Das Leistungsschutzrecht des Verlegers: Eine Untersuchung des Rechtsschutzes der Verleger unter besonderer Berücksichtigung von § 63a UrhG 9783899495744, 9783899495218

Table of contents :
Frontmatter
Inhaltsübersicht
A. Einleitung
B. Fragestellung der Untersuchung
C. Erbringer von Leistungen
D. Spezifische Leistungsschutzrechte der Tonträgerhersteller und Sendeunternehmen
E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte
F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata
G. Aktuelle dogmatische Probleme durch ein fehlendes Verlegerleistungsschutzrecht
H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda
I. Zusammenfassung
Backmatter

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Michael Kauert Das Leistungsschutzrecht des Verlegers

Michael Kauert

Das Leistungsschutzrecht des Verlegers Eine Untersuchung des Rechtsschutzes der Verleger unter besonderer Bercksichtigung von § 63a UrhG

De Gruyter Recht
Berlin

Dr. iur. Michael Kauert, Humboldt-Universitt zu Berlin

¥ Gedruckt auf surefreiem Papier, ¡ das die US-ANSI-Norm ber Haltbarkeit erfllt.

ISBN 978-3-89949-521-8

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet ber http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugleich: Berlin, Humboldt-Universitt, Juristische Fakultt, Dissertation, 2008

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Fr meine Familie

Vorwort Nach der Fertigstellung der vorliegenden Arbeit gilt es, Dank denen entgegen zu bringen, die zu ihrer Entstehung beigetragen haben. Fr die Anregung und viele wertvolle Hinweise zum Thema bin ich meinem Doktorvater Prof. Dr. Artur-Axel Wandtke zutiefst dankbar, der mich ohne zu Zçgern zur Promotion annahm. Er fçrderte die Arbeit durch Diskussionen, Ideen und Erfahrungen aus seiner Arbeit in VG Wort. Herrn Prof. Dr. Johann Adrian danke ich fr die ußerst rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Die Arbeit htte sicher auch nicht so gut gelingen kçnnen ohne die kritischen Fragen meiner Mitarbeiter am Lehrstuhl Wandtke. Ihnen danke ich fr viele anregende, konstruktive Diskussionen und eine schçne Zeit. Meinen fleißigen und unermdlichen Korrekturlesern Olivia Maudrich, Ursula Voigt und Nicole Geißler danke ich fr ihre kritischen Anmerkungen und das aufmerksame Lesen der Entwrfe oft bis in die Nacht hinein. Dem Land Berlin danke ich fr die finanzielle Untersttzung in Form des NaFçG-Stipendiums. Besonderer Dank gilt an dieser Stelle aber meiner Familie und meinen Freunden, die immer mit Rcksicht und Verstndnis zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen haben. Ohne die Untersttzung und den Rckhalt meiner Frau, meiner Eltern und Großeltern htte ich mich sicherlich nicht so problemlos auf die wissenschaftliche Arbeit konzentrieren kçnnen. Mein Dankeschçn an Euch kann ich nicht in die Worte fassen, die dafr angemessen wren. Habt vielen Dank! Michael Kauert Berlin 14. Juli 2008

Inhaltsbersicht A. Einleitung ........................................................................

1

B. Fragestellung der Untersuchung .......................................... I. Gegenstand und Eingrenzung der Untersuchung ............ II. Untersuchungsverlauf und Untersuchungsschwerpunkte .

5 5 5

C. Erbringer von Leistungen ................................................... I. Begrifflichkeiten fr die Erbringung von Vermittlungsleistungen ................................................................. II. Zwischenergebnis zum gemeinsamen Oberbegriff ......... III. berblick zur Leistung und historischen Entwicklung der Werkmittler ..............................................................

7

30

D. Spezifische Leistungsschutzrechte der Tontrgerhersteller und Sendeunternehmen ............................................................ I. Systematik ................................................................ II. Tontrgerhersteller – § 85 UrhG .................................. III. Sendeunternehmen – § 87 UrhG ..................................

55 55 56 68

E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte ........... I. Leistungen der Werkmittler ......................................... II. Schutzbedrfnis der Werkmittler ................................. III. Schutzintention der Werkmittler-Leistungsschutzrechte .. IV. Schutzgegenstand der Werkmittlerrechte ...................... V. Untergrenze des Leistungsschutzes .............................. VI. Personeller Anwendungsbereich und Unternehmensbezug ....................................................................... VII. Tatbestand und Schutzumfang ..................................... VIII.Verortung des Schutzsystems ...................................... IX. Zusammenfassung .....................................................

7 28

77 77 78 80 81 96 102 104 110 111

X

Inhaltsbersicht

F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata ............. I. Schutzbedrfnis der Verleger ...................................... II. Schutzansatz bezglich der Verlegerleistung ................. III. Urheberrecht ............................................................. IV. Wissenschaftliche Ausgaben, § 70 UrhG ...................... V. Nachgelassene Werke, § 71 UrhG ................................ VI. Datenbankherstellerrecht gemß §§ 87a ff. UrhG ........... VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz § 3 i.V.m. § 4 Nr. 9 UWG ................................................ VIII.Vertraglicher Schutz der Leistung – derivative Berechtigung ......................................................................... IX. Weitere Schutzvorschriften zugunsten des Verlegers ...... X. Sonderfall elektronische Publikationen ......................... XI. Ergebnis zum Rechtsschutz des Verlegers de lege lata .... G. Aktuelle dogmatische Probleme durch ein fehlendes Verlegerleistungsschutzrecht .......................................................... I. Gesetzliche Vergtungsansprche fr Verleger und § 63a UrhG ............................................................... II. Inhabervermutung nach § 10 Abs. 3 UrhG .................... III. Zusammenfassung zu den §§ 63a S. 2 UrhG n.F. und 10 Abs. 3 UrhG ..............................................................

113 113 119 121 122 123 126 144 168 173 178 180

183 183 215 224

H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda ....................... I. Verleger als Werkmittler ............................................ II. Schutzmçglichkeiten .................................................. III. Fr und Wider das Verlegerschutzrecht ........................ IV. Zusammenfassung und Ergebnis zum Verlegerrecht ....... V. Notwendiger Schutzinhalt des Leistungsschutzrechtes .... VI. Formulierungsvorschlag fr ein Verleger-Leistungsschutzrecht ................................................................

226 226 227 228 265 270 275

I.

Zusammenfassung ............................................................

277

Literaturverzeichnis .......................................................... Stichwortverzeichnis .........................................................

281 301

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung ........................................................................

1

B. Fragestellung der Untersuchung ..........................................

5

I. II.

Gegenstand und Eingrenzung der Untersuchung ............ Untersuchungsverlauf und Untersuchungsschwerpunkte

5 5

C. Erbringer von Leistungen ...................................................

7

I.

Begrifflichkeiten fr die Erbringung von Vermittlungsleistungen ................................................................. 1. Der Produzent ..................................................... a.

7 8

Allgemein .....................................................

8

b. Musikproduzenten .........................................

11

aa. Knstlerischer Produzent ..........................

12

bb. Wirtschaftlicher Produzent ........................

12

Filmproduzent ...............................................

13

c.

d. Zusammenfassung .........................................

14

2. Der Verleger .......................................................

15

a.

Buchverleger .................................................

15

b. Musikverleger ...............................................

17

3. Der Werkmittler (Werkvermittler) .........................

19

Sprachliche Reichweite ..................................

19

b. Ausbende Knstler .......................................

a.

21

c.

Urheber ........................................................

23

d. Gerteproduzenten und Konsumenten ..............

23

e.

Gegenstand der Vermittlung ............................

24

4. Der Verwerter .....................................................

26

5. Der Informationsmittler ........................................

27

XII

Inhaltsverzeichnis

II. Zwischenergebnis zum gemeinsamen Oberbegriff ......... III. berblick zur Leistung und historischen Entwicklung der Werkmittler .............................................................. 1. Musikproduzenten – Tontrgerhersteller ................. a. Allgemeines .................................................. b. Technische Entwicklung der Tontrger ............. c. Gesellschaftliche Position des Tontrgerherstellers ............................................................... aa. Wirtschaftliche Stellung ........................... bb. Kulturelle und soziale Verantwortung ........ d. Historischer berblick zum Rechtsschutz der Tontrgerhersteller ......................................... 2. Sendeunternehmen ............................................... a. Allgemeines .................................................. b. Gesellschaftliche Position des Sendeunternehmens ............................................................ aa. Wirtschaftliche Stellung ........................... bb. Kulturelle und soziale Verantwortung ........ cc. Historischer berblick zum Rechtsschutz der Sendeunternehmen ................................... 3. Verleger ............................................................. a. Aufgabe, Verantwortung und verlegerische Leistung ............................................................. aa. Wirtschaftliche Leistung von der Klassik zur Moderne ................................................. bb. Kreative Leistungen der Verleger? ............. cc. Zusammenfassung ................................... b. Technische Entwicklung der Verlegerleistung ... c. Gesellschaftliche Position des Verlegers ........... aa. Stellung des Verlegers im Wirtschaftssystem bb. Kulturelle und soziale Verantwortung ........ d. Historischer berblick zum Rechtsschutz der Verleger .......................................................

28 30 31 31 32 33 33 34 36 37 37 38 38 40 41 42 42 43 45 47 47 48 48 49 51

Inhaltsverzeichnis

D. Spezifische Leistungsschutzrechte der Tontrgerhersteller und Sendeunternehmen ............................................................ I. Systematik ................................................................ II. Tontrgerhersteller – § 85 UrhG .................................. 1. Schutzintention .................................................... 2. Schutzgegenstand von § 85 UrhG .......................... 3. Tatbestand .......................................................... a. Wirtschaftlich organisatorische Mindestanforderungen .......................................................... b. Geeignetheit zum Vertrieb .............................. c. Vermittlung oder Herstellung .......................... d. Zwischenergebnis .......................................... 4. Schutzumfang des Tontrgerherstellungsrechts ........ 5. Schutzdauer ........................................................ III. Sendeunternehmen – § 87 UrhG .................................. 1. Schutzintention .................................................... 2. Schutzgegenstand von § 87 UrhG .......................... 3. Tatbestand .......................................................... 4. Schutzumfang des Rechts der Sendeunternehmen .... a. Genereller Umfang ........................................ b. Einschrnkung des Anteils an den gesetzlichen Vergtungsansprchen ................................... E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte ........... I. Leistungen der Werkmittler ......................................... II. Schutzbedrfnis der Werkmittler ................................. III. Schutzintention der Werkmittler-Leistungsschutzrechte .. IV. Schutzgegenstand der Werkmittlerrechte ...................... 1. Ansatzpunkt bei immaterialgterrechtlichen Tatbestnden ............................................................ 2. Natur des Schutzgegenstandes und der geschtzten Leistung ............................................................. a. Schutz des Produktes selbst .............................

XIII

55 55 56 56 58 61 62 63 65 66 66 68 68 68 69 70 71 71 72 77 77 78 80 81 81 83 84

XIV

Inhaltsverzeichnis

b. Produkt als Verkçrperung der erbrachten Leistung .............................................................

85

3. Investitionen als modernisierter Leistungsbegriff .....

86

a.

Investitionsbegriff ..........................................

86

b. Auswirkung des Schutzgegenstandes auf den Tatbestand .........................................................

87

4. Nichtkommerzielle Investitionsleistungen der Werkmittler-Leistungsschutzrechte ................................

88

a.

Kreative Elemente .........................................

91

b. Rckschlsse aus dem Schutz der Lichtbildner ..

92

c.

Werkmittler als Erschaffer ..............................

95

d. Zwischenergebnis zu den nichtkommerziellen Investitionsleistungen .....................................

95

5. Zwischenergebnis zum Schutzgegenstand der Werkmittler-Leistungsschutzrechte ................................

96

Untergrenze des Leistungsschutzes .............................. 1. Wirtschaftlicher Mindestaufwand ..........................

96 97

2. Bercksichtigung der ideellen Investitionen ............

97

3. Unbestimmtheit der Schwelle ................................

98

4. Vervielfltigungshandlung als Vergleichsmaßstab ...

98

5. Erforderlichkeit einer eingeschrnkten Schutzfhigkeit ....................................................................

99

6. Systematische Auslegung .....................................

101

7. Zwischenergebnis zur Schutzschwelle ....................

101

VI. Personeller Anwendungsbereich und Unternehmensbezug ....................................................................... VII. Tatbestand und Schutzumfang ..................................... 1. Tatbestand ..........................................................

102 104 104

2. Erfordernis eines subjektiven Tatbestandsmerkmals .

104

3. Schutzumfang – Recht zur Vervielfltigung, Verbreitung und çffentlicher Zugnglichmachung ..............

105

4. Schutzdauer ........................................................

107

5. Verkehrsfhigkeit der Schutzrechte ........................

109

V.

Inhaltsverzeichnis

XV

VIII.Verortung des Schutzsystems ...................................... IX. Zusammenfassung .....................................................

110 111

F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata .............

113

I.

II. III. IV. V. VI.

Schutzbedrfnis der Verleger ...................................... 1. Allgemeine Risiken ..............................................

113 113

2. Spezielle Risiken .................................................

113

3. Zwischenergebnis ................................................

119

Schutzansatz bezglich der Verlegerleistung ................. Urheberrecht ............................................................. Wissenschaftliche Ausgaben, § 70 UrhG ...................... Nachgelassene Werke, § 71 UrhG ................................ Datenbankherstellerrecht gemß §§ 87a ff. UrhG ........... 1. Anwendbarkeit ....................................................

119 121 122 123 126 126

2. Schutzintention ....................................................

127

3. Schutzgegenstand ................................................

127

4. Tatbestandsvoraussetzungen .................................

128

a.

Elemente ......................................................

128

b. Sammlung ....................................................

129

c.

Unabhngigkeit der Elemente einer Sammlung ..

129

aa. Einzelwerke ............................................

130

bb. Lexika und Wçrterbcher .........................

131

cc. Schulbcher, Reisefhrer ..........................

132

dd. Tabellenwerke, Listen, Kalender, Atlanten, Rezeptsammlungen, Gesetzessammlungen ..

133

ee. Zwischenergebnis ....................................

133

d. Systematische oder methodische Anordnung .....

133

e.

Einzelne Zugnglichkeit .................................

135

f.

Wesentliche Investition ..................................

135

aa. Investitionsbegriff ....................................

136

bb. Wesentlichkeit .........................................

137

g. Hersteller ......................................................

138

XVI

Inhaltsverzeichnis

5. Schutzumfang ..................................................... 6. Zwischenergebnis ................................................ VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz § 3 i.V.m. § 4 Nr. 9 UWG ................................................ 1. Allgemeines ........................................................ 2. Personeller Anwendungsbereich ............................ 3. Voraussetzungen nach § 3 i.V.m. § 4 Nr. 9 UWG .... a. Wettbewerbshandlung .................................... b. Wettbewerbszweck ........................................ c. Unlauterkeitstat ............................................. aa. Nachahmungsfreiheit ............................... bb. Schutz der Art und Weise des Wettbewerbs cc. Voraussetzungen des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ........ 1) Anwendbarkeit .................................. 2) Schutzgegenstand .............................. 3) Wettbewerbliche Eigenart ................... 4) Nachahmung ..................................... 5) Unlauterkeitsbegrndende Merkmale ... a) Verhaltensbezogene Merkmale ...... b) Leistungsbezogene Merkmale ....... aa) Notenstichbilder-Entscheidung bb) Reprint-Entscheidung ............. cc) Bewertung ............................ dd. Ergebnis zur Unlauterkeit ......................... d. Weitere Voraussetzungen ............................... 4. Schutzumfang ..................................................... 5. Schwchen des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ................................................ aa. Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts ..... bb. Zeitliche Flexibilitt und Rechtsunsicherheit ..... cc. Mçglichkeit der Lizenzeinrumung ..................

140 142 144 144 145 145 146 147 148 149 150 150 150 151 152 153 153 153 153 155 155 156 157 157 157 158 159 160 163

Inhaltsverzeichnis

XVII

dd. Gesetzliche Vergtungsansprche ....................

164

6. Schlussfolgerungen ..............................................

164

VIII.Vertraglicher Schutz der Leistung – derivative Berechtigung ......................................................................... 1. Schutz ber derivativ erworbene Rechte .................

168 168

a.

Rechtserwerb durch Verlagsvertrag ..................

168

aa. Entstehen des Verlagsrechts ......................

169

bb. Umfang des Verlagsrechts in Bezug auf Dritte ......................................................

169

cc. Bezug des Verlagsrechts zum Urheberrecht

170

1) Allgemeine Anforderungen .................

170

2) Einzelflle ........................................

170

dd. Erlçschen des Verlagsrechts ......................

171

b. Vertragliche Gestaltung ..................................

171

c.

Vergtungsansprche .....................................

172

2. Leistungsschutz durch § 9 Abs. 1 Nr. 3 VG WORT Satzung ..............................................................

173

IX. Weitere Schutzvorschriften zugunsten des Verlegers ...... 1. Musikverlegerschutz ............................................

173 173

a.

Besonderheiten beim Musikverleger ................

b. Spezieller Schutz durch § 53 Abs. 4 lit. a) UrhG

173 174

2. Buchpreisbindung ................................................

175

3. Persçnlichkeitsrechtlicher Schutz ...........................

175

4. Verfassungsrechtliche Gebote ...............................

176

5. Technische Schutzmaßnahmen ..............................

177

Sonderfall elektronische Publikationen ......................... 1. Literatur im Internet .............................................

178 178

2. Literatur auf elektronischen Speichermedien ...........

179

3. Hçrbcher ...........................................................

179

4. E-books ..............................................................

179

XI. Ergebnis zum Rechtsschutz des Verlegers de lege lata ....

180

X.

XVIII

Inhaltsverzeichnis

G. Aktuelle dogmatische Probleme durch ein fehlendes Verlegerleistungsschutzrecht ..........................................................

183

Gesetzliche Vergtungsansprche fr Verleger und § 63a UrhG ............................................................... 1. Natur der gesetzlichen Vergtungsansprche ..........

183 183

2. Relevanz der gesetzlichen Vergtungsansprche und DRM ..................................................................

185

3. Berechtigung der Verlage an gesetzlichen Vergtungsansprchen ...............................................

191

I.

a.

Wirtschaftliche Berechtigung ..........................

191

b. Rechtliche Ausgestaltung ................................

191

c.

Wahrnehmungszwang der Verwertungsgesellschaften gegenber Zessionren .......................

192

d. Mitgliedschaft von Verlegern in der VG WORT

193

e.

Rechtsgrundlagen der Tantiemenverteilung .......

195

aa. Einbringung von Rechten ..........................

195

bb. Verteilung der Einnahmen ........................

195

1) Kriterien des Verteilungsmaßstabes .....

196

2) Quotierung der Ausschttungen ...........

197

cc. Einrumung von Vergtungsansprchen mit dem Verlagsrecht .....................................

198

dd. Ausdrckliche Abtretung der Vergtungsansprche ...............................................

199

ee. Zwischenergebnis zur Tantiemenverteilung

202

Dauer der Vergtungsansprche ......................

202

4. Vorausabtretungsverbot nach § 63a S. 2 UrhG .........

203

f. a.

Schutzzweck des § 63a UrhG ..........................

203

b. Schutzzweckeinschrnkung fr unternehmensbezogene Leistungsschutzrechte ......................

205

5. Rechtsfolgen des Abtretungsverbotes nach § 63a UrhG a.F. fr die Werkmittler ........................................ 206 a.

Unmittelbare Folgen ......................................

206

Inhaltsverzeichnis

b. Mittelbare Folgen – Beteiligung der Verleger an gesetzlichen Vergtungsansprchen .................

207

aa. Krzung der Ausschttungsbeteiligung der Verlage ...................................................

207

bb. Ungleichbehandlung der verschiedenen Werkmittler ............................................

210

6. § 63a S. 2 UrhG n.F. als Leistungsschutzrecht fr Verleger? ............................................................

210

a.

II.

XIX

Indirekter Leistungsschutz fr Verleger durch § 63a S. 2 UrhG n.F. ......................................

211

aa. Inhalt der Vorschrift .................................

211

bb. Folgen von § 63a S. 2 UrhG n.F. ................

211

cc. Verbleibender Schutz fr Autoren ..............

213

7. Ergebnis zu § 63a UrhG ........................................

214

Inhabervermutung nach § 10 Abs. 3 UrhG .................... 1. Gesetzeszweck ....................................................

215 216

2. Verfassungsmßigkeit der Differenzierung der Werkmittler ................................................................

218

a.

Verstoß gegen Art. 3 GG ................................

219

aa. Vergleichbarer Sachverhalt und Ungleichbehandlung .................................................

219

bb. Sachlicher Grund .....................................

219

b. Zwischenergebnis ..........................................

220

3. Tatbestand und Rechtsfolgen .................................

221

4. Kritik .................................................................

221

a.

Dokumentationsfhigkeit des derivativen Erwerbs ........................................................

221

b. Unzumutbare Verlagerung der Beweislast .........

223

c.

Wirtschaftliche Beeintrchtigung des Klagegegners ..............................................................

223

5. Ergebnis zu § 10 Abs. 3 UrhG ...............................

224

III. Zusammenfassung zu den §§ 63a S. 2 UrhG n.F. und 10 Abs. 3 UrhG ..............................................................

224

XX

Inhaltsverzeichnis

H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda .......................

226

I. Verleger als Werkmittler ............................................ II. Schutzmçglichkeiten .................................................. III. Fr und Wider das Verlegerschutzrecht ........................ 1. Meinungswandel der Verleger zu einem eigenen Leistungsschutzrecht ..................................................

226 227 228

2. Umfassender Grundschutz von Verlagserzeugnissen a.

Ausreichendes Wettbewerbsrecht ....................

229 231 232

aa. Befrworter des ausreichenden Wettbewerbsrechts ..................................................... 232 bb. Gegner des ausreichenden Wettbewerbsrechts .....................................................

233

cc. Zusammenfassung zum wettbewerbsrechtlichen Grundschutz ..................................

235

b. Datenbankherstellerrecht ................................

235

c.

Erhalt der kulturellen Vielfalt ..........................

235

d. Ergebnis zum Grundschutz der verlegerischen Leistung .......................................................

237

3. Schutz ideeller Investitionen ber ein Verlegerrecht .

237

a.

Erforderlichkeit und Berechtigung der kleinen Mnze im Verlagsbereich ...............................

238

b. Zustand de lege lata .......................................

243

c.

Mçglichkeiten de lege ferenda .........................

243

d. Zusammenfassung .........................................

245

4. Rechtsverfolgung und Verlegerschutzrecht .............

246

a.

Konkurrentenschutz und Verfasserinteresse ......

246

b. Rechtsverlust durch Erlçschen des Verlagsrechts

247

c.

247

Probleme der Miturheberschaft bei Schulbchern

d. Vermutung der Rechtsinhaberschaft .................

248

e.

Ergebnis zur Rechtsverfolgung ........................

249

5. Schutzdauer der verlegerischen Leistung ................

249

6. Verlust von Rechtspositionen des Verlegers ............

251

Inhaltsverzeichnis

XXI

7. Technischer Fortschritt und Vervielfltigungsrecht des Verlegers ............................................................ 252 8. Arbeitnehmerurheber ...........................................

255

9. Stçrung der Symbiose zwischen Autoren und Verlagen durch ein originres Verlegerleistungsschutzrecht .... 255 10. Bedeutung eines Verlegerschutzrechts fr die gesetzlichen Vergtungsansprche des Verlegers .............

258

11. Entwicklung und Weiterentwicklung des Urheberrechts .................................................................

259

12. Internationale Entwicklung ...................................

262

IV. Zusammenfassung und Ergebnis zum Verlegerrecht ....... 1. Pro Verlegerrecht .................................................

265 265

2. Contra Verlegerrecht ............................................

266

3. Lçsungen im Rahmen des geltenden Rechts ............

267

4. Abschließende Bewertung ....................................

267

5. Ergebnis zum Erfordernis eines Leistungsschutzrechts fr Verleger ........................................................ 269 V.

Notwendiger Schutzinhalt des Leistungsschutzrechtes .... 1. Schutzgegenstand ................................................

270 271

2. Tatbestandsseite ..................................................

271

3. Schutzumfang – Vervielfltigung, Verbreitung und çffentliche Zugnglichmachung .............................

272

4. Dauer .................................................................

273

5. Schranken und gesetzliche Vergtungsansprche .....

273

VI. Formulierungsvorschlag fr ein Verleger-Leistungsschutzrecht ................................................................

275

Zusammenfassung ............................................................

277

Literaturverzeichnis ................................................................

281

Stichwortverzeichnis ...............................................................

301

I.

A. Einleitung Die Bewertung der Leistung der Verleger als Beitrag fr die kulturelle Entwicklung hat eine lange und wechselvolle Geschichte hinter sich. Verleger sind nicht die Publikationsgehilfen der Autoren. Sie prgen in bedeutender Weise die kulturelle und politische Landschaft. Andererseits stecken hinter vielen Verlagshusern wirtschaftliche Unternehmen, die bei aller Schçngeistigkeit den Bezug zum Markt und dem immer hrteren Wettbewerb nicht verlieren drfen. Die rechtliche Einordnung der Ttigkeitrolle unterliegen und schließlich Gegenstand mannigfaltiger, privatrechtlicher Streitigkeiten sein. Das ber viele Wechselwirkungen verbundene Dreigestirn Autor-Verleger-Leser prgte ber eine lange Zeit fast ausschließlich die Entwicklung des Urheberrechts. Das moderne Verstndnis der Immaterialgterrechte wurde in erster Linie am Gegenstand des Sprachwerkes entwickelt. Bei der Beschftigung mit den Regeln ber die verwandten Schutzrechte, die auch als Leistungsschutzrechte bezeichnet werden, drngt sich schnell deren Zersplitterung und Uneinheitlichkeit auf.1 Dem Unbefangenen fllt unschwer auf, dass einzelne mit dem Urheberrecht verwandte Leistungen besonderen Schutz, andere hingegen keinen derartigen, spezifischen Schutz genießen.2 Dies ist nicht zuletzt natrlich dem Umstand geschuldet, dass die Gesetze insbesondere im Immaterialgterrecht stets der Wirklichkeit und der rasenden technischen Entwicklung hinterherhinken. Daher berrascht es, dass die lteste unternehmerische Leistung mit Bezug zum Urheberrecht nicht ber ein Leistungsschutzrecht verfgt. Lange Zeit wurde ein eigenes originres Schutzrecht der Verleger abgelehnt, da sich im Laufe der Geschichte aus dem Recht des Verlegers das Urheberrecht in seiner heutigen Form entwickelte.3 Ein zustzliches 1

Hoeren, Rechtsfragen im Internet, Mrz 2007, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 15.5.2007), Rn. 133. 2 So wurden dem Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70 UrhG), dem Nachlasser (§ 71 UrhG), dem Lichtbildner (§ 72 UrhG), dem ausbenden Knstler (§ 73 UrhG), dem Tontrgerhersteller (§ 85 UrhG), dem Sendeunternehmen (§ 87 UrhG), dem Datenbankhersteller (§ 87a UrhG), dem Filmhersteller (§ 94 UrhG) und der Laufbildner (§ 95 UrhG) mehr oder weniger umfassende verwandte (Sonder-)Schutzrechte eingerumt.

2

A. Einleitung

Schutzbedrfnis ber die Mçglichkeiten des Verlagsvertrages hinaus wurde verneint.4 Wurden noch Anfang der 90er Jahre Rufe nach dem Schutz des Buchverlegers durch ein eigenes Leistungsschutzrecht laut,5 so sind ber einen lngeren Zeitraum Forderungen nach neuen Leistungsschutzrechten fr die Produzenten und Verleger kaum wahrzunehmen gewesen. Erst seit Kurzem wird dieses Thema wieder verstrkt diskutiert. Die Literatur ist sich aktuell ber die Erforderlichkeit eines Leistungsschutzrechts fr Verleger uneinig.6 Anschub fr die neuerliche Diskussion um ein Leistungsschutzrecht fr Verleger leistete die Einfhrung des § 63a UrhG. Sie fhrte zu massiven Streitigkeiten um die Beteiligung der Verleger an den gesetzlichen Vergtungsansprchen und rckte Probleme bezglich der Verteilungsplne der VG WORT7 in den Vordergrund, die sich bisher eher durch gegenseitige Akzeptanz und gemeinsame bung, als durch saubere Rechtstechnik bewltigen ließen. Die Behebung dieser Probleme durch die nderung des § 63a S. 2 UrhG im Rahmen des Zweiten Korbes durch den Gesetzgeber packt das Problem eher an den Bltenblttern als an der Wurzel. Obwohl die Leistungsschutzrechte in der EU mit Ausnahme der Schutzdauer bisher nicht spezifisch behandelt wurden,8 gehen von den bisher Vgl. Delp, Das Recht des geistigen Schaffens in der Informationsgesellschaft, 2003, S. 242 Rn. 24. 4 Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2320). 5 Vgl. Dietz, ZUM 1990, 54 (55); Hilty, UFITA (116) 1991, 35 (41ff.); Mauhs, ZUM 1989, 66; Schulze, ZUM 1989, 53; Sellier, Bçrsenblatt (2) 1989, 84; Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760. 6 Fr ein Leistungsschutzrecht sprechen sich aus: Berger/Glas, Comparativ – Leipziger Beitrge zur Universalgeschichte und zur vergleichenden Gesellschaftsforschung (5/6) 2006, 157 (S. 165); Grnberger, GRUR 2006, 894 (900); Hanewinkel, Vergtungsansprche, 2006, S. 195; Hilty in: FS-Ullmann 2006, 643 (651 s. Fn. 28); Wandtke/Bullinger2/Wandtke Einl Rn. 11; Bernuth, GRUR 2005, 196 (200); Hilty, GRUR 2005, 819 (826); Vogel, Recht + Geld 2005, 1 (3); Pressemitteilung, VdS Bildungsmedien: Neuer Vorstand in Fulda gewhlt, 05.7.2004, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 16.5.2006); Reinbothe, ZEuS 2004, 367 (373); Sprang, ZUM Sonderheft 2003, 1035 (1036); Mller-Laschet, Das Copyright des Verlegers, 1995, S. 77; Gegen ein Schutzrecht argumentieren:Schack, UrhR, 2007, 1008; Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 223f.; Schack, ZUM 1990, 59 (60);Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2321); Sieger, ZUM 1989, 172 (175). 7 Verwertungsgesellschaft Wort. 8 Vgl. EUGH GRUR Int. 1989, 319 (320). 3

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erlassenen EU-Richtlinien,9 die das Urheberrecht betreffen, Wirkungen auf die Leistungsschutzrechte aus. Der deutsche Gesetzgeber hat vor Kurzem die jngste EU-Richtlinie10 zum Urheberrecht in nationales Recht umgesetzt.11 Das darauf basierende Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums12 schafft neue Unterschiede in der Behandlung der Werkmittler-Leistungen. Die Urhebervermutung des § 10 UrhG erstreckt sich danach auch auf die Leistungsschutzberechtigten (§ 10 Abs. 1 UrhG n.F.). Fr (bloße) Inhaber von ausschließlichen Nutzungsrechten, wie z.B. Verleger gilt dies gemß § 10 Abs. 3 UrhG n.F. ebenfalls. Allerdings beschrnkt sich die Vermutung auf Unterlassungsansprche oder Ansprche, welche im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht werden. Diese Ungleichbehandlung der originren und derivativen Berechtigten mag zum einen verfassungsrechtlich bedenklich erscheinen.13 Zum anderen muss grundlegend die Frage

9 EU-Richtlinien, die unter anderem den Leistungsschutz betreffen, sind: Richtlinie 92/100/EWG (Vermiet- und Verleih-RL) des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (ABl. L 346/61 v. 27.11.1992) – ersetzt durch Richtlinie 2006/115/EG des europischen Parlamentes und des Rates vom 12. Dezember 2006 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (ABl. L 376/28 v. 27.12.2006); Richtlinie 93/83/EWG (Satelliten- und Kabel-RL) des Rates vom 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung (ABl. L 248/15 v. 6.10.1993); Richtlinie 93/98/EWG (Schutzdauer-RL) des Rates vom 29. Oktober 1993 zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte (ABl. L 290/9) – ersetzt durch Richtlinie 2006/116/EG des europischen Parlamentes und des Rates vom 12. Dezember 2006 ber die Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte (ABl. L 372/12 v. 27.12.2006); Richtlinie 96/9/EG (Datenbank-RL) des Europischen Parlaments und des Rates vom 11. Mrz 1996 ber den rechtlichen Schutz von Datenbanken (ABl. L 77/20 v. 27.3.1996). 10 Richtlinie 2004/48/EG (Durchsetzungs-RL, vereinzelt auch Enforcement-RL) des Europischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (ABl. L 195/16 v. 30.4.2004). 11 Siehe dazu Grnberger, GRUR 2006, 894. 12 Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008, BGBl. I S. 1191. Das Gesetz ist zum 1. September 2008 in Kraft getreten. 13 Vgl. Spindler/Weber, ZUM 2007, 257 (257 f.).

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A. Einleitung

gestellt werden, ob es die beste Lçsung ist, die derivativen Berechtigten den originr Berechtigten in allen Belangen gleichzustellen. Es herrscht keineswegs Einigkeit in der Diskussion ber die Einfhrung weiterer Leistungsschutzrechte.14 Aufgrund der seit den sechziger Jahren in regelmßigen Abstnden eingefhrten Leistungsschutzrechte, vielfach auf internationalen Anschub, lsst sich eine Tendenz hin zum Schutz der Produzenten und Verwerter erkennen.15 Dieser Schutz richtete sich – oft zeitlich etwas nachfolgend – an der technischen Entwicklung und den fortschreitenden Reproduktionsverfahren aus. Ein einheitliches Produzentenleistungsschutzrecht kçnnte somit in systematischer und dogmatischer Hinsicht ein sauberer Weg sein.16 Eine Einbeziehung dieser Probleme in die vorliegende Fragestellung wrde den Rahmen der Untersuchung aufgrund der vielfltigen unterschiedlichen Ansatzpunkte jedoch sprengen.

Die Frage der Rechtfertigung von verwandten Schutzrechten wird in letzter Zeit wieder verstrkt diskutiert. So wurde auf einer Tagung des Max-Planck-Institutes fr geistiges Eigentum in Berlin im November 2003 unter dem Titel „Interessenausgleich im Urheberrecht“ die Rechtfertigung von Ausschließlichkeitsrechten hinterfragt. Siehe dazu Peukert, Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, 05.12.2006, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 05.12.2006). Eine umfassende nderung des gesamten Schutzsystems fordert auch Schulze, ZUM 1989, 53 (64). Eine hnliche These ußerte er auf einer Tagung am 13.1.2006. vgl. Geiger, GRUR Int. 2006, 475 (489 f.). Allerdings bezweifelt auch Schulze eine rasche Durchsetzbarkeit aufgrund des hohen gesetzestechnischen Aufwandes. Von einem weit unterentwickelten Leistungsschutzsystem geht auch Hilty, GRUR 2005, 819 (826) aus und traut diesem Schutzinstrumentarium wesentlich mehr Leistungsfhigkeit zu. Gegen einen zersplitterten und zu sehr auf Einzelflle bezogenen Rechtsschutz wenden sich Beier, GRUR 1972, 214 (220); Hilty in: FS-Ullmann 2006, 643 (664). Insgesamt zur Einfhrung eines Allgemeinen Teils des geistigen Eigentum: Ahrens, GRUR 2006, 617 (618). 15 Wandtke, GRUR 2002, 1 (5). 16 Systematische und terminologische Schwchen im Abschnitt der verwandten Schutzrechte aufzeigend Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (166); Windisch, GRUR 1980, 587. 14

B. Fragestellung der Untersuchung I.

Gegenstand und Eingrenzung der Untersuchung

Die vorliegende Arbeit mçchte einen Beitrag zur Lçsung der in der Einleitung angesprochenen Probleme leisten und beschftigt sich mit der Frage, ob die Verleger im Verhltnis zu anderen Leistungsschutzrechtsinhabern ber ausreichenden Rechtsschutz in Bezug auf ihre erbrachten Leistungen verfgen. Sollte dies nicht der Fall sein, muss geprft werden, ob die Einfhrung eines Verleger-Leistungsschutzrechts geboten ist. Im Rahmen dieser Fragestellung wird untersucht, ob eine solche Regelung sinnvoll oder gar notwendig und in ihren Auswirkungen mit den Interessen der Beteiligten sowie der Systematik des deutschen Urheberrechts zu vereinbaren ist. Um dieses Ziel zu erreichen, kçnnte zwar auch eine umfassende Neuregelung der Leistungsschutzrechte der Verwerter in Betracht gezogen werden. Eine Analyse smtlicher schutzwrdiger Leistungen im immaterialgterrechtlichen Bereich und ihre umfassende Systematisierung ist jedoch ein ußerst umfangreiches Vorhaben. Dies wrde den Umfang der vorliegenden Untersuchung sprengen.17 Die Arbeit soll am Beispiel der Verleger und auch darber hinaus Denkanstze liefern, die eine Weiterentwicklung des deutschen Immaterialgterrechts hinsichtlich des Schutzes von nicht-schçpferischen Leistungen vorantreiben.

II. Untersuchungsverlauf und Untersuchungsschwerpunkte Zur Beantwortung der Frage nach einem ausreichenden Schutz der Leistung des Verlegers werden in ersten Teil der Untersuchung anhand der Leistungsschutzrechte der Tontrgerhersteller und Sendeunternehmen die wesentlichen Gesichtspunkte des urheberrechtlichen Leistungsschutzes herausgearbeitet, um diese nach der Darstellung des Schutzes der verlegerischen Leistung de lege lata im zweiten Teil mit den Anforderungen des Verlegers an einen ausreichenden Schutz zu messen. Zu Beginn werden die Erbringer von nicht-schçpferischen Leistungen vorgestellt (Teil C, S. 7). Dazu soll zunchst auf die fr die Stufe zwischen 17

Die Schwierigkeit und der enorme Umfang eines solchen gesetzgeberischen Vorhabens wurde schon von Schulze, ZUM 1989, 53 (60) aufgezeigt.

6

B. Fragestellung der Untersuchung

Urheber und Publikum befindlichen Vermittlungsleistungen verwendeten Begrifflichkeiten eingegangen werden, um terminologische Uneinheitlichkeiten zu vermeiden. Danach werden exemplarisch die Leistungen der Musikproduzenten, Sendeunternehmen und Verleger als Vertreter der Werkmittler vorgestellt und die Schutzwrdigkeit ihrer Leistung nach kulturellen, wirtschaftlichen und technologischen Gesichtspunkten erçrtert. Insbesondere sollen der jeweilige Anknpfungspunkt und die Grnde fr den rechtlichen Schutz herausgearbeitet werden. Im Anschluss wird der Status quo des Schutzes der bereits sonderrechtlich geschtzten Werkmittler dargestellt (Teil D, S. 55). Dazu werden die Leistungsschutzrechte der Tontrgerhersteller und Sendeunternehmen stellvertretend analysiert. In einer vergleichenden Betrachtung werden folgend die Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte herausgearbeitet (Teil E, S. 77). Dabei ist insbesondere auf den Schutzgegenstand der Leistungsschutzrechte einzugehen. Schließlich ist auf den rechtlichen Schutz des Verlegers de lege lata einzugehen (Teil F, S. 113). Eine detaillierte Erçrterung der schon angesprochenen aktuellen Probleme der §§ 63a, 10 Abs. 3 UrhG in Bezug auf die Rechtsstellung des Verlegers folgt im Anschluss (Teil G, S. 183). Die Erkenntnisse aus dem Vergleich der Werkmittler sollen im vorletzten Abschnitt der Arbeit (Teil H, S. 226) dazu beitragen, grundstzliche Lcken im Rechtsschutz der Verleger aufzudecken und unter Bercksichtigung der aktuellen Problematik um §§ 63a und 10 Abs. 3 UrhG deren Lçsungsmçglichkeiten zu diskutieren. In diesem Rahmen wird ein konkreter Formulierungsvorschlag zur praktischen Lçsung unterbreitet. Die Zusammenfassung aller Thesen der Arbeit erfolgt im Schlussteil (Teil I, S. 277).

C. Erbringer von Leistungen Im heutigen Kulturleben ist es ebenso eine technische Errungenschaft wie auch selbstverstndlich, zu jeder Zeit und an jedem Ort die vielfltigsten Mçglichkeiten des Kulturgenusses wahrzunehmen.18 Dazu hat sich seit Langem in nahezu allen Formen der Kunst und Kultur eine mehrstufig gegliederte Kette der Schçpfung, Produktion, Verwertung und des Genusses herausgebildet. Zwischen die Schçpfung durch die Kreativen und die Aufnahme des Genusses durch das Publikum treten Vermittlungsleistungen in mannigfaltiger Art und Weise.19 Die fr diese Vermittlungsleistung verwendeten Begrifflichkeiten sind weder einheitlich noch systematisch.

I.

Begrifflichkeiten fr die Erbringung von Vermittlungsleistungen

Zur Betrachtung des Rechtsschutzes de lege lata und de lege ferenda fr Produzenten, Werk(ver)mittler, Hersteller, Verwerter und Verleger muss zunchst geklrt werden, was berhaupt unter diesen Begriffen verstanden wird und welche Terminologie verstndlich, aber auch inhaltlich sinnvoll ist. Dabei soll es an dieser Stelle nicht auf eine allein durch Gesetz und Obwohl die Mçglichkeit der gleichzeitigen Wahrnehmung verschiedener Sinne schon lnger besteht, sprechen viele wegen zahlloser, medialer Mçglichkeiten vom Begriff „Multimedia“, welcher allerdings kaum inhaltliche Klarheit ber das Gemeinte bietet. 19 Diese seit mehr als 100 Jahren weitgehend stabilen Strukturen stehen im Musikbereich mçglicherweise am Beginn einer grundlegenden Vernderung. Durch neue technische Mçglichkeiten, insbesondere das Internet ist jeder Knstler in der Lage sich auch ohne die Hilfe der herkçmmlichen Werkmittler der ffentlichkeit zu prsentieren. Beispielsweise belegte die britische Folk-Sngerin Kate Walsh in den iTunes-Download-Charts zeitweise den 1. Platz ohne je einen Plattenvertrag gehabt zu haben oder von einem professionellen Produzenten betreut zu werden. Ganz ohne fremde Hilfe hat sie es dennoch nicht geschafft. Eine darauf spezialisierte Web-Musikfirma (AWAL – Artists without a label) platziert solche Musiker in den Downloadshops der großen Anbieter. Die Werbung ist herkçmmlich ebenfalls ein Geschft der Werkmittler, jedoch beschrnkt es sich bei diesem Geschftsmodell fast ausschließlich darauf, denn die Knstler bringen das komplett fertige Werk mit. Vgl. Lischka, Die iTunes-Kçnigin, 20.4.2007, Spiegel-Online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 20.4.2007). 18

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C. Erbringer von Leistungen

Rechtsprechung determinierte Umschreibung oder Definition ankommen. Vielmehr wird unter Beachtung der bisherigen Terminologie in der Wissenschaft und der Praxis eine einheitliche Arbeitsgrundlage fr die Terminologie dieser Untersuchung herausgearbeitet.20 Die uneinheitliche Begriffsystematik variiert je nach Wirtschaftszweig, berkommenen Traditionen, Branchensprachgebrauch und gesetzlichen Vorgaben. Soweit ersichtlich, wurde eine aktuelle Betrachtung der verschiedenen Begriffe unter der Zielsetzung der sprachlichen Systematisierung lange nicht vorgenommen.21 Ziel der vorangestellten Systematisierung der Begrifflichkeiten ist die exakte sprachliche Zuordnung der verschiedenen Arten und Stufen der eingangs genannten Leistungserbringer und die Findung eines gemeinsamen Oberbegriffs. Dieser sollte sowohl terminologisch sauber, wie auch praktisch anwendbar und verstndlich sein.

1. Der Produzent a. Allgemein In vielen medialen Branchen wird der Begriff des Produzenten verwendet. Der Produzent kann sprachlich auch als Erzeuger oder Hersteller bezeichnet werden.22 Nach allgemeinem Wortverstndnis ist ein Produzent eine natrliche oder juristische Person, die eine bestimmte Ware, die kçrperlich oder unkçrperlich sein kann, herstellt.23 Ausgehend von einer anfnglichen, mehr oder weniger genau umrissenen Vorstellung des Produzenten 20

Auf die jeweils zeitgleiche Nennung der weiblichen Formen der entsprechenden Begriffe wurde aus Grnden der Lesbarkeit und Verstndlichkeit verzichtet, zumal es sich in den meisten Fllen um juristische Personen handeln wird. 21 Noch vor Inkrafttreten des UrhG hat Schmieder, Das Recht des Werkmittlers, 1963, S. 3 ff. eine Klassifizierung und sprachliche Systematisierung vorgenommen. Die betrachteten Begriffe sind von der Rechtspraxis weitgehend unbeachtet geblieben. Seine theoretische Durchdringung und Klassifikation ist zwar von hohem Wert, jedoch hat die Rechtswirklichkeit in den vergangenen 44 Jahren hinsichtlich der Begrifflichkeiten und Systematik eine andere Richtung genommen. 22 Auch das UrhG bezeichnet die im Wirtschaftleben fast ausschließlich als Produzenten bezeichneten Personen als Filmhersteller und Tontrgerhersteller (§§ 85, 94 UrhG). 23 Vgl. Maur, Das Urheberrecht des Produzenten, 1991, S. 10, der es ausreichen lsst, irgendein Gut hervorzubringen.

I. Begrifflichkeiten fr die Erbringung von Vermittlungsleistungen

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wird im Arbeitsprozess ein Produkt hergestellt. Insoweit deckt sich das umgangssprachliche Verstndnis mit dem lateinischen Ursprung.24 Bezogen auf das Immaterialgterrecht wre nach einem solchen allgemeinsprachlichen Verstndnis mithin neben den Verlegern, Filmproduzenten und Musikproduzenten auch der Urheber ein Produzent, denn er bringt durch seine kreative Schçpfung und in der Regel auch physische Ttigkeit das Werk hervor. Der Begriff des Produzenten erscheint im Wirtschaftsleben bei allen Erzeugern kçrperlicher Gegenstnde (Automobilproduzent, Computerproduzent usw.). Damit wird lediglich auf die Herstellereigenschaft rekurriert. Es ist nicht der jeweilige Mechaniker oder Arbeiter gemeint, sondern grundstzlich die die Herstellung veranlassende und das wirtschaftliche Risiko tragende natrliche oder juristische Person. Im breit gefcherten Bereich des kulturellen Lebens und der kreativen Werkschaffung erscheint der Begriff des Produzenten nicht bei allen Medien und Werkarten gleichermaßen. Vor allem im Musik-, Fernsehund Filmbusiness treten die Hersteller unter dem Begriff des Produzenten auf. Bei Verlagsprodukten und anderen Medien ist die Bezeichnung Produzent ungebruchlich.25 In der Gesetzessprache wird der Ausdruck Produzent gegenwrtig – wenn berhaupt – nur in einzelnen nicht-immaterialgterrechtlichen Sondernormen verwendet.26 Im immaterialgterrechtlichen Zusammenhang findet der Begriff keine Verwendung im Gesetz.27 Das einzige Gesetz, in dem der Produzent in seiner immaterialgterrechtlichen Bedeutung vorkommt, ist das außer Kraft getretene Filmfçrderungsgesetz des Bundes (FFG).28 24

Produzent kommt von lat. producere (produco, produxi, productus) – hervorbringen, vorfhren, erzeugen. 25 Auch den Verleger vom Produzentenbegriff umfasst sehen Dietz in: FS Thurow 1999, 27 (39); Schack, ZUM 1990, 59; Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760. 26 Z.B. in § 5 NLV, 23a PaßG. 27 Maur, Das Urheberrecht des Produzenten, 1991, S. 10. In einigen Medienstaatsvertrgen und landwirtschaftlichen Gesetzen der Lnder taucht der Begriff hingegen auf. Auch im Europarecht im Zusammenhang mit der Produzentenhaftung wird der Ausdruck verwendet. Im deutschen ProdHaftG ist dagegen nur die Rede vom Hersteller, § 4 ProdHaftG. 28 Gesetz ber Maßnahmen zur Fçrderung des deutschen Films vom 01.7.1979 in Form der Bek. vom 24.8.2004; §§ 6, 8, 17a, 28, 32, 34.

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C. Erbringer von Leistungen

Die Regelungen der Filmfçrderung hatten indes andere Normziele als das geistige Eigentum oder die Rechtsstellung der Produzenten an sich. In der Rechtsprechung taucht der Produzenten-Begriff vereinzelt auf. Oft wird er nur im Tatbestand oder in den Urteilsgrnden beschreibend und somit in gleicher Funktion wie in der Umgangssprache benutzt.29 Als Rechtsbegriff wird er mangels gesetzlicher Erwhnung nur selten verwendet. Vereinzelt wird anstelle des Filmherstellers (§ 94 UrhG) der Produzent genannt.30 Nach der Systematik des UrhG sind Produzenten all diejenigen, die ein fremdes Werk anderen vermitteln.31 Der Produzent ist demnach ein wirtschaftlich operierender Vermittler von kulturell bedeutsamen Schçpfungen, der selbst jedoch keine eigenschçpferische Leistung vollbringt. Maur definiert den Begriff des immaterialgterrechtlichen Produzenten als: „diejenige natrliche oder juristische Person, die ein urheberrechtlich geschtztes Werk in eigener Verantwortung, auf eigene Kosten und auf eigene Gefahr von einem oder mehreren vertraglich dazu verpflichteten Urhebern herstellen lsst.“32 Problematisch ist an dieser Definition zunchst die Einschrnkung auf ein urheberrechtlich geschtztes Werk. Wie spter noch zu zeigen sein wird, stellen nach der Systematik des deutschen UrhG die verwandten Schutzrechte, welche als Produzentenrechte verstanden werden, gerade nicht auf das Vorliegen eines Werkes ab. Eine Ausnahme bildet nur das Recht des ausbenden Knstlers, das allerdings gerade nicht als Produzentenrecht verstanden werden kann und eine Sonderstellung einnimmt.33 29 BGH NJW 2007, 679 – Alpensinfonie; BGHZ 164, 37 – Hit Bilanz; BGHZ 163, 109 – Der Zauberberg; BGHZ 155, 257 – Sendeformat; BGH GRUR 2003, 234 – EROC III; BGHZ 151, 92 – Mischtonmeister; BGH GRUR 2002, 602 – Musikfragmente; BGH GRUR 1998, 673 – Popmusikproduzenten. 30 BGHZ 163, 109 (119) – Der Zauberberg; BGH GRUR 2005, 48 – man spricht deutsch. 31 Schack, ZUM 1990, 59 (60). 32 Maur, Das Urheberrecht des Produzenten, 1991, S. 11; krzer: „Produzent wird hier verstanden als wirtschaftlicher Risikotrger urheberrechtlich relevanter Werkproduktion“ Maur, UFITA (118) 1992, 87 (87 Fn. 1). 33 Nach der durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 10.9.2003 (BGBl. I S. 1774) erfolgten nderung besteht der Schutz fr ausbende Knstler als Ausnahme zur Werkakzessoriett neuerdings auch fr „Ausdrucksformen der Volkskunst“. Siehe dazu auch Fn. 80.

I. Begrifflichkeiten fr die Erbringung von Vermittlungsleistungen

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Das „Herstellenlassen“ nach Maur impliziert ein schuldrechtliches Verhltnis vor der Schaffung des Werkes. Die vertragliche Bindung des Urhebers als Voraussetzung des Produzentenbegriffes schon bei der Schaffung des Werkes begegnet aber starken Bedenken. Es mag bei vertraglicher Bindung des Urhebers etwa im Rahmen eines Arbeitsverhltnisses noch strkere Interessenkonflikte und eine als unbillig empfundene Rechtszuweisung geben als ohne diese gegenseitige Verpflichtung.34 Fr die Funktion des Produzenten und seiner Ttigkeit an sich ist eine solche Bindung demgegenber keine notwendige Voraussetzung. Der Kreis der Produzenten geht ber diejenigen hinaus, die vertraglich gebundene Urheber beschftigen. Unter den Produzentenbegriff mssen daher auch solche Produzenten fallen, die ein fertiges Werk, das frei und ohne Auftrag hierzu entstanden ist, auf ihr eigenes Risiko hin vermarkten. Der Produzent ist nicht immer gleichzeitig und notwendigerweise auch Arbeitgeber.

b. Musikproduzenten Der Produzentenbegriff in der Musikbranche ist mehrdeutig. Selten gibt es „den Produzenten“, denn es werden zwei verschiedene Produzenten, der knstlerische35 und der wirtschaftliche36 Produzent unterschieden.37 Whrend der knstlerische Produzent38 gewissermaßen der Regisseur der Aufnahme ist, welcher die Toningenieure39, Aufnahmetechniker, Studiomusiker sowie Snger dirigiert und so letztlich der Aufnahme ihren spezifischen Klangcharakter gibt, trgt der wirtschaftliche Produzent die finanziellen Risiken und die wirtschaftliche Verantwortung.

Siehe dazu Wandtke/Bullinger2/Wandtke Einl Rn. 25, § 43 Rn. 1; Maur, UFITA (118) 1992, 87 (110); Geiger, GRUR Int. 2004, 815 (821). 35 Auch gebruchlich (engl.) Artistic Producer. 36 Auch gebruchlich (engl.) Executive Producer. 37 Berndorff/Berndorff/Eigler, Musikrecht, 1999, S. 135; Hertin in: Moser/ Scheuermann 2003, 771 (794); Andryk, Musikrechtslexikon, 2000, S. 138. 38 Um den knstlerischen vom wirtschaftlichen Produzenten schon rein sprachlich besser unterscheiden zu kçnnen, werden Begriffe wie Klangregisseur, sounddirector, director vorgeschlagen, die sich bisher aber weder in der Musikbranche noch in der urheberrechtlichen Literatur durchsetzen konnten. 39 Den Toningenieuren, Tontechnikern und Tonmeistern stehen nach gegenwrtiger Rechtslage keine Schutzrechte zu. Die vorliegende Untersuchung beschrnkt sich auf die organisatorisch-technischen Werkmittler und geht auf diese Problemfelder daher nicht nher ein. 34

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C. Erbringer von Leistungen

aa. Knstlerischer Produzent Der knstlerische Produzent40 koordiniert die Aufnahmen und ist fr das knstlerische Ergebnis in ebensolcher Weise verantwortlich, wie die Knstler selbst.41 Oftmals ist der knstlerische Produzent in Zusammenarbeit mit dem Toningenieur die eigentliche kreative Kraft der Musik und prgt sie durch seinen ganz eigenen musikalischen Klangcharakter. Gegebenenfalls greift er in das Arrangement42 oder die Komposition ein. Bei vielen Bands im Popmusikbereich ist die charakteristische Klangfarbe der Band entscheidend durch den Einfluss des knstlerischen Produzenten geprgt. Whrend die knstlerischen Produzenten frher fest angestellt waren, werden sie heute berwiegend fr konkrete Projekte vom wirtschaftlichen Produzenten unter Vertrag genommen. Der Aufgabenbereich des knstlerischen Produzenten ist nicht klar umrissen. Verantwortung und Ttigkeitsfeld variieren von Produktion zu Produktion. Schwierigkeiten kann auch die Abgrenzung des knstlerischen Produzenten vom Toningenieur und Tonmeister bereiten, denn die bergnge zwischen den Ttigkeiten sind fließend und unterscheiden sich je nach Produktion und Musikstil.

bb. Wirtschaftlicher Produzent Wirtschaftliche Produzenten43 fhren mit eigenen Produktions- und Finanzmitteln die Aufnahme durch oder geben sie in Auftrag. Sie kçnnen Schallplattenfirmen, Independent Labels oder unabhngige Produktionsfirmen sein. Da sie das finanzielle Risiko der Aufnahmeprojekte und der

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Auf Platten- bzw. CD-Covern wird der knstlerische Produzent unter „produced by“ oder „produziert von“ erwhnt. Auch „Producer“ oder kreativer Produzent, vgl. Wandtke/Bullinger2/Schaefer § 85 Rn. 10. 41 Bekannte und berhmte musikalische Produzenten sind im Popbereich: Dieter Bohlen, Frank Farian, Jack White, Mousse T., Ralph Siegel, George Martin, Phil Spector, Quincy Jones, Steve Lillywhite, Michael Cretu, Giorgio Moroder, The Neptunes, Rick Rubin, Ahmet und Nesuhi Ertegn, Arif Mardin und Trevor Horn. 42 Daher wird er von manchen auch als Arrangeur bezeichnet; Reber, Tontrgerhersteller, 2004, S. 4. 43 Der wirtschaftliche Produzent wird auf Platten- oder CD-Covern hinter dem Kennzeichen (p) (phonorecord) vermerkt (Art. 5 des bereinkommens zum Schutz der Hersteller von Tontrgern gegen unerlaubte Vervielfltigung ihrer Tontrger). Dazu BGHZ 153, 69 – p-Vermerk. Durch § 10 Abs. 3 UrhG kommt diesem Vermerk jetzt auch eine rechtliche Bedeutung in Deutschland zu.

I. Begrifflichkeiten fr die Erbringung von Vermittlungsleistungen

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Auswertung tragen, sind sie meistens auch fr Vermarktung, Werbung und Organisation zustndig. Eine Unterart des wirtschaftlichen Produzenten ist der Auftragsproduzent, der mit einem festen Budget ein vertraglich festgelegtes Ergebnis erbringen muss. Schon wegen der finanziellen Verantwortung hat auch der wirtschaftliche Produzent, entgegen einer rein funktionellen Abgrenzung zum knstlerischen Produzenten, Einfluss auf inhaltliche Parameter. So kann er bestimmen, welche Knstler, Techniken oder Mittel aufgrund des zumeist begrenzten Budgets eingesetzt werden. Von den Knstlern eher als Gngelei oder gar Erpressung empfunden, gibt der wirtschaftliche Produzent den Druck des Marktes weiter und beeinflusst durch seine Entscheidungen mitunter direkt die knstlerische Produktion.44 In der Rechtsprechung wird unter dem Musikproduzenten in aller Regel der wirtschaftliche Produzent, den § 85 UrhG als Tontrgerhersteller bezeichnet, verstanden.45 Die Grenzlinie zwischen den Produzenten ist in der Praxis nicht starr, sondern fließend. Hauptursache dafr ist die Grçße des Unternehmens. Bei kleineren Produktionsfirmen werden teilweise alle Funktionen von einer einzigen Person wahrgenommen. Dann besteht zwischen dem knstlerischen und wirtschaftlichen Produzenten eine Personenidentitt. Seltener zu finden sind in der heutigen Musikbranche festangestellte Produzenten.46

c. Filmproduzent Auch im Filmbusiness wird der Begriff Produzent verwendet.47 Je nach Filmbranche gibt es eine Unzahl von unterschiedlichen Begriffen fr Pro-

Wandtke, GRUR 2002, 1 (3). BGH GRUR 2004, 421, 423 – „. . .Tontrgerhersteller i. S. von § 85 UrhG [ist] der freie Musikproduzent. . .“. 46 Andryk, Musikrechtslexikon, 2000, S. 138. 47 Die einzige gesetzliche Anknpfung an denProduzentenbegriff gab es im inzwischen außer Kraft getrenen § 34 FFG (Filmfçrderungsgesetz) ZUM 2003, 719. 44 45

14

C. Erbringer von Leistungen

duzenten mit Sonderaufgaben.48 Noch unklarer als im Musikbereich ist die funktionelle Abgrenzung der einzelnen Arbeitsbereiche des Produzenten.49 Vor allem kommt es auf die Grçße der Filmproduktion an. Bei kleineren Produktionen kann durchaus eine Personalunion zwischen Produzent, Herstellungsleiter, Geschftsfhrer der Produktionsfirma und sogar des Regisseurs vorliegen. Bei finanziell aufwendigen Großproduktionen werden diese Funktionen im Normalfall durch unterschiedliche Personen wahrgenommen. Wie auch bei den Musikproduktionen wird bei Filmproduktionen zwischen verschiedenen Produzenten differenziert. Neben den Bezeichnungen, die nach den spezifischen Branchen differenzieren, wird hauptschlich in Produzent (Producer), Executive Producer und Creative Producer unterschieden. Der Executive Producer trgt die wirtschaftliche Hauptverantwortung und trifft die wesentlichen finanziellen Entscheidungen. Kernziel seiner Bettigung ist dabei die Herstellung eines Films. Der wirtschaftlich verantwortliche Produzent ist daher auch im Filmbereich der Hersteller des Films. Der Filmherstellerbegriff des UrhG (§ 94) ist nicht unmittelbar einem bestimmten Produzentenbegriff zuzuordnen, da es in der Branche zu viele Entwicklungen und Differenzierungen gibt.50

d. Zusammenfassung Weder Musikproduzenten noch Filmproduzenten befinden sich in einer homogenen Begriffswelt. Die Gleichsetzung der Produzenten mit dem Tontrgerherstellerbegriff oder Filmherstellerbegriff des UrhG ist daher eine sehr starke Vereinfachung. Der Begriff des Produzenten als solcher ist somit kein rechtlich verbindlicher Ausdruck sondern bestenfalls die Andeutung einer bestimmten Funktion in der Medienbranche.

Film-Producer, TV-Producer, Executive Producer, Line Producer, Creative Producer, Associate Producer, Assistant Producer, Field Producer, Junior Producer, Commercial Producer, Service Producer. 49 Iljine/Keil, Der Produzent, 1997, S. 10; Kreile, ZUM 1999, 59; Katzenberger, ZUM 2003, 712; Kreile, ZUM 2003, 719. 50 Wandtke/Bullinger2/Manegold § 94 Rn. 30; Mçhring/Nicolini2/Ltje § 94 Rn. 5; BGHZ 120, 27, 70 f. – Filmhersteller. 48

I. Begrifflichkeiten fr die Erbringung von Vermittlungsleistungen

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2. Der Verleger Von alters her bezeichnete man mit Verleger den zentralen Auftraggeber im so genannten „Verlagssystem“, welches in einer Vielzahl unterschiedlicher Produktionszweige verbreitet war. Unter Verlagssystem wurde im weiteren Sinne eine Form der arbeitsteiligen Gtererzeugung verstanden, von dem der Verleger hauptschlich die Finanzierungsfunktion und damit auch die zentrale Steuerungsfunktion wahrnahm.51 Die ursprngliche Bedeutung hatte daher noch nicht zwingend mit dem Buchdruck zu tun.52 Die Bezeichnung „Verleger“ kommt von „Vorleger“ und meint den Vorfinanzierer im Verlagssystem. Seit dem 16. Jahrhundert ist der „Vorleger“ derjenige, welcher die Druckkosten eines Buches „vorlegt“.53

a. Buchverleger Seit der Erfindung des Buchdruckes wird der Begriff Verleger fast ausschließlich im Printmedienbereich verwendet.54 Das Wort Verleger impliziert zunchst eine natrliche Person.55 Einzelpersonen als Verleger kçnnen heute durchaus noch am Markt auftreten. Die große Mehrheit der Verleger stellen heute jedoch grçßere Verlagshuser in der Form von juristischen Personen dar. Verleger kann also ein kleiner Ein-Mann-Betrieb sein, der noch nicht einmal wirtschaftlich ausgerichtet sein muss. Andererseits kçnnen auch internationale Konzerne mit Milliardenumstzen Verleger sein.56 51

Heinold, Bcher und Bchermacher, 2001, S. 20. Goldstein verwendet den Begriff Verleger synonym mit dem Vermittler von Werken aller Art. Vgl. Goldstein, GRUR Int. 1991, 767. 53 Turi, VZB impresso (2) 2006, 4; Heinold, Bcher und Bchermacher, 2001, S. 22. 54 Heinold, Bcher und Bchermacher, 2001, S. 13. In einigen Lndern der dritten Welt werden Teppiche und Textilien im Verlagssystem hergestellt. Auch Chinas Spielzeugindustrie nutzt das Verlagssystem. Im Aussterben begriffen ist die Bezeichnung „Bier-Verleger“, der eigentlich ein auch „Vorleger“ ist, weil er das Bier auf eigene Kosten braut, zum Wirt bringt und bei den Kosten in Vorlage geht. 55 Die Identifikation mit einem Verleger geht auch heute noch ber eine zentrale Leitfigur, beispielsweise Hubert Burda, Stefan von Holtzbrinck, Axel Springer und Heinz Bauer. 56 Meist handelt es sich kaum noch um reine Verleger im ursprnglichen Sinn, sondern große Medienkonzerne (Bertelsmann, Weltbild, Springer usw). Vgl. Heinold, Bcher und Bchermacher, 2001, S. 167; Turi, VZB impresso (2) 2006, 4 (5 f.). 52

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C. Erbringer von Leistungen

Verleger ist somit der Unternehmer oder das Unternehmen (Verlag), welches sich mit der Herstellung, Vervielfltigung und Verbreitung von Printmedien beschftigt.57 Nach anderer Definition ist Verleger der Unternehmer, der das Erscheinen und Verbreiten von Druckwerken bewirkt.58 Diese Definition bercksichtigt, dass die eigentliche Produktion, der Druck, meist durch unabhngige Druckereien bewerkstelligt wird, luft aber im Ergebnis auf denselben Aufgabenkreis hinaus. Eine weitere eher indirekte Definition geht davon aus, dass Verleger sei, wer Eigentmer eines Verlages sei.59 Eigentmer des Verlages wird zumeist eine juristische Person sein. Diese in der Rechtsform der AG oder GmbH gefhrte juristische Person ist dann der Verleger. Nicht Verleger sind dagegen die an der GmbH oder AG beteiligten Gesellschafter. Diese Definition hilft indes nicht sehr viel weiter, da es in einem zweiten wichtigeren Schritt natrlich darauf ankommt, was ein Verlag ist. Den Definitionen gemeinsam ist die Verantwortlichkeit des Verlegers fr das Verbreiten einer Publikation sowie das Tragen des wirtschaftlichen Risikos. Genau darauf kommt es auch nach der Vorschrift des § 1 VerlG an. Danach ist Verleger, wer die Verbreitung und Vervielfltigung in verlagsmßiger Weise auf eigene Rechnung vornimmt, also das Risiko des wirtschaftlichen Erfolges der Publikation trgt.60 Die Einschrnkung in verlagsmßiger Weise ist durch das Verlagsgesetz bedingt. Das Verlagsgesetz knpft an die zur Zeit seiner Entstehung61 mçglichen Vervielfltigungsformen an. Damals war lediglich der Druck auf Papier mçglich. Es werden somit vom verlagsrechtlichen Vervielfltigungsbegriff nur solche Vervielfltigungen erfasst, die auf einem kçrperlichen Trgermaterial fixiert sind. Diese durch Tradition und Verlagsgesetz gebildete Definition stçßt mit der Entwicklung der papierlosen Schriftkommunikation an ihre Grenzen. Nach einhelliger Meinung unterfallen dem Verlagsgesetz aber nur Trgermedien aus Papier. Funktionell ist heutzutage Verleger, wer Informationsinteresse der Menschen erkennt, sie mit Inhalten versorgt 57 Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 3; Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (761); vgl. auch die Definition unter http://de.wikipedia.org/wiki/Verleger (letzter Zugriff: 19.5.2006). 58 OLG Dsseldorf NJW 1980, 71; Wegner/Wallenfels/Kaboth/Wegner 2.Kapitel Rn. 22. 59 Ahlberg in: FS Raue 2006, 353 (353). 60 Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (761). 61 Das Gesetz ber das Verlagsrecht ist vom 19. Juni 1901, RGBl. S. 217.

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und ber Vertriebs- und/oder Anzeigeneinnahmen die dauerhafte Finanzierung realisiert.62 Kennzeichnend ist fr den Verleger insgesamt daher die Mittlerfunktion fr Inhalte sowie die wirtschaftliche Verantwortung durch die bernahme des Risikos der Amortisation der eingesetzten Investitionen. Im Verlagswesen haben sich viele Sonderrichtungen herausgebildet, die den Besonderheiten des jeweiligen, zu bedienenden Marktes entsprechen. Unterarten des Verlegers sind somit die Buchverleger, Fachbuchverleger, die Schulbuchverleger, Zeitungsverleger und andere. Anders als bei der Unterscheidung zwischen musikalischem Produzenten und wirtschaftlichem Produzenten sind die Unterarten im Verlagsbereich lediglich Unterscheidungen zwischen auf verschiedene Produkte spezialisierte Verleger.

b. Musikverleger Eine besondere Unterart des Verlegers ist der Musikverleger. Der Musikverleger nimmt im Gegensatz zu Buchverlegern weitere Rechte der Urheber wahr.63 Musikerverleger ist nach einer Auffassung, wer Musikalien und Musikschrifttum produziert und vertreibt, Auffhrungsmaterial verleiht und Rechte verwaltet.64 Dies sind hauptschlich Rechte, die bei Buchautoren in der Regel nur selten Gegenstand einer Nutzungsrechtseinrumung sind. Dazu gehçren das Bearbeitungsrecht, das Auffhrungsrecht, das Recht der Sonderherausgabe von Teilen des Musikwerkes und andere Rechte. Diese Unterteilung stammt aus einer Zeit, zu der Musik noch nicht durch Tontrger wahrnehmbar war und nur durch Musiker wiedergegeben werden konnte. Der Musikverleger in der verlegerischen Funktion spielte frher eine wesentliche grçßere Rolle als heute. Nach anderer Auffassung ist ein Musikverlag, ein nach kaufmnnischen Grundstzen gefhrtes Unternehmen, dessen Zielsetzung darauf gerichtet ist, auf eigene Rechnung und eigenes Wagnis die ihm anvertrauten musikalischen Werke seiner Autoren der optimalen knstlerischen Verwertung zuzufhren.65

62 63 64 65

Turi, VZB impresso (2) 2006, 4. Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 1 Rn. 82. Ahlberg in: FS Raue 2006, 353 (353). Sikorski, Musikverlag – was ist das?, 1989, S. 3.

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C. Erbringer von Leistungen

Diese etwas weitere und offen gefasste Definition kann auch das inzwischen vernderte Bild des Musikverlages bercksichtigen. Die Musik aus der Konserve hat die direkt aufgefhrte Musik weitgehend zurckgedrngt.66 Dies gilt in der Gegenwart von mp3, iPod und WalkmanHandy mehr denn je. Daher stellen die durch den Musikverleger klassischerweise wahrgenommenen Rechte fr den Lebensunterhalt des Urhebers heute eine eher untergeordnete Rolle. Allerdings gibt es Teilbereiche der Musik, in denen die Bedeutung des Musikverlegers ungleich grçßer ist als in anderen. Im Rahmen der durch klassische Orchester aufgefhrten Musik und der Kirchenmusik werden Musikverleger, welche die Noten drucken und die Auffhrungsrechte verwalten, weiterhin bençtigt. Ein weiterer Bereich der noch mit Notendruck beschftigten Verleger sind Spezialanbieter von Ausbildungs-, Selbstlern- und Hobby-Musiknoten.67 Der grçßte Teil der brigen Musik kommt mittlerweile schon fast gnzlich ohne Noten in gedruckter Form aus. Die Grnde dafr sind hauptschlich technischer Natur. Liveauffhrungen werden außerhalb der klassischen Musik kaum noch mit Noten bestritten. Es ist erstaunlich, dass manche Popsnger nicht einmal das Notenlesen beherrschen. Die Musikverlage, nach klassischem Aufgabenbild betrachtet, werden somit hauptschlich zum Sachwalter der Auffhrungsrechte. Wird die Pflicht zum Notendruck, wie heute in der Unterhaltungsmusik blich, ausgeschlossen, handelt es sich nach der Definition des Verlagsgesetzes nicht mehr um einen Verleger.68 Andererseits nehmen die Musikverleger auch eine ganze Reihe von Aufgaben wahr, die nicht mehr den klassischen Bettigungsfeldern entsprechen. Viele bettigen sich zustzlich als knstlerische und wirtschaftliche Produzenten.

66 Sikorski in: Moser/Scheuermann – Handbuch der Musikwirtschaft 2003, 281 (285 f.). 67 Sikorski in: Moser/Scheuermann – Handbuch der Musikwirtschaft 2003, 281 (287). 68 Dazu Ahlberg in: FS Raue 2006, 353 (354 ff).

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3. Der Werkmittler (Werkvermittler) a. Sprachliche Reichweite Der Begriff „Werkmittler“69 wird sowohl im alltglichen Sprachgebrauch70 als auch in der juristischen Literatur und der Rechtsprechung kaum gebraucht.71 Es kann wohl davon ausgegangen werden, dass der „Werkmittler“ eine knstliche Wortschçpfung darstellt und nicht aus dem natrlichen Sprachgebrauch heraus entstanden ist.72 Derartige Begrifflichkeiten haben es deshalb erfahrungsgemß schwer, sich in der Praxis durchzusetzen. Anderseits sind solche Begriffe nicht vorbelastet und die Gefahr von Missverstndnissen erscheint geringer.

Die erste umfassende und kritische Auseinandersetzung mit dem Begriff fhrt Schmieder, Das Recht des Werkmittlers, 1963, S. 3 durch. 70 Die Suchmaschine google.de findet am 21.2.2007 lediglich 31 Treffer auf Webseiten, die dieses Wort verwenden. Die Abfrage bei google gengt selbstverstndlich nicht Anforderungen an statistische Erhebungen. Jedoch kann zumindest ber die Verwendung eines Wortes in Texten eine gewisse Erkenntnis gezogen werden. Zum Vergleich: Der Begriff „Produzent“ wird 6.470.000 mal gefunden und der Begriff „Verleger“ 12.200.000 mal. 71 Im Verhltnis zu den Begriffen Produzent und Verleger, deren Verwendungshufigkeit in juristischen oder allgemeinen Texten kaum noch dargestellt werden kann, findet der Begriff Werkmittler in der juristischen Literatur und Rechtsprechung Verwendung bei: BGH GRUR 1955, 492 (496); BGH GRUR 1988, 782 (784) – GEMA-Wertungsverfahren; OLG Frankfurt GRUR 1976, 199 (200) – Gçtterdmmerung; OLG Dsseldorf GRUR 2006, 673 (676) – Motezuma; Recher, Arbeitnehmerurheber, 1975, S. 124; Krieger, GRUR Int. 1983, 429 (430); Wandtke/Bullinger2/Thum § 82 Rn. 4; Katzenberger, GRUR Int. 1983, 895 (897); Hegemann, GRUR Int. 1988, 402 (404); Schmieder, NJW 1990, 1945 (1946); Becker, GRUR 2001, 1101 (1104); Schack, GRUR 1983, 555 (556); Gçtting/Lauber-Rçnsberg, GRUR 2006, 638 (641); Windisch, GRUR 1980, 504 (504); Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 100; Pfennig, Stellungnahme zur çffentlichen Anhçrung des Rechtsausschusses am 20.11.2006 Urheberrechtsnovelle – BT-Drucksachen 16/828 und 16/262, Teil III, „Schranken im Bereich Bildung, Wissenschaft und Kopienversand“, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 16.2.2007). 72 Eine wissenschaftliche Besttigung dieser These kann nicht nachgewiesen werden. Die Vermutung kann somit nur aufgrund der geringen Verwendungshufigkeit im natrlichen Sprachgebrauch unterstellt werden. 69

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C. Erbringer von Leistungen

In der Rechtsprechung,73 der Literatur74 und auch im allgemeinen Sprachgebrauch75 ist der Begriff „Werkvermittler“ etwas hufiger anzutreffen als der des Werkmittlers. Von einem bergewicht hinsichtlich dieses Begriffes kann jedoch nicht gesprochen werden. Teilweise werden die beiden Wçrter ohne erkennbaren Willen zur inhaltlich abgegrenzten Bedeutung abwechselnd benutzt.76 Ernsthafte inhaltliche Differenzierungen in der Verwendung der Begriffe „Werkmittler“ und „Werkvermittler“ sind somit nicht nachzuweisen. Die beiden Begriffe sind daher synonym zu verwenden. Die vorliegende Untersuchung wird im weiteren Verlauf die Bezeichnung Werkmittler verwenden. Der Bedeutungsumfang des Wortes „Werkmittler“ ist relativ weit. Ausgehend vom natrlichen Wortsinn ist jeder erfasst, der ein Werk vermittelt. Unter Vermittlung muss dabei die kçrperliche oder unkçrperliche Weitergabe eines Werkes an Dritte verstanden werden. Fr diese Dritten, zu denen wiederum auch der Urheber selbst gehçren kann, wenn er z.B. sein Werk im Laden erwirbt, wird das Werk somit erfahrbar oder wahrnehmbar. Sich unmittelbar anschließend an die Werkschaffung oder auch Schçpfung durch den Urheber kann unter einem Werkmittler im Grundsatz daher die gesamte Stufe der irgendwie gearteten Vermittlung eines urhe73 OLG Mnchen GRUR 1980, 721 (722) – Tonfilmprojektoren; BVerfG GRUR 1972, 488 (491) – Tonbandvervielfltigungen; BGH GRUR 1958, 354 (356) – Sherlock Holmes. 74 Peifer, GRUR 2005, 843 (843); Mand, GRUR 2004, 395 (396f.); Schwenzer, GRUR Int. 2001, 722 (725); Hohagen, GRUR Int. 2000, 246 (254); Dreier, 1997, 859 (864); Kreile, GRUR Int. 1992, 24 (25); Forkel, GRUR 1988, 491 (497); Oman, 1988, 467 (467); Comte, GRUR Int. 1986, 675 (676f.); Schulte, GRUR 1985, 772 (774); Klin, GRUR Int. 1984, 267 (269f.); Stern, GRUR Int. 1981, 625 (626); Dittrich, GRUR Int. 1981, 8 (21); Spangenberg, GRUR 1980, 700 (701); Windisch, GRUR 1980, 504 (507); Lohr, GRUR Int. 1976, 478 (480); Hubmann, GRUR Int. 1973, 270 (272) Ohly Einfhrung D. I. 3. b) Rn. 14. 75 Die Suchmaschine google.de fand am 21.2.2007 90 Treffer auf Webseiten, die dieses Wort verwenden. 76 OLG Dsseldorf GRUR 2006, 673 – Motezuma (insoweit in GRUR nicht abgedruckt und nur im vollen Tatbestand enthalten, in juris einsehbar); Gçtting/ Lauber-Rçnsberg, GRUR 2006, 638 (641); Schmieder, NJW 1990, 1945 (1946); Windisch, GRUR 1980, 504 (504, 506); Wandtke/Bullinger2/Marquardt § 6 Rn. 27.

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berrechtlichen Werkes an den Rezipienten bzw. das Publikum verstanden werden.77 Smtliche natrliche oder juristische Personen, welche ein von einem Urheber geschaffenes Werk in der Form der Weitervermittlung nutzen, fallen unter die Kategorie der Werkmittler. Lohr versteht unter Werkvermittler im Gegensatz zu Rechtsprechung und Literatur (zumindest auch) den Galeristen, der ein Kunstwerk an Kufer vermittelt. Die Frage urheberrechtlicher Nutzungsbefugnisse stellt sich hierbei jedoch nicht, da es sich lediglich um die Verußerung des einen (Original-)Werkexemplars handelt. Dieser Vermittlungsvorgang hat nichts mit der Frage eines Vermittlungsvorganges durch eine Verwertung im urheberrechtlichen Sinne zu tun. Solange der Galerist lediglich Werke von Knstlern aufkauft und weiterverkauft, bzw. in Kommission handelt, ist er damit kein Werkvermittler in einer nutzungsrechtlichen Betrachtung. Differenzierend ußert sich Schmieder, welcher den Begriff Werkmittler als Oberbegriff zu einer von ihm aufgestellten Untergliederung in knstlerischen Werkmittler, technischen Werkmittler und organisatorischen Werkmittler verwendet.78 Die sehr feinen sprachlichen Differenzierungen Schmieders, die noch vor Inkrafttreten des UrhG von ihm ausgearbeitet wurden, sind vom Gesetzgeber sowie von Rechtsprechung und Lehre weitgehend unbercksichtigt geblieben.

b. Ausbende Knstler Nach dem reinen Wortsinn werden auch die Leistungen der ausbenden Knstler vom Ausdruck „Werkmittler“ erfasst.79 Ihrem Schaffen liegt begriffsnotwendig ein urheberrechtlich geschtztes Werk i.S.d. § 2 Abs. 1 UrhG zugrunde,80 welches die ausbenden Knstler fr ihre eigene 77

In dieser Funktion verwenden den Begriff: Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 100; Peifer, GRUR 2005, 843 (843); Hohagen, GRUR Int. 2000, 246 (254); Goldstein, GRUR Int. 1991, 767. 78 Schmieder, Das Recht des Werkmittlers, 1963, S. 11. 79 So auch Schmieder, Das Recht des Werkmittlers, 1963, S. 12. 80 Die ausbenden Knstler mssen selbstverstndlich nicht nur urheberrechtlich geschtzte Werke auffhren. Jedoch kommt ihnen der besondere Schutz aus § 73 UrhG nur zu, wenn sie solche Werke auffhren. Eine Ausnahme zur Werkakzessoriett besteht seit kurzem nach dem durch Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 10.9.2003 (BGBl. I S. 1774) nur hinsichtlich „Ausdrucksformen der Volkskunst“; Wandtke/Bullinger2/Bscher Vor §§ 73ff. UrhG Rn. 3.

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nach § 73 UrhG geschtzte Leistung als Grundlage bençtigen und durch ihre Interpretationsarbeit dem Publikum vermitteln.81 Im Schrifttum wird der ausbende Knstler selten vom Begriff Werkmittler mitumfasst und der Werkmittler-Begriff eher synonym mit dem Verwerter- oder Produzentenbegriff verwendet.82 Diese meist ungeschriebene Ausnahme begrndet sich in der Zwischenstellung, die ein ausbender Knstler im Rahmen der Schutzrechte des UrhG hat. Der ausbende Knstler steht dem Urheber und seiner schçpferischen Leistung sowie dem geistigen Schaffen wesentlich nher als andere Inhaber verwandter Schutzrechte. Lediglich bei ihm ist ein – aus dem allgemeinen Persçnlichkeitsrecht abgeleiteter, aber neben diesem bestehender – Schutz der besonderen (urheberrechtlichen) Persçnlichkeitsrechte in gesetzlichen Sonderfllen gemß §§ 74–76 UrhG (Integrittsschutz, Anerkennungs- und Namensrecht)83 normiert.84 Der Rechtschutz ausbender Knstler ist in einigen wesentlichen Punkten schwcher als der eines Urhebers.85 Aufgrund der geringeren geistigen Leistung der ausbenden Knstler im Verhltnis zu den Urhebern steht der ausbende Knstler nicht mit dem Urheber auf der gleichen Schutzstufe. Von seiner Schutzbedrftigkeit und seiner Interessenlage ist er dem Urheber jedoch nher als den Verwertern und Produzenten. Durch die Benutzung eines Werkes fr sein Schaffen fllt der ausbende Knstler somit zwar unter den Begriff des Werkmittlers, die Interessenlage des ausbenden Knstlers unterscheidet sich aber grundlegend von der der brigen Werkmittler und soll in dieser Untersuchung daher nicht nher untersucht werden.

81

Zum ausbenden Knstler vgl. Dnnwald, ZUM 2004, 161. Dies lsst sich bei den meisten Autoren aus der Funktion der Verwendung des Wortes erschließen; vgl. Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 100; Peifer, GRUR 2005, 843 (843); Hohagen, GRUR Int. 2000, 246 (254); Goldstein, GRUR Int. 1991, 767. Lediglich Schmieder, Das Recht des Werkmittlers, 1963, S. 3, diskutiert Reichweite und Inhalt ausfhrlich. 83 Wandtke/Bullinger2/Bscher Vor §§ 73 ff. Rn. 4. 84 Wandtke/Bullinger2/Wandtke Einl Rn. 10. 85 So z.B. beim Schutz vor bertragung der Nutzungsrechte an unbekannten Nutzungsarten nach § 31a UrhG. 82

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c. Urheber Im Unterschied zum umgangssprachlichen Begriff des Produzenten,86 der vom Wortlaut durchaus auch den Urheber selbst mitumfasst, kann man den Urheber in seiner originren Eigenschaft nicht als Werkmittler bezeichnen. Im heutigen Kulturleben, welches weitgehend auf die Wiedergabe von inhaltlichen Konserven ausgerichtet ist, stellt es eher die Ausnahme dar, dass ein Werk sofort mit seiner Schçpfung gleichzeitig einem Publikum vermittelt wird.87 Die Vermittlung eines Werkes setzt denknotwendig ein bestehendes Werk voraus. Sollte der Urheber nicht nur Urheber sein, sondern auch oder gleichzeitig sein Werk vermitteln, so ist diese Personalunion fr die Reichweite des Begriffs „Werkmittler“ unbedeutend. Der Urheber wre zwar in diesem Fall auch Werkmittler, zumeist in Form des ausbenden Knstlers, jedoch lediglich zustzlich zur Stellung als Urheber. Die Eigenschaft als Werkmittler kme ihm gerade nicht allein aufgrund seiner Stellung als Urheber zu.

d. Gerteproduzenten und Konsumenten Das BVerfG ußert sich dahin gehend, dass der Begriff des Werkmittlers auch Produzenten von Gerten, die der Vermittlung von Werken dienen, erfassen kçnnte.88 Die Entscheidung bezieht sich jedoch lediglich auf das Stufensystem der Vergtungsansprche im Urheberrecht.89 Darin stellt das BVerfG die Gerteproduzenten als gleichwertigen Anspruchsgegner fr die Erfassung der dem Urheber zustehenden Ansprche neben den eigentlichen Werkvermittler, ohne die Gerteproduzenten als „echte“ Werkmittler aufzufassen – „Als ein solcher Werkvermittler erscheint in einem gewissen Sinn auch der Produzent von Gerten. . .“.90 Rehbinder versteht die Hersteller, Importeure und Hndler als indirekte Werkmitt-

86

siehe unter C.I.1., S. 8 ff. Der in dieser Arbeit verwendete Begriff des Produzenten klammert freilich, wie oben festgelegt, den Urheber aus. Bei der Ermittlung der Reichweite und einem vorgelagerten Vergleich der benutzten und zu benutzenden Begriffe wird jedoch zuerst vom natrlichen Wortsinn ausgegangen. 87 Zu diesen Ausnahmen gehçren heute vor allem Jazz-Improvisationen und Spontantheater, bei welchen Urheber und ausbender Knstler in einer Person vereinigt sind. 88 BVerfG GRUR 1972, 488 (491) – Tonbandvervielfltigungen. 89 Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 100. 90 BVerfG GRUR 1972, 488 (491) – Tonbandvervielfltigungen.

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C. Erbringer von Leistungen

ler.91 denn sie bieten dem Endnutzer nicht das Werk selbst an, sondern lediglich Mçglichkeiten, selbst fr den Genuss zu sorgen. Die Gerteproduzenten werden nicht vom Begriff Werkmittler erfasst, auch wenn sie zur Erfassung der dem Urheber zustehenden Ansprche eine (erfassungstechnisch) hnlich gnstige Position innehaben, wie die Werkmittler selbst, denn sie vermitteln nicht selbst, sondern untersttzen die Vermittlungshandlung eines anderen durch die Bereitstellung eines technischen Gertes. Nicht unter den Begriff Werkmittler fallen in der Regel auch die Endnutzer also die Konsumenten des Werkes. Im Normalfall des Genusses eines Werkes durch die Konsumenten wird keine Werkmittlung vorgenommen. Wie der Fall zu beurteilen ist, wenn sich ein Verbraucher Gste nach Hause einldt, um einen Film oder Musik gemeinsam zu genießen, kann nicht im Wege der Begriffsklrung festgelegt werden. Ob auch ein solcher Verbraucher Werkmittler ist, muss Gegenstand der materiellrechtlichen Analyse sein. Auch durch die unentgeltliche Vervielfltigung im Sinne des § 53 UrhG fr einen anderen im Rahmen der Privatkopie-Schranke unterfllt der Endverbraucher nicht der Gruppe der Werkmittler, da auch die Verbreitung die fr einen Werkmittler wesensbestimmend ist.

e. Gegenstand der Vermittlung Problematisch an der Begrifflichkeit des Werkmittlers sind der direkte Rckgriff auf und die Beziehung zum Werkbegriff. Das Werk im urheberrechtlichen Sinn ist ein Rechtsbegriff, an den mit Ausnahme einiger verwandter Schutzrechte smtliche Schutzfunktionen des UrhG anknpfen. Nur wer ein Werk hervorbringt, ist berhaupt Urheber (§§ 2 Abs. 2, 7 UrhG). Nicht jeder geschriebene Text ist ein Werk; mag es auch umgangssprachlich so bezeichnet werden. Im urheberrechtlichen und immaterialgterrechtlichen Kontext ist das Werk eben nicht irgendein dem Knstlerischen nahes Produkt, sondern eine gemß § 2 Abs. 2 UrhG klar umrissene, rechtlich seit Langem gefestigte Begrifflichkeit. Die Verwendung des Werkbegriffes im urheberrechtlichen Zusammenhang impliziert immer einen Bezug zur gesetzlichen Definition nach § 2 UrhG. Ist jedoch eine Werkqualitt nicht gegeben, weil die erforderliche Schçpfungshçhe nicht vorliegt, fehlt bereits der begriffliche Anknp91

Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 99.

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fungspunkt. Die Vermittlung von Nicht-Werken, also nicht unter den eigentlichen Werkschutz des Urhebergesetzes fallenden Leistungen wird vom Wortlaut „Werkmittler“ somit gerade nicht erfasst. Dennoch ist eine nicht unerhebliche Zahl der von den Werkmittlern vermittelten Gegenstnde immaterialgterrechtlich geschtzt. Daher rhrt auch die Bezeichnung „verwandte Schutzrechte“. Diese Gegenstnde aus der Begrifflichkeit Werkmittler herauszulçsen, wre nicht nur unzweckmßig, sondern auch eine berflssige begriffliche Haarspalterei, die keinen materiellen Nutzen bringt. Es wird noch zu zeigen sein, dass eine Aufspaltung des Rechtsschutzes in einen Werkmittler mit engem Werkbegriff und einen mit weitem Werkbegriff gerade insofern keinen Sinn ergibt, als dass die schtzenswerte Leistung des Werkmittlers selbst nicht von der rechtlichen Bewertung des der Produktion zugrundeliegenden Gegenstandes abhngt.92 Gerade wegen der starken Stellung des Begriffs Werk im Urheberrecht bereitet der Begriff somit Schwierigkeiten. In allen Fllen, in denen der Werkmittler kein Werk i.S.d. § 2 UrhG vermittelt, ist der Wortlaut des Begriffes deshalb zu eng. Der Wortteil „Werk-“ msste deshalb ausgedehnt und weiter verstanden werden als das UrhG vorgibt, damit sich der Werkmittlerbegriff auf die Vermittlung jeglicher immaterialgterrechtlicher Schutzgegenstnde beziehen kann. Keine Bedeutung fr die Bezeichnung als Werkmittler kann die kçrperliche Art des Werkes haben. Ob ein Werk in kçrperlicher oder in unkçrperlicher Form vorliegt, hat fr den Schutz des Werkes an sich keine Bedeutung, daher kann es auch fr den Werkmittler und dessen Rechtsschutz keine Rolle spielen, ob er kçrperlich oder unkçrperlich vermittelt. Gerade in Zeiten, in denen die Loslçsung vom physischen Trgermedium in vollem Gange ist und immer mehr immaterialgterrechtliche Produkte nur noch unkçrperlich vermarktet werden, htte eine solche Differenzierung keinen Sinn. Nicht ganz so einfach wie die Figur des knstlerischen Werkmittlers ist der von Schmieder vorgeschlagene Begriff des technischen Werkmittlers einzugrenzen. Als in der Regel notwendiger Bestandteil der Herstellung von Kulturprodukten ist der technische Werkmittler in den Bereich des organisatorischen Werkmittlers eingegliedert. Daher wird oft vom organisatorisch-technischen Werkmittler gesprochen. Beachtliche Grnde fr 92

Vgl. E.I, S. 77.

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eine weitere Differenzierung fhrt Schmieder an. Die Unterscheidung zwischen der technischen und organisatorischen Leistung ist an verschiedenen Stellen in der Literatur gefhrt worden. Fr den Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit spielt diese Differenzierung keine erkennbare Rolle. Im Rahmen dieser Arbeit sollen unter dem Begriff Werkmittler zusammenfassend nur diejenigen gemeint sein, die eine technisch-organisatorische Leistung, die sich in der Herstellung eines Produktes mit immaterialgterrechtlichem Bezug manifestiert, hervorbringen. Wegen der unterschiedlichen Ansatzpunkte der Schutzrechte sollen unter immaterialgterrechtlichen Produkten sowohl Werke i.S.d. UrhG als auch andere Gegenstnde, die eines immaterialgterrechtlichen Schutzes zugnglich sind, verstanden werden.

4. Der Verwerter Ebenso wie die vorgenannten Begriffe knpft das Wort „Verwerter“ in seiner Bedeutung an eine bestimmte Ttigkeit, hier das Verwerten an. Wie beim Werkmittler bençtigt das Verwerten eine Vorleistung. Diese Vorleistung, in den meisten Fllen eine geistige Leistung oder ein Werk eines Urhebers, wird dann durch den Verwerter genutzt, um daraus ein marktfhiges Produkt herzustellen. Es bietet sich sprachlich ein hnlicher Umfang wie beim Werkmittler an, wobei aber nicht die Vermittlungsfunktion im Vordergrund steht, sondern eher ein wirtschaftlicher Bezug hergestellt wird. Das Verwerten der Vorleistung kann auf mehreren Wegen geschehen. So drngt sich in erster Linie natrlich die kommerzielle kçrperliche und unkçrperliche Verwertung in Form von z.B. Druck, Auffhrung oder Vorfhrung auf. Aber auch die Bearbeitung und die Darbietung durch einen ausbenden Knstler kçnnen im sprachlichen Sinne durchaus eine Verwertung eines Werkes darstellen. Gerade die Bearbeitung eines Werkes durch andere Urheber wird im knstlerischen Sprachgebrauch als Verwertung bezeichnet. So verwerten Knstler die Arbeit anderer Knstler. Verwendet man das Wort Verwerter mit Blick auf die Unterhaltungsindustrie, dann ist eine ganz andere Form von Verwertung gemeint, nmlich das Ausschçpfen des kommerziellen Potenzials des Werks oder der

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geistigen Leistung. Der Begriff Verwerter hat eher einen wirtschaftlichen Bezug zur Funktion der Produzenten und Verleger als Investoren. Das lsst sich auch aus dem Begriff der Zweitverwertung ableiten, der sich fr die zweite wirtschaftliche Verwertung eines Werkes etabliert hat. Das UrhG selbst spricht in diesem Zusammenhang von Werknutzung. Daraus ergibt sich eine sprachliche Ungenauigkeit, denn nach allgemeiner Auffassung steht das Recht zur Verwertung als materielle Befugnis des Urhebers an seinem Werk zunchst diesem zu (§ 15 Abs. 1 UrhG). Das Verwertungsrecht als solches kann jedoch, der monistischen Theorie folgend,93 ebenso wie das Urheberrecht als Ganzes berhaupt nicht bertragen werden (§ 29 Abs. 1 UrhG).94 Der Urheber selbst ist nach der gesetzlichen Terminologie und der zugrunde liegenden monistischen Theorie allein in der Lage seine geistige Schçpfung zu verwerten.95 Zu diesem Zweck kann er anderen nach § 31 Abs. 1 UrhG einfache oder ausschließliche Nutzungsrechte einrumen. An die Terminologie des Urheberrechtsgesetzes anknpfend mssten demnach alle die ein Werk durch ein ihnen eingerumtes Nutzungsrecht nutzen, Werknutzer sein. Unter einem Werknutzer versteht man jedoch weitestgehend nur den Konsumenten, den Endnutzer, den Verbraucher. Daher harmonieren die gesetzlich vorgegebenen Begriffe nicht mit denen der Umgangssprache. Im Rahmen eines neu zu durchdenkenden Rechtsschutzes, der letztendlich in einem Gesetz endet, wre die Verwendung eines vom bisherigen UrhG anderweitig besetzten Verstndnisses nicht geschickt.

5. Der Informationsmittler Ein weiterer geeigneter Oberbegriff kçnnte der Informationsmittler sein.96 Dieser Begriff ist einerseits stark an den Begriff des Vermittlers und somit 93

Nach der einhellig vertretenen und durch das UrhG vorgegebenen monistischen Lehre ist der Urheber Inhaber des Urheberrechts als einheitlichem Recht. 94 Vgl. AmtlBegr bei Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 401. 95 Nach der Gesetzesbegrndung ist es in erster Linie der Zweck, dem Urheber eine angemessene wirtschaftliche Verwertung seines Werkes zu ermçglichen (AmtlBegr bei Schulze, Materialien, 1997, S. 397). 96 Der Begriff taucht in der urheberrechtlichen Literatur selten auf. Er ist daher fr die Begriffsbildung und Verwendung noch „frei“. Verwendet wurde dieser

28

C. Erbringer von Leistungen

auch des Werk(ver)mittlers angelehnt, teilt aber nicht dessen oben dargestellte Schwche der wçrtlich-direkten Anknpfung zum Werkbegriff.97 Der Informationsmittler ist vielmehr ein Sammelbegriff fr die Vermittlung aller irgendwie gearteten Informationen. Damit ist dieser Begriff auf den ersten Blick besser geeignet als der des Werkmittlers, denn durch die Weite der Anknpfung wird eine rechtliche Wertung zunchst vermieden. Andererseits ist eben diese Weite auch das Problem des Begriffes. Der abgedeckte Anwendungsbereich erstreckt sich weit ber den Kernbereich des Urheberrechts, den Schutz von Werken und verwandten Leistungen hinaus. Ob eine Information und ihre Vermittlung schtzenswert sind oder nicht, ist keine alleinige Frage des Immaterialgterrechts. Umfang und Inhalt des Informationsbegriffes gehen weit ber das Immaterialgterrecht hinaus. Eine urheberrechtlich schtzenswerte Information stellt nur einen kleinen Teilbereich aller Informationen dar. berwiegend wird der Begriff fr die reine Weiterleitung von Informationen gebraucht. So tritt der Begriff in einem juristischen Zusammenhang mit Internetprovidern auf.98 Dem Begriff ist ein Bezug zur Verwertung und zur Nutzung von urheberrechtlich geschtzten oder immaterialgterrechtlich schtzenswerten Inhalten nicht immanent. Dies hat einerseits den Vorteil, dass der Begriff in urheberrechtlicher Sicht noch nicht vorbelastet ist. Dem stehen aber auch der Nachteil einer reinen Kunstschçpfung und die Verwendung des Ausdrucks in anderen juristischen Zusammenhngen entgegen.

II. Zwischenergebnis zum gemeinsamen Oberbegriff Keiner der vorgestellten Begrifflichkeiten ist auf den ersten Blick uneingeschrnkt als gemeinsamer Oberbegriff fr die werkvermittelnde Stufe der urheberrechtlichen Wertschçpfungskette verwendbar. Der Begriff des Produzenten erscheint in sprachlicher Hinsicht am gelufigsten. Problematisch ist hierbei, dass man den Urheber selbst als Produzent des Werkes missverstndlich ebenfalls unter diesen Begriff subBegriff schon von Ulbricht in: Nachhaltigkeit im Urheberrecht 2000, der allerdings keine Auseinandersetzung ber die Reichweite des Begriffes fhrte. 97 Vgl. oben C.I.3.e., S. 24. 98 Kçster/Jrgens, MMR 2002, 420 (421); Augsberg, DVBl 2007, 733; Decker, MMR 1999, 282.

II. Zwischenergebnis zum gemeinsamen Oberbegriff

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sumieren kçnnte. Schwerwiegender als dieses eher theoretische Problem ist jedoch die Vorprgung des Begriffes durch die vornehmliche Verwendung bei Werken der Tonkunst und im Filmbereich. Kaum jemand wrde ohne Weiteres Verleger miteinschließen. Erst wenn aus dem Kontext klar ist, dass die eine werkvermittelnde Leistung als solche gemeint ist, erschließt sich eine erweiterte Sicht. Hinzu kommt, dass der Produzentenbegriff in der Musik- und Filmbranche einer eigenen Dynamik unterworfen ist und sich den stndig ndernden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen anpassen muss. Der umfassendere Begriff des Werkmittlers ist als Oberbegriff dem des Produzenten insoweit berlegen. Ein konkreter Bezug zu bestimmten Werkarten ist nicht vorhanden. Insoweit wre der Begriff in allen Werkarten gleichermaßen verwendbar. Probleme bereitet hier aber die schon durch den Wortlaut vorgegebene Anknpfung an den urheberrechtlich zentralen Rechtsbegriff Werk. Andererseits ließe sich diese begriffliche Schwche durch eine abweichende Auslegung begegnen. Insoweit ist der Begriff des Werkmittlers vom Wortsinn her zwar ein wenig zu eng, aber dennoch nah genug an dem angestrebten Begriffsinhalt. Eine berlegenswerte begriffliche Mçglichkeit stellt auch der Begriff Verwerter dar. Frei von Bedenken kann dieser ebenfalls nicht verwendet werden. Es kann zu Missverstndnissen wegen der Verwertungsrechte des Urhebers kommen. Anders als beim Werkmittler stçrt hier jedoch nicht die schon begriffliche Anknpfung an den vom UrhG vorgegebenen Werkbegriff. Insoweit erscheint der Begriff fr die betrachtete Gruppe besser geeignet. Wegen der zu großen Weite der darunter subsumierbaren Ttigkeiten, die keinen Bezug zum Immaterialgterrecht haben, ist der Begriff des Informationsmittlers ungeeignet. Letztlich haben sowohl der Begriff Werkmittler als auch der Begriff Verwerter einige Strken und Schwchen. Die Begriffe werden von vielen als gleichwertig erachtet und insoweit synonym verwendet. Dreier versteht den Produzenten offensichtlich und zu Recht als Unterfall des Werkmittlers.99 Wegen der geringeren Vorbelastung durch die bisherige Begriffswelt soll dem Werkmittler der Vorzug gegeben werden.

99

Dreier, 1997, 859 (864).

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C. Erbringer von Leistungen

In dieser Arbeit wird daher fr die Produzenten, Verleger und sonstigen kulturellen Vermittlungsleistungen der Begriff Werkmittler verwendet. Auf eine begriffliche Differenzierung in den technischen, den organisatorischen und den knstlerischen Werkmittler wird grundstzlich verzichtet.

III. berblick zur Leistung und historischen Entwicklung der Werkmittler Um die Voraussetzungen und die Reichweite des Rechtsschutzes sowie die dem konkreten Rechtsschutz zugrunde gelegten schtzenswerten Interessen der Werkmittler analysieren zu kçnnen, muss zunchst ermittelt werden, welche gesellschaftliche Stellung die Werkmittler einnehmen, welche Aufgaben sie haben und in welcher Weise sie ihre Verantwortung wahrnehmen. Im Folgenden sollen daher die Leistungen der Werkmittler aufgezeigt und kurz auf die historische Entwicklung von Technik und Rechtsschutz eingegangen werden. Um die wesentlichen Kernelemente des Leistungsschutzes der Werkmittler analysieren zu kçnnen, sollen neben den besonders wichtigen Leistungen der Verlage exemplarisch auch die Leistungen der Tontrgerhersteller und Sendeunternehmen dargestellt werden. Anhand dieser Gegenberstellung wird die Gleichartigkeit der erbrachten Leistungen herausgearbeitet. Das Filmherstellungsrecht ist in Bezug auf die werkvermittelnde Leistung dem Tontrgerherstellerrecht derartig eng verwandt, dass der Gesetzgeber in Bezug auf die Schutzwrdigkeit in der Gesetzesbegrndung weitgehend auf den Tontrgerhersteller verwiesen hat.100 Daher soll auf die Leistung des Filmherstellers nicht gesondert eingegangen werden.

Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 561; Mçhring/Nicolini2/Ltje § 94 Rn. 2 u 13.

100

III. berblick zur Leistung und historischen Entwicklung der Werkmittler

31

1. Musikproduzenten – Tontrgerhersteller a. Allgemeines Musikproduzenten101 gehçren zu den wenigen direkt durch das UrhG geschtzten Werkmittlern. In der Sprache des Gesetzes werden sie als Tontrgerhersteller bezeichnet.102 Auch wenn der Schutz aus § 85 UrhG vorrangig den Musikproduzenten zukommen soll, ist der Definitionsbereich von Musikproduzent und Tontrgerhersteller nicht deckungsgleich. Wie gezeigt,103 ist fr den Musikproduzenten eine wirtschaftliche Sichtweise begriffsbildend. Der Tontrgerhersteller bestimmt sich hingegen aus der tatbestandlichen Anknpfung des § 85 UrhG an den Tontrger, also das Endprodukt der Bemhungen des Tontrgerherstellers. Daraus ergeben sich geringfgige Abweichungen in der Kongruenz der Begriffe, welche aber fr die in dieser Arbeit untersuchten Probleme keine unmittelbare Bedeutung haben.104 Tontrgerhersteller im Sinne von § 85 UrhG ist, wer die organisatorische und kaufmnnische Leitung ber die Herstellung der ersten Aufnahme105 eines akustisch wahrnehmbaren Ereignisses innehat und wirtschaftlich

101 Wie oben unter Punkt C.I.1.b.bb, S. 12 erlutert wird darunter in der vorliegenden Arbeit der wirtschaftliche Produzent verstanden. 102 Die fortlaufenden Vernderungen in der Praxis und die vielfache bernahme amerikanischer Strukturen im Musikmarkt haben dazu gefhrt, dass der wirtschaftliche Produzent und der Tontrgerhersteller nach dem UrhG nicht mehr vçllig deckungsgleich sind, wie es noch bei Verabschiedung des UrhG angedacht war (vgl. Schricker3/Vogel § 85 Rn. 34). Die stetige Weiterentwicklung der technischen Mçglichkeiten erçffnet vielen Musikern heute zunchst eigene Masterbnder in eigenen kleinen Studios herzustellen und diese fertigen Bnder (oder auch digitale Speichermedien wie CD, DAT oder DVD) dann durch einen Bandbernahmevertrag samt der zugehçrigen Rechte an die Plattenfirmen zu verkaufen (vgl. Wandtke/Bullinger2/Schaefer § 85 Rn. 7–13). Die wirtschaftliche Vermarktung bernehmen dann in bewhrter Form die wirtschaftlichen Musikproduzenten in Form der großen Plattenfirmen. Da insoweit dass eigentliche Risiko der Vermarktung auf dem Massenmarkt dennoch bei den Produzenten liegt, kann aus Vereinfachungsgrnden davon ausgegangen werden, dass diese die Tontrgerhersteller sind, auch wenn sie dieses Recht nur derivativ erwerben. 103 Vgl. C.I.1.b.bb, S. 12. 104 So ist z.B. nach dem Gesetz ein musikalischer Produzent, der ein fertiges Masterband an einen wirtschaftlichen Produzenten durch einen Bandbernahmevertrag verußert, Tontrgerhersteller. 105 Weitere Bezeichnungen dafr sind Masterband, Original oder Nullkopie.

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C. Erbringer von Leistungen

die Verantwortung dafr trgt.106 Die Definition des Tontrgerherstellers nach dem UrhG ist somit an das materielle Ergebnis der wirtschaftlichen Ttigkeit des Produzenten gebunden. Aufgrund dieser engen Bindung ist der Begriff des Tontrgers von zentraler Bedeutung. Nach § 16 Abs. 2 UrhG wird darunter eine Vorrichtung zur wiederholbaren Wiedergabe von Tonfolgen verstanden.107

b. Technische Entwicklung der Tontrger Ausgehend von der Erfindung eines Walzentonaufzeichnungsgertes im Jahre 1877 durch Thomas Alva Edison und nach Weiterentwicklung durch den Erfinder und Industriellen Emil Berliner begann nach den typischen Wirrungen neuer Erfindungen die Entstehung der Schallplattenindustrie um 1900 mit dem ersten Schallplattentyp fr den Massenmarkt, der Schellackplatte.108 Mit ihr setzte der Siegeszug der Tonkonserven ein, welcher von vielen verschiedenen Trgermedien begleitet bis heute anhlt. Whrend mittlerweile die CD vom mp3-Player abgelçst wird und die Vertriebsstrukturen im Musikmarkt gewaltigen Umstellungen unterworfen sind, hat sich an der ursprnglichen Idee, Schall aufzuzeichnen und zu beliebiger Zeit wiederzugeben, nicht viel gendert. Einschnitte brachten im weiteren Verlauf die Mçglichkeiten fr Privatpersonen, anfangs mittels Tonbndern, spter auch CDs oder digitalen Rekordern, eigene Aufzeichnungen anzufertigen. Die Abkehr vom analogen Medium durch die Digitalisierung bescherte den Segen und Fluch der verlustfreien Kopie von und fr jedermann. Die technisch am weitesten fortgeschrittenen AudioMedien, die SACD und die DVD-Audio konnten sich am Massenmarkt bisher nicht durchsetzen. Im Gegenteil, die Entwicklung machte mit der breiten Akzeptanz und Nutzung von mp3-Dateien einen im qualitativen Vergleich zur CD deutlichen Rckschritt. Dies drfte vor allem an den leichten Kopier- und Verbreitungsmçglichkeiten von mp3-Dateien liegen.

Reber, Tontrgerhersteller, 2004, S. 5; Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 4. Nach Viana (Viana, Rechte der Tontrgerhersteller, 1999, S. 39) sind darunter „. . . alle technischen Vorrichtungen, auf bzw. von denen mit Hilfe geeigneter Gerte Tçne jeglicher Art analog oder digital aufgezeichnet, gespeichert, bertragen oder beliebig oft reproduziert werden kçnnen“ zu verstehen. Weitere Definitionen bei Bortloff, Tontrgerpiraterieschutz 1995, S. 25. 108 Vgl. zur Entstehung der Schallplatten http://de.wikipedia.org/wiki/Schallplatte#Entstehung_der_Schallplattenindustrie (letzter Zugriff: 6.9.2007). 106 107

III. berblick zur Leistung und historischen Entwicklung der Werkmittler

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c. Gesellschaftliche Position des Tontrgerherstellers Musik ist aus dem heutigen Leben nicht mehr wegzudenken. Sie begegnet uns im Kaufhaus, in Bahnhçfen, in Ausstellungen, beim Friseur. Diese Aufzhlung ließe sich endlos fortsetzen. Durch jederzeit verfgbare Tonkonserven ist Musik allgegenwrtig und ein wichtiger Bestandteil des tglichen Lebens. Manchmal ist Musik – durchaus zum Leidwesen der Knstler – lediglich das Beiwerk des Alltags.109 Das fhrt zu hoher Akzeptanz der Allgegenwrtigkeit, aber auch zu einer gewissen Selbstverstndlichkeit im Umgang mit der Kunstform Musik.110 Neben Musik sind natrlich auch Hçrspiele, Geschichten, Mrchen und in der letzten Zeit auch Hçrbcher auf Tontrgern zu erhalten. Die Musik drfte aber nach wie vor den grçßten Anteil an den verfgbaren Tontrgern bilden.

aa. Wirtschaftliche Stellung Der Tontrgerhersteller ist die wirtschaftlich zentrale Figur bei der Vermarktung von Musik und anderen akustisch-wahrnehmbaren Werken.111 Die erforderlichen Investitionen in Technik, Angestellte, Knstler, knstlerische Produzenten und Marketing kçnnen in der Regel nur von großen finanzkrftigen Gesellschaften getragen werden. Der Tontrgerhersteller nimmt als wirtschaftlicher Produzent die ausbenden Knstler unter Vertrag, beschafft sich die entsprechenden Lizenzen von Komponisten und Textern und lsst die fertigen Aufnahmen in einem Presswerk produzieren. Ihm fallen weiterhin die Aufgaben der Werbung und des Marketing zu. Zurzeit existieren fnf den Weltmarkt beherrschende Musikkonzerne, die zusammen einen Anteil von ber 75 % am internationalen Musikmarkt erreichen.112 Daneben existieren unzhlige kleine Firmen, sogenannte „In109

Vgl. Jenne, nmz 2000, 5; Mitgliederbroschre der GEMA unter http://www.gema.de/presse/mitgliederbroschuere/. 110 Evers, GEMA-Nachrichten (174) 2006, (Ausgabe 174) auch unter http://www.gema.de/presse/news/n174/kulturgut.shtml. 111 Die Entwicklung kçnnte in Zukunft in eine andere Richtung laufen (vgl. Fn. 19, S. 7), momentan ist jedoch nicht an der Marktmacht der Tontrgerhersteller zu zweifeln. 112 Blçmer/Paulus in: Moser/Scheuermann – Handbuch der Musikwirtschaft 2003, 101 (104); nach anderer Schtzung beherrschen 4 Konzerne (Sony BMG, Universal Music, Warner und EMI) 70 % des Marktes – vgl. Kremp, Steve Jobs drngt Plattenfirmen, DRM abzuschaffen, 07.2.2007, Spiegel-Online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 20.4.2007), EMI steckt aktuell in einer nicht

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C. Erbringer von Leistungen

dependents“.113 Das nominale inlndische Marktvolumen liegt zurzeit bei etwa 2,4 Mrd. Euro. und rund 250 Mio. Tontrgern.114 Weltweit werden mit Tontrgern 33,5 Mrd. Dollar umgesetzt.115 Aus diesen Zahlen ergibt sich die große wirtschaftliche Bedeutung des Tontrgermarktes.

bb. Kulturelle und soziale Verantwortung Unabhngig von ihrer gewinnorientierten Grundausrichtung obliegt den Tontrgerherstellern im Unterschied zu anderen Industriezweigen eine hohe soziale und kulturelle Verantwortung. Durch ihre Ttigkeit kann letztlich erst die von den Komponisten sowie Textern geschaffene und durch die ausbenden Knstler eingespielte Musik auf den Markt gebracht und dem Publikum zugnglich gemacht werden.116 In der Zeit vor den Tontrgern, also vor 1900 bestritt ein Knstler hauptschlich durch Liveauftritte seinen Lebensunterhalt, die Komponisten durch Verkauf ihrer komponierten Werke. Heute werden die meisten komponierten Werke berhaupt nicht mehr als Notensatz herausgegeben.117 Geld lsst sich vorwiegend nur noch mit dem Verkauf von Tontrgern verdienen.118 Tontrgerhersteller bilden daher als Werkmittler die Brcke zwischen ausbendem Knstler und Konsument. Neben dem eigenen Interesse an neuen Einnahmequellen obliegt den Tontrgerherstellern bei der Entdeckung neuer Knstler und Musikrichtungen auch die Aufgabe der kulturellen Sicherung und Weiterentwicklung. Die Entdeckung und Fçrderung neuer Musikrichtungen und Stile sieht auch die Tontrgerindustrie selbst als ihre ureigenste Aufgabe an.119 Gerade abzuschtzenden Krise (vgl. Friese, Abgesang auf EMI, 19.2.2007, faz.net, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 20.4.2007). 113 Vgl. dazu Vormehr in: Moser/Scheuermann – Handbuch des Musikrechts 2003, 223 (223 ff.). 114 Vgl. Mahlmann in: Moser/Scheuermann – Handbuch der Musikwirtschaft 2003, 178 (179 ff.). 115 Merschmann, Aus Plattenfirmen werden Plattformen, 20.9.2007, spiegel-online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 20.9.2007). 116 Hilty, GRUR Int. 1993, 818 (821). 117 Ahlberg in: FS Raue 2006, 353 (353 f.). 118 Allerdings wird auch dieses Dogma in Frage gestellt, seitdem Madonna ihrem Label aufgekndigt hat und sich nunmehr nur noch von ihrem Konzertveranstalter vermarkten lsst. 119 Stein in: Moser/Scheuermann – Handbuch der Musikwirtschaft 2003, 17 (20).

III. berblick zur Leistung und historischen Entwicklung der Werkmittler

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die kreativen und neuen Impulse gehen oftmals nicht von den Großen aus, sondern von den kleinen, spezialisierten Labels, welche auch unbekannten Knstlern eher eine Chance einrumen.120 Die großen Labels transferieren diese Impulse anschließend professionell in den Massenmarkt. Jedoch erbringen auch die Riesen der Branche wichtige kulturelle Leistungen. Ihre weitreichenden Vertriebskanle mçgen zwar manche als Bedrohung ansehen, eine Versorgung breiter Schichten der Verbraucher mit dem Kulturgut Musik zu erschwinglichen Preisen ist jedoch gewhrleistet. Ein Problem stellt in dieser Hinsicht der in einer pluralistischen Gesellschaft wichtige Auftrag zu Vielfalt im Angebot dar. Große Konzerne kçnnen es sich zwar viel eher als kleine leisten, auch am Markt nicht erfolgreiche Knstler zu untersttzen. Dem steht jedoch die geballte Macht der Anleger gegenber, die vor allem auf die Rendite schielt. Mit ihrer finanziellen Macht und ihrem Einfluss auf die produzierte Musik sind die Tontrgerhersteller nicht allein vom Geschmack der breiten Masse abhngig. Die Geschmacksrichtungen werden auch zunehmend von den Musikproduzenten vorgegeben, indem nur das produziert wird, was sich auch verkauft. In diesem System verbirgt sich natrlich die Gefahr, dass Knstler, die nicht dem Massengeschmack oder Mainstream folgen, von der ffentlichkeit kaum wahrgenommen werden (kçnnen). Die Tontrgerhersteller nehmen daher eine nicht zu unterschtzende kulturpolitische Funktion in der ffentlichkeit wahr. Neben der kulturellen Funktion, das Publikum mit Musik zu versorgen, obliegen den Musikproduzenten auch soziale Aufgaben bezglich der Knstler. Die Knstler sind auf die Produzenten angewiesen, um ihren Lebensunterhalt zu verdienen. Ohne die Kreativen htten zwar auch die Tontrgerhersteller nichts zu produzieren, jedoch steht der einzelne Knstler generell auf der schwcheren Verhandlungsseite gegenber einem großen Konzern. Die Darstellung des Werkes der Knstler und das çffentliche Bild der Knstler liegen zu einem entscheidenden Anteil beim Produzenten. Letzterem ist dabei wohl geraten, seinen Knstler nicht zugunsten einer schnellen Rendite zu „verheizen“.

120 Immer wieder wird gerade den „Großen“ in der Musikbranche vorgeworfen, wichtige Trends zu verschlafen oder aber zu spt zu entdecken. Vgl. faz.net vom 19.2.2007 unter http://www.faz.net/s/RubEC1ACFE1EE274C81BCD3621EF555C83C/Doc~E309C837FFB0B4E599D2DDBBC4983FD02~ATpl~Ecommon~Scontent.html.

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C. Erbringer von Leistungen

d. Historischer berblick zum Rechtsschutz der Tontrgerhersteller Mit dem Beginn der technischen Entwicklung setzten auch rechtliche Probleme ein. Nachdem sich mit dem Verkauf von Schallplatten prchtig Geld verdienen ließ, brauchte nicht lange auf ungenehmigte Nachpressungen von erfolgreichen Platten gewartet werden. In der Schallplatten-Entscheidung des Reichsgerichts fand sich umgehend der Gedanke, dass die einfache bernahme der fremden Leistung durch Nachpressung ohne eigene Aufwendungen, insbesondere der Honorare der Knstler, unbillig sei.121 Die Entwicklung einer vçllig neuartigen Technik stellt die Rechtsprechung damals wie heute vor einige dogmatische Probleme. Passende Rechtsgrundlagen, den Streit zu entscheiden, fehlen meist schlicht. Das UWG war auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar.122 Im damals geltenden Urheberrecht, normiert im LUG,123 fehlte noch die erst mit der Novellierung des LUG zum Schutze der Tontrgerhersteller eingefhrte Norm des § 2 Abs. 2 LUG in der Fassung vom 22. Mai 1910. Daher sah das Reichsgericht in dem Nachpressen eine vorstzliche, sittenwidrige Schdigung gemß § 826 BGB.124 Mit § 2 Abs. 2 LUG wurden dem Tontrgerhersteller derivative Schutzrechte vom Interpreten eingerumt. Dem Tontrgerhersteller stand somit nach dieser gesetzlichen Systematik, die an die RB125 angelehnt war, ein fiktives Bearbeiterrecht an der Darstellung des ausbenden Knstlers zu.126 RGZ 73, 294 – Schallplatten. Das erste UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) war vom 7. Juni 1909. 123 Gesetz, betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst vom 19. Juni 1901, RGBl. S. 227. 124 RGZ 73, 294 – Schallplatten. 125 Revidierte Berner bereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst vom 13. November 1908, RGBl. 1910, 956. 126 Im nie verabschiedeten Entwurf des Reichsjustizministeriums eines Gesetzes ber das Urheberrecht an Werken der Literatur, der Kunst und der Photographie von 1932 wurde das Tontrgerherstellerrecht nicht mehr als fiktives Bearbeiterurheberrecht geregelt, jedoch ausschließlich im Zusammenhang mit der Leistung des ausbenden Knstlers in § 57 Abs. 3 UrhG-RJM-E gewhrt. (Wortlaut: „Ist ein Vortrag oder eine Auffhrung ohne die nach den Abs. 1, 2 erforderlichen Einwilligungen auf eine Bild- oder Schallvorrichtung bertragen worden, so darf diese 121 122

III. berblick zur Leistung und historischen Entwicklung der Werkmittler

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In zwischenzeitlichen Entwrfen zum Urheberrecht waren erstmals eigenstndige originre Tontrgerherstellerrechte vorhanden.127 Im Zuge der Novellierung des Urheberrechts und mit der Geburtsstunde des heutigen Urhebergesetzes wurde den Tontrgerherstellern basierend auf dem Rom-Abkommen128 vom 26. Oktober 1961 ein eigenes Leistungsschutzrecht gewhrt.129 Dieser dem Musikproduzenten zugedachte Schutz ist in § 85 UrhG geregelt, dem Leistungsschutzrecht der Tontrgerhersteller.130 Das Recht des Tontrgerherstellers kommt dem wirtschaftlichen Produzenten zu. Der musikalische Produzent hat keine eigenen Rechte an der Arbeit, es sei denn, er ist derartig in die Erstellung eingebunden, dass man ihn als Miturheber im Sinne von § 8 I UrhG klassifizieren kann.131 Der Schutz nach § 85 UrhG kommt dem knstlerischen Produzenten nur zu, wenn er zugleich auch wirtschaftlicher Produzent ist. Dann aber eben gerade wegen dieser Eigenschaft.

2. Sendeunternehmen a. Allgemeines Im Unterschied zu den Produkten der Tontrgerhersteller und Verleger ist das Leistungsergebnis der Bettigung der Sendeunternehmen unkçrperlich. Die Sendeunternehmen werden daher seltener in einem Atemzug Vorrichtung weder vervielfltigt noch verbreitet noch zur Wiedergabe des Vortrags oder der Auffhrung benutzt werden.“). 127 So im Hoffmann-Entwurf von 1933 in § 48 Abs. 2 und im Akademie-Entwurf von 1939 in § 59. Der Referenten-Entwurf von 1954 enthielt in §§ 81, 83 lediglich einen schuldrechtlichen Beteiligungsanspruch gegen den ausbenden Knstler. 128 Internationales Abkommen ber den Schutz der ausbenden Knstler, der Hersteller von Tontrgern und der Sendeunternehmen vom 26. Oktober 1991, BGBl. Teil II/1965, S. 1244 ff. Dem Rom-Abkommen sind bislang 83 Staaten beigetreten (nicht die USA, Indien und Volksrepublik China); zur Entstehung vgl. Boytha, IIC 1993, 295; Ulmer, GRUR Ausl. 1961, 569. 129 Spter wurde der Schutz auch im TRIPs-bereinkommen vom 15.4.1994 als Teil des WTO-bereinkommens (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights BGBl. 1994 II S. 1565 [englisch], 1730 [deutsch]; 149 WTO-Staaten; dazu Reinbothe, GRUR Int. 1992, 707; Katzenberger, GRUR Int. 1995, 447) und im WPPT ausgebaut. 130 Weitere Ausfhrungen bei Rochlitz in: FS Thurow 1999, 67. 131 Das ist vor allem in sog. Mainstreambereich und hier bei der Dance-Musik der Fall.

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C. Erbringer von Leistungen

mit denjenigen Werkmittlern genannt, die kçrperliche Leistungsergebnisse herstellen. Neben den klassischen Sendeformen Fernsehfunk und Rundfunk gesellt sich seit kurzer Zeit auch das Internet als bertragungsmedium hinzu.132 Durch diese Konvergenz werden mannigfaltige Problemkonstellationen erçffnet.133 Whrend im Radio nur Tçne bertragen werden kçnnen, das Fernsehen dafr ausgelegt ist, Bilder und Tçne auszustrahlen, hat das Internet als Trgermedium zunchst keine bertragungstechnisch-inhaltliche Festlegung. Ein Rundfunkprogramm kann durch Funkwellen, welche die Information analog oder digital enthalten, terrestrisch oder per Satellit ausgestrahlt werden. Die eigentliche Information kann jedoch ebenso gut auf kabelgebundenem Wege oder in digitalisierter Form per Internet bertragen werden.134 Eine Besonderheit der Sendeunternehmen war lange Zeit die Begrenzung ihrer Anzahl durch die zur Verfgung stehenden Sendekanle und die Funkhoheit des Bundes.135 Durch die Umstellung auf digitale bertragungsverfahren stehen mittlerweile ausreichend Kapazitten zur Verfgung,136 die es jedem, der ein Sendeunternehmen betreiben will, ermçglichen.137

b. Gesellschaftliche Position des Sendeunternehmens aa. Wirtschaftliche Stellung Die wirtschaftlichen Aufwendungen fr den Sendevorgang an sich138 und die Produktion und Zusammenstellung des gesendeten Materials139 sind Zu den technischen Methoden und Problemen vgl. Zota, c't 2007, 76 (76 ff.). Dazu Poll, GRUR 2007, 476. 134 Einige Probleme hinsichtlich des durch die digitale bertragung deutlichen Qualittsvorsprunges sieht Schwenzer, GRUR Int. 2001, 722 (727 f.). 135 Die Funkhoheit des Bundes wurde mit dem FernmAnlG durch § 28 i.d.F. d. Art. 5 Nr. 20 G v. 14.9.1994 BGBl. I, 2325 mit Wirkung vom 1.1.1998 aufgehoben. 136 Vgl. Eberle, ZUM 1995, 249. 137 Vgl. Prambel RfStV. 138 Allein die Ausstrahlungskosten der ARD betrugen im Jahr 2002 208,4 Mio. EUR und im Jahr 2004 249 Mio. EUR (vgl. Media Perspektiven, bestellbar unter www.ard.de/intern/basisdaten) 139 Die Programmkosten des ZDF beliefen sich 2005 auf 1407,7 Mio. EUR und 2006 auf 1503,7 Mio. EUR (vgl. Datenerhebung unter http://www.zdf-jahrbuch.de/2005/finanzen/haushaltsplan_2006.html (letzter Zugriff: 30.5.2007). 132 133

III. berblick zur Leistung und historischen Entwicklung der Werkmittler

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bei analoger wie auch digitaler funkgebundener Ausstrahlung trotz rasanter Entwicklung der bertragungstechnologien sehr hoch.140 Sendeunternehmen sind daher in der Regel grçßere wirtschaftliche Unternehmungen. Die Bruttowertschçpfung, also der Beitrag zum Bruttoinlandsprodukt, lag 2002 bei etwa 3 Mrd. Euro, der Produktionswert insgesamt bei 14,4 Mrd. Euro.141 In Deutschland herrscht ein duales System der Rundfunkanbieter,142 § 1 Abs. 1 RfStV.143 Staatliche, gebhrenfinanzierte Sender,144 die eine Grundversorgung145 bieten sollen und private werbefinanzierte Sender teilen sich den Markt.146 Hinzu kommt der im deutschen Raum bislang einzige Pay-TV-Sender „Premiere“, der je nach Umfang entsprechende Abogebhren verlangt.147 Die notwendigen wirtschaftlichen Aufwendungen sind beim Internetradio wesentlich geringer. Es reicht zunchst ein mit ausreichender bertragungsbandbreite angeschlossener Server. Je nach System steigen jedoch

Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 818; Wandtke/Bullinger2/Ehrhardt § 87 Rn. 6. 141 Seufert, Beschftigte und wirtschaftliche Lage des Rundfunks in Deutschland 2001/2002 – Studie im Auftrag der Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM), Dezember 2003, Hans-Bredow-Institut fr Medienforschung an der Universitt Hamburg, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 28.6.2007). 142 Dazu Noske, ZRP 2007, 64. 143 Vgl. Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 818. 144 Die Gebhrenpflicht ergibt sich aus Art. 4 des RfStV. 145 Die Reichweite dieses Begriffs war immer umstritten. Mit der Einfhrung digitaler Dienste durch die çffentlich-rechtlichen Anstalten spitzt sich die Diskussion weiter zu. Vgl. Verbeet, Digital – oder gar nicht, 20.6.2007, spiegel-online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 20.6.2007); Eberle, MMR 2003, 623 (626); Kreile, NJW 1997, 1329 (1332f.). 146 Den Markt teilen sich: 14 çffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten (10 ARDAnstalten, ZDF, Deutschlandradio, Deutsche Welle, Arte Deutschland GmbH), 215 private Hçrfunksender (14 bundesweite, 45 landesweite, 132 lokale, 24 DABSender), 103 private Fernsehanbieter (42 bundesweite [8 Vollprogramme, 14 Spartenanbieter, 11 PayTV Kanle, 4 Teleshopping, 5 bundesweite Fenster], 10 landesweite, 13 Ballungsrume, 38 lokale) vgl. Seufert, Beschftigte und wirtschaftliche Lage des Rundfunks in Deutschland 2001/2002 – Studie im Auftrag der Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM), Dezember 2003, Hans-BredowInstitut fr Medienforschung an der Universitt Hamburg, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 28.6.2007). 147 Vgl. www.premiere.de. 140

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die Anforderungen an den Server proportional zur Anzahl der Zuhçrer.148 Aufgrund der wesentlich hçheren Datenrate ist Internet-TV im Vergleich zum Internetradio nur mit hohem Aufwand zu betreiben.149 Die großen Medienunternehmen sind daher auch hier diejenigen, die erste ernsthafte kommerzielle bertragungen planen, was den wirtschaftlich schwachen Vorreitern auf diesem Gebiet einige Sorgen bereitet und im Hinblick auf die Gebhrenfinanzierung der çffentlich-rechtlichen Fernsehkanle nicht unproblematisch ist.150

bb. Kulturelle und soziale Verantwortung Den Sendeunternehmen obliegt eine verantwortungsvolle Aufgabe in der pluralistischen Gesellschaft.151 Sie sind nach der Presse die wichtigsten Institutionen fr die Informationsgewinnung und den Informationsaustausch, vgl. §§ 11, 25, 26 RfStV.152 Die Sendeunternehmen sind maßgeblich an der Entwicklung, Prsentation und Vermarktung neuer Kulturgter aller Art beteiligt.153 Sie nehmen wie die Tontrgerhersteller eine stndige kulturelle Aufgabe war. Nachdem neue urheberrechtliche Werke geschaffen und durch knstlerische Leistungen interpretiert wurden, besteht die Leistung der Sendeunternehmen darin, diese dem Publikum zu vermitteln.154 Oftmals sind gerade Radiostationen an der Vorstellung von unbe148 Die Anforderungen hngen von sehr verschiedenen technischen Parametern ab, auf deren Darstellung hier verzichtet wird. Neuere Protokolle und Technologien senken jedoch den erforderlichen technischen Aufwand fr eine per Internet bertragene Livesendung kontinuierlich herab. Insbesondere die Ablçsung von veralteten Routern, die lediglich Unicasts (2-Punkte-Verbinungen) untersttzen, durch neuere Modelle, die Multicasts (1-Punkt zu beliebig vielen Punkten) beherrschen, wird den technischen Aufwand betrchtlich senken (vgl. Federrath, ZUM 2000, 804 (807)). Noch wichtiger ist die Einfhrung dieser Technik fr die bertragung von TV-Inhalten, vgl. Zota, c't 2007, 76 (76 ff.). 149 Zota, c't 2007, 76 (76 ff.). 150 Patalong, BBC steigt in IPTV ein, 28.6.2007, spiegel-online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 28.6.2007); Fischer, Bayern fordert „begrenzende Regeln“, 28.6.2007, spiegel-online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 28.6.2007). 151 Eberle, ZUM 1995, 249 (255). 152 Um diese wichtige Funktion und den Pluralismus der Medien zu erhalten, hat die EU-Kommission einen Drei-Stufen-Plan vorgestellt. Siehe dazu Zagouras, AfP 2007, 1. 153 Vgl. Prambel RfStV. 154 Zum Verhltnis zwischen Tontrgerhersteller und Radiostationen aus Sicht der Tontrgerhersteller: Zombik, Tontrgerhersteller und Radio – Das Ende einer

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kannten Knstlern beteiligt. Hinsichtlich der Vermarktung von Musik herrscht eine Symbiose zwischen Tontrgerherstellern und Rundfunkunternehmen.155 Nachdem in den Anfangszeiten der çffentlichen Funkbertragungen noch weitgehend live im Studio gespielt und gesendet wurde, werden heute meist vorbereitete Trgermedien wiedergegeben.156 Der zu bewltigende Aufwand hat sich dadurch nicht verringert. Aus der Vielfalt des kulturellen Angebots muss sorgfltig ausgewhlt werden, je nach Profil und Zielgruppe des Sendeunternehmens. Den Informationen und Kulturangeboten der Sendeunternehmen wird ein besonderes Vertrauen seitens des Publikums entgegengebracht. Diese soziale Verantwortung schlgt sich nicht zuletzt in den Vorschriften verschiedener Staatsvertrge nieder.

cc. Historischer berblick zum Rechtsschutz der Sendeunternehmen Die Sendeunternehmen sind immaterialgterrechtlich vorwiegend ber das Leistungsschutzrecht der Sendeunternehmen geschtzt.157 Vor Inkrafttreten des UrhG waren nur die allgemeinen zivilrechtlichen Schutznormen (§§ 823, 826 BGB, 1 UWG a.F.) sowie vertragliche Rechte einschlgig.158 Ausschlaggebend fr den zivilrechtlichen Schutz der Sendeunternehmen waren wie auch in anderen Bereichen des Leistungsschutzes Entscheidungen der Rechtsprechung,159 gesttzt auf § 1 UWG a.F. Der BGH sah es unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten nicht gerechtfertigt, die bertragung einer Sendung zur entgeltlichen Wiedergabe zu nutzen.160 Die daraus folgenden Argumente fanden ihren Niederschlag wunderbaren Freundschaft?, 12.9.2000, www.ifpi.de, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 31.5.2007). 155 Schwenzer, GRUR Int. 2001, 722 (725 f.). 156 Fr den Rechtserwerb zahlten die Sendestationen Deutschlands den Rechtsinhabern insgesamt 300 Mio. Euro, vgl. Seufert, Beschftigte und wirtschaftliche Lage des Rundfunks in Deutschland 2001/2002 – Studie im Auftrag der Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM), Dezember 2003, Hans-BredowInstitut fr Medienforschung an der Universitt Hamburg, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 28.6.2007). 157 Zu Geschichte der Rundfunkorganisation vgl. BVerfGE 12, 205 (208 f.) m.w. Nachw. 158 Dazu: Bornkamm in: FS GRUR 1991, 1349 (1372 ff.). 159 BGHZ 37, 1 – AKI; Vorinstanz OLG Hamburg GRUR 1961, 100. 160 BGHZ 37, 1, 7 ff. – AKI.

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auch im Rom-Abkommen,161 TRIPs-bereinkommen162 und im Brsseler Satellitenabkommen;163 denn auch in anderen Lndern wurde ein Bedrfnis nach Schutz der Leistung der Sendeunternehmen gesehen. Neben den spezifischen immaterialgterrechtlichen Vorschriften ist der klassische Rund- und Fernsehfunk aufgrund von çffentlich-rechtlichen Vorschriften geschtzt wie auch beschrnkt.164 Gegenwrtig wird unter der Federfhrung der WIPO ein neues Abkommen zum Schutz der Sendeunternehmen vorbereitet.165

3. Verleger a. Aufgabe, Verantwortung und verlegerische Leistung Weder der Buchverleger, noch sein Bettigungsfeld sind gesetzlich definiert. Vieles lsst sich aus dem VerlG ableiten. Jedoch ist dieses zu eng,166 um allein daraus eine allgemeine Umschreibung des Verlegerbegriffs ableiten zu kçnnen.167

161 Europisches Abkommen zum Schutz von Fernsehsendungen vom 22.6.1960; Rom-Abkommen von 1961 (vgl. Fn. 128, S. 37). 162 bereinkommen ber handelsbezogene Aspekte des geistigen Eigentums vom 15.4.1994, dazu Steup/Bungeroth, GRUR Int. 1975, 124. 163 bereinkommen ber die Verbreitung der durch Satelliten bertragenen programmtragenden Signale vom 21.5.1974; bislang 29 Vertragsstaaten (darunter auch USA). 164 Wegen der nur endlich vorhandenen Sendefrequenzen und dem daraus folgenden begrenzten Angebotsmarkt unterliegt der Betrieb von funkbasierten Sendern der Kontrolle des Staates (§§ 44, 47 TKG, Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (BGBl I 2004, 2499) nebst Anlage Frequenzbereichszuweisungsplan mit Nutzungsbestimmungen (BGBl. I 2006, 1977). Auch Empfnger unterliegen der staatlichen Aufsicht insoweit, als dass sie anmeldepflichtig und gebhrenpflichtig sind (RGebStV, RfStV) vgl. Media Perspektiven Dokumentation I/1994, S. 24 f. Von den zu entrichtenden Gebhren partizipieren fast ausschließlich çffentlich-rechtliche Sendeanstalten. 165 Vgl. Hillig, GRUR Int. 2007, 122. 166 Nach § 1 S. 1 VerlG ist dessen Anwendungsbereich auf Werke der Literatur und Tonkunst beschrnkt. 167 Vgl. oben C.I.2.a, S. 15.

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aa. Wirtschaftliche Leistung von der Klassik zur Moderne Aus der klassischen Verantwortlichkeit fr die mechanische Herstellung und Vervielfltigung der von den Verfassern gelieferten Manuskripte durch gewerbsmßig organisierte Herstellung von Druck-Erzeugnissen aus Papier168 wandelt sich im Zeitalter der Digitalisierung auch das Bild des Verlegers.169 Das Printmedium wird nach jahrhundertelanger Konkurrenzlosigkeit zu einer unter vielen anderen mçglichen Distributionsformen.170 Wie in allen Medienbereichen rckt die Online-Abrufbarkeit auch bei verlegerischen Inhalten immer strker in den Vordergrund. Trotz der noch heute berragenden Bedeutung der klassischen Printmedien171 werden die zuknftigen Auseinandersetzungen im Verlagsbereich und dessen rechtlicher Regelung wohl im elektronischen Vertrieb stattfinden. Von einer wirklichen elektronischen Umwlzung des Vertriebs kann im Verlagsbereich bisher aber noch nicht die Rede sein. Seit etwa 20 Jahren wird in unregelmßigem Abstand das Ende der immerhin rund 2000 Jahre whrenden Papier-ra172 eingelutet. Aus verschiedenen Grnden wird proklamiert, das herkçmmliche Papier werde bald durch E-books173 und e-paper abgelçst. Zwar haben sich die Erzeug168 Eine Beschrnkung auf das kulturelle Gebiet (Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760) erscheint angesichts der vielfltigen verlegerischen Bettigungsfelder zu eng. 169 Zur Geschichte des Verlagswesens vgl. Schricker, Verlagsrecht, 2001, Einl Rn. 5 ff.; vgl. auch Turi, VZB impresso (2) 2006, 4. 170 Heinold, Bcher und Bchermacher, 2001, S. 30 f., 34, 37; Bitkom-Studie, Jeder fnfte Deutsche liest online Zeitung, 17.7.2007, spiegel-online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 17.7.2007). 171 Vgl. Pressemitteilung des Bçrsenvereins des deutschen Buchhandels vom 12.7.2007, (http://www.boersenverein.de/de/150797?skip_val=0&list_id=64641 &jahr=0&aktuell=yes (letzter Zugriff: 21.12.2007). 172 Das erste Papier in der Form wie es noch heute existiert, trat um Christi Geburt auf. Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Papier#Erfindung_des_Papiers (letzter Zugriff: 27.10.2006) 173 E-books gibt es heute schon und es handelt sich dabei zumeist um Texte in Dateiform. Diese Datei kann wie alle Computerdateien ohne das Hilfsmittel Computer oder seiner Unterarten Laptop, Handy, Tablet-PC usw. nicht unmittelbar wahrgenommen werden. Interessanter ist die Verbindung mit dem e-paper. Dabei handelt es sich zumeist um Folien oder hnliche Materialen, welche ebenso wie herkçmmliches Papier gehandhabt werden kçnnen, aber nicht mehr aus mehreren Seiten bestehen, sondern elektronisch geblttert wird, wie am Computer. Die Besonderheit hierbei ist die angestrebte hnlichkeit in Handhabung, Gewicht und Lesbarkeit zum Papier und nicht zum Computermonitor.

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nisse in diesem Bereich fortwhrend verbessert und gerade in letzter Zeit sind erstaunliche Fortschritte gemacht worden,174 jedoch sind die Verwendungsmçglichkeiten und die Flexibilitt von herkçmmlichem Papier bisher ungeschlagen. Die technologische Entwicklung hat der Lesbarkeit, Transportierbarkeit und den Mçglichkeiten zur Bearbeitung, wie Anstreichen, Unterstreichen und Kommentieren in dieser Form noch nichts Ebenbrtiges entwickelt. Sicherlich trgt dazu auch die Bequemlichkeit und Trgheit der Nutzer bei. Papier ist die lteste bekannte und genutzte Form der Speicherung von Informationen. Entsprechend tief verwurzelt sind die Nutzungsgewohnheiten im alltglichen Leben und in der Wirtschaft. Daher ist der große Durchbruch von elektronischen Bchern bisher ausgeblieben. Andererseits darf man keineswegs aus den Augen verlieren, dass auf diesem Gebiet unablssig geforscht wird.175 Die herkçmmlichen Printmedienverleger sind gut beraten, die Situation genauestens zu verfolgen und nicht auf die gleiche Weise zu ignorieren, wie die Tontrgerhersteller dies bei der fortschreitenden Entwicklung der Nutzungsmçglichkeiten des Internets getan haben. Der moderne Verlag ist Dienstleistungsunternehmen und Bindeglied zwischen Autoren und Lesern in vielfltiger Weise.176 Ohne seine Bettigung kçnnten die Urheber ihr Publikum nicht erreichen.177 Verleger mssen ein feines Gespr fr die Wnsche der Leser haben und stndig nach neuen Autorentalenten Ausschau halten.178 Die Beschftigung mit eingereichten Manuskripten kostet Zeit und Geld.179 Im Dialog mit dem Autor werden die Inhalte besprochen und Zielgruppen definiert. Insbesondere bei wissenschaftlichen Fachzeitschriften wird durch aufwendiges und kostenintensives peer-review180 die fachliche Qualitt der eingereichten Artikel

Zum Stand der Technologie: Kuhlmann, c't 2006, 228. Kuhlmann, c't 2006, 228. 176 Turi, VZB impresso (2) 2006, 4; Heinold, Bcher und Bchermacher, 2001, 20 f.; Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2319); vgl. auch die Selbstdarstellung der Verlage unter warum-verlage.de (letzter Zugriff: 31.12.2007). 177 Rossbach, Vergtungsansprche, 1990, S. 152; Rehbinder, UFITA (71) 1974, 45 (62). 178 Schmieder, FuR (ZUM) 1978, 85 (89). 179 Bernuth, GRUR 2005, 196 (197). 180 Verfahren bei wissenschaftlichen Publikationen, bei welchem ein oder mehrere Fachgutachter die Qualitt der eingereichten Artikel vorab berprfen, um den Ruf und das Renommee der Zeitschriften zu wahren. 174 175

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durch ein oder zwei Fachgutachter kontrolliert.181 Um die Wettbewerbsfhigkeit im internationalen Bereich zu steigern, wird ein intensives language polishing182 betrieben.183 Im Schulbuch-Verlagswesen steuert der Verleger die gesamte inhaltliche Konzeption des Verlagsangebots.184 Autoren werden nur in dem vom Verleger vorgegebenen Rahmen ttig. Ziel des Verlegers wie auch des Autors ist schließlich die Erreichbarkeit des grçßtmçglichen Publikums, auch wenn sich der Zweck der Zielerreichung unterscheiden mag.185 Die verlegerische Ttigkeit besteht grundstzlich aus drei Elementen: redaktionelle Arbeit (Autorenwerbung, Redaktion, Lektorat), Herstellung des Schrifttrgers und seine Distribution (Vertrieb, Werbung).186 Die Herstellung des Trgermediums spaltet sich in der modernen Produktion in zwei Hauptteile auf, die meist intern durchgefhrte, technische Gestaltung des Mediums und die extern vorgenommene eigentliche Produktion.187 Der Verleger ist in der Distributionskette (Autor, Verlag, Handel, Publikum) das Glied mit dem hçchsten wirtschaftlichen Risiko.188 Verleger erbringen auf eigene Rechnung eine hoch qualifizierte Leistung technischer, organisatorischer und finanzieller Art.189

bb. Kreative Leistungen der Verleger? Die redaktionell-inhaltliche Arbeit des Verlegers setzt sich aus verschiedenen Schwerpunkten zusammen, von denen je nach Bettigungsfeld des Verlages und persçnlicher Gewichtung jeder eine ganz individuelle Sprang, ZUM Sonderheft 2003, 1035. Language polishing ist die Bearbeitung von Artikeln die nicht von Muttersprachlern verfasst worden sind durch Fachleute um die Beitrge international verçffentlichen zu kçnnen. 183 Sprang, ZUM Sonderheft 2003, 1035. 184 Bernuth, GRUR 2005, 196 (197). 185 Ladd, SGRUM (15) 1986, 79 (91). 186 Ausfhrlich zur Sondersituation der Schulbuchverlage vgl. Bernuth, GRUR 2005, 196 (197); des weiteren Heinold, Bcher und Bchermacher, 2001, S. 21; Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (761). 187 Deshalb unterscheidet Bernuth, GRUR 2005, 196 (197) vier wesentliche Herstellungselemente. 188 Ahlberg in: FS Raue 2006, 353 (353); Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (761). 189 Berger/Glas, Comparativ – Leipziger Beitrge zur Universalgeschichte und zur vergleichenden Gesellschaftsforschung (5/6) 2006, 157 (165). 181 182

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Behandlung erfhrt.190 Deshalb kçnnen diese Punkte nur katalogartig aufgefhrt werden. Zu diesen Ttigkeiten gehçrt die inhaltliche Ausrichtung des Verlags, damit einhergehend die Bestimmung des angestrebten Zielpublikums, Entscheidungen ber Art und Weise des Marketings, der Anstoß zu neuen eventuell auch neuartigen Projekten, Akquise von Auftrgen, Gewinnung von Autoren und die Pflege langjhriger Vertrge. Neben dieser durch mittelbare Einflussmçglichkeiten eher generell-kreativ-bezogenen Arbeit kommen auf den Verleger auch kreativ bezogene Entscheidungen zu.191 Er muss vermitteln, wenn hinsichtlich der Verlagsausrichtung oder konkreter Projekte zwischen Lektoren, Fachprfern und Autoren Streit besteht. Gerade auch bei Werken mehrerer Autoren obliegt dem Verleger die Aufgabe der Abstimmung und Konsensfindung. Insoweit obliegt dem Verleger eine herausgeberhnliche Stellung, denn er hat einen Blick darauf, wonach das Publikum verlangt, schlgt den Autoren Themen vor, bt Kritik, korrigiert und untersttzt die schriftstellerische Ttigkeit.192 In der nicht-universitren Ausbildungsliteratur gehen die Initiative zu neuen Werken sowie die Entwicklung der inhaltlichen Schwerpunkte grçßtenteils von Verlagen und deren Redaktionen aus.193 Der Verleger ist daher heute auch noch Vorleger, indem er kreativ vorlegt.194 Aufgrund seines wirtschaftlichen Marktberblicks kann der Verlag den Bedarf der Zielgruppe und die Marktchancen einer neuen Idee besser beurteilen als die meisten Autoren.195 Der kreative Rahmen des Autors – insbesondere in der Ausbildungsliteratur – ist somit wesentlich von den Vorstellungen und Vorgaben der Verlagsredaktionen abhngig.196 Einige sind sogar der Auffassung, dass bei bestimmten Verlagserzeugnissen der

190 Vgl. die Selbstdarstellung der Verlage unter warum-verlage.de (letzter Zugriff: 31.12.2007). 191 So auch Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2318); Clark in: The Publisher in the Changing Markets 1998, 36 (41). 192 Ladd, SGRUM (15) 1986, 79 (89 ff.); Klaver, Copyright (6) 1987, 217 (218). 193 Bernuth, GRUR 2005, 196 (197). 194 Turi, VZB impresso (2) 2006, 4 (9). 195 Allgemein zur kreativen Beteiligung des Produzenten Hilty, GRUR Int. 1993, 818 (820f.) 196 Ausfhrlich zur Leistung der Verlage im Bereich der schulischen Ausbildungsliteratur Bernuth, GRUR 2005, 196 (197 f.); vgl. auch Asscher in: IP an Information Law 1998, 87 (93).

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Autor selbst austauschbar sei.197 Konsequenterweise wrde dann die Leistung des Verlegers als wichtiger eingestuft als die des Autors. Der kreative Anteil des Verlegers soll nach Auffassung mancher einen Anteil erreichen, der mindestens der Hlfte der Schçpfungskraft des Autors entspricht und somit einer Art Miturheberschaft gleichkommen.198 Diese Auffassung geht in ihren Annahmen etwas weit und lsst sich mit Voraussetzungen an ein urheberrechtliches Werk im Sinne des § 2 UrhG nur schwer vereinbaren.199 Das zeigt, dass eine rein wirtschaftliche Auffassung von der Arbeit des Verlegers zu kurz gegriffen wre und die Bettigung und Interessen des Verlegers nicht angemessen bercksichtigen wrde.

cc. Zusammenfassung Die vielfltigen Aufgaben innerhalb des Verlages werden zumeist auf spezialisierte Unterabteilungen aufgeteilt. Diese lassen sich nach den oben dargestellten Hauptelementen der Verlagsarbeit somit grob in technische, wirtschaftlich-organisatorische und redaktionelle Bereiche differenzieren, wobei die Grenzen fließend sind und von Verlag zu Verlag unterschiedlich gewichtet werden. Dem Verleger als Gesamtverantwortlichen aller Teilbereiche steht die schwierige Aufgabe der Koordination der einzelnen Abschnitte zu.200 Anhand der vom Verleger erbrachten wirtschaftlichen, organisatorischen, technischen, kulturellen und kreativen Leistungen werden sich die Schutznormen messen lassen mssen, ob sie hinsichtlich dieser Kernelemente ausreichenden Schutz gewhren.

b. Technische Entwicklung der Verlegerleistung Die Geschichte der Verleger reicht lnger in die Vergangenheit zurck als die aller anderen Werkmittler. Der erste technische Zusammenhang in

Goldstein, GRUR Int. 1991, 767 (769). Mller-Laschet, Das Copyright des Verlegers, 1995, S. 71, 75; vgl. dazu unten F.III, S. 121. 199 Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2318 f.); Plett, Urheberrecht, Miturheberrecht und wissenschaftliches Gemeinschaftswerk, 1984, S. 52. 200 Heinold, Bcher und Bchermacher, 2001, S. 21. 197 198

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Europa201 kann neben anderen Verbesserungen in der Geschichte der Kommunikation ber Schriftzeichen mit der Erfindung des Buchdrucks durch Johannes Gutenberg im 15. Jahrhundert festgemacht werden. Diese Kunst wurde fortlaufend weiterentwickelt und die Buchdruckmaschinen wurden schneller, leistungsfhiger und effizienter. ber die Lithografie und den Offset-Druck waren die technischen Wendepunkte der jngsten Zeit die Digitalisierung des Verarbeitungsprozesses und der Digitaldruck, der den eigentlichen Druck-Satz berflssig werden lsst und sich aufs elektronische Layouten begrenzt. Der nchste Meilenstein wird die Aufgabe des Mediums Papier sein, dessen Eintreten jedoch unterschiedlich geschtzt wird und von verschiedenen Parametern abhngt.202 Gegenwrtig ist das klassische Druck-Erzeugnis immer noch eines der weltweit am meisten eingesetzten Medien. Der Verleger ist bisher nicht erkennbar in seiner Existenz durch die technische Abkçmmlichkeit bedroht. Das Printmedium ist als Kultur- und Wirtschaftsgut nicht aus der heutigen Zeit wegzudenken.203

c. Gesellschaftliche Position des Verlegers aa. Stellung des Verlegers im Wirtschaftssystem Verleger und Verlagsunternehmen treten in den verschiedensten Ausprgungen am Markt auf.204 Nach Jahren der Stagnation konnte der Umsatz im Jahr 2006 zum dritten Mal in Folge um 1,1 Prozent auf 9,3 Mrd. Euro gesteigert werden.205 Die Zahl der Neuerscheinungen stieg 2006 um 5,4

201 In China wurde schon 1377 mit Holzschnittplatten gedruckt. Diese Technik verbreitete sich jedoch nicht weiter. 202 Kuhlmann, c't 2006, 228; Kurzmeldung, Erster biegbarer Farbbildschirm, 14.5.2007, Spiegel online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 14.5.2007); Bitkom-Studie, Jeder fnfte Deutsche liest online Zeitung, 17.7.2007, spiegel-online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 17.7.2007). 203 Zur Doppelstellung des Verlegers als Teil von Kultur- und Wirtschaftsleben Asscher, Publishing Research Quaterly 1992, 21 (22). 204 Derzeit kommen auf etwa 360.000 Autoren ber 8.000 Verlage, vgl. Pressemeldung der VG WORT (http://www.vgwort.de/files/vg_pi_071207_ev.pdf), (letzter Zugriff: 21.12.2007. 205 Vgl. Pressemitteilung des Bçrsenvereins des deutschen Buchhandels vom 12.7.2007, (http://www.boersenverein.de/de/150797?skip_val=0&list_id=64641 &jahr=0&aktuell=yes (letzter Zugriff: 21.12.2007).

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Prozent auf 94.716 Titel.206 Diese Zahlen verdeutlichen den kommerziellen Wert der verlegerischen Ttigkeit. Insgesamt betrachtet verfgen die Verleger ber einen nicht unerheblichen Teil der Wirtschaftskraft Deutschlands.207 Dies darf aber nicht zur Gleichmacherei verleiten und darber hinwegtuschen, dass auch in diesem Wirtschaftsbereich starke Konzentrationswirkungen bestehen. Es existieren einige Großverlage, welche einen erheblichen Teil des Marktes unter sich aufteilen und daneben unzhlige Kleine, die rein çkonomisch betrachtet keine große Rolle spielen und von der Rendite her gesehen unattraktiv erscheinen. Gerade auch der wirtschaftliche berlebenskampf der Kleinverlage, die oft mehr aus ideellen Grnden publizieren, zeichnet ein Bild einer vielfltigen Verlagskultur. Diese kleineren Verlage sind einem immer strker werdenden wirtschaftlichen Druck ausgesetzt.208 Andererseits konkurriert nicht unbedingt jeder Verlag mit jedem anderen. Gerade in der Verlagsbranche ist zu beobachten, dass sich einige kleine Verlage spezielle Nischenbereiche geschaffen haben, in denen ihre Kompetenz und Prsenz anerkannt ist.

bb. Kulturelle und soziale Verantwortung Verleger sind in erster Linie die Vermittler zwischen Autoren und Publikum.209 Diese Vermittlerfunktion wohnt jeder verlegerischen Bettigung unabhngig von der jeweiligen Spezialisierung inne. Sie gehçren damit zur kulturell bedeutenden Gruppe der Werkmittler. In der aufgeklrten Gesellschaft sind Verleger nicht nur Teil des kulturellen und schçngeistigen Lebens, sie nehmen auch wichtige Funktionen innerhalb des politischen Lebens wahr. Die auf der Hand liegenden kulturellen Aufgaben der Verleger, die ihr Publikum mit Unterhaltungsliteratur versorgen, bençtigen keine detaillierte Darstellung. Fließend ergeben sich die bergnge

206 Vgl. Pressemitteilung des Bçrsenvereins des deutschen Buchhandels vom 12.7.2007, (http://www.boersenverein.de/de/150797?skip_val=0&list_id=64641 &jahr=0&aktuell=yes (letzter Zugriff: 21.12.2007). 207 Nach Jehoram, Bçrsenblatt 1989, 26 besteht ein Anteil der Copyright-Industrie von etwa 3% des Bruttosozialproduktes. 208 Vgl. Pressemitteilung des Bçrsenvereins des deutschen Buchhandels vom 12.7.2007, (http://www.boersenverein.de/de/150797?skip_val=0&list_id=64641 &jahr=0&aktuell=yes (letzter Zugriff: 21.12.2007). 209 Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (762).

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zur anspruchsvollen Unterhaltung und zu geistigen Auseinandersetzungen mit den Problemen der Gegenwart. Die Fçrderung der Kunst, die Verbreitung wissenschaftlicher Theorien und Erkenntnisse sowie anderen Informationen von einigem Interesse wird maßgeblich von Verlegern bestimmt.210 Die Autoren kçnnen ohne die Verleger nicht „sprechen“, ihre ußerungen werden nicht gehçrt.211 Damit obliegt ihnen eine gewichtige Aufgabe im Rahmen der Informations- und Meinungsfreiheit. Diese Funktion erschien auch den Vtern des Grundgesetzes derartig wichtig, dass die Presse212 mit einem eigenen Grundrecht, der Pressefreiheit gemß Art. 5 Abs. 1 S. 1 1. Var. GG ausgestattet ist. Nicht zu Unrecht sprechen einige von der vierten Gewalt im demokratischen Rechtsstaat.213 Abseits von der Erwartung einer hohen Rendite strzen sich immer noch viele Verleger aus berzeugung und ideellen Werten in Nischenmrkte und erhalten die dringend bençtigte und von keinem in Frage gestellte kulturelle Vielfalt. Dazu gehçren die mittlerweile sehr auflagenschwachen Notenverleger, Hersteller von Kunstbnden und die Verleger kultureller Minderheiten. Das Publikumsinteresse an der Vermittlung klassischer, meist urheberrechtlich nicht geschtzter Werke ist ungebrochen hoch. Diese Beispiele stellen indes nur Fragmente dar. Die Kommunikation ber Schriftzeichen ist einer der Eckpfeiler der Zivilisation. Ohne die vermittelnde Position der Verleger wre sie kaum vorstellbar. Erst durch diese Vermittlung ist eine Weiterentwicklung auf fast allen Gebieten der Wissenschaft, Kunst und Kultur mçglich.214

210

Bernuth, GRUR 2005, 196; Heinold, Bcher und Bchermacher, 2001, S. 32 ff. 211 Ladd, SGRUM (15) 1986, 79 (89 f.). 212 Der Begriff der „Presse“ ist nicht im umgangssprachlichen Sinne der Tagespresse gemeint, sonder umfasst alle zur Verbreitung an einen unbestimmten Personenkreis geeigneten und bestimmten Druckerzeugnisse unabhngig von der technischen Ausgestaltung (BVerfGE 95, 28 (35); BonnerKomm-GG/Degenhart Art. 5 Rn. 369; Jarass/Pieroth9/Jarass Art. 5 Rn. 25). 213 BVerfGE 20, 162 (175); Flechsig, CR 1999, 327 (329); Streinz, AfP 1997, 857. 214 Ohne die Bemhungen des Verlegers Bernhard Schott wren wohl Beethovens Neunte und seine Missa Solemnis nicht entstanden. Ebenso sind viele Werke Goethes und Schillers ohne ihren Freund, Fçrderer und Verleger Johann Friedrich von Cotta undenkbar.

III. berblick zur Leistung und historischen Entwicklung der Werkmittler

51

Einen Stçrfaktor der einzigartigen kulturellen Funktion des Verlegers stellt immer mehr die Verbreitung von Informationen per Internet dar. Die Autoren werden erstmals in die Lage versetzt ohne grçßeren finanziellen Aufwand, zumindest potenziell eine riesige Anzahl von Menschen zu erreichen. Schwieriger als ber den herkçmmlichen Vertriebsweg ist es, die gewnschte Zielgruppe zu erreichen. Gerade diese Aufgabe wird von den unterschiedlichen speziell auf die geneigten Nutzer ausgerichteten Verlegern wahrgenommen. Gegenwrtig genießt die gedruckte Information auch einen hçheren Vertrauensbonus an ihre Fundiertheit und Zuverlssigkeit. Trotz der immer weiter fortschreitenden Konvergenz der Medien215 hat das traditionelle Printmedium eine herausragende Stellung unter den Informationstrgern.

d. Historischer berblick zum Rechtsschutz der Verleger Im Gegensatz zu den jngeren Werkmittlern und ihren originren Rechten ist die Geschichte der Verleger zugleich auch die Geschichte des Urheberrechts, da das Schriftwerk neben der Malerei und Bildhauerei die einzige Mçglichkeit war, gedankliche Inhalte weitgehend verzerrungsfrei festzuhalten. Seit der Entwicklung der Schriftkommunikation entwickelt sich daher der Schutz der Verleger und Verfasser fort.216 In der kulturell hoch entwickelten Zeit der Antike war ein Urheberrecht als solches nicht vorhanden.217 Es existierte auch kein Verlagsrecht im heutigen Sinne.218 In den Kinderschuhen steckten bereits die ideellen Interessen am Werk. Verpçnt war nicht die Vervielfltigung, welche die Bekanntheit des Autors und seiner Ideen steigerte, sondern das Plagiat, das den ursprnglichen Autor um seinen Ruhm brachte.219 Eine Anerkennung des geistigen Gutes als Gegenstand des Rechtsverkehrs gab es nicht.220 Weder der Verleger noch der Autor waren vor unberechtigten Vervielfltigungen

215

Dazu Bartosch, ZUM 1998, 209; Knothe, K&R 1998, 95; Poll, GRUR 2007,

476. 216 Vgl. zur Entwicklung der Verleger Seifert, NJW 1992, 1270; Wadle, ZRG (124) 2007, 144; zur Stellung des Verlegers im 3. Reich Benkard, GRUR 1950, 22. 217 Schricker, Verlagsrecht, 2001, Einl Rn. 5. 218 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 9 I, S. 50. 219 Schricker, Verlagsrecht, 2001, Einl Rn. 5; Giesecke, Vom Privileg zum Urheberrecht, 1995, S. 2 f. 220 Bappert, Wege zum Urheberrecht, 1962, S. 17.

52

C. Erbringer von Leistungen

geschtzt.221 Die geistige Leistung wurde ohne Erwartung einer Gegenleistung erbracht.222 Einzige finanzielle Aufmerksamkeit war der Ehrenlohn des Mzens.223 Diese Situation nderte sich auch im frhen Mittelalter nicht grundlegend.224 Die Autoren waren zumeist als Mçnche oder kçnigliche Angestellte abgesichert und bekamen darber hinaus keine direkte Entlohnung fr ihr geistiges Schaffen.225 Auch zu dieser Zeit befrchtete man eher eine inhaltliche Verflschung oder Entstellung als eine schmarotzerische wirtschaftliche Ausbeutung.226 Die Erfindung des Buchdrucks in der Mitte des 15. Jahrhunderts durch Johannes Gutenberg nderte die wirtschaftlichen Verhltnisse der Schriftwerke schlagartig.227 Gedruckte Information wurde zum ersten Massenkommunikationsmittel.228 Um 1480 hatte der Buchdruck eine berragende Stellung gegenber der handschriftlichen Vervielfltigung. Im Vordergrund stand die gewerbliche Gewinnerzielung aus der Produktionstechnik als solcher.229 Zur Absicherung der von den Druckern aufgebrachten Investitionen wurden ihnen Privilegien gewhrt, die ein zeitlich befristetes Monopol auslçsten.230 Diese Wirkung wurde durch ein rumlich und zeitlich (3–10 Jahre) beschrnktes Nachdruckverbot erzielt. Spter kamen die Autorenprivilegien hinzu. Befugt zur Erteilung von Privilegien waren die jeweiligen Herrscher eines Territoriums, die daher auch nur fr ihr Gebiet ein Privileg erteilen konnten.231 221

Haberstrumpf/Hintermeier, Verlagsrecht, 1985, § 2 I 3, S. 4. Visky, UFITA (106) 1987, 17 (19); Bappert, Wege zum Urheberrecht, 1962, S. 17. 223 Bappert, Wege zum Urheberrecht, 1962, S. 50; Seifert, NJW 1992, 1270 (1272). 224 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 9 I, S. 50; Schricker, Verlagsrecht, 2001, Einl Rn. 5. 225 Schack, UrhR, 2007, Rn. 91; Giesecke, Vom Privileg zum Urheberrecht, 1995, S. 3; Bappert, Wege zum Urheberrecht, 1962, S. 55. 226 Mller, UFITA (10) 1937, 383 (317). 227 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 9 II, S. 51; Schricker, Verlagsrecht, 2001, Einl Rn. 6. 228 Schack, UrhR, 2007, Rn. 92. 229 Schricker, Verlagsrecht, 2001, Einl Rn. 6. 230 Schricker, Verlagsrecht, 2001, Einl Rn. 6; Seifert, NJW 1992, 1270 (1273); Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 9 II 2, S. 52. 231 Schack, UrhR, 2007, Rn. 96. 222

III. berblick zur Leistung und historischen Entwicklung der Werkmittler

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Unter dem Geist der Aufklrung und des Naturrechts wurden die Vorstellungen vom Urheberrecht entwickelt.232 Die ersten Normen zum Urheberrecht bezogen sich auf befristete Nachdruckverbote zum Schutz der Verleger, die sich in der Zwischenzeit ein ewiges Verlagseigentum erkmpft hatten.233 Die britischen (1734) und US-amerikanischen Normen (1783–1786) bezogen sich schon damals auf die wirtschaftlichen Leistungen der Verleger.234 Wenig spter erkannte man in Frankreich das Urheberrecht der Autoren an (URG, 1793).235 In Deutschland wurde die Loslçsung von den Nachdrucker-Privilegien erst 1837 durch das preußische UrhG erreicht, welches den Schutz allein am Urheber anknpfte.236 Der Schwerpunkt des originren Schutzes verschob sich auf den Verfasser.237 Der Verleger, der weiterhin fr die Vervielfltigung und Verbreitung notwendig war, wurde durch die aufkommende Figur des Verlagsrechts zum derivativen Berechtigten.238 Bei diesem grundlegenden Verhltnis von Verleger und Verfasser ist es in Deutschland bis heute geblieben.239 Das VerlG vom 19.6.1901 klrt noch immer die wesentlichen Fragen zwischen Autor und Verfasser, dessen Rechtsposition durch das UrhG vom 9.9.1965 bestimmt wird.240 Aufgrund des fehlenden eigenen originren Schutzes bedeutet grundstzlich jede Ausweitung der Rechte der Urheber auch eine Besserstellung 232 Schricker, Verlagsrecht, 2001, Einl Rn. 7; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 9 III, S. 54. Schack, UrhR, 2007, Rn. 99. 233 Schack, UrhR, 2007, Rn. 101. 234 Schack, UrhR, 2007, Rn. 101. 235 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 9 III 2, S. 56. 236 Schricker, Verlagsrecht, 2001, Einl Rn. 7. 237 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 9 III 3, S. 57 f. 238 Schricker, Verlagsrecht, 2001, Einl Rn. 7. 239 Ein anderes Verhltnis gilt dagegen in den Rechtssystemen der CopyrightStaaten, in denen der Verleger originr berechtigt ist. 240 Eine detaillierte Darstellung der Entwicklung der Rechtsstellung der Verlage wrde den Rahmen dieser Untersuchung bei weitem sprengen, daher sei auf die zahlreichen, vorhandenen Darstellungen verwiesen: Wadle, ZRG (124) 2007, 144; Schricker, Verlagsrecht, 2001, Einl Rn. 5 ff.; Giesecke, Vom Privileg zum Urheberrecht, 1995; Wadle, Historische Studien zum Urheberrecht, 1993; Seifert, ber Autoren und Verleger, 1990; Seifert, NJW 1992, 1270; Dittrich, Woher kommt das Urheberrecht und wohin geht es?, 1988; Dreier/Schulze2/Dreier Einl. Rn. 54 ff.; Haberstrumpf/Hintermeier, Verlagsrecht, 1985, S. 3 f.; Schack, UrhR, 2007, Rn. 88 ff.; Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 11 ff.; Loewenheim/Vogel § 2.

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C. Erbringer von Leistungen

der von diesen Rechten partizipierenden Verleger. Dieses Blatt wrde sich nur wenden, wenn Schutznormen zugunsten des Urhebers direkt in das Verhltnis zwischen Urheber und Verleger eingreifen. Dann kann nmlich der verstrkte Autorenschutz nicht fr eigene Belange der Verleger hochgehalten werden. Ein solcher Ansatz in § 63a UrhG a.F. ist wegen massiver Widerstnde der Verleger gescheitert.241 Der Urheber ist materiell abhngig vom Erfolg des Verlegers. Der Verleger ist abhngig von der Reichweite der an ihn abgetretenen Rechte des Urhebers. Wenn der Verleger fr die Autoren kmpft, dann kmpft er in erster Linie fr sich selbst. Das ist ein Kampf zu dem sich jeder ohne Bedenken aufraffen kann. Insofern ist die oft bemhte Symbiose242 zwischen Urheber und Verleger auch eine rechtlich notwendige Zweckgemeinschaft.

241 242

Vgl. dazu unten G.I.4, S. 203. Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2317).

D. Spezifische Leistungsschutzrechte der Tontrgerhersteller und Sendeunternehmen I.

Systematik

Die Werkmittler verfgen ber einen unterschiedlichen rechtlichen Schutz ihrer Leistung. Es existieren Schutzvorschriften, denen mehr oder weniger reale Figuren entsprechen, z.B. der Tontrgerhersteller (§ 85 UrhG), Sendeunternehmen (§ 87 UrhG) und der Filmproduzenten (§ 94 UrhG). Diesen Rechten liegt ein recht klares Bild der zu schtzenden Personen zugrunde. Andere Normen schtzen dagegen eine bestimmte Leistung, die aber nicht deckungsgleich mit einem bestimmten in der Wirtschaftswelt vorkommenden Typus von Werkmittler ist. Es gibt z.B. nicht „den“ Verfasser von wissenschaftlichen Ausgaben. Der bergang zu gesetzlich berhaupt nicht erfassten Produktionsleistungen ist dabei fließend. Je allgemeiner die Tatbestandsvoraussetzungen der Normen werden, desto weniger lsst sich ein bestimmter Typus der real vorkommenden Werkmittler diesen Normen unmittelbar zuordnen. Vielmehr fallen bestimmte Ttigkeiten und Produktionsergebnisse der Werkmittler einzeln oder gleichzeitig unter verschiedene Schutzmçglichkeiten. Zunchst sollen solche Werkmittler dargestellt werden, die eine gesetzliche Anerkennung ihrer Leistung in Form von Leistungsschutzrechten gefunden haben. Dies sind fr die vorliegende Untersuchung die Tontrgerhersteller und die Sendeunternehmen.243 Um unnçtige Wiederholungen zu vermeiden und Sachzusammenhnge nicht auseinanderzureißen, werden die Nachlasser, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben, Datenbankhersteller und Lichtbildner im Zusammenhang mit dem Verleger erlutert, der sich teilweise auf diese Leistungsschutzrechte berufen kann.244

243 Auf die nhere Darstellung des Leistungsschutzrechtes des Film-/Laufbildherstellers wird aus den oben (C.III, S. 17) angefhrten Grnden verzichtet. 244 Vgl. unten F., S. 113 ff.

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D. Spezifische Leistungsschutzrechte nach §§ 85, 87 UrhG

II. Tontrgerhersteller – § 85 UrhG 1. Schutzintention Der Schutz des Tontrgerherstellers grndet sich auf das Erbringen einer Leistung auf kulturwirtschaftlichem Gebiet unter dem Einsatz von Technik.245 Somit wird die Ttigkeit des Tontrgerherstellers nicht als eigenntzig gewinnorientiert angesehen sondern auch als der Kultur dienlich.246 Die Gewhrung des technisch-organisatorischen Umfeldes fr die knstlerischen Darbietungen wird im Sinne des Interesses der Allgemeinheit gefçrdert. Dieser Aufgabe kommen die Tontrgerhersteller wie gezeigt noch immer nach.247 Der Hauptgrund fr die Gewhrung des leistungsschutzrechtlichen Schutzes ist die wirtschaftliche Leistung der Hersteller und somit der Schutz der Investition des Tontrgerherstellers.248 Dabei wurde seitens des Gesetzgebers nicht nher ausgefhrt, welche Investitionen genau schtzenswert sind. Mangels nherer Umschreibung ist davon auszugehen, dass alle wirtschaftlichen Faktoren in zeitlicher, finanzieller, technischer und organisatorischer Hinsicht als im betriebswirtschaftlichen Sinne risikoerhçhend vom Schutz umfasst sein sollen.249 Nach der Gesetzesbegrndung ist der Schutz der Tontrgerhersteller jedoch in erster Linie kein Ausgleich fr die bernommenen kulturellen Aufgaben und Verpflichtungen der Gesellschaft, sondern ein Schutz ihrer hohen Investitionen und der hohen technischen Leistung. Die Kulturfçrderung ist eher Begleitmotiv der Schutzregelung. Die Aufnahmetechnik ist in der heutigen Zeit nicht mehr der grçßte Kostenfaktor. Stetig entwickeln sich die Werbe- und Marketingkosten zu einem immer grçßeren Bestandteil der Gesamtaufwendungen. Eine Ursache dafr ist der stndig wachsende Wettbewerbsdruck der Anbieter. Zudem ist die eigentliche Aufnahme nicht mehr notwendigerweise teuer. Schricker3/Vogel § 85 Rn. 10; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 3; Samson, Urheberrecht, 1973, S. 203 f. 246 Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 813. 247 Vgl. oben C.III.1.c.bb, S. 34. 248 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 547. 249 Boddien, Alte Musik in neuem Gewand, 2007, S. 103. 245

II. Tontrgerhersteller – § 85 UrhG

57

Fr professionelle Aufnahmen werden allerdings noch immer sehr aufwendige Studios mit viel Spezialtechnik verwendet.250 Deshalb spricht man auch von der Erbringung einer „organisatorisch-technischen Leistung ein akustisches Ereignis unmittelbar auf einem Tontrger festzuhalten“.251 Die Gesetzesbegrndung stellt klar, dass es gerade auf die technisch-wirtschaftlichen Aufwendungen ankommt, welche fr die erstmalige Aufnahme einer Werkdarbietung oder einer sonstigen Tonfolge, mithin eines Klangereignisses erforderlich sind und nicht auf die persçnliche oder knstlerisch-schçpferische Leistung.252 Dass das Schutzrecht gerade demjenigen zukommen soll, welchem die wirtschaftliche Verantwortung obliegt, lsst sich aus § 85 Abs. 1 Satz 2 entnehmen der den Unternehmer als Hersteller fingiert und nicht etwa den Toningenieur, den Tonmeister, oder den knstlerischen Produzenten.253 Dennoch kommt zur wirtschaftlichen Grundintention ausweislich der Gesetzesbegrndung auch ein zumindest reflexartiger Schutz von minimal-kreativen Leistungen hinzu.254 Werden Klangereignisse festgehalten, die keinem Urheberschutz oder anderen von ausbenden Knstlern abgeleiteten Rechten unterliegen, htte der Tontrgerhersteller ohne den Schutz aus § 85 UrhG lediglich die allgemeinen zivilrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Normen an seiner Seite. Durch das Tontrgerherstellerrecht soll, unabhngig vom Schutz des Inhaltes selbst, die Leistung des Fixierens eines Klangereignisses belohnt werden. Diese Leistung kann nach dem Wortlaut auch darin bestehen, Werke und Tonfolgen auszusuchen und fr die technische Festlegung mittels technischer Gerte zu sorgen.255 In diesem Schutz steckt zumindest ein Reflex des Investitionsschutzes. Fr die nicht vollstndig wirtschaftliche Ausrichtung des Tontrgerherstellerrechtes spricht gerade die ausdrckliche Erwhnung der nicht-gewerblich vorgenommenen Leistung durch den Gesetzgeber.256 Derartige Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 813. Windisch, GRUR 1980, 587 (589). 252 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 546 f. 253 Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 814. 254 Vogel spricht von einer Ausweitung des Sonderrechtsschutzes, vgl. Schricker3/Vogel § 85 Rn. 10. 255 Stolz, UFITA (96) 1983, 55. 256 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 547. 250 251

58

D. Spezifische Leistungsschutzrechte nach §§ 85, 87 UrhG

Leistungen werden freiwillig und ohne Absicht und Aussicht auf Amortisation vollbracht. Einen reinen Investitionsschutz in Bezug auf Tontrger kann § 85 UrhG somit nicht darstellen.

2. Schutzgegenstand von § 85 UrhG Aufgrund der unklaren gesetzgeberischen Intention bezglich des Schutzgegenstandes von § 85 UrhG werden hierzu unterschiedliche Meinungen vertreten. Von Einigen wird das konkrete materielle Ergebnis der Anstrengungen des Tontrgerherstellers, also der Tontrger selbst als alleiniger Schutzgegenstand angesehen, d.h. ein Masterband oder eine Original-Schallplatte.257 Dagegen spricht, dass gerade die unternehmerische Leistung der Tontrgerhersteller geschtzt werden soll, die zur Entstehung des Tontrgers gefhrt haben.258 Der Tontrger selbst ist lediglich das Produkt dieser unternehmerischen Bestrebungen. Die Miteinbeziehung der nicht gewerblichen Leistungen in den Schutzbereich steht dazu nicht in Widerspruch. Sie zeigt vielmehr auf, dass die organisatorische, wirtschaftliche Leistung als Hauptschutzzweck von weiteren Motiven begleitet wird. Fr eine rein materiell-kçrperliche Sichtweise ließe sich anfhren, dass gerade der Tontrger die tatbestandliche Anknpfung des Schutzes aus § 85 UrhG bildet. Ohne dieses Endprodukt kann die Leistung der Tontrgerhersteller nicht geschtzt sein. Bis zur Fertigstellung verbleibt das unternehmerische Risiko beim Hersteller. Das bloße Leistungsbemhen, d.h. unternehmerische Bestrebungen ohne ein Endprodukt ist somit nicht geschtzt, mag das Bemhen auch noch so umfangreich und kostspielig sein. Die Tontrgerherstellerrechte wirken nicht nur fr den ersten Tontrger sondern auch hinsichtlich aller anderen Vervielfltigungen und der çffent257

BGHZ 33, 1, 11; OLG Kçln ZUM-RD 1998, 371 – Remix-Versionen; Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (167); Knies, Tontrgerhersteller, 1999, S. 186; Stolz, UFITA (96) 1983, 55 (66); Mçhring/Nicolini2/Kroitzsch § 85, Rn. 3; unklar Windisch, GRUR 1980, 587 (589), der die Immaterialgterrechtseigenschaft des Tontrgerherstellungsrechtes verneint. 258 Vgl. die Schutzintention des Gesetzgebers, D.II.1, S. 56.

II. Tontrgerhersteller – § 85 UrhG

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lichen Zugnglichmachung (z.B. mp3). Im Unterschied zum Sachenrecht des BGB259 kann das Tontrgerherstellungsrecht beispielsweise durch unrechtmßige Vervielfltigung und Verbreitung verletzt sein, ohne dass der eigentliche Tontrger selbst in irgendeiner Form beeintrchtigt wird. Dies ist ein Umstand, der die immaterialgterrechtliche Natur dieses Rechts voraussetzt. Betrachtete man den konkreten Tontrger als alleinigen Ausdruck des Tontrgerherstellerrechts, msste man mit dem Untergang des Original-Tontrgers auch den Untergang des Rechts unweigerlich verbinden, was aus der Schutzfunktion und -intention nicht abgeleitet werden kann. Deshalb kann es nicht nur der Tontrger allein sein, der das Recht des Tontrgerherstellers darstellt. Die durch das Tontrgerherstellerrecht umgesetzten internationalen Abkommen (Art. 3 lit b Rom-Abkommen, Art. 1 lit. a Genfer Tontrgerabkommen, Art. 2 lit. b WIPO-Vertrag260) stellen nicht auf den Tontrger, sondern auf das festgehaltene Klangereignis als eine immaterielle Leistung ab261, welche sich erst auf dem Tontrger materialisiert. Die Materialisierung verbindet das konkrete Klangereignis und die technisch-organisatorischen Leistungen mit dem Trgermaterial zum Tontrger. Die Festlegung in den Tonstudios erfolgt heute weitgehend auf digitale Medien, meist Festplatten. Festplatten und andere digitale Speichermedien gelten auf Grund der gesetzlichen Definition des Tontrgers in § 16 Abs. 2 UrhG nach allgemeiner Auffassung als geeignete Tontrger, denn die technische Art der Aufzeichnung ist beliebig, soweit der aufgezeichnete Inhalt wiederholt abgespielt werden kann.262 Durch die enorme Speicherkapazitt einer Festplatte kann sie allerdings schlecht als „der“ Tontrger bezeichnet werden. Die genaue physikalische Verortung der Tonaufnahme lsst sich nur mit Spezialsoftware feststellen. Das Herstellungsergebnis ist somit manifestiert und auch nicht-flchtig festgehalten. Dennoch werden schon im Laufe des Produktionsvorganges die Dateien, welche die Ton-Daten enthalten, mehrfach umkopiert. Ein echtes

Vgl. Palandt65/Heinrichs § 90 Rn. 1; Palandt65/Bassenge § 903 Rn. 4ff.; Staudinger/Seiler § 903 Rn. 2f. 260 WIPO-Vertrag ber Darbietungen Tontrger (WPPT) vom 20. Dezember 1996, der bisher nicht in Kraft getreten ist. 261 Reber, Tontrgerhersteller, 2004, S. 7. 262 Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 17; Wandtke/Bullinger2/Schaefer § 85 Rn. 3; Schricker3/Vogel § 85 Rn. 19. 259

60

D. Spezifische Leistungsschutzrechte nach §§ 85, 87 UrhG

Masterband existiert daher nicht, sondern lediglich Master-Dateien263, die gerade nicht ausschließlich an einen bestimmten materiellen Trger an einer spezifischen Position gebunden und auch meist nicht mehr identisch mit der ersten Festlegung sind, sondern identische digitale Kopien. Hinzu kommt, dass das Betriebssystem der Computer von Zeit zu Zeit ohne Eingriff des Nutzers die Dateien zur Defragmentierung selbststndig umkopieren kann. Ein echter Ursprung der Aufnahme in Form eines Masters existiert dann streng genommen nicht mehr. Die berwiegende Meinung zeigt trotz dieser Unterschiede zu den Masterbndern aus frherer Zeit keine Zweifel an der Tontrgereigenschaft der Festplatten und anderen digitalen Speichermedien.264 Das ist jedoch nur bei einem Verstndnis des Tontrgerherstellerrechts, welches sich nicht allein durch den materiellen Trger darstellt, konsequent. Gegenstand des Schutzes kann daher nicht der Tontrger als Sache sein, sondern der darauf enthaltene Inhalt, der in dem Trgermedium die Leistung der Hersteller verkçrpert wird. Der Schutzgegenstand von § 85 UrhG kann aufgrund der tatbestandlichen Anknpfung265 weder abstrakt und losgelçst vom Tontrger sein266, noch erschçpft er sich in dem Trgermedium allein.267 Eine Trennung in den Schutz des Immaterialgutes einerseits und den Schutz des Trgermediums andererseits ist zwar mit dem deutschen Urheberrecht nicht unvereinbar. Jedoch steht die Formulierung des § 85 UrhG dem entgegen.268 Geschtzt kann nur die in dem materiellen Tontrger 263 Die Datei als solche erfllt nicht die Voraussetzungen eines Tontrgers, denn sie stellt lediglich das Speicherformat dar, in welchem die Tçne abgelegt sind. Als Speicherort fr die Datei kommen vielfltige Medien in Betracht, die dann den eigentlichen Tontrger darstellen. Vgl. dazu Boddien, Alte Musik in neuem Gewand, 2007, 1004. 264 OLG Mnchen ZUM 2001, 420 (425) – Midi-Files; Schricker3/Vogel § 85 Rn. 19. 265 Mçhring/Nicolini2/Kroitzsch § 85 Rn. 3. 266 So aber Schorn, GRUR 1978, 230 (232), dessen immaterialgterrechtliche Vorstellung vom Tontrgerherstellerrecht fr die gegenwrtige Formulierung von § 85 UrhG zu abstrakt ist. 267 Boddien, Alte Musik in neuem Gewand, 2007, 103. 268 Deutlicher ist diese Trennung im anglo-amerikanischen Rechtskreis. Dort wird zwischen „Sound recording“ – dem aufgenommenen Klangereignis und dem materiellen Trgermedium – „phonogramme“, „phonorecord“ oder „record“ unterschieden.

II. Tontrgerhersteller – § 85 UrhG

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verkçrperte Herstellerleistung der Aufnahme des Klangereignisses als immaterielles Gut sein.269

3. Tatbestand Um den Schutz eines Tontrgerherstellers zu erlangen, muss ein akustisches Ereignis auf einen Tontrger dergestalt aufgenommen werden, dass eine wiederholte Wiedergabe mçglich ist (§ 16 Abs. 2 UrhG).270 Inhaber dieses Schutzrechts ist derjenige, welcher die organisatorische Leitung und die wirtschaftliche Verantwortung der Aufnahme innehat.271 Nach § 85 Abs. 1 S. 3 UrhG wird nur die Erstfixierung geschtzt, nicht jedoch Vervielfltigungen von vorhandenen Tontrgern.272 Andere Mindestanforderungen an den Leistungsumfang sind nach dem Wortlaut der Norm nicht vorgegeben. Die oben273 erluterten Schutzintentionen des Gesetzgebers spiegeln sich somit im Tatbestand der Norm nicht wider. Der große wirtschaftliche und hohe technische Aufwand sowie die eingegangenen Risiken sind fr die Erlangung des Schutzes im Einzelfall irrelevant. Der betriebene Aufwand im Einzelfall bleibt nicht nur offen274, sondern schlichtweg unerheblich. Es ist daher fr den Erwerb des Schutzrechts gleichgltig, ob Profi oder Amateur, ob gewerblich oder nicht, ob teures Aufnahmestudio oder per Knopfdruck am Handy.275

269 OLG Kçln, ZUM-RD 1998, 371 (378) – Nutzungsrechte an Remix-Versionen; OLG Hamburg, ZUM 1991, 545 (548) – Rolling Stones; Huser, Sound und sampling 2002, 103 ff; Rossbach, Vergtungsansprche, 1990, 97; Wandtke/Bullinger2/Schaefer § 85 Rn. 2; Schricker3/Vogel § 85 Rn. 16; Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 15; a.A. Hilty, GRUR Int. 1993, 818 (822). 270 BGH GRUR 1999, 577 (578) – Sendeunternehmen als Tontrgerhersteller. 271 OLG Hamburg, ZUM 2001, 325 – Cat Stevens; Art. 3 lit. c RA; Schricker3/Vogel § 85 Rn. 30 ff. 272 BGH GRUR 1987, 814 (815) – Die Zauberflçte; BGH GRUR 1999, 577 (578) – Sendeunternehmen als Tontrgerhersteller. 273 Vgl. D.II.1, S. 56. 274 Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 24. 275 Schulze, Materialien, 1997, UrhG S. 547; Schricker3/Vogel § 85 Rn. 14, 26; Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 24; Mçhring/Nicolini2/Kroitzsch § 85 Rn. 3.

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D. Spezifische Leistungsschutzrechte nach §§ 85, 87 UrhG

a. Wirtschaftlich organisatorische Mindestanforderungen Einige Stimmen grenzen demgegenber bestimmte Handlungsweisen (z.B. nicht autorisierte Konzertmitschnitte, Sampling) aus dem Tatbestand gerade unter Verweis auf die fehlende organisatorisch-wirtschaftliche Verantwortung aus. Umstritten ist insbesondere die Beeintrchtigung des Tontrgerherstellerrechts durch Vervielfltigungen von kleinen und kleinsten Teilen des Tontrgers, in der Branche als Sampling bezeichnet.276 Dabei werden kleine Teile von existierenden Tontrgern neu als Musik arrangiert.277 Vielfach wird argumentiert, die wirtschaftlich ausgerichtete Schutzintention des Gesetzgebers beziehe sich nicht auf derart kleine Teile von Tontrgern, ein Eingriff bestehe daher nicht.278 Von einer derartigen Schutzbereichsbegrenzung auf lediglich große und aufwendige Teile ist jedoch sowohl nach der Gesetzesbegrndung als auch nach Sinn und Zweck der Norm gerade nicht auszugehen, denn ein wirtschaftlicher, organisatorischer oder technischer Mindestaufwand wird von der Norm nicht vorausgesetzt.279 Dem Normtext selbst fehlt eine derartige Voraussetzung. Die Schutzversagung durch die genannte Auffassung mit organisatorischwirtschaftlichen Argumenten vermag nicht den Unterschied zwischen 276 Fr die vorliegende Untersuchung ist die Antwort auf die Frage, ob und wie Sampling oder Live-Mitschnitte das Recht des Tontrgerherstellers beeintrchtigen oder begrnden nicht von entscheidender Bedeutung, mit Ausnahme der Argumentationsstruktur einer nicht unbeachtlichen Meinung. 277 Huser, Sound und sampling 2002, S. 5 ff; Hoeren, GRUR 1989, 11; zur Rechtslage in den Vereinigten Staaten vgl. Dougherty, GRUR Int. 2007, 481. 278 OLG Hamburg GRUR Int. 1992, 390 (391) – Tontrgersampling; OLG Hamburg ZUM 1991, 545 (548) – The Rolling Stones; Huser, Sound und sampling 2002, S. 111; Knies, Tontrgerhersteller, 1999, S. 193; Hoeren in: FS Hertin 2000, 113 (128 f.); Bortloff, Tontrgerpiraterieschutz 1995, S. 110 f. 279 Weßling, Soundsampling, 1995, S. 159; Dierkes, Die Verletzung der Leistungsschutzrechte des Tontrgerherstellers, 2000, S. 26; Hertin, GRUR 1989, 578 (578);Hertin, GRUR 1991, 722 (730); Schorn, GRUR 1989, 579 (579); Schulze, ZUM 1994, 15; Wandtke/Bullinger2/Schaefer § 85 Rn. 25; Unklar hinsichtlich dieser Vorraussetzung Schack, UrhR, 2007, Rn. 626, welcher einerseits eine Leistung ohne wirtschaftliches Risiko nicht vom Schutzzweck umfasst sieht, aber andererseits das Schutzrecht unabhngig von der Gewerbsmßigkeit und von einer wesentlichen Investition entstehen lassen will.

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jemandem zu erklren, der mit einem Recorder Vogelstimmen im Wald aufnimmt, was ohne weiteres fr schutzfhig gehalten wird, und jemandem, der mit dem gleichen Recorder auf einem Konzert einen unautorisierten Mitschnitt macht, was viele als nicht tatbestandlich ansehen. Geht man von der Bezahlung des Eintritts fr das Konzert aus, ist der wirtschaftliche Aufwand fr die Konzertaufnahme sogar grçßer. Zudem ist nicht klar wie hoch im Einzelfall der fr die Schutzerlangung notwendige wirtschaftlich-organisatorische Aufwand sein muss.280 Da der Gesetzgeber auch einfachste Amateur-Aufnahmen schtzen wollte, muss es hinsichtlich des wirtschaftlichen Aufwandes gengen, ein Aufzeichnungsgert zu besorgen und die Aufnahme durchzufhren. Diese Schwelle stellt jedoch gleichzeitig die technische Minimalvoraussetzung dar, denn ohne ein Aufzeichnungsgert gibt es keine Aufzeichnung. Eine wirtschaftliche Mindestschwelle ist daher de facto nicht gegeben.

b. Geeignetheit zum Vertrieb Die Untergrenze des Schutzfhigen kçnnte das Kriterium der Geeignetheit zum Vertrieb, welches der Gesetzgeber in seiner Begrndung281 anfhrt, darstellen.282 Allerdings ist dieses Kriterium als minimal notwendige Anforderung an den zu leistenden Aufwand denkbar ungeeignet. Zum einen ist fraglich, woher die technischen Maßstbe kommen sollen, die ein zum Vertrieb geeigneter Tontrger erfllen muss. Ist etwa eine besondere Klangqualitt, Abspielbarkeit oder Haltbarkeit erforderlich? Zum anderen wird bersehen, dass der Tontrger, auf den die erste Fixierung erfolgt, nach einhelliger Auffassung und den faktischen technischen Gegebenheiten der Produktion nicht derjenige ist, der in den Vertrieb gelangt bzw. gelangen muss. Die Art des Tontrgers, auf den die Ur-Aufnahme erfolgt, ist vielmehr gerade irrelevant.283 Diese erfolgt zumeist auf Festplatten im Studio oder in lteren Studios auf speziellen Mehrspurtonbnder. Diese Ur-Trgermedien sind fr den Vertrieb schlicht unbrauchVgl. Mçhring/Nicolini2/Kroitzsch § 85 Rn. 3 der von „gewissen“ Mindestanforderungen ausgeht. 281 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 547. 282 Schricker3/Vogel § 85 Rn. 29; Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (179). 283 Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 17; Wandtke/Bullinger2/Schaefer § 85 Rn. 3; Schricker3/Vogel § 85 Rn. 19. 280

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bar, da kein Konsument ber eine entsprechende Abspieltechnik verfgt. Sie sind somit ungeeignet fr den Vertrieb. Selbst die Stimmen, die dieses Kriterium befrworten, gehen lediglich von einer objektiven Vertriebseignung aus.284 Die subjektive Zweckbestimmung des hergestellten Tontrgers reicht nach berwiegender Meinung nicht, denn unabhngig von eine etwaigen Zweckbestimmung entsteht der Tontrgerschutz durch die tatschliche Vornahme der Aufnahmehandlung.285 Setzte man einen wirtschaftlich-organisatorischen Mindestaufwand ungeschrieben voraus, msste er jedenfalls dann als gegeben gelten, wenn ein Dritter die Aufnahme des Herstellers bernimmt. Denn htte der Dritte ohne jeglichen eigenen Aufwand selbst eine gleichwertige Leistung erbringen kçnnen, htte er die fremde Leistung nicht zu bernehmen brauchen. Dass eine Leistung bernommen wird, indiziert deshalb einen nicht unerheblichen Aufwand bei der Erstellung der Originalaufnahme.286 Wie beim Recht des Urhebers287 schtzt das Leistungsschutzrecht vor der Vervielfltigung von Teilen der Aufnahme.288 Anders als das Recht des Urhebers bedarf das Tontrgerherstellungsrecht keiner inhaltlichen

Schorn, GRUR 1982, 644 (645). BGH GRUR 1982, 102 (103) – Masterbnder; BGH GRUR 1999, 577 (578) – Sendeunternehmen als Tontrgerhersteller; Ulmer, GRUR Int. 1961, 569 (584); Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (169); Krger-Nieland, GRUR 1983, 345 (348); Stolz, UFITA (96) 1983, 55 (69); a.A. Schorn, GRUR 1982, 644 (645); vgl. aber die Diskussion, wenn es sich beim Tontrgerhersteller um ein Sendeunternehmen handelt (D.III.4.b; S. 42). 286 So auch Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 25; Wandtke/Bullinger2/Schaefer § 85 Rn. 25. 287 Zum Schutz von Teilen eines Werkes vgl. BGHZ 9, 262 (266) – Lied der Wildbahn; BGHZ 22, 209 (219) – Europaport; BGHZ 28, 234 (237) – Verkehrskinderlied; BGH GRUR 1989, 419 – Bauaußenkante; BGH GRUR 2002, 799 (800) – Stadtbahnfahrzeug; LG Frankfurt/M. GRUR 1996, 125 – Tausendmal berhrt; LG Berlin ZUM-RD 2006, 573 (574); Schricker3/Loewenheim § 2 Rn. 66; Wandtke/Bullinger2/Bullinger Urheberrecht, 2. Aufl., 2006, § 2 Rn. 42; Dreier/Schulze2/Schulze § 2 Rn. 76; Mçhring/Nicolini2/Ahlberg § 2 Rn. 160; Dreyer/Kotthoff/Meckel/Meckel § 2 Rn. 33; Schack, UrhR, 2007, Rn. 170; Rehbinder, Urheberrecht, 2006Rn. 152. 288 Die Delegationen des Rom-Abkommens sahen das als derart selbstverstndlich an, dass es keiner nheren Erwhnung bedurfte, vgl. Ulmer, GRUR Int. 1961, 569 (583); Stolz, UFITA (96) 1983, 55 (69); Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 25; Schricker3/Vogel § 85 Rn. 42. 284 285

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Mindesthçhe, sei es Schçpfungshçhe, Originalitt oder Eigentmlichkeit.289 Daher kommt es auch bei Vervielfltigungshandlungen nicht darauf an, wie klein der kopierte Teil ist, denn dieser kleine Teil kann jederzeit eigenstndigen Schutz erlangen, wrde er einzeln aufgenommen werden. Diese Beurteilung kann sich nicht ndern, wenn kleine Ausschnitte eines Tontrgers vervielfltigt werden, der im Ganzen den wirtschaftlichen Anforderungen der Gegenmeinung gengt. Dies wrde darauf hinauslaufen, dem Tontrgerschutz eine Schutzschwelle zu unterstellen die weder einen Halt im Gesetzeswortlaut noch im vom Gesetzgeber vorgezeichneten Zweck findet. Einige versagen den Schutz der kleinen Soundfetzen nicht schon wegen ihrer generellen Schutzunfhigkeit, sondern sehen, zumindest in dogmatischer Hinsicht berzeugender, den Eingriff ber eine Analogie zu § 24 UrhG bzw. durch §§ 51 Abs. 3, 85 Abs. 4 UrhG gedeckt.290

c. Vermittlung oder Herstellung Die Gewhrung des originren Leistungsschutzrechts wird unter Berufung auf die dem urheberechtlichen Werk dienende Vermittlung eben dieses Werkes gerechtfertigt. Problematisch ist, dass die Gewhrung des Leistungsschutzes unkommerzieller, rein privater Aufnahmen nicht nur dieser Intendierung widerspricht, sondern auch der vom Gesetzgeber vorgestellten „Vermittlungsttigkeit“. Die ausdrcklich und bewusst unter Schutz gestellten Vogelgesangsaufnahmen durch Privatpersonen stellen keinerlei kulturelle Vermittlungsttigkeit dar. Die Interessen und auch die ausgefhrten Ttigkeiten sind vielmehr eher mit einem Lichtbildner vergleichbar. Es liegt keine schçpferisch-individuelle Leistung vor, kein kommerzieller Hintergrund und keine Vermittlungsttigkeit. Vielmehr haben der Vogelgesangsaufnehmer und ein Musikproduzent nur die technische Fixierung von Klangereignissen auf einem Trgermedium gemeinsam. Das vom Gesetzgeber vorgesehene Grundmodell des Herstellens eines Tontrgers durch ein wirtschaftliches Unternehmen wird daher um den Tatbestand einer im Kern vçllig anders gelagerte Konstellation ergnzt. Diese Einbeziehung der nicht gewerblichen Tontrgerherstellung war dem Gesetzgeber ausweislich der Begrndung bewusst, wird in praxi 289

Hertin, GRUR 1991, 722 (730). OLG Hamburg GRUR Int. 1992, 391 – Tontrgersampling; Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 815; a.A. (Sampling ist nicht gerechtfertigt) Schack, UrhR, 2007, Rn. 624; Weßling, Soundsampling, 1995, S. 159. 290

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jedoch oft ignoriert. Dies wird an der weitgehenden wirtschaftlichen Bedeutungslosigkeit und am Fehlen einschlgiger Rechtsprechung liegen.

d. Zwischenergebnis Die einzige Mindestanforderung an den Leistungsumfang stellt der Ausschluss der unmittelbaren bernahme einer bereits geschtzten Leistung gemß § 85 Abs. 1 S. 3 UrhG dar. Diese bloße Vervielfltigung und auch die bernahme von kleinen Teilen sind daher unzulssig. Eine praktische Grenze drften lediglich die Regeln ber die Darlegungs- und Beweislast im Zivilprozeß bilden.291 Die vorgenannten Ansichten, welche eine wirtschaftliche Mindestleistung fordern, offenbaren jedoch, dass das Abgrenzungskriterium des wirtschaftlichen Aufwandes fr die Schutzerlangung eine nicht zu vernachlssigende Rolle spielt, wenn man den Gesetzgeber und seine Motivation, die Leistung des Tontrgerherstellers unter Schutz zu stellen, Ernst nimmt. Hier offenbart sich, dass die hauptschliche Schutzintention und der durch den gesetzlichen Tatbestand erreichbare und erreichte Schutz nicht deckungsgleich sind. § 85 UrhG schießt damit ber sein grundstzlich wirtschaftliches Schutzziel hinaus. Noch nicht beantwortet ist damit die Frage, ob der wirtschaftliche Aufwand als Kriterium zur Erlangung des Schutzes (de lege ferenda) sinnvoll ist oder ob Leistungsschutzrechte auch wirtschaftlich unbedeutenden Aufnahmen zukommen sollten.292

4. Schutzumfang des Tontrgerherstellungsrechts Augenflligstes Merkmal des Schutzumfangs ist die Abgeschlossenheit.293 Anders als beim Sacheigentmer (§ 903 BGB) oder beim Urheber (§§ 11, 15 UrhG) steht dem Tontrgerhersteller nur ein begrenzter Rechtekatalog zur Verfgung. Ausschließliche Rechte bestehen lediglich hinsichtlich der Vervielfltigung, Verbreitung und der çffentlichen Zugnglichmachung (§ 85 Abs. 1 S. 1 UrhG) in gleichem Umfang wie die dem Urheber aus den §§ 16, 17 291 292 293

So auch Schricker3/Vogel § 85 Rn. 43. Vgl. dazu E.IV.4, S. 88 f. Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 29.

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und 19a zustehenden Rechte. Geschtzt ist gegen die unerlaubte Vervielfltigung lediglich die konkrete Tonaufnahme. Ein Verbotsrecht gegen identisches Nachschaffen in Form einer neuen Aufnahme einer hnlichen Darbietung soll der Tontrgerschutz gerade nicht bieten.294 Das Tontrgerherstellungsrecht kann als Vermçgensrecht frei und vollstndig bertragen werden (§ 85 Abs. 2 S. 1 UrhG). Die vollstndige bertragungsmçglichkeit ist im Hinblick auf die in der Branche vorherrschende Praxis der Bandbernahmevertrge wichtig. Oft entsteht das Tontrgerherstellungsrecht zunchst beim Knstler selbst, denn er fhrt die Aufnahme auf eigene Kosten durch und verußert dann seine Rechte an ein Label, welches die Vermarktung und die Produktion bernimmt. Auch wenn dem Tontrgerhersteller weitgehende Rechte sowie nach § 85 Abs. 4 die gleichen Schanken auferlegt werden wie dem Urheber, so sind einige zentrale Rechte des Urhebers dem Tontrgerhersteller verwehrt. Dazu zhlen alle diejenigen Schutzvorschriften, die aus dem Urheberpersçnlichkeitsrecht auf andere Normen ausstrahlen (§§ 39, 40, 42 UrhG) oder den Urheber als regelmßig schwchere Partei in Vertragsverhandlungen schtzen sollen (§§ 31a295, 32, 32a, 34–37, 41, 43)296 was allerdings nicht ausschließt, dass dieser Rechte aus seinem allgemeinen Persçnlichkeitsrecht geltend machen kann. Schutz vor Entstellungen und Krzungen bietet das Tontrgerherstellungsrecht allein nicht.297 Die Ausschließlichkeitsrechte des Tontrgerherstellers erschçpfen sich in der Erstverwertung, whrend hinsichtlich der Zweitverwertung nach §§ 85 Abs. 3, 86 UrhG Vergtungsansprche (§§ 27 Abs. 2 – Tontrgerverleih, 45a Abs. 2 – Menschen mit Behinderung, 46 Abs. 4 – Sammlungen fr Schul-, Kirchen- und Unterrichtsgebrauch, 47 Abs. 2 – Schulfunksendungen, 52a Abs. 4 – ffentliche Zugnglichmachung fr Unterricht und Forschung, 54 i.V.m. 54d Abs. 1 – Gerteabgabe, Leermedienvergtung, 78a Abs. 2 i.V.m. 86 – Beteiligung an der Sendevergtung, Sendeprivileg und 137e Abs. 2 und 3 – Vermietungsbergangsregeln) gewhrt

Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 20. Zur alten Rechtslage nach § 31 Abs. 4 UrhG vgl. BGH GRUR 2003, 234 (235) – EROC III. 296 BT-Drucks. 15/38, S. 25. 297 Schack, UrhR, 2007, 623; Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (188 f.); Loewenheim/Vogel § 40 Rn. 53. 294 295

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werden.298 Die Ansprche aus § 86 UrhG stellen lediglich Vergtungsteilhabeansprche gegen den ausbenden Knstler dar. Das fhrt dazu, dass lediglich die Verwendung solcher Tontrger vergtet wird, auf denen urheberrechtlich geschtzte Werke dargeboten werden, denn anderenfalls erwirbt auch der ausbende Knstler kein Leistungsschutzrecht nach § 73 UrhG.299

5. Schutzdauer Die Schutzdauer betrgt gemß § 85 UrhG 50 Jahre nach dem Erscheinen des Tontrgers.300 Ist der Tontrger nicht erschienen, so tritt anstelle des Erscheinens die erste erlaubte çffentliche Wiedergabe. Sollte auch diese nicht erfolgt sein, erlischt das Recht 50 Jahre nach der Herstellung. Zur Begrndung der Schutzdauer wird in der ursprnglichen Gesetzesbegrndung nichts Sachliches ausgefhrt und auf den Lichtbildschutz verwiesen.301 Dieser Verweis berrascht, weil die Natur der Schutzrechte sehr verschieden ist. Das Tontrgerherstellungsrecht zhlt zu den unternehmerischen Schutzrechten, whrend das Lichbildschutzrecht ein persçnliches Leistungsschutzrecht darstellt. Auch die Verlngerung der Schutzdauer durch das 3. nderungsgesetz, welches die Schutzdauer-RL umsetzte, auf 50 Jahre erfhrt selbst keine nhere Begrndung. Diese ergibt sich erst aus dem Harmonisierungsgedanken der SchutzdauerRL.302

III. Sendeunternehmen – § 87 UrhG 1. Schutzintention Das Leistungsschutzrecht der Sendeunternehmen gehçrt ebenfalls zur Gruppe der wirtschaftlich intendierten Schutzrechte. Die investitionsKnies, Tontrgerhersteller, 1999, 195 ff. Eine Ausnahme von der Werkakzessoriett des ausbenden Knstlers bilden lediglich Ausdrucksformen der Volkskunst. Vgl. Fn. 80. 300 Ursprnglich betrug die Schutzfrist fr Tontrgerhersteller 25 Jahre. In Umsetzung der Harmonisierungsrichtlinie durch das Dritte Gesetz zur nderung des Urheberrechtsgesetzes vom 23. Juni 1995 (BGBl. I S. 842). 301 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 547. 302 Vgl. dazu E.VII.4, S. 107. 298 299

III. Sendeunternehmen – § 87 UrhG

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intensive, technische und wirtschaftliche Leistung soll gegen die unbefugte kommerzielle bernahme geschtzt werden.303 Dritte sollen sich die Leistung der Sendeunternehmen nicht mhelos zu eigen machen kçnnen.304 Dabei steht die Hochwertigkeit der Leistung der Sendeunternehmen selbst dann außer Frage, wenn es sich bei dem gesendeten Programm nicht um urheberechtlich geschtztes Material handelt.305 Der von der allgemeinen Auffassung pauschal vorausgesetzte immens hohe organisatorisch-technische Aufwand, der die Schutzwrdigkeit ohne Zweifel begrnden soll, ist durch das Aufkommen des Internetradios in dieser Absolutheit nicht mehr zu besttigen. Die Mçglichkeit zu weitaus geringeren Kosten eine Sendeleistung vornehmen zu kçnnen,306 stellt die Schutzwrdigkeit der Sendeunternehmen insgesamt nicht in Frage, wirft jedoch Fragen zur Reichweite des Tatbestands auf.

2. Schutzgegenstand von § 87 UrhG Der Gegenstand des Schutzes ist die Funksendung, die den Begriff des Senderechts gemß §§ 20, 20a UrhG erfllt.307 Der Leistungsschutz bezieht sich dabei auf den Programminhalt, also das Sendegut.308 Eine Diskussion bezglich des Anknpfungspunktes zwischen dem materiellen Trger und dem darauf enthaltenen Inhalt entfllt hier in Ermangelung des kçrperlichen Trgers. Andererseits ergibt sich das geschtzte Gut eben auch nicht irgendwelchen Darstellungen des Sendeunternehmens. Nur das konkrete, im ausgestrahlten programmtragenden Signal enthaltene Gut als Ausfluss der Investitionsttigkeit des Sendeunternehmens genießt Schutz.309 303 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 550; Schack, UrhR, 2007, 629; Dreier/ Schulze2/Dreier § 87 Rn. 1; Schricker3/v. Ungern-Sternberg § 87 Rn. 1; Dreyer/ Kotthoff/Meckel/Meckel § 87 Rn. 1; Fromm/Nordemann9/Hertin § 87 Rn. 2; Wandtke/Bullinger2/Ehrhardt § 87 Rn. 6; Stolz, UFITA (96) 1983, 55 (635). 304 Flechsig, ZUM 2004, 249. 305 Schack, UrhR, 2007, 630; vgl. auch OGH GRURInt. 1991, 653 f. – Oberndorfer Gschichtn zum vergleichbaren § 76 a çUrhG. 306 Vgl. C.III.2.b.aa, S. 38. 307 Wandtke/Bullinger2/Ehrhardt § 87 Rn. 13; Mçhring/Nicolini2/Hillig § 87 Rn. 15. 308 Mçhring/Nicolini2/Hillig § 87 Rn. 21; Schricker3/v. Ungern-Sternberg § 87 Rn. 23; Dreier/Schulze2/Dreier § 87 Rn. 9. 309 BGH BeckRS 2007, 10557 (23) – Gedichttitelliste II.

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D. Spezifische Leistungsschutzrechte nach §§ 85, 87 UrhG

3. Tatbestand Sendeunternehmen im Sinne des § 87 UrhG ist, wer die bertragung als Sendung an die ffentlichkeit kontrolliert und verantwortet, nicht derjenige, der lediglich die Sendetechnik bereitstellt oder bedient.310 Somit ist nicht die Einwirkungsmçglichkeit auf den technischen Sendevorgang sondern auf die gesendeten Programminhalte maßgebend. Fr den Erwerb des Schutzrechts unerheblich sind çffentlich-rechtliche Zulassungen oder die Rechtsform der verantwortlichen Person.311 Ein Kabelunternehmen, welches lediglich fremdes Sendegut weiterleitet, erfllt demnach zwar die technischen Voraussetzungen eines Sendeunternehmens, jedoch fllt es dadurch nicht automatisch unter das Schutzrecht des § 87 UrhG.312 Der investitorische Aufwand der bloßen Weitersendung soll hnlich wie die Vervielfltigung von Tontrgern nicht vom Leistungsschutzrecht erfasst sein. Mindestanforderungen an die Qualitt des bertragenen Programms und an die Qualitt der bertragung stellt § 87 UrhG nicht. Es mssen daher weder Schçpfungshçhe, noch Eigentmlichkeit noch eine irgendwie geartete Originalitt vorliegen.313 In Einschrnkung des Wortlautes der Norm soll nur die Leistung, die in der Veranstaltung von Sendungen fr einen grçßeren Konsumentenkreis besteht, unter das Schutzrecht fallen. Bloße Funkbertragungen an einzelne Empfnger genießen damit den Schutz aus § 87 UrhG nicht.314 Schutzberechtigter ist daher, wer die Entscheidung ber das bermittelte Programm trifft und nicht, wer lediglich die technische Durchfhrung der bermittlung bernimmt.315

310 BGHZ 123, 154 – Verteilanlagen; Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 819; Schack, UrhR, 2007, 630; Schricker3/von Ungern-Sternberg § 87 Rn. 16; Loewenheim/Flechsig § 41 Rn. 8; Mçhring/Nicolini2/Hillig § 87 Rn. 11. 311 Wandtke/Bullinger2/Ehrhardt § 87 Rn. 7; Mçhring/Nicolini2/Hillig § 87 Rn. 11. 312 Dreier/Schulze2/Dreier § 87 Rn. 6; Mçhring/Nicolini2/Hillig § 87 Rn. 14; Schack, UrhR, 2007, Rn. 630. 313 OGH GRURInt. 1991, 653 – Oberndorfer Gschichtn; Dreier/Schulze2/Dreier § 87 Rn. 11; Schricker3/von Ungern-Sternberg § 87 Rn. 28; Schack, UrhR, 2007. 314 Schricker3/v. Ungern-Sternberg § 87 Rn. 17. 315 Schack, UrhR, 2007, 630.

III. Sendeunternehmen – § 87 UrhG

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Die Art und Weise der bertragung, also der technische Hintergrund, spielt fr die Erlangung des Schutzrechts keine Rolle. Das Schutzrecht bezieht sich sowohl auf drahtlose, wie drahtgebundene, digitale, analoge, terrestrische oder satellitengesttzte Sendungen.316 Daher mssen auch livestreams im Internet, die nicht nur reine Informationsbertragung zwischen einem kleinen abgegrenzten Kreis darstellen, sondern einem grçßeren Empfngerkreis zugnglich sind, unter den Schutz des Sendeunternehmer-Rechts fallen. Podcasts317 dagegen erfllen die Anforderungen an eine Sendung nicht und fallen unter das Recht der çffentlichen Zugnglichmachung (§ 19 a UrhG), da es sich nicht um eine zeitgleiche bertragung an einen grçßeren Kundenkreis handelt, sondern um eine serverseitig vorgehaltene Datei, welche zum download angeboten wird.318

4. Schutzumfang des Rechts der Sendeunternehmen a. Genereller Umfang Der durch das Recht aus § 87 UrhG gewhrleistete 50-jhrige Schutz (Abs. 3) der Leistung greift nicht gegen jegliche Nutzungshandlungen, sondern beinhaltet gemß Abs. 1 ausschließliche Verbotsrechte bezglich der Weitersendung und der çffentlichen Zugnglichmachung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG)319, der Aufzeichnung, Vervielfltigung und Verbreitung auf Bild- oder Tontrger oder Lichtbild (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 UrhG) und der entgeltlichen çffentlichen Wahrnehmbarmachung (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 UrhG). Das Sendeunternehmer-Leistungsschutzrecht ist daher schwcher als die brigen durch das UrhG gewhrten Leistungsschutzrechte320. Es soll auf Bestreben der WIPO weiter ausgebaut werden.321 Eine weitere Strkung Dreier/Schulze2/Dreier § 87 Rn. 9; Schricker3/v. Ungern-Sternberg § 87 Rn. 20; Dietz, GRUR Int. 1995, 670 (679). 317 Mischwort aus iPod, einem Abspielgert von Apple, und broadcast (engl. senden, funken). Obwohl das Wort podcast von Senden abgeleitet wurde, hat es mit dem Senden nur im bertragenen Sinne zu tun, denn die benannten Abspielgerten kçnnen nur Mediendateien wiedergeben, aber keine durch Sendung bertragenen Inhalte. 318 Schwenzer, GRUR Int. 2001, 722 (729); Greive, Warten auf den Durchbruch, 03. 07. 07, spiegel-online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 03. 07. 07). 319 Dazu Flechsig, ZUM 2002, 1 (5 f.). 320 Wandtke/Bullinger2/Ehrhardt § 87 Rn. 3, 17. 321 Vgl. dazu Hillig, GRUR Int. 2007, 122. 316

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D. Spezifische Leistungsschutzrechte nach §§ 85, 87 UrhG

der Sendeunternehmen ist in Deutschland zuletzt bei Umsetzung der Multimedia-Richtlinie im Referentenentwurf zum „Zweiten Korb“ abgelehnt worden.322 Der Schutz vor rechtswidrigen Vervielfltigungen von Teilen einer Sendung wird teilweise erst ab einem gewissen Mindestumfang gewhrt.323 Die Vertreter dieser Beschrnkung fhren an, es sei nach dem Sinn und Zweck der Norm nur ein bestimmter wirtschaftlicher Aufwand erfasst, der durch das Leistungsschutzrecht geschtzt werden solle. Problematisch an dieser Ansicht ist, dass sich der erforderliche Mindestaufwand nur schwer aus dem Gesetz ablesen lsst. Noch weniger lsst sich fr einen Dritten bestimmen, wann eine Vervielfltigung erlaubnisfrei mçglich sein soll. Der finanzielle Aufwand ist fr Dritte gerade fr Teile von Sendungen schwer abschtzbar. Daher wirft diese Schutzeinschrnkung in der Praxis schwierige Abgrenzungsfragen auf.

b. Einschrnkung des Anteils an den gesetzlichen Vergtungsansprchen Anders als Tontrger- und Filmhersteller haben die Sendeunternehmen einen eingeschrnkten Anteil an den gesetzlichen Vergtungsansprchen, § 87 Abs. 4 UrhG. Ansprche aus §§ 27 Abs. 1, 2 – Vermietung und Verleih; 47 Abs. 2 – Schulfunksendungen, 54 i.V.m. 54d Abs. 1 – Gerteabgabe, Leermedienvergtung stehen ihnen nicht zu.324 Naheliegend ist daher der Rckgriff auf die Schutzrechte der Tontrger- und Filmhersteller bezglich der von den Sendern selbst hergestellten oder in ihrem Auftrag hergestellten Trgermedien. Ob eine Wechselwirkung und eine sogar tatbestandliche Abgrenzung der beiden Schutzrechte bestehen, ist umstritten.325 322 Referentenentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom Mrz 2006. 323 Ohne Angabe von Grnden Dreier/Schulze2/Dreier § 87 Rn. 12. 324 Die Recht- und Zweckmßigkeit der Nichtbeteiligung der Sendeunternehmen an einigen gesetzlichen Vergtungsansprchen ist rechtlich wie politisch heftig umstritten. Dieser Streit bildet zwar die (Motivations-)Grundlage fr den davon zu unterscheidenden Streit um die Abgrenzung des Rechts des Sendeunternehmens von anderen Leistungsschutzrechten, spielt bezogen allein auf Recht aus § 87 UrhG an dieser Stelle der Untersuchung jedoch keine Rolle. 325 Dieser Streit besteht schon lnger und ist in all seinen Details fr die vorliegende Arbeit zu umfangreich. Es werden lediglich die fr diese Untersuchung wichtigen Fragen angesprochen.

III. Sendeunternehmen – § 87 UrhG

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Nach dem Wortlaut der §§ 85, 87, 94, 95 UrhG bestehen auch fr Sendeunternehmen vollumfngliche Schutzrechte an Eigenproduktionen.326 Die Produktion eines unter ein Schutzrecht fallenden Trgermediums begrndet das jeweilige Schutzrecht ohne Einschrnkungen bei Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen. Ein solches Verstndnis sttzt sich auf die Unabhngigkeit der Leistungsschutzrechte.327 Diese Unabhngigkeit gewhrleistet das Zusammenfallen mehrerer Schutzrechte in einer Bezugsperson. Dafr spricht weiter, dass die Erwerbstatbestnde an jeweils unterschiedliche tatschliche Vorgnge, „Festlegen auf einem Trger“ und „Sendung“ anknpfen.328 Die Einschrnkung des § 87 Abs. 3 bezieht sich ausdrcklich und ausschließlich auf die Leistung der Sendung und nicht auf andere mçgliche ebenfalls verwirklichte Tatbestnde. Andere Stimmen sprechen den Sendeunternehmen „Parallelansprche“ als Tontrger- oder Filmhersteller ab und berufen sich auf den Normzweck des § 87 UrhG.329 Diese Entweder-oder-Lçsung berrascht mit Blick auf die berwiegende Meinung zum Tontrgerherstellerrecht, welches zweckfrei bei jeder technisch geeigneten Festlegung entsteht.330 Die dort vertretene Auffassung fhrt dazu, dass unabhngig vom Sendezweck ein Tontrgerherstellerrecht an den Aufnahmen in jedem Fall entsteht. Andererseits wird zum Tontrgerherstellerrecht – gesttzt auf die Gesetzesbegrndung331 – auch die Auffassung vertreten, nur ein zum Vertrieb geeigneter Tontrger kçnne Schutz erlangen.332 Diese Auffassung kçnnte mit der zum Sendeunternehmer in der Weise korrespondieren, dass der Zweck der Tonaufnahme ber die Begrndung des Schutzrechts entscheidet. Bei Vertriebszwecken entstnde ein Tontrgerherstellerrecht, bei Sendezwecken entstnde lediglich das Sendeunternehmerrecht. Solch eine Abgrenzungslçsung im Ganzen wird jedoch, soweit ersichtlich, erstaunlicherweise gerade nicht vertreten.

Schack, GRUR 1985, 197 (S. 200). Flechsig, GRUR 1980, 1046 (1051); Stolz, GRUR 1986, 859 (861). 328 OLG Hamburg, ZUM 1997, 43 (44); Stolz, GRUR 1983, 632 (633). 329 Hubmann, Urheber- und Verlagsrecht, 1984, § 55 III; Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (172); Schorn, GRUR 1982, 644 (648). 330 Vgl. D.II.2, S. 58. 331 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 547. 332 Zur Ungeeignetheit dieses Tatbestandsmerkmals vgl. D.II.3.a, S. 62. 326 327

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D. Spezifische Leistungsschutzrechte nach §§ 85, 87 UrhG

Hauptschlich berufen sich die Verweigerer der Tontrgerherstellungsrechte fr Sendeunternehmen auf die Begrndung des Gesetzgebers, den Sendeunternehmen nur den Schutz zu gewhren, der unbedingt erforderlich ist.333 Darunter wird der Kernbereich der Sendettigkeit verstanden.334 Damit wird die Aussage des Gesetzgebers jedoch aus dem Kontext gerissen und missgedeutet. Nach den Materialien sollten die Sendeunternehmen wie die „sonstigen Leistungsschutzrechtsinhaber“ nicht so umfassend geschtzt sein wie der Urheber.335 „Vielmehr ist auch hier der Schutz auf das unbedingt Erforderliche zu beschrnken.“ Das Wort „auch“ zeigt, dass die Beschrnkung auf das unbedingt Erforderliche gleichermaßen fr alle Leistungsschutzrechte gelten soll und den Abstand der Leistungsschutzrechte zum Urheber darstellen soll. Ein Rangverhltnis zwischen den Leistungsschutzrechten ist dadurch nicht geschaffen. Eine rechtliche Sonderstellung des Sendeunternehmens unterhalb den Tontrger- und Filmherstellern sollte daher nicht begrndet werden. Diese Ansicht ist deshalb abzulehnen. Eine vermittelnde Ansicht will den Tontrger- bzw. Filmherstellerschutz hinsichtlich seines weiteren Umfanges dann nicht gewhren, wenn das Trgermedium ausschließlich zu Sendezwecken angefertigt wurde.336 Damit wird fr dieses Trgermedium keine Beteiligung an der Leerkassetten- und Gerteabgabe gewhrt. Die weiteren Rechte aus §§ 85, 94 UrhG seien nur dann zuzusprechen, wenn die Festlegungen auch auf anderen Mrkten in Verkehr gebracht werden sollen.337 Um nicht eine bloße AlibiVerçffentlichung ausreichen zu lassen338, werden teilweise hçhere Anforderungen an die Nutzungen gestellt. Den Nutzungen msse eigenstndige wirtschaftliche Bedeutung zukommen; sie drfen sich nicht nur als Annex zu Sendettigkeit darstellen.339

Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 550. Loewenheim, GRUR 1998, 513 (519 f.) 335 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 550. 336 Rossbach, Vergtungsansprche, 1990, S. 179; BGH ZUM 1999, 402 (403); Fromm/Nordemann9/Hertin § 87 Rn. 14, § 94 Rn. 7; Hoeren/Veddern, UFITA 2002/I, 7 (25). 337 Rossbach, Vergtungsansprche, 1990, S. 179; BGH ZUM 1999, 402 (403); Fromm/Nordemann9/Hertin § 87 Rn. 14, § 94 Rn. 7. 338 Z.B. eine Bestellmçglichkeit fr DVDs oder eine çffentliche Zugnglichmachung. 339 Hoeren/Veddern, UFITA 2002/I, 7 (25). 333

334

III. Sendeunternehmen – § 87 UrhG

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Die erste Meinung, die eine vollstndige Unabhngigkeit der Leistungsschutzrechte befrwortet, kçnnte oberflchlich betrachtet zu einem weitgehenden Leerlauf von § 87 Abs. 4 UrhG fhren, da die Sender aufgrund entstandener Rechte aus §§ 85, 94, 95 UrhG Vergtungsansprche geltend machen kçnnten. Jedoch ist es nicht unbillig den Sendern auch kleinere wirtschaftliche Erfolge zuzugestehen. Die Herstellerleistungsschutzrechte basieren auf der Intention, die wirtschaftlich-organisatorischen Leistungen zu honorieren. Diese wirtschaftliche Leistung findet in den jeweiligen Tatbestnden keinen konkreten Anknpfungspunkt. Es besteht kein Grund die Sendeunternehmen insoweit schlechter zu stellen, nur weil sie zustzlich zur materiellen Festlegung die Inhalte auch senden.340 An gesendeten Medien bestehen zumeist Leistungsschutzrechte Dritter, denn Filme, Serien, Reportagen, Musikstcke werden oft im Vorhinein produziert. Eine eventuelle Fixierung whrend der Sendung begrndet daher keine neuen Herstellerrechte, sondern ist eine bloße Vervielfltigung. Zustzlich zu den Sendeleistungsschutzrechten entstehen die weiteren Herstellerrechte des UrhG nur bei echten tatbestandsmßigen Erstfixierungen, wie Eigenproduktionen und aufgezeichneten Live-Sendungen. Bei Eigenproduktionen besteht kein Anlass ein Herstellerrecht zu verweigern und die Sendeunternehmen schlechter zu stellen als wenn sie Dritte mit der Produktion beauftragt htten. Demnach bleiben nur noch die im Augenblick der Ausstrahlung aufgezeichneten Live-Sendungen problematisch. Nach der hier vertretenen Ansicht entstehen die Leistungsschutzrechte nach §§ 85, 94, 95 UrhG unabhngig von einer Zweckbestimmung durch den tatschlichen Vorgang der Erstfixierung. Davon zu trennen ist die sich anschließende Frage, ob nicht § 87 Abs. 4 UrhG fr solche Aufzeichnungen eine Sperre fr die genannten Vergtungsansprche hinsichtlich der grundstzlich entstandenen Tontrgerherstellungs- und Filmherstellungsrechte entfaltet, um nicht durch bloße zustzliche Auffhrung die Sperrwirkung zu durchbrechen.341 Die Beteiligung an Vergtungsansprchen aus Tontrgerhersteller- und Filmproduzentenrechten ist somit keine Frage der Tatbestandsmßigkeit der Festlegungshandlung sondern eine Frage des Schutzumfangs in Bezug auf den Anteil der Sendeunternehmen hinsichtlich der Ausschttungen. Schricker3/v. Ungern-Sternberg § 87 Rn. 59; Fromm/Nordemann9/Hertin § 87 Rn. 14; Schack, UrhR, 2007, Rn. 632. 341 So auch Schack, GRUR 1985, 197 (200). 340

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D. Spezifische Leistungsschutzrechte nach §§ 85, 87 UrhG

Eine tatbestandsmßige Einschrnkung des Tontrgerherstellungsrechts der Sendeunternehmen aus § 87 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 UrhG kann daher nicht angenommen werden. § 87 Abs. 4 UrhG schließt lediglich bestimmte Vergtungsansprche fr die Sendeleistung aus und gewhrt den Sendern keine Vergtung fr eine durch die Schranken gerechtfertigte Aufzeichnung des Signals sowie die im Rahmen der Schranken ermçglichte Vervielfltigung. Diese Differenzierung erscheint sachgemß, denn den Sendeunternehmen gehen keine Vergtungen durch die Nutzung dieser Schranken verloren,342 die durch die Inanspruchnahme der Gerte- und Leermedienhersteller ausgeglichen werden mssten. Die primren Einnahmen sind whrend und durch die Sendung erfolgt. Weitere sekundre Einnahmen stehen den Sendeunternehmen insoweit lediglich aufgrund der Sendung nicht in Aussicht. Dieses Ergebnis ist vom Gesetzgeber mit Blick auf die Begrenzung des Schutzes von Sendeunternehmen „auf das unbedingt Erforderliche“ bewusst in Kauf genommen und besttigt worden.343 Der teilweise aus der Info-RL gefolgerten Verpflichtung zur Einfhrung eines Leermedien- und Gertevergtungsanspruches344 wurde vom Gesetzgeber nicht gefolgt und eine Vergtung(-smçglichkeit) der Sender durch DRM-Systeme fr ausreichend gehalten sowie eine durch das Grundgesetz bestimmte Pflicht zur Angleichung der Rechtsstellung der Sendeunternehmen zu Recht abgelehnt.345 Die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen fr die Vergtungsansprche der Sendeunternehmen spielen fr die vorliegende Untersuchung keine Rolle. Daher ist dem nicht weiter nachzugehen. Festzuhalten bleibt aber, dass das Recht des Sendeunternehmens und andere Leistungsschutzrechte grundstzlich unabhngig voneinander entstehen und sich die Tatbestnde nicht gegenseitig beschrnken. 342

BT-Drucks. 16/1828 S. 18; A.A. Flechsig, ZUM 2004, 249 (253). Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 550; besttigt im Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, BTDrucks. 16/1828 S. 17. 344 Flechsig, ZUM 2004, 249 (251 ff.); diff. Schwarz, ZUM 2003, 1032 (1034). 345 BVerfG NJW 1988, 1715; Die von den Sendern vertretene Auffassung zum durch Art 14 GG gewhrten Eigentumsrecht wurde vom Bundesverfassungsgericht schon in der Nassauskiesungsentscheidung (BVerfGE 58, 300) verworfen und ist seitdem einhellige Rechtssprechung und herrschende Meinung in der Literatur. 343

E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte Im Folgenden sollen die wesentlichen Grundgedanken der WerkmittlerLeistungsschutzrechte herausgearbeitet werden.

I.

Leistungen der Werkmittler

Die dargestellten, gesetzlich geschtzten Werkmittler bernehmen fr den Schçpfer die marktgerechte Aufbereitung seines Werkes und organisieren Produktion und Vermarktung.346 Sie bilden die Schnittstelle zwischen Urheber und Publikum.347 Dabei handeln sie nicht im Auftrag oder im Namen des Urhebers, sondern in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Den Werkmittlern obliegt damit auch das vollstndige wirtschaftliche Risiko. Ihre Hauptleistung besteht in der Vermittlung der von den Urhebern geschaffenen Werke.348 Die Produktion von Medien fr den Massenmarkt erfordert dabei in allen medialen Branchen erhebliche Vorleistungen der Werkmittler. Sie organisieren neben geeigneten Rumlichkeiten fr die Herstellung der tauglichen Endfassung smtliche Gertschaften und Werkzeuge, die notwendig sind. Aufgrund der stndigen technischen Neuentwicklung ist die stetige Anschaffung der aktuellsten Technik erforderlich. Bevor ein Werk in seiner Publikumsversion festgehalten wird, sind daher massive Investitionen im Vorfeld zu ttigen. Die Produktion von geistigen und schçpferischen Leistungen wird in Zukunft einen immer grçßeren Anteil an der Industrieproduktion einnehmen.349 Der zweite Schritt der Leistung ist die Verbreitung der produzierten Gter auf den Endverbrauchermarkt. Dazu sind umfangreiche vertraglich gebundene oder eigene Distributionskanle erforderlich.

Schack, UrhR, 2007, Rn. 13. Kreile/Becker, GRUR Int. 1994, 901 (901); Schack, ZUM 1990, 59 (60). 348 Berger/Glas, Comparativ – Leipziger Beitrge zur Universalgeschichte und zur vergleichenden Gesellschaftsforschung (5/6) 2006, 157 (S. 165). 349 Dreier, CR 2000, 45 (45 f.); BT-Drucks 13/11004, S. 36 ff. 346 347

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

Begleitet werden die beiden Hauptphasen der Medienproduktion von umfangreichen Werbekampagnen. Die Konkurrenz auf dem Medienmarkt ist mittlerweile so hoch, dass die Kosten fr die Werbung nicht selten die Hlfte der Gesamtproduktionskosten darstellen. Die gesetzlich geschtzten Werkmittler bernehmen daher in der Vorstreckung smtlicher Kosten der Medienproduktion ein erhebliches wirtschaftliches Risiko. Daneben zahlen sie meist dem Urheber und den ausbenden Knstlern eine nicht unerhebliche Vergtung fr die Einrumung der Nutzungsrechte an seinem Werk. Den Werkmittlern des Zweiten Teils des UrhG (Tontrgerhersteller, Sendeunternehmen, Film-/Laufbildhersteller) ist gemein, dass sie die wirtschaftlichen und organisatorischen Zentralfiguren bei der professionellen Medienproduktion sind. Zwischen ihnen und den Schçpfern besteht eine grundstzliche gegenseitige Abhngigkeit und eine enge Verflechtung.350

II. Schutzbedrfnis der Werkmittler Die Hochwertigkeit der Leistungen der gesetzlich anerkannten Werkmittler werden durch Rechtsprechung und Literatur heute nicht mehr ernsthaft in Frage gestellt.351 Wren die Produkte der Werkmittler dem Zugriff Dritter schutzlos preisgegeben, wrden sich die erheblichen Investitionen nicht lohnen.352 Die Folge wre eine Abkehr von der Produktion derartig gefhrdeter Gter. Die Urheber fnden dann niemanden, der ihre Werke auf den Markt bringt. Ihre Unterhaltssicherung durch die Vermarktung der Geisteswerke wrde sich auflçsen. Eine funktionelle Stçrung der gesamten kulturellen Wertschçpfungskette353 wre mithin die Folge. Neben die Beeintrchtigung durch die unmittelbare Konkurrenz anderer Werkmittler treten aufgrund der Digitalisierung der Medienwelt immer

Kreile/Becker, GRUR Int. 1994, 901 (901). Vgl. oben (Tontrgerhersteller) C.III.1.c, S. 33; (Sendeunternehmer) C.III.2.b, S. 38; (Verleger) C.III.3.a, S. 42. 352 Schack, UrhR, 2007, Rn. 14. 353 Vgl. dazu Enquete-Kommission, Schlussbericht, BT-Drucks. 16/7000, 2007, S. 347. 350 351

II. Schutzbedrfnis der Werkmittler

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mehr die Bettigungen von Privatpersonen in Tauschbçrsen oder Foren.354 Immer mehr kostenintensive und organisatorisch aufwendige Leistungen lassen sich durch die technische Entwicklung in immer krzerer Zeit und mit immer weniger Aufwand bernehmen. Stetig reduzieren sich die dazu erforderlichen Spezialkenntnisse. Dabei ist zu unterscheiden zwischen der Herstellung von kçrperlichen Vervielfltigungsstcken, welche trotz aller Prophezeiungen noch nicht aus der Kultur- und Medienwirtschaft wegzudenken sind und der unkçrperlichen Verwertung, die sich immer weiter auf dem Vormarsch befindet. Durch die rasanten Bandbreitensteigerungen und die stetig voranschreitende Vernetzung aller elektronischen Gerte, sind die Produkte der Werkmittler allgegenwrtig, legal und illegal.355 Die Loslçsung vom materiellen Trger und die immer preiswerter verfgbaren Herstellungsmçglichkeiten der einst teuren Produktionsanlagen werfen die Frage auf, ob die weit reichenden Rechte, welche zum Schutz der Investitionen in Produktionsanlagen der Trgermedien gewhrt werden, in dieser Form noch berechtigt sind. Wrden Produktion und Vermarktung nur noch ein Bruchteil desjenigen kosten, was dem Gesetzgeber bei der Einfhrung der Leistungsschutzrechte vorschwebte, wren die Werkmittler wegen minimaler Risiken kaum noch schutzwrdig. Es erschiene insgesamt fragwrdig, zunchst einem Hersteller unter dem berechtigten Verweis auf seine hohen Investitionen ein Schutzrecht zur Absicherung seiner ansonsten unkalkulierbaren Risiken der Produktion zuzugestehen und wenn der eigentliche Grund fr den besonderen Schutz weggefallen ist, das Schutzrecht ohne Differenzierung und Einschrnkung weiterhin zu gewhren. Nach dem bisherigen Stand von Technik und Wirtschaft mssen die Werkmittler weiterhin den enormen Aufwand der Verbreitung vorfinanzieren. Viele alte Produktionsmethoden sind im Verhltnis zu frher effizienter und preiswerter geworden. An ihre Stelle sind aber neue und wiederum kostenintensive Fertigungstechniken getreten. Der kulturelle Fortschritt ist gerade im Medienbereich an innovative technische Entwicklung geknpft.356 Die technische Entwicklung wiederum hat den 354 Vgl. Pressemitteilung, Letzter Potter bei Bit-Torrent aufgetaucht, 18.7.2007, spiegel-online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 18.7.2007); zu den strafrechtlichen Folgen Beck/Kreißig, NStZ 2007, 304. 355 Schack, UrhR, 2007, Rn. 31. 356 Wandtke, GRUR 2002, 1 (3).

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

Schutz der Werkmittler erforderlich gemacht.357 Die Investitionen und Risiken haben sich zwar in allen medialen Branchen verschoben,358 jedoch besteht bisher kein begrndeter Zweifel an den insgesamt hohen Aufwendungen der Werkmittler. Zusammenfassend betrachtet zeigt das Vorangegangene, dass die Leistungen der Werkmittler eines ausreichenden Schutzes bedrfen. Die marktwirtschaftlich ausgerichteten Unternehmen der Werkmittler bençtigen fr ihre risikoreiche Arbeit eine Investitionssicherheit. Aufgrund der besonderen Gefhrdung immaterieller Gter durch immer einfachere Vervielfltigungsmçglichkeiten verdient die Leistung der Werkmittler eine Absicherung ber das gewçhnlich allen Investitionen innewohnende Amortisationsrisiko hinaus.

III. Schutzintention der Werkmittler-Leistungsschutzrechte Im Vergleich ist festzustellen, dass der Gewhrung der Leistungsschutzrechte recht wenig gesetzgeberischer Begrndungsaufwand vorausgeht. Die gesetzgeberische Schutzintention ergibt sich aus den Leistungen der Werkmittler auf kulturwirtschaftlichem Gebiet unter dem Einsatz von Technik.359 Die Gesetzesbegrndung zur Einfhrung der InvestitionsLeistungsschutzrechte (§§ 85, 87, 94 UrhG) stellen in erster Linie auf die hochwertige technische, erhebliche organisatorische und wirtschaftliche Leistung ab.360 Die Leistung des Filmherstellers wird hinsichtlich des betriebenen Aufwandes mit den Tontrgerherstellern und Sendeunternehmern gleichgesetzt.361 Die werkvermittelnde Leistung erscheint nicht nur eigenntzig gewinnorientiert sondern der Kultur dienlich.362 Ohne ausreichenden Schutz wre kein Werkmittler bereit, die enormen Vorleistungen zu erbringen.363 Dann wrden viele Werke nicht geschaffen oder geschaffene Werke nicht verçffentlicht. Die Werkmittler wrden sich aus wirt357

Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 120 I, S. 513. Die Produktion der kçrperlichen Trger ist zumeist preiswerter geworden. Andererseits sind durch die zunehmenden medialen Unterhaltungsformen die Werbekosten enorm gestiegen. 359 Vgl. oben Tontrgerhersteller D.II.1, S. 56; Sendeunternehmen D.III.1, S. 68. 360 Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (165). 361 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 561. 362 Vgl. auch Erwgungsgrund 10 der Schutzdauer-RL (Fn. 9). 363 Schack, UrhR, 2007, Rn. 14. 358

IV. Schutzgegenstand der Werkmittlerrechte

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schaftlichen Grnden nur noch mit der Produktion und Vermarktung von Kassenschlagern befassen und die schtzenswerte kulturelle Vielfalt364 wre in Gefahr.365 Der gesamte Ttigkeitsbereich der Werkmittler, der mit den schutzwrdigen Produkten zusammenhngt, muss somit zur Sicherung der kulturellen Vielfalt vor stçrenden Eingriffen Dritter bewahrt werden. Die Benennung ihrer kulturellen Vermittlerfunktion als oberstem Schutzziel teilen sich die Leistungsschutzrechtsinhaber gleichermaßen. Abstrahierend kann zusammengefasst werden, dass die Vermittlung eines Werkes durch den Gesetzgeber eine hohe Anerkennung gefunden hat. Die kulturelle, investitionsintensive Vermittlungsleistung ist demnach grundstzlich schutzwrdig.

IV. Schutzgegenstand der Werkmittlerrechte 1. Ansatzpunkt bei immaterialgterrechtlichen Tatbestnden Das Urheberrecht schtzt das Werk in seiner konkreten Gestalt. Damit ist weder das Buch als materieller Gegenstand gemeint, noch die abstrakte Idee366 einer Geschichte.367 Das Werk als die geistige Schçpfung ist der richtige und einzige Anknpfungspunkt.368 Gegenstand der Berechtigung des Urhebers ist ein immaterielles Gut.369 Allerdings muss zugunsten der Verkehrsfhigkeit und Beweisbarkeit diese geistige Schçpfung fr die Außenwelt wahrnehmbar manifestiert werden.370 Etwaige Abweichungen von der geistigen Schçpfung zu diesem wahrnehmbaren Inhalt kçnnen somit nicht Bestandteil des Schutzes werden. Ist eine schon geistig ausgeformte Idee durch Probleme mit der Umsetzung ins Wahrnehmbare nicht im Sinne des Schçpfers ausgedrckt, so ist dennoch nur das WahrEU-Kommission, UFITA (129) 1995, 161 (171, 195). Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 85. 366 Missverstndlich insoweit Hodik, UFITA (96) 1983, 93 (96), der die Idee als geistige Schçpfung geschtzt sieht, aber in der geistigen Gestaltung der ungeformten Materie den Ansatzpunkt des Schutzes benennt. 367 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 2 I, S. 11. 368 Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 42. 369 Zuerst Kohler, AcP (82) 1894, 141; Kohler, Autorrecht, 1880. 370 Runge, Urheber- und Verlagsrecht, 1948, § 4 I, S. 18; Schneidinger, Der Leistungsschutz, 1977, S. 9. 364 365

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

genommene geschtzt. Ohne eine Wahrnehmbarkeit wre ein Schutz praktisch nicht durchfhrbar, sodass aus dieser berlegung heraus jeder echte immaterielle Ansatzpunkt scheitern muss. Letztlich spiegelt sich in dieser Schwierigkeit ein Grundproblem des Immaterialgterrechts wider, welches nicht nur fr den Bereich der Urheberrechte besteht, sondern bei allen immateriellen Rechten.371 Die gleichen berlegungen gelten deshalb auch fr das Patentrecht, das Geschmacksmusterrecht und auch fr die Leistungsschutzrechte.372 Die eigentliche Leistung und die eigentliche Schçpfung sind nicht beschreibbar. Beschreibbar und wahrnehmbar kann nur eine Manifestation des Inhalts sein. Wie die Bezeichnung immateriell schon unmissverstndlich nahelegt, handelt es sich um etwas Unsichtbares, Ungreifbares und damit auch nur schwer Fassbares.373 Umso schwerer ist deshalb die Schaffung von Tatbestnden, welche in der Praxis und vor Gericht anwendbar sind. Diese praktische Notwendigkeit darf jedoch nicht ber den zu schtzenden Kern hinwegtuschen. Die festgelegte Manifestation einer Leistung stellt nur den greifbaren Ansatzpunkt dar und kann fr die Reichweite des Schutzes der Leistung somit nicht entscheidend sein. Das Problem der Materialisierungsbedrftigkeit immaterieller Inhalte fhrt dazu, dass smtliche Tatbestnde zum Immaterialgterrecht genau genommen die falschen Ansatzpunkte aufgreifen. Es blieb dem Gesetzgeber nichts weiter brig, als an dem beschreibbaren Abbild der schçpferischen Leistung anzuknpfen. Tatbestandlicher Anknpfungspunkt des Leistungsschutzes kann somit nur ein wahrnehmbares und insofern materielles Abbild des immateriellen Inhalts sein.374 Es kommt nicht darauf an, ob dieser Inhalt kçrperlich oder unkçrperlich ist, solange berhaupt ein konkretisierter, wahrnehmbarer Inhalt vorliegt. Im Gegensatz zum Tontrgerhersteller- und Filmherstellerrecht, knpft das Recht der Sendeunternehmen nicht an einen kçrperlichen Trger an. Dennoch muss es in konkretisierter Form wahrnehmbar 371 Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 42; Schneidinger, Der Leistungsschutz, 1977, S. 9 f. 372 Das Leistungsergebnis als Ansatzpunkt whlt auch Kçhler, der einen allgemeinen Leistungsschutz im UWG vorschlgt, vgl. Kçhler, WRP 1999, 1075 (1081 f.) 373 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 2 II 3, S. 13. 374 Schneidinger, Der Leistungsschutz, 1977, S. 103; Troller, Jurisprudenz auf dem Holzweg, 1959, S. 44.

IV. Schutzgegenstand der Werkmittlerrechte

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sein, um von den ungeformten Inhalten unterschieden werden zu kçnnen. Die nach § 15 Abs. 2 Nr. 3 UrhG unkçrperliche Wiedergabe in Form der Sendung eines Werkes ist im Rahmen der Beschreibung des Schutzgegenstandes von § 87 UrhG als eine Verkçrperung des Sendeguts zu verstehen.375 Somit kann ein unkçrperlicher Vorgang gleichzeitig eine Verkçrperung darstellen. Diese begriffliche Verwirrung bezeichnet ein gutes Beispiel der Unvollkommenheit der Beschreibungsmçglichkeiten hinsichtlich des Schutzgegenstandes der Leistungsschutzrechte.

2. Natur des Schutzgegenstandes und der geschtzten Leistung Die Einordnung des Schutzes von nicht schçpferischen Leistungen begann mit dem Aufkommen der ersten technischen Wiedergabegerte. Vor dem UrhG von 1965 gab es keine Leistungsschutzrechte. Um 1900 war die dogmatische Zuordnung der bloßen Leistungen noch weitgehend unklar. Sie wurden zuerst als fiktive Bearbeiterrechte angesehen.376 Erst spter wurde die notwendige rechtliche Trennung von Urheber, ausbendem Knstler und Werkmittler erkannt.377 Das UrhG bietet neben dem Schutz der Schçpfungen der Urheber im zweiten Teil Schutz fr verwandte Leistungen. Unter diesen Rechten versteht der Gesetzgeber: „. . . Rechte . . ., durch die Leistungen geschtzt werden sollen, die zwar nicht als schçpferisch anzusehen, wohl aber der schçpferischen Leistung des Urhebers hnlich sind oder in Zusammenhang mit den Werken der Urheber erbracht werden.“378 Der Gesetzgeber differenziert damit grundstzlich zwischen urheberhnlichen Bettigungen und anderen Leistungen. Auf diese Weise ist eine Grundlinie der Unterscheidung zwischen kreativen Leistungen und unternehmerischen Leistungen vorgezeichnet. Die dogmatischen Wurzeln dieser Unterscheidung liegen im Rom-Abkommen379 und der Anerkennung der Hochwertigkeit der Leistungen der ausbenden Knstler, Tontrgerhersteller und Sendeunternehmen. Die Leistungsschutz375 Dreier/Schulze2/Schulze § 87 Rn. 9; Schricker3/v. Ungern-Sternberg § 87 Rn. 23, vgl. oben D.III.2, S. 69. 376 Kohler, GRUR 1909, 230. 377 Hoffmann, UFITA (12) 1939, 96; BGHZ 33, 1 (38); Rom-Abkommen von 1965. 378 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 525. 379 Vgl. Fn. 128.

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

rechte der §§ 81, 85, 87, 87a und 94, 95 UrhG sind auch wettbewerbsrechtliche Sondertatbestnde zu § 3 UWG. Diese Sondertatbestnde schtzen einen unternehmerischen Aufwand wesentlich effizienter als die allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Regeln gegen die unmittelbare Leistungsbernahme.380 Die genaue rechtliche Systematisierung der Leistungsschutzrechte und ihrer Schutzgegenstnde ist aber noch nicht abgeschlossen.381

a. Schutz des Produktes selbst Die Auffassung der materiellen Anknpfung an das Trgermedium sieht in den Werkmittler-Leistungsschutzrechten kein Immaterialgterrecht.382 Geschtzt sei nicht der Film, das Sendegut oder die Tonfolge unabhngig von ihrer kçrperlichen Festlegung, sondern ein materielles Gut, nmlich der kçrperliche Trger der Tonfolge oder des Films. Wie schon exemplarisch fr den Tontrgerhersteller dargestellt, kann diese Betrachtung nicht berzeugen.383 Der Auffassung ist zwar darin zuzustimmen, dass die Leistungsschutzrechte keinen abstrakten Inhalt unabhngig von einem Trgermedium schtzen. Dies ist aber auch beim urheberrechtlichen Werk so nicht der Fall. Das Werk wird nicht abstrakt geschtzt, sondern nur in seiner konkreten Gestalt.384 Bei den Leistungsschutzrechten ist diese Konkretisierung noch enger auf das Leistungssubstrat festgelegt. Es ist nur die jeweilige auf dem Ur-Trger festgehaltene Aufnahme geschtzt. Dies bedeutet aber gerade nicht, dass der Trger selbst alleiniger Gegenstand des Schutzes ist. Er ist vielmehr nur das Hilfsmittel, das die genaue Konkretisierung darstellt. Daher ist es auch egal, ob Filme, Tçne oder Bilder auf Schallplatte, Festplatte, CD oder auf einer Speicherkarte festgehalten werden. Geschtzt ist die Fixierung der Information auf einem beliebigen Trgermedium. Die fixierte Information in ihrer konkreten Zusammensetzung stellt das BGH GRUR 1992, 697, 699 – ALF; Schricker3/Vogel § 85 Rn. 10. Schricker3/Schricker Einleitung Rn. 27 f., 41; Wandtke/Bullinger2/Wandtke Einl Rn. 11; Schmieder, UFITA (73) 1975, 65 (65). 382 BGHZ 33, 1, 11; OLG Kçln ZUM-RD 1998, 371 – Remix-Version; Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (167); Knies, Tontrgerhersteller, 1999, S. 186; Schorn, GRUR 1982, 644; Stolz, UFITA (96) 1983, 55 (63); Mçhring/Nicolini2/Kroitzsch § 85, Rn. 3; Schricker3/Katzenberger vor §§ 88ff. Rn. 22, § 94 Rn 7. 383 Vgl. oben D.II.2, S. 58. 384 Schack, UrhR, 2007, Rn. 159 f. 380 381

IV. Schutzgegenstand der Werkmittlerrechte

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eigentliche Arbeitsergebnis dar. Die Information kann in Tçnen, Bildern, Filmen, Laufbildern oder im Sendegut liegen. Sie ist nach dem erstmaligen Erstellen zu verhltnismßig geringen Kosten zu vervielfltigen und den gleichen Gefahren ausgesetzt wie andere Immaterialgterrechte. She man den Leistungsschutz, wie die materielle Auffassung, streng an das materiellen Trgermedium angekoppelt, entstnde ein dogmatisches Problem beim Untergang dieses Trgers. Das Vervielfltigen, Abfilmen oder Re-Recording ist nicht tatbestandsmßig und fhrt nicht zum Erwerb von Schutzrechten. Die Schutzrechte entstehen unstrittig385 nur bei der ersten Festlegung auf einen Trger. Das Leistungsschutzrecht, welches nun unmittelbar an diesen ersten kçrperlichen Trger gekoppelt wre, ginge konsequenterweise zwangslufig mit dem Untergang dieses Trgers unter. Als Ausweg wre nur der konstruierte Weg ber einen ausnahmsweisen bergang des Rechts auf ein Vervielfltigungsstck, welches dann an die Stelle des originalen Trgers trte. Da man diese Vervielfltigung denknotwendig vor dem Untergang des Originals anfertigen muss, msste man rckwirkend die Entstehung des Leistungsschutzrechts an dem neuen Trger bejahen. Eine solche Auffassung schafft mehr dogmatische Probleme als sie lçst.

b. Produkt als Verkçrperung der erbrachten Leistung Neuere Auffassungen betonen deshalb aus den genannten Grnden, dass der eigentliche Schutzgegenstand die erbrachte Leistung sei.386 Unter dieser Leistung wird die Gesamtheit der organisatorischen, technischen und wirtschaftlichen Anstrengungen des verantwortlichen Werkmittlers verstanden. Inhaltlich geht es um den vermçgensrechtlichen Schutz dieser Leistungen.387 Diese Ansicht sttzt sich auf die wettbewerbsrechtliche Herkunft und den Sinn und Zweck der Normen. Die Rechte der Tontrgerhersteller, Filmhersteller und Sendeunternehmen unterscheiden sich daher 385 Eine Ausnahme soll die technisch aufwndige Reproduktionsfotografie darstellen. Riedel, GRUR 1951, 378 (381); a.A. die h.M. Schricker3/Vogel § 72 Rn. 22 Dreier/Schulze2/Schulze § 72 Rn. 9. 386 Huser, Sound und sampling 2002, 103 ff.; Wandtke/Bullinger2/Schaefer § 85 Rn. 2; Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 15; Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (762); Windisch, GRUR 1980, 587 (587); Rossbach, Vergtungsansprche, 1990, S. 97; Hoeren, Rechtsfragen im Internet, Mrz 2007, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 15.5.2007) Rn. 132. 387 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 120 II 2, S. 515.

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

in dem Grund der Schutzgewhrung grundlegend von denen der Urheber und der ausbenden Knstler. Die vom Werkmittler erbrachte wirtschaftliche Leistung ist der Grund fr die Anerkennung durch den Gesetzgeber. Fr eine tatbestandliche Anknpfung ist dieser abstrakte Schutzgegenstand jedoch zu wenig greifbar. Die Tatbestnde des Werkmittler-Leistungsschutzes beziehen sich deshalb auf das Vorliegen eines aus der Unternehmerleistung hervorgegangen, konkret festgelegten Leistungsergebnisses in Form eines Tontrgers, Lichtbildes oder Films.388 Allen Werkmittler-Leistungsschutzrechten gemeinsam ist die tatbestandliche Anknpfung an eine insoweit endgltige Festlegung von etwas geistig-sinnlich Erfahrbarem, wobei die Festlegung selbst kçrperlich (Film, Laufbild, Tontrger) oder unkçrperlich (Sendegut) sein kann. Es handelt sich dabei um einen sinnlich erfahrbaren Inhalt, der aber gerade nicht notwendigerweise auf einer schçpferischen Kraft beruht, sondern Ergebnis von technisch-wirtschaftlichen Organisationsleistungen ist. Die Leistungsschutzrechte der Werkmittler schtzen somit ein immaterielles Gut. Schutzgegenstand der Werkmittler-Leistungsschutzrechte ist das Substrat einer unternehmerischen Leistung, welches sich in oder auf einem Trgermedium konkret manifestiert.

3. Investitionen als modernisierter Leistungsbegriff a. Investitionsbegriff Bei allen vom UrhG als Herstellerrechte bezeichneten Leistungsschutzrechten werden die umfangreichen wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Aufwendungen der Werkmittler geschtzt. Diese Aufwendungen stellen die erbrachte Leistung dar. Da die Aufwendungen in der Erwartung der spteren Amortisation gemacht werden und somit Risikoaufwendungen sind, spricht man mit modernem Sprachverstndnis auch von Investitionen.389 Der Begriff der Investition war dem Gesetzgeber von 1965 noch nicht gelufig. Rechtspolitisch wird durch die Leistungsschutz388

Schorn, GRUR 1978, 230 (232). Def. Investition: Zielgerichtete i.d.R. langfristige Kapitalbindung zur Erwirtschaftung zuknftiger autonomer Ertrge (Gabler, Wirtschaftslexikon, 13. Aufl., 1993); Die langfristige Anlage von Kapital (Brockhaus in 3 Bnden, 1992); Die 389

IV. Schutzgegenstand der Werkmittlerrechte

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rechte eine Investitionsleistung honoriert. Indem derjenigen juristischen oder natrlichen Person, welche eine risikoreiche Investition erbringt, fr ihre aus der Investition entstammendes Arbeitsergebnis ein immaterialgterrechtlicher Leistungsschutz gewhrt wird, erfolgt die Absicherung dieser Investition. Das Ergebnis der Investitionsleistung ist die Festlegung auf einem Datentrger. Die Investitionsleistung eines Tontrgerherstellers verkçrpert sich in einem Tontrger,390 die Investitionsleistung eines Sendeunternehmens in den programmtragenden Signalen, die an die ffentlichkeit ausgestrahlt werden.391 Prinzipiell beschreibt das Investitionsrisiko die Gefahrenlage aller unternehmerischen Leistungsschutzrechte.392 Die Werkmittler-Leistungsschutzrechte schtzen bestimmte Investitionsleistungen auf kulturwirtschaftlichem Gebiet.393 Zentraler Schutzgegenstand der Leistungsschutzrechte ist somit die vom Werkmittler gettigte Investition394. Daher werden die Werkmittlerleistungsschutzrechte auch als Investitionsschutzrechte bezeichnet.395 Der Bezug zum Investitionsbegriff wurde erst mit der Einfhrung des Leistungsschutzrechts des Datenbankherstellers (§ 87a ff. UrhG)396 auf andere Werkmittler-Leistungsschutzrechte ausgedehnt. Die deutsche Terminologie passt sich damit ins europische Gefge ein, wo ebenfalls die Investitionsleistung der Werkmittler betont wird.397

b. Auswirkung des Schutzgegenstandes auf den Tatbestand Die Ausprgung des Schutzgegenstandes Investition im Tatbestand der Norm ist bei den einzelnen Leistungsschutzrechten unterschiedlich. Verwendung finanzieller Mittel um damit neue Geldgewinne aus Unternehmungen zu bekommen (wikipedia.de, letzter Zugriff: 24.12.2007). 390 Schricker3/Vogel § 85 Rn. 18. 391 Schricker3/v. Ungern-Sternberg § 87 Rn. 22. 392 Wandtke/Bullinger2/Thum § 87a Rn. 64. 393 Schricker3/Vogel Vor §§ 87a ff. Rn. 16; Wandtke/Bullinger2/Thum Vor §§ 87a ff. Rn. 7;Wiebe, CR 1996, 198 (202). 394 Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 809; Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165. 395 Wandtke/Bullinger2/Wandtke Einl Rn. 11; Zypries, ZUM 2005, 98 (99); Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 809. 396 Vgl. dazu unten F.VI, S. 126. 397 Quaedvlieg, GRUR Int. 1997, 971 (978); Beier, GRUR Int. 1994, 716 (722); Cornish, The effect of the growing acceptance of neighbouring rights, 1992, 387.

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

Unmittelbare tatbestandliche Bedeutung erlangt sie lediglich beim Datenbankhersteller in § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG.398 Beim Tontrgerhersteller, Sendeunternehmen und Filmhersteller ist der Erwerb des Leistungsschutzrechts unabhngig von der konkreten Investition im Einzelfall. Der Tatbestand greift ausschließlich auf das Leistungsergebnis selbst zurck, nicht auf die Investition. Es wird auf den technischen Vorgang der Herstellung abgestellt, jedoch soll nicht der technisch-funktionelle Hersteller Subjekt des Schutzrechts sein, sondern derjenige, der z.B. eine aufwendige technische Anlage und die Aufnahme finanziert hat. Es ist daher tatbestandlich gleichgltig, ob zur Herstellung eines bestimmten Ergebnisses im Einzelfall tatschlich Investitionen grçßeren Ausmaßes gettigt wurden. Der Gesetzgeber unterstellt vielmehr, dass die Herstellung eines Trgermediums oder die Ausstrahlung einer Sendung im Regelfall automatisch eine vorherige nicht unerhebliche Investition bedingen. Zum Zeitpunkt der Entstehung der Vorschriften galt dies auch fast ausnahmslos. Damals gab es erste im Vergleich zur Studiotechnik qualitativ minderwertige Tonbandgerte. Das Herstellen von Filmaufnahmen oder gar Sendungen erforderten ausnahmslos einen immensen Aufwand. Faktisch konnten nur wirtschaftliche Unternehmen Inhaber von Leistungsschutzrechten werden. Der Gesetzgeber erkannte es jedoch ausdrcklich an, dass die Leistungsschutzrechte auch dann erworben werden konnten, wenn im Einzelfall gerade keine wirtschaftliche Investition vorlag. ber die Motivation zum Schutz der nichtkommerziellen Investitionen schweigt die Gesetzesbegrndung.

4. Nichtkommerzielle Investitionsleistungen der Werkmittler-Leistungsschutzrechte Traditionell werden die Leistungsschutzrechte in die persçnlichen und die wirtschaftlich-organisatorisch-technischen unterteilt.399 Die Ermittlung der Schutzintention des Gesetzgebers hat aufgezeigt, dass die Werkmittlerrechte hauptschlich aus wirtschaftlichen Grnden gewhrt werden.400 Vgl. unten F.VI.4.f, S. 135. Pierson/Ahrens/Fischer/Pierson 2. Kap § 74, S. 322 f. 400 Vgl. dazu allgemein E.III, S. 80; zum Tontrgerhersteller D.II.1, S. 56; zum Sendeunternehmen D.III.1, S. 68. 398

399

IV. Schutzgegenstand der Werkmittlerrechte

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Mit dem Blick auf diese Zielsetzung wre es streng genommen inkonsequent, auch Leistungen in den Schutz mit einzubeziehen, welche nicht nur vereinzelt, sondern ihrer Natur nach keine nennenswerten wirtschaftlichen Aufwendungen bedingen. Dazu gehçren insbesondere Leistungen von Privatpersonen, die ein hnliches Arbeitsergebnis (eigene Choraufnahmen auf CD, Naturaufnahmen, Urlaubsfilme und dergleichen) wie die professionelle Produktion erbringen, aber nicht deren wirtschaftliche Investitionen dafr aufwenden. Die Begeisterung fr die Videoportale401 im Internet oder podcasts fhrt zur der Frage nach dem Schutz dieser Beitrge. Es ist vorstellbar, dass der Gesetzgeber zur Sicherstellung der Praktikabilitt der Werkmittlernormen Abgrenzungsschwierigkeiten vermeiden wollte und deshalb auf ein entsprechrechendes Tatbestandmerkmal verzichtet hat.402 Der Nachweis von schtzwrdigen Investitionen im Vorfeld htte einige Rechtsunsicherheiten zur Folge. Daneben sprechen strkere Grnde und die ausdrckliche Erwhnung von nichtgewerblichen Leistungen in der Gesetzesbegrndung dafr, dass auch Investitionen bercksichtigt werden sollten, die sich nur bedingt in Geld ausdrcken lassen. Diese Investitionen erfordern zwar keine finanziellen Aufwendungen, sind jedoch aus anderen als wirtschaftlichen Grnden ebenfalls schutzwrdig. Es kommen vor allem Mhe, Fleiß, Arbeit, Zeit und Geduld als ideelle Investitionen in Frage. So mancher investiert in seine Hobbyaufnahmen viele Stunden, die sprichwçrtlich nicht mit Geld bezahlbar sind. Derartige Investitionen wollte der Gesetzgeber nicht unbercksichtigt lassen. Hauptbeispiel fr letzteres ist das Tontrgerherstellerrecht, welches vom Gesetzgeber ausweislich der Materialien so geschaffen worden ist, dass es auch der privaten unkommerziellen Leistung zugute kommt. „Die Leistung des nichtgewerblichen Herstellers ist jedoch nicht grundstzlich geringer zu bewerten, als die des gewerblichen. Eine unterschiedliche Behandlung wre daher nicht gerechtfertigt.“403 Wenn der nichtgewerbliche Tontrgerhersteller keine wirtschaftliche Leistung erbringt, dann

Vgl. z.B. youtube.com; clipfish.de; myvideo.de; video.google.de. Derartige Erwgungen waren z.B. bei der Schaffung des Lichtbildschutzes ausschlaggebend, vgl. Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 531. 403 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 547. 401 402

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

doch mindestens eine technische, denn dies setzt planvolles Handeln und zumindest ideelle Investitionen voraus. Die Frage, welche verschiedenen Arten von Investitionen konkret durch die verwandten Schutzrechte geschtzt werden sollen, ist soweit ersichtlich kaum erçrtert worden. Mangels eines Tatbestandsmerkmals in den verschiedenen Normen brauchte sich die Rechtsprechung bisher nicht mit dieser Frage zu beschftigen. In hnlicher wie der herausgearbeiteten Bedeutung wird das Tatbestandsmerkmal Investition des § 87a UrhG ausgelegt.404 Auch diese Norm erfasst nicht nur wirtschaftliche Investitionen. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung der Werkmittlerrechte den heute im § 87a UrhG verwendeten Begriff der Investition nicht unmittelbar verwendet, aber dennoch eine vergleichbare Anerkennung von wirtschaftlichen und ideellen Investitionen vorgenommen. Somit durchzieht die Zusammenfassung von kommerziellen, finanziellen Aufwendungen und nichtfinanziellen, ideellen Anstrengungen im Begriff der Investition den gesamten Bereich der Werkmittler-Leistungsschutzrechte. Diese sind dabei nicht zu verwechseln mit den geistigen Leistungen. Auch die grçßte Mhe und Geduld bei der Erstellung von Trgermedien kçnnen nicht in Geist oder Individualitt umschlagen. Zwar kann beides parallel vorliegen, ist jedoch strikt voneinander zu trennen. Aufgrund des ungeschriebenen Kriteriums der Investition bzw. eines erforderlichen Mindestaufwands werden verschiedene tatbestandliche Abgrenzungen diskutiert.405 Diese tatbestandlichen Abgrenzungen haben den Zweck des Ausschlusses von Leistungen die unter einer bestimmten wirtschaftlichen Schwelle liegen.406 Nicht beachtet wird dabei jedoch zumeist die notwendige vorherige dogmatische Trennung in kommerzielle und ideelle Investitionen. Oft ergeben sich Schwierigkeiten, weil bei den Diskussionen zu den Werkmittler-Leistungsschutzrechten fast ausschließlich die Bedeutung der finanziellen Investitionen bercksichtigt wird.407

Vgl. dazu F.VI.4.f.aa, S. 136. Vgl. D.II.3.a, S. 62 ff. 406 Vgl. dazu E.V, S. 96. 407 Insbesondere bei Diskussion um eine tatbestandliche Reduktion der Leistungsschutzrechte auf eine bestimmte Mindesthçhe der erforderlichen Investitionen, vgl. E.V, S. 96. 404

405

IV. Schutzgegenstand der Werkmittlerrechte

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Die Erkenntnis, dass Investitionen auch in anderer als finanzieller Form vorliegen kçnnen, hat sich zumindest in der Argumentation der Schutzbegrndung erst beim Datenbankherstellerrecht durchgesetzt.408 Diese Argumentation ist auf andere Leistungsschutzrechte ebenfalls anzuwenden. Dies zeigt, dass die Unterscheidung in persçnliche und wirtschaftliche Leistungsschutzrechte ihre Ursache in der hauptschlich angedachten Schutzintention hat als in der tatschlichen tatbestandlichen Reichweite der Normen. Smtliche Werkmittler-Leistungsschutzrechte haben somit einen gewissen ideellen und einen wirtschaftlich-organisatorisch-technischen Anteil, der einmal mehr und einmal weniger hinsichtlich der Schutzintention hervorgehoben wird.

a. Kreative Elemente Damit die Werkmittler-Leistungsschutzrechte greifen, bedarf es keiner kreativen, schçpferischen Elemente.409 Die Vermittlung des geistigen Gutes Anderer ist selbst keine geistige Leistung, denn durch die Vermittlung einer fremden geistigen Leistung wird die Natur der wirtschaftlichen oder ideellen Leistung nicht verndert. Dies ist auch daran erkennbar, dass die Werkmittlerrechte in ihrer Entstehung und ihrem Bestand unabhngig vom Schutz eines zugrundeliegenden Werkes sind.410 Werden von den Werkmittlern keine Werke im Sinne des § 2 UrhG vermittelt, so kann in den zugrundeliegenden Vorarbeiten aber dennoch eine gewisse kreative Grundleistung erkennbar sein.411 Das Fehlen einer tatbestandlichen Mindestanforderung bei den Leistungsschutzrechten ist zwar ein grundstzliches Wesensmerkmal, impliziert jedoch nicht, dass die bloßen Leistungen keinerlei kreative Elemente enthalten kçnnen. Vielmehr werden vom Leistungsschutzrecht automatisch auch persçnlichgeistige Leistungen miterfasst, welche aufgrund der fehlenden Schçpfungshçhe nicht zum Werkschutz fhren.412 Dieser kreative Inhalt liegt neben der ideellen und/oder kommerziellen Investition vor. Sein Vorliegen ist jedoch weder nach dem Tatbestand der Norm noch nach dem Erwgungsgrund 40 der Datenbank-Richtlinie (Fn. 9, S. 3). BGHZ 120, 27, 70 – Filmhersteller. 410 Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 68. 411 Jegliche geistige Elemente fr die Ttigkeit der Werkmittler verneint Deutsch, GRUR Ausl. 1958, 114 (121). 412 LG Kçln FuR 1979, 439. 408 409

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

Schutzgegenstand oder der Schutzintention fr die Entstehung des Leistungsschutzrechts von Bedeutung.413 Ein solches Verstndnis gewhrt aber keinen Schutz fr bloße Ideen, denn die geistigen Inhalte erfahren durch die Leistungsschutzrechte gerade keinen direkten Schutz. Daher wird durch die Werkmittler-Leistungsschutzrechte ein reflexartiger Minimalschutz unterhalb der Grenze der kleinen Mnze des Urheberrechts fr kreative Elemente mitgewhrt.

b. Rckschlsse aus dem Schutz der Lichtbildner Ob und in welchem Umfang kreative Leistungen in Leistungsschutzrechten geschtzt sein kçnnen, kçnnte sich aus einem Vergleich bezglich der Schutzintention des Lichtbildschutzes ergeben. Der Lichtbildschutz (§ 72 UrhG) gehçrt heute nach allgemeiner Auffassung nicht zu den unternehmerischen Leistungsschutzrechten. Er wird nicht als wirtschaftlich motiviertes Schutzrecht gesehen. Schutz nach § 72 UrhG erlangen alle Lichtbilder und Bilder hnlicher Verfahren, die mit Hilfe strahlender Energie angefertigt wurden.414 Der Lichtbildschutz ist der leistungsschutzrechtliche Unterbau fr solche Bilder, welche den Anforderungen an das Lichtbildwerk nicht gerecht werden. Hauptschlich geht es um den Schutz der persçnlichen Leistung des Fotografen,415 die noch keine schçpferische ist. Dennoch stellten Reichsgericht und BGH in frhen Entscheidungen fest, dass der Fotografieschutz nicht von einer eigenpersçnlichen Formprgung abhngig ist.416 Auch der Gesetzgeber des UrhG ging davon aus, dass die lichtbildnerische Leistung grundstzlich eine rein technische ist, die keine besonderen Fhigkeiten voraussetzt417

413

Hubmann, GRUR 1984, 620 (626). Dreier/Schulze2/Schulze § 72 Rn. 6. 415 „Fotografie ist die Trauer ber die vergngliche Zeit und das Bedrfnis, einige Augenblicke festzuhalten – die Materialisierung gewisser Emotionen in gewissen Momenten. Es gibt formale Emotionen, hervorgerufen durch Licht oder Form, sentimentale oder sensuelle, die durch Menschen ausgelçst werden, und rein intellektuelle. Die Fotografie kann sie vereinen und daraus neue schaffen ...“ (Jeanloup Sieff, franzçsischer Fotograf, 1933–2000). 416 RGZ 169, 109 (114); BGHZ 9, 262 (264); BGH GRUR 1962, 470 (472) – AKI. 417 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 531. 414

IV. Schutzgegenstand der Werkmittlerrechte

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Somit berrascht es nicht, dass der Schutz fr Fotografien ursprnglich in erster Linie aus materiellen Erwgungen erwogen wurde.418 Der erste Unternehmer einer photografischen Aufnahme sollte gegen unberechtigte bernahmen geschtzt werden. Die Betonung lag dabei auf dem Gewerbe des Fotografen.419 Es entsprach der damaligen berzeugung, dass einer Fotografie nicht der gleiche knstlerische Wert zukam, wie den bildenden Knsten. Der nie in Kraft getretene Hoffmann-Entwurf von 1932 bestimmte in seinem § 7 Abs. 2 UrhG, dass das Urheberrecht an gewerbsmßigen Aufnahmen dem Unternehmer zustand. Die Begrndung des Entwurfes betont: „Die Photographie ist keine eigentmliche Gestaltung des Geschauten oder innerlich Erlebtem, sondern nur eine mit technischen Mitteln bewirkte bildliche Festlegung eines Ausschnitts der Außenwelt, . . . Gewerbsmßig hergestellte Werke der Photographie sind gewerbliche Erzeugnisse, bei denen die Personen, die an ihrer Herstellung mitgewirkt haben, mehr in den Hintergrund treten.“420 Es herrschte die berzeugung, dass mit Ausnahme der echten Kunstfotografie der Schutz von fotografischen Aufnahmen dem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz zuzuordnen ist.421 Somit handelte es sich nach damaliger Auffassung eher um ein Schutzrecht, welches die wirtschaftliche Leistung des Aufnehmenden honorieren sollte. Auch heute sind unabhngig von der persçnlichen Prgung des Lichtschutzrechtes die meisten dem Lichtbildschutz unterfallenden Bilder von gewerbsmßigem Interesse.422 Im grundstzlichen Gegensatz zu den Werkmittlerrechten dient das Recht des Lichtbildners nicht der Vermittlung eines anderen Werkes, sondern die Herstellung selbst stellt eine gewisse Leistung dar. Insofern besteht eine vergleichbare Situation zu den werkvermittelnden Leistungsschutzrechten in einem Teil ihres Anwendungsbereichs, auch wenn es sich beim Lichtbildner um eine persçnlich-geistige Leistung und bei den Werkmittlern um eine Investitionsleistung handelt, die minimale kreative Elemente lediglich faktisch und reflexartig schtzt.

418 419 420 421 422

Daude, Urheberschutz, 1888, 186. Daude, Urheberschutz, 1888, 186. Begr. UrhG Entw. 1932, S. 41. Runge, Urheber- und Verlagsrecht, 1948, § 23, S. 332 f. Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 83.

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

Das Lichtbild-Leistungsschutzrecht war im Gegensatz zu den Werkmittlerrechten von Anfang an nicht zwingend in Gestalt eines unternehmerischen Leistungsschutzrechtes erforderlich. Die Anfertigung einer Fotografie war in ihren Anfangsjahren zwar wesentlich kostenintensiver als heute. Es bedurfte aber schon damals keiner Investitionen im unternehmerischen Ausmaß. Die Begrndung dieses Leistungsschutzrechtes wurde deshalb in der Persçnlichkeit des Fotografen und nicht in seinen Investitionen gesucht. Dieser Umstand kann nur aus historischer Sicht erklrt werden. Eine tragfhige Dogmatik zur Begrndung des Leistungsschutzes hatte sich zu Zeiten des Beginns des Fotografieschutzes noch nicht herausgebildet, weil es die Rechtsfigur des Leistungsschutzes nicht gab. Auch die Leistungen des Tontrgerherstellers wurden anfnglich in einer fiktiven Werkbearbeitung gesehen, § 2 Abs. 2 LUG.423 Der Schutz der Investitionsleistung war damals als Schutzgrundlage unbekannt. Nichtsdestotrotz sollte bei einer Auseinandersetzung mit den Leistungsschutzrechten bercksichtigen werden, dass die Leistungen der Lichtbildner, Tontrgerhersteller und Filmhersteller gerade hinsichtlich der einfachen Festlegung von minimalen kreativen Elementen viele Gemeinsamkeiten haben. Als Beispiel diene ein modernes Mobiltelefon. Dieses kann fotografieren, Tçne aufzeichnen oder Videos aufnehmen. Alle diese Aufzeichnungen sind nach den jeweiligen Leistungsschutzrechten geschtzt. Die erforderliche geistige Leistung und die erforderlichen Investitionen zur Anfertigung der Aufnahmen unterscheiden sich nicht im Geringsten. Dennoch setzt die Rechtfertigung des Schutzes an vçllig unterschiedlichen Punkten an. Es bestehen zumindest faktische hnlichkeiten und berlagerungen bei der Entstehung der werkvermittelnden Leistungsschutzrechte und dem Lichtbildschutz. Whrend der Lichtbildschutz an die Persçnlichkeit des Fotografen anknpft und gewerbliche Interessen reflexartig mitumfasst, ist die Lage bei den Werkmittler-Leistungsschutzrechten genau umgedreht. Bei beiden kann die Unterscheidung zwischen persçnlichen und unternehmerischen Leistungsschutzrechten nur nach der gesetzgeberischen Grundintention vorgenommen werden. In ihrem tatbestandlichen Anwendungsbereich gibt es zwischen gewerblichem und persçnlichem Schutz zahlreiche berschneidungen. Der diametrale Gegensatz der Schutzbegrndung von technisch und geistig ebenbrtigen Leistungen 423

Vgl. oben C.III.1.d, S. 36.

IV. Schutzgegenstand der Werkmittlerrechte

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erscheint weniger als ein Fehler des Gesetzgebers als vielmehr ein Eingestndnis der recht schwierigen Gemengelage der verschiedenen Interessen im Bereich der Leistungsschutzrechte.

c. Werkmittler als Erschaffer Der Vergleich der privaten Ton-/Videoaufnahme mit der privaten Bildaufnahme unter der Bercksichtigung der rein persçnlichkeitsrechtlichen Rechtfertigung des Lichtbildschutzes zeigt, dass auch in den Schutzrechten der Werkmittler Schutzreflexe vorhanden sind, die nicht auf einer wirtschaftlichen Leistung basieren. Anderenfalls htte der Gesetzgeber Ttigkeiten nicht wirtschaftlich handelnder Privatpersonen vom Schutz ausnehmen mssen und deren Tatbestandlichkeit in der Gesetzesbegrndung nicht explizit auffhren drfen. Gerade bei ideellen Investitionen erweist sich der reflexartige Schutz der Werkmittler-Leistungsschutzrechte als kleines Herstellerrecht. Die beraus passende Verbindung zur gesetzlichen Bezeichnung stellt heraus, dass der Tatbestand dieser Schutzrechte auch dann greift, wenn keine vorher schon bestehende Leistung vermittelt wird. Eine Fixierung kann daher Schutz erlangen, ohne dass eine wirtschaftliche Investition im Einzelfall berhaupt vorliegt. Einfache Ton- oder Filmaufnahmen, z.B. der Natur, erfordern in der Regel keine finanziellen Investitionen. Es wird auch kein Kulturgut vermittelt. Das zweite Gesicht des Werkmittlerschutzes ist damit die faktische Funktion als Schutzrecht unterhalb der urheberrechtlichen Schutzschwelle. Die Leistungsschutzrechte der Tontrgerhersteller, Filmhersteller und je nach Mçglichkeit auch des Sendeunternehmers besitzen somit eine Doppelnatur. Sie schtzen einerseits die wirtschaftlichen Investitionen bei der Werkvermittlung und andererseits bieten sie einen leistungsschutzrechtlichen Unterbau fr Leistungen, die die erforderliche Individualitt i.S.d. § 2 Abs. 2 UrhG nicht erreichen.

d. Zwischenergebnis zu den nichtkommerziellen Investitionsleistungen Der Schutzumfang von Werkmittler-Leistungsschutzrechten kann auch kreative Elemente enthalten. Diese liegen unter den Anforderungen fr eine persçnlich geistige Schçpfung i.S.d. § 2 Abs. 2 UrhG. Bei Vorliegen solcher minimalen kreativ-individuellen Elemente werden sie reflexartig

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

vom Werkmittlerschutz mitumfasst. Sie sind weder Schutzgrund, noch ausschlaggebend fr das Vorliegen einer schutzwrdigen Investition.

5. Zwischenergebnis zum Schutzgegenstand der Werkmittler-Leistungsschutzrechte Der Schutzgegenstand bei den Leistungsschutzrechten der Werkmittler ist von immaterieller Natur. Er bezieht sich auf die Leistung der Werkmittler und ist nicht gleichzusetzen dem Ergebnis dieser Leistung. Schutzgegenstand ist das Substrat einer unternehmerischen Leistung, welches sich in oder auf einem Trgermedium konkret manifestiert. Unter den Leistungsbegriff fallen alle in Zusammenhang mit der Erschaffung des materiellen Ergebnisses eingesetzten Investitionen. Dabei handelt es sich in der Regel um wirtschaftliche Investitionen in Form von finanziellen Aufwendungen. Mitumfasst vom Investitionsbegriff sind jedoch auch ideelle Investitionen. Darunter sind Aufwendungen nichtfinanzieller Art, z.B. Ausdauer, Geduld, Fleiß, Zeit und Arbeit zu fassen. Eine technische, wirtschaftliche und organisatorische Leistung ist fr die Tatbestandsmßigkeit einer Manifestationshandlung im Einzelfall nicht Voraussetzung. Von den Werkmittler-Leistungsschutzrechten werden reflexartig auch kreative Elemente der Leistung geschtzt, die die Anforderungen des § 2 Abs. 2 UrhG hinsichtlich der notwendigen Individualitt nicht erfllen. Die Leistungschutzrechte umfassen daher nicht nur die in der Regel investitionslastige Vermittlung von urheberrechtlichen Werken, sondern auch die Herstellung einfacher tatbestandlicher Erzeugnisse. Es besteht somit eine Doppelnatur des Schutzgegenstandes.

V. Untergrenze des Leistungsschutzes Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass der Schutz durch die Werkmittler-Leistungsschutzrechte nicht davon abhngt, ob der Werkmittler im konkreten Fall ein urheberrechtlich geschtztes Werk verwertet oder ein Arbeitsergebnis von geringem geistigen Gehalt erbringt. Vielmehr ist, wenn die entsprechende Festlegungstechnik richtig angewandt wird, ein Schutz ohne jegliche Anforderung hinsichtlich des geistigen Gehalts gegeben.

V. Untergrenze des Leistungsschutzes

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Daraus ergibt sich nach dem Wortlaut der Schutznormen fr Tontrger, Bildtontrger und das Programmsignal ein absoluter Schutz jeglichen fixierten Inhalts. Die Begrndung dieser Notwendigkeit lsst sich mit dem Schutz der werkvermittelnden Leistungen als indirekter Schutz der Vielfalt der Schçpfung urheberrechtlicher Werke424 und dem Investitionsschutz nicht kongruent durchfhren. Nach der Intention des Gesetzgebers sollen zwar ideelle Leistungen erfasst sein. Es stellt sich aber die Frage, ob angesichts der hauptschlich wirtschaftlichen Intention eine Reduktion des Tatbestandes auf bestimmte, konkrete wirtschaftliche Mindestanforderungen aus historischen oder teleologischen Grnden angenommen werden muss. Anders gesprochen ist also zu prfen, ob auch triviale Leistungen mit kaum vorhandenen ideellen oder wirtschaftlichen Investitionen schutzfhig sein kçnnen, wenn sie von einem Werkmittler fixiert werden.

1. Wirtschaftlicher Mindestaufwand Es wird hinsichtlich aller Werkmittler-Leistungsschutzrechte die Auffassung vertreten, erst ab einer gewissen Hçhe der wirtschaftlichen Aufwendungen griffen diese Rechte tatbestandlich ein.425 Dies wird begrndet mit der vorrangig wirtschaftlichen Intention des Gesetzgebers.426

2. Bercksichtigung der ideellen Investitionen Unbercksichtigt lsst die einschrnkende Meinung, dass nicht immer wirtschaftliche Investitionen aufgewendet werden. Die ideelle Investitionskomponente, die mçglicherweise ebenfalls in ausreichendem Maße vorhanden ist, wird außer Acht gelassen. Wenn von Anfang an keinerlei wirtschaftliche Investitionen gettigt werden und werden sollen, wrde diese einschrnkende Meinung alle Verkçrperungen, die lediglich ideelle

424

Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 85. Vgl. die ausfhrliche Darstellung oben D.II.3.a, S. 62 (Tontrgerhersteller), D.III.3, S. 70 (Sendeunternehmen); Schricker3/Vogel § 85 Rn. 29; Schricker3/v. Ungern-Sternberg § 87 Rn. 29; Knies, Tontrgerhersteller, 1999, S. 193; Dreier/ Schulze2/Dreier § 87 Rn. 12; Mçhring/Nicolini2/Kroitzsch § 85 Rn. 3; Dreyer/ Kotthoff/Meckel/Meckel § 85 Rn. 2. 426 Vgl. oben D.II.3.a, S. 62 (Tontrgerhersteller), D.III.3, S. 70 (Sendeunternehmen). 425

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

Investitionen erfordert haben, vom Schutz ausschließen, was jedoch ausweislich der Materialien gerade nicht der Fall sein sollte.

3. Unbestimmtheit der Schwelle Zum Anderen kann diese Meinung keinen Anhaltspunkt ber die Hçhe der Schwelle geben, die es fr einen Schutz zu berschreiten gilt.427 Problematisch fr die theoretische Abgrenzung wie auch die praktische Anwendung ist die Unbestimmtheit dieser Schwelle. In Abhngigkeit von den jeweiligen technischen Gegebenheiten und der konkreten Komplexitt des zu bernehmenden Arbeitsergebnisses ist diese unterste Schwelle der schutzwrdigen Investition von Fall zu Fall sehr verschieden. Die vorgeschlagenen Abgrenzungskriterien sind teilweise in sich widersprchlich. So soll ein Mindestmaß an organisatorischem, wirtschaftlichem und technischem Aufwand zwingend erforderlich sein, andererseits aber auch Amateuraufnahmen dem Schutz unterliegen.428 Worin genau deren schtzenswerter wirtschaftlicher Aufwand liegt, wird nicht gesagt. Zudem wird die Einfhrung einer wirtschaftlichen Mindestanforderung de lege ferenda gefordert, um private Tonaufnahmen aus dem Schutzbereich auszuschließen, womit auch die Vertreter der einschrnkenden Auffassung besttigen, dass es Mindestanforderungen de lege lata nicht geben kann.429

4. Vervielfltigungshandlung als Vergleichsmaßstab Die Grenze fr den schutzfhigen Aufwand wird von den Verfechtern einer Einschrnkung zumindest in § 85 Abs. 1 S. 3 UrhG gesehen.430 Derjenige Aufwand, der dem Aufwand fr eine Vervielfltigung entspreche, sei nach der Wertung des Gesetzgebers jedenfalls nicht mehr geschtzt. Jedoch lsst sich aus § 85 Abs. 1 S. 3 UrhG insoweit keine qualitative Aussage fr ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal entnehmen, denn der Aufwand Naturgerusche aufzunehmen bersteigt nicht den Aufwand, Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 25. So Mçhring/Nicolini2/Kroitzsch § 85 Rn. 3; Schricker3/Vogel § 85 Rn. 29 im Gegensatz zu Rn. 16. 429 Schricker3/Vogel § 85 Rn. 16. 430 Schricker3/Vogel § 85 Rn. 29. 427 428

V. Untergrenze des Leistungsschutzes

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eine CD zu berspielen. Das eine soll nach dem Willen des Gesetzgebers erfasst sein, dass andere nicht. Daher kann aus § 85 Abs. 1 S. 3 UrhG gerade kein Anhaltspunkt fr eine qualitative Schutzschwelle entnommen werden. Die Vorschrift soll nur klarstellen, dass lediglich Erstfixierungen tatbestandsmßig sind und bloße Vervielfltigungen nicht unter das Schutzrecht fallen.431 Mangels einer qualitativen Bewertung gilt dies auch, wenn die Vervielfltigung aufwndig ist. Eine Kontrollberlegung besttigt ein solches Verstndnis. Enthielte § 85 Abs. 1 S. 3 UrhG qualitative Wertungen, msste eine besonders hochwertige und wirtschaftlich aufwndige Vervielfltigung, die den Aufwand fr normale Festlegungen bersteigt, ebenfalls das Leistungsschutzrecht erlangen kçnnen. Dies widersprche aber dem insoweit klaren Wortlaut des § 85 Abs. 1 S. 3 UrhG und der gesamten Regelung der §§ 85, 86 UrhG, die gerade keine qualitativen Anforderungen hinsichtlich des Inhalts stellen. Die gleiche Argumentationsstruktur gilt hinsichtlich privater Videoaufnahmen. Es macht keinen Unterschied fr den Aufwand des Filmers, ob er sein Wohnzimmer filmt, oder eine laufende DVD vom Fernseher abfilmt. Im ersteren Fall erlangt er zumindest den Laufbildschutz,432 im zweiten Fall keinerlei Schutzrechte. Aus dem tatbestandlichen Ausschluss einer bloßen Vervielfltigungshandlung lassen sich daher keine qualitativen Grundanforderungen herleiten. Hieran zeigt sich die Inkonsequenz der Auffassung, die offenbar davon ausgeht, lediglich wirtschaftliche Investitionen seien von den Werkmittlerrechten erfasst. Sie kann die privaten Festlegungshandlungen, die sie auch selbst als schutzfhig ansieht, nicht widerspruchsfrei in ihre eigene Systematik der Leistungsschutzrechte integrieren.

5. Erforderlichkeit einer eingeschrnkten Schutzfhigkeit Die Notwendigkeit einer tatbestandlichen Reduktion ist nicht ersichtlich. Angesichts des im Vergleich zum Urheberrecht sehr eingeschrnkten Schutzumfangs der Leistungsschutzrechte besteht keine Gefahr fr den Verkehr durch Monopolisierung.433 Das Nachschaffen ist jedermann

431 432 433

Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 20. Wandtke/Bullinger2/Manegold § 94 Rn. 22. Vgl. Hilty, GRUR Int. 1993, 818 (825).

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

erlaubt.434 Sollten fr eine konkrete Leistung keine bezifferbaren Investitionen erforderlich sein, wre eine bernahme angesichts der Leichtigkeit des Nachschaffens ohnehin sinnlos. Obwohl in einem konkreten Fall mçglicherweise keine Investitionen erforderlich geworden sind, kçnnen solche Festlegungen durchaus hohe wirtschaftliche Bedeutung haben. Beispiele dafr sind Gerusche-CDs oder diverse Urlaute und simples Geschrei als Handy-Klingeltçne. Mangels konkreter Investitionen wre der Hersteller nach der Grundvorstellung der Gesetzesbegrndung435 nicht schutzwrdig. Fr einen dennoch zu gewhrenden Schutz sprechen in diesem Fall zunchst die generellen Investitionen des Herstellers, die sich nicht auf das konkrete Produkt festlegen lassen. Tatschlich muss der Schutz auch konkret investitionsloser Festlegungen unter Berufung auf die vom Gesetzgeber lediglich generell vorausgesetzte Schutzwrdigkeit, die im Einzelfall gerade nicht vorliegen muss, angenommen werden. Dafr spricht weiterhin die wettbewerbsrechtliche Herkunft der Werkmittler-Leistungsschutzrechte. Die Normierung in Sondertatbestnden sollte ursprnglich gerade die Unwgbarkeiten des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zugunsten einer verbesserten Rechtssicherheit abschaffen.436 Weiterhin kann sich in einer nicht einschrnkenden Auslegung der Leistungsschutzrechte auch der Gedanke einer wirtschaftlichen Zuordnung widerspiegeln. Darunter ist die Zuordnung eines wirtschaftlichen Erfolges zur Rechtssphre des Erschaffenden zu verstehen. Wenn eine Leistung zwar geringwertig ist, jedoch großen wirtschaftlichen Erfolg erzielt, warum soll dann nicht derjenige hauptschlich davon profitieren, der die Leistung erbracht hat? Dieses Verstndnis basiert auf dem Rechtsempfinden, dass jede erbrachte Leistung einen Schutz gegen die direkte schmarotzerische Ausbeutung durch Dritte verdient. Bei den nicht sonderrechtlich geschtzten Leistungen vertritt der BGH eine hnliche Linie, die anhand der Kriterien des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes jedoch oft schwer zu begrnden ist.437 Es schwingt auch die Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 20, § 94 Rn. 27; Dreier/Schulze2/Dreier § 87 Rn. 9; Fromm/Nordemann9/Hertin §§ 85/86 Rn. 8; Wandtke/Bullinger2/Schaefer § 85 Rn. 25; Schricker3/v. Ungern-Sternberg § 87 Rn. 26. 435 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 547, 550. 436 Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 25. 437 BGH GRUR 1966, 503 (506) – Apfelmadonna; BGH GRUR 1969, 618 (620) – Kunststoffzhne; BGH GRUR 1972, 127 (127) – Formulare; BGH GRUR 1972, 434

V. Untergrenze des Leistungsschutzes

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Idee des Bereicherungsausgleichs mit. Kein Dritter soll sich durch die Verwertung fremder Arbeitsergebnisse einen Vorteil verschaffen, welcher der Sphre des dem Leistungserbringers zuzuordnen ist.438 Darin ist keine Monopolisierung von einfachsten Gtern zu erblicken.439 Es gehçrt gerade nicht zur Eigenschaft der Werkmittler-Leistungsschutzrechte ein Nachschaffen der erbrachten Leistung zu verhindern.440 Lediglich die unmittelbare bernahme der konkreten Leistung soll verhindert werden.

6. Systematische Auslegung Gegen die Annahme einer Mindestschwelle spricht auch, dass eine solche Grenze beim Recht des Datenbankherstellers (§ 87a UrhG) existiert. Trotz umfangreicher nderungen im Urheberrecht in der letzten Zeit stand eine entsprechende Einfgung des Tatbestandsmerkmals der wesentlichen Investition fr andere Leistungsschutzrechte nicht zur Debatte. Eine solche berzeugung ist aber auch nicht derart herrschend, dass eine Klarstellung berflssig wre. Daher ergibt sich im Umkehrschluss, dass bei den Werkmittler-Leistungsschutzrechten eine solche Schwelle nicht gelten soll.

7. Zwischenergebnis zur Schutzschwelle Es lsst sich festhalten, dass keine Notwendigkeit besteht, eine MindestLeistungshçhe als Schwelle fr den Erwerb der Leistungsschutzrechte zu definieren und den Tatbestand der Werkmittler-Leistungsschutzrechte entgegen ihrem Wortlaut einzuschrnken. Es gelten daher keine Mindestanforderungen hinsichtlich konkret vorgenommener Investitionen.441 Der Gesetzgeber hat die Leistungen der Werkmittler pauschal als schtzens189 (190) – Wandsteckdose II; BGH GRUR 1973, 478 – Modeneuheiten; BGH GRUR 1986, 895 (896) – Notenstichbilder; vgl. dazu Harte-Bavendamm/HennigBodewig/Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 6; Weihrauch, Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG, 2001, S. 47 ff.; Brem, Leistungsschutz in Europa, 2005, S. 227; Sambuc, GRUR 1986, 130 (138 ff.) 438 So schon Hoffmann, UFITA (12) 1939, 96 (100). 439 Vgl. Hilty, GRUR Int. 1993, 818 (125) 440 Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 34. 441 Fr Filmhersteller: Schricker3/Katzenberger § 94 Rn. 16. Dreier/Schulze2/Schulze § 94 Rn. 24; Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (173); Schack, UrhR, 2007, Rn. 636.

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

wert eingestuft, sodass es auf die Investitionshçhe im Einzelfall nicht mehr ankommt.

VI. Personeller Anwendungsbereich und Unternehmensbezug Die Werkmittlerschutzrechte werden gemeinhin zur Gruppe der unternehmensbezogenen Schutzrechte gezhlt.442 Der Unternehmensbegriff ist im deutschen Recht weder einheitlich, noch klar abgegrenzt und muss funktionell verstanden werden.443 Im Privatrecht wird darunter meist jede natrliche oder juristische Person verstanden, die am Markt planmßig und dauerhaft Leistungen gegen ein Entgelt anbietet.444 Die hochwertigen technischen, wirtschaftlichen und organisatorischen Leistungen, die ausschlaggebend fr die Gewhrung der Leistungsschutzrechte waren, kçnnen in der Regel nur von Unternehmen erbracht werden. Die hohen Investitonen fr die Tontrger- und Filmherstellung sowie fr Funksendungen werden in Erwartung der Refinanzierung durch Entgelte der Nutzer erbracht. Investitionen in der bençtigten Hçhe kçnnen nur von Unternehmen gettigt werden. Der Unternehmensbezug der Werkmittler-Leistungsschutzrechte ergibt sich daher in erster Linie aus der Schutzintention des Gesetzgebers, wirtschaftliche Investitionen zu schtzen.445 Wren wirtschaftliche Investitionen einer bestimmten Hçhe Tatbestandsvoraussetzung, kçnnten tatschlich nur Unternehmen in den Genuss der Leistungsschutzrechte gelangen. Dann wren die Leistungsschutzrechte bzw. Investitionsschutzrechte reine unternehmensbezogene Rechte. Wie gezeigt, ist der Schutzbereich der Leistungsschutzrechte aufgrund des nicht allein wirtschaftlichen Investitionsbegriffs weiter gezogen.446 Der Schutz von ideellen Investitionen und kreativen Elementen unterhalb der urheberrechtlichen Schutzschwelle fhrt zu einer Doppelnatur der Leistungsschutzrechte. Der Begriff der unternehmensbezogenen Schutzrechte ist daher zu eng gewhlt und vereinfacht die Rechtslage zu sehr. Besser

von Gamm, Urheberrechtsgesetz, 1968, § 85 Rn. 1; BR-Drucks. 1/62, S. 95. Etwa deckungsgleich sind die Unternehmensbegriffe in §§ 14, 1822 Nr. 3 BGB und § 84 HGB, anders dagegen in §§ 631 ff. BGB. 444 Schmidt, Handelsrecht, 1999, § 9 IV; Palandt65/Heinrichs § 14 Rn. 2. 445 Vgl. oben E.III, S. 80. 446 Vgl. oben E.IV.5, S. 96. 442 443

VI. Personeller Anwendungsbereich und Unternehmensbezug

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geeignet ist der Begriff Investitionsschutzrechte unter Einbeziehung eines weiten Verstndnisses der Investition. Bei Tontrgern und Filmen/Laufbildern ist weder immer ein Unternehmer noch in jedem Fall eine natrliche Person Leistungsschutzrechtsinhaber. Grundstzlich ist immer die die Herstellung veranlassende und die Investitionen vornehmende juristische oder natrliche Person Trger des Rechts. In der tatbestandlichen personellen Anknpfung setzt sich die uneinheitliche Systematik der Werkmittler-Leistungsschutzrechte fort.447 Nach § 87 UrhG wird der Unternehmer, der die Funksendung veranlasst, unmittelbar Rechtsinhaber. Nach § 85 Abs. 1 S. 1 UrhG besteht fr den Unternehmer, der einen Tontrger herstellt, eine Fiktion. Er „gilt“ als Hersteller.448 § 94 UrhG erwhnt den Unternehmer hingegen berhaupt nicht, obwohl die kommerzielle Filmherstellung durch Unternehmen den hauptschlichen Anwendungsfall darstellt. Der Unternehmensbezug ist also in den Vorschriften nur halbherzig umgesetzt. Den Gegensatz dazu bilden die Leistungsschutzrechte, die lediglich bei natrlichen Personen entstehen kçnnen (§§ 70 [Verfasser wiss. Ausgaben], 71 [editio princeps, umstritten449] 72 [Lichtbildner], 73 [ausbende Knstler] UrhG).450 Diesen Leistungserbringern soll die wirtschaftliche Verwertbarkeit ihrer Arbeitsergebnisse zugestanden werden. Daher schtzen auch die persçnlichen Leistungsschutzrechte mittelbar wirtschaftliche Interessen der Leistungserbringer. Hinsichtlich der personellen Anknpfung bei den Leistungsschutzrechten fehlt eine konzeptionelle Grundentscheidung. Es sollen von der Grundvorstellung her einerseits aufwendige, investitionsintensive sowie durch unberechtigte bernahme gefhrdete Leistungen, andererseits aber auch ideelle Leistungen geschtzt werden. Der Natur des Investitionsschutzrechts folgend, ist der Erwerber eines Werkmittler-Leistungsschutzrechts somit nicht der derjenige, der das Produkt materiell herstellt. In vielen arbeitsteiligen Prozessen wre ohnehin fraglich, wem das Recht dann eigentlich zustehen wrde. Es wurde vielmehr oben bereits festgestellt, Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (169). Kritisch zu dieser Formulierung, die impliziert, die eigentliche Leistung wrden die Angestellten eines Unternehmens vollbringen, da anderenfalls eine Fiktion unnçtig wre, Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (169). 449 Vgl. dazu F.V, S. 123. 450 Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 776. 447 448

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

dass der Anknpfungspunkt am Arbeitsergebnis aufgrund des eigentlich nicht fassbaren Schutzgegenstandes nur hilfsweise vorgenommen wird. Eine Zuordnung des Schutzrechts muss deshalb an denjenigen erfolgen, welcher der Erbringer der schutzgegenstndlichen Investition ist. Je nach Struktur kann es sich um Unternehmen z.B. in Form einer Kapitalgesellschaft oder auch eine natrliche Person handeln.451

VII. Tatbestand und Schutzumfang 1. Tatbestand Die auf die speziellen Werkmittler zugeschnittenen Leistungsschutzrechte zeichnet tatbestandlich die Gemeinsamkeit aus, dass jeweils nur die erste Fixierung den Leistungsschutz begrnden kann.452 Die Leistung bedarf keinerlei weiterer Voraussetzungen hinsichtlich der Originalitt, Eigenart, Neuheit oder sonstigen, bestimmten Mindestanforderungen. Es liegt auch keine Akzessoriett zu einem Werk gemß § 2 Abs. 2 UrhG vor. Die Werkmittlerrechte schließen sich gegenseitig nicht aus und kçnnen nebeneinander erworben werden. Grundlage dafr ist einzig die Erfllung der tatbestandlichen Herstellung eines Trgers bzw. die Sendung.453 Spezialitt besteht nur hinsichtlich der gesetzlichen Vergtungsansprche. Die Abgrenzung ist im Einzelnen sehr stark umstritten.454

2. Erfordernis eines subjektiven Tatbestandsmerkmals Ein subjektives Element im Sinne eines Vorsatzes zum Erwerb des Leistungsschutzes ist wie auch beim Urheberrecht nicht erforderlich. Liegen die objektiven Voraussetzungen vor, entstehen Leistungsschutzrecht qua Gesetz.455 451 Eine solche Auslegung entspricht auch Art. 3 c Rom-Abkommen, welcher dem Tontrgerherstellerschutz zugrunde liegt. 452 Vgl. oben (Tontrgerhersteller) D.II.3, S. 62, (Sendeunternehmen) D.III.3, S. 70. 453 Dreier/Schulze2/Schulze § 95 Rn. 12; Fromm/Nordemann9/Hertin § 94 Rn. 7; Mçhring/Nicolini2/Hillig § 87 Rn. 62; Schricker3/v. Ungern-Sternberg § 87 Rn. 59. 454 Vgl. oben D.III.4.b, S. 72. 455 Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (169).

VII. Tatbestand und Schutzumfang

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Einzig hinsichtlich der Unterscheidung des Senderechts vom Tontrgerherstellungsrecht wird teilweise eine Zweckbestimmung durch den Hersteller verlangt.456 Da es bei richtigem Verstndnis nur um die Abgrenzung der Vergtungsansprche geht, kann eine subjektive Unterscheidung bei der Frage, ob berhaupt das Schutzrecht entstanden ist, nicht zum Ziel fhren. Es sollte vielmehr objektiv bestimmt werden, ob das durch ein Leistungsschutzrecht geschtzte Gut tatschlich in einer Weise genutzt wird, die einen gesetzlichen Vergtungsanspruch auslçsen kçnnen.457 Die Erlangung des Schutzrechts als solches ist somit unabhngig vom Herstellungszweck und den Vorstellungen des Herstellers.

3. Schutzumfang – Recht zur Vervielfltigung, Verbreitung und çffentlicher Zugnglichmachung Der Gesetzgeber hat die Inhaber von Leistungsschutzrechten nicht mit den gleichen vollumfnglichen Rechten ausgestattet wie die Urheber. Dem Urheber stehen hinsichtlich seiner Schçpfung smtliche bekannte und unbekannte Nutzungsarten zu. Die Leistungsschutzrechtsinhaber bedrfen in der Regel anders als der Urheber keines vollumfnglichen Rechts an ihrer Leistung. Es sollten lediglich bestimmte Rechte in einem Umfang verliehen werden, die fr den Schutz der erbrachten Leistung als unbedingt erforderlich angesehen wurden.458 Erforderlich ist alles, was sich aus dem Kern der Rechtfertigung des Schutzes ergibt. Dies ist wie oben gezeigt die Investitionsleistung, die sich im Produkt manifestiert.459 Grundstzlich folgt aus der investitionsschutzrechtlichen Natur der Leistungsschutzrechte, dass nur der Schutz der jeweils konkret erbrachten Leistung erfolgen soll. Diese Leistung muss gegen die unberechtigte bernahme durch Dritte geschtzt werden. Sinn und Zweck der Werkmittlerrechte ist somit vor allem der Schutz vor der unmittelbaren Leis-

Z.B. Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (169); vgl. dazu oben D.III.4.b, S. 72. Vgl. auch oben D.III.4.b, S. 72. 458 Vgl. Gesetzesbegrndung zum Schutz des Sendeunternehmens, Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 551. 459 Vgl. E.IV.3.b, S. 87. 456 457

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

tungsbernahme.460 Eine Beeintrchtigung der konkreten Investitionsleistung stellen alle Handlungen Dritter dar, die in den Kernbereich der Amortisation dieser Leistung eingreifen. Dazu gehçren hauptschlich die durch Dritte vorgenommene Vervielfltigung, Verbreitung, unmittelbare Zugnglichmachung und im Falle der unkçrperlichen Leistung wie beim Sendeunternehmen auch die Weitersendung. Zum Schutz ihrer erbrachten Leistung bençtigen die Werkmittler daher das Vervielfltigungs-, das Verbreitungsrecht und das Recht der çffentlichen Zugnglichmachung sowie teilweise das Weitersenderecht.461 Kern des Schutzumfanges der Werkmittler-Leistungsschutzrechte sind daher die ausschließlichen Rechte der Vervielfltigung, der Verbreitung und der çffentlichen Zugnglichmachung. Die Nachschaffung einer mçglicherweise identischen Leistung ist bei allen Werkmittlerschutzrechten erlaubt.462 Insofern ist die Verwendung der urheberrechtlichen Terminologie bezglich der Vervielfltigung im Leistungsschutzbereich gefhrlich, da sich eine andere Intention dahinter verbirgt.463 Vervielfltigung im leistungsschutzrechtlichen Bezug bedeutet lediglich die unmittelbare bernahme, auch von Teilen und in bearbeiteter Form.464 Ein Nachschaffen nutzt die durch andere erbrachte Vorleistung selbst nicht aus, obwohl nach urheberrechtlicher Diktion eine Vervielfltigung gegeben wre. Die Leistungsschutzrechte der Werkmittler sind daher wesentlich weniger monopolisierend als das Urheberrecht.465 Die Begrenzung des Schutzes lediglich gegen die unberechtigte bernahme mag als stumpfes Schwert gesehen werden. Das tuscht jedoch darber hinweg, dass ein scharfes Schwert nicht beabsichtigt und auch nicht notwendig ist. Ein wirtschaftliches Leistungsschutzrecht kann nicht denselben, breiten Schutz genießen wie das Recht des Urhebers. Dieses bietet umso mehr Schutz, je hçher

Schwenzer, GRUR Int. 2001, 722 (728); Schricker3/Vogel § 85 Rn. 11; Schricker /Krger vor §§ 73 ff. Rn. 2. 461 Dazu Dnnwald, UFITA (76) 1976, 165 (181 ff). 462 Rehbinder, Urheberrecht, 2006 Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 34; § 94 Rn. 34; Schricker3/Vogel § 85 Rn. 12. 463 Hilty, GRUR Int. 1993, 818 (824). 464 Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 34. 465 Hilty, GRUR Int. 1993, 818 (825) 460

3

VII. Tatbestand und Schutzumfang

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der Grad der Individualitt ist. Bloße Leistungen besitzen dagegen keine Individualitt. Somit kann ihr Schutz auch nicht in die Breite gehen. Die Festlegung der Leistung auf dem Trger ist jedoch den gleichen Gefahren ausgesetzt wie alle Immaterialgterrechte und bençtigt deshalb auch entsprechenden Schutz vor unrechtmßiger Vervielfltigung, Verbreitung und çffentlicher Zugnglichmachung. Von einem ursprnglichen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz hin zu einem immaterialgterrechtlichen Schutz werden die Leistungen der Tontrgerhersteller, Sendeunternehmen und Filmhersteller unmittelbar gegen die direkte bernahme durch Dritte geschtzt. Die werkvermittelnden Leistungsschutzrechte gewhren in unterschiedlichem Umfang gesetzliche Vergtungsansprche (§§ 86, 87 Abs. 4, 94 Abs. 4 UrhG). Ob das nach dem Wortlaut einschlgige Abtretungsverbot nach § 63a UrhG auf die Leistungsschutzrechte der Werkvermittler Anwendung findet oder nach Sinn und Zweck eingeschrnkt werden muss, ist umstritten.466

4. Schutzdauer Die Werkmittlerrechte whren 50 Jahre nach Erscheinen bzw. Senden, bei Tontrgerherstellern und Filmherstellern hilfsweise 50 Jahre nach der Herstellung, wenn der Trger nicht erschienen ist. Die Schutzfristen wurden seit der Einfhrung der Rechte im Jahr 1965 durch die SchutzdauerRL467 von 25 auf 50 Jahre verlngert.468 Die gesetzgeberischen Intentionen fr diese Schutzfristverlngerung liegen hauptschlich im Interesse der Mitgliedsstaaten, eine Harmonisierung des Binnenmarktes zu erreichen.469 Es werden auch industriepolitische Interessen eine Rolle gespielt haben, denn mit Blick auf die investitionsschutzrechtliche Natur dieser Rechte berrascht die Dauer der Schutzfristen. Angesichts der ebenfalls wirtschaftlich ausgerichteten, aber dennoch viel krzeren Fristen z.B. im 466

Vgl. dazu G.I.4.b, S. 205. Vgl. Fn. 9, S. 3. 468 Vgl. Dietz, GRUR Int. 1995, 670 (678 f.) 469 So betont Erwgungsgrund 2 der Schutzdauer-RL das Ziel, im Hinblick auf das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, betreffend die Schutzdauer des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte, zu harmonisieren, damit in der gesamten Gemeinschaft dieselbe Schutzdauer gilt. 467

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

Patentrecht, Gebrauchs- und Geschmacksmusterrecht berrascht dies. Wirtschaftliche Schutzrechte sollen die Bereitschaft zu Investition fçrdern und Amortisationen absichern. Wegen der Weiterentwicklung drfen sie aber nicht allzu langen Fristen unterliegen. Ein kommerziell produzierter Tontrger hat eine durchschnittliche Verwertungszeit von 6,9 Jahren (CD allein 10 Jahre).470 Innerhalb dieser Zeit ist der Gewinn mit diesem Tontrger nahezu vollstndig erwirtschaftet. Dieser einfache Vergleich klammert sogar aus, dass eine Aufnahme oft auf mehreren Tontrgern verwendet wird. Die gewhrten Schutzfristen gehen damit weit ber das zur Amortisation notwendige Maß hinaus. Letztlich sollten jedoch verfassungsrechtliche Probleme bei der Umsetzung der Schutzdauer-RL in einzelnen Mitgliedsstaaten vermieden werden, die mit einer Verkrzung von Fristen einhergegangen wren, weshalb man die lngsten Fristen der EU aus Großbritannien und Frankreich zum Standard erhob.471 Die Schutzdauer ist ein indirekter Ausdruck der Wertschtzung der geschtzten Leistung. Je lnger die Schutzdauer, desto hçher sollte der schçpferische und wirtschaftliche Wert einer Leistung sein und umgekehrt. Die Anknpfung des Schutzes an die Investition des Werkmittlers ist zentraler Ansatzpunkt im gesamten Leistungsschutzrecht und setzt sich indirekt ebenfalls in der Schutzdauer fort. Eine Anknpfung aus dem Persçnlichkeitsrecht kann fr die Investitionsleistung der Werkmittler nicht greifen.472 Dem Schutzrechtsinhaber soll ermçglicht werden, dass sich seine Investitionen whrend der Schutzfrist amortisieren. Der Lçwenanteil der Amortisation wird in der Regel in den ersten Jahren nach der Erstverçffentlichung eingefahren. Im populren Film- und Musikgeschft besteht fr Produkte, die nicht sofort nach ihrem Erscheinen Erfolg haben, keine Chance mehr auf eine Amortisation. Im schnelllebigen kulturellen Bereich erscheint ein Amortisationszeitrahmen von 50 Jahren auf den ersten Blick mehr als angemessen. Bercksichtigt man die tatschlichen, von der Wirtschaft vorausgesetzten Zeiten fr eine Einspielung der Herstellungskosten, sind die langen Schutzfristen im Leistungsschutzbereich nicht nur Investitionsschutz, sondern eher eine lngerfristigen Sicherung der Einnahmequellen der Werkmittler. Nur in Weitere Zahlen bei Mahlmann in: Moser/Scheuermann – Handbuch der Musikwirtschaft 2003, 178 (197). 471 Vgl. dazu Dietz, GRUR Int. 1995, 670. 472 A.A. noch die frhen Einordnungsversuche der verwandten Schutzrechte durch Hoffmann, UFITA (12) 1939, 96. 470

VII. Tatbestand und Schutzumfang

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seltenen Ausnahmen erlangt ein Werk erst Jahre nach seiner Verçffentlichung eine Statusnderung vom ehemaligen Flop zum Kult. In diesem Fall besteht jedoch kein adquat-kausaler Zusammenhang zwischen der Investition und der Amortisation. Wenn aber die Investitionen des Werkmittlers kurzfristig ausgeglichen sind und keinerlei wirtschaftliches Risiko mehr fr ihn besteht, stellt sich die Frage, was den Schutz rechtfertigt, denn die Investitionen wurden ausreichend geschtzt. Andernfalls begrndete man eine Art „kleines Urheberrecht“ losgelçst von den berechtigten Schutzinteressen der Werkmittler. Die materielle Rechtfertigung fr die lange Dauer der Werkmittler-Leistungsschutzrechte kann neben dem Harmonisierungsgedanken die Gewhrung einer pauschalen Amortisationsmçglichkeit unabhngig vom konkreten Einzelfall sein. Aus kulturpolitischer Sicht muss somit eine pauschale Verrechnung der verlorenen Investitionen mit den berschssen aus erfolgreichen Titeln vorgenommen werden. Die langfristige Einnahme aus erfolgreichen Produkten weit ber die Grenzen der konkreten Amortisation hinaus gleichen die erfolglosen Verlustgeschfte aus. Ohne diese generalisierende Verrechnung ber eine lange Laufzeit mssten die Werkmittler noch strker darauf achten, nur sichere Erfolge zu produzieren. Anderenfalls wrde die schtzenswerte kulturelle Vielfalt in erheblichem Maß reduziert.473

5. Verkehrsfhigkeit der Schutzrechte Die originren Leistungsschutzrechte der Werkmittler bieten wie andere absolute Immaterialgterrechte die Mçglichkeit ausschließliche und einfache Lizenzen einzurumen (§§ 85 Abs. 2 S. 2, 87 Abs. 2 S. 2, 94 Abs. 2 S. 2 UrhG). Im Unterschied zum Urheberrecht (§ 29 Abs. 1 UrhG) kçnnen sie mangels eines persçnlichkeitsrechtlichen Kerns frei und umfassend bertragen werden (§§ 85 Abs. 2 S. 1, 87 Abs. 2 S. 1, 94 Abs. 2 S. 1 UrhG). Letzteres macht sie besonders im wirtschaftlichen Rechtsverkehr leicht handhabbar. Eine Einschrnkung dieser Verkehrsfhigkeit ergibt sich aus § 63a UrhG. Nach dem Wortlaut und der uneingschrnkten Verweisung der Leistungsschutzrechte auf diese Norm kçnnen Leistungsschutzrechtsinhaber nicht im Voraus auf ihre gesetzlichen Vergtungs-

473

Vgl. Erwgungsgrund 10 der Schutzdauer-RL.

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

ansprche verzichten. Die Anwendbarkeit des § 63a UrhG auf die Werkmittler-Leistungsschutzrechte wird deshalb berwiegend abgelehnt.474

VIII. Verortung des Schutzsystems Der Schutz von Investitionen gehçrt nicht zum ursprnglichen Zweck des Urheberrechts.475 Aus dieser einfachen Aussage leiten sich einige Streitigkeiten und Diskussionen ber Sinn, Zweck und System des Urheberrechts ab.476 Eine Ausgrenzung der Werkmittlerleistung aus dem Urhebergesetz htte fr die Rechtsfolgen indes kaum Bedeutung. Durch unterschiedliche formale Rahmen ist nicht mehr klarzustellen, als dies auch in einem Gesetz mçglich wre. Viele geschtzte gewerbliche Leistungen sind im Rahmen der verwandten Schutzrechte des UrhG geregelt, andere in Spezialgesetzen, wie dem HalbleiterschutzG, SortenschutzG oder dem GeschmMG. Die Verortung der Tontrgerhersteller, Filmhersteller und Sendeunternehmen im UrhG, das hauptschlich die Schçpfer von individuellen Werken schtzen soll, erschien dem Gesetzgeber aus verschiedenen Grnden zweckmßig.477 Zwischen Werkmittlern und Urhebern bestehen vielfltige Rechtsbeziehungen. Daraus folgen eine inhaltliche Nhe und ein innerer Zusammenhang zu den Schçpfern, ausbenden Knstlern und dem Schrankensystem.478 Aus der Natur der Sache heraus drehen sich alle diese Beziehungen um das Werk und seine Nutzung. Wegen vieler hnlicher Regelungsbedrfnisse, die gleichermaßen die verwandten Schutzrechte wie auch das Urheberrecht betreffen, wurden die Leistungsschutzrechte

474 Schricker3/Schricker § 63a Rn. 5; Dreier/Schulze2/Schulze § 63a Rn. 9; Loewenheim/Flechsig § 85 Rn. 11. Vgl. die Darstellung unten G.I.4.b, S. 205. 475 Jehoram, GRUR Int. 1991, 687 (696). Wegen der verschiedenen Anstze des Schutzes von Immaterialgtern bereitet der Schutz von Investitionen gerade bei internationalen bereinkommen erhebliche Probleme, weshalb beispielsweise noch kein bereinkommen zum Schutz des Filmherstellers besteht; vgl. Poll, GRUR 2003, 290. 476 Beier, GRUR Int. 1990, 675; Jehoram, IIC 1989, 485; vgl. zur Einordnung des Leistungsschutzes generell Schneidinger, Der Leistungsschutz, 1977, S. 103 f. 477 A.A. Schack, UrhR, 2007, 1230. 478 Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (761); Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 3 II, S. 16.

IX. Zusammenfassung

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in das UrhG aufgenommen.479 Es wre daher lebensfremd, die Rechtsbeziehungen der Werkmittler und Urheber untereinander sowie in Bezug auf die Nutzung des Werkes nicht auch gemeinsam zu regeln.480 Nach der jeweils reinen Lehre betrachtet, stehen die Leistungsschutzrechte zwischen Urheberrecht und Wettbewerbsrecht, denn das Urheberrecht ist keine wirtschaftliches Schutzrecht481 und das Wettbewerbsrecht ist nicht der richtige Standort fr Immaterialgterrechte482. Allerdings betreffen viele Regelungsgegenstnde das Dreigestirn Urheber-Werkmittler-Endnutzer. Ein knstliches Auseinanderreißen der Regelungen des Urheberschutzes und des Leistungsschutzes nur um der „Reinheit“ des Urhebergesetzes willen erscheint bertrieben. Der Urheber wird keinen Deut besser geschtzt, wenn die Rechte seiner Vertragspartner in einem anderen Gesetz geregelt werden. Wichtig ist vielmehr eine klare Abgrenzung der Befugnisse. Wegen der grçßeren Sachnhe zum Urheberrecht sollten die WerkmittlerLeistungsschutzrechte zumindest solange dort verbleiben, bis es ein eigenes allgemeines Leistungsschutzgesetz483 gibt.

IX. Zusammenfassung Wie der Urheber erbringt auch der Werkmittler eine schtzenswerte und schutzbedrftige Leistung. Diese manifestiert sich in einem eigenstndigen immateriellen Gut, das vom mçglicherweise ebenfalls bestehenden urheberrechtlichen Werk unabhngig ist. Im Unterschied zum Urheber ist der Werkmittler nicht schçpferisch sondern wirtschaftlich-organisatorisch ttig. Nach der gesetzlichen Grundkonzeption bençtigt der Werkmittler fr seine Leistung in der Regel eine schçpferische Vorleistung eines Urhebers. Die Leistung des Werkmittlers dient mittelbar den Interessen des Urhebers. Grund fr den Schutz der Werkmittler ist eine pauschal vermutete, nicht unerhebliche Investition in Produktion von Kulturgtern. Durch die Gewhrung eines absoluten, verkehrsfhigen Rechts mit einer Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 527. Sellier, Bçrsenblatt (2) 1989, 84 (86). 481 Schack, UrhR, 2007, 1230. 482 Harte-Bavendamm/Hennig-Bodewig/Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 6; Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/5. 483 Zu einem allgemeinen Leistungsschutz Schulze, ZUM 1989, 53 (60). 479 480

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E. Kernelemente der Werkmittler-Leistungsschutzrechte

regelmßigen Schutzfrist von 50 Jahren soll dem Rechtsinhaber eine risikofreie Amortisation seiner Investitionen ermçglicht werden. Im Einzelfall kommt es fr die Schutzbegrndung nicht darauf an, ob tatschlich eine nicht unerhebliche Investition gettigt wurde. Aufgrund dessen sind durch die Werkmittler-Leistungsschutzrechte Investitionen in Form von Mhe, Arbeit, Zeit und Geduld und mittelbar auch minimalkreative Leistungen geschtzt. Diese nichtkommerziellen Leistungen sind nicht teleologisch aus dem Schutzbereich der Leistungsschutzrechte herauszunehmen, denn der Gesetzgeber hat die Einbeziehung dieser Leistungen ausdrcklich gebilligt. Den Leistungsschutzrechten kommt daher neben einem wirtschaftlichen Investitionsschutz auch die Funktion eines Minimalschutzes von kreativer Ttigkeit zu, welche die Anforderungen des urheberrechtlichen Schutzes nicht erreicht. Diese beiden Funktionen sind von der Begrndung der Schutzwrdigkeit her streng genommen wesensverschieden und nicht in einem Tatbestand vereinbar. Da es sich in beiden Fllen um dieselbe Ttigkeit handelt, die objektiv besehen nicht unterscheidbar ist, erscheint praktisch eine Trennung der Tatbestnde berflssig. Fr einen de lege ferenda zu schaffenden Ausbau der Leistungsschutzrechte ist es wichtig diesen Unterschied dogmatisch und systematisch zu bercksichtigen.

F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata I.

Schutzbedrfnis der Verleger

Verleger erbringen hochwertige wirtschaftliche und kulturelle Leistungen.484 Je nach dem Grad der Gefahr der Beeintrchtigung erfordert diese Leistung den Schutz der Rechtsordnung.485

1. Allgemeine Risiken Die Verleger wollen an den Ergebnissen ihrer Arbeit und Investitionen partizipieren. Das ist nicht nur ein Reflex oder eine Nebenerscheinung der Verlegerttigkeit, sondern ein Hauptzweck der Existenz eines Verlages. Verlage als wirtschaftlich operierende Einheiten des Marktes mssen in erster Linie die in ihre Produkte gesteckten Investitionen zur Amortisation bringen. Daher erscheint von der Natur der Sache her selbstverstndlich, dass die Verlage am wirtschaftlichen Ergebnis beteiligt werden.486 Als Subjekt der marktwirtschaftlichen Ordnung treffen den Verleger dieselben wirtschaftlichen Risiken und Mçglichkeiten wie alle Marktteilnehmer eines solchen Wirtschaftssystems. Die Ungewissheit ber den eigenen Erfolg trifft Unternehmer aller Branchen gleichermaßen. Das Verhltnis von Angebot und Nachfrage, die Reaktion auf Trends, die Behauptung gegenber Konkurrenten sind nur einige wenige Punkte, die zu nennen wren. Auf die Risiken, die jedem Teilnehmer am Marktgeschehen begegnen, soll hier nicht vertieft eingegangen werden.487

2. Spezielle Risiken Fr die Verleger als Vermittler von geistigen Inhalten bestehen zustzliche Gefahren, die auch andere Werkmittler im immaterialgterrechtlichen Bereich treffen.488 Die grçßte wirtschaftliche Gefahr besteht in der leich484 485 486 487 488

Vgl. oben C.III.3, S. 42. Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (761). Kolle, GRUR Int. 1975, 201 (214). Vgl. dazu Piper/Ohly4/Piper Einf A Rn. 45 ff. Maur, UFITA (118) 1992, 87; Kindermann, ZUM 1987, 219 (221).

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

ten bernahmemçglichkeit immaterieller Gter.489 Ein materielles Gut zu „vervielfltigen“ bringt çkonomisch keine Vorteile. Wenn Hersteller A einen Tisch produziert und Hersteller B dies auch mçchte, dann hat Hersteller B zur Herstellung grundstzlich mit den gleichen Kosten zu kmpfen. bernimmt Hersteller B aber ein von A hergestelltes Buch, so hat er zwar die gleichen Druckkosten, der gesamte kostenintensive redaktionelle Aufwand entfllt fr den Hersteller B. Die bernahme des Inhaltes des Buches bereitet ihm nur wenig Mhe. Dass die bernahme eines geistigen Inhaltes so leicht fllt, ist die Folge der immer weiter voranschreitenden technischen Entwicklung.490 In der Zeit vor dem maschinellen Buchdruck war eine Kopie eines Buches nur durch mhevolles Abschreiben mçglich. Der Vervielfltigende hatte daher, wenn er ein qualitativ gleichwertiges Ergebnis hervorbringen wollte, die gleichen Kosten wie der Ersteller der Urschrift. Dennoch ersparte sich der Kopierende auch hier die Mhe und die Kosten der Schaffung des Werkes an sich bzw. die Kosten fr die Rechte daran. Durch die technische Entwicklung ist der Abstand zwischen ursprnglichen Herstellungskosten und den Kosten fr eine Kopie immer weiter gestiegen. Ein wesentlicher Sprung sind die fr andere Medien schon allgegenwrtige elektronische Vervielfltigungsmçglichkeiten und insbesondere die Digitalisierung.491 Der Digitaldruck brachte den Verlegern nicht nur Vorteile hinsichtlich der Kosteneinsparung bei der Produktion. Auch die Vervielfltigungsmçglichkeiten entwickelten sich dadurch rasant weiter.492 Dabei mutet die in den 70er und 80er Jahren begonnene Diskussion493 um die Kopiergerte und Reprografie ein wenig anachronistisch an, angesichts der Gefahren, die den Printmedien494 demnchst drohen werden.495 Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2320). Bernuth, GRUR 2005, 196. 491 Der berhmte Schriftsteller Paulo Coelho fordert einen freien Zugang der Leser zu Bchern ber Tauschbçrsen. Vgl. Knoke, Europa-Grne preisen Tauschbçrsen, 22.1.2008, spiegel-online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 22.1.2008). 492 Bernuth, GRUR 2005, 196 (198). 493 Vgl. Kolle, GRUR Int. 1975, 201. 494 Zur Problematik der elektronischen Bcher vgl. F.X.3, S. 179. 495 Schack, Stellungnahme im Auftrag des Bçrsenvereins des Deutschen Buchhandels zu § 10 UrhG, 14.10.2005, www.boersenverein.de, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 6.1.2007), S. 1. 489

490

I. Schutzbedrfnis der Verleger

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Kopierer, die Papiervervielfltigungen ermçglichen, sind seit langem auf dem Markt. Einen glcklichen Umstand bedeutet fr die Verleger, dass die Technik in Bezug auf Papiervervielfltigungen bis heute nicht den Stand wie bei anderen Medien erreicht hat. Videokassetten, CDs, DVDs, Fotos, Software – all diese Produkte kçnnen in atemberaubender Geschwindigkeit nahezu verlustlos kopiert werden. Eine gebrannte CD unterscheidet sich von der gekauften nur im Aussehen. Die Benutzbarkeit beider ist vollkommen identisch. Ein Buch kann dagegen nicht so leicht originalgetreu kopiert werden. Daher waren die Verleger vor Umsatzeinbrchen anderer Werkmittler bisher verschont. Fr andere (illegale) Hersteller lohnt es sich daher wegen der hohen Produktionskosten nur bedingt, Bcher im großen Stil rechtswidrig auf den Markt zu bringen. Diese Schonfrist fr Druckerzeugnisse neigt sich jedoch mit der digitalen Revolution auch im Buchbereich langsam ihrem Ende entgegen.496 Nicht umsonst fordern die Verleger schon seit 20 Jahren die Absicherung ihrer elektronischen Produkte.497 Fr den Verleger existieren zwei bedeutsame Gefahrenpotenziale. Die Bedrohung durch unrechtmßig nachdruckende Verlegerkonkurrenten und die inzwischen technisch gut ausgestatteten Endnutzer.498 Dies sind nicht nur Privatpersonen, sondern auch Behçrden, Schulen, Vereine und Betriebe. Durch leistungsfhige Scanner und Digitaldruckmaschinen hat sich der Aufwand fr professionelles Ausbeuten fremder verlegerischer Leistung minimiert. Die rechtswidrig hergestellte Kopie kann in kurzem Abstand auf das Original folgen und so betrchtlichen Schaden anrichten. Neben dem voranschreitenden Trend zum rechtmßig erworbenen e-book sind es vermehrt die Nutzer, die neue Substitutionsmçglichkeiten schaffen. Grundlage ist die Mçglichkeit, nicht nur per Kopierer eine (analoge) Kopie einer Buchseite zu schaffen, sondern mittels Scanner, Computer und Texterkennungssoftware schnell und kostengnstig eine elektronische Form des gedruckten Buches zu erstellen. Unabhngig vom Willen und Einfluss des Verlegers existiert von dem Buch dann eine digitale Form, Hilty, GRUR Int. 2006, 179 (181). Sprang, ZUM Sonderheft 2003, 1035 (1036); Heker, Bçrsenblatt 1996, 10 (13); Heker, ZUM 1995, 97 (100); Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2321). 498 Mehr denn je gilt der Marshall McLuhan zugeschriebene Satz: „In the age of Xerox, everyman is a publisher“ (nach Kolle, GRUR Int. 1975, 201). 496 497

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

die sich spielend leicht vervielfltigen lsst. Im Gegensatz zu Filmen, Musik und Software sind fr die bertragung des Buches an Dritte noch nicht einmal so große Bandbreiten und Speicherplatz erforderlich. Die durch die Tauschbçrsen fr den Tausch von Musik und Filmen geschaffene Infrastruktur lsst sich vortrefflich auch fr den Tausch von Bchern nutzen.499 Dadurch ist nicht nur die Verwertung an sich durch die Verluste durch illegale Vervielfltigungen beeintrchtigt. Schon die Markteinfhrung eines neuen Werkes kann empfindlich gestçrt werden.500 Eine solche Stçrung ist besonders bedeutend, da selbst der Leser, der das Buch kaufen wollte, seiner Neugier erliegt und die vorab verçffentlichte Version liest. Danach wird ein nicht unbetrchtlicher Anteil von potenziellen Lesern das Buch aufgrund der befriedigten Neugier nicht mehr kaufen. Die gleiche Substitutionsproblematik stellt sich durch leistungsfhige Kopierer in den Schulen. Arbeitsmappen und bungsseiten werden nicht im Original erworben sondern massenweise kopiert.501 Der Druck der çffentlichen Haushalte ist bekanntlich groß, dies darf indes nicht zu einem erzwungenen Sonderopfer der Verlage fhren. Anders als bei anderen Medien fehlt es noch an einem praktischen mobilen Lesegert. Laptops sind zu schwer und handliche PDAs und Mobiltelefone zu klein, um darauf bequem lesen zu kçnnen. Eben darin scheint momentan noch die Sicherheit der Verlage und Autoren zu bestehen. Solange keine der Printausgabe vergleichbaren Lesegerte zur Verfgung stehen, ist die Handhabung der E-books und e-papers noch zu aufwndig und ungewohnt. Der Leser ist es gewçhnt, dass man ein Buch berall und ohne weitere Hilfsmittel bequem lesen kann. Erst qualitativ hochwertige, leichtgewichtige und robuste Lesegerte werden das Szenario verndern. Dann reicht ein einzelnes Abonnement einer Tageszeitung, welches bequem per E-Mail oder sms an Freunde und Verwandte verschickt werden kann. Jeder, der mit einem kompatiblen Lesegert ausgestattet ist, kann an dieser Zeitung teilhaben. Dafr reicht ein einzelnes Abo, dessen 499 Von dieser Prmisse geht auch Schack, Stellungnahme im Auftrag des Bçrsenvereins des Deutschen Buchhandels zu § 10 UrhG, 14.10.2005, www.boersenverein.de, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 6.1.2007), S. 1 aus. 500 hnlich wie im Filmbereich waren schon vor dem offiziellen Start elektronische Versionen des neuen Harry-Potter-Romans erhltlich. Vgl. Pressemitteilung, Letzter Potter bei Bit-Torrent aufgetaucht, 18.7.2007, spiegel-online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 18.7.2007). 501 Bernuth, GRUR 2005, 196 (198).

I. Schutzbedrfnis der Verleger

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Kosten man sich teilen kann.502 Ebenso verhlt es sich bei Zeitschriften aller Art. Es ist zwar gegenwrtig noch nicht mçglich ein Buch ohne weiteres originalgetreu zu reproduzieren, jedoch machen sich gerade in der jngeren Generation Substitutionseffekte bemerkbar. Der Inhalt des Werkes wird nicht zwingend in Buchform sondern trotz der Einschrnkungen im Komfort auch am PC, Laptop, PDA oder sogar mit dem Handy konsumiert. Dadurch verschwindet das Bedrfnis nach dem „echten“ Buch in den Kçpfen der Konsumenten. Die noch vorhandene Sicherheit der Verlagsprodukte wird demnchst auf eine Bewhrungsprobe gestellt werden. Besonders nicht urheberrechtlich geschtzte Verlagsprodukte verlieren durch diese Entwicklung ihren gewissermaßen natrlichen Schutz und bedrfen eines Schutzes aus anderweitigen Rechtsgrundlagen. Nicht zu vergessen ist selbstverstndlich die schon erwhnte Kopierttigkeit aller Formen des Endnutzers (Privatpersonen, Firmen, Schulen, Behçrden, etc.).503 Auch dessen benutzte Gerte unterliegen einem fortdauernden Preisdruck und so werden Vervielfltigungen immer preiswerter, der Anreiz zum Kauf von Originalausgaben dagegen sinkt. Leistungsfhige Kombinationsgerte aus Scanner, Drucker und Fax sind heute ab 100,- E beim Discounter zu haben. Diese Kombinationsgerte ermçglichen neben der klassischen Kopierfunktion die Umwandlung eines Printmediums in eine digitale Datei, welche dann die oben beschriebenen Mçglichkeiten bietet. Die Wertschtzung von rechtlich geschtzten Inhalten konnte auch durch verschiedenste Kampagnen der Unterhaltungsindustrie nicht gesteigert werden. Schuld daran trgt nicht nur der Verbraucher, obwohl dieser in der heutigen Zeit immer neue Rabatte erwartet. Diese Erwartungshaltung wird zum einen vom Handel immer neu angeheizt.504 Andererseits hat sich seit der Massentauglichkeit des Internet die Handelsware Information zwar nicht grundlegend in ihrem Inhalt verndert, jedoch die Begleitumstnde. In der Vor-Web-Zeit war es verglichen mit heutigen Maßstben sehr viel schwieriger sich Informationen zu verschaffen. Anbieterseiten von Kinos, Reiseunternehmen, Hersteller von der Kindernahrung bis zum Auto informieren den Verbraucher. Der Nutzer erwar502 Gounalakis sieht eine hnliche Situation bei der Ausnutzung von § 52a UrhG. Vgl. Gounalakis, NJW 2007, 36 (37). 503 Schack, UrhR, 2007, Rn. 16; Bernuth, GRUR 2005, 196. 504 Vgl. die aggressiven Werbekampagnen deutscher Elektronikdiscounter wie z.B. Media-Markt und Saturn, Waldermann, Geiz war geil, 29.5.2007, spiegel-online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 06.9.2007).

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

tet diese Information aufgerumt, vollstndig und angenehm prsentiert, vor allem jedoch kostenlos. Jegliche Information aus dem Internet wird frei verfgbar erwartet. Dies gilt aufgrund der Erfahrung und des Gewçhnungseffektes dann auch fr geschtzte Inhalte. Ein echtes Unrechtsbewusstsein ist nicht etabliert. Weitere Beeintrchtigungen, die den wirtschaftlichen Erfolg der Verleger schmlern kçnnen, sind Informationsversanddienste und die Zweitverwertung. Die Zweitverwertung greift aus der Natur der Sache als zweite Stufe der Verwertung nicht unmittelbar in den Ttigkeitsbereich der Verleger ein. Es gibt jedoch Rckkopplungseffekte, dass eine erfolgreiche Zweitverwertung die Erstverwertung empfindlich blockieren kann. Dies geschieht vor allem, wenn die Endnutzer in großen Teilen auf die ursprnglich als zustzliche Auswertung konzipierte Nutzung ausweichen.505 Dieser Effekt ist gegenwrtig im Filmbereich zwischen Kino und DVD zu beobachten. Die berwltigende Nutzung der DVD hat zu finanziellen Einbußen bei der Erstverwertung Kino gefhrt. Fr Verlagsprodukte besteht die Gefahr hauptschlich in Vermietung und Verleih. Gerade teure Ausgaben, die durch Bibliotheken verliehen werden, bieten dem Nutzer keinen Anreiz zum Kauf. Dieses Problem wird verstrkt durch die elektronische Zugnglichmachung von Inhalten durch die Bibliotheken. Weitere Gefahren fr die Amortisation der verlegerischen Investitionen drohen durch Informationssammel- und Informationsversanddienste. Dazu gehçren analoge und vor allem digital erstellte Pressespiegel, Recherchedienste sowie die Kopienversanddienste.506 Diese Bezugsmçglichkeit von zumeist Fachliteratur stellt fr die Lieferanten eine bedeutende Einnahmequelle dar.507 Durch sinkende Etats vieler Fachbibliotheken werden immer weniger Fachzeitschriften und Literatur vorrtig gehalten. Die Versanddienste bedienen diese Lcke und verschicken die erwnschte Literatur. Fr den Nutzer hat dies wiederum den Vorteil, nur die Literatur bezahlen zu mssen, die auch wirklich bençtigt wird. Die Auflagen der Originalausgaben sinken daher zwangslufig.508 ElektroniSchulze, GRUR 2005, 828 (836). BGHZ 141, 13 – Kopienversanddienst; BGHZ 151, 300 – Elektronischer Pressespiegel; OLG Mnchen ZUM-RD 2007, 347 – Elektronischer Kopienversand; dazu Grassmann, ZUM 2007, 641. 507 Baronikians, Kopienversanddienste, 1999; Nippe, ZUM 1998, 382 (283). 508 Nippe, ZUM 1998, 382 (383); Stintzing, GRUR 1994, 871 (880). 505 506

II. Schutzansatz bezglich der Verlegerleistung

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sche Substitute fr die Verlagsprodukte bedrohen daher in allen Nutzungsumgebungen die Verwertungsmçglichkeiten der Verlage.509

3. Zwischenergebnis An der Schutzbedrftigkeit der vielfltigen verlegerischen Leistungen im kreativen, wirtschaftlichen und technisch-organisatorischen Bereich durch die Gefahren der besonders schnellen und kostengnstigen bernahme durch Konkurrenten und Endnutzer besteht somit kein Zweifel.510 Die Leistungen der Verleger sind durch die unrechtmßige Vervielfltigung, Verbreitung und elektronische Zugnglichmachung durch Dritte stark gefhrdet. Herkçmmliche Printmedien kçnnen anders als elektronische Medien nicht durch DRM511 oder andere technische Schutzmaßnahmen gesichert werden und sind daher aufgrund des Investitionsvolumens besonders auf einen funktionierenden Rechtsschutz angewiesen.512 Ein lckenloser Rechtsschutz der Verleger liegt auch im Sinne der Urheber, die nur ber den Weg des Verlegers ihr eigenes wirtschaftliches Interesse an ihren Schçpfungen wahrnehmen kçnnen. Auch den Endnutzern ist ein funktionierender Verlegerschutz dienlich. Nur auf diese Weise wird die Rechtssicherheit erzeugt, die es den Verlegern erlaubt, unter hohem Kosteneinsatz eine breite kulturelle Vielfalt an Literatur anzubieten.513 Umfassender Rechtsschutz ist somit die Voraussetzung und Gewhrleistung einer kulturellen Weiterentwicklung.

II. Schutzansatz bezglich der Verlegerleistung Wenn vom Rechtsschutz des Verlegers gesprochen wird, gilt es, verschiedene Bezugspunkte zu unterscheiden. Gegenstand der rechtlichen Regeln kçnnen der Verleger selbst, seine Ttigkeit oder das Ergebnis dieser Ttigkeit, sein Produkt, sein. Die rechtlichen Regeln, die den Verleger selbst, d.h. die Rechtsform, Organisation usw. betreffen, sind im allgemeinen Eidenmller, CR 1992, 321 (321 f.); Loewenheim, GRUR 1996, 636 (637 ff.); Melichar in: Urheberrecht in Theorie und Praxis 1999, 107 (S. 107 f.). 510 Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2319); Heker, ZUM 1995, 97 (98). 511 Abk. Digitales Rechte-Management. 512 Schack, UrhR, 2007, Rn. 14; Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2319). 513 Vgl. auch Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 19. 509

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

Recht zu suchen und hier nicht weiter von Interesse. Hinsichtlich der von ihm ausgebten Ttigkeit sind ebenfalls verschiedene Normen einschlgig. Neben den allgemeinen Regeln (BGB, UWG, PresseG u.a.) gibt es besondere Vorschriften im VerlG, BuchPrG und im UrhG. Keine unmittelbaren Regeln existieren hinsichtlich des Schutzes des Verlagserzeugnisses an sich, also des eigentlichen Arbeitsergebnisses. Es sind verschiedene Rechtsgrundlagen denkbar, die im Anschluss nher beleuchtet werden sollen. Ausdrckliche Regelungen, welche den originren Leistungsschutz des Verlegers ausdrcklich betreffen und eine absolute Wirkung entfalten kçnnten, finden sich weder im UrhG noch in anderen Regelungen.514 Die Verleger erhalten den Schutz ihrer Leistung daher hauptschlich aus abgeleiteten Rechten. In erster Linie sind es die Rechte des Urhebers, die nach einer (meist ausschließlichen) Nutzungsrechtseinrumung dem Verleger Schutz gewhren. Ebenso verhlt es sich mit den Leistungsschutzrechten der §§ 70, 71 UrhG. Auch diese schtzen nicht unmittelbar die verlegerische Leistung selbst, sondern bestimmte Leistungen, die kein Urheberrecht vermitteln, aber dem Gesetzgeber dennoch schutzwrdig erschienen. Unter bestimmten Voraussetzungen kçnnte das Arbeitsergebnis der Verleger als Datenbank den sui generis Schutz der §§ 87a ff. UrhG erlangen. Die einzige Mçglichkeit außerhalb des Datenbankherstellerschutzes die eigene Leistung der Verleger zu schtzen besteht ber die Normen des UWG im Rahmen des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes (§ 3 i.V.m. § 4 Nr. 9 UWG). Im reformierten Entwurf des UWG befindet sich kein ausdrcklich erweiterter Leistungsschutz fr Produzenten oder Verleger. Somit bleibt nur die Ermittlung der Reichweite des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Bezug auf die Verleger. Im Folgenden wird untersucht, ob das berechtigte Interesse der Verleger an Schutz ihrer Investitionsleistungen vor Vervielfltigung, Verbreitung und elektronischer Zugnglichmachung durch Dritte durch das geltende Recht ausreichend und umfassend geschtzt ist.

514

Vogel in: FS Schricker 2005, 581 (582).

III. Urheberrecht

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III. Urheberrecht Teilweise wird die Auffassung vertreten, das kreative Element der Leistung des Verlegers kçnne ber das Urheberrecht als Miturheberschaft geschtzt werden.515 Das Urheberrecht schtzt jedoch in Form der Miturheberschaft nach § 8 UrhG nicht die lediglich kreative Bettigung oder bloße Mitarbeit. Schutzgegenstand kann nur ein Werk gemß § 2 UrhG sein. Der Beitrag des Verlegers muss sich somit an den Anforderungen des § 2 UrhG, welcher das Vorliegen einer persçnlich geistigen Schçpfung voraussetzt, messen lassen. Dieser schçpferische Beitrag muss sich in dem konkreten Werk niedergeschlagen haben und selbst die erforderliche Individualitt besitzen.516 Kreative Anregungen oder grundlegende Ideen ohne eine konkretisierte Ausprgung sind nicht tatbestandsmßig.517 In solchen Ideen, Anregungen sowie einem kreativen Dialog bewegt sich die Leistung des Verlegers.518 Die Ausformung der Ideen ist gerade die Sache der Autoren. Die vielfltigen kreativen Einflsse des Verlegers lassen sich keiner konkreten, abgrenzbaren Schçpfung zuordnen.519 Dem steht nicht entgegen, dass sich der Verleger unter Umstnden als Autor oder Mitautor an einem Werk beteiligt.520 Erst wenn eine Idee in einer derartigen Dichte konkretisiert vorliegt, dass die Voraussetzungen von § 2 UrhG erfllt werden, entsteht das Urheberrecht. Dieses entsteht wiederum nicht beim Verleger sondern bei denjenigen Personen, welche die Schçpfung hervorgebracht haben (z.B. Redakteure, Herausgeber, Lektoren usw.). Wie beim unabhngigen Autor kann der Verleger auch hier nur abgeleitete Rechte erwerben. Ein unmittelbar in der Person des Verlegers entstehen-

515 Mller-Laschet, Das Copyright des Verlegers, 1995, S. 71; Dournes, Rights (3) 1989, 4; Klaver, Copyright (6) 1987, 217 (218); Krevelen, SGRUM Int. (15) 1986, 97 (100). Noch weiter geht Sellier, Bçrsenblatt (2) 1989, 84 (87), der die Verlegerleistung ganz der Urheberleistung gleichstellen mçchte. 516 BGH GRUR 1994, 39, 40 – Buchhaltungsprogramm; BGH GRUR 1963, 40, 41 – Straßen – gestern und morgen; OLG Mnchen GRUR 1956, 432, 434 – Solange du da bist. 517 OLG Dsseldorf ZUM 2001, 385, 387 – Spannring; KG ZUM 2004, 467, 470 – Miturheberschaft von Chorsngern. 518 Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2319). 519 Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2319). 520 Bernuth, GRUR 2005, 196 (198); Plett, Urheberrecht, Miturheberrecht und wissenschaftliches Gemeinschaftswerk, 1984, S. 52.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

des Urheberrecht ist daher allein aufgrund der Verleger-typischen Kreativitt nicht gegeben.521 hnlich ist es bei einer Bearbeitung gemß § 3 UrhG. Das Bearbeiterurheberrecht entsteht immer in der Person des Bearbeiters. Denkbar wre der Erwerb daher nur bei einer Personalunion aus Verleger und Bearbeiter.522 Dann wrde der Verleger jedoch aufgrund seiner Bearbeitungsleistung als Bearbeiter ein Urheberrecht erlangen, nicht aber wegen seiner verlegerischen Leistungen. Dafr spricht auch, dass Verleger sowohl juristische als auch natrliche Personen sein kçnnen. Der Schçpfer eines Werkes kann nur eine natrliche Person sein. Es wre ein merkwrdiges Ergebnis, wenn die gleiche Leistung von einer natrlichen und die einer juristischen Person unterschiedlich bewertet werden wrde. Der Grund fr diese sonderbare Folge ist die Natur der Leistung des Verlegers, die auch von juristischen Personen erbracht werden kann. Es ist daher nicht mçglich, dass diese Leistung eigenpersçnliche, individuelle Zge aufweist. Eine Miturheberschaft des Verlegers an seinen Printmedien ist daher abzulehnen. Schutz aus dem Urheberrecht kann der Verleger lediglich aus abgetretenem Recht geltend machen.

IV. Wissenschaftliche Ausgaben, § 70 UrhG Nicht (mehr) dem Urheberrecht unterfallende Werke und Texte kçnnen gemß § 70 UrhG in Ausgaben, die das Ergebnis wissenschaftlich sichtender Ttigkeit523 darstellen, einen 25 Jahren whrenden Schutz genießen.524 Dieser Schutz ist in seinen Rechtsfolgen dem Urheberrecht gleichgestellt. Dadurch soll keine schçpferische Leistung, sondern die bedeutenden wissenschaftlichen Anstrengungen und die zumeist erforderlichen hohen Kosten der Arbeit honoriert werden.525 Mangels eigenstndiger Schçpfungsqualitt wren solche Ausgaben auch bei jahrelangen wissenschaftli521 Dies gilt auch fr die persçnlich-geistige Schçpfung bei Sammelwerken. Vgl. hierzu Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 43 ff. 522 Schricker, IIC 1985, 411 (218). 523 Zu den Voraussetzungen BGH GRUR 1975, 667 – Reichswehrprozeß; OLG Braunschweig GRUR 1974, 411 – Zinn-Stadtmarken; Schricker3/Loewenheim § 70 Rn. 6. 524 Wandtke/Bullinger2/Thum § 70 Rn. 1. 525 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 528.

V. Nachgelassene Werke, § 71 UrhG

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chen Anstrengungen dem freien Zugriff Dritter ausgesetzt. Dies erschien dem Gesetzgeber unbillig. Aufgrund dieser Schutzintention spricht § 70 Abs. 2 UrhG das Recht folgerichtig dem Verfasser der Ausgabe, also dem Wissenschaftler zu. Der Verleger kann aufgrund seiner Ttigkeit des Publizierens nicht in den Genuss des Schutzrechtes kommen und wird vom Gesetzgeber ausdrcklich ausgeklammert.526 Auch als Veranlasser einer z.B. durch einen Literaturwissenschaftler vorgenommenen Arbeit kann er nicht unmittelbar das Recht erwerben. Insoweit besteht eine Parallele zum Urheberrecht, nur statt der persçnlichen Schçpfung ist eine persçnliche wissenschaftliche Leistung vorzunehmen. Beide kann der Verleger in seiner spezifischen Ttigkeit nicht erbringen.527 Ein originrer Schutz aus § 70 UrhG besteht daher fr den Verleger nicht.

V. Nachgelassene Werke, § 71 UrhG Nach § 71 UrhG erwirbt derjenige, der ein bisher nicht erschienenes Werk, an dem das Urheberrecht schon erloschen ist oder niemals bestanden hat, erscheinen lsst oder çffentlich wiedergibt ein zeitlich auf 25 Jahre befristetes Schutzrecht. Im Gegensatz zu § 70 UrhG muss es sich ursprnglich um eine persçnlich geistige Schçpfung gemß § 2 Abs. 2 UrhG handeln. Dafr wird keine weitere wissenschaftliche oder schçpferische Leistung verlangt.528 Das Schutzrecht kann somit keine Rechte an Leistungen begrnden die aufgrund mangelnder Schçpfungshçhe nie urheberrechtlichen Schutz htten erlangen kçnnen. Die Schutzwrdigkeit dieser Leistung (editio princeps) ergibt sich aus dem nicht unerheblichen Arbeits- und Kostenaufwand, den das Erforschen, die Recherche, die Sammlung und die Herausgabe der alten Werke erfordern.529 Tatbestandsmßig ist das Erscheinenlassen, also das Inverkehrbringen oder çffentliche Anbieten von Vervielfltigungsstcken in gengender Anzahl mit Zustimmung des Berechtigten (§ 6 Abs. 1

Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 528. Außer Frage steht wiederum die Mçglichkeit einer Personalunion zwischen Verleger und Wissenschaftler. In diesem Fall erhlt der Verleger den Schutz aus § 70 UrhG gerade nicht durch seine Verlagsttigkeit sondern als Wissenschaftler. 528 Wandtke/Bullinger2/Thum § 71 Rn. 1. 529 Schulze, Materialien, 1997, UrhG, S. 529. 526 527

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

S. 1 UrhG). Daneben begrndet auch die çffentliche Wiedergabe einen Schutz aus § 71 UrhG.530 Der Schutz aus § 71 UrhG betrifft aufgrund der Rckanknpfung nur einen kleinen Ausschnitt an verlegerischer Bettigung und hat somit eher untergeordnete Bedeutung. Falls die Norm einschlgig ist, stellt sie insoweit die einzige Schutzmçglichkeit dar. Nicht ganz eindeutig ist, wem das Schutzrecht originr zusteht. Unter dem Erscheinenlassen kçnnte man bei wortlautgetreuer Interpretation in erster Linie den dafr verantwortlichen Verlag fassen.531 Der Schutz knpfe an das Erscheinenlassen an, welches durch den Verleger erfolge. Das Schutzrecht solle die Investitionen schtzen, die das Erscheinenlassen bedingen.532 Die Vertreter dieser Auffassung mssen sich jedoch fragen lassen, welche besonderen Leistungen im Verhltnis zu neueren Werken ein Verlag erbringt, der ein altes Werk erscheinen lsst. Die besondere Arbeit, die das Erscheinenlassen bisher unbekannter Werke mit sich bringt, liegt gerade im Auffinden, Sammeln und Recherchieren. Dem Verleger selbst bereitet das Erscheinenlassen derartiger Werke keinen andersartigen Aufwand im Vergleich zu den modernen Werken. Eher das Gegenteil ist der Fall. Die nachgelassenen Werke sind oft nur fr eine begrenzte Kuferschicht von Interesse. Die Marketingaufwendungen bei modernen Neuerscheinungen (z.B. Harry Potter) sind viel grçßer. Wenn der Gesetzgeber dieses Schutzrecht wegen der besonderen Aufwendungen gewhrt, kçnnen deshalb nicht die allgemeinen Kosten, die jedem verlegten Printmedium innewohnen, gemeint sein. Die besondere schutzwrdige Leistung und die spezifischen Investitionen erbringt somit der Herausgeber der alten Werke. Andere verstehen daher denjenigen, der das Auffinden verantwortet, deren spezifische Kosten trgt und das Erscheinenlassen veranlasst, als Inhaber

530 Die Einfhrung dieser Tatbestandsalternative durch die Schutzdauer-RL (vgl. Fn. 9) ist nicht unumstritten. Vgl. dazu Schricker3/Loewenheim § 71 Rn. 6; Fromm/Nordemann9/Hertin § 71 Rn. 1; Wandtke/Bullinger2/Thum § 71 Rn. 12. 531 BGHZ 64, 155, 169 – Te Deum; Ekrutt, UFITA (84) 1979, 45 (52 ff.); Gentz, UFITA (52) 1969, 135 (146); Schack, UrhR, 2007, Rn. 660, 662; Schmieder, UFITA (73) 1975, 65 (68); Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 60. 532 Schmieder, UFITA (73) 1975, 65 (68).

V. Nachgelassene Werke, § 71 UrhG

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des Schutzrechts.533 Bei anderem Verstndnis wre § 71 UrhG gewissermaßen ein gesetzliches Anerkenntnis der wirtschaftlich, organisatorischtechnischen Leistungen der Werkmittler, jedoch nur im Rahmen der nicht oder nicht mehr geschtzten Werke. Den Befrwortern dieser Meinung ist zuzugeben, dass ein Verleger ein großes wirtschaftliches Risiko einginge, wenn er ohne jeglichen rechtlichen Schutz solche Werke verlegen wrde. Dennoch berrascht die Argumentation. Viele sind der Auffassung, ein eigenstndiges Leistungsschutzrecht fr Verleger von urheberrechtlich geschtzten Werken sei berflssig.534 Der Verleger sei ber die abgeleiteten Rechte der Urheber hinreichend geschtzt.535 Warum reicht dann im Falle der nachgelassenen Werke ein vom Herausgeber abgeleiteter Schutz im Rahmen des § 71 UrhG nicht aus? Weiterhin kann diese Auffassung nicht erklren, warum der Verlag fr eine Leistung geschtzt werden soll, die nach geltendem Recht vom Gesetzgeber bisher gerade nicht fr schutzwrdig gehalten wurde und das Aufspren eines alten Werkes, worauf in der Gesetzesbegrndung ausdrcklich Bezug genommen wird, nach dieser Auffassung vçllig schutzlos sein soll. Dies wre nmlich die Konsequenz einer derartigen Betrachtungsweise. Derjenige, der einen alten, bisher unbekannten Text durch teilweise mhevolle, kostenintensive Recherchen aufsprt, wre vçllig ohne Rechte an seiner Entdeckung.536 Der Verlag kçnnte das Werk ohne Vertrag einfach erscheinen lassen, denn erst durch diesen Vorgang wrde das Recht (des Verlages) begrndet. Ein Herausgeber msste das aufgefundene Werk daher zunchst im Eigenverlag publizieren, damit er die Rechte daran erwerben kçnnte. Um den Herausgeber angemessen zu schtzen, ist es deshalb unumgnglich, diesem das Recht aus § 71 UrhG originr zukommen zu

Fromm/Nordemann9/Hertin § 71 Rn. 6; Wandtke/Bullinger2/Thum § 71 Rn. 32; Dreier/Schulze2/Dreier § 71 Rn. 9; Mçhring/Nicolini2/Kroitzsch § 71 Rn. 12; Schricker3/Loewenheim § 71 Rn. 13; Dreyer/Kotthoff/Meckel/Meckel § 71 Rn. 12; Walter in: FS Beier 1996, 425 (435f.); Haberstrumpf, Handbuch des Urheberrechts, 2000 Rn. 332; Rehbinder, Urheberrecht, 2006 Rn. 408; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, S. 510; Klinkenberg, GRUR 1985, 419 (421). 534 Schack, UrhR, 2007, 1008; Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 223f.; Schack, ZUM 1990, 59 (60);Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2321); Sieger, ZUM 1989, 172 (175). 535 Schack, UrhR, 2007, 1008; Sieger, ZUM 1989, 172 (175). 536 Klinkenberg, GRUR 1985, 419 (422). 533

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

lassen. Dem Verlag kçnnen sodann Nutzungsrechte daran eingerumt werden.537 Diese Lçsung schtzt die Interessen beider Parteien. Demnach stellt das Leistungsschutzrecht aus § 71 UrhG keinen partiellen und originren Schutz der Verleger dar. Der Verleger muss auch in diesem Fall die Nutzungsrechte vom Rechtsinhaber erwerben.

VI. Datenbankherstellerrecht gemß §§ 87a ff. UrhG 1. Anwendbarkeit Durch die Umsetzung538 der Datenbank-RL539 der EU wird in den Vorschriften der §§ 87a ff. UrhG das Recht des Datenbankherstellers leistungsschutzrechtlich geschtzt.540 Es ist zu unterscheiden zwischen dem Datenbankurheberrecht gemß § 4 UrhG, auf das hier nicht nher eingegangen werden soll, und dem Leistungsschutzrecht des Datenbankherstellers. Obwohl die Rechtsnatur und die Einordnung des Rechts anfangs umstritten waren,541 ist die Zuordnung zu den unternehmensbezogenen Leistungsschutzrechten berzeugend und mittlerweile vorherrschend. Die Leistung wird vornehmlich im Zusammenhang mit Werken erbracht. Der Datenbankhersteller erbringt eine wirtschaftlich, technisch-organisatorische Leistung. Das Datenbankherstellerrecht erfasst aufgrund seiner tatbestandlichen Weite eine Vielzahl von Konstellationen. Schutzintention ist die technisch-organisatorische Investitionsleistung.542 Das Ergebnis dieser Anstrengungen wird zumeist in elektronischer Form vorliegen und ist daher durch die immer einfacheren bernahmetechnologien gegen Ausbeutungen durch Dritte besonders schutzbedrftig.543 537 Somit wre der Verlag nicht ungeschtzt, wie von Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 59 unter der Behauptung der Umkehrbarkeit dieses Argumentes dargestellt. 538 Durch Art. 7 des Informations- und Kommunikationsdienstegesetzes vom 22.7.1997, BGBl. I S. 1870 (IuKDG). 539 Vgl. Fn. 9, S. 3. 540 Dazu: Raue/Bensinger, MMR 1998, 507; kritisch Gaster, CR 1997, 669. 541 Vgl. dazu Wuermeling, NJW-CoR 1996, 183 (184). 542 Wandtke/Bullinger2/Thum vor §§ 87a ff. Rn. 7. 543 Leistner, Rechtsschutz von Datenbanken, 2000, 138; Erwgungsgrund 7 der Datenbank-RL.

VI. Datenbankherstellerrecht gemß §§ 87a ff. UrhG

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Weder die Regelungen der §§ 87a ff. UrhG noch ihre europarechtliche Grundlage in der Datenbank-RL sind speziell auf den Verleger ausgerichtet worden.544 Dies lsst sich sowohl aus dem Gesetzestext unmittelbar als auch im Umkehrschluss aus der Nichterwhnung in der Gesetzesbegrndung entnehmen.545 Andererseits ist der Verleger und seine Printmedien auch nicht aus dem Schutzbereich des Datenbankherstellerrechts ausgenommen. Dem Verleger kommt daher ein Schutz aus dieser Norm zu, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen erfllt sind.

2. Schutzintention Mit der Schaffung des Datenbankherstellerrechts wollte der Gesetzgeber die umfangreichen Anstrengungen und die Aufwendung von Zeit und Geld bei der Erstellung von Datenbanken unabhngig von deren Werkcharakter nach § 4 UrhG schtzen. Vordringlichster Grund war die Absicherung der gettigten Investitionen. Die umfangreichen Investitionen sind der Grund fr den Schutz der Leistung und nicht der inhaltliche Gegenstand.546

3. Schutzgegenstand Der von § 87a UrhG geschtzte Gegenstand ist die Datenbank. Eine Fixierung wird nicht vorausgesetzt, daher ist darunter nicht der kçrperliche Trger, etwa eine CD-Rom, eine Festplatte oder sonstiges Speichermedium zu verstehen.547 Andererseits sind weder der Inhalt548 noch die abstrakte

544 Daran ndert auch die nderung der ursprnglich nur auf elektronische Datenbanken ausgerichteten Richtlinienentwurfes (1992) nichts. Vgl. Wandtke/ Bullinger2/Thum vor §§ 87a ff. Rn. 4 f. 545 Vgl. dazu Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 149 ff. 546 Bensinger, Datenbanken, 1999, S. 108; Wandtke/Bullinger2/Thum vor §§ 87 Rn. 1, 23; LG Berlin NJW-RR 1999, 1273 – Meta-Suchmaschine; A.A. Flechsig, ZUM 1997, 577 (587); OLG Kçln GRUR-RR 2001, 97 – Suchdienst fr Zeitungsartikel. 547 Wandtke/Bullinger2/Thum vor §§ 87a ff. Rn. 23; Schricker3/Vogel § 87a Rn. 10. Der kçrperliche Trger kann vom Schutz des Datenbankherstellerrechts umfasst sein, ist aber keine notwendige Voraussetzung, vgl. Erwgungsgrund 22 der Datenbank-RL. 548 Wandtke/Bullinger2/Thum vor §§ 87a ff. Rn. 28.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

Art und Weise der Sortierung der Daten Schutzgegenstand549 sondern die spezifische Leistung, die der Datenbankhersteller erbringt. Diese Leistung ist die Erstellung der Datenbank als Gesamtheit des gesammelten, geordneten und einzeln zugnglich gemachten Inhalt.550 Schutzgegenstand ist der Gesamtverbund des Inhaltes unabhngig vom kçrperlichen Trger.551 Die Datenbank, gleich ob Werk oder nicht, ist somit ein immaterielles Gut.552 Keinen Einfluss hat der Datenbankschutz auf die enthaltenen Elemente als solche.553 Ihr immaterialgterrechtliches Schicksal ist von dem der Datenbank unabhngig. Fr die Aufnahme geschtzter Werke oder Leistungen sind daher Nutzungsrechte und -entgelte notwendig. Die Verwertung der Werke oder Leistung außerhalb der Datenbank verletzt damit nicht das Recht des Datenbankherstellers.

4. Tatbestandsvoraussetzungen Eine Datenbank ist nach der Legaldefinition in § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG eine Sammlung von Werken, Daten oder anderen unabhngigen Elementen, die systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere Weise zugnglich sind und deren Beschaffung, berprfung oder Darstellung eine nach Art oder Umfang wesentliche Investition erfordert.

a. Elemente Die in einer Datenbank enthaltenen Elemente kçnnen jeglicher Art (Texte, Bilder, Zahlen, Tçne, usw.) sein.554 Sie mssen nicht vor Erstellung der Datenbank vorgelegen haben, sondern kçnnen mit ihrer Entstehung zusammen erzeugt worden sein.555 Letztlich mssen die enthaltenen Informatio-

549 Das Datenbankherstellerrecht sollte keine Ausschließlichkeitsrechte an den in der Datenbank verarbeiteten Inhalten begrnden. 550 Wandtke/Bullinger2/Thum vor §§ 87a ff. Rn. 23; Schricker3/Vogel § 87a Rn. 10. 551 Vgl. Art. 7 Abs. 1 Datenbank-RL. 552 Bensinger, Datenbanken, 1999, S. 122. 553 Wandtke/Bullinger2/Thum vor §§ 87a ff. Rn. 29. 554 Vgl. Erwgungsgrund 17 der Datenbank-RL; Ohst, Computerprogramm und Datenbank, 2003, S. 163. 555 EuGH GRUR Int. 2005, 239 f. – Fixtures-Fußballspielplne I.

VI. Datenbankherstellerrecht gemß §§ 87a ff. UrhG

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nen irgendwie, auch mit Hilfsmitteln, fr den Menschen wahrnehmbar sein. Die Grçße der Einzelelemente ist dabei ebenso belanglos wie ihre Art.556 Insofern sind jeder Buchstabe, jedes Wort, jeder Absatz, jedes Kapitel und sogar ganze Bcher taugliche Elemente des Datenbankschutzes. Hinzu kommen die im Printbereich verwendeten Abbildungen, Karten, Lichtbilder, Diagramme, Zeichnungen und grafischen Bestandteile von Illustrationen. Die in den von den Verlegern produzierten Printmedien enthaltenen Inhalte sind unproblematisch taugliche Elemente von Datenbanken.

b. Sammlung Es muss sich um eine Sammlung im Sinne einer Zusammenstellung der Einzelelemente handeln. Erforderlich ist daher eine Vielzahl Elemente, ohne dass eine konkrete Mindestzahl aus dem Gesetz abzuleiten wre.557 Aufgrund der Element-Fhigkeit schon eines Buchstabes oder eines Wortes erfllen jegliche Printmedien die quantitativen Anforderungen an eine Sammlung von Elementen.

c. Unabhngigkeit der Elemente einer Sammlung In qualitativer Hinsicht mssen die Elemente einer Sammlung in zweierlei Hinsicht unabhngig sein. Zum einen besteht ein Erfordernis der Unabhngigkeit der Elemente untereinander, zum anderen eine Unabhngigkeit von der Sammlung selbst.558 Unabhngigkeit bedeutet, dass sich die Einzelelemente voneinander trennen lassen mssen, ohne dass der konkrete Wert ihres Inhaltes dadurch beeintrchtigt wird.559 Die Information muss sich daher aus dem einzelnen Element selbst ergeben, ohne dass eine Referenz auf andere Elemente oder die Sammlung als ganzes genommen wird.560 Zugleich muss der verbliebene Rest der Sammlung weiterhin eine sinnhafte Zusammenstellung ergeben.561 Das einzelne Element darf daher nicht ber das Schicksal der Sammlung entscheiden. Wandtke/Bullinger2/Thum § 87a Rn. 6. EuGH GRUR Int. 2005, 239 (241) – Fixtures-Fußballspielplne I; Leistner, Rechtsschutz von Datenbanken, 2000, S. 45. 558 Wandtke/Bullinger2/Thum § 87a Rn. 9. 559 EuGH GRUR Int. 2005, 239 (241) – Fixtures-Fußballspielplne I; BGH GRUR 2005, 940 (941) – Marktstudien. 560 Leistner, Rechtsschutz von Datenbanken, 2000, S. 47. 556 557

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Der Sinngehalt des einzelnen Elementes muss deshalb innerhalb wie außerhalb der Datenbank denselben inhaltlichen Umfang haben. Die Elemente drfen also nicht inhaltlich aufeinander bezogen oder in einem einheitlichen Schaffensprozess miteinander verschmolzen sein.562 Das fhrt dazu, dass Zusammenstellungen mit einem zusammenhngenden Sinngehalt und urheberrechtlich geschtzte Werke563 als solche (z.B. Filme, Romane, Bilder, wissenschaftliche Artikel, Kompositionen) nicht vom Schutzbereich erfasst sind.564 Die Schutzfhigkeit von Printmedien richtet sich daher nach dem abgedruckten Inhalt. Deshalb ist in verschiedene Kategorien zu differenzieren.565

aa. Einzelwerke Aus zusammenhngenden Texten kçnnen weder Kapitel, Stze, Wçrter oder auch Buchstaben entnommen werden, ohne dass die Gesamtaussage verndert wird.566 Den entnommenen Bestandteil kommt nach der Entnahme ein gnzlich anderer Sinn zu als im Gesamtkontext. Smtliche Printmedien mit literarischen Einzelwerken (Romane, Dissertationen, Fachbcher, Broschren) inklusive der verwendeten Abbildungen und grafischen Gestaltungsmittel kçnnen daher keinen Schutz ber § 87a ff. UrhG erlangen. Dabei spielt es keine Rolle ob die Werke nach § 2 UrhG geschtzt sind.

Bensinger, Datenbanken, 1999, S. 128. Leistner, Rechtsschutz von Datenbanken, 2000, S. 49 f.; Mçhring/Nicolini /Decker § 87a Rn. 2. 563 Mit Ausnahme des Datenbankwerkes, an welches dieselben Voraussetzungen zu stellen sind. 564 EuGH GRUR Int. 2005, 239 (241) – Fixtures-Fußballspielplne I; LG Mnchen I MMR 2000, 431 (433) – Einstellen von MIDI-Dateien; Schricker3/Vogel § 87a Rn. 5; Bensinger, Datenbanken, 1999, S. 128; Leistner, Rechtsschutz von Datenbanken, 2000, S. 47; vgl. auch Erwgungsgrund 17 der Datenbank-RL. 565 Es kann in diesem Zusammenhang nur auf die wesentlichen Arten der verlegerischen Bettigung ankommen. Ob ein Buch oder eine Broschre Schutz ber § 87a ff. UrhG erlangen kann, ist stets eine Frage des Einzelfalles. 566 Grtzmacher, Datenbanken, 1999, S. 170. 561

562 2

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bb. Lexika und Wçrterbcher Grundstzlich unabhngig voneinander sind die Eintrge in Lexika, Wçrterbchern und anderen Nachschlagewerken sowie Fernsehprogrammen und Kochbchern. Die einzelnen Eintrge in einem Lexikon sind zunchst aus sich selbst heraus verstndlich.567 Die entnommenen Elemente mssen jedoch nicht nur irgendeinen aus sich selbst heraus verstndlichen Inhalt haben, den z.B. auch ein aus einem Roman entnommener Satz htte, sondern mssen den gleichen Informationsgehalt wie im Gesamtzusammenhang haben. Es darf durch die Entnahme keine Information verloren gehen, da anderenfalls keine Einzelelemente nach der Definition vorlgen.568 Problematisch sind in diesem Falle Verweise auf andere Stellen des Werkes, die den Nutzer weiterfhren. Solche Verweise machen bei der Einzelbetrachtung eines Elementes keinen Sinn mehr. Es ist zwischen ergnzenden Hinweisen und sachlichen Verweisen bzw. Bezgen zu unterscheiden. Ein bloßer Hinweis auf ein anderes Stichwort, welches den Nutzer unter Umstnden interessieren kçnnte, schmlert den Informationswert des Einzelelementes nicht. Wird jedoch inhaltlich auf einen anderen Artikel unter Auslassung seines Inhalts Bezug genommen, was, um unnçtige Wiederholungen zu vermeiden, in Lexika hufig vorkommt, kann nicht (mehr) von einer Unabhngigkeit der einzelnen Eintrge ausgegangen werden. Durch den Verweis wird eine Information gewissermaßen ausgelagert, die wenn es das andere Stichwort nicht geben wrde, im Element enthalten sein msste. Andere Elemente verweisen dann bei Erforderlichkeit auf diese ausgelagerte Information. Ein Eintrag ber den Blutzuckergehalt beispielsweise, in welchem auf die weiteren Erluterungen in den Elementen zu Blut und Zucker Bezug genommen wird, ist nur im Zusammenhang mit den Ausfhrungen der diesbezglichen Eintrge inhaltlich vollstndig und deshalb informativer. Damit sind die Elemente nicht mehr voneinander unabhngig. Dies htte somit die Folge, dass je besser ein Lexikon mit inhaltlichen Verweisen arbeitet, 567 Ohne weitere Einschrnkung geht Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 163 u. 181 deshalb von unabhngigen Elementen aus. 568 Dies bezieht sich freilich nur auf Informationen, die durch die Einzelelemente unmittelbar vermittelt werden und nicht solche, die erst durch eine Interpretation des Nutzers etwa bei Vergleich der enthaltenen Elemente auftreten. Zweiteres ist der Informationsgehalt, der in der Datenbank enthalten ist und nicht in den Einzelelementen.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

umso weniger ein Schutz ber das Datenbankherstellerstellerrecht mçglich erscheint.569 Die Arbeit einer Lexikonredaktion besteht aber gerade darin, den Inhalt der einzelnen Artikel aufeinander abzustimmen und mit Verweisen zu optimieren. Anders als beim bloßen Zusammentragen von Fakten werden die Einzelelemente inhaltlich aufeinander abgestimmt. Damit entsteht ein innerer Zusammenhang, den die unabhngigen Datenbankelemente nicht vorweisen drfen. Ein Lexikon oder Wçrterbuch, welches viele Verweise unter inhaltlicher Ergnzung und Bezugnahmen enthlt, erfllt daher nicht die Anforderungen an unabhngige Elemente.570 Damit ist das Schutzrecht des § 87a UrhG fr solche Datenbanken nicht einschlgig und der Schutzgehalt des Rechts umgekehrt proportional zum Aufwand der Lexikonredaktion.

cc. Schulbcher, Reisefhrer Bloße Textsammlungen aus unterschiedlichen Quellen fr den Deutschoder Sprachenunterricht enthalten unabhngige Elemente. Anders sieht es fr Lehrbcher aus. Die einzelnen Artikel und bungen in Schulbchern sind auf inhaltliche und didaktische Weise aufeinander abgestimmt. Abbildungen stehen immer im Kontext zum Textinhalt. Der inhaltliche Aufbau der Bcher folgt einem Leitfaden. Die wahllose Herausnahme einer bung reißt nicht nur eine Lcke in diesen Fluss. Die einzelne bung hat ohne begleitende Tabellen, Abbildungen und vorangestellte Texte einen anderen Sinngehalt. Selbst die bungen in reinen bungsbchern haben zumeist einen steigenden Schwierigkeitsgrad und enthalten durch geschickte didaktische Verknpfungen z.B. Wiederholungs- und Wiedererkennungseffekte vielfltige Beziehungen zueinander. Lediglich gnzlich unabhngige Aufgaben, welche die oben genannten Merkmale wie Steigerung des Schwierigkeitsgrades oder Wiederholungscharakter nach didaktischen Merkmalen nicht aufweisen, enthalten unabhngige Elemente nach der Definition des § 87a UrhG. 569 In der vorliegenden Arbeit soll nicht nher darauf eingegangen werden, wie viele Querbezge und in welcher Qualitt diese vorliegen mssen, um nicht mehr von unabhngigen Einzelelementen sprechen zu kçnnen. Vereinzelte sachliche Verweise sollten jedoch nicht automatisch zum Schutzverlust der Sammlung fhren drfen. 570 A.A. Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 181, die Nachschlagewerke per definitionem als geschtzt ansieht.

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Auch Reisefhrer weisen inhaltlich geschlossene Konzepte auf.571 Etwas anderes kçnnte wiederum fr die bloße Sammlung von Wanderrouten gelten, die ohne Bezug aufeinander enthalten sind. Die einzelne Wanderroute ist nach Herausnahme eben nutzbar wie die verbleibende Zusammenstellung. Schulbcher, Aufgabenhefte und Reisefhrer stellen demnach regelmßig keine Datenbanken dar.

dd. Tabellenwerke, Listen, Kalender, Atlanten, Rezeptsammlungen, Gesetzessammlungen Reine Tabellenwerke und Listen, wie Telefonbcher, Branchenverzeichnisse, Hotelverzeichnisse enthalten blicherweise keinerlei Verweise. Die einzelnen Elemente stehen unabhngig nebeneinander, daher wren solche Sammlungen bei Erfllung der restlichen Tatbestandvoraussetzungen schutzfhig. Dies gilt auch fr Elemente außerhalb der Textform, z.B. die Karten in Atlanten. Die einzelnen Karten sind voneinander unabhngig, auch wenn sie sich gegenseitig ergnzen. Dies gilt auch fr Kalender, deren einzelne Bltter in der Regel allein genutzt werden. Die teilweise in Gesetzessammlungen eingefgten Verweise kçnnen dagegen keine der Unabhngigkeit der Elemente abtrgliche Verbundenheit begrnden. Daher sind auch Sammlungen von Gesetzen als Sammlungen von unabhngigen Elementen zu klassifizieren.

ee. Zwischenergebnis Die Voraussetzung der unabhngigen Elemente wird von einigen wenigen Verlagsprodukten erfllt. Die große Mehrzahl der Publikationen kann jedoch mangels Unabhngigkeit der Elemente keinen Schutz erlangen. Von einem umfassenden Recht, welches ein Verlegerrecht zu ersetzen in der Lage ist, kann daher nicht gesprochen werden.

d. Systematische oder methodische Anordnung Die einzelnen Elemente der Datenbank mssen nach § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG systematisch oder methodisch angeordnet sein. Systematische Anordnung ist gegeben, wenn eine Gliederung nach logischen oder sachlichen Zusammenhngen vorgenommen wurde.572 Darunter fallen alpha571

A.A. Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 163.

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betische, numerische, chronologische, geografische und andere sinnvolle Ordnungsprinzipien sowie ihre Kombination.573 Eine methodische Anordnung liegt vor, wenn die Elemente zur Verwirklichung eines bestimmten Zweckes planmßig strukturiert sind.574 Eine exakte Abgrenzung der beiden Mçglichkeiten ist kaum durchfhrbar und angesichts der gleichen Rechtsfolge auch entbehrlich. In den meisten Fllen werden sich beide Formen begrnden lassen. Fr die Anordnung der Daten bestehen keine hohen Anforderungen. Lediglich zufllige Anordnungen oder solche ohne jedes erkennbare Ordnungsprinzip575 sollen durch dieses de-minimis-Kriterium ausgeschlossen werden. Ob eine subjektive methodische Anordnung, die von rein persçnlichen Kriterien wie sthetik, Geschmack und Emotionen oder nur objektiv nachvollziehbare Systeme den Tatbestand erfllt, ist umstritten. Fr eine Einbeziehung auch subjektiver Kriterien spricht, dass der Begriff „planmßig“ nicht mehr als berlegt oder durchdacht bedeuten soll. Geistig-sthetische Abgrenzungen sind ebenso durchdacht, wie objektive, daher ist auch solchen Systemen Schutz zu gewhren.576 Zudem sind auch sthetische oder geschmackliche Einteilungen nachvollziehbar, auch wenn der Einzelne die Zuordnung nicht teilt und selbst anders vornehmen wrde. Ist die Anordnung fr Dritte jedoch berhaupt nicht mehr nachvollziehbar, kann nicht mehr von einer sinnhaften Anordnung gesprochen werden, denn der Unterschied zur zuflligen Anordnung ist nicht erkennbar. Whrend Wçrterbcher, Lexika und Atlanten aus sich selbst heraus nachvollziehbare Anordnungsprinzipien vorweisen, bereiten Sammlungen von Gedichten, Mrchen oder Rezepten zum Teil Schwierigkeiten. Rezepte kçnnen z.B. nach der Zubereitungsmethode oder anhand ihres Schwierigkeitsgrades aufbereitet sein. Bei Gedicht- oder Mrchensammlungen lsst sich ein bestimmtes inhaltliches Ordnungsprinzip oft nur schwer ausmachen. Deshalb ist anders als bei sich selbst erklrenden SystematisieFromm/Nordemann9/Hertin § 87a Rn. 4; Schricker3/Vogel § 87a Rn. 6. LG Mnchen I MMR 2002, 58 – Schlagzeilensammlung im Internet. 574 Fromm/Nordemann9/Hertin § 87a Rn. 4; Dreier/Schulze2/Dreier § 87a Rn. 7. 575 Z.B. unsortierte Rohdaten oder Datenhaufen. 576 Flechsig, ZUM 1997, 577 (580); Leistner, Rechtsschutz von Datenbanken, 2000, S. 53 f.; a.A. Raue/Bensinger, MMR 1998, 507 (508) die eine Anordnung nach den Prinzipien „Meine Lieblingsgedichte“ oder „Die schçnsten Lieder von...“ ablehnen. 572 573

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rungen eine durch den Hersteller vorgenommene Anordnung notwendig.577 Dennoch muss eine ber die bloße Nummerierung hinausgehende Systematisierung vorgenommen werden. Das einfache Durchnummerieren ansonsten beliebiger Elemente erzeugt noch keine planmßige Struktur. Daher kçnnen Buchreihen, Schriftenreihen oder Sammelbnde zwar aus unabhngigen Elementen bestehen, die Aneinanderreihung und fortlaufende Nummerierung ergeben jedoch keinerlei System oder Methode.

e. Einzelne Zugnglichkeit Ein mit der Anordnung der Daten zusammenhngendes Kriterium des Schutzes ist die Zugnglichkeit der Elemente. Die bloße Strukturierung der Elemente kann fr die Auffindung des einzelnen Datensatzes ausreichen, muss es jedoch nicht. Jedes Element muss einzeln zugnglich sein. Dazu muss es auch aufgefunden, also recherchiert werden kçnnen. Sofern sich dies nicht durch eine festgelegte Anordnung der Daten ergibt, muss daher durch den Hersteller ein System der geordneten Zugnglichkeit gewhrleistet sein. Mit der systematischen oder methodischen Anordnung hngt dieses Merkmal insoweit zusammen, als dass sich durch die Recherchehilfsmittel auch erst die Anordnung ergeben kann.578 Ein ungeordneter Gedichtband kann z.B. allein durch ein systematisches Inhaltsverzeichnis zu einer Datenbank werden. Die alphabetische Reihenfolge eines Lexikons oder eines Wçrterbuches reichen aus, um jedes Stichwort zu lokalisieren. Werden die einzelnen Elemente durch ußere Merkmale, wie Nummerierungen in ein System gebracht, muss dazu auch ein entsprechendes Verzeichnis vorhanden sein.579

f.

Wesentliche Investition

Ein bei den Leistungsschutzrechten insoweit einmaliges tatbestandliches Kriterium ist die Erforderlichkeit einer wesentlichen Investition der Beschaffung, berprfung oder Darstellung der Datenbank.

577 LG Kçln ZUM 2001, 714 (chronologische Zusammenstellung der lyrischen Textbeitrge); LG Mannheim GRUR-RR 2004, 196 (Anzahl der Nennungen der Gedichte in den Ausgangswerken) 578 OLG Dsseldorf MMR 1999, 729; LG Berlin ZUM 1999, 420; LG Kçln AfP 1999, 95 – Immobilienmarkt. 579 Zu weiteren Problemen mit Indices und Verzeichnissen vgl. Bensinger, Datenbanken, 1999, S. 131.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

aa. Investitionsbegriff Die Investition ist der Einsatz von Mitteln zum Erreichen eines bestimmten Zwecks.580 Die Mittel, die eingesetzt werden kçnnen, umschreibt Erwgungsgrund 40 der Datenbank-RL als finanzielle Mittel oder in Form von aufgewendeter Zeit, Energie und Arbeit. Die Formulierung „wesentlich nach Art oder Umfang“ impliziert ebenfalls, dass verschiedene Arten von Investitionen gemeint sind. Die aufgewendeten Mittel mssen jedenfalls wirtschaftlich relevant sein.581 Schçpferische Leistungen werden als solche nicht bercksichtigt.582 Sie kçnnen sich jedoch gleichzeitig als aufgewendete Zeit oder Arbeit niederschlagen.583 Nach § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG kommt nicht jede mit der Datenbank kausal zusammenhngende Investition in Frage, sondern ledig solche zur Beschaffung, berprfung oder Darstellung. Die aufgezhlten Begriffe haben keinen abschließenden, sondern deklaratorisch-beispielhaften Charakter.584 Sie sollen klarstellen, dass alle Investitionen erfasst sind, die zum Aufbau der Datenbank selbst erforderlich sind. Nicht erfasst wird der Aufwand, der allein zur Erzeugung der Elemente erforderlich ist. Das Datenbankherstellerrecht soll diejenigen Investitionen schtzen, die zur Sichtung, Zugang und Aufarbeitung vorhandener Daten fhren und nicht die Erzeugung von Datenbankelementen honorieren.585 Investitionen kçnnen auch ganz ohne finanzielle Mittel erbracht werden. Durch die Gleichstellung der beispielhaft genannten Merkmale Arbeit, Zeit und Energie werden auch nicht finanzielle Anstrengungen im Rahmen eines Hobbys durch die §§ 87a ff. UrhG geschtzt.586 Die Investitionen fr den Verleger bestehen hauptschlich in der Beschaffung des Datenmaterials. Dazu gehçren Lizenzkosten fr die NutzungsVgl. E.IV.3.a, S. 86 sowie Fn. 389. Bensinger, Datenbanken, 1999, S. 157. 582 Die Schçpfungskraft kann jedoch zur Entstehung eines Datenbankwerkes gemß § 4 UrhG fhren. 583 Schricker3/Vogel § 87a UrhG Rn. 19. 584 Leistner, GRUR Int. 1999, 819 (825); Wandtke/Bullinger2/Thum § 87a Rn. 27. 585 EuGH CR 2005, 10, 13 – Pferdesportdatenbank; EuGH GRUR Int. 2005, 239 – Fixtures-Fußballspielsplne I-III; Schricker3/Vogel § 87a UrhG Rn. 16; Wandtke/Bullinger2/Thum § 87a Rn. 32; Wiebe, MMR 1999, 474 (475). 586 Walter/v. Lewinski Datenbankrichtlinie Art. 7 Rn. 4. 580 581

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rechte und Recherchekosten. Die so gewonnen Elemente der Datenbank mssen dann kontrolliert und sortiert werden, was sich in Lohnkosten der damit betrauten Mitarbeiter niederschlgt. Schließlich muss die Datenbank entweder in elektronischer oder in analoger Form fr den Nutzer aufbereitet werden. Dazu gehçren die Entwicklung eines passenden Rahmens fr die Elemente sowie die grafische Gestaltung

bb. Wesentlichkeit Die unter dem Wesentlichkeitskriterium erfasste notwendige Hçhe der Investition geht weder aus den §§ 87a ff. UrhG hervor noch aus der Datenbank-RL. Vielmehr sollte den Gerichten ein flexibles Instrument in die Hand gegeben werden, anhand dessen eine auf den Einzelfall anwendbare Kasuistik zu entwickeln sei.587 Die Letztentscheidungskompetenz liegt wegen der europarechtlichen Herkunft beim EuGH. In erster Linie ergibt sich die Wesentlichkeit aus dem Schutzzweck. Grundstzlich soll das Kriterium zum Ausschluss ganz unbedeutender, minimaler Investitionen dienen. Somit ergibt sich eine sehr niedrige Schutzschwelle knapp ber der des alltglichen Aufwandes.588 Teilweise wird sogar fr einen vçlligen Verzicht des Kriteriums pldiert,589 was sich in Anbetracht der Schutzintention und des Wortlautes der Norm nur schwer begrnden lsst. Fr die nicht absolute Festlegung der Hçhe und eine niedrige Schutzschwelle spricht der anderenfalls entfallende Schutz der Hersteller von kleinen Datenbanken, deren Leistungen von anderen, insbesondere grçßeren Datenbankherstellern, bernommen werden kçnnten. Von der Rechtsprechung wurde bisher soweit ersichtlich mangels Gelegenheit keine Abgrenzung der unteren Schwelle der Wesentlichkeit vorgenommen. Zwei Kriterien zur Bestimmung der Wesentlichkeit und damit der Schutzschwelle gibt der Tatbestand durch die Formulierung „nach Art oder Umfang“ vor. Es ist somit zwischen qualitativer Hçhe und quantitativer Hçhe zu unterscheiden. Damit ist nicht ein bestimmter (Mindest-)Umfang maßgebend, allein die Art der Investition kann die Wesentlichkeit begrnden. Da sich vor allem im wirtschaftlichen Bereich die Schutzfhigkeit vor allem aus dem Umfang insbesondere der finanziellen Mittel ergibt, erhlt Erwgungsgrund 40 der Datenbank-RL; BT-Drucks. 966/96, 47. Wie hier Bensinger, Datenbanken, 1999, 164; Leistner, Rechtsschutz von Datenbanken, 2000, 168; Schack, UrhR, 2007, Rn. 655a; Wandtke/Bullinger2/Thum § 87a Rn. 25; a.A. Fromm/Nordemann9/Hertin § 87a Rn. 10. 589 Berger, GRUR 1997, 169 (173). 587 588

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

die qualitative Wesentlichkeit hauptschlich eine Ergnzungsfunktion. Bisher gibt es keine praktischen Flle, sondern lediglich theoretische Fallgruppen.590 Dies gilt uneingeschrnkt fr die Verleger, deren Aufwendungen sich immer in Geld beziffern lassen werden. Die meisten Datenbanken, die von Verlegern hergestellt werden, erfllen das Kriterium der wesentlichen Investitionen. Um den Schutzzweck von § 87a UrhG zu gewhrleisten, ist von einer Wesentlichkeit in der Regel auszugehen.591 Wenn Schriftenreihen die Voraussetzungen fr eine Datenbank erfllen,592 so sind nur die Kosten fr die Begrndung und Pflege der Schriftenreihe, nicht jedoch die Kosten der Herstellung einzelner oder zustzlicher Bnde zu bercksichtigen. Die Herstellung dieser Bnde ist eine Erzeugung von Datenbankelementen, welche bei den Investitionen gerade nicht bercksichtigt werden. Aus dem gleichen Grund drfen daher auch nicht die Kosten fr Zeitschriftenhefte angesetzt werden, die spter gesammelt auf CD-ROM oder DVD-ROM erscheinen.593 Die Wesentlichkeit von Investitionen in Bezug auf bloße Zusammenstellungen von Texten oder Sammelausgaben wird auch nicht durch analoge Anwendung des Rechtsgedankens aus Erwgungsgrund 19 der Datenbank-RL in Frage gestellt, der einfachen Musik-CDs die notwendige Investitionshçhe abspricht, denn es handelt sich hierbei nicht um einen allgemeinen Rechtsgedanken, sondern um eine Sonderregelung, um die Situation der Rechte bezglich der Tontrger nicht zu verkomplizieren.594

g. Hersteller Um in den Genuss des originren Schutzes der §§ 87a ff. UrhG zu kommen, msste der Verleger selbst der Hersteller der Datenbank sein. Mit Blick auf die Schutzintention, den Schutz der Investition, muss als Inhaber des Schutzrechtes derjenige gelten, der die spezifischen Investitionen des § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG gettigt hat.595 Hersteller der Datenbank ist damit 590 Z.B. unternehmerische Innovation (neuartige Darstellungsweisen), kultureller Kommunikationswert; vgl. m.w.Nw. Wandtke/Bullinger2/Thum § 87a Rn. 42. 591 Bennecke CR 2004, 608, 611. 592 Vgl. oben F.VI.4.d, S. 133. 593 Raue/Bensinger, MMR 1998, 507 (509); Wandtke/Bullinger2/Thum § 87a Rn. 45. 594 Leistner, Rechtsschutz von Datenbanken, 2000, S. 164 f.; Schricker3/Vogel § 87a Rn. 15. 595 Wandtke/Bullinger2/Thum vor §§ 87a Rn. 19.

VI. Datenbankherstellerrecht gemß §§ 87a ff. UrhG

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diejenige natrliche oder juristische Person, die die Initiative ergriffen hat, die Herstellung organisatorisch betreut und das Investitionsrisiko unmittelbar trgt.596 Indizien fr diese Gesamtverantwortung sind die Nennung in den Finanzierungs-, Beschaffungs- und Anstellungsvertrgen und das Handeln auf eigenen Namen und eigene Rechnung.597 Weiterhin zhlt der Erwerb der Nutzungsrechte am Datenbankinhalt durch Lizenzvertrge.598 Aus dem weiten Investitionsbegriff, der nicht nur finanzielle, sondern smtliche wirtschaftlich relevante Leistungen umfasst, ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen dem verantwortenden Hersteller und der natrlichen Person, die tatschlich die Datenbankelemente auswhlt, kontrolliert und systematisch oder methodisch aufbereitet. Diese Person wird je nach Umfang eine Menge an Zeit und Arbeit in die Datenbank einbringen. Auch diese Faktoren werden vom Tatbestand als Investition aufgefasst. Es muss jedoch dahingehend unterschieden werden, ob die eingesetzten Mittel wirklich investiert wurden. Eine Investition kann begrifflich nur vorliegen, wenn Mittel aufgewendet werden und zugleich deren Amortisation nicht sicher ist, wenn also zumindest ein potentielles wirtschaftliches Risiko eingegangen wird. Ein solches Risiko gehen Angestellte oder ber Werkvertrge gebundene Dritte nicht ein. Sie erhalten ihren Lohn unabhngig vom Absatz und Verkaufserfolg der Datenbank. Personen, die kein wirtschaftliches Risiko eingehen, investieren daher im tatbestandlichen Sinne nichts. Ihr Aufwand wird vom Investitionsbegriff des § 87a UrhG deshalb nicht erfasst. Wer im Unterschied dazu seine Arbeit und Zeit zunchst unentgeltlich und in der Hoffnung auf spteren Erfolg erbringt, kann zumindest Mithersteller sein.599 Das wirtschaftliche Risiko einer Printmedienproduktion trgt der Verleger. Dies ist seine ureigene Funktion aus der sich sogar seine Bezeich596 Erwgungsgrund 41 der Datenbank-RL, Wandtke/Bullinger2/Thum § 87a Rn. 64. 597 Wandtke/Bullinger2/Thum vor §§ 87a Rn. 64. 598 Schricker3/Vogel § 87a Rn. 15. 599 Wenn Angestellte ber eine Erfolgsprmie an dem wirtschaftlichen Erfolg beteiligt werden, begrndet dies nicht keine grundstzliche Mitherstellereigenschaft. Je grçßer allerdings die Beteiligung im Verhltnis zum pauschalen Lohn ist, umso eher ist daran zu denken. Die Auseinandersetzung der einzelnen Mithersteller erfolgt dann ber die §§ 705 ff. oder 741 BGB, je nach vertraglicher Grundlage, vgl. Wandtke/Bullinger2/Thum § 87a Rn. 30; Schricker3/Vogel § 87a Rn. 71 f.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

nung ursprnglich ableitet.600 Er stellt das notwendige Personal ein oder vergibt auf eigene Rechnung und auf eigenen Namen Auftrge an ausfhrende Dritte. Gerade fr Printmedien, die potenziell unter das Datenbankrecht fallen kçnnten, geht die Initiative hauptschlich von den Verlegern aus. Einige Verlage teilen aufgrund dieser Aufgabe sogar den Namen ihres Hauptproduktes, z.B. F.A. Brockhaus – Brockhaus Lexikon und Dudenverlag – Der Duden. Soweit ein Printmedium daher die Tatbestandsvoraussetzungen erfllt, entsteht beim Verleger als Trger der wirtschaftlichen Gesamtverantwortung originr das Datenbankherstellerrecht.

5. Schutzumfang Nach §§ 87b, d UrhG werden dem Datenbankhersteller hinsichtlich der gesamten Datenbank oder wesentlicher Teile davon abschließend fr 15 Jahre nach Erscheinen oder hilfsweise nach Herstellung das Vervielfltigungsrecht, das Verbreitungsrecht und das Recht der çffentlichen Wiedergabe eingerumt.601 Unter das Recht der çffentlichen Wiedergabe fallen gemß § 15 Abs. 2 S. 2 UrhG unter anderem auch das Recht der çffentlichen Zugnglichmachung (§ 19a UrhG) und das Senderecht (§ 20 UrhG).602 Sind die Tatbestandsvoraussetzungen erfllt, gewhrt das Datenbankherstellerrecht dem Verleger hinsichtlich seiner Produkte einen umfassenden Schutz gegen analoge und digitale Ausbeutung seiner Leistung durch Dritte. Wegen der Schutzintention und aufgrund des Schutzgegenstandes sind im Gegensatz zu anderen Leistungsschutzrechten einige Besonderheiten zu beachten. Schutzgegenstand ist gerade nicht der Inhalt der Datenbank und deshalb auch nicht die einzelnen Elemente, deren eigener Schutz nur 600

Vgl. oben C.I.2., S. 15. In der Datenbank-RL wurde bewusst eine vom Urheberrecht abweichende Terminologie verwendet, um das Datenbankherstellerrecht von den Urheberechten abzugrenzen und die Nichtanwendbarkeit internationaler Konventionen hervorzuheben. Der deutsche Gesetzgeber hat sich fr eine einheitliche Terminologie der Verwertungsrechte entschieden. Vgl. dazu BT-Drucks. 13/7385, S. 13; Leistner, Rechtsschutz von Datenbanken, 2000, S. 307 f; Raue/Bensinger, MMR 1998, 507 (509). 602 Die Rechte aus den §§ 19, 21 und 22 UrhG sind fr den Datenbankhersteller nur selten bedeutsam. 601

VI. Datenbankherstellerrecht gemß §§ 87a ff. UrhG

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ber andere Normen mçglich ist.603 Deshalb kann das Datenbankherstellerrecht auch nicht das einzelne Element gegen die Verwertung durch Dritte schtzen. Die spezifische Leistung des Datenbankherstellers ist dann bedroht, wenn die Datenbank insgesamt oder ein wesentlicher Teil von unbefugten Dritten verwertet wird. Nur in diesem Fall wird nmlich die Leistung des Sammelns, Anordnens, Beschaffens und Kontrollierens ausgenutzt. Andererseits mssen bei der Nutzung der Datenbank die Ordnungsprinzipien selbst nicht mitbernommen werden.604 Schutzgutbezogen greift der Schutz deshalb erst bei Verwertungshandlungen hinsichtlich der gesamten Datenbank oder wesentlicher Teile. Als Umgehungsschutz vermutet § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG, dass wiederholte und systematische Verwertungshandlungen unwesentlicher Teile wie die Verwertung von wesentlichen Teilen zu behandeln ist.605 Wann ein Teil der Datenbank wesentlich ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert. Aus Erwgungsgrund 42 der Datenbank-RL geht lediglich hervor, dass durch die Nutzung der Datenbank durch Dritte dem Hersteller kein Schaden bezglich seiner Investition entstehen darf. Wesentlichkeit liegt daher sptestens dann vor, wenn dem Datenbankhersteller ein Schaden fr die Amortisation seiner Investition droht.606 Aus diesem Grund werden die von Informationsdiensten und Privatpersonen aus Datenbanken vervielfltigten Inhalte oft nicht in das Datenbankherstellerrecht des Verlegers eingreifen, denn zum einen werden in der Regel keine wesentlichen Teile verwertet und zum anderen erfolgt diese Nutzung zumeist nicht systematisch und wiederholt im Sinne des § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG. Nach § 87b Abs. 2 i.V.m. 27 UrhG kçnnte ein Verleger Vergtungsansprche fr das Verleihen nur ber eine entsprechende Verwertungsgesellschaft geltend machen. Eine solche existiert bisher nicht. Dies liegt unter anderem auch daran, dass der Anspruch und das Verleihrecht von der h.M. zu Recht als europarechtswidrig angesehen wird. Gerade der Verleih und die daraus resultierenden gesetzlichen Vergtungsansprche sind aber ein wichtiges Standbein fr den Verleger. Damit ist das Datenbankherstellerrecht ungeeignet fr einen Verlegerleistungsschutz. 603 604 605 606

Vgl. oben F.VI.3, S. 127. Wandtke/Bullinger2/Thum vor § 87b Rn. 6. Zum Umgehungsschutz Wandtke/Bullinger2/Thum § 87b Rn. 15 ff. Wandtke/Bullinger2/Thum vor § 87b Rn. 8.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

Hinsichtlich der Schranken des Rechts verweisen die §§ 87a ff. UrhG nicht wie blich auf den 6. Abschnitt des 2. Teils des UrhG, sondern fhren in § 87c UrhG eine eigene Systematik ein. Hierbei fllt auf, dass zwar weniger Schranken als beim Urheberrecht existieren, die vorhandenen aber weiter gefasst sind.607 Die genaue Auslegung der Reichweite ist noch in der Diskussion. Viel bedeutsamer als der Umfang der Schranken ist fr den Verleger, dass keine gesetzlichen Vergtungsansprche zu ihrer Kompensation gewhrt werden. Eine Regelung entsprechend den §§ 54 ff. UrhG ist in den §§ 87a ff. UrhG nicht enthalten. Die Nutzung innerhalb der Schranken erfolgt somit vergtungsfrei.608 Eine entsprechende Anwendung ist wegen des abschließenden Charakters der §§ 87a ff. UrhG und der disharmonisierenden Wirkung innerhalb der EU nicht mçglich.609 Der Verleger erhlt damit gerade fr die private, die wissenschaftliche und die schulische Nutzung seiner Printmedien keine Vergtung. Aufgrund der oben aufgezeigten Gefahr der Vervielfltigung durch Privatpersonen mit immer besserer technischer Ausstattung ist das Bestehen eines Datenbankhersteller-Leistungsschutzrechts fr den Verleger kein finanzieller Ausgleich fr die Ausnutzung seiner Leistung. Speziell gegenber nichtkommerziell Handelnden ist das Leistungsschutzrecht somit recht zahnlos. Dabei wre der Verleger gerade in diesem Bereich auf Schutz angewiesen, da auch das Wettbewerbsrecht in diesen Fllen kaum Rechtsschutz bietet.610

6. Zwischenergebnis Das Datenbankherstellungsrecht kann dem Verleger fr bestimmte Verlagsprodukte, welche die Voraussetzungen erfllen, einen originren Schutz vermitteln. Zum Teil konterkariert die Schutzintention die eigentlichen Kernaufgaben des Verlegers. Im Bildungssektor, wo bestimmte didaktische Mechanismen zur Aufbereitung und Verknpfung des Lernstoffes genutzt werden, offenbart sich die abweichende Schutzrichtung der §§ 87a ff. UrhG von den Interessen der Verleger. Je besser und durch607 Auf einen genauen Vergleich der Schrankensystematik soll in dieser Untersuchung verzichtet werden. 608 Dreier/Schulze2/Dreier § 87c Rn. 1. 609 Wandtke/Bullinger2/Thum vor § 87c Rn. 32; Schricker3/Vogel § 87c Rn. 18. 610 Vgl. dazu F.VII, S. 144 ff.

VI. Datenbankherstellerrecht gemß §§ 87a ff. UrhG

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dachter Nachschlagewerke und Lehrbcher aufgebaut sind, desto abhngiger werden die einzelnen Elemente voneinander und vom Gesamtzusammenhang. Durch die fehlende Unabhngigkeit besteht dann kein Schutz. Geschtzter Gegenstand ist die Datenbank als systematische Sammlung der Einzelelemente und nicht die Einzelelemente an sich. Aus der Natur des Datenbankherstellerrechts heraus ist daher nur die Datenbank als solche der Schutzgegenstand. Einschrnkungen ergeben sich aus den Erfordernissen der systematischen oder methodischen Anordnung sowie der erforderlichen Recherchierbarkeit der einzelnen Elemente. Whrend sich Systematik oder Methodik eher selten als Schutzhindernis darstellen, ist die gezielte Recherchierbarkeit der Einzelelemente oft vom Zufall abhngig. Das Datenbankherstellerrecht schtzt nur einen Teilaspekt der Verlegerleistungen. Beispiele fr den Schutz des Verlegers durch das Datenbankherstellerrecht aus der Rechtsprechung sind Telefonbcher in elektronischer und Papierform611 sowie Gedichtbnde.612 Die Tatbestandsvoraussetzungen grenzen nach Kriterien ab, die in Bezug auf die verlegerische Leistung bei einem Printmedium keine Kontinuitt besitzen. Ein und derselbe verlegerische Aufwand wird durch das Datenbankherstellerrecht unterschiedlich behandelt. Es handelt sich somit immer um Einzelfallentscheidungen.613 Zwar ist ein ergnzender Schutz des Verlegers durch die §§ 87a ff. UrhG durchaus vorhanden, denn einzelne Leistungen kçnnen unter dieses Schutzrecht fallen, welche anderenfalls schutzlos wren. Im Verhltnis zum Gesamtrepertoire der Verleger stellen diejenigen Produkte, welche unter den Schutz aus § 87a UrhG fallen, die Minderheit dar. Auch hinsichtlich dieser geschtzten Leistungen werden keine gesetzlichen Vergtungsansprche aus § 27 UrhG fr die Schranken des § 87c UrhG gewhrt. Der zugrundeliegende Schutzgedanke, die tatbestandliche Anknpfung und der Schutzumfang weichen zusammenfassend betrachtet sehr von den schtzenswerten Kernttigkeiten und schutzwrdigen Interessen des Verlegers ab, um das Recht als echtes Verlegerschutzrecht bezeichnen zu kçnnen.

611 612 613

BGH GRUR 1999, 923, 925 – Tele-Info-CD. LG Kçln ZUM 2001, 714. Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 169 u. 199.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz § 3 i.V.m. § 4 Nr. 9 UWG Als zustzlicher Schutzmechanismus neben den spezifischen Sonderschutzrechten kommt zugunsten der Verleger der ergnzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz, der hauptschlich in § 4 Nr. 9 UWG geregelt ist, in Frage. Aufgrund der tatbestandlichen Weite der Vorschriften des UWG sollen lediglich die fr den Schutz der verlegerischen Leistung wesentlichen Punkte angesprochen werden.

1. Allgemeines Im immaterialgterrechtlichen Bereich war der ergnzende wettbewerbsrechtliche Leitungsschutz schon in einigen Fllen der Vorlufer von Sonderschutzregeln.614 Ein echter ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz in Gestalt des direkten und absoluten Schutzes einer Leistung ist weder im UWG n.F. noch im UWG a.F. normiert. Die Rechtsprechung lehnt einen echten direkten Leistungsschutz, welcher hnlich den Sonderschutzgesetzen fungiert, ab.615 Allerdings bemerkt Brem zu Recht, dass vielfach eher immaterialgterrechtlich als wettbewerbsrechtlich argumentiert wird und man in einigen Fllen von einem direkten Schutz der Leistung durch die Gerichte sprechen kann und es sich daher in der dazu vorhandenen Rechtsprechung oftmals um Lippenbekenntnisse handelt.616 Ein direkter Leistungsschutz der verlegerischen Leistung ist durch die Rechtsprechung bisher nicht ausdrcklich anerkannt worden. Dennoch kann der Verleger nach der gegenwrtigen Rechtslage zumindest einen reflexartigen Schutz seines Arbeitsergebnisses erlangen, wenn die Ausnutzung des Arbeitsergebnisses des Verlegers durch Wettbewerber unlauter ist.617 Die angewandten Kriterien orientieren sich in erster Linie nicht 614 So beim Tontrgerhersteller (vgl. unter C.III.1.d, S. 36), beim Senderecht (C.III.2.b.cc, S. 41), beim Veranstalter (§ 81 UrhG, BGH GRUR 1963, 575 – Vortragsabend). 615 BGHZ 28, 387, 396 – Nelkenstecklinge 1; BGHZ 33, 20 – Opernauffhrungen 2; BGHZ 37, 1, 18 – AKI 3; BGHZ 39, 352, 356 – Kabarettvorstellungen. 616 Brem, Leistungsschutz in Europa, 2005, S. 228. 617 BGH GRUR 1969, 186 – Reprint; BGH GRUR 1972, 127 – Formulare; BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder.

VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

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am Arbeitsergebnis selbst sondern am Handlungsunrecht des Verletzenden. Daher kann ein Anspruch aus dem ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz keine absolute Wirkung entfalten, wie etwa der Leistungsschutz des UrhG, sondern lediglich mittelbaren Schutz vermitteln.618

2. Personeller Anwendungsbereich Das UWG regelt als Sonderdeliktsrecht619 eine Materie, die nicht auf alle Rechtssubjekte gleichermaßen anwendbar ist. Die Ansprche des UWG kçnnen nur von Mitbewerbern, Wettbewerbsverbnden, Verbraucherverbnden sowie der Industrie- und Handelkammer geltend gemacht werden (§ 8 Abs. 3 UWG). Privatpersonen kçnnen daher nicht aus dem UWG klagen. Anspruchsgegner kçnnen nur Verletzer sein, deren Adressatenkreis sich aus den Tatbestandsmerkmalen der Anspruchsnormen ergibt.

3. Voraussetzungen nach § 3 i.V.m. 4 Nr. 9 UWG Grundnorm der wettbewerbsrechtlichen Prfung ist § 3 UWG. Die Rechtsfolgen bestimmen sich aus den §§ 8, 9 und 10 UWG. Nach der Systematik des neuen UWG ist jede tatbestandsmßige, unlautere Wettbewerbshandlung unzulssig. Besondere Beispiele fr die Unlauterkeit werden in den §§ 4, 5, 6 und 7 UWG angefhrt. Die geregelten Tatbestnde entsprechen den Fallgruppen zum alten UWG und sind nicht abschließend, sodass ein Rckgriff auf die Generalklausel des § 3 UWG jederzeit mçglich ist. Grundstzlich kann auch im Verlagsbereich die gesamte Bandbreite des unlauteren Wettbewerbs vorliegen. Diese Untersuchung soll sich auf die Tatbestnde, aus § 4 Nr. 9 UWG konzentrieren. Nach § 3 UWG ist jede unlautere Wettbewerbshandlung unzulssig, welche geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeintrchtigen.

618 Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (763); Von Gamm, FuR (ZUM) 1978, 453 (454). 619 Piper/Ohly4/Piper Einf A Rn. 74.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

a. Wettbewerbshandlung Wettbewerbshandlung ist gemß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jede Handlung mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder fremden Unternehmens den Absatz oder Bezug von Waren bzw. Dienstleistungen zu fçrdern. Dieses Kriterium grenzt Handlungen wettbewerblicher Natur von den sonstigen mçglichen Handlungen ab und legt den Anwendungsbereich der Unlauterkeitskontrolle fest. Es entspricht dem alten Tatbestandsmerkmal des „Handelns im geschftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs“. Darunter fllt jede wirtschaftliche Bettigung im weitesten Sinne.620 Somit werden rein private und rein hoheitliche Ttigkeiten aus dem Anwendungsbereich des UWG herausgenommen.621 Privat ist alles, was sich außerhalb von Erwerb und Beruf abspielt.622 Die private Bettigung kann zwar auch auf den Wettbewerb einwirken und somit marktmßig sein, dennoch ist sie nicht geschftlich.623 Smtliche Vervielfltigungsvorgnge von Privatpersonen sind damit dem Zugriff des Wettbewerbsrechts entzogen. Die Weitergabe in Tauschbçrsen, Vervielfltigungen in Vereinen sowie jegliche andere private Ttigkeit ist weder untersagbar noch (pauschal-) vergtungspflichtig. Betriebsinterne Vorgnge sind zwar dem geschftlichen Bereich zuzuordnen, in aller Regel aber noch nicht marktbezogen, weshalb keine Wettbewerbshandlungen vorliegen.624 Neben diesen Bereichen sind auch politische, soziale, kirchliche und wissenschaftliche Zwecke aus dem Anwendungsbereich ausgeklammert.625 Damit ist der Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts zuungunsten der Verleger sehr eingeschrnkt. Anders als bei industriellen Gtern ist der Werkmittler grundstzlich verwundbarer, da seine Leistungen auf620

Boesche, Wettbewerbsrecht, 2007, Rn. 174. BGHZ 19, 299 (303) – Bad Ems; BGH GRUR 1953, 293 (294) – Fleischbezug; Hefermehl/Kçhler/Bornkamm25/Kçhler § 4 Rn. 9.18. 622 BGH GRUR 2002, 622 (624) – Shell.de; BGH GRUR 1993, 761 (762) – Makler-Privatangebot; insbesondere zum ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz BGH GRUR 1998, 696 – Rolex Uhr mit Diamanten. 623 Ausnahmen sind mçglich, wenn sich Private aufgrund einer Vielzahl von Geschften wie gewerbsmßig handelnde am Markt beteiligen, LG Berlin GRUR-RR 2004, 16 – Fernglas. 624 BGH GRUR 1971, 119 (120) – Branchenverzeichnis; BGH GRUR 1974, 666 (667) – Reparaturversicherung; BGH GRUR 2000, 1076 – Abgasemissionen. 625 Harte-Bavendamm/Hennig-Bodewig/Keller § 2 A. Rn. 21. 621

VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

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grund der weiten Verbreitung entsprechender Vervielfltigungstechnik auch durch Laien einfach bernommen werden kçnnen. Dieser Umstand begrndet das oben dargestellte besondere Schutzbedrfnis der Werkmittler und insbesondere auch der Verleger. Das Wettbewerbsrecht ist von vornherein auf den Rechtsschutz gegen geschftlich handelnde Konkurrenten begrenzt. Im normalen, geschftlichen Bereich ist diese Tatsache nicht hinderlich. Die Interessen und vor allem die Mçglichkeiten der nicht gewerblich Handelnden stellen fr die Produzenten und Gewerbetreibenden keine Behinderung dar. Eine Privatperson kann im Bereich der Produktion mit Unternehmen nicht in Konflikt geraten. Fr den Verleger ist die Herausnahme von Nicht-Wettbewerbshandlungen aus dem Anwendungsbereich eine erhebliche Rechtsschutzlcke, da die Gefhrdung seiner Leistungen durch Privatpersonen und andere nichtgewerblich Handelnde rapide steigt. Dies zeigt, dass die wettbewerbsrechtlichen Grundgedanken des UWG nicht uneingeschrnkt auf immaterialgterrechtliche Sachverhalte bertragen werden kçnnen, da eine unterschiedliche Interessenlage vorliegt.626

b. Wettbewerbszweck Die Wettbewerbshandlung muss geeignet sein, Wettbewerbszwecken zu dienen.627 Es gengt neben der Fçrderung des eigenen Wettbewerbs auch die Fçrderung fremden Wettbewerbs (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Die Handlung muss sich positiv auf den Marktauftritt oder die Marktposition des gefçrderten Unternehmens auswirken.628 Zwischen den Beteiligten muss daher ein Wettbewerbsverhltnis bestehen.629 Dies ist fraglos bei Konkurrenten im Kerngeschft der verlegerischen Bettigung der Fall. Konkurrierende Verleger buhlen mit ihren Produkten definitionsgemß um denselben Kundenkreis. Aufgrund der Teilidentitt des Kundenkreises besteht zwischen dem Verleger und Informationsdiensten, die sich auf Verlagsprodukte beziehen, ebenfalls ein Wettbewerbsverhltnis.630 626

Vgl. auch H.III.2.a, S. 232. Boesche, Wettbewerbsrecht, 2007, Rn. 175. 628 Harte-Bavendamm/Hennig-Bodewig/Keller § 2 A. Rn. 33. 629 BGH GRUR 1990, 375 (375 – Steuersparmodell. 630 Baronikians, Kopienversanddienste, 1999, S. 77 u. 117, fr elektronische Pressespiegel OLG Dsseldorf CR 1996, 728 – Elektronische Archive; dazu Loewenheim, GRUR 1996, 636 (642). 627

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

Fr den Verleger bedeutet das Erfordernis des Handelns zu Wettbewerbszwecken eine Einschrnkung hinsichtlich der von Bibliotheken vorgenommenen Zweitnutzung. Schon das Wettbewerbsverhltnis zwischen Verlag und Bibliotheken begegnet Zweifeln. Der Verkauf von Bchern und der unentgeltliche Verleih beziehen sich nicht auf denselben sachlichen Markt, welcher nur dann gegeben ist, wenn sich die Waren aus der Sicht des Verkehrs nach Eigenschaften und bestimmungsgemßem Zweck gegenseitig im Absatz behindern kçnnen.631 Vertritt man ungeachtet dessen die Auffassung, Verleih und Verkauf von Bchern beeinflussen sich gegenseitig, steht die Frage nach dem Wettbewerbszweck bezglich der Verleihttigkeit. Bibliotheken mçchten nicht am Wirtschaftsleben teilnehmen. Sie dienen in erster Linie als Verwalter von Informationen. Der Nutzer kann sich aus ihrem Archiv die bençtigten Gegenstnde entnehmen. Bibliotheken wollen dabei aus eigenem Antrieb keine Bcher vermarkten, sondern dem bergeordneten Interesse der Bildung sowie der Informationsbeschaffung und -archivierung dienen. Zwischen Verleger und Bibliothek besteht weder ein konkretes noch ein potenzielles Wettbewerbsverhltnis, denn die Bibliotheken handeln nicht zu Wettbewerbszwecken.632 Aus dem Wettbewerbsrecht kann der Verleger somit nicht gegen diese Nutzung seiner Leistung vorgehen. Anders als bei urheberrechtlich geschtzten Werken erhlt er allein aus dem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz fr diese Nutzung jedoch keine gesetzliche Vergtung.

c. Unlauterkeitstat Die Wettbewerbshandlung muss unlauter sein. Dies muss anhand der Spezialtatbestnde der §§ 4, 5, 6 und 7 UWG und ansonsten nach Maßgabe des § 3 UWG festgestellt werden. Zustzlich zur reinen bernahme, die nach den Sonderschutzrechten schon eine Rechtsverletzung wre, mssen demnach noch weitere Umstnde hinzukommen.633 Fr den Bereich des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ergibt sich eine Unlauterkeit hauptschlich aus § 4 Nr. 9 UWG. Danach ist es insbesondere unlauter Waren anzubieten, die eine Nachahmung der Waren eines Mitbewerbers sind, wenn zustzlich eine Herkunftstuschung vorliegt, die Piper, 2006 #108}Piper § 2 Rn. 59. Piper/Ohly4/Piper § 2 Rn. 23; Hefermehl/Kçhler/Bornkamm25/Hefermehl § 2 Rn. 24. 633 OLG Hamm AfP 1988, 66, welches in der reinen photomechanischen bernahme gerade noch keine wettbewerbswidrigen Umstnde erkennt. 631 632

VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

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Wertschtzung der nachgeahmten Ware beeintrchtigt wird oder die fr die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse unredlich erlangt wurden. Die Aufzhlung der Unlauterkeitsmerkmale ist nicht abschließend. Erforderlich ist die konkrete Betrachtung des Einzelfalles.

aa. Nachahmungsfreiheit Der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit besagt, dass Leistungen außerhalb des Anwendungsbereiches der Sonderschutzgesetze grundstzlich von jedem bernommen werden kçnnen.634 Streng angewendet, kçnnte es somit keinen die Sonderschutzgesetze ergnzenden Schutz geben. Der Grundsatz soll eine Erstarrung der Fortentwicklung verhindern und basiert auf der Grundidee, dass jede Entwicklung auf dem Erbe der Vergangenheit aufbaut.635 Die dogmatische Begrndung wird in der systematischen Abgeschlossenheit der Sonderschutzgesetze gesehen.636 Der Schutz, den diese Tatbestnde versagen, kçnne nicht ber das Wettbewerbsrecht begrndet und die zeitlichen Grenzen der Sonderschutzgesetze auf diese Weise umgangen werden.637 Als reinen Umkehrschluss kann man den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit indes nicht bezeichnen, da die Schutzgegenstnde des Immaterialgterrechtsschutzes und des Wettbewerbsrechts verschiedene Ansatzpunkte haben und sich somit nicht gegenseitig ausschließen.638 Zur Fçrderung des Wettbewerbs ist der Imitationswettbewerb ebenso erforderlich wie der Innovationswettbewerb. Aufgrund der sich aus dem bloßen Grundsatz schwer entnehmbaren Grenzen der erlaubten und der verbotenen Nachahmung kann lediglich dahin gehend generalisiert werden, dass stets die Unzulssigkeit einer Nachahmung begrndet werden muss und nicht deren Zulssigkeit.639

Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/7; Schulze, ZUM 1989, 53 (57). RGZ 135, 385 (389) – Knstliche Kranzblumen; BGH GRUR 1967, 315 (317) – skai-cubana; BGH GRUR 1969, 618 (619) – Kunststoffzhne; BGH GRUR 2005, 349 – Klemmbausteine III. 636 Schulze, ZUM 1989, 53 (57). 637 BGHZ 5, 1 (9) – Hummel-Figuren I; BGHZ 60, 168 (169) – Modeneuheit; BGH GRUR 1958 354 (356) – Sherlock Holmes; BGH GRUR 1966, 503 (506) – Apfel-Madonna; BGH GRUR 1986, 454 (456) – Bob Dylan; BGH GRUR 1986, 895 (896) – Notenstichbilder. 638 Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/7. 639 Harte-Bavendamm/Hennig-Bodewig/Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 10; Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/4. 634

635

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

bb. Schutz der Art und Weise des Wettbewerbs Ein weiterer essenzieller Grundsatz des Wettbewerbsrechts besagt, dass es nur die Art und Weise des Verhaltens im Wettbewerb regelt und nichts ber die Schutzfhigkeit einer Arbeitsleistung als solcher aussagt. ber das Wettbewerbsrecht soll nicht die Leistung an sich geschtzt werden, sondern lediglich unlautere Handlungen Dritter unterbunden werden.640 Die Leistung selbst kann daher lediglich reflexartigen Schutz genießen. Die Rechtswirklichkeit hat dagegen gezeigt, dass es immer wieder Leistungen gibt, welche von den Sonderschutzgesetzen nicht erfasst werden und dennoch schutzwrdig erscheinen.641 Die beiden Grundstze kçnnen daher nicht in aller Strenge durchgehalten werden. Vielmehr fhrten sie sogar zur Schaffung neuer Sonderschutzrechte durch den Gesetzgeber.642 Ungeachtet dieser Tatsachen wird die Nachahmungsfreiheit stets betont und die Schaffung von wettbewerbsrechtlichen Ausschließlichkeitsrechten sowie ein Schutz der Leistung als solcher abgelehnt. Als Folge der grundstzlichen Nachahmungsfreiheit und des bloßen Schutzes der Art und Weise der Nachahmung mssen daher zur Bestimmung der Rechtswidrigkeit einer Nachahmung weitere Unlauterkeitsmerkmale hinzutreten.643 Die Nachahmung als solche soll vom Wettbewerbsrecht ermçglicht werden.

cc. Voraussetzungen des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes 1) Anwendbarkeit Wegen des Vorrangs der Sonderschutzgesetze und des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit kann ein ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nur in Frage kommen, wenn die konkrete Leistung nicht vom Sonderschutz positiv erfasst wird, denn die speziellere Norm geht 640 641

Harte-Bavendamm/Hennig-Bodewig/Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 6. BGH GRUR 1966, 617 – Saxophon; BGH GRUR 1969, 618 – Kunststoffzh-

ne. Vgl. Zum Tontrgerhersteller oben C.III.1.d, S. 36. St. Rechtspr. Vgl. BGH GRUR 2005, 878 (897) – Handtuchklemmen; BGH GRUR 2003, 359 (360) – Pflegebett; GRUR 2002, 275 (276); BGH GRUR 1966, 503 (506) – Apfel-Madonna; Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/9; Hefermehl/Kçhler/ Bornkamm25/Kçhler § 4 Rn. 9.6. 642 643

VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

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der allgemeineren vor. Bestehender Sonderschutz schließt daher den allgemeineren Schutz aus.644 Selbst wenn der Sonderrechtsschutz besteht oder ausdrcklich ausgeschlossen ist, soll der ergnzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz anwendbar sein, wenn Unlauterkeitsmerkmale hinzutreten, die fr die Beurteilung nach den Sonderschutzgesetzen keine Rolle spielten.645 Das ist eine notwendige Folge der unterschiedlichen Natur der Sonderschutzrechte einerseits und dem Wettbewerbsrecht andererseits. Das angewendete, aber durch die Rechtsprechung so nicht bezeichnete, Verhltnis zwischen den beiden Gebieten ist dadurch beschrieben, dass die Anwendung des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes die Wertungen der Sonderschutzgesetze nicht konterkarieren darf. Hinsichtlich der aus dem Urheberrecht abgeleiteten Rechte kann der Verleger und dem Verlagsrecht gegen Dritte vorgehen. Ein ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz fr den Verleger ist nur dann mçglich, wenn entweder keine Urheberrechte an dem Verlagsprodukt bestehen oder wenn es um eine vom Urheberrecht selbst nicht erfasste Beeintrchtigung der verlegerischen Leistung geht.

2) Schutzgegenstand Tauglicher Gegenstand des Schutzes sind gemß § 4 Nr. 9 UWG Waren und Dienstleistungen,646 also alle konkret vorliegenden, kçrperlichen oder unkçrperlichen, technischen oder nicht-technischen Leistungsergebnisse.647

644 BGH GRUR 1992, 697 (699) – ALF; BGH GRUR 1999, 161 (162) – MAC Dog; a.A. Bopp, GRUR 1997, 34 der beide Schutzinstrumentarien aufgrund der verschiedenen Ansatzpunkte grundstzlich nebeneinander anwenden mçchte. 645 BGH GRUR 1966, 503 (506) – Apfel-Madonna; BGH GRUR 1980, 235 (237 f.) – Play-family; GRUR 1995, 581 (583) – Silberdiestel, BGH WRP 1999, 417 (419) – Elektronische Pressearchive; BGH GRUR 2005, 163 (164) – Aluminiumrder. 646 Die Aufnahme von Dienstleistungen in den Schutzbereich erweitert den Anwendungsbereich des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz. In der Rechtsprechung sind derartige Flle bisher nicht aufgetaucht. Vgl. dazu Harte-Bavendamm/Hennig-Bodewig/Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 20ff. 647 BGH GRUR 2002, 86 (89) – Laubhefter; BGH GRUR 2002, 275 (276) – Noppenbahnen.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

Zu solchen Leistungen zhlen nicht bloße abstrakte Ideen,648 technische Lehren649 und Verfahren650. Die von den Verlegern herausgebrachten Medienprodukte in Print- oder elektronischer Form sind fraglos taugliche Schutzgegenstnde.

3) Wettbewerbliche Eigenart Der Gegenstand fr den Schutz begehrt wird – auch Leistungsergebnis, Arbeitsergebnis oder schlicht Leistung genannt – muss eine wettbewerbliche Eigenart aufweisen. Sie ist dann gegeben, wenn die konkrete Ausgestaltung der Leistung oder einzelne Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf seine betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen.651 Das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart grenzt eine Leistung von Massenware ab, die fr den Verkehr nicht einer bestimmten Herkunft zugeordnet werden kann. Die angesprochenen Verkehrskreise mssen mit der Leistung besondere Gte- und Herkunftsvorstellungen verbinden. Deshalb gilt ein nachgewiesen hoher Aufwand bei der Produktion als Indiz fr die wettbewerbliche Eigenart des Produktes. Die notwendige Hçhe der wettbewerblichen Eigenart kann nicht unabhngig von der Art und Weise der Nachahmung und vom konkreten Unlauterkeitskriterium betrachtet werden. Je strker die Anlehnung desto geringer sind die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart.652 Aufgrund der blicherweise vorhandenen Bezeichnung von Verlag, Druckerei und Autoren sowie der ußerlichen Gestaltung besitzen Printmedien regelmßig wettbewerbliche Eigenart.653 Hinzu kommen die in der Regel hohen Aufwendungen an Geld, Arbeit und Zeit, welche ebenfalls eine wettbewerbliche Eigenart indizieren.

BGH GRUR 1977, 547 (551) – Kettenkerze. BGH GRUR 2002, 275 (276) – Noppenbahnen. 650 BGH GRUR 1979, 705 (706) – Notizklçtze. 651 BGH GRUR 1979, 119 – Modeschmuck; BGH GRUR 1985, 876 (877) – Tchibo/Rolex; BGH GRUR 1992, 523 (525) – Betonsteinelemente. 652 BGH GRUR 1972, 127 (128) – Formulare. 653 BGH GRUR 1969, 186 – Reprint; BGH GRUR 1972, 127 – Formulare; BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder. 648 649

VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

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4) Nachahmung Nachahmung ist die bernahme der wesentlichen Gestaltung oder des Inhalts in seinen typischen Komponenten. ber den Umfang der Anlehnung sagt dieses Kriterium selbst nichts aus. Nachahmung als Anlehnung an ein Vorbild setzt dabei schon begrifflich die Kenntnis des Originals voraus, da ohne diese Kenntnis nur ein paralleles Arbeitsergebnis vorlge. Ohne die subjektive Komponente kann daher keine Nachahmung vorliegen.

5) Unlauterkeitsbegrndende Merkmale a)

Verhaltensbezogene Merkmale

Die ehemaligen Fallgruppen zum ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach altem UWG wurden nur zum Teil bernommen: gemß § 4 Nr. 9 UWG die Herkunftstuschung, die Rufausbeutung und die unredliche Kenntniserlangung.654 Liegt eine wettbewerbliche Eigenart des Arbeitsergebnisses vor, mssen diese Merkmale zustzlich zu der bloßen Nachahmung der originalen Ware hinzutreten.655 Weitere einzelfallspezifische Merkmale kçnnen hinzutreten, sind jedoch nicht notwendigerweise erforderlich.656 Eine einfache Vervielfltigung ist grundstzlich keine wettbewerbswidrige Handlung, wenn weitere unlauterkeitsbegrndende Merkmale nicht vorliegen. Es liegt daher in erster Linie am Verhalten des Verletzers, ob Rechtsschutz gegen die Vervielfltigung gewhrt wird.

b)

Leistungsbezogene Merkmale

Nicht unter § 4 Nr. 9 UWG subsumierbare Flle sind weiter ber § 3 UWG direkt zu beurteilen.657 Dazu gehçren die unmittelbare bernahme eines 654 Hinsichtlich der Rufausbeutung ist umstritten, ob sie nicht als strkste Form der Herkunftstuschung eine Untergruppe dieser Fallgruppe darstellt, vgl. Boesche, Wettbewerbsrecht, 2007, Rn. 389. Die Abgrenzung der einzelnen Fallgruppen war und ist weiterhin Gegenstand der Diskussion, auf deren Darstellung hier verzichtet werden soll. 655 Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/44. 656 Dazu gehçren subjektive Qualifikationen wie Tuschungsabsicht, bewusste Behinderung, systematische bernahme oder planmßiges gezieltes Vorgehen. Vgl.Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/44 ff. Sie sind im Rahmen der Gesamtbewertung zu bercksichtigen.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

Arbeitsergebnisses658 und nachschaffende bernahme659 einer Leistung mit besonders hoher wettbewerblicher Eigenart. Die unmittelbare bernahme einer Leistung660 ist die bloße Reproduktion einer vorgefundenen Leistung. Sie stellt bei geistigen Gtern in Form der Vervielfltigung die hufigste Form der bernahme durch Dritte dar. Anders als bei technisch komplexen Gtern, die nicht einfach auf einen Kopierer oder in einen CD-Brenner geschoben werden kçnnen, ist das Vervielfltigen der Trger geistiger Leistungen immer einfacher geworden. Die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart sind in dieser Fallgruppe deshalb besonders gering. Teilweise wurde entschieden, bei identischer Vervielfltigung liege grundstzlich eine Unlauterkeit vor.661 Damit wre bei identischen Kopien ein direkter Leistungsschutz gegeben, wenn nicht ausnahmsweise entlastende Umstnde vorliegen. Der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit verkehrt sich somit in sein Gegenteil. Damit wre der wettbewerbsrechtliche Ansatz der Beurteilung des Verhaltens fr diese Fallgruppe fast vçllig aufgegeben. Die nachschaffende bernahme einer Leistung fertigt keine 1:1-Vervielfltigung an sondern wandelt das Leistungsergebnis vom Original ab. Dennoch ist eine Anlehnung an das Original erkennbar. Im Gegensatz zur unmittelbaren bernahme sind die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart hçher. Diese beiden Fallgruppen kommen einem immaterialgterrechtlichen Leistungsschutz am nchsten, da der Unlauterkeitsvorwurf der Nachahmung allein anhand der bernommenen Leistung festgemacht wird. Es kommen aber je nach Fallgestaltung im Rahmen einer Gesamtabwgung weitere positive und negative Kriterien fr die Schutzgewhrung hinzu.

Boesche, Wettbewerbsrecht, 2007, Rn. 381. Hefermehl/Kçhler/Bornkamm25/Kçhler § 4 Rn. 9.35. 659 Hefermehl/Kçhler/Bornkamm25/Kçhler § 4 Rn. 9.36 f. der zustzlich noch die fast identische Leistungsbernahme ausdifferenziert. 660 Teilweise auch als sklavische Nachahmung bezeichnet; vgl. Von Gamm, FuR (ZUM) 1978, 453. 661 BGH GRUR 1992, 523 (525) – Betonsteinelemente; BGH GRUR 1969, 618 – Kunststoffzhne; BGH GRUR 1966, 503 – Apfelmadonna; BGH GRUR 1966, 617 – Saxophon. 657 658

VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

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aa) Notenstichbilder-Entscheidung In der Notenstichbilder-Entscheidung hatte der BGH ber den fotomechanischen Nachdruck der Noten von gemeinfreien Musikwerken durch einen Konkurrenten zu entscheiden.662 Die Herstellung der Druckplatten lag zum Zeitpunkt der bernahme schon ber 50 Jahre zurck. Der Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts war aufgrund des Wettbewerbsverhltnisses erçffnet. Auch eine Nachahmung in Form der unmittelbaren bernahme lag vor. Es konnten keine weiteren Unlauterkeitsmerkmale festgestellt werden. Der BGH betonte vor allem den Umstand, dass in den abgelaufenen 50 Jahren der Originalhersteller gengend Zeit fr die Amortisation seiner Investitionen gehabt htte.663 Er bezog sich bei dieser Abschtzung ausdrcklich auf die (damals wesentlich) krzeren Schutzfristen der Leistungsschutzrechte der Tontrgerhersteller und Herausgeber wissenschaftlicher Ausgaben. Dem BGH erschien die Ausdehnung des wettbewerbsrechtlichen Schutzes auf die doppelte Zeit nicht gerechtfertigt.664

bb) Reprint-Entscheidung Eine hnliche Konstellation lag schon der Reprint-Entscheidung zugrunde.665 Der ursprnglich berechtigte Verlag wollte nach dem Ablauf der urheberrechtlichen Schutzfrist den Nachdruck des Werkes durch einen Konkurrenten mit wettbewerbsrechtlichen Mitteln verbieten. Der BGH betonte, dass der Nachdruck nach dem Ablauf der Schutzfrist und die damit verbundene unmittelbare bernahme der Leistung unter Ersparung eigener Aufwendungen nicht unlauter seien.666 Fraglich sei vielmehr, ob die Aneignung des fremden Arbeitsergebnisses zum Schaden dessen geschehe, dem die Frchte billigerweise zukommen mssten. Es kam dem Gericht also darauf an, ob durch den Nachdruck die berechtigten Erwartungen und finanziellen Planungen des Originalverlegers in Bezug auf die Amortisation seiner Investitionen vom Nachdrucker durchkreuzt wurden. Im konkreten Fall wurde kein Anhaltspunkt dafr gesehen, dass die Methode des Nachdruckers dazu geeignet war, den ordnungsgemß 662 663 664 665 666

BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder. BGH GRUR 1986, 895 (896) – Notenstichbilder. BGH GRUR 1986, 895 (896) – Notenstichbilder. BGH GRUR 1969, 186 – Reprint. BGH GRUR 1969, 186 (188) – Reprint.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

planenden Verleger mit einem zustzlichen unzumutbaren Risiko zu belasten.

cc) Bewertung Es fllt auf, dass es sich bei den Kernkriterien des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes um den Zeitfaktor und das Investitionsvolumen handelt. Weiterhin spielt der Zuordnungsgedanke, wem die Frchte einer Leistung redlicherweise zustehen, eine wesentliche Rolle. Diese zur bernahme hinzutretenden Kriterien sind an der Arbeitsleistung selbst orientiert. Mit dem Zeitfaktor versucht die Rechtsprechung, den Amortisationsgedanken festzuzurren.667 Die Investitionen des Ersten sollen nicht ins Leere laufen. Der Zeitablauf hat im verhaltensbeurteilenden Sonderdeliktsrecht jedoch grundstzlich keine Berechtigung. Ein rechtswidriges Verhalten kann nicht durch bloßen Zeitablauf rechtmßig werden. In Umkehrung der obigen Entscheidungen msste deshalb entschieden werden, dass ohne weitere Unlauterkeitsmerkmale in einem frheren Zeitpunkt ein Rechtsschutz durch das Wettbewerbsrecht gegeben wre. Die alleinige Berufung auf die inzwischen amortisierten Investitionen muss daher zu einem unmittelbaren Leistungsschutz vor Ablauf der erforderlichen Zeit fhren. Eben diese Rechtsfolge soll der ergnzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz aber gerade nicht aufweisen, denn es wird die verhaltensbezogene Beurteilung zugunsten einer leistungsbezogenen verlassen. Es offenbart sich, dass die Beurteilung des bloßen Verhaltens des Verletzers beim ergnzenden Leistungsschutz nicht weiterfhrt. Wegen der grundstzlich nur an der Leistung selbst festgemachten Kriterien wird auch von einem direkten Produktschutz gesprochen. Dieser berschreitet von seiner Begrndung als auch von seinem Ergebnis her den Schutzbereich des Wettbewerbsrechts und wird daher kontrovers diskutiert. Im verlegerisch relevanten Bereich wurde der direkte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz meist abgelehnt.668

667

BGH GRUR 1969, 186 (188) – Reprint; BGH GRUR 1972, 127 (129) – Formulare; BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder. 668 BGH GRUR 1969, 186 – Reprint; BGH GRUR 1972, 127 – Formulare; BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder; anders dagegen BGH GRUR 1999, 923 – Tele-Info CD.

VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

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dd. Ergebnis zur Unlauterkeit Die fr die wettbewerbsrechtliche Beurteilung zentrale Frage nach der Unlauterkeit kann im Falle des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nicht anhand fester dogmatischer Kriterien berprft werden. Die Rechtsprechung verwendet ein Bndel komplexer Kriterien und beurteilt letztlich anhand einer Gesamtschau des Einzelfalles. Die Grenzen zwischen einer wettbewerbsrechtlichen Beurteilung und einem immaterialgterrechtshnlichen direkten Schutz der Leistung sind dabei fließend. Aus dieser scheinbar vorteilhaften Flexibilitt der Regelung des § 4 Nr. 9 UWG folgt eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Da diese Rechtsunsicherheit schon bei der tatbestandlichen Frage nach der Schutzfhigkeit von Arbeitsergebnissen ansetzt, gleicht der durch die Figur des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gewhrte Rechtsschutz einem unbersichtlichen Minenfeld sowohl fr den Leistungserbringer als auch fr den Nutzer/Verletzer.669 Dies lsst sich insbesondere an den Entscheidungen zu Verlagsprodukten zeigen, deren wettbewerbliche Eigenart von den Gerichten angenommen und ein Schutz trotz unmittelbarer bernahme dennoch versagt wurde.

d. Weitere Voraussetzungen Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 3, 4 Nr. 9 UWG weisen im Hinblick auf den Verleger keine Besonderheiten auf. Auf die Kriterien der Geeignetheit der Wettbewerbsbeeintrchtigung, die Bagatellgrenze und die subjektiven Merkmale wird daher nicht gesondert eingegangen.

4. Schutzumfang Der wettbewerbsrechtliche Schutz ist gemß seiner gedachten Funktion als relatives Verbotsrecht ausgestaltet.670 Er ermçglicht es daher, nur gegen konkrete Rechtsverletzungen vorzugehen. Aufgrund dieser Funktion fehlen diesem Bereich Institute wie Lizenzen, Vergtungen und Nutzungsrechtsbertragungen. Die Begrndung eines ergnzenden Schutzrechts ber das Wettbewerbsrecht in seiner gegenwrtigen Ausprgung kann daher echte Schutzrechte nicht ersetzen. Anstatt eine Lizenz fr Schulze, ZUM 1989, 53 (57); Heker, ZUM 1995, 97 (S. 102); Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 3 II, S. 16. 670 Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/5. 669

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

einen Schutzgegenstand zu erteilen, kçnnte hier hçchstens gegen Geld in einen Eingriff eingewilligt werden. Der gewhrte Schutz wirkt nur relativ gegenber bestimmten Dritten. Die „Schutzrechte“ mssten somit gegenber neuen Rechtsverletzern immer wieder neu eingeklagt werden. Problematisch am wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz sind seine zeitlichen Folgen. Ungeachtet der Hçhe der Investitionen und deren Amortisation besteht ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch grundstzlich ohne eine Schutzfrist.671 Jedoch hat die Rechtsprechung bedeutende Einschnitte fr verschiedene Fallgruppen entwickelt. Gerade beim Schutz gegen eine unberechtigte bernahme durch Konkurrenten werden sehr unterschiedliche zeitliche Grenzen gesetzt. Der hnlich gelagerte Schutz von Modeneuheiten whrt nur eine Saison, also in der Regel ein halbes Jahr.672 Fr Druckwerke hat der BGH den Schutz jedenfalls 50 Jahre nach der Herstellung versagt.673

5. Schwchen des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes Der wettbewerbsrechtliche Schutz der verlegerischen Leistung ist zwar sehr flexibel, weist jedoch erhebliche Schwchen auf, die zu starker Rechtsunsicherheit fhren.674 Der Schutzbereich bezieht sich lediglich auf bestimmte Handlungen und ein Verhalten, die in der Regel schwierig zu beweisen sind.675 Weitete man den Tatbestand des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes aus, so kme man dennoch nicht ber das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbshandlungen gemß § 2 UWG hinaus. Fr einen immaterialgterrechtlichen Schutz ist der Anwendungsbereich des zu Recht auf Handlungen von Wettbewerbern begrenzten UWG zu eng.676

Hefermehl/Kçhler/Bornkamm25/Kçhler § 4 Rn. 9.70; Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/106. 672 BGH GRUR 1984, 453 – Hemdblusenkleid; BGH NJW 1973, 800 – Modeneuheit. 673 BGH GRUR 1969, 186 – Reprint; BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder. 674 Heker, ZUM 1995, 97 (102). 675 Dietz, ZUM 1990, 54 (59). 676 Heker, ZUM 1995, 97 (102). 671

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aa. Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts Wie oben aufgezeigt, droht im immaterialgterrechtlichen Bereich zunehmend nicht nur die Konkurrenz von echten Wettbewerbern, sondern von Privatpersonen, Behçrden, Vereinen und durch betriebsinterne Handlungen.677 Handlungen dieser Personen sind ausnahmslos nicht ber das Wettbewerbsrecht greifbar. Den Anwendungsbereich auf diese im Wege der Auslegung auszuweiten ist nicht nur systematisch ein Problem, sondern auch mit der Zielsetzung des UWG (§ 1) nicht zu vereinbaren. Privatpersonen sollen durch das Wettbewerbsrecht geschtzt werden und nicht zustzlichen Regeln unterworfen werden. Das Wettbewerbsrecht kann daher nicht im Wege einer erweiterten Auslegung gegen Privatpersonen, Vereine und innerbetriebliche Handlungen eingesetzt werden. Eine solche Ausweitung wird soweit ersichtlich de lege lata konsequenterweise auch nicht vertreten. Die originr gewhrten Leistungsschutzrechte der anderen Werkmittler kçnnen grundstzlich gegen jede Beeintrchtigung ins Feld gefhrt werden. Wettbewerbsrechtliche Ansprche kçnnen wie gezeigt nur gegen Wettbewerbshandlungen und nicht gegen private, behçrdliche, innerbetriebliche oder wissenschaftliche Ttigkeiten in Frage kommen.678 Zuweilen wird argumentiert, diese Beschrnkung des Anwendungsbereiches sei aufgrund der wenigen praktischen Flle und der auch in den Sonderschutzgesetzen enthaltenen Ausnahmen zugunsten privater und wissenschaftlicher Ttigkeiten nur von geringer Bedeutung.679 Ersteres hat sich durch die rasante technologische Entwicklung gerade im immaterialgterrechtlichen Bereich schon heute selbst vielfach widerlegt. Die Bettigung der Privatpersonen im immaterialgterrechtlichen Bereich erreicht durch die neuen Technologien immer neue Dimensionen. Letzteres blendet aus, dass die Nutzung der geschtzten Gegenstnde bei einem originren Leistungsschutzrecht gegen eine pauschal erhobene gesetzliche Vergtung gestattet ist und der Werkmittler von dieser Vergtung profitieren wrde. Ein solcher Interessenausgleich ber ein Schrankensystem und gesetzliche Vergtungsansprche kann beim wettbewerbsrechtlichen Schutz aufgrund der Natur des Abwehranspruches nicht stattfinden. Vor der Verfgbarkeit von technischen Kopiereinrichtungen bestand ein faktischer Schutz von Herstellerleistungen. Mit der zunehmenden Digita677 678 679

Vgl. oben F.I, S. 113. Vgl. dazu F.VII.2, S. 145. Brem, Leistungsschutz in Europa, 2005, S. 171 f.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

lisierung und der damit verbundenen Mçglichkeit fr jedermann zu geringen Kosten Kopien herzustellen, ist dieser faktische Schutz am Ende. Plagiate kommen zeitgleich oder sogar frher auf den Markt als das Original. Der natrliche Wettbewerbsvorsprung des Ersten schrumpft bei der immaterialgterrechtlichen Produktion gegen null.680 Selbst die rechtliche Unterschutzstellung gewhrleistet dabei jedoch noch keinen echten Schutz, denn ein Verbot ist auch nur wirksam, wenn es kontrolliert wird. Kontrolle setzt ihrerseits Kontrollmçglichkeiten voraus. Der normale rechtliche Schutz verliert daher im zunehmend digitalisierten Zeitalter seine Effektivitt.681 Die Bedeutung der gesetzlichen Vergtungsansprche fr bestimmte Nutzungshandlungen steigt deshalb. Gesetzliche Vergtungsansprche als Ausgleich fr gewhrte Nutzungsmçglichkeiten setzen aber das Bestehen eines die Nutzung umfassenden Ausschließlichkeitsrechts voraus. Andernfalls bestnde kein Grund, die Nutzungshandlung zu vergten, denn sie wrde nicht in geschtzte Rechtspositionen eingreifen.

bb. Zeitliche Flexibilitt und Rechtsunsicherheit Die oft herausgestellte zeitliche Flexibilitt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist gerade auch als die Schwche dieses Modells.682 Die Schutzdauer des Wettbewerbsrechts ist von vornherein und systemimmanent unbestimmt.683 Es mutet merkwrdig an, dass gerade diejenigen Gegenstnde des Schutzes, die wirtschaftlich und schçpferisch weit unter den urheberrechtlichen Werken liegen, einen zumindest theoretisch weiteren zeitlichen Schutzrahmen zugesprochen bekommen sollten als andere Leistungen. Die Schutzdauer von gemeinhin 50 Jahren der meisten Werkmittler-Leistungsschutzrechte ist fr eine angemessene wirtschaftliche Ausbeutung und Amortisation ausreichend.684 Die meisten am Markt erfolgreichen Leistungen kçnnen durchaus neu vorgenommen werden. Wenn die neue Leistung nicht nur eine Vervielfltigung des alten geschtzten Gegenstandes darstellt, sondern eine neu vorgenommene, schutzwrdige Leistung, kann fr diese neue Leistung wiederum Schutz durch ein originres Verlegerleistungsschutzrecht beansprucht werden. 680 681 682 683 684

Schulze, ZUM 1989, 53 (55). Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace, 1999, 122 ff. Schulze, ZUM 1989, 53 (57). Hefermehl/Kçhler/Bornkamm25/Kçhler § 4 Rn. 9.70. Vgl.unter E.VII.4, S. 107.

VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

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Es geht dagegen nicht an, einen wettbewerbsrechtlichen Schutz zu statuieren, der aufgrund von einmalig erbrachten Leistungen einen ewig whrenden Schutz bieten kann. Dieser vermeintliche Vorteil des wettbewerbsrechtlichen Schutzes wurde deshalb von den Gerichten auch nicht zeitlich unbeschrnkt gewhrt.685 Die Entscheidungen zu den Modeartikeln zeigen wiederum, dass der theoretisch ewige Schutz auch sehr drastisch verkrzt werden kann.686 Der zeitliche Schutzrahmen des Wettbewerbsrechts lsst sich somit kaum abschtzen.687 Insgesamt hat sich der ergnzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz schon oft als Wegbereiter fr neue Leistungsschutzrechte hervorgetan.688 Dies mag die Flexibilitt dieses Schutzinstrumentes aufzeigen. Die große Flexibilitt des Tatbestandes verursacht jedoch eine entsprechende Rechtsunsicherheit.689 Das komplexe System der Tatbestandsmerkmale fhrt zu einer Unvorhersehbarkeit der Rechtsprechung in diesem Bereich. Die von den Befrwortern gelobten differenzierten Mçglichkeiten der Interessenabwgung fhren zu einer Vielzahl unbestimmter Begriffe. Dazu gehçren unter anderem: Vertrauensbruch beim Erschleichen der Vorlage, Lieferbarkeit des Erstwerkes, konkreter Aufwand fr die Erstellung der Vorlage, Interesse der Nutzer und abgelaufene Amortisationszeit.690 Gerade die Herausnahme wichtiger Leistungen aus dem wettbewerbsrechtlichen Schutz durch den Gesetzgeber (Tontrgerhersteller, Sendeunternehmen, Datenbankhersteller, Filmhersteller) zeigt die Unzulnglichkeiten dieser Kriterien auf.691 Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz ist von seiner Natur her gerade nicht dazu angedacht, einen leistungsschutzrechtlichen Unterbau fr smtliche ungeschtzten Arbeitsergebnisse zu gewhrleisten.692 Insofern sind derartige Erwartungen an diese Rechtsfigur berzogen. Bedenklich erscheint insbesondere BGH GRUR 1969, 186 – Reprint; BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder. BGH NJW 1973, 800 – Modeneuheit. 687 Dazu Schulze, FuR (ZUM) 1984, 619. 688 Heker, ZUM 1995, 97 (100); Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, S. 40. 689 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 3 II, S. 16. 690 Sieger, ZUM 1989, 172 (173); BGH GRUR 1972, 127 (128) – Formulare; BGH GRUR 1969, 186 – Reprint; BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder. 691 Schulze, FuR (ZUM) 1984, 619. 692 Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/8; BGH GRUR 1986, 895 (896) – Notenstichbilder. 685 686

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

die Vermutung der Unlauterkeit der Wettbewerbshandlung bei identischer bernahme.693 Dadurch wird zwar vom Ergebnis her ein hnlicher Schutzumfang wie bei den Leistungsschutzrechten erçffnet, jedoch sind die Folgen und die rechtliche Ausprgung des Schutzes unbersehbar.694 Die durch eine derartige Anwendung des Wettbewerbsrechts bedingte Rechtsunsicherheit fhrt im Wettbewerb zu mehr Beschrnkungen als ein vorhersehbares immaterialgterrechtliches Schutzsystem. Begnstigt werden dadurch eher die potenziellen Rechtsbrecher, anstatt derjenigen, die sich im Rahmen der Gesetze verhalten wollen. Ist dem Einzelnen unklar, ob er eine Leistung bernehmen kann, wird ihm nach dem gegenwrtigen wettbewerbsrechtlichen Schutzsystem trotz gewissenhafter Rechtsauskunft nichts anderes brig bleiben, als eine Abmahnung und/oder Klage zu riskieren. Steht dagegen die Schutzfhigkeit von vornherein fest, kçnnen Lizenzen vorab eingeholt und Produktionsrisiken eingeschtzt werden. Die Unvorhersehbarkeit des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes spiegelt sich in der Reprint-Entscheidung wider.695 Fr die Unbilligkeit einer Nachahmung sei danach zu entscheiden, ob der Nachdruck geeignet sei, einen nach den Gepflogenheiten eines ordentlichen Verlegers planenden Erstverleger mit dem zustzlichen Risiko des Nachdrucks zu belasten, welches ihm zu tragen nicht zugemutet werden kçnne.696 Der Erstverleger kann sich nicht auf originre Schutzrechte berufen. Daher muss ihm das hohe Risiko seines Tuns von Anfang an klar sein. Der Verletzer hingegen verletzt keine Sonderschutzrechte. Ab wann er in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht nachdrucken darf, ist dem UWG-Leistungsschutz und der Rechtsprechung gerade nicht zu entnehmen. Aus welchen objektiven Quellen soll der bernehmende die Informationen beziehen, die zu einer zuverlssigen Einschtzung der Planungsaufwendungen des Ersten fhren? Die Anknpfung an Planungen und Handlungen eines 693 BGH GRUR 1992, 523 (525) – Betonsteinelemente; BGH GRUR 1969, 618 – Kunststoffzhne; BGH GRUR 1966, 503 – Apfelmadonna; BGH GRUR 1966, 617 – Saxophon. 694 Kritisch daher auch Harte-Bavendamm/Hennig-Bodewig/Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 184. 695 BGH GRUR 1969, 186 – Reprint. 696 BGH GRUR 1969, 186 (188) – Reprint.

VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

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Leistungserbringers, die in dessen freien Belieben stehen, kann nicht die Basis seines konkreten Leistungsschutzes sein. Je lnger der erste Verleger seinen Amortisationszeitraum bestimmt, umso lnger wrde sein Schutz andauern. Eine solche subjektive Schutzdauerbestimmung ist fr Konkurrenten und Nutzer nicht tragbar. Der BGH hat bewusst auf eine Festlegung der zeitlichen Grenzen unter Hinweis auf den Einzelfall verzichtet.697 Die zeitlichen Grenzen des Nachdrucks wurden bisher nicht durch eine klare Linie der Rechtsprechung festgelegt. Die Erst- und Zweitverleger kçnnen deshalb keine wirtschaftlich tragfhige Risikoabschtzung fr ihre Arbeitsleistung vornehmen. In der Rechtsberatung ist damit vçllig offen, ob ein Prozess erfolgreich gefhrt werden kann oder nicht. Durch diese Rechtsunsicherheit wird der Wettbewerb mehr beeintrchtigt als durch klar festgelegte Grenzen des Schutzes. Gesetzliche Leistungsschutzrechte werden de lege lata dagegen nur fr eine bestimmte Zeit gewhrt, nach deren Ablauf der Gegenstand des Schutzes allgemeinfrei wird. Ebenso muss der verlegerische Leistungsschutz de lege ferenda eine exakt bestimmbare zeitliche Grenze haben. Die vorgenommenen Investitionen gelten nach der abgelaufenen Schutzfrist als ausreichend amortisiert. Dadurch wird eine vergleichsweise hohe Rechtssicherheit erzeugt. Einem solchen zeitlich eindeutig festgelegten Verlegerschutz ist durch die vermittelte Rechtssicherheit somit der Vorzug zu geben.

cc. Mçglichkeit der Lizenzeinrumung Originre Leistungsschutzrechte bieten die Mçglichkeit, ausschließliche und einfache Lizenzen einzurumen. Der wettbewerbsrechtliche Schutz kann eine solche Mçglichkeit wegen seiner Rechtsnatur per se nicht bieten.698 Es fehlt an einer dogmatischen Basis fr die Einrumung von Nutzungsrechten. Das Wettbewerbsrecht ist bloßes Abwehrrecht. Es bietet kein verkehrsfhiges Immaterialgut. Ohne eine solche dogmatische Mçglichkeit ist auch die Einrumung bzw. die Beteiligung an gesetzlichen Vergtungsansprchen nicht vorstellbar. Da absolute Rechte nicht vorliegen, kann nur eine rechtsgeschftliche Duldung eines an sich rechtswidrigen Verhaltens vereinbart werden. Aufgrund der Schutzrichtung des 697 698

BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder. Schack, ZUM 1990, 59 (60).

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

UWG ist dabei hinsichtlich der Wirksamkeit einer derartigen Duldungsvereinbarung grçßte Vorsicht geboten. Nach § 1 UWG sind nicht nur die betroffenen Wettbewerber Schutzsubjekte, sondern auch der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer. Sind neben dem Verletzten auch diese mitbetroffen, kann der Verletzte eine wirksame Duldung nicht vereinbaren. Der ergnzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz kann als lizenzrechtliches Instrumentarium wesentliche Notwendigkeiten fr den Rechtsschutz der Verleger nicht erfllen.

dd. Gesetzliche Vergtungsansprche Aus dem Wettbewerbsrecht resultieren keinerlei Vergtungsansprche fr die Werknutzung. Dies ist mit Blick auf den Grund der Gewhrung von gesetzlichen Vergtungsansprchen dogmatisch richtig. Es werden durch die Nutzer einer lediglich wettbewerbsrechtlich geschtzten Leistung keine ausgleichspflichtigen Schranken wahrgenommen, die sie auch nicht bençtigen, denn es besteht kein Ausschließlichkeitsrecht.699 Dies zeigt den Widerspruch des wettbewerbsrechtlichen Ansatzes fr immaterialgterrechtliche Gegenstnde auf. ber das Wettbewerbsrecht kann zwar ein Schutz zumindest reflexartig erreicht werden. Ist dieser Schutz jedoch gegeben, kçnnen sich die Nutzer nicht auf die durch das UrhG gewhrten Schranken berufen, da das Wettbewerbsrecht solche nicht kennt. Im Rahmen der Abwgung htte ein Gericht dem Nutzer, der sich bei einer vergleichbaren urheberrechtlichen Konstellation auf eine Schranke berufen kçnnte, diese Nutzung zwar eventuell im Wege der Billigkeit zu gewhren. Andererseits erhielte der Verlag keinerlei Vergtungsansprche zum Ausgleich.

6. Schlussfolgerungen Aus allem kann gefolgert werden, dass das Wettbewerbsrecht das Schutzbedrfnis des Verlegers nicht ausreichend befriedigen kann. Aufgrund der Schutzintention und dem Grundsatz der generellen Nachahmungsfreiheit ist ein effektiver Grundschutz von Werkmittlerleistungen ber den ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nicht zu erlangen. Die Leistung des Verlegers kann grundstzlich nachgeahmt und durch Dritte genutzt werden. Erst wenn die Art und Weise der Nachahmung bestimmte 699

Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/5.

VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

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Schwellen berschreitet, wird die Arbeitsleistung des Verlegers als Reflex aus dem Verbot der Handlung des Dritten geschtzt. Im Grundsatz ist daher die Leistung des Verlegers ohne Weiteres dem Zugriff von Konkurrenten und Nutzern ausgeliefert. Um auch ohne hinzutretende weitere Unlauterkeitsmerkmale Schutz zu erreichen, muss eine gesteigerte wettbewerbliche Eigenart vorliegen. Diese minimale Abgrenzungsfhigkeit kann in einigen Fllen auch von der kleinen Mnze des Urheberrechts erfasst werden, wobei die verwendeten Kriterien und Anforderungen nichts miteinander zu tun haben. Die Flle des direkten Schutzes der Arbeitsergebnisse des Verlegers allein aufgrund der wettbewerblichen Eigenart sind sehr gering. In allen anderen Fllen ist der Schutz von der Handlung des Verletzers abhngig. Dies ist kein Fehler des Wettbewerbsrechts, sondern gerade seine Intention. Der direkte Schutz der Leistung stellt sich somit nur als Grenzfall bestimmter Parameter dar. Die bisher entschiedenen Flle zeigen, dass dieser Grenzfall nur selten erreicht wird.700 Folgt man der herrschenden Auffassung, besteht grundstzlich Nachahmungsfreiheit.701 Allerdings ergibt sich aus den oben angefhrten Beispielen, dass immer wieder auch Ausnahmen bestehen, die einen ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz erforderlich machen.702 Hierdurch ergeben sich zwei Unsicherheitsfaktoren: Zum einen kann sich ein Unternehmer nie sicher sein, ob die Rechtsprechung im Falle einer Nachahmung sein Arbeitsergebnis fr schutzwrdig hlt und ihm weitreichende Schutzrechte zur Seite stehen. Zum anderen werden die potenziellen Rechtsverletzer, das kçnnen sowohl bçsglubige als auch gutglubige sein, im Unklaren ber die rechtlichen und damit auch wirtschaftlichen Folgen gelassen. Bis zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung wissen die Parteien mangels greifbarer Kriterien nicht, ob ihre Nachahmung folgenlos bleibt oder ob sich Schadensersatzansprche anschließen. Auch erfahrene Anwlte kçnnen den Hilfesuchenden nur vage Prognosen mitteilen, wenn die Rechtsprechung 700

BGH GRUR 1969, 186 – Reprint; BGH GRUR 1972, 127 – Formulare; BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder; OLG Hamm AfP 1988, 66. 701 Vgl. m.w.Nw. Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/7; Schulze, ZUM 1989, 53 (57). 702 BGH GRUR 1988, 690 (693) – Kristallfiguren; BGH GRUR 1988, 308 (309) – Informationsdienst; BGH GRUR 1973, 478 (480) – Modeneuheit; BGH GRUR 1972, 189 (190) – Wandsteckdose II.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

zu der Problematik nicht vorhersehbar erscheint und gesetzliche Normen fehlen.703 Insgesamt lsst sich feststellen, dass ein verlegerischer Leistungsschutz als direkter ergnzender Leistungsschutz ber das UWG in seiner jetzigen Form nicht begrndet werden kann und aufgrund der Ausgestaltung und Intention des Sonderdeliktsrechts nicht zum Verhaltensunrecht des UWG passt. Die Regelung des § 4 Nr. 9 UWG richtet sich gegen bestimmte Verhaltensweisen im Wettbewerb, begrndet jedoch keinen so weitreichenden Schutz wie ein originres Leistungsschutzrecht. Die Rechtsprechung, die diesen Punkt stets betont, sollte sich an die eigenen Vorgaben halten und nicht durch die Hintertr von Fall zu Fall einen direkten Schutz zwar verleugnen, aber letztlich doch gewhren.704 Die richterliche Rechtsfortbildung ist insoweit durch die Gewaltenteilung begrenzt. Die richtige Verortung fr einen immaterialgterrechtshnlichen Schutz wre eine eigens dafr geschaffene Norm mit vom Gesetzgeber vorgegebenen Schutzkriterien. Eine saubere Trennung zwischen wettbewerbsrechtlicher Verhaltenskontrolle und immaterialgterrechtlichem Schutz ist wegen der unterschiedlichen Schutzzwecke unerlsslich. Die Verleger sind somit durch die §§ 3, 4 Nr. 9 UWG nicht ausreichend gegen eine Ausnutzung ihrer Arbeitsergebnisse geschtzt. Das Wettbewerbsrecht bietet nur ein rudimentres Werkzeug, um den Bereich der Leistungsbernahmen sinnvoll zu regeln. Die Nachahmungsfreiheit selbst muss gewhrleistet sein, um einen funktionierenden Wettbewerb zu ermçglichen. Die unlautere Nachahmung verdient diese Freiheit nicht. Problematisch ist die exakte Grenzziehung zwischen systemimmanenter, erwnschter Nachahmung zur Gewhrleistung des Wettbewerbs und nicht mehr zu vertretender bernahme der Leistung anderer. Durch die nderung des UWG wurden einige der alten Fallgruppen bernommen, welche eine berschreitung der Freiheit zur Nachahmung bedeuten. Von der Novelle unbeachtet wird die direkte unvernderte bernahme (teilweise auch sklavische bernahme)705 von einem

703 704 705

Schulze, ZUM 1989, 53 (57). Brem, Leistungsschutz in Europa, 2005, S. 228. Kritisch zum Begriff Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/2.

VII. Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

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Großteil als unbillig empfunden, weniger dogmatisch begrndet als vielmehr aus dem Bauch heraus.706 Problematisch an der Fallgruppe der direkten bernahme ist, dass mit eben dieser Konstellation das Wettbewerbsrecht als Handlungsunrecht verlassen wird. Denn mit dem Verbot der Handlung per se, nmlich der unmittelbaren bernahme, kommt dem Arbeitsergebnis und indirekten Gegenstand des Verbots ein nahezu absolut wirkender Schutz zu. Ohne hinzutretende weitere Faktoren soll die direkte bernahme nicht gegen das Wettbewerbsrecht verstoßen.707 Dem zuwider werden aus der subjektiv verankerten berzeugung, dass man nicht einfach so etwas Fremdes bernehmen kçnne, Hilfsargumente und Schein-Wettbewerbsverstçße konstruiert.708 Das auftretende grundstzliche Wertungsproblem, das auch in der Literatur vereinzelt angemahnt wird,709 besteht in einem nicht mehr unter das Wettbewerbsrecht selbst zu subsumierenden Gegenstand – dem Schutz des Produktes des Marktteilnehmers selbst. Dieser bergang von reflexartigem, indirektem Leistungsschutz zu einem echten und direkten Leistungsschutz, der entgegen aller Bekenntnisse von Zeit zu Zeit dennoch gewhrt wird, erscheint notwendig um Unbilligkeiten zu begegnen. Insoweit kann durchaus gesagt werden, dass hier die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung berschritten sind.710 Die Subsumtion unter die Norm des § 4 Nr. 9 UWG gibt einen solchen Schutz jedenfalls nicht her. Der dennoch aufkommenden Notwendigkeit kann rechtssystematisch richtig nur mit einer de lege ferenda zu schaffenden Norm Genge getan werden. Diese msste sich von der bisherigen Dogmatik des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes lçsen und einen eigenen Ansatz aus dem Dilemma, den Schutz der Leistung als solchen zu gewhren, aber dennoch den Wettbewerb zu erhalten bieten. Grundlage dessen msste eine Abwgung der Interessen des Leistungserbringers einerseits, BGH GRUR 1960, 614 (617) – Figaros Hochzeit. St. Rechtspr. Vgl. BGH GRUR 2005, 878 (897) – Handtuchklemmen; BGH GRUR 2003, 359 (360) – Pflegebett; GRUR 2002, 275 (276); BGH GRUR 1966, 503 (506) – Apfel-Madonna; Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/44; Hefermehl/Kçhler/ Bornkamm25/Kçhler § 4 Rn. 9.6. 708 Brem, Leistungsschutz in Europa, 2005, S. 229. 709 Harte-Bavendamm/Hennig-Bodewig/Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 29 u. 184; Brem, Leistungsschutz in Europa, 2005, S. 229; Weihrauch, Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG, 2001, S. 52. 710 Knies, Der wettbewerbliche Leistungsschutz – eine unzulssige Rechtsfortbildung?, 1996. 706 707

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

seiner Wettbewerber andererseits sowie Grundanforderungen an die Bestimmung der Schutzfhigkeit und Schutzdauer sein. Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz ist daher in seiner gegenwrtigen Ausprgung nur als Notlçsung geeignet, Schutz fr die Verleger zu entfalten. Es ist als Instrumentarium nicht derart fein differenziert wie die Leistungsschutzrechte der anderen Werkmittler. Weiterhin fehlt die notwendige Bestimmtheit.711 Die Schutzdauer ist vçllig offen und erzeugt eine erhebliche Rechtsunsicherheit.712 Daher kann ein Leistungsschutz ber das Wettbewerbsrecht nur Ultima Ratio sein. Deshalb sollte erwogen werden, ob nicht insoweit anstelle des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes der Schutz der Leistung als solcher vielmehr ber ein originres Leistungsschutzrecht zu gewhrleisten ist.713 Ein bestimmter und ausdifferenzierter Leistungsschutz ist dem wettbewerbsrechtlichen Schutz wegen der verbesserten Rechtssicherheit vorzuziehen.

VIII. Vertraglicher Schutz der Leistung – derivative Berechtigung 1. Schutz ber derivativ erworbene Rechte Wie gezeigt, verfgt der Verleger kaum ber originre Rechte. Um seine Arbeitsergebnisse effektiv zu schtzen, kann er nur aus abgeleiteten Rechten gegen Dritte vorgehen. Zu diesem Zweck sind ihm regelmßig Nutzungsrechte durch den Urheber oder die Leistungsschutzberechtigten (§§ 70, 71 UrhG) eingerumt. Die aus Vertrgen herrhrenden Rechte sind fr die Verleger in der Praxis die bedeutsamsten.

a. Rechtserwerb durch Verlagsvertrag Neben den allgemeinen schuldrechtlichen Normen des BGB wird der vertragsrechtliche Aktionsradius durch die Normen des Urhebervertragsrechts (§§ 31–43 UrhG) und das VerlG714 abgesteckt. Das UrhG und das VerlG ergnzen und bedingen sich gegenseitig.715 Der gegenber dem Namen des Gesetzes engere Anwendungsbereich ist gemß § 1 VerlG 711 712 713 714 715

Heker, ZUM 1995, 97 (102). Heker, ZUM 1995, 97 (102). Vgl. dazu H.III.2.a, S. 232. Gesetz ber das Verlagsrecht vom 19.6.1901. Zur Wechselwirkung Schricker, GRUR Int. 1983, 446 (446 ff).

VIII. Vertraglicher Schutz der Leistung – derivative Berechtigung

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auf Werke der Literatur und Tonkunst beschrnkt. Der Begriff der Literatur ist dabei nicht auf geistig anspruchsvolle Werke begrenzt, sondern weit auszulegen.716 Damit kçnnen auch Werke, die nicht die Voraussetzungen des § 2 UrhG erfllen, Vertragsgegenstand sein.717

aa. Entstehen des Verlagsrechts Grundstzlich verpflichtet sich der Verfasser durch den Verlagsvertrag zur rechtzeitigen berlassung seines Werkes in einem zur Vervielfltigung geeigneten Zustand zum Zweck der Vervielfltigung und Verbreitung auf Rechnung des Verlages (§§ 1, 10, 11 VerlG). Weiteren Vertragsverhltnissen verlagsvertraglicher Art hat er sich nach § 2 Abs. 1 VerlG zu enthalten. Die Hauptpflichten des Verlegers sind die Vervielfltigung und Verbreitung des Werkes auf eigene Rechnung und in eigener Verantwortung (§§ 1, 14, 20, 21 VerlG) sowie die Zahlung der Vergtung (§ 22 VerlG). Weitere Pflichten ergeben sich aus den §§ 25–26 VerlG hinsichtlich der Lieferung von Freiexemplaren, Vorzugspreisexemplaren und des Manuskripts. Die Bestimmungen des VerlG sind weitgehend dispositiv, weshalb der praktischen Vertragsgestaltung eine zentrale Rolle zukommt. Mit Blick auf Zweck und Umfang des Verlagsvertrages werden durch den Verlagsvertrag nach dem VerlG nur diejenigen Rechte bertragen, die fr eine verlagsmßige Verwertung notwendig sind. Dies sind in der Regel die Nutzungsrechte fr die Herstellung von Druck-Erzeugnissen unabhngig vom Druckverfahren. Nicht dazu gehçren elektronische Speichermedien oder bertragungstechniken. Letzte fallen nicht unter das Recht zur Verbreitung (§ 17 UrhG) sondern unter das Recht zur çffentlichen Zugnglichmachung (§ 19a UrhG) oder das Recht der çffentlichen Wiedergabe.

bb. Umfang des Verlagsrechts in Bezug auf Dritte Eine wichtige, wenngleich dispositive Pflicht besteht nach § 8 VerlG in der Gewhrung eines ausschließlichen Nutzungsrechts (§ 31 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 UrhG). Wegen der alle anderen ausschließenden Wirkung handelt es sich um ein quasidingliches oder gegenstndliches Recht.718 Diese 716 717

Schricker, Verlagsrecht, 2001 § 1 Rn. 33. Dies folgt aus der Wertung der §§ 39, 40 VerlG.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

Rechtsnatur folgt aus § 9 Abs. 2 VerlG. Danach kann der Verleger gegen den Verfasser und Dritte alle Befugnisse ausben, die dem Urheber zum Schutze seines Rechts durch das Gesetz gewhrt werden. Es handelt sich um einen dynamischen Verweis auf die Mçglichkeiten insbesondere nach §§ 97 ff., 106 ff. UrhG und UWG. Der Schutz aus diesem Abwehrrecht geht ber die Berechtigung des Verlegers aus dem Nutzungsrecht hinaus. Der Verleger kann also mehr verbieten als selbst tun.719 Die Abwehrrechte sind eigene Rechte des Verlegers.720

cc. Bezug des Verlagsrechts zum Urheberrecht Die urhebergleichen Rechte stehen dem Verleger kraft des Verlagsrechts nach § 9 Abs. 2 VerlG denknotwendig nur dann zu, wenn Gegenstand des Vertrages ein urheberrechtlich geschtztes Werk oder ein verwandtes Schutzrecht ist. Ist das Werk nicht schutzfhig oder gemeinfrei aufgrund von Zeitablauf, sind die Abwehrrechte des Verlegers sehr eingeschrnkt (§ 39 VerlG).

1) Allgemeine Anforderungen Bei smtlichen dem Druck zugnglichen Werkformen ist daher fr einen ausreichenden Schutzumfang das Erreichen einer persçnlich geistigen Schçpfung gemß § 2 Abs. 2 UrhG erforderlich. Maßgebendes Kriterium neben dem geistigen Gehalt ist die Individualitt des Werkes. Sie muss ber das alltgliche und rein handwerkliche Schaffen hinausgehen. Individualitt ergibt sich bei Sprachwerken in der Regel aus der Gedankenformung und -fhrung. Die untere Grenze markiert dabei die kleine Mnze, welche die minimalen Anforderungen an die Individualitt darstellt.

2) Einzelflle Die meisten gedruckten Inhalte erfllen diese Anforderungen.721 Fraglich erscheint dies bei der Wiedergabe bloßer Daten, Fakten oder Informationen, die sich nicht durch eine individuelle Anordnung auszeichnen, z.B. in Adressbchern, Kursbchern, Telefonbchern und hnlichen Werken.722 Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 8 Rn. 1. Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 8 Rn. 9. 720 Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 9 Rn. 15; Forkel, Gebundene Rechtsbertragungen, 1977, S. 219 f. 721 Vgl. Dreier/Schulze2/Schulze § 2 Rn. 86 f. 718 719

VIII. Vertraglicher Schutz der Leistung – derivative Berechtigung

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Erfllt die Anordnung selbst die erforderlichen Anforderungen an die Individualitt, kçnnen Datensammlungen als Sammelwerke nach § 4 UrhG geschtzt sein.723 Mangels eines geistigen Gehaltes und einer lediglich vollstndigen Wiedergabe von vorgegebenen Tatsachen sind Blanko-Formulare, Gebrauchsanweisungen, Prospekte, Preislisten, Statistiken nicht geschtzt.724 In allen diesen Fllen geht die Leistung ber handwerkliches Kçnnen nicht hinaus.725 Daher kann auch unter Zugrundelegung der kleinen Mnze kein Urheberrecht entstehen. Dies darf nicht darber hinwegtuschen, dass die Verlage mit nicht urheberrechtlich geschtzten Werken den gleichen Aufwand in technischer Hinsicht haben wie mit geschtzten. Aus der Sicht der Finanzierung, der Organisation und des Druckens ist es schlicht egal, welche Schçpfungshçhe ein Druckwerk besitzt.

dd. Erlçschen des Verlagsrechts Das Verlagsrecht erlischt mit Vertragsbeendigung (§ 9 VerlG). Es besteht eine sehr enge Verknpfung zwischen schuldrechtlicher und abstrakter Ebene.726 Der Vertrag ist beendet durch Zeitablauf (§ 29 Abs. 3 VerlG), Vergriffensein (29 Abs. 1 VerlG) und Ablauf der urheberrechtlichen Schutzfrist, wenn das Recht dem Verleger fr alle Auflagen ohne Beschrnkungen eingerumt wurde.727 In einigen Fllen kçnnen die Parteien vorzeitig zurcktreten (§§ 17, 30–32, 35, 36 Abs. 3, 37, 38 VerlG) oder kndigen (§§ 18, 45 VerlG). Hinzu kommen Erlçschensgrnde kraft Gesetzes (§§ 33, 34, 36 VerlG) und Rckrufsrechte (§§ 41, 42 UrhG).

b. Vertragliche Gestaltung Die enge Eingrenzung durch das VerlG wird in der Praxis durch den konkreten Verlagsvertrag und vielfltige Tarifvertrge, Normvertrge und Empfehlungen verlassen. Diese kçnnen auf der Tarifautonomie der Par-

722 BGH GRUR 1999, 923 – Tele-Info-CD; OLG Hamburg ZUM 1989, 43 – Gelbe Seiten; OLG Mnchen CR 1997, 20 -- Gesetzessammlung auf CD. 723 BGH GRUR 1981, 520 – Fragensammlung; BGH GRUR 1980, 227 – Monumenta Germaniae; BGH GRUR 1987, 704 – Warenzeichenlexika. 724 Dreier/Schulze2/Schulze § 2 Rn. 97. 725 Schricker3/Loewenheim § 2 Rn. 97. 726 BGHZ 27, 90, 94. 727 Schricker, Verlagsrecht, 2001§ 29 Rn. 7; Haberstrumpf/Hintermeier, Verlagsrecht, 1985, S. 204.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

teien im Arbeitsrecht oder auf Zusammenschlssen der Verlage zur einheitlichen Gestaltung ihrer Vertrge basieren.728 Die Geltung der Zweckbertragungsregel aus § 31 Abs. 5 UrhG auch fr verlagsvertragliche Vertrge verbietet nicht die ausdrckliche Einrumung weitreichender Ausschließlichkeitsrechte. Die eingerumten Hauptund Nebenrechte werden einzeln in den Vertrgen benannt.729 Der Verleger wird somit zum Sachwalter der Rechte des Verfassers. Der Rechtsschutz des Verfassers lsst sich indes nicht vçllig durch eine seitenlange fein differenzierte Auflistung aller in Frage kommenden Rechte ausschließen. Die Umgehungskataloge bezglich der Zweckbertragungsregel mssen sich an den AGB-Vorschriften und mçglicherweise auch kartellrechtlichen Normen messen lassen.730 Es ist daher nicht uneingeschrnkt fr den Verleger mçglich, ohne Zweifel alle Rechte zu erhalten. Seit dem 1.1.2008 kçnnen dem Verleger nach § 31a UrhG731 auch unbekannte Nutzungsarten bertragen werden. Faktisch ist damit im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage eine vollstndige Rechtseinrumung hinsichtlich aller bekannten und unbekannten Nutzungsarten mçglich. Jedoch erhlt der Verfasser die Mçglichkeit, der Nutzung nach Mitteilung durch den Verleger zu widersprechen. Auch und gerade hinsichtlich der unbekannten Nutzungsarten kann sich die Zweckbertragungsregel als Schutzinstrument auswirken.

c. Vergtungsansprche Umstritten war, ob der Verleger durch die Einrumung des Verlagsrechts gleichzeitig die gesetzlichen Vergtungsansprche nach dem UrhG erwerben.732 Diese Frage ist durch die vertraglichen Abtretungen in den Ver728

Vgl. die verschiedenen Normvertrge bei Schricker, Verlagsrecht, 2001, Anhang 4; Wegner/Wallenfels/Kaboth/Anhang II S. 322 ff. 729 Vgl. die Normvertrge bei Schricker, Verlagsrecht, 2001, Anhang 4; Wegner/Wallenfels/Kaboth/ Anhang II S. 322 ff. 730 Schricker, Verlagsrecht, 2001. 731 Neu eingefhrt durch das Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft; dazu Schack, UrhR, 2007, Rn. 549b. 732 Dafr Kleine, GRUR Int. 1973, 280 (284); Rehbinder, UFITA (71) 1974, 45; Sieger, Bçrsenblatt 1972, 2890 (2891); Mçhring/Nicolini2/Engels § 46 Rn. 34. Dagegen: Rossbach, Vergtungsansprche, 1990, S. 77ff und 155,; Melichar, Die Wahrnehmung von Urheberrechten durch Verwertungsgesellschaften, Mnchen 1983, S. 14; Samson, UFITA 71 (1974), 67 sowie (Relikt des positiven Benut-

IX. Weitere Schutzvorschriften zugunsten des Verlegers

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lags- und Wahrnehmungsvertrgen praktisch bedeutungslos geworden.733 Sie gewinnt indes Bedeutung, wenn man die Rechtssituation bei der Einbringung von Vergtungsansprchen nher beleuchtet.734 Hat ein Verleger die Vergtungsansprche nicht schon aufgrund der Einrumung des Verlagsrechts erworben, kommt es entscheidend auf die rechtsgeschftliche bertragung an.735

2. Leistungsschutz durch § 9 Abs. 1 Nr. 3 VG WORT Satzung In § 9 Abs. 1 Nr. 3 der Satzung der VG WORT ist seit dem 14.2.2004 ein eigenes Leistungsschutzrecht der Verleger aufgenommen.736 Dieses basiert jedoch auf Vertrag zwischen den Parteien und kann wegen der schuldrechtlich relativen Wirkung nicht gegen Dritte gerichtet werden. Es handelt sich somit nicht um ein Leistungsschutzrecht im Sinne eines verwandten Schutzrechts, sondern um die Anerkennung der Leistung der Verleger durch Gewhrung eines Anteils an den Ausschttungen der VG WORT. Aus dieser vertraglichen Anerkennung folgt ein Zahlungsanspruch der Verleger gegenber der VG WORT. Weitere Rechtsfolgen insbesondere gegenber Dritten folgen aus dieser Vereinbarung nicht.

IX. Weitere Schutzvorschriften zugunsten des Verlegers 1. Musikverlegerschutz a. Besonderheiten beim Musikverleger Ursprnglich war der Musikverleger lediglich ein Spezialverleger, der die in Notenschrift ausgedrckten Musikwerke seiner Autoren in Papierform vermarktete.737 ber Jahrhunderte war dies die einzige Mçglichkeit der

zungsrechts) Schricker, GRUR Int. 1983, 446; Schricker/Melichar, vor §§ 44a ff. Rn. 18 ff. 733 Mçhring/Nicolini2/Engels § 46 Rn. 35; Schricker, Verlagsrecht, 2001. 734 Vgl. dazu G.I, S. 183. 735 Vgl. dazu G.I.3.e.dd, S. 199. 736 Pressemeldung dpa vom 20.02.04. 737 Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 1 Rn. 82.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

Aufzeichnung und Weitergabe von Musik. Seit Erfindung der Tontrger hat sich der Musikmarkt entscheidend verndert.738 Das klassische Bild des Musikverlegers hat nur noch bedingt mit den Aufgaben des heutigen Musikverlegers zu tun.739 Der Kern der musikverlegerischen Ttigkeit ist schon seit Jahren nicht mehr das sogenannte „Papiergeschft“.740 Der Hauptanteil der kommerziell vertriebenen Unterhaltungsmusik wird nicht oder kaum noch in Noten dargestellt.741 Dies liegt nicht zuletzt auch daran, dass sich der besondere Sound vieler Produktionen in Notenform nicht darstellen lsst. Ein weiterer Grund liegt in der seit der Mçglichkeit der Aufnahme und Wiedergabe von Musik stetig abnehmenden Verbreitung von Livemusik. Der Musikverleger ist gleichzeitig Produzent und Verleger. Nach der neueren Entwicklung ist der Verleger meist der Hauptakteur bei der Organisation der Produktion neuer Musik.742 Komponisten werden verpflichtet, Interpreten gesucht und die Aufnahmen mit professioneller Untersttzung von Tontechnikern und den musikalischen Produzenten durchgefhrt. Die Einnahmen aus den Nebenrechten bestreiten heute den grçßten Teil des Umsatzes.743 Den Musikverlegern ist daraus immer mehr eine auch kreativ-untersttzende Rolle zugefallen. Als wirtschaftlicher Produzent von Tontrgern kann der Musikverlag das Tontrgerherstellungsrecht nach § 85 UrhG erwerben.744

b. Spezieller Schutz durch § 53 Abs. 4 lit. a) UrhG Zwar ist die eigene Leistung nicht durch ein originres Schutzrecht anerkannt, dennoch existiert als besonderer Schutz von Notendrucken eine Ausnahme in den Schranken des Urheberrechts. Nach § 53 Abs. 4 lit. a) UrhG ist die Vervielfltigung von grafischen Aufzeichnungen der Musik, also in aller Regel Notendrucke, nicht ohne Einwilligung des Berechtigten oder 738 Siehe oben C.III.1.b, S. 32; BGHZ 55, 381 (384) – Musikverlage in der GEMA. 739 Sikorski, Musikverlag – was ist das?, 1989. 740 Ahlberg in: FS Raue 2006, 353; Schwenzer, Musikproduzenten, 1988, S. 169. 741 Sikorski, Musikverlag – was ist das?, 1989. 742 Sikorski in: Moser/Scheuermann – Handbuch der Musikwirtschaft 2003, 281; Sikorski, Musikverlag – was ist das?, 1989, S. 286; Schwenzer, Musikproduzenten, 1988, S. 169. 743 Reindl, Nebenrechte, 1993, S. 2. 744 Vgl. D.II, S. 56.

IX. Weitere Schutzvorschriften zugunsten des Verlegers

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zum eigenen Gebrauch eines seit zwei Jahren vergriffenen Werkes zulssig. Die Privatkopieschranke gilt daher fr Noten nur eingeschrnkt. Dieser Schutz strkt jedoch nur ohnehin urheberrechtlich geschtzte Werke. Gemeinfreie Werke erlangen dadurch keine zustzlichen Rechte. Sie sind auf den wettbewerbsrechtlichen Schutz angewiesen.745

2. Buchpreisbindung Der Preiswettbewerb ist ein wesentlicher Bestandteil des wettbewerblichen Marktmodells. Die wirtschaftliche Bettigung des Verlegers ist durch die Buchpreisbindung besonders geschtzt. Durch das Buchpreisbindungsgesetz (BuchPrG), welches den nicht europarechtskonformen „Drei-Lnder-Sammelrevers“ ersetzte, kçnnen die Verlage die Preise fr ihre Bcher verbindlich festsetzen.746 Diese Ausnahme wird mit der kulturellen Funktion der verlegerischen Ttigkeit begrndet. Die Bindung soll ein breites Netz von Buchhandlungen, eine große Titelvielfalt sowie den flchendeckenden Beratungs- und Bestellservice im Buchhandel sichern.747 Ein harter Wettbewerb in Bezug auf ein spezifisches Buch soll vermieden werden, um nicht die schçpferische und kulturelle Leistung der Autoren dem Markt auszusetzen. Die Preisbindung schtzt hingegen nur vor der nderung der Preise, der konkret in den Vertrieb gebrachten Printmedien. Sie mindert das wirtschaftliche Risiko des Verlegers. Keinen erweiterten Schutz hingegen bietet die Preisbindung vor der Beeintrchtigung des Inhaltes durch Vervielfltigung, Verbreitung oder bertragung auf andere Medien. Einen spezifisch immaterialgterrechtlichen Schutz bietet die Preisbindung daher nicht.

3. Persçnlichkeitsrechtlicher Schutz Der immaterialgterrechtliche Schutz des Verlegers entspringt im Gegensatz zum Urheber nicht aus dessen persçnlicher Schçpferkraft. Die grundstzlich wirtschaftlich, technisch-organisatorische Bettigung des Verlegers bietet selten Raum fr persçnlichkeitsrechtliche Anknpfungs745 Vgl. oben F.VII, S. 144; BGH GRUR 1969, 186 – Reprint; BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder. 746 Dazu Blanke/Kitz, JZ 2000, 118. 747 Blanke/Kitz, JZ 2000, 118.

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

punkte. Durch die Organisationsform der meisten Verlage als juristische Person ist aufgrund des Anwendungsbereiches des allgemeinen Persçnlichkeitsrechts der Rechtsschutz insoweit versperrt.748 Lediglich einige spezielle Ausformungen des allgemeinen Persçnlichkeitsrechts sind auf juristische Personen und damit auch auf Verlage anzuwenden.749 Der vorhandene kreative Anteil in der Leistung der Verleger vermag eine Gleichstellung mit den schçpferischen Leistungen der Urheber und der Darbietungen durch die ausbenden Knstler nicht zu begrnden.750

4. Verfassungsrechtliche Gebote Ein originres Schutzrecht der Verleger kçnnte aus dem Grundgesetz herzuleiten sein. Dazu mssten die Garantien enthalten sein, die den Verleger selbst betreffen. Betrachtet man die Verlegerrechte, wie vom Verlagsgesetz vorausgesetzt (vgl. § 9 Abs. 2 VerlG), lediglich als vom Urheber abgeleitete Rechte, kann die Verfassung dem Verleger nicht mehr Rechte geben als dem Urheber.751 Dem Verleger stehen mithin dieselben verfassungsrechtlichen Garantien zur Seite wie dem Urheber.752 Die Verfassung enthlt einige Normen, welche fr Verleger wichtige Rechte gewhrleisten. Dazu zhlen die Pressefreiheit (Art. 5 I S. 2 1. Alt GG), die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) und die Eigentumsfreiheit (Art. 14 GG). Einen unmittelbaren Schutz fr den Verleger oder den Werkmittler enthlt die Verfassung nicht. Die Ausbung des Urheberrechts und auch der Verlegerttigkeit bençtigt keine unmittelbaren staatlichen Leistungen.753 Fehlt ein solcher direkter Schutz aus der Verfassung, kçnnte eine zumindest eine Institutsgarantie den Schutz der Verleger durch einfaches Recht vorgeben. Teilweise wird zwar aus dem Photokopie-Urteil754 gefolgert, dass der BGH der Meinung sei, das Urheberrecht oder zumindest Teile davon seien Jarass/Pieroth9/Jarass Art. 2 Rn. 51. BverfGE 95, 220 (242); BverfGE 106, 28 (42); Jarass/Pieroth9/Jarass Art. 2 Rn. 52. 750 Siehe Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 395, vgl. dazu oben F.III, S. 121. 751 Roellecke, UFITA (84) 1979, 79 (107). 752 Wandtke/Bullinger2/Wandtke Einl Rn. 26. 753 Roellecke, UFITA (84) 1979, 79 (108). 754 BGHZ 18, 44. 748 749

IX. Weitere Schutzvorschriften zugunsten des Verlegers

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besser beim Verleger aufgehoben.755 Eine solche Interpretation vermischt jedoch Ursache und Wirkung. Gewhrt man den Urhebern wegen ihrer geistigen Schçpfung und dem damit ermçglichten Genuss der Endnutzer die Verwertungsrechte an ihren Werken, ist es widersprchlich, ihnen den Schutz generell aufgrund der Tatsache zu entziehen, dass der Lçwenanteil der Einnahmen nicht ihnen sondern den Werkmittlern, hier den Verlagen zukommt. Die Fragen, wem der gerechte Lohn zusteht und wer ihn letztlich erhlt, sind vçllig verschiedene. Daher kann aus der Tatsache, dass die Verlage den wirtschaftlichen Hauptnutzen aus den durch das UrhG gewhrten Rechten ziehen, nicht gefolgert werden, dass ihnen diese Rechte „eigentlich“ zustnden. Ein solcher Schutz lsst sich auch nicht aus dem GG herleiten. Die Gewhrung des Rechtsinstituts Urheberrecht bedingt keinen Anspruch auf die Bereitstellung einer privat- und marktwirtschaftlichen Organisation des Marktes fr die Verwertung von Urheberrechten.756 Beim Sacheigentum ist der Grundsatz anerkannt, dass das Eigentum als solches in Form einer Institutsgarantie durch entsprechende Normen geschtzt ist. Die Garantie dieses Institutes gewhrleistet nicht auch automatisch einen privatwirtschaftlichen und daher auf Gewinnerzielung orientierten Markt.757 Somit wird die Figur des Verlegers vom Grundgesetz fr den Schutz des Urhebers und seiner Rechte und Interessen nicht vorausgesetzt. Die Form und Organisation des Marktes fr Urheberrechte ist keine verfassungsrechtlich vorgegebene Frage, sondern eine Frage der politischen Zweckmßigkeit und sonstigen Rahmenbedingungen. Der Verleger kann daher keine dem Urheber selbst nicht zustehenden, ergnzenden Rechte aus der Verfassung herleiten. Ein verfassungsrechtlicher Zwang zur Anerkennung und zum Schutz der Leistungen des Verlegers besteht daher nicht.

5. Technische Schutzmaßnahmen Mit dem Ersten Korb zur Info-RL wurden erstmals im deutschen Recht technische Sicherungsmaßnahmen fr immaterialgterrechtliche Leistungen unter Schutz gestellt. Diese fhren aber kein neues Leistungsschutz755 756 757

Boor, JZ 1955, 747 (751). Roellecke, UFITA (84) 1979, 79 (109). BVerfGE 24, 367 (389); BVerfGE 31, 229 (241).

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

recht ein.758 Die Ausformung dieser Regelungen ist technologieneutral ausgestaltet. Ihren Hauptanwendungsbereich haben die technischen Schutzmaßnahmen bei elektronischen gespeicherten Inhalten. Gegenwrtig existiert kein wirksames Verfahren, das eine Schutzmaßnahme im Printbereich darstellt. Es existieren verschiedene Technologien, um die Echtheit eines Printmediums nachzuweisen.759 Diese Technologien kçnnen aber nicht verhindern, dass die Inhalte unrechtmßig vervielfltigt werden. Sie ermçglichen nur die Erkennung illegaler Vervielfltigungen. Die Schutzmaßnahmen nach § 95a Abs. 2 UrhG meinen jedoch nur solche Sperren, die eine Vervielfltigung selbst verhindern und nicht bloß erkennbar machen. Ein Schutz ber § 95c UrhG ist nicht einschlgig, da es sich um elektronische Information handeln muss.760

X. Sonderfall elektronische Publikationen Grundstzlich kçnnen Texte beliebiger Art anstatt des herkçmmlichen Druckes auch elektronisch verbreitet werden. Dabei bieten sich verschiedene Trger der Texte an. Die bekanntesten Formen sind das Internet und digitale Speichermedien wie z.B. CDs.

1. Literatur im Internet Eine der ersten Erscheinungsformen des Internets in der Gestalt des heute synonym gemeinten Systems des World Wide Web mit seiner html-Beschreibungssprache waren schlichte Texte. Die Verbreitung von Textinformationen kann als einer der Eckpfeiler des Internets betrachtet werden. Trotz der Menge der verfgbaren Informationen und der tglichen Steigerung der Datenmassen konnte das Internet den klassischen Verbreitungsweg in Druckform nicht verdrngen, wie das anfangs euphorisch behauptet wurde. Dies liegt hauptschlich an der vçllig anderen Nutzungsweise und anderen Nutzungsbedrfnissen.761 758 Loewenheim/Peukert § 33 Rn. 11; Arlt, MMR 2005, 148; Dreier, ZUM 2002, 28 (38); Reinbothe, GRUR Int. 2001, 733 (742); Spieker, GRUR 2004, 475 (477); LG Kçln CR 2006, 702, 704; LG Mnchen I ZUM 2005, 494, 496; OLG Mnchen MMR 2005, 768, 769 – Heise online. 759 Das beste Beispiel hierfr ist das Printmedium Papiergeld. 760 Wandtke/Bullinger2/Ohst § 95c UrhG Rn. 7. 761 Heibach, Literatur im elektronischen Raum, 2003, S. 46 ff.

X. Sonderfall elektronische Publikationen

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2. Literatur auf elektronischen Speichermedien Die Verbreitung von Literatur auf digitalen Speichermedien ist im Gegensatz zum herkçmmlichen Buchdruck nur in Spezialbereichen blich. Viele Lexika und auch die Bibel in ihren verschiedenen bersetzungen sind auf CDs erschienen. Es handelt bei den elektronischen Ausgaben zumeist um umfangreiche Werke, bei denen der Computer als Lesegert hauptschlich zum Navigieren und Recherchieren beitragen soll. Auch bei den wissenschaftlichen Publikationen haben sich schon einige elektronische Abrufmçglichkeiten etabliert. Die reinen Online-Medien sind aber auch hier in der Minderheit, denn es handelt sich bei den Angeboten meist um digitale Ausgaben der Papierversionen. Die Lesegewohnheiten der berwiegenden Zahl der Nutzer sind gegenwrtig noch am klassischen Papiermedium ausgerichtet.

3. Hçrbcher Keine Druck- oder Schrifterzeugnisse im weitesten Sinne sind Hçrbcher.762 Sie stellen meist wie eine Verfilmung oder ein Hçrspiel eine Bearbeitung (§ 23 UrhG) dar. Zumindest jedoch sind sie eine Vervielfltigung des zugrundeliegenden Werkes. Sie erlangen als Tontrger Schutz gemß § 85 UrhG.

4. E-books Papier kann schon seit Jahren in hoher Geschwindigkeit kopiert werden. Die technische Entwicklung macht jedoch auch vor dem von Gutenberg eingefhrten Buchdruck nicht halt. Das e-book geistert schon lnger durch die Medien. Aktuelle Forschungsergebnisse legen nahe, dass es in nicht mehr allzu ferner Zukunft das elektronische Buch, bzw. die elektronische Zeitschrift geben wird.763 Anstatt sich auf dem Bahnhof morgens die Zeitung zu holen, kann man sich dann auf dem Bahnsteig die aktuelle Zeitung herunterladen und dann auf einem e-paper durchlesen. Sofern ein Medium elektronisch vorliegt, steigen auch die Vervielfltigungsmçglichkeiten.

Wegner/Wallenfels/Kaboth/Haupt Kapitel 2 Rn. 213, S. 137. Kurzmeldung, Erster biegbarer Farbbildschirm, 14.5.2007, Spiegel online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 14.5.2007). 762 763

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

Die Verteilungskmpfe zwischen Autoren und Verlegern werden bei Massentauglichkeit und zunehmender Akzeptanz der E-books neu aufleben. Dabei wird es noch mehr als es bei den Printmedien bisher der Fall war um die Notwendigkeit eines Verlegers an sich gehen. Fllt der eigentliche Arbeitsbereich der Verleger, der Druck und die Vermarktung, insoweit weg, als dass ein Druck nicht mehr erfolgt, werden nicht wenige Urheber auf eine bloße Vermarktungsuntersttzung verzichten. Wichtiger als die Untersttzung im Marketing durch einen Verleger ist dann die Aufnahme in das Repertoire der großen Handelsketten und Online-Versender wie z.B. amazon.de, libri.de oder buch.de. Hierbei kann ein großes Verlagshaus durch seinen Einfluss und seine Bekanntheit gerade dem noch unbekannten Autor behilflich sein. Andererseits ist zu bercksichtigen, dass sowohl der Hndler als auch der Autor im Grunde kein Interesse an der Einschaltung einer weiteren eben nicht mehr zwingend notwendigen Zwischenstation haben. Einen zwischen Online- und Offline-Ausgabe konstanten Buchpreis vorausgesetzt, welcher ber den Markt geregelt wird,764 vermindern sich durch diese Zwischenschaltung der Verleger die Gewinnanteile von Autor und Hndler. Ein rein elektronischer Buchvertrieb ist derzeit außerhalb des wissenschaftlichen Zeitschriftenbereiches noch nicht in Sicht. Ein spezieller rechtlicher Schutz der elektronischen Schrifttrger besteht derzeit nicht. Das Datenbankherstellerrecht ist aufgrund seines Schutzansatzes nicht als universelles Schrifttrger-Recht anwendbar.

XI. Ergebnis zum Rechtsschutz des Verlegers de lege lata Der Verleger erbringt eine generell schutzwrdige und schutzbedrftige Leistung im Zusammenhang mit der Vermittlung von urheberrechtlich geschtzten Werken. Die vom Verleger erbrachte unternehmerische Leistung wird durch das Gesetz nur partiell direkt geschtzt. Die wirtschaftliche Bettigungsfreiheit und der rechtliche Schutz des Verlegers sind durch 764 Zwar gibt es beim einzelnen Buch aufgrund der in Deutschland geltenden Buchpreisbindung keinen Preiswettbewerb beim konkreten Buch zwischen den einzelnen Hndlern, jedoch bestimmt sich der Preis der vom Verlag fr den Verkauf eines Buches festgelegt wird, sehr wohl nach marktwirtschaftlich ausgerichteten berlegungen. Lediglich der einmal festgesetzte Preis darf von den Hndlern nicht abgendert werden.

XI. Ergebnis zum Rechtsschutz des Verlegers de lege lata

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die allgemeinen Gesetze und Vorschriften zur Bettigung von Rechtssubjekten im Wirtschaftsleben gewhrleistet. Hinsichtlich der speziellen Anforderungen des Geschfts- und Rechtsverkehrs im Verlagsbereich gewhrleisten das Urhebervertragsrecht und das Verlagsrecht aus Sicht des Verlegers einen angemessenen Aktionsrahmen. Differenzierter fllt der Blick auf den Rechtsschutz des Arbeitsergebnisses als Ausdruck der gesamten verlegerischen Ttigkeit aus. Ein genereller, originrer Schutz des Verlegers ist im deutschen Recht nicht gegeben. Der Verleger erbringt keine schçpferische, individuelle Leistung, weshalb er kein Urheberrecht erlangen kann. Hauptschlich ist der Verleger auf den derivativen Rechtserwerb angewiesen. Dafr ist Voraussetzung, dass die verlegten Gegenstnde durch anderweitige Normen Schutz erlangen. Die einzige direkt anwendbare Schutzvorschrift ist das Datenbankherstellerrecht nach § 87a UrhG. Dieses greift aufgrund seiner von den Verlegerinteressen grundverschiedenen Schutzintention nur in wenigen Fllen und gewhrt lediglich 15 Jahre Schutz nach Erscheinen bzw. Herstellen. Fr die privilegierten Nutzungen des spezifischen Schrankensystems des Datenbankherstellerrechts werden keine Vergtungsansprche gewhrt. Der originre Schutz des Verlegers kann aufgrund seiner Herkunft die Arbeitsleistung des Verlegers daher weder grundlegend noch umfassend schtzen. Ein eigenstndiger mittelbarer Schutz wird den Verlegern aufgrund der Figur des allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gewhrt (§ 4 Nr. 9 UWG). Die Arbeitsleistungen werden anders als bei unmittelbaren Schutzrechten nur unter Hinzutreten weiterer Voraussetzungen geschtzt, die nicht allein vom Arbeitsergebnis des Verlages sondern vom Verhalten des Dritten abhngen. Durch den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit ist die bernahme der Leistung an sich zunchst nicht rechtswidrig. Das Wettbewerbsrecht schtzt lediglich vor einem schdigenden Verhalten und entfaltet daher nur mittelbare Schutzwirkung fr das Arbeitsergebnis. Der wettbewerbsrechtliche Schutz weist zahlreiche Unwgbarkeiten hinsichtlich Schutzfhigkeit und Schutzdauer auf. Zudem kann er nur Wettbewerbern gegenber geltend gemacht werden. Die immer bedeutenderen Rechtsverletzungen von Nicht-Wettbewerbern kçnnen nicht erfasst werden. Die Unbestimmtheit des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes macht ihn zu einem stumpfen Schwert und stets abhngig von einer umfangreichen Abwgung im Einzelfall. Selbst ein gewonnener Prozess bedeutet noch keine Rechtssicherheit in Bezug auf

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F. Rechtlicher Schutz der Verlegerleistung de lege lata

andere Verletzer, bei denen wiederum andere Kriterien angewendet werden kçnnen. Nutzungsrechtseinrumung, ausgleichspflichtige Schranken oder Zweitverwertungsrechte sind der Natur des Wettbewerbsrechts fremd. Der Anwendungsbereich von Datenbankherstellerrecht und ergnzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ist sehr eingeschrnkt. Bei Ersterem werden kaum verlegerische Leistungen erfasst. Der Zweite ist in seinem subjektiven Anwendungsbereich stark eingeschrnkt, da er nur Wettbewerbshandlungen und nicht die Ttigkeiten von Privatpersonen, Wissenschaftlern und anderen erfasst. Beiden gemeinsam ist die Nichtgewhrung von gesetzlichen Vergtungsansprchen fr die im verlegerischen Bereich immer wichtiger werdende Zweitverwertung. Alle weiteren Ansprche bedrfen nach gegenwrtiger Rechtslage abgeleiteter Rechte vom Urheber. Der Verleger ist daher zwingend auf den Schutz durch abgeleitete Rechte angewiesen. Das Verlagsrecht gewhrt dem Verleger, wenn er ber ausschließliche Nutzungsrechte verfgt, umfangreiche Abwehrbefugnisse gegen Rechtsverletzungen Dritter (§ 9 Abs. 2 VerlG). Aufgrund seiner grundstzlich dispositiven Natur wird es in der Praxis durch viele privatautonome Regelungen ergnzt. Dazu gehçren Mustervertrge, Verbandsempfehlungen und Tarifvertrge. Sobald das Verlagsrecht erlischt, ist dieser Rechtsschutz automatisch beendet. Ist der Gegenstand des Verlagsvertrages nicht oder nicht mehr urheberrechtlich schutzfhig, stehen dem Verleger keine Abwehrrechte gegen Dritte zu. Der Rechtsschutz des Verlegers setzt sich somit aus einem bunten Bild an Einzelfallregelungen zusammen. Recht homogen ist nur der in der Praxis sicherlich bedeutsamste Teil der urheberrechtlich geschtzten Werke. Hinsichtlich aller anderen Werke kann die Frage nach dem Rechtsschutz kaum pauschal und ohne Blick auf den konkreten Einzelfall beantwortet werden.

G. Aktuelle dogmatische Probleme durch ein fehlendes Verlegerleistungsschutzrecht Die dargestellte Situation bezglich des Rechtsschutzes der Verleger wirft neben der Lckenhaftigkeit und den Detailfragen im Einzelfall zwei aktuelle dogmatische Problemfelder auf. Dies betrifft die krzlich genderten §§ 10 und 63a UrhG.

I.

Gesetzliche Vergtungsansprche fr Verleger und § 63a UrhG

1. Natur der gesetzlichen Vergtungsansprche Gesetzliche Vergtungsansprche entspringen drei verschiedenen Quellen.765 Die grçßte Gruppe766 bilden die Ausgleichsansprche, die aus den Schranken des Urheberrechts herrhren. Sie sind der Ausgleich fr gesetzlich zu duldende Eingriffe aufgrund der Sozialbindung aus Art. 14 Abs. 2 GG767 in das grundstzlich umfassend bestehende Urheberrecht.768 765

Zu Begriff und Systematik vgl. Hanewinkel, Vergtungsansprche, 2006, S. 5 ff.; Rossbach, Vergtungsansprche, 1990, S. 8 ff. 766 §§ 45a Abs. 2; 46 Abs. 4; 47 Abs. 2; 49 Abs. 1 S. 2; 52 Abs. 1 S. 2 u Abs. 2 S. 2; 52a Abs. 4; 54 Abs. 1; 54a Abs. 1 S. 1 u Abs. 2. 767 Die Gewhrleistung des umfassenden subjektiven Urheberrechts wird oft missverstndlich dargestellt und die Rechtsprechung des BVerfG zu Eigentumsbegriff dabei zu wenig beachtet. Grundstzlich ist das Urheberrecht am Werk gemß § 2 UrhG umfassend gewhrleistet. Jedoch bedeutet dies nicht, dass jede Einschrnkung und Begrenzung dieser Rechtsstellung auch einen Eingriff in das Recht darstellt. Der Auffassung des BVerfG folgend ist das Eigentumsrecht ein Recht, dessen Inhalt erst durch den Gesetzgeber festgelegt wird. Die Reichweite des Urheberrechts ist daher durch den Gesetzgeber festgelegt. Diese Grenzen sind nicht mit einer einmaligen Festlegung fr alle Zeiten bestimmt, sondern kçnnen durchaus neu bestimmt werden. Eine Rechtsmacht, die dem Urheber durch die gesetzlichen Regelungen nicht zukommt, stellt nicht zwingend eine Einschrnkung oder gar Enteignung dar. Sie ist im Regelfall eine (insoweit negative) Inhaltsbestimmung, die die Zuordnung eines bestimmten Bereiches zur Rechtsmacht des Urhebers gerade nicht vornimmt. Eine Frage auf der zweiten Stufe ist dann mçgliche Ausgleichspflicht, wenn gerade durch eine Neuordnung der eigentumsrechtlichen Bestimmungen einzelne Eigentmer unverhltnismßig belastet sind. Vgl. BVerfGE 31, 229 (243) – Urheberrecht. 768 Vgl. Forkel, Gebundene Rechtsbertragungen, 1977, S. 214; Rossbach, Vergtungsansprche, 1990, S. 79 ff.; Schricker, GRUR Int. 1983, 446 (452); Schack, UrhR, 2007, Rn. 85, 430.

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G. Aktuelle dogmatische Probleme

Dem Urheber und ber Verweisungsnormen auch den Leistungsschutzberechtigten werden fr von ihnen zu duldende Eingriffe verschiedener Intensitt Vergtungsansprche in Geld gewhrt. Die erhaltenen Vergtungsstze sind aus praktischen Grnden pauschaliert,769 sodass von der ursprnglichen, autonomen Hoheit ber die Nutzung des Schutzgegenstandes nur ein Zahlungsanspruch einer bestimmten Geldsumme brig bleibt. Weitere Vergtungsansprche werden als Bestandteil des Urheberrechts dem Urheber von vornherein nicht als Verbotsrecht zugestanden, sondern entstehen von Anfang an lediglich als Vergtungsansprche. Dies betrifft die §§ 26 Abs. 1, 27 UrhG. Zudem kommt das Recht aus § 20b UrhG als originr vergtungspflichtiges Verwertungsrecht.770 Man kann die gesetzlichen Vergtungsansprche als abgeschwchtes Verwertungsrecht oder unmittelbaren Anspruch aus einem gesetzlichen Schuldverhltnis begreifen.771 Nach einer lteren Ansicht sind die gesetzlichen Vergtungsansprche als reine Vermçgensrechte, die einer ideellen Komponente entbehren, nicht Bestandteil des monistischen Urheberrechts.772 Dagegen spricht, dass die Vergtungsansprche zwar selbst keine ideelle Komponente vorweisen, jedoch gerade als Ersatz fr ein wegen seines hohen persçnlichen Gehaltes gewhrten Rechts zugestanden werden. Die gesetzlichen Vergtungsansprche sind demnach ein Substitut fr die dem Urheber eigentlich zustehenden Rechte. Sie entstehen ohne weitere Voraussetzung mit der Schçpfung des Werkes und sind an seine Existenz gebunden.773 Sinn und Zweck dieser Ansprche sind kongruent mit dem Zweck des Urheberrechts, nmlich Existenzsicherung, Belohnung und Anerkennung der Hochwertigkeit des geistigen Schaffens. Vom Stammrecht selbst, dem gesetzlichen Vergtungsanspruch, sind die einzelnen Forderungen aus diesem Recht zu unterscheiden. Der Entstehungsgrund des Vergtungsanspruches ist im subjektiven Urheberrecht selbst begrndet und daher ebenso wie das Urheberrecht nicht abtretbar.774 769 770 771 772 773

Vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 2 Satzung VG WORT. Hoeren/Veddern, UFITA 2002/I, 7 (8). Schack, UrhR, 2007, Rn. 431. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, S. 5. Hoeren/Veddern, UFITA 2002/I, 7 (9).

I. Gesetzliche Vergtungsansprche fr Verleger und § 63a UrhG

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Der abgespaltene einzelne Zahlungsanspruch aus dem Stammrecht ist keine urheberrechtliche Befugnis und kann grundstzlich vollumfnglich abgetreten werden.775

2. Relevanz der gesetzlichen Vergtungsansprche und DRM Das System von Pauschalvergtungen und Verwertungsgesellschaften ist vielfltiger Kritik ausgesetzt.776 So halten neuere Auffassungen wirtschaftswissenschaftlich basierter Strçmungen Verwertungsgesellschaften fr einen teilweise berflssigen Eingriff in den Markt.777 Mit der Einfhrung des digitalen Rechte-Managements (DRM)778 sahen viele die letzten Tage der Pauschalvergtungssysteme und mit ihnen der Verwertungsgesellschaften gekommen.779 Zumindest wurde die Notwendigkeit bestimmte pauschale Vergtungsansprche wie die §§ 54 ff. UrhG weiterhin ber monopolartige Verwertungsgesellschaften einziehen zu mssen in Frage gestellt. Die praktischen Erfahrungen mit DRM780 gestalteten sich umso nchterner. Einige Rechtsinhaber haben sich ganz von DRM verabschiedet, andere sehen die derzeitige Ausgestaltung als stark reformbedrftig an und viele Fachleute sind sich einig, dass DRM in seiner derzeitigen Ausgestaltung kaum noch eine Lçsung darstellt.781 Mit der Einfhrung von DRM sollten die damit ausgersteten oder ausrstbaren Medien besser kontrollierbar werden und somit eine Mçglichkeit der Kontrolle von Inhalten geschaffen werden, die im nicht-digitalen Gegen eine solche Stammrechtskonstruktion Schack, UrhR, 2007, Rn. 433. Zur Abtretbarkeit vgl. Hanewinkel, Vergtungsansprche, 2006, S. 34 ff; Rossbach, Vergtungsansprche, 1990, S. 116; Wandtke/Bullinger2/Bullinger § 63a Rn. 7; a.A. Dreier/Schulze2/Schulze § 63a Rn. 6. 776 Schack, UrhR, 2007, Rn. 1223 f. 777 Bechtold, GRUR 1998, 18; Schack, JZ 1998, 753 (759). 778 Die Abkrzung DRM kommt ursprnglich aus dem englischen und steht fr Digital Rights Management. Zum Begriff und den rechtlichen und technischen Grundlagen vgl. Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, 2002, S. 19 ff. 779 Vgl. Schulz, GRUR 2006, 470; Schippan, ZUM 2004, 188; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, 2002, S. 278 ff. 780 Zu den momentanen Standards von DRM vgl. Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, 2002, S. 101 ff. 781 Himmelein, c't 2007, 34 (35). 774 775

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G. Aktuelle dogmatische Probleme

Bereich in dieser Form unmçglich sind. Nach theoretischen Vorstellungen wren damit weite Bereiche der pauschalen Vergtung und der Wahrnehmung durch die Verwertungsgesellschaften obsolet, denn der Grund fr die pauschale Abrechnung, die Unmçglichkeit der Einzellizenzierung fiele weg.782 Die Praxis zeigte bisher jedoch die Grenzen eines theoretisch und rechtlich soliden Systems auf, denn fast alle Systeme erwiesen sich letztlich als knackbar.783 Bis heute existieren zahlreiche zueinander inkompatible Standards.784 Der Nutzer ist dadurch verwirrt und die im technologischen Zeitalter so selbstverstndliche Nutzung digitaler Inhalte wurde und wird immer komplexer. Die auf den Vorsprung vor der Konkurrenz hoffenden Firmen behindern sich nicht selten gegenseitig, indem offene Standards fr DRM durch Patente blockiert werden oder durch mangelnde sicherheitstechnische berlegungen unmçglich sind.785 Filme und Lieder lassen sich oft nur auf wenigen Abspielgerten wiedergeben, die von § 17 UrhG im Wege der Erschçpfung gegebene Verkehrsfhigkeit der Inhalte wird zumeist durch digitale Sperren verhindert. Neben der Beeintrchtigung der Verkehrsfhigkeit kann sich der Nutzer auch nie sicher sein, ob und wie lange eigentlich als unbegrenzt verkaufte Inhalte tatschlich halten. Zwar kçnnen auch andere technische Standards berholt werden und so erworbene Inhalte ohne das erforderliche Abspielgert wertlos machen. Im Rahmen von DRM ist das von heute auf morgen mçglich. Bei verschiedenen Systemen wird vor jeder Nutzung die Berechtigung geprft. Wird nun der Anbieter insolvent oder stellt seinen Dienst ein, kann der Nutzer die redlich erworbenen Inhalte nicht mehr nutzen. Dass dies kein theoretisches Szenario darstellt, zeigt der Fall der Einstel782 Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, 2002, S. 384 f. Ob DRM das Urheberrecht tatschlich in der Lage wre zu ersetzen, darf bezweifelt werden. DRM kann systemimmanent nur in Verbindung mit bestimmten Nutzungsarten verwendet werden. Viele Nutzungsarten kçnnen durch DRM allein nicht (bisher) nicht geschtzt werden, z.B. eine live-Auffhrung und die meisten herkçmmlichen analogen Medien. Solange diese noch genutzt werden, besteht ein gewichtiger Anreiz des Urheberschutzes. Weiterhin erfordert auch der Einsatz von DRM gewisse Kosten. Fr Einzelschaffende außerhalb der Medienindustrie ist der Einsatz von DRM wesentlich aufwendiger als das bestehende System. Dennoch sind diese Kreativen nicht weniger schutzwrdig als andere Knstler. Weiterhin msste man sich fragen lassen, was den ein DRM-System schtzen soll, wenn es das eigentliche Urheberrecht als Schutzrecht nicht mehr gbe. 783 Holznagel/Brggemann, MMR 2003, 767 (769); Melichar, ZUM 2003, 1046. 784 Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, 2002, S. 143. 785 Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, 2002, S. 144.

I. Gesetzliche Vergtungsansprche fr Verleger und § 63a UrhG

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lung bestimmter Videodienste von google. Die erworbenen Inhalte kçnnen nach dem entschdigungslosen Abschalten des Dienstes nicht mehr verwendet werden.786 Paradoxerweise ist daher die seit 25 Jahren etablierte CD mittlerweile (wieder) das flexibelste digitale Medium. Dies erklrt unter anderem den unvermindert hohen Zuspruch der Nutzer an illegale Zugangsmçglichkeiten fr Inhalte. Die so „erworbenen“ Inhalte sind frei von jeder Beschrnkung, die der zahlende Kunde oft nicht erwartet und nur notgedrungen toleriert. Die Kunden erwarten von neuen Vertriebsformen in erster Linie zustzliche Mçglichkeiten, nicht jedoch bisher unbekannte Einschrnkungen technischer Art.787 Von einer echten Bewhrung von DRM am Markt kann nicht gesprochen werden. Einige Musikfirmen haben die Nutzung von DRM wieder aufgegeben und vertreiben ihre Musik im Online-Bereich ohne jede Beschrnkung, dafr etwas teurer.788 Der Kunde hat die Wahl, zu welchem Preis er ein Musikstck erwerben mçchte und welche Nutzungsbeschrnkungen er dafr bereit ist, in Kauf zu nehmen. Das System der pauschalen Vergtungsansprche ist daher eher weiter ausbaufhig als am Ende.789 Dies zeigen auch die seit Jahren steigenden Einnahmen der Verwertungsgesellschaften.790 Die Zuwendung hin zu 786 Mangels finanzieller Lukrativitt stellte die Firma google inc. ihre Video-onDemand Dienste zum 12.8.2007 ein. (vgl. Meusers, Rechnercrash schickt 17.000 Passagiere in die Warteschleife – Google: bermorgen ist Schluss mit Kauf-Videos, 13.8.2007, spiegel-online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 13.8.2007)) Schon erworbene Inhalte, die sich nur mit einer speziellen GoogleSoftware abspielen lassen, werden ber Nacht unbrauchbar und wertlos. Die Betroffenen erhalten nach den Plnen von google dafr keine Entschdigung. Ob sich diese Auffassung halten wird, werden vermutlich class-action Prozesse zeigen. Ein in dieser Sache erscheinendes Urteil kçnnte grundlegend die Rechte von Kunden im DRM-Inhalte Bereich aufzeigen. 787 Guggemos, ZUM 2004, 183 (186). 788 Z.B. die Universal Music Group, vgl. http://www.heise.de/newsticker/meldung/94176 vom 10.08.07; Apple, vgl. Kremp, Steve Jobs drngt Plattenfirmen, DRM abzuschaffen, 07.2.2007, Spiegel-Online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 20.4.2007) sowie EMI, vgl. http://www.heise.de/newsticker/meldung/90391 vom 30.05.07; zuletzt auch Sony BMG, vgl. Patalong, Kopierschutz ist tot, 11.1.2008, spiegel-online, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 12.1.2008). 789 Hilty, GRUR 2005, 819 (820).

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G. Aktuelle dogmatische Probleme

starken Verbotsrechten und umfassender Kontrolle der Lizenzierung ist auf der Nutzerseite bisher nicht vermittelt. Die Ursachen mçgen in den verschiedensten Bereichen liegen. Trotz umfangreicher Aufklrungsarbeit der Interessenvertreter und Verbnde konnten Nutzerkreise bisher nicht die von der Industrie gewnschte Einstellung zum Schutzumfang der Urheberrechte gewinnen.791 Ein weiteres Problem in diesem Zusammenhang ist die Vermeidung von Doppelvergtung bzw. die Einforderung von Vergtung fr nicht erlaubte Handlungen. Ist eine Handlung, die z.B. durch eine Schranke gegen Ausgleich durch pauschale Vergtung gestattet ist, faktisch durch DRM unmçglich, so kann hierfr keine Beteiligung an den Ausschttungen gewhrt werden, denn ein auszugleichender Eingriff in die Rechte erfolgt gerade nicht. Hat der Nutzer in Form von DRM gegen Entgelt das Recht erworben, bestimmte Vervielfltigungsstcke zu erstellen, drfen die entsprechenden Rechtsinhaber keinen Anteil aus der pauschalen Vergtung erhalten. Sie erhielten andernfalls fr dieselbe Leistung zweifache Entlohnung, gegen die der Nutzer sich nicht zu Wehr setzen kann. Letztlich ist das Festhalten am pauschalen Vergtungssystem nicht als festgefahrener Traditionalismus zu bewerten, sondern als Weiterfhrung eines seit 50 Jahren etablierten Systems. Die technischen Grundlagen haben sich zwar tief greifend verndert, jedoch nicht so sehr, dass vçllig andere Probleme entstanden sind. Wie zu Beginn der ersten Kassettenrekorder ist die private Nutzung von Inhalten nicht kontrollierbar. Die Versuche mit DRM zeigen gerade, dass eine echte Alternative nicht besteht. Will man nicht essenzielle Grundrechtspositionen entleeren, besteht zu einer pauschalen Vergtung der Nutzung in bestimmten Bereichen keine Alternative.792 Zudem zeigen çkonomische Analysen, dass die Einzelwahrnehmung der Rechte nicht zwingend ein finanzieller Vorteil fr die Rechtsinhaber ist.793 Ein weiteres gewichtiges Argument ist die kulturelle und soziale Verantwortung. Von den Einnahmen der Verwertungsgesellschaften wird der Großteil an die Berechtigten ausgeschttet. Ein gewisser Prozentsatz fließt zur Untersttzung (noch) nicht erfolgreiVgl. Geschftsbericht VG WORT 2005, S. 2. Vgl. Berliner Morgenpost, Kulturteil v. 27.4.2008, Raubkopien: Merkel hilft den Knstlern. 792 So auch Schack, UrhR, 2007, Rn. 1232. 793 Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461 (481). 790 791

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cher Knstler in die Sozialkassen und macht die Perspektive eine knstlerische Laufbahn einzuschlagen ein wenig besser.794 Konzentrierte man sich nur auf die Erfolgreichen, so blieben wichtige kulturelle Impulse verborgen. Die technischen Gegebenheiten und das Versagen der DRM-Technologien werden daher eher zu einem ausgeweiteten Gebrauch von gesetzlichen Vergtungsansprchen fhren.795 Hinzu kommen immer wieder praktische Schwierigkeiten, die das reine Verbotsrecht mit sich bringt. In bestimmten Fllen erscheint es daher sinnvoll, zum Zwecke der Praktikabilitt und vor allem zum erleichterten Umgang mit wichtigen Kulturgtern, das Verbotsrecht zum gesetzlichen Vergtungsanspruch zu degradieren. Dies muss keine Entmachtung der Urheber sein. Vielmehr wird der Urheber regulr an einer vereinfachten Nutzung und damit an einer einfacheren Verbreitung seiner Gedanken und Schçpfungen interessiert sein, wenn seine kommerziellen Interessen dabei nicht vçllig ignoriert werden. Ein echtes Unrechtsbewusstsein hat sich beim kopierenden Endverbraucher nie gebildet. Schon seit den Anfngen der Vervielfltigungsmçglichkeiten von immaterialgterrechtlichen Inhalten sind widerrechtliche Eingriffe in diese Rechte nicht als bedeutende Rechtsbrche durch einen Großteil der Bevçlkerung anerkannt worden. Unabhngig von der Ursache dieser kollektiven Nicht-Unterwerfung unter Gesetze muss fr die Interessen der Urheber und Werkmittler eine Lçsung gefunden werden. Pauschale Vergtungsansprche sind dazu gut geeignet und werden weitgehend akzeptiert. Was ntzt dem Rechtsinhaber ein scharfes Verbotsrecht, wenn es nicht beachtet wird und sich ohne massive Grundrechtseingriffe und erhebliche Kontrollkosten nicht durchsetzen lsst.796 Aus einem gesetzlichen Vergtungsanspruch erhalten die Rechtsinhaber den ihnen zustehenden Anteil fr ihre Leistung.797 Als Gegner der gesetzlichen Vergtung gegenber der Einzelvergtung agieren hier zumeist daher nicht die Urheber, sondern die Verwertungsindustrie, die jeden Eingriff in ihre vertragliche Autonomie aufs Schrfste Dagegen Schack, UrhR, 2007, Rn. 1223 f. Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461 (476). 796 Auch die Durchsetzungs-RL und die entsprechende Umsetzung werden an dem grundstzlichen Dilemma kaum etwas ndern kçnnen. Von einem aus pragmatischen Grnden dringend erforderlichen Paradigmenwechsel ist derzeit nicht auszugehen. 797 Hoeren, GRUR 2002, 1022 (1025). 794 795

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bekmpft. Natrlich drfen die marktwirtschaftlichen Interessen der beteiligten Werkmittler nicht bergangen werden. Wenn sich eine Bettigung auf dem entsprechenden Markt nicht mehr lohnt, wrden die Investoren ihr Interesse und die Marktstrukturen ein notwendiges Glied in der Wertschçpfungskette verlieren. Aus kultureller Sicht sind gesetzlich pauschalierte Vergtungsansprche ein begrßenswertes System. Der absolute Fokus auf Bestseller und die mçglichst gute Vermarktung der wenigen Verkaufsschlager kann eher einem Wettbewerb um Qualitt weichen. Auch beim pauschalierten System bringt ein beliebtes Buch mehr Einnahmen als ein Nischenprodukt. Die starken Kontraste werden jedoch etwas abgemildert. Die Kernfrage der pauschalen Vergtung ist in Zukunft nicht ihre Existenzberechtigung, sondern an welchen Anknpfungspunkten man die Vergtungspflicht festmachen kann und will. Die finanzielle Anknpfung an kçrperliche Medien wie Kassetten, Rohlinge usw. gelingt in Zukunft immer weniger, da die Grenzen zwischen kçrperlicher und unkçrperlicher Verbreitung immer weiter verschwimmen. Nach Ansicht einiger wird unter Rcksicht auf die Entwicklung der Speichermedien in sptestens 8 Jahren ein mobiles Abspielgert ber eine Speicherkapazitt verfgen, die smtliche jemals produzierte Musik erfasst.798 Die Mçglichkeiten reichen von umfassenden Gerteabgaben bis hin zu Gebhren auf Internetbreitbandverbindungen (sog. Kulturflatrates).799 Allen pauschalen Modellen wohnt ein gewisser Grad an Ungerechtigkeit inne, denn derjenige Schrankeninhaber, der ein Gert nicht zu den durch das Gesetz legalisierten, sondern eigenen Zwecken nutzt, zahlt unberechtigterweise Urheberrechtsabgaben. Das System der Pauschalvergtungen steht daher mitnichten vor dem Aus.800 Vielmehr deutet einiges auf eine neue Blte dieses Systems in Koexistenz mit den DRM-Systemen hin.801 Grundlage fr eine Beteiligung an einem gesetzlichen Vergtungsanspruch ist das Bestehen eines eigenen Rechts. Der Schutz einer Leistung ber ein originres Recht gewhrleistet daher im Bereich der gesetzlichen Vergtungsansprche Himmelein, c't 2007, 34. Himmelein, c't 2007, 34 (35). 800 Enquete-Kommission, Schlussbericht, BT-Drucks. 16/7000, 2007, S. 277; Peukert, ZUM 2003, 1050 (1051 f.). 801 Hilty, GRUR 2005, 819; Melichar, ZUM 2003, 1046; Begrndung zu Korb 2, BT-Drucks. 16/1828, S. 21. 798 799

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die Chance auf einen gerechtfertigten Ausgleich der gettigten Investitionen und der Zugnglichmachung des Leistungsergebnisses fr die Allgemeinheit.

3. Berechtigung der Verlage an gesetzlichen Vergtungsansprchen a. Wirtschaftliche Berechtigung Die wirtschaftliche Leistung der Verlage ist nach der Schçpfung durch die Urheber die zweite Grundvoraussetzung fr eine erfolgreiche Vermarktung des geistigen Guts.802 Ohne die Leistung der Verlage kçnnte auch der Urheber keine Vergtungsansprche geltend machen, denn es wrden keine Vervielfltigungsstcke fr eine vergtungspflichtige Nutzung bereitstehen.803 Diese Vermittlerleistung nimmt aufgrund der gegenwrtigen Steigerung der geistigen Produktion eher zu als ab.804 Andererseits werden bisherige Exklusivrechte mit zunehmender Tendenz in gesetzliche Vergtungsansprche umgewandelt. Bei gleichbleibendem Aufwand der Verleger wrde sich dieser Umstand anteilserhçhend wirken.805 Eine Beteiligung am Aufkommen aus den gesetzlichen Vergtungsansprchen ist daher wirtschaftlich geboten.

b. Rechtliche Ausgestaltung Die Frage, ob und in welcher Hçhe den Verlagen als Werkmittler Anteile an den gesetzlichen Vergtungsansprchen zustehen, ist nach der gegenwrtigen Rechtslage nicht auf den ersten Blick zu beantworten.806 Dabei sind zwei Problemkreise zu differenzieren. Erstens ist fraglich, ob Verlage berhaupt wahrnehmungsberechtigt bzw. Mitglieder von Verwertungsgesellschaften sein kçnnen; zweitens stellt sich die Frage nach der rechtlichen Grundlage fr die Verteilung der Tantiemen.

802 803 804 805 806

Vgl. dazu oben C.III.3.a.aa, S. 43. Rossbach, Vergtungsansprche, 1990, S. 152. Schack, ZUM 1990, 59 (60). Dreier/Schulze2/Schulze § 63a Rn. 13. Hoeren, MMR 2007, 615 (619); Sellier, Bçrsenblatt (2) 1989, 84 (85).

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c. Wahrnehmungszwang der Verwertungsgesellschaften gegenber Zessionren Ob der Wahrnehmungszwang der Verwertungsgesellschaften aus § 6 Abs. 1 WahrnG sich auch auf derivative Berechtigte erstreckt, ist umstritten. Unter Verweis auf die originre Einbringung von Rechten als andere Mçglichkeit i. S.d § 6 Abs. 1 S. 1 WahrnG wird von einigen der Wahrnehmungszwang der Verwertungsgesellschaften abgelehnt.807 Auch die alleinige Benennung der originren Rechtsinhaber in § 1 WahrnG soll dies zeigen.808 Eine Ausnahme wird hingegen fr Zessionre gemacht, die in der Satzung der Verwertungsgesellschaft ausdrcklich benannt sind, z.B. Verleger in der Satzung der VG WORT.809 Dagegen spricht jedoch, dass im Zivilrecht unter dem Berechtigen stets auch der derivative Berechtigte gemeint ist. Lediglich die Ausnahme von der Regel muss ausdrcklich benannt werden. Weiterhin wird eine Interessenkollision zwischen originrem und derivativem Berechtigten befrchtet.810 Fr einen solchen Schutzzweck des WahrnG sind allerdings keine Anhaltspunkte gegeben. Der Schutz vor unberlegter Abtretung durch eine Erschwerung derselben ist nach dem Willen des Gesetzgebers schon in der materiellen Ausgestaltung der Ansprche selbst zu suchen.811 Schließlich lsst sich gerade aus der krzlichen nderung des § 63a S. 2 UrhG812 durch den Gesetzgeber dagegen ableiten, dass dieser wohl von einem Wahrnehmungszwang der Verwertungsgesellschaften ausgeht. Andernfalls wre die Vorschrift vollends missglckt813 und die Mçglichkeit der Abtretung an einen Verwerter, der den abgetretenen Anspruch durch eine Verwertungsgesellschaft wahrnehmen lsst, brchte fr den 807 Fromm/Nordemann9/Nordemann § 6 WahrnG Rn. 3; Wandtke/Bullinger2/ Gerlach § 6 WahrnG Rn. 14; Loewenheim/Melichar § 47 Rn. 8; Vogel, GRUR 1993, 513 (517); Mauhs, Der Wahrnehmungsvertrag, 1991, S. 37. 808 Schack, UrhR, 2007, Rn. 1197. 809 Melichar, UFITA (117) 1991, 5 (13). 810 Schack, UrhR, 2007, Rn. 1197. 811 Hanewinkel, Vergtungsansprche, 2006, S. 142. 812 Vgl. unten G.I.4.a, S. 203. 813 Vgl. dazu unten G.I.4, S. 203 ff., 213.

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Urheber ein hohes wirtschaftliches Risiko. Brauchte die Verwertungsgesellschaft den durch den Verwerter eingebrachten Anspruch nicht wahrzunehmen, wre die Abtretung fr Urheber und Verwerter sinnlos. Der Urheber wre faktisch gezwungen seine Ansprche selbst einzubringen, um sie nicht verfallen zu lassen. Dies entsprche der Rechtslage bis zum 1.1.2008 und machte die Gesetzesnderung wirkungslos. Daher zeigt die nderung des § 63a S. 2 UrhG, dass der Gesetzgeber von einem Wahrnehmungszwang zumindest gegenber den Verlegern ausgeht. Die Verwertungsgesellschaften sind daher auch verpflichtet, Werkmittler ohne eigene originre Leistungsschutzrechte aufzunehmen.814

d. Mitgliedschaft von Verlegern in der VG WORT Nach dem klaren Wortlaut der Satzung der VG WORT kçnnen auch Verlage Mitglieder dieser Verwertungsgesellschaft werden. Die seit Jahren diskutierte Problematik ob nicht-originre Rechtsinhaber, wie es vor allem Verleger sind, berhaupt Mitglieder von Verwertungsgesellschaften sein kçnnen, ist von der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung mit Blick auf die Symbiose zwischen Autoren und Verlagen815 eher salomonisch denn juristisch fundiert beantwortet worden.816 Die Figur der Symbiose zwischen Verlegern und Autoren soll deren enge Verflechtung verdeutlichen.817 Die gegenseitigen Interessen sollen demnach fast untrennbar miteinander verwoben sein. Die Bindung zwischen Verleger und Autor soll also strker sein, als das Verhltnis zwischen anderen Urhebern und deren Werkmittlern.818 Die Symbiose soll dazu fhren, dass der eine seine Rechte nicht auf Kosten des anderen wahrnimmt. Die wirtschaftlich gegenlufigen Interessen der Parteien werden zwar auch von den Befrwortern der Symbiose gesehen. Diese wrden jedoch vom beiderseitigen Willen und dem Interesse, die Verwertung eines Werkes gemeinsam zum gegenseitigen Vorteil durchzufhren, ausgegliSo auch Hanewinkel, Vergtungsansprche, 2006, S. 143. Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2317). 816 Zweifelnd Schack, UrhR, 2007, Rn. 1165. 817 Melichar, UFITA (117) 1991, 5 (10); Nordemann in: GRUR FS II 1991, (1209); Ulmer, GEMA-Nachrichten (108) 1978, 99 (105); Vogel, GRUR 1993, 513 (519). 818 Bedenken dagegen hat auch Schack, UrhR, 2007, Rn. 1166. 814 815

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chen.819 Melichar sieht einzelne, potenzielle Interessenkonflikte, z.B. bei den Schulbuchverlegern, welche gleichzeitig als Vergtungsglubiger wegen der Wahrnehmung ihrer Rechte fr das Fotokopieren an Schulen aus § 53 Abs. 3 i.V.m. § 54a Abs. 2 UrhG und Vergtungsschuldner nach § 46 Abs. 4 UrhG sind.820 Dies habe in der Praxis bisher noch nie zu Interessenkonflikten gefhrt. Es wird die enge Symbiose der Verleger und Urheber in der Verwertungsgesellschaft herausgestellt und deshalb die Mçglichkeit der Mitgliedschaft von Verlegern befrwortet.821 Diese Rechtsauffassung wird auch von der zustndigen Aufsichtsbehçrde, dem Deutschen Patent- und Markenamt geteilt.822 Nach anderer Auffassung ist die gemeinsame Interessenvertretung von Urhebern und Verlagen in einer Organisation ein deutlicher Interessenwiderspruch, welcher nicht konfliktreich, aber dennoch ungerechtfertigt sei.823 Die Mitgliedschaft der Verleger in der VG WORT ist in erster Linie historisch zu erklren. In den Anfangsjahren der Verwertungsgesellschaften noch vor dem Inkrafttreten des UrhG verfgten sie ber die erforderlichen Ansprche, die sie sich zuvor von den Urhebern bertragen ließen.824 Dass diese immer noch abgeleitete Rechte in nicht unerheblichem Ausmaß einbringen, zeigt die Erhçhung des Anteils der Verleger an den Ausschttungen durch die VG WORT in Reaktion auf die nderung des § 63a S. 2 UrhG. Grnde fr eine Verweigerung der Mitgliedschaft von Verlegern in der VG WORT lassen sich weder aus § 1 Abs. 1 WahrnG825 noch aus der quasi-gewerkschaftlichen Funktion der Verwertungsgesellschaften herleiten.826 819 BGHZ 55, 381 (388) – Ufa-Musikverlage; BVerfGE ZUM 1987, 574 (582) – Knstlersozialversicherung; Loewenheim/Melichar § 47 Rn. 5. 820 Loewenheim/Melichar § 47 Rn. 5. 821 Melichar, UFITA (117) 1991, 5 (10); Nordemann in: GRUR FS II 1991, (1209); Ulmer, GEMA-Nachrichten (108) 1978, 99 (105); Vogel, GRUR 1993, 513 (519). 822 Vgl. Bescheid vom 6.6.1977, UFITA (81) 1978, 348, 358 f. 823 Ruzicka, FuR (ZUM) 1979, 507; Schack, UrhR, 2007, Rn. 1166. 824 Melichar, UFITA (117) 1991, 5 (11). 825 Schack, UrhR, 2007, Rn. 1166. 826 Bescheid des DPA, UFITA (81) 1978, 348 (357); Schricker3/Reinbothe § 1 WahrnG Rn. 6.

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Die Bedenken der Kritiker lassen sich durch die Argumente der Befrworter nicht vçllig beiseiteschieben. Eine rechtlich zwingende Begrndung fr einen Ausschluss der Verleger aus der VG WORT ist jedoch nicht erkennbar. Aus dem vom Gesetzgeber bei der nderung des § 63a S. 2 UrhG vorausgesetzten Wahrnehmungszwang der VG WORT gegenber Verlagen lsst sich eher die Zulssigkeit einer Mitgliedschaft der Verleger ableiten.

e. Rechtsgrundlagen der Tantiemenverteilung aa. Einbringung von Rechten Die Verlage selbst verfgen nicht ber originre Schutzrechte. Grundstzlich besteht daher auch kein Anspruch auf eine gesetzliche Vergtung, denn sie erleiden keinerlei Eingriff in ihre Rechtsposition. Sie unterscheiden sich insoweit fundamental von anderen Werkmittlern, die aufgrund von eigenen Leistungsschutzrechten eigene Rechte zur Wahrnehmung durch die Verwertungsgesellschaften einbringen. Kraft Verweisung stehen den Tontrgerherstellern, Filmherstellern und in etwas geringerem Umfang auch den Sendeunternehmen entsprechende gesetzliche Vergtungsansprche zu. Durch die Satzung, den Verteilungsplan und die Wahrnehmungsvertrge der VG WORT werden die Verlage dennoch an den Ausschttungen beteiligt.

bb. Verteilung der Einnahmen Falls keine abweichenden Bestimmungen oder Ausnahmen im Verteilungsplan der VG WORT bestehen, erhalten die Autoren 70 Prozent und die Verlage 30 Prozent des Aufkommens.827 Die Leistungen und Aufwendungen der Verlage sind in den verschiedenen Sparten der Printmedien hçchst unterschiedlich. Diesem Unterschied trgt auch der gegenwrtige Verteilungsplan Rechnung, in dem er die Anteile von Autoren und Verlagen in verschiedenen Bereichen unterschiedlich gewichtet. Diese grundstzlich zugunsten der Autoren vorgenommene Aufteilung scheint zwar auf den ersten Blick unter Bercksichtigung der Bedeutung der urheber827 Vgl. die weiteren Regelungen zur Tantiemenverteilung gemß § 2 Verteilungsplan VG WORT i.d.F. vom 19. Mai 2007 abrufbar unter http://www.vgwort.de/files/verteilungsplan_07.pdf und http://www.vgwort.de/files/verteilungsplan_wissenschaft_07.pdf. Zu den Verteilungsgrundstzen auch Hanewinkel, Vergtungsansprche, 2006, S. 150 ff.

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rechtlichen Leistung angemessen. Es lsst sich jedoch mit Blick auf die Herkunft der einzubringenden Rechte nicht erklren, wie die Verteilungsplne zustande kommen, denn grundstzlich kçnnen Verleger keine eigenen Rechte einbringen. Nach § 7 WahrnG hat die zustndige Verwertungsgesellschaft einen Verteilungsplan aufzustellen.828 Dieser soll alle rechtlich Beteiligten und die herausgehobene Stellung des Urhebers angemessen bercksichtigen.

1) Kriterien des Verteilungsmaßstabes Die Bestimmung der Kriterien fr die Ausschttungen der Einnahmen von Verwertungsgesellschaften ist gesetzlich kaum geregelt.829 Zwar bestehen Gebote hinsichtlich des Verwendungszwecks (§§ 7 S. 2, 8 WahrnG).830 Jedoch kann eine genaue Quotierung daraus nicht entnommen werden.831 Die einzige gesetzliche Anforderung besteht in der Angemessenheit der Verteilungsplne (§ 7 Abs. 1 WahrnG, § 54h UrhG). Welcher Maßstab fr die Angemessenheit gilt und wie dieser zu ermitteln ist, sagt das Gesetz nicht.832 Zur Bestimmung wird meist auf die Bedeutung, Art und Umfang der eingebrachten Rechte abgestellt.833 Zu bercksichtigen sind neben Ausmaß und Wertigkeit der eingebrachten Rechte auch die urheberrechtlichen Prinzipien einer angemessenen Beteiligung und Alimentation der Kreativen.834 Fr die Verteilung ist es maßgeblich von Bedeutung, wer die Rechte eingebracht hat.835 Daher sind die Ausschttungen hinsichtlich ihrer konkreten Verteilung angemessen, wenn sie sich an den materiellrechtlichen, durch das UrhG vorgezeichneten, Verhltnissen unter Bercksichtigung notwendiger Pauschalierungen orientieren.836 Vor allem Zur Rechtsnatur des Verteilungsplanes Riesenhuber, GRUR 2006, 201. Eingehend Mger, Vergtungsansprche, 2000, S. 74 ff. 830 Kritisch zum bermßigen sozialen Engagement der Verwertungsgesellschaften Schack, UrhR, 2007, Rn. 1218 u. 1224. 831 Sellier, Bçrsenblatt (2) 1989, 84 (85). 832 Loewenheim/Melichar § 47 Rn. 14; Schricker3/Reinbothe § 6 WahrnG Rn. 13. 833 BVerfGE ZUM 1989, 183 (187) – Knstlersozialversicherung; Dreier/Schulze2/Schulze § 7 UrhWG Rn. 9; Schricker3/Reinbothe § 6 WahrnG Rn. 13; Nordemann, GRUR Int. 1973, 306 (307). 834 Reber, GRUR 2000, 203 (209); Weisung des DPMA an die VG WORT vom 22.8.2005. 835 Schricker, GRUR Int. 1983, 446 (451). 828 829

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ist die ausreichende Beteiligung des Urhebers selbst sicherzustellen.837 Weiterhin soll die Verteilung vor allem gerecht erfolgen.838 Nach Hanewinkel ist zwischen der Anknpfung an die materielle Rechtslage und weiteren berlagerungen durch wahrnehmungsrechtliche Gesichtspunkte zu unterscheiden.839 Die materielle Rechtslage knpft an das Bestehen originrer gesetzlicher Vergtungsansprche an, welche in die Verwertungsgesellschaften eingebracht werden kçnnen.840 Dies spiegelt in hohem Maße die Bewertung und Anerkennung einer Leistung durch den Gesetzgeber wider. Der Ansatz der wahrnehmungsrechtlichen berlagerung folgt dagegen aus der Eigenstndigkeit, die das Wahrnehmungsrecht gegenber dem materiellen Recht hat. Dies darf sich jedoch nicht zu einer Einschrnkung materiell-rechtlich mçglicher Verfgungen ausweiten. Die wahrnehmungsrechtliche Entmndigung des Einzelnen darf nicht weitergehen, als dies zur effektiven Wahrnehmung der Interessen der Berechtigten unbedingt erforderlich ist.841 Die VG WORT hat sich nach § 9 Abs. 1 S. 1 VG-Wort Satzung grundstzlich dem materiell-rechtlichen Verteilungsprinzip verschrieben. Maßgebend sind daher fr alle Mitglieder die Quantitt und die Qualitt der eingebrachten Rechte.

2) Quotierung der Ausschttungen Besondere Schwierigkeiten bereitet unter der Maßgabe obiger Kriterien die Beteiligung der Verleger. Fr eine Beteiligung an den Ausschttungen wird hauptschlich die These von der gegenseitigen Symbiose angefhrt.842 Insbesondere entspreche es gerade der Gerechtigkeit, die hochwertige Leistung der Verleger durch eine Beteiligung an der Ausschttung zu wrdigen.843 836

Rossbach, Vergtungsansprche, 1990; Riesenhuber, UFITA 2005/I, 59 (66,

94). 837 Reber, GRUR 2000, 203 (209); Vogel, GRUR 1993, 513 (522); Nordemann in: FS Voyanne 1989, 173 (184); DPA ZUM 1989, 506 (508). 838 BT-Drucks. 4/271. 839 Hanewinkel, GRUR 2007, 373 (376). 840 Hanewinkel, GRUR 2007, 373 (376). 841 Schack, UrhR, 2007, Rn. 1196. 842 Loewenheim/Flechsig § 85 Rn. 24f.; Meyer, Verwertungsgesellschaften, 2001, S. 99; DPA, ZUM 1989, 506 (510); Claussen, berspielungs-Vergtung, 1993, S. 192; vgl. dazu G.I.3.d, S. 193.

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Da jedoch allgemeine Gerechtigkeitsberlegungen grundstzlich nicht den vom Gesetzgeber ausdifferenzierten Kanon an Rechten und gesetzlichen Vergtungsansprchen negieren kçnnen, msste die gegenwrtige materielle Rechtslage stark in schtzenswerte Positionen der Verleger eingreifen, um sie ohne Weiteres zu berlagern. Die Leistung der Verleger ist gesetzlich gerade nicht geschtzt. Im Gegensatz zu anderen Werkmittlern hat der Gesetzgeber die Verleger bisher nicht mit eigenen Leistungsschutzrechten versehen.844 Angesichts der schon lnger anhaltenden Diskussion um ein solches Recht kann es sich nicht um eine unbeabsichtigte Lcke handeln. Auch andere am Kulturleben Beteiligte leisten ihren Beitrag fr das Kulturgut Buch. Eine durch die Vertragsparteien selbst begrndete symbiotische Beziehung kann nicht zu einem allgemeinen Recht auf Beteiligung anwachsen. Die Beteiligung der Verleger kann daher trotz der Symbiose nur an die materielle Rechtslage anknpfen. Eine Rechtsgrundlage der finanziellen Beteiligung der Verleger kann sich nur aus den von ihnen eingebrachten Rechten ergeben. Solche kçnnen mangels einer eigenen originren Berechtigung nur in Form von derivativen Rechten vorliegen. Sollten die Verleger ber ein ausreichendes Maß an Rechten verfgen, die ihnen wirksam bertragen worden sind, wre ihre Beteiligung an den Ausschttungen gerechtfertigt.845 Die der Verteilung zugrundeliegende Rechtskonstruktion ber die Einbringung der Rechte von Autoren und Verlagen ist fraglich.

cc. Einrumung von Vergtungsansprchen mit dem Verlagsrecht Vergtungsansprche sind als Ansprche eigener Art von den Nutzungsrechten zu unterscheiden und kçnnen anders als die Verwertungsrechte des Urhebers vollstndig bertragen werden, da die Einschrnkung des § 29 Abs. 1, 2 UrhG fr sie nicht gilt.846 Aus dieser Wesensverschiedenheit ergibt sich, dass die Einrumung eines Nutzungsrechts nicht auch zwingend die bertragung inhaltlich verwandter Vergtungsansprche betrifft. Dies ist vielmehr durch die Auslegung des konkreten Vertrages zu ermitteln. Aus der Wertung des § 31 Abs. 5 UrhG (Zweckbertragungs843 844 845 846

Nordemann in: FS Voyanne 1989, 173 (183). So auch Hanewinkel, GRUR 2007, 373 (377). Kolle, GRUR Int. 1975, 201 (214). Rossbach, Vergtungsansprche, 1990, S. 117.

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regel) ergibt sich ein grundstzliches Verbleiben der Rechte beim Urheber.847 Danach wren die Vergtungsansprche ohne besondere Abrede nicht auf Verleger bergegangen. Ihre bertragung mag wirtschaftlich vorteilhaft fr den Zessionar sein. Daraus folgt jedoch keine Notwendigkeit der bertragung fr die Ausbung des eingerumten Nutzungsrechts. In der Tat lsst sich fragen, ob fr einen Verlagsvertrag die Einrumung der gesetzlichen Vergtungsansprche geboten ist, schließlich handelt es sich nicht um Nutzungsrechte, die fr die spezielle Nutzung erforderlich sind, sondern um Ersatzansprche fr Nutzungen, die bestimmten dritten Personen gerade erlaubnisfrei mçglich sind.848 Die gesetzlichen Vergtungsansprche sind keine Relikte der positiven Nutzungsrechte der Verleger sondern Relikte von beim Autor verbliebenen Rechten.849 Das Verlagsgesetz enthlt ber diese Frage keine Aussage, denn bei seinem Inkrafttreten gab es in dem damals geltenden LUG die Figur der gesetzlichen Vergtungsansprche nicht.850 In den meisten Fllen erbrigt sich aber die Frage nach dem Umfang des Verlagsrechts oder der Zweckbertragungsregel, denn die Vergtungsansprche werden in der Praxis regelmßig durch konkrete vertragliche Abrede auf den Verlag bertragen.851 Die gesetzlichen Vergtungsansprche werden somit nicht mit Einrumung des Verlagsrechts automatisch an den Verleger bertragen. Vielmehr bedarf es einer ausdrcklichen Abrede.

dd. Ausdrckliche Abtretung der Vergtungsansprche Bei der Abtretung der Vergtungsansprche bestehen zwei Mçglichkeiten. Einerseits kçnnte der Autor smtliche erforderlichen Verwertungsrechte im Rahmen des Wahrnehmungsvertrages selbst an die VG WORT bertragen haben. Dann stnden ihm smtliche Ausschttungen aus dieser Einbringung direkt zu. Eine zweite Abtretung derselben Rechte ist aufgrund des Priorittsprinzips nicht mçglich (§ 398 BGB).852 Sein Verlag Rossbach, Vergtungsansprche, 1990, S. 129 f.; Schricker, Verlagsrecht, 2001, §2 Rn. 34. 848 Schricker, GRUR Int. 1983, 446 (451 f.). 849 Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 2 Rn. 11; a.A. Rehbinder, UFITA (71) 1974, 45 (53); Sieger, Bçrsenblatt 1972, 2890 (2891). 850 Schricker, GRUR Int. 1983, 446 (451). 851 Hoeren, MMR 2007, 615 (619). 852 Bernuth, GRUR 2005, 196 (199); Mger, Vergtungsansprche, 2000, S. 96. 847

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kann hinsichtlich desselben Gegenstandes keine Rechte mehr vom Verfasser erwerben und somit keine Rechte in die Verwertungsgesellschaft einbringen.853 Deswegen kann der Verlag mangels Rechtseinrumung in diesem Fall nicht an etwaigen Ausschttungen beteiligt werden. Andererseits kçnnte der Autor die erforderlichen Rechte schon an den Verlag abgetreten haben. Dieser wiederum kçnnte der VG WORT die Rechte zur Wahrnehmung bertragen. In dieser Konstellation wre fraglich, weshalb die VG WORT dem Autor eine Vergtung ausschttet und sich damit insoweit ber die vertragliche Vereinbarung von Autor und VG WORT hinwegsetzt. Je nach Konstellation schlgt die jeweils letzte Abtretung fehl. Entweder der Autor oder der Verlag kann daher keine Rechte zur Wahrnehmung einbringen.854 Als Ausweg haben Verlagsvertrge hufig eine Klausel, die eine parteiinterne Aufteilung der Tantiemen gemß dem Verteilungsplan der VG WORT vorsieht, nachdem die Ansprche zunchst an den Verleger und danach an die VG WORT abgetreten worden sind.855 Problematisch ist dies aus praktischen Erwgungen fr den potenziell schwcheren Urheber, wenn sein Vertrag einen solchen Verweis auf den Verteilungsplan nicht enthlt, die Vergtungsansprche aber dennoch abgetreten werden. Auch ein etablierter Urheber kann aufgrund von alten Vertrgen, die er unerfahren und aus schwacher Position heraus eingegangen ist, benachteiligt sein. Die Verteilungsquoten der VG WORT sind daher nicht qua Gesetz schtzend und bindend, sondern dogmatisch von der Akzeptanz der Parteien abhngig. Konsequenterweise mssten die Ausschttungen der VG WORT diese vertragliche Freiheit von Autor und Verleger bercksichtigen. Die Verteilungsplne ignorieren diese vertragsrechtlich durch die Parteien zu gestaltende Rechtslage und verteilen die Tantiemen nach den festen Vorgaben. Diese Folge wird damit gerechtfertigt, dass sowohl Verleger, als auch Autoren mit Abschluss des Wahrnehmungsvertrages die Verteilung in der vorgenommenen Weise anerkennen.856 Damit berlagern die abgeHaberstrumpf/Hintermeier, Verlagsrecht, 1985, S. 187. Melichar, UFITA (117) 1991, 5. 855 Vgl. den Autoren Mustervertrag bei Wegner/Wallenfels/Kaboth/Anhang II Mustervertrge 1. Autorenvertrag Punkt 4.1.23. 856 Hinsichtlich der im Wahrnehmungsvertrag enthaltenen Anpassungsklauseln ist dies mit Blick auf das AGB-Recht bedenklich. 853 854

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schlossenen Wahrnehmungsvertrge gewissermaßen die parteiinterne Abrede. Diese durch die VG WORT den Parteien aufgezwungene bewusste Missachtung857 der Vertragsfreiheit wird mit der anderweitig nicht handhabbaren Realisierung der Verteilung gerechtfertigt.858 Trotz der fr die Praxis gefundenen Lçsung und der Praktikabilitt kann nicht darber hinweggetuscht werden, dass die Grnde und der Weg der Beteiligung der Verlage an den Tantiemen rechtsgeschftlich nicht exakt nachvollzogen werden kçnnen. Die Autoren erklren sich nach der Geltung des fr sie nicht verhandelbaren Wahrnehmungsvertrag859 damit einverstanden, einen dem Verteilungsplan entsprechenden Anteil der Ausschttungen an die Verlage auszukehren. Ungeachtet der praktischen Durchfhrung ist rechtlich mindestens eine der Parteien nicht berechtigt, denn sie hat der VG WORT im konkreten Fall keine Rechte zur Wahrnehmung bertragen. Letztlich luft die Regelung auf eine nach bestem Wissen und Gewissen vorgenommene Verteilungsregel hinaus, die in der Praxis weitgehend funktioniert.860 Unabhngig von der rechtlichen Konstruktion werden die erforderlichen Rechte von den jeweiligen Inhabern eingebracht und dann nach dem Verteilungsplan aufgeteilt. Diese Problematik hat bisher nur selten zu Auseinandersetzungen gefhrt.861 Dies kann an der Symbiose zwischen Autoren und Verlagen liegen.862 Ursache kçnnte jedoch auch die vom wirtschaftlich schwcheren Autor wahrgenommene Aussichtslosigkeit eines Auflehnens gegen einen derartig mchtigen Gegner sein. Die Einfhrung des § 63a UrhG sorgte fr eine erhebliche Verunsicherung und fr handfeste finanzielle Auseinandersetzungen zwischen Urhebern, Verlagen und der VG WORT.863 Die bisher selbstverstndliche Beteiligung der Verlage war seit der Einfhrung des § 63a UrhG nicht mehr selbstverstndlich. Schack, UrhR, 2007, Rn. 1222. Melichar, UFITA (117) 1991, 5. 859 Zu den geringen Einflussmçglichkeiten des Autors auf den Wahrnehmungsvertrag Schack, UrhR, 2007, Rn. 1995, 1224. 860 Melichar, UFITA (117) 1991, 5 (9). 861 Ein Aufsichtsverfahren des DPMA UFITA 81 (1978), 348 – Musikverleger in der GEMA zur insoweit hnlich gelagerten Interessenlage bei der GEMA, in die der Musikverleger ebenfalls keine eigenen Rechte einbringt. Vgl. auch BGHZ 55, 381 – Ufa-Musikverlage. 862 Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2320); Melichar, UFITA (117) 1991, 5 (9, 11f.). 857 858

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ee. Zwischenergebnis zur Tantiemenverteilung Die Verteilungsquoten der VG WORT werden unter Beteiligung der Interessenvertreter der Urheber und Verleger gemeinsam ausgehandelt. Grundlegend dafr muss neben der Praktikabilitt jedoch die Qualitt der eingebrachten Rechte und der zugrundeliegenden Leistungen sein. Eine zuverlssige rechtliche Aussage hinsichtlich der Berechtigung der Verleger und Verteilung der Vergtungsansprche der VG WORT kann nicht getroffen werden. Sicherheit besteht lediglich hinsichtlich der Rechte, die noch vor dem Inkrafttreten des UrhG erworben wurden. Es sind verschiedene rechtsdogmatische Lçsungen denkbar. Daraus haben sich in der Praxis weitgehend akzeptierte Pauschalmodelle herausgebildet, welche die rechtliche Situation hçchstens bei einer Gesamtbetrachtung aller von Urhebern und Verlagen eingebrachten Rechte widerspiegelt. Das praktische Interesse an der exakten rechtlichen Konstruktion ist deshalb nicht so groß.864 Die Beteiligung der Verleger an den Vergtungsansprchen ist eine fragwrdige Konstruktion. Aus welchem Recht die Verleger konkret einen Anteil an den Ausschttungen der VG WORT erhalten, lsst sich bei genauerem Hinsehen nur schwer begrnden.

f.

Dauer der Vergtungsansprche

Mit dem Ende des Verlagsvertrages erlçschen die Nutzungsrechte des Verlegers (§ 9 Abs. 1 VerlG). Daher fallen mit dem Ende des Verlagsvertrages auch die Anteile des Verlegers aus der gesetzlichen Vergtung an den Verfasser zurck, soweit sie dem Verleger mit der Einrumung des Verlagsrechts bertragen worden sind. Wurden dem Verleger die ausschließlichen Nutzungsrechte fr alle Auflagen eingerumt, besteht das Verlagsrecht ber die gesamte Dauer des Urheberrechts.865 Der Verleger hat mithin Tantiemenansprche bis zum Erlçschen des Urheberrechts des Autors. Darin liegt eine wesentliche Besserstellung gegenber anderen Werkmittlern, deren Leistungsschutzrechte unabhngig von denen der Urheber erlçschen. Diese çkonomisch gnstige Folge fr die Verleger lsst sich zwar bei ordnungsgemßer Abtretung dogmatisch herleiten, ihre Rechtfertigung ist dagegen zweifelhaft. Die Vgl. Urteil des LG Mnchen I v. 19.7.2007, Az: 7 O 7870/06. Schricker, GRUR Int. 1983, 446 (451) der eine Neuregelung dieser Frage bei einer Verlagsrechtsreform fr regelungsbedrftig hlt. 865 Vgl. oben F.VIII.1.a.dd, S. 171. 863 864

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technisch-organisatorische und wirtschaftliche Leistung der Verleger ist bis zur nderung des § 63a S. 2 UrhG vom Gesetzgeber gerade nicht in solchem Maße anerkannt worden, als dass diesen Werkmittlern ein eigenes Leistungsschutzrecht zugestanden htte werden mssen. Andererseits erhalten die Verleger aufgrund der dogmatischen Konstruktion im Durchschnitt lnger als jeder andere Werkmittler Anteile an den Vergtungsausschttungen. Dies geht zum Teil auf Kosten der Endnutzer, hauptschlich jedoch zulasten der Urheber und deren Erben, die sich die Einnahmen aus den Tantiemen bis zum Erlçschen des Urheberrechts teilen mssen. Unabhngig von der Dauer des Vertrages im Einzelfall bestehen bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Mçglichkeiten fr beide Seiten, sich vom Vertrag zu lçsen.866 Wird der Vertrag beendet, verliert der Verleger im Zweifel etwaige bertragene gesetzliche Vergtungsansprche. Die fielen ab dem Zeitpunkt der Beendigung allein dem Verfasser oder dessen Erben zu. Der Verleger drfte daher an diesen Ausschttungen durch die VG WORT nicht weiter beteiligt werden. Auch diesen Umstand bercksichtigt der Verteilungsplan nur unvollstndig.

4. Vorausabtretungsverbot nach § 63a S. 2 UrhG Wie gezeigt, mssten sich die Verleger die Vergtungsansprche der Urheber zumindest teilweise abtreten lassen, um an den Ausschttungen der VG WORT beteiligt zu sein, denn nach der materiellen Rechtslage haben Verlage im Gegensatz zu anderen Werkmittlern keine eigenen Leistungsschutzrechte. Besondere Bedeutung fr die Berechtigung und die Verteilung der Vergtungsausschttungen hat in diesem Zusammenhang § 63 a S. 2 UrhG in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung und die nderung dieser Vorschrift.

a. Schutzzweck des § 63a UrhG Durch das Gesetz zur Strkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausbenden Knstlern vom 22.3.2002867 wurde § 63a in das Urhebergesetz aufgenommen.868 Durch diese Regelung kçnnen Urheber und LeisVgl. oben F.VIII.1.a.dd, S. 171. BGBl. I 1155. 868 Im ursprnglichen Gesetzentwurf (BT-Drucks. 14/6433) war die Regelung in § 29 Abs. 3 UrhG untergebracht. Aus systematischen Gesichtspunkten wurde sie in 866 867

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tungsschutzberechtigte869 nicht auf ihre gesetzlichen Vergtungsansprche des 6. Abschnitts des 1. Teils des UrhG870 verzichten und ab dem 01.7.2002871 im Voraus nur an Verwertungsgesellschaften abtreten.872 Im Wege einer korrigierenden, teleologischen und historischen Auslegung sind auch gesetzliche Vergtungsansprche außerhalb des 6. Abschnitts des 1. Teils, insbesondere aus § 27 Abs. 2 UrhG erfasst.873 Die Norm dient dem Schutz der Urheber und Leistungsschutzberechtigten vor der bervorteilung bei Vertragsverhandlungen mit einem strkeren Vertragspartner.874 Den Kreativen soll nicht im Voraus rechtsgeschftlich die Vergtung genommen werden, die sie gerade als Ausgleich fr den Eingriff in ihre Rechte durch die Schrankenregelungen erhalten.875 Die Norm soll dem Urheber eine angemessene Vergtung fr die Werknutzung sichern.876 Bei noch unbekannten Knstlern kann sich eine Vorausabtretung oft als wirtschaftliches Desaster erweisen.877 Gelangt ein Werk unerwartet zu Ruhm und erbringt besonders reichlichen Ertrag aus den gesetzlichen Vergtungsansprchen, hat der Kreative davon wegen der Vorausabtretung der Ansprche nichts. Sein mçglicherweise nur kurzer Ruhm sichert ihm keine Einnahmen. Eine strkere Verhandlungsposition erreichen die Knstler erst mit zunehmender Bekanntheit. Diese Folgen eines rechtsgeschftlichen Ausverkaufs sollen durch § 63a UrhG vermieden werden, indem die Vergtungsansprche nur an einem eigenstndigen § 63 a UrhG im Anschluss an die gesetzlichen Vergtungsansprche gestellt. 869 Die Geltung des § 63a auch fr die sogenannten Unternehmerschutzrechte stellt einen gewissen Widerspruch zur Schutzintention dar, vgl. dazu G.I.4.b, S. 205. 870 Dies sind unmittelbar §§ 45a Abs. 2; 46 Abs. 4; 47 Abs. 2; 49 Abs. 1 S. 2; 52 Abs. 1 S. 2 u Abs. 2 S. 2; 52a Abs. 4 S. 1; 54 Abs. 1; 54a Abs. 1 S. 1 u Abs. 2 UrhG. 871 Zum zeitlichen Geltungsbereich vgl. Hanewinkel, GRUR 2007, 373 (375). 872 Zur Gesetzesgeschichte vgl. Hanewinkel, Vergtungsansprche, 2006, S. 81 ff; Schricker3/Schricker § 63a Rn. 1. 873 Vgl. Schricker3/Schricker § 63a Rn. 5; Dreier/Schulze2/Schulze § 63a Rn. 9; Hanewinkel, Vergtungsansprche, 2006, S. 90; a.A. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 29 Rn. 4; DPMA, Weisung des DPMA an die VG WORT vom 22.8.2005. 874 BT-Drucks. 14/6433, S. 1, 7. 875 Schricker3/Schricker § 63a Rn. 4; Wandtke/Bullinger2/Bullinger § 63a Rn. 2. 876 BT-Drucks. 14/6433, S. 14; Dreier/Schulze2/Schulze § 63a Rn. 1. 877 BT-Drucks. 14/6433, S. 13.

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eine Verwertungsgesellschaft im Voraus abgetreten werden kçnnen. Die Verwertungsgesellschaft muss die Ansprche der Urheber und Leistungsschutzberechtigten treuhnderisch geltend machen und unterliegt den Regeln des Wahrnehmungsgesetzes sowie der Kontrolle der Aufsichtsbehçrde (DPMA).878 Aufgrund dieser Sonderstellung der Verwertungsgesellschaften, welche gerade nicht im eigenen Interesse die Vergtungsansprche durchsetzen, erschien es dem Gesetzgeber sinnvoll, die Vorausabtretung nur an Verwertungsgesellschaften zuzulassen. Es ist fr die effektive Durchsetzung der Vergtungsansprche geradezu ein Muss, sie von Verwertungsgesellschaften geltend machen zu lassen. Einige gesetzliche Vergtungsansprche lassen sich nur durch Verwertungsgesellschaften durchsetzen, sogenannte Verwertungsgesellschaftspflichtigkeit. Die Verwertungsgesellschaften werden also vom Urhebergesetz zur wirksamen Geltendmachung der Ansprche vorausgesetzt. Fr den in der Regel schwcheren Urheber bedeutet diese Regelung einen wesentlichen, weil unverzichtbaren Schutz.879 Jede Einschrnkung dieses Schutzes wrde zu einer Schwchung der Urheber fhren.

b. Schutzzweckeinschrnkung fr unternehmensbezogene Leistungsschutzrechte Nach dem Wortlaut des § 63a UrhG kann der Urheber auf die gesetzlichen Verwertungsansprche nicht verzichten. Kraft der Verweisungsnormen der einzelnen Leistungsschutzrechte (§§ 71 Abs. 1; 72 Abs. 1; 83; 83 i.V.m. 81; 85 Abs. 4; 87 Abs. 4; 94 Abs. 4; 95 i.V.m. 94 Abs. 4 UrhG) gilt die Vorschrift allerdings auch fr Leistungsschutzrechtsinhaber.880 Der Schutz des schwcheren Verhandlungspartners vor bervorteilung kommt dadurch auch Tontrgerherstellern, Sendeunternehmen und Filmherstellern zugute.881 Diese bençtigen als große, wirtschaftliche Unternehmen einen solchen Schutz in der Regel jedoch nicht.882 Vielmehr stellt sich die Norm fr diese Unternehmen als wirtschaftliches Hindernis dar, da z.B. Sicherungsabtretungen nicht vorgenommen werden kçnnen. Ausweislich ihres Tatbestandes gelten die Leistungsschutzrechte auch fr einDreier/Schulze2/Schulze Vor § 1 UrhWG Rn. 15, § 1 Rn. 10. 879 BT-Drucks. 14/6433, S. 12, 14. 880 Loewenheim/Flechsig § 85 Rn. 11. 881 Hanewinkel, GRUR 2007, 373 (375). 882 Schricker3/Schricker § 63a Rn. 5; Dreier/Schulze2/Schulze § 63a Rn. 9; Loewenheim/Flechsig § 85 Rn. 11. 878

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fache private Festlegungen.883 Privatpersonen sind jedoch hinsichtlich ihrer erworbenen Leistungsschutzrechte nach § 85 UrhG nicht Inhaber von gesetzlichen Vergtungsansprchen, da nur in seltenen Ausnahmefllen die Darbietung eines ausbenden Knstlers vorliegt, welcher wiederum ein Werk darbieten muss (§ 86 UrhG). Es kçnnte somit angezeigt sein, wegen Sinn und Zweck der Regelung eine teleologische Reduktion des Tatbestandes auf wirtschaftlich schwache Verhandlungspartner vorzunehmen.884 Gegen eine teleologische Reduktion des Tatbestandes sprechen die damit verbundene Rechtsunsicherheit und der klare Wortlaut des Gesetzes. Neben den wirtschaftlich starken Unternehmen gibt es auch wirtschaftlich starke Urheber. Diese bençtigten den Schutz des § 63a UrhG mçglicherweise ebenfalls nicht. Eine nderung dieses Stilbruchs ist nur im Wege gesetzlicher Klarstellung mçglich. Einen Ausweg aus der derzeitigen Situation bietet die Mçglichkeit, den Rechtsinhabern die Berufung auf die zu ihren Gunsten erlassene Schutzvorschrift freizustellen. Um die Vertragspartner von Tontrgerherstellern, Sendeunternehmen und Filmherstellern zu schtzen, ist dann die Berufung dieser insoweit nicht schutzbedrftigen Vertragspartei auf § 63a UrhG als Verstoß gegen Treu und Glauben zu bewerten (§ 242 BGB).

5. Rechtsfolgen des Abtretungsverbotes nach § 63a UrhG a.F. fr die Werkmittler Um die Besonderheit der Rechtsfolgen des § 63a UrhG zu zeigen, soll zunchst die Rechtslage bis zum 31.12.2007 aufgezeigt werden und im Anschluss die geltende.

a. Unmittelbare Folgen Die unmittelbaren Rechtsfolgen des § 63a UrhG a.F. erschçpfen sich zum einen in der Unwirksamkeit der Abtretung gesetzlicher Vergtungsansprche gemß § 134 BGB i.V.m. § 63a S. 2 UrhG sowie der Nichtigkeit entsprechender schuldrechtlicher Verpflichtungen hierzu.885 Zum anderen Vgl. oben D.II.3.c, S. 65. So fr Tontrgerhersteller Schricker3/Vogel § 85 Rn. 51. 885 Hoeren, MMR 2007, 615 (619); Schricker3/Schricker § 63a Rn. 12; Eingehend dazu Hanewinkel, Vergtungsansprche, 2006, S. 91 ff. 883 884

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kann der Urheber gemß § 63a S. 1 UrhG im Voraus auf seine gesetzlichen Vergtungsansprche nicht verzichten, bis sie entstanden sind. Die Verfgungsmacht des Rechtsinhabers wird durch die Vorschrift daher eingeschrnkt.886 Eine unmittelbare Rechtsfolge hinsichtlich der Verteilungsplne und damit auch der Hçhe der Ausschttungen ordnet § 63a UrhG nicht an.887 Auch im WahrnG besteht keine unmittelbare Anknpfung hinsichtlich der einzubringenden Ansprche. Hat sich der abstrakte gesetzliche Vergtungsanspruch im Einzelfall in einem Zahlungsanspruch konkretisiert, kann der Urheber darauf wirksam gem § 397 BGB verzichten.888 Zur Sicherstellung des Ziels des Gesetzgebers ist es notwendig, auch Umgehungen des § 63a UrhG auszuschließen. Vorherige Abtretungen der Ausschttungsansprche, die sich aus dem Wahrnehmungsvertrag ergeben und gewissermaßen die Fortsetzung der gesetzlichen Vergtungsansprche bilden, sind daher ebenfalls unwirksam.889

b. Mittelbare Folgen – Beteiligung der Verleger an gesetzlichen Vergtungsansprchen aa. Krzung der Ausschttungsbeteiligung der Verlage Durch das umfassende Abtretungsverbot, mit Ausnahme der Abtretungen an Verwertungsgesellschaften, konnten die gesetzlichen Vergtungsansprche beim Abschluss eines Verlagsvertrages nach dem 1.7.2002 nicht mehr an Verlage abgetreten werden,890 was bis dahin gngige Praxis war.891 Daher konnten durch die Verleger fortan keine derivativen gesetzlichen Vergtungsansprche mehr erworben werden. Mangels eines eigenen originren Vergtungsanspruches beschrnken sich daher die durch die Verleger in die Verwertungsgesellschaften einbringbaren Ansprche auf den Altbestand. Die Urheber kçnnen dagegen durch die Schaffung neuer Werke auch immer neue Rechte einbringen. 886

Hanewinkel, GRUR 2007, 373 (375). LG Mnchen I ZUM-RD 2007, 546 (549). 888 Wandtke/Bullinger2/Bullinger § 63a UrhG Rn. 6; Loewenheim/Flechsig § 85 Rn. 15; Dreier/Schulze2/Schulze § 63a Rn. 10. 889 Schricker3/Schricker § 63a Rn. 10. 890 Schricker3/Schricker § 63a Rn. 8; Loewenheim/Flechsig § 85 Rn. 18. 891 Hanewinkel, GRUR 2007, 373 (375). 887

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Das Verhltnis der eingebrachten Rechte musste sich demnach zwangslufig zuungunsten der Verlage verschieben.892 Je mehr Zeit ablief, umso geringer konnte der Anteil der Verleger sein. Angesichts der langen Dauer der Altrechte war dies kein sofortiger Abfall der Stellung des Verlegers. Andererseits war die einseitige Verschiebung der Anteile der Rechtseinbringung auch nicht zu ignorieren. Wie oben gezeigt, muss sich die Quotenregelung der Verteilungsplne in erster Linie an Art und Umfang der eingebrachten Rechte orientieren.893 Daneben sind weitere kulturelle und soziale Gesichtspunkte maßgebend. Die normative Rechtfertigung fr eine Beteiligung der Verleger war mit dem Abtretungsverbot aus § 63a S. 2 UrhG zumindest fr zuknftige Vergtungsansprche gnzlich entfallen.894 Diese Folge war nach der klaren Zielsetzung des Reformvorhabens erwnscht, denn die Vorschrift sollte gerade die gesetzlichen Vergtungsansprche als Teil der angemessenen Vergtung des Urhebers sichern.895 Eine Differenzierung der Auslegung der Norm in einen materiell-rechtlichen Teil und wahrnehmungsrechtlichen Teil kann nicht berzeugen,896 denn die Sicherung der Vergtung war gerade der Zweck des Gesetzes.897 Aus der Dauer des Urheberrechts ergibt sich freilich, dass eine vollstndige Nichteinbringung erst in ungefhr 100–130 Jahren vorgelegen htte.898 Dies ergibt sich aus der durchschnittlichen Gesamtlebenserwartung der Urheber von etwa 80 Jahren und der Dauer des Urheberrechts von 70 Jahren post mortem auctoris. Bis zu diesem Zeitpunkt wre die Einbringung stetig gesunken und htte somit etwa eine Senkung um 0,8 bis 1 Prozentpunkte pro Jahr gerechtfertigt. Die VG WORT hielt die stetige Abnahme der Verlegeranteile zunchst fr unbedeutend, sodass keine Anpassung der Verteilungsquoten vorgenommen wurde. Andererseits konnte in der weiteren Beteiligung der Verlage Vogel, Recht + Geld 2005, 1. Vgl. oben G.I.3.e.bb, S. 195. 894 Schricker3/Schricker § 63a Rn. 12; Loewenheim/Flechsig § 85 Rn. 24 ff.; Weisung des DPMA an die VG WORT vom 22.8.2005. 895 Vgl. oben G.I.4.a, S. 203. 896 Vgl. dazu Hanewinkel, GRUR 2007, 373 (378). 897 Vgl. unten G.I.6.a, S. 211. 898 Vgl. Dreier, Die Auswirkung des § 63a UrhG auf die Verteilungspraxis der Verwertungsgesellschaften, Rechtsgutachten, Mrz 2003, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 2.12.2007). 892 893

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unter Missachtung des klaren Wortlauts von § 63a UrhG und den eindeutigen Rechtsfolgen ein Verstoß gegen das Willkrverbot des § 7 Abs. 1 WahrnG gesehen werden.899 Die VG WORT berief sich auf weitere Maßstbe neben der Einbringung originrer Rechte und nderte ihre Satzung durch Aufnahme eines satzungsmßigen Leistungsschutzrechts der Verleger (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 VG WORT Satzung).900 In der außerordentlichen Mitgliederversammlung vom 17.1.2004 wurde dann eine sukzessive jhrliche Absenkung der Ausschttungen fr wissenschaftliche Verlage und Fachverlage fr Zeitschriften ab 2005 von 50 % auf 47 %, 43 % und schließlich 38 % beschlossen.901 Eine Absenkung im Bereich wissenschaftlicher und belletristischer Bcher wurde durch die Mitgliederversammlung am 21.5.2005 infolge eines Vetos der Verleger abgelehnt. Aufgrund einer Weisung des Deutschen Patent- und Markenamtes, der zustndigen Aufsichtsbehçrde, vom 22.8.2005 wurde die VG WORT schließlich zu diesem Schritt gezwungen. Es erfolgte keine Anpassung der Verteilungsplne nach dem Verfahren gemß Satzung.902 Die Anteile der Verlage wurden durch den Vorstand aufgrund der Weisung schrittweise jhrlich von 30 % (bis einschl. 2004) auf 28,2 % (2005), 25,8 % (2006) und schließlich 22,8 % (2007) heruntergesetzt.903 Diese Konsequenzen wurden von den Verlagen schon im Gesetzgebungsverfahren angemahnt und nderungen gefordert.904 Infolge der Verminderung der Ausschttungen begannen die Verleger, sich mit Erfolg gegen die Verringerung der Ausschttungen gerichtlich zu wehren.905 Durch das LG Mnchen I wurden jedoch weder die unmittelbaren noch mittelbaren Rechtsfolgen von § 63a UrhG als solche in Frage gestellt. Streitentscheidend zugunsten der Verleger wirkte sich nicht etwa eine einschrnkende Auslegung des § 63a UrhG, sondern das nach der Satzung der VG WORT nicht legitimierte Handeln des Vorstandes aus. Dieser folgte der Weisung des DPMA und verstieß damit gleichzeitig Schricker3/Schricker § 63a Rn. 12. Vgl. oben F.VIII.2, S. 173. 901 Vgl. Mitgliederinformationsschreiben vom 18.10.2005. 902 LG Mnchen I ZUM-RD 2007, 546 (549). 903 Hucko, Zweiter Korb, 2007, S. 35; Schricker3/Schricker § 63a Rn. 12; Weisung des DPMA an die VG WORT vom 22.8.2005. 904 Sprang, ZUM Sonderheft 2003, 1035 (1036); Bçrsenverein des Deutschen Buchhandels, Komm.-Drucks. 15/106, S. 7. 905 LG Mnchen I ZUM-RD 2007, 546 (549). 899 900

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gegen den geltenden Verteilungsplan, der von der Mitgliederversammlung insoweit noch nicht abgendert war. Die Weisung der Aufsichtsbehçrde kann eine von der Mitgliederversammlung vorzunehmende Handlung nicht ersetzen.906 Wegen der nur mittelbaren Wirkung der Rechtsfolgen von § 63a UrhG htte der Vorstand hilfsweise eine gerichtliche Korrektur der Verteilungsplne einklagen mssen.907 Zeitgleich wurde durch intensive Lobbyarbeit im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens der § 63a S. 2 UrhG zugunsten der Verlage gendert.

bb. Ungleichbehandlung der verschiedenen Werkmittler Die wortlautgetreue Anwendung fhrte somit zu einer Ungleichbehandlung unter den verschiedenen Werkmittlern.908 Die Konsequenzen der Rechtsfolgen des § 63a S. 2 UrhG trafen Werkmittler insoweit nicht, als dass sie eigene Ansprche in die Verwertungsgesellschaften einbringen konnten. Dies sind vor allem die Tontrgerhersteller, Sendeunternehmen und Filmhersteller. Finanziell negativ betroffen waren durch § 63a S. 2 UrhG somit hauptschlich nur die Verlage.

6. § 63 a S. 2 UrhG n.F. als Leistungsschutzrecht fr Verleger? Noch bevor eine breite rechtswissenschaftliche Diskussion909 ber die Grundlagen der Verteilung an sich und die zwingenden Auswirkungen des § 63a S. 2 a. F. UrhG richtig aufleben konnte,910 signalisierte der Gesetzgeber auf Drngen der Verlage ein Entgegenkommen durch die Schaffung eines § 63a S. 3 UrhG.911 Diese Regelung mndete dann in einer nderung des S. 2. Dreier/Schulze2/Schulze § 19 WahrnG Rn. 11; Schricker3/Reinbothe § 19 Rn. 3; Wandtke/Bullinger2/Gerlach § 19 WahrnG Rn. 5. 907 LG Mnchen I ZUM-RD 2007, 546 (549). 908 Vgl. dazu auch Dreier, Die Auswirkung des § 63a UrhG auf die Verteilungspraxis der Verwertungsgesellschaften, Rechtsgutachten, Mrz 2003, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 2.12.2007). 909 Vgl. Vogel, FAZ (14) 17.1.2004, 37; Melichar, FAZ (22) 27.1.2004, 8; Hoeren, FAZ (31) 6.2.2004, 7. 910 Vgl. Dreier, Die Auswirkung des § 63a UrhG auf die Verteilungspraxis der Verwertungsgesellschaften, Rechtsgutachten, Mrz 2003, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 2.12.2007); Schricker3/Schricker § 63a Rn. 12. 911 §63a S. 3 UrhG sollte ursprnglich lauten: „Im Hinblick auf die Leistungen der Verwerter von Nutzungsrechten haben diese einen Anspruch auf angemessene 906

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a. Indirekter Leistungsschutz fr Verleger durch § 63a S. 2 UrhG n.F. aa. Inhalt der Vorschrift Durch das Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft912 wurde § 63a S. 2 UrhG dahin gehend gendert, dass die Abtretung im Voraus nur an eine Verwertungsgesellschaft oder zusammen mit der Einrumung des Verlagsrechts an einen Verleger mçglich ist, wenn dieser die Vergtungsansprche durch eine Verwertungsgesellschaft wahrnehmen lsst, die die Rechte von Verlegern und Urhebern gemeinsam wahrnimmt.913 Das vorher umfassend geltende Vorausabtretungsverbot gilt seitdem nicht mehr fr alle Vertrge mit Verlagen, die die ihnen bertragenen Ansprche in die VG WORT einbringen.

bb. Folgen von § 63a S. 2 UrhG n.F. Das Abtretungsverbot gilt weiterhin, wenn die Verlage die eingerumten Rechte nicht in eine Verwertungsgesellschaft einbringen. Aufgrund der Verwertungsgesellschaftspflichtigkeit vieler gesetzlicher Vergtungsansprche und dem eigenen Interesse der Verlage an der Beteiligung werden die Verlage die Rechte in die VG WORT einbringen und somit auch die Urheber an den Erlçsen beteiligen. Faktisch wurde die Wirkung des § 63a S. 2 UrhG a.F. fr den Verlagsbereich damit wieder aufgehoben. Die Vorschrift lsst in ihrer gegenwrtigen Fassung die komplette Abtretung aller Vergtungsansprche an den Verleger zu.914 Mit der nderung erkannte der Gesetzgeber erstmals die Schutzwrdigkeit der hohen technischen, wirtschaftlichen und organisatorischen Leistungen der Verleger an. Der Regelungsgehalt solle wie ein Leistungsschutzrecht fr Verleger wirken.915 Dennoch wurde diese Anerkennung Beteiligung.“ Zu den dogmatischen Schlussfolgerungen des ersten Entwurfes, der die Korrektur des Abtretungsverbotes auf der Beteiligungsebene sucht, vgl. Schricker3/Schricker § 63a Rn. 12; Hanewinkel, Vergtungsansprche, 2006, S. 178, 182 ff. 912 Vom 26. Oktober 2007, BGBl. I S. 2513. 913 Die nderung geht auf ein Gutachten von Schack zurck, vgl. Schack, Stellungnahme im Auftrag des Bçrsenvereins des Deutschen Buchhandels zu § 10 UrhG, 14.10.2005, www.boersenverein.de, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 6.1.2007). Vgl. Hucko, Zweiter Korb, 2007, S. 35. 914 Hoeren, MMR 2007, 615 (619).

212

G. Aktuelle dogmatische Probleme

nicht in einem eigenen Leistungsschutzrecht vorgenommen. Zwar erscheint es vom Ergebnis her gleich, denn den Verlagen ist auf diesem Wege eine angemessene Beteiligung an den Erlçsen gesichert. Jedoch ist der eingeschlagene dogmatische Weg ein Systembruch gerade fr die als absolute Schutzklausel des Urhebers gedachte Vorschrift des § 63a S. 2 UrhG a.F. Nach der Gesetzesbegrndung sei eine Auswirkung des § 63a S. 2 UrhG auf die Verteilungspraxis nicht beabsichtigt. Der in dieser Aussage enthaltene Widerspruch zur Gesetzesbegrndung im Gesetz zur nderung des Urhebervertragsrechts lsst sich kaum auflçsen. Wenn der Gesetzgeber durch § 63a UrhG a.F. den Urheber hinsichtlich seiner gesetzlichen Vergtungsansprche strken will,916 kann er nicht gleichzeitig beabsichtigen, die Ausschttungen gemß Verteilungsplan als faktische Entsprechung dieser Vergtungsansprche unangetastet zu lassen.917 Der Sinn der Vorschrift ist somit eine materiellrechtliche, vertragliche Strkung der Urheber auf dem Papier, die jedoch niemals zu einer finanziellen Absicherung fhren kann. Die Gefahr einer Mçglichkeit der bertragung der Rechte an andere Dritte als Verleger ist in der Praxis gerade im Verlagsbereich derartig gering, dass kaum noch praktischer Nutzen fr Autoren von der Vorschrift ausgeht. Zum Gesamtziel des Gesetzgebers, eine Sicherung der angemessenen Vergtung fr den Urheber zu erreichen, kann § 63a UrhG daher nicht mehr beitragen.918 Das zugrundeliegende dogmatische Problem wurde vom Gesetzgeber nicht gesehen und lediglich symptomatisch behandelt. Solange die Rechtsstellung der Verlage derivativ an die Urheber gekoppelt ist, lsst sich das begrßenswerte Ziel der Strkung der Urheber nicht durchsetzen. BReg. BT-Drucks. 16/1828, S. 32. Nach der Begrndung sollte § 63a S. 2 dafr sorgen, „. . .dass die Ansprche dem Urheber erhalten bleiben und in der Praxis nicht leer laufen.“; vgl. BTDrucks. 16/1828 S. 31. 917 So aber die Gesetzesbegrndung: „Diese Auslegung, der von verlegerischer Seite widersprochen wurde, entspricht nicht der Intention des Gesetzgebers, der lediglich den Schutz der Urheber im Vertragsverhltnis im Sinn hatte.“ 918 Allerdings befindet sich die nderung des § 63a S. 2 UrhG in guter Gesellschaft mit anderen Einbußen von Urheberschutzvorschriften zu Gunsten der Verwertungsindustrie. Die gleichzeitige Aufhebung von § 31 Abs. 4 UrhG lsst sogar eine gewisse Systematik der Schwchung der absoluten Schutzvorschriften der Urheber vermuten. Vgl. dazu Scheja/Mantz, CR 2007, 715; Schack, GRUR 2002, 853 (854). 915 916

I. Gesetzliche Vergtungsansprche fr Verleger und § 63a UrhG

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Nicht umsonst brauchte sich die nderung des S. 2 nur auf Verleger beziehen. Andere Werkmittler sind durch ihre originren Vergtungsansprche ausreichend beteiligt.

cc. Verbleibender Schutz fr Autoren Der durch § 63a S. 2 UrhG n.F. eingefhrte Schutz der Urheber wird fr Autoren in weiten Teilen außer Kraft gesetzt. Sie kçnnen die ihnen zustehenden Vergtungsansprche daher im Voraus an Verlage abtreten oder dazu im Rahmen von erdrckenden Vertragsverhandlungen gençtigt werden. Die Intention der garantierten Teilhabe der Urheber an der gesetzlichen Vergtung ist damit ad absurdum gefhrt.919 Verbleibende Schutzvorschriften fr die Autoren sind nunmehr wieder nur noch die Regeln ber die AGB-Kontrolle (§§ 305 ff. BGB), die sich aber gerade aufgrund der von § 63a UrhG n.F. ausgedrckten, grundstzlichen gesetzlichen Wertung kaum ins Feld fhren lassen werden. berraschende Klauseln wird man angesichts der im Verlagsbereich verbreiteten Buy-Out-Praxis920 hinsichtlich der Abtretungsverbote nur selten annehmen kçnnen.921 Fr Autoren kann § 63a UrhG somit kaum Schutz entfalten, denn wem anders als den Verlagen sollen sie ihre gesetzlichen Vergtungsansprche abtreten? Manche nennen nach der Gesetzesnderung hier den Arbeitgeber.922 In den wenigsten Fllen werden jedoch die Verfasser Angestellte von Verlagen sein. Die Rechtswirklichkeit geht eher dahin, Autoren als Selbststndige ber Einzelvertrge zu verpflichten. Auch die angestellten Autoren von Zeitungen oder Zeitschriften genießen keinen Schutz, denn ihre Arbeitgeber sind gerade Verlage. Wre § 63a UrhG als eine im Kern arbeitsrechtliche Vorschrift angedacht gewesen, so htte diese Wertung systematisch zu einer Normierung in einem neuen § 43a UrhG fhren mssen. Zum Schutz fr Drucke, denen ein Schutz aus dem UrhR oder verwandten Schutzrechten nicht zukommt, kann die als quasi-Leistungsschutzrecht eingefhrte Vorschrift nicht beitragen. Dies liegt wiederum am konzeptionell und dogmatisch falschen Regelungsansatz. Die Leistung der Verleger wird lediglich indirekt durch eine Beteiligung der Verlage an den AusFlechsig, GRUR 2004, 249; Hoeren, MMR 2007, 615 (619). Wegner/Wallenfels/Kaboth/; Generell zur Buy-Out-Praxis Jani, Der buyout-Vertrag im Urheberrecht, 2003, S. 51 ff. 921 Hoeren, MMR 2007, 615 (619). 922 Hucko, Zweiter Korb, 2007, S. 34. 919 920

214

G. Aktuelle dogmatische Probleme

schttungen der VG WORT gesichert. Einen umfassenden Schutz der verlegerischen Leistung kann die Vorschrift aufgrund des strukturellen Ansatzes nicht bieten. Unter der Bercksichtigung, dass bei den Tontrgerherstellerrechten, Sendeunternehmen und Filmherstellern das Problem aufgrund eigener originrer Rechte kaum besteht, stellt sich die Frage, was der eigentliche Schutzzweck der Vorschrift in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung sein soll.

7. Ergebnis zu § 63a UrhG Hinsichtlich der Beteiligung an den gesetzlichen Vergtungsansprchen wirkt § 63a S. 2 UrhG n.F. tatschlich wie ein eigenes Leistungsschutzrecht der Verleger. Die VG WORT hat mit Beschluss vom 19.1.2008 den Verteilungsplan erneut angepasst und die Quoten stufenweise923 wieder auf das Niveau gebracht, welches vor der Anpassung an § 63a UrhG a.F. galt. Zeitgleich wird die Position der Autoren damit wieder verschlechtert. Ihre Beteiligung an den Ausschttungen der VG WORT ist zwar praktisch weitgehend gesichert. Durch den Umstand, dass Mitglieder der VG WORT auch die Verleger sind, kçnnen die Interessen der Urheber im Einzelfall jedoch im Wege der Kompromissfindung bei gegenlufiger Interessenlage eine Schwchung erfahren.924 Wenn der Gesetzgeber in dem genderten § 63a Satz 2 UrhG ein Leistungsschutzrecht der Verleger etablieren htte wollen, htte er dies durch Schaffung eines echten Schutzrechtes realisieren mssen. Nur dadurch wre die notwendige Entzerrung des Rechtsverhltnisses von Verfasser und Verlag gegeben und gleichzeitig der Autor in dem gleichen Maße geschtzt wie andere Urheber. Die Sonderlçsung im Verlagsbereich fhrt zu einer weiteren Zersplitterung des Rechts der Verhltnisse zwischen Urhebern und Werkmittlern. Die zunehmende Konvergenz der Medien wird dieses Problem noch mehr verdeutlichen. Es sind keine tragfhigen Grnde ersichtlich, die grundstzliche Beteiligung der Verlage an den Ausschttungen zu kritisieren. Die Quotenverteilung verstçßt im Ergebnis nicht gegen die durch UrhG und WahrnG 923 Belletristik: 22,8 Prozent (2007), 24,67 Prozent (2008), 26,89 Prozent (2009), 28,67 Prozent (2010) und 30 Prozent ab 2011. Wissenschaftliche Bcher und Fachbcher: 38 Prozent (2007), 41,12 Prozent (2008), 44,82 (2009), 47,78 Prozent (2010) und 50 Prozent ab 2011; vgl. VG WORT Aktuell – Februar 2008. 924 Dem wird unter Betonung der Symbiose weitgehend widersprochen. Vgl. oben G.I.3.d, S. 193.

II. Inhabervermutung nach § 10 Abs. 3 UrhG

215

aufgestellten Anforderungen. Die Beteiligung der Verlage an den Einnahmen der VG WORT ist jedoch hinsichtlich der dogmatischen Begrndung hçchst fragwrdig. Die rechtlich kaum belastbare Konstruktion der Beteiligung der Verlage an den Ausschttungen hat bis zum Inkrafttreten des § 63a UrhG a.F. in der Praxis nicht zu erkennbaren Problemen gefhrt. Sehr beruhigend, fast blockadeartig drfte hier das Kuriensystem einen entscheidenden Beitrag leisten.925 Die Ruhe innerhalb der Mitgliederschaft der VG WORT kann deshalb trgerisch sein. Die Auseinandersetzung um den Verteilungsplan seit Inkrafttreten des § 63a UrhG zeigten jedoch die dogmatische Schwche der rechtlichen Konstruktion der Beteiligung auf. Die vom Gesetzgeber gewhlte Lçsung zur Befriedigung der Autoren- und Verlegerinteressen verfehlt ihr Ziel deutlich. Sie erkauft sich die Wiederherstellung der Quoten des Verteilungsplanes der VG WORT mit der Zurcknahme des Schutzes der Urheber. Die neue Ausprgung birgt gar die Gefahr, dass die Verleger nunmehr sogar eine hçhere Beteiligung als bisher einfordern.926 Strukturelle Abhilfe in dieser Zwickmhle kann nur ein eigenes Leistungsschutzrecht der Verleger schaffen, welches die Beteiligung der Verlage aufgrund ihrer eigenen erbrachten Leistung rechtfertigt.927 Ein gleichzeitiger Schutz der Urheber und der Verlage ist nach der bisherigen Systematik des UrhG nicht mçglich. Der Gesetzgeber hat der Beteiligung der Verlage durch seine Entscheidung eine hçhere Prioritt als dem Schutz der Urheber eingerumt. Die aufgezeigten Probleme lassen sich dogmatisch sauber nur durch die Schaffung eines Verleger-Leistungsschutzrechts lçsen.

II. Inhabervermutung nach § 10 Abs. 3 UrhG Eine hnliche systematisch-dogmatische Schwche wie dem § 63a UrhG kçnnte auch dem neuen § 10 Abs. 3 UrhG anhaften. Die Umsetzung der Durchsetzungs-RL928 durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchset-

Schack, UrhR, 2007, Rn. 1165; Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 892. Hoeren, MMR 2007, 615 (619) warnt vor einer Forderung von 100 % durch die Verlage; zweifelnd auch Flechsig, GRUR 2006, 888 (893). 927 So auch Vogel, Recht + Geld 2005, 1 (3); Hanewinkel, Vergtungsansprche, 2006, S. 195; Bernuth, GRUR 2005, 196 (199). 928 Siehe Fn. 10, S. 3. 925 926

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G. Aktuelle dogmatische Probleme

zung von Rechten des geistigen Eigentums929 erweitert die Befugnisse der Leistungsschutzrechtsinhaber.

1. Gesetzeszweck Das Gesetz folgt Art. 5 b der Durchsetzungs-RL930 und weitet die Urhebervermutung des § 10 Abs. 1 UrhG auf die Inhaber von verwandten Schutzrechten in Bezug auf deren Schutzgegenstnde aus.931 Dadurch sollen Beweisschwierigkeiten, die deshalb entstehen, weil der Schçpfungsakt beim Urheber und die Leistungserbringung des Leistungsschutzberechtigten in der Regel ohne beweistaugliche Dokumentation erfolgen, verhindern.932 Stehen Urheber bzw. Leistungsschutzberechtigter fest, findet § 10 UrhG keine Anwendung. Diese nderungen zugunsten der geschtzten Werkmittler entfalten zunchst keine Wirkung fr die Inhaber von derivativen ausschließlichen Nutzungsrechten, wie z.B. Verleger und Softwarehersteller. Auch die Inhaber von ausschließlichen Nutzungsrechten stehen bei der Rechtsdurchsetzung vor hnlichen Problemen wie die Inhaber von Leistungsschutzrechten.933 Allerdings erkennt der Gesetzgeber wie auch schon in der Gesetzesbegrndung zur nderung des § 63a S. 2 UrhG die Leistung der Verleger nicht durch eigene originre Rechte an.

929 Artikel 6 des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008, BGBl. I S. 1191. Das Gesetz ist zum 1. September 2008 in Kraft getreten. 930 Dazu Frey/Rudolph, ZUM 2004, 522; Grnberger, GRUR 2006, 894; vgl. Fn. 10. 931 Die Regelungen werten die Vermutungsregeln zugunsten der Werkmittler erheblich aus. Nach bisherigem Recht wurde lediglich eine Ermchtigung des Herausgebers, subsidir des Verlegers vermutet, wenn die Urhebervermutung mangels Bezeichnung nicht griff. Vgl. dazu Wandtke/Bullinger2/Thum § 10 Rn. 2; Dreier/Schulze2/Schulze § 10 Rn. 28 ff. 932 Eine analoge Anwendung der Urhebervermutung auf Leistungsschutzrechtsinhaber war bisher umstritten. Dagegen: BGHZ 153, 69, 80 – P-Vermerk; Mçhring/Nicolini2/Ahlberg § 10 Rn. 30 ff.; Dreier/Schulze2/Schulze § 10 Rn. 14; Wandtke/Bullinger2/Thum § 10 Rn. 50; Loewenheim/Loewenheim § 14 Rn. 3; Dafr: Fromm/Nordemann9/Nordemann § 10 Rn. 6b; OLG Kçln GRUR 1992, 312 – Amiga Club; OLG Hamm NJW 1991, 2161. 933 Regierungsentwurf des Gesetzes vom 24.1.2007 abrufbar unter: http://www.bmj.bund.de/files/-/1727/RegE%20Durchsetzungsrichtlinie.pdf, S. 112.

II. Inhabervermutung nach § 10 Abs. 3 UrhG

217

Nach Erwgungsgrund 19 S. 2 der Durchsetzungs-RL geht das Bemhen, Produktpiraterie zu bekmpfen, in erster Linie von den Inhabern verwandter Rechte, etwa den Herstellern von Tontrgern aus. Nach Ansicht des nationalen Gesetzgebers trifft dies gleichermaßen auf alle Werkmittler und somit auch die Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte zu.934 Dort werde ebenfalls im Regelfall nicht der Urheber ttig, sondern der Inhaber des Nutzungsrechts, der hufig allein ber die organisatorischen und finanziellen Mçglichkeiten verfge, um diese Rechte erfolgreich vor Gericht durchzusetzen. Hinsichtlich der Rechtsdurchsetzung erkennt der deutsche Gesetzgeber ber die Anforderungen der Richtlinie hinaus auch die Gleichwertigkeit der Interessen der originr geschtzten und lediglich derivativ berechtigten Werkmittler an.935 Das Interesse am Schutz der eigenen Leistung ist bei beiden gleich. Der Argumentation, dass ein wesentlicher Unterschied zwischen den originren und derivativen Rechtsinhabern in der Praxis nicht besteht, kann uneingeschrnkt gefolgt werden. So kçnnte sich ein Musikverleger beispielsweise, der auch Tontrger produziert, bei Verfolgung der Tontrgerpiraterie erfolgreich auf die Inhabervermutung berufen, nicht jedoch bei der Ahndung unautorisierter Verlagserzeugnisse. Die Regelung geht damit ergebnisorientiert zu Recht auf die Forderungen der Branchenverbnde der Verleger ein. Der Anwendungsbereich ist wegen der Anknpfung an ein ausschließliches Nutzungsrecht klar auf die Verleger zugeschnitten.936 Eine vollumfngliche Rechtseinrumung der Autoren an die Verleger scheitert an der Konzeption des deutschen UrhG, nach der das Urheberrecht selbst unbertragbar ist, § 29 Abs. 1 UrhG.937 Daher kçnnen die Verleger lediglich ausschließliche Nutzungsrechte erwerben und nicht Inhaber des vollumfnglichen Rechts werden. Im Gegensatz dazu kçnnen die Leistungsschutzrechte der §§ 71, 81, 85, 87, 87a, 94, 95 UrhG vollstndig bertragen werden. Der Erwerber rckt bei diesen Rechten vollumfnglich in die Position des Verußerers. Gesetzentwurf der BReg, S. 112; zustimmend Dreier/Schulze2/Schulze § 10 Rn. 44. 935 Art. 4 a, b Durchsetzungs-RL trennen zwischen Inhabern und Lizenznehmern, so dass die Lizenznehmer nicht von Art. 5 b Durchsetzungs-RL gemeint sein kçnnen. Vgl. Grnberger, GRUR 2006, 894 (899). 936 Schack, UrhR, 2007, Rn. 275a. 937 Vgl. Schack, UrhR, 2007, Rn. 529. 934

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G. Aktuelle dogmatische Probleme

Aus diesen Grnden kann auch die teilweise vertretene, erweiternde Auslegung bezglich der Rechtsinhaberschaft des Art. 5 b Durchsetzungs-RL auf die Verleger keine Anwendung finden. Diese Auffassung schlussfolgert mit guten Argumenten wegen des Tatbestandsmerkmals des Rechtsinhabers im Gegensatz zur Herstellereigenschaft, das von Art. 5 b Durchsetzungs-RL auch die abgeleiteten Rechtsinhaber umfasst sind.938 Dies kann sich jedoch nur auf die Rechtsinhaberschaft an einem Recht beziehen, das berhaupt vollstndig bertragbar ist. Solche Werkmittler, die originr geschtzt sind oder originre Rechte vollumfnglich erworben haben, bedrfen daher keiner Vermutungsvorschrift, die sich auf die ausschließlichen Nutzungsrechte bezieht. Der Ausweitung der Vermutung auf derivative Erwerber stehen darber hinaus grundstzliche Zweifel entgegen.939 Fr den Verleger ist diese berlegung dagegen nicht fruchtbar, da er weder originr noch derivativ in den Genuss von vollumfnglichen Leistungsschutzrechten kommen kann. Um gleichen Schutz wie bei anderen Werkmittlern zu gewhrleisten, wurde die Vermutungswirkung durch § 10 Abs. 3 UrhG auch auf bloße Nutzungsrechtsinhaber ausgeweitet.

2. Verfassungsmßigkeit der Differenzierung der Werkmittler Die Regelung des § 10 UrhG differenziert trotz der grundstzlichen Anerkennung der Verlegerleistung zwischen den verschiedenen Werkmittlern. Fr bloße Inhaber von ausschließlichen Nutzungsrechten, wie z.B. Verleger, soll die Vermutung gemß § 10 Abs. 3 UrhG nur beschrnkt auf Unterlassungsansprche im Verfahren um einstweiligen Rechtsschutz gelten. Wer sich dagegen auf originre Leistungsschutzrechte berufen kann, kann die Vermutung in allen Verfahrensarten und bei allen Ansprchen geltend machen. Diese Differenzierung wirft Zweifel im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung nach Art. 3 GG auf.940

Dreier/Schulze2/Schulze § 10 Rn. 39; Schack, Stellungnahme im Auftrag des Bçrsenvereins des Deutschen Buchhandels zu § 10 UrhG, 14.10.2005, www.boersenverein.de, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 6.1.2007), S. 4; a.A. Grnberger, GRUR 2006, 894 (898 f.); LG Mannheim MMR 2007, 335 (337). 939 Vgl. G.II.4, S. 221, LG Mannheim MMR 2007, 335 (337). 940 Spindler/Weber, ZUM 2007, 257. 938

II. Inhabervermutung nach § 10 Abs. 3 UrhG

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a. Verstoß gegen Art. 3 GG Voraussetzung fr einen Verstoß gegen Art. 3 GG ist eine Ungleichbehandlung in der rechtlichen Bewertung zweier vergleichbarer Lebenssachverhalte ohne Vorliegen eines sachlich rechtfertigenden Grundes.941 Da das Grundrecht auf Gleichbehandlung fr alle natrlichen und inlndischen juristischen Personen des Privatrechts gilt,942 ist der Schutzbereich fr die Verleger erçffnet.

aa. Vergleichbarer Sachverhalt und Ungleichbehandlung Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt dann nicht mehr vor, wenn die Sachverhalte unterschiedlichen rechtlichen Ordnungsbereichen angehçren und in anderen systematischen und sozialgeschichtlichen Zusammenhngen stehen.943 Die Anforderungen an die Vergleichbarkeit sind nicht besonders hoch einzustufen.944 Wie bereits dargelegt, geht es um das zwischen den Werkmittlern gleich gelagerte Interesse, ihre Rechtsstellung und die Beeintrchtigung ihrer erbrachten Leistungen gegenber potenziellen Rechtsverletzern leichter nachweisen zu kçnnen. Verleger erbringen, wie bereits gezeigt, die gleichen Leistungen wie andere Werkmittler und wegen der gleichen Gefahren fr ihre erbrachten Leistungen ein identisches Schutzbedrfnis.945 Es besteht somit ein vergleichbarer Sachverhalt. Die verlegerische Werkmittlerleistung unterscheidet sich in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht von der der Tontrgerhersteller, Sendeunternehmen oder Filmhersteller. Dennoch ist die Reichweite der Vermutungsregel im Verhltnis zu den originren Leistungsschutzrechtsinhabern eingeschrnkt. Darin liegt eine Ungleichbehandlung.

bb. Sachlicher Grund Als sachlicher Grund fr die unterschiedliche Ausprgung kann zunchst das Nichtbestehen eines eigenen Leistungsschutzrechtes angefhrt werden. Die Verschiedenheit der dogmatischen Konzeption des Schutzes 941 942 943 944 945

Jarass/Pieroth9/Jarass Art. 3 Rn. 4. BVerfGE 4, 7 (12); BVerfGE 35, 348. BVerfGE 40, 121 (139). Jarass/Pieroth9/Jarass Art. 3 Rn. 4. Vgl. oben F.I, S. 113.

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G. Aktuelle dogmatische Probleme

bedingt auch eine unterschiedliche Ausgestaltung der Vermutung. Dies rechtfertigt jedoch nicht notwendigerweise die Begrenzung der Vermutung zugunsten der Verleger auf den einstweiligen Rechtsschutz oder Unterlassungsansprche. Der Gesetzgeber fhrt zwar die vergleichbare Lage und die Notwendigkeit des Verlegerschutzes an, begrndet die vorgenommene Einschrnkung jedoch nicht. Die Verleger kçnnen mangels einer originren Berechtigung nur translativ Rechte erwerben. Dies ist grundstzlich immer durch die Schriftform der entsprechenden Vereinbarung dokumentierbar. Der originre Rechtserwerb ist dagegen im Urheberrecht und den verwandten Schutzrechten an keine Formalien gebunden. Die Rechte an diesen immaterialgterrechtlichen Gegenstnden entstehen bei Vorliegen der Voraussetzungen kraft Gesetzes automatisch. Noch schwieriger als beim Sacheigentum, bei welchem ebenfalls eine Vermutungsregel zugunsten des Besitzers besteht (1006 Abs. 1 S. 1 BGB), steht es beim Erwerb von Immaterialgterrechten. Die Zuordnung der Gegenstnde zu ihrem jeweiligen Schçpfer kann man nicht sehen oder berhren. Anders als im Patent-, Gebrauchs-, Geschmack- oder Markenrecht entstehen die Rechte aus dem UrhG ohne einen formellen Akt. Es kann fr den Urheber oder Leistungsschutzrechtsinhaber mitunter schwer sein, den tatschlichen Entstehungsakt des Rechts nachzuweisen. Der derivative Rechtserwerb ist grundstzlich leichter nachzuweisen als der originre. Daher besteht ein wesentlicher, sachlicher Unterschied durch die dogmatisch unterschiedliche Ausprgung des Schutzes. Die Ungleichbehandlung der originren und derivativ Berechtigten ist somit sachlich zu rechtfertigen.946

b. Zwischenergebnis Wenn man die Einheitlichkeit der Lebenssachverhalte anerkennt, was der Gesetzgeber hinsichtlich der Leistung von Verlegern und anderen Werkmittlern bisher nicht vollstndig getan hat, so ist die Differenzierung zwischen den derivativ berechtigten Verlegern und den originren Leistungsschutzrechtsinhabern sachlich gerechtfertigt und kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

946

So auch Spindler/Weber, ZUM 2007, 257 (257 f.).

II. Inhabervermutung nach § 10 Abs. 3 UrhG

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3. Tatbestand und Rechtsfolgen Voraussetzung der Vorschrift ist die Bezeichnung als Rechtsinhaber (§ 10 Abs. 1 UrhG),947 nicht das tatschliche Bestehen eines ausschließlichen Nutzungsrechts.948 Damit sind solche des § 31 Abs. 3 UrhG gemeint, die von den Schçpfern nach § 31 Abs. 1 UrhG an ihren Werken eingerumt werden kçnnen. Tatschlicher Bezugspunkt der Inhabervermutung ist die Publizitt der Bezeichnung des Verlegers auf seinen Produkten. Diese mit Rcksicht auf Prozessrisiken bewusst und bedacht versehene Bezeichnung wird in aller Regel nur in der berzeugung der eigenen Berechtigung verwendet.949 Zugunsten der Bezeichneten erfolgt eine durch die Gegenpartei widerlegliche gesetzliche Vermutung (§ 292 ZPO) der Rechtsinhaberschaft bei Unterlassungsansprchen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Daraus folgt eine echte Beweislastumkehr zugunsten der Verleger, wie sie auch schon nach der bisherigen Rechtslage fr den Urheber galt.950

4. Kritik Eine gesetzliche Vermutung fr den derivativen Erwerb begegnet Zweifeln. Von der h.M. wurde hinsichtlich der alten Rechtslage eine analoge Anwendung der Vermutungstatbestnde auf den vertraglichen Rechtserwerb verneint.951

a. Dokumentationsfhigkeit des derivativen Erwerbs Wie schon erwhnt,952 kann ein abgeleiteter Erwerb grundstzlich dokumentiert werden.953 Es liegt in der Sphre des Erwerbers, sich die Einru947 Zu den Erfordernissen der Bezeichnung vgl. Wandtke/Bullinger2/Thum § 10 Rn. 4 ff.; Dreier/Schulze2/Schulze § 10 Rn. 8. 948 Schack, UrhR, 2007, Rn. 275 f. 949 Schack, Stellungnahme im Auftrag des Bçrsenvereins des Deutschen Buchhandels zu § 10 UrhG, 14.10.2005, www.boersenverein.de, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 6.1.2007), S. 2. 950 Dazu Wandtke/Bullinger2/Thum § 10 Rn. 23 ff. 951 BGH GRUR 2003, 228 (231) – P-Vermerk; KG ZUM 2000, 1090 – P-Vermerk; Wandtke/Bullinger2/Thum § 10 Rn. 52. 952 G.II.2.a.bb, S. 219.

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G. Aktuelle dogmatische Probleme

mung von Rechten besttigen zu lassen. In seinem eigenen Interesse darf der Erwerber hier keine Abstriche machen. Eine fehlende Nachweismçglichkeit ist daher allein seiner Verantwortung zuzuordnen. Von der prozessualen Selbstverstndlichkeit des Nachweises der Aktivlegitimation abzurcken besteht kein Grund.954 Der Erwerb von abgeleiteten Rechten wird schon aus dem ureigenen Interesse der Verleger als Rechtserwerber und nicht zuletzt wegen der urheberschtzenden Wirkungen der Zweckbertragungsregel (§ 31 Abs. 5 UrhG) gut dokumentiert. Ist die Lage dennoch unbersichtlich, z.B. aufgrund mehrerer schlecht nachzuweisender Rechtsbertragungen, wre eine Vermutungsregel, welche sehenden Auges einen Unberechtigten als Rechtsinhaber ausweist, verfassungsrechtlich bedenklich.955 Einer Vermutungsregel muss die tatschliche Erfahrung vorausgehen, dass diejenige Tatsache, die kraft Gesetz vermutet wird, sich in aller Regel auch nach angetretenem Beweis als wahr herausstellt. Dagegen wird vorgebracht, die Rechtsinhaberschaft werde in Prozessen oft unsubstanziiert bestritten und der betroffene Verlag so in langwierige und einen effektiven Rechtsschutz beeintrchtigende Dokumentationspflichten gedrngt.956 Dies geschehe selbst in den Fllen, in denen ein Verlag seit Jahrzehnten unbestritten einen Titel nutzt.957 Es gehçrt jedoch zum guten Recht eines jeden Beklagten, einen umfassenden Nachweis der Aktivlegitimation zu verlangen. Die Vorsorge dafr hat ein ausschließlich derivativer Berechtigter selbst zu treffen.958 Hilfsweise muss er den Rechtserwerb mit dem Vertragspartner erneut vornehmen und beweissicher dokumentieren.959 LG Mannheim MMR 2007, 335 (337). Wandtke/Bullinger2/Thum § 10 Rn. 52. 955 Der Gegner kçnnte in seinem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus (Art. 19 Abs. 4 GG) beeintrchtigt sein, wenn eine Vermutungsregel gerade zugunsten des Nichtberechtigten wirkt. Weiterhin kann hierin ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) liegen. 956 Leenen, Stellungnahme des Bçrsenvereins des Deutschen Buchhandels e.V. zum Referentenentwurf vom 03.1.2006 fr ein Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums, 16.5.2006, www.boersenverein.de, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 6.12.2007). 957 Schack, Stellungnahme im Auftrag des Bçrsenvereins des Deutschen Buchhandels zu § 10 UrhG, 14.10.2005, www.boersenverein.de, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 6.1.2007), S. 2. 958 Grnberger, GRUR 2006, 894 (899). 959 Wandtke/Bullinger2/Thum § 10 Rn. 52. 953

954

II. Inhabervermutung nach § 10 Abs. 3 UrhG

223

Die oftmals vielfltigen, auch internationalen Verflechtungen kçnnen nicht davon entbinden, dem Klagegegner gegenber die Berechtigung nachzuweisen. Anders stellt sich die Rechtslage dagegen beim originren Rechtserwerb dar. Die kraft Gesetzes eintretenden Wirkungen aufgrund des Realaktes der Schçpfung oder Leistungserbringung kann der originre Rechtsinhaber aus der Natur der Sache heraus nur schlecht nachweisen. Ob fr den Schçpfungsvorgang Zeugen oder Dokumentationen vorliegen, ist gleichermaßen zufllig, wie fr die Schutzrechtserlangung irrelevant.

b. Unzumutbare Verlagerung der Beweislast Es besteht keine Rechtfertigung, Nachlssigkeiten des derivativen Erwerbers in eigenen Angelegenheiten in die Risikosphre des Gegners zu verlagern. Diesem wird durch die aus der Vermutungsregel folgende Beweislastumkehr eine unzumutbare Beweisfhrung abverlangt. Wenn schon der vermeintliche Rechtsinhaber die Ordnung seiner Vertragsdokumente nicht im Griff hat, wie soll dann der Gegner berhaupt in der Lage sein, das Gegenteil zu beweisen. Der Klagegegner kann nur schwerlich an die erforderlichen Nachweismittel gelangen.

c. Wirtschaftliche Beeintrchtigung des Klagegegners Die Beschrnkung auf Unterlassungsansprche und Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz resultiert aus der berlegung, dass niemand zu Schadensersatzzahlungen an einen Nichtberechtigten gezwungen werden darf.960 Finanzielle und wirtschaftliche Einbußen soll die Vermutung daher nicht sttzen kçnnen. In derartigen Verfahren ist der volle Beweis der Legitimation erforderlich. Diese Auffassung bersieht, dass gerade im Immaterialgterrecht allein die Geltendmachung von Unterlassungsansprchen hnliche tatschliche Folgen haben kann wie ein Schadensersatzanspruch. Wird einem Verleger durch einen anderen Verleger untersagt, die fertige Produktion eines Buches auf den Markt zu bringen, erleidet der Erste dadurch einen massiven finanziellen Verlust.

960 Schack, Stellungnahme im Auftrag des Bçrsenvereins des Deutschen Buchhandels zu § 10 UrhG, 14.10.2005, www.boersenverein.de, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 6.1.2007), S. 6.

224

G. Aktuelle dogmatische Probleme

5. Ergebnis zu § 10 Abs. 3 UrhG Ein Schutzinteresse der Verleger an effektivem Rechtsschutz besteht zweifellos. Gerade in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist eine schnelle Reaktionsmçglichkeit erforderlich. Dazu gehçrt auch die Notwendigkeit einer Vermutungsregel fr die im Prozess teilweise schwierig nachzuweisende Frage der Rechtsinhaberschaft. Schwierigkeiten bereitet jedoch in erster Linie der Nachweis des Erlangens einer originren Rechtsinhaberschaft. Derivativer Rechtserwerb ist dagegen grundstzlich dokumentationsfhig und somit fr den Inhaber in zumutbarer Form beweisbar. Die Gewhrleistung dieses Schutzinteresses durch eine Vermutungsregel zugunsten eines derivativen Rechtserwerbers basiert auf dem falschen dogmatischen Ansatzpunkt. Derivativer Rechtserwerb ist fr den Erwerber immer nachweisbar. Auftretende Beweisprobleme entstehen nicht erst durch das Bestreiten der Aktivlegitimation durch den Gegner. Sie liegen allein in der Sphre des Rechtsinhabers. Dieser ist zur eigenen Absicherung gehalten, seine Rechtsgeschfte ordentlich zu dokumentieren. Durch § 10 Abs. 3 UrhG werden die dem Rechtsinhaber in eigener Sache obliegenden Pflichten in eine unzumutbare Beweisfhrung fr den Klagegegner gewandelt. Gegenstand der Vermutung sollte nur ein tatschlicher Bezugspunkt sein und nicht ein rechtsgeschftlicher Tatbestand.

III. Zusammenfassung zu den §§ 63a S. 2 UrhG n.F. und 10 Abs. 3 UrhG Durch die Gesetze zur Umsetzung des Zweiten Korbes und der Durchsetzungs-RL wurden durch die §§ 63a S. 2 UrhG n.F. und 10 Abs. 3 UrhG bedeutende Vorschriften zum Schutz der Rechtsstellung der Verleger eingefhrt. Zum einen wurde die Beteiligung der Verleger an den Ausschttungen der VG WORT durch eine Korrektur des § 63a S. 2 UrhG erreicht. Zum anderen steht dem Verleger fr bestimmte Verfahren eine Vermutungsregel fr seine Rechtsinhaberschaft zur Seite. Die vorherige Fassung des § 63a UrhG bewirkte mittelbar eine Verdrngung der Verleger. Die jetzige Fassung dagegen verringert dagegen den ursprnglichen Schutzgehalt der Norm fr die Autoren nahezu auf null. Der § 63a UrhG als Schutznorm fr den Urheber ist im Bereich der Urhe-

III. Zusammenfassung zu den §§ 63a S. 2 UrhG n.F. und 10 Abs. 3 UrhG

225

ber verlagsmßig vertriebener Inhalte deshalb weitgehend berflssig. Eine der ursprnglichen Intention des Gesetzgebers folgende Funktion der Norm unter gleichzeitiger Beteiligung der Verlage hinsichtlich ihres berechtigten Anteils an den Ausschttungen lsst sich nur durch ein eigenstndiges Leistungsschutzrecht der Verleger erzielen. Damit wre gleichzeitig die nach derzeitiger Rechtslage weiterhin unklare Situation hinsichtlich der in die VG WORT eingebrachten Rechte geklrt. Die fragwrdige Art und Weise der Integration der zweifellos berechtigten Verlegerinteressen durch die §§ 63a S. 2 UrhG n.F. und 10 Abs. 3 UrhG belegen das fehlende Bewusstsein des Gesetzgebers fr die Erhaltung einer klaren Struktur und Systematik im UrhG. Es ist zu befrchten, dass im Zuge der noch bevorstehenden elektronischen Revolution im Verlagswesen zum Schutz der berechtigten und schutzwrdigen Interessen der Verleger immer weitere Lckenfllerparagrafen und Ergnzungen eingefhrt werden, die dogmatisch wenig berzeugend sind.

H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda Die Diskussion um das Erfordernis eines originren Verlegerschutzrechts wurde intensiv Anfang der 90er Jahre gefhrt und lebte durch die Urheberrechtsnovelle 2002 wieder auf. Abschließend soll deshalb dargestellt werden, ob der Schutz des Verlegers, seiner erbrachten Leistung umfassend gerecht wird und ob eine Anpassung des Schutzumfangs geboten erscheint. Weiterhin werden die Argumente, die gegen die Einfhrung eines Leistungsschutzrechts de lege ferenda vorgebracht werden, gewrdigt.

I.

Verleger als Werkmittler

Anhand des Vergleiches wurden die Kerninhalte und die Begrndung fr die Schutzwrdigkeit der Werkmittlerleistung herausgestellt.961 Der Kernbereich der Verantwortlichkeit der Werkmittler ist die Produktion von marktfhigen Trgermedien, die Vorbereitung dieser Produktion und die Vermarktung der Produkte. Alle diese Schritte finanzieren die Werkmittler auf eigene Rechnung und eigenes Risiko vor.962 Sie sind die Brcke zwischen den Urhebern und dem Publikum. Professionell am Markt ttige Werkmittler regen noch vor dem konkreten Einstieg in ein Projekt zu neuen Mçglichkeiten an und beobachten den Markt nach neuen kulturellen Trends. Das Bettigungsfeld der Verleger entspricht diesen technischen, wirtschaftlich-organisatorischen Leistungen der Werkmittler.963 Seine Leistung ist das Aufbringen einer wirtschaftlichen und ideellen Investition. Diese Investition manifestiert sich wie bei den Tontrgerherstellern, Sendeunternehmen und Filmherstellern in einem konkreten Arbeitsergebnis, welches ein Buch, eine Zeitschrift oder sonstiges Printmedium sein Vgl. oben E.IX, S. 111. Vgl. oben E.I, S. 77. 963 Vgl. oben C.III.3, S. 42; Wadle, ZRG (124) 2007, 144 (145); Bernuth, GRUR 2005, 196 (199); Schricker, Verlagsrecht, 2001; Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2320); Schack, ZUM 1990, 59; Dietz, Bçrsenblatt 1989, 112 (113); Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (761); Dietz, IIC 1985, 379 (407); BT-Drucks. 11/4929, S. 48. 961 962

II. Schutzmçglichkeiten

227

kann.964 Der Verleger ist hinsichtlich dieser tatschlichen erbrachten Leistungen den gleichen spezifischen Gefahren ausgesetzt wie andere Werkmittler.965 Neue Vervielfltigungstechniken, die digitale Datenverarbeitung sowie die immer grçßeren bertragungskapazitten von Internetleitungen gefhrden in zunehmendem Maße auch Verlagsprodukte. Immer mehr rechtswidrig hergestellte und/oder verbreitete E-books berschwemmen die Tauschbçrsen. Scanner und Drucker966 fallen stetig im Preis. Verleger, Tontrgerhersteller, Sendeunternehmer und Filmhersteller haben damit ein vergleichbares Interesse an rechtlichem Schutz.967 Die besonders risikoreichen Investitionen der Verleger in kulturelle Medienprodukte bençtigen die gleiche Absicherung. Die Amortisation der verlegerischen Investitionen ist ebenso gefhrdet wie die Investitionen der anderen Werkmittler. Verleger reihen sich aufgrund der vergleichbaren Interessenlage nahtlos in die Gruppe der Werkmittler ein. Sie bençtigen daher einen ebenso wirksamen Schutz wie diese. Schon aufgrund dieser Vergleichbarkeit erscheint ein eigenes Leistungsschutzrecht dem Grunde nach gerechtfertigt.968 Es ist nur entbehrlich, wenn der gegenwrtige Schutz einen gleichwertigen Umfang bieten kann. Dies ist aufgrund der Zersplitterung und unterschiedlichen Anstze fraglich.969

II. Schutzmçglichkeiten Trotz einer vergleichbaren Investitionsleistung bestehen die Schutzinstrumente der Verleger aus derivativem Erwerb von Nutzungsrechten, einem Schutz ber das Verlagsrecht, dem originren Datenbankherstellerrecht und dem ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz. Ein direkVgl. zum Leistungsgegenstand der Werkmittler E.IV.5, S. 96. Vgl. oben F.I, S. 113; Bernuth, GRUR 2005, 196 (199) Mller-Laschet, Das Copyright des Verlegers, 1995; Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2320); Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (762); Klaver, Copyright (6) 1987, 217 (218). 966 Fr Drucker wurde krzlich die Pflichtigkeit zur Gerteabgabe nach § 54a UrhG a.F. verneint (BGH Urteil vom 6.12.2007 [Az. I ZR 94/05]; OLG Dsseldorf, Urteil vom 23.1.2007 [AZ I-20 U 38/06]), was Verleger und Autoren gleichermaßen schdigt. 967 Vgl. oben zu den Werkmittlern E.II, S. 78 zu den Verlegern F.I.3, S. 119. 968 Bernuth, GRUR 2005, 196 (199); Mller-Laschet, Das Copyright des Verlegers, 1995, S. 72; Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (762);Schulze, ZUM 1990, 47 (63); Schmieder, UFITA (73) 1975, 65 (78). 969 Vgl. oben F.XI, S. 180. 964 965

228

H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

ter urheberrechtlicher Schutz der Leistung des Verlegers selbst kommt wegen der Natur seiner Leistung nicht in Betracht.970 Diese ist aufgrund des nicht ausreichenden geistigen Inhaltes der spezifischen Verlegerleistung nicht dem Urheberrecht im engeren Sinne zuzuordnen, sondern dem Leistungsschutzrecht.971 Leistungsschutzrechte beziehen sich als verwandte Schutzrechte auf Leistungen, die gerade keine persçnlich geistigen Schçpfungen nach § 2 Abs. 2 UrhG darstellen.972 Der Schutz ber die abgeleiteten Rechte, das Datenbankherstellerrecht und das Wettbewerbsrecht hinterlsst einige Lcken. Ein effektiver Rechtsschutz der Verleger fehlt bisher. Der gegenwrtige rechtliche Status quo wird weniger durch eine klare rechtliche Konzeption als durch praktische bung aufrechterhalten. Gegen die Ausbeutung seiner Leistung in Form von Vervielfltigung, Verbreitung und çffentlicher Zugnglichmachung durch Dritte kann sich der Verleger nicht in jedem Fall wehren. Es stellt sich daher die Frage, ob ein ausdrcklich im Gesetz verankertes Leistungsschutzrecht des Verlegers sinnvoll oder gar notwendig ist. Ein eigenes originres Schutzrecht kçnnte umfassenden Schutz bieten und sowohl verbleibende Rechtsschutzlcken schließen als auch die dogmatischen Probleme der §§ 10, 63 UrhG n.F. beseitigen.

III. Fr und Wider das Verlegerschutzrecht Nachfolgend sollen die Problemebereiche aufgezeigt werden, die sich aus dem uneinheitlichen Schutzansatz des Verlegers ergeben.

970 Vgl. oben F.III, S. 121; Wadle, ZRG (124) 2007, 144 (145); Bernuth, GRUR 2005, 196 (199 f.); Schulze, ZUM 1990, 47; Dietz, ZUM 1990, 54 (58); Schack, ZUM 1990, 59 (61); Schulze, ZUM 1990, 47 (63); a.A. Sellier, Bçrsenblatt (2) 1989, 84 (87). 971 Wadle, ZRG (124) 2007, 144 (145); Bernuth, GRUR 2005, 196 (200); Schulze, ZUM 1990, 47; Schmieder, UFITA (73) 1975, 65 (78). 972 Schricker3/Schricker Einleitung Rn. 28; Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, 132; Schulze, ZUM 1990, 47 (63).

III. Fr und Wider das Verlegerschutzrecht

229

1. Meinungswandel der Verleger zu einem eigenen Leistungsschutzrecht Das Bedrfnis nach Schutz geht in aller Regel zuerst von den Betroffenen aus. Deren Auffassung hat sich in der Vergangenheit mehrfach gewandelt.973 Der rechtliche Schutz der Verleger stellt in großen Teilen gleichzeitig die Geschichte des Urheberrechts dar.974 Vor Inkrafttreten des UrhG 1965 hatte der Bçrsenverein des deutschen Buchhandels, Interessenvereinigung und Sprachrohr der deutschen Verlage, ein eigenes Leistungsschutzrecht gefordert.975 Vom Gesetzgeber blieb dies aber unbercksichtigt. Innerhalb von Verlegerkreisen wurde dann seit Mitte der 80er Jahre intensiv ber ein eigenes Leistungsschutzrecht diskutiert.976 Es wurden sogar Formulierungsvorschlge erarbeitet.977 Unter Bedenken im Hinblick auf die bevorstehende Urheberrechtsreform von 1985 wurde dieses Vorhaben wieder eingestellt.978 Nach einem Urheberrechtssymposium im April 1986 in Heidelberg und einem Papier der WIPO979 kam das Thema um 1990 wieder auf. Die Verleger lehnten ein eigenes Schutzrecht zu dieser Zeit mangels Bedarf ab.980 Sie befrchteten eine Stçrung der ausbalancierten Verhltnisse zwischen Urhebern und Verlegern sowie die Verdrngung aus den urheberrechtlichen Befugnissen nach der Gewhrung eines eigenen originren Rechts.981 Eine Ausnahme bildeten lediglich die Musikverleger. Sie pldierten stets fr ein eigenes Leistungsschutzrecht.982 Letztlich waren die Verleger aber nie gegen eine Strkung ihres Schutzes.983 Sie hielten nur den Ausbau im UrhG fr den falschen Weg und bevorzugten das Wettbewerbsrecht.984

973 974 975 976 977 978 979 980 981 982 983 984

Dies bersieht Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, 134. Vgl. dazu C.III.3.d, S. 51. Bçrsenverein, Bçrsenblatt 1961, 586. Sellier, Bçrsenblatt (2) 1989, 84 (85). Sellier, Bçrsenblatt (2) 1989, 84 (85). Sellier, Bçrsenblatt (2) 1989, 84 (85). Committee of Governmental Experts, Copyright 1988, 42. Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2320) Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2320). Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2321). Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2321). Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2321).

230

H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

In der weiteren Entwicklung wurde die ablehnende Haltung um 1995 ausdrcklich revidiert und zumindest hinsichtlich elektronischer Verlagsprodukte das Erfordernis eines eigenstndigen Leistungsschutzrechtes gesehen.985 Dabei wurde ein allgemeines Verlegerschutzrecht gefordert, welches „insbesondere fr den elektronischen Bereich“ gelten sollte.986 Aus der Formulierung „insbesondere“ lsst sich entnehmen, dass die nichtelektronischen Bereiche von einem Leistungsschutzrecht gerade nicht ausgenommen sein sollten. Weiterhin wurde ein originres Verlegerrecht fr den Schutz urheberrechtlich nicht geschtzter Verlagsprodukte befrwortet.987 Die noch 5 Jahre zuvor als ausreichend angesehenen Mçglichkeiten des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wurden nun als ungeeignet angesehen.988 Nach Einfhrung des Rechts des Datenbankherstellers, was die Forderungen der Verleger an ein Leistungsschutzrecht fr ihre elektronischen Produkte zwar nicht gnzlich erfllte,989 jedoch einen wichtigen Mosaikstein bildete, wurde es ruhiger um das Verlegerrecht. Das Inkrafttreten von § 63a UrhG a.F. am 1.7.2002 belebte die Diskussion erneut. Aufgrund der Nichtabtretbarkeit der gesetzlichen Vergtungsansprche an Verleger und dem mittelbaren sukzessiven Ausschluss der Verleger von den Ausschttungen der VG WORT wurde die Einfhrung eines eigenen Leistungsschutzrechtes gefordert.990 Die Argumentation beschrnkte sich jedoch nicht allein auf die Rechtsfolgen des § 63a UrhG a.F., sondern negierte einige zuvor von den Verlegern aufgestellte Behauptungen. So wurde die ausbalancierte Verteilung der gesetzlichen Vergtungsansprche im Wissenschaftsbereich angezweifelt und fr zu niedrig befunden.991 Ein echtes Leistungsschutzrecht wurde nicht eingefhrt, dafr der § 63a S. 2 UrhG insoweit gendert, dass die Verleger wieder Rechte erhalten 985 Heker, Bçrsenblatt 1996, 10 (13); Heker, ZUM 1995, 97 (100); ebenfalls schon in diese Richtung deutend Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2321). 986 Heker, Bçrsenblatt 1996, 10 (13). 987 Heker, ZUM 1995, 97 (100). 988 Heker, ZUM 1995, 97 (102). 989 So forderten die Verleger eine 50-jhrige Schutzfrist und die Nichtanwendbarkeit der Privatkopieschranke aus § 53 UrhG. Vgl. Heker, Bçrsenblatt 1996, 10 (13). 990 Sprang, ZUM Sonderheft 2003, 1035 (1036). 991 Sprang, ZUM Sonderheft 2003, 1035 (1036)

III. Fr und Wider das Verlegerschutzrecht

231

und in die VG WORT einbringen konnten.992 Diese nderung sollte sich nach der Gesetzesbegrndung wie ein Leistungsschutzrecht auswirken.993 Eine derartige tatschliche Wirkung erkauft sich diese Lçsung jedoch nur unter Aufgabe des ursprnglich angestrebten Urheberschutzes. Die Verlage drften indes mit dieser dogmatisch unsauberen Lçsung zufrieden sein. Die letzten nderungen des UrhG rcken die Verlage als derivative Rechtserwerber mit dogmatisch zweifelhaften Anstzen immer mehr in eine den originren Rechtsinhabern vergleichbare Position. Dies erfolgt freilich, ohne die Privilegien des derivativen Erwerbs – hauptschlich die 70-jhrige Schutzfrist und die Einbeziehungen in die RB – zu verlieren. Es sollte daher nicht verwundern, wenn die Verleger demnchst ein Leistungsschutzrecht wieder vehement ablehnen, obwohl die erst krzlich von ihnen selbst angeprangerten Missstnde hinsichtlich der rechtlichen Anknpfung der Maßstbe des Verteilungsplans durch § 63a UrhG gerade nicht behoben wurden.

2. Umfassender Grundschutz von Verlagserzeugnissen Alle durch den gegenwrtigen, bunten Strauß an verschiedenartigen Rechten nicht geschtzten Leistungen der Verleger wrden durch ein eigenes Leistungsschutzrecht unter einheitlichen Schutz gestellt.994 Dazu gehçren insbesondere die Printausgaben in Form von Schulbchern,995 Arbeitsmappen, Unterrichtshilfen, gemeinfreie Werke, Notenausgaben alter Werke und viele drucktechnische Erzeugnisse, welche die urheberrechtliche Schutzschwelle nicht erreichen, z.B. Formulare, Vordrucke, einfache Plne usw. Ein umfassender Schutz aller seiner Erzeugnisse entspricht grundstzlich dem Schutzbedrfnis des Verlegers.996

Vgl. oben G.I.6, S. 210. BReg. BT-Drucks. 16/1828, S. 32. 994 Dietz, Bçrsenblatt 1989, 112 (115). 995 Zu den ungeschtzten Leistungen der Schulbuchverlage Bernuth, GRUR 2005, 196. 996 Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2319). 992

993

232

H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

a. Ausreichendes Wettbewerbsrecht aa. Befrworter des ausreichenden Wettbewerbsrechts Der Bçrsenverein und andere lehnten Anfang der 90er Jahre ein eigenes Leistungsschutzrecht ab.997 Diese Auffassung sttzt sich darauf, dass alle nicht ber das Urheberrecht, das Datenbankrecht oder die §§ 70, 71 UrhG schutzfhigen Werke bei Bedarf ber das Wettbewerbsrecht ausreichend geschtzt werden kçnnten.998 Es bestnde kein weiterer Handlungsbedarf, da keine ernsthafte Gefahr der Verlegerinteressen bestehe, der durch ein eigenes Leistungsschutzrecht entgegenzuwirken sei. Dabei wird zum einen auf die inhaltliche und zeitliche Flexibilitt, zum anderen auf die wirtschaftlich geringe Bedeutung eines eigenen Schutzrechts abgestellt.999 Die nicht ber oben genannte immaterialgterrechtliche Schutzmechanismen geschtzten Leistungen seien zwar durchaus schtzenswert, die Horrorvorstellung von massenhaften Rechtsverletzungen aber nicht wirklichkeitsnah und die wenigen verbleibenden Flle angemessen ber das UWG zu lçsen.1000 Das Urhebervertragsrecht und das flexible, allgemeine Wettbewerbsrecht seien als Schutzinstrumentarien daher ausreichend.1001 Die Gegner eines originren Verleger-Leistungsschutzrechts fhren weiter an, individuelle Rechtsverstçße von Privatpersonen und anderen nicht zu Wettbewerbszwecken handelnden Personen, die mangels tatbestandlicher Anwendbarkeit des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nicht zu verfolgen sind, ließen sich durch eine Fotokopiervergtung ausgleichen.1002 Dabei wird jedoch bersehen, dass eine Teilhabe an den Ausschttungen hinsichtlich der Gerteabgabe gerade eine gesetzliche Anknpfung der Berechtigung voraussetzt. Diese kann dogmatisch richti-

997 Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2320); dazu ausfhrlich oben H.III.1, S. 229. 998 Schack, UrhR, 2007, Rn. 1008; Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, 224; Stroh, Rechtschutz von Musiknoten, 1995, 139; Sieger, ZUM 1989, 172 (173). 999 Stroh, Rechtschutz von Musiknoten, 1995, S. 138 f.; Sieger, ZUM 1989, 172 (173) 1000 Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2320). 1001 Schack, UrhR, 2007, Rn. 1008. Zu den Voraussetzungen des Schutzes nach UWG vgl. oben F.VII, S. 144. 1002 Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2320).

III. Fr und Wider das Verlegerschutzrecht

233

gerweise nur aus einem eigenen originren Recht herrhren. Andernfalls ist die Berechtigung der Verleger hçchst zweifelhaft.1003

bb. Gegner des ausreichenden Wettbewerbsrechts Gegen die Auffassung eines ausreichenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes sprechen – wie schon gezeigt1004 – vielfltige Grnde. Das Wettbewerbsrecht verfolgt einen anderen Ansatzpunkt und eine andere Schutzmethode als immaterialgterrechtliche Vorschriften.1005 Es setzt nicht am Leistungsergebnis, sondern an einer Ttigkeit an.1006 Grundstzlich spielt auch das spezifische Verhalten des Schdigers eine wesentliche Rolle fr die Beurteilung der Rechtsverletzung.1007 Wie oben aufgezeigt, hat der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz generell den Nachteil der Unbestimmtheit und der Frage nach der Schutzdauer.1008 Das Wettbewerbsrecht ist wertungsabhngig und wenig klar konturiert.1009 Daraus ergeben sich fr den Verleger gravierende Einschrnkungen hinsichtlich der Anspruchsgegner, der Schutzdauer, der Mçglichkeit von Rechtseinrumungen und des urheberrechtlichen Schrankensystems.1010 Auch die Befrworter des wettbewerbsrechtlichen Schutzes erkennen dessen Lckenhaftigkeit teilweise an.1011 In zwei Entscheidungen hat der BGH einen Schutz der Verleger ber die Figur des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes abgelehnt.1012 Stroh kommt zwar ebenfalls zum Ergebnis, dass der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz ber das UWG1013 fr den Notenverleger nicht ausreichend sei,1014 will jedoch anstatt eines eigenstndigen Schutzrechtes de lege ferenda die Figur des ergnzenden wettbewerbsVgl. oben G.I.3.e, S. 195. Vgl. oben F.VII.5, S. 158. 1005 Heker, ZUM 1995, 97 (100). 1006 Piper/Ohly4/Piper § 4.9 Rn. 9/4. 1007 BGHZ 26, 52; Schricker, Verlagsrecht, 2001, Einleitung Rn. 39. 1008 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 3 II, S. 16. 1009 Schack, ZUM 1990, 59. 1010 Vgl. auch oben F.VII.5, S. 158. 1011 Heker, ZUM 1995, 97 (102). 1012 BGH GRUR 1969, 186 – Reprint; BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder; nher dazu oben F.VII.3.c.cc.5)b)aa), S. 155. 1013 Diskutiert wird die alte Fassung der Generalklausel des § 1 UWG. Die Argumentation ist jedoch ohne weiteres auf die Fassung des neuen § 3 UWG bertragbar. 1003 1004

234

H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

rechtlichen Leistungsschutzes ber das jetzige Verstndnis hinaus weiterentwickeln.1015 Es stellt sich aber die Frage, weshalb einerseits der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz weiterentwickelt werden muss, andererseits diese Weiterentwicklung aber nicht in einem Leistungsschutzrecht fr Verleger mnden darf. Andere Werkmittlerrechte haben diese Entwicklung bereits erfolgreich vorgefhrt.1016 Wenn z.B. zwei Notensetzer fr die Erstellung eines Notensatzes von ein- und derselben Partitur dasselbe Computerprogramm einsetzen, kann durchaus das gleiche Ergebnis vorliegen. Hier haben beide die gleiche Investition in Zeit und Arbeitskraft vorgenommen. Diese Leistungen sind durchaus schtzenswert. Dabei ist es von der Schutzwrdigkeit her gleichgltig, ob die beiden Notensetzer und deren Notenverleger miteinander im Wettbewerb stehen, mithin ein Schutz nach dem Wettbewerbsrecht besteht. Obwohl beide die gleiche Leistung erbringen, richtet sich ihr Schutz danach ob, ob eventuelle Verletzer als Wettbewerber handeln oder nicht. Die Weiterentwicklung des Anwendungsbereiches des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes auf Privatpersonen und sonstige, nicht zu Wettbewerbszwecken handelnde Personen, verlsst die grundlegenden Strukturen des Wettbewerbsrechts und ist daher abzulehnen. Die Einfhrung eines originren Verlegerrechts lehnt Stroh mit dem Verweis auf eine geringe praktische Bedeutung des rechtswidrigen Nachdrucks und ein durch ein Leistungsschutzrecht nicht ausreichendes Lçsungspotenzial fr die Problemkonstellation ab. Dabei lsst er offen, an welchen Punkt ein Leistungsschutzrecht problematischer ist als der Schutz ber das Wettbewerbsrecht.1017 Die von den Verfechtern des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes herausgestellte zeitliche Flexibilitt ist gerade auch als die Schwche dieses Modells zu bezeichnen.1018 Die Schutzdauer ber das Wettbewerbsrecht ist von vornherein und systemimmanent unbestimmt.1019

1014 Dies deckt sich mit der Einschtzung der Musikverleger; vgl. Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2321). 1015 Stroh, Rechtschutz von Musiknoten, 1995, S. 138 f. 1016 Z.B. das Tontrgerherstellungsrecht, vgl. C.III.1.d, S. 36. 1017 Stroh, Rechtschutz von Musiknoten, 1995, 139. 1018 Schulze, ZUM 1989, 53 (57). 1019 Hefermehl/Kçhler/Bornkamm25/Kçhler § 4 Rn. 9.70.

III. Fr und Wider das Verlegerschutzrecht

235

cc. Zusammenfassung zum wettbewerbsrechtlichen Grundschutz Das Wettbewerbsrecht kann aufgrund seiner Unbestimmtheit und dem Fehlen essenzieller immaterialgterrechtlicher Funktionalitten keinen ausreichenden Grundschutz der verlegerischen Leistung bezglich der Vervielfltigung, Verbreitung und çffentlicher Zugnglichmachung durch Dritte bieten.

b. Datenbankherstellerrecht Das Datenbankherstellerrecht vermag die Schutzlcke nicht urheberrechtlich geschtzter Printmedien nur in Teilbereichen zu schließen.1020 Grundstzlich fallen Printmedien nur selten in den Anwendungsbereich der §§ 87a ff. UrhG. Das Datenbankherstellerrecht bezweckt keinen inhaltlichen Schutz der Elemente sondern der Datenbankstruktur als solcher. Anderenfalls kçnnte durch die systematische Anordnung von Informationen in einer Datenbank ein Monopol hinsichtlich dieser Information begrndet werden. Derartiges soll das Datenbankherstellerrecht gerade nicht leisten. Die Verwendung einzelner unwesentlicher Bestandteile einer Datenbank kann der Datenbankhersteller gerade nicht unterbinden. Das Datenbankherstellerrecht bietet dem Verleger keine gesetzlichen Vergtungsansprche fr die privilegierten Nutzungen. Dem Verleger ist mit diesem ergnzenden Recht nur wenig geholfen.

c. Erhalt der kulturellen Vielfalt Man kçnnte es bei dem unzureichenden Grundschutz bewenden lassen und unter Verweis auf die fr einen urheberrechtlichen Schutz erforderliche Individualitt des Werkes den Schutz versagen. Es gbe dann eben Leistungen, die nach dieser Begrndung keinen Schutz verdienen. Abgesehen vom teilweise einschlgigen Schutz gegen Konkurrenten, die ber das Wettbewerbsrecht angegriffen werden kçnnen, muss der Verleger tatenlos dabei zusehen, wie Endnutzer seine Arbeitsergebnisse rechtmßig handelnd ausnutzen. Er wird es daher aus çkonomischen Grnden vermeiden, solche schutzlosen Produkte auf den Markt zu bringen. Wenn die Produktion fr den Verleger zum unkalkulierbaren Risiko wird, dann ist er betriebswirtschaftlich besser beraten, die Entwicklungs- und Herstellungskosten fr schutzlose Produkte nicht zu wagen. 1020

Vgl. oben F.VI, S. 126 ff.; Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 224.

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H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

Die Werke folgender Autoren beispielsweise sind unlngst gemeinfrei geworden: Maxim Gorki (1868 bis 1936); Karl Kraus (1874 bis 1936), Kurt Tucholsky (1890 bis 1935) und Maurice Ravel (1875 bis 1937). Ohne den gewhrten Grundschutz sind Verleger gut beraten, keine Werke dieser oder lterer Urheber mehr zu verwerten. Die Risiken derartiger Produktionen sind nicht jedenfalls kalkulierbar. Dass auch beim Verlegen von alten Meistern eine hochwertige Leistung der Verleger vorliegt, zeigt sich unter anderem in der Argumentation zu § 71 UrhG. Die Auffassung, die den Verlegern dieses Recht zusprechen will, verweist leidenschaftlich auf dessen wirtschaftliche Anstrengungen und das vorhandene Risiko.1021 Erstaunlicherweise wird diese Argumentation nicht auf die Produktion gemeinfreier Werke und Klassiker der Weltliteratur bertragen. Ist denn der Aufwand, einen bisher unbekannten Goethe zu drucken, so viel hçher als eine Neuauflage des „Faust“? In beiden Fllen drohen identische wirtschaftliche Risiken. Eine hochwertige und schtzenswerte Leistung liegt in beiden Fllen vor. Auch und gerade die Neuauflage alter Kompositionen in Notenform ist wichtig zum Erhalt der Kultur, denn ohne diese Noten kçnnten Orchester die Werke nicht erklingen lassen, Chçre nicht singen und der Nachwuchs die Musik der alten Meister nicht erlernen. Der Musikverleger ist bei der Herausgabe gemeinfreier Kompositionen jedoch einem hohen Risiko ausgesetzt, denn die verlegten Exemplare sind grundstzlich ohne Schutz. Auch die Schulbuchverleger fordern ein eigenes Leistungsschutzrecht, weil die Gewinnung von Autoren unter der verbeamteten Lehrerschaft immer schwieriger wird. Deshalb sind die Schulbuchredaktionen immer strker an der Urheberschaft der Bcher beteiligt.1022 Die Grenze zwischen Verlagsarbeit und Autorenarbeit wird dadurch zunehmend vermischt. Die Verlage fordern deshalb die Anerkennung ihrer Leistung und die Unabhngigkeit von den oft inhaltlich stark gebundenen Autoren.1023

1021

BGHZ 64, 155, 169 – Te Deum; Ekrutt, UFITA (84) 1979, 45 (52 ff.); Gentz, UFITA (52) 1969, 135 (146); Schack, UrhR, 2007, Rn. 660, 662; Schmieder, UFITA (73) 1975, 65 (68); Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 60. 1022 Pressemitteilung, VdS Bildungsmedien: Neuer Vorstand in Fulda gewhlt, 05.7.2004, (Link siehe Literaturverzeichnis) (letzter Zugriff: 16.5.2006). 1023 Vgl. unten H.III.4.c, S. 247.

III. Fr und Wider das Verlegerschutzrecht

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d. Ergebnis zum Grundschutz der verlegerischen Leistung Das Wettbewerbsrecht weist fr einen echten Grundschutz von Leistungen zu viele Schwchen auf.1024 Schutzumfang und Dauer sind zu unbestimmt. Der Anwendungsbereich ist gegenber einem originren Leistungsschutz sehr eingeschrnkt. Das Wettbewerbsrecht bietet keine immaterialgterrechtliche Standardfunktionalitt wie Nutzungsrechtseinrumung, Schrankensystem und gesetzliche Vergtungsansprche. Ebenso vermag das Datenbankherstellerrecht die Schutzlcke nicht urheberrechtlich geschtzter Printmedien nur in Teilbereichen zu schließen.1025 Hinsichtlich solcher Leistungen, die gemeinfrei sind oder einen urheberrechtlichen Schutz nicht erlangen kçnnen, schfe ein originres Leistungsschutzrecht eine klar abgegrenzte Rechtsposition. Der Bestand des Rechts und etwaige Verletzungshandlungen ließen sich eindeutig beurteilen. Gegenber dem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wre eine erhebliche Rechtssicherheit gegeben.

3. Schutz ideeller Investitionen ber ein Verlegerrecht Nur selten ist in die Diskussion um ein eigenstndiges Verlegerschutzrecht bisher der Schutz von ideellen Investitionen in Printprodukte eingeflossen. Es wurde oben aufgezeigt, dass smtliche Werkmittlerrechte auch einen Schutz hinsichtlich nicht vermittelnder Ttigkeiten bieten.1026 Dieser Schutz ist insbesondere fr Leistungsergebnisse bedeutend, welche die urheberrechtliche Individualitt nicht aufweisen. Zu dieser Gruppe gehçren viele drucktechnische Erzeugnisse, welche die urheberrechtliche Schutzschwelle nicht oder nur selten erreichen z.B. bestimmte Schulbcher,1027 Formulare, Geschftsbedingungen, Vordrucke, einfache Plne und Vertrge usw. Diese Schrifttrger sind bisher nicht durch eine grundlegende Norm geschtzt. Trotz fehlender Individualitt besteht zumeist aber ein Interesse, die aufgewendeten ideellen und materiellen Investitionen nicht beliebigen Dritten zur freien Verfgung zu stellen. Der Schutz Vgl. oben F.VII.5, S. 158. Vgl. oben F.VI, S. 126 ff.; Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 224. 1026 Vgl. oben E.IV.4, S. 88 ff. Dieser Schutz wird von einigen de lege ferenda aus dem Leistungsschutzrecht verbannt. Vgl. Schricker3/Vogel § 85 Rn. 16. 1027 Dazu Bernuth, GRUR 2005, 196. 1024 1025

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einfachster verlegerischer Leistungen ber das Urheberrecht wrde zum einen das Urheberrecht verwssern, zum anderen einen berzogenen Schutz bieten und zu stark monopolisieren. Eine solche Breitenwirkung wird von den Erbringern ideeller Leistungen nicht bençtigt. Sie haben lediglich ein Interesse, dass ihre Leistungen nicht unmittelbar bernommen werden kçnnen. Wie auch bei den wirtschaftlichen Investitionen ist es nicht zu begrnden, warum Dritte die ideellen Investitionen der Leistungserbringer wirtschaftlich ausnutzen kçnnen sollen. Ein derartiger grundlegender Schutz der Verlegerleistung besteht de lege lata nicht und lsst sich nur ber die kleine Mnze des Urheberrechts realisieren.

a. Erforderlichkeit und Berechtigung der kleinen Mnze im Verlagsbereich Nach § 2 Abs. 2 UrhG sind alle persçnlich-geistigen Schçpfungen geschtzt, welche eine ausreichende Individualitt aufweisen. Diese Mindestschwelle wird oft auch als die kleine Mnze bezeichnet.1028 Erreicht eine geistige Leistung die erforderliche Individualitt, setzt der Schutz nach dem UrhG ein. Sie ist die gesetzliche Voraussetzung fr die Anerkennung als Werk i.S.d. § 2 Abs. 2 UrhG. Andernfalls ist eine bloße geistige Leistung gegeben, die grundstzlich nach dem UrhG nicht schutzfhig ist. Solche Arbeitsergebnisse sind nicht subjektiv-individuell, sondern objektiv-eigenartig und als fachliche Leistungen anzusehen.1029 Ob dann berhaupt ein Schutz vorliegt, ergibt sich aus zahlreichen Sondervorschriften (z.B. GeschmMG). Ausschlaggebend ist eine Flle unterschiedlicher Kriterien, die kaum aufeinander abgestimmt sind. Der fehlende allgemeine gesetzliche Unterbau als Auffangtatbestand fhrte aus einem wirtschaftlich bedingten Schutzbedrfnis zum allmhlichen Absenken der erforderlichen Individualitt bei den urheberrechtlichen Werken.1030 Der Schutz der kleinen Mnze ist die einzige Mçglichkeit, wirtschaftlich interessante, aber von der Individualitt her geringe Leistungen mit originren Rechten auszustatten.1031 Dies ergibt sich fast zwangslufig aus den unsicheren Anforderungen und der beschrnkten Reichweite des ergnDer Begriff kleine Mnze geht auf Elster, Gewerblicher Rechtsschutz, 1921, S. 40 zurck. Zur kleinen Mnze Thoms, Der urheberrechtliche Schutz der kleinen Mnze, 1980; Schulze, Die kleine Mnze, 1983. 1029 Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 61. 1030 Schricker, GRUR 2004, 923 (924). 1031 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 22 I 3, S. 136. 1028

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zenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und der Abgeschlossenheit des sonderrechtlichen Leistungsschutzes. Aus Gerechtigkeitserwgungen und dem Gefhl heraus, dass die infrage stehenden Leistungen schutzfhig sein mssten, wird mangels eines anderweitig anwendbaren Rechtsinstituts urheberrechtlicher Schutz gewhrt.1032 Erst, wenn die Folgen der Schutzgewhrung, die das Urheberrecht auch den Schçpfungen der kleinen Mnze mit einem Schlag bietet, zu weit erscheinen, wird der Schutz zur Gnze versagt.1033 Es gibt daher grundstzlich nur ein Alles-oder-Nichts-Prinzip: entweder voller Werkschutz oder berhaupt kein Schutz. Ohne den Schutz der kleinen Mnze blieben viele Sprachwerke ungeschtzt.1034 Da nur die Mçglichkeit des urheberrechtlichen Schutzes besteht, wird die kleine Mnze trotz massiver Kritik dennoch als notwendig angesehen.1035 Die vielfltige, wohlbegrndete Kritik betont gleichsam aber auch das Schutzbedrfnis einfacher Leistungen.1036 Lediglich die Unterschutzstellung im sehr weitreichenden Urheberrecht wird stark bezweifelt, da das Interesse am Schutz anders gelagert ist als beim schçpferisch Ttigen. Deshalb kommen fast alle Kritiker der kleinen Mnze zu dem Schluss, nur ein leistungsschutzrechtlicher Unterbau kçnne das Schutzbedrfnis der einfachen Leistungen erfllen, aber das Urheberrecht von diesem Fremdkçrpern freihalten.1037 Auch Schack fordert, obwohl ein Verlegerrecht ablehnend, gleichzeitig einen solchen Unterbau fr einfache Leistungen.1038

BGH GRUR 1987, 360 – Werbeplne. BGH GRUR 1993, 34 – Bedienungsanweisung; OLG Dsseldorf NJOZ 2002, 2454 (2460). 1034 Schricker3/Schricker Einleitung Rn. 30. 1035 A.A. Schack, UrhR, 2007, Rn. 264, der die kleine Mnze auch ohne einen de lege lata bestehenden Leistungsschutz aus dem Urheberrecht herausnehmen mçchte. 1036 Schricker3/Schricker Einleitung Rn. 30; Loewenheim/Loewenheim § 6 Rn. 19 f. 1037 Schack, ZUM 1990, 59 (62); Dietz, Bçrsenblatt 1989, 112 (115); Schulze, ZUM 1989, 53 (64); Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (771); Schulze, Die kleine Mnze, 1983, S. 315 ff.; Thoms, Der urheberrechtliche Schutz der kleinen Mnze, 1980, 348 ff.; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 22 I 3 S. 136. 1038 Schack, ZUM 1990, 59 (60 u. 62); Schack, UrhR, 2007, Rn. 1008 u. Rn. 265, 1230; 1032

1033

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Eine vergleichbare Motivation lag beim Datenbankherstellerrecht vor. Durch die hohen Anforderungen an das Datenbankurheberrecht entschied sich der EU-Gesetzgeber zu einem sui generis Unterbau, um die urheberrechtliche Schçpfungshçhe insbesondere in Staaten mit droit d’auteur – System nicht zu verwssern, aber andererseits auch den bloßen Datenbankleistungen Schutz zukommen zu lassen.1039 Auch im Bereich der angewandten Kunst fhrt der Geschmacksmusterschutz zu einem Unterbau, der einem leistungsschutzrechtlichen Unterbau durchaus vergleichbar ist.1040 Der besondere Schutz des Urhebers und der weite Umfang seines Rechts beruhen auf verschiedenen Erwgungen. Grundidee des deutschen Urheberrechtssystems ist aber die Verbindung des Werkes mit der Persçnlichkeit des Urhebers. Seine Ideen, Gedanken, Lebensumstnde und ganz persçnlichen Verhltnisse materialisieren sich im Werk.1041 Daher ist dieses Werk seiner eigenen umfassenden Herrschaft zugewiesen. Wenn jedoch ein geistiges Arbeitsergebnis kaum noch Elemente dieser Persçnlichkeit aufweist und nur noch Spurenelemente einer geistigen Auseinandersetzung enthlt, ist die urheberrechtliche Schutzberechtigung ernsthaft in Frage zu stellen.1042 Stehen nach der Art der Leistung von vornherein prgende Persçnlichkeitselemente im Hintergrund, reicht es aus, die Leistung auf die Weise zu schtzen, die ihrer Natur und ihrer Intention am ehesten gerecht wird. Bei einer Investitionsleistung ist lediglich ein Schutz gegen Ausbeutung durch andere notwendig.1043 Die Leistungsschutzrechte setzen aufgrund einer solchen Leistung unter der von Urheber- und Wettbewerbsrecht gezogenen Schutzschwelle an.1044 Die herausgegriffenen Tatbestnde muten dabei zwar nicht vçllig willkrlich an, jedoch lsst sich nicht widerspruchsfrei erklren, weshalb bestimmte wirtschaftliche Leistungen geschtzt werden und andere hingegen nicht.1045 Die teilweise Gewhrung eines Leistungsschutzes fhrt neben anderen Ursachen zu unterschiedlichen Anforderungen an die erforderliche Individualitt fr

1039 1040 1041 1042 1043 1044 1045

Vgl. oben F.VI.2, S. 127. Schack, UrhR, 2007, Rn. 264. Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 43 u. 63. Schack, UrhR, 2007, 1230. So auch Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 61. Hertin, GRUR 1991, 722 (730 f.). Schack, UrhR, 2007; Schulze, FuR (ZUM) 1984, 619 (61).

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den urheberrechtlichen Schutz. Diese oft kritisierte,1046 jedoch notwendige Folge wrde durch einen leistungsschutzrechtlichen Unterbau vermeidbar. Die Investitionsleistungen aller Werkmittler sind dem Grunde nach austauschbar. Sie sind daher nachahmungsfhig, ohne direkt bernommen zu werden. Fertigt ein Tontrgerhersteller eine Aufnahme an, ist es jedem unbenommen, die gleiche Aufnahme unter Einsatz der gleichen Knstler1047 und der gleichen Technik noch einmal zu wiederholen. Dadurch entstnde dem Zweiten ebenfalls ein dem Ersten ebenbrtiges Tontrgerherstellerrecht. Auch ist es jedem Lichtbildner oder Laufbildhersteller gestattet, ebenfalls eine Aufnahme der gleichen Situation zu machen. Diese Austauschbarkeit der Leistung macht die Grenzziehung fr eine Schutzwrdigkeit schwierig. Eine individualisierbare Leistung wie beim Urheber liegt eben gerade nicht vor. Die Leistung eines Urhebers ist kein zweites Mal zu erbringen. Die Flle der Doppelschçpfung sind praktisch nur bei den Schçpfungen der kleinen Mnze vorstellbar.1048 Es ist kaum mçglich, dass zwei gleich begabte und ausgebildete Komponisten ein identisches Werk komponieren oder zwei gleich talentierte Schriftsteller den gleichen Roman schreiben. Die Schaffung eines Werkes ist nicht nur von der Persçnlichkeit des Knstlers abhngig sondern auch von den Umstnden, unter denen er es geschaffen hat. Selbst derselbe Knstler kçnnte ein identisches Werk zu spterer Zeit nicht mehr gleich schaffen, denn er hat an Erfahrung gewonnen, Ansichten gendert und neue Erkenntnisse erlangt. Dieses persçnliche Element haftet jedem Werk an und ist untrennbar mit ihm verbunden. Das zeigt wiederum, dass der urheberrechtliche Schutz der kleinen Mnze auf dem Niveau des der Doppelschçpfung Zugnglichen zu weit herunterreicht. Ist eine Leistung von derartig geringer Schçpfungshçhe, dass eine Doppelschçpfung mçglich ist, dann kann diese schçpferische Leistung kaum noch ber dem Alltglichen und Handwerklichen liegen. Eine individualisierbare Leistung liegt also nicht vor. Damit kann auch kein Urheberschutz bestehen. 1046

Schulze, Die kleine Mnze, 1983, S. 68 ff. Die ausbenden Knstler sind meist durch Exklusivvertrge gebunden (vgl. Wandtke/Bullinger2/Schaefer § 85 Rn. 26), daher kann praktisch eine zweite Aufnahme mit demselben Knstler nicht durchgefhrt werden. Bestehen keine exklusiven Vereinbarungen, kann die Aufnahme bedenkenlos ein zweites Mal wiederholt werden. 1048 Wandtke/Bullinger2/Bullinger § 23 Rn. 21; Dreier/Schulze2/Schulze § 23 Rn. 29. 1047

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H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

Ein solches persçnliches Element fehlt den Leistungsschutzrechten der Werkmittler aufgrund der investitionsschutzrechtlichen Natur vollkommen.1049 Ihre Leistungen sind durchaus wiederholbar. Dem Engagement bei der Herstellung und Organisation mag durchaus viel Herzblut und auch persçnliche Erfahrung zugrunde liegen. Dies ist im harten Geschft sogar unverzichtbar, jedoch finden diese Faktoren keinen Ausdruck in dem geschtzten Arbeitsergebnis. Es ist einem Buch nicht ansehbar, unter welchen Umstnden die Arbeit im Verlag ablief. Die besondere Erfahrung beim Senden ist der Ausstrahlung nicht anzumerken. Die persçnliche Note des Schçpferischen fehlt der Leistung des Werkmittlers daher. Die kleine Mnze ist eine berdehnung des Schutzes der Urheber. Mithilfe einer kaum noch erkennbaren, minimalistischen „Schçpfungshçhe“ wird mit der Bejahung der Werkqualitt ergebnisorientiert ein weitreichendes Schutzsystem begrndet.1050 Die „Werke“ der kleinen Mnze entsprechen vom geistigen Gehalt vielmehr den Gegenstnden, welche dem Leistungsschutz zugeordnet werden, denn ein eigenpersçnlicher Charakter ist kaum noch erkennbar. Je strker das (subjektive) Urheberrecht antithematisch fr fast rein wirtschaftlich relevante Bereiche und Bedrfnisse angewendet wird, umso strker sinkt berechtigterweise der Respekt vor der hohen Leistung des Urhebers.1051 Investitionsleistungen sind mit einem weniger weitreichenden Schutzsystem ausreichend geschtzt. Im Gegenzug wird der Urheberschutz auf das konzentriert, was seine Reichweite rechtfertigt – echte Schçpfungen von einer gewissen Hçhe. Zu viele Abgrenzungsschwierigkeiten htte man indes kaum. Ein urheberrechtlich geschtztes Werk wrde zumeist auch ber das allgemeine Leistungsschutzrecht geschtzt werden. Wie schon nach der geltenden Rechtslage bei fotografischen Werken und einfachen Lichtbildern, bei Laufbildern und Filmen sowie Tonaufnahmen und Klangwerken wre eine Auseinandersetzung mit der Art des einschlgigen Rechts erst dann notwendig, wenn die Rechtsfolgen unterschiedlich wren. Die Frage des berschreitens der urheberrechtlichen Schutzschwelle war oft Gegenstand von kontroversen gerichtlichen Auseinandersetzungen.1052 Bei Werkarten ohne einen entsprechenden leistungsschutzrechtlichen 1049 1050 1051

Hilty, GRUR Int. 1993, 818 (821). Schack, UrhR, 2007, Rn. 62. Schack, UrhR, 2007, Rn. 1230.

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Unterbau entscheidet diese Abgrenzung durch eine Alles-oder-NichtsEntscheidung ber die Anerkennung der Schutzwrdigkeit der Leistung und damit die Hçhe des Risikos der Verwertung der Leistung. Die Verlagerung der kleinen Mnze aus dem Schutzbereich des Urheberrechts in ein Leistungsschutzrecht de lege ferenda wrde solche Abgrenzungen weitestgehend berflssig machen.

b. Zustand de lege lata Durch die Zersplitterung und uneinheitlichen Anstze des Leistungsschutzrechtes de lege lata kçnnen die verwandten Schutzrechte derzeit die Schutzdefizite bei Aufgabe des Grundsatzes der kleinen Mnze nicht abfangen. Es besteht zweifelsohne ein Schutzbedrfnis auch von Werken mit geringer Individualitt, in die jedoch ideelle und wirtschaftliche Investitionen eingeflossen sind.1053 Dieses Schutzbedrfnis ist von seiner Natur her jedoch eher dem Schutz von Arbeitsergebnissen und Leistungen und somit vorrangig wirtschaftlichen Interessen zuzuordnen. Das gegenwrtige System bietet keine zufriedenstellenden Mçglichkeiten, den Schutz der kleinen Mnze vom Urheberschutz auszunehmen. Dennoch ist es bedenklich, jeder noch so unbedeutenden Eigentmlichkeit die erforderliche Schçpfungshçhe im Rahmen der kleinen Mnze zu unterstellen. Mit den Kritikern der kleinen Mnze ist anzuerkennen, dass sie zum Schutz berechtigter wirtschaftlicher Interessen vor allem der ungeschtzten Verlegerleistung notwendig ist.1054

c. Mçglichkeiten de lege ferenda Aus dem Vorangegangenen stellt sich die Frage, ob Produktionen mit dem geistigen Gehalt der kleinen Mnze durch ein berschreiten einer sehr tiefen und geringen Schwelle sofort und ohne Einschrnkung der volle Rechtekanon des Urheberschutzes zugestanden werden sollte.1055 Die Beispiele des Geschmacksmusterschutzes, des Datenbankherstellers, der Tontrgerhersteller, der Sendeunternehmen und der Filmhersteller zeigen, dass ein 1052 Aus den unzhligen Urteilen: BGH GRUR 1995, 581 – Silberdistel; BGH GRUR 1993, 34 – Bedienungsanweisung; BGH GRUR 1991, 533 – Brown Girl II; BGH GRUR 1981, 352 – Staatsexamensarbeit; BGH GRUR 1981, 520 – Fragensammlung. 1053 Schricker3/Schricker Einleitung Rn. 30. 1054 Schricker3/Loewenheim § 2 Rn. 35; a.A. Schack, UrhR, 2007, Rn. 264. 1055 Rehbinder, Urheberrecht, 2006, Rn. 61.

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einfach zu erlangendes Schutzrecht mit geringerem Schutzumfang den Anforderungen durchaus gengt. Manche wollen fr ein sprachwerkliches Leistungsschutzrecht in Abgrenzung zu schutzunfhigen Texten Mindesterfordernisse aufstellen. Dies sollen entweder die Neuheit und die Eigenartigkeit, alternativ auch Neuheit und ein erheblicher und unvermeidlicher Aufwand an Mhe und Kosten sein.1056 Dieser unvermeidliche Aufwand an Mhe und Kosten entspricht in etwa dem oben aufgestellten Investitionsbegriff.1057 Dem Werkmittler-Leistungsschutz ist das Erfordernis der Neuheit hingegen fremd. Es entspricht nicht der Intention des Leistungsschutzschutzes, dass eine aufwendige Investitionsleistung zugleich auch neu sein muss. Vielmehr ist die Nachschaffung unter Erlangung eines unabhngigen Leistungsschutzrechts eine Kerneigenschaft der Werkmittler-Leistungsschutzrechte.1058 Ein Schutz in Form eines Leistungsschutzrechts wird gerade nicht aufgrund der Schaffung von etwas Neuem gewhrt. Dies erforderte eine inhaltliche Bewertung der Leistung. Schutzgrund sind allein die schutzbedrftigen Investitionen der Verleger, die einer Amortisation zugnglich sein sollen. Daher ist die Neuheit als Abgrenzungskriterium zwischen Werkmittler-Leistungsschutzrechten nicht geeignet. Ein originres Leistungsschutzrecht wrde bei vielen Produktionen als Schutznorm ausreichen und sehr viel weniger Restriktionen der Wettbewerber und Endnutzer nach sich ziehen. So wre die direkte bernahme in Form der Vervielfltigung und damit die wirtschaftlich am attraktivsten erscheinende Form der Ausbeutung einer fremden Leistung verhindert. Es spricht aber nichts dagegen, dass andere, die eine gleichwertige Leistung erbringen, ein ebensolches Leistungsschutzrecht erwerben kçnnen. Die Schnelligkeit und Leistungsfhigkeit der bernahmetechnologien, vor allem der nichtprofessionellen, hat in den vergangenen Jahren stetig zugenommen.1059 Daher sollte der Anwendungsbereich der Leis1056

Thoms, Der urheberrechtliche Schutz der kleinen Mnze, 1980, S. 349. Vgl. oben E.IV.3.a, S. 86. 1058 Vgl. oben E.VII.3, S. 105. 1059 Die Schallplatte konnte in ihrer eigentlichen Form nie im Heimbereich nachgepresst werden. Zur Vervielfltigung dienten Tonband- und Kassettengerte. Von der CD zum CD-Brenner vergingen 15 Jahre. Von der DVD zum DVD-Brenner etwa 6 Jahre. Bei den neuesten Trgermedien Blu-Ray-Discs (BD) kamen Player und Brenner sogar zeitgleich auf den Massenmarkt. Die im Vormarsch 1057

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tungsschutzrechte eher erweitert als begrenzt werden.1060 Schutzschwellen sind eher abzusenken als anzuheben.1061 Ausschlaggebend dafr ist die Art des Schutzes. Es soll nicht eine individuelle geistige Schçpfung geschtzt werden, sondern eine wirtschaftliche oder ideelle Investition. Das Urheberrecht soll nicht verwssert werden, sondern ergnzt. Die herkçmmlichen Schutzrechte knpfen tatbestandlich allesamt an den materiellen Trgern an, welche die zur Herstellung notwendigen Investitionen indizieren. Das lsst sich insbesondere daran ablesen, dass fast alle neuen Mediengattungen des letzten Jahrhunderts, die anfnglich kompliziert und teuer zu produzieren waren, ber eigene Leistungsschutzrechte verfgen.1062 Die Bildspeicher, die Tonkonserven und die Bild-Tonkonserven sind geschtzt. Spter gesellten sich Datenbanken hinzu. Allein der lteste aller Informationstrger, das Papier, besitzt keinen solchen Status.

d. Zusammenfassung Wie auch die brigen Werkmittlerschutzrechte sollte ein Verlegerleistungsschutzrecht nicht nur wirtschaftliche Investitionen schtzen sondern auch ideelle Investitionen. Damit wre auch im Bereich der Schrifttrger ein leistungsschutzrechtlicher Unterbau fr Leistungen gegeben, die die urheberrechtlichen Anforderungen nicht erreichen. Die ideellen Investitionen, die teilweise auch minimale kreative Elemente enthalten, bilden einen fließenden bergang zu den Anforderungen der kleinen Mnze. Die aufgrund des Fehlens eines Leistungsschutzrechts extrem weit nach unten gezogene Grenze des urheberrechtlichen Schutzes kçnnte de lege ferenda wieder angehoben werden. Dann wrde nur noch fr solche Werke Schutz gewhrt, die diesen breiten und umfassenden Schutz verdienen und bençtigen. Die schwierige Abgrenzung um die kleine Mnze herum wrde entschrft.1063

befindlichen Flash-Speicherchips in ihren verschiedenen Bauformen wurden von vornherein nur als wiederbeschreibbare Medien konzipiert. 1060 Bernuth, GRUR 2005, 196 (199 f.) 1061 Vgl. Dreier/Schulze2/Schulze § 85 Rn. 25. 1062 Schack, UrhR, 2007. 1063 Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (771).

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4. Rechtsverfolgung und Verlegerschutzrecht Einschrnkungen ergeben sich de lege lata fr den Verleger insbesondere dann, wenn ihm nur einfache Nutzungsrechte eingerumt wurden. Er kann aus diesen Rechten nicht gegen Verletzer vorgehen, denn die negativen Rechte des Urhebers stehen ihm nur bei einer ausschließlichen Rechtseinrumung zu (§ 9 Abs. 2 VerlG).1064 Fr eine wirksame Rechtsverfolgung bençtigt der Verleger daher stets die ausschließlichen Nutzungsrechte. Dieses legitime Interesse der Verleger wird insoweit jedoch zu einem Problem fr die Urheber. Der Verleger wird sich verstndlicherweise so gut wie nie auf die bloß einfache Nutzungsrechtseinrumung einlassen, obwohl solche zur Produktion von Druck-Erzeugnissen als positives Nutzungsrecht ausreichend wren. Dem Verfasser wird dadurch ein großer Teil seiner Entscheidungsfreiheit bei der Rechtseinrumung genommen.

a. Konkurrentenschutz und Verfasserinteresse Durch die ausschließliche Rechtseinrumung wird ein Wettbewerb der Verlage hinsichtlich des gleichen Werkes ausgeschlossen, denn durch das ausschließliche Nutzungsrecht ist der die Rechte innehabende Verlag der einzige, der das Werk verlegen darf. Wissenschaftliche Urheber, denen es in erster Linie auf eine mçglichst große Verbreitung ihrer Werke ankommt und die ihr Werk in mehreren Verlagen publizieren mçchten, haben das Nachsehen.1065 Gerade bei den wissenschaftlichen Verfassern besteht daher eine Interessenkollision zwischen dem Verbreitungsinteresse des Verfassers und dem Schutzinteresse des Verlages. Hier muss eine Trennungsmçglichkeit der Leistungen in der Weise ermçglicht werden, die es dem Verfasser gestattet, breit zu publizieren und den Verleger gleichzeitig umfassend schtzen kann. Durch die technische Entwicklung ist das im Papierzeitalter kaum in Frage gestellte System der ausschließlichen Nutzungsrechtseinrumung jedoch auf dem Weg, die Wissenschaft ernsthaft zu behindern. Die rechtliche Flankierung der technischen Schutzmaßnahmen fhrt im Bereich der elektronischen Verlagsprodukte zu einer vom Urheberrecht so nicht gewollten Kontrolle ber die eigentlich freien Inhalte. Die Verlage erhalten somit sowohl das Recht der Kontrolle ber die konkrete Ausdrucksform als auch faktisch das Recht ber den Inhalt. Zwar wren auch weiter1064 1065

Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 8 Rn. 1. Dietz, ZUM 1990, 54 (58); Dietz, Bçrsenblatt 1989, 112 (115).

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hin die Wissenschaftler zum Zugang berechtigt, genau das ist auch die Intention der Verlage, jedoch wren sie auch dem Preisdiktat derselben ausgesetzt. Die chronisch knappen Forschungsetats fhrten so mçglicherweise in eine 2-Klassen-Forschung. Die einen htten Zugang zu den neuesten Beitrgen, andere kçnnten sich nur – solange noch verfgbar – auf klassische Weise informieren. Werden dann, wie im naturwissenschaftlichen Bereich seit Lngerem zu beobachten, Informationen ausschließlich elektronisch verbreitet, sind die Forschungsergebnisse nur noch zahlenden Kunden vorbehalten. Selbst Kopien durch Bibliotheken liegen durch technische Schutzmaßnahmen vollstndig im Ermessen des anbietenden Verlages. Bestnde ein Verlegerschutzrecht, kçnnte der einzelne Wissenschaftler ein einfaches Nutzungsrecht einrumen und so fr eine Verbreitung seiner Artikel auf verschiedenen Wegen sorgen. Er htte die Kontrolle ber seine wissenschaftlichen Beitrge; auch wenn ein Verlag die elektronische Fassung seines Beitrags mit technischen Schutzmaßnahmen versieht. Der Schutz der konkreten Leistung eines Verlegers dieses Werkes darf diesem jedoch nicht abgeschnitten werden. Trotzdem der Verfasser bei mehreren Verlagen sein Werk herausbringt, kçnnte aber jeder Verlag die bei ihm erschienenen Beitrge autark und umfassend schtzen.

b. Rechtsverlust durch Erlçschen des Verlagsrechts Durch ein eigenes Schutzrecht wre der Verleger nicht mehr so stark vom Verfasser abhngig. Durch die Nichtgeltung des Abstraktionsprinzips im Verlagsvertrag ist mit Beendigung des Verlagsvertrags der Verleger ohne jegliche Rechte.1066 Im Falle der rechtmßig verweigerten Zustimmung des Verfassers bei der bertragung des Verlagsrechts im Rahmen eines Unternehmensverkaufs wrde die Rechtsstellung des Verlegers nicht gnzlich aufgehoben. Ungeachtet des Bestandes des Verlagsrechts, das durch verschiedene Grnde erlçschen kann,1067 wre der Verleger in der Lage negative Abwehransprche gegen Verletzer geltend zu machen.

c. Probleme der Miturheberschaft bei Schulbchern Eine Sonderproblematik der Rechtsverfolgung besteht bei Werken mehrerer Miturheber, z.B. Schulbchern.1068 Normalerweise kann der Verleger 1066 1067

Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 28 Rn. 24. Vgl. F.VIII.1.a.dd, S. 171; Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 28 Rn. 26.

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nach § 9 Abs. 2 VerlG kraft des ihm eingerumten Verlagsrechts smtliche Befugnisse des Urhebers gegen Dritte selbst ausben.1069 Nach der Rechtsprechung kçnnen Miturheber bestimmte Ansprche, insbesondere gemß § 8 Abs. 2 S. 3 UrhG, aufgrund der persçnlichkeitsrechtlichen Prgung der Miturheberschaft nur selbst geltend machen.1070 Ungeklrt ist das Verhltnis der Miturheberschaft (§ 8 UrhG) zum Verlagsrecht des Verlegers (§§ 8, 9 VerlG). Sollte diese Rechtsprechung auch auf den Verleger und sein Verlagsrecht anzuwenden sein, was bisher noch nicht zu entscheiden war,1071 wren dem Verleger die Hnde gebunden. Diese Situation trfe besonders die Schulbuchverleger, deren Publikationen im Regelfall immer von mehreren Autoren geschaffen werden.1072 Da aufgrund des § 8 Abs. 2 S. 3 UrhG die Leistung nur an alle Miturheber erfolgen kann,1073 sind im Schadensersatzprozess alle Rechtsinhaber zu benennen.1074 Selbst im Unterlassungsprozess muss im Unterschied zum Miturheber1075 derjenige, der nur aus abgeleitetem Recht vorgeht, sich die Rechte aller Miturheber beschaffen.1076 Durch das genderte prozessuale Verhalten von Rechtsverletzern, die zunehmend selbstbewusster auftreten und die Legitimation der Verlage bezweifeln, wird das Problem wohl demnchst hufiger in der Rechtsprechung auftauchen.1077

d. Vermutung der Rechtsinhaberschaft Bis zum 1.4.2008 stand den Verlegern keine gesetzliche Vermutung ihrer Rechtsinhaberschaft zur Seite. Durch die Umsetzung der Durchsetzungs-RL wurde eine teilweise Vermutung eingefhrt, die hinter der Ver1068

Vgl. Bernuth, GRUR 2005, 196. Schricker, Verlagsrecht, 2001, § 9 Rn. 15; vgl. oben F.VIII.1.a.bb, S. 169. 1070 LG Mnchen I ZUM 1999, 332 (336) – Miturheberschaft des Kameramanns. Zustimmend Wandtke/Bullinger2/Thum § 8 Rn. 42; Kritisch Dreier/Schulze2/Schulze § 8 Rn. 23, der zumindest eine Rechtswahrnehmungsmçglichkeit von Verbnden und Verwertungsgesellschaften fordert. 1071 Bernuth, GRUR 2005, 196 (199). 1072 Bernuth, GRUR 2005, 196 (198). 1073 OLG Dsseldorf GRUR 1969, 550 (559) – Geschichtsbuch fr Realschulen. 1074 Bernuth, GRUR 2005, 196 (198); Dreier/Schulze2/Schulze § 8 Rn. 20. 1075 Dieser kann Unterlassungsansprche selbst verfolgen; vgl. BGH GRUR 1995, 212 (213) – Videozweitauswertung III; OLG Nrnberg ZUM 1999, 656 (657); Wandtke/Bullinger2/Thum § 8 Rn. 38. 1076 OLG Frankfurt MMR 2003, 45 (47) – IMS Health. 1077 Bernuth, GRUR 2005, 196 (199). 1069

III. Fr und Wider das Verlegerschutzrecht

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mutung anderer Leistungsschutzrechtsinhaber zurckbleibt und einen dogmatisch zweifelhaften Weg beschreitet.1078

e. Ergebnis zur Rechtsverfolgung Ein originres Schutzrecht fr die Verleger wrde eine umfassende Rechtsverfolgung auch bei nur einfachen Nutzungsrechten und nach Erlçschen des Verlagsrechts ermçglichen.1079 Die Entscheidungsfreiheit von Autoren kçnnte gestrkt werden, denn die Verlage wren auf die ausschließliche Rechtseinrumung zu Zwecken der Rechtsverfolgung nicht angewiesen. Die Rechtsverfolgung im Falle der Miturheberschaft wre dem Verlag unabhngig von den einzelnen Autoren mçglich. Es wrde die nur teilweise Vermutungswirkung des § 10 Abs. 3 UrhG auf alle Verfahren und Ansprche ausdehnen.

5. Schutzdauer der verlegerischen Leistung Die Schutzfrist fr eine verlegerische Leistung kann aufgrund der vielfltigen Schutzvorschriften ußerst unterschiedlich sein. Mit 70 Jahren am lngsten whrt der Schutz aufgrund eingerumter ausschließlicher Nutzungsrechte (§§ 64, 31 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 UrhG i.V.m. § 8 VerlG) in Form des Verlagsrechts, wenn das Recht dem Verleger fr alle Auflagen ohne Beschrnkungen eingerumt wurde, was in der Verlagspraxis hufig geschieht.1080 Die Verlagsprodukte sind 25 Jahre geschtzt, wenn ihnen wissenschaftliche Ausgaben (§ 70 UrhG) oder nachgelassene Werke (§ 71 UrhG) zugrunde liegen.1081 Fr 15 Jahre besteht nach § 87d UrhG ein Schutz fr Verlagserzeugnisse, die unter das Datenbankherstellerrecht gemß § 87a UrhG fallen. In zeitlicher Hinsicht am schwierigsten einzuordnen ist der Schutz ber den ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz.1082 Bei Saisonartikeln,1083 die lediglich fr eine Saison Schutz beanspruchen kçnnen, 1078 1079 1080 1081 1082

Vgl. dazu G.II, S. 215 f. Dietz, ZUM 1990, 54 (58). Schricker, Verlagsrecht, 2001. Vgl. oben F.IV, S. 122. Vgl. oben F.VII.4, S. 157; Dietz, ZUM 1990, 54 (149).

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H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

reicht der Schutz lngstens ein Jahr.1084 Druckwerke sollen jedenfalls 50 Jahre nach der Herstellung keinen Schutz mehr beanspruchen kçnnen.1085 Theoretisch ist aber aufgrund der verhaltensbasierten Schutzanknpfung auch ein ewiger Schutz mçglich. Die vçllig unterschiedlichen Fristen stellen einen erheblichen Hemmungsfaktor der Kulturwirtschaft dar. Fr juristische Laien ist es so gut wie unmçglich, die konkrete Schutzdauer eines Verlagserzeugnisses auch nur zu erahnen. Die verworrene Situation stellt ein Hemmnis auch fr den Wettbewerb dar, da auch fr potenzielle Mitbewerber erhebliche Rechtsunsicherheit besteht. Schließlich stellen unterschiedliche Schutzfristen auch ein Handelshemmnis auf dem EU-Binnenmarkt dar, weshalb die Schutzdauer-RL1086 seinerzeit die Harmonisierung urheber- und leistungsschutzrechtlicher Fristen einforderte. Eine einheitliche Schutzfrist der Verlegerrechte wie bei anderen Werkmittlern brchte erhebliche Klarheit und Rechtssicherheit. Die Einfhrung einer derartigen den anderen Werkmittlern gleichgestellten Schutzdauer brchte den Verlegern zwar Vorteile gegenber den krzeren Schutzfristen aus dem UWG und den §§ 70, 71, 87d UrhG. Andererseits ist der weitaus grçßte Teil der Verlagserzeugnisse ber das Verlagsrecht mit der 70-jhrigen Frist p.m.a. aus § 64 ausgestattet und eine einheitliche Frist von 50 Jahren wie bei anderen Werkmittlern wrde die Situation der Verlage verschlechtern. Das abgeleitete Recht der Verlage besteht derzeit im Durchschnitt mehr als doppelt so lange wie die Rechte der Werkmittler. Mit Blick auf die nach gesetzgeberischer Vorstellung privilegierte Stellung der originren Schutzrechtsinhaber, zu denen der Verleger gerade nicht gehçrt, erscheint dies verwunderlich. Angesichts der alleinigen Schutzwrdigkeit der erbrachten Investitionsleistungen besteht kein schtzenswertes Interesse der Verlage, an der 70-Jahresfrist teilzuhaben. Der deutliche Unterschied der Schutzfristen des Urhebers und der Werkmittler basiert gerade auf dem Wesensunterschied der Leistungen. Vielmehr ist ein Festhalten an der Beteiligung der Verlage whrend der gesamten Dauer des Urheberrechts eine Schlechterstellung Im verlegerischen Bereich kçnnen dies Kalender, Jahrbcher usw. sein. BGH NJW 1973, 800 – Modeneuheit. 1085 BGH GRUR 1969, 186 – Reprint; BGH GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder. 1086 Vgl. Fn. 9, 469. Zur Schutzdauer-RL vgl. Dietz, GRUR Int. 1995, 670. 1083 1084

III. Fr und Wider das Verlegerschutzrecht

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der Autoren gegenber anderen Urhebern auch hinsichtlich der gesetzlichen Vergtungsansprche. Die Autoren mssen ihre gesetzlichen Vergtungen annhernd doppelt so lange mit ihren Verlagen teilen wie andere Urheber.

6. Verlust von Rechtspositionen des Verlegers Die ablehnende Haltung der Gegner eines allgemeinen Schutzrechts drfte nicht nur auf den nach ihrer Meinung generell ausreichenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz zurckzufhren sein, sondern auf andere Folgen, die die Verlage mit der Einfhrung eines eigenen Rechts befrchten. Dazu gehçren eine Verkrzung ihrer Beteiligung an den gesetzlichen Vergtungsansprchen, die Schutzdauer,1087 der internationale Schutz ber die RB sowie die allgemeine Verdrngung aus den urheberrechtlichen Befugnissen.1088 Die lange Schutzdauer der Verleger ist verglichen mit den gleichwertigen Leistungen der anderen Werkmittler durch die erbrachte Leistung nicht gerechtfertigt. Whrend nach Ablauf der Leistungsschutzrechte der Tontrgerhersteller, Filmproduzenten und Sendeunternehmen lediglich der Urheber noch Tantiemen einziehen kann (sofern es sich um urheberrechtlich geschtzte Werke handelt), sind die Verleger ebenso lang wie die Autoren beteiligt. Die Verleger verfgen, obwohl ihnen ein eigenes Schutzrecht bisher versagt blieb, teilweise ber einen besseren Schutzumfang als andere Werkmittler. Dazu gehçren gerade die Schutzdauer und die Anwendbarkeit der RB, welche die nationalen Leistungsschutzrechte nicht bercksichtigt. Diese bei objektiver Betrachtung widersinnige Situation entspringt aus der derivativen Rechtsableitung vom Urheber. Dieser verfgt angesichts seiner hohen schçpferischen Leistung ber ein sehr hohes Schutzniveau. Indem er diese Rechte auf den Verleger bertrgt, unterfllt dieser ebenfalls diesem hohen Schutzniveau. Ein eigenes Leistungsschutzrecht htte zur Folge, dass dem Verleger diese Rechte zwar weiterhin bertragen werden kçnnen, es jedoch zu einer wirksamen Rechtsdurchsetzung nicht notwendig ist. Aus diesem Grund frchten die Verleger, die Urheber kçnnten nach Einfhrung eines eigenen Rechts versucht sein, den Verlegern die in 1087 1088

Vgl. dazu H.III.5, S. 249. Heker, ZUM 1995, 97 (99).

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H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

einigen Bereichen einem Leistungsschutzrecht berlegene Stellung zu entziehen. Aus wirtschaftlicher Sicht lassen sich diese meist von Verlegerverbnden vorgetragenen Argumente durchaus nachvollziehen. Andererseits sind diese derzeit reflexartig geschtzten Rechtspositionen der Verleger insoweit nicht schtzenswert. Das hohe Schutzniveau der Urheber strahlt zwar auf die Verlage aus, dafr besteht jedoch keine rechtfertigende Notwendigkeit. Weiterhin wrde eine Strkung der Urheber de lege ferenda im Verhltnis zu Dritten nicht mehr automatisch auch eine Strkung der Rechtsstellung der Verleger bedeuten. Eine Lobby-Arbeit unter dem Deckmantel des Urheberschutzes kçnnte dann nicht mehr betrieben werden. Dies schfe Transparenz und Waffengleichheit zwischen den Autoren und Verlagen. Gleichzeitig wre ein großer Schritt fr den Schutz der Urheber und die Herausstellung ihrer Leistung getan.

7. Technischer Fortschritt und Vervielfltigungsrecht des Verlegers Der Verleger trgt die gleichen wirtschaftlichen Risiken wie andere Werkmittler. Genau wie diese kann er seine Bettigung am Markt nur aufrecht erhalten, wenn die rechtlichen Rahmenbedingungen einen ausreichenden Schutz bieten. Diese hohen Aufwendungen und Leistungen der Verleger werden durch Konkurrenten wie durch die Endnutzer bedroht. Neue Vervielfltigungs- und Verbreitungstechniken kçnnen den Verleger in eine hnliche Situation wie Tontrgerhersteller, Filmhersteller und Sendunternehmen bringen. Die technischen Mçglichkeiten der Aneignung von fremden Leistungen werden immer einfacher. Die zunehmende Technisierung aller Medien zieht auch zunehmend einfache Vervielfltigungs- und Verbreitungsmçglichkeiten nach sich. Viele Informationen, die einst auf speziellen Trgern untergebracht werden mussten, kçnnen heute digital gespeichert werden und damit auf vielfltigste Weise gespeichert, aber auch kinderleicht vervielfltigt werden. Ein Leistungsschutzrecht kann nicht verhindern, dass geschtzte Rechte durch Dritte missachtet werden. Das mssen Tontrger- und Filmhersteller derzeit leidvoll erfahren. Ohne den Grundschutz fr verlegerische Leistungen wird die Herstellung von ungeschtztem Material mit der fort-

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schreitenden Entwicklung technischer Gerte zu einem immer grçßeren Risiko. Daher beeinflusst die technische Entwicklung auch den Verleger. Teilweise wird unter Verweis auf das englische „Publisher’s Right“1089 vertreten, ein Verlegerschutzrecht eigne sich fr den Schutz elektronischen Medien aufgrund der leichten Vernderbarkeit bei der Vervielfltigung durch Scanner und Texterkennungssysteme nicht.1090 Diese Meinung bersieht jedoch mehrere Punkte und vermischt Fragen der Schutzmçglichkeit mit ihrer Umgehung. Technisch sind zwei grundlegende Arten der elektronischen Vervielfltigung analoger Printmedien denkbar. Zum einen wird das Printmedium gescannt und als Grafikdatei oder als layoutgetreue Abbildung gespeichert. Je nach Sorgfalt mssen dabei gewisse qualitative Einbußen hingenommen werden. Ein Unterschied im Aussehen der Seitengestaltung ist dabei nicht zu erkennen. Andererseits kçnnen mit modernen Systemen Text und Bild einer gedruckten Seite elektronisch derartig erfasst werden, dass der Text in seiner bearbeitungsfhigen Originalform vorliegt. Es ist dann eine Sache von Minuten mittels Schriftgrçße, Seitenrand, Seitenformat und anderen Kenngrçßen ein vçllig anderes Layout zu erzeugen. Fr Romane, wissenschaftliche Arbeiten und andere Werke, die ausschließlich aus Text bestehen, ist die Umformung daher sehr einfach vorzunehmen. Bei Printmedien, deren Besonderheit gerade auch aus ihrer Gestaltung herrhrt, ist eine solche nderung nicht sinnvoll. Bei Speisekarten, Flyern, Bedienungsanleitungen, Lehrbchern, Notenstzen und vielen anderen ist die besondere Leistung auch gerade im Layout gegeben. Der vorgenannten Auffassung ist darin zuzustimmen, dass der bloße Schutz des konkreten Layouts zumindest bei der elektronischen Vervielfltigung problematisch ist.1091 Dennoch kann die leichte Vernderbarkeit nicht darber hinwegtuschen, dass das Leistungsschutzrecht der Verleger zunchst durch die Vervielfltigung im Wege des Einscannens verletzt wurde. Die sich anschließende Bearbeitung kann daher zwar den Nachweis einer unrechtmßigen Vervielfltigung erschweren, nicht jedoch den Schutz von vornherein vereiteln. 1089 1090 1091

Vgl. unten H.III.12, S. 262. Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 214. So auch Dietz, Bçrsenblatt 1989, 112 ( 114).

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H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

Ist das herausgebrachte Medium von Anfang an ein elektronisches Produkt (z.B. ein e-book), wird sich kaum jemand die Mhe machen, es umzuformatieren, zumal hier im Gegensatz zum Printbereich wirksame technische Schutzmaßnahmen mçglich sind. Das e-book ist ohne ein Verlegerleistungsschutzrecht ungeschtzt, wenn es sich nicht um ein Werk nach § 2 Abs. 2 UrhG handelt.1092 Denn nur, weil ein Inhalt elektronisch gespeichert ist, handelt es sich nicht um Software1093 oder Datenbanken.1094 Der Schutz des Inhaltes ist vielmehr nach den gleichen Kriterien zu bestimmen wie im analogen Bereich. Letztlich ist bei den elektronischen Medien im Vergleich zu den herkçmmlichen nur eine wesentlich grçßere Gefahr der unberechtigten Vervielfltigung gegeben. Die grundstzliche Mçglichkeit der technischen Umformatierung spricht nicht gegen die Schutzintention und -mçglichkeit eines verlegerischen Leistungsschutzrechtes. Dieses Problem ist vielmehr bei der Reichweite des verlegerischen Schutzes aufzuwerfen. Die Frage, ob das Recht im Rahmen der Vervielfltigung verletzt wurde, muss spezifisch leistungsschutzrechtlich gesehen werden. In das Leistungsschutzrecht des Verlegers wurde eingegriffen, wenn nicht der Inhalt nachschaffend verbreitet wird, sondern eine bernahme erfolgt ist. Keine Verletzung des Leistungsschutzrechtes lge vor, wenn ein Verlag eine Sonderedition eines gemeinfreien Goethe herausbringt und ein anderer Verlag ebenfalls dasselbe Werk neu auflegt. Derselbe gemeinfreie Inhalt wurde jeweils zum Gegenstand einer verlegerischen Leistung. Diese Situation ergibt sich auch bei Tontrgerherstellern, wenn das gleiche Lied zweimal aufgenommen wurde. Anders liegt es, wenn ein Verleger ein Druckwerk eines anderen einfach bernimmt. Dieser nutzt dann die Leistung des Ersten aus, dessen Leistung dadurch beeintrchtigt wird. Ob hier eine Vervielfltigung im Sinne einer bernahme vorliegt, kann nicht nur anhand des Druckbildes allein beurteilt werden. Stimmt das Druckbild berein, ist lediglich die ein1092 Heker, Bçrsenblatt 1996, 10 (13); Heker, ZUM 1995, 97 (100); Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2321). 1093 Fr den Softwareschutz fehlt es an einem dafr vorausgesetzten ausfhrbaren Programmcode. Das bloße Vorliegen von digitalen Daten begrndet keinen Softwareschutz, vgl. Dreier/Schulze2/Dreier § 69a Rn. 12; Wandtke/Bullinger2/Grtzmacher § 69a UrhG Rn. 17. 1094 Dafr fehlt es den meisten Schrifttrgern an einer der Datenbankdefinition gengenden inneren Struktur, vgl. oben F.VI.4, S. 128 ff.

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fachste Form der bernahme einer fremden Leistung gegeben. Auch wenn das Druckbild gendert wurde, aber z.B. anhand von spezifischen Rechtschreibfehlern, Wasserzeichen oder spezieller Sicherungsmethoden eine direkte bernahme der Vorgngerleistung festgestellt werden kann, sind die schutzwrdigen Rechte des Erstverlegers beeintrchtigt. Anhand dieser Differenzierung zeigt sich die wettbewerbsrechtliche Herkunft des Leistungsschutzes. Die Verletzungstatbestnde mssen deshalb unabhngig von den urheberrechtlichen Begriffen ausgelegt werden, wo es in erster Linie nicht um das Erscheinungsbild eines Druckwerkes sondern das durch den Text verkçrperte Werk geht. Ein Verlegerleistungsschutzrecht kçnnte daher auch im elektronischen Verlagsumfeld einen umfassenden Schutz der erbrachten Leistungen garantieren.

8. Arbeitnehmerurheber Das UrhG ordnet ohne Ausnahme dem Urheber selbst das umfassende Urheberrecht an seiner Schçpfung zu. Auch und gerade fr den Werkmittler als Arbeitgeber stellt sich das Problem, dass ein von ihm angeregtes, mit seinen Mitteln entwickeltes und auf sein finanzielles Risiko hin entstandenes Werk ihm nicht direkt zusteht. Dieses Risiko tragen insbesondere die Arbeitgeber unter den Verlegern, welchen keine eigenen Schutzrechte zugestanden werden.1095 Diese Misere wrde durch die Schaffung eines Leistungsschutzrechts abgeschwcht. Um die Leistung von Arbeitnehmer (Urheber) und Arbeitgeber (Werkmittler) anzuerkennen, aber dennoch den fundamentalen Unterschied zwischen den erbrachten Leistungen klarzustellen, ist ein Leistungsschutzrecht die dogmatisch beste Lçsung.

9. Stçrung der Symbiose zwischen Autoren und Verlagen durch ein originres Verlegerleistungsschutzrecht Einige Stimmen nehmen trotz der auch von ihnen gesehenen praktischen und systematischen Probleme durch ein fehlendes Leistungsschutzrecht der Verleger eine Ausnahmesituation fr diesen Bereich durch das Bestehen der Symbiose an.1096 Diese enge Sonderbeziehung zwischen Autoren Maur, Das Urheberrecht des Produzenten, 1991, S. 46. Schack, UrhR, 2007, Rn. 1008; Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317; Sieger, ZUM 1989, 172. 1095 1096

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H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

und Verlegern mache ein eigenes Leistungsschutzrecht nicht nur berflssig sondern werde durch ein solches geradezu empfindlich gestçrt.1097 Dabei ist die Situation zwischen Autoren und Verlagen keineswegs so harmonisch wie das die vermeintlich fehlenden (gerichtlichen) Auseinandersetzungen vermuten lassen. Zwischen Urheber und Verlegern besteht durchaus ein Antagonismus.1098 Die durch die Verlage mit großer Intensitt zu verhindern versuchte Besserstellung der Autoren durch die nderung des Urhebervertragsrechts mndete in die Normen ber die Bildung von gemeinsamen Vergtungsregeln. Solche gemeinsamen Vergtungsregeln aufzustellen, sollte bei Parteien mit einer derartig engen Verflechtung kein Problem sein. Aber bei Geld hçrt bekanntlich die Freundschaft auf. Das Aufstellen gemeinsamer Vergtungsregeln ist deshalb bisher ein sehr stockender Prozess.1099 Dies spricht nicht fr das Ziehen an einem Strang. Schließlich ist es bei dem Vorliegen einer echten Symbiose, also einer Verflechtung zum gegenseitigen Vorteil, fraglich, ob ein eigenstndiges Verlegerrecht wirklich Schaden anrichten kann. In der Beziehung zwischen Autor und Verleger wrden sich keine wesentlichen Punkte ndern. Der rechtsdogmatische Unterbau einer bisher gngigen Praxis bei den Ausschttungen der gesetzlichen Vergtungsansprche wrde beiden zu mehr Rechtssicherheit verhelfen. Die Anerkennung der eigenen Leistung wrde die Verlage weg von dem ansonsten leicht zu unterstellenden Schmarotzertum an den Leistungen der Autoren fhren. Die beiderseits erbrachten Beitrge wrden rechtlich sauber differenziert und anerkannt. Bei Klagen gegen Dritte kçnnten beide Parteien aus unabhngigen Rechten vorgehen, was die Bedeutung der Rechtsverletzung vor Augen fhrt. Die enge Symbiose der Autoren und Verlage ist eher in der einseitigen Abhngigkeit der Autoren von den wirtschaftlich viel strkeren Verlagen zu suchen. Dies besttigt der Blick auf andere Urheber-Verwerter-Beziehungen. Auch in diesen Beziehungen herrschen trotz eigenstndiger, originrer Werkmittlerrechte symbiotische Beziehungen.1100 Unabhngig von der Symbiose befindet sich der Urheber stets in der schwcheren Position.1101 1097 1098 1099 1100

Schack, UrhR, 2007, Rn. 1008. Roellecke, UFITA (84) 1979, 79 (108). Schulze, GRUR 2005, 828 (830). Kreile/Becker, GRUR Int. 1994, 901 (901).

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Die Symbiose zwischen Verlegern und Autoren ist ein erstaunliches Verhltnis. Es ist einerseits so stark ausgebildet, dass es eine Beteiligung der Verleger an den Ausschttungen der VG WORT rechtfertigt sowie fr den Wahrnehmungszwang der VG WORT gegenber Verlagen und deren Mitgliedschaft in der VG WORT rechtfertigend herangezogen wird. Andererseits ist das Verhltnis zwischen Verleger und Autor anscheinend derartig empfindlich, dass eine dogmatisch saubere Lçsung der aufgezeigten Probleme bei den §§ 10, 63a UrhG dem Benehmen nach zu einer starken Stçrung dieses Verhltnisses fhren wrde. Die Verleger frchten, die Autoren wrden sie aufgrund der dann anderen Rechtslage aus dem Anwendungsbereich des Urheberrechts drngen.1102 Andererseits wird befrchtet, die Rechte der Autoren hinsichtlich Neuauflagen und aus den §§ 41, 42 UrhG wrden aufgrund einer Strkung der Verlage durch eigenes Leistungsschutzrecht beeintrchtigt.1103 Das Vertrauen der Beteiligten in ihre starke Symbiose kann angesichts der beiderseitigen Befrchtungen daher nicht sehr hoch sein. Außerdem wird bersehen, dass sich ein Verlegerrecht gerade im Verhltnis zum Urheber nicht als das strkere Recht behaupten kann. Weiterhin stehen dem Urheber aus dem Verlagsvertrag Rechte zu, die das Verlegerrecht nicht berlagern kann. Letztlich bençtigt der Verleger zur Verwertung immer noch das positive Nutzungsrecht vom Verfasser, dieses kann und darf auch das Verlegerrecht nicht ersetzen. Das Verlegerrecht wirkt somit in erster Linie gegen Dritte und nicht in der Beziehung Autor-Verleger. Um den Verfasser zu schtzen, ließe sich im Gesetz auch klarstellen, dass das Verlegerrecht nicht zum Nachteil des Autors geltend gemacht werden kann. Dies kann natrlich wiederum nicht fr den Anteil des Verlegers an den gesetzlichen Vergtungsansprchen gelten, die dem Verleger gerade zustehen. Die Uneinigkeit der Verlage und Autoren hinsichtlich der Verteilung von Vergtungen zeigen die langsamen Fortschritte bei der Aufstellung von gemeinsamen Vergtungsregeln.1104 Weiter legen die Auseinandersetzungen um die Vergtungsansprche in Bezug auf § 63a UrhG a.F.1105 und die gegenseitigen Versuche, die jeweils eigene Rechtsposition zu strken, den Schluss nahe, dass die Symbiose nicht die innere Verflechtung garantiert, 1101 1102 1103 1104 1105

Schack, ZUM 1990, 59 (60). Heker, ZUM 1995, 97 (99). Schack, ZUM 1990, 59 (60); Sieger, ZUM 1989, 172 (173). Schulze, GRUR 2005, 828 (830). Vgl. die Forderung von Sprang, ZUM Sonderheft 2003, 1035 (1036).

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die das Wort impliziert und nur ein zartes Pflnzchen ist. Es zeigen sich damit zumindest Indizien, dass die Symbiose womçglich lediglich eine Zweckfigur darstellt, um die bestehenden Zweifel an der Beteiligung der Verleger an den Vergtungsausschttungen zu rechtfertigen und den gegenwrtigen Status quo zu behalten. Durch ein eigenes Leistungsschutzrecht der Verleger kann daher kein besonders massiver Eingriff erfolgen, vor dem zu warnen wre.

10. Bedeutung eines Verlegerschutzrechts fr die gesetzlichen Vergtungsansprche des Verlegers Die Beteiligung der Verleger an den Ausschttungen der VG WORT ist unter dogmatischer Betrachtung sehr zweifelhaft und rechtlich nicht einwandfrei zu begrnden.1106 Es bedarf dafr bisher einer Hilfsargumentation ber die Verleger-Autoren-Symbiose und einer stark pauschalisierenden Sichtweise. Das Problem bezglich der Prioritt der Abtretung von gesetzlichen Vergtungsansprchen bei der Einbringung dieser Rechte in die VG WORT war schon immer latent vorhanden, trat durch die Einfhrung des § 63a UrhG aber erst deutlich hervor.1107 Die lediglich symptomatische Lçsung der Beteiligung der Verleger an den Ausschttungen der VG WORT durch die nderung des § 63a S. 2 UrhG hat die Frage der rechtlichen Konstruktion der Beteiligung nicht geklrt. Ein eigenes Leistungsschutzrecht wrde diese Diskussion berflssig machen, denn die Verleger kçnnen dann aufgrund ihrer eigenen erbrachten Leistungen, welche in diesem Leistungsschutzrecht Anerkennung fnden, selbst Rechte in die VG WORT einbringen und so eine angemessene Beteiligung an den Tantiemen aus eigenem Recht verlangen. Die Einbringung eigener originrer Rechte in die VG WORT wrde die bisher umstrittene Beteiligung der Verleger unangreifbar rechtfertigen. Das bedeutet nicht, dass der Verteilungsplan der VG WORT wegen dieser Anerkennung zugunsten der Verleger abgendert werden msste.1108 1106 1107

Vgl. G.I.3.e, S. 195. Vgl. dazu oben G.I.5.b, S. 207; dazu auch Hanewinkel, GRUR 2007, 373

(379). A.A. Dreier/Schulze2/Schulze § 63a Rn. 13, der die Reduktion fr berechtigt hlt, da selbst ein de lege ferenda bestehendes Leistungsschutzrecht der Verleger niedriger zu bewerten sei als das Urheberrecht der Autoren.

1108

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Durch die rechtliche Anerkennung der Leistung der Verleger kçnnen wie bisher auch unterschiedliche Quoten fr unterschiedliche Printmedien gerechtfertigt werden, wie es im wissenschaftlichen Bereich im Unterschied zur Belletristik durch den aktuellen Verteilungsplan festgelegt ist. Die Rechtsfigur der Symbiose zwischen Verlegern und Autoren wre dann zur Klrung dogmatischer Grundlagen der Wahrnehmungspraxis in der VG WORT entbehrlich. Der Verteilungsplan der VG WORT kçnnte unter direktem Verweis auf die materielle Rechtslage eine Strkung finden. Die Symbiose msste nur noch in einem einzigen Fall ihre Strke beweisen, nmlich in der Bewahrung der gegenwrtigen Verteilungsquoten der VG WORT. Sind die Verteilungsquoten unter Bercksichtigung von eingebrachten Rechten und Gerechtigkeitserwgungen zustande gekommen, besteht kein Grund wegen einer rechtlich einwandfreien Lçsung der gleichen Interessenlage die Verteilungsquoten zu verndern. Unter Bercksichtigung der Wertigkeit der erbrachten Leistung kann daher die generelle Verteilung von 30 Prozent fr den Verleger und 70 Prozent fr den Urheber aufrechterhalten werden. Aus der Wertschtzung des UrhG lsst sich ohne Weiteres entnehmen, dass Urheberrechte im Verhltnis zu Leistungsschutzrechten die besseren Rechte sind. Fr einzelne Spezialbereiche wie den wissenschaftlichen Publikationen ergibt sich ebenfalls keine Notwendigkeit, nur aufgrund der Anerkennung der Leistung der Verleger von den Verteilungsplnen abzuweichen.1109 Vielmehr wren erstmalig die Verteilungsplne aufgrund einer materiellrechtlich sauberen Anknpfung gerechtfertigt.

11. Entwicklung und Weiterentwicklung des Urheberrechts Die historische Entwicklung des Urheberrechts war in weiten Teilen die Entwicklung des Rechtsverhltnisses von Autor und Verleger.1110 Sie fhrte zum heute anerkannten Urheberrecht des Autors. Der Verleger hat seit dem Wechsel der Anknpfung des originren Rechtserwerbs an die schçpferische Leistung des Urhebers keine originre Rechtsstellung im deutschen Urheberrecht. 1109 Anders insoweit die Forderung der Verleger die Verteilung im wissenschaftlichen Bereich den internationalen Gepflogenheiten anzupassen und den Verlegern einen Anteil von 90–100 % zu gewhren. Vgl. Sprang, ZUM Sonderheft 2003, 1035 (1036). 1110 Vgl. oben C.III.3.d, S. 51.

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Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Einfhrung eines Verlegerrechts, ein Rckschritt in der Geschichte des Urheberrechts darstellt.1111 Dieser Rckschritt ist nur bei einer oberflchlichen Betrachtung ersichtlich, denn im Gegensatz zur Situation vor dem Autoren-Urheberrecht wird nicht etwa den Verfassern ihr Urheberrecht wieder genommen oder beschrnkt. Es wird auch keine grundstzliche nderung der immaterialgterrechtlichen Betrachtungsweise der individuellen Schçpfung vorgenommen. Vielmehr findet die verlegerische Leistung die rechtliche Anerkennung, die ihr gebhrt. Die frher den Verlagen gewhrten Privilegien wurden aufgrund einer Interessenlage gewhrt, die der heutigen in vielen Punkten gleicht. Aufgrund fehlender dogmatischer Durchdringung im damaligen Recht wurden den Verlegern ihre Privilegienrechte aber auch aus Grnden zugesprochen, die in ihrem Kern die Schçpfungskraft der Autoren betrafen. Es ist das Verdienst der Aufklrung, den Autoren durch den Zuspruch des subjektiven Urheberrechts diejenige Anerkennung zukommen zu lassen, die ihnen wegen der schçpferischen Leistung ohne Frage zusteht.1112 Wie oben dargestellt, erbringt der Verleger unabhngig davon eine wertvolle und schtzenswerte Leistung.1113 Es sind keine Unterschiede in der Qualitt seiner Leistung im Verhltnis zu anderen Werkmittlern festzustellen.1114 Ziel eines modernen Schutzsystems von Leistung und Kreativitt muss es aber sein, rechtlichen Schutz immer demjenigen zu gewhren, der die Leistung erbringt.1115 Erforderlich ist dabei ein Umfang, welcher der erbrachten Leistung entspricht. Es kçnnen daher weder Verleger noch Autoren die vçllige Alleinherrschaft ber bestimmte Arbeitsergebnisse, wie z.B. das kommerziell gedruckte Buch, beanspruchen. Ein vertraglich gestaltetes Modell wie das gegenwrtige hat den Nachteil, dass es smtliche Rechte zunchst den Autoren zuspricht, die dann ihrerseits den Verleger beteiligen mssen. Durch die strkere Stellung der Verlage hat sich dieses System ins Gegenteil verkehrt. Die Verlage beteiligen die Autoren und diktieren in vielen Bereichen die Bedingungen. So aber Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 213; Schulze, ZUM 1990, 47. 1112 Schricker, Verlagsrecht, 2001, Einl Rn. 7; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, § 9 III, S. 54. Schack, UrhR, 2007, Rn. 99. 1113 Vgl. oben C.III.3.c.aa, S. 48. 1114 Vgl. oben H.I, S. 226. 1115 Schulze, ZUM 1989, 53. 1111

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Eine originre Rechtszuweisung an denjenigen, der die Leistung erbringt, schfe nicht nur rechtsdogmatische Klarheit ber die Beteiligung, sondern setzte auch ein Zeichen hinsichtlich der Anerkennung der spezifisch erbrachten Leistung. Ein originres Verlegerrecht ist somit kein Rckschritt sondern Ausprgung eines klar strukturierten Immaterialgterrechts unter strikter Trennung der schçpferischen und der Investitionsleistung. Die Geschichte der Leistungsschutzrechte in Kontinentaleuropa ist eine Erfolgsgeschichte.1116 Die praktischen und theoretischen Vorteile eines Systems der Trennung in Urheberrechte einerseits und verwandte Schutzrechte andererseits wrden in unterschiedlichen zeitlichen Etappen und verschiedener inhaltlicher Ausprgung zur Etablierung in fast allen Urheberrechtsordnungen der Welt fhren.1117 Die beiden grundlegenden Systeme „droit d’auteur“ und „copyright“ kçnnen sich damit annhern ohne ihre jeweilige Grundposition als Ganzes aufgeben zu mssen.1118 Ein wesentlicher dogmatischer Grundpfeiler ist die Zuordnung der verlegerischen Leistung zu den wirtschaftlichen Schutzrechten. Die Ausfhrungen haben gezeigt, dass Verleger wie andere Werkmittler eine wirtschaftliche, technisch-organisatorische Leistung erbringen.1119 Den Verlegern steht damit kein urhebergleiches Recht und erst recht kein Urheberrecht an ihren Leistungen zu. Der Schutz der Leistung des Verlegers ist den unternehmerischen Leistungsschutzrechten zuzuordnen. Die aus der Entwicklungsgeschichte des Urheberrechts hervorgebrachten Argumente kçnnen strukturell und dogmatisch nicht berzeugen. Das im Geiste der Aufklrung aus dem Privilegienwesen der Verlage entwickelte Recht des Urhebers soll durch deren Leistungsschutz nicht angetastet werden. Die Verlage haben als einzige Werkmittler die Entwicklung des Urheberrechts begleitet. Alle anderen Werkmittler sind erst durch den technischen Fortschritt der letzten 150 Jahre entstanden.1120 Den Schutz Dietz in: FS Thurow 1999, 27. Dietz in: FS Thurow 1999, 27 (27 ff.). 1118 Poll, GRUR 2003, 290; Dietz, Bçrsenblatt 1989, 112 (113). 1119 Vgl. oben H.I, S. 226; Wadle, ZRG (124) 2007, 144 (145); Bernuth, GRUR 2005, 196 (199); Schricker, Verlagsrecht, 2001; Becker, Bçrsenblatt (62) 1990, 2317 (2320); Schack, ZUM 1990, 59; Dietz, Bçrsenblatt 1989, 112 (113); Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (761); Dietz, IIC 1985, 379 (407); BT-Drucks. 11/4929, S. 48. 1120 Kindermann, ZUM 1987, 219 (221). 1116 1117

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H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

dieser Leistungen stellt jedoch kaum noch jemand in Frage. Die Schutzrechte mssen ihre Trger in dem Umfang schtzen, der notwendig erscheint, jedoch nie ohne die Rcksicht auf den ebenfalls an der Produktion des Arbeitsergebnisses beteiligten Anderen. Ein praktisches Vorbild dieser Annherung gibt das Datenbankherstellerrecht. Durch die hohen Anforderungen bei der Schutzschwelle der droit d’auteur-Lnder an ein Datenbankurheberrecht entschied sich der EU-Gesetzgeber zu einem sui generis Unterbau, um die urheberrechtliche Schçpfungshçhe nicht zu verwssern, andererseits aber auch den reinen Datenbankleistungen Schutz zukommen zu lassen. Whrend diese Leistungen in den Copyright-Staaten aufgrund der niedrigen Schutzschwelle des Copyrights Schutz erlangt htte, msste in den droit d’auteur Lndern entweder das Schutzniveau heruntergesetzt werden oder ein anderer Schutzstandard gelten.1121 Innerhalb der EU kann es jedoch keine Unterschiede im Schutzstandard geben, erst recht nicht aufgrund einer EU-Richtlinie. Dies liefe dem Harmonisierungsgedanken zuwider. Der alleinige Schutz ber das Datenbankurheberrecht unter Beibehaltung der Schutzschwelle der droit d’auteur Lnder htte eine Schutzlcke fr die Datenbankleistungen hinterlassen. Deshalb entschied man sich zu einer Kombinationslçsung aus Urheberrecht und Leistungsschutzrecht. Dieses dualistische Konzept lçst fr den Datenbankbereich den dogmatischen Dauerkonflikt zwischen den Copyright-Staaten und droit d’auteur-Staaten innerhalb der EU. Gerade dieses Beispiel zeigt, wie durch einen leistungsschutzrechtlichen Unterbau die beiden unterschiedlichen Systeme einander angenhert werden kçnnen, ohne einerseits die hohe Schutzschwelle des droit d’auteur Systems nach unten zu verwssern und andererseits die leichte Schutzmçglichkeit des Copyright-Systems aufzugeben. Eine solche Lçsung, die in einem Teilbereich des Urheber- und Leistungsschutzrechts erfolgreich zwischen beiden Systemen vermittelt, ist vom Denkansatz her ebenso geeignet, die Kluft innerhalb Europas und auch weltweit zu berbrcken.

12. Internationale Entwicklung Schließlich soll kurz die internationale Dimension der aufgezeigten Probleme angesprochen werden.1122 Die aufgezeigten systematischen Schw1121

Bensinger, Datenbanken, 1999, S. 95 f.

III. Fr und Wider das Verlegerschutzrecht

263

chen und Lcken des deutschen Urheber- und Leistungsschutzrechts sind nicht nur ein nationales Phnomen.1123 In Zeiten der Globalisierung und der daraus resultierenden immer dichteren Annherung der Kulturen mit ihren Wirtschafts- und Rechtsordnungen zeigen sich hnliche Problemfelder in allen Nationen innerhalb hnlicher Bereiche. Schon 1991 beklagten anlsslich des II. giskongress der ALAI1124 viele Berichterstatter, dass das Urheberrecht immer mehr ein Mittel zum Schutz von Investitionen werde und dass die Ausweitung des Urheberrechts auf industrielle Probleme mit dem Risiko der Schwchung der rechtlichen Position der eigentlichen Schçpfer einhergehe.1125 Leistungsschutzrechte und die saubere Trennung von schçpferischer Leistung und Werkmittler-Leistung kçnnen einer solchen Schwchung entgegenwirken. Der internationale Trend scheint sich, wenn auch sehr langsam, in Richtung des Ausbaus des Systems der Leistungsschutzrechte zu bewegen. So wurde in Tschechien1126 im Rahmen der Verabschiedung des neuen Urhebergesetzes ein rudimentres Beteiligungsrecht der Verleger,1127 die Beteiligung an der Reprografievergtung, eingefhrt.1128 Eine solche Beteiligung des Verlegers an der Reprografievergtung des Urhebers besteht gemß § 21 ung. UrhG auch in Ungarn.1129 In Großbritannien besteht seit dem copyright act von 1956 ein eigenstndiges Publisher’s Right.1130 Dieses gewhrt dem Verleger fr 25 Jahre im Wesentlichen die 1122 Zur Notwendigkeit der stndigen berprfung gewonnener Erkenntnisse am zwischenstaatlichen Recht: Geiger, GRUR Int. 2004, 815 (821). 1123 Dietz, ZUM 1990, 54; Clark, SGRUM Int. (15) 1986, 233 (236); Dournes, Rights (3) 1989, 4; Klaver, Rights (2) 1988, 8; Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760; Schulze, Copyright World (6) 1989, 12; Sellier, Bçrsenblatt (2) 1989, 84; Sieger, ZUM 1989, 172. 1124 Abk. fr Association Littraire et Artistique Internationale. 1125 Jehoram, GRUR Int. 1991, 687 (696). 1126 Dietz in: FS Rehbinder 2002, 215 (225). 1127 § 87 des tschechischen Urheberrechtsgesetzes lautet: „Der Verleger hat ein Recht auf Vergtung im Zusammenhang mit der Herstellung eines Vervielfltigungsstcks des durch ihn herausgegebenen Werkes zum persçnlichen Gebrauch. Dieses Recht dauert 50 Jahre ab Erscheinen des Werkes. Die Bestimmung in § 27 Abs. 7 gilt entsprechend.“ 1128 Zur Einfhrung in das tschechische Urheberrecht siehe Telec, GRUR Int. 2001, 219. 1129 Gyertynfy, GRUR Int. 2002, 557 (561). 1130 Ausfhrlich dazu Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 113 zur Rechtsnatur S. 127 ff. vgl. auch Soetenhorst, GRUR Int. 1989, 760 (765 ff.); Kri-

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H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

Rechte der Vervielfltigung und Verbreitung.1131 Es nimmt dazu Bezug auf die Erstherstellung des konkreten Druckbildes von erschienenen Ausgaben.1132 Unter dem Einfluss des britischen Rechts verfgen auch Australien, Bangladesh, Indien, Irland, Neuseeland, Pakistan und Singapur ber ein Verlegerrecht.1133 Durch die Reform des britischen Rechts1134 wurde der zuvor bestehende klare Unterschied des Publisher’s Right zum Copyright allerdings wieder verwischt und stellt aus dogmatischer Sicht eher einen Rckschritt dar.1135 Whrend in China das Schutzrecht des Verlegers nach Art. 30 chin. UrhG frher kein verwandtes Schutzrecht im eigentlichen Sinn darstellte, da sein Gegenstand das vom Urheberrecht abgeleitete ausschließliche Verlagsrecht war,1136 ist heute ein dem Publisher’s Right entsprechender, originrer Schutz durch Art. 38 DurchfVO gegeben.1137 In Japan wird die Einfhrung eines originren Vergtungsanspruchs fr die reprografische Vervielfltigung diskutiert.1138 International kçnnte ein Verlegerschutzrecht nur durch ein neues Abkommen hnlich dem Rom-Abkommen Geltung erlangen. Dazu sind umfangreiche Vorbereitungen notwendig und viele Widerstnde aus dem Weg zu rumen.1139 Andererseits gibt es auch international immer wieder Verfechtisch zur Rechtsnatur Dietz, Bçrsenblatt 1989, 112 (113); Schack, ZUM 1990, 59; Sieger, ZUM 1989, 172. 1131 Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, 121 ff. 1132 Dietz, ZUM 1990, 54 (57); Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, 114, 117. 1133 Committee of Governmental Experts, Copyright 1988, 42 (327 f.) 1134 Copyright, Designs and Patents Act 1988, ch. 48. 1135 Dietz, Bçrsenblatt 1989, 112 (113); Schack, ZUM 1990, 59; Sieger, ZUM 1989, 172. 1136 Dietz, GRUR Int. 1990, 905 (911). 1137 Ganea, Verwandte Schutzrechte in Japan, China und Deutschland, 2000, 139. 1138 Ganea, Verwandte Schutzrechte in Japan, China und Deutschland, 2000, 142. 1139 Heker, Bçrsenblatt 1996, 10 (11). Schon die Unterscheidung in Urheberrecht und verwandte Schutzrechte gelang international bisher wegen des Widerstandes der Lnder mit Copyright-System nur langsam. Die dort ansssigen Hersteller befrchten eine Einschrnkung ihrer Rechte aufgrund der Klassifikation als neighbouring rights im Gegensatz zu ihrer gegenwrtigen Stellung als Copyright-Inhaber. Die schon im Rom-Abkommen vorgesehene Unterscheidung hielt damit erst mit dem TRIPs-bereinkommen Einzug. (Vgl. Dietz, ZUM 1990, 54 (56)).

IV. Zusammenfassung und Ergebnis zum Verlegerrecht

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ter eines Verlegerschutzabkommens. Großbritannien und die Niederlande versuchen immer wieder ihr Publisher’s Right auch international konsensfhig zu machen.1140 Durch ein solches internationales Abkommen wren auch die Nachteile, die das Herausfallen der Verlegerrechte aus dem Anwendungsbereich der RB verursacht, aufgewogen. Ein allgemeines Schutzrecht fr Werkmittler ber den Verleger hinaus drfte sich international in absehbarer Zeit noch schwieriger durchsetzen lassen.1141 Dies sollte den deutschen Gesetzgeber jedoch nicht entmutigen sondern mit gutem Beispiel vorangehen lassen. Ein gut funktionierendes nationales System kann durchaus zur Nachahmung anregen. Auf dem Wege zur europischen Rechtsharmonisierung werden sich auch die verschiedenen Urheberechtssysteme in Europa annhern mssen. Ein genereller leistungsschutzrechtlicher Unterbau auch in der Vorstufe eines Verlegerrechts ist dazu der richtige Weg.

IV. Zusammenfassung und Ergebnis zum Verlegerrecht 1. Pro Verlegerrecht Fr ein eigenes Verlegerrecht sprechen zusammengefasst die einheitliche, den anderen Werkmittlern angepasste Schutzdauer und ein den Leistungen des Verlegers angemessener Grundschutz der verlegerischen Leistung unter der Bercksichtigung auch nicht werkmittelnder Leistungen im Textbereich, die die Schwelle der kleinen Mnze nicht erreichen. Eine klar konturierte und den anderen Leistungsschutzrechten gleichgestellte Schutzfrist wrde die schwierige Frage der Schutzdauer verlegerischer Leistung erheblich abmildern. Weithin ist eine verbesserte Rechtsverfolgung bei der Einrumung von einfachen Nutzungsrechten mçglich. Aus der vorangegangenen Darstellung zu § 63a UrhG ergibt sich die Notwendigkeit eines Leistungsschutzrechts, um eine Schlechterstellung der Autoren gegenber anderen Urhebern zu vermeiden und die Schutzfunktion des § 63a UrhG wiederaufleben zu lassen. Des Weiteren wrde die unklare Anknpfung der Verteilungsplne an die Rechtseinbringung auf eine klare und belastbare dogmatische Konstruktion gesttzt werden. Die Untersuchungen bezglich §§ 63a und 10 UrhG n.F. haben gezeigt, dass fr einen gleichwertigen Schutz der lediglich derivativ berechtigten Verleger, 1140 1141

Vgl. Heker, ZUM 1995, 97 (99). Jehoram, GRUR Int. 1991, 687 (692).

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H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

begonnen wird, dogmatische Paradigmen aufzuweichen. Dies hat seine Ursache in dem Versuch, einer relativen Rechtsbertragung, die nach dem schuldrechtlichen Grundverstndnis nur inter partes wirkt, die gleichen Rechtsfolgen zuzuordnen, die originre, absolute Rechte hervorrufen kçnnen. Im Zuge der Weiterentwicklung und europischen wie internationalen Angleichung der Urheberrechtsordnungen kann ein differenziertes System von Urheber- und Leistungsschutzrechten die gegenseitige Akzeptanz der verschiedenen Modelle erhçhen und die Unterschiede zumindest in der Rechtspraxis auf ein Minimum reduzieren. Internationale Abkommen wren dann leichter verhandelbar.

2. Contra Verlegerrecht Gegen die Einfhrung eines Verlegerrechts spricht die Absenkung der Schutzdauer des bisher vom Urheberrecht abgeleiteten Schutzes von 70 Jahren p.m.a. auf 50 Jahre nach Erscheinen bzw. Herstellung.1142 Auch die Beteiligung an den gesetzlichen Vergtungsansprchen wre durch ein eigenes Schutzrecht krzer als bisher. Dies entsprche dann der Situation anderer Werkmittler. Kein berzeugendes Gegenargument ist die oft postulierte Symbiose zwischen Verlegern und Autoren. Die eher als Zweckgemeinschaft zu bezeichnende Verbindung berwindet lediglich die Probleme, die durch ein fehlendes Verlegerrecht entstehen. Die Gegner eines Leistungsschutzrechts lehnen in erster Linie nicht den originren Schutz ab, sondern sie frchten ein berwiegen der Nachteile. Dabei wird bersehen, dass diese Nachteile derzeit den Verlegern als Vorteile verbleiben, die ihnen aufgrund ihrer tatschlich erbrachten Leistung so nicht zustehen. Die Leistung der Verleger verdient den gleichen Schutz wie die Leistung anderer Werkmittler. Eine darber hinaus gehende Berechtigung durch die Anwendung von Urheberschutzvorschriften ist dagegen nicht zu rechtfertigen. Das behauptete gute Verhltnis zwischen Autoren und Verlegern in Form der Symbiose kann nicht als Rechtfertigung dafr dienen, den Autorenurhebern mehr an Rechten wegzunehmen als jedem anderen Urheber.

1142 Es sei de lege ferenda eine Anwendung der Kriterien vorausgesetzt, die auch fr die brigen Werkmittler gelten. Vgl. oben E.VII.4, S. 107.

IV. Zusammenfassung und Ergebnis zum Verlegerrecht

267

3. Lçsungen im Rahmen des geltenden Rechts Die vorhergehenden Ausfhrungen haben gezeigt, dass ber die bestehenden Schutznormen kein ausreichender Schutz fr die verlegerischen Leistungen besteht. Weiterhin sind durch § 63a und 10 UrhG systematische und dogmatische Brche im UrhG entstanden. Die Schutzmçglichkeiten im Rahmen des geltenden Rechts sind daher ausgeschçpft. Es kçnnte eine analoge Anwendung der Vorschriften ber Leistungsschutzrechte der §§ 85, 87, 87a, 94 UrhG in Betracht kommen. Zwar liegt eine vergleichbare Interessenlage hinsichtlich der Verleger und der brigen Werkmittler durchaus vor und gemeinsame Grundgedanken der Regelungen zum Leistungsschutz sind nicht von der Hand zu weisen. Es fehlt jedoch an einer unbewussten Lcke im Gesetz. Zum einen handelt es sich nach dem Willen des Gesetzgebers bei den Leistungsschutzrechten um eine abschließende Aufzhlung einzelner Leistungen und nicht um ein generell offenes System wie beim Urheberschutz.1143 Zum anderen ist die Einfhrung eines Verlegerleistungsschutzrechtes schon mehrfach diskutiert worden und vom Gesetzgeber bisher bewusst nicht eingefhrt worden, obwohl andere Leistungsschutzrechte differenziert geregelt sind. Die Mçglichkeiten und die Grenzen eines vertraglichen Leistungsschutzes wurden aufgezeigt. Die Reichweite eines privatautonom begrndeten Schutzes kann die Grenzen der Privatautonomie nicht verlassen und daher nicht weiter wirken als die Rechte, die durch den Urheber bertragbar wren. Bezglich eines umfassenden Grundschutzes und nicht oder nicht mehr urheberrechtlich schutzfhigen Leistungen kann deshalb kein Schutz erlangen werden. Im Rahmen des geltenden Rechts ist ein umfassender sowie in systematisch und dogmatisch berzeugender Schutz des Verlegers nicht gewhrleistet.

4. Abschließende Bewertung Zwingende systematische und dogmatische Grnde hinsichtlich der missglckten nderung der §§ 10 und 63a UrhG sprechen fr die Einfhrung eines Verlegerrechts. Eine systematisch korrekte Differenzierung zwischen Urheber- und Verlegerleistung ist fr den Schutz der Urheber zwin1143

Fromm/Nordemann9/Hertin Vor § 70 Rn. 5.

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H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

gend notwendig. Die Schutzwirkung des § 63a UrhG fr die Verfasser von Sprachwerken ist derzeit nahe der Nulllinie. Die Ausgestaltung der Beteiligung an den Vergtungsansprchen nach dem Verteilungsplan der VG WORT wrde dogmatisch auf eine nachvollziehbare Basis gestellt. Weiterhin begegnet eine Vermutungsregel fr Nutzungsrechtsinhaber wie den Verleger nach § 10 Abs. 3 UrhG wegen dessen nur derivativer Berechtigung erheblichen Zweifeln. Zwar mag die Position der Verleger bei der Publikation von Werken, die gegenwrtig ber Schutzrechte erfasst sind (§§ 2, 70, 71, 87a UrhG), nicht mehr um einen Quantensprung verbessert werden.1144 Weder die Position der Urheber noch die der Verleger wre aber durch ein originres Schutzrecht bedeutend verschlechtert. Einer dogmatisch einwandfreien Lçsung der durch die §§ 10 und 63a UrhG aufgeworfenen Probleme steht der Rechtsschutz urheberrechtlich geschtzter Werke nicht entgegen. Dem Urheber kçnnen durch ein Verlegerrecht keine vertraglichen oder gesetzlichen Rechte abgeschnitten werden. Fr Verlage und Autoren wre es ohne Aufgabe essenzieller Schutzinteressen mçglich, nur die Einrumung einfacher Nutzungsrechte zu vereinbaren. Die Verlage wren ber ihr eigenes Recht ausreichend legitimiert. Den Autoren verbliebe mehr Handlungsspielraum. Im Bereich der gemeinfreien und der ansonsten nicht schutzfhigen Werke stellte ein eigenes Schutzrecht einen fundamentalen Grundschutz dar. So erhielten einfache, nicht unter § 2 UrhG fallende Verlagsleistungen einen vom Wettbewerbsrecht unabhngigen Schutz. Diese Notwendigkeit ergibt sich fr viele lediglich wirtschaftliche oder ideelle Leistungen. Diese nicht unter einen Sonderschutz fallenden Investitionsleistungen werden von den Verlegern z.B. in Form von bestimmten Unterrichtsmaterialien, Beitrgen und Aufgaben in Schulbchern, gemeinfreien Klassikern im Buchbereich, gemeinfreien Notenausgaben, Bildbnden alter Meister, Bedienungsanleitungen, inhaltlich verweisenden Nachschlagewerken und Formularen erbracht. Der Schutz derartiger Leistungen wre von den Unwgbarkeiten und Schwchen des Wettbewerbsrechts befreit. Des Weiteren kçnnte sich der Verleger auch gegen Verletzungshandlungen wehren, gegen die das Wettbewerbsrecht ohnehin machtlos ist. Dies sind in erster Linie die durch die fortschreitende Digitalisierung auftretenden Vervielfltigungshandlungen von Privatpersonen, in Schulen, Behçr1144

Schack, ZUM 1990, 59 (60).

IV. Zusammenfassung und Ergebnis zum Verlegerrecht

269

den, Betrieben, Vereinen und sonstigen nicht mit dem Verlag im Wettbewerb stehenden Einrichtungen. Die einfache Herstellerleistung unterhalb der kleinen Mnze wre durch ein Leistungsschutzrecht geschtzt. Das Urheberrecht msste nicht durch eine stndige Erweiterung nach unten strapaziert werden. Die kleine Mnze kçnnte fr den Bereich der verlegerischen Produkte aufgegeben werden. Dies wrde das Urheberrecht von kulturell und wissenschaftlich bedeutungslosem, aber wirtschaftlich wertvollem Ballast befreien. Verbleibende Gegenargumente sind die zeitliche Verkrzung der Verlagsbeteiligung an den VG-Wort-Ausschttungen, die Einschrnkung hinsichtlich der RB und die befrchtete Stçrung der Symbiose. Ein derartiges Abhngigkeitsverhltnis ist hingegen auch bei anderen Urheber-Werkmittler-Verhltnissen vorhanden und wird dort durch originre Leistungsschutzrechte soweit ersichtlich nicht gestçrt.1145 Im Interesse des wirksamen Urheberschutzes muss und wird die Symbiose die befrchtete Belastung aushalten. Die beiden anderen befrchteten Einbußen sind keine schutzwrdigen Positionen der Verlage. Ihr Schutz ergibt sich reflexartig durch die von den Autoren abgeleiteten Rechte. Weder die lange Schutzfrist zugunsten des Urhebers noch die Vorschriften der RB wurden zugunsten der Verlage eingefhrt.

5. Ergebnis zum Erfordernis eines Leistungsschutzrechts fr Verleger Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Einfhrung eines Leistungsschutzrechtes fr Buchverleger aktuell weniger aus einem Bedrohungsszenario der Verleger resultiert als vielmehr aus den vielfltigen, dogmatischen Lcken und Widersprchen, die das Fehlen eines solchen Rechtes hervorruft.1146 Es besteht einerseits ein Interesse der Verleger an einem eigenen Leistungsschutzrecht, um die eigene Rechtsstellung auf sichere, vom Vertragsrecht unabhngige Fße zu stellen, andererseits sollen die damit verbundenen mçglichen negativen Folgen bezglich der Hçhe ihrer Vergtungsansprche ausgeklammert bleiben. 1145 Kreile/Becker, GRUR Int. 1994, 901 (901); Schwenzer, GRUR Int. 2001, 722 (725 f.). 1146 Vgl. auch Grnberger, GRUR 2006, 894 (900 f.); Hanewinkel, Vergtungsansprche, 2006, S. 195.

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H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

Die dogmatisch beste Lçsung stellt somit ein eigenes Verlegerrecht dar. Die vielfltigen Ungereimtheiten formen die Notwendigkeit eines solchen Schrittes. Dadurch wird weder eine Abkehr vom droit d’auteur System eingelutet noch tief greifend in die Symbiose zwischen Urheber und Verlag eingegriffen. Bei all der Begeisterung fr die neuen Medien und den Erwartungen an das Web 2.0 erscheint es mçglicherweise anachronistisch, ein Leistungsschutzrecht fr ein altehrwrdiges Medium wie Papier zu fordern. Deshalb darf nicht bersehen werden, dass ein Verlegerschutz unabhngig von der technischen Beschaffenheit des Arbeitsergebnisses sein muss. Weiterhin muss darber nachgedacht werden, ob mit zunehmendem Voranschreiten der Technik und dem Verschmelzen der vormals verschiedenen Medienprodukte zu universell transferierbaren Inhalten, ein an der gegenstndlichen Art und Weise der Fixierung festhaltender Schutz demnchst berholt sein kçnnte. Andererseits besteht aufgrund der Ungreifbarkeit der Leistung des Verlegers keine andere Mçglichkeit des leistungsschutzrechtlichen Ansatzpunktes.1147 Die Art der Leistung, die durch die Werkmittler erbracht wird, ist eine unternehmerische Leistung mit kreativen Elementen und Bezgen. Ein großer Teil der Vermittlungsleistungen bezieht sich auf urheberrechtliche Werke. Nach der gegenwrtigen Systematik der Immaterialgterrechte ist ein Leistungsschutzrecht im Rahmen der verwandten Schutzrechte der dogmatisch richtige Standort fr ein Verlegerleistungsschutzrecht.1148

V. Notwendiger Schutzinhalt des Leistungsschutzrechtes Aus den herausgearbeiteten Anforderungen ergeben sich folgende Mindestanforderungen an das Leistungsschutzrecht.

1147

Vgl. oben. E.IV.1, S. 81. So auch Wadle, ZRG (124) 2007, 144 (145); Bernuth, GRUR 2005, 196 (200); Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 46 u. 51; Schulze, ZUM 1990, 47; Schmieder, UFITA (73) 1975, 65 (78).

1148

V. Notwendiger Schutzinhalt des Leistungsschutzrechtes

271

1. Schutzgegenstand Schutzgegenstand eines Leistungsschutzrechts der Verleger kann nur dessen Investitionsleistung sein. Wie gezeigt, ist diese Leistung an sich kein tauglicher Ansatzpunkt fr ein Tatbestandsmerkmal. Tatbestandlicher Anknpfungspunkt kann demgegenber wie bei allen Immaterialgtern nur das Ergebnis der Anstrengungen des Verlegers sein.1149 Dies ist das marktfertige, konkrete Druckwerk in seinem spezifischen Erscheinungsbild.1150 Darin verkçrpern sich alle wirtschaftlichen und ideellen Investitionen des Verlegers. Gleichzeitig bertragen sich jegliche Beeintrchtigungen, die dieses Produkt erfahren muss, rckanknpfend auf dessen Investitionsleistungen. Aufwand, Kosten und Mhe des Verlegers werden durch eine Fremdnutzung und Ausbeutung seines Produktes in einem gewissen Umfang frucht- und nutzlos gemacht.

2. Tatbestandsseite Tatbestandlich fr die Schutzerlangung kann nur die Herstellung eines Schrifttrgers sein. Wie auch bei anderen Herstellerrechten ist nicht der physische Trger als Gegenstand des Schutzes zu betrachten. Das Trgermedium dient lediglich als Hilfsmittel zu der fr einen notwendigen Anknpfungspunkt erforderlichen Verkçrperung. Einen solchen Ansatz verfolgt auch das britische Publisher’s Right, welches an das konkrete Druckbild anknpft.1151 Dagegen wird zuweilen vorgetragen, diese Schutzbegrenzung auf das konkrete Druckbild brchte fr den Verleger nach den heutigen technischen Mçglichkeiten keinen Nutzen mehr. Mithilfe von Scannern und Texterkennungssoftware kçnnten Texte kinderleicht umformatiert werden. Ein Schutz des Druckbildes als solches htte daher keinen Nutzen.1152 Dem ist unter den oben dargelegten Grnden jedoch zu widersprechen.1153 Anknpfungspunkt des Schutzes kann nur das konkrete Druckbild als Endergebnis der verlegerischen Ttigkeit sein. Der eigentliche Schutz1149 1150 1151 1152 1153

Vgl. oben E.IV.1, S. 81. Daran knpft auch das britische Publisher’s Right an. Vgl. oben H.III.12, S. 262. Allenstein, Leistungsschutzrechte, 2003, S. 214. Vgl. oben H.III.7, S. 252.

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H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

gegenstand ist nicht dieses Arbeitsergebnis. Der Rechtsschutz knpft jedoch am Arbeitsergebnis an, um die zugrundeliegende Investitionsleistung zu schtzen.1154 Die Verleger haben als Werkmittler letztlich ein hauptschliches Interesse daran, ein Produkt erfolgreich auf dem Markt zu verkaufen. Sie wollen ihre gettigte Investition am Markt zur Amortisation bringen.1155 Unter Anwendung der oben gewonnenen Erkenntnisse zur unteren Grenze des Schutzes kann eine Mindestschutzschwelle in inhaltlicher Hinsicht nicht bestehen.1156 Leistungsschutzrechte knpfen gerade nicht an die Inhalte der zugrundeliegenden Leistung an. Insbesondere die WerkmittlerLeistungsschutzrechte gewhren den Schutz unabhngig von der konkreten Leistung im Einzelfall.1157

3. Schutzumfang – Vervielfltigung, Verbreitung und çffentliche Zugnglichmachung Gefahr droht dem Verleger durch die Ausnutzung seiner spezifischen erbrachten Investitionsleistung in Form der Vervielfltigung, Verbreitung und elektronische Zugnglichmachung durch Dritte. Sein Schutzrecht muss daher im Kern die absolute Berechtigung in Bezug auf diese Rechte gewhren. Hinsichtlich des konkreten Schrifttrgers muss der Verleger gegen die Vervielfltigung, Verbreitung und elektronische Zugnglichmachung aus eigenem Recht gegen jeden Rechtsverletzer vorgehen kçnnen. Ein originres Verlegerrecht wre ohne besondere Regelung automatisch auch durch das Strafrecht nach den §§ 106 ff. UrhG flankiert. Prozessual stnden dem Verleger aufgrund der originren Rechtszuweisung smtliche verfgbaren Mçglichkeiten, inklusive der Vermutungsregel aus § 10 Abs. 3 UrhG zu. Aufgrund der teilweise befrchteten Einschrnkung der Verfasserrechte im Verlagsvertrag ist de lege ferenda klarzustellen, dass das Leistungsschutzrecht nicht gegen den Urheber selbst ins Feld gefhrt werden kann.

1154 1155 1156 1157

Vgl. oben E.IV.5, S. 96. Vgl. oben H.I, S. 226. Vgl. oben E.V.7, S. 101. Vgl. oben E.V.7, S. 101.

V. Notwendiger Schutzinhalt des Leistungsschutzrechtes

273

4. Dauer Im Hinblick auf die nach der Schutzdauer-RL mçglichst homogene Ausgestaltung der Leistungsschutzrechte wre die Schutzfrist auf 50 Jahre nach dem Erscheinen anzusetzen. Hilfsweise sollte wie bei anderen Werkmittlerrechten das Recht aber 50 Jahre nach der Herstellung erlçschen, wenn der Schrifttrger nicht erschienen ist. Damit kçnnte das Recht in Kombination der beiden Mçglichkeiten lngstens 100 Jahre Bestand haben.

5. Schranken und gesetzliche Vergtungsansprche Das Verlegerleistungsschutzrecht muss wie auch die brigen Werkmittlerrechte durch die Schranken des sechsten Abschnitts des ersten Teils begrenzt werden, um eine Nutzung der Schranken durch die Privilegierten zu ermçglichen. Den Verlegern msste als Ausgleich dafr eine ihrer Leistung entsprechende Beteiligung an den gesetzlichen Vergtungsansprchen gewhrt werden. Fr das Verhltnis zwischen Urhebern und Verlegern ist es wichtig, dass die Vergtungsregeln der VG WORT auf fairen und dogmatisch einwandfreien Rechtspositionen basieren. Die Einfhrung eines Verlegerschutzrechtes drfte nicht zulasten der Vergtung der Urheber gehen. Insoweit muss durch den Gesetzgeber in der Gesetzesbegrndung klargestellt werden, dass gerade im Verhltnis Urheber-Verleger die Einfhrung eines neuen Leistungsschutzrechtes keine Aufwertung der Verlegerleistung sondern eine Besttigung und Anerkennung der schon bislang erbrachten Leistungen bedeutet. Die Leistungen der Verleger mssen bei der Quotierung der Vergtungsstze differenziert betrachtet werden. Es kann nicht unbercksichtigt bleiben, wie hoch der verlegerische Aufwand im Verhltnis zum schçpferischen Gehalt steht. Mit zunehmender Entwicklung und Verbreitung der E-books werden auf die Verlage die gleichen Probleme zukommen wie schon auf die Hersteller anderer digitaler Medien. Betrachtet man das Angebot in den einschlgigen Tauschbçrsen, ist das Angebot schon recht vielfltig.1158 Eine vergleichbare Angebotsflle wie bei Musik, Filmen und Software ist bisher 1158 So hatte die Bittorrent-Seite www.torrent.to am 27.6.2007 etwa 4000 ebooks gelistet, vergleichbare Seiten kommen auf ein hnliche Anzahl Eintrge.

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H. Leistungsschutz der Verleger de lege ferenda

noch nicht erreicht, dies drfte jedoch eher mit der Konsumierbarkeit des Mediums zusammenhngen. Bisher kçnnen E-books nur schlecht mobil genutzt werden. Keine heute fr den Kunden verfgbare Technologie kann dem klassischen Buch hinsichtlich der Mobilitt das Wasser reichen. Das Lesen mittels Mobiltelefon oder PDA hat noch kein Interesse der großen Masse hervorgerufen. Die Frage hierbei ist jedoch nicht, ob sich dieses Verhalten ndert, sondern wann. Sollte die entsprechende Technologie verfgbar sein, wird sich der Bchermarkt hnlich verndern wie derzeit der Tontrger- und Filmmarkt. Infolgedessen werden sich die Anteile der Leistungsschutzrechtsinhaber an den pauschalen Vergtungen verndern. Den Verlagen werden in zunehmendem Maße auch Ansprche aus den Gerteabgaben von Gerten zugestanden werden mssen, die bisher allein zur Konservierung von audiovisuellen Inhalten dienten. Mit der Digitalisierung von Inhalten verschwimmen die Grenzen der Speichermedien berhaupt. Ein digitales Speichermedium kann eben beliebigen digitalen Inhalt aufnehmen. Sekundr ist in technischer Hinsicht, welchen Inhalt die digitalen Daten verkçrpern. Dadurch werden Auseinandersetzungen der verschiedenen Werkmittler untereinander beginnen. Zur Gleichberechtigung in der Diskussion muss den Verlegern ein gleichwertiges, originres Recht zu Seite stehen. Andererseits kann nicht jeder Hersteller von digitalen Inhalten, der ber ein Leistungsschutzrecht verfgt, Teilhaber an allen durch das Gesetz irgendwie gelagerten Vergtungsansprchen sein. Es kommt fr die gerechte Verteilung nach der Feststellung der generellen Berechtigung durch ein Leistungsschutzrecht auf die konkrete Beeintrchtigung dieses Schutzrechts durch Inanspruchnahme von Schranken in qualitativer und quantitaver Hinsicht an. Fr die Hçhe des Anteils an der gesetzlichen Vergtung muss das Ausmaß der Nutzung festgestellt werden. Manche fhren an, dass nicht immer neue Berechtigungen an dem zur Verfgung stehenden Topf der Vergtungseinnahmen geschaffen werden drfen.1159 Dem ist entgegenzuhalten, dass eine fortscheitende Digitalisierung verschiedenster Inhalte zu einer vermehrten Nutzung von Schrankenbestimmungen fhren wird. Die digitalen Speichermedien werden unabhngig von ihrer spezifischen Speichertechnologie und -kapazitt immer universeller. Dieser Universalitt ist durch eine hçhere Verantwortung 1159

Rehbinder, Urheberrecht, 2006. Rn. 100, 294.

VI. Formulierungsvorschlag fr ein Verleger-Leistungsschutzrecht

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gegenber den Schçpfern und Vermittlern der Inhalte Rechnung zu tragen. Je universeller das Speichermedium ist, desto hçher ist die Verantwortung gegenber den Rechtsinhabern. Dies kann im Zuge immer weiter fortschreitender Digitalisierung letztlich nur durch hçhere Abgaben auf Vervielfltigungsgerte und Leermedien realisiert werden.

VI. Formulierungsvorschlag fr ein Verleger-Leistungsschutzrecht Zum Abschluss der Untersuchung soll ein Formulierungsvorschlag fr ein neues Leistungsschutzrecht der Verleger gegeben werden. Dieses gehçrt systematisch zu den Werkmittlerrechten und sollte im Anschluss an den Tontrgerhersteller (§§ 85, 86 UrhG) geregelt werden. Abschnitt 4a Schutz der Verleger § 86a Verlegerrecht (1) 1Dem Hersteller eines Schrifttrgers oder vergleichbaren verlegerischen Trgermediums steht das ausschließliche Recht auf Vervielfltigung, Verbreitung, çffentliche Wiedergabe und çffentliche Zugnglichmachung zu, es sei denn, das Trgermedium wurde nicht unter Einsatz von wirtschaftlichen oder ideellen Investitionen erbracht. 2Ist das Trgermedium in einem Unternehmen hergestellt worden, ist der Inhaber des Unternehmens Hersteller. 3Das Recht entsteht nicht durch Vervielfltigung eines Trgermediums. (2) 1Das Recht ist bertragbar. 2Der Hersteller kann einem anderen das Recht einrumen, das Trgermedium auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. 3Die §§ 31, 33 und 38 gelten entsprechend. (3) 1Das Recht erlischt 50 Jahre nach dem Erscheinen. 2Ist der Schrifttrger innerhalb von 50 Jahren nach der Herstellung nicht erschienen, so erlischt das Recht 50 Jahre nach der Herstellung. 3Die Frist ist nach § 69 zu berechnen. (4) 1Die Vorschriften des sechsten Abschnitts gelten mit Ausnahme der gesetzlichen Vergtungsansprche sinngemß. 2Handelt es sich bei dem festgelegten Inhalt nach § 1 Abs. 1 um ein Werk im Sinne dieses

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Gesetzes, so stehen dem Hersteller die gesetzlichen Vergtungsansprche (§§ 27 Abs. 2, 45a Abs. 2, 46 Abs. 4, 47 Abs., 52a Abs. 4, 54 i.V.m. 54d Abs. 1) hinsichtlich seiner Leistung zu. (5) Mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 2 kann das Recht nicht zum Nachteil des Urhebers geltend gemacht werden.

I. Zusammenfassung Die Untersuchung fhrte zu dem Ergebnis, dass die Leistung der Verleger bisher nicht ausreichend geschtzt ist. Die Einfhrung eines allgemeinen Leistungsschutzrechts fr Verleger ist daher dringend zu empfehlen. Als Kernpunkte der Arbeit wurden folgende Thesen herausgearbeitet: 1. Eine einheitliche Begrifflichkeit fr die Stufe der Vermittlung zwischen Urheber und Endnutzer ist notwendig. Der Begriff des Werkmittlers ist dafr am besten geeignet. 2. Die Werkmittler erbringen hohe wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungen, die der spezifischen Gefahr der leichten Ausnutzung durch Dritte im Wege der unmittelbaren bernahme ausgesetzt sind. Die Leistung ist besonders schutzwrdig und schutzbedrftig. 3. Leistungsschutzrechte entstehen unabhngig voneinander. Die Tatbestnde schließen sich nicht gegenseitig aus. 4. Schutzgegenstand ist das Substrat einer unternehmerischen Leistung, welches sich in oder auf einem Trgermedium konkret manifestiert. Er ist von immaterieller Natur und bezieht sich auf Investitionsleistung der Werkmittler. 5. Die Investitionen bestehen aus wirtschaftlichen und ideellen Leistungen. 6. Kreative Elemente unterhalb der urheberrechtlichen Schutzschwelle werden, ohne Schutzgrund zu sein, reflexartig vom Schutz mitumfasst und bilden einen leistungsschutzrechtlichen Unterbau. 7. Die Tatbestnde im UrhG trennen die ideellen und wirtschaftlichen Leistungen nicht. Sie bilden zusammen die erbrachte Investition. 8. Die Hochwertigkeit der Investitionen wird pauschal vermutet und muss nicht im konkreten Einzelfall vorliegen. 9. Die Bezeichnung der Werkmittler-Leistungsschutzrechte als unternehmensbezogene Schutzrechte ist zu eng. Besser eignet sich die Bezeichnung Investitionsschutzrechte.

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I. Zusammenfassung

10. Der Standort der Werkmittler-Leistungsschutzrechte im UrhG ist aus der Sachnhe zu den Leistungen der Urheber und ausbenden Knstler erforderlich. 11. Investitionen in Kulturprodukte sind zur Fçrderung der kulturellen Weiterentwicklung auch unterhalb der urheberrechtlichen Schutzschwelle schtzenswert. 12. Zwischen den Kulturprodukten sind insbesondere im Hinblick auf die zunehmende Konvergenz der Medienprodukte keine Unterschiede zu machen. 13. Die Verleger haben ein den brigen Werkmittlern gleich gelagertes Schutzbedrfnis. 14. Die verlegerische Leistung ist eine Investitionsleistung und daher nicht dem urheberrechtlichen Schutz nach § 2 UrhG zugnglich. 15. Die Leistungsschutzrechte aus §§ 70, 71 UrhG schtzen nicht die Leistung der Verleger. 16. Das Datenbankherstellerrecht nach den §§ 87a ff. UrhG ist als Schutzinstrumentarium fr die verlegerische Leistung nur selten geeignet. Es gewhrt keine Vergtungsansprche als Schrankenausgleich und hat zeitliche Nachteile gegenber anderen Werkmittlern. Die Schutzfhigkeit der verlegerischen Leistung hngt stark vom Einzelfall ab. 17. Das Wettbewerbsrecht ist als Grundschutz der verlegerischen Leistung ungeeignet. Es ist zu unbestimmt in Schutzdauer und persçnlichem Anwendungsbereich. Es kann weder Nutzungsrechtseinrumung noch Vergtungsansprche vermitteln. Die Anwendung des ergnzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes fhrt zu starker Rechtsunsicherheit. 18. Der derivative Schutz ber das Verlagsrecht kann den Verleger nur ausreichend schtzen, solange es sich bei den Vertragsgegenstnden um urheberrechtlich geschtzte Werke handelt und dem Verleger das ausschließliche Nutzungsrecht eingerumt wurde. 19. Die Anbindung der Verleger an den Schutz der Urheber gewhrt ihnen reflexartig eine zeitlich lngere Beteiligung an der Rechtsstellung des Urhebers und den gesetzlichen Vergtungsansprchen als jedem anderen Werkmittler.

VI. Formulierungsvorschlag fr ein Verleger-Leistungsschutzrecht

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20. § 63a S. 2 UrhG n.F. wirkt hinsichtlich der Beteiligung an den Ausschttungen der VG WORT aus den gesetzlichen Vergtungsansprchen wie ein Leistungsschutzrecht der Verleger. 21. Der ursprngliche Schutzzweck des § 63a wird fr Autoren durch den S. 2 n.F. weitgehend ausgehçhlt. Als Schutz fr Autoren ist die Vorschrift daher berflssig. 22. Die Verleger haben als derivative Berechtigte das gleiche Interesse an effektivem Rechtsschutz wie die Trger originrer Schutzrechte. Eine gesetzliche Vermutung ihrer Rechtsinhaberschaft ist eine wesentliche Strkung fr die Rechtsverfolgung. 23. Der vom Gesetzgeber eingefhrte § 10 Abs. 3 UrhG ist verfassungskonform. In dogmatisch zweifelhafter Weise wird versucht die derivativen Berechtigten den originren gleichzustellen. Die Vermutung einer derivativen Berechtigung belastet den Klagegegner in unzumutbarer Weise mit Problemen, die grundstzlich in der Verantwortlichkeit des Rechtsinhabers liegen. 24. Ein umfassender Grundschutz der schutzwrdigen verlegerischen Leistung ist derzeit nicht gegeben und ber eine translative urheberrechtliche Berechtigung, das Wettbewerbsrecht oder das Datenbankherstellerrecht nicht gewhrleistet. 25. Ein Grundschutz ist zum Erhalt der kulturellen Vielfalt und zur Entlastung des Urheberrechts um die Anwendungsflle der kleinen Mnze durch ein eigenes Leistungsschutzrecht der Verleger zu gewhrleisten. 26. Die Vorteile eines Verleger-Leistungsschutzrechts berwiegen dessen Nachteile hinsichtlich der Rechtsverfolgung, der Schutzdauer und der Vergtungsansprche. 27. Die zwischen den Verlegern und Autoren bestehende Symbiose ist als Rechtfertigung fr die Sonderstellung der Verleger ungeeignet. Das Verhltnis wird durch ein originres Leistungsschutzrecht nicht gestçrt. 28. Ein Leistungsschutzrecht der Verleger fçrdert die europische und internationale Annherung der verschiedenen Urheberrechtssysteme.

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Stichwortverzeichnis A Abfilmen 85 Abrechnung 186 Abtretungsverbot 206 Adressbuch 170 Allgemeines Persçnlichkeitsrecht 22, 67, 176 Altbestand 207 Amateuraufnahmen 63 Amortisation 17, 106, 108, 227, 244 Amortisationsrisiko 80 Amortisationszeitraum 163 Analog 39 Antike 51 Arbeitgeber 255 Arbeitnehmer 255 Atlas 133, 134 Auffhrungsrecht 17 Aufgabenhefte 133 Aufklrung 53 Aufnahme 31 Aufnahmetechniker 11 Auftragsproduzent 13 Aufzeichnung 71 Aufzeichnungen 32 Aufzeichnungsgert 63 Ausbildungsliteratur 46 Ausland 264 Ausschttungsbeteilung 207 Australien 264 Ausbender Knstler 21 Autor 44, 49, 121, 173, 213 Autorenwerbung 45 B Bandbernahmevertrag Bangladesh 264 Bearbeitung 122

67

Bearbeitungsrecht 17 Behçrden 159 Bereicherungsausgleich 101 Berufsfreiheit 176 Bestseller 190 Betriebsinterne Handlungen 159 Beweisfhrung 223 Beweislastumkehr 223 Beweisschwierigkeiten 216 Bibel 179 Bibliothek 148 Bilder 84 Blanko-Formular 171 Bçrsenverein 229, 232 Branchenverzeichnis 133 Brsseler Satellitenabkommen 42 Buchdruck 15, 48, 52, 179 Bcher, elektronische 44 Buchmarkt 48 Buchpreisbindung 175 Buchpreisbindungsgesetz 175 Buchreihe 135 Buchverleger 15 Buy-Out-Vertrag 213 C CD 32, 84, 187 China 264 Chçre 236 Computer 115 Copyright 261 D Datenbankelemente 128 Datenbankhersteller 126 Datenbankherstellerrecht 235 Datenbank-Richtlinie 126 Datensammlung 171

302 De-minimis Kriterium 134 Derivativer Erwerb 221 Deutsches Patent- und Markenamt 209 Digital 39 Digitaldruck 48 Digitaldruckmaschinen 115 Digitale Speichermedien 60 Digitalisierung 48, 78, 114, 159 Distribution 45 Distributionskanal 77 Doppelschçpfung 241 Drei-Lnder-Sammelrevers 175 DRM 119, 185 DRM-Systeme 76 Droit D'Auteur 261 Drucker 227 Druckerei 16 Durchsetzungsrichtlinie 216 E E-Book 43, 116, 179, 227 Editio Princeps 123 Eigenproduktion 73, 75 Eigentumsfreiheit 176 Einstweiliger Rechtsschutz 223 Einzellizenzierung 186 Elektronische Speichermedien 179 Elektronische Vervielfltigung 253 Elektronische Zeitschrift 179 Elektronischer Schrifttrger 180 Elektronisches Buch 179 E-Mail 116 Endnutzer 115 Entstellung 67 Entwicklung, historische 30 E-Paper 43, 116, 179 Erben 203 Ergnzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz 144 Erscheinenlassen 124 Erstfixierung 61

Stichwortverzeichnis Erstverwertung EU 262

67

F Fachgutachter 45 Fachliteratur 118 Fachzeitschrift 44, 118 Fernsehfunk 38 Fernsehprogramm 131 Festplatte 59, 63, 84 Fiktive Bearbeiterrechte 83 Filme 84 Filmhersteller 14, 30 Filmproduzent 13 Fleiße 89 Formulierungsvorschlag 275 Forum 79 Fotograf 93 Fotografieschutz 92 Funkhoheit des Bundes 38 Funksendung 69 Funkwellen 38 G Gebrauchsanweisung 171 Gedichtband 143 Gedichte 134 Geduld 89 Gefahrenpotenzial 115 Gemeinsame Vergtungsregeln 256 Gemengelage 95 Genfer-Tontrgerabkommen 59 Gerteabgabe 232 Gerteproduzent 23 Geschftsfhrer 14 Geschmacksmusterrecht 82, 239 Gesetzessammlung 133 Gesetzliche Vergtungsansprche 72, 141, 160, 164, 172, 183, 191, 206, 258 Großbritannien 263 Großverlag 49

Stichwortverzeichnis Grundgesetz 176 Grundschutz 235, 237 Grundversorgung 39 Gutenberg 48, 52, 179 Gtevorstellung 152 H Harmonisierung des Binnenmarktes 107 Herausgeber 121, 125 Herkunftstuschung 148, 153 Herkunftsvorstellung 152 Hersteller 138 Herstellungskosten 108 Herstellungsleiter 14 Herstellungszweck 105 Hçrbcher 179 Hotelverzeichnis 133 I Idee 121 Ideelle Investition 89, 102, 237 Immaterialgterrecht 82 Independent 34 Indien 264 Individualitt 90, 238 Industrie- und Handelskammer 145 Informationsdienst 147 Informationsmittler 27 Informationsrichtlinie 177 Informationsversanddienst 118 Innovationswettbewerb 149 Institutsgarantie 176 Interessenvertreter 202 Internationale Entwicklung 262 Internet 38, 51, 89, 178, 227 Internetfernsehen 40 Internetradio 39, 69 Investition 17, 33, 52, 56, 77, 79, 86, 88, 94, 108, 110, 113, 127, 137, 227, 244 Investition, wesentliche 135

303 Investitionsbegriff 86, 136, 139 Investitionshçhe 102 Investitionsleistung 242 Investitionsrisiko 87, 139 Investitionsschutzrechte 87 Irland 264 J Japan

264

K Kabelunternehmen 70 Kalender 133 Klangereignis 57 Kleine Mnze 238 Kleinverlag 49 Kochbuch 131 Kombinationsgert 117 Komponist 173 Komposition 236 Konkurrenten 246 Konsument 23 Konvergenz 38, 51 Konzentrationswirkung 49 Konzertmitschnitt 62 Kopiereinrichtungen 159 Kopierer 115 Kopiergert 114 Kulturelle Vielfalt 235 Kulturfçrderung 56 Knstler 35 Kursbuch 170 L Label 12, 35 Language Polishing 45 Lehrbuch 142 Leistung 85 Leistungsergebnis 86, 88, 151 Leistungsschutzrecht 82 Leistungsschutzrechtlicher Unterbau 95, 238

304 Lektor 121 Lektorat 45 Lesegert 116, 179 Lesegewohnheiten 179 Leser 44 Lexikon 131, 134, 179 Lichtbild 92 Liste 133 Literatur 169 Lithografie 48 Live-Stream 71 Lizenz 163 Lizenzkosten 136 LUG 36 M Manuskript 44 Mrchen 134 Marketing 33 Massenkommunikationsmittel 52 Masterband 58, 60 Mzen 52 Medienproduktion 78 Mehrspurtonband 63 Mindestaufwand 62, 72, 97 Mitautor 121 Mitbewerber 145 Mitgliederversammlung 209 Mitschnitt 63 Mittelalter 52 Miturheberschaft 47, 121, 247 Mobiltelefon 94 Monopol 52 Mp3-Dateien 32 Mhe 89 Musikkonzern 33 Musikmarkt 33 Musikproduzent 13, 31 Musikverleger 17, 173, 229, 236 Musikwerk 173

Stichwortverzeichnis N Nachahmung 149, 153 Nachahmungsfreiheit 149 Nachgelassene Werke 123 Nachschaffen 67, 99 Nachschlagewerk 131, 143 Naturrecht 53 Neuerscheinung 48 Neuseeland 264 Normvertrag 171 Notendruck 18, 174 Notenstichbilder-Entscheidung 155 Notenverleger 50, 233 Nutzungsart 172 Nutzungsrechtseinrumung 120, 246 O ffentliche Wahrnehmbarmachung 71 ffentliche Zugnglichmachung 71, 106 Offset-Druck 48 Online-Medien 179 Orchester 236 Ordnungsprinzip 133 Organisationsleistung 86 P Pakistan 264 Papier 43 Papiergeschft 174 Patentrecht 82 Pauschalvergtung 185 Peer Review 44 Persçnliches Element 242 Persçnlichkeitsrecht 108 Photokopie-Urteil 176 Plagiat 51, 160 PodCast 71 Preisbindung 175 Preisliste 171 Pressefreiheit 176

66,

Stichwortverzeichnis Pressespiegel 118 Printmedienproduktion 139 Privatpersonen 89, 145, 159, 232 Privilegien 52, 260 Producer 14 Produktion 7, 77 Produktionsfirma 12 Produktionsmethoden 79 Produzent 8, 27 Produzent, knstlerischer 12 Produzent, wirtschaftlicher 12, 33, 174 Produzentenleistungsschutzrecht, einheitliches 4 Prospekt 171 Publikum 45, 49, 77 Publishers Right 253 Q Quoten 214 Quotenregelung 208 Quotierung 196 R RB 36, 231, 251, 265 Recherche 125 Recherchedienst 118 Recherchekosten 137 Recht der çffentlchen Zugnglichmachung 140 Recht der çffentlichen Wiedergabe 140 Rechtsharmonisierung 265 Rechtsschutz, historische Entwicklung 30 Rechtssicherheit 100 Rechtsunsicherheit 157, 160 Rechtsverfolgung 246 Redakteur 121 Redaktion 45, 46 Regisseur 14 Reichsgericht 36

305 Reisefhrer 132 Reprint-Entscheidung 155, 162 Reproduktion 154 Reprografie 114 Re-Recording 85 Rezeptsammlung 133, 134 RfStV 40 Rom-Abkommen 42, 59, 83 Rufausbeutung 153 Rundfunk 38 S Sammelausgaben 138 Sammelbnde 135 Sammlung 129 Sampling 62 Snger 11 Scanner 115, 227, 253 Schallplatte 58, 84 Schallplatten-Entscheidung 36 Schallplattenfirma 12 Schallplattenindustrie 32 Schçpfung 7 Schçpfungsakt 216 Schrankenregelung 204 Schrankensystem 110 Schriftenreihe 135, 138 Schrifttrger 45 Schriftzeichen 48 Schulbuch 132 Schulbuchredaktion 236 Schulbuchverlag 45, 194, 236, 247 Schutzbedrfnis 113 Schutzdauer 68, 107, 160, 249 Schutzdauer-Richtlinie 107 Schutzfristen 107, 112, 158 Schutzgegenstand 58, 69, 81 Schutzinstrument 227 Schutzintention 80, 88 Schutzreflex 95 Schutzschwelle 137, 237, 262, 99, 101

306 Schutzumfang 140 Schutzzweck 105 Schutzzweckeinschrnkung 205 Sendekanle 38 Senderecht 140 Sendetechnik 70 Sendeunternehmen 37, 68 Sendung 71 Singapur 264 Sonderdeliktsrecht 145 Sozialbindung 183 Speicherkarte 84 Speichermedien 190 Sprachwerke 239 Statistik 171 Studiomusiker 11 Substitutionseffekt 117 Symbiose 41, 54, 193, 197, 255, 259 Systemannherung 262 Systematisierung 5 T Tabellenwerk 133 Tantiemenverteilung 195, 202 Tarifvertrag 171 Tauschbçrse 79, 116 Technik, historische Entwicklung 30 Technische Entwicklung 114 Technische Schutzmaßnahmen 177 Telefonbuch 133, 143, 170 Texterkennung 115, 253 Textsammlungen 132 Tçne 84 Toningenieur 11 Tonkonserven 32 Tonkunst 169 Tonstudio 59 Tontrger 34 Tontrgerhersteller 13, 31, 33, 56 Tontrgerindustrie 34 Trgermedien 79, 84

Stichwortverzeichnis TRIPs 42 Tschechien

263

U bertragungstechnologie 39 bertragungsverfahren 38 Umgehungsschutz 141 Unabhngigkeit 131 Ungarn 263 Ungleichbehandlung 219 Unlauterkeit 148 Unmittelbare bernahme 153 Unredliche Kenntniserlangung 153 Unterhaltssicherung 78 Unterlassungsanspruch 223 Unternehmensbezogene Schutzrechte 102 Unternehmerleistung 86 Urheber 77, 22, 23 Urheberpersçnlichkeitsrecht 67 Urheberrecht 53, 121 Urheberrechtssymposium 229 Urhebervermutung 216 Urhebervertragsrecht 168, 232 V Verbraucherverbnde 145 Verbreitung 66, 71, 77, 106 Verbreitungsrecht 140 Vereine 159 Verfassung 176 Vergriffensein 171 Vergtungsansprche 75 Vergtungssatz 184 Vergtungsregeln 256 Vergtungsteilhabeansprche 68 Verkehrsfhigkeit 109 Verkehrskreise 152 Verlag, Ausrichtung 46 Verlag, Bettigungsfeld 45 Verlagsgesetz 16, 42, 53, 168 Verlagshaus 15

Stichwortverzeichnis

307

Verlagskultur 49 Verlagsrecht 198 Verlagssystem 15 Verlagsvertrag 168, 171 Verleger 15, 42, 113 Verleger, Definition 16 Verleger, Eigentmer 16 Verleger, Geschichte 51 Verlegerschutzabkommen 265 Verleih 118 Vermarktung 77 Vermietung 118 Vermittler 49 Vermittlerfunktion, kulturelle 81 Vermittlungsleistung 7 Vernetzung 79 Verteilungsplan 195, 258, 210, 214 Verteilungsprinzip 197 Verteilungsquoten 202, 208 Vertragsbeendigung 171 Vertrieb 45 Vertrieb, elektronischer 43 Vertrieb, Geeignetheit 63 Vertriebskanle 35 Vervielfltigen 85 Vervielfltigung 51, 66, 71, 106 Vervielfltigungshandlung 98 Vervielfltigungsrecht 140 Verwerter 26 Verwertung 7 Verwertungsgesellschaft 185, 204 Verwertungsgesellschaftspflichtigkeit 205 VG WORT 195, 209, 230, 257, 258 Videoportal 89 Vorausabtretungsverbot 203 Vorleger 15, 46 Vorleistungen 77 W Wahrnehmungsgesetz

192

Wahrnehmungspraxis 259 Wahrnehmungsvertrag 195 Wahrnehmungszwang 192 Weiterentwicklung 259 Weitersendung 71 Weltliteratur 236 Werbung 33, 45, 78 Werkmittler 19, 49, 77, 206 Werkmittler, knstlerischer 25 Werkmittler, organisatorischer 25 Werkmittler, technischer 25 Werkvermittler 19 Wertschtzung 149 Wertschçpfungskette 78 Wesentlichkeit 137 Wettbewerbliche Eigenart 152 Wettbewerbshandlung 146 Wettbewerbsrecht 232 Wettbewerbsverbnde 145 Wettbewerbsvorsprung 160 Wettbewerbszweck 147 WIPO 71, 229 WIPO-Vertrag 59 Wirtschaftliche Zuordnung 100 Wirtschaftskraft 49 Wissenschaft 246 Wissenschaftler 123 Wissenschaftliche Ausgaben 122 World Wide Web 178 Wçrterbuch 131, 134 Z Zeit 89 Zeitschriftenhefte 138 Zessionar 192 Zielgruppe 46 Zugnglichkeit 135 Zweckbestimmung 105 Zweckbertragungsregel 172, 198 Zweitverwertung 27, 67, 118