Der Dienstvertrag 9783112311479, 9783112300206

Table of contents :
Inhaltsübersicht
Staudinger. Nipperdey-Mohnen-Neumann Dienstvertrag
Vorbemerkungen vor § 611 (Bearbeiter Mohnen)
§ 611
§ 612
§ 613
§ 614
§ 615
§ 616
Vorbemerkungen zu den §§ 617—4)19 über die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
§ 617
§ 618
§ 619
Vorbemerkungen zu den §§ 620—628 über die Beendigung, insbesondere die Kündigung des Dienst- und Arbeitsverhältnisses
§ 620
§ 621
§ 622
§ 623
§ 624
§ 625
§ 626
§ 627
§ 628
§ 629
Sachregister

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Oer Dienstvertrag Erläutert von Dr. Dr. h. c. Laus C. Nipperdey Präsident des Bundesarbeitsgerichts, Professor an der Universität Köln

Dr. Leinz Mohnen

Dr. Dirk Neumann

Amtsgerichtspräsident in Köln

Arbeitsgerichtsrat in Köln

Sonderausgabe aus J. v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 11. Auflage, Band II „Recht der Schuldverhältnisse“, 3. Teil

1958 I. Schweitzer Verlag, Berlin W 35

Satz, Druck und Bindearbeiten: Dr. F. P. Datterer & Cie. — Inhaber Sellier — Freising

Inhaltsübersicht Vorbemerkungen vor § 611 (Bearbeiter Mohnen)

1096—1237

§1 der Vorbemerkungen vor § 611: Unabhängiger Dienstver­ trag und Arbeitsverbältnis I. Die Notwendigkeit der Unterscheidung II. Die Merkmale für die Unterscheidung III. Die rechtliche Bedeutung der Unterscheidung. Die Geltung der §§ 611 ff und der übrigen Regeln des BGB für das Arbeitsverhältnis IV. Arbeilsvertrag, Arbeitsverbältnis, Betriebsgemeinschaft . . V. Zur Geschichte des Dienstvertrages und Arbeitsvertrages .

§ 2 der Vorbemerkungen vor § 611: Die Gesetzgebung über den Dienstvertrag und das Arbeitsverhältnis I. Bestimmungen des BGB /III. II. Verfassungsbestimmungen IV. Bestimmungen über Tarifverträge V. Betriebsverfassungsrechtliche Bestimmungen VI. Bestimmungen über besondere Treuepflichten VII. Bestimmungen über Diensterfindungen VIII. Bestimmungen über Freizeit, Urlaub IX. Bestimmungen über den Ausschlutz der Zwangsvollstreckung X. Bestimmungen über Werkwohnungen XI. Bestimmungen über den Arbeitslohn XII. Bestimmungen über Sonderverpflichtungen hinsichtlich der Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern .... XIII. Bestimmungen über das Arbeitsschutzrecht XIV. Bestimmungen über den Kündigungsschutz XV. Bestimmungen über den Einfluh des Wehrdienstes auf Arbeitsverhältnisse XVI. Bestimmungen über besondere Dienst- und Arbeilsverträge XVII. Bestimmungen über Ausbildungsverträge . XVIII. Das Verhältnis der Sondergesetze zu den Regeln des BGB über den Dienstvertrag XIX. Zum internationalen und interlokalen Privatrecht .... § 3 der Vorbemerkungen vor § 611: Die Abgrenzung des unabhängigen Dienstvertrages und des Arbeitsvertrages von verwandten Rechtsfiguren I. Abgrenzung von anderen Verträgen des Bürgerlichen Rechts (Werkvertrag, Auftrag, Gesellschaft, Mäklervertrag, Miete, Pacht, gemischte Verträge, Vollmacht, Schiedsrichtervertrag) II. Abgrenzung von Rechtsverhältnissen des öffentl Rechts (Dienstverhältnis der Beamten, Richter, Gerichtsvollzieher und Notare, öffentl-rechtl Anstaltsnutzung, Vorbereitungs­ dienst der Anwalts- und Notariatsassessoren, Gemeinde­ dienste, Wehrdienst, Dienstverhältnisse der Schornsteinfeger und Fleischbeschauer)

1096 1102 1106 1109 1111 1114

1115 1115 1116 1116 1117 1117 1117 1117 1119 1119 1119 1121 1122 1122

1123 1123 1126 1127 1127

1127

1127

1132

§ 4 der Vorbemerkungen vor § 611: Wichtige Einzelfälle des unabhängigen Dienstvertrages 1147 I. Der Vertrag mit dem Arzt 1147 II. Der Vertrag mit dem Rechtsanwalt 1151 III. Der Vertrag mit dem Handelsvertreter 1154 IV. Der Vertrag juristischer Personen mit Vorstands- und Auf­ sichtsratsmitgliedern 1154 V. Der Herausgebervertrag ........................................ 1155 VI. Die Geschäftsbesorgungsverträge der Banken 1155 VII. Der Vertrag mit dem Kommissionsagenten 1155 VIII. Der Speditionsvertrag 1156 IX. Der Vertrag über die Erteilung von Unterricht 1156 X. Der Vertrag mit dem Fremdenführer 1156 XI. Der Vertrag über die Behandlung in einem Krankenhaus 1156 XII. Der Vertrag mit dem Treuhänder 1156

Inhaltsübersicht

XIII. Der Bewachungsvertrag 1156 XIV. Der Vertrag mit der Amme 1156 XV. Der Vertrag mit dem Architekten 1156 XVI. Der Vertrag mit der Auskunftei 1157 XVII. Der Vertrag mit dem Rechtsbeistand 1157 XVIII. Der Vertrag mit dem Verwaltungsrechtsrat 1157 XIX. Der Vertrag mit dem Patentanwalt 1157 XX. Der Vertrag mit dem Landmesser 1157 XXI. Der Vertrag mit dem Dispacheur 1157 XXII. Der Vertrag mit dem Wirtschaftsprüfer 1157 XXIII. Der Vertrag mit dem Bücherrevisor 1158 XXIV. Der Vertrag mit dem Heilbehandler, dem Krankenpfleger, der Krankenschwester 1158 XXV. Der Vertrag mit der Hebamme 1159 XXVI. Der Vertrag mit dem Dienstmann 1159 XXVII. Der Vertrag über die Bereitstellung einer Feuerwache . . 1159

§ 5 der Vorbemerkungen vor § 611: Die Arten des Arbeits­ verhältnisses I. Übersicht (Einteilung der Arbeitnehmer in bestimmte Grup­ pen) II. Arbeiter und Angestellte III. Die beruflich gegliederten Arbeitsverhältnisse(gewerbliche Ar­ beitnehmer, kaufmännische Arbeitnehmer, Arbeitnehmer im Bergbau, Schiffsbesatzung, land- und forstwirtschaftliche Ar­ beitnehmer, Hausgehilfen, Heimarbeiter und Hausgewerbe­ treibende, Schauspieler und Artisten, Arbeitnehmer in öffentl Verwaltungen und Betrieben, Angestellte der Sozialver­ sicherungsträger, Krankenpfleger, Schriftleiter, Arbeitnehmer im Hotel- und Gaststättengewerbe, Apothekergehilfen), die besondere Stellung der Schwerbeschädigten IV. Das Berufserziehungs- und Ausbildungsverhältnis .... V. Gruppenarbeitsverbältnisse und mittelbares Arbeitsverhältnis § 6 der Vorbemerkungen vor § 611: Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis innerhalb des Systems des Arbeitsrechts I. Das System des Arbeilsrechts II. Das Schrifttum zum Arbeitsrecht III. Die Grundgedanken des Arbeitsrechts (Schutz des Arbeitneh­ mers, Rücksichtnahme auf Persönlichkeit und Individualität des Arbeitnehmers, Mitbestimmungsrecht im Betrieb, Beto­ nung des Kollektivrechts, kollektive Autonomie) IV. Die Teile des Systems des Arbeitsrechts (Jndividualarbeitsrecht: lRecht des Arbeitsvertrages und des Arbeitsverhält­ nisses, Arbeitnehmerschutzrechtl, Kollektives Arbeitsrecht: l Berufsverbandsrecht, Tarifvertragsrecht, Schlichtungsrecht, Arbeitskampfrecht, Betriebsverfassungsrecht], Rechtsschutz: l Arbeitsgerichtsbarkeit l) § 7 der Vorbemerkungen vor § 611: Die Bestimmungsgründe des Inhalts der Arbeitsverhältnisse I. Der Arbeitsvertrag II. Zwingende gesetzliche Vorschriften III. Dispositive Regeln (BetrieblicheÜbung und Recht auf Gleich­ behandlung) IV. Weisungsrecht des Arbeitgebers . . V. Der Tarifvertrag (geschichtliche Entwicklung, Begriff, Inhalt, Rechtsnatur, Verhältnis zu Gesetz, zu anderen Tarifverträgen und zur Betriebsvereinbarung, Beginn und Beendigung, Wirkungen) VI. Die Betriebsvereinbarung (geschichtliche Entwicklung, Begriff und Rechtsnatur, Inhalt und Wirkung, Verhältnis zum Tarifverträge, Beginn und Beendigung) VII. Die Rangordnung der Rechtsquellen

1159

1159 1160

1162 1175 1177 1180 1180 1182

1184

1187 1218 1218 1219 1219 1219

1232 1237

Inhaltsübersicht

§ 611 (Bearbeiter Neumann)

1237—1371

I. Der Begriff des unabhängigen Dienstvertrages und des Arbeits­ vertrages II. Die Subjekte des unabhängigen Dienstvertrages und des Arbeits­ vertrages III. Der Abschlub des Dienst- und Arbeitsvertrages (Formfreiheit, Schriftform, Arbeitspapiere, Abschlutzverbote, Abschluhgebote) . IV. Die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des Dienst- und Arbeitsvertrages V. Die Arbeitspflicht des Dienstpflichtigen (Art und Umfang der Dienste, Arbeitsergebnis, Arbeitnehmererfindung, Ort und Zeit der Dienstleistung, Befreiung von der Dienstpflicht, Zurückbehal­ tungsrecht, Kurzarbeit, Werkbeurlaubung, Nichterfüllung und Schlechterfüllung der Dienstpflicht, Klage auf Erfüllung der Dienstpflicht) VI. Die Gehorsamspflicht des Dienstpflichtigen VII. Besondere Treuepflichten des Arbeitnehmers (Verschwiegenheits­ pflicht, Schmiergelderverbot, Wettbewerbsverbot) VIII. Die Vergütungspflicht des Dienstberechtigten (Gläubiger, Ort und Gegenstand der Vergütung, Naturallohn, Trinkgeld-Bedienungs­ geld, Deputat, Mieterschutz, Zeitlohn, Feiertagslohn, Akkordlohn, Prämien, Gratifikation, Provision, Tantieme, Gewinnbeteiligung, Soziallohn, Jndexlohn, Jugendlohn, Frauenlohn, Pension, Lohn­ sicherung, Lohnpfändung, Verfügung über den Lohnanspruch, Aufrechnung, Zurückbehaltung, Anrechnung, Einbehaltung, Ver­ wirkung, Strafabreden, Lohnverwendung, Konkursvorrecht, Ver­ jährung, Quittung, Ausgleichsauittung) IX. Die Beschäftigungspflicht des Dienstberechtigten X. Die Fürforgepflicht des Arbeitgebers XI. Die Pflicht zum Auslagenersatz XII. Die Pflicht zur Urlaubsgewährung XIII. Die Pflicht zur Gewährung eines Hausarbeitstages XIV. Die Pflicht zur Urlaubsgewährung zum Stellensuchen XV. Die Zeugnispflicht XVI. Die Auskunftspflicht des Dienstberechtigten XVII. Die Pflichten des Arbeitsgebers hinsichtlich der Sozialversicherung

§ 612 (Bearbeiter Mohnen) I. II. III. IV. V. VI.

I. Die Zahlungszeit der Vergütung II. Das Prinzip der Nachzahlung der Vergütung III. Der Grundsatz „Nur die wirklich geleistete Arbeit wird bezahlt"

§ 615 (Bearbeiter Mohnen) I. II. III. IV. V. VI. VII.

Allgemeines Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges Die Beendigung des Annahmeverzuges Die Wirkungen des Annahmeverzuges Die Anrechnung Der Rechtscharakter des § 615 Das Betriebsrisiko

§ 616 (Bearbeiter Mohnen) I. Allgemeines und Anwendungsgebiet II. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift

1256 1269

1281 1302

1303

1309 1354 1356 1356 1357 1367 1370 1370 1370 1371 1372 1374 1374 1377 1380 1381

1381—1388

I. Allgemeines II. Die persönliche Dienstleistungspflicht des Dienstpflichtigen .... III. Die Übertragbarkeit des Anspruchs auf die Dienstleistung

§ 614 (Bearbeiter Mohnen)

1253

1371—1311

Die stillschweigend vereinbarte Vergütung Die Art der Vergütung Die Höhe der Vergütung Die Rechtslage bei unbestimmter Vergütungshöhe Die Beweislast Entsprechende Vorschriften zu § 612

§ 613 (Bearbeiter Mohnen)

1239

1381 1381 1384

1388—1391 1388 1391 . . 1391

1391—1413 1393 1393 1397 1398 1398 1401 1402

1413—1444 1416 1417

Inhaltsübersicht III. Die einzelnen Voraussetzungen des Anspruchs IV. Die Beweislaft V. Die Rechtswirkungen des § 616 VI. Die Minderung des Vergütungsanspruchs VII. Die Konkurrenz des Anspruchs aus § 616 mit anderen Ansprüchen des Dienstpflichtigen. VIII. jus cogens, jus dispositivum IX.Die Sonderregelung für Handlungsgehilfen, Handlungslehrlinge, gewerbliche Angestellte X. Die Regelung nach dem Entwurf eines Gesetzes über das Arbeits­ verhältnis (1938) XI. Die Sonderregelung für Arbeiter nach dem Gesetz zur Verbesserung der wirtschaftlichen Sicherung der Arbeiter im Krankheitsfälle . . . XII. Weitere Fälle der Regelung der Lohnzahlung bei Arbeitsverhinde­ rung durch Schwerbeschädigung/ Wahrnehmung von Betriebsrats­ aufgaben, Vorbereitung und Durchführung der Betriebsratswahl, Musterung zum Wehrdienst, Krankheit als Heimarbeiter, Schwan­ gerschaft und Niederkunft, Hausarbeitstag, Erkrankung als Be­ satzungsmitglied auf Seeschiffen

1417 1424 1424 1426

1429 1431 1432

1435 1435

1440

Vorbemerkungen zu den §§ 617—619 über die Fürsorgevflicht des Arbeitgebers (Bearbeiter Mohnen) 1444—1456 I. II. III. IV./V. VI.

Die privatrechtliche Fürsorgepflicht Die Grundlagen einer allgemeinen Fürsorgepflicht Die Bedeutung der §§ 617—619 Die Bedeutung des Bestehens einer allgemeinen Fürsorgepflicht Einzelauswirkungen und Grenzen der allgemeinen Fürsorgepflicht (Sozialversicherung, Urlaub, Beschäftigungspflicht, Gleichbehand­ lungsgrundsatz, Wiedergutmachungspflicht, Auskunftspflicht, Zeug­ nispflicht, Lohnzahlungspflicht, Kündigungsrecht, Ruhegeldan­ spruch, Wiedereinstellungsvflicht, Fürsorgevflicht bei schadensgeneigter Arbeit)

§ 617 (Bearbeiter Mohnen) I. II. III. IV. V. I. II. III. IV. V. VI.

1447

1457—1463

Entstehung, Rechtsnatur und Anwendungsgebiet des 8 617 .... Die Voraussetzungen der Fürsorgepflicht des § 617 Art und Umfang der Fürsorgepflicht des § 617 Die Rechtsbehelfe bei Verletzung der aus § 617 folgenden Pflichten Der zwingende Charakter der Vorschrift

§ 618 (Bearbeiter Mohnen)

1445 1445 1446 1446

1457 1458 1460 1463 1463

1463—1495

Anwendungsgebiet, Entstehung und Rechtscharakter des 8 618 . . Der Inhalt der Fürsorgepflicht nach § 618 Abs 1 Der Inhalt der Fürsorgepflicht nach § 618 Abs 2 Die Rechtsfolgen der Verletzung der Fürsorgepflicht Die Fürsorgepflicht des HGB und der Gewerbeordnung .... Die Fürsorgepflicht des § 618 und der öffentlich-rechtliche Arbeit­ nehmerschutz

§ 619 (Bearbeiter Mohnen)................................................... I. /II. Die zwingende Natur der sozialen Schutzvorschriften III. Die Auslegung der Worte „im voraus" IV. Die Rechtsfolge eines Verstohes gegen § 619

1466 1471 1478 1479 1492

1493

1495 1495 1495 1495

Vorbemerkungen zu den §§ 629—628 über die Beendigung, insbesondere die Kündigung des Dienst- und Arbeitsverbältnisses (Bearbeiter Neumann) 1496—1559 I. Allgemeines und Rechtsauellen II. Die Beendigung des Dienst- und Arbeitsverhältnisses (durch Vertrag, Tod des Dienstpflichtigen, Zeitablauf, Zweckerreichung, auflösende Bedingung, Kündigung, Aussperrung) III. Die Bedeutung von Konkurs, Einberufung zum Wehrdienst, Ar­ beitsunfähigkeit, Unmöglichkeit der Arbeitsleistung, Stillegung des Betriebes, Übertragung des Unternehmens, Werkbeurlaubung für das Fortbestehen des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses

1497

1499

1501

Inhaltsübersicht

Die Kündigung 1502 Die ordentliche Kündigung 1517 Die autzerordentliche Kündigung 1524 Die Kündigungsbeschränkungen irn allgemeinen 1524 Die Kündigungsbeschränkungen im einzelnen (Massenentlassungsschutz, Schutz für Betriebsratsmilglieder, Schutz für Schwerbeschä­ digte, Schutz für Frauen vor und nach der Entbindung, Schutz nach dem KSchG vom 10. 8.1951, Schutz für Heimkehrer, Schutz für po­ litisch Verfolgte, Schutz bei Einberufung zum Wehrdienst, Schutz für Abgeordnete) 1527 IX. Das Verhältnis der KündigungsbeschränLungen zueinander . . . 1555 X. Die Rechtsfolgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses . . . 1557

IV. V. VI. VII. VIII.

§ 620 (Bearbeiter Neumann)

1559—1569

I. Allgemeines II. Das Dienst- oder Arbeitsverhältnis mit bestimmter Vertragsdauer III. Die Vereinbarung von Mindest- und Höchstdauer des Dienst- oder Arbeilsverhältnisses IV. Das Dienst- oder Arbeitsverhältnis auf Kündigung V. Das Probearbeitsverhältnis

§ 621 (Bearbeiter Neumann)

I. II. III. IV.

1569

1570

1570—1573

Die Entstehung der Bestimmung Inhalt und Tragweite des § 622 im einzelnen Der dispositive Charakter der Vorschrift Das Verhältnis der Vorschrift zu §§ 621 und 623

§ 623 (Bearbeiter Neumann)

1564 1565 1566

1569—1570

I. Die ordentliche Kündigung mit gesetzlicher Frist II. Die Bedeutung der Zeiträume, nach denen die Vergütung bemessen ist.....................................................................................................

§ 622 (Bearbeiter Neumann)

1559 1560

1570 1571 1572 1573

1573—1574

I. Anwendungsgebiet II. Die Kündigungsfrist des 8 623

1573 1574

III. jus dispositivum

1574

IV. Die Konkurrenz des § 623 mit den Regeln der Gewerbeordnung und des Handelsgesetzbuchs 1574 V. Die entsprechende Anwendung des § 623 auf andere Rechtsver­ hältnisse 1574

§ 624 (Bearbeiter Neumann) I. II. III. IV. V. VI. VII.

§ 625 (Bearbeiter Neumann) I. II. III. IV. V. VI.

1574—1577

Grundgedanken Die Voraussetzungen des vorzeitigen Kündigungsrechts nach § 624 Die Rechtsfolgen Der Rechtscharakter des § 624 Analoge Vorschriften zu § 624 Dauerangestellte Die Lebens- und Dauerstellung

1574 1575 1576 1576 1576 1576 1577

1577—1579 1577 1578 1579 1579 1579

Allgemeines Die Voraussetzungen des § 625 Die Rechtsfolgen des § 625

jus dispositivum

Die Beweislast Die Sonderregelung für Arbeilsverträge in der Land- und Forst­ wirtschaft 1579

§ 626 (Bearbeiter Neumann)

1580—1605

I. Allgemeines II. Der wichtige Grund zur auherordentlichen Kündigung III. Der Zeitpunkt der Geltendmachung des Kündigungsrechts aus wichtigem Grunde IV. Wirksamwerden und Wirkung der Kündigung nach § 626 .... V. Die Beweislast

1581 1584

1595 1596 1596

Inhaltsübersicht

VI. VII VIII. IX. X.

XI.

XII. XIII. XIV. XV.

Der Rechtscharakter des § 626 Die Erweiterung des außerordentlichen Kündigungsrechts .... Außerordentliche Kündigung und Rücktritt Sonderbestimmungen für einzelne Gruppen von Arbeitnehmern . Das besondere Kündigungsrecht im Konkurs und im Vergleichsver­ fahren Die Einberufung zum Wehrdienst als wichtiger Grund zur Kündi­ gung Kein Recht des Ehemannes zur fristlosen 8Mndigung des Arbeits­ verhältnisses seiner Ehefrau Die Pflicht zur Anhörung des Betriebsrates Weitere Fälle außerordentlicher Kündigungsrechte Die analoge Anwendung des § 626 auf andere Rechtsverhältnisse

1597 1598 1598 1598 1603 1605

1605 1605 1605 1605

§ 627 (Bearbeiter Neumann) 1605—1607 I. Allgemeines 1606 II. Die Voraussetzungen des gesteigerten Kündigungsrechts nach § 627 1606 III. Das beiden Vertragspartnern zustehende Kündigungsrecht . . . 1607 IV. Die Beweislast 1607 V. Die unzeilige Kündigung 1607 VI. Der Nechtscharakter des § 627 1607 § 628 (Bearbeiter Neumann) 1607—1615 I. Allgemeines 1608 II. Die allgemeine Bedeutung des § 628 1610 III. Die Vergütung bei auherordentlicher Kündigung 1610 IV. Die Ausnahmen von der Vergütungspflicht 1611 V. Schadensersatzansprüche auf Grund der außerordentlichen Kündi­

gung VI. jus dispositivum VII. Die Kündigung im Konkurs und Vergleichsverfahren.....................

1612 1615 1615

§ 629 (Bearbeiter Neumann) I. Allgemeines II. Die Voraussetzungen des Urlaubs zum Stellensuchen III. Die Rechtsfolgen des § 629

1615—1617 1615 1615 1616 IV. jus cogens 1617 V. Die entsprechende Anwendung des § 629 auf andere Rechtsverhält­ nisse 1617

§ 630 (Bearbeiter Neumann) 1617—1624 I. Der Anspruch auf das Dienstzeugnis, Entstehung der Vorschrift, Verhältnis zu Sonderbestimmungen 1617 II. Der Zeugnisanspruch im allgemeinen 1618 III. Der Inhalt des Zeugnisses 1620 IV. Die Schriftform des Zeugnisses 1623 V. Die Verletzung der Zeugnispflicht 1623 VI. Die Haftung des Arbeitgebers gegenüber Dritten wegen unrichtiger Zeugnisausstellung 1624 VII. jus cogens 1624 VIII. Die Anwendbarkeit des § 630 auf andere Rechtsverhältnisse . . . . 1624 IX. Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Abholung des Zeugnisses. . . 1624 X. Verweisung auf sonstige Fragen der Beendigung des Arbeitsver­ hältnisses 1624 Alvbabetisches Sachregister (Bearbeiter Neumann)

Staudinger Nipperdey-Mohnen-Neumann

Dienstvertrag

Zitierweise:

Für Vorbemerkungen vor § 611 und § § 612—619: Staudinger-Nipperdey-Mohnen § 612 Bem 1

Für §§ 611, 620—630: Staudinger-Nipperdey-Neumann § 611 Bem 136

Vordem VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Sechster Titel

Dienstvertrag*) Auf der Grundlage der Erläuterungen von Hans Carl Nipperdey neubearbeitet von Heinz Mohnen (Vordem vor § 611, §§ 612—619) und Dirk Neumann (§§ 611, 620—630). Vorbemerkungen Gliederung der Vorbemerkungen

§ 1. Unabhängiger Dienstvertrag und Arbeits­ verhältnis § 2. Die Gesetzgebung über den Dienstver­ trag und das Arbeitsverhältnis § 3. Die Abgrenzung des Dienstvertrages und des Arbeitsverhältnisses von verwandten Rechtsfiguren

§ 4. Die wichtigsten Einzelfälle des unab­ hängigen Dienstvertrages § 5. Die Arten des Arbeitsverhältnisses § 6. Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis innerhalb des Systems des Arbeitsrechts § 7. Die Bestimmungsgründe des Inhalts des Arbeitsverhältnisses.

*)Allgemeines Schrifttum:Beitzke,Die Gleichb erechtigung v on Mann und Frau im Ar­ beitsrecht, RdA 1953, 281ff; Bobrowski, Das Arbeitsrecht 2. Aufl, 1954; Boldt, Gewerbe­ ordnung und gewerbliche Nebengesetze 1951; Denecke, Der Dienstvertrag in RGRKommentar z BGB II, 10. Aufl; ders, Abändernde Gesetzesauslegung im Arbeitsrecht, RdA 1953, 412; Dietz, Entwicklung des Deutschen Arbeitsrechts, ArbGeb 1950, 84; 1951, 9; Erdmann, Die Entwicklung der Deutschen Sozialgesetzgebung, 2.Aufl 1957; Erdmann-Leydhecker, ABC des Arbeitsrechts und der Sozialversicherung 1950; Galperin, Die Entwicklung des Arbeitsrechts seit 1945, DRZ 1950, 73; O. von Gierke, Deutsches Privatrecht 3, 590ff; Grell, Der Be­ triebsinhaberwechsel, 1957; Hartmann-Philipp, Handwerksordnung, 1954; Heimeier, NJW-Fundhefte Arbeitsrecht I, 1954; II, 1956; Helm, Grundfragen des Arbeitsrechts 1948; Herbst-Puchner, Formularbuch des Arbeitsrechts 1952; Herschel, Entwicklungslinien des Arbeitsrechts, BArbBl 1950, 9; ders, Arbeitsrecht, 15.—19. Aufl 1957; Heß, Einfache und höhere Arbeit, 1905; Hoeniger bei Stammler, Das ges dt Recht Bd 1 (1930), 1485ff; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1953/1954 insbes II, 355ff; Hueck, Deutsches Arbeitsrecht (Grund­ riß) 2. Aufl 1944; ders, Freiheit und Zwang im Deutschen Arbeitsrecht, in Festschrift für Nawiasky 187ff; Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 6. Aufl 1955/57 2 Bde; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts 1927; Kaskel-Dersch, Arbeitsrecht 1932, jetzt 5. Ausl 1957; Kolbenschlag-Lehmann-Stücklen, Die neue Handwerksordnung, 1956; Kreller, ArchZivPr 122, Iff; 123, 263ff; 125, Iff; Landmann-Rohmer-Eyermann-Fröhler, Kommentar zur Gewerbeordnung, 11. Aufl 1956; Lautner, Geltendes und künftiges Ange­ stelltenvertragsrecht 1927, Iff; Lotmar, Der Arbeitsvertrag, 2 Bde 1902 und 1908; Lutz Richter, Arbeitsrecht als Rechtsbegriff 1923; Mannes, Zum Rechtsbegriff der Arbeit, RdA 1951,448; Maunz, Die Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts für das Arbeits- und Sozial­ recht RdA 1951,161; Maus, Handbuch des Arbeitsrechts, 4 Bde 1957 Loseblattausgabe; ders, Das Arbeitsverhältnis 1948; Meißinger, Reliefbild des Arbeitsrechts 1952; Molitor, Das Wesen des Arbeitsvertrages 1925, ders, Das Deutsche Arbeitsrecht und die Privatrechtswissen­ schaft RdA 1948, 44; ders, Privatrecht und Öffentliches Recht im Arbeitsrecht RdA 1951, 254; Molitor-Hueck-Riezler, Der Arbeitsvertrag und der Entwurf eines allgemeinen Arbeits­ vertragsgesetzes 1925; Molitor-Nipperdey-Schott, Europäisches Arbeitsvertragsrecht I—III 1928/30 (mit Angaben über Literatur und Praxis des Auslandes); Dirk Neumann, Die Be­ deutung der Familienrechtsform auf dem Gebiete des Arbeitsrechts, RdA 1953,67; Franz Neu­ mann, Das Arbeitsrecht in der modernen Gesellschaft, RdA 1951, Iff; Nikisch, Die Grund­ formen des Arbeitsvertrages und der Anstellungsvertrag 1926; ders, JheringsJ 80, Iff; ders, Arbeitsrecht (Grundriß) 2. Aufl 1 1955; ders, Individualismus und Kollektivismus im heutigen Arbeitsrecht, RdA 1953, 81; Nipperdey, Das Arbeitsrecht im Grundgesetz, RdA 1949, 214; ders, Gleicher Lohn der Frau für gleiche Leistung, 1951; Oertmann, Deutsches Arbeitsver­ tragsrecht 1923; Oppel, Das Arbeitsrecht in Westberlin, ArbuR 1953, 292; Prenner, Der gewerbliche Arbeitsvertrag nach deutschem Recht 1902; Ramm, Die Anfechtung des Arbeits­ vertrages, 1955; Rewolle-Köst, Handkommentar zum Arbeitsrecht auf Bundesebene, 1 1953; II1954 ;Rohlfing-Kiskalt, Gewerbeordnung 2.Aufl 1957; Rüme lin, Dienstvertrag und Werk­ vertrag 1905; Savaöte, Grundfragen des Arbeitsrechts, 1949; Schmidt-Osten, Das Arbeits­ recht der Presse, 1953; Schnorr v. Carolsfeld, Arbeitsrecht, 2. Aufl 1954; Siebert, Arbeits­ vertrag in HdSW 1955, 376ff; ders, Entwurf eines Gesetzes über das Arbeitsverhältnis (Ak f

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

Übersicht Abhängigkeit des Arbeitnehmers 15, 16, 17, 26, 27, 28, 144 Abschlußnorm 348 Akkordlohnvertrag 143, 272 Allgemeinverbindlichkeit 342 Amme 214 Amtspslicht — Beamter 169 ff — Notar 174 Anfechtbarkeit 36, 39 Angestellter 18,103, 229, 230ff, 233, 239 Anlernling 71, 267, 269 Anstaltsnutzung 175 Anwaltsaffefsor 176 Apothekergehilfe 233, 262 Arbeit — ausführende 233 — betrieblich-technische 233 — büromäßige 233 — geistige 233 — kaufmännische 233 — körperliche 233 — künstlerische 235 — leitende 233 — mechanische 233 — schriftstellerische 235 — wissenschaftliche 235 Arbeiter 18, 230ff, 234, 239 Arbeitgeber 38 Arbeitgeberverband 279, 293, 317, 318, 321, 331 Arbeitnehmer — Abhängigkeit 297 — ausländische 85, 126, 264 — Begriff 16, 17, 38, 230, 277 — Persönlichkeit 295, 296 — Schutz 291, 296, 297, 301 Arbeitnehmerähnliche Person 17, 28, 149, 254 Arbeitnehmererfindung 55 Arbeitnehmerschutzrecht 99,237, 239,247, 275, 279, 292, 301 ff, 309 Arbeitsdirektor 329 Arbeitsgericht 238, 252, 256, 279, 293, 298, 301 321 336 Arbeitskampf 279, 317, 321, 324, 334

Arbeitsleistung 21 Arbeitslohn 66 ff Arbeitslosenversicherung 248 Arbeitsnachweis 248 Arbeitsordnung 367, 368 Arbeitspflicht 39 Arbeitsrecht — Anwendung der BGB-Borfchriften 32ff — Begriff 2, 3, 15, 31, 228, 281 — Grundgedanken 291 ff — kollektives 278, 293, 297, 316, 330 — Individual- 299 ff — rechtspol Zielsetzung 291 — Schrifttum 292 ff — Schutzfunktion 291, 292 — System 277 ff Arbeitsverband 317 Arbeitsverhältnis — Begriff 3, 5, 10,15, 31, 34, 35, 38, 39, 300 337 — Begründung 39 — berufl Gliederung 235 ff — Dauer 18 — Eingliederungstheorie 39, 300 — familienrechtliches 46 — Gemeinschaftsverhältnis 5, 7, 10, 34, 39 — Gruppenarbeitsverhältnis 271 — mittelbares 271 — öffentl Dienst 171 — personenrechtl Bindung 34, 35, 295, 300 — Vertragstheorie 39, 300 — Wehrdienst 110, 180 Arbeitsvermittlung 137, 281 Arbeitsvertrag — Abgrenzung zum Dienstvertrag 15 ff Werkvertrag 29, 144 — Anfechtbarkeit 36, 39 — Anlernling 269 — Begriff 1, 2, 3, 10, 34, 39, 43, 300, 337 — der Bergarbeiter 118, 237 — in der Binnenschiffahrt 120, 238 — der Bühnenkünstler 255 — der gewerblichen Arbeitnehmer 114, 235 — der Hausgehilfen 116, 240ff — der Hausgewerbetreibenden 254

dt Recht), 1938; ders, Die Abgrenzung zwischen Arbeitsverhältnis und selbständigem Dienst­ vertrag, BB 1949, 746; Sigel, Der gewerbliche Arbeitsvertrag nach dem BGB, 1903; Sinz­ heim er, Grundzüge des Arbeitsrechts, 2. Ausl, 1927; Storch, Wissenschaft und Praxis des Arbeitsrechts RdA 1950,1; Steffens, Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) 1956; Titze, Das kaufmännische Hilfspersonal in Handbuch d. HandR 2. Abt. 2, 545ff. Weiteres Schrifttum: Jahrbuch des Arbeitsrechts 1, 21 ff; 2,1 ff; 3,1 ff; 4, lff, 25ff; 5, lff, 33ff; 6, lff, 71 ff; 7, lff, 49ff; 8, 58ff, 85ff; 9, lff, 60ff, 91 ff; 10, 53ff, 67ff, 92ff; 11, 67ff, 84ff, 109ff; 12, 59ff, 77ff, 109ff; NJW-Fundhefte „Arbeitsrecht". Über das Schrifttum zum Arbeitsverhältnis und Arbeitsvertrag f zu § 1 der Vorbemerkungen. Das Schrifttum zu den einzelnen Teilen des Arbeitsrechts ist im folgenden jeweils angeführt, vgl insbesondere Vordem 282—289 (zum Gesamtgebiet) Vordem 309—315 (zum Arbeitnehmerschutzrecht) Vordem 330 (zum kollektiven Arbeitsrecht) (zum Berufsverbandsrecht) Vordem 331 Vordem 332 (zum Tarifvertragsrecht) (zum Schlichtungsrecht) Vordem 333 Vordem 334 (zum Arbeitskampfrecht) (zum Betriebsverfassungsrecht). Vordem 335

Vordem VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse. Arbeitsvertrag der Heimarbeiter 254, 307 — im Hotel- und Gaststättengewerbe 261 — der kaufmännischen Arbeitnehmer 236 — der Krankenpfleger 258 — der land- und forstwirtschaftlichen Arbeit­ nehmer 115, 239 — der Lehrlinge 268 — der Minderjährigen 43, 306 — Nichtigkeit 36, 39 — im offen« Dienst 123, 171, 231, 256 — der Schriftleiter 259 — der Schwerbeschädigten 263 — in der Seeschiffahrt 119, 238 — der Sozialversicherungsangestellten 124,257 Arbeitsvertragsverhältnis 39 Arbeitszeit 21, 62, 99, 135, 172, 230,247, 261, 292, 301, 303, 311, 321, 349 Architekt 215 Artist 235, 255 Arzt 30, 146, 184 ff — Assistenzarzt 194 — Behandlungseinwilligung 187 — Belehrungspflicht 187 — Berufsrecht 186 — Chefarzt 194 — Gastarzt 194 — Haftung 188 — Honorar 189 — Kassenarzt 193 — Konkurrenzverbot 195 — Reichsärzte Ordnung 186 — Schweigepflicht 190 — Tierarzt 197 — Volontärarzt 194 — Zahnarzt 146, 196 Aufsichtsrat 204, 329 Auftrag 150 Aufwartefrau 241 Ausbildungsvertrag 131 ff, 209, 232, 267, 306 Auskunftei 216 Außenseiter 365 Aussperrung 279, 319, 324, 334 Austauschverhältnis 34, 35 Autonomie 298 Bankenvertrag 154, 206 Baukolonne 171, 273 Bauvertrag 154 Beamte 160 sf — Anspruch auf Ernennung und Beförderung 167 — Arbeitszeit 303 — Beamtenbundesrecht 163 — Beamtengesetze 165 — Berufung in das Beamtenverhältnis 167 — Besoldung 167 — Bundesbeamtenrecht 164 — Ernennung 167 — Fürsorgepflicht 168 — Haftung 169 — Landesbeamtenrecht 165 — Privatbeamte 171 — Rechtsweg 167 — Vorbescheid 167 BenachteÜigungsverbot 49 Bergarbeiter 118, 237, 302 Bergarbeiterwohnungsbau 65, 118

Bergbau 235, 237 Bergführer 210 Bergmannsverforgungsschein 65,82,107,118, 237 Berufsausbildung 135 Berufsberatung 137 Berufserziehungsverhältnis 267 Berufsgruppenverzeichnis 233 Berufsschulpflicht 136 Berufsverband 279, 293, 298, 317, 318, 319, 321, 331 Beschäftigungsbeschränkung — Frauen 94, 95, 96, 97, 98 — Kinder 119 — Jugendliche 131 Beschäftigungsgebote 80 ff Beschäftigungspflicht 36 Betrieb 250 Betriebsbeamter 114, 233, 235 Betriebsgemeinschaft 5, 10, 16, 34, 38 Betriebsgruppe 272 Betriebsleiter 233 Betriebliche Übung 339a Betriebsordnung 367 Betriebsrat 38, 53, 230, 279, 293, 296, 328 ff, 367 ff Betriebsrisiko 38 Betriebsschutz 99, 292, 301, 302, 310 Betriebsverband 317 Betriebsvereinbarung 279, 296, 298, 317, 328 361, 367 ff — Beginn und Beendigung 371 — Begriff 368 — Erzwingbarkeit 369 — Inhalt 369 — Rechtsnatur 368 — Verhältnis zum Tarifvertrag 370 — Wirkung 369 Betriebsverfassung 38, 53, 230, 238, 250, 254 256, 279, 293, 317, 328 ff, 335, 367 ff Bewachungsvertrag 213 Bilanzprüfer 222 Binnenschiffahrt 120 Boykott 324 Bundesarbeitsgericht 336 Bücherrevisor 223 Bühnenmitglied 233, 255 Büroangestellter 233 Büroarbeit 233 Chauffeur 260 Dauerangestellter 233 Dentist 196 Detektiv 216 Dienstaufsicht 176, 177 Dienstbote 242 Diensterfindung 55 Dienstleistungspflicht 3, 39, 43, 300 Dienstmann 20, 226 Dienstordnung 256 Dienstordnungsangestellte 257 Dienststellung 23 Dienstverhältnis — Anwaltsassessor 176 — Beamter 160 ff — Gerichtsvollzieher 173 — Minderjähriger 43, 267

Borbem 6. Titel. Dienstvertrag.

Dienstverhältnis, Notar 174 — Notariatsassessor 177 — Richter 172 — Soldat 180 Dienstverpflichteter 11 Dienstverschaffungsvertrag 154, 275, 276 Dienstvertrag — Abgrenzung zu ------ Arbeitsvertrag 15 -------Auftrag 150 ------ familienrechtl Verhältnifsen 46, 158 -------Frachtvertrag 153 -------Gemeindediensten 178 -------gemischten Verträgen 154 -------Gesellschaft 151 ------- G e winnb eteiligung 152 -------Maklervertrag 152 -------Miete 153 -------öffentl-rechtlichen Verhältnissen 159 ff -------öffentl-rechtl Anstaltsnutzung 175 -------Pacht 153 -------Schiedsrichtervertrag 156 ------- Vollmacht 155 -------Vorbereitungsdienst 176 -------Wehrdienst 180 ------ Werkvertrag 141 ff — Begriff 2, 3, 6, 7, 9, 43 — Einzelfälle 184 ff Direktionsrecht 15, 16, 27, 39, 272, 275, 276, 340 Dispacheur 221 Droschkenkutscher 20 Durchführungspflicht 324, 354, 366 Eigengruppe 273 Einfirmenvertreter 28, 203 Eingliederung i. d. Betrieb 16, 39 Einstellungsbeschränkung 87 ff Einstellungsgebote 80 ff Einstellungspflicht 39 Einstellungsvertrag 39 Einwirkungspflicht 366 Eisenbahn 235 Erfolgsvertrag 141, 152 Erlaßvertrag 364 Erziehungsbeihilfe 71 Erziehungspflicht 267 Fabrikarbeiter 114, 235 Fabrikordnung 367 Facharbeiter 267 familienrechtliche Arbeitsverhältnisse 46 Feiertage 69, 303, 311 Feuerwache 227 Filmschauspieler 235, 255 Fischerei 235, 239 Fleischbeschauer 183a Forstarbeit 115 Forstwirtschaft 235, 239 Frauenarbeit 292, 305, 312 freiwillige Feuerwehr 179 Freizeit 56, 306 fremdbestimmte Arbeit 17 Fremdenführer 210 Friedenspflicht 324, 342, 366 Führerprinzip 5 Fuhrleistung 153 Fürsorgearbeiter 127, 265

Fürsorgepflicht 34, 36, 39, 43, 168, 175, 178, 180, 267, 275, 295, 301 Gärtnerei 235 Gaststätte 93, 261, 303 Gattungsarbeit 141 Gefahrtragung 148 Geheimnisverrat 54 Gehilfe 114, 235, 276 Gehorsamspflicht 15, 16 Gemeindedienste 178 Gemeinschaftsverhältnis 5, 7, 10, 34, 39, 300 gemischte Verträge 154 Gerichtsvollzieher 173 Gesamthafenbetrieb 121, 238 Gesamtstreitigkeit 323 Gesamtvereinbarung 279, 322, 323 Geschäftsbesorgung 3, 47, 208, 222 Geschäftsführer 233 Geschichte des Dienstvertrages u d Arbeitsvertrages 40 Geselle 114, 235 Gesellschaft 151, 272, 273, 275 Gesellschafter 16, 272 Gesetzbuch der Arbeit 228 Gesetzgebungszuständigkeit 49, 228, 302 — für das Notariat 174 — für den öffentl Dienst 160, 161 Gesinde 242 Gesindeordnung 239, 244 Gewerbe 235 Gewerbeaufsicht 308, 315 gewerbliche Arbeiter und Angestellte 114 — Lehrlinge 133 gewerblicher Arbeitsvertrag 138 Gewerkschaft 279, 293, 317, 318, 321, 331 Gewinnbeteiligung 151 Giroüberweisung 206 Gleichbehandlung 339a Gleichberechtigung von Mann und Frau 45,46, 49 Grundgesetz 49 Gruppenakkord 272 Gruppenarbeitsvertrag 231, 271 Günstigkeitsprinzip 293 Gutsbeamter 239 Haftung — Arzt 188 — Beamter 169 ff — Berufsvereine 327, 366 — Gerichtsvollzieher 173 — Hauptarbeiter für Gehilfen 276 — Heilbehandler 224 — Notar 174 — öffentl Körperschaften 169 — öffentl-rechtliche Anstaltsnutzung 175 — Rechtsanwalt 176, 201 — Schornsteinfeger 182 — Soldat 170 — Staat 169 — Zwischenmeister 276 Handarbeit 233 Handel 235 Handelsvertreter 25, 27, 28, 113, 129, 203 Handlungsgehilfe 25, 112, 229, 233, 236 Handlungslehrling 112, 134, 236 Handlungsv olontär 236

Borbem VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Hand- und Spanndienste 178 Handwerk 114, 235 Handarbeiter 276 Hauptfürsorgestelle 263 Hausangestellter 244 Hausgehilfe 116, 234, 235, 240ff Hausgewerbetreibender 17, 28, 149, 254, 307 häusliche Gemeinschaft 241 Haushalt 250 Hebamme 30, 225 Heilbehandler 224, 235 Heilpraktiker 224 Heimarbeit 28,92,117,254,298,307,314,347 Heimkehrer 106 Helfer in Steuersachen 217 Herausgebervertrag 205 Heuerlingsverhältnis 239 Heuervertrag 119 hoheitliche Tätigkeit 167 Hotelgewerbe 261 Jndividualarbeitsrecht 299 ff Individualität des Arbeitnehmers 295, 297 Industrie 235 Industriegewerkschaft 318 Jnhaltsnorm 347 Internationales Privatrecht 139 Jagd 235, 239 Jugendleiter 63 Jugendliche — Erziehungsverhältnis 232 — Jugendschutz 62, 135, 306, 313 — Urlaub 62 Kantinenleiter 233 Kapitän 238 Kassenarzt 193 kassenärztliche Vereinigung 193 kaufmännische Tätigkeit 233, 236 Kellner 234, 236, 242 Kinderarbeit 62, 135, 292, 306, 313 Kleinsiedlerstelle 181 Koalitionsfreiheit 49, 279, 319, 324 Koalitionsrecht 293 Kochfrau 20, 242 kollektive Autonomie 298 Kollektivrecht 297, 316, 330 Kollektivvertrag 279, 293 Kommissionsagent 207 Kommissionsvertrag 207 Konkurrenzverbot 195 Konkursvorrecht 148 Kopfarbeit 233 körperbeschädigte Personen 84 Krankenhaus 175 Krankenhausbehandlung 211 Krankenpfleger 224, 258 Krankenschwester 224 Kriegsopferversorgung 75 Kurzarbeit 72 Kündigungsfrist für Angestellte 103 Kündigungsrecht 43,100 ff, 230,238,250,263, 268, 292, 300 Künstler 28, 235 Ladenschluß 303 Landarbeit 115, 239 Landesarbeitsgericht 336 Landesbeamtenrecht 165

Landmesser 220 Landwirtschaft 235, 239 land wirtschaft! Nebenbetrieb 239 Lehrer 209, 233, 235 Lehrling 71, 235, 239, 267, 268, 306 Lehrstellenv ermittlung 137 leitender Angestellter 233 Liquidator 204 Lohnausfallvergütung 72 Lohndiener 20 Lohnforderung — bei Gruppenarbeit 275 — im Konkurs 74 — Pfändbarkeit 148 — i d Zwangsversteigerung 74 Lohnschutz 304 Lohnstatistik 78 Lohnsteuer 76 Lohnzahlungspflicht 43 — an Feiertagen 68 Mäklervertrag 152 Miete 153 Mieterschutz 65 Minderjährige 43 Mindestarbeitsbedingung 67 Mitbestimmung 53, 296, 329, 367 ff mittelbares Arbeitsverhältnis 271, 276, 347 Musiker 147, 233, 235, 261, 271, 273 Mutterschutz 96, 105, 241, 247, 254, 305, 312 Nachwirkung 363 nebenberufliche Tätigkeit 22 neutrale Regel 349 Nichtigkeit 36, 39 Notar 174 Notariatsafsessor 177 Notstandsarbeiter 128, 231, 265 Obrigkeitliche Tätigkeit 167 öffentlicher Dienst 123, 171, 256 öffentliche Gewaltausübung 169 öffentlich-rechtliche Anstaltsnutzung 175 öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse 159 ff, 231, 235 operae liberales 3 operae illiberales 3

Operation 146, 187 Opfer des Nationalsozialismus 83, 109 Orchester 271 Ortslohn 77 Pacht 153 Patentanwalt 199, 219 Personalvertretung 256, 329 personenrechtliche Bindung 3, 5,10,11, 34, 35 Pfändbarkeit, Pfändung 73, 148 Pförtnervertrag 154 Platzmeister 233 Polier 233 politisch Verfolgte 109 Postscheckvertrag 206 Praxisverkauf 200 Presserecht 122, 259 Privatförster 171, 239 Probeassessor 176 Provision 25, 27 Prozeßagent 217, 336 Rechtsanwalt 30, 130, 145, 198 ff, 336 — Anwaltsassessor 176

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

Rechtsanwalt, Dienstaufsicht 176 — Ehrengericht 176 — Haftung 201 — Honorar 202 — Praxisverkauf 200 — Probeassessor 176 — Rechtsanwaltsordnungen 176 — Sorgfaltspflicht 201 — Verschwiegenheit 176 Rechtsanwaltsordnung 176 Rechtsbeistand 217, 336 Rechtsberatung 216, 223 Regiebetrieb 256 Richter 172 Schachtmeister 233 Schiedsgutachter 156 Schiedsrichtervertrag 156 Schiedsspruch 298, 323 Schiffsbesatzung 238 Schiffsführer 233 Schiffsoffizier 233, 238 Schlafwagenschaffner 233 Schlepperführer 233 Schlichtung 279, 298, 323, 333 Schmiergelderverbot 54 Schornsteinfeger 182 Schriftleiter 91, 122, 259 Schriftleitergesetz 259 Schriftsteller 28 Schulpflicht 136 Schulvertrag 209 Schutz des Arbeitnehmers 291 Schwarzarbeit 86 Schweigepflicht 176, 190 Schweizervertrag 154 Schwerbeschädigte 61, 81, 125, 231, 254, 263, 298 Seelsorge 235 Seemannsordnung, Seemannsgesetz 119 Seeschiffahrt 119 Selbstgesetzgebung 298 Soldat 108, 170, 180 soziale Adaequanz 325 ff Sozialpartner 298 Sozialversicherung 79, 279 Speciesarbeit 141 Speditionsvertrag 208 Spezialarbeiter 269 Staatshaftung 169 Staatsnotstand 325 Strandungsordnung 119 Straßenbahn 235 Straßenbahnfahrer 234 Straßenbahnschaffner 234, 236 Streik 279, 319, 324, 334 Streikposten 326 Subordinationsverhältnis 15, 27, 28, 34 Syndikus 30 Tarifbruch 366 Tariferfüllungspflicht 366 Tarifkonkurrenz 360 Tarifordnung 256, 342 ff Tarifvertrag 39, 51, 230, 233, 268, 279, 293 297, 298, 317, 321, 322, 325, 327, 332, 341 ff — Beginn und Beendigung 362

Tarifvertrag, Begriff 345 — Inhalt 346 ff — Rechtsnatur 355 — Unabdingbarkeit 364 — Verhältnis zu anderen Normen 356 ff — Wirkungen 363 Tarifverletzung 327 Tätigkeitsmerkmale 229 Tätigkeitsvertrag 141 Techniker 235 Tierarzt 197 Tierzucht 235 Treuepflicht 39, 54 Treuhänder 212 Treuhänder der Arbeit 342 Umschüler 71 Unabdingbarkeit 293, 342, 346, 364, 367, 369 Unfallverhütungsvorschriften 302, 359, 369 Unselbständigkeit der Arbeit 15,16,17, 23,144 Unternehmer 18, 38 Unternehmerrisiko 25 Unterordnungsverhältnis 15, 27, 28, 34 Urlaub 43, 56 ff, 176, 177, 254, 306 Berbandstheorie 366 Verbandszwang 320 Verbindlicherklärung eines Schiedsspruchs 298, 323 Vereinigungsfreiheit 49 Verfassungsgesetze 49 Vergütung 43 Verjährung 48 Verkäuferin 236 Verkehrsgewerbe 235 Verleger 205 vermögensrechtliche Beamtenansprüche 167 Versammlungsfreiheit 49 Versicherungsvermittlung 235 Vertragsfreiheit 337 Vertragsschutz 301, 303 Vertragstheorie 39 Verwaltungsrechtsrat 218 Vollmacht 155 Vollziehungsbeamter 173 Volontär 239, 267, 269 Vorbereitungsdienst 176 Vorbescheid 167 vorsorgende Rechtspflege 174 Vorstandsmitglied 16, 204, 233 Waschfrau 147 Wehrdienst 110, 180 Weinbau 235, 239 Weisungsrecht 15, 16, 27, 39, 272, 275, 276, 340 Werkmeister 233, 235 Werkstättenordnung 367 Werkswohnung 65, 154 Werkvertrag 141 ff Wirtschaftsgewerbe 235 Wirtschaftsprüfer 222 Wohnraumbewirtschaftung 65 Wohnungsbaugesetz 65 Zahnarzt 146, 196 Zeitschriften zum Arbeitsrecht 287 Zeitungsbezugsvertrag 157 Zeitungsverkäufer 234 Zeitungswerber 236

Vordem 1,2

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Zeugnis 43 Zigarettenboy 236 Zulassungsordnungen 193, 196 Zwangsinnung 345

Zwangsschlichtung 298 Zwangsvollstreckung 64, 173 Zwischenmeister 254, 276 Zwischenunternehmer 149, 254

§ 1. Unabhängiger Dienstvertrag und Arbeitsverhältnis*) i. Die Notwendigkeit der Unterscheidung.

1

1. Der Dienstvertrag gehört zu den Verträgen auf Arbeit im weitesten Sinne des Wortes, dH zu den Verträgen, in denen sich jemand zur Leistung von Arbeit verpflichtet. Den Begriff des allgemeinen Arbeitsvertrags hat Lotmar in seinem zweibändigen Werk: Der Arbeitsvertrag (1902, 1908) grundlegend herausgearbeitet. Die positive Gesetzgebung kennt diesen Begriff, der auch den Werkvertrag, den Verwahrungsvertrag, den Mäklervertrag, die handelsrechtlichen Dienst- und Werkverträge usw umfaßt, nicht. Sie kennt vielmehr nur eine ganze Anzahl von Typen von Verträgen, deren Gegenstand menschliche Arbeit verschiedenster Artist, die aber auch eine verschiedene rechtliche Regelung gefunden haben. Das Verdienst von Lotmar besteht aber darin, zahlreiche gemeinsame Grundzüge der Verträge auf Arbeit entwickelt und darüber hinaus eine vorbildliche Darstellung des Dienstvertragsrechts im engeren Sinne nach dem Stand der Zeit vor 1914 gegeben zu haben. Aber schon in der damaligen Zeit kam der Begriff des allgemeinen Arbeitsvertrags für die positivrechtliche Regelung wie für die wissenschaftliche und rechtspolitische Erfassung nicht in Frage, da die wirtschaftlichen und sozialen Bedürfnisse, denen mehrere Vertragstypen zur Verfügung gestellt werden müssen, so vielgestaltig und zum Teil auch so grundsätzlich verschieden sind, daß die gemeinsamen Elemente demgegenüber in den Hintergrund treten.

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2. Denn auch der Dienstvertrag selbst ist kein einheitlicher Vertragstypus. Schon früher hat man erkannt, daß das Dienstvertragsrecht eine Reihe von Bestimmungen enthält, die nicht für jeden Tätigkeitsvertrag (Vertrag über Dienstleistung) Passen, sondern nur für den sogenannten abhängigen Arbeitsvertrag. Es handelt sich um die Vorschriften, die einen stärkeren sozialen Schutz des Dienstverpflichteten bezwecken (vgl dazu überzeugend Molitor, Wesen des Arbeitsvertrages 71 ff.). Hierhin gehören namentlich die §§ 617—619, 624, 629, 630. Es handelt sich also um zwei Arten von Normen im Dienstvertragsrecht. Der Gegensatz zwischen unabhängiger und abhängiger Arbeit ist vor der Entwicklung des neueren Arbeitsrechts bereits vom Reichsgericht (RGZ 87, 440) betont worden (vgl dazu Bem zu § 630). Mag auch der Gegensatz für das Gebiet des Dienstvertragsrechts des BGB selbst keine so erhebliche Bedeutung haben, so ist die Entwicklung zunächst den Weg gegangen, daß sie den abhängigen Arbeitsvertrag zum Charakteristikum des Arbeitnehmerbegriffs gemacht und für diese Arbeitnehmer ein Sonderrecht geschaffen hat: das Arbeitsrecht, das nicht für den unabhängigen Dienstvertrag gilt. Vgl RGZ 120, 300. *) Schrifttum (s a das eingangs angef Schrifttum): Anraths, Abhängigkeit und Füh­ rungsrecht im Dienstverhältnis, DArbR 1935, 131; v. Altrock, Arbeitsvertrag und Sozialver­ sicherung, RdA 1951,130,212; Beitzke, Das Arbeitsverhältnis bei Ostenteignung und Betriebs­ verlagerung, BB 1950, 761; Citron-Hessel, Grundfragen des Einzelarbeitsrechts 1949; Crone, Arbeitsvertrag und Einstellung, RdA 1952, 372; Debus, Der Arbeitsvertrag 1948; Degen, Inhalt des Einzelarbeitsvertrages 1949; ders, Begründung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses, 1957; Denecke, Vermögensrechtliches oder personenrechtliches Arbeits­ verhältnis, DArbR 1935, 131; Enneceerus-Lehmann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Schuldrecht 1954 §§ 145—149; GötzHueck, Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter, Betrieb 1955, 384; Haemmerle, Arbeitsvertrag 1949; Hedemann, Ein Arbeitsvertragsgesetz, BB 1950, 213; Hentschel, DArbR 1936, 299ff; Herbst, Der Treudienstvertrag, DArbR 1935, 181; Herschel, SozPrax 1936, 523ff; Hessel, Das tatsächliche Arbeitsverhältnis; Hestler, Das Arbeitsverhältnis schuldrechtlich oder naturrechtlich 1952; Huber, Betriebsgemeinschaft und Arbeitsverhältnis,IW 1937, llllff;Hueck, Grundriß Uff,35ff,65ff; ders, DArbR 1938, 180; ders, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, 1947; Hueck-Nipperd ey, Lehrbuch I, 103 ff; Joerges, DArbR 1938, 91; Karrer, Eigenart und s ystematische Stellung des abhängigen Arbeitsverhältnisses im schweizerischen und deutschen Recht (Zür Beitr z Rechtswiss NF Heft 43), 1935; Kauffmann, Die Grenzen der Vertragsfreiheit bei der Regelung der Arbeitsverhält­ nisse aus internationaler Schau, ArbuR 1953, 39; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts II 1956, 156ff; Mansfeld, Vom Arbeitsverhältnis, ZAkDR 1935, 906ff; ders, vom Arbeitsvertrag DArbR 1936, 118ff; ders, Die arbeitsvertragliche Begründung und Ausgestaltung des Ar-

6. Titel. Dienstvertrag.

Borbem 3

Die sozialrechtliche Bedeutung des Dienstvertrags hat namentlich auf Grund der eindringen­ den Kritik von Gierke gegenüber dem ersten Entwurf (im E I, 458ff waren Dienstvertrag und Werkvertrag nach dem Vorbild der locatio conductio operis et locatio conductio Operarum in einem Titel, wenn auch unter verschiedenen Ziffern behandelt) wenigstens zu der Erkenntnis geführt, daß es sich nicht um eine Analogie zur Sachmiete, sondern um einen Vertrag handelt, bei dem die Persönlichkeit im Mittelpunkt steht. Denn der Dienstverpflichtete, der seine Arbeits­ kraft und Arbeitsleistung zur Verfügung stellt, muß andere Rechte und Pflichten haben als der Vermieter einer Sache. Weiter hat der Gedanke des Schutzes des in der Regel schwächeren Dienstverpflichteten namentlich in den §§ 617—619, 624, 629, 630 und in der zwingenden Gestaltung dieser Regeln seinen Ausdruck gefunden. Dabei war man sich darüber klar, daß dieses Moment in dem unab­ hängigen Dien st vertrag eine weitaus geringere Nolle spielt als im abhängigen Arbeitsvertrag. Der unabhängige Dienstverpflichtete ist in der Regel in der Lage, die für ihn notwendigen Vertrags­ bedingungen selbst durchzusetzen u. auf die Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte Bedacht zu nehmen. Der Tatbestand der abhängigen Arbeit, der die Persönlichkeit des Arbeitenden in weit stärkerem Umfang ergreift, der mit dem Direktionsrecht des Arbeitgebers besondere Probleme hervorruft, der infolge des wirtschaftlichen Übergewichts des im Besitze aller Produktionsmittel befindlichen Arbeitgebers und des sich daraus früher ergebenden tatsächlich einseitigen Diktats der Arbeitsbedingungen einen starken Schutz des Arbeitnehmers erfordert, hat die besondere Ordnung des Arbeitsrechtshervorgerufen. Vgl Vorbem 4ff, 277ff. 3. Da aber anderseits auch der unabhängige Dienstvertrag gewisse personenrechtliche Züge aufweist, glaubte man angesichts der positiven Gesetzeslage an einem einheitlichen Dienst­ vertragsbegriff festhalten zu können, der den unabhängigen Dienstvertrag und den abhängigen Arbeitsvertrag umfaßte. Auch der Arbeitsvertrag wurde als schuldrechtlicher Austauschvertrag auf­ gefaßt, wenn auch mit personenrechtlichen Elementen. Diese personenrechtlichen Elemente wurden beim abhängigen Arbeitsvertrag im Laufe der Zeit stärker betont. Angesichts der positiven Gesetzeslage definierte die vorwiegende Ansicht den Dienstvertrag in folgender Weise: Dienstvertrag ist der privatrechtliche, schuldrechtliche, gegenseitige Austausch- und Dauer­ vertrag, durch den sich jemand (der Dienstverpflichtete) einem anderen (dem Dienstberechtigten) zur Leistung von Diensten gegen Gewährung einer Vergütung verpflichtet. Das Dienst (Arbeits)verhältnis als Rechtsverhältnis war das aus diesen Vertrag hervorgehende Schuld Verhältnis, innerhalb dessen neben den genannten Hauptpflichten noch einige Nebenpflichten (so Fürsorge­ pflicht, Treuepflicht, Zeugnispflicht usw) bestanden. Den Vorteil dieser einheitlichen Definition sah man namentlich darin, daß kein Unterschied mehr bestand zwischen einem Dienstvertrag, der auf operae liberales und einem Dienstvertrag, der auf operae illiberales geht. Alle Arten von Dienstleistungen, wissenschaftliche und handwerksmäßige, höherer und niederer Art unterliegen grundsätzlich den gleichen Dienstvertragsregeln (vgl Kober in SeuffBl 64, 218f, Gröber, Die Bedeutung des BGB für den Arbeiterstand 1898, 10). Die Ansicht von Heß aaO 31 ff, das BGB habe sich mit den wirtschaftlichen Tatsachen in Widerspruch gesetzt, indem es dem Unterschied

beitsverhältnisses, IW 1936, 481 ff; Maus, Das Recht des Arbeitsvertrages; ders, Das Ar­ beitsverhältnis 1948; Molitor, Der Arbeitsplatz BB 1952, 493; ders, Die personenrechtliche Natur des Arbeitsverhältnisses, Bl StSozArbR*) 1949, 30; ders, Das Wesen des Arbeitsver­ trages 1925; Monjau, Die staatliche Einwirkung auf das private Arbeitsverhältnis, Betrieb 1952,505,598; Müllereisert, Der Arbeitsvertrag als Vertrag mit vorbetonter Gemeinschafts­ funktion, DArbR 1936, 94; 1938,280; Nikisch, Vom Arbeitsverhältnis, i Festgabe f H. Leh­ mann, 1937; ders, Arbeitsrecht 2. Aufl 1955; ders, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis 1941; Ramm, Die Anfechtung des Arbeitsvertrages, 1955; Rhode, ZAkDR 1936,371 ff; 1937,203ff; Schoan, Das Arbeitsverhältnis als personenrechtliche Treuegemeinschaft, ZAkDR 1936,708/11; Siebert, Arbeitsverhältnis und Vertrag, ZAkDR 1936,93ff; ders, Das Arbeitsverhältnis als personenrechtliches Rechtsverhältnis, DArbR 1935,95; ders, Betriebsgemeinschaft und Arbeits­ verhältnis, DArbR 1935, 481; ders, Die Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses, DArbR 1936, 6; ders, Die Entwicklung der Lehre vom Arbeitsverhältnis im Jahre 1936, DArbR 1937, 14ff, 44ff; ders, Grundfragen des Arbeitsverhältnisses im Lichte der neueren Rechtsprechung, IW 1937, 1103ff; ders, Arbeitsverhältnis und Betriebszugehörigkeit in Zehn Jahre Arbeitsgericht, 1937; ders, Die Entstehung des Arbeitsverhältnisses, DArbR 1937, 305ff, 338ff; ders, Kol­ lektivmacht und Jndividualsphäre beim Arbeitsverhältnis, BB 1953,241; ders, Arbeitsvertrag in H d SW 1955, 376ff; ders, Die Abgrenzung zwischen Arbeitsverhältnis und selbständigem Dienstvertrag, BB 1949, 746; Sitzler, AR-Blattei, Arbeitsvertrag, Arbeitsverhältnis; ders, Das Arbeitsverhältnis, SozPrax 1936, 833 ff.

*) = Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht.

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Borbern 4— 7

4

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

zwischen höherer und niederer Arbeit die Anerkennung versagt habe, ist nicht zutreffend. Einmal macht das BGB selbst bei der Kündigung einen Unterschied (vgl §§ 622 und 627), und im übrigen bestehen Spezialbestimmungen für die Angestellten (vgl Vordem 230, 233). Innerhalb der Dienstverträge unterschied man im Hinblick auf § 675 solche, die eine Geschäfts­ besorgung zum Gegenstand haben und die Verträge, bei denen dies nicht zutrifft. Uber den um­ strittenen Begriff der Geschäftsbesorgung vgl § 675 mit Bem. Auf den Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden nach § 675 bestimmte Regeln aus dem Auftrags­ recht entsprechende Anwendung. Obwohl diese Begriffsbestimmungen wesentlich zur Entwicklung der heutigen Definition des Arbeitsvertrages beigetragen haben, unterscheiden sie doch nicht in genügender Schärfe die wesentlichen Gegensätze zwischen unabhängigen Dienstvertrag und abhängigem Arbeitsvertrag. Erst in der Zeit nach dem ersten Weltkrieg setzte die Entwicklung zu klarerer Unterscheidung ein, die dann zur Sonderentwicklung des Rechts der abhängigen Arbeitnehmer führte; im Zu­ sammenhang damit wurde der rein schuldrechtliche Charakter des Arbeitsvertrages mehr und mehr geleugnet. 4. Übersteigert wurde diese Auffassung vielfach in der Zeit des Nationalsozialismus dergestalt, daß die Unterscheidung zwischen unabhängigem Dienstvertrag und abhängigem Ar­ beitsverhältnis besonders kraß zu Tage trat.

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a)

6

d) Der unabhängige Dienstvertrag.

Das Arbeitsverhältnis: Entscheidend für die nunmehr einsetzende Ablehnung der Anwendung schuldrechtlicher Ge­ dankengänge auf das Arbeitsverhältnis war die Auffassung des Nationalsozialismus von der Stellung des Einzelnen im Verhältnis zum Betriebe. Ebenso wie die allgemeine Staats­ auffassung sich einmal auf die alles beherrschende Stellung des „Führers" konzentrierte, zum anderen die Individualität des Einzelnen unterbewertete und ihm Rechte nur als Glied der „Volksgemeinschaft" zuerkannte (die unheilvollen, die Menschenwürde miß­ achtenden Auswüchse dieser Auffassung sind bekannt), so wurden ähnliche Auffassungen für die Betriebsverfassung und die Rechtsstellung des einzelnen Arbeitnehmers vertreten. Auch hier wurde die besondere Stellung des Unternehmers als des allein entscheidenden „Führer des Betriebes" betont, andererseits aber seine besondere Pflicht, für das Wohl seiner Beschäftigten zu sorgen, aus dem Gedanken einer Unternehmer und Gefolgschaft verbindenden „Gemeinschaft" hergeleitet. Die §§ 1 und 2 AOG hoben das Prinzip der von den Grundsätzen der Treue- und Fürsorgepflicht beherrschten „Arbeits- und Betriebsge­ meinschaft" heraus. Hatte das RAG sich noch zu der Auffassung bekannt, daß die schuld­ rechtlichen Elemente des Arbeitsverhältnisses in den Hintergrund getreten, die personen­ rechtlichen aber herrschend geworden seien (vgl ArbR Sammlg 22,170; 25, 5; 33,172), so wurde selbst diese Ansicht für das als „personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis" ange­ sehene Arbeitsverhältnis nicht mehr für zutreffend gehalten. Auch damals wurde aber nicht verkannt, daß auch bei dieser Auffassung vom Wesen des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer nicht nur Glied einer Gemeinschaft ist, sondern durch Unterordnung unter den Führer des Betriebes in persönliche Abhängigkeit gerät. Dem­ gemäß ist das Merkmal persönlicher Abhängigkeit des Dienstverpflichteten damals wie heute mitentscheidend für die Abgrenzung von unabhängigem Dienstvertrag und abhängigem Arbeitsverhältnis gewesen.

Demgegenüber war das Gebiet der unabängigen Dienstleistungen weit weniger ge­ eignet, mit nat-soz Gedankengängen und Schlagworten ausgefüllt zu werden. Vielmehr wurde an der schuldrechtlichen Auffassung vom Wesen des Dienstvertrages festgehalten und die kontinuierliche Entwicklung wissenschaftlicher Betrachtungsweise nicht durch den Ein­ bruch der Anschauungen des Dritten Reiches gestört.

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Damals wie heute ist daher die Auffassung vom Wesen des unabhängigen Dienstver­ trages irrt wesentlichen dieselbe geblieben. Es handelt sich nicht um die Hingabe der Arbeits­ kraft unter die Führung eines anderen, um mit dem anderen ein Gemeinschafts Verhältnis zu begründen, es handelt sich nicht um weisungsgebundene Arbeitsleistung im Dienste eines anderen, sondern um selbstbestimmte Arbeit. Der Arbeitende bleibt in vollem Umfange grundsätzlich persönlich selbständig, er verpflichtet sich nur, die versprochene Arbeit vertrags­ gemäß zu erledigen. Ein Verfügungsrecht über seine Arbeitskraft steht dem Besteller der Arbeit nicht zu. Arbeitszeit und Arbeitsdauer werden in der Regel von dem selbständig Arbeitenden selbst bestimmt. Die Arbeitskraft wird durch die Erfüllung des Vertrages im

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

8—11

allgemeinen nicht voll oder nur vorübergehend in Anspruch genommen, so daß der Ver­ pflichtete häufig nicht nur in einem Vertragsverhältnis steht, sondern mit einem größe­ ren Kreise von Auftraggebern rechnen kann. Bei dem unabhängigen Dienstvertrag steht der Dienstverpflichtete dem Berechtigten selbst als ein Unternehmer gegenüber. Er ist per­ sönlich unabhängig und verspricht nur schuldrechtlich eine Dienstleistung, wie er auch andere Leistungen zusagen kann. Die Verkehrsanschauung sieht in ihm keinen Arbeiter oder An­ gestellten, sondern einen Unternehmer im weitesten Sinne des Wortes, so im Handels­ vertreter einen selbständigen Kaufmann. Für diesen Vertrag paßt die oben 3 gegebene Begriffsbestimmung des Dienstvertrages. Es handelt sich um einen privatrechtlichen, schuldrechtlichen, gegenseitigen Austauschvertrag, durch den sich der Dienstver­ pflichtete dem Dienstberechtigten gegenüber zur Leistung von Diensten gegen Gewährung einer Vergütung verpflichtet. Hierhin gehören die Dienstverträge der Agenten, Rechts­ anwälte, Arzte, freien Künstler, Dienstmänner, Kommissionäre, Spediteure, Architekten usw. Vgl Vordem 184ff. Wegen der Architekten s auch die eingehende Vordem vor § 631.

5. Die heutigeAuffassung von abhängigem Arbeitsverhältnis und unabhängigem Dienstvertrag muß darauf bedacht sein, die schlagwortartigen Übersteigerungen der nat-soz Zeit abzu­ bauen und die Begriffe so zu umschreiben, wie sie der nüchternen Lebenswirklichkeit entsprechen.

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a) Dabei ergibt sich für die Betrachtung des unabhängigen Dienstvertrages im Grundsätzlichen

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nichts Neues (vgl oben Vordem 7).

b) Anders jedoch bei dem abhängigen Arbeitsverhältnis: Zwar kann es keinem Zweifel 10 unterliegen, daß namentlich der Arbeitnehmer bei Eingehung eines Arbeitsverhältnisses auch personenrechtlich betroffen ist. Das kann aber nicht dazu führen, die schuldrechtlichen Wurzeln des zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Bandes zu leugnen. Auch kann bei aller Anerkennung einer durchaus in der Wirklichkeit zwischen den Arbeit­ nehmern eines Betriebes untereinander und im Verhältnis zum Arbeitgeber bestehenden Betriebsgemeinschaft nicht übersehen werden, daß der Arbeitnehmer mit der Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und mit dem Eintritt in einen Betrieb gewiß nicht seine Indi­ vidualität aufgibt. Zwar ist die Regelung des als Lebens- und Existenzgrundlage in Be­ tracht kommenden Arbeitsverhältnisses eine sehr wichtige Angelegenheit für den Arbeit­ nehmer, aber doch nur eine unter vielen. Es ist daher unzutreffend, anzunehmen, daß der Arbeitnehmer sich quasi mit „Haut und Haaren" dem Arbeitgeber verschreibt. Auch kann bei allem Interesse, das Arbeitgeber und Arbeitnehmer an dem Funktionieren einer Betriebsgemeinschaft haben, nicht geleugnet werden, daß ihr arbeitsvertragliches Zu­ sammenkommen in erster Linie auf die Verwirklichung der eigenen Interessen gerichtet ist, — solcher Interessen, die in der Lebenswirklichkeit (zB bei Lohnfragen) zu harten Gegen­ sätzen führen können. Die Auffassung, daß Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich in einem Gemeinschaftsverhältnis treffen und daß der Arbeitsvertrag unmittelbar auf die Begrün­ dung dieser Gemeinschaft gerichtet ist, muß abgelehnt werden (vgl unten Vordem 34, 39).

Bei dem Abschluß eines Arbeitsvertrages kommt es dem Arbeitgeber darauf an, für seinen Betrieb möglichst nützliche Dienste zugesagt zu erhalten, während der Arbeitnehmer günstige Arbeitsbedingungen, in erster Linie den seinen Vorstellungen entsprechenden Lohn versprochen haben will. Angesichts dieser Tatsache muß davon ausgegangen werden, daß auch der Arbeitsvertrag im Grunde schuldrechtlichen Charakter hat und auf einen Austausch vermögenswerter Leistungen gerichtet ist (vgl oben Vordem 3) s auch BAG AP Nr 2 zu § 611 BGB Lohnanspruch.

6. Führt so die heute als richtig anzuerkennende Auffassung Dienstvertrag und Arbeitsvertrag 11 wieder enger aneinander heran, so bleiben gleichwohl erhebliche Unterschiede zwischen beiden Vertragstypen bestehen, auf die unten des Näheren einzugehen ist (vgl Vordem 15 ff). Um die Not­ wendigkeit der Unterscheidung darzutun, genügt es hier, auf die sehr unterschiedliche Stellung des Dienstverpflichteten hinzuweisen. Während beim unabhängigen Dienstvertrag der seine Dienste zur Verfügung Stellende dem Dienstberechtigten völlig gleichgeordnet—etwa wie ein selbständiger Unternehmer — gegenübertritt (vgl etwa: Arzt, Rechtsanwalt, Architekt, Steuerberater) und zur Durchsetzung angemessener Vertragsbedingungen kraft seiner unabhängigen Stellung in der Lage ist, steht der abhängige Arbeitnehmer völlig anders da. Er tritt dem Arbeitgeber in der Regel als der wirtschaftlich Schwächere und sozial Schutzbedürftigere gegenüber, er muß in der Regel dieses eine Arbeitsverhältnis zur Existenzgrundlage machen und ist daher personenmäßig viel stärker ge­ bunden als der unabhängige Dienstverpflichtete. 70

Gtaubiiifler, BGB II (Nipperdey, Lchuldverhültnisse). 11. Aufl.

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llOa

Borbem 12—15

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Zwar haben unabhängiger Dienstvertrag und abhängiger Arbeitsvertrag gleichermaßen schuldrechtliche Wurzeln; das auf Grund der schuldrechtlichen Absprache entstehende Rechtsband zwischen den ^Beteiligten ist jedoch in ganz unterschiedlicher Weise personenrechtlich orien­ tiert. Das kommt besonders zum Ausdruck, wenn man die Tatsache in Betracht zieht, daß das ab­ hängige Arbeitsverhältnis in der Regel in einem Betriebe im Zusammenwirken mit weiteren abhängigen Arbeitnehmern verwirklicht wird. Zwischen den einzelnen Arbeitnehmern besteht durch die gemeinsame Tätigkeit, durch das gemeinsame Unterworfensein unter gleichartige Arbeits­ bedingungen ein gewisses Zusammengehörigkeitsgefühl. Darüber hinaus besteht ein solches Verhältnis aber auch zwischen Arbeitgeber und Belegschaft (und damit auch dem einzelnen Arbeitnehmer als Glied der Belegschaft) trotz aller möglichen Differenzen zwischen ihnen. Dies zeigt sich nicht nur in der von Arbeitgeberseite vielfach gepflogenen Übung, den Beleg­ schaftsmitgliedern je nach Leistungsfähigkeit finanzielle Sonderzuweisungen zukommen zu lassen, sondern auch bei den Arbeitnehmern in einem Gefühl der Anhänglichkeit an den Arbeitsplatz und an das Werk. Mögen diese Beziehungen und Bindungen in den einzelnen Betrieben und Unternehmen unterschiedlich und auch innerhalb der Einzelarbeitsverhältnisse verschieden stark ausgeprägt sein, vorhanden sind diese Beziehungen in jedem Falle. Bindungen ähnlicher Art bestehen beim unabhängigen Dienstverhältnis zwischen Dienstberechtigtem und Dienstver­ pflichtetem nicht.

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Dazu kommt, daß der abhängige Arbeitnehmer dem im Besitze aller Produktionsmittel befindlichen Arbeitgeber von vornherein als der sozial Schwächere gegenübertritt, dessen sich die Rechtsordnung annehmen muß, um ihn vor Übervorteilung zu schützen. Demgegenüber ist der unabhängige Dienstverpflichtete kraft seiner Stellung in der Regel selbst in der Lage, angemessene Vertragsbedingungen durchzusetzen.

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Letztlich hat die allgemeine Erkenntnis der tiefgreifenden Unterschiede zwischen beiden Ver­ tragstypen zur Entwicklung des neueren Arbeitsrechts als des Sonderrechts der unselbständigen abhängigen Arbeitnehmer geführt.

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7. Es kann sich angesichts dieser notwendigen Scheidung fragen, ob es überhaupt möglich ist, den unabhängigen Dienstvertrag und den Arbeitsvertrag in einer gemeinsamen Darstellung zu vereinen, wie es in diesem Kommentar geschehen soll. Bei der bestehenden Gesetzeslage sind für Dienstvertrag und Arbeitsvertrag in den §§ 611 ff gemeinsame Regeln für beide Vertragstypen gegeben. Damit muß das praktische Rechtsleben und daher auch die Wissenschaft rechnen. Es kommt hinzu, daß auch beim unabhängigen Dienstvertrag die Persönlichkeit des Dienst­ leistenden in der Regel im Mittelpunkt des Rechtsverhältnisses steht. Und weiter ist nicht zu ver­ kennen, daß sich beim Arbeitsvertrag für beide Teile viele einzelne Pflichten ergeben, auf die die Normen der §§ 611 ff und deS übrigen Schuldrechts angewendet werden können. Vgl Oppermann, DArbR 1937, 197ff. Allerdings kann sich die Unanwendbarkeit solcher Regeln des BGB ergeben, die mit dem Wesen des Arbeitsverhältnisses nicht vereinbar sind (vgl Denecke RGR-Komm § 611, Vordem III 2). Näheres Vordem 35ff und Bem 96ff, 129 zu § 611.

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II. Die Merkmale für die Unterscheidung. 1. Beim Arbeitsverhältnis muß die Arbeit im Dienste eines anderen geleistet werden. Die Arbeit muß unselbständige, fremdbestimmte Arbeit sein, so daß eine Gehorsamspflicht besteht. Der Arbeitnehmer muß in persönlicher Abhängigkeit zum Arbeitgeber stehen. Diese — und nicht die wirtschaftliche Abhängigkeit — ist das entscheidende Charakteristikum des Arbeitsrechts überhaupt (vgl Hueck-Nipperdey I 39; Hueck, Grundriß 13; Nipperdey, Beitr zum Tarifrecht 116; Kaskel-Dersch, Lehrb 23; Hueck, Anm ArbRSamml 29, 67; Oertmann 13; Molitor, Arbeit­ nehmer und Betrieb 3 ff; Nikisch, Grundformen des Arbeitsvertrags 95, 101, Lehrb 6, 12, 15, 113; Denecke aaO § 611 Vordem III; Kreller, ArchZivPrax 122, 3; Dersch-Volkmar, § 5 ArbGG Anm 11,21; Dietz, Betr VerfG § 4 Anm 7; Dietz-Nikisch, ArbGG § 5 Anm 6; GötzHueck, Betrieb 1955,384ff. Auch das Reichsarbeitsgericht hat für die Abgrenzung der dem Arbeits­ recht zu unterstellenden Personen und damit für die Unterscheidung zwischen unabhängigem Dienstvertrag und Arbeitsvertrag in ständiger Rechtssprechung auf das Maß der persönlichen Abhängigkeit abgestellt, vgl RAG ArbRSamml 2,145; 4, 255; 11, 398 ; 12, 553; 13, 42, 470, 480; 14, 333; 15, 528, 550; 20, 302; 21, 105, 129; 25, 251; 27, 5, 7, 326; 28, 16, 44; 29, 35 65, 396; 33, 320; 34, 45; 36, 143; ferner LAG Frankfurt ArbRSamml 28, 138; AG Apolda ArbRSammlg 24,105; NVA ArbRSamml 8, 3; dazu neuerdings LAG Düsseldorf, Betr 1953, 192 u. AP 1951 Nr 129, LAG Bremen RdA 1948, 193; LAG Frankfurt RdA 1949, 155, 353; RdA 1952,400; RdA 1953,190; LAG München WA 1953, Nr 234, BGH 10,187 = RdA 1953,

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

16, 17

477; Das Bundesarbeitsgericht hat sich auf den gleichen Standpunkt gestellt, AP Nr 3 zu § 554 ZPO. Es muß ein Subordinationsverhältnis bestehen, nicht nur ein obligatorisches Forderndürfen, daß der Arbeitnehmer den Weisungen des Arbeitgebers nachkomme. (Dagegen Anraths, DArbR 1935,130). Das Subordinationsverhältnis muß einen gesteigerten Umfang haben, der über die Anweisungsrechte hinausgeht, die evtl auch dem Vertragspartner eines selbständigen Unternehmers zustehen. Vielfach wird sich die Unselbständigkeit darin zeigen, daß der Arbeitnehmer in einen Betrieb, beim Haushalt in die Hausgemeinschaft eingegliedert ist (RAG ArbRSamml 15, 505; 27, 7). Die Eingliederung in die Betriebsgemeinschaft bringt es mit sich, daß jeder einzelne sich mit seiner eigenen Arbbit einfügen muß in die Gesamtarbeit aller im Betriebe Tätigen. Damit untersteht er notwendig dem Weisungsrecht dessen, der jedem seine Stelle und seine Aufgabe im Betrieb zu­ weist, um die Arbeit der vielen im Hinblick auf ein einheitliches Arbeitsergebnis zu koordinieren, dh dem Weisungsrecht des Arbeitgebers.

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Mag somit die Eingliederung in die Betriebsgemeinschast ein bezeichnendes Merkmal für das Vorliegen unselbständiger Tätigkeit sein, so geht es doch nicht an, dieses Merkmal als allein- oder im wesentlichen entscheidend für die Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs anzusehen. Einmal ist die Arbeit in persönlich abhängiger Stellung möglich, ohne daß eine Eingliederung in eine Gemeinschaft erfolgt (Privatsekretäre, Kraftfahrer), zudem ist auch bei zweifellos erfolgter Ein­ gliederung nicht immer der Arbeitnehmerbegriff erfüllt: Die Vorstandsmitglieder einer AG sind trotz Eingliederung in den Betrieb keine Arbeitnehmer (vgl BGH 10,192; Hueck, Betrieb 1954, 273). Ähnliches gilt für die Gesellschafter, die auf Grund des Gesellschaftervertrages Dienstleistun­ gen im Betrieb verrichten.

Mit Recht wird daher die von Molitor (Wesen des Arbeitsvertrages, 82ff, Arbeitnehmer u Betrieb 6), Nikisch (Lehrb 1955, 79ff), Maus (Handbuch des Arbeitsrechts 94 ff) vertretene Ansicht, daß die Eingliederung in den Betrieb das entscheidende Merkmal der Arbeitnehmer­ eigenschaft darstelle, als unzutreffend bezeichnet (vgl Hueck-Nipperdey I 39 Anm 15, Götz Hueck, Betrieb 1955, 384 ff).

Im übrigen bleiben Grenzfälle zu lösen, bei denen sich jemand zu Dienstleistungen für den Betrieb verpflichtet, ohne in die Betriebsgemeinschaft ausgenommen zu werden. Für die Zweifels­ fälle bleibt, wie das Beispiel des Agenten einerseits, des Handlungsgehilfen andererseits zeigt, letzten Endes doch der Grad der Abhängigkeit, das Maß der Gehorsamspflicht und Weisungs­ gebundenheit entscheidend. Die persönliche Abhängigkeit und Unselbständigkeit, nicht die — zwar meist auch gegebene 17 — wirtschaftliche Abhängigkeit ist entscheidend (s die oben angeführte Rechtsprechung; auch der Gesetzgeber folgt dieser Auffassung, wie § 84 HGB in der Fassung des Handelsvertreter­ gesetzes vom 6.8.1953 (BGBl 1 771) zeigt. Vgl Vordem 203, aA früher wohl Mansfeld-Pohl § 1 Anm 3a AOG; auch RVA ArbRSamml 21, 26 stellt auf die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit ab). Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist zwar der Grund, aus dem Hausgewerbe­ treibende den abhängigen Arbeitnehmern gleichgestellt werden, macht sie aber nicht zu echten Arbeitnehmern. (Es handelt sich um arbeitnehmerähnliche Personen, die in ihrer sozialen Stellung den Arbeitnehmern besonders nahestehen.) Arbeitnehmerähnliche Personen stehen nicht im ab­ hängigen Arbeitsverhältnis. Der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Dienstverpflichteten wird nur verwendet, wenn ihnen um ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit, vor allem bezüglich des Arbeitsschutzrechtes, des Tarifrechtes oder der Fragen der Gerichtszuständigkeit die gleichen Vor­ teile zugesprochen werden wie den echten Arbeitnehmern selbst. Vgl dazu Vorbem 28. Hier dagegen handelt es sich allein um die Frage, ob ein abhängiges Arbeitsverhältnis gegeben ist und dieses verlangt auf feiten der Arbeitnehmer die Verpflichtung zu persönlich unselbständiger fremdbestimmter, dh durch den Arbeitgeber bestimmter Arbeit.

Uber das Schrifttum der Sozialversicherung zur Frage der Abhängigkeit vgl HanowHoffmann, RVO § 165 Bem 4, Dersch, AngVersG § 1 Bem 15, b u c, weiter Ziffer 10ff der Anleitung über den Kreis der nach der RVO gegen Invalidität und gegen Krankheit versicherten Personen. Uber die steuerrechtliche Bedeutung (Unterschied zwischen umsatzsteuerpflichtigem Unternehmer und lohnsteuerpflichtigem Arbeitnehmer) vgl vor allem Popitz Umsatzsteuergesetz 2 Aufl 144 ff, Enno Becker, Selbständigkeit im Arbeitsrecht und Steuerrecht, Arbeitsrecht 1924 313, Schröder, Recht der Handelsvertreter § 84 Anm 5, Würdinger, Komm RGR z HGB §84, Anm9, RAGArbRSamml 28,44; 31,381; 36,143; 46,146; LAG Düsseldorf AP 1951, Nr 129; LAG Mannheim AP 1954, Nr 103.

Vordem 18—27

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

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2. Für die Unterscheidung zwischen unabhängigem Dienstvertrag und abhän­ gigem Arbeitsvertrag (Unternehmer oder Arbeiter und Angestellter) kommen im einzel­ nen insbesondere noch folgende Gesichtspunkte in Frage:

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a) Es ist zuzugeben, daß die begriffliche Scheidung zwischen unabhängigem Dienstver­

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trag und abhängigem Arbeitsvertrag keine ganz scharfe ist. In Zweifelsfällen ist die An­ schauung des Lebens, die Verkehrsauffassung maßgebend, die in der großen Masse aller Fälle den richtigen Weg weist. Es ist zu prüfen, ob die Berkehrsanschauung den Dienstleistenden als Angestellten oder Arbeiter oder aber als selbständigen Unternehmer wertet. Dabei wird es auch auf die Beurteilung der ganzen Berufsschicht ankommen, der der einzelne Dienstleistende angehört. Die Arbeit ist als eine sozial typische Massen­ erscheinung zu werten. Die Versuche, eine feste Formel für die Grenzen zwischen un­ abhängiger und abhängiger Arbeit zu finden, sind zum Scheitern verurteilt. Wohl aber haben diese Versuche eine Reihe dankenswerter Anhaltspunkte entwickelt, die in Zweifels­ fällen und vorbehaltlich der Korrektur durch die Berkehrsanschauung herangezogen werden können. b) Von Bedeutung ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Der abhängige Arbeitsvertrag setzt eine gewisse Dauer voraus. Dienstverträge zu ganz vorübergehenden Zwecken sind in der Regel keine abhängigen Arbeitsverträge. Der Vertrag mit dem Droschken­ kutscher, dem Dienstmann, dem Lohndiener, der Kochfrau, soweit es sich nicht um Werk­ verträge handelt, ist daher unabhängiger Dienstvertrag.

c) Von Bedeutung kann weiter sein, ob die Arbeitsleistung von vornherein eine „kon­ krete", individualisierte ist, dH ob es sich um im voraus bestimmte Einzelleistun­ gen handelt (dann häufig unabhängiger Dienstvertrag), oder ob nur der Art nach bestimmte Arbeitsleistungen (nicht im voraus abgegrenzte Einzelleistungen) in Frage stehen (dann meist abhängiger Arbeitsvertrag). Denn im letzteren Falle bringt die notwendige Bestimmung der Einzelleistungen durch den Dienstberechtigten eine gestei­ gerte Unterordnung mit sich. Der Dienstleistende verzichtet in diesen Fällen auf freie Ver­ fügung über seine Zeit und Arbeitskraft zugunsten eines anderen. Er muß eine Ar­ beitszeit einhalten. Vgl dazu auch RAGArbSamml 29,66. Schröder aaO §84Anm4; LAG Frankfurt AP 1951 Nr 154; AP 1953 Nr 94.

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d) Übernimmt der Arbeitsleistende Arbeit nicht ausschließlich oder doch hauptsächlich für eine Person, sondern auch für andere, so daß er nebeneinander für mehrere tätig ist, so wird häufig unabhängiger Dienstvertrag und nicht abhängiger Arbeits­ vertrag vorliegen. Eine nur nebenberufliche Tätigkeit wird nicht selten das für ein arbeitsrechtliches Dienstverhältnis notwendige Maß persönlicher Abhängigkeit des Dienst­ verpflichteten nicht besitzen. Vgl RAG ArbNSamml 13, 311; 14, 333.

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e) Nicht der Wortlaut der Verträge, sondern die praktische Handhabung, dH der wirk­ liche Inhalt der betreffenden Tätigkeit und die Stellung, die der Dienstleistende ein­ nimmt, sind für die Unterscheidung in Betracht zu ziehen.

24

f) Für die ausschlaggebende Frage der persönlichen Unselbständigkeit kann das Maß der wirtschaftlichen Gebundenheit von Bedeutung sein.

25

g) Der selbständige Kaufmann hat einen eigenen Betrieb auf eigene Rechnung mit dem dadurch bedingten Unternehmerrisiko; der Angestellte trägt das Unter­ nehmerrisiko nicht. Dabei ist aber insbesondere für die Frage, ob ein Handelsvertreter­ oder ein Handlungsgehilfenverhältnis vorliegt, darauf zu achten, daß der Arbeitende natür­ lich das in der Eigenart der Provision als Lohnforderung liegende Risiko trägt. Vgl dazu im einzelnen RAG ArbRSamml 29, 35 mit ausführlicher Anmerkung von Dersch; ferner 10, 208, 36, 256.

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U) Auch ein abhängiger Dienstverpflichteter kann seinerseits wieder andere in Dienst nehmen, ohne daß seine Dienststellung dadurch ihre Eigenart verliert. Vgl dazu RAG ArbNSamml 11, 398; 20, 303; 29, 65. S. Vorbem 276.

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i) Bei der Prüfung der Frage sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksich­ tigen. Gegen die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit können dabei namentlich sprechen: Tätigkeit des Betreffenden auch für andere Unternehmer, seine selbständige Veranlagung zur Gewerbesteuer, Zahlung von Handelskammerbeiträgen, sowie die Berechtigung, Provisionen für in seinem Bezirk ohne seine Mitwirkung geschlossene Ge­ schäfte zu beanspruchen. Anderseits kann eine persönliche Abhängigkeit des Handelsver-

Borbem 6. Titel. Dienstvertrag.

28—33

treters nicht schon daraus gefolgert werden, daß er Weisungen des Unternehmers zu be­ folgen, seine Kunden regelmäßig zu besuchen und ihm regelmäßig Bericht zu erstatten hat. Vgl dazu RAG ArbRSamml 28,44; BFH in RdA 1953, 78 = Betrieb 1952, 96. Gegen­ über einer wirklichen festgestellten Abhängigkeit darf der Wert von Anzeichen, die nur einen Schein einer selbständigeren Stellung erwecken können, als bedeutungslos betrachtet wer­ den, so uU die Gewerbesteueranmeldung, der Verkehr mit den Sozialbehörden, die Mög­ lichkeit hohen Verdienstes usw. Vgl RAG ArbRSamml 20, 302, 32, 221, Götz Hueck, Betrieb 1955, 385.

3. Die vielfach schwierige Grenzziehung zwischen Arbeilsvertrag und unabhängigem Dienst- 28 vertrag wird dadurch noch weiter kompliziert, daß die Gesetzgebung, wie erwähnt, Hausgewerbe­ treibende und sonstige arbeitnehmerähnliche Personen kennt, die nicht in den Dienst eines anderen treten, also persönlich selbständig sind, aber sich wirtschaftlich in Abhängigkeit befinden, da sie nicht unmittelbar am Markt absetzen, sondern im Auftrag und für Rechnung eines Unternehmers tätig sind oder an diesen liefern. Über die Hausgewerbetreibenden s Vordem 254. Hierhin gehören weiter kleinere Handelsvertreter, Künstler, Schriftsteller und sonstige geistige Arbeiter, die in einem entsprechenden wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zu einem Unter­ nehmer stehen. Rechtlich handelt es sich nicht um abhängige Arbeitsverträge, sondern um Dienst-, Werk- oder Lieferungsverträge. Jedoch hat die Gesetzgebung den Hausgewerbetreibenden im Hinblick auf ihre besondere Schutzbedürftigkeit im Heimarbeitsgesetz einen Arbeitszeitschutz, Gefahrenschutz und Entgeltschutz gewährt (s Vorbem 254) und gewisse Regeln des Arbeitsrechts (§ 119b GewO, § 5 ArbGG, §§ 162, 163, 1227 RVO) auf sie für anwendbar erklärt. Bei ihnen und bei allen sonstigen arbeitnehmerähnlichen Personen ist aber darüber hinaus zu prüfen, ob bestimmte Schutzvorschriften wegen der gleichen sozialen Lage auf sie analog anwendbar sind. Vgl aus der Rechtsprechung RAG ArbRSamml 27, 7; 29, 65; LAG ArbSamml 24, 174. Im Prozeß güt § 5 Abs 1 Satz 2 ArbGG. Für Handelsvertreter, die nur für einen Unternehmer tätig sind, vgl § 92a HGB. 4. Steht fest, daß es sich um einen abhängigen Arbeitsvertrag handelt, so finden die Dienst- 29 Vertragsregeln der §§ 611 ff BGB Anwendung. Es liegt kein Werkvertrag vor, da der Unternehmer beim Werkvertrag in keinem Abhängigkeitsverhältnis zum Besteller steht. Anderseits darf der Unterschied zwischen abhängigem Arbeitsvertrag und unabhängigem Dienstvertrag nicht mit dem zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag identifiziert werden. Das Vorliegen eines Dienstvertrags beweist noch nicht, daß es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, da eben Dienstverträge auch abgeschlossen werden, ohne daß der Dienstverpflichtete in ein Ab­ hängigkeitsverhältnis zum Dienstberechtigten tritt.

5. Personen mit dem gleichen Beruf können sowohl unabhängige Dienstverträge wie ab- 30 hängige Arbeitsverträge abschließen. a) Der Rechtsanwalt, der einen Prozeß führt, der Arzt, der eine Behandlung oder eine Operation übernimmt, der unter Beibehaltung seiner Privatpraxis mit einer Kranken­ kasse den Kassenarztvertrag abschließt, der sich als Hausarzt anstellen läßt, die Hebamme, die Geburtshilfe usw leistet, schließen unabhängige Dienstverträge ab. b) Der Rechtsanwalt, der von einem Unternehmen als Syndikus angestellt ist und sich dieser Arbeit in der Hauptsache oder ausschließlich widmet, der Anstaltsarzt, der Assistenzarzt, der von einer Krankenkasse angestellte Ambulatorienarzt, der Schiffsarzt, die Anstaltshebamme, stehen im abhängigen Arbeitsvertrag. Vgl RAG ArbRSamml 15,528,550; 21,129.

in. Die rechtliche Bedeutung der Unterscheidung. Die Geltung der §§ Kliff und der übrigen Regeln des BGB für das Arbeitsverhältnis. 1. NurfürArbeitsverhältnisse in dem dargelegten Sinne geltendie Regelndes Arb eits- 31 rechts. Über Begriff und Inhalt des Arbeitsrechts vgl Vorbem 277ff. Für (unabhängige) Dienst­ verträge sind die arbeitsrechtlichen Regeln nicht anzuwenden. Insbesondere gilt für diese weder das Betriebsverfassungsrecht noch das Arbeitsgerichtsgesetz, noch das Arbeitnehmerschutzrecht, noch das Kündigungsschutzgesetz und die Urlaubsgesetze, noch das Tarifvertragsrecht, noch das Ver­ bandsrecht und das Recht des Arbeitskampfes. Über Ausnahmen s Vorbem 28.

2. Die Dienstvertragsregeln des BGB (§§ 611 ff), die hier zu behandeln sind, gelten un- 32 eingeschränkt nur für den unabhängigen Dienstvertrag.

3. Was die Geltung der §§ 611 ff und der Regeln des BGB überhaupt, namentlich des 33 Allgemeinen Teils und des Schuldrechts für das Arbeitsverhältnis (den Arbeitsvertrag) betrifft, so sind folgende Grundsätze maßgebend:

Vordem 34, 35

34

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

a) Der Arbeitsvertrag ist zunächst einmal ein privatrechtlicher, schuldrechtlicher, gegenseitiger auf Dauer angelegter und auf den Austausch von Arbeit und Lohn gerichteter Schuldver­ trag, das Arbeitsverhältnis das aus diesem Vertrage sich ergebende Rechtsverhältnis zwischen den Vertragsparteien. Allerdings ist mit dieser schuldrechtlichen Einordnung des Arbeitsvertrages sein Wesen nur unvollkommen gekennzeichnet (vgl dazu Franz Neumann RdA 1951, 2: „Es ist der Verdienst des Liberalismus, den Arbeitsvertrag als Schuldvertrag und die Arbeitskraft als Ware behandelt zu haben. Es ist die Schuld des Liberalismus, den Arbeitsvertrag nur als Schuldvertrag und die Arbeitskraft nur als Ware behandelt zu haben"). In der Tat baut sich der Arbeitsvertrag auf den Elementen von Leistung und Gegenleistung auf, doch darf nicht übersehen werden, daß das Arbeitsverhältnis als ein regelmäßig auf Dauer eingegangenes Unterordnungsver­ hältnis gewisse personenrechtliche Beziehungen zwischen den Beteiligten entstehen läßt. So ist auch höchstrichterlich anerkannt, daß das Arbeitsverhältnis wesenhaft durch die auf Treue und Fürsorge gegründete personenrechtliche Bindung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber mit bestimmt ist (BAG, Urteil vom 12. 10. 1954, Amtl Sammlg 1, 107 — AP Nr 1 zuz 52 RegelgsGes u Urteil vom 24.2. 1955 = BB 1955, 573). Diese personen­ rechtliche Bindung modifiziert den Pflichtenkreis der am Arbeitsvertrage Beteiligten und hebt ihn aus der rein schuldrechtlichen Ebene hinaus.

Zwar wickelt sich die Mehrzahl der Arbeitsverhältnisse innerhalb eines Betriebes ab. In der Grundnorm des § 49 BetrBerfGes ist auch festgelegt, daß Arbeitgeber und Be­ triebsrat vertrauensvoll zum Wohle des Betriebes und der Arbeitnehmer unter Berück­ sichtigung des Gemeinwohls zusammen zu arbeiten haben. Indessen, so sehr hinsichtlich der betrieblichen Belange und des Betriebszwecks die Interessen des Arbeitgebers und des die Arbeitnehmer repräsentierenden Betriebsrats gleich geordnet sein mögen oder bei fehlender Gleichordnung im Wege vertrauensvoller Zusammenarbeit einem Ausgleich zugeführt werden müssen, — so sehr also in der Betriebsverfassung der Gedanke der Ge­ meinsamkeit, des „an-einem-Strang-Ziehens" zum Ausdruck kommt, so darf doch nicht die für das Betriebsgemeinschaftsverhältnis geltende Auffassung auf das Einzelarbeitsver­ hältnis übertragen werden. Die z Zt des Nationalsozialismus herrschend gewesene Auf­ fassung vom Arbeitsvertrage als einem gemeinschaftsbegründenden Vertrage muß abge­ lehnt werden. Denn einmal kann sich eine echte Gemeinschaft nur da bilden, wo Jnteressenidentität besteht, was innerhalb des durch das Einzelarbeitsverhältnis gezogenen Rechtskreises keineswegs der Fall ist (vgl Franz Neumann, aaO 2), zudem wollen die Parteien gerade vielfach den Arbeitsvertrag als Instrument benutzen, das individuellen Abreden zur Rechtswirksamkeit verhelfen soll. Die Wahrung der Individualität tritt im Einzelarbeitsvertrag deutlich hervor gegen?s^über dem Ziel, den Arbeitnehmer demnächst in die Gemeinschaft der in diesem Betriebe ^Schaffenden einzuordnen (vgl oben Vorbem 10).

35

b) An Hand dieser Grundauffassung vom Wesen des Arbeitsvertrages ist daher zu prüfen, inwieweit die Normen des BGB über den Dienstvertrag (§ 611 ff) sowie die sonstigen Regeln des BGB (Schuldrecht und Allgemeiner Teil) für das Arbeitsverhältnis Geltung haben. Dabei ist zunächst zu beachten, daß die genannten Regeln des BGB bisher nie aufgehoben worden sind, so daß grundsätzlich von ihrer Geltung auszugehen ist. M a t e r i e l l sind allerdings die Regeln als unanwendbar anzusehen, die den Grundgedanken vom Wesen des Arbeitsverhältnisses widersprechen. Es muß daher in jedem Falle geprüft werden, ob eine Norm des BGB mit der dargelegten grundsätzlichen Auffassung des Arbeits­ verhältnisses als eines auf schuldrechtlicher Basis entstandenen Rechtsbandes mit personenrechtlichen Bindungen und Ausstrahlungen in Einklang steht. Ist diese Frage zu verneinen, so ist die Anwendung der betreffenden Vorschrift abzulehnen, gleichviel ob es sich um eine Regel des Dienstvertragsrechts oder des sonstigen Schuldrechts oder des Allgemeinen Teils handelt. Soweit aber die Bestimmungen des BGB mit dem Wesen des Arbeitsverhältnisses nicht im Widerspruch stehen, bleiben sie maßgebend. Diese Auffassung entspricht insbesondere auch der Rechtsprechung des BAG, das in verschiedenen Entscheidungen sowohl den schuldrechtlichen Elementen von Leistung und Gegenleistung wie auch den personenrechtlichen Beziehungen der Beteiligten Rechnung getragen hat, wobei allerdings die Rücksichtnahme auf den schuldrechtlichen Charakter des Arbeitsverhältnisses im allgemeinen als der überwiegende Gesichtspunkt anerkannt wird

6. Titel. Dienstvertrag.

Vordem 36—38

(vgl für die Bedeutung der schuldrechtlichen Beziehungen: Urteil vom 7.10.1954 = Amtl Sammlg 1,99 -- AP Nr 5 zu § 1 KSchG = NJW 1954,1904 und Urteil vom 21.10.1954 = Amtl Sammlg 1,128 -- AP Nr 7 zu § 1 KSchG = NJW 1955, 78; für die Bedeutung der personenrechtlichen Bindungen: Urteil vom 24. 2. 1955 — BB 1955, 573 und Urteil vom 12. 10. 1954 = Amtl Sammlg 1, 107 --- AP Nr 1 zu § 52 RegelgsGesetz). Daß die Anwendung schuldrechtlicher Regeln auf ein personenrechtliches Verhältnis möglich ist, weil sich aus einem solchen Verhältnis viele Einzelpflichten ergeben, wurde bereits Vordem 14 betont. Vgl zum gesamten Fragenkomplex auch BAG AP Nr 2 zu § 616 BGB.

c) Werden die Bestimmungen des Dienstvertragsrechts (§§ 611 ff) und die Vorschriften des 36 Allgemeinen Teils und des Schuldrechts an dieser Auffassung gemessen, so ergibt sich, daß die meisten dieser Regeln, insbesondere auch die §§ 611 ff, mit dem Wesen des Arbeitsverhältnisses nicht im Widerspruch stehen, zum mindesten aber, daß eine vernünftige und sachgemäße Auslegung der genannten gesetzlichen Vorschriften zu Er­ gebnissen führt, die mit den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses in Einklang stehen. Doch gelten von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Regeln des BGB wichtige Ausnahmen, die irrt einzelnen bei der sachlichen Darstellung der Rechtsprobleme auf­ zuführen sind. Das gilt zB für die Fragen der Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Arbeitsverträgen, für die Anwendung der allgemeinen Vorschriften über gegenseitige Verträge, für die Ausgestaltung der Fürsorgepflicht, für das Problem der Beschäfti­ gungspflicht, für die Weltbewerbsfrage ua; Einzelheiten namentlich in dem Bem 96, 97,129, 250 ff zu § 611 sowie in den Bem zu §§ 615, 616, 618.

ck) Was die Regeln des Handelsgesetzbuches, der Gewerbeordnung, der Berg- 37 gesetze, der Landarbeitsordnung usw betrifft, so gilt für ihre Anwendung auf Arbeitsverhältnisse das gleiche wie hinsichtlich der Regeln des BGB. Sie kommen dann nicht zur Anwendung, wenn sie dem Wesen des Arbeitsverhältnisses widersprechen.

IV. Arbeitsvertrag, Arbeitsverhältnis, Betriebsgemeinschaft.

1. Betriebsgemeinschaft. Die überwiegende Mehrzahl aller Arbeitsverhältnisse verwirklicht sich in einem Betriebe. Die Organisation des betrieblichen Zusammenwirkens zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern ist im Betriebsverfassungsgesetz vom 11. 10. 1952 (BGBl I 681) geregelt. Das BetrVerfGes ist ein echtes Verfassungsgesetz, da es sich mit der „Grundordnung menschlichen Zusammenlebens auf bestimmter Ebene" befaßt (vgl Küchenhoff, Betriebsverfassungsgesetz 1954, Vorwort).

Der Gedanke einer Betriebsgemeinschaft als einer schicksalsmäßigen Verbundenheit aller in einem Betriebe Tätigen ist zuerst vom Reichsgericht in die Rechtsprechung eingeführt worden, als es sich darum handelte, Probleme des Betriebsrisikos zu lösen (RGZ 106, 272). Später ist der Begriff namentlich in der Rechtsprechung des RAG weiterentwickelt worden (vgl RAG ARSamml 3, 116). Innerhalb des Betriebes entsteht die Betriebsgemeinschaft nicht kraft eines Rechtssetzungs­ aktes, sie ergibt sich vielmehr aus der Gemeinsamkeit der Interessen, die alle Betriebsangehörigen hinsichtlich der Erreichung des Betriebszwecks und damit des Wohlergehens des Betriebes und aller mit ihm Verbundenen haben. Die Gemeinsamkeit des Arbeitszieles und des Arbeitsplatzes, das Gefühl der Anhänglichkeit an den Betrieb und den „Chef", andererseits das Bewußtsein des „Chefs", seinen „Leuten" verbunden zu sein und ihnen Fürsorge zu schulden, — alle diese Momente lassen eine Interessengemeinschaft entstehen, der Arbeitgeber wie Arbeitnehmer ohne weiteres angehören. In der Betriebsgemeinschaft sollen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (letztere durch ihr Organ, den Betriebsrat) zusammenwirken zum Wohle des Betriebes und der Allgemeinheit und zum Ausgleich sozialer Gegensätze. Die Betriebsgemeinschaft ist die personenmäßige und per­ sonenrechtliche Beziehung aller im Betriebe Tätigen untereinander und miteinander. Das Be­ stehen dieser aus der Natur der Dinge sich bildenden Gemeinschaft nimmt das BetrVerfGes zur Kenntnis und knüpft daran rechtliche Folgen. Von der Betriebsgemeinschaft ist das Einzelarbeitsverhältnis zu unterscheiden. Dieses ver­ bindet das einzelne Belegschaftsmitglied mit dem Unternehmer, es ist das personenrechtlich ge­ färbte Schuldverhältnis zwischen dem Unternehmer als dem dienstberechtigten Arbeitgeber und dem Belegschaftsmitglied als dem Arbeitnehmer, der seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt und eine Arbeitsleistung erbringt. Einzelarbeitsverhältnis und Betriebsgemeinschaft sind nicht identisch. Das ergibt sich schon daraus, daß das eine es mit den Beziehungen zwischen zwei Personen zu tun hat, die auf der

38

Vordem VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Ebene eines schuldrechtlichen Vertrages in Verbindung getreten sind, während die andere die Stellung zu allen im Betriebe Tätigen, zu den Arbeitskameraden und dem Unternehmer betrifft und zu ihrem Zustandekommen keines Rechtsanstoßes bedarf. Die Pflichten aus dem Arbeitsver­ hältnis und die in der Betriebsgemeinschaft begründeten Pflichten müssen hinsichtlich der Person des Verpflichteten und der Rechtsfolgen unterschieden werden. Wohl aber beeinflussen sich Einzelarbeitsverhältnis und Betriebsgemeinschaft gegenseitig. So verwirklichen sich die meisten Arbeitsverhältnisse in der Betriebsgemeinschaft und andererseits wird die Zugehörigkeit zur Betriebsgemeinschaft durch das Einzelarbeitsverhältnis begründet. Auch kann eine Vernachlässigung der auf Grund des Bestehens der Betriebsgemeinschaft vom BetrVerfGes statuierten Pflichten sich unter besonderen Voraussetzungen auf das Einzelarbeitsver­ hältnis auswirken, vgl dazu insbesondere das grundlegende Urteil des BAG zu der Frage, ob die betriebsverfassungsrechtlich vorgeschriebene Anhörung des Betriebsrats durch den Unternehmer Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung des Einzelarbeitsverhältnisses ist. Das BAG hat diese Frage im Grundsatz verneint, jedoch anerkannt, daß der Arbeitgeber die Berufung auf die soziale Begründetheit (im Sinne von § 1 KSchG) einer von ihm ausgesprochenen Kündigung verwirkt hat, wenn er sich „vorsätzlich, schuldhaft und rechtswidrig" über das betriebsverfassungs­ rechtliche Gebot der vorherigen Anhörung des Betriebsrats hinweggesetzt hat (vgl BAG 1, 69; 2, 87 und AP Nr I u 2 zu § 66 BetrVerfGes). Damit ist die Selbständigkeit der betriebsgemein­ schaftlichen und arbeitsvertraglichen Rechtskreise höchstrichterlich anerkannt, gleichzeitig jedoch ausgesprochen, daß die Vernachlässigung einer aus der Betriebsgemeinschaft fließenden Pflicht sich unter bestimmten — sehr strengen — Voraussetzungen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auf das Einzelarbeitsverhältnis auswirken kann. Ebenso ist der Verstoß eines Betriebs­ ratsmitglieds gegen seine Amtspflichten nicht ohne weiteres eine Verletzung seiner arbeits­ vertraglichen Pflichten, BAG, AP Nr 2 zu § 13 KSchG.

39

2. Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis. Vom Arbeitsverhältnis ist weiter zu unterscheiden der Arbeitsvertrag, wenn auch in einem im allgemeinen unschädlichen Sprach­ gebrauch beide Begriffe in der Praxis identifiziert werden. Der Arbeitsvertrag ist ein schuldrechtlicher Austauschvertrag (vgl Vordem 34) mit personen­ rechtlichen Ausstrahlungen, die über die auf Austausch von Lohn und Arbeit gerichteten Pflichten (§ 611 BGB) hinausgehend einen weiteren Pflichtenkreis der am Arbeitsvertrage Beteiligten schaffen (insbesondere Treue- und Fürsorgepflicht). Der Arbeitsvertrag ist die das Arbeitsver­ hältnis begründende Willenseinigung, das Arbeitsverhältnis das sich aus dem Vertrage ergebende Rechtsverhältnis zwischen den Vertragsparteien.

Ob der Erfüllungszustand des Arbeitsverhältnisses sofort mit Abschluß des Arbeitsvertrages oder erst zu einem späteren Zeitpunkt beginnen soll, ist für die rechtliche Einordnung im wesent­ lichen ohne Bedeutung; allerdings wird bei manchen Problemen insbesondere bei der Anfechtbar­ keit und Nichtigkeit zu beachten sein, daß bei dem effektiv gewordenen Arbeitsverhältnis stärkere personenrechtliche Bindungen bestehen als vorher; vgl dazu auch Bem 96ff zu § 611.

Der Arbeitsvertrag ist das geeignete und gegebene Instrument, um individuellen Abreden (zB über Arbeitszeit, Arbeitsort, Nebenbeschäftigung, Wettbewerbsverbot) Geltung zu verschaf­ fen. Daß sich mit Rücksicht auf bestehende tarifvertragliche Regelungen ins Einzelne gehende Ab­ reden im Einzelarbeitsvertrag vielfach erübrigen, ändert nichts an der Eignung und Bestimmung des Einzelvertrages zur Aufnahme individueller Abreden.

Starke Meinungsverschiedenheiten bestehen im übrigen zu der Frage der Begründung des Arbeitsverhältnisses. Während die hier vertretene Vertragstheorie den Arbeitsvertrag als er­ forderlichen und genügenden Begründungstatbestand für das Arbeitsverhältnis ansieht*), wird vielfach die Auffassung vertreten, daß die tatsächliche „Eingliederung" des Arbeitnehmers in einen Betrieb oder Haushalt das entscheidende Merkmal für das Zustandekommen des Arbeitsverhält­ nisses sei (Eingliederungstheorie).

Die Eingliederungstheorie ist zunächst unter der Herrschaft des AOG von Nikisch und Siebert entwickelt worden, die den im Arbeitsvertrag getroffenen Abreden nur den Charakter eines Vor­ vertrages beigemessen, im übrigen aber den eigentlichen Begründungsakt des Arbeitsverhältnisses in der Eingliederung in die Betriebsgemeinschaft gesehen haben. Dabei wurde zugestanden, daß *) Daß gelegentlich auch das Zustandekommen von Arbeitsverhältnissen durch Verwaltungs­ akt erzwungen werden kann, kann die dogmatische Einordnung nicht beeinträchtigen; auch ein Mietverhältnis mag durch wohnungsamtlichen Zwang — Zuweisung — veranlaßt sein; deshalb besteht doch kein Zweifel, daß Begründungsakt für das Mietverhältnis der Mietvertrag ist.

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag. allerdings der rein im Tatsächlichen liegende Vorgang der Eingliederung irgendwie durch eine entsprechende Willensübereinstimmung von Arbeitgeber und Eintretendem legitimiert sein müsse. Man unterschied also mehrere Einigungen und zerriß dadurch den einheitlichen Vorgang des Arbeitsvertrages in unnatürlicher Weise (Näheres vgl Vorauflage Vordem 32 und Nipperdey DArbR 1937, 142 ff).

Neuerdings scheint sich Siebert von der Eingliederungstheorie zu entfernen (vgl insbeson­ dere Handwörterbuch der Sozialwissenschaftenl955,1,376 ff). Er bezeichnet den Arbeitsvertrag als den Akt, der die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerbegründel und inhaltlich bestimmt. Das aus dem Arbeitsvertrag sich ergebende Rechtsverhältnis wird als Arbeitsvertrags­ verhältnis bezeichnet. Davon unterschieden wird das Arbeitsverhältnis , bei dem allerdings aner­ kannt wird, daß es inhaltlich durchaus durch den Arbeitsvertrag gestaltet sein könne. Während aber der Arbeitsvertrag das einzige Mittel zur Ausgestaltung des Arbeitsvertragsverhältnisses sei, könne ein Arbeitsverhältnis auch durch Verwaltungsakt und „vielleicht auch durch bloße tatsächliche Eingliederung in den Betrieb" zustandekommen. Als Inhalt des Arbeitsverhältnisses will Siebert im übrigen über das Arbeitsvertragsverhältnis hinausgehend neben der individualrechtlichen Be­ ziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch die arbeitsverfassungsmäßige Rechts­ stellung der Beteiligten verstanden wissen. Mit dieser Degriffsentwicklung hat sich Siebert der reinen Vertragstheorie stark genähert; die aus der Rücksichtnahme auf anormale Tatbestände gezogenen Vorbehalte sind nicht ge­ rechtfertigt (vgl Fußnote auf Vorseite), wie auch die Unterscheidung zwischen Arbeitsvertrags­ verhältnis und Arbeitsverhältnis unnötige Begriffsunterschiede einführt. Wesentlich aber scheint, das jedenfalls die Übertönung der Eingliederung in den Betrieb als Begründungsakt für das Arbeitsverhältnis aufgegeben ist.

Dagegen hat Nikisch (Lehrbuch 133—271) die Eingliederungstheorie in allerdings modifi­ zierter — gegenüber Siebert aber noch pointierterer — Weise fortgeführt. Während Siebert den Arbeitsvertrag noch als ein mögliches Mittel zur Begründung und inhaltlichen Gestaltung des Arbeitsverhältnisses anerkennt, kommt Nikisch geradezu zu einer „Mystifizierung der Eingliederung in den Betrieb" (so Hueck). Nach seiner Auffassung genügt zur Begründung eines Arbeitsverhält­ nisses die Einstellung des Arbeitnehmers in den Betrieb, wobei es auf das Vorliegen eines gültigen Arbeitsvertrages nicht ankommt (aaO 142). Dabei will sich Nikisch schon mit dem tatsächlichen Akt der Einstellung begnügen, um ein Arbeitsverhältnis wirksam entstehen zu lassen, er leugnet in­ folgedessen die vertragliche Fundierung des Einstellungsvorganges, andererseits verlangt er, daß der Arbeitnehmer sich „freiwillig" in die Dienste des Arbeitgebers begeben haben muß; dabei leugnet er, daß dieser Freiwilligkeit das Charakteristikum einer rechtsgeschäftlichen Willens­ erklärung zukommt (aaO 166). Von seiner Auffassung her kommt Nikisch zu einer tiefen Kluft zwischen Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis. Er sieht den Arbeitsvertrag als reinen Schuldvertrag an, der zu einem Schuld­ verhältnis führt, das mit dem Arbeitsverhältnis nicht verwechselt werden darf. Wesentlicher In­ halt des Schuldverhältnisses ist auf Seiten des Arbeitnehmers die Verpflichtung, in den Dienst des Arbeitgebers zu treten („Dienstpflicht"), auf Seiten des Arbeitgebers die Verpflichtung, den Arbeitnehmer einzustellen. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich also nach dieser Auffassung nicht zur Leistung ständig und regelmäßig wiederkehrender Arbeit, vielmehr besteht seine Vertragspflicht darin, in den Dienst des Arbeitgebers zu treten und bis zum Ende der Vertragszeit darin zu ver­ bleiben; er wird also dafür entlohnt, daß er in Erfüllung dieser „Dienstpflicht" mit seiner Arbeits­ kraft dem Arbeitgeber zur Verfügung steht. Von der „Dienstpflicht" unterscheidet Nikisch die aus dem Arbeitsverhältnis sich ergebende „Arbeitspflicht" mit dem Inhalt, die im Laufe des Arbeits­ verhältnisses fort und fort neu anfallenden Arbeiten zu verrichten. Während er die Dienstpflicht auf Grund des Vertrages mit dem vertraglich vereinbarten Anfangstermin entstehen läßt, läßt er die Arbeitspflicht die Folge der Einstellung des Arbeitnehmers in den Betrieb sein. Da sich nach seiner Auffassung die arbeitsvertraglichen Abreden nur auf die Dienstantrittspflicht des Arbeit­ nehmers und auf die Einstellungspflicht des Arbeitgebers erstrecken, weitere Einzelheiten über die Erbringung der Arbeitsleistung aber nicht enthalten, läßt Nikisch den näheren Inhalt der Arbeits­ pflicht durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers bestimmen (aaO 239, 251). So soll der Arbeit­ geber jede Arbeit zuweisen können, die noch in den Rahmen des Arbeitsgebietes des Arbeitnehmers fällt (aaO 255), er soll auch kraft seines Direktionsrechts bestimmen können, welche Arbeitszeit (aaO 256) einzuhalten ist. Auch den Arbeitsort soll der Arbeitgeber bestimmen können (aaO 264). Bei der Frage nach den Grenzen des — in seiner Allgewalt gefährlich erscheinenden — Direktionsrechts kommt allerdings Nikisch dann offenbar nicht mehr ohne den Arbeitsvertrag aus, wenn

Borbem 40, 41

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

er sagt, die Grenzen ergäben sich aus der Stellung des Arbeitnehmers im Betriebe, „wenn nichts anderes vereinbart" sei (aaO 264). Wo aber sollte etwas anderes vereinbart sein, als im Arbeits­ verträge ! In der Tat sind gegen die Auffassung von Nikisch viele Einwendungen vorzubringen und auch vorgebracht worden (vgl insbesondere Crone, Arbeitsvertrag und Einstellung in RdA 1952,372ff; Bötticher, Vertragstheorie und Eingliederungstheorie in RdA 1955, 321; Hueck, Vertragstheorie und Eingliederungstheorie in RdA 1955, 323 mit eingehenden Literaturnachweisen; Mavridis, Eingliederungstheorie, Vertragstheorie und Gemeinschaftsverhältnis, RdA 1956, 444). Es trifft nicht zu, daß der Arbeitnehmer sich im Arbeitsvertrage lediglich ganz allgemein verpflichtet, in den Dienst des Arbeitgebers zu treten und darin zu verbleiben. Einmal wird diese Auffassung den Lebenstatbeständen nicht gerecht, denn es gibt genügend Fälle, in denen die Parteien ganz individuelle Regelungen bereits im Arbeitsvertrage selbst — zulässigerweise—treffen, zudem läßt sich die Auffassung Nikischs nicht mit dem Wortlaut des Gesetzes in Einklang bringen. Das Wesen des Arbeitsvertrages ist mit aus § 611 BGB zu entnehmen. Hier aber spricht das Gesetz von der Verpflichtung des Dienstverpflichteten, die „versprochenen Dienste" zu leisten, nicht aber bloß davon, ein Zwischenstadium einzugehen, aus dem sich erst das Weitere ergeben soll. (Vgl dazu die BAG-Entscheidungen AP Nr 2 zu § 611 BGB — Lohnanspruch — und AP Nr 2 zu § 615 BGB — Betriebsrisiko —, in denen der Auffassung Nikischs entgegengetreten wird). Die Formulierung „versprochene Dienste" in § 611 BGB zeigt, daß hier individueller Ausgestaltung zugängliche Ab­ reden getroffen werden, die kraft der vertraglichen Vereinbarung den Inhalt des Arbeitsverhältnifses bestimmen. Ferner ist Nikisch entgegenzuhalten, daß die Qualifizierung des Arbeitsvertrages als eines allgemein gehaltenen Vorvertragesund die anschließende Überbetonung des Einstellungs­ vorganges einen einheitlichen Lebenstatbestand in unnatürlicher Weise zerreißt. In Wahrheit stellt Nikisch dadurch, daß er den Einstellungsvorgang durch das Einverständnis der Beteiligten legitimiert wissen will, neben den Arbeitsvertrag noch einen besonderen Einstellungsvertrag, was er allerdings nicht wahrhaben will. Daß es sich bei dem Einverständnis um typisch rechtsge­ schäftliche Willenserklärungen handelt, hat Crone (aaO 373) nachgewiesen. Endlich kommt Nikisch trotz des Leugnens des Vertragscharakters der Einstellung und trotz der Ablehnung individueller Abmachungen im Arbeitsvertrage nicht ohne den Arbeitsvertrag als Quelle für den Pflichteninhalt des Arbeitsverhältnisses aus. Wenn er nämlich den Arbeitnehmer aus dem Arbeitsvertrage nur zum Dienstantritt verpflichtet sein läßt, sodann konsequenterweise die Ausgestaltung des Einzelarbeitsverhältnisses dem Direktionsrecht des Arbeitsgebers ausliefert, so muß er doch — um die Grenzen des Direktionsrechts zu erkennen — auf die vertraglichen Ver­ einbarungen zurückgreifen. Statt dieses Umweges sollte man von vornherein anerkennen, daß es der Arbeitsvertrag ist, in dem unmittelbar individuelle Abreden getroffen werden, die das Arbeitsverhältnis begründen und inhaltlich bestimmen. Durch die Begründung des Arbeitsverhältnisses durch einen Arbeitsvertrag unter­ scheidet sich das Arbeitsverhältnis des abhängigen Arbeitnehmers von anderen Rechtsverhältnissen, auf Grund deren gleichfalls Arbeit im Dienste anderer zu leisten ist (vgl § 611 Bem 7 ff). Uber die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages f § 611 Bem 96 ff.

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V. Zur Geschichte des Dienstvertrages und Arbeitsvertrages. Vgl Gierke, Die Wurzeln des Dienstvertrags, Berl Festschr für Brunner, 1914,377ff; ders, Deutsches Privatrecht 3, 593ff; Molitor, Zur Geschichte des Arbeitsvertrages, ZHR 87, 371 ff; Endemann, Die Behandlung der Arbeit im Privatrecht, Jahrb f NatOk 67; Ebel, Gewerbliches Arbeitsvertragsrecht im deutschen Mittelalter, 1934; ders, Zum Ursprung des Arbeitsvertrages, Z f ges StaatsWiss, 1936, 319ff; Schmieder, Geschichte des Arbeitsrechts im deutschen Mittelalter I 1939; Hertz, Die Rechtsver­ hältnisse des freien Gesindes nach den deutschen Rechtsquellen des Mittelalters 1879; Könnecke, Rechtsgeschichte des Gesindes in West- und Süddeutschland 1912; Hueck-Nipperdey, Lehrbuch I 8—10; Hueck, Grundriß 72 ff; Nikisch, Lehrbuch 12 ff. Zur Rechtsgeschichte des Dienstvertrages im Orient s Lautner, Altbabylonische Personenmiete und Erntearbeiterverträge, 1936. Ferner: Silberschmidt, Das Deutsche Arbeitsrecht, 1926, 28 ff; Dersch, Die geschichtliche Entwicklung des Arbeitsrechts, I. Teil, ZblArbWiss 1948 Nr 6, 112, II. Teil Nr 7, 133, III. Teil Nr 8, 152; Schiefer, Hist EntwTendenzen irrt Deutschen Arb- und Sozialrecht, ArbuSozPol 1952 Nr 12, 1; Witting, Begriff, geschichtliche Entwicklung und Rechtsquellen des öffentlichen Dienstes, AR-Blattei — öffentlicher Dienst, II.

VI. Die Darstellung.

41

Die Darstellung wird in den Vorbem zunächst im § 2 einen Überblick über die gesamte Gesetz­ gebung zum Dienst- und Arbeitsvertragsrecht geben, § 3 bringt die notwendige Abgrenzung des

Vorbem 6. Titel. Dienstvertrag.

42—46

Dienst- und Arbeitsvertrages von verwandten Rechtsfiguren des privaten und öffentlichen Rechts, § 4 ist den wichtigsten Einzelfällen des unabhängigen Dienstvertrags, § 5 den Arten des Arbeits­ vertrags gewidmet. § 6 gibt einen Überblick über daS System des deutschen Arbeitsrechts und seiner einzelnen Teile, die sich um das Arbeitsverhältnis gruppieren. In einer Übersicht endlich (§ 7) werden die Bestimmungsgründe des Inhalts der Arbeitsverhältnisse erörtert.

Alsdann folgt die Einzelerläuterung der §§ 611—630. Den §§ 617—619 und den §§ 620 bis 628, die von der Fürsorgepflicht und von der Beendigung des Dienstvertrags handeln, sind be­ sondere Vorbemerkungen vorangestellt, da bei den §§ 617ff die Fürsorgepflicht des § 242 BGB eingreift und da das Kündigungsrecht des BGB durch wichtige Bestimmungen der arbeitsrecht­ lichen Gesetzgebung entscheidend verändert ist.

§ 2. Die Gesetzgebung über den Dienstvertrag und daS ArbeitsverhältniS Das gesamte gesetzliche Material über das Arbeitsrecht einschließlich des Rechts des 42 Arbeitsverhältnisses ist in mehreren Sammlungen (meist im Loseblattsystem) zusammengestellt:

Nipperdey, Arbeitsrecht (Sammlung der wichtigsten in Gesamtdeutschland, in der Bundes­ republik, in ihren Ländern und in Berlin geltenden arbeitsrechtlichen Vorschriften) 4. Aufl 1957; Sitzler, Arbeitsrecht-Blattei, Loseblatthandbuch für die Arbeitsrechts-Praxis; Schelp-FittingRinger, Bundesarbeitsrecht, 1954; Dersch, Sammlung des Arbeitsrechts, 1948 u 1949; SiebertHilger, Arbeitsrecht, Gesetzessammlung 5. Aufl 1957; Rewolle-Köst, Handkommentar zum Arbeits­ recht auf Bundesebene 1953 u 1954. Vgl auch Vorbem 282—289. I. Das BGB selbst enthält über den unabhängigen Dienstvertrag und den Arbeitsver­ trag (über den Unterschied Vorbem I sf) in der Hauptsache folgende Bestimmungen:

1. Die §§ 611—630 über den Dienstvertrag und Arbeitsvertrag.

43

Im § 611 wird eine Begriffsbestimmung gegeben, aus der die beiden Hauptpslichten (des Dienstberechtigten zur Lohnzahlung und des Dienstverpflichteten zur Dienstleistung) hervor­ gehen. § 612 behandelt die Vergütung bei einer Arbeitsleistung, die den Umständen nach nur gegen Entgelt zu erwarten ist, und die Rechtslage, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist.

§ 613 bestimmt, daß die Dienstleistungspflicht persönlichen Charakter trägt. Im § 614 ist festgelegt, daß die Vergütung nach Leistung der Arbeit fällig ist.

Die §§ 615 und 616 geben den Anspruch auf die Vergütung auch ohne Arbeitsleistung, wenn der Dienstberechtigte sich in Annahme Verzug befand (§ 615) oder wenn der Dienst­ verpflichtete ohne Verschulden durch einen in seiner Person liegenden Grund für eine ver­ hältnismäßig nicht erhebliche Zeit an der Arbeitsleistung verhindert war (§ 616). § 616 Abs 2 gilt in der Fassung des § 1 Kap IV 1. Teil der NotVO v 5. 6. 1931 (RGBl I 279, 281). Die §§ 617—619 behandeln die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Die §§ 620—628 sind der Beendigung des Dienst- und Arbeitsverhältnisses, namentlich dem Kündigungsrecht gewidmet, § 629 gibt dem Dienstverpflichteten ein Recht auf Urlaub zur Stellensuche, § 630 einen Anspruch auf ein Zeugnis bei Beendigung des Dienstverhältnisses. 2. § 113 über die Dienst- und Arbeitsverhältnisse Minderjähriger (vgl auch § 1822 Zifs 6 44 u 7 u § 1827 Abs 1 betreffend die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts). Vgl Bem 52, 57 zu § 611. 3. Der früher bedeutsame § 1358 über Dienst- und Arbeitsverträge einer Eh e fr au und deren 45 Kündigung durch den Ehemann, der inhaltlich hinsichtlich des dem Gleichberechtigungsgrundsatz widersprechenden ehemännlichen Kündigungsrechts bereits durch Art 3 und 117 Abs 1 GG modi­ fiziert war, ist durch das Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18. 6.1957 (BGBl I 609) aufgehoben werden.

4. § 1356 in der Fassung des Gesetzes über die Gleichberechtigung von Mann und Frau aus 46 dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18.6.1957 (BGBl I 609) über das Recht einer Ehefrau, erwerbstätig zu sein, soweit dies mit ihren Familienpflichten vereinbar ist, und über die gegenseitige Pflicht der Ehegatten, im Beruf oder Geschäft des anderen Ehegatten mitzuarbeiten. Ferner § 1617 über Dienstleistungsverpflichtungen von Kindern gegenüber ihren Eltern. Diese Ver­ pflichtungen liegen nicht auf vertraglichem, sondern auf rein familienrechtlichem Gebiet. Sie beruhen auf Gesetz. Daß sie einen Bermögenswert darstellen, ist im BGB auch durch § 845 an­ erkannt (vgl im übrigen dazu Bem 7 zu § 611). § 1356 alter Fassung war seit Inkrafttreten

Borbem 47—51

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

des Grundgesetzes im Zusammenhang mit Art 3 u 117 Abs 1 GG zu lesen. § 1356 Abs 2 alter Fassung widersprach wegen der einseitigen Verpflichtung der Ehefrau dem Gleichberechtigungs­ grundsatz: Auch dem Ehemann oblag bereits seit Inkrafttreten des Grundgesetzes eine entspre­ chende Verpflichtung.

47 48 49

5. § 675 über den Dienst(Arbeits-)vertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegen­ stand hat, in Verbindung mit den §§ 663, 665—670, 671 Abs 2, 674 aus dem Auftragsrecht.

6. §§ 196 Ziff 8—10, 201 über die Verjährung. H. Erhebliche Bedeutung für das Arbeitsverhältnis haben die das Arbeitsleben betreffenden Bestimmungen des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland und der Länderver­ fassungen. Hervorzuheben sind: 1. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23. 5. 1949 (BGBl 1949, 1); hier ins­ besondere die Art 2 Entfaltungsfreiheit der Person, Art 3 Abs 2 Gleichberechtigung zwischen Mann und Frau, Art 3 Abs 3 Benachteiligungsverbot wegen Geschlechts, Abstammung, Rasse, Sprache, Heimat, Herkunft, Glaubens, religiöser oder politischer Anschauung, Art 5 Meinungsfreiheit, Art 8 Versammlungsfreiheit, Art 9 Vereinigungsfreiheit (Abs 3 Koalitionsfreiheit), Art 11 Freizügigkeit, Art 12 Freie Wahl von Beruf und Arbeitsplatz, Art 33 Zugang zu öffentlichen Ämtern, Schutz wohlerworbener Rechte, Art 34 Staatshaftung für Amtspflichtverletzung der öffentlichen Amtsträger, Art 74 Ziff 12 Konkurrierende Gesetzgebung des Bundes auf dem Gebiete des Arbeits­ rechts einschließlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes, der Arbeits­ vermittlung, der Sozialversicherung einschl der Arbeitslosenversicherung, Art 96 Errichtung oberer Bundesgerichte.

2. Verfassung des Freistaates Bayern v 2. 12. 1946 (Bayer. GVBl. 1946, 333) insbes Art 166—167.

3. Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen v 21. 10. 1947 (GBl. 1947, 251) insbes Art 37, 46 bis 58.

4. Verfassung des Landes Hessen v 11. 12. 1946 (GVBl. 1946, 229) insbes Art 25, 27—38, 47. 5. Verfassung des Landes Baden-Württemberg v 11. 11. 1953 (GBl. 1953, 173) insbes Art 1—3, 29, 94 Abs 2 u 3.

6. Verfassung für Rheinland-Pfalz v 18. 5. 1947 (VOBl. 1947, 209) insbes Art 53—57, 59, 66—69.

7. Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen v 28. 6. 1950 (GVBl. 1950, 127) insbes Art 5, 6, 24—29.

8. Landessatzung für Schleswig-Holstein v 13. 12. 1949 (GVBl 1950, 3) insbes Art 4, 6. 9. Verfassung von Berlin-West v 1. 9. 1950 (VOBl 1950, 433) insbes Art 6, 7, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18.

10. Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg v 6.6.1952 (GVBl. 1952,117), insbes Art 73. 11. Vorläufige niedersächsische Verfassung v 13. 4.1951 (GVBl 1951, 103) insbes Art 17. 50

III. In der sowjetisch besetzten Zone Deutschlands sind grundsätzliche, das Arbeitsverhältnis betreffende Bestimmungen in der Berfassung der Deutschen Demokratischen Republik v 7. 10. 1949 (GBl 1949, 4) und im Gesetz der Arbeit zur Förderung und Pflege der Arbeitskräfte, zur Steigerung der Arbeitsproduktivität und zur weiteren Verbesserung der materiellen und kultu­ rellen Lage der Arbeiter und Angestellten v 19. 4.1950 (GBl 1950, 349) enthalten.

51

IV. 1. Die inhaltliche Gestaltung der Arbeitsverhältnisse wird weitgehend beeinflußt durch die Normen des Tarifvertragsgesetzes v 9. 4. 1949 (WiGBl 1949, 55) in der Fassung des Bundesgesetzes v 11. 1. 1952 (BGBl 1952, 19) nebst BO zur Durchführung des Tarifvertrags­ gesetzes v 7. 6. 1949 (WiGBl 1949, 89). Vgl dazu Gesetz über die Erstreckung des Tarifvertragsgesetzes v 23. 4. 1953 (BGBl 1953, 156) und Tarifvertragsgesetz für Groß-Berlin (West) vom 12. 9.1950 (VOBl 1950,417) nebst DVO vom 5.10.1950 (VOBl 1950,469). Saarland: Tarifvertrags vom 22.12.1956 (ABl 1708).

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

52—59

2. In der sowjetisch besetzten Zone Deutschlands ist die VO über Kollektivverträge v 8.6.1950 52 (GBl d DDR 1950, 493) ergangen.

V. 1. Von erheblicher Bedeutung für die Verwirklichung von Arbeitsverhältnisse« im 53 Betriebe und damit auch für das Arbeitsvertragsrecht ist das Betriebsverfassungsgesetz v 11.10. 1952 (BGBl I 681), das sich wie folgt gliedert: 1. Teil Allgemeine Vorschriften, 2. Teil Der Betriebsrat, 1. Abschnitt Zusammensetzung und Wahl, 2. Abschnitt Amtszeit, 3. Abschnitt Geschäftsführung, 4. Abschnitt B etriebsv ersammlung, 3. Teil Gesamtbetriebsrat, 4. Teil Mitwirkung und Mitbestimmung der Arbeitnehmer, 1. Abschnitt Allgemeines, 2. Abschnitt Soziale Angelegenheiten, 3. Abschnitt Personelle Angelegenheiten, 4. Abschnitt Wirtschaftliche Angelegenheiten, 5. Abschnitt Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 5. Teil Strafvorschriften, 6. Teil Schluß- und Übergangsbestimmungen. Das Gesetz gilt auch in Berlin-West: Gesetz zur Übernahme des Betriebsverfassungsgesetzes v 30. 12. 1952 (GBBl 1953, 9), im Saarland (ABl 1956, 1689). Vgl auch Rechtsverordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes (Wahlord­ nung) v 18. 3. 1953 (BGBl I 58), im Saarland (ABl 1698).

2. Das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aussichtsräten und Vor­ ständen der Unternehmen des Bergbaues und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 21.5.1951 (BGBl 1347) nebst Ergänzungsgesetz v 7.8.1956 (BGBl I 707)*) ist ebenfalls in diesem Zusammenhang zu erwähnen. Vgl auch Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Aktienrechts und des Mitbestimmungsrechts vom 15. 7. 1957 (BGBl I 714). 3. Für den öffentlichen Dienst gilt das Personalvertretungsgesetz vom 5.8.1955 (BGBl I 477), das in seinen ins Einzelne gehenden Bestimmungen nur die Bundesbediensteten betrifft und für die in Diensten der Länder, Gemeinden und anderen öffr Körperschaften stehenden Bediensteten nur Rahmenvorschristen enthält (vgl Art 75 Ziff 1 GG). Personalvertretungsgesetze der Länder stehen noch aus.

VI. Die besonderen Treuestflichten des Dienstverpflichteten (Schmiergelderverbot, 54 Geheimnisverrat) betreffen namentlich die §§ 12, 13, 17—23 des UWG v 7. 6. 1909 (RGBl I 499), abgeändert v 21. 3. 1925 (RGBl I 115, 287), 9. 3.1932 (RGBl 1 121), 26. 2.1935 (RGBl I 311), 8. 3. 1940 (RGBl I 480). Vgl § 611 Bem 161 ff. VII. Das Recht der Diensterfindungen ist in dem Gesetz über Arbeitnehmererfindungen vom 25. 7. 1957 (BGBl I 756) geregelt; dazu 1. DVO vom 1. 10. 1957 (BGBl I 1679) und 2. DVO vom 1. 10. 1957 (BGBl I 1680). Daneben kommen das Patentgesetz vom 5. 5. 1936 (RGBl II 117) in der Fassung der Bekanntmachung v 18. 7. 1953 (BGBl I 623), §§ 3, 26, 36 sowie das Geschmacksmustergesetz v 11.1.1876 (RGBl 11) §2 in Betracht. Vgl §611 Bem 116—121.

55

viii. Freizeit, Urlaub. 56 1. Das Recht auf Freizeit zur Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte und zur Aus­ übung öffentlicher Ehrenämter für Angestellte und Arbeiter war bereits in Art 160 WeimRV normiert. Vgl jetzt Verfassung von Rheinland-Pfalz Art 59, Verfassung von Hamburg Art 73. 2. Urlaub für Wahlkandidaten zum Bundestag bw zu den Landtagen: Grundgesetz Art 48, 57 Verfassung von Württemberg-Baden Art 29, Verfassung von Nordrhein-Westfalen Art 46, Landes­ satzung von Schleswig-Holstein Art 4, vorläufige Niedersächsische Verfassung Art 17.

3. Im übrigen ist gesetzlich Urlaub vorgesehen:

58

a) Recht auf Erholungsurlaub in Verfassungen: 59 Bayerische Verfassung Art 174, Bremische Verfassung Art 56, Hessische Verfassung Art 34, Verfassung von Rheinland-Pfalz Art 57 Abs 4.

*) Berlin(West): ÜbernahmeGv 22.3.1957 (GBB1316); Saarland:EinführungsG v 22.12. 1956 (ABl 1703).

Borbem 60—62

60

61 62

VII. Abschnitt. Einzelne SchuldverhLltnisse.

b) Erholungsurlaub in Urlaubs gesehen.*) Bayern: Urlaubsgesetz v 11. 5. 1950 (GBBl 81) nebst Durchführungsvorschriften zum Urlaubsgesetz v 15. 6. 1950 (Bayer. St.Anz Nr 25, 5); Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Urlaubsgesetzes v 8. 11. 1954 (GBBl 291). Hessen: Gesetz gemäß Art 34 der Verfassung des Landes Hessen (Urlaubsgesetz) v 29.5. 1947 (GBBl 1947, 33); Bremen: Urlaubsgesetz der Freien Hansestadt Bremen v 4.5.1948 (GBl 67); Gesetz zur Änderung des Urlaubsgesetzes v 25. 4.1949 (GBl 71) und Durchführungsbestimmun­ gen zum Urlaubs gesetz v 8. 10. 1948 (GBl 187) und 19.7. 1949 (GBl 153); Württemberg-Baden: Gesetz Nr 711, Regelung des Mindesturlaubs in der privaten Wirschaft und im öffentlichen Dienst v 6. 8.1947 abgeändert v 6. 4.1949 (RegBl 1947, 78 u 1949 57) und durch Gesetz Nr 743 v 3. 4. 1950 (RegBl 30) nebst DVO Nr 725 v 8. 5. 1948 (RegBl 70) u Nr 727 v 26. 5. 1948 (RegBl 76) idF der BO Nr 738 v 14. 6. 1949 (RegBl 154.); Niedersachsen: Urlaubsgesetz v 10. 12. 1948 (GBBl 178) nebst DBO v 26. 7. 1949 (GBBl 180); Schleswig-Holstein: Urlaubsgesetz für das Land Schleswig-Holstein v 29. 11. 1949 (GBBl 1950, 1); Hamburg: Urlaubsgesetz v 27. 1.1951 (GBBl 11); Rheinland-Pfalz: Landesgesetz zur Regelung des Urlaubs v 8.10.1948 (GBBl 370); Baden: Landesgesetz über Mindesturlaub für Arbeitnehmer v 13.7.1949 (GBBl 289) nebst DVO v 16. 9. 1949 (GBBl 448); Berlin-West: Gesetz über die Gewährung von Urlaub in Berlin v 24. 4.1952 (GBBl 297) idF des Ersten Gesetzes zur Änderung des Urlaubsgesetzes v 22. 12. 1952 (GBBl 1953 1); Nordrhein-Westfalen: Urlaubsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. 11. 1956 (GBBl 325); vgl auch K 611 Bem 275 ff; c) Urlaub für Schwerbeschädigte: Gesetz über die Beschäftigung Schwerbeschädigter v 16.6. 1953 (BGBl I 389) §.33; vgl ferner die oben zitierten Urlaubsgesetze der Länder; s auch § 611 Bem 286. d) Urlaub für Jugendliche: Gesetz über Kinderarbeit und über die Arbeitszeit der Jugend­ lichen (Jugendschutzgesetz) v 30. 4.1938 (RGBl 437) § 21; Ausf BO dazu v 12. 12. 1938 (RGBl 1777). VO über den Urlaub der Jugendlichen in der Hauswirtschaft, Land- und Forstwirt­ schaft, See- und Binnenschiffahrt und in verwandten Wirtschaftszweigen (Jugendurlaubs­ verordnung) V 15. 6. 1939 (RGBl 1029). Niedersachsen: Arbeitsschutzgesetz für Jugendliche v 9. 12. 1948 (GBBl 179), Anderungsgesetz v 16. 5. 1949 (GBBl 116), neugefaßt durch Bundesgesetz zur Änderung des niedersächsischen Arbeitsschutzgesetzes für Jugendliche v 21. 6. 1951 (BGBl I 399). VO zur Durchführung des Arbeitsschutzgesetzes für Jugendliche v 26. 7. 1949 (GBBl 176). Hamburg: AO des Landesarbeitsamts Hamburg über die Gewährung von Freizeit an Jugendliche, die an Lagern des Landesjugendamtes teilnehmen v 26. 2. 1947 (Amtl Anzeiger 85). Württemberg-Hohenzollern: Jugendschutzgesetz, Gesetz über die Kinderarbeit und über die Arbeitszeit der Jugendlichen (Jugendschutzgesetz) v 30. 4. 1938 (RGBl 477), geändert durch Gesetz zur Änderung des Jugendschutzgesetzes v 6. 8. 1948 (RegBl 103), neu bekanntgemacht (RegBl 1948, 175). Dazu VO des ArbMinisteriums zur Änderung der AusfVO zum Jugendschutzgesetz v 19.4.1949 (RegBl 186). West-Berlin: VO zum Gesetz über Kinderarbeit und über die Arbeitszeit der Jugend­ lichen (Jugendschutzgesetz) v 25. 11. 1949 (VOBl 446). In Bayern ist $ 21 JSchG durch Art 12 des bayer Urlaubsgesetzes aufgehoben. Vgl ferner zum Urlaub für Jugendliche die oben zitierten Urlaubsgesetze sowie § 611 Bem 285. ♦) Die verfassungsmäßige Kompetenz der Länder zum Erlaß von Urlaubsgesetzen ist im Hinblick auf Art 74 Ziffer 1 GG angezweifelt worden; vgl Vorlagebeschluß des Ersten Senats des BAG an das Bundesverfassungsgericht vom 26.10.1955, AP Nr 1 zum HambUrlGes. Dazu auch Hessel, Sind die Urlaubsgesetze Hamburg und Württemberg-Baden grundgesetzwidrig? ArbuR 1956, 267; Wiese, RdA 1957, 81; vgl auch § 611 Bem 277.

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

63—69

e) Sonderurlaub für Jugendleiter.

63

Hessen: Gesetz über Sonderurlaub für Jugendleiter v 28. 3.1951 (GBBl 15); Baden-Württemberg: Gesetz über die Erteilung von Sonderurlaub an Mitarbeiter in der Jugendpflege und Jugendwohlfahrt v 13. 7. 1953 (GBl 110); Rheinland-Pfalz: Landesgesetz über die Erteilung von Sonderurlaub an Jugend­ gruppenleiter in der Jugendpflege v 12. 11.1953 (GBBl 131). Vgl auch § 611 Bem 132. f) Freizeitsicherung. Gesetz über den Ladenschluß vom 28. 11. 1956 (BGBl I 875) idF des Änderungs­ gesetzes vom 17. 7. 1957 (BGBl I 722).

63a

L) Hausarbeitstage. Bremen: Gesetz über den Hausarbeitstag v 29. 6. 1948 (GBBl 95) nebst DfBestimmungen v 8. 10.1948 (GBBl 188); Nordrhein-Westfalen: Gesetz über Freizeitgewährung für Fauen mit eigenem Haus­ stand vom 27. 7. 1948 (GBBl 1949, 6); Hamburg: Gesetz über den Hausarbeitstag v 17. 2. 1949 (GBBl 15) nebst DBO v 21. 3. 1950 (GBBl 110); Niedersachsen: Gesetz betr hauswirtschaftliche Freizeit für Fauen v 9. 5. 1949 (GBBl 104).

63b

IX. Den Ausschluß der Zwangsvollstreckung zur Erzwingung der Dienstleistungen bestimmt § 888 ZPO (vgl Bem 151 zu § 611).

64

X. Den Einfluß des Arbeitsverhältnisses auf die mit ihm zusammenhängenden MietverHaltnisse, namentlich das Recht der Werlwohnnngen betreffen a) die §§ 20—23 b des Gesetzes über Mieterschutz und Mieteinigungsämter v 30. 6. 1926 (RGBl 1,347) geändert und neugefaßt durch zahlreiche Änderungsgesetze, b) Erstes Wohnungsbaugesetz v 24.4.1950 (BGBl I, 83) idF v 25. 8.1953 (BGBl 1, 1047) §24, c) Gesetz zur Förderung des Bergarbeiterwohnungsbaues im Kohlenbergbau v 23. 10.1951 (BGBl I 865) idF vom 29. 10. 1954 (BGBl I 297) und vom 4. 5. 1957 (BGBl I 418) §§ 4-8, d) Wohnraumbewirtschaftungsgesetz v 31.3.1953 (BGBl I, 97) idF v 13.8.1953 (BGBl I, 915) §§ 10, 18, e) Nordrhein-Westfalen: Gesetz über einen Bergmannsversorgungsschein v 10. 7. 1948 (GBBl 139) idF v 9. 6. 1954 (GBBl 159) § 9 Abs 2, f) Niedersachsen: Gesetz über einen Bergmannsversorgungsschein im Lande Niedersachsen v 6. 1.1949 (GBBl 15) § 5 der DBO v 13. 4.1949 (GBBl 103). Vgl auch § 611 Bem 199.

65

XI. Den Arbeitslohn betreffen vor allem 66 1. Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen vom 11.1.1952(BGBl 67 I 17), anwendbar in Berlin-West: Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen vom 24. 4.1952 (BGBl 290).

2. Bestimmungen über Lohnsicherung bei Krankheit: Gesetz zur wirtschaftlichen Siche- 67a rung der Arbeiter im Krankheitsfälle vom 26. 6.1957 (BGBl I 649). 3. Bestimmungen über Kindergeld. Kindergeldgesetz vom 13. 11. 1954 (BGBl I 333) idF des Ergänzungsgesetzes vom 23. 12. 1955 (BGBl I 841) und des Anpassungsgesetzes vom 7. 1.1955 (BGBl 117) sowie des Anderungs- und Ergänzungsgesetzes vom 27. 7.1957 (BGBl I 1061). Vgl auch Bem 207 zu § 611.

4. Bestimmungen über Lohnzahlung an Feiertagen.

67b

68

Gesetz zur Regelung der Lohnzahlung an Feiertagen v 2. 8.1951 (BGBl I, 479) nebst Erlaß betr dieses Gesetz v 2.11.1951 (MinBlFin 442). Berlin-West: Gesetz über die Lohnzahlung an Feiertagen v 22. 7.1950 (BOBl 317) idF V4. 6. 1954 (GBBl 301). Die gesetzlichen Feiertage sind festgelegt im Gesetz über den Tag der deutschen Einheit 69 v 4. 8.1953 (BGBl I 778) sowie in folgenden Landesgesetzen: Berlin-West: Gesetz über die Sonn- und Feiertage v 28.10.1954 (GBBl 615), nebst BO über den Schutz der Sonn- und Feiertage — Feiertagsschutz-BO — v 10.11.1954 (GBBl 643);

Vordem 69a—72

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Bayern: Gesetz über den Schutz der Sonn- und Feiertage v 15. 12.1949 (GVBl 1950, 41) idF der Ergänzungsgesetze v 12.6.1950 (GVBl 95) und vom 8.11. 1954 (GVBl 291); Hessen: Gesetz über die Sonn- und Feiertage v 17.9.1952 (GVBl 145) idF des Ergänzungs­ gesetzes v 6. 11. 1954 (GVBl 185); Baden-Württemberg: Gesetz über die Sonntage und Feiertage v 13. 12.1954 (GBl 167) nebst DVO des Innenministeriums v 14. 12. 1954 (GBl 169); Rheinland-Pfalz: Landesgesetz über die Feiertage v 25. 6. 1948 (GBBl 253) nebst LandesVO hierzu v 19. 7. 1950/16. 10. 1952 (GVBl 1950, 258, 1952, 154); Nordrhein-Westfalen: Gesetz über die Sonn- und Feiertage v 16. 10. 1951 (GVBl 127) nebst AnderungsGes v 11. 6.1956 (GVBl 154); Niedersachsen: Gesetz über die Feiertage v 5. 2. 1952/15. 10. 1952 (GVBl 5 u 171) nebst AnderungsGes v 30. 5. 1956 (GBBl 57); Hamburg: Gesetz über Sonntage, Feiertage, Gedenktage und Trauertage (Feiertagsgesetz) v 16. 10. 1953 (GBBl 289) nebst 1. DVO v 10. 11. 1953 (GBBl 311) und 2. DVO v 10.11. 1953 (GBBl 313); Schleswig-Holstein: Gesetz über Sonn- und Feiertage v 12.12.1953 (GBBl 161). Bremen: Gesetz über die Sonn- und Feiertage v 12. 11. 1954 (GBl 115); Saarland: Gesetz Nr 496 über die Regelung der Lohnzahlung an Feiertagen v 23. 3. 1956 (ABl 441); Gesetz Nr 579 (zur Einführung des Gesetzes über den Tag der deutschen Einheit und zur Ergänzung des Gesetzes über die Regelung der Lohnzahlung an Feiertagen) v 4. 6. 1957 (ABl 486).

69a

70

Das Reichsgesetz über die Feiertage v 27. 2.1934 (RGBl 129) hat im Bereich der Bundes­ republik als Landesrecht weitergegolten (arg Art 125 GG), ist jedoch durch die obenbezeichneten Landesgesetze entweder ausdrücklich aufgehoben oder durch sachliche Neuregelung der Materie gegenstandslos geworden.

5. Wegen des Grundsatzes der Lohngleichheit von Mann und Frau vgl: Art Art Art Art Art Art Art

3 Abs 2 Grundgesetz, 37 Verf v Baden, 168 Verf v Bayern, 53 Vers v Bremen, 33 Berf v Hessen, 24 Verf v Nordrhein-Westfalen, 56 Verf v Rheinland-Pfalz.

Den Jugendlichenlohn (Anspruch auf gleiche Entlohnung wie Erwachsene bei gleicher Arbeitsleistung) betreffen: Art 53 Verf v Bremen, Art 33 Verf v Hessen, Art 24 Verf v Nordrhein-Westfalen, Art 56 Verf v Rheinland-Pfalz, Berliner JugSchGesetz v 25. 11. 1949 (VOBl 446). Vgl auch Bem 208 b, c zu § 611.

71

72

6. Erziehungsbeihilfen für Lehrlinge und Anlernlinge Anordnung zur Vereinheitlichung der Erziehungsbeihilfen und sonstigen Leistungen an Lehr­ linge und Anlernlinge in der privaten Wirtschaft v 25. 2. 1943 (RABl I 164); Hessen: Erlaß des Landesarbeitsamts Hessen betr Erziehungsbeihilfen für Lehrlinge und Anlernlinge in der privaten Wirtschaft v 6. 2. 1946 (Nipperdey, Textsammlung Nr 301); Württemberg-Baden: VO Nr 1056 der Landesregierung über die Erziehungsbeihilfen und sonstigen Leistungen an Lehrlinge und Anlernlinge in der privaten Wirtschaft v 9. 8.1949 (RegBl 199); Württemberg-Hohenzollern: VO des Arbeitsministeriums über die Erziehungsbeihilfen und sonstigen Leistungen an Lehrlinge und Anlernlinge in der privaten Wirtschaft v 1. 9.1949 (RegBl 354); Baden: Anordnung der Direktion Arbeit im Ministerium der Wirtschaft und Arbeit des Landes Baden betr Erziehungsbeihilfe für Lehrlinge, Anlernlinge und Umschüler v 3. 3. 1948 (Mitt. d. Dir. Arb. irrt Bad. Min. d. Wirtschaft und Arbeit 1948, 26). 7. Lohnausfallvergütung, tung.

Kurzarbeiterunterstützung,

Stillegungsvergü­

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

73—84

Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (ABABG) idF vom 3.4.1957 (BGBl 1322, Berichtigung: BGBl 1957,470), §§ 116—129. Vgl auch Bem 136 zu §611 BGB.

8. Bestimmungen über Lohnpfändung. Für die Pfändung von Dienfieinkommen ist maßgebend die ZPO idF des Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiet der Zwangsvollstreckung vom 20. 8. 1953 (BGBl I 952) §§ 765a, 807, 811, 811b, 811c, 813a, 832, 833, 850—851b, 903. Vgl auch § 369 RAbgO. 9. Bestimmungen über Privilegierung der Lohnforderung im Konkurs § 61 KonkO und in der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung land- und forstwirtschaft­ licher Grundstücke sowie der Zwangsversteigerung von im Schiffsregister eingetragenen Schiffen §§ 10 Ziff 2, 146, 155, 162 ZwVerstG vom 24. 3. 1897 in der Fassung vom 20. 5. 1898 (RGBl 1897, 97; 1898, 713) und idF des Art 3 des Ges über Maßnahmen auf dem Gebiet der Zwangs­ vollstreckung vom 20. 8. 1953 (BGBl I 952). Das gleiche Vorzugsrecht des § 61 Nr 1 KonkO haben die beizutreibenden Rückstände aus der Sozialversicherung und Arbeitslosenversicherung, vgl § 28 Abs 3 RVO, § 212 Abs 3 AVG, § 143 Abs 3 RKnG und § 160 Abs 2 AVAVG. Die Gläubiger derartiger Forderungen sind am Vergleichsverfahren nicht beteiligt, vgl § 26 VerglO vom 26. 2. 1935 (RGBl I 321). 10. Zum Einfluß des Arbeitsverdienstes auf Renten nach dem Gesetz über die Versorgung der Opfer des Krieges (Bundesversorgungsgesetz) idF v 6. 6. 1956 und 1, 7.1957 (BGBl I, 469 bzw 661) vgl §§ 24, 33, 41, 47 BBersGes. 11. Lohnsteuer, Einkommensteuergesetz idF vom 21.12.1954 (BGBl I 441) nebst 1. AndGes vom 4. 7. 1955 (BGBl I 384), 2. AndGes vom 11. 8. 1955 (BGBl I 505), 3. And Ges vom 5. 10. 1956 (BGBl I 781), dazu Lohnsteuerdurchführungsverordnung (LStDBO) idF vom 21. 12. 1956 (BGBl I 979), Lohnsteuerrichtlinien idF vom 20.9. 1955 (BStBl 1489) sowie Lohnsteuer-Ergänzungsrichtlinien vom 25. 6.1957 (BStBl I, 311).

73

74

75 76

12. Über den Ortslohn nach der RVO s §§ 149—151 RVO, dazu 1. VO über Ortslöhne und durchschnittliche Jahresarbeitsverdienste in der Sozialversicherung vom 9. 8.1950 (BGBl I 369), (Näheres vgl Aichberger, Reichsversicherungsordnung 1955/57 § 149 Anm 1)).

77

13. Über Lohnstatistik vgl Gesetz betr Lohnstatistik vom 22. 8.1949 (GBlVerw der Vereinigten Wirtschaftsgebiets 1949,265) nebst DVO vom 22.12.1951 (BAnz 1951 Nr 246, 1).

78

14. Überblick über die Sozialversicherung 1956.

Leistungen

zur

Sozialversicherung

vgl Schönwald, 79

XII. Sonderverpfttchtrmgen hinsichtlich der Einstellung und Beschäftigung von Arbeit- 80 nehmern. 1. Gesetz über die Beschäftigung Schwerbeschädigter vom 16. 6. 1953 (BGBl I 389) 81 nebst 1. DVO vom 18. 3. 1954 (BGBl I 40), 2. DVO vom 18. 3. 1954 (BGBl I 41), 3. DVO vom 30.1.1956 (BGBl I 57), 4. DVO vom 30.1.1956 (BGBl I 58), Leitsätzen für die Herab­ setzung oder den Erlaß der Ausgleichsabgabe (§ 9 Abs 3 SBG) (ANBA1954,500) und Richtlinien des Beratenden Ausschusses bei der Hauptstelle der Bundesanstalt für AVAV zur Herabsetzung des Pflichtsatzes im Einzelfall für die Beschäftigung Schwerbeschädigter vom 19. 2. 1954 (ANBA 202). Berlin-West: Gesetz zur Übernahme des Gesetzes über die Beschäftigung Schwerbeschädigter vom 3. 7. 1953 (GVBl 581). Bayern: Gesetz über die Erstattung der Kosten des Schwerbeschädigtenurlaubs vom 18.5.1951 (GVBl 71) idF des Anderungsgesetzes vom 26.11.1954 (GVBl 309) nebst DfBest vom 5.6.1951 (GVBl 108) und Erlaß des Staatsmin f Arb u Soziale Fürsorge vom 30. 10. 1951 (Amtsbl d Bayer Staatsmin f Arb u Soz Fürs 264). 2. Nordrhein-Westfalen: Gesetz über einen Bergmannsversorgungsschein vom 82 10.7.1948 (GVBl 139)idF desAnderungsgesetzes vom 9.6.1954(GVBl 159) nebst 1. DVO vom 12.7.1948(GVBl 141), 2.DVO vom 7.8.1950 (GVBl 157),3.DVO vom 7.8.1950 (GVBl 157). Niedersachsen: Gesetz über einen Bergmannsversorgungsschein im Lande Niedersachsen vom 6. 1. 1949 (GVBl 15) nebst 1. DVO vom 13. 4.1949 (GVBl 103).

3. Baden: VO über die vorzugsweise Beschäftigung und Selbständigmachung der Opfer 83 des Nationalsozialismus vom 28.2.1946 (Amtsbl d frz MilReg f Baden 1946 Nr 18).

4. Berlin: AO der Alliierten Kommandantur Berlin betr Beschäftigung körperbe- 84 schädigter Personen vom 20.12.1945 (BOBl d Stadt Berlin vom 14.1.1946 Nr 2, 6) nebst AusfBest des Magistrats der Stadt Berlin vom 16.1.1946 (BOBl d Stadt Berlin vom 21.1.1946 Nr 3,17). 71

Staudinger, BGB II (Nipperdey, Schuldverhültnisse). 11.

Vordem 85—105

85

86

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

5. BO über ausländische Arbeitnehmer vom 23.1.1933 (RGBl I 26); dazu Bekannt­ machung betr Anwendung der BO vom 23.1.1933 über ausländische Arbeitnehmer vom 22.2.1952 (BAnz 1952 Nr 43,1). Bgl auch § 43 ABABG.

6. Bekämpfung der Schwarzarbeit vgl §§ 14 Abs 1, 148 Abs 1 Zisf 3 Gew O, §§ 1 Abs 1, 14, 37, 38 Abs 1 Güterfernverkehrsgesetz, §§ 2, 38 EStG, § 1 UStG, § 2 GewStG, §§ 396 Abs 1, 402 Abs 1 RAbgO, §§ 142, 317, 521, 529, 530, 531, 537, 750, 908, 909, 1488 RBO, §§ 95, 152 Abs 2, 174,175, 176, 179, 183,185,186, 212 ABABG, §§ 27 Abs 1 u 3 ReichsfürsorgepflichtBO. Erlaß d Jnnen-Finanz-Wirtschafts- und Arbeitsministerium von Württemberg-Baden vom 16. 3. 1951 (MittBl ArbMin Württemberg-Baden 1951 Nr 4/5, 36). Erlaß d Bundesmin f Arbeit vom 25. 6. 1951 (BABl 1951, 324).

Die Strafbarkeit des Schwarzarbeiters und seines Auftraggebers ist im Gesetz zur Be­ kämpfung der Schwarzarbeit vom 30. 3.1957 (BGBl I 315) ausgesprochen. 87 7. Sonstige Einstellungs-und Beschäftigungsbeschränkungen.

88

a) Uber Beschäftigungsverbote für Kinder, Frauen und Jugendliche vgl auch Vordem 305, 306.

89 90 91 92

b) § 198 II RAbgO. c) Branntweinmonopolgesetz vom 8.4.1922 (RGBl I 405)/18.5.1933 (RGBl I 273), § 127. d) Schriftleitergesetz vom 4. 10. 1933 (RGBl I 713) vgl dazu jedoch Vordem 122, 259. e) Heimarbeitsgesetz vom 14. 3.1951 (BGBl I 191) nebst 1. DBO vom 9. 8.1951 (BGBl I

93

f) Gaststättengesetz vom 28. 4. 1930 (RGBl I 146) §§ 11, 17, sowie BO über Speise­ eiswirtschaften vom 16. 7. 1934 (RGBl I 709) §§ 2, 4.

94

g) Kontrollratsgesetz Nr 32 betr Beschäftigung von Frauen bei Bau- und Wiederaufbauarbei­ ten vom 10. 7.1949 (Amtsbl d Kontrollrats f Deutschland 1946 Nr 9,166),

95

h) AO über die Beschäftigung von Frauen auf Fahrzeugen vom 30. 10.1940 (RABl 1940, III 283), i) Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz) vom 24. 1. 1952 (BGBl I 69),

511) §§ 13,14, 32. Berlin-West: Heimarbeitsgesetz vom 27. 3. 1952 (GVBl 244),

96

97

j) Berlin-West: Richtlinien des Magistrats von Groß-Berlin Abt f Arbeit über den Arbeits­

98

k) Bayern: BO d ArbMin über die Beschäftigung von Arbeiterinnen bei Bau- und Wieder­

99

XIII. Über das Arbeitsschutzrecht insbes das Betriebsschutzrecht und Arbeitszeitrecht vgl

schutz der Frau im Bau- und Baunebengewerbe vom 17. 3.1949 (VOBl 114),

aufbauarbeiten vom 1. 12. 1948 (GVBl 262). die Übersicht über die Gesetzgebung Vorbem. 302 ff.

100

XIV. Kündigungsschutzbestimmungen. Das Kündigungsrecht ist namentlich in den §§620 ff BGB, §§ 66ff HGB, §§ 122ff GewO, §§ 81 ff Preuß Allg Berggesetz, § 16 Vorl LandarbOrdg, §25 Binnenschiffahrtsgesetz, §70 Seemannsordnung*) geregelt. Für den Kündigungsschutz (Einzelheiten Vordem vor § 620) gelten folgende Bestimmungen:

1. Kündigungsschutzgesetz vom 10.8. 1951 (BGBl I 499) nebst BO über die Durch­ führung der Meldepflicht gemäß §24 des Kündigungsschutzgesetzes vom 16.9.1954 (BAnz 1954 Nr 181, 1). 102 2. Konkursordnung §§ 22, 23, 27 und Vergleichsordnung §§ 50—53 über die Kündigung von Dienst (Arbeits-)Verträgen im Konkurs und im Vergleichsverfahren. 101

103 104

3. Gesetz über die Fristen für die Kündigung von Angestellten vom 9. 7.1926 (RGBl 1399). 4. Schwerbeschädigte: Gesetz über die Beschäftigung Schwerbeschädigter vom 16. 6. 1953 (BGBl I 389) §§ 14ff.

105

5. Mutterschutz: Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz) vom 24. 1. 1952 (BGBl I 69) § 9. ♦) Mit Ablauf des 31. 3. 1958 tritt die Seemannsordnung außer Kraft. Für den Rechtszu­ stand ab 1. 4.1958 vgl §§ 62ff Seemannsgesetz vom 26. 7. 1957 (BGBl II, 713).

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

106—115

6. Heimkehrer: Gesetz über Hilfsmaßnahmen für Heimkehrer vom 17. 8. 1953 (BGBl I 931) § 8. 7. Inhaber von Bergmannsversorgungsscheinen: Nordrhein-Westfalen: Gesetz über einen Bergmannsversorgungsschein idF des ÄndGes vom 9. 6. 1954 (GVBl 159). Niedersachsen: Gesetz über einen Bergmannsversorgungsschein im Lande Niedersachsen vom 6. 1. 1949 (GVBl 15). 8. Freiwillige in den Streitkräften: Gesetz über die vorläufige Rechtsstellung der Freiwilligen in den Streitkräften (Freiwilligengesetz) vom 23. 7.1955 (BGBl I 449) § 3. Wehrpflichtige: Gesetz über den Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehr­ dienst (Arbeitsplatzschutzgesetz) vom 30.3.1957 (BGBl I 293) § 2. Zu Eignungsübungen Einberufene: Gesetz über den Einfluß von Eignungs­ übungen der Streitkräfte auf Vertragsverhältnisse der Arbeitnehmer und Handelsvertreter sowie auf Beamtenverhältnisse (Eignungsübungsgesetz) vom 20. 1. 1956 (BGBl I 13) § 2.

9. Politisch Verfolgte:

106 107

108

109

Baden: Landesgesetz über die Entschädigung der Opfer des Nationalismus vom 10.1.1950 (GVBl 139) § 34, dazu VO über die vorzugsweise Beschäftigung und Selbständigmachung der Opfer des Nationalsozialismus vom 28. 2.1946 (Amtsbl d frz MilReg f Baden 1946 Nr 18 vom 22. 3. 1946) § 16; Berlin-West: Gesetz über die Anerkennung als politisch, rassisch oder religiös Verfolgte vom 20.3.1950 (VOBl 1950,93) idF d AndGesetze vom 14.3.1952 (GVBl 159) und vom 22. 12.1952 (GVBl 1184) § 10a; Württemberg-Baden: Gesetz Nr 707 über Kündigungsschutz der politisch Verfolgten (Verfolgten-Schutz-Gesetz) vom 8. 10. 1947 (RegBl 101); Rheinland-Pfalz: LandesVO über den Kündigungsschutz der Opfer des Nationalsozialismus vom 17. 12. 1952 (GVBl 177).

XV. Einfluß des Wehrdienstes ans die Arbeitsverhältnisse.

110

Eignungsübungsgesetz vom 20. 1. 1956 (BGBl I 13); Gesetz über die vorläufige Rechts­ stellung der Freiwilligen in den Streitkräften (Freiwilligengesetz) vom 23. 7.1955 (BGBl 1449); Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 19.3.1956 (BGBl I 111); Gesetz über die Rechts­ stellung der Soldaten (Soldatengesetz) vom 19. 3. 1956 (BGBl I 114); Wehrpflichtgesetz vom 21. 7.1956 (BGBl I 651); Gesetz über den Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehr­ dienst (Arbeitsplatzschutzgesetz) vom 30. 3. 1957 (BGBl I 293); Gesetz über die Versorgung für die ehem Soldaten der Bundeswehr und ihre Hinterbliebenen (Soldatenversorgungsgesetz) vom 26. 7. 1957 (BGBl I 785).

xvi. Sonderdienstvertragsrecht nnd Sonderarbeitsvertragsrecht. 111 1. Arbeitsvertrag der Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge §§59—83HGB 112 idF des Gesetzes vom 10. 6. 1914 (RGBl 209) und der VO vom 23. 10. 1923 (RGBl I 909). § 63 Abs I Satz 2 ist hinzugefügt durch Art III Ziff 2 im 1. Teil Kapitel II der NotVO vom 1.12. 1930 (RGBl I 517). Vergl ferner Handelsrechtliches Bereinigungsgesetz vom 18.4.1950 (BGBl I 90).

2. Rechtsverhältnis der Handelsvertreter §§ 84ff HGB idF des Gesetzes zur Änderung des HGB vom 6. 8. 1953 (BGBl I 771), vgl hier auch Art 3.

113

3. Arbeitsvertrag der gewerblichen Arbeiterundgewerblichen Angestellten (Ge- 114 selten, Gehilfen, Lehrlinge, Betriebsbeamte, Werkmeister, Techniker, Fabrikarbeiter) §§ 105 ff GewO vom 21.6.1869 idF des Gesetzes zur Änderung der Titel I bis IV, VII u X vom 29.9.1953 (BGBl I 1459). An Stelle des in der GewO erwähnten Bundesrats alter Prägung ist die Bundesregierung getreten (vgl dazu Landmann-Rohmer GewO Anm 55 zu § 16). Die Mitwirwirkung des Bundesrats jetziger Prägung richtet sich nach dem Grundgesetz (Art 80 Abs 2 GG). Für das Handwerk ist eine besondere Regelung im Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) vom 17. 9. 1953 (BGBl I 1411) idF des Gesetzes zur Änderung und Er­ gänzung der Handwerksordnung vom 22. 12. 1953 (BGBl I 1567) § 17 — 46 getroffen.

4. Der Arbeitsvertrag der land- und forstwirtschaftlichen Dienstverpflichteten. 115 Vorläufige Landarbeitsordnung vom 24. 1. 1919 (RGBl I 111), abgeändert durch § 69 Abs 4 AOG und durch § 110 Ziff 7 des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 23. 12. 1926 (RGBl I 507). Über die Beschaffung von Pachtland für landwirtschaftliche Arbeiter vgl §§ 22—25 Reichssiedlungs71*

Borbein 116—119

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

gesetz vom 11. 8. 1919 (RGBl 1429) nebst Ergänzung vom 7. 6. 1923 (RGBl I 264), 18. 8. 1923 (RGBl I 805) und 8. 7. 1926 (RGBl I 398) vgl auch Gesetz über das landwirtschaftliche Pacht­ wesen (Landpachtgesetz) vom 25. 6.1952 (BGBl I 343).

116

5. Der Arbeitsvertrag der Hausgehilfen. Richtlinien des Bundesarbeitsministers für die Regelung der Arbeitsbedingungen (ohne Löhne) von Hausgehilfen im Bundesgebiet vom 22. 5. 1952 (BABl 289); VO über eine Ausstattungsbeihilfe für Hausgehilfinnen in kinderreichen Familien vom 12.5.1941 (RGBl I 255) nebst DBO vom 10.7.1941 (RGBl I 382) —in Bayern aufgehoben durch VO vom 22. 11. 1945 (GVBl 1946, 29). Vgl auch Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz) vom 24.1.1952 (BGBl 169) insbes §§ 2,3,8, sowie die Urlaubsgesetze der Länder (oben Vorbem 60). Im übrigen gilt für Hausgehilfen grundsätzlich nur das BGB (vgl auch Vorbem 240ff).

117

6. Heimarbeiterrecht. Heimarbeitsgesetz vom 14.3.1951 (BGBl 1191) nebst DBO vom 9.8.1951 (BGBl I 511). Zuständigkeit der Arbeitsgerichte: § 5 ArbGG; Schwerbeschädigten­ plätze: § 34 SchwBG; Lohnzahlung: § 119b GewO; Mutterschutz: §§ 9, 24 MuSchG; Urlaub: s Urlaubsgesetze der Länder (oben Vorbem 60); Betriebsverfassung: § 5 Abs 1, 2 BetrVerfGes vgl auch Vorbem 254.

118

7. Der Arbeitsvertrag der Bergarbeiter. EGBGB Art 67. Der Bergarbeitervertrag ist landesrechtlich in den Berggesetzen geregelt. Preußen: Preuß Allg Berggesetz vom 24. 6. 1865 (GS 705) idF der Abänderungsgesetze von 1892 (GS 131), 1905 (GS 307), 1909 (GS 677), 1920 (GS 97) und 1932 (GS 107) §§ 80ff. Vgl auch Gesetz zur Förderung des Bergarbeiterwoh­ nungsbaues im Kohlenbergbau vom 23. 10. 1951 (BGBl I 865) idF des Anderungsgesetzes vom 29.10.1954 (BGBl I 297) neugefaßt vom 4.5.1957 (BGBl I 418), BO über die Erhebung der Abgabe zur Förderung des Bergarbeiterwohnungsbaues im Kohlenbergbau und über die Weiter­ leitung des Aufkommens aus dieser Abgabe vom 30. 10.1951 (BGBl I 879); Berlin-West: VO über die Abgabe zur Förderung des Bergarbeiterwohnungsbaues im Kohlenbergbau vom 14.11.1951 (VOBl 1120); Gesetz zur Förderung des Bergarbeiterwoh­ nungsbaues im Kohlenbergbau vom 27. 3. 1952 (GVBl 228). Fürsorge für Bergleute nach längerer bergmännischer Tätigkeit: Nordrhein-Westfalen: Gesetz über einen Bergmannsversorgungsschein vom 10.7.1948(GVBl 139) idF des Anderungsgesetzes vom 9. 6. 1954 (GVBl 159) nebst den drei DurchfBerordnungen vom 12. 7. 1948 (GVBl 141), vom 7. 8. 1950 (GVBl 157) vom 7. 8. 1950 (GVBl 157). Niedersachsen: Gesetz über einen Bergmannsversorgungsschein im Lande Niedersachsen vom 6. 1. 1949 (GVBl 15) nebst DVO vom 13. 4.1949 (GVBl 103). Für die Erschließung von Erdöl und anderen Bodenschätzen gelten nach dem preuß Gesetz vom 12. 5. 1934 (GS 257) die §§ 80—93 des Berggesetzes entsprechend. Vgl Vorbem 237 und VI zu Art 67 EGBGB.

119

8. Die seeschiffahrtsrechtlichen Arbeitsverträge. Es gelten die §§511—555 HGB für die Schiffer, §§740—753 HGB über die Bergung und Hilfeleistung in Seenot (vgl auch Abände­ rungsgesetz vom 2. 6. 1902 betr §§ 547—549, 553a, 553b, 749)*), für das Arbeitsverhältnis der Schiffsmannschaft die Seemannsordnung vom 2.6.1902 §§ 27—83**), Strandungsordnung vom 17.5.1874 §§4—25, 36—41. Vgl weiter die VO über seemännische Heuerstellen vom 8.11.1924 (RGBl I 739) geändert durch VO vom 20. 9. 1927 (RGBl I 303). Die Seemannsordnung vom 2. 6. 1902 (RGBl 175) ist geändert durch Art 2 des Gesetzes über die Krankenversicherung der Seeleute vom 16. 12. 1927 (RGBl I 337), durch Gesetze betr die Internationalen Übereinkommen über das Mindestalter für die Zulassung von Kindern zur Arbeit auf See usw vom 30. 5. 1920 (RGBl II 383), über die Gewährung einer Entschädigung für Arbeitslosigkeit infolge von Schiffbruch vom 24.12.1929 (RGBl II 759) und über den Heuer­ vertrag der Schiffsleute vom 24.7.1930 (RGBl II 987; Berichtigung 1207)***). — Dazu BO betr *) Ab 1. 4.1958 gelten die Vorschriften des HGB in der Fassung von § 146 des Seemanns­ gesetzes vom 26. 7. 1957 (BGBl II, 713). **) Ab 1.4. 1958 gelten §§ 23—77 des Seemannsgesetzes vom 26. 7.1957 (BGBl II 713) für das Arbeitsverhältnis der Schiffsbesatzung (= Schiffsoffiziere, sonstige Angestellte, Schiffs­ leute), § 78 für das Arbeitsverhältnis des Kapitäns. ***) Die Seemannsordnung tritt mit Ablauf des 31.3.1958 außer Kraft. An ihre Stelle tritt ab 1. 4. 1958 das neue Seemannsgesetz vom 26. 7. 1957 (BGBl II 713) vgl dessen § 149. Das Seemannsgesetz enthält Vorschriften über Seefahrtbücher und Musterung, über das Heuer­ verhältnis des Kapitäns und der Besatzungsmitglieder, über Arbeitsschutz und die Ordnung an Bord (nebst Strafbestimmungen).

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

120—123

die Einrichtung und den Preis des Seefahrtsbuches vom 23.6.1925 (RMinBl 355) mit Änderung vom 4. 8. 1929 (RMinBl 595); BO über den Gebührentarif für die Musterungsverhandlungen der Seemannsämter vom 18. 12. 1929 (RMinBl 687); BO über die Musterungsgebühren für Hochseefischereifahrzeuge vom 21. 3.1925 (RMinBl 228) und zu § 56 II der Seemannsordnung die BO über die Versorgung der Kauffahrteischiffe mit Betäubungsmitteln vom 13. 11. 1925 (RMinBl 1370) und betr Krankenfürsorge auf Kauffahrteischiffen vom 4. 1. 1929 (RGBl I 33) mit Änderung vom 26. 9.1933 (RGBl II 695). Vgl ferner § 22 KSchG.

0. Die binnenschiffahrtsrechtlichen Arbeitsvertrüge. Für das Dienstverhältnis der Schiffer gelten die §§ 7—20, der Schiffsmannschaft die §§ 21—25 und für die Bergung und Hilfeleistung die §§ 92—101 des Binnenschiffahrtsgesetzes vom 20. 5.1898 mit Änderungen vom 29. 7. 1936 (RGBl 561), 14. 2. 1939 (RGBl 209), 17. 5. 1943 (RGBl 311), weiter die Bestim­ mungen über das Dienstverhältnis der Floßführer §§ 1—16, der Floßmannschaft §§ 17—21 und den Berge- und Hilfelohn §§ 24—29 Flößereigesetz vom 15. 6. 1865. Die schifsahrtsrechtlichen Gesetze sind zusammengestellt in „Schiffahrtsrechtliche Gesetze" Mannheim 1925*). Hinsichtlich der Dienstbücher in der Binnenschiffahrt vgl Gesetz über Schifferdienstbücher vom 12. 2.1951 (BGBl II 3) nebst DVO vom 22. 2.1951 (BGBl II 26).

120

10. Wegen der Schaffung stetiger Arbeitsverhältnisse für Hafenarbeiter vgl Gesetz über 121 die Schaffung eines besonderen Arbeitsgebers für Hafenarbeiter (Gesamthafenbetrieb) vom 3.8. 1950 (BGBl I 352). 11. Arbeitsvertrag der Schriftleiter. Es galt das Schriftleitergesetz vom 4. 10. 1933 122 (RGBl I 713) §§ 1, 12—19, 23, 27, 28—30, dazu VO über das Inkrafttreten und die Durch­ führung des Schriftleitergesetzes vom 19. 12. 1933 (RGBl I 1085) idF der 2. u 3. DfVO vom 25. 8.1936 (RGBl I 651, Berichtigung 716) und vom 31. 5. 1938 (RGBl I 613). Diese Bestim­ mungen dürften, da sie weitgehend typisch nationalsozialistisches Gedankengut verkörperten, nach MilRegGef Nr 1 unanwendbar geworden sein, vgl dazu Vordem 259. Für das Verhältnis zwischen Verleger (^-Arbeitgeber) und Redakteur (= Arbeitnehmer) gelten §§ 611 ff BGB. (Die geltenden Tarifverträge sind zusammengestellt bei Schmidt-Osten, Das Arbeitsrecht der Presse, 1953). Daneben kommen Einzelbestimmungen aus den Pressegesetzen in Betracht: Reichsgesetz über die Presse vom 7.5.1874 (RGBl 65) idF der Änderungsgesetze vom 1.7.1883 (RGBl 159), 3. 6.1914 (RGBl 195), 6.2.1924 (RGBl 144), 4.3.1931 (RGBl I 29), 28.6. 1935 (RGBl I 843), 4. 8.1953 (BGBl I 375); Bremen: Gesetz zum Schutze der Freiheit vom 20. 12. 1948 (GBl 250) idF vom 30. 8. 1949 (GBl 179); Hessen: Gesetz über Freiheit und Recht der Presse vom 23. 6. 1949 (GVBl 75); Württemberg-Baden: Gesetz Nr 1032 über die Freiheit der Presse (RegBl 59); Hamburg: Gesetz über die Selbstverwaltung der Presse vom 3.10.1949 (GVBl 245); Schleswig-Holstein: Gesetz zur vorläufigen Regelung des Pressewesens vom 27. 9. 1949 (GVBl 199); Bayern: Gesetz über die Presse vom 3. 10. 1949 (GVBl 243); Nordrhein-Westfalen: Gesetz über die Berufsausübung von Verlegern, Vertragsleitern und Redakteuren vom 17. 11.1949 (GVBl 293). Betriebsverfassungsrechtlich sind die Pressebetriebe als „Tendenzbetriebe" privilegiert, vgl § 81 BetrVerfG. 12. Der Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst. Allgemeine 123 Tarifordnung für Gesolgschastsmitglieder im öffentlichen Dienst (ATO) vom 1. 4. 1938 (RABl VI 471) idF vom 1.11. 1943 (RBB 1944, 17); Allgemeine Dienstordnung (ADO) für nichtbeamtete Gefolgschaftsmitglieder bei öffentlichen Verwaltungen und Betrieben, insbes zur Allgemeinen Tarifordnung für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst (ATO) vom 30. 4. 1938 (RGBl I 461); Tarifordnung A für Gefolgschaftsmitglieder im öffentlichen Dienst (TOA) vom 1. 4.1938 (RArbBl VI 475) mit Abänderungen vom 1.10. und 19. 11.1938 (RABl VI1364,1584) (für Angestellte) idF vom 1.11.1943 (RBB 1944,22); Allgemeine Dienstordnung (ADO) für nichtbeamtete Gefolgschaftsmitglieder bei öffentlichen Verwaltungen und Betrieben, insbes zur Tarifordnung A für Gefolgschaftsmitglieder im öffentlichen Dienst (TOA) vom 30. 4. 1938 (RGBl I 476) mit Änderungen vom 19.12.1938 (RGBl I 1830), 13. 4.1940 (RGBl I 649), 30.1.1942 (RGBl I 54), 4.9.1942 (RGBl I 556); Allgemeine Dienstordnung (ADO) für Ange­ stellte im öffentlichen Dienst, die nicht unter die Tarifordnung A der Gefolgschaftsmitglieder im ♦) Siehe auch Bortisch-Zschucke, Binnenschisfahrts- und Flößereirecht, 1953/55.

Vordem 124—135

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

öffentlichen Dienst fallen, vom 10. 5. 1938 (RGBl I 512); Tarifordnung B für Gefolgschafts­ mitglieder im öffentlichen Dienst (TOB) vom 1. 4.1938 (RArbBl VI489) mit Änderungen vom 1. 10. und 9. 11. 1938 (RArbBl VI 1366, 1585) idF vom 15. 4. 1942 (RBB 1942, 95) (gilt für Arbeiter); Allgemeine Dienstordnung (ADO) für nichtbeamtete Gefolgschaftsmitglieder bei öffentlichen Verwaltungen und Betrieben, insbes zur Tarifordnung B für Gefolgschaftsmitglieder im öffentlichen Dienst (TOB) vom 30. 4.1938 (RGBl I 491) mit Änderungen vom 19.12.1938 (RGBl I 1833), 13. 4. 1940 (RGBl I 651), 4. 9. 1942 (RGBl I 556). Weitere Dienstordnungen und Tarifvereinbarungen für den öff Dienst sind bei Böhm-Jund: Die Dienstverhältnisse der Angestellten und Arbeiter bei den öffentlichen Verwaltungen und Betrieben, Hamburg 1951/57 (Loseblattausgabe) zu ersehen. Vgl auch Ambrosius, Das Tarifrecht im öff Dienst, 1956. Wegen der sich aus den Tarifordnungen und Dienstordnungen ergebenden Zusatzversorgung der Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst vgl Jltgen, Die Versorgung der Angestellten und Arbeiter im öffentl Dienst, 1956; Köhnen, Alters- und Hinterbliebenenversorgung der Arbeiter und Angestellten im öffentl Dienst, 1953. Wegen der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst s Personalvertretungsgesetz vom 5. 8.1955 (BGBl 1477). Vgl auch Vorbem 329, 335.

124

125 126 127

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130

13. Arbeitsvertrag der Angestellten der Krankenkassen, Berufsgenossenschaften usw, der Sozialversicherungsträger und der Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeits­ losenversicherung §§ 349ff, 690ff, 978,1147 RVO vom 15.12.1924 (RGBl 1779) idF des Gesetzes vom 27. 7.1957 (BGBl 1,1105), § 103 AngestBersG vom 28. 5.1924 (RGBl I 563) idF des Gesetzes vom 27. 7. 1957 (BGBl I, 1105), §§ 185ff Reichsknappschaftsgesetz vom 1. 7. 1926 (RGBl I 369), §§ 24ff des Gesetzes über die Errichtung einer Bundesanstalt für Arbeitsvermitt­ lung und Arbeitslosenversicherung vom 10. 3. 1952 (BGBl 1123). Vgl weiter 16. BO zum Aufbau der Sozialversicherung (Rechtsverhältnisse der Bediensteten der Bersicherungsträger) vom 9. 6.1938 (ReichsA Nr 135); Erlaß betr Anwendung der TOA auf die Bediensteten der Reichsversicherung vom 8. 8.1938 (RArbBl IV 341). 14. Der Arbeitsvertrag der Schwerbeschädigten siehe Vorbem 81. 15. Der Arbeitsvertrag ausländischer Arbeiter s Vorbem 85. 16. Zum Arbeitsvertrag mit Fürsorgearbeitern vgl BO über die Fürsorgepflicht vom 13. 2. 1924 (RGBl I 100) § 19, dazu Reichsgrundsätze über Voraussetzung, Art und Maß der öffentlichen Fürsorge vom 4. 12. 1924 (RGBl I 765)/l. 8. 1931 (RGBl I 441) §§ 7, 13. Vgl § 611 Bem 10. 17. Uber den Arbeitsvertrag der Notstandsarbeiter vgl § 140ff ABABG sowie die ein­ schlägigen Richtlinien der Bundesrepublik und der Länder für die Förderung von Maßnahmen der wertschaffenden Arbeitslosenfürsorge und § 611 Bem 10. 18. Dienstvertrag der Handelsvertreter. Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs (Recht der Handelsvertreter) vom 6. 8. 1953 (BGBl I 771). 19. Dienstvertrag der Rechtsanwälte. Für die Entwicklung des Anwaltsrechts (Herstellung der freien Anwaltschaft) war von entscheidender Bedeutung die Reichsrechtsanwaltsordnung vom 1. 7. 1878, gemäß Art 7 des Gesetzes vom 13. 12. 1935 (RGBl I 1470) am 21. 2. 1936 (RGBl 1108) in neuer Fassung bekannt gemacht. Nach 1945 ist das Anwaltsrecht in den Ländern uneinheitlich weiterentwickelt worden, im wesentlichen allerdings auf den Grundgedanken der RAO von 1878 aufbauend. Die jetzt geltenden Bestimmungen sind in Vorbem 176 zusammen­ gestellt.

131

xvii. Ausbildungsverträge.

132 133

1. Aus dem BGB §§ 2, 3, 106—113, 1822 Ziff 6, 7, 1827. 2. Gewerbliche Lehrlinge §§ 106, 113, 120c, 126ff GewO, Gesetz zur Ordnung des

Uber das Jugendarbeitsrecht s Vorbem 267ff.

Handwerks (Handwerksordnung) vom 17. 9. 1953 (BGBl I 1411) idF des Änderungs- und Er­ gänzungsgesetzes vom 22. 12. 1953 (BGBl I 1567) §§ 17—40.

134 135

3. Handlungslehrlinge § 76—83 HGB. 4. Gesetz über Kinderarbeit und über die Arbeitszeit der Jugendlichen (Jugend­ schutzgesetz) vom 30. 4. 1938 (RGBl I 437), dazu AusfVO vom 12. 12. 1938 (RGBl I 1777).

Niedersachsen: Arbeitsschutzgesetz für Jugendliche vom 9. 12. 1948 (GVBl 179) idF des Änderungsgesetzes vom 16. 5. 1949 (GVBl 116) und des Bundesgesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Arbeitsschutzgesetzes für Jugendliche vom 21. 6. 1951 (BGBl I 399); DBO vom 26. 7. 1949 (GVBl 176).

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

136—141

Württemberg-Hohenzollern: Jugendschutzgesetz, Gesetz über Kinderarbeit und über die Arbeitszeit der Jugendlichen (Jugendschutzgesetz) vom 30. 4. 1938 (RGBl I 437) idF des Anderungsgesetzes vom 6. 8. 1948 (RegBl 176) nebst VO des Arbeitsministeriums zur Änderung der AusfVO zum Jugendschutzgesetz vom 19. 4. 1949 (RegBl 186). Berlin (West): Gesetz zur Regelung der Berufsausbildung sowie der Arbeitsverhältnisse Jugendlicher vom 4. 1. 1951 (BOBl 40) nebst 1. DVO vom 22. 8. 1951 (VOBl 614), 2. DVO vom 6. 6. 1952 (VOBl 381), 3. DVO vom 13.12.1952 (VOBl 1076). Gesetz zur Förderung der Berufsausbildung vom 15.5.1953 (GVBl 321). VO zum Gesetz über Kinderarbeit und über die Arbeitszeit der Jugendlichen (Jugendschutzgesetz) vom 25. 11. 1949 (VOBl 1949, 446). 5. Gesetz über die Schulpflicht im Deutschen Reich sReichsschulpflichtgesetz vom 6. 7. 1938 136 (RGBl I 799)], bes Abschnitt III: Berufsschulpflicht. Da das Schulwesen nach dem GG zur ausschließlichen Zuständigkeit der Länder gehört, haben mehrere Länder das Reichsschulpflicht­ gesetz geändert und es teilweise als Landesschulpflichtgesetz neu veröffentlicht. Vgl die Zusam­ menstellung der das Schulwesen allgemein betreffenden Gesetze bei Nipperdey, Textsammlung Arbeitsrecht Anm 1 zu Nr 421. Zur Berufsschulpflicht im besonderen vgl: Schleswig-Holstein: Gesetz über das Berufsschulwesen (Berufsschulgesetz) vom 28. 2. 1950 (GVBl 87), Rheinland-Pfalz: Landesgesetz über die Berufsschulen (Berufsschulgesetz) vom 3. 3. 1952 (GVBl 57) idF des Anderungsgesetzes vom 21.1.1954 (GVBl 1) und des Schulpflicht­ gesetzes vom 22. 12. 1955 GVBl 115) nebst DVO vom 31. 1. 1953 (GVBl 11). Bayern: Berufsschulgesetz vom 25. 3. 1953 (GVBl 35); vgl auch Neufassung des Schul­ pflichtgesetzes vom 31. 8. 1957 (GVBl 197). Hamburg: Gesetz über das Schulwesen vom 16. 4.1957 (BGBl 271). 6. Wegen der Arbeitsvermittlung, Berufsberatung und Lehrstellenvermitt- 137 lung: Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung idF vom 3.4.1957 (BGBl I 322) §§ 35—55 sowie Gesetz über die Wiederaufnahme der nichtgewerbsmäßigen Arbeitsvermitt­ lung durch die Einrichtungen der freien Wohlfahrtspflege vom 9. 7. 1954 (BGBl I 179). XVIII. Das Verhältnis der Sondergesetze zu den allgemeinen Regeln des Bürger- 138 lichen Gesetzbuchs über den Dienstvertrag macht im allgemeinen keine Schwierigkeiten. Die Sonderregeln, die in keinem der genannten Fälle eine Kodifikation, sondern nur Einzel­ abweichungen vom Bürgerlichen Gesetzbuch enthalten, gehen den Bestimmungen des BGB vor. Das BGB hat hinter ihnen Geltung. Lassen aber die Sondervorschriften für eine Anwen­ dung des BGB keinen Raum (zB ist § 626 BGB für den gewerblichen Arbeitsvertrag nicht an­ wendbar), so scheiden die betreffenden Regeln des BGB aus. (Vgl namentlich über das Ver­ hältnis der Regeln der GewO über den gewerblichen Arbeitsvertrag zu den allgemeinen Dienst­ vertragsregeln des BGB: Neukamp VerwArch 5, 209, von Blume ebenda 7, 481 ff; weitere Angaben in den Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen des BGB). XIX. Zum internationale« und interlokalen Privatrecht auf dem Gebiet des Arbeitsrechts 139 und zur Anwendbarkeit deutschen Arbeitsrechts im Ausland vgl RAG ArbRSamml 10, 44; 15, 307; 17, 401, 492; 19, 3; 20, 77; 25, 3; 26, 327; 34, 237; LAG München AP 1951 Nr 114; LAG Frankfurt AP 1951 Nr 288; LAG Bremen AP 1951 Nr 273 (m Anm v Beitzke), ArbG Göttingen AP Nr 1 zu § 269 BGB (m Anm v Beitzke); ArbG Göttingen RdA 1950,117 (m Anm v Beitzke); LAG Stuttgart RdA 1950,116 (m Anm v Beitzke); LAG Stuttgart AP 1952 Nr 130. Vgl ferner die Darlegungen von Beitzke RdA 1951, 134ff und BB 1949, 489, Schregle RdA 1952, 161 ff, Jadeson RdA 1955, 252 ff.

§ 3. Die Abgrenzung des unabhängigen Dienstvertrages und detz Arbeitsver­

trages von verwandten Rechtsfiguren I. Der Dienstvertrag und der Arbeitsvertrag sind zu scheiden von einigen anderen Ber- 146 tragen des Bürgerlichen Rechts. 1. In erster Linie ist eine Abgrenzung zum Werkvertrag erforderlich (vgl dazu Vordem 4 141 und 6 v or § 631, sowie die Bem zu § 631, dort auch über Einzelfälle). — Aus dem Schrifttum ist zu beachten: Hachenburg, Dienstvertrag und Werkvertrag im BGB, 1898; Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, 1905; Riezler, Der Werkvertrag nach dem BGB, 1900; Lotmar 1, 328ff; 2, 820 ff; Molitor, Wesen des Arbeitsvertrags, 1925; Nikisch, Die Grundformen des Arbeitsver­ trages und der Anstellungsvertrag, 1926; ders, Der Anstellungsvertrag, JheringsJ 80, I ff; ders,

Vordem 142, 143

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Lehrb 134; Hueck-Nipperdey 1, 119; Friedrichs, ZZivPr 54, 173; Rohlfing, Die selbständige Werkarbeit des Handwerkers (Werkvertrag) 1937; v. Gierke, Deutsch Priv Recht III 590; Enneccerus-Lehmann §§ 150sf; RGRKomm 10. Ausl Erläuterungen zu §§ 631 ff; LAG Stuttgart BB 1949, 529; Palandt Anm 1 Eins vor § 611 BGB; Erman, Anm 1—3 vor § 611, Soergel-Erdsiek Anm 2c zu § 611. Der Dienstvertrag iS des BGB läßt sich von den meisten spezialgesetzlich geregelten Ver­ trägen aus Arbeit, wie vom Berwahrungsvertrag, dem Trödelvertrag, dem Mäklervertrag, Frachtvertrag, dem Auftrag usw einfach und zweifelsfrei abgrenzen, indem es sich beim Auftrag begrifflich um unentgeltliche Arbeitsleistung, bei den anderen Verträgen um eine Arbeit ganz bestimmter Gestaltung und Art handelt. Die beiden Haupttypen, die das BGB unter den Verträgen auf Arbeit kennt: Dienstver­ trag und Werkvertrag sind dagegen häufig schwierig voneinander zu scheiden.

Nach der herrschenden und zutreffenden Lehre (vgl auch MII455, RTK 45) ist beim Dienstvertrag die Arbeit, die Tätigkeit als solche, ein bestimmtes Maß einzelner Dienst­ leistungen, ein Wirken geschuldet; beim Werkvertrag dagegen ein Arbeitserfolg, ein Arbeits­ resultat, ein Werk ohne Betrachtung der zur Vollendung erforderlich gewesenen Einzeldienst­ leistungen unter eigener Verantwortung des Leistenden. Dieser Gegensatz ergibt sich auch aus der positiven Begriffsbestimmung in den §§ 611 und 631. sVgl Enneccerus-Lehmann §§ 145,1; 150,1, RGRKomm Vordem I vor § 611, Gierke 592, Planck Vordem vor § 611, VIII, 2, Titze, Schuldrecht 107,109 und viele andere; desgleichen die Rechtsprechung des RG (RGZ 72,179, 282; 81, 9; 86, 75; 91, 328; RG Recht 1927 Nr 334; IW 1934, 2762; SeuffA 89 Nr 53; JRdsch 27 Nr 1286, auch NZfAR 27, 309; BayZ 27, 24; s a OLG Hamburg LZ 1918, 949) und des Reichsarbeitsgerichts (ArbRSamml 7, 299; 10, 419; 11, 398; 12, 271; 13, 470, 480; 15, 123, 130). Neuerdings BGH in NJW 1952, 458 u NJW 1953, 1465.]

Abweichend vor allem Rümelin, Dienst- und Werkvertrag (1905), der den Unterschied, ab­ gesehen von der Gefahrtragung, im wesentlichen leugnet und die Dienstvertragsregeln auch beim Werkvertrag anwenden will und umgekehrt. Wenn Rümelin den Unterschied darin sieht, daß beim Werkvertrag der Werkunternehmer, beim Dienstvertrag dagegen der Arbeit­ geber die Gefahr des Erfolgs trägt, so ist das an sich richtig, aber nur eine Folge aus der recht­ lichen Gestaltung beider Verträge, die für die begriffliche Unterscheidung nur dann, aber auch nicht allein verwendet werden kann, wenn die konkrete Vertragsgestaltung dem Arbeitenden (Werkunternehmer) das Risiko aufbürdet (RAG ArbRSamml 7, 300). Vgl weiter Vorbem 4 und 6 vor § 631, Lotmar 1,328 ff, 2,820 ff, Riezler, Werkvertrag 41 ff, Heß, Einfache und höhere Arbeit 31 ff, Siber, JheringsJ 50, 238 ff und die angeführte Rechtsprechung des RAG, ferner LAG Hamburg ARSt IV Ziff 312; Korintenberg, Erfüllung und Gewährleistung beim Werk­ verträge, Köln 1935. Neuere Versuche der Scheidung von Dienst- und Werkvertrag sind gemacht worden von Molitor, Das Wesen des Arbeitsvertrages („Erfolgsvertrag und Tätigkeitsvertrag"), von Nikisch aaO (erfolgbestimmte Arbeit: der Tätigkeit ist durch den Inhalt der übernommenen Arbeit ein natürliches Ziel gesetzt; zeitbestimmte Arbeit: das Gegenteil ist der Fall) u a. Manche stellen auf den Unterschied von Speziesarbeit und Gattungsarbeit ab. Speziesarbeit ist meist (nicht immer) Werkvertrag; Gattungsarbeit ist meist Dienstvertrag. Vgl zu diesen Versuchen, die allenfalls brauchbare Anhaltspunkte geben, aber die herrschende Lehre nicht zu erschüttern vermögen, zT auch im wesentlichen mit ihr zu identifizieren sind, u a Nipperdey NZfAR 1926, 729, Hueck-Nipperdey I, 119; Enneccerus-Lehmann § 154,1.

142

Die Entscheidung im Einzelfalle ist schwierig, weil dieselbe Tätigkeit sowohl in der Form eines Werkvertrages, wie in der eines Dienstvertrages denkbar ist. Die Frage läßt sich nicht all­ gemein, noch auch für bestimmte Arbeits- und Erwerbsgebiete allein und losgelöst von den be­ sonderen Umständen des Einzelfalls entscheiden. Die Entscheidung muß ausgehen vom Willen der Parteien (nicht entscheidend ist die Bezeichnung des Vertrags) und alle Momente würdi­ gen, die für die Auslegung in Betracht kommen, namentlich die etwaige Gestaltung der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien, den wirtschaftlichen Zweck der Arbeit, Art, Entwicklung und Kapital des Betriebes des Arbeitenden, die Risikotragung, vgl RG Recht 1930 Nr 493, IW 1937, 1234. Zu beachten ist vor allem folgendes:

143

a) Kein Anhaltspunkt ist die Art der Vergütungsbemessung und Vergütungszahlung (Zeitlohn und Akkordlohn!). Auch der Akkordlohnvertrag ist Dienstvertrag (so mit Recht die herrschende Lehre § 611 Bem 202, RAG ArbRSamml 10, 423; LAG Düssel-

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

144—148

dors AP 1953 Nr 98; LAG Bremen RdA 1952,399; LAG Hannover AP 1952 Nr 87; LAG Frankfurt AP 1952 Nr 68; LAG Hamburg AR Blattei Rechtspr Nr 545; LAG Frankfurt RdA 1949, 67; LAG Stuttgart AP 1950 Nr 87; Soergel-Erdsieck Anm2c aa zu § 611; Hilger ua, Probleme des Akkordrechts, 1957). Und andererseits ist beim Werkvertrag eine Zahlung nach Arbeitsstunden denkbar.

b) Unselbständigkeit bei Arbeit, vielfach verbunden mit Einstellung in den Betrieb 144 eines andern, sogenannte abhängige Arbeit, wie sie für die Arbeiter und Angestellten in Frage kommt, macht den abhängigen Arbeitsvertrag iS des Arbeitsrechts aus. Es handelt sich bei ihm niemals um einen Werkvertrag, sondern um einen Dienstvertrag im Sinne des BGB, vgl RAG ArbRSamml 13,480 und Vordem 15ff. Keineswegs schließt aber umgekehrt die Selbständigkeit, die selbständige Arbeit den Dienstvertrag aus. Es kann hier ein unabhängiger Dienstvertrag (wie zB beim Vorstand einer juristischen Person, RGZ 68, 232; 81, 337; 120, 300; RAG IW 1930, 85; 36, 1290; ArbRSamml 15, 550 und Vordem 7) oder ein Werkvertrag vorliegen, LG Hagen, Betrieb 1949, 480. c) Geht der Vertragszweck zwar auf einen bestimmten Erfolg, liegt aber seine Erreichung 145 nicht innerhalb der Macht des Arbeitleistenden, so hat er im Zweifel nicht den Erfolg, sondern nur die Bemühung, ihn nach besten Kräften zu erreichen, ver­ sprochen. Es liegt Dienstvertrag vor, so bei einer Vorbereitung auf das Examen, bei Unterrichtserteilung, bei Prozeßsührung eines Anwalts.

d) Zu prüfen ist aber, ob der unmittelbar durch die Tätigkeit herzustellende Erfolg oder ein 146 damit verknüpfter weiterer Erfolg von den Parteien gewollt ist. Das hängt vom Inhalt des Vertrages und seiner Auslegung ab. Ist mit einem Arzt die Vornahme einer be­ stimmten Operation vereinbart, so kann Werkvertrag angenommen werden, da nur der primäre Erfolg, also die sachverständig ausgeführte Vornahme der Operation selbst, nicht der weitere Erfolg, also die Heilung oder Besserung vereinbart ist. Darüber, daß im übrigen bei Ärzten in der Regel Dienstvertrag vorliegt, vgl Vorbem 185ff; bei nicht außergewöhn­ lichen zahnärztlichen Verrichtungen wird meist Werkvertrag anzunehmen sein (LG Erfurt NI 1949, 317, DRspr I (138) 18a).

e) Will der „Auftraggeber" einen bestimmten Arbeitserfolg, und ist dieser auch aus eigener 147 Kraft des Arbeitleistenden zu erreichen, soll sich aber die Arbeitsleistung nach dem Willen der Parteien unter den Augen und damit unter der Mitverantwortung des Berechtigten vollziehen, so ist anzunehmen, daß dieser sich mit dem Versprechen der bloßen Tätigkeit begnügt (so mit Recht Titze, Schuldrecht 110). Auch in diesem Falle liegt Dien st vertrag vor, so bei der Wasch- oder Putzfrau, die zur Erledigung der Wäsche oder des Hausputzes in die Wohnung kommt. Uber die Verträge mit Musikkapellen vgl RAG ArbRSamml 6, 116; 7, 32; 13, 327 (daselbst über Werkvertrag und Dienst­ verschaffungsvertrag); 15, 123, 499; LAG Frankfurt RdA 1952, 399; LAG Freiburg, MittDirArb 1950, 110.

Die verschiedenen Rechtsfolgen von Dienst- (Arbeits-) und Werkvertrag zeigen sich 148 namentlich in der Regelung der Gefahrtragung hinsichtlich des Erfolgs (beim Werkvertrag trägt der Werkunternehmer die Gefahr, beim Dienstvertrag der Dienstberechtigte; er muß die Vergütung bezahlen, auch wenn der Erfolg der Dienstleistung nicht eingetreten ist), der Bevor­ rechtigung des Arbeitslohnanspruchs hinsichtlich der Pfändbarkeit usw, im Konkurs und in der Zwangsversteigerung, die für den Werkvertrag (allerdings auch für den unabhängigen Dienstvertrag, RAG ArbRSamml 13, 470, RGZ 120, 300) nicht gilt, in der Gestaltung des Kündigungsrechts (bei Dienstverträgen ist nach §§ 620ff Kündigung für beide Teile möglich; beim Werkvertrag hat der Werkunternehmer kein Kündigungsrecht, der Besteller hat ein Kündi­ gungsrecht nur nach Maßgabe des § 649), in dem Erfordernis der persönlichen Erfüllung der Arbeitsleistung, das beim Dienstvertrag, nicht aber beim Werkvertrag besteht, hinsichtlich der Verjährung (Dienstvertrag § 196, Werkvertrag § 638), in der Zwangsvollstreckung (unzulässig beim Dienstvertrag nach § 888 Abs 2 ZPO, zulässig beim Werkvertrag). Die Vorschriften des Dienstvertragsrechts können nicht ohne weiteres auf den Werkvertrag übertragen werden und umgekehrt. So kommen zB die §§ 613,615,616,620ff nicht für den Werkvertrag, die §§ 633 ff, 638, 640ff, 647ff nicht für den Dienstvertrag in Betracht. (Vgl auch Planck Vordem VIII, 2 vor § 611; RGZ 72, 281, IW 1911, 537; LZ 1916, 1188; 1918, 949). Über die Anwendung des § 618 auf den Werkvertrag vgl RG WarnR 1916 Nr 102, 1917 Nr 22, HRR 1932 Nr 230, OLG Rostock MecklZ 1932, 313, im übrigen Bem 5 zu § 618.

Vordem 149—153

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Kasuistik über die Stellung der Rechtsprechung in Einzelfällen zu der Frage, ob Dienst­ vertrag oder Werkvertrag vorliegt, s in den Bem zu § 631 und bei Planck Vordem zu § 611, VIII, 2. Aus den verschiedenen Rechtswirkungen ergibt sich, daß es sich um Verträge handelt, die auch wirtschaftlich verschiedene Zwecke verfolgen und den Parteien des Vertrages eine wirtschaftlich und rechtlich verschiedene Stellung zuweisen.

149

über die Hausgewerbetreibenden, Zwischenunternehmer und arbeitnehmer­ ähnlichen Personen, die unter § 5 ArbGG fallen, aber häufig in Werk- oder Lieferungsver­ trägen stehen, s Vordem 254; RAG ArbRSamml 10, 419; 12, 271; Hueck-Nipperdey I 50; NVA ArbRSamml 7,18; LAG Stuttgart, BB 1949, 529.

150

2. Dienstvertrag und Auftrag sind zwar miteinander verwandt, aber dadurch geschieden, daß der Auftrag iS des BGB das feste Tatbestandserfordernis der Unentgeltlichkeit hat (vgl § 662 mit Bem), während beim Dien st vertrag und Arbeitsvertrag für die geleistete Tätigkeit begriffsmäßig ein Entgelt entrichtet wird (vgl Bem 38 zu § 611). Zu beachten ist, daß unter den Begriff „Entgelt" (Vergütung für Dienste) nicht auch die Schadloshaltung für Auslagen u dgl (sei es auch nur mit einem Pauschsatz) fällt. Uber den Gegensatz von Auftrag und Dienstvertrag vgl auch Vordem zu § 662. Zu beachten ist endlich § 675 für die Dienst(Arbeits-) und Werkverträge, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben (vgl Bem zu § 675).

151

3. Dienstvertrag und Gesellschaft sind insofern miteinander verwandt, als bei beiden die persönliche Verbundenheit der Parteien eine Rolle spielt (vgl ZHR 79, 465, ArchRechtsPhil 12, 115, RABl 1925 RAT 84,290; Dersch RdA 1951,212; Nikisch, Lehrbuch 104; LAG Bremen AP 1951 Nr 76 = RdA 1951, 75; OGH BritZ AP 1950 Nr 108; LAG Frankfurt AP 1950 Nr 170). Namentlich der Dienst(Arbeits-)vertrag mit Gewinnbeteiligung (vgl Bem 207 zu § 611) kann dem Gesellschaftsvertrag nahekommen (vgl Lotmar Bd 1,37 ff, Vordem vor § 705). Die Tren­ nung ergibt sich daraus, daß der unabhängige Dienstvertrag ein reines Austausch-Schuldverhältnis, der abhängige Arbeitsvertrag ein durch personenrechtliche Ausstrahlungen gekennzeichnetes Aus­ tauschverhältnis zustandekommen läßt, während es sich beim Gesellschaftsvertrag um ein gleich­ berechtigtes Zusammenwirken zu gemeinsamem Zweck handelt. Vgl NGZ 110,419; 142,13; RAG ArbRSamml 16,462; LAG Chemnitz ebenda 26, 50; WarnR 1928 Nr 7; LAG Frankfurt aM IW 1930, 1439; RG SeuffA 69 Nr 128. Irgendeine Unterordnung kommt beim Gesellschastverttag nicht in Frage (vgl dazu im einzelnen § 611 Bem 17). Vgl auch über die Abgrenzung zwischen Dienstvertrag und Gesellschaftsvertrag RG GruchBeitr47, 401 ff, IW 1903 Beil 16, Crome, Partiarische Rechtsgeschäfte 141 ff, Lotmar I 38 ff. Zu beachten ist, daß auch Dienst- oder Arbeitsleistungen im Gesellschaftsvertrag zu den Rechten und Pflichten der Gesellschafter gehören oder gehören können, wie sich aus den Vorschriften über die Geschäfts­ führung ergibt; ein besonderes Arbeitsverhältnis besteht insoweit nicht, LAG Hamburg ARSt VI Ziff 144. Die gesellschaftsrechtliche Geschäftsführung ist ein Ausfluß der Mitgliedschaft und untrennbarer Teil des Gesellschaftsverhältnisses.

152

4. Der Mäklervertrag (der auch unentgeltliche Dienstleistungen in sich schließt) steht dem Werkvertrag näher als dem Dienstvertrag. Eine Vergütung kann beim Mäklervertrag nur ver­ langt werden, wenn ein gewisser Erfolg eingetreten ist. In den §§ 652ff sind eine Reihe be­ sonderer Vorschriften für den Mäklervertrag aufgestellt. Über die Abgrenzung gegenüber dem Dienstvertrag vgl noch Lotmar 1, 279 f, Schwarz, Das Maklerrecht 1952; OLG 12, 73; 13, 392; 22, 316; 36, 87; Recht 1906 Nr 2222; RGZ 88, 1; RG IW 1918, 301; RAG Vers u Geldw 28, 110,115. Der Vertrag zwischen Hauptmäkler und Untermäkler ist ein Vertrag eigener Art, unter­ liegt aber in gewissem Umfang mäklerrechtlichen Grundsätzen, RGZ 148, 356. Vgl auch die Vor­ dem und die Bem zu § 652.

153

5. Die Abgrenzung des Dienstvertrags von der Sachmiete und von der Pacht ist theo­ retisch klar (Sachleistung — persönliche Arbeitsleistung), gibt aber in der Praxis gelegent­ lich zu Zweifelsfällen Anlaß, so bei der Anstellung eines Zapfwirts BayObLG Recht 1903 Nr 1812 (Dienstvertrag), Leitung eines Teils einer Restauration (SeuffA 57 Nr 210; nicht Pacht, sondern Dienstvertrag), Geschäftsführung einer Ziegelei mit Grundstücksnutzung Seuff A 64 Nr 135 (Dienstvertrag), Zählkellner GewKfmG 21, 205 (Dienstvertrag, kein Pachtvertrag), Toilettenpächter ARSamml 36, 99. Bei Leistung von Fuhren wird Sachmiete dann anzunehmen sein, wenn ausschließlich Pferde, Geschirr und Wagen oder ein Automobil zum Gebrauch überlassen wird. Dienstvertrag

Borbem 6. Titel. Dienstvertrag.

154—156

kommt in Frage, wenn auch menschliche Dienste neben den Sachen zu bestimmtem Zwecke zu­ gesagt werden (Kutscher). Hier wird auch in manchen Fällen die Abgrenzung vom Frachtvertrag notwendig werden. Ein Frachtvertrag ist dann nicht anzunehmen, wenn die Fuhren der Ver­ fügung des anderen für eine bestimmte Zeit gegen entsprechende Vergütung unterstehen (vgl RG IW 1906, 55, weiter OLG 7,471; 9, 287; 17, 395; Lotmar 1,193,197, 201). Vgl auch RGZ 56, 361; 69, 129; RAG ArbRRechtspr 1930, 345 und unten Borbem 154.

6. Der Dienstvertrag ist auch von den gemischten Verträgen, dh den einheitlichen Verträgen, 154 deren Tatbestandsstücke unter verschiedene typische Bertragsarten fallen, zu scheiden (vgl dazu Müller JheringsJ 48, 223ff; Regelsberger ebenda 48, 453ff; Schreiber ebenda 60, 156ff; Lotmar I 176 ff, 686 ff; Rümelin, Dienst- und Werkvertrag, 320 ff; Mittelstem, Miete 4. Ausl 48, 65 f, 650; Enneccerus-Lehmann § 100; Kreß, Schuldrecht [1929] 72 f; Leonhard, Schuldrecht [1929] I 325 f; von Meerscheidt-Hüllesem Recht 1910, 954 ff; Schelp, Gemischte Rechtsverhält­ nisse mit arbeitsrechtlichen Elementen in Festschrift für Wilhelm Herschel, 1955). Tritt die Dienst­ leistung hinter die Hauptpflichten des anderen Vertragstypus ganz zurück, wie zB bei der Verpackungs- und Versendungspflicht beim Kauf, Bedienung bei der Zimmermiete, so liegt nur Kauf bz Miete, kein gemischter Vertrag vor. Jedoch können auf die andersartige Leistung die Vorschriften über den ihr entsprechenden Bertragstyp analog angewendet werden, sofern diese Vorschriften in der Natur der fraglichen Leistung ihren Grund haben und das allgemeine Wesen und der Gesamtzweck des ganzen Vertrages eine Abweichung nicht fordern. So mit Recht Enneccerus-Lehmann § 1001 (s auch Borbem vor § 304,17 vor § 433,43 bis 49 zu § 535). Andern­ falls ist ein gemischter Vertrag gegeben, und es finden die Regeln beider Vertragstypen auf die bestimmten Rechte und Pflichten Anwendung. Vgl RGZ 118, 43, RAG IW 1929, 2177. Die Verträge werden meist im Verhältnis von Haupt- und Zusatzvertrag zueinander stehen. Die §§ 157,242 sind solchenfalls besonders zu beachten. Das gilt für die Banken, die die Verwahrung von Wertpapieren und die Einlösung von Koupons sowie die Auslosungskontrolle übernehmen (Verwahrungsvertrag und Dienstvertrag). Der Bauvertrag ist hinsichtlich des Baues Werkver­ trag; hinsichtlich der Beratung des Bauherrn kann Dienstvertrag vorliegen (SeufsA 60, Nr 186); doch entscheiden die näheren Umstände des einzelnen Falles (Runge, MDR 1949,564; LG Würz­ burg MDR 1949, 563; Hieronymus NJW 1950, 463). (Vgl zum Baurecht im übrigen die aus­ führliche Borbem 20 vor § 631 und das dort angegebene Schrifttum.) Stellung einer Dresch­ maschine mit Maschinisten ist Mietvertrag und Dienstverschaffungsvertrag (vgl dazu Bem 12 zu § 613 sowie RGZ 48, 91; 56, 361; 69, 129; 82, 429; LZ 1916, 235), ebenso die Überlassung eines Kraftwagens mit Fahrer (RG IW 1926,11). Aus der Praxis beachte weiter SeuffA 60 Nr 72, 73, OLG 10, 171; 12, 84; Recht 1906 Nr 659. Vgl auch Jaerisch, Vermietung einer bemannten Schute, insbes in den Häfen von Hamburg, Altona und Harburg, 1927; dazu auch LG Hamburg, Verkehrsrechtl Sammlg 2, 256. über den Hälfteschifservertrag OLG Königsberg HansRGZ 1930 B 647. Über den Pförtnervertrag, der wirklicher Miet- wie Dienstvertrag ist, vgl EnneccerusLehmann § 100 III; Peter, Der Berliner Portiertarifvertrag, GrundE 1931, 1117; Balaszeskul, Der Urlaub der Hauswarte, ebenda 1936, 597; Zeitlmann, Hauseigentümer, Hausver­ walter und Hauswart, DWohnWirtsch 1936, 532; Cranz, Der Hauswartvertrag, HuW 1948,177; Schelp, Gemischte Rechtsverhältnisse mit arbeitsrechtlichen Elementen in Festschrift für Herschel, 1955. Vgl auch LAG Leipzig ArbRSamml 32, Q I4;JW 1922, 824. Bei der Überlassung von Werkswohnungen an Arbeitnehmer liegt Mietvertrag neben dem Arbeitsvertrag vor. Doch genießt der Mieter bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur beschränkten Mieterschutz nach §§ 20—23c MSchG. Bei der Neuerrichtung von Werkswohnungen unter Inanspruchnahme öffentlicher Wohnungsbaumittel muß die Bewilligung der öff Mittel mit der Auflage verbunden werden, daß mit den Betriebsangehörigen Mietverhältnisse zu verein­ baren sind, die nach Ablauf von 5 Jahren von dem Bestehen der Dienst- oder Arbeitsverhältnisse unabhängig werden (§ 24 Erstes Wohnungsbaugesetz), vgl auch Borbem 46a, 120, 242 vor § 535 und Bem 20 zu § 535. 7. Die Bollmachterteilung, die sehr oft mit einem Dienstvertrag verbunden ist, ist ein 155 selbständiges Rechtsgeschäft, das im einzelnen nach den §§ 166 ff zu beurteilen ist (vgl Borbem 10 vor § 164, Lotmar Bd I 221 ff).

8. Der Dienstvertrag ist auch zu scheiden von dem Vertrag eigener Art zwischen den Parteien eines schiedsgerichtlichen Verfahrens (§§ 1025ff ZPO und §§ 101 ff ArbGG) und dem Schiedsrichter. Der Vertrag steht dem Dienstvertrag nahe, ist aber insofern von be-

156

Borbem 157—163

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

sonderer Art, als der Schiedsrichter eine freie, über den Parteien stehende Stellung entnimmt (vgl RGZ 41, 255; 59, 247; 65, 175; 74,321; 94, 210; 101, 392; 126, 379; 144, 98; RG WarnR 1913 Nr 76, BayZ 1927, 351, WarnR 1927 Nr 82 = IW 1927, 1484, HRR 1929 Nr 1399; Baumbach-Lauterbach Anm 1 zu § 1025 ZPO; Stein-Jonas-Schönke Anm 11 zu § 1025 ZPO; Schönte, Schiedsgerichtsverfahren nach heutigem deutschen Recht, 2. Aufl 1954, 125 ff; derft Schiedsgerichtsbarkeit in Zivil-und Handelssachen, 3 Bde 1956; Rosenberg, Lehrbuch des Deut­ schen Zivilprozeßrechts § 168 III 5; Dietz-Nikisch Anm 4ff zu § 101 ArbGG; Dersch-Bolkmar Anm zu § 101 ArbGG. Auch wenn der Schiedsrichter oder Schiedsgutachter (RGZ 87,191) nur von einer Partei ernannt ist, wird er beiden Parteien gegenüber berechtigt und verpflichtet. Beide Parteien können von ihm die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Tätigkeit verlangen, haften ihm andererseits aber auch als Gesamtschuldner (§ 427). Vgl außer den genannten Entscheidungen noch RG IW 1909,694, GruchBeitr 65,497, SeuffA 69 Nr 162; 74 Nr 77. Für Fahrlässigkeit bei seiner Entscheidung haftet der Schiedsrichter nicht (RGZ 65, 175). Uber Kündigung RGZ 101, 392. Für die Vergütung gilt § 612 (bz 632); vgl RGZ 94, 210; SeuffA 63 Nr 193; 66 Nr 64; 74 Nr 77; WarnR 1926 Nr 142; 1927 Nr 39, Nr 148; IW 1927, 1484; 1929, 878; 1930, 727. Vgl zum ganzen vor allem von Staff, Das Schiedsgerichtsverfahren nach deutschem Recht 1926; W. Kisch ZZivProz 51, 321 ff; derselbe, Der Schiedsmann im Versicherungsrecht (1924); Baumbach, Das privatrechtliche Schiedsverfahren (1931); Nord, Das Wesen des schieds­ gerichtlichen Amtes (1929), Schönke, Schiedsgerichtsverfahren nach heutigem deutschen Recht. (1954); Balser-Boegner, Schiedsvertrag und Schiedsverfahren 1954; Schottelius, Die kauf­ männische Schiedsgerichtsbarkeit 1953; Thomas, Das privatrechtliche Schiedsgerichtsverfahren, 2. Aufl 1957 und die Kommentare zur ZPO §§ 1025ff und zu ArbGG §§ 101 ff. Wegen der Bühnenschiedsgerichte s Kutzer, Das Dienstrecht der Bühnenmitglieder 1931, Ulfs; Riepenhausen, Das Arbeitsrecht der Bühne 1956. Vgl ferner Vordem 33 vor § 631.

157

9. Der Zeitungsbezugsvertrag ist kein Dienstvertrag, sondern Kaufvertrag, RGZ 148, 158.

158

10. Über die Unterscheidung von Dienst (Arbeits-)vertrag und familienrechtlichen Arbeits­ verhältnissen s §611 Bem 7, Nikisch Lehrbuch 95 ff, LAG Stuttgart AP 1950 Nr 220 mit Anm von Hueck, AP 1951 Nr 133 mit Anm von Hueck.

II. Der Dienstvertrag ist abzugrenzen von den Rechtsverhältnissen des öffentlichen Rechts, bei denen die Leistung von Diensten in Frage steht. 160 1. Beamte.

159

Die auf Grund der in der Weimarer Republik geleisteten Vorarbeiten zZ des National­ sozialismus geschaffene Rechtseinheit auf dem Gebiete des Beamtenrechts ist nach 1945 wieder verloren gegangen. Nach dem Grundgesetz ist die Regelung der Rechtsverhältnisse der im öffentlichen Dienst der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts stehenden Personen der Gesetzgebungszuständigkeit der Länder zugewiesen; der Bund hat insoweit nur das Rechts unter den Voraussetzungen des Art 72 GG Rahmenvorschriften zu erlassen (Art 75 GG) und damit die Gesetzgebungsmöglichkeiten der Länder zu umgrenzen, jedoch nicht — wie bei der konkurrierenden Gesetzgebung — völlig auszuschließen. Durch das Rahmengesetz zur Vereinheit­ lichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz) vom 1. 7. 1957 (BGBl I 667) sind die Länder verpflichtet worden, ihr Beamtenrecht innerhalb von 3 Jahren seit Inkrafttreten des BeamtRRahmenges nach dessen Bestimmungen „unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums und der gemeinsamen Interessen von Bund und Ländern" zu regeln. Damit ist ein entscheidender Schritt zur Wiederherstellung der Rechtseinheit aus dem Gebiete des Beamtenrechts getan, der sich bis zum 31. 8. 1960 in der Schaffung von im Grundsätzlichen einheitlichen Landesbeamtengesetzen auswirken wird.

161

162 163

Die ausschließliche Gesetzgebung steht dem Bund zur Regelung der Rechtsverhältnisse der im Dienste des Bundes und der bundesunmittelbaren Körperschaften des öffentlichen Rechts stehenden Personen zu (Art 73 Ziff 8 GG). Es ist demnach zu unterscheiden:

a) Das Beamtenbundesrecht, enthaltend die Rechtsregeln, die für Bund, Länder und sonstige öffentlich-rechtliche Körperschaften und deren Beamte gelten; hierzu gehören aus dem Grundgesetz die Art 3, 5, 7, 9,17,19 Abs 4,33, 34,48,92, 97,133,140; ferner zählen zum Beamtenbundesrecht die vom Bund unter Ausnutzung der Kompetenz,zur Rahmen-

6. Titel. Dienstvertrag.

Vordem 164—166

gesetzgebung nach Art 75 Ziff 1 GG erlassenen Vorschriften (vgl zB Gesetz über besol­ dungsrechtliche Rahmenvorschriften für Richter und Staatsanwälte vom 25. 7. 1953, BGBl I 691, sowie Kap I des Beamtenrechtsrahmengesetzes vom 1. 7. 1957, BGBl I 667).

b) Das Bundesbeamtenrecht, enthaltend die Rechtsregeln, die nur für den Bund und die 164 bundesunmittelbaren Körperschaften und deren Beamte verbindlich sind, hierzu gehören aus dem Grundgesetz die Art 36, 60, 95, 96, 98. Der Bund hat die Rechtsstellung seiner Beamten geregelt im Bundesbeamtengesetz vom 14. 7. 1953 (BGBl I 551), geändert durch § 139 des Beamtenrechtsrahmengesetzes vom 1. 7.1957 (BGBl I 667), neu bekannt­ gemacht unter dem 18. 9. 1957 (BGBl I 1337). Vgl auch Beamtenrechtsrahmengesetz vom 1.7. 1957 (BGBl 1 667). c) Das Recht der Landes- und sonstigen Beamten.

165

Das Deutsche Beamtengesetz vom 26.1.1937 (RGBl 1 39) ist nach dem Zusammen­ bruch von 1945 bestehen geblieben, jedoch durch besatzungsrechtliche Vorschriften geändert worden (vgl Wichert, Deutsches Beamtengesetz 1952, 24ff). Die Länder haben die Rechts­ stellung der Beamten teils durch neue Beamtengesetze geregelt, teils das Deutsche Beam­ tengesetz mit zeitbedingten Änderungen als Landesrecht bestehen gelassen.*)

Schrifttum:

Heyland, Das Recht der Beamten 1956; Schneider, Kommentar zum Deutschen Beamten­ gesetz in der Bundesfassung vom 30. 6. 1950, 1951; Wichert, Bundesbeamtenrecht 1950; ders, Deutsches Beamtengesetz 1952; Grabendorff, Bundesbeamtengesetz 1953; ders, BBZ 1953, 97 und DOV 1953, 722; Anders, Bundesbeamtengesetz 1957; Bochalli, Bundesbeamtengesetz 2. Aufl 1957; Finger, Bundesbeamtengesetz 1953; Distel-Selge, Kommentar zum Bundesbeam­ tengesetz, 1954; Fischbach, Bundesbeamtengesetz 1956; Fees-Schmidt, Handbuch des Beamten­ rechts 1957; Wacke, Grundlagen des Off Dienstrechts 1957; Brettschneider-Prill, Das gesamte Dienst-, Sozial- und Steuerrecht der Beamten, Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst; Denecke, Vordem V 2 vor § 611 BGB in RGRKomm; Helfritz, Der Dienstherr des Staats­ beamten, ZBR 1954, 97; Wiesemeyer-Distel, Grundriß des Bundesbeamtenrechts 1955; Mattern DOV 1953, 7; Anders DOB 1953, 453; Fischbach ZBR 1953, 79; Römer RJW 1953, 1041, Otto ZBR 1953, 84; Zorn BBZ 1952, 17, 34; Fischbach NDBZ 1952, 129; Kleindinst ZBR 1953, 77; Neumann-Duesberg RdA 1953, 361. Daneben ist für die Entwicklung des neueren Beamtenrechts das Schrifttum zum Deut­ schen Beamtengesetz vom 26. 1. 1937 (RGBl I 39) von Bedeutung: A. Brand, Das Deutsche Beamtengesetz 1937; O. G. Fischbach, Deutsches Beamtengesetz 1937; Nadler-Wittland-Ruppert, Deutsches Beamtengesetz 1937; Seel, Das Deutsche Beamten­ gesetz, 2. Aufl 1939; 11. Krauthausen, Deutsches Beamtengesetz und die Reichsdienststrafordnung 1937; H. v. Wedelstädt, Deutsches Beamtengesetz 1937; R. Beyer, Deutsches Beamtengesetz

*) Der gegenwärtige Rechtsstand ist wie folgt: Südbaden: DBG von 1937; Württemberg-Baden: Beamtengesetz vom 19.11.1946 (RegBl 249) mit Änderungs­ gesetzen vom 30. 11. 1948 (RegBl 4), 5. 10. 1950 (RegBl 99), 2. 8. 1951 (RegBl 63); Württemberg-Hohenzollern: Beamtengesetz vom 8. 4. 1949 (RegBl 169); Bayern: Beamtengesetz vom 28. 10. 1946 (GBBl 349) mit Änderungsgesetzen vom 8. 3. 1950 (GBBl 57), 16. 9. 1952 (GVBl 255), 11. 8. 1954 (GBBl 161), 17. 12. 1954 (GBBl 325), 26.11.1955 (GVBl 267), 5.12.1956 (GVBl 289); Berlin (West): Landesbeamtengesetz vom 24.7.1952 (GVBl 603), nach verschiedenen Änderungen neugefaßt am 10.12.1954 (GBBl 745); Bremen: Bremisches Beamtengesetz vom 16. 7. 1957 (GBl 91); Hessen: Gesetz über die Rechtsstellung der Beamten und Angestellten im öffentl Dienst vom 12. 11. 1946, neugefaßt am 11. 11. 1954 (GVBl 239); Niedersachsen: DBG vom 1937 mit Änderungsgesetzen vom 17. 6.1949 (GVBl 125), 21. 3. 1951 (GBBl 96), 30. 11. 1951 (GVBl 225), 14. 9. 1954 (GBBl 93), 6. 3. 1955 (GVBl 89); Nordrhein-Westfalen: Landesbeamtengesetz vom 15. 6. 1954 (GVBl 237); Rheinland-Pfalz: Beamtengesetz vom 13.12.1949 (GVBl 605) mit Anderungsgesetz vom 4.4.1951 (GBBl 113), neugefaßt am 28. 4.1951 (GBBl 114), geändert am 28.10. 1952 (GVBl 155); Saargebiet: DBG vom 1937 mit Anderungsgesetz vom 14. 6. 1949 (ABl 583); Schleswig-Holstein: Beamtengesetz vom 19. 3. 1956 (GVBl 19).

166

Vordem VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

166

1937; Schneider-Eggerdinger-Hanke, Kommentar zum deutschen Beamtengesetz 1937; H. Gers­ dorf, Das neue Deutsche Beamtenrecht in Handb des Beamtenrechts 2. Teil 1937; SchäfersVölkert-Wollenstein, Deutsches Beamtengesetz 1937; H. Daniels, Deutsches Beamtengesetz 1937; Stuckart-Hoffmann, Handbuch des Deutschen Beamtenrechts, 1938; Behnke, Reichsdienststraf­ ordnung 1938; Heyland, Dt Beamtenrecht, 1938; Brand, Reichsdienststrafordnung, 2. Aufl 1938. Einzelschrifttum:

Allgemeines über die Beamtenstellung: O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht 3. Aufl, 1924, 2, 135ff; Elleringmann, BeamtJahrb 1935, 286ff; K. Friedrichs, RVerwBl 56, 249; Heyland, ZBeamtRecht 1935,97; H. Gerber, ArchOffR 18, 1—85; Fr. Basse, Grundfragen des Beamtenrechts 1931; Fabricius ZAkDR 1937, 98; Seidler ZOffR 1932, 298; Fischbach DVBl 1951,99,524; Jürgen DOV 1951,474; Röll v. d. Nahmer, BBZ 1951,161,178; Gerber DVBl 1951, 489; Kern DOV 1951,432; Koellreuther DOV 1951,467; Schmidt-Brücken DOV 1951, 492; Kabisch, Grundrechte und Berufsbeamtentum nach dem GG, ArchOffR 78, 334; Käm­ merer, ZBR 1953, 968. Besondere Beamte: E. Körting, Die beamtenrechtliche Stellung des Referendars 1933; Katasterbeamte: RGZ 148,375; W. Roth, Anstellungsgrundsätze für die Anstellung des Inhabers eines Versorgungsscheines 1934; G. Holstein, Grundlagen des evangel Kirchenrechts 1928; W. Schumach, Die Anwendbarkeit der beamtenrechtlichen Normen auf Kirchenbeamte in Abh zum Staats- und Verwaltungsrecht 1933; Schönebeck, Das neue Kommunalbeamtenrecht, 1938; Beuster, Die Ausbildung der Verwaltungsbeamten DOV 1952,494; Lubbe, Ernennung und Entlassung der Gemeindebeamten in Nordrhein-Westfalen DVBl 1951, 589; Schoen, Über Stellung und Besoldung der Verwaltungsrichter in der Bundesrepublik DVBl 1952, 684; Münzner, Zur Rechtsstellung der entpflichteten Hochschullehrer DOV 1952, 140. Anwendbarkeit des Privatrechts: W. Herrmann, Die Ausdehnung des Arbeit­ nehmerbegriffs auf die öffentlich-rechtlichen Beamten 1933; vgl auch RGZ 141, 389. Schrifttum über Einzelheiten des Beamtenverhältnisses: Altersgrenze: Meyer, Die Hinausschiebung der Altersgrenze für Kommunalbeamte, DVBl 1952, 589; Grabendorff, Erhöhung der Altersgrenze? BBZ 1954, 17.

Amtsbezeichnung: LVG Koblenz, DOV 1953, 670; OVG Münster, ZBR 1953, 119; Neetze BBZ 1956, 98; Prechtel BBZ 1956, 146. Amishaftung: Gützkow, Die Amtshaftung in der neueren Rechtsprechung und Literatur, DOV 1953, 289; Schröer, Die Verantwortlichkeit f Amtspflichtverletzungen d Justizbeamten, DRZ 1948, 228; Weitnauer, Die Haftung aus Amtspflichtverletzungen 1957; Kayser-Leiß, Die Amtshaftung, 2. Aufl 1957; Weimar, Die Amts- und Staatshaftung 1954. Vgl auch BGH in NJW 1954,874. Anfechtung der Anstellung: Brand, BeamtJahrb 1935, 97; Körting, ZBeamtR 6, 167; Behnke, BeamtJahrb 1937, 124; Mumm, BeamtJahrb 1937, 208; Brand, DBG, 1937, 319ff; RGZ 83,429; HNR 1930 Nr 2014, preuß OVG inRu PVerwBl 55,306. Beamte zur Wiederverwendung: Ambrosius-Löns-Rengier, Gesetz zu Art 131 des Grundgesetzes, 1952; Anders, Gesetz zu Art 131 GG 4. Aufl 1957; derf,DOV 1953,492; Weber, Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Art 131 GG fallenden Personen 1953; Röttgen-Lenz-Lenz, Das Recht der unter Art 131 GG fallenden Personen 1954; Gerth, Die Ansprüche der Angehörigen von Nichtgebietskörperschaften nach dem Bundesgesetz zu Art 131 GG DVBl 1952,426; Jeß, ZBB 1953,133; Kern DVBl 1951, 329; Kuhbier ZBB 1953,125; Lange ZPF 1953, 972; Lindgen DOV 1952,240; Rengier, Die Beendigung des Beamtenverhältnisses zur Wiederverwendung, ZPF 1953, 974; Wenzel, Die Wiederherstellung der Beamtenrechte, 1951; Werner DVBl 1951, 563; BGH MDR 1952, 547; BVerfG NJW 1954, 21; BGH NJW 1954, 1073; BDiszH ZBR 1954,88; Giese NDBZ 1954,62; Jerusalem, NJW 1954,980; Kern DVBl 1954,211,273; Peters JZ 1954,589; Reinhardt RdA 1954,41; Bachof DOV 1954,33; Forsthoff DVBl 1954,69; Köttgen ArchöffR 79,350; Merk ArchöffR80,346; s auch Bem 84zu §611 BGB. Bezüge: Doppelverdiener RGZ 143, 77; Jahn, Verzicht auf Beamtenbezüge DIZ 1933, 329; Wollentin, Besoldungsrecht der Reichsbeamten 2. Aufl 1937; Sölch-Woothke-Rackow, Komm z Reichsbesoldungsgesetz 2. Aufl 1937; Bursche-Woothke, Bundesbesoldungsgesetz 1955; Ambrosius-Bogels, Das Umzugskostenrecht einschl. Trennungsentschädigung 1956; H. Vogels, Handb des Umzugskostenrechts; Meyer-Fricke, Bestimmungen über Reise-und Umzugskosten für den Bereich der Reichsjustizverwaltung 1937; Meyer-Fricke-Paulmann, Umzugskosten, Tren­ nungsentschädigungen, Beschästigungsvergütungen 1957; dies, Reisekostenrecht 1956; Ebenau,

6. Titel. Dienstvertrag.

Vordem 166

Die preuß Reise- und Umzugskostenbestimmungen, 5. Ausl 1938; Ambrosius, Das Besoldungsrecht der Beamten 7. Äufl 1967; ders, Beihllfen, Unterstützungen und Vorschüsse der Angehörigen des öff Dienstes, 11. Ausl 1957; Wurster-Jsensee-Gohla, Bundesbesoldungsgesetz 1957; Anz, Bundes­ besoldungsgesetz mit Wehrsoldgesetz 1957; Heyneck-Allerding, Soziale Besoldungsreform DOB 1952, 654; Heyneck, Das neue Besoldungsrecht 1953; Köhnen, Das Umzugskostenrecht der Be­ amten 1956; Köhnen-Weber, Beihllfen, Unterstützungen, Vorschüsse 1956; Weber, DVBl 1952, 682; BGHZ 11,81; 19, 348; BGH NJW 1954, 32; Schröder, Die Beamtenbesoldung nach dem Bundesbeamtengesetz, Recht im Amt 1957, 289.

Bundestagsbeamte: Mattern DOB 1953, 7.

Dienstalter: Loosch, Das allgemeine Dienstalter wiederverwendeter Beamter DOV 1953, 326; Rahner, Das Besoldungsdienstalter 1952; OBG Lüneburg OVGE 5,257; OVG Münster DVBl 1953, 219; Schröder, Wehrdienstzeiten und BDA, Recht im Amt 1955, 341;. Dienstwohnung: Wollney, Vorschriften über die Dienstwohnung, Werkwohnung, Miet­ wohnung bei den preuß Staatsbeamten, 2. Aufl 1933; Ambrosius, Das Dienst-, Werkdienst- und Mietwohnungsrecht, 2. Aufl 1955.

Disziplinarrecht: Behnke, Das neue Bundesdisziplinarrecht DOV 1952, 679; ders, Kommentar zur Bundesdisziplinarordnung, 1956; Dernedde, Neuerungen im Bundesdiszi­ plinarrecht DVBl 1952, 709; Lindgen Bundesdisziplinarrecht 1957; ders DVBl 1952, 706; Römer, Bundesdisziplinarordnung 1954; Mundhenke, Das neue Disziplinarrecht, DOV 1952, 679; Wiethaup, Kritische Gedanken zum Dienstordnungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen, DVBl 1952, 718; Schütz, Das Disziplinarrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, 1955; Wenzel, Dienststrafrecht in Bayern, 1956. Einsichtnahme in die Personalakten: OVG Lüneburg OVGE 3, 161; Mayer, Personalakten 1956; Dünwald, Die Einsichtnahme in Personalakten, Recht im Amt 1955,199 (jedoch keine Einsichtnahme in Prüfungsakten: OVG Lüneburg NDBZ 1954,157). Erfindungen von Angehörigen d öff Dienstes: Koellreuther BBZ 1953,133. Ernennung: Redelberger, Die Ernennungsurkunde im Beamtenrecht DOV 1954, 492; BVerwG NJW 1954,444; BGH Kassel DVBl 1954,607; OVG Koblenz ZBR 1954,313; Otto, Die Nichtigkeit von Beamtenernennungen ZBR 1955, 1; BGH Stuttgart, DVBl 1955, 231; Fischbach, Ernennung und Entlassung der Bundesbeamten ZBR 1956, 137, 171.

Gleichberechtigung: Bursche, Die Gleichberechtigung im Besoldungs-und Tarifrecht des öffentlichen Dienstes, DOV 1953, 456; Jellinek-v. Caemmerer-Grewe, Zur Gleichberechtigung der Geschlechter im Beamtenrecht, ArchöffR 76,137; Zeidler, DOV 1952, 4. Kündigungsbeamte: RGZ 146, 159; Schupp, Die Rechtsstellung der Kündigungsbe­ amten, Gießen, Diss 1933; BB 1949, 576. Kriegsassessoren: Bachof DOB 1951, 24, 313.

Laufbahn: Brockmann, Bundeslaufbahnverordnung 1956; Fritzsche, Bundeslaufbahn­ verordnung 1956; Raumer, Laufbahnverordnung 2. Aufl 1955.

Minderleistungen: Grabendorff, Um die Möglichkeit der Entfernung ungeeigneter Kräfte aus dem Beamtenverhältnis ZBP 1951, 85; Krüger, Maßnahmen gegen Beamte mit Minoerleistungen DOV 1951, 485. Rechtsschutz: Krüger, Der Verwaltungsrechtsschutz im besonderen Gewaltverhältnis, NJW 1953, 1369; Ule, Gerichtlicher Rechtsschutz im Beamtenrecht, 1951; Ule, Unklagbarkeit der Beamtenrechte? DVBl 1951, 338; Bachof, DOV 1951, 17/18; Schütz, Der Rechtsweg im Be-amtenrecht, OffD 1957, 161. Reisekosten: Ambrosius, Das Reisekostenrecht 1956; Meyer-Fricke-Paulmann-Fahje, Reisekosten im öff Dienst, 1956. Residenzpflicht: Hammer, Residenzpflicht und Grundrechte, ZBR 1953, 216.

Ruhestandsbeamte: Selge, Die Rechtsstellung der Ruhestandsbeamten, Der Deutsche Beamte 1952, 35; s auch „Versorgung". Studium an den Verwaltungsakademien: Müssigbrodt, Das Studium an den Ver­ waltungsakademien und seine Bewertung, DOV 1952, 304. Sorgfalt und Fürsorge: Klüber, Sorgfaltspflicht des Beamten, JurRdsch 1934, 230; Schack, Beweislast in Beamten-Fürsorgepflicht-Prozessen, BeamtJahrb 1935, 13; Brand, DBG 1937, 215ff; über Fürsorge des Dienstherrn: Schack, BeamtJahrb 1933, 217; Koenig, BeamtJahrb 1935,587; Grothe, Die Wohnungsfürsorge für Reichs- und Staatsbeamte, ZWohnW

113fr

Vordem

167

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

1935, 314; Baring, Die vereinbarte Schlechterstellung von Beamten, BBZ 1953, 34; RGZ 141, 389; 146, 374; BGHZ 7, 70.

Verschwiegenheit: Fauser, Die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit 1931; Richter, Die Ver­ schwiegenheitspflicht des Beamten 1934; Brand DBG 1937, 134; Reuß IW 1937, 1385.

Versetzung: Barth, Versetzung und Übernahme im Beamtenrecht, DOV 1953,500; Fisch­ bach, Versetzung und Übernahme im Beamtenrecht, DOV 1953, 258 und DOV 1954, 207; Reis DOV 1953, 649; BGH NJW 1953,1220; OVG Koblenz ZBR 1954,353; BGH München VGHE 7, 152. Versorgung: Rödl, Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung nach dem BBG, 1954; Fischbach, Zur rechtl Lage der Altpensionäre nach dem BBG und dem G zu Art 131 GG, NDBZ 1955, 1; Weishaupt, Die Versorgung der nicht auf Lebenszeit angestellten Beamten im Bund und im Lande Hessen; Recht im Amt 1955,103; Schmiester, Versorgung geschiedener Ehe­ frauen bei Scheidung aus alleinigem oder überwiegendem Verschulden eines Beamten, Recht im Amt 1956, 327; Krüger, Die beamtenrechtl Versorgung der Beamtenwitwe, deren neue Ehe aufgehoben ist, nach dem DBG, MDR 1956, 65; Plog, Zu den Grundlagen des Versorgungs­ rechts, OffDienst 1956, 208, 229. Vertriebene Beamte: Klüber, Die Unterbringung der vertriebenen Beamten DBBl 1951, 131; s auch unter „Beamte zur Wiederverwendung". Verwirkung: Baring, Die Verwirkung im Beamtenrecht, BBZ 1953,18; OVG Münster OVGE 1953, 113. Wählbarkeit: Kern, Die Wählbarkeit von Bundesbeamten nach geltenden Bundesbeamten­ recht, DOV 1953, 107.

Weibliche Beamte: Krüger, Die Gleichberechtigung der Beamtin nach dem 1. 4. 1953 ZBR 1953, 101; Bulla, Mutterschutz für Beamtinnen RdA 1954, 183.

Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts: Kiwit, Mängel des Gesetzes zur Rege­ lung der Wiedergutmachung natsoz Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes, DOV 1952, 657; Mannheimer, Zwei Jahre Praxis mit dem Bundesgesetz zur Regelung der Wieder­ gutmachung natsoz Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes, DOV 1953, 328; Wilden, Das Bundesergänzungsgesetz zur Entschädigung für Opfer nationalsozialistischer Verfolgung, NJW 1953, 1569; Betrieb 1952, 394; Malz, Zur Frage der Wiedergutmachung unterbliebener Beförderungen, Recht im Amt 1955, 273; Anders, Das Recht der Wiedergutmachung für Ange­ hörige des öffentl Dienstes, 1956. S auch Bem 83 zu § 611 BGB.

Widerrufsbeamte: Fees, Die Rechtsstellung der Widerrufsbeamten nach Gesetz zu Art 131 GG, ZBR 1953, 137; OVG 1, 217; 3,116; ZBP 1951, 67; DBBl 1951, 576, 579; MDR 1954, 396; VGH Stuttgart, ESVGH 1, 48; LVG Koblenz ZBR 1953, 206. Zeitbeamte: Schütz, OffDienst 1956, 181.

Zurruhesetzung: BGH DOV 1951,193; Sellmann, Die vorzeitige Zurruhesetzung und die Entlassung schwerbeschädigter Beamter DBBl 1955, 113. Zusicherungen: C. Heyland, Die Rechtsgültigkeit von Zusicherungen nach dt und preuß Beamtenrecht 1932; Fischbach ZBeamtR 1, 179; Jaschkowitz, ArchOffR 56, 321, RGZ 148, 266; LAG München AP 1950 Nr 150; BB 1949, 617; LAG Frankfurt AP 1950 Nr 123; Stich, Die Rechtsnatur d beamtrechtl Zusicherung ZBR 1956, 250; VGH Stuttgart DVBl 1951, 121 (mit Anm v. Heyland); VGH München, ZBR 1953,118 und VGHE 7,41. Fischbach zu § 183 BBG; MDR 1954, 635; DVBl 1954, 547.

Altere Rechtsprechung: Potthoff, Rechtsprechung zum Beamtenrecht 1927. Neuere Literatur und Rechtsprechung in den Zeitschriften: „Deutsche Verwaltung", „Deut­ sches Verwaltungsblatt", „Die öffentliche Verwaltung", „Zeitschrift für Beamtenrecht und Be­ amtenpolitik" „Der öffentliche Dienst", „Zeitschrift für Beamtenrecht", „Neue Deutsche Beam­ tenzeitung", „Bayerische Beamtenzeitung", „Der Rechtspfleger", „Das Recht im Amt"; vgl auch de Clerck-Winkler, Entscheidungssamml zum Recht der Beamten, Angestellten und Arbeiter im öff Dienst 1957. Schrifttum über weitere Fragen bei Schack, BeamtJahrb 1936, 249, 308, 423; NJWFundhefte „Öffentliches Recht" und „Arbeitsrecht" (38).

167

Das Rechtsverhältnis der öffentlichen Beamten (Bundesbeamte, Landesbeamte, Kommunal­ beamte, Geistliche, Lehrer an öffentlichen Schulen, Beamte der öffentlich-rechtlichen Körper­ schaften, Anstalten und Stiftungen) beruht nicht auf Dienstvertrag.

Borbem 6. Titel. Dienstvertrag.

167

Es beruht auf einem öffentlichen Dienst- und Treueverhältnis (§ 2 Abs 1 BBG), auf das die privatrechtlichen Dienstvertragsregeln keine Anwendung finden können. Das Beamtenrecht gehört auch nicht zum Arbeitsrecht. Vgl ebenso Brand, DBG 1937,71 ff; Otto Mayer, Verwaltungsrecht2, 3. Aufl 135ff; RGZ 97, 43; 110,298; 111,22, 178; 126, 147; HRR 1928 Nr 567; 1929 Nr 1503; Denecke, RGRKomm Vordem V 2 zu § 611; Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Ausl 355; Distel-Selge zu § 2 BBG; Fischbach, Anm XI zu § 2 BBG; Soergel-Erdfieck §611, Anm 8; anders aber für das frühere Recht Potthoff, Wesen und Ziele des Arbeitsrechts 42; Lutz Richter, Arbeitsrecht als Rechtsbegriff 26; ders, Wissenschaftliche Beilage der Leipz Lehrerzeitung 1924,193 ff. Die früher vielfach zweifelhafte Frage (vgl RGZ 106, 17; 108, 415; HO, 297; 112, 126; NAG ArbRSamml 11, 201; 17, 129), ob ein öffentlich-rechtliches Beamtenverhältnis oder ein privatrechtlicher Dienstvertrag vorliegt, ist seit §27 Abs 1 DBG dahin klargestellt, daß die Ernennungsurkunde die Worte enthalten muß, „unter Berufung in das Beamtenverhält­ nis", vgl jetzt § 6 Abs 1 BBG und die Gesetze der Länder*); erst durch die Aushändigung einer sol­ chen Ernennungsurkunde wird das Beamtenverhältnis begründet, der Zeitpunkt der Aushändi­ gung ist maßgebend für den Beginn der Rechte und Pflichten des Beamten. Wer keine solche Urkunde erhalten hat, ist nicht Beamter im staatsrechtlichen Sinne. Das gilt aber nur für die feit dem 2. 7. 1933 berufenen Beamten. Wer vor dem 2. 7. 1933 als Beamter berufen worden ist, ist Beamter, auch wenn er die eben genannte Urkunde nicht erhalten hat. Wer vor dem 2. 7.1933 beschäftigt worden ist, ohne als Beamter berufen worden zu fein, insbes wer vor dem 2. 7. 1933 auf Grund eines Dienstvertrages des bürgerlichen Rechts beschäftigt worden ist, ist nicht Beamter. Er hat auch für die Zeit vor dem 2. 7.1933 nicht die Rechte der Beamten, selbst wenn gegenteilige Zusicherungen, Vereinbarungen, Vergleiche, rechtskräftige Urteile und Schiedssprüche vorliegen. Unklarheiten in der Anstellungsurkunde gehen zu Lasten des Dienstherrn, nicht des Beamten vgl BGH Urteil v 22. 12. 1952 — III ZR 147/52; LM Nr 3 zu § 166 DBG. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts waren alle Beamtenverhältnisse mit dem S. 5. 1945 erloschen, BVerfGE 3, 58, bestätigt d Beschl vom 19. 2. 1957 NJW 1957, 579. Für die Neubegründung dieser Beamtenverhältnisse wurde die gleiche Formenstrenge nicht gefordert, vgl BVersG NJW 1954, 225; RdA 1954, 80. Die ausdrückliche oder stillschweigende Übertragung einer mit obrigkeitlichen oder anderen öffentlichen Aufgaben verbundenen Tätigkeit allein ist keine Berufung als Beamter. Wenn Art 33 Abs 4 GG vorschreibt, daß die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe Beamten zu übertragen ist, so läßt das Einschränkende „in der Regel" erkennen, daß hoheitliche Tätigkeit auch von Angestellten ausgeübt werden kann (vgl Fischbach Anm V zu § 2 BBG; ders DVBl 1951, 307, 525). Andererseits wird der formell gültig zum Beamten Berufene nicht da­ durch in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt, daß ihm nicht-hoheitliche Aufgaben zur Erledigung zugewiesen werden; vgl LAG Kiel WA**) 1948, 19, 21; ARSt**) II Ziff 435, 443, 458, 961; LAG Hamburg WA 1951, 22. Das Beamtenverhältnis ist auch hinsichtlich der aus ihm entstehenden vermögens­ rechtlichen Folgen (Anspruch auf Besoldung, Auslagenersatz, Umzugs- und Reisekosten, Wartegeld, Ruhegehalt) nicht nach Privatrecht, sondern nach den Grundsätzen des öffentlichen Rechts zu beurteilen (§§ 82ff BBG; RGZ 68, 218; 104,59; 107, 189; 108,118; 114,220; 141, 389. Vgl auch Sievers, Der Rechtsschutz im Beamtenrecht, Fischers Z 60,217 sowie die oben unter Stichwort „Bezüge" vermerkten Einzelschriften). Die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten, der Geistlichen und Lehrer an öffentlichen Unterrichtsanstalten aus dem Amts- oder Dienstverhältnis mit Einschluß der An­ sprüche der Hinterbliebenen sind jetzt überwiegend nach dem Bundesbesoldungsgesetz vom 27.7. 1957 (BGBl I 993) sowie nach den Besoldungsgesetzen der Länder geregelt. Der Beamte kann aus seine Besoldungsansprüche weder ganz noch teilweise verzichten (§ 83 Abs 2 BBG — allge­ mein-gültiger Grundsatz). Die Übertragbarkeit der Ansprüche oder die Aufrechnung gegen solche Ansprüche behandelt § 84 BBG. Das früher den Beamten zugestandene Recht (Art 129 I 3 WeimVerf — § 182 DBG), ihre vermögensrechtlichen Ansprüche im Rechtswege zu verfolgen, ist durch das GG (Art 19 Abs 4)

*) Die nachfolgende Darstellung beamtenrechtlicher Grundsatzfragen fußt auf dem BBG und betrifft folglich unmittelbar die Rechtsverhältnisse der Bundesbeamten. Im grundsätzlichen enthalten die beamtenrechtlichen Vorschriften der Länder keine entscheidenden Abweichungen. Ihre Einzelaufführung würde hier zu weit führen. **) WA = Westdeutsche Arbeitsrechtsprechung, ARSt = Arbeitsrecht in Stichworten. Ar­ beitsrechtliche Entscheidungssammlung. 72

Staudinger, BGB II (Nipperdey, Schuldverhältnisse). 11. Ausl.

Vordem 168, 169

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

erheblich erweitert worden: Für jegliche Rechtsverletzung durch die öffentliche Gewalt ist der Rechtsweg eröffnet; soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechts­ weg gegeben. § 172 BBG hatte bereits für alle Klagen der Beamten, Ruhestandsbeamten, früheren Beamten und Hinterbliebenen grundsätzlich den Verwaltungsrechtsweg vorgeschrieben. Die Formulierung „alle Klagen" läßt erkennen, daß nicht nur vermögensrechtliche Ansprüche der Be­ amten, sondern zB auch Klagen auf Feststellung eines Beamtenverhältnisses (BGH Freiburg, DVBl 1950,346) sowie Angriffe gegen die Rechtmäßigkeit der Entlassung im Berwaltungsrechtswege geltend gemacht werden können. Nunmehr enthält das am 1. 9. 1957 in Kraft getretene Beamtenrechtsrahmengesetz vom 1.7.1957 (BGBl 1667) in den §§ 126,127,136,137 Vorschriften über den Rechtsweg bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis, die einheitlich und unmittelbar für alle Beamtenverhältnisse im Geltungsbereich dieses Gesetzes Anwendung finden. Nach § 126 Abs 1 BRRG ist für alle Klagen der Beamten, Ruhestandsbeamten, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, auch für Leistungsklagen; das gleiche gilt nach § 126 Abs 2 BRRG für Klagen des Dienstherrn gegen einen Beamten, Ruhestandsbeamten usw aus dem Beamtenverhältnis. Eine Ausnahme besteht nur in den Fällen, in denen wegen Amts­ pflichtverletzung nach Art 34 GG Schadensersatzansprüche eines Beamten, Ruhestandsbeamten usw gegen den Dienstherrn und Rückgriffsansprüche des Dienstherrn geltend gemacht werden. In diesen Fällen sind nach Art 34 GG die ordentlichen Gerichte zuständig. Alle Klagen nach § 126 Abs 1 BRRG setzen die Durchführung des in § 136 BRRG geregelten Vorverfahrens voraus. Die vor Inkrafttreten des BBG und der Länderbeamtengesetze eine Zeitlang streitig gewesene Frage, ob auch vermögensrechtliche Leistungsklagen der Beamten im Verwaltungsrechts­ wege verfolgt werden konnten oder ob (wegen des Fehlens von Vorschriften für Leistungsklagen in den Verwaltungsgerichtsgesetzen) der ordentliche Rechtsweg eröffnet war, ist nunmehr im Sinne der Ausschließlichkeit des Verwaltungsrechtsweges entschieden. Vgl BGHZ 2, 273 = NJW 1951, 889; BGH NJW 1953, 506, 1064; BGHZ 16, 195; OLG Hamm NJW 1953, 510: BGH DOV 1953, 16, 505; OBG Münster DVBl 1953, 278; OBG Münster, Recht im Amt 1956, 29. Kein Rechtsanspruch ist gegeben auf Ernennung zum Beamten (LBG Koblenz DOV 1950, 18; OBG Rh-Pfalz DVBl 1952, 596; H.J.Wolff in Anm zu OVG Münster ZBP 1952, 73), auf Übertragung eines bestimmten Amtes und auf Beförderung. Vgl dazu Fischbach, Einl VI und Anm II zu § 172 BBG, RGZ 62, 196; 70, 398; 87, 120; 97, 180; 99, 45; 103, 134, 420; 104, 253; 105,196; 106,38; 107,326; 108,405; 110,98,268; 114,220: 146,374; JRdsch 26 Nr 402; OLG Celle NJW 1955, 1284; BGH NJW 1956, 1400.

168

Die Vorschriften des Privatrechts und des Dienstvertragsrechts finden auf das Beamtenverhältnis keine analoge Anwendung (vgl Brand DBG §§1,2; RGWarnR 1919 Nr 110; RGZ 97, 43; 111, 182; 114, 131; 141, 389, 390; Denecke, RGRKomm VorbemV2 zu § 611 BGB). Wohl aber war es möglich, die in gewissen Bestimmungen des BGB ausgeprägten Rechtsgedanken als allgemein gültig zur Ausfüllung einer Lücke des positiven öffentlichen Rechts zu verwenden. Die Fürsorgepflicht (§ 618) ist im § 79 BBG anerkannt; § 619 gilt (Martini, BeamtJahrb 28,16; Schack, BeamtJahrb 33, 282), ebenso § 254 (vgl RGZ 141, 385; ZBeamtR 2,292; 6,71), §278 (vgl RG IW 1927,2198; RGZ 141,390), Vorteilsausgleichung (RG ZBeamtR 2, 293), § 844, § 162 BGB, nicht aber § 847 (RG ZBeamtR 1, 195), nicht § 852 (Brand, DBG § 23,10: 30 Jahre). Vgl zum Ganzen: RGZ 95, 146; 97, 43; 102, 6; 104, 58; 107, 189; 111, 22, 179; 141,389; JRdsch 1925 Nr 1042; WarnN 1930 Nr 55; RGZ 141, 385; 145, 183; HRN 1934 Nr 1198, 1512; IW 1936, 2213; Dersch ua, Rechtsprechung des RG zum Arbeitsrecht I 320ff: v. d. Heyde, Die Fürsorgepflicht im Beamtenrecht ZBR 1955,321,364; Jentsch, Wohlerworbene Rechte und GG DOV 1955, 750. Es handelt sich dabei um öffentlich-rechtliche Regeln des Beamtenrechts, für deren Auf­ stellung die Vorschriften des BGB nur insoweit eine Rolle spielen, als sie einen Beleg für die Geltung jener allgemeinen Rechtsgedanken boten (RGZ 111, 182). Vgl auch KG in IW 1927, 2233; RGZ 141, 389.

169

Die Haftung der Beamten ist verschieden geregelt. Wenn er in Ausübung amtlicher Befugnisse eine fiskalische Tätigkeit entfaltet hat, dann hastet der Beamte selbst dem Dritten nach §§ 839 ff, die Körperschaft bei diesen privatrechtlichen Verrichtungen nach §§ 31, 89, 278, 831. Bei Ausübung öffentlicher Gewalt gilt die Haftung der öffentlichen Körperschaften

Borbem 6. Titel. Dienstvertrag.

170—172

aus Art 34 GG, wenn der Beamte nach § 839 haften würde. Zwar spricht Art 34 GG von der Ausübung eines öffentlichen „Amtes", gleichwohl sollte damit keine sachliche Erweiterung gegen­ über der früheren Bestimmung Art 131 WeimVerf („in Ausübung der ihm anvertrauten öffent­ lichen Gewalt") eintreten, wie die Entstehungsgeschichte dieses Artikels erweist, vgl v. Mangoldt Anm 2 zu Art 34 GG, ebenso Palandt-Pinzger Anm 2c zu § 839 BGB; doch bestritten: vgl Löget, JZ 1951, 107; Giese Anm 2 zu Art 34 GG; Friesenhahn, Recht-Staat-Wirtschaft 2, 279. Die Haftung wegen Ausübung solcher Staatshoheitsrechte trifft den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst der Beamte steht. Maßgebend für die Feststellung der verpflichteten Körperschaft ist der Anstellungsakt, mag der Beamte bei seiner Amtshandlung auch Hoheitsfunktionen eines anderen Dienstherrn ausgeübt haben (RGZ 139, 296; 152, 289; BGH, LM Art 34 GG Nr 24); vgl auch Dürig, Grundfragen des öffr Entschädigungssystems JZ 1955, 521; Weitnauer, Die Haftung aus Amtspflichtverletzungen 1957). Neben diesen Bestimmungen sind das ReichsBeamtHaftGes vom 22. 5. 1910 (RGBl 798) idF vom 30. 6. 1933 (RGBl I 433) und die StaatsHaftGes der Länder (vgl zB preuß Ges vorn 1. 8. 1909, GS 691 idF vom 14.5.1914, GS 117) in Kraft geblieben und kommen ergänzend in Betracht. Die Haftung des Beamten seinem Dienstherrn gegenüber ist in § 78 BBG ge- 170 regelt. Für unmittelbare Schädigung der Körperschaft haftet der Beamte schon bei leichter Fahr­ lässigkeit (§ 78 Abs 1 BBG). Hat der Dienstherr einem anderen Schadenersatz geleistet, weil der Beamte ihn in Ausübung öffentlicher Gewalt schädigte, so ist der Rückgriff gegen den Beamten nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit möglich (§ 78 Abs 2 BBG). Zuständig ist das ordentliche Gericht § 172 Abs 2 BBG — Art 34, 3 GG. Für Soldaten vgl Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz) vom 19. 3.1956 (BGBl 1114) § 24. (Schrifttum: Delius, Die Beamtenhaftpflichtgejetze des Reichs und der Länder 1921; Brand, Deutsches Beamtengesetz 1937 zu § 23; Schack, BeamtenJahrb 1934, 615ff; Fischbach Anm VIII zu § 172 BBG; vgl auch Erl zu §§ 89, 839 und Art 77 EG).

Während die öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisse der Beamten nicht dem Arbeits- 171 recht und den Regeln des Dienstvertrags unterstehen, handelt es sich bei den Arbeitern und Angestellten öffentlich-rechtlicher Korporationen um echte Arbeitsverhältnisse des Arbeitsrechts (RAG ArbRSamml 34,192; 43,307; Denecke, Zum Begriff und Wesen des öffentl Dienstes, RdA 1955, 401 ff, Wacke, Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, 1957). Denn die öffentlich-rechtlichen Korporationen, insbes auch Staat und Gemeinden, können privatrechtliche Verträge, also auch privatrechtliche Arbeitsverträge abschließen. Uber das Arbeitsverhältnis dieser im öffentlichen Dienst Beschäftigten s Vorbem 123, 256. Das Rechtsverhältnis zwischen einem Privatbeamten (Förster) und einer vormaligen Standesherrschaft ist ein Dienstverhältnis des bürgerlichen Rechts. Eine standesherrliche VO betr die allgemeinen Dienstverhältnisse ist als Bestandteil des bürgerlich-rechtlichen Dienstvertrags zu werten, RG Recht 1930 Nr 1493. Ein als öffentlich-rechtlich gewollter Anstellungsakt, der vom unzuständigen Organe ausgeht, ist un­ wirksam und kann nicht zu einem privatrechtlichen Arbeitsvertragsangebot umgedeutet werden, RAG IW 1931, 673.

2. Richter. Nach Art 92 GG ist die rechtsprechende Gewalt den Richtern anvertraut. Art 97 GG garan­ tiert die persönliche und sachliche Unabhängigkeit der Richter, Art 98 GG verpflichtet Bund und Länder, die Rechtsstellung der Richter durch „besondere" Bundes- und Landesgesetze zu regeln.

Das Grundgesetz hat mit Recht zwischen den Beamten als Dienern der Exekutive und den Richtern als Trägern der rechtjprechenden Gewalt tiefgreifende institutionelle Unterschiede ge­ sehen und zählt daher die Richter nicht zu den Beamten*). Sie sind in ihrer sachlichen Entscheidung weisungsungebundene, persönlich und sachlich unabhängige öffentliche Amtsträger, deren Amts­ führung unter besonderem verfassungsrechtlichen Schutz steht (Art 97 GG). Die allgemeinen Normen des GG über die Rechtsstellung der Richter gelten für alle Richter in Bund und Ländern. Da die Weisung der Art 98 GG bisher von Bund und Ländern nicht befolgt worden ist (Richtergesetze befinden sich in Vorbereitung, sind aber bisher nicht zur Verabschiedung gekommen),

*) (Wie hier Arndt, Justiz und Verwaltung 1950,149; Schmid, DRZ 1952, 37; Kern, NJW 1949, 603; Dahs, NJW 1949, 688; Wichert, DVBl 1951, 8; von Husen, DVBl 1953,526; Amelunxen, DRZ 1954,242; Wagner, DOV 1955,169; and Ansicht: Fischbach, Komm zur BBG, 38; Giese, Anm 8 zu Art 96 GG; v. Mangoldt, Anm 3 zu Art 98 GG).

172

Borbem 173

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

finden auf die Rechtsstellung der Richter die Beamtengesetze vorläufig „entsprechend" Anwendung, dH der Eigenart der richterlichen Tätigkeit und der verfassungsmäßig garantierten Besonderheiten gemäß. (Vgl §189 BBG, der die Anwendbarkeit des §60 auf die Richter — Befugnis der obersten Dienstbehörde, dem Beamten aus zwingenden dienstlichen Gründen die Führung der Dienst­ geschäfte zu verbieten — ausdrücklich ausnimmt.) Jedoch ist der verfassungsmäßigen Heraushebung des Richteramtes bereits in anderen Rechts­ vorschriften Rechnung getragen werden: vgl zB Richterwahlgesetz vom 25.8.1950 (BGBll 368). Das Gesetz über besoldungsrechtliche Rahmenvorschriften für Richter und Staatsanwälte vom 25. 7. 1953 (BGBl I 691) gibt den Ländern die Ermächtigung, Richter und Staatsanwälte be­ soldungsmäßig aus der übrigen Beamtenschaft herauszuheben: Unfolgerichtig erscheint dabei die Gleichstellung der weisungsgebundenen Staatsanwälte, die echte Beamte sind, mit den Richtern. Man hat die Gleichstellung mit dem Hinweis auf den gleichgearteten Ausbildungsgang und auf das Prinzip der Auswechselbarkeit zwischen Richter und Staatsanwalt begründet. Ferner kann beispielhaft auf die VO über die Arbeitszeit der Beamten im Lande NordrheinWestfalen vom 21. 6. 1955 (GVBl 163) verwiesen werden, die ausdrücklich nicht für Richter an­ wendbar ist (§ 11 Abs 1 Satz 2).

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3. Gerichtsvollzieher. Um ein öffentlich-rechtliches Beamtenverhältnis, nicht um einen Dienstvertrag handelt es sich bei dem Gerichtsvollzieher, der zur Vollstreckung, Zustellung, Ladung, Hand­ lungen nach § 154 GVG berufen ist (vgl für Preußen: Gerichtsvollzieherordnung vom 23. 3.1914 mit vielen Änderungen; für Nordrhein-Westfalen aufgehoben und ersetzt durch VO über die Dienst- und Geschäftsverhältnisse der Gerichtsvollzieher vom 14. 12. 1954, GVBl 347)*). Obwohl der Gerichtsvollzieher auch auf Veranlassung und im Interesse einer Partei tätig wird (§§ 753ff, 826f ZPO), steht er zu diesem Auftraggeber nicht in einem Dienstvertrag (Geschäftsbesorgungsvertrag), wie die frühere Rechtsprechung annahm. Durch den Beschluß der vereinigten Zivilsenate vom 2.6. 1913 (RGZ 82,85) wurde die Frage: „Haftet der Ge­ richtsvollzieher dem Gläubiger für den Schaden, den er ihm bei Ausführung einer Zwangsvoll­ streckung schuldhaft verursacht, aus einem bürgerlich-rechtlichen Vertragsverhältnis?" mit zutreffenden Gründen verneint. Die Zwangsvollstreckung, auch wenn sie auf Antrag oder im Auftrag oder im Interesse einer Partei erfolgt ist, stellt sich als Ausübung staatlicher Zwangsgewalt dar kraft der dem Gerichtsvollzieher vom Staat übertragenen Gewalt. Der Gerichtsvollzieher übt eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit aus (RGZ 144,262; weit Nachw bei Falkmann-Hubernagel aaO § 753,1); ebenso der Vollziehungsbeamte des Verwaltungszwangs (vgl Piepkorn, PrKommKassZ 1934,16). Er ist auch nicht Vertreter des ihn mit der Pfändung beauftragenden Gläubigers (RGZ 90, 193). Der Gerichtsvollzieher handelt als Beamter auch bei der Zustellung und bei der Vornahme von Versteigerungen nach den §§ 383,1235ff (RGZ 87, 412; 91, 179; WarnR 1919 Nr 34; IW 1934,1646, DRiZ 1934 Nr443) Die Haftung des Ge­ richtsvollziehers für Verletzung seiner Pflichten bestimmt sich daher nicht nach den Grundsät­ zen der Vertragsverletzung, sondern allein nach § 839, dh der Gerichtsvollzieher haftet über­ haupt nicht unmittelbar, sondern es haftet der öffentlich-rechtliche Dienstherr (Art 34 GG, BeamtHaftGes vom 22.5.1910; 30.6.1933 MG Bl 1910,798; 19331,433]; § 1 Ges vom 3.5.1935 MGBl I 587]). Die Bestimmung des § 5 Ges vom 22. 5. 1910, wonach keine Haftung des Staates eintritt bei den Beamten, die ausschließlich auf den Bezug von Gebühren angewiesen sind, gilt für den Gerichtsvollzieher nicht, da dieser einen Gebührenanspruch nur gegen die Behörde und nicht gegen die Beteiligten hat (RGZ 87, 294; 88, 258; 93, 36; IW 1916, 738; vgl weiter die Bem zu § 839, auch Bem zu § 675). Aus der Judikatur über die Haftung der Gerichtsvollzieher beachte noch RGZ 79, 241; 83, 336; 87, 294, 412; 112, 61; 118, 276; 124, 27; 137, 153; 140, 43; 144, 262; 145

*) Schrifttum: Schönfeld, Der preuß Gerichtsvollzieher, 7. Aufl; Schröder, Gerichts­ vollzieherordnung, 2. Aufl; Rottmann, Handbuch für den Gerichtsvollzieherdienst, 2. Aufl; Sattelmacher-Lentz-Schröder, Das Gerichtsvollzieherwesen in Preußen, 1930 mit I. Nach­ trag 1933, II. Nachtrag 1934; Falkmann-Hubernagel, Die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen, 3. Aufl 1937; Oertmann, Reichsgericht-Festgabe 1929, 6, 81 ff; I. Schneider, Das Gerichtsvollzieherwesen in den deutschen Ländern, Leipz Diss 1934; zur Geschichte vgl Lentz, DtGerVollzZtg 1929,241,257; rechtsvergleichend Lange, DtGerVollzZtg 1931,265 und Schiffner, dort 1928, 197; zum Kostenwesen Reß-Löscher, Die Gerichts­ vollzieherkosten 1952; Schröder-Kay-Langes-Wedewer, Das Kostenwesen der Gerichts­ vollzieher 1952/53. — S auch die bundeseinheitliche Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher, 1954; G über Kosten der Gerichtsvollzieher v 26. 7. 1957 (BGBl I, 887).

6. Titel. Dienstvertrag.

Borbem 174

210; 147,136; 151,109; 153,257; 161,115; IW 1907, 192; 1909,14; 1916,738; 1918,135; 1929,111,122; 1934,2493; 1936,2096; WarnR 1930 Nr 57 und 116; 1931 Nr 107; 1932 Nr 158; HRR 1931 Nr 220, 1854; 1934 Nr 1203; LZ 1924, 468; 1925, 1085; 1927, 461; 1933, 1161. Weitere Fragen wie Gebühren, Auskunfterteilung, Gehilfenhaftung, Weisung des Gläu­ bigers, Anrechnung von Willensmängeln und Kenntnissen, Herausgabe des Erlangten vgl bei Falkmann-Hubernagel aaO § 753, 3a—h; über Haftung aus Verwahrung ebenda § 808, 11 mit Nachw. Wegen der Gebühren vgl Art III des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung kostenrecht­ licher Vorschriften vom 26. 7. 1957 (BGBl I 861).

4. Notare. Schrifttum: Szkolny, Die Belehrungspflicht des Notars 1927; Seybold-Hornig-Lemmens, Reichsnotarordnung 1943; Schieck, Reichsnotarordnung 1937; Hornig IW 1937, 777; Droege IW 1937, 523; Jonas DJ 1937, 276; DNotZ 1937, 175; Seybold ZAkDR 1937, 173; Grunau DNotZ 1937, 367, 455; Klausing IW 1928, 2776; Vollmer-Schwarz, Reichsnotar­ ordnung 1937; Schlegelberger, Die Gesetze über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichts­ barkeit 7. Aufl 1956,2 §§ 167 ff; Behre, Die Prüfung der Amtsführung des deutschen Notars, 1937. Göttlich, Die Amtsführung der Notare, 1950; Rohs, Die Geschäftsprüfung der Notare 3. Aufl 1953; Ehrhardt-Douverne, Wegweiser durch das Notariatsrecht, 1954; Daimer, Prüfungs- und Belehrungspflicht der Notare, 1955; Benshausen, Das deutsche Notariatskostenrecht, 1950/54; Feyock in „Deutscher Notartag" 1952,10ff; ders in DNotZ 1952,244; Gonella, Wesen und Wan­ del der Aufgaben des Notars in rechtsstaatlicher Betrachtung in „Deutscher Notartag 1956", 45 ff. Umfangreiche Rechtsprechung in DNotZ (Zeitschrift des Deutschen Notarvereins); Denecke, RGRKomm Vorbem V, 3 zu § 611 BGB; vgl auch Dienstordnung vom 5.6.1937, DJ 1937,874.

Der Notar ist nicht Beamter, aber Träger eines öffentlichen Amtes. Er steht in einem öffentlichrechtlichen Treueverhältnis (§ 2 Reichsnotarordnung vom 13. 2. 1937, RGBl I 191, die nach Art 125 und 74 Ziff 1 GG als Bundesrecht weitergilt). Die Regelung des Notariats ist durch Art 74 Ziff 1 GG der konkurrierenden Gesetzgebung zugewiesen; in verschiedenen Ländern ist die Reichsnolarordnung geringfügig geändert worden, nur Rheinland-Pfalz hat die Reichs­ notarordnung aufgehoben und eine eigene Landesnotarordnung vom 3. 9. 1949 (GVBl 391) erlassen. Im Gebiet der früheren britischen Besatzungszone gilt die Reichsnotarordnung idF vom 11.10.1948 (BOBl BritZ 311). Seit dem ersten Zusammentritt des Bundestages (Art. 122 GG) ist die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder wegen der bundesrechtlichen Fortgeltung der Reichsnotarordnung gesperrt. Die amtliche Aufgabe des Notars ist vor allem die öffentliche Beurkundung (§§ 22—24 RNO, §§ 126ff, 313, 518,925,1491, 1501, 2033,2348, 2351, 2371, 2385 BGB, §11 ErbbVO; §§ 167ff FGG, Art 79 WG), Auseinandersetzung eines Nachlasses oder des Gesamtgutes (§ 22 Abs2 RNO, §§86,99FGG), freiwillige Versteigerung (§22 Abs3 RNO). DieRNotOhat den Kreis der Amtsgeschäfte bedeutend erweitert (vgl Grunau, DNotZ 1937, 469). Er umfaßt auch die gesamte Rechtsbetreuung und Rechtsberatung auf dem Gebiet vorsorgender Rechtspflege einschließlich der damit verbundenen Vertretung der Beteiligten vor Gerichten und Verwaltungs­ behörden (§26 Abs l RNotO). Weiter rechnen dahin die Ausstellung von Bertretungsbescheinigungen (§ 23), Abnahme von Eiden oder eidesstattlichen Versicherungen (§24), Verwahrung von Wert­ gegenständen (§ 25), Kraft Zusammenhangs ist Amtstätigkeit auch alles, was mit ihr eine Ein­ heit bildet (vgl RG IW 1936, 2535; KG DNotZ 1927, 167, RGZ 162, 29). Die Gebühren (§ 18 Abs 1 RNotO) sind in der Kostenordnung idF von Art II des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26. 7. 1957 (BGBl I 861) geregelt; sie sind unabdingbar. Sie entfallen aber bei schuldhafter Amtspflichtsverletzung (RGZ 114,205; 141, 285). Bei eigenem Interesse am Geschäft hat der Notar seine Mitwirkung zu ver­ sagen (RGZ 121, 34; 144, 339); vgl sonst über seinen Ausschluß RGZ 155, 172; BGH NJW 1957, 459. Uber unentgeltliche Tätigkeit RGZ 142, 42.

Der Notar steht nicht nur Dritten, sondern auch der Partei, die ihn beauftragt (anders die ältere Rechtsprechung, vgl RGRKomm Borbem V 3 vor § 611), als Amtsträger gegenüber. Das Reichsgericht nahm schon früher als Regel an, daß zwischen dem die Tätigkeit des Notars An­ rufenden und dem Notar ein bürgerlichrechtlicher Vertrag nicht entsteht, also auch kein Dienstvertrag. Soweit die Erfüllung einer Amtspflicht des Notars in Frage kommt, kann diese nicht zugleich Inhalt einer vertraglichen Vereinbarung sein (RGZ 85, 409; 95, 214; 111, 297; 127,112; IW 1920, 370). Die Haftung des Notars beruht auf der Verletzung seiner Amts­ pflicht (§ 21 RNotO, § 839 BGB, beachte § 839 Abs 1 Satz 2).

Vordem 175

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Eine Staatshaftung besteht aber nicht (§21 RNotO), da der Notar nicht in einem eigentlichen Dienstverhältnis im Sinne des Art 34 GG steht und da er ausschließlich auf den Bezug von Ge­ bühren angewiesen ist (Reichsgeseh vom 22. 5. 1910 § 5). Wegen einstweiliger Ausnahmen von diesem Grundsatz vgl §§84ff RNotO und BO d RIM vom 2.7.1937, DI 1937, 1028. Für die badischen Notare und die Württembergischen Bezirksnotare besteht die Staatshaftung, da sie keine Gebührenbeamte sind (§§ 85, 86 NNotO, § 3 VO vom 3. 5. 1935: RGBl I 587; vgl Hornig DNotZ 1935, 445), Baden-Württemberg: Gesetz vom 15. 6. 1953 (GVBl 1953, 83), Württemberg: BO 1/21 vom 26. 3. 1952 (RegBl 1952, 24). Vgl im übrigen die Bem zu Art 77 EG in Bd VI. Uber die Amtshaftung der Notare im einzelnen vgl Bem zu § 839; vgl ferner auch Bem zu § 675. Ein privatrechtliches Vertragsverhältnis (Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesor­ gung zum Gegenstand hat, oder Auftrag bei Unentgeltlichkeit oder Werkvertrag, der eine Ge­ schäftsbesorgung bezweckt) mit dem Notar kommt nur insoweit in Betracht, als es sich nicht mehr um eine Amtspflicht handelt, sondern um eine Nebenbeschäftigung als Rechtskundiger (§ 9 Abs 2 RNotO; RG HRR1933 Nr 659; IW 1935, 3091) oder eine Tätigkeit der streitigen Rechts­ pflege (§ 26 Abs 2 RNotO; Sepbold-Hornig RNotO §261,2). Soweit Vertragspflicht besteht, haftet der Notar nach § 276 und für seine Gehilfen nach § 278 (RGZ 85, 225; 142,184). Beim AnwaltsNotar wird vermutet, daß amtliche Geschäfte als Notar, Bertragsgeschäfte als Rechtsanwalt abgeschlossen sind (§26 Abs 2 RNotO). Bei den Geschäften der §§25,26 RNotO haftet der Notar nicht subsidär (vgl § 839 Abs 1 Satz 2 BGB). Für Hilfskräfte gilt § 831 BGB. Ist einem Vertre­ ter erlaubt die selbständige Ausführung eines Amtsgeschäfts übertragen, so haftet dieser selbst, daneben der Notar als Gesamtschuldner (§ 35 RNO). Der Notarverweser haftet allein nach Notarrecht (§ 40 RNotO), daneben die Notarkammer (§ 7 VO vom 26. 6. 1937: RGBl I 663). Amtspflicht (vgl darüber Dienstordnung für Notare vom 5. 6. 1937 sDJ 874] §§ 6ff, 24 ff, 30 ff) ist es für den Notar, der Urkunde den Inhalt zu geben, der klar und zweifelsfrei den wirklichen, von ihm zu erforschenden Willen der Parteien und den Zweck des Akts ausspricht (RGZ 85, 413; 87, 232; 93, 68; 95, 301; IW 1916,1116; 1919, 995; 1921, 236; OLG Nürnberg DNotZ 1953, 261; BGH DNotZ 1953, 492; OLG Stuttgart DNotZ 1953, 502; BGH DNotZ 1954, 329). Der mit der Beurkundung verfolgte Zweck ist amtlich Gegenstand der Belehrung und Beurkundungsfürsorge (vgl die Aufsätze in Recht 1908,468; RheinArch 108,39; KGBl 1915, 97: LZ 1916, 977; 1917, 639; 1920, 457; BayNotZ 1908, 3 und 222; RGZ 85, 337; 95, 214; 122, 80; 130, 1; 142, 424; 144, 343; 146, 155; 147, 129; 148, 325; 149, 291: 150, 353; 153,153: WarnR 1913 Nr 195; 1915 Nr 234, 235; 1916 Nr 267; IW 1913, 490, 1152; 1914, 194, 354: 1915, 513; 1917, 600; 1921, 169; 1922, 805; 1923, 749; 1930, 1304; 1933, 1057, 1715; 1934,27, 2864; 1935, 772; 1937, 1707; GruchBeitr 55, 1003; Groß, Die Belehrungspflicht des Notars bei Beurkundung einer GmbH-Vertrages, Büro 1954,215; BGH DNotZ 1954,319; OLG Celle DNotZ 1955, 94; BGH BB 1955, 618; OLG Hamm Büro 1955,411). Wegen Auskunft über Kosten vgl SeuffA 68 Nr214; OLG Celle DNotZ 1954,436. Wegen Verletzung sonstiger Pflichten vgl WarnR 1914 Nr 119,120; ZBlFG 12, 19; SeuffA 68 Nr 80; IW 1915, 1007, 1193; 1917, 538; 1919, 995; RGZ 74,421; 81,125,130,428; 85,225; 87, 232; 93, 68; 95, 299; 100,284; 101 155:114,202,295; 124,62; 154,276; WarnR 1931 Nr 22,182; HRR 1931 Nr 1734; 1932 Nr 512; IW 1933, 2899; 1921, 336 (Mitwirken bei unzulässigen Rechtsgeschäften); OLG Koblenz, DNotZ 1955, 53 (Dienstbereitschaft); BGHZ 17, 69 (Erinnerungsfehler); ferner Josef ZBlFG 21, 393 (Verschwiegenheitspflicht usw), fahrlässige Amtsverletzung bei Wechselprotesten RGZ 91, 127; 139, 193; ZBlFG 22, 187, 188; Zusammenstellung der verschiedenen Rechtsfragen Josef ZBlFG 22,173; über Kausalität RGZ 144,80. Vgl im übrigen zahlreiche Aufsätze und Entschei­ dungen in der Deutschen Notarzeitschrift.

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5. Die öffentlich-rechtliche Anstaltsnutzung. Vgl Bühler, Begriff und Formen der öffentlich-rechtlichen Anstalt als verwaltungsrecht­ lichen Instituts 1929; Fleiner, Institutionen des Deutschen Berwaltunqsrechts 8. Aufl 1928, 120, 321; Jerusalem, Das Recht der öffentl Anstalt in Frank Deutsches Verwaltungsrecht 1937, 282 ff; Koellreutter, Dt Berwaltungsrecht 1936, 123; L. von Köhler, Grundlehren des Dt Ver­ waltungsrechts 1935, 325ff; Köttgen, Dt Verwaltung 2. Aufl 1937, 175; Maunz, Verwaltung 1937, 73; derselbe, Dt Recht 1936, 307; O. Mapr, Verwaltungsrecht 3. Aufl 1924, 2, 268ff; Köttgen und Richter in Veröffentlichungen der Bereinigung der dt Staatsrechtslehrer, Heft 6; Forsthoff, Lehrbuch des Berwaltunqsrechts 1956 I, 337 ff; Kell, Die wirtschaftlichen Unterneh­ mungen der Gemeinden nach der DGO, Breslauer Diss 1938; Lassaly, Die Anwendbarkeit von

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

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Normen des bürgerlichen Rechts im öffentlichen Recht, Fischers Zeitschr 59,153; Meier-Branecke, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Normen im Verwaltungsrecht, ArchöffR nF 11, 230ff (dort­ selbst weitere Literaturangaben 285 ff), v. Turegg, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 3. Aufl 81 ff; Bender, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl § 19; H. I. Wolff, Verwaltungsrecht I 1956, 89; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I 1953, 104 ff; Jellinek, Berwaltungsrecht 3. Ausl 1948, 513.

Die öffentlich-rechtliche Anstaltsnutzung kann auch in der Form von Dienstleistungen auftreten, zB bei der Unterbringung von Kranken in Krankenhäusern von Versicherungsanstal­ ten oder bei der Behandlung in Gemeindekrankenhäusern. An sich sind die Regeln des Dienst­ vertragsrechts in einem solchen Falle nicht anzuwenden. Nach der neueren Rechtsprechung des Reichsgerichts zu § 278 (vgl dazu die Bem zu § 278 u RGZ 112, 290; 126, 256; 152,132), ist aber der bürgerlichrechtliche Rechtsgedanke der Haftung innerhalb eines Schuldver­ hältnisses, also namentlich die Haftung für Erfüllungsgehilfen nach § 278, auch auf öffent­ lich-rechtliche Rechtsverhältnisse anzuwenden, wenn nicht die Eigenart des Verhältnisses im Einzelfall die Anwendung ausschließt. Das gleiche wird von der Anwendung des Rechtsge­ dankens des § 618 zu gelten haben. Uber die einzelnen öffentlich-rechtlichen Verhältnisse, die hier in Frage kommen, vgl die Bem zu § 278 und Oertmann Bem zu § 278. Aus der Rechtsprechung s noch RGZ 65, 117; 78, 328; 99, 99; 112, 293; 131, 73, 278; 135, 12; 152, 129. 6. Der Vorbereitungsdienst der höheren Beamten und einiger freier Berufe ist hoheits- 176 rechtlich geregelt und untersteht daher nicht dem Recht des Dienstvertrages. a) Dahin rechnet der Vorbereitungsdienst des Anwaltsassessors, der aufgeteilt in einjährigen Probedienst und dreijährigen Anwärterdienst durch die Reichsrechtsanwaltsordnung (RAO) vom 21.2.1936 (RGBl 1107) eingeführt worden war; vgl Schrifttum Vordem 198. Das in der RAO von 1936 statuierte Recht ist nach 1945 in den Ländern und Zonen unterschiedlich geändert worden, so daß zZ ein einheitliches Recht für Anwälte und Anwaltsassessoren in der Bundesrepublik nicht besteht. Zwar liegt der Entwurf einer BundesRechtsanwaltsordnung vor, — es ist jedoch nicht abzusehen, wann mit seiner Verabschie­ dung zu rechnen ist. Durch die in den Ländern und Zonen nach 1945 eingeführten Änderungen des An­ waltsrechts ist weitgehend der Anschluß an die alte RAO von 1878 unter Berücksichtigung der bis 1934/1935 ergangenen Änderungen erstrebt worden, insbesondere ist in den an­ waltlichen Standesorganisationen das aus dem nat-sozialistischen Führerprinzip verständ­ liche Präsidialsystem durch das Kollegialsystem ersetzt worden.

Im einzelnen gelten in den Ländern und Landesteilen zZ folgende Bestimmungen: Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Hamburg: RAO f d Brit Zone vom 10. 3. 1949 (VOBl BritZ 79ff).

Bayern: RAO vom 6. 11. 1946 (GBBl 371).

Hessen: RAO vom 18. 10. 1948 (GVBl 126); dazu Bundesgesetze vom 20. 12. 1952 (BGBl I, 830) u 30. 12. 1955 (BGBl I, 865). Württemberg-Baden: Ges Nr 222 RAO vom 9. 3. 1948 (GBl 101); Ges Nr 243 zur Änderung der RAO vom 30. 11. 1948 (GBl 1949, 3).

Rheinland-Pfalz: Rechtsanordnung des Oberregierungspräsidiums Hessen-Pfalz vom 31. 8. 1946 (Amtl Mitt 524) sowie Präsidialerlaß des Oberpräsidenten von RheinlandHessen-Nassau vom 18. 10. 1946 (Amtsbl 228). Rheinprovinz-Hessen-Nassau: Präs Erlaß d Ober-Präs vom 18. 10.1946 (ABl Nr 24 vom 15. 12. 1946, 228).

Hessen-Pfalz: Rechtsanordnung des OberRegPräsidiums vom 31. 8. 1946 (Amtl Mitt 524). Südbaden: Rechtsanordnung des MinDir d Bad Justizministeriums vom 19. 7. 1946 (ABl d LandVerw Baden vom 1. 8.1946, 43) Landesgesetz über die Änderung der RAO vom 28. 4.1949 (GVBl 251).

Württemberg-Hohenzollern: Rechtsanordnung des Direktoriums vom 6. 9. 1946 (Amtsbl 245) Gesetz über d Ergänzung der RAO vom 22. 12. 1948 (RegBl 1949, 15). Bremen: RAO idF vom 21. 2.1936 (RGBl 1107) und VO über die Rechtsberatung vom 17. 3. 1949 (BesBl Nr 13).

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Borbem 176

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Berlin-West: Gesetz über vorläufige Maßnahmen auf dem Gebiete des Anwalts­ rechts vom 6. 5. 1952 (GBBl 311). Saargebiet: RAO vom 29. 8. 1946 (Amtsbl 190), geändert vom 23. 6. 1948 (Amts­ blatt 831). Infolge der zZ bestehenden Rechtszersplitterung ist der Vorbereitungsdienst des Anwaltsassessors nicht einheitlich geregelt. Allerdings ist die Zweiteilung in Probe- und Anwärterdienst überall aufgegeben worden; während es aber in den Ländern der brit Zone nur noch den Anwärterdienst gibt, haben die Länder außerhalb der brit Zone ledig­ lich den Probedienst beibehalten. Abgesehen von der nach den einzelnen Regelungen unterschiedlichen Dauer des Dienstes besteht für den Assessor eine unterschiedliche Rechts­ stellung, je nachdem ob es sich dem Wesen (nicht der Bezeichnung) nach um Anwärter- oder Probedienst handelt.

Nach der RAO-Brit Zone wird der Assessor nach gutachtlicher Stellungnahme des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer von der Landesjustizverwaltung zum Anwärter­ dienst zugelassen und von dem Präsidenten der RA-Kammer in Pflicht genommen. Er untersteht der anwaltlichen Ehrengerichtsbarkeit und der Aufsicht durch den Kammervor­ stand und hat von der Jnpflichtnahme ab die Befugnisse des Rechtsanwalts, dem er überwiesen ist (§ 7 Abs 3 RAO BritZ).

Bei dem in den süddeutschen Ländern üblichen Probedienst (bei dem der Assessor die mißverständliche Bezeichnung „Anwaltsassessor" statt richtiger „Probeassessor" trägt) hat der Assessor keine vollen anwaltlichen Befugnisse, vgl BAG in AP Nr 8 zu § 232 ZPO. Die Jnpflichtnahme erfolgt in den Ländern der amerikanischen Zone durch die OLGPräsidenten, denen auch die Ausübung der Dienstaufsicht obliegt. Soweit in den Ländern der franz Zone überhaupt ein Vorbereitungsdienst gefordert wird, erfolgt die Jnpflicht­ nahme durch den Kammerpräsidenten, dessen Dienstaufsicht der Assessor fürderhin untersteht. Ganz gleich aber, ob es sich bei dem anwaltlichen Vorbereitungsdienst um Anwärter­ dienst oder Probedienst handelt, — die Rechtsstellung des Assessors und sein Verhältnis zu dem Rechtsanwalt, dem er für die Dauer des Vorbereitungsdienstes überwiesen ist, kann nicht an den privatrechtlichen Bestimmungen des Dienstvertrages gemessen werden. Voraussetzung für die Zulassung zum Vorbereitungsdienst ist regelmäßig, daß der Bewerber auf Grund des vorgeschriebenen Ausbildungsgangs die Befähigung zum Richteramt erlangt hat. Die Einweisung bei einem Rechtsanwalt enthält nicht einen Angestelltenvertrag, sondern einen Verwaltungsakt auf Unterwerfung. Der hoheitsrechtlich geordnete Vor­ bereitungsdienst wird nicht einer Behörde übertragen, sondern überwiegend einer Privat­ person. Dies ist aber nur möglich, soweit beide, Assessor und Rechtsanwalt, sich dem frei­ willig unterwerfen. Daß es sich um Hoheitsrecht handelt, geht daraus hervor, daß ein Teil des Dienstes mit richterlichen Aufgaben erfüllt werden soll (so zB die bayr Regelung, in der RAO-BritZ fehlt eine entsprechende Bestimmung). Dies bestätigt auch die sonstige Aus­ gestaltung. Der Anwaltsassessor ist kraft Gesetzes zu gewissenhafter Arbeit und Verschwie­ genheit verpflichtet (§ 7 Abs 2 RAO-BZ). Die Dienstaufsicht übt der Präsident des Ober­ landesgerichts aus bz der Vorstand der Rechtsanwaltskammer (§ 6 Abs 3 RAO-BZ), er hat Dienstverletzungen zu ahnden (Noack RAO § 8,6). Die Vergütung ist uneinheitlich und unvollkommen geregelt. Nach der RAO von 1936 bekommt der Anwaltsassessor keine bürgerlich-rechtliche Gegenleistung, sondern wie der Gerichtsassessor einen Sold, der nicht unbeschränkt der Vereinbarung unterliegt; seine Mindesthöhe ist nach den Bezügen der Ge­ richtsassessoren festgelegt. Er wird von dem ausbildenden Rechtsanwalt und Hilfsweise von der zuständigen Rechtsanwaltskammer geleistet. Eine Überschreitung ist gestattet. Doch muß die Art der Gewährung des Soldes mit dem Zweck des Vorbereitungsdienstes vereinbar sein. Daher sind Beteiligungen am Reineinkommen nach Art der Sozietät unzulässig (Noack RAO § 2,2). Bei der Einweisung darf das Streben nach hoher Besoldung nicht gefördert werden; ausschlaggebend ist nur das Ziel: die Heranbildung eines Rechtswahrers zum Dienst am Recht. Dies alles beweist, daß kein Dienstvertrag vorliegt, sondern ein hoheitsrechtlicher Vorbereitungsdienst (so auch Rabe, IW 1937, 789; Staege, IW 1939, 424; Vollmer RAO 1936 §3, 1; Weniger IW 1936, 3517; aM Noack RAO § 2, 2: Privatdienstvertrag). Daraus ergeben sich zahlreiche Folgerungen: Der Vorbereitungsdienst begründet ein hoheitsrechtliches Treue- und Gefolgschaftsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Assessor

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

177, 178

(Rabe IW 1937, 789). Hieraus folgt eine Fürsorgepflicht für Person und Sachen, die inhaltlich dem § 618 BGB ähnelt; dabei hastet der Rechtsanwalt für das schuldhafte Ver­ halten seiner Erfüllungsgehilfen. Eine Beendigung des Rechtsverhältnisses durch den Rechtsanwalt ist nicht möglich; hierzu bedarf es eines aufhebenden Verwaltungsaktes. Auch bei wichtigem Grund ist eine Beendigung durch den Rechtsanwalt nicht zugelassen. Es ist ein Ehrengerichtsverfahren (§§ 10, 83 RAO-BZ) oder ein Staatsakt der Aufsichts­ behörde (§§ 26—29 RAO-BZ) notwendig (Vollmer RAO § 8, 3; Rabe IW 1937, 789; aM Noack RAO § 7, 4: für Entlassung durch den Rechtsanwalt). Jedoch kann der Rechts­ anwalt bei grober Pflichtverletzung die Weiterbeschäftigung ablehnen. Dies entspricht der beamtenrechtlichen vorläufigen Dienstenthebung (Suspension). Wegen der Rechts­ behelfe vgl auch § 29 RAO-BZ. In Anlehnung an das Beamtenrecht hat der Assessor einen Urlaubsanspruch wie der Gerichtsassessor (Weniger IW 1936, 3517). Lohnsteuer­ pflichtig ist der Sold, da die Lohnsteuer derartige Bezüge umfaßt (Noack RAO § 3, 4; Präs RRAK im Umdruck Nr 43/36 Ziff 3). Eines Vertrages unter den Beteiligten bedarf es nicht (aM Noack RAO § 2,9 mit Vertragsentwurf). Lücken sind durch Zuhilfenahme hoheitsrechtlicher (beamtenrechtlicher) Vorschriften auszufüllen.

b) Ein Dienstvertrag liegt auch nicht vor bei dem Rechtsverhältnis des Swtariatsassessors. 177 Im Gegensatz zum Anwaltsassessor ist dies ausdrücklich im Gesetz ausgesprochen (Reichs­ notarordnung vom 13. 2. 1937: RGBl I 191)*) und Landesnotarordnung RheinlandPfalz vom 3. 9.1949 (GVBl 1949, 391). Nach § 5 Abs 2 Reichsnotarordnung (RNotO) steht der Assessor in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Staate, ohne indessen Beamter zu sein. Die Beamtengesetze finden keine Anwendung (Seybold-Hornig RNotO § 5 III, Id). Im Verhältnis zum Notar besteht während des Probe- und Anwärterdienstes ein hoheitsrechtliches Ausbildungsverhältnis, kein Vertrag (Seybold-Hornig RNotO § 5 III, 2). Es wird begründet und beendet durch Verwaltungsakt. Der RIM hat durch AV vom 14. 6. 1937 (DJ 1937, 914) dafür Richtlinien erlassen (NotAV). Die Besoldung ent­ spricht der des Gerichtsassessors (§5 Abs 2 RNotO) Schuldner ist der ausbildende Notar oder die Notarkammer. Ein Urlaub wird nach NotAV Ziff A II, 6 gewährt. Der Notariats­ assessor untersteht der Dienstaufsicht und Dienststrafgewalt des Oberlandesgerichtspräsi­ denten und des zuständigen Justizministeriums. Ist ihm die selbständige Erledigung der Geschäfte nach §§ 25, 26 RNotO übertragen, so haftet er wie ein Notar nach § 21 Abs 1 RNotO, § 839 BGB (§ 21 Abs 2 RNotO).

7. Die Gemeinde-Einwohner haben als Gemeindedienste nach Maßgabe des Abgaben- 178 rechts Hand- und Spanndienste zu leisten (vgl §§ 68, 90 pr Kommunal-Abgabengesetz vom 14. 7. 1893 und dazu Stephan, Finanz- und Steuerrecht 1926, 198 ff; Friedrichs, Art Natural­ abgabe, Naturalleistung in HdR 1927 IV, 190 ff; Fleiner, Institutionen des dt Verwaltungsrechts 8. Ausl 1928, 414ff; O. Mayer, Verwaltungsrecht 3. Aufl 1924, 2, 217ff; Jerusalem in Frank Deutsches Verwaltungsrecht 1937, 485 ff, 489; Kerrl-Weidemann, Die Deutsche GemeindeOrdnung 2. Aufl 1937, 324; Kommentar zum preuß Kommunal-Abgabengesetz von Saß [1906], Noll-Freund [1919], Friedrichs [1922], Fuchs [1937]). Es liegt kein Dienstvertrag vor, sondern ein hoheitsrechtlicher Dienst für die Gesamtheit, der eine Folge des Treueverhältnisses von Ein­ wohner und Gemeinde ist. Der Umfang bemißt sich nach den Bedürfnissen des Gemeinwesens und der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen Einwohners. Danach richtet sich auch, ob er Geräte, Gespanne zu stellen hat. Eine Gegenleistung wird nicht gewährt. Regelmäßig ist es gestattet, die Dienste durch einen Vertreter leisten zu lassen oder einen entsprechenden Geldbetrag zu zahlen. Der Verwaltungsrechtsweg ist gegeben. Bei Weigerung des Pflichtigen wird die Leistung im Verwaltungszwang vollstreckt. Dies geschieht durch Ersatzvornahme, indem ein Dritter die Dienste verrichtet. Vom Pflichtigen werden die Kosten nach den Regeln der Geldvollstreckung beigetrieben. Der Leistungsempfänger hat aber entsprechend §§ 618,278 BGB Fürsorge zu gewähren, da diese Vorschriften als Ausfluß eines allgemeinen Rechtsgedankens auch in den hoheitsrechtlichen Gebieten gelten. Die Sozialversicherungspflicht entfällt. Dagegen greift die Unfall-Versicherung der RVO ein, weil es für sie nicht auf die arbeitsrechtliche Rechtsstellung der Person ankommt, sondern auf die Art der geleisteten Arbeit. Gegen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Hand- und Spanndiensten sind neuerdings Bedenken erhoben worden von Held, DVBl 1954, 345. Angesichts der Fassung des Art 12 Abs 2 GG, der gerade die hier in Betracht kommenden Dienste betrifft, dürften solche Bedenken

*) Schrifttum vgl Vordem 174.

Vordem 179—183a

VII, Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

nicht gerechtfertigt sein. Vgl v.Mangoldt Bem 3 zu Art 12 GG, Abraham in Bonner Kommentar Anm II 5 zu Art 12 GG.

179

8. Kein Arbeitsverhältnis, sondern ein öffentlichr^chtliches Rechtsverhältnis liegt vor beim freiwilligen Dienst in der Polizei, in der Feuerwehr, vgl BGH 20, 290.

180

9. Der Wehrdienst begründet kein Arbeitsverhältnis. Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten — Soldatengesetz — vom 19.3.1956 (BGBl 1,114); § 1: „Staat und Soldaten sind durch gegenseitige Treue miteinander verbunden." Das Rechtsverhältnis der Berufssoldaten und der Soldaten auf Zeit ist in vielerlei Beziehungen dem Beamtenverhältnis entsprechend geregelt (vgl §§ 41, 43, 44), die Rechtsstellung der übrigen Soldaten wird durch Gesetz noch ge­ regelt werden (§ 58). (Vgl dazu Wehrpflichtgesetz vom 21. 7. 1956 (BGBl I 651), Gesetz über den Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehrdienst — Arbeitsplatzschutzgesetz — vom 30.3.1957 (BGBl I 295) sowie Gesetz über die Versorgung für die ehem Soldaten der Bun­ deswehr und ihre Hinterbliebenen — Soldatenversorgungsgesetz — vom 26. 7. 1957 (BGBl I 785). Die für alle Soldaten verbindlichen Rechte und Pflichten sind in den §§ 1—36 SoldGes enthalten (vgl dort insbesondere: staatsbürgerliche Rechte (§ 6), Dienst- und Verteidigungs­ pflicht (§ 7), Eintreten für die Demokratische Grundordnung (§ 8), Gehorsam (§ 11), Verschwie­ genheitspflicht (§ 14), Politische Betätigung (§ 15), Nebentätigkeit (§ 20), Haftung für Dienst­ pflichtverletzung (§ 24), Urlaub (§ 28), Fürsorge (§§ 30, 31). Uber den Einfluß des Wehrdienstes auf das Arbeitsverhältnis s Vordem vor § 620, Bem 133 zu § 611 sowie Foerster, Arbeits­ rechtliche Vorschriften beim Wehrdienst, Betrieb 1957, 405, Wippert, Das Arbeitsplatzschutzgesetz und seine Bedeutung für den Arbeitnehmer, ArbuR 1957, 105; Rößler, Das Arbeitsplatzschutz­ gesetz, Betrieb 1957, 580; Geister, Die Regelung der Rentenversicherung für die Soldaten der Bundeswehr, BArbBl 1957, 348; Hubbert, Arbeitslosenversicherung während des Wehrdienstes, BArbBl 1957, 351; Schelp, Arbeitsrechtliche Fragen bei der Einberufung zum Wehrdienst, BB 1957, 404; Sahmer, Arbeitsverhältnis und Wehrpflicht, 1957; ders Eignungsübungsgesetz und VO zum Eignungsübungsgesetz, 1956; Hamelbeck, Soldatengesetz, 1956; Brandstetter, Handbuch des Wehrrechts 1957.

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10. Die unentgeltliche Mitarbeit bei der Errichtung von Kleinsiedlerstellen (Aufschließung und Kultivierung des Geländes, Herstellung der Gebäude und Gemeinschafts­ anlagen) und bei der Einrichtung von Kleingärten begründet kein Arbeitsverhältnis iS des Arbeitsrechts, auch wenn der Wert der Mitarbeit bei der Bewertung der Kleinsiedlerstellen in Rechnung gestellt wird (vgl VO zur Kleinsiedlung und Bereitstellung von Kleingärten vom 23. 12. 1931 sRGBl I 790] in der Fassung vom 15. 1. 1937 sRGBl I 15]).

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11. Das Dienstrecht der Schornsteinfeger ist in der Verordnung vom 28. 7. 1937 (RGBl I 831) geregelt. Sie sind nach § 27 Handwerker. Ihnen sind hoheitsrechtliche Befugnisse über­ tragen, da sie Beauftragte der Polizeibehörde sind (§ 10). Ihr Aufgabenkreis ist im § 33 ab­ schließend geordnet; sie dürfen keine sonstige gewerbliche Tätigkeit ausüben (§ 29). Im Dienst­ vertrag handeln sie, wenn sie nach § 33 Nr 3 die Bevölkerung über heizungstechnische Fragen beraten. Die Haftung bestimmt sich nach §§ 276, 278 BGB. Auch wenn sie die Arbeiten durch Gesellen ausführen lassen, bleiben sie selbst verantwortlich (§ 37 Abs 1). Die Kehrgebühren werden in einer Gebührenordnung festgesetzt (§ 8); sie müssen dem Besteller in einer besonderen, spezifizierten Gebührenrechnung aufgestellt werden (§ 39). Für die Beitreibung der Kehrge­ bühren ist der Verwaltungszwang zugelassen (§ 9). Vgl K. Fries, Die Verordnung über das Schornsteinfegerwesen 1935 (über die in vielen Punkten gleiche Verordnung vom 15. 4. 1935, RGBl I 515); E. Moelle, Die Reichsverordnung über das Schornsteinfegerwesen 1935; Überblick über das Schornsteinfegerwesen in Haus und Boden (Zeitschrift des Kölner Haus- und Grundbesitzervereins) 1956 Nr 6. Im Gegensatz zu der früheren Regelung, bei der es sich um einen privatrechtlichen Kehr­ vertrag handelte (RGZ 90, 411), dürfte aus der Neuregelung hervorgehen, daß zwischen dem Bezirksschornsteinfegermeister und den Hauseigentümern ein öffentlich-rechtliches Verhältnis besteht, auf das allenfalls mangels anderweiter besonderer Regelung Dienst- oder Werkvertrags­ regeln entsprechend angewendet werden können, vgl dazu auch Nipperdey, Kontrahierungs­ zwang 20,49; LAG Hannover, Arbeitsrechtl Entsch 1949,36; ARSt II 852. Vgl dazu auch Gesetz zur Ordnung des Schornsteinfegerwesens vom 22.1.1952 (BGBl I 75).

183 183a

12. Über Fürsorgearbeiter s § 611 Bem 10. 13. Das Rechtsverhältnis der Fleischbeschauer, das früher als privatrechtliches Dienst­ verhältnis aufgefaßt wurde (vgl ArbRSamml 23, 116; 24,74; RAGE 25, 188; 26, 275), wird

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

184—186

vom BGH als ein öff rechtl Rechtsverhältnis angesehen (»gl BGH in LM Nr 2 zu § 348 Abs 1 StGB und BGH NJW 1957, 261).

§ 4. Wichtige Einzelfälle des unabhängigen Dienstvertrags Vgl K. Anraths, Das Wesen der sog freien wissenschaftlichen Berufe, 1930.

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I. Der Vertrag mit dem Arzt. Schrifttum: Rümelin, Haftung im klinischen Betrieb 1913; Zitelmann, Die Haftung des Arztes 1908; Joachim und Korn, Deutsches Arzterecht 1911; Hellwig, Die Stellung des Arztes im bürgerlichen Rechtsleben 1904, Ärztliche Rechtskunde 1907; Flügge, Das Recht des Arztes 1903; Meyer, Das ärztliche Vertragsverhältnis 1905; Lotmar 2, 877 ff; Ebermayer, Arzt und Patient in der Rechtsprechung 1925; Mansfeld LZ 1915, 334; Landmann-Rohmer, GewO 1 § 29: Trembur-Paech, Wegweiser durch die ärztliche Berufskunde und das Arztrecht 1937; Dieselben, Uber ärztl Anzeigepflichten und Pflichten zur Duldung ärztlicher Untersuchungen und Opera­ tionen 1937; Liertz und Paffrath, Handbuch des Arztrechts, 1938; Coermann-Wagner, Dt Arzte­ recht, 1938; G. Bohne, Dt Med Wschr 1935,222 (Reklame), 183 (Rundfunkstörung), 16 (Kranken­ geschichte, Urheberrecht), 549 (Arzt als Sachverständiger), 1936, 858 (Mietvertrag bei Tod), 940 (Strafrecht der RÄrztO); K. Haedenkamp, Das Arztrecht 1937; Koerner, Dt Arztrecht 1933: Haberland, Ärztliche Kunstfehler IW 1932, 3304; Schläger, Die Haftung des Arztes, LZ 1932, 526; Wohlgemuth, Juristische Betrachtung der Krankenbehandlung, DDtJustizbeamte 1936, 42: Ballhorn, Die ärztliche Verrechnungsstellen für die Privatpraxis 1931; Neukamp, MonSchrKrimBiolog StrafrReform 1937, 77 (Schweigepflicht); Kahl, Der Arzt im Recht, IW 1930, 1545; L. Ebermayer, Der Arzt im Recht 1930, Ärztliche Kunstfehler, IW 1932, 3305; H. Haber­ korn, Die Rechtsstellung des Vertrauensarztes in der sozialen Krankenversicherung 1934; weitere Aufsätze in IW 1932, 3297ff sowie in der „Zeitschrift für das gesamte Arztrecht", in „Versiche­ rungsrecht" und in „Versicherungsnehmer"; Neueres Schrifttum: Denecke RGRKomm Vor­ dem IV 3 vor § 611; Enneccerus-Lehmann § 150 I 2a; Wietham JR 1953, 247; Ammermüller, Handbuch f Arzte und Krankenkassen, 1956; Hübner-Drost, Ärztliches Haftpflichtrecht, 1955; Kant, Arzt- und Apothekerrecht der Bundesrepublik, 1954; Koch-Franke, Bestallungsordnung für Arzte, 1955; Perret, Arzthaftpflicht 1956; Sachs, Der Arzt und sein Hilfspersonal, 1956; ferner Vor­ dem 8 vor § 631. Uber den Kassenarztvertrag vgl unten Vordem 193 und Bem 25 zu § 611. Vgl ferner auch Bem zu § 675.

1. Der Vertrag des Patienten mit dem Arzt ist in der Regel Dienstvertrag, nicht Werk- 185 vertrag. Das gilt meist auch bei einer Operation (vgl aber auch Vordem 146). Daher ist die Bezahlung der Regel nach nicht abhängig vom Erfolg der Operation. Der Vertrag ist ein unabhängiger Dienstvertrag. Er kann auch zugleich ein Vertrag zugunsten Dritter sein (RGZ 152, 175). Verjährung RGZ 131, 278. Auch die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen über die öffentliche Aufgabe des Arztes, Approbation und Titel, Berufsgeheimnis, Anzeigepflicht bei ansteckenden Krankheiten uiw (§§ 1, 12, 13 RArzteO vom 13. 12. 1935 (RGBl I, 1433); sBayern: Arztegesetz vom 25. 6. 1946 (GVBl 193)]: Bestallunqsordnung für Arzte vom 15. 9. 1953 (BGBl I 1334); §§ 209, 277, 278 StGB; §§ 35, 84 GVG; §53, Abs 1 Ziff 3 StPO; §383 Ziff 5 ZPO; § 17 Ziff 3, §68 PersStG; Ebermayer aaO 9ff; Bohne, D Med Wschr 1936, 11) ändern an dem privatrechtlichen Charakter des Vertrages nichts. Uber (als Fleisch-und Trichinenbeschauerbestellten) Tierarzt und Gemeinde RGZ 152,182. Vgl auch Vordem 183a.

2. Bei dem Arzt handelt es sich nicht um ein gewerbliches Unternehmen (vgl § 1 RÄrztO), 186 sondern um einen Beruf, der die Betätigung einer höheren Ausbildung im Dienste der Gesamt­ heit bezweckt; so schon RGZ 55, 143; 80, 223; 86, 186; 90, 35. Das Arzterecht ist in der Reichsärzteordnung (RÄrztO) vom 13. 12. 1935 (RGBl I 1433) und DVO vom 8. 5.1937 (RGBl I 585) sowie in Bayern im Ärztegesetz vom 25. 5. 1946 (GVBl 193) geregelt. Die Aufgabe des Arztes ist Dienst an der Gesundheit des Menschen und des gesamten Volkes. Er betreibt kein Gewerbe, sondern dient einem öffentlichen Zweck (§ 1). An der Spitze der Arzte-Organisation stehen für den Bereich von Ländern oder größe­ ren Landesteilen eingerichtete Landesärztekammern. Sie sind Körperschaften des öffentl Rechts. Die Landesärztekammern haben zum Zwecke der Koordinierung ihrer Aufgaben auf Bundes-

Vordem 187

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

ebene eine Arbeitsgemeinschaft der Ärztekammern der Länder (eV) gegründet. Auf der unteren Ebene bestehen unter den Landesärztekammern örtliche Ärztekammern und Bezirksvereinigungen. Die Aufgaben der Berufsvertretung sind Wahrung der Berufsehre, ärztliche Ausbildung, Schulung und Fortbildung, Fürsorgeeinrichtung für Arzte, Überwachung der Berufspflichten. Daneben steht das Berufsstrafrecht (§§ 51 ff RArztO). Vgl auch Kallfelz IW 1938, 97. Für Nord­ rhein-Westfalen vgl auch Gesetz über die Kammern und die Berussgerichtsbarkeit der Ärzte, Apotheker, Tierärzte und Zahnärzte vom 5.2.1952 idF vom 3.6.1954 (GVBl 209); für Bayern Kammergesetz vom 15. 7.1957 GVBl 162). Uber die kassenärztlichen Vereinigungen vgl RGZ 154,167 und VO vom 2. 8. 1933 (RGBl I 567); jetzt Gesetz über Kassenarztrecht vom 17. 8. 1955 (BGBl I 513), siehe auch Vordem 193. Uber den auch nach der RAO grundsätzlich zulässigen Praxisverkauf vgl RGZ 153, 294 (mit Angaben) und 30 zu § 433. Uber Stellung des Vertrauensarztes der Krankenkasse RGZ 131, 67.

187

3. Der Vertrag mit dem Arzt kann auch stillschweigend geschlossen werden. Der Arzt darf eine Operation grundsätzlich nur mit Zustimmung des Patienten bz bei einem Minder­ jährigen mit Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters vornehmen. Allerdings kann diese Ein­ willigung auch stillschweigend erteilt werden, und das ist häufig dann anzunehmen, wenn der Arzt guten Grund zu der Annahme hat, der Patient werde mit dem Eingriff einverstanden sein (vgl dazu auch Bem 2c zu § 254 und Bem II, B, 7 zu § 823; Hahn, Untersuchungen über die rechtl Natur ärztl Eingriffe, Strafr Abh Heft 247, 1928; Endemann, Die Rechtswirkungen der Ableh­ nung einer Operation 51 ff; Binding, Lehrbuch des gem deutschen Strafrechts 2. Aufl I 53 ff; Kahl ZStW 29, 362ff; ders, Der Arzt im Strafrecht (1908), Leipziger Kommentar zum StGB § 223 Bem 10; R. Schmidt, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes für verletzende Eingriffe 1900; Zitelmann ArchZivPr 90, 80 ff, ArchBürgR 40,213; R. v. Hippel, DI Strafrerbt II. Bd 1930, 257 ff; v. Weber, Das Notstandsproblem (1925) 29, 59; Köhler, Deutsches Straf­ recht 391 ff; H. Endemann, Zivilcourage (1925); Mezger GerSaal 89, 282 ff; Ebermayer, Arzt und Patient 127ff; Frank, Kommentar zum StGB Vorbem vor 17. Abschnitt; Gerland, Reichs­ strafrecht 120ff; Mezger, Strafrecht §§ 28,29; v. Liszt-Schmidt, Lehrb des Strafrechts § 35III, 1; aus der Praxis vgl RGSt 25, 375; 38, 34; RG SeuffA 46 Nr 189, 48 Nr 262; RGZ 60, 147; 68, 431 s Operation an einem Minderjährigen ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters bei Gefahr im Verzugs; 151, 349 shält grundsätzlich am Einwilligungsprinzip fest]; IW 1907, 505, 740; WarnR 1911 Nr 398; DIZ 1908,137; WarnR 1908 Nr 21). Für den Fall, daß die Einwilli­ gung durch Willensmängel betroffen ist oder gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt vgl BGHZ 7, 206. Das Reichsgericht (RGZ 129,398; 139,131; 156, 205; IW 1935, 1402 svgl auch: König, Operationsduldungspflicht 1937; Antoni, Operationspflicht und Operationszwang, Köln Diss 1937; Paech-Trembur, über ärztliche Anzeigepflichten und Pflichten zur Duldung ärztlicher Untersuchungen und Operationen 1937; G. Bohne D Med Wschr 34, 1142; 36, 1768]) hat den Standpunkt vertreten, daß eine Operation insbesondere dann nicht ohne Nechtsnachteil abgelehnt werden darf, wenn sie als gefahrlos nach den Regeln der ärztlichen Wissenschaft zu erachten ist und bei regelmäßigem Verlauf der Dinge entsprechende Aussicht auf Erfolg bietet. Der Verletzte muß sich jedenfalls zur Verhütung eines größeren Schadens einer Operation unterziehen, wenn nicht zu seinem Nachteil § 254 Platz greifen soll (Antoni aaO 7 ff mit Nachw). Über die Pflicht des Arztes, auf die mit der Operation verbundenen Gefahren aufmerksam zu machen, Klein SeuffBl 74, 26; Recht 1908 Nr 3413; IW 1932, 3369; 1933, 2062; RGZ 78, 432; 168, 213; WarnR 1920 Nr 109; 1931, 323; SeuffA 67 Nr 223; Ehrhardt, Die ärztliche Auf­ klärungspflicht bei Schockbehandlung, Zeitschr f d ges Arztrecht 1952, 142; Herold, Aufklärungs­ und Beratungspflicht des Arztes, Zeitschr f d ges Arztrecht 1952, 218; OLG Frankfurt Zeitschr f d ges Arztrecht 1952, 146; OLG Bamberg BayJMBl 1952, 189; Friedrich, Die Ausklärungs­ pflicht des Arztes, VersR 1954, 329, 380; OLG Bremen VersR 1955, 60 zur Aufklärungspflicht bei Jnsulinschockbehandlung. Das Erfordernis einer umfassenden Belehrung, die den Kranken itU nur unnötig aufregen und ihn von der Einwilligung zu dem notwendigen Eingriff abhalten würde, ist ganz weltfremd. Beweislast: RGZ 118, 42; 128, 122; 165, 336; IW 1936, 257; BGH 7, 198. Zur Aufklärungspflicht über postoperative Folgen: OLG Hamburg VersR 1954, 561. Die nicht heilende und nicht krankheitshemmende (also die mißglückte), sowie die nicht ärztlich indizierte Operation ist Körperverletzung. Die Widerrechtlichkeit wird hier durch eine rechts­ gültige (nicht sittenwidrige) Einwilligung ausgeschlossen, aber uU auch durch Geschäftsführung

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

188

ohne Auftrag (Handeln im wahren Interesse des Verletzten). Vgl RGZ 151, 349 und § 226a StGB. Auch eine nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommene und ärztlich indizierte heilende oder das Fortschreiten der Krankheit hemmende Operation stellt sich tatbestandsmäßig als Eingriff in die körperliche Unversehrtheit, mithin als Körperverletzung dar. Die Widerrecht­ lichkeit wird jedoch im allgemeinen wegen erteilter oder zu mutmaßender Einwilligung (zB bei bewußtlosem Verkehrsunfallverletzten) oder wegen sozialer Adaequanz ausgeschlossen sein. Wird allerdings von einem Kranken in Kenntnis der Tragweite seiner Entscheidung die Einwilligung ausdrücklich abgelehnt, so bleibt der gleichwohl vorgenommene operative Eingriff widerrechtlich, gleichgültig ob er zur Heilung führt oder nicht (also keine Zwangsoperation zur Herbeiführung der Wehrdiensttauglichkeit); vgl OLG Stuttgart VersR 1954, 310. — Bei Kranken und Unfall­ verletzten, die unter Schockwirkung stehen, wird vielfach anzunehmen sein, daß ihre Geistesver­ fassung eine gültige Entscheidung über ihre Einwilligung zur Operation nicht zuläßt. In diesen Fällen dürfte sich eine großzügige Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag empfehlen; vgl BGH VersR 1954, 98 und OLG Stuttgart VersR 1955, 653.

4. Der Arzt haftet für Verschulden, dh für sogenannte Kunstfehler (vgl dazu die Vor- 188 bem 184 angegebene Literatur, namentlich Ebermayer aaO 82 ff und Mansfeld LZ 1915, 334 ff, auch Ebermayer, Die zivilrechtliche Haftung des Arztes für Kunstsehler 1918; König, Haftpflicht des Arztes, mit Geleitwort von Sauerbruch, 1937; Goldhahn-Hartmann, Chirurgie und Recht, Die Haftung des Chirurgen und die Sicherungsmaßnahmen in der Praxis, 1937; G. Bohne D Med Wschr 1934, 30 [Pflicht zu röntgen], 685 [Aufklärungspflicht], 2001 [übergesetzl Not­ stand], 1936, 1763 [Kunstfehler], 1773 [Beweislast] mit umfangr Nachweisen; G. Bohne MSchrKrimPsychol u StrafrReform 1937, 151 [Kausalität]; IW 1933, 1775 [Fahrlässigkeit des Heilbehandlers], 2063 [Aufklärungspflicht]; G. Bohne in Fortschritte auf dem Gebiete der Röntgenpraxis 1933, 351, 505 [Röntgenarzt, Röntgeneinrichtung, Haftung für Röntgen­ betrieb]; in Röntgenpraxis 1933, 73 [Aufklärungspflicht], 300 [Haftung für Bestrahlung], 34, 49 [Aufklärungspflicht des Röntgenologen], 1936,188 [Verschulden, Anscheinsbeweis], 1937,264 [Haftung für Röntgengehilfen]; K. H. Bremer, Die zivilrechtliche Haftung des Arztes 1934; Herold, Haftung für Körperschäden bei Einspritzungen und Blutübertragungen, Zeitschr f d ges Arztrecht 1952, 256; Schweighäuser, Die Haftung des Arztes, VersNehmer 1952, 14; Henkel, Die Haft­ pflicht des Arztes, VersR 1953, 303; Kohlhaas, Probleme der Arzthaftung, VersR 1955, 721; Über Naturheilmethode und Schulmedizin RG Recht 1929 Nr 746). Ob ein Kunstfehler vorliegt, ist unter freier Würdigung des Beweisergebnisses zu entscheiden. Der Arzt ist zu größter Sorgfalt verpflichtet (RGZ 83, 75; 97, 4; IW 1935, 115, 273, 1402; WarnR 1932 Nr 71), aber niä)t jeder Fehler gereicht dem Arzt zum Verschulden. Es kann nicht von ihm erwartet werden, daß seine Anordnungen unbedingt sachgemäß ausfallen. Selbst bei der sorgfältigsten ärztlichen Praxis kommen Fehler und Unrichtigkeiten vor; auch der geschickteste Arzt arbeitet nicht mit der Sicherheit einer Maschine (RGZ 78, 432). Vgl zum ganzen vortrefflich Frank, Strafgesetzbuch § 59 Bem VIII. Über die Frage des Kausalzusammenhangs RGZ 78, 432; RG IW 1913, 32; 1932, 3334; 1936, 1356; 1937, 2592; WarnR 1926 Nr 155. Über weitere Fälle aus der Praxis vgl Ebermayer und Mansfeld aaO, insbes IW 1912, 581; 1923, 603 (Pflicht zur Röntgenaufnahme); RGZ 124, 101; 125, 374 (Rezepte); LZ 1915, 903; 1916,1185; 1920,664; WarnR 1912 Nr 373; 1922 Nr 7 ; RGZ 102,230 (Haftung des Arztes für Zuziehung eines zweiten Arztes); RG IW 1935,3460,3540 (Röntgenhaftung); RGZ 118,41; 139, 255 (Hilfspersonen); BGH NJW 1952, 382 und BGH VersR 1953,338 = DNspr I [125] 46a (Zurücklassen von Fremdkörpern in der Operationswunde) dazu auch Becker, Zurücklassen von Fremdkörpern beim operativen Eingriff, Zeitschr f d ges Arztrecht 1952,262; LG Göttingen VersR 1952,326(Unterlassen von Penicillingaben); OLG Köln VersR 1953,323,371 (Injektion); OLG Neustadt JR 1954, 262 (aussichtslose Behandlungsweise); OLG Hamm MDR 1954,166 (Verschulden bei Kunstfehler); BGH VersR 1954, 290 (Sicherungsmaßnahmen bei Patienten mit Berwirrungszuständen); AG Hagen VersR 1955, 496 (Verschulden bei Unterlassung einer gebotenen Röntgenuntersuchung); OLG Karlsruhe VersR 1955, 88 (Mandeloperation); BGH VersR 1955, 23 (Sorgfaltspflicht bei rechtswidrigem Eingriff); LG Stuttgart VersR 1955, 254 (Jrgapyrin-Jnjektion); BGH VersR 1955, 279 (Durchblutungsstörung bei Gipsverband); OLG Köln VersR 1955, 349 (Kropfoperation); BGH VersR 1955, 573 (elektrochirurgischer Eingriff). Bei der Behandlung von Kindern besteht ein Vertragsverhältnis nicht nur zwischen dem Arzt und dem gesetzlichen Vertreter, sondern auch gemäß § 328 zwischen Arzt und Kind (RG 152, 175).

Über die Haftung des Arztes für die im V orraum seiner Wohnung abgelegten Kleidungs­ stücke vgl RGZ 99, 35, LG Berlin IW 1932, 1170.

Vordem 189—193

VII, Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Fehlt ein Vertragsverhältnis, so können Rechte und Verpflichtungen des Arztes aus Ge­ schäftsführung ohne Auftrag erwachsen. Neben der Haftung des Arztes aus Vertrags­ verletzung kann eine Haftung aus unerlaubter Handlung (§ 823 I) gegeben sein (vgl RGZ 88, 433; WarnR 1916 Nr 226). 189

5. Uber das Honorar des Arztes und die Gebührenordnung vgl die Bem 27f zu § 612. Über die Honorarforderung von Spezialärzten vgl ebenfalls Bem zu § 612. Über die Ansprüche des Arztes aus ärztl Behandlung der Ehefrau vgl Siebert IW 1930,1562, HRR1932, Nr 112 u § 1360 Bem 3.

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6. Über Schweigepflicht (Berufsgeheimnis) vgl § 13 RArztO; Placzek, Das Berufs­ geheimnis des Arztes, 3. Aufl 1909; v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des Strafrechts § 120; Frank StGB Bem zu § 300; Olshausen, StGB Bem zu § 300; Leipziger Kommentar Bem zu § 300; Käckell, Der Schweigebesehl (1920) I19ff; Jonas ZPO Bem zu § 383; Bohne DMedWschr 1936, 946.

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7. Über Zeugnispslicht und Zeugnisverweigerungsrecht des Arztes vgl DIZ 1909, 254 Recht 1909, 394; Ebermeyer DIZ 1910,1219; ders, Arzt und Patient 58ff; Kommentare von Frank, Olshausen zu § 300 StGB; IW 1911,199; Roth, ebenda 130 u 421.

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8. Verbindung mehrerer Arzte (Heilanstalt) und Haftung vgl Bem 3, d zu § 425, Vordem I, 2 vor § 705; Vertrag mit Krankenhaus OLG Königsberg, SeuffA 75, 219; RG HRR 1934 Nr 1278; IW 1936, 3182; BGH 5, 321.

193

9. Über den Ärzte vertrag mit den Krankenkassen und die Stellung der Kassenärzte nach der RVO usw vgl zum älteren Recht Lutz Richter-Sonnemann, Die kassenärztlichen Rechts­ verhältnisse 1926; Lutz Richter, Einrichtungen der kassenärztlichen Selbstverwaltung 1927; Leh­ mann, Arzt und Krankenkasse, 2. Aufl 1925; Weber, Kassenarztrecht 1932; Krug von Nidda, Arzt und Krankenkasse 1925; Sievers, Handbuch für Kassenärzte, 2. Aufl 1925; Reinhard, Der Dienstvertrag des Kassenarztes, MonSchr s Arb u Ang-Vers 1926,542 ff; Heinemann, Kassenarzt­ recht, 3. Ausl (1933); ders, IW 1929, 2224 und Das Recht der Kassenzahnärzte und Kassenden­ tisten 1935; M. Schraeder, Die rechtl Beziehungen zwischen Kassenzahnärzten, Kassendentisten und Krankenkassen, 1936; Heller-Kühne, Zulassung und Vertragsrecht der Kassenzahnärzte und Kassendentisten, 1936; Boller,, Die Zulassungsordnung nach geltendem Kassenarztrecht 2. Aufl 1936; Klüber ZAkDR 1937, 434; A. Niggemann, Strukturwandlung in den rechtl Beziehungen zwischen Ärzten und Krankenkassen 1933; W. Fangmeyer, Das Kassenarztrecht; Hoffmann-Vento, Kassenrecht der Zahnärzte und Dentisten, I. Bd Zulassungsrecht 2. Aufl 1935; Harms zum Spreckel, Die rechtliche Stellung des Vertrauensarztes der sozialen Krankenversicherung 1938. Aus der Rechtsprechung beachte: RGZ 124, 33; 138, 365; 141, 71; 154, 167; 155, 234; 158, 217.

Das Recht der Kassenärzte ist neugeordnet durch das Gesetz über Änderungen von Vorschriften des Zweiten Buches der RVO und zur Ergänzung des SGG — Gesetz über Kassenarzt­ recht—vom 17.8.1955 (BGBl I 513). Vgl dazu Peters, Das Kassenarztrecht 1955; Küchenhoff, Das neue Kassenarztrecht RdA 1955,413; Heß-Venter, Handbuch des Kassenarztrechts, 1955/57; Heinemann-Koch, Kassenarztrecht 1956; Jantz-Prange, Das gesamte Kassenarztrecht 1956; Haueisen, Zweifelsfragen im Streit um die Zulassung als Kassenarzt, NJW 1957, 90; Aye, Gesetz über Kassenarztrecht, 1955; Sievers, Das Zulassungsrecht, 1954; Wieglow-Roth, Die Kassenarzt­ gebühren, 1955; vgl auch die Erläuterungsbücher zum Sozialgerichtsgesetz von Gißler (1953) Hofmann-Schröter (1957),Mellwitz (1956), Miesbach-Ankenbrank( 1955/57),Sauerwein (1954/56) Zentraler Mittelpunkt des Kassenarztrechts ist die Sicherstellung der ärztlichen Behandlung der Sozialversicherten. Diesem Gedanken ist bei Auslegung der Vorschriften des GKAR in erster Linie Rechnung zu tragen. Bei der Zulassung zur Kassenpraxis sind berufliche Eignung, Appro­ bationsalter und Dauer der Tätigkeit als Arzt zu berücksichtigen; die einzelnen Voraussetzungen sind in Zulassungsordnungen, die vom BundesMin f Arbeit mit Zustimmung des Bundesrats durch RechtsVO erlassen worden sind, geregelt, vgl Zulassungsordnungen für Kassenärzte vom 28. 5. 1957 (BGBl I 572) und für Kassenzahnärzte vom 28. 5. 1957 (BGBl I 582). Die Entscheidung über die Zulassung zur Kassenpraxis ist Zulassungsausschüssen übertragen, die paritätisch aus von den Kassenärztlichen Vereinigungen bestellten Ärzten und von den Landes­ verbänden der Krankenkassen bestellten Vertretern gebildet sind. Die Ausschüsse sind Organe der Kassenärztlichen Vereinigungen und der Landesverbände der Krankenkassen. Gegen die Ent­ scheidungen der Zulassungsausschüsse ist der Widerspruch gegeben, über den Berufungsausschüsse entscheiden; gegen deren Entscheidungen ist das Klageverfahren vor den Sozialgerichten eröffnet..

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

194—199

Durch die Zulassung gerät der Kassenarzt in ein öffentlich-rechtliches Rechts- und Pflicht­ verhältnis, das die Annahme eines privatrechtlichen Arbeits- oder Dienstverhältnisses zu den Krankenkassen bz deren Verbänden wie auch zu den Kassenärztlichen Vereinigungen ausschließt; zu letzteren besteht ein Mitgliedschaftsverhältnis, das seine besondere Bedeutung bei der Ver­ teilung der Vergütung auf die einzelnen Kassenärzte hat. Honoraransprüche des Arztes bestehen nur gegenüber der kassenärztl Bereinigung, gegebenenfalls durchsetzbar vor den Sozialgerichten. Den Kassenärztlichen Vereinigungen und den Krankenkassenverbänden — Körperschaften des öffentl Rechts — ist es überlassen, Einzelheiten der Kassenärztlichen Versorgung durch Gesamt­ verträge zu vereinbaren, denen normative Kraft wie Tarifverträgen zukommt.

Für das Rechtsverhältnis zwischen Kassenarzt und Kassenpatient ist § 368d Abs 4 RVO von Bedeutung. Aus dieser Bestimmung darf entnommen werden, daß zwischen Kassenarzt und Pati­ ent von der Übernahme der Behandlung ab Rechtsbeziehungen bestehen, die sich unmittelbar nach den Regeln des Dienstvertrages — seltener des Werkvertrages — bestimmen, wobei sich die Sorgfaltspflicht des Arztes aus § 276 BGB ergibt. Kommt ein Behandlungsverhältnis — etwa infolge Weigerung des Arztes — nicht zur Entstehung, so richtet sich der Anspruch des Sozial­ versicherten auf ärztliche Betreuung nicht gegen den einzelnen Kassenarzt, sondern gegen die Krankenkasse.

10. über die im abhängigen Arbeitsv ertrag stehenden Arzte vgl RAG ArbRSamml 29, 400; 31,265. Chefärzte: BGHZ 7, 12; OAG Rheinland-Pfalz JZ 1952, 232; LAG München AP 1950 Nr 20; RdA 1951, 480.

194

Assistenzärzte: OLAG Tübingen BB 1951, 840; LAG Frankfurt AP 1952 Nr 209; OAG Rheinland-Pfalz AP 1953 Nr 84;

Volontärärzte: LAG Hannover, ARSt III, 403; LAG Frankfurt, AP 1952 Nr 208; LAG Stuttgart RdA 1952, 79; LAG Hannover AP 1952 Nr5; LAG StuttgartRdA 1952,199; LAG München AP 1953 Nr 55; BAG AP Nr 1 zu § 611 BGB (Arzte-Gehaltsansprüche). Gastärzte: ArbG Göttingen, WA 1951, 84 (kein abhängiges Arbeitsverhältnis); LAG Frankfurt RdA 1952, 440.

11. Über unsittliche vertragsmäßige Konkurrenzverbote bei Ärzten vgl Bem 86, 167 195 zu § 611.

12. Das Recht der Zahnärzte ist einheitlich neu geregelt durch das Gesetz über die ZahnHeilkunde vom 31. 3. 1952 (BGBl I, 221). Das Gesetz stellt die bisherigen Dentisten den Zahn­ ärzten völlig gleich und kennt nur noch eine Bestellung zum „Zahnarzt".

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Für die Kassenpraxis gelten die Bestimmungen des Gesetzes über Kassenarztrecht vom 17. 8.1955 (BGBl I 513) — vgl oben Bem 193 — sowie die Zulassungsordnung für Kassenzahn­ ärzte vom 28. 5. 1957 (BGBl I 582). Vgl Koch, Das Berufsrecht der Zahnärzte 1955; Venter, Zahnärztliche Rechtskunde 1955.

13. Für die Tierärzte gilt die Reichs-Tierärzteordnung vom 3. 4. 1936 (RGBl I 347). Über den Fall eines auf Grund Dienstvertrags mit der Trichinenbeschau betrauten Tier­ arztes RGZ 152, 178. II. Der Vertrag mit dem Rechtsanwalt.

197

198

Zum älteren Recht vergleiche: Friedländer, Kommentar zur Nechtsanwaltsordnung, 3. Ausl 1930; E. Noack, Kommentar zur Reichsrechtsanwaltsordnung 2. Ausl 1937; ders, Das neue Be­ rufsrecht der Anwaltschaft 1936; Vollmer, Reichsrechtsanwaltsordnung 1936; R. Pohle, Reichs­ rechtsanwaltsordnung 2. Ausl 1937; Neubert, RAO; Gmür, Die zivilrechtliche Stellung des Rechtsanwalts 1907; Reidnitz, Der Arbeitsvertrag des Rechtsanwalts 1910; zu ben nach 1945 in Kraft gesetzten Rechtsanwaltsordnungen vgl: Cüppers, Rechtsanwaltsordnung für die brit Zone, 1949; Kalsbach, Standesrecht des Rechtsanwalts, 1956; Ranz, Das Anwaltsrecht in den Ländern des Bundesgebiets; Arndt, Die gesetzliche Übergangsregelung des Berliner Anwalts­ rechts in JR 1953, 48 ff; G. Müller, Der Anwalt im Verfahren von den Gerichten f Arbeits­ sachen, 1957. Über Fachanwälte für Steuerrecht vgl RdErl des RJustMin und RFinMin in IW 1937, 3017. Wegen der zZ in den Ländern und Landesteilen geltenden Rechtsanwalts­ ordnungen vgl die Zusammenstellung in Vordem 176.

1. Der Vertrag des Klienten mit dem Rechtsanwalt ist in der Regel ein Dienstvertrag, dessen Inhalt durch einige Vorschriften der Rechtsanwaltsordnungen sowie die Bundesge­ bührenordnung für Rechtsanwälte nach Art VIII des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung

199

Vordem 200, 201

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhültnisse.

kostenrechtlicher Vorschriften vom 26.7.1957 (BGBl I, 861), danach aber durch die Regeln des BGB bestimmt wird. Diese Ansicht ist allgemein durchgedrungen (Noack RAO § 35 Anm la; Planck-Gunkel, VIII, 2 vor § 611 BGB 1928; RGRKomm IV 4 vor § 611). Es handelt sich um einen Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (§ 675). (Nur aus­ nahmsweise zB bei Erstattung eines Gutachtens, bei Formulierung eines bereits vereinbarten Gesellschaftsvertrags, liegt Werkvertrag, der auf eine Geschäftsbesorgung geht, vor). Wie hier ständig das Reichsgericht: RGZ 75,105; 88,223; 110,139; 162,171; IW 1914,642; 1936, 2861; 1938, 2035; HRR 1933 Nr 1840; WarnR 1918 Nr 75; 1926 Nr 165; LZ 1916, 1188. Vgl auch 3d zu § 675 und RFHof vom 19. 8. 1938 II 396/37. Der Vertrag fällt unter § 627 BGB, dh er ist ein Dienstvertrag mit Diensten höherer Art, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen (vgl dazu Bem zu § 627) und kann daher jederzeit gekündigt werden, RG LZ 1927, 387. Vgl auch § 628. Der Vertrag mit dem Patentanwalt (RG IW 1926, 246) ist gleichfalls Dienstvertrag (Geschäftsbesorgungs ­ vertrag). Der Vertrag kann stillschweigend geschlossen werden (RG IW 1936, 1955).

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2. Ebenso wie beim Arzt ist auch die Stellung des Anwalts nicht eine gewerbliche, sondern die Ausübung eines Berufs auf Grund besonderer Vorbildung zum allgemeinen Besten. In diesem Sinne ist der Rechtsanwalt ein Organ der Rechtspflege; § 1 NAO-BZ; RGZ 66, 150; 75, 98; 142, 76; AV des RJustMin in DJust 1936, 1591). Praxisverkauf ist nicht unzulässig: RGZ 153, 280; 161, 155; Schulz IW 1937, 1377 und Bem 30 zu § 433.

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3. Über die Haftung des Rechtsanwalts vgl Behrend, Die Haftung des Rechtsan­ walts für fahrlässig falsche Rechtsbelehrung, 24. Anwaltstag 1929; R. Schliebner, Die Haftung des Rechtsanwalts aus dem Vertragsverhältnis zu seinem Klienten, Hall Diss 1935; Jonas IW 1936, 1514; K. Dettmer, Die Haftung des Rechtsanwalts für Rat 1933; H. Eucken, Grundriß der Anwalts- und Notars-Haftpflicht 1927 mit umfangr Rspr; Schumann, Fehlerquellen in der Anwaltskanzlei, 4. Aufl 1951. Der Anwalt ist zu besonderer Sorgfalt bei der Wahrnehmung der Partei­ interessen verpflichtet. Er hat den Klienten richtig und möglichst umfassend zu belehren (RG IW 1916, 1275; 1919, 446; 1921, 336; 1928, 1134; 1932, 2854; 1934, 1042; LZ 1916, 1239; RGZ 139, 358); kein Aus­ schluß der Haftung bei unentgeltlicher Beratung LG Bielefeld MDR 1951, 304 ; unrichtige Aus­ kunft nach Rechtskraft BGH LM (9) § 232 ZPO; ferner BGH, NJW 1952, 1414 und BGH Betrieb 1955, 991 = VersR 1955, 619. Er ist verpflichtet, die oberstrichterliche Rechtsprechung und anerkannte Rechtslehren zu berücksichtigen (RG IW 1932, 2856; 1934, 2763; BGH in NJW 1952,425, 1137, 1177), im übrigen aber ist er grundsätzlich nicht verpflichtet, der Ansicht, die er selbst für falsch hält, Rechnung zu tragen. Er muß aber auch hierbei die Interessen der Partei im Auge be­ halten. In zweifelhaften Fällen muß er die sichere und zweifelsfreiere Maßnahme wählen, RGZ 87, 287; 89, 426; 148, 324; 151, 264; 154,41; RG IW 1915, 1259; WarnR 1915 Nr 187; RG LZ 1916,1006 (herrschende Ansicht), auch WarnR 1915 Nr 303 und IW 1921,893 mit Nachw; IW 1919, 446 (Kosten). Beachte weitere Aufklärungspflicht LZ 1921, 221, bei Nichtbelehrung über die Gefahren des Hypothekenrechts IW 1921, 336; fahrlässige Ratserteilung SeuffA 68 Nr 43; IW 1921, 893; LZ 1921, 414; falsche Kostenrechnung RGZ 130, 101; Nichteinhaltung der Berufungsfrist und der Berufungsbegründungsfrist RG Z15 6,208; BGHZ 7, 281; BGH in VersR 1953, 206. Über Haftung für Versehen in der Zwangsversteigerung s WarnR 1916 Nr 247; IW 1917, 967; 1919, 741; wegen unrichtiger Klagefassung IW 1917, 979; WarnR 1915 Nr 139; unrichtiger Anmeldung zum HandReg IW 1915, 509; verspäteter Klagezustellung und bei schuldhaften Nichtbetreiben des Prozesses RG WarnR 1912 Nr 321; IW 1914,771 ;RG WarnR 1926 Nr 212; wegen falscher Auskünfte RG WarnR 1920 Nr 195; für Diebstahl von Akten RG LZ 1916,1022; bei Unterlassen eines Antrages auf Mitschuldigerklärung im Ehescheidungsprozeß OLG Nürn­ berg MDR 1952, 677; bei Unterlassung eines Antrages auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung eines Berwaltungsaktes OLG Bremen, VersR 1954,227; bei mangelhafter Berufungseinlegung BGH LM (21) § 233 ZPO; bei Unterlassung eines Antrages auf Erweiterung der Armenrechtsbewilligung LG Hildesheim NJW 1955, 1518 (m Anm v. Tschischgale); bei Beauftragung eines Verkehrsanwalts BGH NJW 1955, 671. Weitere Einzelfälle: vgl Denecke in RGRKomm Vor­ dem IV 4b vor § 611.

6. Titel. Dienstvertrag.

Vordem 202

Wegen Haftung für Angestellte, Bürovorsteher WarnR 1914 Nr 212; 1932 Nr 37; RGZ 101, 248; 163, 377; IW 1914, 77; 1921, 460; OLG Dresden IW 1920, 397; Josef IW 1919, 988. Für Generalsubstituten hastet er nur bei Verschulden in der Übertragung nach §§ 675, 664, Abs 1 Satz 2 (Lindemann Recht 1922, 4). Haftung für nicht verhinderte Fehler des Richters s die Aussätze LZ 1915,951; KG Bl 1915,2; IW 1916, 93; ferner RG IW 1914, 864; 1915, 654; RGZ 151, 259; 152, 330. Uber Mitverschulden der Partei s RGZ 89, 426; IW 1918, 734; aber auch RG WarnR 1926 Nr 212. Uber die in fünf Jahren eintretende Verjährung von Haftungsansprüchen gegen den Rechtsanwalt vgl zB §42 RAO—BritZ ; sie beginnt mit der Schadenshandlung (RGZ 153,101). Soweit aber andere Vorschriften eine kürzere Verjährungsfrist aufstellen (§§ 638, 852), gilt diese letztere (RGZ 88, 223; vgl auch § 196 Ziff 15 u 16 u § 201. Beachte ferner IW 1911, 207; 1920, 448; RGZ 90, 82; LZ 1916, 1188; WarnR 1918 Nr 75). Wegen der Frage der Beweislast bei Entschädigungsklagen wegen Versäumung eines Rechtsmittels vgl Oehlert SeuffBl 73, 740; Josef ebenda 75, 20; ders JurRdsch 1927, 492. Uber Rechtsanwaltshaftung unb Wiedereinsetzung in den vorigen Stand („unabwendbarer Zufall") vgl Stein-Jonas-Schönte ZPO zu § 233; BGH in LM Nr 22 zu § 233 ZPO; BAG in NJW 1955, 1894; 1956, 78; s auch BAG in BB 1955, 868 (Fehlen eines Nachtbriefkastens als unabwendb Zufall). Wegen der Haftung (gesamtschuldnerisch) bei Verbindung mehrerer Anwälte, die im Zweifel alle betrmit sind', vgl § 425 Bem 3, b; OLG 18,95; 22, 293; RGZ 85,306; IW 1936, 804; SchlHA 1933, 203; WarnR 1916 Nr 247; BAG Betrieb 1955,1191; Josef, Die Schadens­ pflicht verbundener Rechtsanwälte, IW 1912, 511 ff; dagegen aber Goertz ebenda 629; Holzer IW 1927, 512; beachte auch IW 1916, 519; 1917, 304. Diese Gesamthaftung gilt nicht (RGZ 88, 342) bei Auskunft über nicht berufliche Dinge. Uber Haftung für Referendare OLG 22, 293ff; Lindemann Recht 1922, 4; BAG in NJW 1956, 78. Uber Haftung des Armenanwalts RGZ 115, 60; BGH 7, 281. Uber Haftung des Berufungsanwalts RGZ 115, 185; 156, 208; dazu Lesser IW 1927, 1301; von Hodenberg ebenda 1459; des Verkehrsanwalts RGZ 152, 330; des Revisions­ anwalts RGZ 142,394. Uber Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung des Anwalts und dem einge­ tretenen Schaden und Beweislast in dieser Hinsicht vgl RG WarnR 1913 Nr 413; 1916 Nr 135; über Vortrag bei Gericht RGZ 142, 394. Bei Pflichtverletzung des Anwalts ist für die Beurteilung der Frage, ob der Kläger in einem Rechtsstreit einen Schaden erlitten hat, zB durch Versäumung von Rechtsmitteln, durch un­ zulässigen Verzicht seitens des Anwalts, davon auszugehen, daß bei Erfüllung der Pflicht die richtige, dh die Entscheidung von dem Vorgericht gefällt worden wäre, die das jetzt über den Ersatzanspruch entscheidende Gericht für richtig hält (RG IW 1912, 51; 1917, 102; 1936, 1433; SeusfA 69 Nr 40; RGZ 91,164; DRiZ 1933 Nr728). Beweislast; RG HansRGZ 1933, B 579.

202

4. Uber den Honoraranspruch vgl 27 zu § 612. Schrifttum; P. Gaedeke, Das Ges betr die Erstattung von Nechtsanwaltsgebühren in Armensachen 1937; ders, Das Beitreibungsrecht des Armenanwalts 1936; H. Pott, Die Rechts­ natur der staatlichen Gebührenerstattung an den Armenanwalt 1933; Rittmann-Wenz, Gerichts­ kostengesetz, Gebührenordnung für Rechtsanwälte, 17. Aufl 1937; Danielcik-von Medern, Ge­ bührenordnung für Rechtsanwälte 1936; Gelinski-Meyer, Armenanwaltskosten, 4. Aufl 1954; Baumbach, Taschenkommentar der Reichskostengesetze, 13. Ausl 1956; Schlifkowitz, Armenrecht und Armenanwaltsgesetz, 1953; Gerold, Kommentar z Gebührenordnung für Rechtsanwälte 1951/53; Willenbücher, Kostenfestsetzungsverfahren und deutsche Gebührenordnung für Rechts­ anwälte 1951/53; Schumann, Die Bayer Landesgebührenordnungen f Rechtsanwälte 1954; Swolana, Gebührenordnung f Rechtsanwälte, 3. Aufl 1954; Riedel-Sützbauer, Rechtsanwalts­ gebührenordnung 1957; Riedel, Die Bundesgebührenordnung s Rechtsanwälte, JustBerwBl 1957, 139; Schuhmann, Bundesgebührenordnung f Rechtsanwälte, 1957. Nach den Entscheidungen des Reichsgerichts RGZ 115, 141; 142, 70 ist eine Vereinbarung eines vom Erfolg im Rechtsstreit abhängigen, nach der Höhe des zu gewinnenden Betrages abgestusten Honorars i allg unsittlich und nichtig (Verbot des sog Erfolghonorars). Gegen diese Entscheidung Endemann LZ 1927, 763, anders in einem bes Fall Urteil des EGH 22, 111; dafür EGH 16, 327 ; 22, 151; 24, 169. 73

Staudinger, BGB II (Nipperdey, Schuldverhältuisse). 11. Aufl.

Udo

Borbein 203, 204

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Ein Abkommen über die Gebühren wird nicht ohne weiteres durch Inkrafttreten eurer neuen Gebührenordnung hinfällig; es ist vielmehr nach dem Willen auszulegen (RGZ 114, 336; WarnR 1927 Nr 27). Über Herabsetzung RGZ 145, 217. Durch mißbräuchliche Ausübung des Zurückbehaltungsrechts an den Handakten kann der Rechtsanwalt seinen Gebührenanspruch verwirken (RGZ 113, 264); vgl auch RG IW 1916, 904; OLG IW 1933, 530.

Übersicht über die Rechtsprechung zur alten RAGebO s Bach, IW 1937, 193; 1938, 217? 1939, 1. Am 1. 10. 1957 ist die neue Bundesgebührenordnung nach Art VIII des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26. 7. 1957 (BGBl I 861) in Kraft getreten. Über schuldhaft unrichtige Gebührenberechnung s RGZ 130, 101.

203

III. Dienstvertrag mit den Handelsvertretern. Der Dienstvertrag mit den Handelsvertretern (§§ 84ff HGB idF des Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuchs — Recht der Handelsvertreter — vom 6. 8. 1953 sBGBl I 771]) (über Versicherungsvertreter vgl §§ 43ff VVG — § 92 HGB; Auswanderungsagenten, Gesetz vom 9. 6.1897 § 11) istunabhängiger Dienstvertrag (RGZ 105,132), für den primär die genann­ ten Regeln des HGB, susidiär die des BGB gelten (nicht aber zB § 630 sZeugnis], der im allg nur für den abhängigen Arbeitsvertrag in Frage kommt, vgl Bem zu § 630; s RGZ 63, 69; 87, 440; 95,134; anders aber für Vertreter, die nach § 84 Abs 2 HGB als Angestellte gelten; vgl auch Art 3 des Handelsvertretergesetzes vom 6. 8. 1953 zur Frage der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte). Über den Handelsvertretervertrag vgl namentlich Schmidt-Rimpler in Handbuch d HandelsR V Abs 1, Iff; Wüstendörfer ZHR 58,118; Rumpf ArchZivPr 119, 88; Albrecht ZBlfHR 29, 78; Groß, AR-Blattei, Handelsgewerbe III/IV; Zeller, Der Provisionsvertreter 1951; Wolters, RdA 1949, 205; Würdinger, Zum neuen Handelsvertreterrecht JR 1953, 437; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 1956; Duden, Recht des Handelsvertreters, 1956; Herschel-Beine-Buchwald, Handbuch zum Recht des Handelsvertreters, 1954; Knapp, Das Recht der Handelsvertreter, 1953; ferner die Erläuterungsbüch er zum HGB (§§ 84 ff) von Teichmann-Köhler, 4. Aufl, Baum­ bach-Duden 1956, Würdinger-Weipert-Godin 1950/57, Schlegelberger-Geßler-Hefermehl-Hildebrand-Schröder 1955/57, Kamnitzer-Bohnenberg 1956. Über die vor allem auch für die Zustän­ digkeit der Arbeitsgerichte und die Frage der Anwendung der arbeitsrechtlichen Gesetzgebung wichtige Abgrenzung der unselbständigen Handlungsgehilfen vom Handelsver­ treter als selbständigem Gewerbetreibenden vgl RAG ArbRSamml 2,145, 232; 5, 27, 364, 386; 7, 451; 8, 451; 10, 594; 12, 63, 220, 230; 15, 505; 17, 66, 420; 25, 251; 27, 8; 28, 44; 29,35; 30,40. LAG Frankfurt AP 1951 Nr 154 ; BFH RdA 1953, 78; LAG Hannover AP 1950 Nr 200; LAG Stuttgart WA 1951, 54; LAG Mannheim RdA 1952, 430.

§ 84 Abs 1 HGB hat für die begriffliche Voraussetzung der Selbständigkeit des Handelsver­ treters eine Legaldefinition gegeben, die es darauf abstellt, daß der Vertreter in der Lage ist, seine Tätigkeit im wesentlichen frei zu gestalten und über seine Arbeitszeit frei zu verfügen. Für Geschäftsvermittler, bei denen diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, legt § 84 Abs 2 HGB ausdrücklich fest, daß sie als Angestellte gelten; das bedeutet, daß dieser Personenkreis nicht nur verfahrensrechtlich der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte unterliegt, sondern daß auch materiell­ rechtlich die Vorschriften des Arbeitsrechts anzuwenden sind: so zB: Anwendbarkeit des Kündi­ gungsschutzgesetzes, Unterworfensein unter die einschlägigen Tarifverträge. Im übrigen ist die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte — nicht aber die Anwendbarkeit materiellrechtlicher Normen des Arbeitsrechts — nur statuiert für solche Einfirmenvertreter, die als Kleinverdiener sozial schutzbedürftig erscheinen (Art 3 Handelsvertretergesetz); für solche Einfirmenvertreter kann auch zur Sicherstellung ihrer notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse durch Rechts­ verordnung die untere Grenze der vom Unternehmer zu erbringenden Leistungen festgesetzt werden, ohne daß damit aber sonstige Normen des Arbeilsrechts anwendbar würden.

Auch im übrigen hat das neue Handelsvertreterrecht sozialen Gesichtspunkten Raum gegeben, vgl den Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB. Über den Bezirksvertreter vgl RGZ 109, 254; 140, 80. über die Provision s § 611 Bem 205. Über den Pfändungsschutz s § 611 Bem 213. Die Aufführungsagentur ist Kommissionsvertrag (Dienstvertrag) (RGZ 78, 298; Riezler, Ur­ heberrecht 392ff).| Über den Bersicherungsvermittler s Hagen, Handbuch des HandelsR VIII 1, lllff, 248ff sowie Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955.

204

IV. Die Dienstverträge juristischer Personen (Vereine, Aktiengesellschaft, GmbH usw) mit ihren Vorstandsmitgliedern und Aufsichtsratsmitgliedern (RG IW 1913, 381)

Borbem 6. Titel. Dienstvertrag.

205—207

und mit ihren Liquidatoren (RG WarnR 1913 Nr 160) sind unabhängige Dienstverträge auf Geschäftsbesorgung (RGZ 123, 354). Vgl § 611 Bem 30. Die Betreffenden sind nicht Arbeit­ nehmer, sondern Arbeitgeber. So gelten die §§ 59ff HGB nicht für sie, vgl RGZ 120, 302; LZ 1912, 309; RAG ArbRSamml 7, 159; 15, 551; IW 1936, 1290; WarnR 1930 Nr 186; vgl insbes Molitor, Die Bestellung zum Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft, ihre Voraus­ setzungen und ihre Folgen 1927; Kommentare zu §§ 70 ff AktG, namentlich Schlegelberger 2. Aufl 1937; zahlreiche Aufsätze von Bauer in ZfAktG 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 43, mit zahlreichen weiteren Angaben. Vgl über die Stellung der Vorstandsmitglieder noch RGZ 115, 351; 140, 294, 314, 351; 144, 386; 146, 152 (Aufsichtsrat); Boersch, DArbR 1937, 24; LAG München ARSt IV, Ziff 716; LG Hagen, Betrieb 1949,480. Vgl auch Dersch, RdA 1951, 212; Bernau, Die Amtsniederlegung der Mitglieder des Aufsichtsrats einer AG in JheringsJ 44, 225. Uber die Stellung der Vorstandsmitglieder in der AG vgl §§ 70ff AktG. Besondere aktienrechtliche Regeln gehen den §§ 611 ff BGB vor, so § 75 Abs 1 Satz 4 AktG, namentlich Bestellung auf höchstens 5 Jahre; Umgehung ist unzulässig. Uber die Frage des Kündigungsschutzes s Vorbem 124 vor ? 620 und § 12 Kündigungsschutzgesetz vom 10. 8. 1951 (BGBl I 499). Vgl weiter Quassowski DAR 1937, 273; Mansfeld ZAkDR 1937, 630; Aktiengesetz I in ArbRKartei; LAG Dortmund ArbRSamml 31 L 39. Die Frage, ob „Bestellung" (der körperschaftsrechtliche Akt) und „Anstellungsvertrag" (Dienstvertrag, Auftrag; vgl die Unterscheidung im § 75 AktGes) voneinander zu trennen sind in der Weise, daß beide Akte einer gesonderten rechtlichen Behand­ lung unterliegen, ist im neuen Aktienrecht streitig geworden. Während die herrschende Meinung (vgl Schlegelberger-Quassowski, Kommentar zum Aktiengesetz Erläuterung VI zu § 75; Gierke, Handelsrecht 331; Baumbach, Kommentar zum Aktiengesetz Anm 4L zu § 75; Herold, Bankarch 1938, 394, Dersch, RdA 1951, 212; Denecke in RGRKomm Vorbem II vor § 611) nach wie vor in dem Anstellungsvertrag den die Grundlage der Bestellung bildenden schuldrechtlichen Vertrag zwischen der Gesellschaft und dem Vorstandsmitglied sieht, für den die Vorschriften der §§ 611 ff, 675 BGB gelten, nimmt von Godin an, daß die Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Vor­ stand ein einheitliches körperschaftsrechtliches Vertragsverhältnis darstellen, das zum weitaus größten Teile durch zwingende aktienrechtliche Vorschriften geregelt sei (vgl auch LAG Dortmund, ArbRSamml 31, 39). Es komme daher nur eine entsprechende Anwendung der Vorschriften des BGB, und zwar nur insoweit, als nicht zwingende Vorschriften des Aktiengesetzes vorgehen, in Betracht (vgl von Godin ZAkDR 1938, 596f, Kommentar zum Aktiengesetz Anm 7 zu § 75). Die Frage ist besonders für das Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde von Bedeutung. Wegen der Stellung der Arbeitnehmer, die auf Grund betriebsverfassungsrechtlicher Vor­ schriften dem Aufsichtsrat angehören vgl Spethmann-Schnorr, Die Beteiligung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten nach dem BetrVerfG, RdA 1953,448; Colsmann, Beteiligung der Arbeit­ nehmer in den Aufsichtsräten der Aktiengesellschaften, BB 1953, 797; Kühlewein, Die Verant­ wortlichkeit der Arbeitnehmer-Vertreter im Aufsichtsrat, NJW 1954, 621; Wagner, Kann einem Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gekündigt werden, ArbGeber 1954, 813; Waechter, Der Kündigungsschutz der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach dem BetrVerfG, Betrieb 1954, 822; Frey, Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, Quelle 1955, 72; Fröhlich-Franke-Wagner, Die Be­ teiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach dem BetrVerfG, 1953. V. Der Herausgebervertrag ist ein Dienstvertrag zwischen dem Verleger und den Heraus- 205 gebern einer Zeitschrift oder eines Sammelwerks (SeuffA 66 Nr 117; RGZ 113, 70; 115, 538; IW 1927, 1581; de Boor, Urheberrecht und Verlagsrecht 107 ff; Kohler, Urheberrecht 256 ff, 340; Hoffmann, Verlagsgesetz § 1 Bem, b; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht 1951 §§ 61 ff; Runge, Urheber- und Verlagsrecht 1948—53, §§ 37 ff). Der Herausgeber darf grundsätzlich keine Konkurrenzausgabe veranstalten. Es kann sich bei dem Herausgebervertrag aber auch um ein aus Verlags-, Werk- und Dienstvertrag gemischtes Rechtsverhältnis handeln (RGZ 115, 358). Uber den Vertrag mit dem Schriftleiter s Vorbem 259; über den Verlagsvertrag s Vorbem 21 vor § 631. VI. Dienstverträge sind auch die Geschäftsbesorgungsverträge der Banken bei der Giro- 206 Überweisung (RGZ 54, 329; 91, 119; 102, 65; 134, 73; vgl Mez ArchBürgR 30, 47ff), bei der Verwaltung von Wertpapieren (RG WarnR 1917 Nr 214), bei der Emission von Aktien als Zeichnungsstelle (RG IW 1908, 480), uU bei der Sanierung und Finanzierung (RGZ 72, 179). Vgl im übrigen die Bem zu § 675. Uber den Postscheckvertrag und das Fernsprechan­ schlußverhältnis als im wesentlichen öffentlich-rechtlich bestimmte Vertragsverhältnisse s Vorbem 3 vor § 631; s auch die Bem zu § 783. VII. Der Vertrag mit dem Kommissionsagenten ist Dienstvertrag (RGZ 69, 364; LZ 207 1920, 827). Der Kommissionsvertrag steht dem Dienstvertrag näher als dem Werkvertrag (vgl

Borbem 208—215

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

RGZ 94, 112; HO, 123). Daher gilt § 627, wenn nicht der Einzelfall etwas anderes fordert; vgl im übrigen die Erläuterungsbücher zum HGB (§§ 383ff) von Teichmann-Köhler, 4. Aufl, Baumbach-Duden 1956, Würdinger-Weipert-Godin-Ratz 1950/57, Schlegelberger-Geßler-HefermehlHildebrandt-Schröder 1955/57, Kamnitzer-Bohnenberg 1956.

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VIII. Der Speditionsvertrag ist unabhängiger Dienstvertrag auf eine Geschäftsbesorgung (RGZ 109,87; Ritter 6 zu § 407 HGB; vgl auch Bem 3 zu § 631 sowie die in Borbem 207 aufge­ führten Erläuterungsbücher zum HGB (§§ 407ff). Zu der Frage, ob die Allgemeinen Deutschen SpeditionsbedingungendasEinzelvertragsverhaltnisbetreffen,vglBGHZ9,1; Wolgast BB 1954, 675; zur Haftung des Spediteurs für leitende Angestellte, vgl OLG Hamburg, BB 1954, 759. IX. Der Vertrag über die Erteilung von Unterricht, über Ausbildung ist regelmäßig, da ein bestimmter Erfolg nicht ausdrücklich zugesichert und vereinbart ist derart, daß die Ver­ gütung davon abhängig sein soll, Dienstvertrag (OLG 17, 395; 22, 295; 28, 179). Das gilt auch für den Schulvertrag, soweit es sich nicht, wie meist, um ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis (s Vordem 167, 175) handelt. Vgl dazu SeuffA 58 Nr 30 (Haftung für Aufbewahrung von Über­ kleidern), auch OLG 38, 99. Vgl auch Friede, Die zivil- und strafrechtliche Stellung der Lehrer, I. Buch: Die zivilrechtl Stellung unter des Berücksichtigung der Haftpflicht, 1930, 334; ders, Die Haftpflicht des Lehrers und Schulträgers, 1957. X. Die Fremdenführer, Bergführer schließen unabhängige Dienstverträge ab, soweit sie keinen Erfolg versprechen (vgl dazu Martius, Der Bergführervertrag 1906). Ihre gewerbliche Tätigkeit untersteht gegebenenfalls dem § 37 GewO. XI. Der Vertrag über die Aufnahme, Verpflegung und ärztliche Behandlung in einem Krankenhaus ist Dienstvertrag (RGZ 59, 22: 64, 231; 83, 71: 91, 134: IW 1936, 3182: BGH 1, 333; 5, 321). Vgl auch OLG 14, 26; 20, 195; 22, 292; SeuffA 73, 202. Vgl aber auch Vordem 175. Es kann öffentlich-rechtliche Anstaltsnutzung gegeben sein. Vgl auch Kallfelz IW 1936, 3182; Ebermayer, Arzt und Patient, 1925 96 ff (über die Haftung der Krankenanstalt für den Arzt), Soergel-Erdsieck, Anm 2c, hh zu § 611. XII. Uber das Vertragsverhältnis mit Treuhändern vgl RGZ 84, 214: 91, 12: IW 1915, 927; 1918, 38; 1932,1713; WarnR 1909 Nr 84; 1919 Nr 82. Zahlreiche Entscheidungen im Archiv für das Revisions- und Treuhandwesen. Vgl auch Bychelberg, Die Zulassungs- und Prüfungs­ ordnung für Wirtschaftstreuhänder, 2. Aufl, Berlin 1937; Fitzke, Allgem Gebührenordnung für die wirtschaftsprüfenden sowie Wirtschafts- und steuerberatenden Berufe 1956. Wegen der Rechtsstellung des Treuhänders nach außen s Bem 54a, 58ff vor tz 164. XIII. Dienstvertrag ist der Bewachungsvertrag mit der Wach- und Schlietzgesellschaft (RG WarnR 1920 Nr 152; 1921 Nr 143). Das Bewachungsgewerbe bedarf nach §34a GewO der Erlaubnis und unterliegt nach der BO vom 14. 12. 1937 (RGBl I 1387) der sicherheits­ polizeilichen Aufsicht (vgl Katschke-Schmid, Das Recht des Bewachungsgewerbes 1954; Katschke NuPrVBl 50, 345). Darunter fallen nur Betriebe, die in selbständigem Dienstvertrag die Bewachung von Leben und Eigentum fremder Personen übernehmen, nicht solche, die in einem ab­ hängigen Arbeitsverhältnis stehen. Wegen der Haftungsfragen vgl Bläsner, Die Haftung der Wach- und Schließgesellschaften, VersWirtschaft 1951, 78. XIV. Uber den Vertrag mit der Amme vgl Hilfe Recht 1907, 502.

XV. Der Vertrag mit dem bauleitenden Architekten wird häufig Werkvertrag, kann aber auch unabhängiger Dienstvertrag sein (vgl dazu näher 20, d vor § 631 und die dortigen Anführungen, RGZ 63, 312; 86, 75; 137, 83: GrundstWarte 29, 319; IW 1934, 1922, 2762: 1936, 3116; RG BayZ 27, 24; OLG 12, 80; 13, 332; 17, 395; LG Würzburg, MDR 1949, 653; OLG Hamm, SJZ 1950, 751; LG Göttingen, BB 1952, 240; BGH, Betrieb 1952, 716). Vgl Schutte IW 1934,3250; ders, Der Rechtscharakter des Architektenvertrages im Spiegel außer­ europäischer Rechtsordnungen, 1937; Pattri, Der Architekt und sein Arbeitsvertrag, 1932; Eplinius, Der Bauvertrag, (BOB), 3. Ausl 1940; Stieff, Bauherr und Bauunternehmer, 1937; Meister, Das Recht des Architekten, 1939; Fabricius, Architektenspiegel, 3. Ausl 1957; Kromer-Christoffel, Das Architektenrecht mit GOA 1955; v. Nordenflycht, Leitfaden durch das Bau- und Architektenrecht 1955; Roth-Gaber, Kommentar zum Vertragsrecht und zur Gebührenordnung für Architekten 1957; Fleischmann-Kromer, Jngenieurrecht 1957; Wandersleb, Handwörterbuch des Städtebaues, Wohnungs- und Siedlungswesens 1958. Über das Versprechen, den Voranschlag nicht zu überschreiten, als bindendes Garantieversprechen RG SeuffA 75 Nr 9 und RGZ 137, 83; Berthmann, Dt HausbZ 1934, 392. Über das Schrifttum s im einzelnen Borbem 20 vor § 631. Über Taxen f § 612. Über Haftung des Architek­ ten RG GrundEigt 1930, 1196; GrundstWarte 1930, 127; Herold, Bl f Grundst-, Bau- u Woh-

Borbem 6. Titel. Dienstvertrag.

216—222

nungsrecht 1954,354; über Pflichten des Architekten zur Einhaltung der den sozialen Wohnungs­ bau betreffenden Bestimmungen bei Errichtung eines entsprechenden Bauwerks, OLG Düssel­ dorf DR 1939,1237. Über Honorar RG GrundstWarte 1930, 318,343; OGH NJW1949, 943; Hieronymus NJW 1950,463 ; Fabricius-V. Nordenflycht, Kommentar zur Gebührenordnung für Architekten 1956. Über weitere Einzelfragen s Vordem 20 vor § 631.

XVI. Die Auskunfteien und Detektivbüros schließen unabhängige Dienstverträge ab, 216 wenn sie sich verpflichten, über die persönlichen oder vermögensrechtlichen Verhältnisse anderer Ermittelungen anzustellen. Ihre Tätigkeit ist ein Gewerbe und untersteht dem § 35 GewO. Soweit sie Rechtsberatung vornehmen, gilt das Gesetz über die Rechtsberatung vom 13.12.1935 (RGBl I 1478); vgl Stritzke DtVerwBl 84,490; Preuß OVG in RuPrBerwBl 54,454. Ferner findet das Gesetz zur Beseitigung von Mißständen im Auskunfts- und Detektivgewerbe vom 1. 2.1939 (RGBl I 266) nebst DVO vom 20.2.1939 (RGBl I 277) Anwendung. Über Zeugnis­ verweigerung siehe RGZ 53,15. Über den Krediterkundungsvertrag als Werkvertrag s RGZ 115, 122. Vgl auch Vordem 19 vor § 631 nebst Literaturhinweisen.

XVII. Die Rechtsbeistände und Prozeßagenten sind im unabhängigen Dienstvertrag tätig. Ihr Gewerbe ist durch Ges vom 13.12. 1935 (RGBl I 1478) (ua 2. DfVO vom 3. 4. 1936, RGBl I 359 und AB RIM vom 23. 3. 1935, DJ 486) geregelt (vgl Jonas-Marquordt, Das Gesetz zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiet der Rechtsberatung, 2. Aufl 1957; W. Spohr, Das Recht der Steuerberatung 1937; Janka, Der Rechtsbeistand 1951; Schorn, Rechtsberatungsmißbrauchsgesetz, 1957; Altenhoff-Busch, Rechtsberatungsmißbrauchsgesetz, 1957). Danach bedürfen alle Personen der Erlaubnis der Justizverwaltung, die geschästsmäßig die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, Rechtsberatung, Einziehung von Forderungen be­ sorgen. Für Helfer in Steuersachen erteilt das Finanzamt die Erlaubnis (§ 107a RAbgO). Zur Frage der Weitergeltung des Gesetzes vom 13.12.1935 vgl Keidel Anm 4 zu § 13 FGG nebst Rechtsprechungsnachweisen. Für Rechtsbeistände beachte auch § 157 Abs 3 ZPO.

217

XVIII. Über die Stellung der Berwaltungsrechtsräte vgl preuß Gesetz vom 25. 5. 1926 218 (GS 163) idF der Gesetze vom 11.1.1932 (GS 9), 4.10.1933 (GS 367), 19. 4.1937 (GS 61).

XIX. Die Berufstätigkeit der Patentanwälte ist im Gesetz vom 28. 9. 1933 (RGBl I 669) 219 geregelt. Vgl auch RG IW 1926, 246.

XX. Die Landmesser (Feldmesser) sind Gewerbetreibende nach § 36 GewO. Obwohl das Vermessungswesen durch § 1 Ges vom 3. 7. 1934 (RGBl I 534) Reichssache geworden war (jetzt dürfte es durch Art 74 Ziffer 18 GG der konkurrierenden Gesetzgebung zugewiesen sein), ist das Gewerbe im wesentlichen landesrechtlich geordnet geblieben; vgl jedoch Berufsordnung für öffentl bestellte Vermessungsingenieure vom 20. 1. 1938 (RGBl I 40). (Wegen der landesrecht­ lichen Bestimmungen Nachw bei Landmann-Rohmer GewO § 36, 2). Die Landmesser sind keine Beamten, sondern üben nur hoheitsrechtliche Funktionen aus (RGZ 79, 85; PreußOVG in IW 1933, 2792). Aus dem früheren Landesrecht gelten noch die Vorschriften über Prüfung, eidliche Verpflichtung (vgl Nachw der einzelnen Länderbestimmungen bei Landmann-Rohmer GewO § 36, 2; RGZ 124, 241). Ihre Tätigkeit ist zivilrechtlich; wenn kein Erfolg versprochen wird, liegt ein unabhängiger Dienstvertrag vor, sonst Werkvertrag (OLG 22, 293; Recht 1911 Nr 2543).

220

XXL Die Dispacheure (vgl §§ 706 Nr 7, 728, 729, 837 HGB, §§ 149 ff FGG) sind Gewerbetreibende nach § 1 GewO. Ihre Tätigkeit erfolgt im unabhängigen Dienstvertrag. Lehnen sie die Übernahme ab, so kann das Amtsgericht über die Weigerung entscheiden (§ 150 FGG). Über behördliche Anstellung und Vereidigung vgl PreußOVG in GewArch 21, 318.

221

XXII. Die Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers ist verschiedener Art. Wenn er eine Revision 222 vorzunehmen hat, so liegt ein Dienstvertrag vor, weil er keinen bestimmten Erfolg verspricht, sondern eine Arbeitsentfaltung schlechthin. Anders ist die Lage, wenn er als Bilanzprüfer nach dem Aktiengesetz (§§ 137ff), Genossenschaftsgesetz (VO vom 7. 7. 1936, RGBl I 559 § 1), Ver­ sicherungsaussichtsgesetz (§§ 57 ff) tätig wird. Hier hat er nicht nur die Revision durchzuführen, sondern auch einen den Gesetzen entsprechenden Prüfungsbericht mit Bestätigungsvermerk ein­ zureichen. Dann liegt ein Werkvertrag auf Geschäftsbesorgung vor (vgl Homburger IW 1931, 2928; Frielingshaus, Der Berus des Wirtschaftsprüfers 1931; Adler in WirtschPr 1932, 53; Ertel, Wirtschaftsprüfer und Pflichtrevision 1932; Ziegler, Wirtschaftsprüfung und Wirtschafts­ beratung 1932; Prion, Betriebsführung, Wirtschaftsberatung und Wirtschaftsprüfer 1931; Becker, DR 1936,417; Ostrowski, DR 1936,414; Siebert IW 1932,1102; Güldenagel IW 1932, 1103; Düring, Die besonderen Funktionen des Abschlußprüfers im Rahmen der Neugestaltung

Vordem 223, 224

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

der deutschen Wirtschaft, BB 1956, 861; Gmelch, Das Berufsrecht der steuerberatenden Berufe, 1954; Goetze, Berufsrecht und Berufsordnung der steuerberatenden Berufe, 1955; Thoma, Das Berufsrecht der Steuerberater 1956). Die Organisation der Wirtschaftsprüfer hat ihre Grund­ lage in § 36 GewO. Danach sind Staats-, Kommunalbehörden und sonstige Körperschaften befugt, Prüfer öffentlich zu bestellen. Der Wirtschaftsprüfer wird durch die örtliche Industrie- und Han­ delskammer überwacht. Die Voraussetzungen für die Zulassung sind so weit gespannt (vgl Bruch, Die volkswirtschaftliche Bedeutung des Wirtschaftsprüfers und die Anforderungen an sein Wissen in Deutschland und England 1932), daß man sie den freien Berufen zurechnen kann (Voß in WirtschaftsPr 1932, 25). Zur Rechtsstellung der Wirtschaftsprüfer vgl NotVO über Aktienrecht, Bankenaufsicht usw vom 19. 9.1931 (RGBl 1493) nebst 1. DVO vom 15.12.1931 (RGBl I 760) und 7. DVO vom 8. 6. 1934 (RGBl I 491) sowie die auf Grund der 1. DVO getroffene Länder­ vereinbarung (DR u PreußStAnz vom 18. 12. 1931). Diese Vorschriften gelten im wesentlichen noch in den Ländern der früheren brit Zone; vgl VO des ZentrA f Wirtsch vom 20. 12. 1946 (Nordrhein-Westfalen: Amtl Anz 1947, 16; Niedersachsen: ABl 1947, 44; Schleswig-Holstein: ABl 1947, 148; Hamburg: Amtl Anz 1947, 109). Im übrigen sind Landesgesetze über die öffentliche Bestellung und Berufsausübung der Wirtschaftsprüfer und Bücherrevisoren ergangen: Bayern: Gesetz vom 9. 3. 1948 (GVBl 45 u 110); Bremen: Gesetz vom 26. 2. 1948 (GBl 29); Hessen: Gesetz vom 13. 12. 1947 (GVBl 1948, 8); Württemberg-Baden: Gesetz vom 17. 12. 1947 (RBl 1948, 9); Rheinland-Pfalz: WirtschaftsprüfungsOrdnung vom 21. 3. 1950 (GVBl 91); Baden: AO vom 15. 1. 1946 (ABl MilReg 6); Württemberg-Hohenzollern: AO vom 8. 3. 1946 (ABl 19); Berlin: AO Nr 344 vom 30. 6. 1947.

Wegen der öffentlichen Bestellung der Wirtschaftsprüfer s auch § 29 EG AktG. Die Bezeich­ nung Wirtschaftsprüfer ist durch § 147 Nr 3a GewO strafrechtlich geschützt. Soweit mit der Tätig­ keit eine rechtliche Beratung in unmittelbarem Zusammenhang steht, ist sie nach dem Ges vom 13. 12. 1935 (RGBl I 1478) über die Rechtsberatung erlaubt (§ 5 Nr 2). Wegen der Haftung von Steuerberatern vgl Maier, Die zivilrechtl Haftung des Steuerberaters gegenüber seinem Auftraggeber, 1956; Maaßen, Das Recht der Steuerberatung, 1956; Thier, Die zivilrechtliche, steuerrechtliche und steuerstrafrechtliche Haftung des Steuerberaters, 1955.

223

XXIII. Die Bücherrevisoren sind unabhängig im Dienstvertrag tätig, soweit sie nicht — wie häufig — einen besonderen Erfolg versprechen (vgl OLG 30, 122; MecklZ 47, 218; DIZ 1903,228; BayZ 1934,355; KGBl 1929,91; Heck ArchZivPr 140,154). Sie unterstanden dem § 36 GewO; jedoch wurde die Aufführung der „Bücherrevisoren" in § 36 GewO durch § 8 der VO über den Zusammenschluß auf dem Gebiet des wirtschaft! Prüfungs- und Treuhandwesens vom 23. 3. 1943 (RGBl I 157) gestrichen. Wegen der Rechtsstellung der Bücherrevisoren vgl die in Vordem 222 aufgeführten Vorschriften. Rechtsberatung dürfen die Bücherrevisoren nur inso­ weit erteilen, als sie mit ihrer Berufstätigkeit in unmittelbarem Zusammenhang steht (§ 5 Ges über Rechtsberatung vom 13. 12. 1935, RGBl I 1478).

224

XXIV. Die Heilbehandler unterstanden früher § 1 GewO (vgl darüber aus dem Schrifttum: H. Tegetmeyer, Die nichtürztlichen Heilbehandler, Leipz Diss 1935; Bohne in Fortschritte auf dem Gebiet der Röntgenstrahlen 1933,352). Die Ausübung der Heilkunde ist jetzt nur noch teilweise den Bestimmungen der GewO unterstellt (vgl Landmann-Rohmer, GewO 1953, 37, 42 und § 6 Anm 14). Im Interesse der Volksgesundheit griffen die Polizeibehörden gegen Mißstände ein (vgl ThürOVG in GewArch 34, 145; WürttVGH in RVerwBl 1936, 972; aM Preuß OVG in IW 1937,1031). Die Heilbehandler dürfen keine Titel benutzen, die auf eine ärztliche Approbation schließen lassen (Naturarzt; § 16 RArztO). Uber Haftung bei Verschulden RG IW 1933, 1775. Uber die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens vgl PolVO vom 29. 9. 1941 (RGBl I 587), die nach Art 125—74 Ziff 19 GG als Bundesrecht fortgilt. Die RArztO erfaßt die Heilbehandler nicht. Jedoch kann nach § 9 RArztO ein Arzt als Heil­ behandler nicht tätig sein, wenn seine Bestallung zurückgenommen, er darauf verzichtet hat, die Ausübung des ärztlichen Berufs verboten ist oder ruht.

Maßgebend ist nunmehr das Heilpraktikergesetz vom 17. 2. 1939 nebst 1. DfVO vom 18. 2. 1939 (RGBl 1251) geändert durch VO vom 3.7.1941 (RGBl I 368), durch das die Ausübung des Berufes der Heilpraktiker an eine Erlaubnis gebunden wird. Wegen der Fortgeltung des Heil-

Borbem 6. Titel. Dienstvertrag.

225—229

Praktikergesetzes vgl BezVerwGer Berlin in DB 1949, 627 und OB 1951, 303, OVG Hamburg in VerwRspr 2, 82; BVerwG NILS 1957, 841.

Krankenpfleger und Krankenschwestern, die die Krankenpflege unter der Bezeichnung „Krankenpfleger" oder „Krankenschwester" oder „Kinderkrankenschwester" ausüben wollen, be­ dürfen der Erlaubnis nach dem Gesetz über die Ausübung des Berufs der Krankenschwester, des Krankenpflegers und der Kinderkrankenschwester (Krankenpflegegesetz) vom 15. 7.1957 (BGBl I 716). Sie schließen bei Anstellung abhängige Arbeitsverträge (s Vorbem 258), bei Ausübung des Berufs außerhalb einer Krankenanstalt meist unabhängige Dienstverträge; vgl jedoch zur Rechts­ stellung der Rote-Kreuz-Schwestern BAG 2, 289 (kein Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähn­ liches Verhältnis). XXV. Hebammen (Hebammengesetz vom 21. 12. 1938, RGBl I 1893) betreiben kein Gewerbe (§ 2 II), bedürfen der Anerkennung und bei selbständiger Berufsausübung einer Niederlassungserlaubnis, wobei ihnen ein jährliches Mindesteinkommen gewährleistet wird. Sie schließen mit ihren Klientinnen unabhängige Dienstverträge ab. Für die Pflichten ist außer dem Gesetz die Dienstordnung, für die Ansprüche die Gebührenordnung maßgebend. Soweit die Hebammen vertraglich von Ländern, Provinzialverbänden, Gemeinden usw angestellt sind (s §§ 15, 24), stehen sie im abhängigen Arbeitsverhältnis; s auch RAG ArbRSamml 28, 169; 31, 307; OLAG Tübingen ARSt VI 140; Zimdars-Sauer, Hebammengesetz 1955; LandmannRohmer Bem 8 zu § 30 GewO; Schumacher, Hebammen und Krankenkassen, 5. Aufl 1957.

225

XXVI. Die Dienstmänner sind Personen, die ihren Dienst auf öffentlichen Straßen und 226 Plätzen anbieten. Die Regelung ihres Gewerbes unterliegt der Ortspolizeibehörde (§ 37 GewO). Sie kann insbesondere Taxen für die Gegenleistung festsetzen. Wenn sie keinen Erfolg versprechen, sondern lediglich Arbeitsleistung, so liegt ein selbständiger Dienstvertrag vor. Uber die Eisenbahn­ gepäckträger, die an Bahnhöfen ihre Dienste bereitstellen, vgl RGZ 106, 369; KGJ 14, 279.

XXVII. Uber die Stellung einer Feuerwache seitens einer Gemeinde an ein Theater auf Grund Dienst Vertrags s RGZ 123, 344.

227

§ 5. Die Arten des ArbeitSverhättnisses I. Übersicht. Art 157 der Weimarer Verfassung verhieß in seinem Satz 2 „Das Reich schafft 228 ein einheitliches Arbeitsrecht". Wenn auch in der Weimarer Zeit bedeutende Gesetzgebungsvor­ haben arbeitsrechtlicher Art verwirklicht werden konnten (Arbeitsgerichtsgesetz, Betriebsrätegesetz, Tarifverordnung), so blieb doch das einheitliche „Gesetzbuch der Arbeit" ein uneingelöstes Zukunfts­ versprechen. Unter der Herrschaft des Nationalsozialismus sind beachtliche Vorarbeiten für ein einheitliches „Gesetz über das Arbeitsverhältnis" geleistet worden; Ziel eines solchen Gesetzes wäre es gewesen, möglichst einheitliche Normen für alle Arbeitsverhältnisse aufzustellen, gleich­ gültig welcher Art die Arbeit ist und in welchem Betrieb oder in wessen Dienst sie geleistet wird. Im Rahmen des Gesetzes hätte die Möglichkeit bestanden, in bestimmten Fällen etwa noch not­ wendige Unterschiede zwischen Arbeitern und Angestellten zu machen und Sonderregeln für ge­ wisse berufliche Besonderheiten (zB der Landarbeit, der Hausgehilfen) aufzunehmen. Aber auch zum Erlaß eines einheitliches Gesetzes über das Arbeitsverhältnis ist es nicht gekommen. Das Grundgesetz hat in Art 74 Ziffer 12 das Arbeitsrecht der konkurrierenden Gesetzgebung zugewiesen, sodaß Bund und Länder Gesetzgebungsbefugnisse haben, letztere „solange und soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrechte keinen Gebrauch macht" (Art 72). Wenn auch wesent­ liche Bereiche des Arbeitsrechts bundesrechtlich geregelt sind (Arbeitsgerichtsgesetz, Betriebsver­ fassungsgesetz, Tarifvertragsgesetz, Kündigungsschutzgesetz, Schwerbeschädigtengesetz), so sind doch manche Gebiete der Gesetzgebungskompetenz der Länder überwiesen geblieben; infolgedessen sind in den Ländern vielfach unterschiedliche Regelungen getroffen worden (vgl dazu § 2 der Vor­ bemerkungen). Da sich ein einheitliches Gesetz über das Arbeitsverhältnis bisher nicht hat erzielen lassen, orientieren sich die Rechtsregeln vielfach an der Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu einer be­ stimmten Gruppe.

1. Die Arbeitnehmer sind zunächst entsprechend der älteren Entwicklung beruflich in Gruppen gegliedert, für die einmal die Art des Betriebes, in dem die Beschäftigung erfolgt, zum andern die Art der zu leistenden Arbeit maßgebend ist. Danach haben wir eine ganze Reihe von besonderen Arbeitsverhältnissen für die einzelnen Berufe, eine Rechtszersplitterung mit vielen

229

Vordem 230—233

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

sachlich nicht hinreichend begründeten Abweichungen. Auch für das Arbeitsschutzrecht ist die Gliederung von Bedeutung.

Für die Zuordnung zu einer der Berufsgruppen entscheidet die überwiegende Tätig­ keit. So ist ein Angestellter, der sowohl kaufmännische als auch nichtkaufmännische Dienste zu verrichten hat, nur dann Handlungsgehilfe, wenn die ersteren als die überwiegenden anzusehen sind. Ein technischer Angestellter ist nicht Handlungsgehilfe, auch wenn ihm ein gewisser Anteil im kaufmännischen Betrieb eingeräumt ist. Auch beim Zusammentreffen gewerblicher und land­ wirtschaftlicher Arbeit entscheidet die überwiegende Beschäftigung. Das gleiche gilt, wenn haus­ wirtschaftliche mit gewerblicher, kaufmännischer oder landwirtschaftlicher Arbeit Zusammentreffen (vgl dazu RAG ArbRSamml 12, 364; 14, 244; 22, 121; 28, 76; 29, 231; LAG Stuttgart AP 1950Nr222; LAG Bremen AP 1950Nr 140; LAG Heidelberg BB 1951,115; OAG RheinlandPfalz AP 1952 Nr 4; BAG AP Nr 1 und 2 zu § 59 HGB). Die berufliche Gliederung richtet sich rein objektiv nach der tatsächlichen Art der Arbeit, nicht schlechthin nach dem Willen der Parteien, also nicht nach der Bezeichnung und nicht nach der Vereinbarung bei der Einstellung, wenn diese der wirklichen Tätigkeit widersprechen. Vgl dazu auch RAG ArbRSamml 10, 227; 11, 336; 12, 22; 14, 172; 19, 132; 21, 69; 25, 124; 27, 76; LAG Heidelberg BB 1951, 115; BAG BB 1954, 967. Maßgebend ist die Auffassung des Lebens und die Anschauung der am Arbeits­ leben beteiligten Kreise. Näheres dazu Hueck, ArbRSamml 14, 247ff; Hueck-Nipperdey I 54ff; Nikisch, Arbeitsrecht 2. Aufl § 15; BAG AP Nr 3 zu § 59 HGB.

230

2. In der neueren arbeitsrechtlichen Entwicklung tritt der Unterschied zwischen den Berufsgruppen etwas zurück. Das Erfordernis der gleichen Behandlung der Arbeitnehmer wird mehr und mehr betont. Andererseits hat eine andere Unterscheidung, die die gesamte Arbeitnehmer­ schaft in nur zwei Gruppen unterteilt, erhebliche Bedeutung erlangt, die Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten. Die Unterscheidung spielt im Sozialversicherungsrecht (ein besonde­ res Bersicherungsgesetz für Angestellte wurde am 20.12.1911 erlassen, vgl jetzt AngVersGes idF des Gesetzes vom 27. 7. 1957 sBGBl I 1105]), aber auch im Arbeitsschutzrecht, namentlich dem Arbeitszeitrecht eine Rolle. Auch Tarifverträge werden vielfach getrennt für Arbeiter und An­ gestellte vereinbart. Dagegen ist die Unterscheidung weniger bedeutsam für das Betriebsver­ fassungsrecht, das nur einen einheitlichen Betriebsrat und nicht, wie das Betriebsrätegesetz, be­ sondere Arbeiter- und Angestelltenräte kennt; allerdings trägt das BetrVerfG dem Unterschied zwischen Arbeitern und Angestellten bei den Vorschriften über die Wahl des Betriebsrats und seine Zusammensetzung Rechnung (§§ 10,12,13 BetrVerfG). Im Recht des Arbeitsverhältnisses ist die Scheidung noch bedeutsam für die Lohnzahlung bei Arbeitsverhinderung und namentlich im Kündigungsrecht sowie bei der Gliederung der gewerblichen Beschäftigten.

231

3. Außerdem erfordern einzelne Arbeitsverhältnisse im Hinblick auf die Personen, die Arbeit leisten (zB Schwerbeschädigte, Notstandsarbeiter), oder im Hinblick auf die Ver­ bundenheit der Arbeitsleistung (Gruppenarbeitsvertrag) oder im Hinblick auf das besondere Staatsinteresse (Arbeiter und Angestellte im öffentlichen Dienst) besondere Regeln.

232

4. Schließlich stehen alle jugendlichen Arbeitnehmer in einem Erziehungs- und Aus­ bildungsverhältnis, das sich in mancher Richtung vom Arbeitsverhältnis unterscheidet (Näheres unten Vordem 267 ff).

II. Arbeiter und Angestellte. Vgl Hueck-Nipperdey 161 ff; Lautner, Angestelltenvertragsrecht 49 ff; Dersch, AngVersG § 1 Erl 5ff; ders ARBlattei: Der Begriff „Angestellter"; Heller-Kurzweiler, Die Angestelltenver­ sicherung, 1936; Allendors-Haueisen, ABG 1938; Nikisch, Arbeitsrecht, 2. Aufl § 15; Schnorr v. Carolsfeld, Arbeitsrecht, 2. Aufl 100; Kaskel-Dersch, Arbeitsrecht, 5. Aufl; Dersch in ArbR­ Samml 11, 179; Hueck in ArbRSamml 17, 451; Weiß BB 1951, 115; Wolters, Der Angestellte im Arbeitsrecht, 1949; Tapfer, Angestelltengesetz, Wien 1955; vgl auch die Kommentare zu § 5 BetrVerfG. Älteres Schrifttum und Rechtsprechung in Jahrbuch des Ardeitsrechts 2,109; 3,196 ; 4, 195; 5, 201; 6, 221 ff; 7, 276 ff; 8, 289 ff; 9, 361 ff; 10, 287 ff; 11, 296 ff; 12, 302 ff; neuere Rechtsprechung vgl BAG BB 1954,967; LAG Stuttgart AP 1950 Nr 222; LAG München AP 1951 Nr 155; LAG Bremen AP 1950 Nr 140; LAG Frankfurt AP 1952 Nr 17; BAG AP Nr 1 und 3 zu § 59 HGB; LAG Frankfurt Betrieb 1956, 1134

233

1. Eine einheitliche gesetzliche Begriffsbestimmung für den Angestellten fehlt. Im § 1 AngVersG vom 28. 5. 1924 (RGBl I 563) wird der Begriff vorausgesetzt, und die wichtigsten Gruppen der Angestellten werden aufgezählt. § 1 wird ergänzt durch das bedeutsame Berufs­ gruppenverzeichnis vom 8. 3. 1924, RGBl I 274. Die Beispiele des Gesetzes und des Berufs-

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

233

gruppenverzeichnisses sind bindend (f RAG ArbRSamml 34, 233). Andere Gesetze verweisen auf § 1 AngBersG, zB § 616 Abs 2 BGB. Für das ArbgerG ist der gleiche Angestelltenbegriff anzuwen­ den, RAG ArbRSamml 11, 489. Unter Umständen ist aber jemand, zB ein Musiker, Angestellter nach § 1 Ziff 5 AngBersG, aber Arbeiter nach der GewO, vgl Hueck ArbRSamml 17, 451. Der weit gespannte Katalog umfaßt namentlich Betriebsbeamte, Werkmeister und andere Personen in ähnlich gehobener Stellung, Büroangestellte, Handlungsgehilfen, Apothekergehilfen, Bühnenund Orchestermitglieder, Lehrer und Erzieher, Schiffsführer, Schiffsoffiziere usw.

Da die Aufstellung nicht erschöpfend ist, muß im übrigen nach der Verkehrsanschauung entschieden werden, ob ein Arbeitnehmer Angestellter ist. Dabei ist wie bei der beruflichen Ein­ gliederung die geleistete Tätigkeit und nicht der Parteiwille oder die Bezeichnung maß­ gebend, vgl RAG ArbRSamml 5, 27; 7, 108; 12, 220; 15, 273; 28, 44; zur Festlegung der Vor­ aussetzungen des Angestelltenbegriffs im Einzelfall durch Tarifvertrag vgl LAG Hamm, RdA 1953, 160 (als Grundsatzregel bedenklich! Ein Tarifvertrag kann festlegen, daß zB ein Arbeiter nach langjähriger Tätigkeit in seinen Rechten wie ein Angestellter zu behandeln ist, er kann jedoch nicht in völliger Abweichung von herkömmlichen Auffassungen, insbesondere der Verkehrsan­ schauung, aussprechen, daß an sich als Arbeiter anzusehende Arbeitnehmer echte Angestellte sind.) Die Berkehrsanschauung geht davon aus, die Arbeit zwischen Büro und Betrieb aus der einen Seite, zwischen leitender und ausführender Arbeit auf der anderen Seite zu unterscheiden. Büromäßige Arbeit, auch solche, die keine Vorbildung voraussetzt und überwiegend mechanischer Art ist, macht zum Angestellten. (Auch § 5 Abs 2 BetrVerfG rechnet das mit einfachen oder mechanischen Dienstleistungen beschäftigte Büropersonal ausdrücklich zu den Angestellten; vgl auch LAG Frankfurt Betrieb 1956, 1134). Dasselbe gilt für die kauf­ männische Tätigkeit schlechthin. In der betrieblich-technischen Arbeit ist jedoch nur der Angestellter, der eine leitende, nicht bloß eine ausführende Arbeit leistet. Die überwiegende Tätigkeit ist maßgebend. Versagen die genannten Maßstäbe, kommt insbes eine Beaufsichtigung und Leitung anderer Beschäftigter nicht in Frage, so gibt die Unterscheidung zwischen geisti­ ger und körperlicher Arbeit die erforderlichen Anhaltspunkte. Vgl RAG ArbRSamml 11, 189; 13,10; 15, 273; 20, 45; 26, 252; 28, 76; 34, 233; 36, 139; BAG BB 1954, 967; LAG München AP 1951, Nr 38; BAG AP Nr 3 zu §59 HGB. Es ist dann zu prüfen, ob entsprechende Anforderungen an die geistigen Fähigkeiten und die Vorbildung gestellt werden. Die neuer­ dings von Nikisch erhobenen Bedenken gegen die Heranziehung der Unterscheidung zwischen Handarbeit und Kopfarbeit als Kriterien für die Einteilung der Arbeitnehmer in Arbeiter und Angestellte können nicht geteilt werden (Nikisch, Arbeitsrecht 2. Aufl § 15 II 4). Gewiß ist Nikisch darin beizupflichten, daß bei jeder Tätigkeit Körper und Geist im medizinischen Sinne in Aktion treten müssen, — die hier maßgebliche Unterscheidung soll natürlich diese Selbstverständlichkeit außer Acht lassen und sich daran orientieren, ob im Einzelfall nach der Verkehrsanschauung die manuelle oder die geistige Arbeitsleistung der in Frage stehenden Tätigkeit das maßgebende Gepräge gibt. So weiß die Verkehrsanschauung durchaus zu erkennen, daß bei einem Arbeit­ nehmer, der in einem Großunternehmen die Kantine leitet, die Geistesarbeit maßgeblich ist und gegenüber den manuellen Verrichtungen hervorsticht (LAG Mannheim ARSt VIII 129).

Wenn Nikisch darauf verweist, daß viele Angestellte rein mechanische Arbeit leisten, so kann dies nicht die Eignung der Unterscheidung zwischen Handarbeit und Kopfarbeit zur Klärung zweifelhafter Fälle in Frage.stellen; denn soweit rein mechanisch tätige Arbeitnehmer als Ange­ stellte angesehen werden (bei kaufmännischer und büromäßiger Tätigkeit nämlich), ist diese Stellungnahme der Verkehrsanschauung einmal historisch begründet, zum anderen mit Rücksicht darauf zu erklären, daß bei kaufmännischen und büromäßigen Verrichtungen im Regelfälle die Geistesarbeit so sehr maßgeblich ist, daß demgegenüber die wenigen Fälle außerhalb der Regel außer Betracht bleiben können und eine einheitliche Grundauffassung im Interesse der Rechts­ sicherheit gerechtfertigt ist. Nur da, wo die Annahme der einen oder anderen Tätigkeit als Regelfall nicht möglich ist — in der betrieblich-technischen Ebene nämlich — soll die Unterscheidung zwischen Handarbeit und Kopfarbeit zur Klärung beitragen. (Vgl auch die Auseinandersetzung mit Nikisch bei Hueck-Nipperdey Lehrbuch I 64 Fußnote 10).

Angestellter ist demnach derjenige Arbeitnehmer, der kaufmännische oder büromäßige oder eine überwiegend leitende, beaufsichtigende oder sonstige geistige Arbeit leistet. Uber den Polier vgl ArbRSamml 2, 9; 8, 95; 13, 596. Uber den Schlafwagenschaffner (Angestellter) 7,108; 11,189. Uber die Musiker s 11,174,489; 17,448; 20,308; 23,4; Schacht ­ meister, LAG Breslau 34 L 26; Gehilfe in „Leihbücherei", LAG Stuttgart AP 1950

Borbem 234, 235

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Nr 222; Kantinenleiter, LAG Mannheim ARSt VIII 129; Schlepperführer, LAG Bremen RdA 1949, 344; Platzmeister, LAG München AP 1950 Nr 39. In allen diesen Fällen ist die Angestellteneigenschaft bejaht worden (vgl auch Vordem 234). Uber den Begriff des Dauerangestellten vgl ArbRSamml 17, 99; LAG Kiel AP 1951 Nr 204; OAG Rheinland-Pfalz, RdA 1952, 280; LAG München AP 1950 Nr 95 = RdA 1950, 116; LAG Frankfurt, BB 1949,122; s auch Bem 14 zu § 624. Für leitende Angestellte (vgl Hueck-Nipperdey I 65ff; Grüll, Der Anstellungsvertrag mit leitenden Angestellten, Heft 9 der Schriften des Betriebsberaters) — der Begriff ist in einzelnen Gesetzen verschieden bestimmt (Geschäftsführer, Betriebsleiter, Gehaltshöhe) —, die als weniger schutzbedürftig anzusehen sind und uU den Arbeitgebern nahestehen, gelten nach einigen Gesetzen Besonderheiten. Vgl zB Z 1 Abs 2 ArbZO, § 12 KSchG, § 4 Abs 2c BetrVerfG, § 16 Abs 3 Ziff 4 SozGerG, § 22 ArbGG idF des Änderungsges vom 2.12.1955 (BGBl I 743). Bon den leitenden Angestellten sind die zu den Arbeitgebern zählenden Vorstandsmitglieder juristischer Personen zu unterscheiden.

234

235

2. Arbeiter sind — ohne Rücksicht auf die Bezeichnung — die Arbeitnehmer, die nicht im Hinblick auf ihre Tätigkeit als Angestellte zu betrachten sind. Auch Hausgehilfen, Kellner, Straßen­ bahnschaffner (RAG ArbRSamml 17, 74), Straßenbahnfahrer (ArbRSamml 34,233), Zeitungs­ verkäufer in Kiosken (LAG München, WA 1952, 9), Fabrikfeuerwehrleute (RAG ArbRSamml 15, 273), Schuppenschreiber im Hafenbetrieb (LAG Bremen, AP 1950 Nr 140) zählen zu den Arbeitern. Die Gliederung in Arbeiter und Angestellte ist erschöpfend. Jed er Arbeitnehmer gehört zu einer dieser Kategorien. HI. Die beruflich gegliederten Arbeitsverhältnisse. I. Die Arbeitsverhältnisse der gewerblichen Arbeitnehmer*). Es handelt sich um die Dienstverpflichteten, die in einem der G e w O unterstehenden Betriebe für den Gewerbebetrieb als Geselle, Gehilfe, Lehrling, Betriebsbeamte, Werkmeister, Techniker, Fabrikarbeiter und in ähnlicher Stellung beschäftigt sind (Titel 7 der GewO). Unter Gewerbe (vgl Landmann-Rohmer, GewO 11. Aufl 129ff) versteht die Gewerbeordnung jede erlaubte mit der Absicht des Erwerbs und fortgesetzt ausgeübte Tätigkeit, ausgenom­ men die Gewinnung roher Naturerzeugnisse (Land- und Forstwirtschaft, Weinbau, Tierzucht, Jagd und Fischerei, Bergbau) und Eisenbahnunternehmungen einschl der Straßenbahnen (RAG ArbRSamml 17, 74) einerseits und den öffentlichen Dienst sowie gewisse Berufsarten, die höhere Ziele verfolgen oder eine höhere Bildung voraussetzen (wissenschaftliche, schrift­ stellerische und künstlerische [auf dem Gebiet der höheren Kunsts Tätigkeit, Lehrberufe, Seelsorge, Heilkunde) anderseits. Danach gehören hierhin Handwerk und Industrie, der Handel und die Hilfsgewerbe des Handels sowie die Vermittlung von Versicherungen, die Verkehrsgewerbe, die Wirtschastsgewerbe, die Darbietung von persönlichen Dienstleistungen untergeordneter Art und von Unterhaltungen, bei denen ein höheres Interesse der Kunst oder Wissenschaft nicht obwaltet. Hauswirtschaft und Hausgehilfenverhältnisse fallen nicht unter die GewO. Die Gärtnerei ist in der Regel ein landwirtschaftlicher und kein gewerblicher Betrieb, es sei denn, daß es sich um Gärtnereibetriebe handelt, die sich ganz oder in der Hauptsache auf die Ver­ arbeitung oder Veräußerung von Erzeugnissen des Gartenbaues beschränken (Landschafts­ gärtnereien, Friedhofsdekorationsgärtnereien, Handelsgärtnereien). Näheres Erlaß des RAM vom 15. 5. 1933, RAM 1933 I 151, Landmann-Rohmer I 32ff. Vgl RAG ArbRSamml 34,14; 36,153; 37,9. Denecke, Anm 22,23 zu §1 ArbZO; Hueck-Nipperdey I 54 Fußnote 5; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955 sowie die Kommentare zu § 3 HGB. Über einen Herbergsbetrieb vgl NAG ArbRSamml 18, 214. Über die landwirtschaftlichen Nebenbetriebe s Vordem 239.

Die Künstler auf dem Gebiet der höheren Kunst (Sänger, Schauspieler, Regisseure, Orchestermitglieder, Filmschauspieler) sind nicht gewerbliche Arbeitnehmer, wohl aber zählen hierhin Artisten, Gymnastiker, Tierbändiger, technisches Personal eines Theaters, Musiker

*) Schrifttum und Rechtsprechung: Jahrbuch des Arbeitsrechts 1,44ff, 2,45ff, 3,49ff, 4,42 ff, 5,63 ff, 6,132ff, 7,99 ff, 8,99 ff, 9,112 ff, 10,108 ff, 11,125ff, 12,127 ff; Hueck-Nipper­ dey, Lehrbuch I 54; Nikisch I 106; Treichel, Der Arbeitsvertrag für gewerbliche Arbeiter, Arbeiterinnen, Lehrlinge 1952; Gros, AR-Blattei, Gewerblicke Arbeit I/II/III; LAG Frank­ furt, WA 1950, 156; LAG Düsseldorf, Bett 1952, 491; LAG Mannheim WA 1952, 98; Land­ mann-Rohmer, Gewerbeordnung. 11. Aufl bearbeitet v. Eyermann-Fröhler; NJW-Fundhefte „Arbeitsrecht", E III 1.

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

236

(ohne höhere Kunstleistungen). Vgl dazu RGZ 17, 86; 37, 66; 41, 55; IW 1927, 2369; RAG ArbRSamml 11, 174, 489; 17, 448; 20, 308; 23, 4. Vgl auch Hildebrandt, Der Arbeitsvertrag des Musikers, 1934; Zehrfeld DAR 1936, 249; Dobinsky DAR 1937,326; Dienstag, Der Arbeits­ vertrag des Filmschauspielers und Filmregisseurs; Riese, NZfA 1928,687; Pick, NZfA 1928,390; Hueck-Nipperdey I 55ff; Landmann-Nohmer, GewO 11. Ausl Vordem 6 zu Titel VII; Riepen­ hausen, Das Arbeitsrecht der Bühne, 2. Ausl 1956; Hausse, Der Künstler und sein Recht 1956. Unter den gewerblichen Arbeitnehmern sind zu scheiden die gewerblichen Arbeiter (Gesellen, Gehilfen und Fabrikarbeiter §§ 121 ff, wobei wieder für Betriebe mit mindestens 10 oder mindestens 20 Arbeitnehmern [§§ 133g ff] einige besondere Regeln gelten), die ge­ werblichen Angestellten (Betriebsbeamte, Techniker, Zuschneider, Zeichner, Chemiker, § 133a) und die gewerblichen Lehrlinge sowie die Handwerkslehrlinge, für die einzelne Sonderregeln in Frage kommen (§§ 126ff, 129ff). Vgl auch Ballerstedt, Handwerksordnung in ArbRBlattei; Meusch, Deutsches Handwerksrecht 1935; Molitor, Vom Wesen des Handwerks, 1939; Biskup, DAR 1938, 175, 256; Nohlfing, Meister und Geselle im Arbeitsrecht des Hand­ werks, 1949. Vgl auch Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) vom 17. 9. 1953 (BGBl I 1411); dazu Kommentare von Eyermann-Fröhler (1953), Hartmann-Philipp (1954), Kolbenfchlag-Leßmann-Stücklen (1956), Schwindt (1954), Steffens (1956). S auch Goetz Hueck in RdA 1954, 14. Vgl zum Arbeitsvertrag der gewerblichen Arbeitnehmer die großen Kommentare zur GewO von Landmann-Rohmer Bd II 2, 11. Aufl 1956; Rohrscheidt 2. Aufl 1912; Conrad-Floegel 1931; Boldt-Steffens, 1955; Kainz 1955; Gros, „Gewerbliche Arbeit 1—III" in Arb Blattei; außerdem kleinere Kommentare von Hoffmann, 24./36.Aufl 1932; Hiller-Luppe, 21. Aufl 1928; Steinbach 3. Aufl 1930; Neukamp 6. Aufl 1903; Rohlfing-Kiskalt, 1953; Köst in Handkommentar zum Arbeitsrecht auf Bundesebene 1953. Altere (stark veraltete) Literatur siehe Vorauflage. Im übrigen ist der gewerbliche Arbeitsvertrag in den Darstellungen des allgemeinen Arbeitsvertragsrechts sowie in den Lehrbüchern des Arbeitsrechts mit dargestellt (vgl über Literatur Vordem 282 ff).

2. Das Arbeitsverhältnis der kaufmännischen Arbeitnehmer (Handlungsgehilfen)*). Es handelt sich um den Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer, die in einem Handelsgewerbe (der Arbeitgeber muß also Kaufmann nach §§ Iff HGB sVoll- oder Minderkaufmann] sein s RAG ArbRSamml 31, 198) kaufmännische Dienste leisten. Sie gehören zwar, da sie in einem Gewerbebetrieb tätig sind, zu den gewerblichen Arbeitnehmern. Doch gelten nach § 154 Abs l Ziff2die meisten Normen der G e w O für sie ni ch t. An ihrer Stelle sind die R e g e ln des H B G §§ 59 ff maßgebend. Nicht alle Arbeitnehmer eines Kaufmanns sind daher kaufmännische Arbeit­ nehmer (vgl Hueck bei Hueck-Nipperdey I 57 mit weiteren Angaben). Entscheidend ist die Art der Beschäftigung, nicht die Benennung. Kaufmännisch sind nach der Verkehrsanschauung die Dienste, die es mit dem Ein- und Verkauf von Waren oder Wertpapieren, mit Bureau, Buchführung, Kasse, Korrespondenz, Reise zu tun haben und nicht rein mechanischer oder technischer Art sind (vgl LAG Groß-Berlin AP 1950 Nr 141). Es muß eine Tätigkeit sein, für die gewisse kaufmännische Fähigkeiten oder Kenntnisse oder doch jedenfalls eine kaufmännische Übung erforderlich ist. Die überwiegende wirkliche Tätigkeit ist maßgebend (vgl RG IW 1910, 839; RAG ArbRSamml 12, 364; 14, 244; LAG Düsseldorf, Betr 1952, 952). Die kaufmännischen Angestellten sind Hand­ lungsgehilfen (§§ 59ff), Handlungslehrlinge (§§ 76ff) oder Handlungsvolontäre (§ 82a). Aus der Praxis: RAG ArbRSamml 3, 188; 6, 590; 11, 317; 12, 364; 13, 191; 18, 437; 23, 195; 27, 298; 28, 113, 437; 29, 237; 30, 223; 31, 198; LAG 13, 195; 18, 73; 20, 104, 107; 29, 73; 30, 23; 33, 161; 34, 225; BAG, BB 1954, 967; LAG Frankfurt AP 1950 Nr 296, 1951 Nr 137, 1952 Nr 17. Billetverkäuferinnen beim Kino, Kellner, Zigarettenboys, Verkäuferinnen in Trinkhallen, Straßenbahnschaffner sind keine Handlungsgehilfen. Vgl auch „Die kaufmännischen Angestellten" in ArbRBlattei, Handelsgewerbe II.

Über Zeitungswerber (Bezieherwerber) s RAG ArbRSamml 29, 237; 30, 123; 31,178. Sie sind Handlungsgehilfen. Aus dem Schrifttum: Grundlegend ist die Darstellung von Titze, Das Recht des kaufmänni­ schen Personals in Handbuch des Handelsrechts 2, 545ff (auch Sonderdruck). Vgl weiter Dittmar,

*) Schrifttum und Rechtsprechung: Jahrbuch des Arbeitsrechts 1, 38ff, 2,39ff, 3,45ff 4,40ff, 5, 58ff, 6,116ff, 7, 90ff, 8,92ff, 9,102ff, 10,102ff, 11,117ff, 12,117ff; NJW-Fundhefte „Arbeitsrecht" E III 8; Hueck-Nipperdey Lehrbuch I 56; Gros, ArbR Blattei „Handels­ gewerbe I und II"; Kommentare zu §§ 59ff HGB.

236

Vordem 237

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Das Recht der kaufmännischen Angestellten, 1929; Rocholl, Dt ArbR 1938, 36; Gros, ArbNBlattei „Handelsgewerbe I und 11"; Heinig, Rechte und Pflichten der Ladenangestellten, BlStSozArbR 1949,107; Die Rechtsstellung der Kaufmannsgehilfen in Handwerksbetrieben, DAGNachrichten 1951 Nr 10. Weiter kommen in Frage die Lehrbücher des Handelsrechts und die Kommentare zum HGB in den Bem zu §§ 59ff, insbesondere Würdinger in RGRKomm zum HGB 1953; Schröder in Schlegelberger-Geßler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder HGB 1955/57; Baumbach-Duden HGB, 1956. Wegen der älteren Literatur f Vorauflage Vordem 231. Altere Entscheidungen vgl Wölbling-Neumann-Schulz, Arbeitsrechtliche Entscheidungen des GewKfmG Berlin 1, 1925, 2, 1927; Potthoff, Rechtspr d ArbR 14/27 und Rechtspr 27/28, 29, 30, 31/33. Neuere Rechtsprechung vgl NJW-Fundhefte Arbeitsrecht E III 8.

237

3. Das Arbeitsverhältnis der im Bergbau beschäftigten Arbeitnehmer*). Die im Bergbau (einschl Salinen, Aufbereitungsanstalten, unterirdischen Brüchen und Gruben) beschäftigten Arbeitnehmer gehören nicht zu den gewerblichen Arbeitnehmern. Es finden aber einzelne Bestimmungen der GewO auf sie Anwendung (§§ 105b, 154a GewO). Nach Art 67 EG BGB verbleibt es bei der landesrechtlichen Regelung. In Preußen gilt das Berggesetz von 1865 mit zahlreichen Novellen §§ 80ff (Übersicht über die Berggesetze der Länder Bd VI Bem 13 zu Art 67 EG BGB). Hinsichtlich der im § 154a GewO aufgeführten Arbeiterschutzbestimmungen bestehen für die Bergarbeiter keine Besonderheiten. Im übrigen gilt die GewO für den Bergbau nicht. Für die Betriebs- bz Unternehmensverfassung sind neben dem BetrVerfG das Gesetz über die Mitbe­ stimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Berg­ baus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21.5.1951 (BGBl I 347) nebst Ergän­ zungsgesetz vom 7. 8.1956 (BGBl I 807) sowie das Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Aktienrechts und des Mitbestimmungsrechts vom 15. 7. 1957 (BGBl I, 1680) zu beachten. Auf die in § 1 des Gesetzes vom 21. 5.1951 bezeichneten Unternehmen (u a solche, deren überwiegen­ der Betriebszweck in der Förderung von Steinkohle, Braunkohle oder Eisenerz oder in der Aufbe­ reitung, Verkokung, Verschwelung oder Brikettierung dieser Grundstoffe liegt, soweit der Be­ trieb bergbehördlicher Aufsicht untersteht und das Unternehmen in Form einer AG, GmbH oder bergrechtlichen Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit betrieben wird und in der Regel mehr als 1000 Arbeitnehmer beschäftigt oder „Einheitsgesellschaft" ist) finden die Vor­ schriften des BetrVerfG insoweit keine Anwendung, als sie die Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat regeln (§ 85 Abs 2 BetrVerfG). Die Arbeitsgerichte sind zuständig. Das Reichsknappschaftsgesetz regelt die Sozialversicherung im Bergbau.

Die Untertagearbeit bringt besondere Gesundheitsgefahren mit sich (Silikose). Deshalb sind diejenigen Arbeitnehmer in besonderem Maße schutzbedürftig, die nach Verrichtung von Untertage­ arbeit entweder dauernd berufsunfähig geworden sind oder aus vorbeugenden Gründen von der Knappschaft oder Bergbau-Berufsgenossenschaft aufgefordert werden, die gesundheitsschädigenden Arbeiten aufzugeben. Der besonderen Schutzbedürftigkeit dieser Arbeitnehmer ist in Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen durch „Gesetze über einen Bergmannversorgungsschein" Rechnung getragen werden. Die Gesetze verfolgen den Zweck, für die Inhaber von Bergmanns­ versorgungsscheinen Arbeitsplätze ohne Gesundheitsgefährdung sicherzustellen. Es ist daher für *) Schrifttum: Kommentare zum Preuß Allg BergG Bem zu §§ 80ff von Arndt 9. Aufl 1925, Schlüter 1928, Reuß 7. Aufl 1938, Brassert-Gottschalk 2. Aufl 1914, ThielmannKlostermann 6. Aufl 1911, Ebel 1944, Boldt 1948, Reuß-Grotefend-Dapprich 1953; Nothaas und Miesbach, Das bayer Berggesetz 1927. Großangelegte Textsammlung aller Berg­ gesetze von Heinemann und Pinkerneil, Handbuch des dt Bergwesens, 1938. In den systematischen Darstellungen des Bergrechts ist auch der Bergarbeitervertrag mit behandelt. Vgl Müller-Erzbach, Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands 1917, 374ff, Völkel, Grundzüge des Bergrechts 2. Aufl 1924, 219ff. Vgl auch Rohn, Der Arbeitsvertrag der Bergarbeiter des Mitteld. Braunkohlengebietes 3. Aufl 1924; Boldt, Das Recht des Bergmanns, 1948; ders ArbR-Blattei „Bergarbeitsrecht"; Jsay, Entwurf eines Bundesberggesetzes, 1954; ders, Der Geist des heutigen deutschen Bergrechts, 1953; Dapprich, Leitfaden des Bergrechts, 1955. Schrifttum und Rechtsprechung: Jahrbuch des Arbeits­ rechts 3,200f; 4,197ff; 5,203; 6, 327; 8,309ff; 9,375ff; 10,300ff; 11,314ff; 12, 323ff; NJWFundhefte „Arbeitsrecht" E III 3. Zum Recht der Bergmannsversorgungsschein-Jnhaber vgl Betrieb 1948, 280; 1949, 62 unb 1949, 276; BB 1949, 333; 1950, 676; Göbelsmann, Arb u SozPol 1949, 22; 1950, 15; Boldt, RdA 1950, 161; 1951, 124; 1952, 20.

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

238

private und öffentliche Arbeitgeber die Verpflichtung statuiert worden, eine bestimmte Quote ihrer Arbeitsplätze mit Bergmannsversorgungsschein-Jnhabern zu besetzen. Im übrigen ist die Rechtsstellung der Bergmannversorgungsscheininhaber (Kündigungsschutz!) weitgehend den: Schwerbeschädigtenrecht nachgebildet (s Vordem 263)

4. Das Arbeitsverhältnis der Schiffsbesatzung*). Es handelt sich um die abhängigen Arbeitsverträge des Kapitäns und der Besatzungsmit- 238 glieder (= Schifssoffiziere, sonstige Angestellte, Schiffsleute). Es gelten die oben Vordem 119 erwähnten Sonderregeln des HGB, der SeemO (demnächst des Seemannsgesetzes vom 26. 7. 1957 (das in seinen wesentlichen Bestimmungen am 1. 4.1958 in Kraft treten wird), des Binnen­ schiffahrtsgesetzes und des Flößerei-Gesetzes. Subsidiär gelten die Regeln des BGB. Vgl weiter das Gesetz über die Ermächtigung des Reichsarbeitsministers zum Erlaß sozialer Schutzvorschristen für die Besatzung von Seeschiffen und Hochseefahrzeugen vom 13. 12. 1934, RGBl II 1316, dazu Erste BO vom 14. 2. 1935, RGBl II 115. Das BetrBerfGes findet Anwendung auf Betriebe der Binnenschiffahrt, nicht aber auf Betriebe der Seeschiffahrt und Luftfahrt (§ 88 Abs 3 BetrBerfGes). Für letztere ist eine besondere gesetzliche Regelung in Aussicht genommen, bis zu deren Inkrafttreten die Vorschriften des Betr­ BerfGes anzuwenden sind, jedoch nur soweit es sich um Landbetriebe der Seeschiffahrt und Luft­ fahrt handelt (z. B. Häfen, Reisebüros). Über die Besonderheiten der Gesamthafenbetriebe vgl Gesetz über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter (Gesamthafenbetrieb) vom 3. 8. 1950 (BGBl I 352) sowie Wiebel in RdA 1953, 291.

über Schifferdienstbücher in der Binnenschiffahrt vgl Gesetz vom 12. 2. 1951 (BGBl II 3) sowie Claussen in RdA 1951, 20.

Über die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes auf Betriebe der Schiffahrt und des Luftverkehrs vgl § 22 KSchGes. Über Streitigkeiten entscheiden die Arbeitsgerichte' die Vor­ schriften über die Zuständigkeit der Seemannsämter (§§ 128—131 Seemannsordnung ) zur güt­ lichen Beilegung und vorläufigen Entscheidung von Streitigkeiten finden auf Rechtsstreite auf Grund des KSchGes keine Anwendung, — wohl im übrigen. Vgl aber § 69 des am 1.4. 1958 in Kraft tretenden neuen Seemannsgesetzes. Über die Schiedsgerichtsbarkeit vgl § 101 Abs 2 ArbGG. Über das Arbeitsrecht in der Luftfahrt vgl Dersch, Z f Lustrecht 1937, 257ff: Hahn, Luft­ arbeit und Arbeitsrecht (Köln, Diss 38); Bradschi, Die Rechtsstellung des Luftfahrtpersonals, 1951.

*) Schrifttum: Für das Recht der seemännischen Arbeitnehmer die Kommentare zu der am 31.3.1958 außer Kraft tretenden SeemO von v. H i p p e l 2. Aufl 1907, Perels 1902, Loewe 1903. Systematische Darstellungen des Seerechts von Pappenheim, Handbuch des deutschen Seerechts 2 (1906) 401 ff, Wüstendörfer in Handbuch d HandelR VII Abt 2, 508ff. Vgl auch Jaerisch, Hafenarbeitsrecht für Hamburg usw 1931, d e r s, Vermietung einer bemannten Schute 1927; Rabitz, Die sozialpolitische Entwicklung in der deutschen Seeschiffahrt 1926, Heeschen, Der Arbeitnehmer­ schutz der Seeleute (Leipziger Diss 1930); Neuhäuser, Der Arbeitsvertrag in der deutschen Seeschiffahrt, 1934; Böltzer, RABl 1935 II, 61; Schneider ebenda 1937 II, 1, 25; Schelp, „Seearbeitsrecht I, II" in ArbR-Blattei; Claussen, Soziale und arbeitsrechtliche Probleme der Seeschiffahrt RdA 1949, 281; 50 Jahre Seemannsordnung, BB 1952, 346; Schelp, Zur Neu­ gestaltung des Seearbeitsrechts BABl 1952, 325; ders, Seearbeitsrecht im Werden, BABl 1952, 266; Fettback, Um ein neues Seemannsrecht, RdA 1952,401; Becker, Die Stellung des Kapitäns im Handels-öffentlichen- und Arbeitsrecht, ArbuR 1957,38; Volkmar-Königs, Fragendes Seearbeitsrechts, 1954. Schrifttum und Rechtsprechung: Jahrbuch d Arbeits­ rechts 5, 205 f; 6, 333; 7, 309; 8, 321 ff: 9, 393; 10, 314 ff : 11, 326 ff; 12, 337 ff: NJW-Fundhefte „Arbeitsrecht" E III 5. Über den Arbeitsvertrag der Schiffsbesatzung der Binnenschiffahrt vgl Kommentare zum Binnenschiffahrtsgesetz von Mittelstein 2. Ausl 1900/03, Förtsch 2. Aufl 1900, Goldmann-Landgraf; Vortisch und Zschucke, Binnenschiffahrts- und Flößereirecht, 1953/55; Systematische Darstellungen: Mittelstein in Handbuch d HandelR VII Abt 1,68ff, Schmincke, Binnenschiffahrt in ArbRKartei; Kramer, Zeitfragen der Binnenschiffahrt (Arbeitsrechtliche Fragen), Duisburg 1930; ders, Die Rechtsfragen aus dem Hafen- und Schiffahrtsbetrieb, Arbger 1930, 153ff; Keydel, Das Arbeitsrecht der Flußschiffahrt im mitteldeutschen Stromgebiet (Leipz Diss 1931); Heitmann, RABl 1931II 516ff; Gille, Arbeitsrechtliche Fragen im Rhein­ schiffahrtsrecht, 1938 (Köln, Diss); Bartholomeyczik, Wasserverkehr (Binnenschiffahrtsrecht) 1955; Kählitz, Das Recht der Binnenschiffahrt 1953/54; v. Laun-Lindenmaier, Schiff­ fahrtsrecht 1953/56. Vgl auch Keim, Das internationale Arbeitsrecht in der Seeschiffahrt 1925, Der Heuerver­ trag (Großes Internationales Sammelwerk des Internat Arbeitsamts), 1927.

Borbern 239, 24»

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

über den Arbeitsnachweis vgl BO über seemännische Heuerstellen vom 8. II. 1924 (RGBl I 739) abg am 20. 9. 1927. Über die Pläne einer internat Regelung des Seemannsrechts auf den Konferenzen von Genua und Genf vgl Ritzmann, Intern Sozialpolitik 1925, 184ff; Berger, Internat Arbeilsrecht 1929, 241 ff; Voß, ArbRPr 1930, 310. Bek betr Intern Abkommen über den Heuervertrag der Seeleute vom 31. 1. 1933 (RGBl II 100).

239

5. Das Arbeitsverhältnis der land- und forstwirtschaftlichen Arbeitnehmer*). Hierhin zählen die Arbeitnehmer in der Landwirtschaft einschl Viehwirtschaft (auch Geflügel­ zucht, Bienenhaltung), Obst-, Wein-, Gartenbau (vgl aber über die Fälle, in denen die Gärt­ nereien als Gewerbebetriebe anzusehen sind, Vorbem 235), in der Forstwirtschaft einschl Jagd und Binnenfischerei sowie in den landwirtschaftlichen Nebenbetrieben (vgl § 1 LAO vom 24. 1. 1919). Zu ihnen gehören Betriebe, die organisch vom Landwirtschaftsbetrieb abhängig sind und seine Produkte verarbeiten (Molkerei, Käserei) oder ihre Produkte liefern (Sandgrube). Solche landwirtschaftlichen Nebenbetriebe, die nach Art und Umfang über den Rahmen des Üblichen hinausgehen (fabrikmäßiger Betrieb) oder vom Landwirtschafts­ betrieb als solchem unabhängig sind (denkbar bei Brennereien, Brauereien, Ziegeleien, Säge­ werken, Zuckerfabriken), sind aber Gewerbebetriebe (s Vorbem 235), ihre Arbeitnehmer gewerb­ liche Arbeitnehmer. Vgl dazu Landmann-Nohmer I 33ff u Vorbem 6c vor Titel VII GewO und RAG ArbRSamml 34, 18.

Über das Hofgänge r Verhältnis (Scharwerkersystem) in der Landwirtschaft vgl Vorbem 276. Über das aus Bestandteilen der Pacht und des Arbeitsverhältnisses gemischte (in Nord­ westdeutschland herausgebildet) Heuerlings Verhältnis vgl; Herschel, Neue Fragen des Heuer­ lingsrechts, DAR 1936, 61 ff; Seraphim, Das Heuerlingswesen in Nordwestdeutschland, 1948; Schelp, Gemischte Rechtsverhältnisse mit arbeitsrechtlichen Elementen in Festschrift für Herschel, 1955; LAG Bielefeld ArbRSamml 16, 17; BAG Urteil vom 19. 4. 1956 — 2 AZR 416/54 —, ArbRBlattei „Landarbeitsrecht". Nach der Aufhebung der landesrechtlichen Vorschriften für Eisenbahn- und Landarbeiter und der Gesindeordnungen, die zT auch für die Landarbeiter galten, durch den Aufruf des Nates der Volksbeauftragten vom 12. 11. 1918 gelten für die Landarbeiter die Vorl LAO vom 24.1. 1919, subsidiär die Regeln der §§ 611 ff des BGB. Streitigkeiten gehören vor die Arbeits­ gerichte. Das BetrBerfGes findet auf land- und forstwirtschaftliche Betriebe Anwendung (vgl jedoch § 8 Abs 2 BetrBerfGes). Der Arbeiterschutz bestimmt sich nach dem Mutterschutzgesetz, im übrigen nur nach den Unfallverhütungsvorschriften der landwirtschaftlichen Berufsgenossen­ schaften. Die landwirtschaftliche Kranken- und Unfallversicherung ist in der RVO besonders ge­ regelt. Über die Formvorschrift des § 2 LAO f § 611 Bem 62.

Die landwirtschaftlichen Arbeitnehmer zerfallen in landwirtschaftliche Arbeiter, das sind die nicht zu den Angestellten gehörenden Arbeitnehmer, landwirtschaftliche Angestellte, die Dienste höherer Art leisten wie Gutsbeamte, Verwalter, Inspektoren, Rechnungsbeamte, Privat­ förster, und schließlich landwirtschaftliche Lehrlinge und Volontäre.

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6. Das Arbeitsverhältnis der Hausgehilfen (Hausangestellten). a) Hausgehilfen (über die verschiedene Terminologie s Hueck-Nipperdey I 59, Fußn 32) sind die Dienstverpflichteten, die in einen fremden Haushalt ausgenommen sind und für diesen häusliche Dienste leisten. Statt des Ausdrucks Hausgehilfe wird vielfach auch

*) Schrifttum: Schlegelberger, Das Landarbeiterrecht 1907 (zT veraltet); Hahne, Deutsches Landarbeitsrecht 2. Ausl 1921 (Quellensammlung); Karger-Hahne-Eckert-Stephan, Landwirtschaftliches Arbeitsrecht 1922; von Karger, Landwirtschaftliches Arbeiterrecht (Bücherei des Arbeitsrechts 3); Molitor, Landwirtschaftsrecht 2. Aufl 1928; Dochow, Land­ wirtschaftsrecht 1927; v. Waldow, Das Arbeitsrecht der Land- und Forstwirtschaft, 1929; Das Arbeitsvertragsrecht der Landarbeiter Deutschlands, Österreichs und Ungarns (hgg vom Internat Arbeitsamt), 1929; Kunze, Die Formvorschriften der Landarbeitsordnung (Kölner Diss 1931); Haak, Grundriß des in Preußen geltenden Agrarrechts, 1927; Kommentare zur vorl LAO von Feig-Cäsar 3.Aufl 1923; Volkmann-Böttger 1919; Aschenbrenner 1935; Rosenfeld, 1950; Molitor 2. Aufl 1952; ders, „Landarbeitsrecht" in ArbR-Blattei; ders, Z f Agrar- und Wasserrecht 3, 233ff; Woerner, Das landwirtschaftliche Arbeitsrecht in Bayern, 1921; Klinggräff, Über die arbeitsrechtliche Stellung des Landarbeiters, insbes in Mecklenburg, 1927; Ueberschaar, Landarbeiterrecht, 1938; Hagemann, DAR 1938, 270. Schrifttum und Rechtsprechung: Jahrbuch des Arbeitsrechts 1, 161 ff; 2, 226; 3, 198ff; 4, 198; 5, 203ff; 6, 327ff; 7, 303f; 8, 311ff; 9, 381 ff; 10, 304ff; 11, 318ff; 12, 328ff; NJW-Fundhefte „Arbeits­ recht" E III4.

Borden» 6. Titel. Dienstvertrag.

241—244

der Ausdruck „Hausangestellter" verwendet. Manche sprechen auch vom Hausarbeitnehmer und Haushelfer. Das früher geplante Gesetz, das die Rechtsverhältnisse in der Haus­ wirtschaft regeln sollte, bezeichnete sich als Hausgehilfengesetz. Der Entwurf von 1921 (RAM 1921, 809ff) befaßte sich aber nicht mit den Hausgehilfen, die Dienste höherer Art leisten, die also Angestellte im Sinne des Angestelltenversicherungsgesetzes sind. Der Entwurf von 1929 (RAM 1929 I 145ff) betraf beide Gruppen. Nicht zu verwechseln mit den Hausgehilfen sind die Heimarbeiter und die Hausarbeiter (vgl Vordem 254). Im ein­ zelnen ist folgendes zu sagen: a) Die Hausgehilfen müssen in die häusliche Gemeinschaft ausgenommen sein 241 (anders E von 1929). Aufwartefrauen, auch wenn sie ständig in dem gleichen Haus­ halt beschäftigt werden, sind keine Hausgehilfen. Das Charakteristikum der Aufnahme in die häusliche Gemeinschaft ist das Fehlen eines eigenen selbständigen Haus­ halts. Normalerweise zeigt sich die Aufnahme darin, daß der Hausgehilse in dem frem­ den Haushalt wohnt, schläft und ißt. Doch können einzelne dieser Momente auch fehlen. So schließt die Hingabe von Kostgeld statt Naturalverpflegung und das Schlafen in einem vom Haushalt abgesonderten Schlafraum die Hausgehilfeneigenschaft nicht aus, sofern nur ein selbständiger Haushalt des Hausgehilfen nicht gegeben ist und der Hausgehilfe mit der Familie des Dienstberechtigten tagsüber zusammenlebt. Die Richt­ linien des BAM für die Regelung der Arbeitsbedingungen von Hausgehilfen im Bundes­ gebiet vom 22. 5. 1952 (BABl 289) erstrecken sich nun zwar auf alle Personen, die im Haushalt mit invalidenversicherungspflichtigen hauswirtschaftlichen Arbeiten gegen Entgelt beschäftigt werden „ohne Rücksicht darauf, ob sie im Haushalt wohnen oder nicht (Hausgehilfen)"; daraus jedoch zu schließen, daß es auf die Aufnahme in die häus­ liche Gemeinschaft nicht ankäme, wäre verfehlt; vielmehr tragen die Richtlinien nur dem tatsächlichen Umstande Rechnung, daß infolge der Wohnungsnot viele Hausgehilfen, die in Wahrheit in den häuslichen Kreis ausgenommen sind, außerhalb ihre Schlaf­ stelle haben. In der Tat kann dem Merkmal des Wohnens im Haushalt des Arbeitgebers in Zeiten der Wohnungsnot keine letztlich entscheidende Bedeutung beigemessen werden. Daß die Richtlinien im übrigen den Hausgehilfenbegriff irrt Sinne des Aufgenommen­ seins in die häusliche Gemeinschaft verstanden wissen wollen, ist auch daraus zu ent­ nehmen, daß Putz- und Stundenfrauen, Waschfrauen, Plätterinnen und Flickerinnen (die üblicherweise nicht in den häuslichen Kreis des Arbeitgebers ausgenommen wer­ den), von der Regelung der Richtlinien ausgenommen sind (§ 1 Abs 3). Zum Begriff „Hausgehilfin" und „Tagesmädchen" vgl auch § 2 Mutterschutzgesetz.

ß) Der Gehilfe muß häusliche Dienste für einen Haushalt leisten. Es ist dabei gleich- 242 gültig, ob es sich um Dienste niederer Art (Köchin, Stubenmädchen, Kindermädchen, Diener, Jungfer) oder um Dienste höherer Art (Haushaltsführung, Hauslehrer, Gesellschafterin, Kindergärtnerin 1. Klasse, Privatsekretäre) handelt. (Die Richtlinien des Bundearbeitsministers vom 22. 5. 1952 beziehen sich allerdings nur auf Dienste niederer Art.) Dagegen scheidet aus eine Arbeit, die ganz oder überwiegend (vgl auch RAG ArbRSamml 12, 364; 14, 244) nicht für den Haushalt, sondern für einen Gewerbebetrieb des Arbeitgebers geleistet wird. Diese Arbeitnehmer sind gewerbliche Arbeiter oder Angestellte, so die Kellner, Zimmermädchen, Köche, Liftjungen, Haus­ burschen usw in Hotels, Krankenwärter, Kraftwagenführer. Desgleichen scheiden aus landwirtschaftliche Arbeitnehmer, die zwar in den Haushalt ausgenommen sind, aber nicht häusliche Dienste für die persönlichen Bedürfnisse des Landwirts, sondern spezifisch landwirtschaftliche Arbeit leisten. Diese gehören zu den Landarbeitern.

b) Arten.

243

Die Hausgehilfen zerfallen in Hausgehilfen, die mit niederen Diensten beschäftigt sind (Arbeiter im Sinne des Arbeitsrechts, früher Dienstboten oder Gesinde genannt), und Hausgehilfen, die mit höheren Diensten beschäftigt sind (Angestellte im Sinne des Arbeitsrechts). Im Einzelfall ist zu prüfen, ob die arbeitsrechtlichen Vorschriften, die generell für alle Arbeitnehmer oder für Arbeiter oder für Angestellte gegeben sind, auch auf die Hausgehilfen zur Anwendung zu kommen haben.

c) Die rechtliche Regelung im allgemeinen. Während die Rechtsverhältnisse der (höheren) Hausangestellten schon früher den allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs unterstanden (vgl vor allem § 622

244

Borbem 245—249

Vll. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

BGB), waren die Rechtsverhältnisse der mit niederen Diensten beschäftigten Hausgehilsen durch die Gesinde Ordnungen der Bundesstaaten (18 in Preußen, 25 in den übrigen Bundesstaaten) geregelt. Art 95 EGBGB hatte diesen Rechtszustand aufrecht erhalten. (Vgl dazu eingehend VI Bem 1 ff zu Art 95). Sämtliche Gesindeordnungen (auch die Art 15—31 Bayer AGBGB, vgl RAG ArbRSamml 12,48) sind durch den Auf­ ruf des Rats der Volksbeauftragten vom 12. 11. 1918 (RGBl 1303) Nr 8 außer Kraft gesetzt. Diese Verordnung ist durch das ÜbergangsG vom 4. 3.1919 (RGBl 285) und die RVerf vom 11. 8.1919 Art 178 bestätigt worden. Damit war das gesamte Ausnahmerecht für das Gesinde aufgehoben. Es ist auch Art 95 EGBGB selbst aufgehoben. Darüber hin­ aus enthält aber der Aufruf außer der negativen Regelung gleichzeitig eine positive Ordnung dahin, daß mit der Aufhebung der landwirtschaftlichen Sondergesetze das Reich die allgemeine arbeitsrechtliche Reichsgesetzgebung des BGB und der sonstigen reichsrechtlichen Normen des Arbeitsrechts eintreten ließ.

Es gelten also für den Arbeitsvertrag der Hausgehilfen nur die Regeln des BGB. Hueckbei Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts I 60,nimmt an, daß,soweit wegen der Eigenart des Rechtsverhältnisses der Hausgehilfen Lücken bestehen, trotz der formellen Aufhebung der Gesindeordnungen deren Grundsätze als Gewohnheitsrecht be­ stehen geblieben seien, allerdings nur soweit diese Regeln ihre Grundlage in der Eigenart der Stellung der Hausgehilfen, insbesondere in der Aufnahme in die Hausgemeinschaft haben (zB Erteilung eines unrichtigen Dienstzeugnisses, Verleitung zum widerrechtlichen Verlassen des Dienstes usw), nicht dagegen, soweit sie für das Gesinde eine geminderte Rechtsstellung begründen, also Ausnahmebestimmungen über den Dienstboten darstellen. Nur die Beseitigung dieser letzteren Bestimmungen sei der Zweck des Aufrufs des Rats der Bolksbeauftragten gewesen, während ein Grund zur Beseitigung der übrigen Be­ stimmungen vor der reichsrechtlichen Neuregelung der Materie nicht vorgelegen habe. Diese Ansicht erscheint gegenüber der formellen Aufhebung der gesamten Gesindeord­ nungen nicht zutreffend. Wie hier offenbar RAG ArbRSamml 12, 48.

Uber die frühere Rechtslage in Preußen und Bayern vgl VI Bem zu Art 95 EG mit weiteren Angaben.

245

d) Die Anwendbarkeit der arbeitsrechtlichen Gesetzgebung aus die Hausgehilfen ist im einzelnen zweifelhaft und bestritten. Nicht zutreffend ist die Ansicht, daß die Einbe­ ziehung der hauswirtschaftlichen Arbeitnehmer stets besonderer gesetzlicher Her­ vorhebung bedürfe. Es ist vielmehr zu prüfen, ob ein arbeitsrechtliches Gesetz nach Wortlaut oder Sinn den Hausgehilfen von seiner Geltung aus sch ließt. Ist das nicht der Fall, so sind die arbeitsrechtlichen Regeln des betreffenden Gesetzes auf die Haus­ gehilfen anzuwenden. Im einzelnen gilt folgendes:

246

a) Auf dem Gebiet des Arbeitsvertragsrechts gelten die Regeln des BGB §§ 611 ff. Im übrigen gelten auch die Regeln über die Beschränkung der Lohnpfändung und über das Vorrecht der Lohnforderungen im Konkurs und in der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. Wegen des Kündigungsschutzes s Vordem 247 u 250.

247

ß) Die Regeln des öffentlich-rechtlichen Arbeitnehmerschutzes (Betriebsschutz, Ar­ beitszeitschutz) und des allgemeinen Kündigungsschutzes gelten für die Hausgehilsen nicht. Der Schutz ist nur der rein privatrechtliche der §§617—619 BGB. Vgl die Bem zu diesen Bestimmungen. Dagegen gilt das Mutterschutzgesetz, das in seinen Bestimmungen auf die Besonderheit der hauswirtschaftlichen Dienstleistung Rücksicht nimmt, auch für Hausgehilfinnen.

248

y) Die Regeln über das Arbeitsnachweisrecht nach Maßgabe des AVAVG idF vom 3. 4. 1957 gelten auch für die Hausgehilfen. Arbeitslosenversicherungspflicht besteht, es sei denn, es handelt sich um eine geringfügige Beschäftigung im Sinne von § 66 AVAVG. Wegen Ausnahmen von der Arbeitslosenversicherungspflicht bei land- und forstwirtschaftlicher Beschäftigung vgl §§ 59—62 AVAVG.

249

») Die Unfallverhütungsvorschriften der Berufungsgenossenschaften (§§ 848, 1030, 1199 RVO) sind öffentlich-rechtliche zwingende Satzungen, die als Sondergesetze einem Tarifvertrag vorgehen.

360

d) Im Verhältnis zu anderen Tarifverträgen kann sog Tarifkonkurrenz vorliegen; das ist dann der Fall, wenn mehrere Tarifverträge auf denselben Arbeitsvertrag anwend­ bar sind und sich inhaltlich widersprechen. Zur Lösung von Tarifkonkurrenzen ist das sog Günstigkeitsprinzip ungeeignet. Die Lösung ergibt sich aus dem Grundsatz der Spezialität: der Tarifvertrag ist maßgebend, der der Eigenart des Betriebes und den besonderen Be­ dürfnissen seiner Arbeitnehmer nach der tatsächlichen Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse am besten Rechnung trägt. Die Eigenart des Betriebes ist zu erkennen aus der Art der Arbeit, die der überwiegende Teil der Arbeitnehmer nach der tatsächlichen Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse überwiegend zu leisten hat. Vgl im übrigen Hueck-NipperdeyTophoven Anm 94ff zu § 4 TVG; Tophoven AP 1951 Nr 208; Gramm, Tarifkonkurrenz in ArbR Blattei Tarifvertrag XII; Waechter, BlStSoz u ArbR 1951, 138; Nipperdey, RdA 1949, 390; Hueck-Nipperdey II 456ff. Aus dem älteren Schrifttum vgl Becker, Die Tarifnormen-Kollision, 1924; Hueck, Konkurrenz von Gesamtvereinbarungen, NZfA 1926, 385ff; Nipperdey, Beiträge zum Tarifrecht 135 u 178; Molitor, NZfA 1930, 201 ff; Ehrenwert, Die mehrfache Tarifgebundenheit eines Arbeitsverhältnisses 1931. Neuer­ dings BAG vom 22. 2. 1957 — 1 AZR 536/55.

361

c) Im Verhältnis zur Betriebsvereinbarung geht der Tarifvertrag vor. Das ist durch die §§ 56, 59 BetrVerfG eindeutig klargestellt. Soweit Betriebsvereinbarungen zulässig sind (vgl § 59 BetrVerfGes) können sie für den Arbeitnehmer günstigere Bedingungen enthalten, als der Tarifvertrag (vgl Dietz,

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

362—364

RdA 1949, 161; Oehmann RdA 1950, 457; Citron, RdA 1949,243; Galperin, BB 1949, 375; LAG Düsseldorf AP 1950 Nr 258 mit Anm v. Nikisch; LAG Freiburg, AP 1950 Nr 127; LAG Düsseldorf, RdA 1949, 192. And Ansicht: Maus, Handbuch des Arbeits­ rechts: Tarifvertragsrecht Anm 89 zu § 4.

6. Beginn und Beendigung des Tarifvertrages.

362

Der schriftlich festzulegende Vertragstext erhält seine Rechtswirksamkeit mit Unterzeichnung durch die Tarifvertragsparteien. Soweit nichts anderes bestimmt wird, tritt mit demselben Zeit­ punkt die Normenwirkung der Tarifnormen ein. Die Parteien können aber auch den Beginn der Normenwirkung auf einen anderen Zeitpunkt vereinbaren, insbesondere dem Tarifvertrag inso­ weit rückwirkende Kraft beilegen. Alsdann ergreift die Tarifwirkung im Zweifel auch diejenigen Arbeitnehmer, die vor Abschluß des Tarifvertrages, aber nach dem Rückwirkungstermin aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind (RG NZfA 1924, 496; Hueck-Nipperdey-Tophoven, Bem 22 zu § 1 TVG; Hueck-Nipperdey Lehrb II 323). Soll dies nicht geschehen, so muß diese Folge ausdrücklich im Tarifvertrag ausgeschlossen sein (LAG Düsseldorf AP 1950 Nr 173). Da sich die Normen des Tarifvertrages als materielles Recht darstellen, müssen hinsichtlich der Rückwirkung von Normen die allgemeinen Grundsätze beachtet werden, die für die Rück­ wirkung von gesetzlichen Bestimmungen allgemein entwickelt worden sind; s dazu Ballerstedt, SJZ 1949, 410; Köster, BB 1952, 93; Hilger, BB 1952, 197; Weber, ArchOffR77,84; Coing, BB 1954,137; BVerfGer NJW 1952, 865 u 1953, 1017; BGHZ 10, 397. Die Rechtssetzungsbefugnis der Tarifparteien mit Rückwirkung findet da ihre Grenze, wo bereits entstandene tarifliche Rechte berührt werden. Solche Rechte, die Inhalt der Einzel­ arbeitsverhältnisse geworden sind, können nicht durch einen neuen Tarifvertrag rückwirkend ver­ nichtet werden (vgl Siebert, Kollektivnorm und Individualrecht im Arbeitsverhältnis in Fest­ schrift für Nipperdey 128ff; ders in BB 1953,241 ff; aA: Dietz, Vordem 21 vor § 56 BetrVerfGes; Citron, DRZ 1949, 259; vgl auch LAG Frankfurt, BB 1956, 624 u BAG in BB 1956, 560). Der Tarifvertrag erlischt durch Zeitablauf, durch ordentliche Kündigung, durch außerordent­ liche Kündigung (die nach § 242 BGB für zulässig zu erachten ist, wenn wegen völlig veränderter Verhältnisse einer Partei das weitere Festhalten am Vertrage nicht zugemutet werden kann, vgl dazu Beitzke, Nichtigkeit, Auflösung und Neugestaltung von Dauerrechtsverhältnissen), durch Aufhebungsvertrag, durch Untergang einer Vertragspartei, durch Verlust der Tariffähigkeit einer Vertragspartei.

7. Wirkungen des Tarifvertrages. a) des normativen Teils (§ 4 Abs 1 TVG).

363

Fällt ein Arbeitsvertrag unter den persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages (beteiligte Personen sind beim Verbandstarif nur diejenigen, die Mitglieder der Verbände sind oder es beim Abschluß des Tarifvertrages gewesen sind svgl aber RAG, BenshSamml 2 Nr 5], oder den Arbeitsvertrag unter Berufung auf den Tarifvertrag abgeschlossen haben), weiter unter den räumlichen, zeitlichen und beruflichen Geltungsbereich (in letzter Hinsicht ist maßgebend die Art der Arbeit und des Betriebes), so wirkt der nor­ mative Teil auf die einzelnen Arbeitsverträge ein und bestimmt ihren Inhalt. Hinsichtlich der Normen des Tarifvertrages, die betriebliche und betriebsverfas­ sungsrechtliche Fragen ordnen, kommt es nicht auf beiderseitige Tarifgebundenheit an; vielmehr gilt hier die Tarifwirkung für alle Betriebe, deren Arbeitgeber tarifgebunden sind, auch wenn es sich bei den Arbeitnehmern um Außenseiter handelt (§ 3 Abs 2 TVG). Die Frage, ob die Jnhaltsnormen des Tarifvertrages geradezu Inhalt der einzelnen Arbeitsverträge werden und deshalb nach dem Wegfall des Tarifvertrages als Arbeits­ vertragsbestimmungen (allerdings nicht unabdingbar) weiter gelten (sog Nachwirkung), war früher umstritten; bejahend: RGZ 114, 194; mit Recht verneinend: Lehmann, Tarifvertrag und Nachwirkung 1927. Die Frage der Nachwirkung ist durch § 4 Abs 5 TVG in dem Sinne geklärt, daß die Rechtsnormen des Tarifvertrages nach dessen Ablauf im Sinne der nachstehend gekennzeichneten Unmittelbarkeit weiter gelten, jedoch keine zwin­ gende Wirkung mehr äußern. Die Hauptwirkung der normativen Bestimmungen des Tarifvertrages besteht darin, 364 daß sie „unmittelbar und zwingend" gelten (8 4 Abs 1 TVG). Diese beiden Wirkungen machen gemeinsam die „Unabdingbarkeit" aus. Die Unmittelbarkeit darf nicht in dem Sinne verstanden werden, daß die Normen des Tarifvertrages in den Inhalt der Einzel­ arbeitsverhältnisse als deren vertraglicher Bestandteil eingingen; diese früher von einigen

Borbem 865, 366

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

vertretene Auffassung (s oben) verbietet sich schon deshalb, weil § 1 Abs 1 TVG diesen Bestimmungen des Tarifvertrages ausdrücklich den Charakter von „Rechtsnormen" zu­ erkennt. Ist das aber der Fall, dann besteht das Wesen der Unmittelbarkeit darin, daß die Normen (wie alle Vorschriften des materiellen Rechts) auf die Arbeitsverhält­ nisse unmittelbar beherrschend einwirken und entgegenstehende Abreden von Ge­ setzes wegen verdrängen. Die zwingende Wirkung besteht darin, daß die tarifbeteiligten Arbeitsvertragsparteien keine vom Tarifvertrag abweichenden Arbeitsbedingungen ver­ einbaren können. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam. Es treten die Tarif­ normen an deren Stelle.

Von diesem Grundsatz gelten Ausnahmen, wenn abweichende Bestimmungen im Tarifvertrag selbst zugelassen sind oder wenn es sich um Abweichungen zugunsten des Arbeitnehmers handelt (§ 4 Abs 3 TVG). Der Grundsatz der Unabdingbarkeit macht auch Erlaßverträge über fällige tariflich begründete Ansprüche unwirksam (vgl dazu schon Nipperdey, Beiträge zum Tarifrecht, 18 ff). § 4 Abs 4 TVG läßt deshalb einen Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig sein. Die Verwir­ kung von tarifvertraglich begründeten Ansprüchen ist nach §4 Abs 4,2 TVG ausgeschlossen; wohl kann unter scharfen Voraussetzungen einem Anspruch die Einwendung der Arg­ list oder der unzulässigen Rechtsausübung entgegengesetzt werden, dies jedoch nur dann, wenn ein gröblich unanständiges Verhalten des Gläubigers vorliegt. Vgl Nipperdey, RdA 1949, 87; Hueck-Nipperdey, Lehrbuch II 449; Herschel, BABl 1949, 24; Neumann, BB 1949, 491; OAG Rheinland-Pfalz AP 1951 Nr 69 mit Anm v. Hueck; LAG München, WA 1950, 53; 1954,103; 1955, 61; LAG Mannheim AP 1951 Nr 287; AP 1952 Nr 112; AP 1953 Nr 108; AP 1954 Nr 33; RdA 1954, 40; LAG Hannover AP 1952 Nr 8; AP 1953 Nr 147; LAG Kiel AP 1952 Nr 100; AP 1954 Nr 81; ferner Heimeier, AP 1951 Nr 213; AP 1952 Nr 8; Wagner, Betrieb 1953, 170; Schnorr AP 1954 Nr 39; Kunze RdA 1950, 228; Joachim, RdA 1954,1; Endemann, ArbuR 1955, 111.

365

Die Wirkung des normativen Teils des Tarifvertrages beschränkt sich nach § 4 TVG auf die beiderseits Tarif g e b und en en, also auf die Organisierten. In die Rechtslage unbe­ teiligter Dritter wird nicht eingegriffen. Es besteht aber nach § 5 TVG die Möglichkeit, den Außenseitern den normativen Inhalt des Tarifvertrages durch Verwaltungsakt aufzu­ zwingen unter der Voraussetzung, daß die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 vH der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigen und daß die Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrages im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Von diesen Voraussetzungen darf nur dann abgesehen werden, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung zur Behebung eines sozialen Notstandes erforderlich erscheint. Uber das Verfahren vgl § 5 Abs 2—7 TVG. Die Wirkung, die sich nur auf den normativen Teil bezieht, ist die, daß auch die art­ gleichen Arbeitsverträge von Außenseitern oder eines Mitglieds mit einem Außen­ seiter von der Tarifwirkung ergriffen werden. Die allgemeine Verbindlichkeit ist in ihrer Dauer abhängig von dem Bestand des Tarifvertrages. Wird der Tarifvertrag aufgehoben, gekündigt, geändert, so hört die Tarifwirkung für die Tarifbeteiligten und die Außenseiter ohne weiteres auf. Einer Aufhebung der Allgemeinverbindlicherklärung be­ darf es nicht (Vertragstheorie) vgl Hueck-Nipperdey Lehrb II 475; Potthof, ArbR 1950, 72; aM Jacobi, Grundlehren 103 ff mit weiteren Angaben.

über die Unterbietung der Preise anderer auf der Grundlage von Arbeitslöhnen, die unterhalb der Sätze eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags liegen als unlauterer Wettbewerb und Verstoß gegen die guten Sitten RGZ 117, 16 = IW 1927, 1636. Bei der Allgemeinverbindlicherklärung kann auch ein ihr vorhergehender Zeitpunkt als Wirksamkeitsbeginn bestimmt werden. Doch kann die Rückwirkung nicht weiter als bis zum Wirksamkeitsbeginn des Tarifvertrags selbst erstreckt werden (vgl dazu RGZ 103, 23).

366

b) des schuldrechtlichen Teils. Die Pflichten im schuldrechtlichen Teil sind entweder von vornherein Selbst­ pflichten der Tarifparteien zu einem Handeln oder Unterlassen oder prima sacie* Pflichten der Mitglieder. Da aber nicht die Mitglieder, sondern allein die Berufs­ vereine Parteien des Tarifvertrages sind (Verbandstheorie) (der Fall, daß auf

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

366

Arbeitgeberseite ein einzelner Arbeitgeber Tarifvertragspartei ist, kann bei dieser grund­ sätzlichen Erörterung außer Betracht bleiben) und da es einen Vertrag zu Lasten Dritter (der Mitglieder) nicht gibt, so sind Pflichten der Mitglieder umzudeuten in Einwir­ kungspflichten der Berufsvereine auf ihre Mitglieder (RGZ 111, 166) und zwar im Sinne einer Handlungspflicht, nicht aber einer Garantiepflicht (RG IW 1911, 1014, RGZ 111, 105); Hueck-Nipperdey-Tophoven, Bem 63 zu 8 1 TVG.

Aus dem schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrages ergibt sich die Friedenspflicht und die Verpflichtung zur Tariferfüllung. Die Friedenspflicht des Tarifvertrages ist, wenn sie nicht im Einzelfall zu einer absoluten gemacht ist, nur eine relative. Als solche besteht sie auch ohne ausdrückliche Abmachung. Es soll nur der Vertragsinhalt selbst geschützt und der Versuch, eine vor­ zeitige Änderung der im Tarifvertrag vereinbarten Arbeitsnormen durch Anwendung wirtschaftlicher Kampfmittel zu erzwingen, verhindert werden. Dagegen ist dem Verband regelmäßig nicht verwehrt, sich Kampfmittel zu bedienen, um während des Bestehens eines Tarifvertrages tariflich nicht geregelte Streitpunkte einer solchen Regelung entgegenzuführen oder Abwehrmaßnahmen zu ergreifen. Nur die Kampfhandlungen, die sich gegen den Bestand des Tarifvertrages oder seiner einzelnen Bestimmungen selbst richten, werden daher normalerweise den Tatbestand eines Tarisbruchs erfüllen. Das Ziel des Kampfes muß darauf gerichtet sein, Bestimmungen des Tarifvertrags während seiner Dauer abzuändern oder aufzuheben. Eine Verletzung der Friedenspslicht ist mangels eines solchen Zieles nicht gegeben, auch wenn durch die Mittel des Kampfes tariflichen Bestimmungen zuwider gehandelt wird. Die relative Friedenspflicht trifft nur die Berufsvereine, die allein Tarifparteien sind, nicht die Mitglieder. Aber die Friedenspflicht hat einen doppelten Inhalt. Die Tarifpartei ist verpflichtet, jede Kamps­ maßnahme zu unterlassen, die gegen den Bestand des Tarifvertrags oder einzelner Be­ stimmungen des Tarifvertrags gerichtet ist (negative Seite), weiter sich dafür einzusetzen, daß ihre Mitglieder Kampfmaßnahmen gegen den Bestand des Tarifvertrags oder ein­ zelner Bestimmungen des Tarifvertrags unterlassen (positive Seite).

So schon RGZ 73, 92; 86, 152; 111, 105; 113, 197; 118, 196; IW 1927, 2363. Vgl auch Hueck-Nipperdey-Tophoven Bem 71 ff zu § 1 TVG; Anthes, Die Rechtsnatur der tariflichen Friedenspflicht, NZfA 1930, 529 und 1931, 81; Bringmann, Friedenspflicht und Tarifbruch 1929; Herschel, Arbeitskampf und Friedenspflicht 1928; Nikisch, Friedens­ pflicht, Durchführungspflicht und Realisierungspflicht 1932; Hueck-Nipperdey Lehrb II 506 ff.

Die Verpflichtung zur Tariferfüllung, d i das Verbot des Tarifungehorsams, besteht für die Verbände darin, daß sie die ihrerseits im Tarifvertrag übernommenen Selbstverpflichtungen zu erfüllen haben. Außerdem gehört zur Tariferfüllung die soge­ nannte Durchsührungspflicht. Sie verpflichtet die Vertragsparteien, die Durchfüh­ rung auch der normativen Bestimmungen nicht nur zu dulden, sondern auch ihre Mitglieder zu ihrer Beachtung anzuhalten, ihnen auch über den Inhalt der Normen Aufschluß zu geben und sie zu beraten. Jede Vertragspartei kann von der Gegenseite die Erfüllung dieser Durchführungspflicht jedenfalls dann verlangen, wenn durch Verstöße gegen die tarif­ lichen Bestimmungen der Zweck und Bestand des Tarifvertrags bedroht erscheint (Bensh Sammt 2 Nr 33 RAG; Hueck-Nipperdey-Tophoven, Bem 100 zu § 1 TVG). über die Haftung für Tarifbruch nach den §§ 276, 278 bei Verletzung der tariflichen Pflichten durch die Mitglieder(Delegierten-)versammlung, den Vorstand, Unterorgani­ sationen und ihre Vorstände sowie Dritte als Erfüllungsgehilfen vgl Vordem 327; Kaskel, Zur Lehre vom Tarifbruch in NZfAR 1922, 397ff; RGZ 73, 92; 86, 152; 111, 105; 113, 197; 118, 196; RG IW 1927, 2363. Uber die Haftung der Abschlußpersonen beim nichtrechtsfähigen Verein vgl Vordem 327; RGZ 73, 92; RG IW 1927, 2363; Hueck-Nipperdey-Tophoven, Bem 103 ff zu § 1 TVG.

Bei Tarifbruch einer Tarifpartei kann der gegenüberstehende Verband Erfüllung des Tarifvertrages, dh Wiederherstellung des Friedenszustandes, verlangen, er kann nach § 320 die Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem Tarifvertrag ver­ weigern, er kann nach Maßgabe des § 326 vom Vertrag zurücktreten oder gar den Vertrag bei Nichtzumutbarkeit nach § 242 fristlos kündigen. Damit wird auch der normative

Vordem 367

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Teil hinfällig. Bleibt er beim Tarifvertrag stehen, so kann er vor allem bei Verschulden der Gegenpartei Schadensersatz verlangen (§§ 276, 280, 286).

Diese Ansprüche hat zunächst die gegenüberstehende Tarifpartei. Wenn ihr ein Schaden entstanden ist, kann sie Schadensersatz verlangen. Dabei ist fraglich, ob sie auch den Schaden ihrer Mitglieder liquidieren kann. Da der Ersatzanspruch auf einem Schuldverhältnis beruht, das der Berufsverein im eigenen Namen, aber im Interesse seiner Mitglieder eingegangen hat, so ist die Frage zu bejahen. Im Jnnenverhältnis muß er das, was er aus der Liquidation des Mitgliederschadens erlangt, den Mitgliedern herausgeben. Nikisch, Arbeitsrecht 347, Hueck-Nipperdey, Lehrbuch II 510. Der Tarifvertrag kann aber zugleich ein Vertrag zugunsten Dritter sein (RGZ 73, 92; 86, 152; RG Recht 1913 Nr 154, 155; RGZ 111, 105, 166; 113, 147), nämlich zugunsten der Mitglieder; daher können auch die einzelnen Mitglieder der Gegenseite ihren Schaden ersetzt verlangen, soweit der Tarifvertrag einen zu ihren Gunsten geschlosse­ nen Vertrag darstellt; dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Vgl Hueck-Nipperdey-ToPhoven, Bem 95 und 107 zu § 1 TVG. 367

VI. Betriebsvereinbarung *).

Das Schwergewicht der dem Betriebsrat durch betriebsverfassungsrechtliche Vor­ schriften eingeräumten Mitbestimmung liegt im Abschluß von Betriebsvereinbarun­ gen. Die Betriebsvereinbarung ist das Kernstück der Mitbestimmung der Belegschaft. 1. Geschichtliche Entwicklung.

Vorläufer der Betriebsvereinbarung ist die A r b e i ts o r d n u n g. Die Arbeitsordnung irrt Sinne einer freiwillig vom Arbeitgeber erlassenen und im Betrieb bekanntgegebenen „Arbeitsordnung", „Fabrikordnung", „Werkstättenordnung" hatte sich schon vor der gesetzlichen Regelung namentlich in größeren Betrieben entwickelt. Sie bezweckte, im Interesse vor allem des Unternehmers, die Ordnung im Betrieb zu erleichtern. Die ersten gesetzlichen Regelungen der praktisch bewährten Arbeitsordnung finden sich in den landesrechtlichen Gewerbegesetzen und Berggesetzen, so in Sachsen, Württemberg, Baden, nicht in Preußen. In die GewO des Norddeutschen Bundes und des Reiches wurden aber diese Vorschriften nicht übernommen.

Erst die Novelle zur GewO von 1891 (das Arbeiterschutzgesetz) machte durch die §§ 134aff für die gewerblichen Betriebe mit in der Regel zwanzig Arbeitern die Arbeitsordnung obliga­ torisch. Die Arbeitsordnung wurde vom Arbeitgeber einseitig erlassen; er hatte nur den Arbeiter­ ausschuß vorher zu hören. Eingeführt wurde die staatliche Nachprüfung der Arbeitsordnung auf ihre Gesetzmäßigkeit (§§ 134e und f GewO). Die Wirkung der Arbeitsordnung wurde dahin bestimmt, daß ihr Inhalt, soweit er den Gesetzen nicht zuwiderlief, für die Arbeiter und Arbeit­ geber rechtsverbindlich war (§ 134c GewO). Das bedeutete, daß die Arbeitsordnung nur un­ mittelbare, nicht aberzwingende Wirkung hatte. Abweichende Vereinbarungen im Arbeitsvertrag waren, von zwei Ausnahmefällen abgesehen (außerordentliche Kündigungsgründe und Strafen), zulässig. Ihrer rechtlichen Natur nach war die Arbeitsordnung eine autonome Satzung (Erlaß­ theorie). In Anlehnung an die §§ 134aff GewO sind durch die Novelle vom 24.6.1892 die §§ 80aff in das Preuß Berggesetz eingefügt worden. Die Novelle zur GewO führte die obligatorische Arbeitsordnung auch für Handlungsge­ hilfen und Handlungslehrlinge in offenen Verkaufsstellen (§ 134k) ein. Ihr folgte die Land­ arbeitsordnung von 1919 für die Landarbeiter. Eine entscheidende Umgestaltung brachte das Betriebsrätegesetz, das an die Stelle des einseitigen Erlasses der Arbeitsordnung durch den Arbeitgeber (mit oder ohne Pflicht zur vorherigen Anhörung einer Arbeitnehmervertretung) die Gestaltung der Arbeitsordnung als Betriebsvereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und der durch den Arbeiterrat (Angestellten­ rat) vertretenen Arbeiterschaft (Angestelltenschaft) setzte. An der nicht zwingenden Wirkung der Arbeitsordnung wurde jedoch nichts geändert. Außerdem wurde allgemein eine Betriebs­ vereinbarung über Arbeitsbedingungen mit unmittelbarer Wirkung zugelassen (§ 78 Ziff 2 BRG). Das AOG beseitigte in Verfolg der Aufhebung des BRG (§ 65 Ziff 1 AOG) die Betriebs­ vereinbarung und die Arbeitsordnung (§ 69 II). Betriebsvereinbarungen wurden ausgeschlossen.

*) Außer dem nachstehend im Text zitierten Schrifttum vgl auch die Literaturangaben Vor­ dem 335.

6. Titel. Dienstvertrag.

Vordem 368

Die Betriebsordnung wurde einseitig vom Führer des Betriebes erlassen. Es war eine Beratung im Vertrauensrat vorgesehen, die jedoch kein Wirksamkeitserfordernis war. Die Notwendig­ keit des Erlasses wurde auf alle Betriebe mit mindestens 20 Beschäftigten, der fakulative Inhalt auf alle Arbeitsbedingungen ausgedehnt. Die Unabdingbarkeit der Betriebsordnung wurde ein­ geführt. Ihrer Rechtsnatur nach war die Betriebsordnung eine autonome Satzung, die objektives Recht für die betroffenen Arbeitsverhältnisse erzeugte. Nachdem das AOG durch KontrollRGes Nr 40 vom 30. 11. 1946 außer Kraft gefetzt worden war, fehlte zunächst die Rechtsgrundlage für den Erlaß von Arbeitsordnungen und Betriebsordnungen. Das Kontrollratsgesetz Nr 22 vom 10. 4. 1946 hatte bereits wieder die Errichtung und das Tätigwerden von Betriebsräten gestattet ua mit der Befugnis, „Vereinba­ rungen für den Erlaß von Betriebsordnungen zum Zwecke des Arbeitsschutzes, einschl der in das Gebiet der Unfallverhütung, ärztlichen Betreuung, betriebshygienischen und sonstigen Arbeits­ bedingungen, Regelung von Einstellungen und Entlassungen und Abstellung von Beschwerden fallenden Angelegenheiten" mit dem Arbeitgeber zu treffen. Das LAG Frankfurt/M entschied bereits im Dezember 1948 (Betrieb 1949, 108), es sei eine selbstverständliche Folge der Wieder­ zulassung von Betriebsräten, daß der einseitige Erlaß von Arbeits- und Betriebsordnungen durch den Arbeitgeber nicht mehr zulässig sei, vielmehr der Mitwirkung des Betriebsrats bedürfe.

Nachdem die seit dem Jahre 1947 erlassenen Betriebsrätegesetze der Länder, die unterschied­ liche Regelungen für den Erlaß von Arbeits- und Betriebsordnungen enthielten, mit dem In­ krafttreten des Betriebsverfassungsgesetzes vom 11.10.1952 (BGBl I 681) im wesentlichen außer Kraft getreten sind, regelt sich das Recht der Betriebsvereinbarung nach den §§ 56ff Betr VerfGesetz. Für das Personalvertretungsrecht vgl § 64 PersVertrG.

2. Begriff und Rechtsnatur.

Bei der Betriebsvereinbarung handelt es sich um einen — schriftlich niederzulegenden — freien Vertrag zwischen der Arbeitnehmerschaft eines Betriebes (repräsentiert durch den Be­ triebsrat) und dem Arbeitgeber zur Regelung betrieblicher Arbeitsbedingungen und sonstiger betrieblicher Angelegenheiten. Die Betriebsvereinbarung ist „die Rechtsform, in der der Arbeit­ geber und der Betriebsrat die betriebliche Ordnung und Rechtsverhältnisse des Arbeitgebers zu den Arbeitnehmern gemeinsam gestalten" (so BAG, Beschluß des großen Senats vom 16. 3.1956 = Betrieb 1956, 573). Das ordnungsmäßige Zustandekommen unterliegt gerichtlicher Nach­ prüfung, vgl LAG Bremen, RdA 1949, 270; LAG Stuttgart, RdA 1950,274. Soweit in älteren Gesetzen der Erlaß von Arbeitsordnungen obligatorisch vorgeschrieben ist (§ 120a GewO, §§ 80aff Preuß ABG, § 13 vorl LandarbO), kommt eine einseitige Anordnung durch den Arbeitgeber nicht mehr in Betracht, vielmehr muß nach den Grrmdsätzen des BetrBersRechtes der Weg einer Betriebsvereinbarung beschritten werden. Die alte „Arbeitsordnung" ist ihrem Wesen nach heute eine Betriebsvereinbarung (vgl Landmann-Rohmer, Vorbem III zu § 134a GewO nebst Literaturangaben). Zu den Problemen, die sich ergeben, wenn der Erlaß von „Arbeitsordnungen" durch öffentlich-rechtliche Bestimmungen vorgeschrieben ist (notwen­ dige Betriebsvereinbarungen, vgl zB §120e GewO), siehe Dietz in Festschrift für Nipper­ dey, 147 ff, Boldt in Festschrift für Herschel 55 ff. Gleichwohl ist der Begriff „Arbeitsordnung" nicht wertlos geworden und sollte zur zweck­ mäßigen Unterscheidung von Betriebsvereinbarungen anderen Inhalts beibehalten werden (so auch Koch, Die Arbeitsordnung 1954, Hueck, „Arbeitsordnung" in ArbRBlattei, Hessel, Betrieb 1953, 801; Galperin, Anm 45 zu § 52 BetrVerfG). Als Arbeitsordnung sind solche Betriebsvereinbarungen zu kennzeichnen, die das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb und die sonstige allgemeine Ordnung des Betriebes betreffen: Vorschriften über Beginn und Ende der Arbeitszeit, Pausen, Zeit und Ort der Lohnauszahlung, Torkontrolle, Rauch­ verbote, Betriebsstrafen uä.

Daneben läßt das BetrBerfGes Betriebsvereinbarungen zu zur meist generellen Regelung einzelner Angelegenheiten, über Löhne und sonstige das Arbeitsverhältnis betreffende Arbeitsbe­ dingungen, soweit diese nicht üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt werden (§ 59 BetrBerfGes), über Fragen der Betriebsverfassung und über Schiedsabreden (vgl die Zusammenstellung bei Galperin, Anm 44 ff zu § 52 BetrBerfGes). Die Betriebsvereinbarung enthält im wesentlichen Normen, denen der Charakter von Rechtsnorm en zukommt, sie istdaherrechtssetzende Vereinbarung, auf derEbene des Privat­ rechts zustandegekommener Normenvertrag; daneben kann die Betriebsvereinbarung zwei78

Staudinger, BGB II (Nipperdey, Schuldverhältnisic). 11. Aufl.

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Vordem 369

VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

fettig verpflichtende Bestimmungen enthalten, — sie ist insoweit Schuldvertrag. Es kann also, wie bei dem Tarifvertrag zwischen normativen und nicht normativen Bestimmungen der Betriebs­ vereinbarung unterschieden werden. Die hier vertretene Auffassung von dem Vertragscharakter der Betriebsvereinbarung entspricht der durchaus herrschend vertretenen Lehre (Nipperdey in Hueck-Nipperdey, Lehrbuch II 775ff; Kaskel-Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl 130; Zigan, Betriebs­ vereinbarung nach KRG Nr 22,24; Neumann-Duesberg, SJZ1949,235; Dietz, Anm zu AP 1950 Nr 102; ders, RdA 1949, 162; LAG Freiburg BB 1951,671 = AP 1951 Nr 278 mit Anm von Zigan- G. Hueck, RdA 1952, 370; ders, Die Betriebsvereinbarung, 50). Die Mindermeinung sieht in der Betriebsvereinbarung einen körperschaftlichen Beschluß zweier Organe der Betriebsge­ meinschaft, eine autonome Betriebssatzung: (Herschel, RdA 1948, 47; Galperin, BB 1949, 374: ders, Anm 19 zu § 52 BetrVerfGes; Schleßmann, RdA 1952,170; Fitting, ArbRBlattei, Betriebsv rfassung, XIVAVII; Fitting-Kraegeloh, BetrVerfGes § 52 Anm 19; LAG Frankfurt AP 1950 Nr 102 mit kritischer Anm von Dietz). 369

3. Inhalt und Wirkung. a) Das BetrVerfG unterscheidet die Mitbestimmung in sozialen, in personellen, in wirt­ schaftlichen Angelegenheiten. In sämtlichen Beziehungen ist der Abschluß von Betriebs­ vereinbarungen denkbar. a) In erster Linie ist die Betriebsvereinbarung zur Regelung sozialer Angelegenhei­ ten vorgesehen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen erzwingbaren und nicht erzwingbaren Betriebsvereinbarungen. Die erzwingbaren Betriebsvereinbarungen (solche also, die die eine Partei auch gegen den Willen der anderen durch Anrufen der Einigungsstelle und deren verbindliche Entscheidung nach § 56 Abs 2 — § 50 Abs 4 BetrVerfG zur Wirksamkeit bringen kann), sind in § 56 BetrVerfG abschließend aufge­ zählt; erzwingbar sind Regelungen unter der Voraussetzung, daß eine gesetzliche oder tarifliche Bestimmung nicht besteht, über folgende Sozialangelegenheiten:

Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und Pausen, Zeit und Ort der Auszahlung der Arbeitsentgelte, Aufstellung des Urlaubsplans, Durchführung der Berufsausbildung, Verwaltung von Wohlfahrtseinrichtungen, Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer int Betrieb, Regelung von Akkord- und Stücklohnsätzen, Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und Einführung neuer Entlohnungs­ methoden. Dieser Katalog der in einer erzwingbaren Betriebsvereinbarung zu regelnden Fragen ist nach der Gesetzesfassung erschöpfend und verträgt keine Erweiterung.

Zwar besteht kein Zweifel, daß in einer Betriebsvereinbarung weitere Sozialan­ gelegenheiten in weitestem Umfange geregelt werden können (§§ 57, 59 BetrVerfGes), dabei handelt es sich aber um Vereinbarungen, die nicht erzwungen werden können. § 57 zählt beispielhaft Unfallverhütungsmaßnahmen und Errichtung von Wohl­ fahrtseinrichtungen auf und gibt durch das Wort „insbesondere" zu erkennen, daß weitere Regelungen möglich sind. Auch Arbeitsentgelte und alle sonstigen Arbeitsbe­ dingungen sind der Normierung durch Betriebsvereinbarung zugänglich, soweit sie nicht üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt wurden (§ 59). Es kommt hier im Gegensatz zu § 56 nicht darauf an, ob tatsächlich ein diese Fragen behandelnder Tarifvertrag besteht, sondern nur darauf, ob die Regelung durch Tarifvertrag üblich ist; dann bereits ist eine Betriebsvereinbarung nicht zulässig, es sei denn, sie wäre in einem Tarifvertrag ausdrücklich für zulässig erklärt. /?) 3tt personellen Angelegenheiten kommt, da die Betriebsvereinbarung in der Regel generelle Regelungen trifft und nur selten Einzelfälle zum Gegenstand hat, im wesentlichen nur die Aufstellung allgemeiner Richtlinien in Betracht, die sich auf Einstel­ lungen, Umgruppierungen und Versetzungen beziehen können. Auch diese Betriebsver­ einbarungen sind nicht erzwingbar.

Streitig ist, ob der Charakter der Betriebsvereinbarung nur Regelungen genereller Art zuläßt (so Dietz in Festschrift für Nipperdey 148, Siebert BB 1949, 374; 1952,836,

Vordem 6. Titel. Dienstvertrag.

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950; 1953, 834; 1955, 670; Götz Hueck, Betriebsvereinbarung 70, 96) oder ob auch Ein­ zelabreden zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat als Betriebsvereinbarungen anzu­ sprechen sind und folglich normative Wirkung äußern können (so Hueck-Nipperdey, Lehrbuch II 782, 832). Nachdem das Verfassungsrecht neben den allgemeinen auch Jndividualgesetze (im Rahmen des Gleichheitssatzes natürlich) anerkennt, bestehen keine Bedenken, auch die Einzeleinigung des Betriebsrats mit dem Arbeitgeber (zB im Ver­ fahren nach § 66 BetrVerfG über die Abstandnahme von Kündigungen in bestimmten Einzelfällen) als Betriebsvereinbarung zu klassifizieren (mit der Folge, daß gleichwohl erfolgende Kündigungen wegen der normativen Wirkung dieser Betriebsvereinbarung nichtig sind). Voraussetzung ist selbstverständlich, daß die Betriebsvereinbarung form­ gerecht zustandegekommen ist (vgl Vordem 368, 371). y) Der Abschluß von Betriebsvereinbarungen über wirtschaftliche Angelegenheiten

wird nur ausnahmsweise vorkommen, ist aber denkbar. Bei welchen Maßnahmen wirt­ schaftlicher Art eine Mitbestimmung stattfindet, ist in § 72 Abs 1 aufgeführt. Wenn es sich dabei auch weitgehend um Einzelmaßnahmen (zB Stillegung oder Verlegung des Betriebes) handelt, zu deren Mitbestimmung der Betriebsrat — gegebenenfalls in dem besonders geordneten Verfahren nach §§ 72 Abs 2, 73 — berufen ist, so ist doch die ge­ nerelle Regelung auch von Fragen wirtschaftlicher Mitbestimmung durch Betriebsver­ einbarung möglich: man denke an eine Betriebsvereinbarung zur Regelung des Fragen­ komplexes, der sich um die Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden gruppiert (§ 72 Abs le). Auch die Betriebsvereinbarungen in wirtschaftlichen Angelegenheiten sind mangels entsprechender gesetzlicher Bestimmungen nicht erzwingbar.