Das Gebot anderweitiger Beschäftigung im deutschen und französischen Kündigungsschutz [1 ed.] 9783428510658, 9783428110650

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Untersuchungen zum Europäischen Privatrecht Band 18

Das Gebot anderweitiger Beschäftigung im deutschen und französischen Kündigungsschutz Von

Michael Janssen

Duncker & Humblot · Berlin

MICHAEL JANSSEN

Das Gebot anderweitiger Beschäftigung im deutschen und französischen Kündigungsschutz

Untersuchungen zum Europäischen Privatrecht Band 18

Das Gebot anderweitiger Beschäftigung im deutschen und französischen Kündigungsschutz

Von Michael Janssen

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftlichc Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten r 2003 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: WB-Druck GmbH & Co., Rieden im Allgäu Printed in Germany ISSN 1438-6739 ISBN 3-428-11065-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Pour Lucie

Vorwort Die vorliegende Untersuchung befasst sich mit einer Thematik, die in Deutschland bereits seit längerem das Kündigungsschutzrecht mitprägt und dabei immer wieder zu neuen Lösungen für auftretende Detailfragen herausfordert. Sie stellt die in Deutschland wie in Frankreich geltende Rechtslage dar, vergleicht die Grundgedanken und Einzelergebnisse in beiden Rechtsordnungen, beteiligt sich an der Diskussion über noch ungeklärte Probleme und richtet sich damit an Wissenschaft und Praxis gleichermaßen. Besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. Manfred Löwisch, für die Betreuung und rasche Begutachtung dieser Arbeit. Zu danken habe ich ferner Herrn Prof. Dr. Christoph Ann LL. M., der das Zweitgutachten erstellt und diese Dissertation für den „Preis zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses des Frankreichzentrums 2002“ vorgeschlagen hat, sowie der Rhodia Acetow AG, Freiburg, welche diesen großzügigen Preis gestiftet hat. Hervorgehoben sei auch Herr Rechtsanwalt Dr. Hans-Jochem Mayer, Bühl – er hat mich bei der Themenwahl inspiriert und mir für die Ausarbeitung stets die erforderliche Zeit gewährt. Schließlich möchte ich mich ganz herzlich bei meinen Eltern für ihre langjährige Unterstützung und bei meiner Frau für ihren steten Beistand und Rückhalt bedanken. Strasbourg, November 2002

Michael Janssen

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gegenstand und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Vorbemerkungen zum französischen Kündigungsschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einzelheiten zum allgemeinen Kündigungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Entwicklung und Grundlagen des Gebots anderweitiger Beschäftigung . . . . . . . A. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung des Gebots in Gesetz und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Betriebsbedingte Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Personenbedingte Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhaltensbedingte Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Außerordentliche Kündigung/Kündigung von Arbeitnehmervertretern II. Rechtliche Grundlagen und Gegenstand des Gebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkreter Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bedeutung allgemeiner Rechtsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begründung des Gebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überprüfung des Gebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Französisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung der obligation de reclassement in Gesetz und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Früher grundsätzliche Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schrittweise und teilweise Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kündigung wegen inaptitude physique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Inaptitude physique wegen Arbeitsunfall oder Berufskrankheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Inaptitude physique aus sonstigen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonstige Kündigungsgründe/Kündigung von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtliche Grundlagen und Gegenstand der obligation de reclassement . . 1. Gesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkreter Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bedeutung allgemeiner Rechtsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begründung der obligation de reclassement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überprüfung der obligation de reclassement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 48 48 48 51 53 56 59 59 61 65 65 68 74 74 74 75 76 81 82 84 88 93 93 97 104 104 111

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Inhaltsverzeichnis

§ 4 Allgemeine Merkmale der relevanten Beschäftigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . A. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Eine anderweitige Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ein freier Arbeitsplatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Existenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfügbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine rechtlichen Hindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eignung des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ein vergleichbarer Arbeitsplatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zumutbarkeit der Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Französisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ein anderer Arbeitsplatz (emploi) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ein freier Arbeitsplatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Existenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfügbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine rechtlichen Hindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eignung des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ein vergleichbarer Arbeitsplatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zumutbarkeit der Beschäftigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113 113 113 115 116 121 128 136 137 137 139 145 147 147 149 150 154 159 162 162 162 165 168

§ 5 Einzelne Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Aufbau des § 1 II KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beschäftigung unter geänderten Arbeitsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriff der geänderten Arbeitsbedingungen und Bedeutung des Einverständnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zu berücksichtigende Änderungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Beschäftigung nach Maßnahmen der Fortbildung oder Umschulung . . . . . 1. Allgemeine Grundsätze und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestimmung der zu berücksichtigenden Bildungsmaßnahmen . . . . . . . . . B. Französisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Systematik der gesetzlichen Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz in établissement und entreprise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Reclassement unter modification du contrat de travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriff der modification (substantielle) du contrat de travail und Bedeutung des Einverständnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zu berücksichtigende Änderungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Reclassement unter Anpassungsmaßnahmen – die obligation d’adaptation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171 171 171 174 178 178 179 182 185 185 188 193 193 195 197 197 198 200 203

Inhaltsverzeichnis

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1. Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2. Bestimmung der zu berücksichtigenden Bildungsmaßnahmen und des Anwendungsbereichs der obligation d’adaptation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 § 6 Unternehmens- und grenzüberschreitende Bezüge der anderweitigen Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetz und Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Sonderfall des Gemeinschaftsbetriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegung und Diskussion der Rechtsprechung anhand der Literatur . a) Auslegung und Kommentierung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . b) Weitergehende Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grenzüberschreitende Bezüge der anderweitigen Beschäftigung . . . . . . . . . 1. Problemstellung und Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weiterbeschäftigung im Inland nach bisheriger Beschäftigung im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Diskussion anhand der Stellungnahmen aus der Literatur . . . . . . . . . . 3. Weiterbeschäftigung im Ausland nach bisheriger Beschäftigung im Inland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Diskussion anhand der Stellungnahmen aus der Literatur . . . . . . . . . . 4. Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Französisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Reclassement in der groupe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Analyse und Diskussion der Rechtsprechung anhand der Literatur . . . . II. Grenzüberschreitende Bezüge der obligation de reclassement . . . . . . . . . . . . 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reclassement im Inland nach Beschäftigung im Ausland . . . . . . . . . . . . . . a) Das Rückkehrrecht gem. Art. L. 122-14-8 C. trav. . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonstige Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Reclassement im Ausland nach einer Beschäftigung im Inland . . . . . . . . a) Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Diskussion anhand der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 7 Auswahlfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auswahl unter mehreren Beschäftigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unter vertragsgemäßen und vertragsändernden Beschäftigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unter mehreren vertragsgemäßen Beschäftigungsmöglichkeiten . . . . . . 3. Unter mehreren vertragsändernden Beschäftigungsmöglichkeiten . . . . . II. Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

211 211 211 211 211 216 217 218 228 233 233 237 238 241 249 249 250 256 257 257 257 260 262 276 276 277 277 280 282 282 286 290 292 292 292 292 295 296 299

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Inhaltsverzeichnis 1. Betriebsbedingte Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konkurrenzen um die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit . . . . . . . b) Konkurrenzen um eine anderweitige Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Berücksichtigung sozialer Belange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mögliche besondere Anspruchsprioritäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Personen- und verhaltensbedingte Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Französisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auswahl unter mehreren Beschäftigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Überprüfung geänderter Arbeits- bzw. Vertragsbedingungen im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendung auf die obligation de reclassement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Im Hinblick auf Schadensersatzansprüche mangels tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Im Hinblick auf Abfindungsanspruch und Kündigungsfristentschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konkurrenzen um die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit . . . . . . . b) Konkurrenzen um ein reclassement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Berücksichtigung sozialer Belange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mögliche besondere Anspruchsprioritäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kündigung wegen inaptitude physique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 8 Das vom Arbeitgeber zu beobachtende Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Individualarbeitsrechtliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Initiativlast des Arbeitgebers zum Angebot von Beschäftigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vertragsändernde Beschäftigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vom Arbeitgeber konkret verlangte Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheiten im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besonderheiten bei arbeitnehmerübergreifenden Sachverhalten . . . . . . . 4. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Betriebsverfassungsrechtliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beteiligung der (Arbeits-)Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Französisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Individualarbeitsrechtliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Initiativlast des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vom Arbeitgeber konkret verlangte Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheiten im Fall der inaptitude physique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besonderheiten im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Besonderheiten bei arbeitnehmerübergreifenden Sachverhalten . . . . . . . 5. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beteiligung der Arbeitsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

300 300 305 305 312 317 319 319 319 321 321 326 328 329 329 331 331 336 338 339 339 339 339 339 339 342 343 348 349 351 352 359 360 360 360 360 361 366 369 370 370 372 374

Inhaltsverzeichnis § 9 Die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten im Gerichtsprozess . . . . . . . . . . A. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Klagemöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verteilung der Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Prozessausgang im Fall der Verletzung der Beschäftigungspflicht . . . . . . . . B. Französisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Klagemöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verteilung der Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Prozessausgang im Fall der Verletzung der obligation de reclassement . . .

13 377 377 377 380 390 394 394 396 404

§ 10 Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 I. Deutschsprachige Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 II. Französischsprachige Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. a. E. a. F. AFG AJ AktG Alt. Anm. AP ArbG AR-Blattei Art. Ass. Nat. AuA AÜG Aufl. AuR BAG BAGE BB BBiG Bd. BeschFG BetrVG BGB BGBl. BGH BPersVG BRG BSG bspw. BT-Drucks. Bull. civ.

BVerfG BVerfGE bzgl. bzw.

anderer Ansicht Absatz am Ende alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Action juridique (frz. Fachzeitschrift) Aktiengesetz Alternative Anmerkung Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitsgericht Arbeitsrechts-Blattei Artikel Assemblée Nationale (frz. Parlament) Arbeit und Arbeitsrecht Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Auflage Arbeit und Recht Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Der Betriebsberater Berufsbildungsgesetz Band Beschäftigungsförderungsgesetz Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundespersonalvertretungsgesetz Betriebsrätegesetz Bundessozialgericht beispielsweise Drucksachen des Deutschen Bundestages Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres civiles (frz. Entscheidungssammlung von Urteilen der Zivilkammern der Cour de cassation, einschließlich der Sozialkammer (Bd. V)) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bezüglich beziehungsweise

Abkürzungsverzeichnis C. appel C. cass. C. civ. CE Civ. C.P. CSBP C. trav. D. DB ders. dies. Diss. Dr. ouvr. Dr. soc. éd. Einl. etc. EU EuGH EVÜ EzA f., ff. Fn. frz. FS Gaz. Pal. gem. GG ggfs. grdsl. Hs. i. d. R. i. F. d. insbes. insges. IPR IPRax IR i. R. d. i. S. d. i. S. v. i.V. m.

15

Cour d’appel (frz. Berufungsgericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit, einschließlich Sozialkammer) Cour de cassation (Kassationsgerichtshof = frz. Revisionsinstanz der ordentlichen Gerichtsbarkeit, einschließlich Sozialkammer) Code civil Conseil d’Etat (Staatsrat = höchstes frz. Verwaltungsgericht) Arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation (Entscheidung einer Zivilkammer der Cour de cassation) Conseil de prud’hommes (frz. Arbeitsgericht) Cahiers sociaux du barreau de Paris (frz. Fachzeitschrift) Code du travail Dalloz (frz. Verlag, hier: frz. Fachzeitschrift) Der Betrieb derselbe dieselbe(n) Dissertation Le Droit ouvrier (frz. Fachzeitschrift) Droit social (frz. Fachzeitschrift) édition (Auflage) Einleitung et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht folgende Fußnote französisch Festschrift La Gazette du Palais (frz. Fachzeitschrift) gemäß Grundgesetz gegebenenfalls grundsätzlich Halbsatz in der Regel im Falle des insbesondere insgesamt Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Informations Rapides im Rahmen des im Sinne des im Sinne von in Verbindung mit

16 JCP (E) JCP (G) J.O. JSL KSchG LAG LS m. a.W. m. E. m. w. N. m. z. w. N. NCPC n. F. NJW no. Nr. NZA NZA-RR o. a. o. Ä. o. g. RdA Rec. RGBl. RIT RJS Rn. RPDS S. SAE SGB III s. o. Soc. sog. SSL StIGH s. u. suppl. TVG TzBfG u. a.

Abkürzungsverzeichnis Juris-Classeur périodique (La semaine juridique), Edition Entreprise et Affaires (frz. Fachzeitschrift) Juris-Classeur périodique (La semaine juridique), Edition Générale (frz. Fachzeitschrift) Journal Officiel de la République Française (frz. Bekanntmachungsblatt) Jurisprudence Sociale Lamy (frz. Fachzeitschrift) Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht Leitsatz mit anderen Worten meines Erachtens mit weiteren Nachweisen mit zahlreichen weiteren Nachweisen Nouveau code de procédure civile neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift numéro Nummer Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht NZA-Rechtsprechungs-Report oben angegeben oder Ähnliches oben genannt Recht der Arbeit Recueil des décisions du Conseil d’Etat (frz. Entscheidungssammlung) Reichsgesetzblatt Revue internationale du Travail (Fachzeitschrift der Internationalen Arbeitsorganisation, Genf) Revue Jurisprudence Sociale (frz. Fachzeitzschrift) Randnummer Revue pratique de droit social (frz. Fachzeitschrift) Satz/Seite Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Sozialgesetzbuch, Drittes Buch, Arbeitsförderung siehe oben Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation (Entscheidung der Sozialkammer der Cour de cassation) sogenannt Semaine Sociale Lamy (frz. Fachzeitschrift) Ständiger Internationaler Gerichtshof siehe unten supplément (Beilage) Tarifvertragsgesetz Teilzeit- und Befristungsgesetz unter anderem

Abkürzungsverzeichnis u. Ä. UIMM UmwG usw. u. U. v. v. a. vgl. ZaöRV ZfA ZGR ZHR ZIAS Ziff. ZIP zit. z. T. z. Zt.

2 Janssen

17

und Ähnliches Jurisprudence Sociale (Union des Industries Métallurgiques et Minières) (frz. Fachzeitschrift) Umwandlungsgesetz und so weiter unter Umständen vom/von vor allem vergleiche Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert zum Teil zur Zeit

§ 1 Einleitung I. Gegenstand und Ziel der Untersuchung Der allgemeine Schutz gegen arbeitgeberseitige Kündigungen von Arbeitsverhältnissen dient, so die Rechtsprechung des BAG zum KSchG, 1 dem Schutz des Arbeitsplatzes und der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers als Grundlagen seiner sozialen und wirtschaftlichen Existenz, die ihm in den Grenzen des sozial und wirtschaftlich Vertretbaren gesichert werden sollen; dabei hat er einen Ausgleich der gegenläufigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer herzustellen. In Zeiten wirtschaftlicher Rezession bzw. Stagnation und hoher Arbeitslosigkeit treffen die Interessen der Arbeitgeber an ökonomisch gebotenen Umstrukturierungen und flexiblem Personaleinsatz sowie die Interessen der Arbeitnehmer an Bestandsschutz und Stabilität ihrer Arbeitsverhältnisse besonders hart aufeinander. In diesem Spannungsfeld zielt das Gebot anderweitiger Beschäftigung auf die Aufrechterhaltung des eingegangenen Arbeitsverhältnisses unter gewandelten Bedingungen – soweit dies mit den wirtschaftlichen und unternehmerischen Vorgaben vereinbar ist. Dabei betrifft die gewählte Thematik zwar nur einen kleinen Ausschnitt des von zahlreichen anderen Faktoren 2 geprägten Kündigungsschutzes, steht jedoch in seinem Zentrum. 3 Die vorliegende Untersuchung konzentriert sich auf die Darstellung von Begründung und Ausgestaltung des Gebots anderweitiger Beschäftigung als vorrangiger Kündigungsalternative i. R. d. allgemeinen Kündigungsschutzes, unter Berücksichtigung der prozessualen Geltendmachung. Besonderes Gewicht kommt der betriebsbedingten Kündigung zu, doch finden die personenbezogenen Kündigungsgründe gleichfalls Berücksichtigung. Am Rande mitbehandelt werden im Übrigen, aus deutscher Sicht, die Fälle der außerordentlichen Kündigung und der Kündigung betriebsverfassungsrechtlicher Funktionsträger; dies dient der Vollständigkeit und rechtfertigt sich zudem in rechtsvergleichender Hinsicht aus dem Umstand, dass der besondere Kündigungsschutz der Arbeitnehmervertreter in Frankreich Gegenstand grundlegender Rechtsprechung zur anderweitigen Beschäftigung war.

1 Siehe nur BAG (2. Senat) v. 29.3.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 2 Man denke nur an die Ausgestaltung der vom Gesetzgeber anerkannten Kündigungsgründe, an den Freiraum unternehmerischer Entscheidungen oder an den Einfluss tarifvertraglicher Regelungen. 3 Vgl. etwa Berkowsky, der von der „zentralen Frage“ nach Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung spricht (damit aber wohl nicht nur die anderweitige Beschäftigung meint): MünchArbR-Berkowsky, Rn. 1 zu § 140; Berkowsky I, S. 48; Berkowsky II, S. 67.

2*

20

§ 1 Einleitung

In Deutschland bereits frühzeitig nach Inkrafttreten des KSchG von 1951 anerkannt, durch Rechtsprechung und Literatur fortentwickelt, bleibt die rechtliche Problematik anderweitiger Beschäftigung weiterhin aktuell. Neben neuen und noch nicht abschließend gelösten Einzelproblemen, die etwa die Konkurrenzen unter mehreren Arbeitnehmern oder die Konzern- und Auslandsdimension betreffen, sind teilweise auch grundsätzliche und systematische Fragen noch umstritten. Das liegt nicht zuletzt an der komplizierten Normstruktur des § 1 II KSchG, 4 die sich insbes. durch die Gesetzesänderungen von 1972 und 1974, die Einfügung der Sätze 2 und 3, die Verbindung des Kündigungsschutzes mit dem Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht über die Widerspruchstatbestände für die Arbeitnehmervertretungen 5 entwickelt hat. In Frankreich hat die Thematik erst seit Ende der 80er Jahre unter dem Begriff reclassement (wörtlich „Neueinstufung“, „Neueinteilung“) bzw. obligation de reclassement durchschlagende und ständig wachsende Bedeutung erlangt. Treibende Kraft war die höchstrichterliche Rechtsprechung – Gesetzgebung und Literatur haben die Anstöße aufgenommen. Auch in Frankreich ist nunmehr der Begriff des reclassement „omniprésent“ 6 und stellt, so Bewertungen aus der Literatur, einen der Schlüssel und Pfeiler des Kündigungsschutzes dar. 7 Dies erscheint umso bedeutender, als dem französischen Kündigungsschutz ein allgemeiner Grundsatz des Inhalts, der Arbeitgeber müsse vor Ausspruch einer Kündigung zunächst andere, mildere Maßnahmen ergreifen, zuvor nicht bekannt war. Insbes. im Bereich der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen hat sich dies entscheidend gewandelt. Hiervon zeugt zuletzt das sog. „Gesetz über soziale Modernisierung“ vom 17.1.2002, 8 welches u. a. Regelungen zum reclassement einführte. Der deutsche Begriff der „anderweitigen Beschäftigung“ findet sich zwar im Gesetz nicht (§ 1 II KSchG spricht von „Weiterbeschäftigung“), ist aber in Rechtsprechung 9 und Literatur etabliert 10 und findet dort gleichbedeutend neben den Begrif4 Vgl. nur die Kritik bei Hofmann, ZfA 1984, 295 (304 f.), der von „einem bemerkenswerten Musterbeispiel an Unübersichtlichkeit“ spricht; vgl. auch ErfK-Ascheid, Rn. 547 zu § 1 KSchG, der die gesetzlichen Formulierungen für „nicht gerade verständlich“ und eine „Übersetzung“ für erforderlich hält. 5 Grundlegend zu dieser Verknüpfung: Löwisch, DB 1975, 349. 6 Couturier, Dr. soc. 1994, 436 (436). 7 Vgl. Waquet, Dr. soc. 2000, 168 (169); Antonmattei, Dr. soc. 2002, 274 (274); siehe auch Couturier I, S. 308. 8 Loi no. 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, J.O. 18.1.2002, S. 1008 ff. 9 Bspw. BAG (2. Senat) v. 17.5.1984, unter C. III. 3. c) der Gründe (während in LS 1 von „Weiterbeschäftigungspflicht“ die Rede ist), AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. v. Hoyningen-Huene; BAG (2. Senat) v. 29.3.1990, u. a. unter B. II. 5. der Gründe (während u. a. in LS 2 von „Weiterbeschäftigung“ gesprochen wird), AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 10 Vgl. KR-Etzel, Titel vor Rn. 217 zu § 1 KSchG; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Titel vor Rn. 142 zu § 1.

§ 1 Einleitung

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fen der „Weiterbeschäftigung“ und „Weiterbeschäftigungspflicht“ 11 Verwendung. Auch in der vorliegenden Untersuchung werden diese gebräuchlichen Begriffe nebeneinander benutzt. Die „anderweitige“ Beschäftigung impliziert dabei die Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz bzw. die Beschäftigung zu geänderten Bedingungen. 12 Nicht behandelt werden mithin all diejenigen Fälle, in denen der Arbeitgeber die unveränderte Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu gewährleisten bzw. darüber hinaus andere, nicht das Arbeitsverhältnis mit dem gefährdeten Arbeitnehmer betreffende Maßnahmen zu ergreifen hat, wie insbes. Überbrückungsmaßnahmen in Form von Einstellen einer Ersatz- bzw. Aushilfskraft, vorübergehende Umsetzung von Arbeitskollegen, andere Arbeitsauf- bzw. -verteilung oder Durchführung von Über- oder Mehrarbeit bei personenbedingten Kündigungsgründen, 13 Abmahnungen (bzw. Rügen, Ermahnungen, Verwarnungen, Verweise und ähnliche Maßnahmen bei kleineren Vertragsverletzungen) 14 vor Ausspruch verhaltensbedingter Kündigungen 15 sowie „zumutbare technische, organisatorische oder wirtschaftliche Maßnahmen“ 16 (Arbeitsstreckungsmaßnahmen, darunter u. U. auch Kurzarbeit, ferner Abbau von Überstunden etc.) zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen. 17 Auch diese Kündigungsalternativen werden unter den Stichworten „Verhältnismäßigkeitsprinzip“, „ultima-ratio-Prinzip“ und „Erforderlichkeitsgrundsatz“ abgehandelt – ebenso wie die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten, welche jedoch die Besonderheit einer konkreten gesetzlichen Regelung für sich in Anspruch nehmen können. Schließlich wird vorliegend auch die Problematik des Wiedereinstellungsanspruchs 18 grdsl. ausgeklammert, da dieser nicht die Rechtfertigung der Kündigung an sich betrifft, sondern ein Korrektiv für 11 Dieser Begriff wurde schon deshalb nicht als Titel gewählt, um Verwechslungen mit den Weiterbeschäftigungspflichten/-ansprüchen während des Kündigungsschutzprozesses (gem. § 102 V BetrVG bzw. gem. BAG [Großer Senat] v. 27.2.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) auszuschließen. 12 Siehe hierzu noch unten § 4 A. I./B. I. (auch für das französische Recht). 13 BAG (2. Senat) v. 25.11.1982, AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. Meisel; BAG (7. Senat) v. 22.2.1980, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. G. Hueck; Löwisch, KSchG, Rn. 184 f. zu § 1; KR-Etzel, Rn. 276 zu § 1 KSchG (i. R. d. Interessenabwägung); v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 141 zu § 1. 14 Vgl. Löwisch, KSchG, Rn. 100 zu § 1, aber auch Rn. 106: Keine Verpflichtung zu Ermahnungen o. Ä. 15 BAG (2. Senat) v. 17.2.1994, BB 1994, 1148: i. d. R. vor ordentlicher/außerordentlicher Kündigung; Löwisch, KSchG, Rn. 100 ff. zu § 1; KR-Etzel, Rn. 402 f. zu § 1 KSchG; KRFischermeier, Rn. 253 ff. zu § 626 BGB. 16 BAG (2. Senat) v. 7.12.1978, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Reuter; BAG (2. Senat) v. 30.5.1985, AP Nr. 24 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Schmidt. 17 Siehe etwa v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 381 ff. zu § 1. 18 Vgl. für die betriebsbedingte Kündigung BAG (2. Senat) v. 27.2.1997, 2 AZR 160/96, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung; BAG (7. Senat) v. 28.6.2000, 7 AZR 904/98, NZA 2000, 1097. – Ob ein Wiedereinstellungsanspruch bei der krankheitsbedingten Kündigung gegeben sein kann, ist noch klärungsbedürftig, vgl. BAG (2. Senat) v. 17.6.1999, 2 AZR 639/98, NZA 1999, 1328, sowie BAG (7. Senat) v. 27.6.2001, DB 2001, 2201.

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§ 1 Einleitung

Fälle nachträglich veränderter Umstände darstellen soll. 19 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die folgenden Ausführungen grdsl. an den Regelungen und Begriffen für den Bereich der Privatwirtschaft orientieren, 20 zum großen Teil aber auch für den Bereich des öffentlichen Dienstes gelten. 21 Dieselben Eingrenzungen der Thematik gelten auch für das französische Recht. Dabei ist zu beachten, dass der sehr allgemeine Terminus des reclassement in der französischen Sprache, u. a. in der französischen Rechtssprache, in vielen verschiedenen Zusammenhängen auftaucht. 22 Er hat in der Soziologie, der Wirtschaft und der Verwaltung ebenso seinen Platz wie im Strafvollzugs-, Verwaltungs-, Beamten- und Sozialrecht, dort insbes. im Zusammenhang mit Maßnahmen zur Wiedereingliederung Arbeitsloser in das Erwerbsleben. Auch im Arbeitsrecht hat er bereits eine längere Geschichte, wurde jedoch früher eher untechnisch ebenfalls im Zusammenhang mit verschiedenen Sozialmaßnahmen verwendet. Das in dieser Untersuchung zugrunde gelegte Verständnis des reclassement als Kündigungsalternative wurde erst in den 70er Jahren im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zur Einführung eines allgemeinen Kündigungsschutzes zur Diskussion gestellt. Es hat mittlerweile erhebliche und ständig wachsende Bedeutung erlangt, ohne jedoch den Begriff des reclassement für sich allein beanspruchen zu können. In der französischen Literatur wird eine übergreifende Definition des reclassement angeboten, im Sinne einer Maßnahme des Arbeitgebers oder eines Dritten, die auf die Erleichterung des Zugangs zu einer neuen Beschäftigung – i. R. d. alten oder eines neuen Arbeitsvertrags – für den Arbeitnehmer gerichtet ist. 23 Diese zwangsläufig recht weite Formulierung bedarf vorliegend einer Einengung. In der Literatur werden verschiedene Einteilungen vorgenommen, insbes. wird z.T. zwischen den hier interessierenden obligations de reclassement und den aides au reclassement unterschieden. 24 Erstere betreffen die auf einen konkreten Arbeitnehmer bezogenen Weiterbeschäftigungspflichten, die auf die Vermeidung von Kündigungen zielen und die Rechtfertigung der Kündigung betreffen. Letztere hingegen sollen als begleitende soziale Maßnahmen 25 im Falle wirtschaftlich moti19 Vgl. BAG (7. Senat) v. 28.6.2000, 7 AZR 904/98, unter B. 2. der Gründe, NZA 2000, 1097. – Dort wird aber auch die Nähe zur anderweitigen Beschäftigung deutlich: Nach Ansicht des 7. Senats soll sich der Wiedereinstellungsanspruch u. U. auch auf einen anderen, nachträglich frei gewordenen Arbeitsplatz beziehen. Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich jedoch auf die soziale Rechtfertigung der Kündigung. 20 Siehe etwa § 1 II2 Nr. 1 b) KSchG, §§99 f./102 f. BetrVG; so wird i.d. R. allein von der Beteiligung des Betriebsrats und vom Sonderkündigungsschutz betriebsverfassungsrechtlicher Mandatsträger die Rede sein. 21 Siehe etwa § 1 II 2 Nr. 2 b) KSchG, §§ 75 ff. BPersVG. 22 Zum Folgenden siehe ausführlich Héas, Le reclassement, S. 8 ff./Dr. ouvr. 2001, 505. 23 Héas, Dr. soc. 1999, 504 (504)/Dr. ouvr. 2001, 505 (510). – Die in dieser Untersuchung verwendeten Übersetzungen französischer Texte stammen, soweit nichts anderes angegeben ist, vom Verfasser. 24 So insbes. Héas, Dr. soc. 1999, 504 (505) m. w. N., sowie ders., Le reclassement. 25 Siehe nur Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 497: „mesures sociales d’accompagnement“; vgl. unten § 2 II.

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vierter Kündigungen den betroffenen Arbeitnehmern v.a. die Wiedereinstellung oder die Einstellung durch andere Arbeitgeber erleichtern. Die beiden Gruppen sind somit im Grundsatz juristisch zu unterscheiden, wenn sie auch letztlich das gemeinsame Ziel der Vermeidung einer Entlassung in die Arbeitslosigkeit verbindet. 26 Zu beachten ist allerdings, dass in der klassischen aide au reclassement schlechthin, dem Sozialplan (plan social), 27 auch und sogar vorrangig anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten zur Vermeidung von Kündigungen berücksichtigt werden müssen. 28 Der Gesetzgeber unterscheidet 29 zwischen dem hier interessierenden reclassement interne (innerhalb des Unternehmens, bzw. ggfs. des Konzerns, grdsl. zur Vermeidung einer Kündigung) und dem reclassement externe (Neueinstellung – bei einem Dritten –, nach wirksamer Kündigung). 30 Beide Formen des reclassement hat der Arbeitgeber u. a. im Sozialplan mit zu beachten und zu fördern, und mit der Regelung im Sozialplan entstehen auch entsprechende Weiterbeschäftigungsansprüche der betroffenen Arbeitnehmer. Die allgemeine obligation de reclassement, unabhängig vom Sozialplan oder anderen Sozialmaßnahmen,31 betrifft hingegen nur das reclassement interne. Von den verschiedenen Formen des reclassement werden schließlich zum einen Maßnahmen der Wiedereingliederung (réintégration) abgegrenzt, 32 welche den Arbeitnehmer für besondere Fallgestaltungen zur Rückkehr grdsl. auf seinen bisherigen, unveränderten Arbeitsplatz berechtigen. Zum anderen besteht für Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen ein Recht auf bevorzugte Wiedereinstellung (priorité de réembauchage), 33 welches jedoch weder mit der Rechtfertigung der Kündigung in Zusammenhang steht noch ihrer Vermeidung dient. Die vorliegende Untersuchung verfolgt zunächst das Ziel, die geltende Rechtslage in Deutschland und Frankreich zur anderweitigen Beschäftigung im Kündigungsschutzrecht darzustellen und zu analysieren. Dies soll aber gleichzeitig im diVgl. Couturier, Anm. zu Soc. 6.6.2000, Dr. soc. 2000, 1032. Dessen Aufstellung ist bei bestimmten Massenentlassungen obligatorisch. Durch Art. 93 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“ v. 17.1.2002 wurde er nunmehr in plan de sauvegarde de l’emploi („Plan zur Rettung von Arbeitsplätzen“) umgetauft, siehe J.O. 18.1.2002, S. 1032. – Siehe zum Sozialplan noch kurz unten § 2 II. 28 Nach der C. cass. dient der in den Sozialplan zu integrierende plan de reclassement der Durchsetzung der obligation de reclassement, vgl. Soc. 6.6.2000 (Sté Ronéo), Dr. soc. 2000, 1032 mit Anm. Couturier. (Wichtige französische Urteile sind unter dem bzw. den Parteinamen bekannt.) 29 In Art. L. 321-4-1 Abs. 3 C. trav., betreffend den Sozialplan. 30 Siehe hierzu etwa Boubli, RJS 1996, 131 (133 f.); Couturier, Dr. soc. 1994, 436 (437 ff.); sie erscheint allerdings insofern problematisch, als die unternehmensübergreifende (und dennoch interne) Weiterbeschäftigung ebenfalls mit einer Kündigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses einhergehen kann; vgl. unten § 8 B. I. 3. 31 Siehe zusammenfassend unten § 2 II. 32 Vgl. hierzu Héas, Dr. soc. 1999, 504 (512 f.). – Im Sonderfall der besonders geschützten Arbeitnehmervertreter wirken allerdings reclassement und réintégration z. T. zusammen, vgl. unten § 3 B. I. 2. c). 33 Siehe Art. L. 321-14 C. trav. sowie kurz unten § 2 II. 26 27

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rekten Vergleich und unter dem Blickwinkel geschehen, ob die andere Rechtsordnung Denkanstöße geben kann und inwieweit im Hinblick auf die fortschreitende Harmonisierung des nationalen Rechts der EU-Mitgliedstaaten hier bereits gemeinsame rechtliche Grundlagen bestehen. Dabei mahnt die Einbettung der Thematik in das jeweilige Kündigungsschutzsystem zur Vorsicht vor vorschnellen Schlüssen. Insbes. haben ungerechtfertigte Kündigungen in beiden Rechtsordnungen unterschiedliche Konsequenzen: Anders als nach deutschem Recht stellt ihre Unwirksamkeit nach französischem Recht die gesetzliche Ausnahme dar. Auf der anderen Seite sei aber auch bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass sich die Praxis in den beiden Ländern wohl wesentlich näher ist, als es die Gesetze vermuten lassen. 34 Denn einerseits endet auch in Deutschland die Mehrzahl der Kündigungsschutzprozesse mit einem Abfindungsvergleich und findet nur recht selten der entlassene Arbeitnehmer den Weg zurück in den alten Betrieb, 35 andererseits dürften auch in Frankreich die bedeutenden finanziellen Entschädigungen der Arbeitnehmer das Kündigungsverhalten der Arbeitgeber nicht unerheblich beeinflussen.

II. Gang der Darstellung Da es sich bei der Thematik der anderweitigen Beschäftigung um eine zentrale Frage des Kündigungsschutzes handelt, ist eine Einordnung in den Zusammenhang der kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften geboten. Für das französische Recht erfolgt dies zunächst im folgenden § 2. Für das deutsche Recht darf die Kenntnis des Kündigungsschutzsystems als bekannt voraus gesetzt werden. Lediglich soll i. R. d. grundsätzlichen Ausführungen unter § 3 auch für das deutsche Recht angesprochen werden, welche Bedeutung den allgemeinen, von der Rechtsprechung für das gesamte Kündigungsschutzrecht herangezogenen Rechtsprinzipien für die behandelte Thematik zukommt. Nach der Darstellung von Entstehung und Anwendungsbereich des Gebots anderweitiger Beschäftigung, seiner rechtlichen Einordnung und Begründung in beiden Rechtsordnungen (§ 3) werden sodann folgende Aspekte vergleichend behandelt: zunächst allgemeine Voraussetzungen dieses Gebots (§ 4), sodann einzelne, besondere Tatbestände (§ 5), ferner seine räumliche Reichweite (§6), welche neben dem bereits viel besprochenen Konzernsachverhalt auch den in Deutschland bisher weniger beachteten Auslandssachverhalt umfasst, sowie AusVgl. Reinecke, ZfA 2000, 16 (16 f.). Nach der viel beachteten, im Auftrag des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung durchgeführten und im Jahre 1981 veröffentlichten empirischen Untersuchung zur Kündigungspraxis und zum Kündigungsschutz in der Bundesrepublik Deutschland war dies nach erhobener Kündigungsschutzklage lediglich in 1,7 % der Fälle gegen den Willen des Arbeitgebers und in 9 % der Fälle einschließlich vergleichsweiser Einigung zu konstatieren; siehe die Auszüge in RdA 1981, 300 (302); nach v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Einl. Rn. 66 a, dürfte diese Untersuchung über das Jahr 1978 auch heute noch im Wesentlichen repräsentativ sein. 34 35

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wahlfragen hinsichtlich mehrerer Beschäftigungsmöglichkeiten und mehrerer konkurrierender Beschäftigungsansprüche (§ 7). Schließlich werden in den §§ 8 und 9 außergerichtliche und gerichtliche Verfahrensfragen angesprochen, bevor im abschließenden § 10 einige zentrale Schlussfolgerungen aus dem Rechtsvergleich zu ziehen sein werden.

§ 2 Vorbemerkungen zum französischen Kündigungsschutzrecht I. Überblick Die Herausbildung eines Kündigungsschutzrechts hat sich in Frankreich zwar auf andere und langsamere Weise vollzogen als in Deutschland, doch sind die Strukturen heute vergleichbar. 1 Die Rechtsgrundlagen finden sich überwiegend im Code du travail, einem aus neun Büchern bestehenden, das gesamte Arbeitsrecht umfassenden und vielfältige Detailregelungen enthaltenden Gesetzbuch. Er trat im Jahre 1973 in Kraft 2 und wurde seitdem durch die Einarbeitung ständig neuer Einzelgesetze fortentwickelt. Er besteht aus den drei numerisch aufeinander abgestimmten Teilen lois (Gesetze), 3 règlements (Verordnungen des Conseil d’Etat) und décrets (einfache Verordnungen), 4 abgekürzt L/R/D. Die maßgeblichen Vorschriften zum Kündigungsschutz befinden sich im ersten und dritten Buch und sind weiterhin Gegenstand reger gesetzgeberischer Aktivitäten, zuletzt durch das „Gesetz über soziale Modernisierung“ vom 17.1.2002, in Kraft getreten am 20.1.2002.5 Hierbei handelt es sich um ein umfangreiches Gesetzespaket von insges. 223 Artikeln, die sich mit so unterschiedlichen Fragen wie Wahl der Laien-Arbeitsrichter, Arbeitsmedizin, Sicherheit am Arbeitsplatz, Mobbing, Fortbildung, befristeten Arbeitsverhältnissen, Beschäftigung behinderter Arbeitnehmer etc. beschäftigen; doch auch das Kündigungsschutzrecht wird durch 31 Artikel z. T. erheblich geändert. 6 Im Übrigen ist die 1 Siehe zum französischen Kündigungsschutzrecht in deutscher Sprache Ahrendt, Der Kündigungsschutz bei Arbeitsverhältnissen in Frankreich; ferner die Aufsätze von Bien, NZA 2000, 984 (zur Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen), und Kessler, RdA 1989, 35/ZfA 1991, 391; speziell zur Überprüfung des Kündigungsgrundes Kufer, Der tatsächliche und ernsthafte Kündigungsgrund im französischen Arbeitsrecht verglichen mit der sozialen Rechtfertigung nach dem deutschen Kündigungsschutzgesetz; allgemein zum französischen Arbeitsrecht Ranke, Arbeitsrecht in Frankreich (Beendigung des Arbeitsverhältnisses: S. 77 ff.). 2 Zusammengesetzt aus zahlreichen Einzelgesetzen der Vor- und Nachkriegszeit (insbes. des in den Jahren 1910 bis 1927 erarbeiteten Code du travail, einer ersten umfangreichen Sammlung von lois ouvrières). 3 Hier werden auch die ordonnances eingeordnet – Verordnungen auf solchen Gebieten, die eigentlich der gesetzlichen Regelung bedürfen; die Regierung kann insoweit durch das Parlament zu vorübergehender Regelung ermächtigt werden, vgl. Hübner/Constantinesco, S. 7 f.; Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 54. 4 Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 56. 5 Loi no. 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, J.O. 18.1.2002, S. 1008 ff. 6 Einige dieser Änderungen sind im Folgenden mit berücksichtigt, andere betreffen Detailfragen, insbes. Verfahrensfragen bei Massenentlassungen, für deren Darstellung hier kein Raum ist. – Siehe zur teils heftigen Kritik französischer Autoren, insbes. an den komplexen und

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Rechtsprechung der Sozialkammer des Kassationsgerichtshofs (Cour de cassation, C. cass.) und des höchsten Verwaltungsgerichts (Conseil d’Etat, CE) von großer Bedeutung für die Rechtsentwicklung, und dies nicht zuletzt auf dem Gebiet der obligation de reclassement. Wichtige Regelungen enthalten schließlich die Tarifverträge, 7 welche vorliegend aber nicht berücksichtigt werden können. Das französische Kündigungsschutzrecht unterscheidet zunächst ähnlich wie das deutsche grundlegend zwischen Kündigungen befristeter und unbefristeter Arbeitsverhältnisse. Das befristete Arbeitsverhältnis ist nur in Fällen schweren Verschuldens (faute grave) oder höherer Gewalt (force majeure) kündbar. 8 Für die Kündigung unbefristeter Arbeitsverhältnisse gelten die Art. L. 122-4 ff. C. trav., welche im Übrigen nicht auf das Probearbeitsverhältnis Anwendung finden. Art. L. 122-4 Abs. 1 C. trav. enthält den Grundsatz der Kündigungsfreiheit für beide Vertragsparteien in Bezug auf unbefristete Arbeitsverhältnisse. Dieser Grundsatz wurde jedoch für die arbeitgeberseitige Kündigung durch den Gesetzgeber zunehmend eingeschränkt. Der Unterscheidung zwischen Kündigungen des Arbeitnehmers (démission) und des Arbeitgebers (licenciement) kommt daher erhebliche Bedeutung zu. Letztere unterliegen zahlreichen Verfahrensvorschriften sowie materieller Kontrolle und eröffnen grdsl. einen Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers. Die Rechtsprechung hat den Anwendungsbereich des droit du licenciement seit etwa Ende der 80er Jahre erheblich ausgeweitet. Dies betrifft etwa den Fall der faktischen oder durch Eigenkündigung des Arbeitnehmers hervorgerufenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn diese dem Arbeitgeber „zuzurechnen“ (imputable) ist, etwa bei mangelnder Gehaltszahlung oder mangelnder Arbeitszuweisung.9 Es betrifft weiter den Fall der Ablehnung einer einseitigen Vertragsänderung (modification du contrat de travail) oder Änderung der Arbeitsbedingungen (in Ausübung des Weisungsrechts; changement des conditions de travail), welche der Arbeitgeber früher ohne Bindung an die Kündigungsschutzvorschriften liquidieren konnte („prendre acte de la rupture du contrat“). 10 Hingegen galten Vertragsänderungen bei Fortsetzung der Arbeitsleistung zu veränderten Bedingungen (auch unter Protest) als (stillschweigend)11 angenommen. 12 Mit dem Urteil Raquin vom 8.10.1987 13 leitete die C. cass. eine Kehrtkaum mehr durchschaubaren Verfahrensregeln, nur Catala/Franjou, JCP (G) 2001, I. 355, S. 1929 (insbes. 1931 ff.), sowie Ray, Dr. soc. 2002, 237. 7 U. a. über Kündigungsfristen und -abfindungen, wobei auch in Frankreich das Günstigkeitsprinzip zu beachten ist; siehe hierzu näher Soc. 17.7.1996, Dr. soc. 1996, 1053 mit Anm. J. Savatier sowie conclusions des avocat général P. Lyon-Caen (S. 1049 ff.); Soc. 8.10.1996, Dr. soc. 1996, 1046. 8 Art. L. 122-3-8 C. trav. 9 Soc. 21.3.1990, Bull. civ. V, no. 136; Soc. 4.11.1993, RJS 1993, no. 1238; Soc. 22.9.1993, RJS 1993, no. 1075. 10 Vgl. Soc. 1.2.1984, Bull. civ. V, no. 39. 11 Vgl. hierzu Blaise, Dr. soc. 1994, 189 (189). 12 Dies galt bspw. auch beim Wegfall einer Prämie; siehe etwa noch Soc. 21.1.1987, Bull. civ. V, no. 33.

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wende ein, wandte sich zunehmend gegen die fingierte Annahme von Vertragsänderungen 14 und gegen die prise d’acte 15 und stellt den Arbeitgeber bei fehlender klarer und widerspruchsfreier Eigenkündigung des Arbeitnehmers nunmehr vor die Entscheidung zwischen Verzicht auf die Änderung oder Einleitung des Kündigungsverfahrens. 16 I. F. d. vom Arbeitgeber angeordneten Vertragsänderung hat der Arbeitnehmer ein Recht zur Ablehnung, diese ist nicht schuldhaft und die daraufhin ausgesprochene Kündigung unterliegt materiellem Kündigungsschutz. 17 Für den Fall der Ablehnung einer vom Direktionsrecht gedeckten Weisung wandte sich die C. cass. ebenfalls von der prise d’acte ab und stellt den Arbeitgeber nunmehr vor die Wahl, auf die Änderung zu verzichten, die Gehaltszahlungen einzustellen oder das Kündigungsverfahren einzuleiten. 18 Hier begründet die Weigerung des Arbeitnehmers allerdings grdsl. eine faute grave 19 und berechtigt zu einer verhaltensbedingten Kündigung (licenciement disciplinaire), 20 so dass Abfindungsansprüche des Arbeitnehmers grdsl. ausscheiden. 21 Während früher bereits die arbeitnehmerseitige Ablehnung einer unwesentlichen Vertragsänderung als missbräuchlich (refus abusif) galt, 22 verschob die C. cass. die maßgebliche Trennlinie im Laufe der 90er Jahre und gesteht dem Arbeitnehmer nunmehr das Recht zur Ablehnung jedweder Vertragsänderung zu, ohne sich dadurch des Kündigungsschutzes zu begeben. 23 Hieran wird, so die französische Literatur, eine weitere wesentliche Neuorientierung des französiBull. civ. V, no. 541. Grundlegend: Soc. 8.10.1987 (Raquin), Bull. civ. V, no. 541; siehe auch etwa Soc. 9.6.1988, Bull. civ. V, no. 351 (auch hier ging es um den Wegfall von Prämien). 15 Soc. 17.12.1987, Bull. civ. V, no. 746; Soc. 21.2.1990, Bull. civ. V, no. 74. 16 So ausdrücklich Soc. 5.3.1997, Bull.civ. V, no. 95; siehe zuletzt auch Soc. 26.6.2001, RJS 2001, no. 1117. 17 Siehe auch A. Mazeaud, S. 359 ff.; Waquet, RJS 1999, 383 (393) m. w. N. 18 Soc. 24.6.1992 (Blondel) und Soc. 25.6.1992 (Grandin), RJS 1992, no. 960; A. Mazeaud, S. 352 ff. 19 Soc. 10.7.1996, RJS 1996, no. 900 (2 Entscheidungen). 20 So ausdrücklich Soc. 10.10.2000, JSL 2000, no. 67, S. 11 mit Anm. Hautefort. 21 Eine Ausnahme gilt für den Fall der körperlichen Arbeitsunfähigkeit wegen Arbeitsunfalls oder Berufskrankheit i. S. d. Art. L. 122-32-1 ff. C. trav.: Bei missbräuchlicher Ablehnung einer Beschäftigungsmöglichkeit zu geänderten Arbeitsbedingungen entfallen hier lediglich die besonderen Abfindungsansprüche gem. Art. L. 122-32-6 C. trav., nicht aber der allgemeine Abfindungsanspruch gem. Art.L. 122-9 C. trav., siehe Soc. 19.7.1994, Bull.civ. V, no. 242; Soc. 7.12.1994, Bull. civ. V, no. 330. 22 Vgl. etwa Soc. 12.7.1989, CSBP 1989, no.12, S. 174; siehe zur Bestimmung wesentlicher Vertragsänderungen Laborde, Dr. soc. 1992, 774 (777); Scheidt, RPDS 1993, 223 (226 f.), mit Nachweisen zur Rechtsprechung. 23 Siehe Soc. 10.7.1996, RJS 1996, no.900 (2 Entscheidungen); Soc. 28.1.1998, CSBP 1998, no. 99, S. 111 mit Anm. Philbert; Soc. 3.3.1998, RJS 1998, no. 417; siehe auch A. Mazeaud, S. 351 f., insbes. 355 ff.; Waquet, RJS 1996, 791. – Die neue Abgrenzung ist Gegenstand umfangreicher Rechtsprechung und trifft bei unvollständigen Vertragswerken auf neue Schwierigkeiten. – Zwar stellt Art.L. 321-1 C.trav. für die wirtschaftlich motivierte Kündigung noch auf die modification substantielle als Kündigungsgrund ab, doch hat die Rechtsprechung den Begriff modification non substantielle nach Ansicht von Waquet, RJS 1996, 791 (792), aufgegeben. 13 14

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schen Individualarbeitsrechts erkennbar, die Rückbesinnung auf den Arbeitsvertrag, auf die vertragliche Bindung beider Parteien i. S. d. allgemeinen Schuldrechts, mithin auf Art. 1134 C. civ. 24 Die arbeitgeberseitigen Kündigungen lassen sich ferner in die fristgerechte und die ausnahmsweise fristlose Kündigung einteilen. Letztere ist gem. Art. L. 122-6 C. trav. im Falle einer faute grave zulässig. Sie stellt jedoch keine außerordentliche Kündigung nach deutschem Rechtsverständnis dar, für ihre Überprüfung gelten die allgemeinen Vorschriften. 25 Hinsichtlich der Kündigungsgründe wird zwischen der personenbezogenen Kündigung (licenciement pour motif personnel) und derjenigen aus wirtschaftlichen Gründen 26 (licenciement pour motif économique) differenziert. Die personenbezogenen Kündigungen umfassen nach deutscher Terminologie sowohl verhaltens- als auch personenbedingte Kündigungen. Zu letzteren zählen neben Kündigungen wegen mangelnder beruflicher Eignung bzw. unzureichender Leistungen, mangelnder Diplome, fehlender Arbeitserlaubnis etc. insbes. die krankheitsbedingten Kündigungen, welche seit Ende der 80er Jahre und entgegen der früheren Rechtsprechung ebenfalls zur Anwendbarkeit des droit du licenciement führen. 27 Für die wirtschaftlich bedingten Kündigungen gelten neben den allgemeinen Vorschriften der Art. L. 122-4 ff. C. trav. die Sonderregelungen der Art. L. 321-1 ff. C. trav., die neben einer Definition der wirtschaftlich motivierten Kündigung und dem Erfordernis einer Sozialauswahl (ordre des licenciements) 28 u. a. besondere Verfahrensanforderungen, soziale Ausgleichsinstrumente sowie Maßgaben für Massenentlassungen vorsehen. Diesbezüglich kommt der Abgrenzung der Kündigungsgründe erhebliche Bedeutung zu. Die Überprüfung der Rechtfertigung erfolgt hingegen für alle Kündigungsgründe nach Art. L. 122-14-3/L. 122-14-4 C. trav., welche einen tatsächlichen und erheblichen 29 Grund (cause réelle et sérieuse) fordern. Die Verletzung der allgemeinen Kündigungsschutzvorschriften führt zu Schadensersatzansprüchen des betroffenen Arbeitnehmers, 30 was herkömmlicherweise auf 24 Siehe nur Couturier I, S. 353/387/Dr. soc. 1999, 497 (501); Savatier, Dr. soc. 1988, 135 (insbes. 138); Waquet, RJS 1999, 383 (insbes. 392). 25 Kufer, Kündigungsgrund, S. 5 f.; Lutz/App, NZA 1994, 254 (255): Keine Kündigung aus wichtigem Grund. 26 Die Übersetzung als „betriebsbedingte Kündigung“ wäre insofern missverständlich, als im französischen Recht kein Betriebsbezug besteht. – Anders entscheidet sich Bien, NZA 2000, 984 (984), Fn. 1. 27 In Abkehr von der prise d’acte; vgl. zur Entwicklung Savatier, Dr. soc. 1993, 123 (124). 28 Wörtlich „Reihenfolge der Kündigungen“. 29 „Sérieux“ betrifft die rechtliche Gewichtung, wird hier daher anders als bei Kufer, Kündigungsgrund, nicht mit „ernsthaft“ übersetzt; vgl. auch Ahrendt, Kündigungsschutz, S.50 (mit Hinweis auf Art. 4 des ILO-Abkommens Nr. 158), die sich für „triftig“ entscheidet, und Kessler, RdA 1989, 35 (40) („gewichtig“). 30 Siehe insbes. Art. L. 122-14-4 C. trav. – Forderungen der Opposition während der Gesetzgebung der 70er Jahre, ungerechtfertigte Kündigungen generell für unwirksam zu erklären,

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der Basis des allgemeinen Schuldrechts erklärt wird:31 Der Code civil unterteilt die vertraglichen Pflichten in solche zur Vornahme einer Handlung (obligations de faire), Unterlassungspflichte (obligations de ne pas faire) und Pflichten zur Übertragung des Eigentums (obligations de donner). 32 Die Pflicht des Arbeitgebers zur Beschäftigung des Arbeitnehmers wird nach traditioneller Auffassung als obligation de faire eingestuft, 33 welche gem. Art.1142 C.civ. grdsl. keiner Vollstreckung zugänglich ist und deren Verletzung daher ausschließlich Schadensersatzansprüche begründet. 34 Allerdings erkennen Gesetz und Rechtsprechung heute für eine wachsende Zahl von Fällen die Nichtigkeit der Kündigung und daran anknüpfend das Recht des Arbeitnehmers an, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen und durchzusetzen. Dieses Recht wurde erstmals im Jahre 1972 zugunsten der besonders geschützten Arbeitnehmervertreter anerkannt. 35 Heute bestehen besondere gesetzliche Kündigungsschutzvorschriften 36 für bestimmte Arbeitnehmergruppen (Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter, Schwangere und Arbeitnehmer in Erziehungsurlaub, etc.) und bei Kündigungen aus bestimmten Gründen (z. B. wegen des Geschlechts, einer Behinderung, der Staatsangehörigkeit, der Ausübung des Streikrechts etc.), 37 deren Verletzung die Nichtigkeit der Kündigung und i. d. R. auch das Recht des Arbeitnehmers auf Wiedereingliederung (réintegration) zur Folge hat. 38 Auch für diesen besonderen Schutz wird in der französischen Literatur teilweise eine Erklärung auf zivilrechtlicher Basis gegeben: Die Kündigung habe in diesen Fällen einen unzulässigen Grund (cause illicite) i. S. d. Art. 1131 C. civ. und könne daher keine Wirkungen entfalten. Das Gesetz vermute insoweit, anders als i. R. d. allgemeinen Kündigungsschutzes und der Kontrolle des tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes, ein unlauteres Verhalten. 39 Dieser Erklärungsversuch ersetzten sich nicht durch; vgl. auch das Urteil der C. appel Rennes v. 27.4.1976, D. 1978, 101 (102): Die unmittelbare physische Vollstreckung einer Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers würde einen „Akt der Sklaverei oder der Leibeigenschaft“ darstellen. 31 Siehe bereits Soc. 27.11.1952, Dr. soc. 1953, 100; vgl. hierzu auch Couturier, Dr. soc. 1977, 215 (228). 32 Siehe, angelehnt an das römische Recht, die Art. 1101 und 1126 C. civ. – Siehe hierzu Malaurie/Aynès, S. 14. 33 Vgl. hierzu Pignarre, D. 2001, 3547 (insbes. 3550). 34 Siehe hierzu nur Malaurie/Aynès, S. 14. – Diese klassische Einteilung der Vertragspflichten wird allerdings in der Lehre zunehmend in Frage gestellt; siehe etwa Starck/Roland/Boyer, S. 406 ff., die sie für wenig nützlich halten und daher – wie andere Autoren auch – eine Neueinteilung vorschlagen. 35 Soc. 14.6.1972, Dr. soc. 1972, 465. 36 Siehe hierzu Krebber, Internationales Privatrecht, S. 109 ff. m. w. N. 37 Diese und weitere diskriminierende Kündigungen sind in Art. L. 122-45 C. trav. aufgezählt und geregelt. 38 Er darf sich aber auch auf die Geltendmachung von Abfindungs-/Schadensersatzansprüchen beschränken. 39 Siehe etwa Lagarde, JCP(G) 2000, I. 254, S.1647 (1649 f.); vgl. auch Couturier in Dr. soc. 1977, 215 (226 f./230), der aber die Begründung der Nichtigkeit über Art. 1131 C. civ. nicht für

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scheint allerdings insofern in Frage gestellt, als die Nichtigkeit mittlerweile nicht mehr auf Fälle diskriminierender Kündigungen beschränkt wird. So leitete die C. cass. im Jahre 1997 aus der in Art. L. 321-4-1 Abs. 2 C. trav. angeordneten Nichtigkeit des Kündigungsverfahrens wegen Verfahrensverstößen bei Massenentlassungen mit Sozialplanpflicht die Nichtigkeit der ausgesprochenen Kündigungen ab. 40 Als Grund für diese Rechtsprechung, die inzwischen vom Gesetzgeber übernommen wurde, 41 erscheint hier in einem allgemeineren Sinne der Schutz des Arbeitsverhältnisses. 42 Abgesehen von diesen zunehmenden Sonderfällen bleibt es dennoch beim Grundsatz der Wirksamkeit ungerechtfertigter Kündigungen. Für Kündigungen von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern besteht das droit à réintégration, wenn sie ohne vorherige Genehmigung einer staatlichen Behörde (des inspecteur du travail) erklärt werden 43 oder wenn die behördliche Genehmigung nachträglich aufgehoben wird. 44 Der Anspruch bezieht sich auf primär denselben, 45 notfalls auf einen anderen, gleichwertigen Arbeitsplatz.46 Gegen die Genehmigung zur Kündigung bzw. gegen die Genehmigungsverweigerung können die Parteien Rechtsmittel zunächst beim Arbeitsminister oder gleich beim Verwaltungsgericht einlegen. 47 Die höchstrichterlichen Entscheidungen hinsichtlich dieser besonders geschützten Arbeitnehmer (salariés protégés) stammen daher zum großen Teil vom CE. Die französischen Arbeitnehmervertretungen – deren Mitglieder 48 den besonderen Kündigungsschutz genießen – sind mehrgliedrig und z. T. auf der Ebene des Betriebs (établissement), des Unternehmens (entreprise) 49 oder ggfs. „unentbehrlich“ hält und diese bereits im Verstoß gegen den ordre public sieht; so nachdrücklicher auch ders. in Dr. ouvr. 1988, 133 (136 f.). 40 Soc. 13.2.1997 (La Samaritaine), Bull. civ. V, no. 63. 41 Siehe die durch Art. 111 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“ (J.O. 18.1.2002, S. 1034) in Art. L. 122-14-4 Abs. 1 C. trav. eingefügten S. 3 bis 5. 42 Vgl. Pignarre, D. 2001, 3547 (3551), die daher einen strukturellen Wandel erwägt und die Beschäftigungspflicht nicht mehr als obligation de faire, sondern al1s eine das Arbeitsverhältnis begleitende, Schutz vor Krisensituationen bietende obligation de praestare verstanden haben will. 43 Dieser Fall wurde gesetzlich nicht geregelt, sondern von der Rechtsprechung entschieden; siehe etwa Soc. 13.7.1993, RJS 1993, no. 1004 und die dortige (anonyme) Anm. 44 Siehe die Art. L. 425-3, L. 436-3, L. 412-19 und L. 236-11 C. trav. 45 Soc. 24.1.1990, Bull. civ. V, no. 32; Soc. 24.1.1998, RJS 1998, no. 1018. 46 Soweit möglich; die Rechtsprechung hierzu ist allerdings streng, insbes. i.F.d. Kündigung ohne Genehmigung fordert sie „absolute Unmöglichkeit“, die wohl nur bei Betriebsstilllegung eintritt; siehe Soc. 9.7.1986, Bull. civ. V, no. 368; Soc. 24.6.1998, RJS 1998, no. 1020 und die dortige (anonyme) Anm.; Frouin, RJS 2001, 842 (842). 47 Für Folgefragen sowie für Streitigkeiten über Kündigungen, die ohne die erforderliche Genehmigung ausgesprochen wurden, sind hingegen die Arbeitsgerichte (bzw. in letzter Instanz die C. cass.) zuständig. 48 Gleichermaßen geschützt werden auch erfolglose Wahlbewerber, vgl. Kessler, RdA 1989, 35 (43). 49 Diese Übersetzungen entsprechen gängiger Praxis (vgl. Teichmann, Gesellschaftsgruppe, S. 282), trotz Unterschiede im Einzelnen; so organisiert sich die Arbeitnehmervertretung primär auf der Ebene der entreprise.

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des Konzerns (groupe/groupe d’entreprises/groupe de sociétés) 50 angesiedelt. Neben den Belegschaftsvertretern (délégués du personnel), 51 die in Betrieben mit mindestens elf Beschäftigten gewählt werden müssen und mit nur geringfügigen rechtlichen Befugnissen hauptsächlich Wächter- und Mittlerfunktionen wahrnehmen, ist in Unternehmen mit mindestens 50 Arbeitnehmern ein Unternehmensausschuss (comité d’entreprise) 52 zu errichten, welcher – ursprünglich als Kooperationsorgan konzipiert – nunmehr die Interessenvertretung der Arbeitnehmer im Unternehmen bezweckt, 53 ohne dabei aber mit echten Mitbestimmungs- und Verhandlungsrechten 54 wie der deutsche Betriebsrat ausgestattet zu sein.55 Weiter werden auf Unternehmensebene in Abhängigkeit von der Unternehmensgröße Gewerkschaftsvertreter (délégués syndicaux) aus den Reihen der einer Gewerkschaft angehörenden Arbeitnehmer gewählt. 56 Ihre Funktionen sind gesetzlich nicht definiert und beschränken sich – vergleichbar den délégués du personnel – auf Repräsentation der Gewerkschaftsmitglieder und der gesamten Belegschaft insbes. durch Verhandlung, insbes. zum Abschluss von Firmentarifverträgen, wobei ihre Zuständigkeit inhaltlich unbeschränkt ist. 57 Schließlich ist in Betrieben mit mindestens 50 Arbeitnehmern ein Gesundheits- und Sicherheitsausschuss (comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail) vorgesehen. 58

II. Einzelheiten zum allgemeinen Kündigungsschutz Ein gewisses Kündigungshemmnis und zugleich eine soziale Abfederung für den Fall der Kündigung stellt der Anspruch des Arbeitnehmers auf die allgemeine Abfindung 59 gem. Art. L. 122-9 C. trav. dar, welcher grdsl. ab zweijähriger ununterbrochener Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber entsteht. Er entfällt nur i. F. d. faute Im Folgenden als „Gruppe“ bzw. „Gesellschaftsgruppe“ bezeichnet. Art. L. 421-1 ff. C. trav. (nach der Übersetzung von Doucet/Fleck, S. 224; alternativ: „Personalvertreter“). 52 Art. L. 431-1 ff. C. trav. (übersetzt nach Doucet/Fleck, S. 138). – Unter bestimmten Voraussetzungen sind comités d’établissement auf Betriebsebene und comités centraux d’entreprise auf Gruppenebene zu wählen. 53 Art. L. 431-4 C. trav. 54 Diese liegen allein bei den Gewerkschaften, vgl. Körner, NZA 2001, 429 (430 u. a.). 55 Zur Bedeutung dieser Organe: Körner, NZA 2001, 429 (v. a. 432 ff.); Ranke, Arbeitsrecht in Frankreich, S. 94. 56 Art. L. 412-11 C. trav. 57 Näheres bei Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 696 ff. 58 Art. L. 236-1 ff. C. trav. 59 Das Gesetz spricht von indemnité; dieser Terminus kann je nach Zusammenhang mit „Abfindung“, „Schadensersatz“ oder „Entschädigung“ übersetzt werden, siehe Doucet/Fleck, S. 399; die indemnité des Art. L. 122-9 C. trav. ist von einem tatsächlichen Schaden des Arbeitnehmers unabhängig. 50 51

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grave 60 des Arbeitnehmers, etwa i. F. d. Arbeitsverweigerung. Die Höhe der Abfindung beträgt bisher grdsl. mindestens ein Zehntel des Monatslohns (bzw. den Lohn für 20 Wochenstunden – bei Stundenlohnabrechnung) pro Beschäftigungsjahr, Art. R. 122-2 C. trav. 61 In Fällen der beruflich veranlassten körperlichen Arbeitsunfähigkeit verdoppelt sie sich und besteht unabhängig von der Beschäftigungsdauer, Art. L. 122-32-6 Abs. 1 C. trav. (sog. indemnité spéciale de licenciement). Doch auch für Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen soll der Abfindungsanspruch nach Art. L. 122-9 C. trav. nunmehr verdoppelt werden. 62 Eine materielle Überprüfung der Arbeitgeberkündigung unbefristeter Arbeitsverhältnisse fand nach französischem Recht lange Zeit grdsl. nur im Rahmen einer Missbrauchskontrolle statt, wobei die C. cass. dem Arbeitnehmer die Beweislast für ein licenciement abusif auferlegte. 63 Der wirtschaftliche Aufschwung in der Nachkriegszeit nährte Forderungen nach begleitendem sozialem Fortschritt und Stärkung des Arbeitnehmerschutzes, 64 doch erst seit dem Jahre 1973 65 unterliegt die arbeitgeberseitige Kündigung der gerichtlichen Kontrolle im Hinblick auf das Vorliegen eines tatsächlichen und erheblichen Grundes. Daneben wurde der Kündigungsschutz durch den allgemeinen Abfindungsanspruch und zahlreiche Verfahrensvorschriften verwirklicht, von denen hier vorweg auf die zwischenzeitliche Pflicht zur Einholung der arbeitsbehördlichen Genehmigung zu Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen hingewiesen sei. 66 Dieses Verfahren unterlag jedoch zunehmender Kritik und wurde von der einen Seite als unangebrachte und unpraktikable staatliche Einflussnahme empfunden, von der anderen als praktisch stumpfes Schwert67 mit zudem kompliziertem Nebeneinander von Verwaltungs- und ordentlicher Gerichtsbarkeit. 68 Folgerichtig wurde es im Jahre 1986 grdsl. abgeschafft (mit Ausnahme 60 Der Begriff ist deckungsgleich mit derjenigen faute grave, welche zur fristlosen Kündigung berechtigt. 61 Tarifverträge sehen allerdings höhere Abfindungen vor: Laborde, in: Betriebsbedingte Kündigungen, S. 118. 62 Die (durch Verordnung umzusetzende) Grundlage hierfür wurde mit einer Änderung des Art. L. 122-9 C. trav. durch Art. 113 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“ geschaffen, siehe J.O. 18.1.2002, S. 1034. 63 Siehe Couturier I, S. 222 f.; Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 441/454. 64 Vgl. Rivero/Savatier, S. 56. 65 Loi no. 73-580 du 13.7.1973, vgl. hierzu Javillier, S. 28. 66 Eingeführt durch das Gesetz vom 3.1.1975, siehe hierzu Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 472. 67 Siehe hierzu Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 (391); vgl. zur Überlastung der Arbeitsbehörden und weiteren Kritikpunkten Gaudu, Dr. ouvr. 1990, 177 (177); ferner Laborde, in: Betriebsbedingte Kündigungen, S. 75 (77). Im Ergebnis wurden – häufig nach langwierigen Verfahren – 87 % der beantragten Genehmigungen ausdrücklich oder stillschweigend erteilt, vgl. Ray, Dr. soc. 1987, 664 (669). 68 Vgl. zu diesen und weiteren Kritikpunkten Loubéjac, Dr. soc. 1986, 213 (215 ff.); Ray, Dr. soc. 1987, 664 (669); zu den Zuständigkeiten siehe auch näher Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 137 ff.

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der Kündigungen von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern) 69 und durch die Angleichung des Verfahrens an die personenbezogenen Kündigungen sowie eine Verstärkung des innerbetrieblichen Verfahrens bei Massenentlassungen ersetzt. Das Verständnis der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen hat sich seitdem grundlegend verändert. Anstelle der illusorischen Vermeidung wirtschaftlich gebotener Kündigungen bemühte sich der Gesetzgeber in den Folgejahren insbes. darum, diese durch begleitende Sozialmaßnahmen wie den Sozialplan bei bestimmten Massenentlassungen, 70 durch Möglichkeiten der Wiedereinstellung und Umschulung abzufedern und aufzufangen und die Arbeitgeber zu vorausschauender Beschäftigungspolitik (gestion prévisionnelle de l’emploi) und zur flexibilité interne zu veranlassen. 71 Gleichzeitig verschärfte die Rechtsprechung allerdings auch zunehmend die Überprüfung des seit 1989 in Art. L. 321-1 C. trav. definierten wirtschaftlichen Kündigungsgrundes erheblich. Beide Tendenzen wollte der Gesetzgeber nunmehr mit dem „Gesetz über soziale Modernisierung“ fortführen: Ursprünglich auf soziale Maßnahmen im Unternehmen, stärkere Einbindung der Arbeitnehmervertretungen in das Verfahren bei Massenentlassungen und diverse Detailregelungen zu unterschiedlichen Bereichen des Arbeitsrechts gerichtet, wurde dieses Gesetzesprojekt unter dem Eindruck verschiedener Massenentlassungen, der öffentlichen Meinung und der an der Regierung beteiligten kommunistischen Partei PCF im Jahre 2001 um eine sehr restriktive Neudefinition des wirtschaftlichen Kündigungsgrundes ergänzt. Von der Assemblée Nationale am 19.12.2001 verabschiedet, scheiterte diese Definition jedoch am französischen Verfassungsgericht Conseil constitutionnel, welcher sie wegen Unvereinbarkeit mit der Unternehmerfreiheit für verfassungswidrig erklärte. 72 Die Frage, wann ein tatsächlicher und erheblicher Kündigungsgrund vorliegt, wird weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung durch eine allgemeine Definition beantwortet. Die C. cass. pflegte zunächst eine kaum vorhersehbare Einzelfallrechtsprechung, gab ihre Kontrolle dann aber ab Ende 1985 infolge der Zunahme der Kassationsbeschwerden ausdrücklich auf 73 und überprüfte die Urteile der Tatsacheninstanzen zunächst lediglich noch auf offenbare Qualifikationsirrtümer, später dann auf Überschreitung ihrer Befugnisse. 74 Diese Selbstbeschränkung hält sie allerdings nicht immer konsequent ein. 75 Der exakte Kontrollumfang ist bisher nicht

69 Hinsichtlich dieser bleibt es somit (bei allen Kündigungsgründen) bei den ineinandergreifenden Kompetenzen. 70 Vgl. die Loi no. 89-549 du 2 août 1989, siehe hierzu Javillier, S. 34. 71 Vgl. Javillier, S. 355 ff.; Laborde, in: Betriebsbedingte Kündigungen, S. 75 (75/77). 72 Conseil constitutionnel, Décision no. 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Ziff. 43 ff., J.O. 18.1.2002, S. 1056 f., auf Antrag der Abgeordneten der konservativen/bürgerlichen Oppositionspolitiker in der Ass. Nat. und im Sénat. 73 Vgl. Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 455 f. 74 Kessler, RdA 1989, 35 (40); Kufer, Kündigungsgrund, S. 85. 75 Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 456.

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abschließend geklärt. 76 Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „tatsächlich“ stellen Wissenschaft und Praxis im Wesentlichen darauf ab, ob der behauptete Kündigungsgrund durch tatsächlich vorliegende, objektive Umstände getragen wird, die vom Arbeitgeber konkret dargelegt werden und die wahren Motive für den Kündigungsausspruch darstellen. 77 Das Merkmal der „Erheblichkeit“ soll nach einer viel zitierten Formel des früheren Arbeitsministers Gorse abstrakt formuliert einen Kündigungsgrund von einem gewissen Gewicht verlangen, der das Arbeitsverhältnis so beeinträchtigt, dass die Fortsetzung nicht ohne Schaden für das Unternehmen möglich und die Kündigung erforderlich ist. 78 Eine strenge Erforderlichkeitsprüfung sollte damit aber nicht eingeführt werden 79 und wurde zunächst auch nicht praktiziert. Allerdings verschärften die jüngere Rechtsprechung und Gesetzgebung den Kündigungsschutz erheblich. Für die einzelnen Kündigungsgründe gilt Folgendes: Im Bereich der personenbezogenen Kündigungsgründe setzt der disziplinarische Grund erhebliches Verschulden (faute sérieuse) 80 voraus, welches aber – unter Berücksichtigung auch der begleitenden Umstände – relativ schnell bejaht wird. 81 Eine vorherige Abmahnung ist grdsl., mangels tarifvertraglicher Regelung, nicht erforderlich. Zu den sonstigen personenbezogenen Gründen zählen neben den bereits unter § 2 I. genannten bisher auch solche Gründe wie Missstimmigkeiten und Vertrauensverlust, die jedoch zunehmend eingeschränkt werden, zumal ein „tatsächlicher“ Kündigungsgrund objektiv belegbare Umstände voraussetzt. 82 Ein Hauptanwendungsfall der krankheitsbedingten Kündigung ist die körperliche Unfähigkeit des Arbeitnehmers zur Fortsetzung der konkreten Beschäftigung, für die er eingestellt wurde (inaptitude physique). Sie kann nur vom Betriebsarzt (médecin du travail) festgestellt werden, 83 und zwar bei Beendigung der krankheitsbedingten, vom be76 Vgl. auch Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 53 f.; Kufer, Kündigungsgrund, S. 85 f. – Siehe auch die Darstellung von Waquet in Dr. soc. 1992, 980: Die C. cass. übe weder überhaupt keine Kontrolle aus noch eine uneingeschränkte; ihre Kontrolle beschränke sich auf das Vorliegen einer Kündigung im Rechtssinne und auf die Frage, ob die jeweiligen Umstände abstrakt geeignet seien, einen anerkannten Kündigungsgrund darzustellen. 77 Vgl. Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 457 ff. m. w. N; Lamy Social, S. 1370. 78 J.O. Débats Ass. Nat. v. 23.5.1973, S. 1455, und v. 30.5.1973, S. 1619; siehe auch Couturier I, S. 224, ferner Kessler, RdA 1989, 35 (40), und die dort zitierte Rechtsprechung. 79 Gesetzesvorschläge, die eine Verpflichtung auf möglichst mildere Mittel vorsahen und damit das ultima-ratio-Prinzip anvisierten, wurden in den 70er Jahren ausdrücklich abgelehnt, vgl. Héas, Le reclassement, S. 15 f. 80 Bzw. „gewichtiges“ Verschulden, so Kessler, RdA 1989, 35 (40); abzugrenzen vom nur leichten Verschulden (faute legère), vom schweren Verschulden (faute grave; hier kann fristlos ohne Abfindungsanspruch gekündigt werden) und vom grobem Verschulden (faute lourde; hier entfällt auch der Anspruch auf Urlaubsentgelt). 81 Vgl. Kufer, Kündigungsgrund, S. 76. 82 Vgl. Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 457 f.; siehe auch Soc. 29.5.2001, D. 2002, 921 mit Anm. Gardin, wonach der Vertrauensverlust an sich nunmehr als Kündigungsgrund ausscheidet. 83 Vgl. Soc. 8.10.1987, Bull. civ. V, no. 560. – Gem. Art. L. 241-1 ff. C. trav. hat jeder Arbeitgeber auf eigene Kosten mindestens einen Betriebsarzt (médecin du travail) mit ausschließlich präventiven Aufgaben zu stellen (mehrere Kleinunternehmen können sich einen Arzt „teilen“).

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handelnden Arzt verordneten Abwesenheit des Arbeitnehmers (arrêt de travail) und der dadurch eingetretenen Suspendierung des Arbeitsverhältnisses, 84 anlässlich der vorgeschriebenen Untersuchung vor eventueller Wiederaufnahme der Arbeit (examen/visite de reprise). 85 Abgesehen von der inaptitude physique verbietet zwar Art. L. 122-45 Abs. 1 C. trav. grdsl. die Kündigung eines Arbeitnehmers wegen seines Gesundheitszustandes und ordnet ihre Nichtigkeit an. Diese Vorschrift schützt allerdings nur vor Diskriminierungen. Daher darf der Arbeitgeber auch ohne Feststellung einer inaptitude physique und auch während der Suspendierung des Arbeitsverhältnisses u. U. wegen langandauernder Krankheit (maladie prolongée) 86 oder häufiger Kurzerkrankungen (absences répétées) 87 kündigen, wenn diese zu Betriebsablaufstörungen führen. 88 Diese müssen nach jüngster Rechtsprechung den dauerhaften Ersatz des erkrankten Arbeitnehmers erforderlich machen.89 Die wirtschaftlich motivierte Kündigung wird seit 1989 in Art. L. 321-1 C. trav. legaldefiniert als die arbeitgeberseitige Kündigung aus einem oder mehreren nicht aus der Person des Arbeitnehmers herrührenden Motiven, aufgrund des Abbaus (suppression d’emploi) oder der Umwandlung von Arbeitsplätzen (transformation d’emploi) oder einer wesentlichen Vertragsänderung (modification substantielle du contrat de travail), infolge insbes. wirtschaftlicher Schwierigkeiten oder technologischer Veränderungen. Diese komplizierte Definition hat Anlass zu einigen Meinungsverschiedenheiten gegeben. Sie erschwert das Verständnis insbes. dadurch, dass sie die Qualifikation einer Kündigung als wirtschaftlich bedingt und ihre Rechtfertigung durch einen tatsächlichen und erheblichen Grund i. S. d. Art. L. 122-14-3 C. trav. vermischt. Auch wenn die Rechtsprechung diese Trennung nicht immer sorgfältig einhält, 90 kommt sie doch in zahlreichen, insbes. jüngeren Entscheidungen der C. cass. deutlich zum Ausdruck. 91 Im Einzelnen bleiben allerdings einige Unklarheiten. Insbes. besteht – anscheinend auch in Regierungskreisen – einige Verwirrung 84 Sie wird für den Fall von Arbeitsunfall oder Berufskrankheit in Art. L. 122-32-1 C. trav. ausdrücklich angeordnet, aber auch für die übrigen Fälle in Art. L. 122-24-4 C. trav. vorausgesetzt; vgl. hierzu Bourgeot/Frouin, RJS 2000, 3 (3); Frouin, RJS 1995, 773 (773); siehe auch Adom, Dr. soc. 1995, 461 (461). 85 Art. L. 122-32-5 und L. 122-24-4 C. trav. i.V. m. Art. R. 241-51 f. C. trav. 86 Bei dringender Notwendigkeit zur Ersetzung des Arbeitnehmers, vgl. Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 68 ff. 87 Vgl. hierzu Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 72 ff. 88 Eine Kündigung wegen faute grave bleibt ebenfalls möglich. 89 Soc. 13.3.2001, AJ 2001, no.150, S.25 (der Rückgriff auf Zeitarbeitnehmer reicht zur Begründung nicht aus); Soc. 5.6.2001, RJS 2001, no.1010. – Noch strenger Soc. 21.11.2000, RJS 2001, no. 35, bei Berufskrankheit/-unfall; hier kommt die Kündigung bei faute grave, nicht aus wirtschaftlichem Motiv in Betracht. 90 Vgl. Kufer, Kündigungsgrund, S. 78; zuletzt Savatier, Dr. soc. 2001, 413 (415 f.), anlässlich der Entscheidung Soc. 16.1.2001, Dr. soc. 2001, 416; vgl. auch Soc. 26.10.1999, Dr. soc. 2000, 118 mit Anm. Savatier. 91 So ausdrücklich in Soc. 17.3.1999 (Stenger), Bull. civ. V, no. 127; Soc. 13.4.1999 (Kebouchi), Dr.soc. 1999, 638 mit Anm. Couturier; Soc. 30.11.1999, Dr.soc. 2000, 218 mit Anm. Radé.

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darüber, ob lediglich der erste Teil der Definition (eines oder mehrere nicht von der Person des Arbeitnehmers herrührende Motive) die Qualifikation der Kündigung betrifft und damit zu einem weiten Anwendungsbereich für die an diese Qualifikation geknüpften Arbeitnehmerschutzvorschriften führt. 92 Die Alternative besteht darin, eine Kündigung aus wirtschaftlichem Grunde nur dann anzunehmen, wenn sämtliche Tatbestandsmerkmale vom Arbeitgeber vorgetragen sind, und für die Rechtfertigung dieser Kündigung sodann darauf abzustellen, ob diese Merkmale tatsächlich erfüllt sind und in einem Kausalzusammenhang zueinander stehen.93 In der Literatur wird wohl überwiegend die erste Auslegung zugrunde gelegt. 94 Die Rechtfertigung der Kündigung aus nicht von der Person des Arbeitnehmers herrührenden Motiven, mithin das Vorliegen eines tatsächlichen und erheblichen wirtschaftlichen Kündigungsgrundes, setzt zunächst das tatsächliche Vorliegen technologischer Veränderungen 95 oder wirtschaftlicher Schwierigkeiten voraus. Letztere überprüft die Rechtsprechung nach der Situation im Unternehmen bzw. ggfs. in der Gruppe oder, sofern die Gruppe mehrere Tätigkeitsbereiche umfasst, des jeweiligen Tätigkeitsbereichs (secteur d’activité). 96 Sie müssen vom Arbeitgeber nachvollziehbar dargelegt werden, insbes. reichen die bewusste Herbeiführung durch den Arbeitgeber, 97 der nur leichte Umsatzrückgang 98 oder das alleinige Ziel der Gewinnsteigerung 99 nicht aus. Da die gesetzliche Aufzählung nicht abschließend ist („notamment“), hat die C. cass. neben den wirtschaftlichen Schwierigkeiten und den technologischen Veränderungen auch unter bestimmten Voraussetzungen die weiteren Motive Geschäftsaufgabe/Betriebsstilllegung 100 sowie Umstrukturierung/Umorganisation des Unternehmens anerkannt. Letztere muss nach aktueller Rechtsprechung zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit des jeweiligen Tätigkeitsbereichs veranlasst worden sein. 101 Dies wird etwa dann verneint, wenn die unternehmerische Maßnah92 Hierauf wies etwa die Arbeitsministerin Guigou am 12.6.2001 hin, ergänzte dann aber, die Regierung müsse gegen die zu leichtfertige Kündigungspraxis vorgehen und die Definition verschärfen; (J.O. Débats Ass. Nat. v. 12.6.2001, S. 1096). – Kritisch hierzu Morin (S. 4111); Catala/Franjou, JCP (G) 2001, I. 355, 1929 (1930). 93 So etwa Antonmattei, RJS 2001, 95 (96 f.); wohl auch Javillier, S. 365; Kufer, Kündigungsgrund, S. 78 ff. 94 Siehe etwa Couturier I, S. 267 ff. (insbes. 269 f.) und S. 305 f.; Géa, RJS 2000, 511 (513); Waquet, Dr. soc. 2000, 168 (168); wohl auch J. Pélissier, RJS 1992, 527 (insbes. 529), der cause qualificative und cause justificative unterscheidet; klarstellend nochmals Waquet, Dr. soc. 2002, 264 (264 f.). 95 Dieser Aspekt hat bisher relativ wenig Bedeutung erlangt. 96 Soc. 5.4.1995, (Thomson oder Vidéocolor, und TRW Repa), Bull. civ. V, no. 123; Soc. 26.10.1999, JCP (G) 1999, IV. 3052, S. 2220. – Soc. 12.6.2001, Dr. soc. 2001, 894 mit Anm. Masquefa: Ggfs. grenzüberschreitend. 97 Soc. 9.10.1991, Dr. soc. 1991, 791; Soc. 13.1.1993, Dr. soc. 1993, 188. 98 Soc. 6.7.1999, RJS 1999, no. 1236. 99 Soc. 24.4.1990, Bull. civ. V, no. 182; Soc. 16.3.1994, Bull. civ. V, no. 95. 100 Siehe Soc. 16.1.2001, Dr. soc. 2001, 416. 101 Grundlegend Soc. 5.4.1995, (Thomson und TRW Repa), Bull. civ. V, no. 123.

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me lediglich zur Gewinnsteigerung ergriffen wurde. 102 Gesetz und Rechtsprechung schränken somit durch die begrenzte Anerkennung von Kündigungsmotiven und durch ihre Kontrolle den Freiraum der unternehmerischen Entscheidung nicht unerheblich ein. Können die Gerichte das Vorliegen eines dieser anerkannten Motive feststellen, so untersuchen sie weiterhin die Kausalbeziehung zum unmittelbaren Kündigungsanlass, zur arbeitsplatzbezogenen Maßnahme des Arbeitgebers103 (Abbau 104 bzw. Umwandlung 105 des Arbeitsplatzes oder wesentliche Vertragsänderung 106), welche sich nach der Situation auf Unternehmensebene beurteilt.107 Diese Kausalität wird i. d. R. bei nachvollziehbarer Darlegung wirtschaftlicher Schwierigkeiten o. Ä. bejaht und primär in Missbrauchsfällen verneint. 108 Die Einzelheiten sind allerdings noch unklar und umstritten. V. a. an dieser Stelle fragt sich, welche Bedeutung dem Erfordernis eines „erheblichen“ Kündigungsgrundes i. S. d. Art. L. 122-14-3 C. trav. zukommt. Teile der Literatur beschränken die Prüfung der „Erheblichkeit“ insoweit im Wesentlichen auf das Ausscheiden von Missbrauchsfällen, 109 andere Autoren hingegen leiten aus diesem Merkmal die Überprüfung der Verhältnismäßigkeit zwischen der wirtschaftlichen Situation und der arbeitsplatzbezogenen Maßnahme und damit eine wesentlich weitergehende Kontrolle der Unternehmerentscheidung ab. 110 Der Conseil constitutionnel erklärte am 12.1.2002 in seiner Entscheidung zum „Gesetz über soziale Modernisierung“ ausdrücklich, die Wahl zwischen mehreren Reaktionsmöglichkeiten auf die wirtschaftlichen Schwierigkeiten stehe allein dem Arbeitgeber zu. 111 Insoweit dürfte für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung kein Raum sein. Dennoch besteht Übereinstimmung in Rechtsprechung und Literatur, dass nicht jede noch so unbedeutende wirtschaftliche Schwierigkeit zum Anlass für arbeitsplatzbezogene Maßnahmen und damit letztlich für Kündigungen genommen werden darf. 112 102 Soc. 39.9.1997 (Sté Rosière), Dr. soc. 1997, 1098 mit Anm. Couturier; Soc. 15.12.1998, RJS 1999, no. 177. 103 Vgl. J. Pélissier, RJS 1992, 527 (531). 104 Die Gesamtzahl der Arbeitsplätze im Unternehmen muss sich hierdurch nicht reduzieren, vgl. Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 476 f., etwa bei Aufgabenumverteilung (Soc. 29.1.1992, RJS 1992, no. 264). 105 Sie setzt dessen Ersetzung durch einen anderen, andere Qualifikationen erfordernden Arbeitsplatz voraus. Die Unterscheidung zur wesentlichen Vertragsänderung ist schwierig, Entscheidungen hierzu relativ selten, zumal sie i. d. R. mit einer wesentlichen Vertragsänderung einhergeht; vgl. Laborde, Dr. soc. 1992, 774 (777). 106 Der Kündigungsgrund liegt somit nicht in der Ablehnung der Vertragsänderung durch den Arbeitnehmer, sondern in der (abgelehnten) Vertragsänderung selbst. 107 Soc. 5.4.1995, (Thomson und TRW Repa), Bull. civ. V, no. 123. 108 Soc. 9.10.1991, RJS 1991, no. 1194; Soc. 26.2.1992, RJS 1992, no. 422. 109 Antonmattei, Dr. soc. 2001, 930 (933 f.)/RJS 2001, 95 (97), v. a. zur Umstrukturierung als Kündigungsmotiv. 110 So insbes. Waquet, Dr. soc. 2000, 168 (177)); dagegen wiederum Antonmattei, RJS 2001, 95 (97). 111 Conseil constitutionnel, Décision no. 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Ziff. 49, J.O. 18.1.2002, S. 1056 f. 112 Vgl. Couturier I, S. 306.

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Erst wenn das Kündigungsmotiv ein gewisses Gewicht erreicht, kann der Arbeitgeber seine Unternehmerfreiheit betätigen und ggfs. zwischen verschiedenen Reaktionsmöglichkeiten wählen. Sodann ist eine zweite Kausalbeziehung, zwischen der arbeitsplatzbezogenen Maßnahme und der Kündigung, zu überprüfen. An dieser Stelle befindet sich ein Einfallstor für die obligation de reclassement. 113 Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass ähnlich wie nach deutschem Recht nicht der konkrete Arbeitsplatz 114 des entlassenen Arbeitnehmers weggefallen sein muss. 115 Vielmehr ist eine Auswahl unter denjenigen Arbeitnehmern vorzunehmen, die der vom Kündigungsprojekt betroffenen catégorie professionnelle angehören, die also im Unternehmen Funktionen derselben Natur wahrnehmen und eine übereinstimmende berufliche Ausbildung vorweisen. 116 Der Arbeitgeber hat die Auswahl unternehmensweit durchzuführen. 117 Er muss jedenfalls die in Art. L. 321-1-1 Abs. 1 C. trav. aufgeführten Kriterien (familiäre Lasten, insbes. solche alleinstehender Eltern, die Dauer der Betriebs- oder Unternehmenszugehörigkeit, die Wiedereingliederung in das Berufsleben besonders erschwerende soziale Eigenschaften – insbes. wegen Behinderung oder Alters-, inzwischen aber nicht mehr Leistungsgesichtspunkte118) berücksichtigen, 119 ist aber in deren Gewichtung und ihrer Ergänzung durch weitere Kriterien frei. 120 Er hat, sofern dies nicht schon kollektivvertraglich geschehen ist, die genauen Auswahlkriterien für jede Kündigung – nach Anhörung der Arbeitnehmervertretung- 121 festzulegen. Auch bei einer einzelnen Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen hat der Arbeitgeber gem. Art. L. 321-1-1 Abs. 3 C. trav. eine Sozialauswahl durchzuführen, wobei er die in Abs. 1 genannten Kriterien berücksichtigen muss. Verstößt der Arbeitgeber gegen diese Regeln, so fehlt der Kündigung nach der vielfach kritisierten 122 Rechtsprechung grdsl. nicht der tatsächliche und erhebliche Grund, 123 der Arbeitnehmer kann daher nicht die Rechte nach Art.L. 122-14-4 C.trav. Siehe hierzu Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 514 f.; s. u. § 3 B. II. 1. „Emploi“ wird vorliegend mit Arbeitsplatz übersetzt; die Abgrenzung zum „poste“, welcher – enger – eine räumlich fixierbare Stelle bezeichnet, ist schwierig und vielschichtig; siehe hierzu noch unten § 4 B. I. 115 Siehe nur Soc. 29.6.1994, Bull. civ. V, no. 216.; Soc. 13.6.1996, RJS 1996, no. 776. 116 Soc. 7.7.1998, RJS 1998, no. 1196; Soc. 8.6.1999, RJS 1999, no.909. – Der Begriff wurde mit Art. 109 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“ in Art. L. 321-1-1 C. trav. übernommen, siehe J.O. 18.1.2002, S. 1034. 117 Soc. 24.3.1993, Bull. civ. V, no. 97; Soc. 1.12.1998, RJS 1999, no. 27. 118 Diese sind nach der Reform durch Art. 109 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“ zwar nicht mehr zwingend zu beachten, werden dadurch aber nicht ausgeschlossen; sie unterliegen allerdings richterlicher Kontrolle, der Arbeitgeber muss objektive Umstände vortragen, siehe Verkindt, Dr. soc. 1994, 464 (469 f.). 119 Soc. 14.1.1997, RJS 1997, no. 131. 120 Soc. 15.5.1991, RJS 1991, no. 698. – Siehe hierzu Merlin, Dr. soc. 1995, 559 (561 f.). 121 Sofern vorhanden, des comité d’entreprise, ansonsten der délégués du personnel. 122 Siehe nur Verkindt, Dr. soc. 1994, 464 (470 ff.); Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 484. 123 Siehe nur Soc. 7.2.1990, RJS 1990, no. 191; Soc. 19.3.1998, Bull. civ. V, no. 164; Soc. 30.3.1999, Bull. civ. V, no. 145; Soc. 8.6.1999, RJS 1999, no. 909; Soc. 30.10.2001, SSL 2002, suppl. au no. 1062, S. 110. 113 114

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geltend machen. Vielmehr wird dem Arbeitnehmer ein besonderer Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Art. L. 321-1-1 C. trav. zugestanden, der auf Ersatz des tatsächlich entstandenen Schadens gerichtet ist.124 Art. 107 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“125 sah eine neue Definition des wirtschaftlichen Kündigungsgrundes mit erheblichen Restriktionen vor. Diese hätten nach Ansicht des Conseil constitutionnel in einer Gesamtbetrachtung 126 die Kündigung nur noch dann zugelassen, wenn der Fortbestand des Unternehmens gefährdet wäre. 127 Dies sei jedoch mit der verfassungsrechtlich abgesicherten Unternehmerfreiheit 128 offensichtlich nicht zu vereinbaren. So hätte das vorgesehene Abstellen auf erhebliche („sérieuses“) wirtschaftliche Schwierigkeiten, die durch keine andere Maßnahme überwunden werden konnten, in die Geschäfte des Unternehmers eingegriffen und ihm die Wahl zwischen verschiedenen Reaktionsmöglichkeiten auf die wirtschaftlichen Schwierigkeiten genommen. Ferner hätte das alternative Abstellen auf Erforderlichkeiten der Umstrukturierung, welche für die Geschäftsfortführung des Unternehmens unerlässlich sind, dem Arbeitgeber eine vorausschauende und zukünftige Kündigungen gerade vermeidende Politik verwehrt. Schließlich hätte das Streichen des Wortes „insbesondere“ andere Kündigungsmotive wie etwa die Geschäftsaufgabe des Unternehmens neben den beiden vorgenannten sowie neben dem dritten vorgesehenen Kündigungsmotiv (technologische Veränderungen, welche den Fortbestand des Unternehmens in Frage stellen) ausgeschlossen. Das Fehlen eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes hat – unter den Voraussetzungen einer mindestens zweijährigen Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Unternehmen und einer Beschäftigung von üblicherweise mindestens elf Arbeitnehmern im Unternehmen – gem. Art. L. 122-14-4 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 bis Abs. 2 C. trav. folgende Konsequenzen: Zunächst kann das Gericht eine Wiedereingliederung des Arbeitnehmers vorschlagen, wenn es dies für opportun hält. Die tatsächliche Wiedereingliederung kommt jedoch selten vor, 129 zumal sie die Zustimmung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraussetzt. Im Regelfall erhält der Arbeitnehmer stattdessen – neben der allgemeinen Abfindung nach Art. L. 122-9 C. trav. – eine 124 Soc. 14.1.1997, Bull. civ. V, no. 16; Soc. 19.3.1998, Bull. civ. V, no. 164; Soc. 1.12.1998, RJS 1999, no. 27 (nicht neben dem Anspruch aus Art.L. 122-14-4 C. trav.: Soc. 11.7.2001, SSL 2002, suppl. au no. 1062, S. 110). 125 Abgedruckt in der Entscheidung des Conseil constitutionnel, J.O. 18.1.2002, S. 1056. 126 Auf diesen Umstand lenkt insbes. Prétot in seiner Entscheidungsanalyse die Aufmerksamkeit: Dr. soc. 2002, 244 (insbes. 247 ff.); vgl. auch (kritisch) A. Lyon-Caen, Dr. soc. 2002, 258 (insbes. 261 f.). 127 Conseil constitutionnel, Décision no. 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Ziff. 43 ff., J.O. 18.1.2002, S. 1057. 128 Die liberté d’entreprendre, in Art. 4 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 enthalten, sei mit dem in der Präambel der Verfassung von 1946 enthaltenen Recht auf einen Arbeitsplatz in Ausgleich zu bringen; beide werden in der Präambel der geltenden Verfassung von 1958 bekräftigt. 129 Couturier I, S. 232.

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indemnité mit der Mindesthöhe der letzten sechs Brutto-Monatsgehälter. Die Höhe wird durch die Gerichte festgesetzt und richtet sich oberhalb der sechs Monatsgehälter nach dem ggfs. darüber hinaus erlittenen Schaden des Arbeitnehmers. Diese indemnité wird daher im Folgenden auch als Schadensersatz bezeichnet.130 Schließlich ist der Arbeitgeber automatisch 131 zur Erstattung der von der Arbeitslosenversicherung an den Entlassenen gezahlten (maximal sechsmonatigen) Arbeitslosenunterstützung zu verurteilen. Sind die allgemeinen Voraussetzungen zur Unternehmenszugehörigkeit und -größe nicht erfüllt, so kann der Entlassene anstelle der sich aus Art. L. 122-14-4 C. trav. ergebenden Forderungen nach Art. L. 122-14-5 Abs. 2 C. trav. den ihm tatsächlich entstandenen Schaden ersetzt verlangen. Dies setzt zwar nach dem Gesetzeswortlaut eine missbräuchliche Kündigung voraus; die Praxis bejaht diese aber bereits dann, wenn kein tatsächlicher und erheblicher Kündigungsgrund vorliegt. 132 Für den Fall der ungerechtfertigten Kündigung von körperlich wegen Arbeitsunfalls oder Berufskrankheit unfähigen Arbeitnehmern sieht demgegenüber Art. L. 122-32-7 Abs. 1 C. trav. eine indemnité von mindestens zwölf Monatsgehältern vor, und zwar unabhängig von Unternehmenszugehörigkeit und -größe. Eine dem § 2 KSchG vergleichbare, allgemeine Regelung der Änderungskündigung kennt das französische Recht nicht. Da es dem Arbeitgeber ursprünglich grdsl. freistand, das unbefristete Arbeitsverhältnis jederzeit einseitig zu beenden, war er erst recht zur einseitigen Änderung der Vertragsbedingungen berechtigt. 133 Erst lange nach Einführung des allgemeinen Kündigungsschutzes, mit dem bereits erwähnten Urteil der C. cass. vom 8.10.1987 (Raquin), 134 setzte sich die auf Art. 1134 C. civ. (Bindung der Parteien an den Vertragsinhalt) gestützte Auffassung durch, auch der Arbeitgeber könne den Arbeitsvertrag lediglich mit ausdrücklichem Einverständnis des Arbeitnehmers inhaltlich ändern.135 Lehnt der Arbeitnehmer nunmehr eine vom Arbeitgeber angekündigte oder einseitig durchgeführte (mittlerweile auch unwesentliche) Vertragsänderung wie z. B. eine Gehaltskürzung ab, so besteht der Vertrag mit dem bisherigen Inhalt fort. Kann oder will der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter diesen Bedingungen nicht fortsetzen, so kann er eine Kündigung aussprechen, welche heute je nach Motiv für die angestrebte Änderung als wirtschaftlich oder personenbedingt qualifiziert wird. 136 Für die wirtschaftlich bedingte Kündigung wurde dieser Tatbestand mittlerweile ausdrücklich 130 Vgl. Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 201 m. w. N., die daneben auf den teilweisen Privatstrafcharakter hinweist. 131 Siehe nur Lutz/App, NZA 1994, 254 (255). 132 Soc. 25.9.1991, Bull. civ. V, no. 380; Soc. 9.3.1993, Bull. civ. V, no. 83. 133 Barthélémy, Anm. zu Soc. 3.12.1996, JCP (G) 1997, II. 22814, S. 152 (152); Couturier, Anm. zu Soc. 10.12.1996, Dr.soc. 1997, 201 (201), jeweils mit Nachweisen zur Rechtsprechung. 134 Bull. civ. V, no. 541. 135 Siehe Gaudu, Dr.soc. 1996, 569 (573); Waquet, RJS 1996, 791 (791)/RJS 1999, 383 (383). 136 Demgegenüber begründete früher die Ablehnung u. U. auch bei wirtschaftlichem Motiv eine personenbezogene Kündigung, vgl. Barthélémy, Anm. zu Soc. 3.12.1996, JCP (G) 1997, II. 22814, S. 152 (152 f.).

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in Art. L. 321-1 C. trav. verankert, er gilt jedoch der Sache nach auch für personenbezogene Kündigungen. Die Kündigung rechtfertigt sich dann aber noch nicht allein aus der Ablehnung durch den Arbeitnehmer, vielmehr überprüfen die Gerichte, ob das Motiv für die Vertragsänderung einen tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrund begründet. 137 Diese Verstärkung des Arbeitnehmerschutzes gegen Vertragsänderungen findet allerdings keine der Vorbehaltsannahme gem. § 2 KSchG entsprechende verfahrensrechtliche Unterstützung. Der Arbeitnehmer hat grdsl. nur die Wahl zwischen Annahme oder Ablehnung der veränderten Bedingungen, im zweiten Fall mit dem Risiko einer Arbeitgeberkündigung. Diese kann zwar auf ihre Rechtfertigung hin überprüft werden, ihre Wirksamkeit berührt dies aber nicht. Unbefriedigend erscheint dies aus Arbeitnehmersicht insbes. dann, wenn nicht eindeutig zu erkennen ist, ob die Änderung den Arbeitsvertrag modifiziert oder sich i. R. d. Weisungsrechts hält. Unbefriedigend ist andererseits aus Arbeitgebersicht, dass der Arbeitnehmer bei stillschweigender Weiterarbeit noch Jahre später die bisherigen Bedingungen (etwa das bisherige Gehalt) geltend machen kann, da die Vertragsänderung nach der neueren Rechtsprechung nicht ohne seine ausdrückliche Zustimmung wirksam wird. 138 Für den Bereich der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen hat der Gesetzgeber allerdings im Jahre 1993 einen neuen Art. L. 321-1-2 C. trav. eingeführt, wonach der Arbeitgeber den betroffenen Arbeitnehmer von einer geplanten wesentlichen Vertragsänderung zunächst per Einschreiben mit Rückschein in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu ausdrücklichem Widerspruch innerhalb eines Monats ab Zugang des Schreibens zu geben hat. Bei Schweigen des Arbeitnehmers innerhalb dieser Frist fingiert das Gesetz die Zustimmung des Arbeitnehmers. 139 Das Kündigungsverfahren ist detailliert geregelt und genießt großen Stellenwert in Rechtsprechung und Literatur. Kernstück ist die Pflicht zur Anhörung des einzelnen Arbeitnehmers vor Kündigungsausspruch. 140 Die Arbeitnehmervertretungen sind hingegen nur in bestimmten Fällen zu beteiligen. Nach den allgemeinen Vorschriften der Art. L. 122-14 ff. C. trav. ist grdsl. in jedem Unternehmen vor jeder Kündigung (nach Ablauf der Probezeit) der Arbeitnehmer förmlich mit dem Hinweis auf die drohende Kündigung und auf das Recht des Arbeitnehmers, sich von einer Person seiner Wahl begleiten zu lassen, zu einem Vorgespräch einzuladen (convocation). Im Vorgespräch (entretien préalable) sind dem Arbeitnehmer die Kündigungsgründe mitzuteilen und ist ihm Gelegenheit zur Verteidigung zu geben.

137 Soc. 10.12.1996, Dr. soc. 1997, 200 mit Anm. Couturier; siehe näher Couturier, Anm. zu Soc. 30.9.1997, Dr. soc. 1997, 1096; A. Mazeaud, S. 361. 138 Siehe hierzu Blaise, Dr. soc. 1994, 189 (189 f.). 139 Für die personen- und verhaltensbedingten Vertragsänderungen bleibt es hingegen bei der bisherigen Rechtslage. Allerdings macht Blaise, Dr. soc. 1994, 189 (190), darauf aufmerksam, dass Disziplinarmaßnahmen, krankheitsbedingte Versetzungen o. Ä. grdsl. eine eindeutige Reaktion des Arbeitnehmers provozieren. 140 Bien, NZA 2000, 984 (988); Kessler, ZfA 1991, 391 (405).

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Frühestens nach 24 Stunden, gerechnet ab dem Beginn des folgenden Tages, 141 darf der Arbeitgeber sodann die Kündigung aussprechen. Für Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen gelten allerdings längere, gestaffelte Fristen von mindestens 4 Tagen. 142 Die Kündigung hat durch Einschreiben mit Empfangsbestätigung zu erfolgen (notification du licenciement). Hierbei sind die Kündigungsgründe konkret zu nennen, andernfalls nimmt die Rechtsprechung eine Kündigung ohne cause réelle et sérieuse an. 143 Die allgemeine gesetzliche Kündigungsfrist beträgt einen Monat bei einer Unternehmenszugehörigkeit von mindestens sechs Monaten und zwei Monate bei einer Unternehmenszugehörigkeit von mindestens zwei Jahren. 144 Besonderheiten gelten zum einen für die Kündigung wegen inaptitude physique, insbes. hinsichtlich der Beteiligung des Betriebsarztes und – bei beruflich veranlasster Unfähigkeit – der délégués du personnel. 145 Zum anderen bestehen für die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen einige Verschärfungen 146 des sehr detailliert geregelten Kündigungsverfahrens, u. a. gelten hier besondere Fristen und ist dem Arbeitnehmer im Kündigungsschreiben das Recht auf vorrangige Wiedereinstellung (priorité de réembauchage) mitzuteilen. Dieses garantiert jedem aus wirtschaftlichen Gründen entlassenen Arbeitnehmer für die Dauer eines Jahres den Vorrang vor externen Bewerbern bei der Besetzung eines verfügbaren, mit seinen Qualifikationen kompatiblen Arbeitsplatzes. 147 Verstöße des Arbeitgebers berühren weder Wirksamkeit noch Rechtmäßigkeit der Kündigung, lösen jedoch Schadensersatzansprüche aus. Dieses Vorrecht zählt ebenso wie die bisherige Pflicht des Arbeitgebers zum Angebot eines Umschulungsvertrags (convention de conversion) 148 zu den sog. begleitenden Sozialmaßnahmen, welche die materielle Rechtfertigung der Kündigung unberührt lassen. Die Funktion der convention de conversion soll nunmehr der neue Art. L. 321-4-2 C. trav. übernehmen, wonach der Arbeitgeber dem zu kündigenden So die aktuelle Berechnungsweise, vgl. Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 448. In Unternehmen mit Arbeitnehmervertretungen mindestens 7 Tage, für leitende Angestellte 12 bzw. 15 Tage (Art. L. 122-14-1 Abs. 3 und 4 C. trav.); zu großen Massenentlassungen vgl. Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 125. 143 Soc. 29.11.1990, RJS 1991, no. 19; Soc. 30.6.1993, Bull. civ. V, no. 186; Soc. 12.1.1994, Dr. soc. 1994, 271; Soc. 30.11.1994, RJS 1995, no. 11. 144 Art. L. 122-6 Abs. 1 Nr. 1/2 C. trav. – Während der ersten sechs Monate gelten keine gesetzlichen Fristen. 145 Siehe dazu noch unten § 3 B. I. 2. b) und § 8 B. I. 2./II. 146 Siehe hierzu A. Mazeaud, S. 393 ff.; Teyssié I, S. 670 ff. 147 Siehe Art. L. 321-14 C. trav. sowie Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 508 ff. – Bisher musste der Arbeitnehmer sich innerhalb von 4 Monaten auf dieses Recht berufen, diese Regelung wurde jedoch durch Art. 117 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“ abgeschafft; siehe J.O. 18.1.2002, S. 1035. 148 Vgl. Art. L. 321-5 C. trav.; sie wurde durch Auslaufen der tarifvertraglichen Durchführungsbestimmungen am 30.6.2001 praktisch außer Kraft gesetzt, vgl. Jourdan, SSL 2001, suppl. au no. 1038, S. 25 (26). – Näheres zur convention de conversion siehe bei Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 162 ff.; sie ließ die obligation de reclassement unberührt: Soc. 19.3.1998/31.3.1998, RJS 1998, no. 626; Soc. 2.12.1998, RJS 1999, no. 92. 141 142

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Arbeitnehmer grdsl. anzubieten hat, während des Laufs der Kündigungsfrist an verschiedenen, tarifvertraglich noch näher festzulegenden Maßnahmen teilzuhaben, die auf die Erstellung eines Eignungsprofils und auf Unterstützung bei der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz zielen (sog. pré-PARE). 149 In Unternehmen mit mindestens 1000 Beschäftigten kann der für eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen vorgesehene Arbeitnehmer stattdessen gem. dem neuen Art. L. 321-4-3 C. trav. auch einen Anspruch auf maximal neunmonatige bezahlte Freistellung während der Kündigungsfrist zur Teilnahme an Fortbildungsmaßnahmen u. a. geltend machen (sog. congé de reclassement). 150 Schließlich ist jede Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen der Arbeitsbehörde anzuzeigen. 151 Weitere Besonderheiten gelten in Fällen der Massenentlassung (licenciement collectif), welche die geplante Kündigung mehrerer Arbeitnehmer aus demselben wirtschaftlichen Anlass innerhalb einer Periode von 30 Tagen voraussetzt. 152 Der Arbeitgeber hat hier insbes. die Arbeitnehmervertretungen vor Ausspruch der Kündigungen anzuhören. Die konkreten Anforderungen an diese Beteiligung und an die Anzeigepflichten gegenüber der staatliche Arbeitsbehörde variieren je nach Anzahl der Kündigungen und nach Unternehmensgröße. 153 Ferner besteht in Unternehmen mit mindestens 50 Arbeitnehmern, in denen eine große Massenentlassung (mindestens 10 Kündigungen innerhalb von 30 Tagen) geplant ist, die Pflicht zu einer weiteren begleitenden Sozialmaßnahme, zur Aufstellung eines Sozialplans. 154 Dieser wird zwar vom Arbeitgeber aufgestellt, muss aber im Vorfeld mit den Arbeitnehmervertretern beraten bzw. in Unternehmen ohne Arbeitnehmervertretung der staatlichen Behörde vorgelegt werden. Inhaltlich ist der Plan darauf zu richten, Kündigungen zu vermeiden bzw. zahlenmäßig zu begrenzen sowie die anderweitige Beschäftigung der dennoch zu Entlassenden zu fördern. Interessant ist vorliegend insbes., dass seit dem Gesetz vom 27.1.1993 155 ein regelrechter plan de reclassement in den Sozialplan integriert werden muss, für des149 Siehe Art. 120 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“, J.O. 18.1.2002, S. 1036; Voraussetzung ist eine mindestens viermonatige Unternehmenszugehörigkeit. 150 Siehe Art. 119 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“, J.O. 19.1.2002, S. 1035 f. 151 Art. L. 321-2 Abs. 1 Nr. 1 b) C. trav. – Die Behörde überprüft nur die Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens, doch spielt sie praktisch eine nicht unbedeutende Rolle, vgl. Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 492. 152 Vgl. hierzu näher Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 479 f. 153 Vgl. Art. L. 321-2 Abs. 1 Nr. 1 sowie Nr. 2 i.V. m. Art. L. 321-3 ff. C. trav.; Näheres bei Ahrendt, Kündigungsschutz, S.143 ff. – Zu den Ergänzungen durch Art.110 ff. des „Gesetzes über soziale Modernisierung“ (J.O. 18.1.2002, S. 1034 ff.) siehe Liaisons sociales, Quotidien v. 13.12.2001, S. 1 ff.; so wurde die Beteiligung des comité d’entreprise vor Umstrukturierungs-/Rationalisierungsmaßnahmen ausgeweitet (Art. L. 432-1 C. trav. n. F.). 154 Art. L. 321-4-1 C. trav. (nunmehr plan de sauvegarde de l’emploi – „Plan zur Rettung von Arbeitsplätzen“); sie wurde durch Art. 111 ff. des „Gesetzes über soziale Modernisierung“ (J.O. 18.1.2002, S. 1034 ff.) z. T. auf verzögerte Massenentlassungen erstreckt, einer vorausgehenden Verhandlung über die Umsetzung der 35-Stunden-Woche und weiteren Verfahrensregeln unterworfen; vgl. Couturier, Dr. soc. 2002, 279. 155 Loi no. 93-121; Hintergrund war die vielfach auf Vorruhestand und Abfindung beschränkte Praxis der Unternehmen, vgl. nur Bélier, SSL 1993, no. 630, S. 3 (3).

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sen Inhalt das Gesetz beispielhaft Maßnahmen des internen oder externen reclassement, die Schaffung neuer Arbeitsplätze, Maßnahmen der Fortbildung oder Umschulung sowie die (Neu-)Einrichtung bzw. Reduzierung der Arbeitszeit aufzählt. Der Inhalt des Sozialplans wird (ebenso wie seine Aufstellung und das hierbei zu beobachtende Verfahren) von den Gerichten kontrolliert. Die C. cass. verlangt eine konkrete Beschreibung der geplanten Sozialmaßnahmen 156 und die Aufnahme aller in Anbetracht der dem Unternehmen zur Verfügung stehenden Mittel möglichen Maßnahmen, die zur Vermeidung von Kündigungen oder Erleichterung des reclassement geeignet sind. 157 Verfahrensverstöße des Arbeitgebers führen zu folgenden Konsequenzen: 158 Gem. Art. L. 122-14-4 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 C. trav. hat der Arbeitgeber das ordnungsgemäße Verfahren nachzuholen und dem Arbeitnehmer eine Entschädigung (indemnité) von bis zu einem Monatslohn zu gewähren, sofern nicht die Kündigung bereits materiell ungerechtfertigt war. 159 Verstöße gegen die besonderen Konsultations- und Anzeigeerfordernisse bei Massenentlassungen begründen, ggfs. zusätzlich, einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Ersatz des tatsächlich entstandenen Schadens.160 I. F. d. Pflicht zur Aufstellung eines Sozialplans begründet ein unvollständiger Plan, insbes. auch ein unvollständiger plan de reclassement, die Nichtigkeit der ausgesprochenen Kündigungen. Diese zunächst von der Rechtsprechung 161 entwickelte Rechtsfolge wurde nunmehr mit Art. 111 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“ dergestalt in Art. L. 122-14-4 Abs. 1 (S. 3 bis 5) C. trav. aufgenommen, dass das Gericht die Nichtigkeit und auf Verlangen des Arbeitnehmers die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, andernfalls eine indemnité in Höhe mindestens der letzten zwölf Monatsgehälter anordnet. Übergeht der Arbeitgeber hingegen im Plan geregelte Möglichkeiten des reclassement interne, so fehlt der ausgesprochenen Kündigung der tatsächliche und erhebliche Grund. 162 Eine weitere Sanktion von Verfah156 Bspw. Anzahl und Natur anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten: Soc. 17.5.1995, RJS 1995, no. 632. 157 Soc. 28.3.2000, Bull. civ. V, no. 131. 158 Zu den strafrechtlichen Konsequenzen siehe Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 220 ff. 159 Soc. 25.5.1976, Bull. civ. V, no. 312; Soc. 14.12.1983, Bull. civ. V, no. 618. – Sind die allgemeinen Voraussetzungen bzgl. Unternehmenszugehörigkeit und -größe nicht erfüllt, kommt Schadensersatz auf der Grundlage des Art. L. 122-14-5 Abs. 2 C. trav. in Betracht, vgl. Soc. 30.5.1990, D. 1990, 559 mit Anm. Karaquillo. Für die Fälle der beruflich veranlassten körperlichen Arbeitsunfähigkeit verweist Art. L. 122-32-7 Abs. 2 C. trav. unabhängig von diesen Voraussetzungen auf Art. L. 122-14-4 C. trav. 160 Art. L. 122-14-4 Abs. 3 C. trav. – Ein neuer Art. L. 321-2-1 C. trav. sieht nunmehr bei unentschuldigtem Fehlen einer Arbeitnehmervertretung trotz Erreichens der Schwellenzahlen eine Mindestentschädigung von einem Monatsgehalt vor, siehe Art. 110 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“, J.O. 18.1.2002, S. 1034. 161 Siehe Soc. 13.2.1997 (La Samaritaine), Bull. civ. V, no. 63; vgl. oben § 2 I. 162 Mit den üblichen Konsequenzen, insbes. dem Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers nach Art. L. 122-14-4 C. trav., vgl. Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 504 f.; siehe noch unten § 3 B. I. 2. a).

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rensverstößen enthält Art. L. 122-8 Abs. 1 C. trav. für den Fall, dass der Arbeitnehmer aufgrund des arbeitgeberseitigen Verhaltens während der Kündigungsfrist an der Erbringung der Arbeitsleistung gehindert wird – sog. Kündigungsfristentschädigung (indemnité compensatrice de préavis). 163 Bei krankheitsbedingter Suspendierung des Arbeitsverhältnisses kommt sie daher grdsl. nicht in Betracht. 164 Eine Ausnahme gilt aber für den Fall der beruflich veranlassten körperlichen Arbeitsunfähigkeit, für den Art. L. 122-32-6 C. trav. generell eine indemnité compensatrice in Höhe der Kündigungsfristentschädigung vorsieht. Festzuhalten bleibt, dass nach französischem anders als nach deutschem Recht die Unwirksamkeit ungerechtfertigter Kündigungen und damit die tatsächliche Weiterbeschäftigung des entlassenen Arbeitnehmers nicht nur praktisch relativ selten ist, sondern auch die gesetzliche Ausnahme darstellt. Allerdings nehmen die Ausnahmefälle, in denen dem Arbeitnehmer die Rückkehr an seinen Arbeitsplatz ermöglicht wird, stetig zu. Blieben die Fälle solchen besonderen Kündigungsschutzes bisher auf besonders schutzbedürftige Arbeitnehmergruppen und auf diskriminierende Kündigungen beschränkt, so führen nunmehr auch solche (Massen-)Entlassungen, die ohne (hinreichenden) plan de reclassement ausgesprochen wurden, zur Nichtigkeit und zum Recht auf Wiedereingliederung. Darin kommt eine wachsende Bedeutung des Bestandsschutzes zum Ausdruck – ebenso wie in dem ausgeweiteten Anwendungsbereich des Kündigungsschutzrechts und der Stärkung bzw. dem veränderten Verständnis des Arbeitsvertrags und seiner schuldrechtlichen Verbindlichkeit. Letzteres dient zwar dem Inhaltsschutz, welcher sich allerdings prozessual nur unter dem Risiko einer wirksamen Kündigung verwirklichen lässt. Große Bedeutung kommt in Frankreich dem präventiven Kündigungsschutz zu, in Form komplizierter Verfahrensregeln und – hinsichtlich der Kündigung von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern – behördlicher Genehmigungspflicht. Ein weiteres Kündigungshemmnis stellt der allgemeine, vom Vorliegen eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes unabhängige Abfindungsanspruch dar. Die materielle Rechtfertigung der Kündigung mag somit zwar im französischen Kündigungsschutzsystem einen etwas weniger zentralen Platz einnehmen als im deutschen, 165 ist aber dennoch Gegenstand höchst umfangreicher Rechtsprechung – und massiver öffentlicher Diskussion –, 166 was angesichts der drohenden Zu den einschränkenden Voraussetzungen vgl. Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 209 ff. Soc. 11.7.2000, Bull.civ. V, no. 271; Soc. 6.2.2001, Dr. soc. 2001, 448 mit Anm. Savatier; siehe auch Savatier, Dr. soc. 1993, 123 (127). 165 Vgl. Laborde, in: Betriebsbedingte Kündigungen, S. 118. 166 Insbes. Massenentlassungen und Sozialpläne haben in den vergangenen Jahren die Schlagzeilen diktiert, und die Entscheidung des Conseil constitutionnel zum „Gesetz über soziale Modernisierung“, zum Ausgleich der Unternehmerfreiheit und des Rechts auf Arbeit hat höchste Aufmerksamkeit erregt (siehe nur beispielhaft die Leitartikel in „Les Echos“ v. 14.1.2002, „Licenciements: nouveau camouflet pour Jospin“, oder in „Le Monde“ v. 15.1.2002, „Licenciements: la loi est censurée au nom de la liberté d’entreprendre“); Robert Hue, Präsident 163 164

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erheblichen Schadensersatzansprüche auch nicht überraschen kann. Die Vermeidung unnötiger Kündigungen ist das vordringliche Ziel der aktuellen Rechtsprechung und Gesetzgebung, daneben treten soziale Begleitmaßnahmen, insbes. bei Massenentlassungen. Zu einem Kernpunkt hat sich dabei jeweils das reclassement entwickelt. Vorliegend wird, wie bereits eingangs erwähnt, nur die bei jeder einzelnen Kündigung zu prüfende obligation de reclassement behandelt.

der kommunistischen Regierungspartei PCF, nannte die Entscheidung eine „Ermutigung zu sozialer Gewalt“ (siehe Liaisons sociales, Quotidien v. 15.1.2002, S. 4).

§ 3 Entwicklung und Grundlagen des Gebots anderweitiger Beschäftigung A. Deutsches Recht I. Entwicklung des Gebots in Gesetz und Rechtsprechung 1. Betriebsbedingte Kündigung Das Gebot des Arbeitgebers, den von einer betriebsbedingten Kündigung bedrohten Arbeitnehmer zunächst nach Möglichkeit anderweitig zu beschäftigen, fand bereits in der ursprünglichen Fassung des KSchG vom 10.8.1951 1 eine Grundlage. Nach dessen bis heute unverändert gebliebenem § 1 II 1 ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, „wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist“. 2 Zwar wäre auch denkbar, dass die Bezugnahme auf eine Weiterbeschäftigung im Betrieb (und nicht nur auf dem bisherigen Arbeitsplatz) lediglich als Hinweis auf die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nach § 1 III KSchG zu verstehen war. Hiergegen spricht allerdings die Gesetzessystematik, wonach die Sozialauswahl gesondert in Abs. 3 geregelt ist und bereits das Vorliegen eines Kündigungsgrundes nach Abs. 2 voraussetzt. In der Rechtsprechung des BAG wurde die Problematik der anderweitigen Beschäftigung zunächst überwiegend im Bereich der personenbezogenen, insbes. krankheitsbedingten Kündigungsgründe aktuell. Im Zusammenhang mit der betriebsbedingten Kündigung tauchte sie soweit ersichtlich erstmals im Urteil des 3. Senats vom 25.9.1956 3 auf. Auch im dort entschiedenen Fall lag der Kündigungsgrund zwar in der Person des Arbeitnehmers begründet; dennoch lautete der erste Leitsatz der Entscheidung: „Die Verpflichtung des Arbeitgebers, die anderweitige Beschäftigung eines Arbeitnehmers zu versuchen, bevor er ihm aus dringenden betrieblichen Erfordernissen kündigt, beschränkt sich auf den Beschäftigungsbetrieb.“ Die (betriebsbezogene) Pflicht zu anderweitigen Beschäftigung wurde hier jedenfalls vorausgesetzt, ungeachtet der zweifelhaften Einordnung des Kündigungsgrundes. Es spricht einiges dafür, dass diese Pflicht direkt aus dem BGBl. I, 499. Die heutigen Sätze 2 und 3 existierten damals noch nicht. 3 AP Nr. 18 zu § 1 KSchG mit Anm. Herschel. 1 2

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Wortlaut des § 1 II 1 KSchG („… Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen …“) hergeleitet wurde. Ausdrücklich wurde dies allerdings weder hier noch in der nachfolgenden Rechtsprechung bestätigt. Teilweise verzichtete das BAG ganz auf die Angabe einer konkreten Rechtsgrundlage, 4 teilweise erklärte es die Geltung der Weiterbeschäftigungspflicht später mit zusätzlichen, wechselnden Begründungen. So stützte es sie etwa – ebenso wie andere Alternativmaßnahmen – auf die in § 1 II 1 KSchG enthaltenen Wörter „dringend“ und „bedingt“. Diese brächten zum Ausdruck, dass betriebsbedingte Kündigungen nur dann sozial gerechtfertigt seien, wenn für den Arbeitgeber keine Möglichkeit bestehe, durch andere Maßnahmen als eine Kündigung der betrieblichen Lage Rechnung zu tragen. 5 Auch zog es ergänzend die – zunächst anhand der personenbezogenen Kündigungsgründe entwickelte – 6 Interessenabwägung heran: Die Kündigung sei nur dann durch dringende betriebliche Erfordernisse „bedingt“, wenn die gebotene umfassende Interessenabwägung nicht die Vereinbarkeit von Kündigungsalternativen mit diesen Erfordernissen ergebe. 7 In der wegen der Umschulungsproblematik berühmten „Flugkapitän-Entscheidung“ des 1. Senats vom 7.5.1968 8 stützte das Gericht die Weiterbeschäftigungspflicht hingegen auf den Arbeitsvertrag der Parteien: Da sich das Arbeitsverhältnis des als Flugkapitän beschäftigten Arbeitnehmers unter den gegebenen Umständen nicht auf einen bestimmten, später außer Dienst gestellten Flugzeugtyp beschränkt und trotz ständiger Beschäftigung auf diesem Typ auch nicht auf diesen konkretisiert habe, stehe ihm ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf den Einsatz auf einem anderen Fluggerät (nach Um- bzw. Einschulung) zu. Die Arbeitgeberin müsse im Hinblick auf die ihr gegenüber dem Arbeitnehmer obliegende Fürsorge- und Treuepflicht alles ihr Zumutbare tun, um ihm (nach zehnjähriger Dienstzeit) den Arbeitsplatz zu erhalten. Wenn auch die Begründungen schwankten, so wurde die allgemeine Weiterbeschäftigungspflicht jedenfalls grdsl. anerkannt. Kurzzeitig in Frage gestellt wurde sie sodann allerdings mit dem schrittweisen Einfügen der Sätze 2 und 3, der Widerspruchstatbestände für den Betriebs- und Personalrat, in § 1 II KSchG, durch § 123 BetrVG vom 15.1.1972 und durch § 114 BPersVG vom 15.3.1974. Denkbar war zunächst, dass diese Tatbestände (Versetzung in Betrieb oder Unternehmen, Beschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen oder nach Fortbildung bzw. Umschulung) selbständige Gründe für die Sozialwidrigkeit einer Kündigung sein und daher ausschließlich im Falle form- und fristgerechten Widerspruchs durch Betriebs- oder 4 So BAG (2. Senat) v. 22.11.1973, AP Nr. 22 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Meisel. 5 So BAG (1. Senat) v. 12.12.1968, AP Nr. 20 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Herschel. 6 Siehe dazu unten § 3 A. I. 2. 7 So etwa ausdrücklich BAG (2. Senat) v. 25.6.1964, AP Nr. 14 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Herschel, allerdings zur Kündigungsalternative Einführung von Kurzarbeit. 8 AP Nr. 18 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. A. Hueck.

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Personalrat gegen die Kündigung eingreifen sollten. 9 Dieser Auslegungsvariante trat das BAG aber umgehend mit Urteil des 2. Senats vom 13.9.1973 10 und mit ausführlicher Begründung entgegen: Zumindest diejenigen der neu geregelten Tatbestände, die schon zuvor in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt waren, seien auch weiterhin i. R. d. Satzes 1 des § 1 II KSchG zu berücksichtigen, so dass diesbezüglich eine Konkurrenz zwischen Satz 1 und Satz 2 (sowie später dann Satz 3) zu gelten habe. Sinn der neu geregelten Tatbestände sei es, für den Fall des Widerspruchs durch die Arbeitnehmervertretung absolute Gründe für die Sozialwidrigkeit der dennoch ausgesprochenen Kündigung bereitzuhalten, welche die sonst erforderliche Interessenabwägung entbehrlich machten. Das BAG begründete diese Entscheidung v. a. mit dem Hinweis auf die bereits zuvor anerkannten Fälle der Weiterbeschäftigung und auf die vom Gesetzgeber geäußerte Absicht, nicht nur das KSchG dem erweiterten Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 102 III BetrVG 1972 anzupassen, sondern auch den individuellen Kündigungsschutz der Arbeitnehmer zu verbessern. Dieses Ziel werde aber verfehlt, wenn die schon anerkannten Tatbestände vom Widerspruch des Betriebsrats abhängig gemacht würden. Dies werde bei Fehlen eines Betriebsrats besonders augenfällig und führe dann zudem zu einer gegen Art. 3 GG verstoßenden sachfremden und willkürlichen Differenzierung. Auch habe der Gesetzgeber bei Schaffung des KSchG im Interesse des verfassungsrechtlich gebotenen umfassenden gerichtlichen Rechtsschutzes im Privatrecht bewusst nicht die Regelung der §§ 84 ff. des Betriebsrätegesetzes vom 4.2.1920 11 übernommen, wonach den Betriebsräten die Aufgabe einer Sperrinstanz gegenüber Kündigungsschutzklagen zukam. Mit dieser in der Folgezeit fortgeführten und im Schrifttum überwiegend positiv 12 aufgenommenen Rechtsprechung stellte das BAG klar, dass es das Gebot anderweitiger Beschäftigung in Fällen ohne Betriebsratswiderspruch weiterhin unmittelbar auf § 1 II 1 KSchG stützt und nicht auf eine (analoge) Anwendung der Sätze 2 und 3. 13 An dieser Rechtsgrundlage hielt es bis heute fest. Anders als in seiner frühen Rechtsprechung stellte es dann aber nicht mehr ergänzend auf die Interessenabwägung, sondern seit Ende der 70er Jahre auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, das 9 So das LAG Hamm im Urteil v. 8.11.1972, EzA Nr. 6 zu § 102 BetrVG 1972 mit Anm. Stahlhacke. 10 AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 mit Anm. G. Hueck, auch mit Literaturnachweisen zur Gegenmeinung. 11 RGBl. S. 147. 12 Vgl. bspw. Hofmann, ZfA 1984, 295 (327); Weller, AuR 1986, 225 (226 ff.); a. A. Söllner, RdA 1985, 328 (336), der gesetzestechnisch aus § 1 II 2/3 KSchG den Umkehrschluss für unabweislich hält, dass die Widerspruchsgründe ohne Widerspruch nicht gelten können; wenn der Gesetzgeber auch eine Verbesserung des individuellen Kündigungsschutzes erstrebt habe, könne sich das nur auf die bis dahin geltende Gesetzeslage beziehen, nicht aber auf die bis dahin ergangene Rechtsprechung – denn diese sei nicht „Teil“ des KSchG. 13 Zu den verschiedenen dogmatisch denkbaren Begründungsversuchen vgl. Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 71 ff. (zum Unternehmensbezug), die Nachweise bei Wank, RdA 1987, 129 (137), sowie unten § 3 A. II. 1.

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ultima-ratio-Prinzip und den Grundsatz der Erforderlichkeit ab. Erstmals im Urteil des 2. Senats vom 30.5.1978 14 wurde das ultima-ratio-Prinzip explizit im Kündigungsschutz herangezogen. Der entschiedene Fall betraf zwar eine außerordentliche Kündigung, doch bekannte sich das Gericht darüber hinaus allgemein zu dem Grundsatz, dass eine Beendigungskündigung stets nur als äußerstes Mittel in Betracht komme, und nannte dies den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Im Urteil vom 17.5.1984 15 ergänzte der Senat (zumindest für die betriebsbedingte Kündigung), dieser Grundsatz komme in den Worten „dringend“ und „bedingt“ zum Ausdruck. Danach ist die Weiterbeschäftigungspflicht zwar bereits in § 1 II 1 KSchG verankert, doch dient der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der konkreten Inhaltsbestimmung. 16 Dieses Verständnis erfuhr trotz einiger Kritik aus der Literatur bis heute keine grundlegende Änderung. 2. Personenbedingte Kündigung Obwohl sich das Wort „Weiterbeschäftigung“ in § 1 II 1 KSchG der Satzstellung nach allein auf die betriebsbedingte Kündigung bezieht, stellte sich das BAG von Beginn seiner Rechtsprechung zum KSchG an auf den Standpunkt, dass auch bei personenbezogenen Gründen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu prüfen seien. Gerade Fälle der krankheitsbedingten Kündigung waren es, in denen das BAG erstmals zur Thematik der anderweitigen Beschäftigung Stellung zu nehmen hatte. Mit der Wortlautproblematik setzte es sich dabei nicht eingehend auseinander. Vielmehr wies der 1. Senat im ersten einschlägigen Urteil vom 20.10.1954 17 den Weg über die bereits kurz zuvor vom 2. Senat angewandte 18 Interessenabwägung. Die „Abwägung der beiderseitigen Interessen des ArbN an der Aufrechterhaltung und des ArbGeb. an der Auflösung des ArbVerh.“ sei dem Tatbestand des § 1 II KSchG „immanent“, und in diesem Rahmen müssten auch die Ausführungen des klagenden, an einer Hauterkrankung leidenden Arbeitnehmers zu solchen Beschäftigungsmöglichkeiten berücksichtigt werden, die ihm anders als bisher ein ungefährdetes Arbeiten ermöglichen könnten. Die Berücksichtigung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei personen- und insbes. krankheitsbedingten Kündigungen wurde sodann in ständiger Rechtsprechung fortgeführt. 19 Durch die Gesetzesergänzungen von 1972 und 1974 wurde sie letztlich ebenso wenig wie i. F. d. betriebsbedingten Kündigung beschränkt, wie bereits das GrundAP Nr. 70 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck, siehe insbes. unter III. 2. b) der Gründe. AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene, siehe insbes. unter C. III. 3. b) der Gründe. 16 Im entschiedenen Fall ging es um den dort bejahten Unternehmensbezug. 17 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG mit Anm. A. Hueck. 18 Urteil des BAG v. 7.10.1954, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG mit Anm. A. Hueck. 19 Siehe nur BAG (3. Senat) v. 5.8.1976, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. Trieschmann; BAG (7. Senat) v. 22.2.1980, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. G. Hueck; BAG (2. Senat) v. 29.1.1997, AP Nr. 32 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 14 15

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satzurteil des 2. BAG-Senats vom 13.9.1973 20 andeutete. Denn die Urteilsbegründung stellte für die Beibehaltung der allgemeinen Weiterbeschäftigungspflicht nicht entscheidend auf den Kündigungsgrund ab, sondern insbes. auf die vom Gesetzgeber bezweckte Verbesserung des individuellen Kündigungsschutzes. Tatsächlich begründete dann der 3. Senat im Urteil vom 5.8.1976 21 die Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung unabhängig vom Vorliegen eines Betriebsratswiderspruchs im Falle krankheitsbedingter Kündigung allein mit dem Hinweis auf die Entscheidung vom 13.9.1973. Mit dem bereits erwähnten Grundsatzurteil vom 30.5.1978 22 bestätigte der 2. Senat sodann, wenn auch anlässlich einer außerordentlichen Kündigung, die allgemeine Anwendbarkeit der Weiterbeschäftigungspflicht, unabhängig vom Kündigungsgrund und gestützt auf das Verhältnismäßigkeits- und ultima-ratio-Prinzip. Im Urteil vom 22.2.1980 23 nahm der 7. Senat beide Begriffe ausdrücklich auf und erklärte, im dort zu entscheidenden Fall langandauernder Erkrankung komme die Kündigung erst dann als letztes Mittel in Betracht, wenn keine Möglichkeit zu einer anderweitigen Beschäftigung bestehe. 24 Gelegentlich stützt das BAG aber auch i. F. d. personenbedingten Kündigung die allgemeine Weiterbeschäftigungspflicht ausdrücklich auf § 1 II 1 KSchG, statt ausschließlich auf allgemeine Rechtsprinzipien zu verweisen. 25 Umstritten war zunächst in den 70er Jahren noch die Frage, ob sich auch die Anwendung der Sätze 2 und 3, somit der Widerspruchs- und absoluten Sozialwidrigkeitsgründe, auf andere als betriebsbedingte Kündigungen erstreckt. 26 Für eine Beschränkung der absoluten Sozialwidrigkeit auf die betriebsbedingte Kündigung konnten etwa die z. T. nur auf die betriebsbedingte Kündigung passenden Tatbestände des § 1 II 2/3 KSchG bzw. der korrespondierenden Tatbestände in § 102 III BetrVG 27 sowie die Begründung sprechen, die Widerspruchsgründe könnten infolge ihres kollektiven Einschlags vom Betriebsrat wegen der größeren Sachkenntnis und seines Überblicks besser geltend gemacht werden als vom einzelnen Arbeitnehmer. Auf der anderen Seite ist die Mehrzahl der Tatbestände aber strukturell auf alle Kündigungsgründe anwendbar, kann der Betriebsrat seine Sachkenntnis und seinen Überblick über die Beschäftigungsmöglichkeiten unabhängig vom KündiAP Nr. 2 zu § 1 KSchG mit Anm. G. Hueck. AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. Trieschmann. 22 AP Nr. 70 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck. 23 AP Nr. 6 zu §1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. G. Hueck, insbes. 1. LS und unter II. 2. c) der Gründe. 24 Zudem habe der Arbeitgeber durch zumutbare anderweitige Maßnahmen wie Einstellung einer Ersatzkraft oder Umorganisation die Zeit eines krankheitsbedingten Arbeitsausfalles zu überbrücken. 25 Vgl. z. B. BAG (2. Senat) v. 7.2.1991, unter B. II. 1. a) der Gründe, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung; in anderen Urteilen hingegen fehlt der Hinweis auf die gesetzliche Grundlage, vgl. z. B. BAG (2. Senat) v. 5.7.1990, unter II. 2. b) der Gründe, NZA 1991, 185. 26 Vgl. die Nachweise bei H/S/G-Schlochauer, Rn. 89 ff. zu § 102 BetrVG. 27 Verstoß gegen Auswahlrichtlinie gem. § 95 BetrVG, i. F. d. § 102 III BetrVG auch fehlerhafte Sozialauswahl. 20 21

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gungsgrund einbringen und hat der Gesetzgeber auf eine ausdrückliche Beschränkung in den Sätzen 2/3 des § 1 II KSchG verzichtet. Die Frage der Anwendbarkeit der Sätze 2/3 wurde denn auch im Urteil des 2. Senats vom 22.7.1982 28 allgemein für personenbezogene Kündigungsgründe positiv beantwortet. Hierfür streite, so der Senat, neben dem Gesetzeswortlaut auch der Sinn und Zweck der betreffenden Regelungen; auch gebe es außerhalb der betriebsbedingten Kündigung „viele Fallgestaltungen, in denen die Interessen des ArbGeb. genügend berücksichtigt sind, wenn der ArbN auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt wird“. In der Praxis des BAG stellen krankheitsbedingte Kündigungen den Hauptanwendungsfall der anderweitigen Beschäftigung im Bereich der personenbedingten Kündigungsgründe dar. Das BAG erstreckt die Weiterbeschäftigungspflicht hier auf sämtliche Fallgruppen, mithin auf die Fälle dauerhafter Arbeitsunfähigkeit (hinsichtlich der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung), 29 lang anhaltender Erkrankung, 30 häufiger Kurzerkrankungen 31 oder krankheitsbedingter Minderleistung. 32 Daneben wird die anderweitige Beschäftigung von Seiten der Literatur insbes. auch bei objektiven oder subjektiven Eignungsmängeln wie z. B. fehlender Fahrerlaubnis einerseits, unzureichender Leistungsfähigkeit andererseits, für relevant gehalten. 33 Genannt werden des Weiteren die Beispiele der fehlenden Akzeptanz eines früheren Stasi-Mitarbeiters in der Belegschaft und dessen Versetzung auf einen Arbeitsplatz ohne Vorgesetztenfunktion sowie die Versetzung eines Arbeitnehmers, der sich aufgrund einer relevanten Gewissensentscheidung daran gehindert sieht, die ihm zugewiesene Arbeit (weiter) zu verrichten. 34 3. Verhaltensbedingte Kündigung Mit der Frage der Geltung des Gebots anderweitiger Beschäftigung für die Fälle der verhaltensbedingten Kündigungen hatte sich das BAG soweit ersichtlich erst nach den Gesetzesnovellen von 1972 und 1974 auseinander zu setzen. Einerseits sprach in rein systematischer Hinsicht für diese Geltung, dass die neuen Regelungen in den Sätzen 2 und 3 des § 1 II KSchG nicht nach dem Kündigungsgrund differen28 AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung mit Anm. Otto, v. a. unter III. 4. a) der Gründe. 29 BAG (2. Senat) v. 28.2.1990, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit (in Abgrenzung zur Leistungsminderung); BAG (2. Senat) v. 7.2.1991, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung. 30 BAG (7. Senat) v. 22.2.1980, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. G. Hueck; BAG (2. Senat) v. 25.11.1982, AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. Meisel. 31 BAG (2. Senat) v. 10.3.1977, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG (2. Senat) v. 5.7.1990, NZA 1991, 185. 32 BAG (3. Senat) v. 5.8.1976, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. Trieschmann; BAG (2. Senat) v. 26.9.1991, AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG (2. Senat) v. 29.1.1997, AP Nr. 32 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 33 Siehe etwa Berkowsky II, S. 112 f. 34 Siehe etwa v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 212 d ff. zu § 1.

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zierten. Andererseits war zu diesem Zeitpunkt die Weiterbeschäftigungspflicht für die verhaltensbedingte Kündigung noch nicht anerkannt, so dass das teleologische Argument des 2. Senats im Urteil vom 13.9.1973, 35 der Gesetzgeber habe den individuellen Kündigungsschutz nur verbessern wollen, hier nicht wesentlich weiterhalf. Erste Anhaltspunkte gab das BAG dann in den Urteilen des 3. Senats vom 5.8.1976 36 und des 2. Senats vom 30.5.1978, 37 in denen es erklärte, die Weiterbeschäftigungspflicht gelte grdsl. für jede Kündigung. Am 22.7.1982 erging sodann die bereits zitierte Entscheidung des 2. Senats 38 ausdrücklich zur verhaltensbedingten Kündigung. Ob im konkret zugrunde liegenden Fall der Unzuverlässigkeit, Bummelei und langsamen Arbeitsweise des Arbeitnehmers tatsächlich eine anderweitige Beschäftigung möglich und dem Arbeitgeber zuzumuten war, brauchte das BAG nicht zu entscheiden. Es stellte jedoch klar, dass diese Möglichkeit bei einer verhaltensbedingten Kündigung nicht von vornherein ausgeschlossen werden dürfe und bspw. in solchen Fällen in Frage kommen könne, in denen ein mit einem Kollegen zerstrittener Arbeitnehmer durch Versetzung in eine andere Abteilung von diesem getrennt werden könne. Dies gelte im Übrigen unabhängig vom Vorliegen des Betriebsratswiderspruchs. In der Literatur wurde diese Rechtsprechung kontrovers aufgenommen. Denn typischerweise liegt der verhaltensbedingten Kündigung ein Verschulden des Arbeitnehmers zugrunde, 39 so dass dieser nicht oder zumindest weniger schutzbedürftig erscheint. Daher wird in der Literatur z. T. vertreten, bei der verhaltensbedingten Kündigung scheide die Weiterbeschäftigungspflicht grdsl. aus. 40 Andernfalls werde der Sozialschutz zu Lasten des Grundsatzes überdehnt, dass sich der Vertragspartner im Falle nicht ordnungsgemäßer Vertragserfüllung aus der vertraglichen Bindung lösen können muss. 41 Weiter werde das unüberbrückbare Spannungsverhältnis zwischen den Parteien verkannt 42 und übersehen, dass bereits das grundsätzliche Erfordernis einer Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 mit Anm. G. Hueck. AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. Trieschmann. 37 AP Nr. 70 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck. 38 AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung mit Anm. Otto, v. a. unter III. 4. a) der Gründe. 39 Vgl. BAG (2. Senat) v. 21.5.1992, NZA 1993, 115. – Doch werden Ausnahmen zugelassen, vgl. BAG (2. Senat) v. 27.7.1961, unter V. 1. der Gründe, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche mit Anm. E. Molitor; BAG (2. Senat) v. 21.1.1999 (außerordentliche Kündigung), 2 AZR 665/98, NZA 1999, 863; ebenso Schaub, S. 1386; dagegen u. a. Löwisch, KSchG, Rn. 94 zu § 1, der Fälle der Verschuldensunfähigkeit, der Pflichtenkollision oder eines Gewissenskonfliktes unter die personenbedingte Kündigung subsumiert. 40 So Löwisch, KSchG, Rn.118 zu §1, und BB 1998, 1793 (1795), sowie H/S/G-Schlochauer, Rn.96 zu §102, allerdings beide basierend auf der Auffassung, dass die verhaltensbedingte Kündigung stets Verschulden voraussetzt; vgl. auch Stege/Weinspach, Rn. 114 ff. zu § 102. 41 Löwisch, KSchG, Rn. 118 zu § 1/BB 1998, 1793 (1795). 42 P. Boewer, DB 1978, 251 (253) mit Nachweisen zum damaligen Streitstand (vor Stellungnahme des BAG). 35 36

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den Arbeitnehmer ausreichend schütze. Demgegenüber wird die Rechtsprechung des BAG vielfach gebilligt, 43 denn insbes. in Fällen geringfügigen Verschuldens seien sonst sachgerechte Lösungen schwierig. Entscheidend sei zudem, dass nicht das Fehlverhalten selbst, sondern nur seine Auswirkungen den Ausschlag für die Kündigung geben dürften. Könnten für den Arbeitgeber untragbare Auswirkungen aber durch eine Versetzung eliminiert werden, so sei eine Gleichbehandlung mit den übrigen Kündigungsgründen geboten. 44 Anstelle einer formalen Differenzierung nach Kündigungsgründen sei daher funktional darauf abzustellen, ob die Störung des Arbeitsverhältnisses zumutbar beseitigt werden könne. Dies sei immer dann der Fall, wenn der Grund ausschließlich arbeitsplatzbezogen sei.45 Zu diesem arbeitsplatzbezogenen Verhalten werden in der Literatur neben den bereits erwähnten Streitigkeiten unter Arbeitskollegen Fälle genannt, in denen der Arbeitnehmer die für einen bestimmten Arbeitsplatz vorgeschriebenen Sicherheitsvorschriften nicht einhält, 46 Fälle wiederholter Verspätungen, die an anderen Arbeitsplätzen mit anderen Arbeitszeiten vermieden werden könnten, Verschweigen einschlägiger Vorstrafen sowie insbes. Schlechtleistungen, die nicht auf einer mangelnden Eignung des Arbeitnehmers beruhen. 47 Die Rechtsprechung hat diesen Faden aufgenommen und urteilte am 31.3.1993: 48 „Da es sich bei der Tätlichkeit des Kl. nicht um einen arbeitgeberbezogenen, sondern um einen arbeitsplatzbezogenen Pflichtverstoß handelte, kam eine Versetzung in Betracht“. Diese sei aber dem Arbeitgeber bei verschuldeten Vertragsverletzungen eher unzumutbar als bei personen- oder verhaltensbedingten Kündigungen. 49 Entscheidend seien die Ursachen des Fehlverhaltens, das zu erwartende Verhalten am neuen Arbeitsplatz und die Schwere des Pflichtverstoßes, nicht zuletzt also Intensität und Schwere des Pflichtverstoßes. Der Entscheidung lag der Fall einer wegen Tätlichkeit gegenüber einem Arbeitskollegen mit Verletzungsfolgen ausgesprochenen Kündigung zugrunde, der entlassene Arbeitnehmer berief sich auf eine Ausnahmesituation und frühere Angriffe seines Kollegen. Eine abschließende Entscheidung über die Sozialwidrigkeit hatte das BAG hier nicht zu fällen. 43 Siehe nur MünchArbR-Berkowsky, Rn. 11 zu § 140; K/D/Z-Däubler, Rn. 163 zu § 1 KSchG; D/R, BetrVG, Rn. 151 zu § 102; HK-Dorndorf, Rn. 702 zu § 1; F/K/H/E/S, BetrVG, Rn. 77 zu § 102; D/K/K-Kittner, Rn. 193 zu § 102; S/P/V, Kündigungsschutz, Rn. 691 (auch bei Streitigkeiten im Betrieb, nicht aber nach Abmahnung). 44 Vgl. Weiss, Anm. zu BAG v. 22.7.1982, EzA Nr. 10 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung. 45 Käppler, Anm. zu BAG v. 30.5.1878, EzA Nr. 66 zu § 626 BGB n. F. 46 Weiss, Anm. zu BAG v. 22.7.1982, EzA Nr. 10 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung. 47 Vgl. HK-Dorndorf, Rn. 702 zu § 1; Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 49 f.; Moritz, DB 1985, 229 (233); Schaub, S. 1387. 48 BAG (2. Senat) v. 31.3.1993, unter III. 2. c) der Gründe, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 49 Vgl. auch BAG (2. Senat) v. 27.9.1984, 2 AZR 62/83, unter B. II. 3. a) der Gründe, AP Nr.8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene.

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Die Weiterbeschäftigungspflicht gilt somit grdsl. auch i. R. d. verhaltensbedingten Kündigung, unterliegt hierbei aber besonderen Anforderungen an die Zumutbarkeit für den Arbeitgeber und kommt nur in den Fällen zum Tragen, in denen durch die Veränderung eine Beseitigung der Störung erwartet werden kann. 50 Die Bedeutung solcher Fälle ist sowohl in der Rechtsprechung des BAG als auch allgemein nach Einschätzung der Literatur recht gering. 51 4. Außerordentliche Kündigung/Kündigung von Arbeitnehmervertretern Für die außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB fordert der Gesetzestext einen „wichtigen Grund“. Hinsichtlich des Gebots anderweitiger Beschäftigung enthält er keine direkte Aussage. Allerdings ordnet er ausdrücklich die „Abwägung der Interessen beider Vertragsteile“ an und stellt auf die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist sowie auf die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles ab. Das BAG erkannte daher in der grundlegenden Entscheidung des 2. Senats vom 30.5.1978 52 eine allgemeine Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung an. Dabei schloss es aus dem „im Kündigungsschutzrecht allgemein“ geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie aus der Funktion der außerordentlichen Kündigung als ultima ratio, dass diese erst dann in Betracht komme, wenn keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe. Dabei sei allerdings auch zu prüfen, ob „das Hindernis, das der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Inhalt entgegensteht, es nicht zugleich ausschließt, den Arbeitnehmer zu anderen Bedingungen weiterzubeschäftigen“. Das BAG brauchte allerdings im konkreten Fall keine Entscheidung darüber zu treffen, ob der betroffene Kraftfahrer, der aufgrund eines Verkehrsunfalls unter Alkoholeinfluss auf einer Privatfahrt seine Fahrerlaubnis verloren hatte, unter den gegebenen Umständen weiterbeschäftigt werden musste. In der Literatur wurde allerdings bereits frühzeitig auf die wohl geringe praktische Relevanz dieser Rechtsprechung für die außerordentliche – i. d. R. verhaltensbedingte – Kündigung hingewiesen. 53 Tatsächlich spielen derartige Fälle in der Rechtsprechung des BAG eine eher geringe Rolle. Bei arbeitsplatzbezogenen Störungen soll eine anderweitige Beschäftigung aber durchaus ggfs. in Betracht kommen. 54 50 Vgl. BAG (2. Senat) v. 27.9.1984, 2 AZR 62/83, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene. 51 MünchArbR-Berkowsky, Rn. 11 zu § 140; A/P/S-Dörner, Rn. 96 zu § 1 KSchG; Moritz, DB 1985, 229 (233); Otto, Anm. zu BAG v. 22.7.1982, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; Schaub, S. 1387. 52 AP Nr. 70 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck. 53 Vgl. Käppler, Anm. zu BAG v. 30.5.1978, EzA Nr. 66 zu § 626 BGB n. F. 54 Vgl. BAG (2. Senat) v. 26.3.1992, AP Nr. 23 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung: Hier sollte selbst für den Fall des Nachweises sexueller Straftaten eines früheren Bauleiters im Tiefbauamt und späteren Sachbearbeiters im Hochbauamt der Stadt die Versetzung zurück in

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Erhebliche Bedeutung kommt in der Praxis hingegen den Fällen ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer zu. 55 Das Recht zur ordentlichen Kündigung kann durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag ausgeschlossen werden 56 – nicht aber, aus verfassungsrechtlichen Gründen, das Recht zur außerordentlichen Kündigung, da vom Arbeitgeber nach der Rechtsordnung nicht Unmögliches oder schlechthin Unzumutbares wie die jahrelange Gehaltszahlung ohne Gegenleistung 57 verlangt werden kann. 58 Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann dem Arbeitgeber daher ein Festhalten am Arbeitsverhältnis mit einem „unkündbaren“ Arbeitnehmer auch dann unzumutbar sein, wenn ein wichtiger Grund in betrieblichen Verhältnissen liegt, 59 etwa infolge von Rationalisierungsmaßnahmen, Stellenstreichungen, Stilllegungen und unter dem Gesichtspunkt der Druckkündigung das Abberufungsverlangen eines Geschäftspartners. 60 Da die außerordentliche Kündigung aber das letzte (hier allerdings auch einzige) Mittel zur vorzeitigen Vertragsbeendigung ist und nur aus besonders schwerwiegenden Gründen durchgreift, muss der Arbeitgeber zunächst „alle Möglichkeiten erschöpfen, um den zu entlassenden ArbN auf einem anderen ArbPlatz zu verwenden“. 61 Um den mit Ausschluss der ordentlichen Kündigung einhergehenden besonderen Arbeitnehmerschutz nicht leer laufen zu lassen, stellt das BAG an den Arbeitgeber verschärfte Anforderungen, die weitere Unterbringung des Arbeitnehmers zu gewährleisten, etwa durch betriebliche Umorganisation und Ähnliches. 62 Auch für die personenbedingte Kündigung erkennt das BAG zwar die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bei tarifvertraglichem Ausschluss der ordentlichen Kündigung das Tiefbauamt, verbunden mit weniger Publikumsverkehr, überprüft werden. – Vgl. auch BAG (2. Senat) v. 31.3.1993, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 55 Vgl. Höland, Anm. zu BAG v. 5.2.1998, AP Nr. 143 zu § 626 BGB, mit Hinweis auf eine Tarifauswertung des Bundesministeriums für Arbeits- und Sozialordnung, mitgeteilt bei Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke, Übersicht über das Arbeitsrecht, 6. Aufl., Bonn 1997, Kap. 2 Rz. 478, wonach Ende 1996 für 56 % der erfassten Arbeitnehmer in Tarifverträgen die ordentliche Kündigung älterer Arbeitnehmer ausgeschlossen war. 56 Siehe nur Mauer/Schüßler, BB 2001, 466 (466) m. w. N.; U. Preis/Hamacher, FS Rheinland-Pfalz, 245 (247 f.). 57 Vgl. BAG (2. Senat) v. 22.7.1992, unter II. 2. c) bb) m.w.N., EzA Nr.141 zu §626 BGB n.F. 58 BAG (2. Senat) v. 5.2.1998, AP Nr. 143 zu § 626 BGB mit Anm. Höland, mit Hinweis auf die unternehmerische Freiheit und Art. 12 I GG; BAG (2. Senat) v. 17.9.1998, 2 AZR 419/97, AP Nr. 148 zu § 626 BGB. 59 So bereits BAG (2. Senat) v. 3.11.1955, AP Nr. 4 zu § 626 BGB mit Anm. A. Hueck; BAG (3. Senat) v. 8.10.1957, AP Nr. 15 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck. – Verlangt wird jetzt eine der ordentlichen Kündigung entsprechende Auslauffrist: BAG (2. Senat) v. 5.2.1998, AP Nr. 143 zu § 626 BGB mit Anm. Höland. 60 Vgl. die Nachweise bei BAG (2. Senat) v. 31.1.1996, 2 AZR 158/95, NZA 1996, 581. 61 BAG (3. Senat) v. 8.10.1957, unter II. e) der Gründe, AP Nr. 15 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck. 62 Siehe nur BAG (2. Senat) v. 17.9.1998, 2 AZR 419/97, AP Nr. 148 zu § 626 BGB. – Kritisch U. Preis/Hamacher, FS Rheinland-Pfalz, 245 (249 ff.): Das BAG stelle an die Feststellung eines wichtigen Grundes zu geringe Anforderungen und sei daher zu Korrekturen über das ultima-ratio-Prinzip gezwungen.

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an, jedoch nur dann, wenn keine anderweitige Unterbringung des Arbeitnehmers möglich ist. 63 Zudem stellte es im Urteil des 2. Senats vom 12.7.1995 64 klar, in Fällen des krankheitsbedingten Leistungsabfalls werde – anders als bei dauerhafter (völliger) Leistungsunfähigkeit – im Regelfall eine außerordentliche Kündigung bei tariflicher Unkündbarkeit unzulässig sein. Angesichts der Tatsache, dass diese Unkündbarkeit der Alterssicherung des betroffenen Arbeitnehmers diene, sei es dem Arbeitgeber i. d. R. zumutbar, den Leistungsabfall durch andere Maßnahmen wie u. a. Umsetzungen auszugleichen. Schließlich verlangt das BAG auch bei der verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer die Überprüfung möglicher milderer Mittel, „etwa einer Versetzung oder dem Ausspruch einer Änderungskündigung“. 65 Zwar soll auch hier dem besonderen Schutz durch einen strengeren Maßstab i. R. d. Interessenabwägung Rechnung getragen werden. Allerdings dürften die vom Arbeitgeber bei den übrigen Kündigungsgründen geforderten besonderen Maßnahmen wie Umorganisation etc. hier nicht gelten. Ähnliche Grundsätze gelten bei einzelvertraglichem Ausschluss der ordentlichen Kündigung. Das BAG lässt auch hier z. B. im Falle einer Betriebsstilllegung eine außerordentliche Kündigung zu – sofern eine Versetzung des betroffenen Arbeitnehmers unternehmensweit nicht möglich ist. Im Einzelnen noch klärungsbedürftig ist dabei, inwieweit verschärfte Anforderungen an Kündigungsalternativen stellen sind. 66 Als Beispiel eines gesetzlichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung ist insbes. auf den Sonderkündigungsschutz von betriebsverfassungsrechtlichen Mandatsträgern gem. § 15 KSchG hinzuweisen, welcher grdsl. lediglich Kündigungen aus wichtigem Grund zulässt. Ordentliche 67 Kündigungen kommen allerdings nach den Absätzen 4 und 5 ausnahmsweise dann in Betracht, wenn entweder der Betrieb oder die Betriebsabteilung stillgelegt werden. Im letzteren Fall ist der Mandatsträger gem. Abs. 5 jedoch in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen, soweit dies nicht aus betrieblichen Gründen unmöglich ist. Scheidet eine solche Übernahme aus, so stellt sich ebenso wie i. F. d. Betriebsstilllegung die Frage nach einer Pflicht zur Weiterbeschäftigung einem anderen Betrieb des Unternehmens. Eine solche Pflicht wird allgemein bejaht, denn die Amtsträger dürften insoweit nicht schlechter gestellt werden als die nur den allgemeinen Kündigungsschutz des § 1 KSchG geSiehe BAG (2. Senat) v. 9.7.1964, AP Nr. 52 zu § 626 BGB mit Anm. Herschel. AP Nr. 7 zu § 626 BGB Krankheit mit Anm. Bezani. 65 BAG (2. Senat) v. 26.3.1992, AP Nr. 23 zu §626 BGB Verdacht strafbarer Handlung – entsprechend der Rechtsprechung des 2. Senats v. 30.5.1978, AP Nr. 70 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck. 66 Vgl. BAG (2. Senat) v. 22.7.1992, EzA Nr. 141 zu § 626 BGB n. F.: In Betracht komme eine Einschränkung des außerordentlichen Kündigungsrechts; auf Einzelheiten brauchte das BAG aus prozessualen Gründen nicht einzugehen. – Vgl. auch KR-Fischermeier, Rn. 158 zu § 626 BGB. 67 Siehe nur BAG (2. Senat) v. 6.3.1986, AP Nr. 19 zu §15 KSchG 1969 mit Anm. Schlaeper. 63 64

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nießenden Arbeitnehmer. 68 Diese Pflicht wird hier allerdings entgegen einer Literaturmeinung 69 überwiegend nicht auf § 1 KSchG gestützt, denn der allgemeine Kündigungsschutz nach den §§ 1 ff. KSchG werde durch die §§ 15 f. ausgeschlossen. Grundlage seien vielmehr die teleologisch zu korrigierenden Abs. 4 und 5 des § 15 70 bzw. der durch Abs. 5 geprägte ultima-ratio-Grundsatz. 71 II. Rechtliche Grundlagen und Gegenstand des Gebots 1. Gesetzliche Grundlage Entsprechend den vorangegangenen Ausführungen sieht das BAG das allgemeine Gebot anderweitiger Beschäftigung nach wie vor in § 1 II 1 KSchG verankert, 72 und zwar für alle Kündigungsgründe. 73 Demgegenüber sollen die Sätze 2 und 3 dieser Vorschrift absolute Sozialwidrigkeitsgründe für den Fall des Widerspruchs durch den Betriebsrat normieren. Die methodische Begründung dieses Ergebnisses ist allerdings nicht ganz unproblematisch, zudem bestehen in der Literatur einige abweichende Konzeptionen. Methodisch beschreitet das BAG wohl den Weg extensiver Auslegung des Satzes 1. 74 Die Literatur befürwortet eher eine analoge Anwendung des Satzes 1 75 oder der Sätze 2/3. 76 M. E. erscheint es stimmig, mit dem BAG für die Fälle ohne Widerspruch weiterhin Satz 1 anzuwenden – jedoch analog, soweit der Wortlaut des Satzes 1 (Weiterbeschäftigung im Betrieb i. F. d. betriebsbedingten 68 Siehe zum Fall des § 15 IV KSchG BAG (2. Senat) v. 13.8.1992, AP Nr. 32 zu § 15 KSchG 1969. 69 Löwisch, KSchG, Rn. 71 zu § 15. 70 Vgl. BAG (2. Senat) v. 13.8.1992, AP Nr. 32 zu § 15 KSchG 1969; A/P/S-Böck, Rn. 171/185 zu § 15 KSchG; S/P/V, Kündigungsschutz, S. 564. 71 Siehe etwa S/P/V, Kündigungsschutz, S. 566 f. 72 Besonders deutlich bspw. im Urteil des BAG (2. Senat) v. 17.5.1984, AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. v. Hoyningen-Huene; siehe auch aus jüngerer Zeit bspw. BAG (2. Senat) v. 13.8.1992, unter II. 3. a) der Gründe, AP Nr. 32 zu § 15 KSchG 1969, und BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, unter B. IV. 2. a) der Gründe, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 73 Vgl. z. B. für die personenbedingte Kündigung BAG (2. Senat) v. 7.2.1991, unter B. II. 1. a) der Gründe, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung. 74 Siehe BAG (2. Senat) v. 17.5.1984, unter C. III. 3. c) der Gründe, AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. v. Hoyningen-Huene: „Unternehmensbezogene Auslegung“ der allgemeinen Tatbestandsmerkmale der „Generalklausel“ des § 1 II 1 KSchG. – Nicht alle Urteile weisen diese Klarheit auf; vgl. aber auch BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 320/94, unter B. II. 1. der Gründe, AP Nr. 66 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung: Nach ständiger Senatsrechtsprechung seien die Widerspruchstatbestände auch ohne Widerspruch i. R. d. Generalklausel des § 1 II 1 KSchG zu berücksichtigen. 75 So insbes. Hofmann, ZfA 1984, 295 (327 f.); Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 76 ff.; siehe auch Berkowsky I, S. 143 und A/P/S-Kiel, Rn. 582/587 zu § 1 KSchG. 76 So Wank, RdA 1987, 129 (137 f.). – Dagegen spricht m. E. der ausdrücklich beschränkte Anwendungsbereich der Sätze 2/3, welche primär eine Harmonisierung mit dem neuen BetrVG bzw. BPersVG bezweckten.

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Kündigung) überschritten wird. Die allgemeine Weiterbeschäftigungspflicht ist und war in Satz 1 verankert, wenn auch äußerst rudimentär. Durch die Einfügung der Sätze 2 und 3 ist, so eine im Schrifttum gefundene Erklärung,77 eine nachträgliche Regelungslücke in Satz 1 entstanden, die angesichts der sachlich nicht gerechtfertigten Differenzierung nach dem Vorliegen eines Widerspruchs nur als planwidrig bezeichnet werden kann 78 und im Wege der analogen Anwendung des Satzes 1 zu schließen ist. In der Literatur wird demgegenüber z. T. ein völlig anderes Verständnis des § 1 II KSchG in dem Sinne zugrunde gelegt, dass die anderweitige Beschäftigung allein in den Sätzen 2 und 3 des § 1 II KSchG geregelt sei. Dabei betrifft nach einer insbes. von Berkowsky 79 vertretenen Ansicht Satz 1 zwar weiterhin die Weiterbeschäftigung i. R. d. Arbeitsvertrags/Weisungsrechts („vertragsimmanente Weiterbeschäftigung“). In diesen Fällen bestehe aber nicht einmal eine „Kündigungslage“. Da der Arbeitgeber bereits aufgrund des Arbeitsvertrags zur Zuweisung einer derartigen Beschäftigung verpflichtet sei, handele es sich nicht um eine anderweitige Beschäftigung, sondern um „schlichte arbeitsvertragliche (Weiter-)Beschäftigung“. In Konsequenz dieser Auffassung betrifft § 1 II 2/3 KSchG lediglich die Fälle der außerhalb des Vertrags liegenden („vertragsemanenten“) Beschäftigungsmöglichkeiten. In Abgrenzung zu Satz 3 Alt. 2 betreffe Satz 2 die Versetzung zu gleichwertigen Bedingungen. Dies ist allerdings weder mit der Ansicht des BAG vereinbar noch, wie in der Literatur von der Gegenansicht aufgezeigt wird, durch das Gesetz geboten.80 Versetzungen im Betrieb oder Unternehmen nach Satz 2 (welche vom BAG sodann auch in Satz 1 hineingelesen werden) können je nach Vertragsgestaltung vom Direktionsrecht umfasst sein oder nicht. Mangels anderslautender vertraglicher Abrede gehen die Parteien i. d. R. davon aus, dass Arbeitsort der Betrieb ist, so dass innerbetriebliche Versetzungen keiner Vertragsänderung bedürfen. 81 Auch die Weiterbeschäftigung nach Teilnahme an Fortbildungsmaßnahmen kann u. U. i. R. d. Arbeitsvertrags liegen; hier kann die Einbeziehung der vertragsimmanenten Beschäftigung praktisch relevant werden, da auf die Teilnahme an Fortbildungsmaßnahmen ohne die Regelung in Satz 3 Alt. 1 nicht ohne weiteres Anspruch bestünde. 82 M. E. 77 Vgl. nur Hofmann, ZfA 1984, 295 (327 f.); bzgl. der einzelnen Tatbestände des § 1 II 2/3 KSchG. 78 Wank, RdA 1987, 129 (137) spricht von einer „gesetzgeberischen Panne“. 79 Siehe u. a. MünchArbR-Berkowsky, Rn. 1 ff. zu § 135; Berkowsky I, S. 40 ff./142 ff.; Berkowsky II, S. 60/64. 80 Berkowsky, NJW 1996, 291 (293), stützt sich auf das Wort „auch“ in Satz 2, der den Gegensatz zu der „vertragsimmanenten“ Weiterbeschäftigung in Satz 1 markiere. – M. E. rechtfertigt bereits das Widerspruchserfordernis der absoluten Sozialwidrigkeitsgründe das „auch“; kritisch zur Systematik von Berkowsky auch Schmitt, Sozialauswahl, S. 27 ff. 81 Vgl. MünchArbR-Blomeyer, Rn.79/88 zu §48; Hromadka, DB 1995, 2601 (2604); v.Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 17 zu § 2. 82 Es sei denn, er kann in besonderen Fällen auf den Arbeitsvertrag, ggfs. in Verbindung mit der Fürsorgepflicht, gestützt werden; so BAG v. 7.5.1968, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG Betriebs-

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ist weiter zu bedenken, dass sich die Rechtsprechung der 50er und 60er Jahre fast ausschließlich mit Fällen vertragsgemäßer Weiterbeschäftigung auseinander zu setzen hatte und damit zunächst den Grundfall der anderweitigen Beschäftigung entwickelte. Die erst im Urteil (2. Senat) vom 13.9.1973 83 ausdrücklich anerkannte Pflicht zu Vertragsänderungen 84 gab der anderweitigen Beschäftigung eine neue Dimension. Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch der vertragsgemäße, aber doch (z. B. räumlich) veränderte Einsatz des Arbeitnehmers von der bisherigen Beschäftigung zu unterscheiden ist. Die abweichende Ansicht Berkowskys führt zu dem m. E. unzutreffenden Schluss, die vom Arbeitsvertrag umfassten Stellen seien im Grunde genommen niemals frei gewesen. 85 Ähnlich wie Berkowsky meint auch Ascheid 86, Satz 1 und 2 des § 1 II KSchG regelten verschiedene Materien, Satz 1 betreffe in Abgrenzung zu Satz 2 nur die aktuell innegehabte und die durch Direktionsrecht realisierbare Beschäftigungsmöglichkeit. M. E. widersprüchlich ergänzt er dann allerdings wenig später, Satz 2 beziehe sich lediglich auf Umsetzungen im Wege des Direktionsrechts, während Vertragsänderungen nur in Satz 3 geregelt seien. 87 Nach wieder anderer Ansicht ist die allgemeine Weiterbeschäftigungspflicht nachträglich aus dem Satz 1 ausgelagert worden. 88 Die „Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb“ sei nunmehr als „Weiterbeschäftigung an dem bisherigen Arbeitsplatz in diesem Betrieb“ zu lesen. Auch diese Auslegung ist aber weder mit der Rechtsprechung des BAG noch mit dem Gesetzeswortlaut zu vereinbaren. Zudem sollten die neu eingeführten Sätze 2 und 3 besondere Widerspruchstatbestände regeln. Dass der Gesetzgeber dem Satz 1 die bereits anerkannte Bedeutung hinsichtlich der allgemeinen Weiterbeschäftigungspflicht nehmen wollte, ist nicht ersichtlich. 89 2. Konkreter Gegenstand Die Kündigung ist nach § 1 II KSchG sozial ungerechtfertigt, wenn der betroffene Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen anderweitig von seinem Arbeitgeber beschäftigt werden kann. Das Gesetz stellt insoweit allein auf die tatbedingte Kündigung mit Anm. A. Hueck, wegen langer Betriebzugehörigkeit u. a.; der Gesetzgeber traf dann eine allgemeine Regelung. 83 AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 mit Anm. G. Hueck. 84 Siehe dazu näher unten § 5 A. III. 85 So Berkowsky, NJW 1996, 291 (294 f.); vgl. unten § 7 A. II. 1. b) (2). – Richtig ist m. E. allein die Erkenntnis, dass der Anspruch auf „vertragsimmanente“ Weiterbeschäftigung i. d. R. bereits aus dem Arbeitsvertrag folgt. 86 Kündigungsschutzrecht, Rn. 295 ff., sowie ErfK-Ascheid, Rn. 441/541 zu § 1 KSchG. 87 Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 302, sowie ErfK-Ascheid, Rn. 560/562 zu § 1 KSchG. 88 Schmitt, Sozialauswahl, S. 28. 89 Entgegen Schmitt findet sich auch nicht in BAG (2. Senat) v. 7.12.1978, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Reuter, die von Schmitt vorgenommene Zuordnung des „bisherigen Arbeitsplatzes“ zu Satz 1 und der „anderen Weiterbeschäftigung“ zu den Sätzen 2 und 3.

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sächliche, objektive Möglichkeit der Weiterbeschäftigung ab (Satz 1: „… die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen …“; ebenso Satz 2: „… wenn … der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz … weiterbeschäftigt werden kann …“ etc.). Das BAG sprach hingegen in seiner frühen Rechtsprechung des Öfteren von der „Verpflichtung des Arbeitgebers, die anderweitige Unterbringung seines Arbeitnehmers zu versuchen“ bzw. vor Ausspruch einer Kündigung Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu prüfen. 90 Dies verleitete einige untere Gerichte zu der Annahme, die Suche und Prüfung seien eigenständige Pflichten, deren Verletzung der Kündigung die soziale Rechtfertigung nehme. Dieser Annahme trat der 2. Senat erstmals im Urteil vom 3.2.1977 91 ausdrücklich entgegen: Eine (hier:) betriebsbedingte Kündigung sei nicht schon deshalb sozialwidrig, „weil der Arbeitgeber zuvor nicht geprüft hat, ob er den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigen könne“. Zwar müsse der Arbeitgeber vor einer (betriebsbedingten) Kündigung zunächst versuchen, den betroffenen Arbeitnehmer anderweitig einzusetzen, und zu diesem Zwecke habe er zunächst Versetzungsmöglichkeiten zu prüfen. Diese Prüfung diene aber nur der Klärung der Frage, ob die Kündigung durch eine Umsetzung vermieden werden könne. Die unterlassene Prüfung stelle keine selbständig zu beurteilende Pflichtverletzung dar. Die Sozialwidrigkeit der Kündigung werde nur durch das tatsächliche Vorhandensein eines geeigneten freien Arbeitsplatzes begründet. In einem weiteren Urteil wies der 2. Senat 92 darauf hin, dass auch bei der krankheitsbedingten Kündigung nichts anderes gelte: Zwar sei der Arbeitgeber aufgrund der Fürsorgepflicht gehalten, „sich genaue Unterlagen über den voraussichtl. Verlauf einer Erkrankung des Arbeitnehmers und über ihre Einwirkungen auf den Betrieb zu verschaffen, bevor er aus Anlaß dieser Krankheit kündigt“. Die Verletzung dieser (insbes. auch im eigenen Interesse liegenden) Erkundigungspflicht führe jedoch nicht unmittelbar zur Sozialwidrigkeit der Kündigung, vielmehr seien die objektiven Umstände – u. a. hinsichtlich Versetzungsmöglichkeiten – ausschlaggebend. Diese Rechtsprechung wurde bis heute unverändert fortgeführt. 93 Sie bedeutet, dass bei unterbliebener Prüfung durch den Arbeitgeber die Kündigung dennoch sozial gerechtfertigt ist, wenn tatsächlich keine Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Auf der anderen Seite ist auch denkbar, dass der Arbeitgeber trotz erfolgter Prüfung Beschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer übersieht, so dass die ausgesprochene Kündigung sozialwidrig ist. 90 So etwa ausdrücklich BAG (3. Senat) v. 25.9.1956, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG mit Anm. Herschel; BAG (2. Senat) v. 22.11.1973, AP Nr. 22 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Meisel. 91 AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 92 BAG (2. Senat) v. 10.3.1977, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 93 Vgl. aus neuerer Zeit z. B. für die betriebsbedingte Kündigung BAG (2. Senat) v. 18.1.1990, 2 AZR 357/89, AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl, und für die krankheitsbedingte Kündigung BAG (2. Senat) v. 17.6.1999, 2 AZR 639/98, NZA 1999, 1328.

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Dennoch spricht das BAG weiterhin gelegentlich von einer „Verpflichtung“ bzw. „Weiterbeschäftigungspflicht“ des Arbeitgebers. 94 In der Literatur wird hierzu in letzter Zeit mehrfach angemerkt, es handele sich gerade nicht um eine echte Rechtspflicht des Arbeitgebers, sondern vielmehr um eine Obliegenheit des Arbeitgebers, da eine Pflicht ggfs. bei Nichtbeachtung Schadensersatzansprüche auslösen würde, die das KSchG aber nicht vorsehe und die dem in den §§ 4, 7 KSchG zum Ausdruck kommenden Bestreben des Gesetzes nach Rechtssicherheit zuwiderlaufen würden. 95 Als Gegenstand dieser Obliegenheit wird dann allerdings nicht die tatsächliche Weiterbeschäftigung angegeben, sondern die Prüfung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten durch den Arbeitgeber. M. E. ist richtig, dass eine Pflicht zur Suche und Prüfung von Beschäftigungsmöglichkeiten durch § 1 II KSchG nicht begründet wird. Diese Vorschrift stellt auf objektive Beschäftigungsmöglichkeiten ab, nicht auf Bemühungen des Arbeitgebers. Allerdings ordnet sie für den Fall übergangener Beschäftigungsmöglichkeiten die Rechtsfolge der Sozialwidrigkeit der Kündigung an, deren Unwirksamkeit der Arbeitnehmer feststellen lassen kann. Die Bindung des Arbeitgebers an das Arbeitsverhältnis bleibt dann bestehen, der Arbeitnehmer kann Vertragserfüllung einfordern, notfalls auch gerichtlich. Er kann Gehaltszahlung und aufgrund des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs tatsächliche Beschäftigung verlangen. Die Pflichten des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis bestehen dann fort, und in diesem Sinne ist m. E. der vom BAG herangezogene Begriff der „Weiterbeschäftigungspflicht“ zu verstehen 96 und wird er auch im Folgenden – neben dem offeneren Begriff „Gebot anderweitiger Beschäftigung“ – verwendet. Diesbezüglich dürfte der Begriff der Obliegenheit nicht zutreffen. Denn Obliegenheiten werden als „Pflichten geringerer Intensität“ 97 definiert, hinsichtlich derer weder ein Erfüllungsanspruch noch Klage- oder Vollstreckungsmöglichkeiten bestehen, 98 und die vom Schuldner allein im eigenen Interesse zu beachten sind, 99 ohne dass ihm bei deren Missachtung der Vorwurf der 94 Vgl. aus neuerer Zeit etwa BAG (2. Senat) v. 17.5.1984, in LS 1 und unter C. III. 1./2./3. der Gründe, AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. v. Hoyningen-Huene; BAG (2. Senat) v. 22.5.1986, unter B. I. 3. der Gründe, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Konzern; BAG (2. Senat) v. 27.11.1991, unter B. II. 2. der Gründe, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Windbichler. 95 Siehe nur MünchArbR-Berkowsky, Rn. 40 zu § 140; Berkowsky I, S. 158; Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 52; A/P/S-Kiel, Rn. 585 zu § 1 KSchG. 96 Der entsprechende Anspruch des Arbeitnehmers ist im Übrigen weder mit dem allgemeinen Beschäftigungsanspruch zu verwechseln, welcher i. d. R. eine Nebenpflicht des Arbeitgebers zur Abnahme der Arbeitsleistung darstellt, noch mit den Weiterbeschäftigungsansprüchen gem. § 102 V BetrVG bzw. gem. Entscheidung des Großen Senats des BAG v. 27.2.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht, welche nur während des Kündigungsschutzprozesses gelten, ohne den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu bewirken; siehe hierzu MünchArbR-Blomeyer, Rn. 13 f. zu § 95; Palandt-Putzo, Rn. 123 zu § 611. 97 Vgl. MüKo-Kramer, Rn. 49 vor § 241 m. w. N. 98 Vgl. MüKo-Kramer, Rn. 49 vor § 241; Soergel-Teichmann, Rn. 7 vor § 241. 99 Vgl. Erman-Werner, Rn. 32 vor § 241.

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Rechtswidrigkeit gemacht werden könnte. 100 Hingegen soll der Arbeitgeber den Arbeitnehmer v. a. auch in dessen Interesse weiterbeschäftigen und setzt sich seine Kündigung bei Verstößen dem Vorwurf der Sozialwidrigkeit aus. Ob der Begriff der Obliegenheit im Übrigen in Bezug auf die Bemühungen des Arbeitgebers zur Ermittlung von Beschäftigungsmöglichkeiten angebracht ist, erscheint im Hinblick auf die Interessen des Arbeitnehmers ebenfalls zweifelhaft, bedarf hier aber letztlich keiner Entscheidung. 101 Festzuhalten ist allein, dass der Arbeitgeber bei Vorliegen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten nicht kündigen darf und somit zur Weiterbeschäftigung verpflichtet ist. 102 Dabei kann der Arbeitnehmer aber grdsl. unmittelbar nur Vertragserfüllung verlangen, nicht konkrete Bemühungen und Vertragsänderungen. So wird auch im Kündigungsschutzprozess allein über die Wirksamkeit der Kündigung gestritten, die Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung ist hier zunächst nichts anderes als ein Tatbestandsmerkmal der Sozialwidrigkeit und Unwirksamkeit der Kündigung. Der Arbeitgeber wird auch nicht etwa zu konkreten Maßnahmen der Vertragsänderung oder Weiterbildung verurteilt. I. F. d. Unwirksamkeit hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer grdsl. zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen. 103 Die Besonderheit der anderweitigen Beschäftigung liegt nun allerdings darin, dass der Arbeitgeber auch i. F. d. Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen ggfs. am Arbeitsverhältnis festgehalten wird. Kann er den Arbeitnehmer nach Maßnahmen der Vertragsänderung oder Weiterbildung weiterbeschäftigen, so darf er keine Beendigungskündigung aussprechen. Die Konkretisierung der Weiterbeschäftigung obliegt insoweit aber dem Arbeitgeber. Wie etwa das Urteil des BAG (2. Senat) vom 27.1.1994 104 illustriert, wandelt sich das Arbeitsverhältnis nicht etwa aufgrund des Kündigungsschutzprozesses automatisch in Richtung auf eine anderweitige Beschäftigung um: Im dort entschiedenen Fall hatte sich die Arbeitnehmerin gegen die Kündigung erfolgreich u. a. mit dem Hinweis auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten zu geänderten (verschlechterten) Bedingungen gewehrt. Der Arbeitgeber bot der Arbeitnehmerin sodann einen anderen Arbeitsplatz entsprechend den im Kündigungsschutzprozess erörterten Möglichkeiten an. Die Arbeitnehmerin stellte sich hingegen auf den Standpunkt, eine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Konditionen sei immer noch möglich; die angebotene Stelle werde sie erst nach wirksamer Änderungskündigung einnehmen. Das BAG gab ihr recht und verurteilte den ArbeitSo MüKo-Kramer, Rn. 49 vor § 241. Unstreitig treffen den Arbeitgeber insoweit jedenfalls keine echten, sanktionsbewehrten Rechtspflichten. 102 Während des Kündigungsschutzprozesses allerdings kann sie der Arbeitnehmer nur bei einem der o. g. Weiterbeschäftigungsansprüche oder bei einvernehmlicher Weiterbeschäftigung (vgl. BAG (8. Senat) v. 4.9.1986, AP Nr. 22 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) verlangen; nach gewonnenem Prozess kann er aber grdsl. den entgangenen Zwischenverdienst nach Maßgabe des § 615 S. 1 BGB i.V. m. § 11 KSchG fordern. 103 MünchArbR-Berkowsky, Rn. 112 zu § 134. 104 AP Nr. 32 zu § 2 KSchG 1969. 100 101

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geber zur Zahlung von Annahmeverzugslohn zu den bisherigen Konditionen, da bis zu diesem Zeitpunkt weder eine Änderungskündigung ausgesprochen noch eine einvernehmliche Vertragsänderung zustande gekommen sei; die Berufung der Arbeitnehmerin auf eine Beschäftigung zu veränderten Bedingungen im Kündigungsschutzprozess sei lediglich in Wahrnehmung ihrer berechtigten prozessualen Interessen erfolgt und stelle kein Änderungsangebot dar. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses ändert sich somit nicht durch den Kündigungsschutzprozess, sondern ggfs. durch den Arbeitgeber, welcher aus den tatsächlichen Umständen die arbeitsrechtlichen Konsequenzen zieht. Wenn nun die Vorschriften des § 1 II KSchG den Arbeitgeber nicht unmittelbar zu einer bestimmten Maßnahme verpflichten, so legen sie doch andererseits fest, wo das Recht des Arbeitgebers zur Kündigung endet, wie weit also seine Verpflichtung zur Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses reicht. Sie bestimmen dabei erweiternd, dass der Arbeitgeber über den Arbeitsvertrag hinaus auch dann zur Weiterbeschäftigung verpflichtet ist, wenn dies nur unter geänderten Bedingungen bzw. nach Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist. Dass diese Kündigungsschutzvorschriften somit nicht nur die Lösungsmöglichkeiten vom Arbeitsvertrag in seinem bisherigen Bestand begrenzen, sondern vom Arbeitgeber mittelbar auch über diesen Bestand hinausgehende Maßnahmen verlangen, erscheint nicht unproblematisch und erfordert m. E. ein Verständnis des Arbeitsverhältnisses, welches über den Austausch der ausdrücklich vertraglich geschuldeten Leistungen hinausdeutet. Dementsprechend hat das BAG in seiner Rechtsprechung zur anderweitigen Beschäftigung ergänzend allgemeine Rechtsprinzipien herangezogen. 3. Bedeutung allgemeiner Rechtsprinzipien a) Begründung des Gebots Im „Flugkapitän-Fall“ 105 stützte das BAG die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Umschulung seines Arbeitnehmers auf den Arbeitsvertrag und auf die ihm obliegende Fürsorge- und Treuepflicht. Denn der Flugkapitän sei hier nicht ausschließlich für einen bestimmten Arbeitsplatz eingestellt worden, die Arbeitgeberin habe durch Ersetzung der Fluggeräte das Umschulungsbedürfnis herbeigeführt und hinsichtlich anderer Arbeitnehmer auch befriedigt, sie habe die Umstellung bereits bei Vertragsschluss absehen können und müsse aufgrund ihrer Fürsorge- und Treuepflicht alles Zumutbare tun, um dem betroffenen Arbeitnehmer nach zehnjähriger Dienstzeit den Arbeitsplatz zu erhalten. Es hätte eigentlich nahe gelegen, die Weiterbeschäftigungspflicht dementsprechend allgemein auf den Arbeitsvertrag zu stützen – zumindest für solche Fälle, in denen die anderweitige Beschäftigung keine Vertrags105 BAG (1. Senat) v. 7.5.1968, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. A. Hueck.

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änderung erfordert. Das BAG ist diesen Weg jedoch nicht gegangen. Lediglich den Fürsorgegedanken hat es zunächst noch gelegentlich herangezogen, insbes. im Hinblick auf die Weiterbeschäftigung nach Umschulung bzw. Fortbildung – so etwa in einem Urteil vom 29.7.1976, 106 in dem es aber auch bereits auf die zwischenzeitlich geschaffene Rechtsgrundlage in § 1 II 3 Alt. 1 KSchG verweisen konnte. 107 Auch für die krankheitsbedingte Kündigung stellte das BAG noch in einem Urteil vom 26.5.1977 108 auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ab – und berücksichtigte diese i. R. d. allgemeinen Interessenabwägung. In der Interessenabwägung sah das BAG denn auch in seiner frühen Rechtsprechung die Weiterbeschäftigungspflicht allgemein, auch für die betriebsbedingte Kündigung, verankert. Dabei hielt es die Interessenabwägung für dem Tatbestand des § 1 KSchG immanent, auch wenn sie in § 1 KSchG – anders als in § 626 BGB – nicht erwähnt wird. An den Begriff der „sozialen“ Rechtfertigung anknüpfend, 109 forderte es eine Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers, des Betriebs und des Arbeitgebers zur Bestimmung der Billigkeit und Angemessenheit der Kündigung, 110 in die es auch anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten einbezog. Diese Prüfung verschärfte es dann zunächst für die betriebsbedingte Kündigung, für deren Rechtfertigung es aufgrund des Wortes „dringend“ (in § 1 II 1 KSchG) eine „betriebliche Zwangslage“ forderte, welche die Kündigung im Interesse des Betriebs erforderlich mache, und welcher durch keine andere Maßnahme abgeholfen werden könne. 111 Dieser Maßstab der Erforderlichkeit setzte sich sodann seit der Entscheidung des 2. Senats vom 30.5.1978 112 als Verhältnismäßigkeits- bzw. ultima-ratio-Prinzip allgemein und unabhängig vom Kündigungsgrund durch. Da er die Kündigung nur als letztes Mittel zur Beseitigung des Kündigungsanlasses, der Störung des Arbeitsverhältnisses, zulässt, fordert er vom Arbeitgeber – in einem gewissen Rahmen – 113 auch weitergehende Maßnahmen als schlichte Vertragserfüllung durch vertragsgemäßen Einsatz des Arbeitnehmers. Die Begründung dieses Prinzips ist allerdings ebenso wie sein konkreter Inhalt nicht ganz unproblematisch. Teile der Literatur, namentlich U. Preis, 114 identifizieren das Verhältnismäßigkeitsprinzip vielfach mit BAG (3. Senat) v. 29.7.1976, AP Nr. 1 zu § 373 ZPO mit Anm. Stephan. So findet sich denn auch in den Nachfolgeentscheidungen zu § 1 II 3 Alt. 1 KSchG kein Hinweis auf die Fürsorgepflicht mehr, siehe BAG (2. Senat) v. 7.2.1991, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung; BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu §1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 108 Unter II. 4. b) der Gründe, AP Nr. 14 zu § 102 BetrVG 1972 mit Anm. v. Stebut. 109 BAG (1. Senat) v. 20.10.1954, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG mit Anm. A. Hueck. 110 BAG (2. Senat) v. 7.10.1954, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG mit Anm. A. Hueck. 111 BAG (1. Senat) v. 12.12.1968, AP Nr. 20 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Herschel. 112 AP Nr. 70 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck. 113 Zur Begrenzung durch das Zumutbarkeitskriterium s. u. § 3 A. II. 3. b)/§ 4 A. V. 114 So insbes. U. Preis, Prinzipien, S. 274 ff. 106 107

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dem gleichnamigen, aus dem öffentlichen Recht stammenden Grundsatz und erklären diesen mit den Teilprinzipien der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne auch im Privatrecht auf die Ausübung der (einseitigen) Gestaltungsrechte für anwendbar, 115 soweit der Gesetzgeber nicht schon einen (verhältnismäßigen) Ausgleich der Interessen vorgenommen habe. Dabei sei in dem Merkmal „bedingt“ in § 1 II 1 KSchG der Teilgrundsatz der Erforderlichkeit für alle Kündigungsgründe verankert. Demgegenüber hat das BAG bisher auf die im öffentlichen Recht entwickelte Dogmatik nicht ausdrücklich Bezug genommen, die Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips zunächst überhaupt nicht 116 und später dann mit den gesetzlichen Begriffen „bedingt“ und „dringend“ 117 – m. E. fragwürdig – 118 begründet. Terminologisch verwirrt, dass das BAG die verschiedenen Begriffe „Verhältnismäßigkeit“ bzw. „ultima ratio“, neuerdings auch „Erforderlichkeit“ 119 und „Übermaßverbot“ 120 häufig gleichbedeutend heranzieht und wie ein einheitliches Prinzip darstellt – welches in Bezug auf die Beendigungskündigung schlicht den Vorrang milderer Mittel (insbes. Versetzungen) bedeutet. 121 Das BAG misst diesem Prinzip allgemeine Bedeutung für das Kündigungsschutzrecht zu und schließt daraus die Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung auch für personen- und verhaltensbedingte Kündigungen. Das Abstellen auf die Fürsorgepflicht blieb demgegenüber auf einige frühere Entscheidungen, insbes. zur Weiterbeschäftigung nach Umschulungs- bzw. Fortbildungsmaßnahmen, beschränkt. Eine Ausweitung dieses Gedankens wäre wohl auch 115 So mittlerweile auch zahlreiche andere Autoren, siehe nur MünchArbR-Berkowsky, Rn. 62 zu § 134. 116 Im Urteil v. 30.5.1978 verwies es lediglich auf frühere Entscheidungen, die auch keine Begründung lieferten; vgl. hierzu nur Käppler, Urteilsanmerkung EzA Nr.66 zu §626 BGB n.F. 117 Vgl. bspw. – wenig erhellend – BAG (2. Senat) v. 17.5.1984, AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. v. Hoyningen-Huene: In den Worten „dringend“ und „bedingt“ komme zum Ausdruck, „daß die Beendigung des ArbVerh. … das letzte Mittel für den ArbGeb. sein muß, das ArbVerh. zu beenden“. 118 „Dringend“ bezieht sich in § 1 II 1 KSchG nur auf die betriebsbedingte Kündigung; „bedingen“ bedeutet i. d. R. nicht mehr als „bewirken“/„zur Folge haben“, nur selten „erfordern“; vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, zu „bedingen“; Wahrig, Deutsches Wörterbuch, zu „bedingen“. – Allerdings ist das seltenere Verständnis von „bedingt“ i. S. v. „erforderlich machen“ angesichts des Zwecks des Kündigungsschutzes mittlerweile etabliert, vgl. letztlich billigend Berkowsky, MünchArbR, Rn. 49 zu § 134. 119 Siehe etwa BAG (2. Senat) v. 29.3.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 120 Vgl. BAG (2. Senat) v. 26.1.1995, 2 AZR 371/94, AP Nr. 36 zu §2 KSchG 1969 mit Anm. Enderlein; auch U. Preis, Prinzipien, S. 265, setzt es mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip gleich. 121 Darüber hinaus bedeutet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, anders als das ultima-ratioPrinzip, die Verpflichtung auf das mildeste alternative Mittel; vgl. BAG (7. Senat) v. 28.4.1982, AP Nr. 3 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene (Überprüfung der Änderungskündigung allein am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz); ausführlich Holly, Verhältnismäßigkeit und Ultima-ratio-Prinzip, S. 65 ff.

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schwer mit der vom BAG entwickelten objektiven Prüfung des tatsächlichen Vorliegens geeigneter Beschäftigungsmöglichkeiten zu vereinbaren gewesen, zumal unter dem Begriff der Fürsorgepflicht Nebenpflichten des Arbeitgebers zusammengefasst werden, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führt. 122 Demgegenüber führt die unterlassene anderweitige Beschäftigung zur Sozialwidrigkeit der Kündigung, wobei die vom Arbeitgeber unternommenen Bemühungen lediglich eine Vorfrage darstellen und letztlich nicht entscheidungserheblich sind. Zu bedenken ist allerdings, dass die allgemeine Fürsorgepflicht zumindest zum großen Teil im Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB verankert wird, 123 welcher seinerseits für den Anwendungsbereich des KSchG in dessen §1 II konkretisiert wurde. 124 Über diese Vorschrift begründet der Grundsatz von Treu und Glauben zwar keine Nebenpflichten des Arbeitgebers, 125 beschränkt aber sein Kündigungsrecht unter dem Gesichtspunkt redlichen und loyalen Verhaltens sowie billiger Rücksichtnahme auf die schutzwerten Interessen des Vertragspartners. 126 Insofern liegt der Grundsatz von Treu und Glauben durchaus auch den anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten zugrunde. Auch wenn das BAG dies so ausdrücklich nicht ausspricht, greift es in Einzelfragen durchaus auf diesen Gedanken zurück. 127 b) Überprüfung des Gebots Indem das BAG die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten zunächst i. R. d. Interessenabwägung berücksichtigte, 128 schloss es die Sozialwidrigkeit einer Kündigung erst aus einer umfassenden Abwägung und nicht bereits automatisch aus dem Vorliegen einer Beschäftigungsmöglichkeit. 129 Diese Systematik bestätigte der 2. Senat nochmals ausdrücklich im Urteil vom 13.9.1973, 130 nach Einführung der Siehe nur ErfK-U. Preis, Rn. 876 ff. zu § 611 BGB; Schaub, S. 1082/1084. Erman-Hanau, Rn. 482 ff. zu § 611; MüKo-Müller-Glöge, Rn. 404 zu § 611 (im Hinblick auf Nebenpflichten); Palandt-Putzo, Rn. 96 zu § 611; Schaub, S. 1082. 124 Siehe nur KR-Friedrich, Rn. 232 zu § 13 KSchG m. w. N. zur Rechtsprechung; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 121 zu § 1; siehe auch U. Preis, Prinzipien, S. 202 f. 125 Anders als – nach der Rechtsprechung des 7. Senats – i. F. d. Wiedereinstellungsanspruchs nach wirksamer Kündigung: BAG (7. Senat) v. 28.6.2000, 7 AZR 904/98, unter II. B. 2. der Gründe, NZA 2000, 1097. 126 Siehe nur Palandt-Heinrichs, Rn. 3 zu § 242 m. w. N. 127 Vgl. etwa unten § 4 A. II. 3./§ 6 A. I. 1. a) sowie nachfolgenden Text zum Zumutbarkeitskriterium. 128 Siehe etwa BAG (1. Senat) v. 20.10.1954, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG mit Anm. A. Hueck; sehr deutlich bspw. auch BAG (2. Senat) v. 10.3.1977, insbes. unter III. 3. a) der Gründe, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 129 Allerdings erlangte dieses zumindest i. R. d. betriebsbedingten Kündigung zunehmende Bedeutung, vgl. BAG (1. Senat) v. 12.12.1968, AP Nr. 20 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Herschel: Hier wurde bereits streng auf die Erforderlichkeit der Kündigung und auf fehlende mildere Mittel abgestellt. 130 AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 mit Anm. G. Hueck, siehe insbes. unter II. 7. a) der Urteilsbegründung. 122 123

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Widerspruchstatbestände in § 1 II KSchG: Jenseits der auch bei den absoluten Sozialwidrigkeitsgründen erforderlichen Berücksichtigung der Einzelfallumstände sei bei den relativen Gründen (nach § 1 II 1 KSchG, ohne Betriebsratswiderspruch) zusätzlich eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Für die anderweitige Beschäftigung bedeute dies, dass i. F. d. relativen Gründe zu klären sei, „ob die sozialen Belange des Arbeitnehmers etwa wegen der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit oder anderer schutzwürdiger Interessen als vorrangig gegenüber möglichen nachteiligen Auswirkungen anzuerkennen sind, die sich für den Arbeitgeber etwa aus der Versetzung oder Umschulung ergeben können.“ Jedoch schränkte das BAG diesen Unterschied dann mit den Worten ein, i. d. R. spielten auch die relativen Sozialwidrigkeitsgründe letztlich die entscheidende Rolle bei dieser Abwägung. Später ging das BAG dann hinsichtlich der betriebsbedingten Kündigung noch einen Schritt weiter, indem es wegen der grundsätzlichen Bindung der Arbeitsgerichte an die Unternehmerentscheidung erklärte, die stets gebotene Interessenabwägung könne sich nur in „seltenen Ausnahmefällen“ (nämlich sozialen Härtefällen) noch zugunsten des Arbeitnehmers auswirken, wenn die Kündigung „an sich“ betriebsbedingt sei. 131 Im Schrifttum wurde und wird die Interessenabwägung des BAG im Hinblick auf die personen- und verhaltensbedingte Kündigung und in den Grenzen einer Herausarbeitung der gesetzlichen Voraussetzungen der Kündigung und der Gewichtung der vorgetragenen Umstände gebilligt, im Übrigen aber vielfach kritisiert. 132 Denn der Gesetzgeber habe insbes. durch das Zulassen beschränkter, in § 1 II 1 KSchG genannter Kündigungsgründe bereits eine Abwägung vollzogen 133 und bewusst die Leerformel der „unbilligen Härte“ in § 84 I Nr. 4 BRG 1920 nicht übernommen. 134 Das BAG hat zwar an seinem Verständnis der Interessenabwägung festgehalten, 135 ist andererseits aber der wachsenden Kritik an unkalkulierbarer Interessenabwägung und mangelnder Rechtssicherheit 136 seit Ende der 70er Jahre mit der 131 So zunächst der 2. Senat: BAG v. 24.10.1979, AP Nr. 8 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Herschel; der 7. Senat folgte dem schließlich mit Urteil v. 17.10.1980 (AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung) nach; klarstellend der 2. Senat mit Urteil v. 30.4.1987, NZA 1987, 776. 132 Siehe bereits Bötticher, FS Molitor, 123 (128 f.), sowie aktuell Löwisch, KSchG, Rn. 64 ff. zu § 1. 133 Löwisch, KSchG, Rn. 61 ff. zu § 1; Oetker, Anm. zu BAG v. 6.9.1989, EzA Nr. 28 zu § 1 KSchG Krankheit. 134 Herschel, FS Schnorr von Carolsfeld, 157 (158 ff., insbes. 163 und 165)/FS Müller, 191 (204 ff.). – Weitere Kritik betrifft die Interessenabwägung bei der betriebsbedingten Kündigung (bereits Bötticher, FS Molitor, 123 (129); U. Preis, Prinzipien, S. 210 ff.) und die Berücksichtigung nicht vertragsbezogener Interessen wie Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers/die Lage auf dem Arbeitsmarkt (U. Preis, Prinzipien, S. 224 ff. m. w. N.). 135 Auch Unterhaltspflichten berücksichtigt es nach wie vor (bzw. wieder), vgl. bspw. BAG (2. Senat) v. 27.2.1997, 2 AZR 302/96, AP Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 136 Siehe nur U. Preis, Prinzipien, S. 24 ff. m. w. N.; prononciert Schwerdtner, ZIP 1984, 10 (12), der von einem „Lotteriespiel“ spricht; die Rechtsprognose sei „weitestgehend auf Null reduziert“.

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Einführung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und dem Bemühen um stärkere methodische Orientierung begegnet. 137 Daraus folgten auch für die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten systematische Veränderungen. Zunächst führte die Einschränkung der Interessenabwägung bei der betriebsbedingten Kündigung auf seltene Ausnahmefälle dazu, dass die Frage der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit von der Interessenabwägung getrennt und dieser vorangestellt werden musste. 138 Diese Systematik entspricht gleichzeitig dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, wonach die Kündigung als letztes Mittel des Arbeitgebers nicht mehr über eine allgemeine Interessenabwägung gerechtfertigt werden kann, wenn ein milderes Mittel bereitsteht. Da das Verhältnismäßigkeitsprinzip nach der Rechtsprechung bei allen Kündigungsgründen gilt, 139 blieb diese Umstellung der Rechtsprechung nicht auf die betriebsbedingte Kündigung beschränkt. Dies zeigte sich zunächst ausdrücklich im Bereich der krankheitsbedingten Kündigung: 140 Hier seien, so das BAG, Umsetzungsmöglichkeiten nach der Feststellung der negativen Gesundheitsprognose bereits auf der zweiten Prüfungsstufe (erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen) und nicht erst i. R. d. ggfs. darauf folgenden Interessenabwägung zu berücksichtigen. Könne der Arbeitnehmer auf einen anderen freien Arbeitsplatz umgesetzt werden, auf dem keine betrieblichen Beeinträchtigungen mehr zu erwarten seien, so sei die Kündigung durch die Krankheit nicht bedingt. Danach ist die Kündigung automatisch für sozialwidrig zu erklären, wenn eine (zumutbare) anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit 141 besteht. Auch bei den sonstigen personenbedingten 142 sowie bei den verhaltensbedingten 143 Kündigungen hat das BAG die Prüfung umgestellt. Diese veränderte Systematik 144 hat zur Konse137 Vgl. Bitter/Kiel, RdA 1994, 333 (336). – Die Kritik verstummte freilich nur teilweise, siehe etwa noch Schwerdtner in DB 1990, 375 (377) („Lotteriespiel“, „Gottesurteil“). 138 Vgl. beispielhaft BAG (2. Senat) v. 29.3.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 139 BAG (2. Senat) v. 30.5.1978, unter III. 2. b) der Gründe, AP Nr. 70 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck. 140 Siehe BAG (2. Senat) v. 5.7.1990, NZA 1991, 185, unter II. 2. b) der Gründe; ebenso im Ergebnis BAG (2. Senat) v. 26.9.1991, AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; siehe auch bereits BAG (2. Senat) v. 9.4.1987, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit, unter B. IV. 3. bzw. unter B. V. der Gründe. 141 Ebenso für sämtliche Kündigungsalternativen BAG (2. Senat) v. 29.4.1999, AP Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; anders noch BAG (2. Senat) v. 6.9.1989, 2 AZR 118/89, AP Nr. 22 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 142 Siehe etwa BAG (2. Senat) v. 20.5.1988, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung mit Anm. Rüthers/Henssler und Kohte, unter C. III. 3. b)/c) der Gründe; vgl. hierzu noch unten § 4 A. I. 143 BAG (2. Senat) v. 22.7.1982, unter III. 4. a)/b) der Gründe, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung mit Anm. Otto; BAG (2. Senat) v. 31.3.1993, unter III. 2. c)/d) der Gründe, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 144 In der Literatur wird dieser veränderten Rechtsprechung nicht immer Rechnung getragen; vgl. etwa Berkowsky I, S. 41/143, sowie MünchArbR-Berkowsky, Rn. 1 ff. zu § 135, der

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quenz, dass bei Vorliegen einer geeigneten Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr über die Interessenabwägung den Interessen des Arbeitgebers der Vorrang eingeräumt werden kann. Hieraus folgt gleichzeitig, dass zwischen den absoluten (nach § 1 II 2/3 KSchG) und den entsprechenden relativen Sozialwidrigkeitsgründen (nach § 1 II 1 KSchG) grdsl. keine Unterschiede mehr bestehen. 145 Dies ist zwar bisher nicht einhellig anerkannt, 146 ergibt sich aber aus der Tatsache, dass das BAG nunmehr die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten aus der Gesamtabwägung herausnimmt. Der Betriebsratswiderspruch behält aber weiterhin seine Bedeutung für den Weiterbeschäftigungsanspruch während des Kündigungsschutzprozesses nach § 102 V BetrVG und als Hilfestellung für den Arbeitnehmer im Prozess.147 In der Literatur wird nun das Verhältnismäßigkeitsprinzip allerdings vielfach nicht auf den Erforderlichkeitsgrundsatz beschränkt. Vielmehr soll es nach insbes. von U. Preis vertretener Ansicht die Teilprinzipien der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne entsprechend der öffentlichrechtlichen Dogmatik umfassen, 148 welche angesichts der gesetzlichen Regelungen in § 1 II KSchG wie folgt zu modifizieren seien: Der Teilgrundsatz der Erforderlichkeit sei in dem Merkmal „bedingt“ in § 1 II 1 KSchG für alle Kündigungsgründe verankert und werde in den Tatbeständen des § 1 II 2/3 KSchG weiter konkretisiert. Die relevanten Beschäftigungsmöglichkeiten seien allein anhand des Merkmals der Geeignetheit (i. R. d. Erforderlichkeit) zu bestimmen. Für Zumutbarkeitserwägungen sei hier hingegen grdsl. kein Raum, mit Ausnahme des gesetzlich geregelten Falls des § 1 II 3 Alt. 1 KSchG, der Weiterbeschäftigung nach Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen. Zudem werde das Verhältnismäßigkeitsprinzip für die betriebsbedingte Kündigung durch das Merkmal „betriebliche Erfordernisse“ auf den Grundsatz der Erforderlichkeit reduziert (Ausschluss der Interessenabwägung), welcher noch durch das Merkmal „dringend“ dahingehend modifiziert werde, dass der Arbeitgeber das absolut mildeste Mittel wählen müsse. Diesem Auslegungssystem folgt das BAG allerdings nur teilweise, indem es den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hinsichtlich der Beendigungskündigung schlicht als den Vorrang milderer Mittel versteht – diese müssen zwar zur Beseitigung der Störung grdsl. geeignet, 149 nicht aber im strengen Sinne stets gleich geeignet und damit seine Kritik an der Rechtsprechung u.a. an der Prüfung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten i. R. d. Interessenabwägung durch das BAG aufhängt. 145 So auch KR-Etzel, Rn. 199 zu § 1 KSchG. – Im Ergebnis ebenso, wenn auch unter Verkennung der entsprechenden Rechtsprechung MünchArbR-Berkowsky, Rn. 14 ff. zu § 134. 146 Vgl. etwa v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 502/508: In Fällen ohne Widerspruch könnten die Gründe, die einen Widerspruch gerechfertigt hätten, nur im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Kündigung mitberücksichtigt werden; vgl. auch HK-Weller/Dorndorf, Rn. 898/1184 ff. zu § 1. 147 Vgl. hierzu unter § 9 A. II. 148 U. Preis, Prinzipien, S. 274 ff.; ihm folgend bspw. Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, insbes. S. 35 ff. und 116 ff.; siehe auch Wank, RdA 1987, 129 (136). 149 Etwa entsprechend der fachlichen Eignung des Arbeitnehmers, siehe hierzu unten § 4 A. III. 2.

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gleich wirksam sein. Damit zieht es m. E. zutreffend die Konsequenzen aus dem Umstand, dass die Kündigungsalternativen häufig zwangsläufig weniger wirksam sind. Insbes. bei personen- und verhaltensbedingten Kündigungsgründen bieten weder die Versetzung noch ggfs. die Abmahnung eine sichere Gewähr dafür, dass die Störung ebenso gut und nachhaltig wie durch die Kündigung beseitigt wird. 150 Das BAG billigt daher durchaus gewisse Belastungen für den Arbeitgeber, 151 begrenzt diese aber durch das Merkmal der Zumutbarkeit. 152 Die vorrangigen Kündigungsalternativen dürfen insbes. grdsl. nicht in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit eingreifen und nicht zu einer dauerhaft höheren Kostenbelastung führen. 153 Der Maßstab der Zumutbarkeit gilt für alle Kündigungsgründe, 154 die somit erst auf der Stufe der ggfs. abschließenden Interessenabwägung (mangels anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten), welche bei der betriebsbedingten Kündigung nur in seltenen Ausnahmefällen zum Tragen kommen soll, eine unterschiedliche Behandlung erfahren. Das BAG hat seine in ständiger Rechtsprechung geübte – und in der Literatur vielfach kritisierte- 155 Prüfung der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht näher begründet. Während die außerordentliche Kündigung gem. § 626 I BGB allgemein daran gemessen wird, ob dem Kündigenden die Aufrechterhaltung des Dienst- (Arbeits-)Verhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann, findet dieses Kriterium für die ordentliche Kündigung im Zusammenhang mit der anderweitigen Beschäftigung allein in § 1 II 3 Alt. 1 KSchG, bezogen auf Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen, eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. 156 Das BAG wendet es dennoch auf alle Weiterbeschäftigungstatbestände an. 157 150 Ähnlich Stückmann/Kohlepp, RdA 2000, 331 (337); das sicherste Mittel ist letztlich immer die Kündigung, zumal bei sämtlichen Kündigungsgründen eine Prognose zu stellen ist. – Vgl. auch U. Preis, Prinzipien, S. 273, der eben hierin einen möglichen Grund für die Zurückhaltung des BAG gegenüber der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeits-Dogmatik sieht. 151 So verpflichtet das BAG den Arbeitgeber auch zur Berücksichtigung solcher Stellen, die erst innerhalb eines zumutbaren Zeitraums nach Ablauf der Kündigungsfrist frei werden, vgl. unten § 4 A. II. 3. 152 Siehe etwa BAG (2. Senat) v. 27.9.1984, 2 AZR 62/83, in LS 1 und unter B. II. 3. der Gründe, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene: Alternativmaßnahmen müssen beiden Parteien zumutbar sein. 153 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 21.6.1995, AP Nr.36 zu §15 KSchG 1969 mit Anm. U. Preis. 154 Betriebsbedingte Kündigung: BAG (2. Senat) v. 29.3.1990, unter B. II. 5. der Gründe, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; verhaltensbedingte Kündigung: BAG (2. Senat) v. 31.3.1993, AP Nr.32 zu §626 BGB Ausschlussfrist; personenbedingte Kündigung: BAG (2. Senat) v. 29.1.1997, AP Nr. 32 zu §1 KSchG 1969 Krankheit. 155 Vgl. bspw. Berkowsky I, S. 156 f. und Berkowsky II, S. 75; Oetker, Anm. zu BAG v. 15.12.1994, SAE 1996, 123/Anm. zu BAG v. 6.9.1989, EzA Nr. 28 zu § 1 KSchG Krankheit. 156 In anderem Zusammenhang taucht es in zahlreichen weiteren, hier nicht interessierenden Vorschriften auf, siehe hierzu A/P/S-U. Preis, Rn. 15 zu Grundlagen H.

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Dies mag auf den ersten Blick methodisch bedenklich erscheinen, könnte aber auch lediglich einen Hinweis darauf darstellen, dass letztlich auf dieser wie auf jeder anderen Prüfungsstufe der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung Wertungen einfließen. 158 Dementsprechend wird die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses von Teilen der Literatur geradezu als der wahre, in § 242 BGB verankerte und § 1 II KSchG konkretisierte Kündigungsgrund angesehen. 159 Der umfassende Rückgriff des BAG auf das Kriterium der Zumutbarkeit stößt allerdings bei einigen Autoren auf erhebliche Kritik. So trägt insbes. U. Preis 160 vor, es handele sich hierbei nur um ein „regulatives“ Prinzip, das auf Gerechtigkeitsmomente verweise, ohne deren materiellen Inhalt selbst schon zu enthalten. Materiell gehe es in dem Prinzip der Güter- und Interessenabwägung 161 auf, wobei es stets auf einen Ausgleich zweier Rechtssubjekte ziele und daher auch die Abwägung der beiderseitigen Interessen fordere. 162 Damit scheint übereinzustimmen, dass das BAG im hier interessierenden Zusammenhang gelegentlich ganz ausdrücklich die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung für beide Parteien und damit die Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen fordert. 163 Damit könnte das Zumutbarkeitskriterium ein Einfallstor für Wertungen darstellen, die früher i. R. d. Interessenabwägung vorgenommen wurden und nach der neueren Systematik dem ultima-ratio-Prinzip weichen sollten. Die Rechtsprechung des BAG belegt m. E. indessen, dass es die Zumutbarkeitsprüfung gerade nicht mit der allgemeinen Interessenabwägung gleichsetzt. Der Unterschied zeigt sich beispielhaft im Urteil des 2. Senats vom 31.3.1993 164 zur verhaltensbedingten Kündigung wegen Tätlichkeiten gegenüber einem Arbeitskollegen: Dort legte das BAG Kriterien für die Zumutbarkeit fest, die die Verschuldensfrage, die Ursache und Schwere des Pflichtverstoßes und das am neuen Arbeitsplatz zu erwartende Verhalten betreffen. Diese Kriterien beschränken sich demnach auf die Umstände der die Kündigung provozierenden Störung und auf die Frage, ob diese Störung durch die anderweitige Beschäftigung beseitigt werden kann. Demgegenüber werden darüber hinausgehende Gesichtspunkte wie die Dauer der Betriebszugehörigkeit und der bisherige Verlauf des Arbeitsverhältnisses in die allgemeine 157 Siehe für den Fall geänderter Arbeitsbedingungen BAG (2. Senat) v. 27.9.1984, 2 AZR 62/83, in LS 1 sowie insbes. unter B. II. 3. der Gründe, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene; BAG (2. Senat) v. 31.1.1996, 2 AZR 68/95, unter II. 2. der Gründe, AP Nr. 17 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung. 158 Vgl. Hromadka, NZA 1996, 1 (6) – allerdings kritisch zu der Bezeichnung „Zumutbarkeit“. 159 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 121 zu § 1 m. w. N. 160 Prinzipien, S. 135 ff. 161 So auch v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 122 zu § 1. 162 U. Preis, Prinzipien, S. 150 ff. 163 So insbes. in BAG (2. Senat) v. 27.9.1984, 2 AZR 62/83, in LS 1 und unter B. II. 3. der Gründe, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene, zur Weiterbeschäftigung unter geänderten Arbeitsbedingungen. 164 AP Nr. 32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist, unter III. 2. c) und d) der Gründe; vgl. bereits oben § 3 A. I. 3.

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Interessenabwägung verlagert. Die letztgenannten Gesichtspunkte, zu denen die Rechtsprechung im Übrigen auch den Familienstand des Arbeitnehmers, die Situation auf dem Arbeitsmarkt/Vermittelbarkeit des Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt u. a. rechnet 165, finden allein in der Interessenabwägung Berücksichtigung. 166 Für die Beurteilung der Zumutbarkeit werden sie hingegen nicht herangezogen. 167 Daneben entwickelt das BAG unter dem Mantel der Zumutbarkeit allgemeine Maßstäbe, etwa betreffend die Berücksichtigung erst zukünftig frei werdender Arbeitsplätze. Man mag diese Zuordnung im Einzelnen kritisieren; eine allgemeine Interessenabwägung verbindet das BAG damit aber nicht. 168 Den allgemeinen Rechtsprinzipien kommt in der Rechtsprechung des BAG zum Gebot anderweitiger Beschäftigung somit hohe Bedeutung zu. Sie wurden zunächst zur Begründung der Weiterbeschäftigungspflicht mit herangezogen. Insbes. hat das BAG aus dem ultima-ratio- bzw. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz den allgemeinen Schluss gezogen, dass jede Kündigung, gleich aus welchem Kündigungsgrund, nur das letzte Mittel des Arbeitgebers sein kann. Es hat damit den Vorrang auch solcher Mittel wie der Änderungskündigung begründet, welche die im Arbeitsvertrag festgelegten Pflichten überschreiten. Es hat hieraus ferner einzelne, unter §8 A. (insbes. I. 1.) noch darzustellende Verfahrensregeln abgeleitet. Schließlich haben die verschiedenen Rechtsprinzipien aber auch Einfluss auf die systematische Einordnung der anderweitigen Beschäftigung und auf ihre inhaltliche Überprüfung genommen.

B. Französisches Recht I. Entwicklung der obligation de reclassement in Gesetz und Rechtsprechung 1. Früher grundsätzliche Ablehnung Das Gebot der anderweitigen Beschäftigung setzte sich in Frankreich erst wesentlich später durch als in Deutschland. Dies hängt zunächst mit der französischen Gesetzgebung zusammen, welche erst im Jahre 1973 eine materielle Überprüfung des 165 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 20.1.2000, EzA Nr. 47 zu § 1 KSchG Krankheit; BAG (7. Senat) v. 22.2.1980, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. G. Hueck. 166 Neben den Kündigungsumständen/der anzustellenden Prognose, bezogen auf den bisherigen Arbeitsplatz; vgl. BAG (2. Senat) v. 15.2.1984, DB 1984, 1627; BAG (2. Senat) v. 7.11.1985, DB 1986, 863. 167 Daher kann U. Preis, Prinzipien, S. 172, m. E. nicht zugestimmt werden, wenn er angesichts des Nebeneinanders von Zumutbarkeit und Interessenabwägung zu dem Schluss kommt, die Verwirrung sei „komplett“. 168 Die vom BAG unter dem Stichwort „Zumutbarkeit“ behandelten Fragen werden im Fortgang der Untersuchung im jeweiligen Sachzusammenhang angesprochen; siehe auch zusammenfassend unten § 4 A. V.

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Kündigungsgrundes einführte, ohne dabei allerdings eine obligation de reclassement vorzusehen. Auch die Rechtsprechung lehnte diese zunächst strikt ab, wobei sie sich auf ein seit längerem gepflegtes dogmatisches Fundament stützen konnte. Dabei stellte sie insbes. auf die das Zivilrecht beherrschende Privatautonomie ab. Bereits 1938 entschied die C.cass., der Arbeitgeber müsse seinem chronisch erkrankten Arbeitnehmer keinen anderen Arbeitsplatz anbieten, da er sich hierzu nicht vertraglich verpflichtet habe. 169 Diese Rechtsprechung setzte sie auch nach der Gesetzesreform von 1973 zunächst fort, wie etwa das Urteil vom 19.10.1978 170 ausdrücklich belegt. Weiter setzte sie der Berufung auf solche Beschäftigungsmöglichkeiten, die eine Änderung des Arbeitsvertrags erfordert hätten, entgegen, dass der Arbeitnehmer ebenso wie der Arbeitgeber an die vertraglichen Vereinbarungen gebunden sei und diese nicht gegen den Willen des Arbeitgebers verändert werden könnten. 171 Erst recht wies sie eine Pflicht zum reclassement in einem anderen Konzernunternehmen mit dem Hinweis auf die Relativität des Vertragsverhältnisses (effet relatif du contrat, Art. 1165 C. civ.) zurück. 172 Teilweise stützte sie die Ablehnung der Weiterbeschäftigungspflicht auch ausdrücklich auf Art. 1134 C. civ., welcher die Bindung der Parteien an den Vertragsinhalt festlegt. 173 Dieses Argumentationsmuster entsprach einer primär zivilrechtlichen Konzeption des Arbeitsverhältnisses, auf der Basis des Art. L. 121-1 C. trav., wonach der Arbeitsvertrag den Regeln des bürgerlichen Rechts unterworfen ist. Gleichzeitig entsprach es dem traditionellen Prinzip „l’employeur seul juge“, demzufolge der Arbeitgeber in seinen – auch personellen – Entscheidungen souverän und frei ist. In einer richterlichen Kontrolle anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten hätte man ein Eingreifen in die Geschäfte des Arbeitgebers gesehen, da sie eine Beurteilung der beruflichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers vorausgesetzt hätte. 174 2. Schrittweise und teilweise Anerkennung Rechtsprechung und Gesetzgebung rückten in der weiteren Entwicklung allmählich von dieser gefestigten Position ab. Die französische Literatur begründet diesen Wandel zum einen mit dem vordringenden Verständnis des Arbeitsverhältnisses als eines besonderen Vertragsverhältnisses mit Schutzfunktionen für den Arbeitnehmer, 175 zum anderen mit der seit Anfang der 90er Jahre wieder zunehmenden KonCiv. 18.5.1938, Gaz. Pal. 1938, 2, S. 275. Bull. civ. V, no. 690 (Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen): Für die Annahme einer Versetzungspflicht fehle es am Vortrag einer gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Grundlage. 171 Soc. 18.12.1978, Bull. civ. V, no. 875; Soc. 12.5.1980, Bull.civ. V, no. 411; Soc. 9.4.1987, Bull. civ. V, no. 211; vgl. auch Couturier, Dr. soc. 1994, 436 (438). 172 Soc. 22.11.1978, Bull. civ. V, no. 785. 173 Soc. 18.12.1978, Bull. civ. V, no. 875; Soc. 15.6.1983, Bull. civ. V, no. 326. 174 Vgl. Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 (391) m. w. N. 175 Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (insbes. 830): Das Arbeitsverhältnis stelle ein wertvolles Gut dar, welches nicht allein dem Gesetz des Marktes unterworfen werde dürfe. – Waquet, Dr. soc. 169 170

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trolle des tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes durch die C. cass. 176 Schließlich wird speziell für den Bereich der wirtschaftlich motivierten Kündigung einerseits auf den Zuständigkeitswechsel von der Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Arbeitsgerichtsbarkeit hingewiesen, welcher durch Wegfall des staatlichen Genehmigungserfordernisses 1986 eintrat und eine Präzisierung und stärkere dogmatische Durchdringung der Materie begünstigte, 177 andererseits auf die im Jahre 1989 eingeführte Legaldefinition der wirtschaftlich motivierten Kündigung in Art. L. 321-1 C. trav., welche eine wesentlich verschärfte Überprüfung dieser Kündigung und ihre Einordnung in ein von der Rechtsprechung überwachtes Kausalverhältnis herbeiführte. 178

a) Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen Die ersten Schritte wurden durch die Rechtsprechung auf dem Gebiet der wirtschaftlich motivierten Kündigung gemacht, und zwar zunächst durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit hinsichtlich der (damals wie heute) durch behördliches Genehmigungserfordernis besonders geschützten Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter. Der CE entschied in einem Urteil vom 18.2.1977 (Abellan), 179 der inspecteur du travail bzw. ggfs. der Arbeitsminister seien verpflichtet, die Rechtfertigung der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen auch unter dem Aspekt zu prüfen, ob die Möglichkeit bestünde, die anderweitige Beschäftigung (reclassement) im Unternehmen zu gewährleisten. Nach den – im Ergebnis vom CE befolgten – conclusions des commissaire du gouvernement Dondoux sollte diese Entscheidung dem besonderen Schutz der Funktionsträger Rechnung tragen und die Kontinuität des Mandats sichern sowie Kündigungen im Zusammenhang mit der Mandatstätigkeit vermeiden. 180 Demgegenüber erstreckte der CE diese Prüfungspflicht in den Folgejahren auf sämtliche Arbeitnehmer. 181 Er konnte sich dabei auf den Art. L. 321-9 a. F. C. trav. stützen, wonach die Verwaltungsbehörde im Fall wirtschaftlich bedingter 2000, 168 (170), nimmt diesen Gedanken auf und verweist auf das in der Präambel der französischen Verfassung vom 30.10.1946 proklamierte Recht auf Arbeit, welches der Rechtsprechung als Orientierungshilfe diene. 176 Siehe hierzu Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 53 f. 177 Vgl. Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 (391). 178 Vgl. Waquet, Dr. soc. 2000, 168 (171 ff.). 179 Dr. soc. 1977, 172. 180 Dondoux, Dr. soc. 1977, 166 (169) – Die commissaires du gouvernement nehmen – ähnlich dem avocat général bei der C. cass. – im frz. Verwaltungsrecht eine wichtige Position ein; entgegen dem Namen vertreten sie nicht die Regierungsinteressen, sondern erstellen einen unparteilichen ausführlichen Bericht über den Sach- und Streitstand mit Entscheidungsvorschlag (conclusions). – Vgl. hierzu Hübner/Constantinesco, S. 21. 181 CE 27.4.1979, Rec. 1979, 171; CE 18.1.1980, Rec. 1980, 27; auch die Kündigungen normaler Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen Gründen wurden bis zur Gesetzesänderung von 1986 grdsl. durch die Verwaltungsgerichte beurteilt, da sie ebenfalls staatlicher Genehmigung bedurften, siehe bereits oben § 2 II.

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Massenentlassungen u. a. die „Tragweite“ der auf ein reclassement gerichteten Maßnahmen zu überprüfen hatte. Diese Rechtsprechung verfestigte sich im Folgenden, ohne allerdings umfassenden Schutz zu bieten: Neben den hier unter § 2 II. bereits angedeuteten erheblichen Mängeln des Verfahrens war, so die Kommentatoren, die gerichtliche Kontrolle eher formell als reell, 182 eine echte Überprüfung auf Unvermeidbarkeit der Kündigungen fand nicht statt. 183 Zudem beschränkte sie sich auf Massenentlassungen. Hinsichtlich der Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter wurde die Überprüfung des reclassement von der CE bis heute fortgeführt und in den letzten Jahren zu einer echten Kontrolle ausgebaut. 184 Die früheren Mängel des Verfahrens dürften dabei inzwischen nicht mehr aktuell sein. Dies gilt insbes. für die frühere Überbelastung der Arbeitsbehörden, nachdem die allgemeine Genehmigungspflicht weggefallen ist. Die C. cass. griff die Rechtsprechung des CE später auf, nachdem sie die Kontrolle über den tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrund für die wirtschaftlich bedingte Kündigung normaler Arbeitnehmer zurückgewonnen hatte. Ab 1991 erklärte sie den Arbeitgeber in einer Reihe von Entscheidungen ohne nähere Erläuterungen für verpflichtet, sämtliche Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung zu prüfen. In den ersten Entscheidungen vom 20.2.1991 185 und vom 15.5.1991 186 wurden die von den Berufungsinstanzen, welche die Kündigungen für gerechtfertigt hielten, gefällten Urteile kassiert und die Verfahren lakonisch mit der Maßgabe zurückverwiesen, die Möglichkeiten eines reclassement seien i. R. d. groupe, welcher die betroffene Gesellschaft angehöre, zu prüfen. In den nachfolgenden Verfahren wandten sich die Arbeitgeber hiergegen noch unter Berufung auf Art. 1134 C. civ., auf die Bindung an den Vertragswortlaut und das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für eine obligation de reclassement, zumal die dem CE zuvor zur Verfügung stehende Rechtsgrundlage des Art. L. 321-9 C. trav. inzwischen aufgehoben worden war. Doch die C. cass. bestätigte ihren eingeschlagenen und von den Berufungsgerichten z. T. bereits befolgten Weg. 187 Hatte sie in den ersten Urteilen zunächst nur formuliert, in welchem Rahmen Beschäftigungsmöglichkeiten zu überprüfen seien, so erklärte sie wenig später, im Urteil vom 1.4.1992, 188 ausdrücklich, eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen sei nur dann zulässig, wenn ein Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (829). Siehe z. B. CE 19.12.1984, Dr. soc. 1985, 487, sowie den Kommentar von Moderne, Dr. soc. 1984, 485 ff: Obwohl die Vorinstanz die fehlende Überprüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten festgestellt hatte, hielt der CE die vom Arbeitgeber ergriffenen sonstigen Sozialmaßnahmen für ausreichend. 184 Siehe aus neuerer Zeit etwa CE 30.10.1995, RJS 1996, no.138; CE 27.2.1998, RJS 1998, no. 795. 185 Bull. civ. V, no. 86. 186 Bull. civ. V, no. 238; siehe auch Soc. 12.12.1991, UIMM 1992, 98. 187 Soc. 22.1.1992, RJS 1992, no. 267; Soc. 19.2.1992, Bull. civ. V, no. 100; Soc. 1.4.1992, Bull. civ. V, no. 228. 188 Bull. civ. V, no. 228; ebenso Soc. 9.4.1992, UIMM 1992, 242. 182 183

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reclassement des Arbeitnehmers nicht gewährleistet werden könne. In der Entscheidung Expovit vom 25.2.1992 189 hielt sie den Arbeitgeber darüber hinaus nach Treu und Glauben zur Anpassung (adaptation) der Arbeitnehmer an Veränderungen ihrer Arbeitsplätze verpflichtet. Im Urteil vom 8.4.1992 (Jardin) 190 sprach sie unter Hinweis auf Art. 1134 C. civ., und damit wohl ebenfalls auf den dort verankerten Grundsatz von Treu und Glauben, erstmals ausdrücklich von einer obligation de reclassement – diese Formulierung findet sich nachfolgend in zahlreichen Entscheidungen. 191 Eine weitere wichtige Klarstellung erfolgte im Urteil Flagélectric vom 30.9.1997: 192 Hatte die C. cass. zuvor nur in Fällen von Arbeitsplatzabbau bzw. -umwandlung von einer Weiterbeschäftigungspflicht gesprochen, so erstreckte sie diese nunmehr auch auf den dritten wirtschaftlichen Kündigungsanlass der (wesentlichen) Vertragsänderung. Dient der Arbeitgeber also einem Arbeitnehmer mit dem Verweis auf wirtschaftliche Schwierigkeiten o. Ä. Vertragsänderungen an und lehnt dieser sie ab, so sind zunächst Alternativen zu einer Kündigung suchen – die dann ggfs. wieder mit einer Vertragsänderung einhergehen können. Demgegenüber war in der Literatur teilweise vertreten worden, mit der (ersten) Vertragsänderung bringe der Arbeitgeber bereits seinen Willen zum Ausdruck, die Kündigung zu vermeiden, so dass ihm nach Verweigerung dieser Änderung durch den Arbeitnehmer kein Vorwurf hinsichtlich der sodann ausgesprochenen Kündigung gemacht werden könne. 193 Die zitierte Entscheidung der C. cass. erscheint demgegenüber konsequent im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung, welche dem Arbeitgeber jegliches Recht einseitiger Vertragsänderung abspricht. 194 Die arbeitnehmerseitige Ablehnung einer Vertragsänderung soll dann nicht automatisch zur Kündigung berechtigen, sondern unter den Vorbehalt gestellt werden, dass nicht eine anderweitige, insbes. vertragsgemäße Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. Diese Entscheidung gilt jedoch unmittelbar nur für den Fall, dass der Arbeitgeber die abgelehnte Vertragsänderung selbst als den wirtschaftlichen Kündigungsgrund begreift. Besteht der Kündigungsgrund hingegen bereits im Wegfall oder in der Umwandlung eines Arbeitsplatzes, so kann ein Angebot zur Vertragsänderung ggfs. die Erfüllung der obligation de reclassement darstellen. 195 Schließlich stellte die C. cass. klar, dass der seit der Gesetzesnovelle von 1993 in den SoD. 1992, 390 mit Anm. Défossez; siehe hierzu noch insbes. unten § 5 B. IV. RJS 1992, no. 598. 191 Siehe nur bspw. Soc. 31.8.1998, RJS 1998, no. 626 (2 Entscheidungen); Soc. 2.12.1998, RJS 1999, no. 92. 192 RJS 1997, no. 1222; bestätigend Soc. 21.10.1998, Liaisons sociales 1998, Jurisprudence no. 606, S. 15; Soc. 7.3.2000, Bull. civ. V, no. 88; zustimmend Couturier, Anm. zu Soc. 30.9.1997, Dr. soc. 1997, 1096 (1096 f.). 193 Boubli, RJS 1996, 131 (132). 194 Vgl. oben § 2 I./II. 195 So ausdrücklich Soc. 21.6.2000, RJS 2000, no.923. Der Arbeitnehmer wurde mit seinem Argument, der Arbeitgeber habe mit der vorgeschlagenen Vertragsänderung seiner obligation de reclassement noch nicht genügt, nicht gehört. – Zu Konkurrenzen mehrerer Beschäftigungsmöglichkeiten s. u. § 7 B. I. 2. a). 189 190

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zialplan zu integrierende plan de reclassement 196 die allgemeine obligation de reclassement nicht ersetzt. 197 Insoweit ähnelt die Rechtslage derjenigen in Deutschland, wonach das zwingende staatliche Recht, insbes. die Vorschriften des KSchG, nicht durch Sozialplanregelungen außer Kraft gesetzt werden können. 198 Die C. cass. misst dem Sozialplan allerdings in umgekehrter Richtung entscheidende Bedeutung bei: Nach ihren Ausführungen in der Entscheidung Sté Ronéo vom 6.6.2000 199 dient der plan de reclassement der Sicherung der obligation de reclassement und entbehrt die unter seiner Missachtung ausgesprochene Kündigung daher automatisch eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes. Die obligation de reclassement wird also automatisch verletzt, ohne dass es noch einer näheren Überprüfung der tatsächlichen Beschäftigungsmöglichkeiten bedürfte. Danach wird der Arbeitgeber in erhebliche Bedrängnis gebracht: Zunächst unterliegt sein Sozialplan der Kontrolle, ob er alle dem Unternehmen zur Verfügung stehenden Mittel in ihn aufgenommen hat, 200 sodann wird genau überprüft, ob er all diese Mittel auch tatsächlich umgesetzt hat. 201 Die innovative Anerkennung einer obligation de reclassement durch die C. cass. wurde in der Literatur z. T. mit einiger Verwunderung und der Frage nach der Rechtsgrundlage aufgenommen 202 und teilweise als Rechtsfortbildung ohne gesetzliche Legitimierung kritisiert. 203 Eine derartige Pflicht sei in der gerade erst im Jahre 1989 eingeführten gesetzlichen Definition nicht enthalten, sie verstoße gegen den Grundsatz der Kündigungsfreiheit gem. Art. L. 122-4 C. trav. und beschneide in unzulässiger Weise das Recht des Arbeitgebers, seine Arbeitnehmer frei auszuwählen. Nach Ansicht anderer Autoren hingegen war sie durch die Rechtsprechung des CE, ferner durch verschiedene nationale branchenübergreifende Tarif196 Vgl. Art. L. 321-4-1 C. trav.; dieser muss seinerseits Maßnahmen des internen und externen reclassement enthalten und dabei sämtliche in Betracht kommenden Maßnahmen berücksichtigen, siehe hierzu bereits oben § 2 II. – Die inhaltlichen Anforderungen wurden durch das „Gesetz über soziale Modernisierung“ konkretisiert und bzgl. des reclassement interne weiter an den Inhalt der obligation de reclassement angeglichen. 197 Soc. 22.2.1995, Bull. civ. V, no. 66; Soc. 7.7.1998, Bull. civ. V, no. 370; Soc. 16.12.1998, Bull. civ. V, no. 560; Soc. 6.7.1999, RJS 1999, no. 1237. – Teile der Literatur hielten zuvor die Sozialplanregelungen bzgl. des reclassement interne für abschließend, vgl. hierzu Couturier, Dr. soc. 1994, 436 (437). 198 Siehe nur Löwisch/Kaiser, BetrVG, Rn. 35/55 zu § 112. 199 Dr. soc. 2000, 1032 mit Anm. Couturier. – Umstritten ist insoweit, ob diese Rechtsprechung die Verletzung der vom Arbeitgeber eingegangenen Verpflichtungen sanktioniert (vgl. Couturier, Anm. zu Soc. 6.6.2000, Dr. soc. 2000, 1032) oder lediglich aus deren Missachtung den Schluss unzureichender Bemühungen i. R. d. obligation de reclassement zieht (so Langlois, D. expert 2000, Lettre d’actualité, no. 1, S. 1 (2)). 200 Soc. 28.3.2000, Bull. civ. V, no. 131; vgl. oben § 2 II. 201 Langlois, D. expert 2000, Lettre d’actualité, no. 1, S. 1 (2). 202 Vgl. Héas, Le reclassement, S. 42. 203 Siehe etwa die (anonymen) Anm. zu Soc. 1.4.1992, 8.4.1992/9.4.1992 bei UIMM 1992, 240 (240 f.).

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verträge 204 sowie durch die etwas früher einsetzende, entsprechende Entwicklung der Rechtsprechung der C. cass. hinsichtlich krankheitsbedingter Kündigungen vorbereitet worden und in gewisser Weise absehbar. 205 Trotz vereinzelter Kritik wurde die obligation de reclassement weitgehend akzeptiert. 206 Schwierigkeiten bereitete allerdings die Frage nach der gesetzlichen Grundlage, welche auch von der Rechtsprechung nicht einheitlich und ausdrücklich ausgeräumt wurden.207 Letztlich war es der Gesetzgeber, der mit Art. 108 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“ 208 eine ausdrückliche Rechtsgrundlage schuf, indem er in den Art. L. 321-1 C. trav. folgenden Abs. 3 einfügte – welcher mit Inkrafttreten des Gesetzes am 20.1.2002 ohne Übergangsfrist bereits auf die laufenden Kündigungsverfahren Anwendung fand: 209 „Die Kündigung eines Arbeitnehmers aus wirtschaftlichen Gründen kann nur dann eingreifen, wenn sämtliche Bemühungen um eine Weiterbildung und Anpassung realisiert worden sind und die anderweitige Beschäftigung des Betroffenen auf einem Arbeitsplatz derselben Kategorie wie des bisher besetzten Arbeitsplatzes oder auf einem gleichwertigen Arbeitsplatz oder, sofern ein solcher nicht vorliegt und unter dem Vorbehalt eines ausdrücklichen Einverständnisses des Arbeitnehmers, auf einem Arbeitsplatz einer niedrigeren Kategorie, im Rahmen des Unternehmens oder ggfs. der Unternehmen der Gruppe, welcher das Unternehmen angehört, nicht realisiert werden kann. Die Angebote zur Weiterbeschäftigung, welche dem Arbeitnehmer vorgeschlagen werden, müssen schriftlich und präzise sein.“

Diese Regelung orientiert sich sichtbar an der bisherigen Rechtsprechung, welche nach Einschätzung französischer Autoren zumindest weitgehend unverändert weitergelten dürfte. 210 Auch nach den Ausführungen der Regierung vor dem Conseil constitutionnel soll dieser Absatz in erster Linie die Rechtsprechung der 204 Vgl. hierzu Waquet, Dr. soc. 2000, 168 (169 f.). Der erste dieser Tarifverträge, welche allerdings die Rechtfertigung der Kündigung noch nicht von der Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung abhängig machten, war der „accord national interprofessionnel du 10 février 1969 sur la sécurité de l’emploi“ (abgedruckt in Dr. soc. 1969, 246 ff.), welcher insbes. in Art. 22 eine Verpflichtung zur Suche nach Möglichkeiten des reclassement nach ausgesprochener Kündigung enthielt. 205 Vgl. Défossez, Anm. zu 25.2.1992, D. 1992, 390 (291). 206 Bereits 1995 konstatierte Del Sol, JCP(E) 1995, I. 498, S.411 (411), das Bestehen der obligation de reclassement sei unbestritten, klärungsbedürftig seien nur noch Einzelfragen bzgl. Reichweite und Umsetzung. 207 Siehe hierzu noch unten § 3 B. II. 1. 208 Loi no. 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, J.O. 18.1.2002, S. 1034. 209 Siehe Art. 123 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“, J.O. 18.1.2002, S. 1036, und (u. a. zu Art. 108 des Gesezes) die „Circulaire DRT-DGEFP 2002/3 du 23 janvier 2002 relative à l’entrée en vigueur de la loi de modernisation sociale“, abgedruckt in Liaisons sociales 2002, Législation sociale no. 8249, Ziff. 1.3., S. 2 (3). 210 Vgl. Anache-Terlecki, JSL 2002, no. 96, S. 4 (6); Jourdan, SSL 2001, suppl. au no. 1038, S. 25 (25); Pansier/Charbonneau, Petites affiches 2002, no.23, S.4 (5); ebenso die Autoren von Liaisons sociales, Législation sociale, D 2, no. 8249, S. 11 f.

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C. cass. unverändert übernehmen. 211 Allerdings bestehen einige Abweichungen zu den von der Sozialkammer geprägten Formeln. Antonmattei resümiert, der Gesetzgeber habe – ungeschickt – eine erstaunliche Fülle von Fragestellungen provoziert, obwohl er auf eine umfassende Vorbereitung der Rechtsprechung habe zurückgreifen können. 212 Fabre konstatiert, die primäre Bedeutung dieser Regelung liege weniger in der zwangsläufig unvollständigen und unpräzisen Wiedergabe der durch die Rechtsprechung erarbeiteten und noch zu erarbeitenden Konturen als vielmehr in der Unterstreichung der Weiterbeschäftigungspflicht und somit des Vorrangs von Kündigungsalternativen an sich. 213 Im Ergebnis dürfte der Verstoß gegen die Weiterbeschäftigungspflicht weiterhin zum Fehlen eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes führen 214 und somit v. a. einen Schadensersatzanspruch in Höhe von mindestens 6 Monatsgehältern begründen; daneben tritt im Übrigen noch der allgemeine Abfindungsanspruch.

b) Kündigung wegen inaptitude physique Im Bereich der personenbezogenen Kündigungsgründe wurde ebenfalls schrittweise, wenn auch in etwas abweichendem Rhythmus, eine obligation de reclassement anerkannt, die sich jedoch zumindest bisher grdsl. auf die Fälle der vom Betriebsarzt festgestellten inaptitude physique 215 beschränkt. Dabei ist zwischen der körperlichen Unfähigkeit aus beruflichen Gründen (Arbeitsunfall bzw. Berufskrankheit) und aus sonstigen, allgemeinen Gründen zu unterscheiden. Die erstgenannte Gruppe ist heute Gegenstand besonderer Schutzvorschriften in den Art. L. 122-32-1 ff. C. trav. Ihre Anwendbarkeit setzt eine im Unternehmen des aktuellen Arbeitgebers zumindest teilweise durch einen Arbeitsunfall 216 oder eine Berufskrankheit 217 verursachte inaptitude physique voraus, 218 deren beruflicher Hintergrund dem Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt bekannt ist. 219 J.O. 18.1.2002, S. 1078. Antonmattei, Dr. soc. 2002, 274 (278); auf diese Fragen wird an verschiedenen Stellen zurückzukommen sein. 213 Fabre, SSL 2002, no. 1061, S. 6 (6 f.). 214 Siehe zu dieser allerdings nicht ganz unproblematischen Einordnung noch unten § 3 B. II. 1. 215 Vgl. hierzu bereits oben § 2 II.; die Rechtsprechung stellt dabei der physischen die psychische Arbeitsunfähigkeit gleich, vgl. die Nachweise bei Lamy Social, S. 675 f. 216 Diesbezüglich wird die Definition in Art. L. 411-1 des Code de la sécurité sociale herangezogen. Entgegen Art. L. 411-2 sind jedoch Wegeunfälle gem. Art. L. 122-32-1 C. trav. nicht umfasst. 217 Die in Betracht kommenden Leiden sind Art.L. 461-1 Code de la sécurité sociale zu entnehmen; vgl. Soc. 21.3.1996, Bull. civ. V, no. 108. 218 Vgl. Soc. 23.11.1994, Bull. civ. V, no. 305; Soc. 9.5.1995, Bull. civ. V, no. 148. 219 Soc. 9.5.1995, Bull. civ. V, no. 148; Soc. 13.12.1995, Cahiers prud’homaux 1997, no.10, S. 185; Soc. 2.7.1996, Cahiers prud’homaux 1997, no. 10, S. 195. 211 212

6 Janssen

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(1) Inaptitude physique wegen Arbeitsunfall oder Berufskrankheit Die C. cass. lehnte zunächst mit Urteil vom 20.1.1960 220 eine obligation de reclassement zugunsten eines Arbeitnehmers, der Opfer eines Arbeitsunfalls geworden war, mangels Rechtsgrundlage ab. Damit wurde die Problematik soweit ersichtlich erstmals deutlich angesprochen. Mit dieser ablehnenden Haltung korrespondierte die Auffassung, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber anlässlich der inaptitude physique des Arbeitnehmers stelle keine (dem Arbeitgeber zuzurechnende) Kündigung dar. Der Arbeitnehmer konnte daher keinerlei Ansprüche, nicht einmal auf die allgemeine Kündigungsentschädigung gem. Art. L. 122-9 C. trav., stellen. Diese Rechtsprechung wandelte sich zunächst nur für den Fall der beruflich bedingten Arbeitsunfähigkeit mit dem Urteil vom 10.7.1975 (Barbat), 221 in dem erstmals auf ein licenciement erkannt und daher dem Arbeitnehmer eine Kündigungsentschädigung zugesprochen wurde. In einer weiteren Entscheidung, vom 19.1.1977, 222 stellte die C. cass. für diesen Kündigungsgrund die Weichen für die obligation de reclassement: Sie hob das Berufungsurteil, welches der Kündigung den tatsächlichen und erheblichen Grund abgesprochen hatte, nur deshalb auf, weil die nicht dargelegt hatte, dass zu dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte seine Arbeit wieder aufnehmen konnte, ein passender Arbeitsplatz frei war. Aus dem Umkehrschluss bahnte sich der Weg zur Anerkennung einer Weiterbeschäftigungspflicht, welche sodann mit Gesetz vom 7.1.1981 223 in Art.L. 122-32-5 C.trav. verankert wurde. Dessen Abs. 1 bestimmt Folgendes: „Wurde der Arbeitnehmer vom Betriebsarzt für unfähig erklärt, nach Beendigung der Suspendierung des Arbeitsverhältnisses seinen früheren Arbeitsplatz wieder zu besetzen, so hat der Arbeitgeber ihm unter Berücksichtigung des schriftlichen Abschlussberichts des Betriebsarztes und seiner Angaben zur Fähigkeit des Arbeitnehmers, eine der im Unternehmen bestehenden Aufgaben wahrzunehmen, sowie nach Anhörung der délégués du personnel einen anderen Arbeitsplatz anzubieten, welcher seinen Fähigkeiten entspricht und dem früheren Arbeitsplatz so vergleichbar wie möglich ist, erforderlichenfalls unter Durchführung von Maßnahmen wie Versetzungen, Umgestaltung von Arbeitsplätzen oder Veränderung der Arbeitszeiten.“

Stellt der Betriebsarzt i. R. d. examen de reprise, welches spätestens innerhalb von 8 Tagen ab Wiederaufnahme der Arbeit durchzuführen ist, 224 fest, dass der Arbeitnehmer zur unveränderten Weiterarbeit fähig ist, 225 so hat dieser einen Anspruch auf Wiedereingliederung (réintégration) und ihm ist gem. Art. L. 122-32-4 C. trav. sein Bull. civ. IV, no. 64. Bull. civ. V, no. 396. 222 Bull. civ. V, no. 36. 223 Loi no. 81-3 du 7 janvier 1981 relative aux salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, J.O. 8.1.1981, S. 191. 224 Auf Wunsch des Arbeitnehmers/des behandelnden Arztes auch schon vor Wiederaufnahme der Arbeit. 220 221

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bisheriger oder notfalls 226 ein ähnlicher 227 Arbeitsplatz mit äquivalentem Gehalt zuzuweisen. Eine entgegen diesen Bestimmungen ausgesprochene Kündigung entbehrt eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes. 228 Diese réintégration des Arbeitnehmers stellt jedoch kein reclassement im eigentlichen Sinne dar, da sie auf die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnis gerichtet ist, während das reclassement auf veränderte Umstände reagiert und eine sonst erforderliche Kündigung vermeiden soll, ohne gleichbleibende Konditionen zu gewährleisten. 229 Um ein reclassement handelt es sich daher, wenn der Arbeitnehmer nach festgestellter Unfähigkeit zur unveränderten Weiterbeschäftigung – diese Feststellung darf grdsl. erst nach zweifacher betriebsärztlicher Untersuchung sowie Überprüfung der Arbeitsbedingungen getroffen werden – 230 gem. Art. L. 122-32-5 C. trav. anderweitig 225 226 227 228 229 230 beschäftigt wird. In der Literatur wurde hierin eine echte Verpflichtung des Arbeitgebers, eine obligation de reclassement, erkannt. 231 Die Rechtsprechung stellte klar, dass sie auch bereits während der Probezeit des Arbeitnehmers 232 und unabhängig vom nur vorübergehenden oder dauernden Charakter der körperlichen Unfähigkeit 233 gilt. Des Weiteren entschied die C. cass., dass mangelnde Sorgfalt des Betriebsarztes den Arbeitgeber nicht von seiner Verantwortung für die Bemühung um eine Weiterbeschäftigung befreit: Er hat den Betriebsarzt erforderlichenfalls zur schriftlichen Stellungnahme 234 und im Falle eines unzureichenden Berichts zu erneuten und hinreichend präzisen Erklärungen 235 aufzufordern. Selbst wenn der Betriebsarzt völlige Unfähigkeit des Arbeitnehmers zur Wiederaufnahme der Arbeit im Unternehmen überhaupt feststellt und eine Beschäftigung außerhalb des Unternehmens anrät, bleibt der Arbeitgeber verpflichtet, nach Beschäftigungsmöglichkeiten im 225 Beide Parteien können das Ergebnis der Untersuchung vom inspecteur du travail überprüfen lassen. 226 Wenn der Arbeitsplatz nicht mehr besteht oder nicht mehr frei ist; der bisherige Arbeitsplatz ist vorrangig: Soc. 22.10.1997, Bull. civ. V, no. 324; dies gilt grdsl. auch, wenn der Arbeitsplatz mittlerweile lediglich mit Zeitarbeitnehmern besetzt wurde, vgl. Soc. 27.10.1993, Bull. civ. V, no. 253. 227 Soc. 22.10.1997, RJS 1997, no. 1360: mit gleichen Qualifikationserfordernissen, gleichen Karrierechancen. 228 Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 394. 229 Vgl. nur Héas, Dr. soc. 1999, 504 (512). – Allerdings stellt Savatier, Dr. soc. 1999, 146 (147 f.), hierzu fest, die Übergänge seien fließend, wenn kein gleichwertiger Arbeitsplatz zur Verfügung stehe. 230 Art. R. 241-51-1 C. trav. 231 Siehe etwa Joseph, Dr. ouvr. 1989, 123 (128 ff.). 232 Soc. 25.2.1997, RJS 1997, no. 371. 233 Soc. 16.6.1988, Bull. civ. V, no. 370. 234 Soc. 24.11.1993, Bull. civ. V, no. 284; Soc. 19.4.1989, Bull. civ. V, no. 288; Soc. 23.10.2001, RJS 2001, no. 28. 235 Soc. 20.4.1989, Bull. civ. V, no. 301; Soc. 21.7.1993, Cahiers prud’homaux 1997, no.10, S. 170.

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Unternehmen zu suchen. 236 Die Feststellungen des Betriebsarztes sind nur in Bezug auf den bisherigen Arbeitsplatz verbindlich, hinsichtlich der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten trägt der Arbeitgeber die Verantwortung. 237 Er hat dabei zunächst die Stellungnahme des Betriebsarztes und die danach in Betracht kommenden Möglichkeiten zu überprüfen, darf hierbei aber nicht stehenbleiben.238 Die Verletzung des Art. L. 122-32-5 C. trav. führt gem. Art. L. 122-32-7 C. trav. zu einem besonderen Schadensersatzanspruch in Höhe von mindestens zwölf Monatsgehältern. Daneben treten hier unabhängig von einer Verletzung der Weiterbeschäftigungspflicht sowie unabhängig von der Dauer der Unternehmenszugehörigkeit und der Unternehmensgröße die indemnité compensatrice und die indemnité spéciale de licenciement. Für die besonders geschützten Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter erkannte der CE ebenfalls die in Art. L. 122-32-5 C. trav. verankerte obligation de reclassement an. 239 (2) Inaptitude physique aus sonstigen Gründen Auch hinsichtlich der körperlichen Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers wegen Unfällen oder Krankheiten, die nicht durch die berufliche Tätigkeit veranlasst sind, lehnte die frühe Rechtsprechung eine Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung ab. Lediglich für den Fall ausdrücklicher tarifvertraglicher Vereinbarung wurde, so im Urteil der C. cass. vom 10.10.1962, 240 eine derartige Pflicht bejaht, sofern ein verfügbarer alternativer Arbeitsplatz bereitstand. Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung hingegen wurde, so im Urteil der C. cass. vom 26.10.1978, 241 jegliche Verpflichtung des Arbeitgebers abgelehnt, dem Arbeitnehmer einen anderen als den bisherigen Arbeitsplatz anzubieten. Diese Rechtsprechung schien zunächst insofern eine Bestätigung durch den Gesetzgeber zu erfahren, als das Gesetz von 1981 die obligation de reclassement ausdrücklich auf die Fälle der berufsbedingten Arbeitsunfähigkeit beschränkte. Wie schon fast zehn Jahre zuvor für den Bereich der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen war es auch hier die Verwaltungsrechtsprechung, die anhand der Kündigung eines besonders geschützten délégué du personnel den ersten Schritt wagte: 236 Soc. 29.5.1991, Dr. soc. 1991, 669; Soc. 28.3.1995, Cahiers prud’homaux 1997, no. 10, S. 180; Soc. 23.10.2001, RJS 2001, no. 28. 237 Soc. 29.5.1991, Dr. soc. 1991, 669; Soc. 27.2.1997, Cahiers prud’homaux 1997, no. 10, S. 199; Chauvy, Dr. soc. 1991, 663 (665). 238 Corrignan-Carsin, RJS 1991, 479 (486). 239 CE 11.3.1994, RJS 1994, no. 728 (Art. L. 122-32-5 i.V. m. L. 425-1 C. trav., Fall eines délégué du personnel). 240 Bull. civ. IV, no. 697; im entschiedenen Fall sah der nationale Tarifvertrag für Kautschuk zwar eine derartige Pflicht vor, doch fehlte es an einem verfügbaren Arbeitsplatz. 241 Bull. civ. V, no. 717.

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Mit Urteil vom 25.6.1986 (Masseguin) 242 schloss sich der CE den Ausführungen des commissaire du gouvernement Guillaume an, welcher die Arbeitsverwaltung – auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung – für verpflichtet hielt, die Möglichkeiten des reclassement zu überprüfen. 243 Im Ergebnis gab der CE dem Arbeitnehmer nur deshalb nicht Recht, weil nach seiner Überzeugung keine freie Stelle mit Büroarbeiten, wie vom Betriebsarzt vorgeschlagen, vorhanden war. In der Folge wurde die Suche nach Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zur unabdingbaren Voraussetzung einer Kündigung von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern wegen inaptitude physique. Wie bei der wirtschaftlich motivierten Kündigung formuliert der CE nunmehr, der inspecteur du travail habe die Rechtfertigung der Kündigung auch unter dem Aspekt zu prüfen, ob die Möglichkeit bestehe, die anderweitige Beschäftigung im Unternehmen zu gewährleisten. 244 Die C. cass. nahm diesen Faden wenig später auf und entsprach damit verschiedentlichen Forderungen von Seiten der Literatur: Die Schutzbedürftigkeit der aus gesundheitlichen Gründen arbeitsunfähig gewordenen Arbeitnehmer und die dem Arbeitgeber jeweils zur Verfügung stehenden Einsatzmöglichkeiten seien, so wurde argumentiert, grdsl. in allen Fällen der inaptitude physique gleich. 245 Die Umorientierung der C. cass. traf wiederum 246 in etwa mit dem Wandel der Rechtsprechung zusammen, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber als ihm zuzurechnende Kündigung auszulegen und dem Arbeitnehmer eine Kündigungsentschädigung zuzusprechen. 247 Das Gericht näherte sich zunächst in zwei Urteilen von 1987 248 der neuen Rechtsprechung des CE an, indem es den Arbeitgeber verpflichtete, anstelle einer übereilten Kündigung zunächst die Vorschläge des Betriebsarztes einzuholen und zu berücksichtigen. Es konnte sich hierbei auf Art. L. 241-10-1 C. trav. stützen, welcher den Betriebsarzt zu Vorschlägen über individuelle Maßnahmen wie Versetzungen oder Stellenumwandlungen aus gesundheitlichen Erwägungen ermächtigt und den Arbeitgeber verpflichtet, diese Vorschläge zu berücksichtigen und ggfs. deren Nichtbefolgung zu begründen. Dieser Vorschrift, welche in der früheren Praxis eher als vage Formel verstanden wurde, welche dem Arbeitgeber letztlich die freie Wahl zwischen Weiterbeschäftigung und Kündigung ließ, 249 wurde somit eine völlig neue Bedeutung abgerungen. Angesichts eines weiteren Urteils Dr. soc. 1987, 622. Guillaume, Dr. soc. 1987, 620 (621). 244 CE 11.6.1990, RJS 1990, no. 696; CE 1.2.1995, RJS 1995, no. 263. 245 Vgl. Joseph, Dr. ouvr. 1989, 123 (128/132). 246 Wie bei der berufsbedingten Arbeitsunfähigkeit, jedoch zeitlich später. 247 Siehe Soc. 25.6.1987, UIMM 1987, 481 (bei vorübergehender Unfähigkeit); Soc. 24.3.1988, Bull. civ. V, no. 206 (dauerhafte, aber nur teilweise Unfähigkeit); Soc. 29.11.1990, RJS 1991, no. 11 (vollständige Unfähigkeit zur Ausführung der Unternehmen bestehenden Aufgaben). 248 Soc. 7.4.1987 (Véniant), Dr. soc. 1987, 436; Soc. 8.10.1987, Bull. civ. V, no. 560. 249 Vgl. J. Pélissier, Dr. soc. 1991, 608 (610). 242 243

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aus dem Jahr 1987, 250 welches noch eine obligation de reclassement ausdrücklich ablehnte, herrschte zunächst einige Unsicherheit, die aber in den Folgejahren zugunsten der Weiterbeschäftigungspflicht ausgeräumt wurde. Im Urteil vom 24.3.1988 (Devillèle) 251 verpflichtete die C. cass. den Arbeitgeber, den Vorschlägen des Betriebsarztes hinsichtlich einer Versetzung Rechnung zu tragen und nach Möglichkeiten zu ihrer Durchsetzung zu suchen. Im Urteil vom 29.11.1989 (Tardio) 252 erkannte das Gericht sodann ausdrücklich, wiederum auf der rechtlichen Basis von Art. L. 241-10-1 C. trav., eine obligation de reclassement an. Im zugrunde liegenden Fall war der Arbeitnehmer nach Ansicht des Betriebsarztes zwar wieder auf seinem bisherigen Arbeitsplatz einsetzbar, doch unter einigen einschränkenden Bedingungen. Während der Arbeitgeber wegen dieser Einschränkungen die Beschäftigung auf dem alten Arbeitsplatz nicht mehr für möglich hielt und dem Arbeitnehmer kündigte, sah die C. cass. hierin eine Verletzung des vorbenannten Artikels, da der Arbeitnehmer angesichts seiner Fähigkeiten und der Größe des Unternehmens (ohne Vertragsänderung) einem angemessenen Arbeitsplatz hätte zugewiesen werden können. Noch einen entscheidenden Schritt weiter ging die Sozialkammer dann im Urteil vom 27.3.1990 (Marboutin), 253 in dem es den Arbeitgeber – wie i. F. d. beruflich veranlassten Arbeitsunfähigkeit – für verpflichtet hielt, auch dann, wenn der Betriebsarzt keine präzisen Vorschläge 254 gemacht hat, von sich aus auf diesen zuzugehen und ihn zur Abgabe konkreter Weiterbeschäftigungsvorschläge aufzufordern. Deutlich wurde hier, dass dem Arbeitgeber nunmehr eine selbständige, über den Wortlaut des Art. L. 241-10-1 C. trav. hinausgehende obligation de reclassement auferlegt wurde. Schließlich stellte die C. cass. in weiteren Urteilen klar, dass diese Pflicht für sämtliche Fälle der inaptitude physique Geltung beansprucht, sei diese nur teilweise oder vollständig, 255 vorübergehend oder dauerhaft. 256 Diese Rechtsprechung mündete dann in den durch Gesetz vom 31.12.1992 257 eingeführten Art. L. 122-24-4 C. trav., dessen erster Absatz wie folgt lautet: „Der Arbeitgeber hat bei Beendigung der Suspendierung des Arbeitsvertrags infolge einer Krankheit oder eines Unfalls, wenn der Arbeitnehmer durch den Betriebsarzt für unfähig erSoc. 9.4.1987, Bull. civ. V, no. 211. Bull. civ. V, no. 205. 252 Bull. civ. V, no. 687. 253 RJS 1990, no. 469; seitdem vielfach bestätigt, siehe nur bspw. Soc. 9.5.1995, Bull. civ. V, no. 149. 254 Vgl. hierzu etwa auch Soc. 24.4.2001, RJS 2001, no. 857: Nicht ausreichend ist die – lediglich negative – Stellungnahme des Betriebsarztes, der Arbeitnehmer dürfe keine Lasten von mehr als 10 km mehr tragen. 255 Vgl. etwa Soc. 8.7.1992, RJS 1992, no.973: Der Betriebsarzt hatte den Arbeitnehmer für vollständig arbeitsunfähig hinsichtlich des bisherigen Arbeitsplatzes erklärt (nicht etwa für fähig unter bestimmten Auflagen und Veränderungen) und ein reclassement auf einem gänzlich anderen Arbeitsplatz vorgeschlagen. 256 Soc. 22.5.1995, SSL 1995, no. 747, S. 6. 257 Loi no. 92-1446 du 31 décembre 1992 relative à l’emploi, au travail à temps partiel et à l’assurance chômage, J.O. 1.1.1993, S. 19. 250 251

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klärt wurde, seinen früheren Arbeitsplatz wieder zu besetzen, ihm einen anderen, seinen Fähigkeiten angemessenen Arbeitsplatz anzubieten, unter Berücksichtigung des schriftlichen Abschlussberichts des Betriebsarztes und seiner Angaben zur Fähigkeit des Arbeitnehmers, eine der im Unternehmen bestehenden Aufgaben wahrzunehmen, und welcher dem früher besetzten Arbeitsplatz so ähnlich wie möglich ist, erforderlichenfalls unter Durchführung von Maßnahmen wie Versetzungen oder Umgestaltung von Arbeitsplätzen.“

Damit besteht nunmehr für sämtliche Fälle der inaptitude physique eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für die Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung. 258 Die Rechtsprechung spricht hier ebenso wie i. F. d. wirtschaftlich bedingten Kündigung ausdrücklich von einer obligation de reclassement. 259 Sie verpflichtet den Arbeitgeber jeweils zu selbständiger Initiative bei der Suche nach Beschäftigungsmöglichkeiten. 260 Wie für Art.L. 122-32-5 hat die C. cass. nunmehr kürzlich auch für den Anwendungsbereich des Art. L. 122-24-4 C. trav. entschieden, dass der Arbeitgeber auch hier allein durch die Aussage des Betriebsarztes, der betroffene Arbeitnehmer sei für sämtliche im Unternehmen bestehenden Aufgaben nicht mehr geeignet, nicht von weiteren Bemühungen entbunden wird. 261 Verbindlich ist allein die betriebsärztliche Feststellung der körperlichen Unfähigkeit zur weiteren Ausübung der bisherigen Tätigkeit. Dem Betriebsarzt steht weder eine abschließende Beurteilung der beruflichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers noch der Arbeitsplatzsituation im Unternehmen zu. 262 Die unter Verstoß gegen Art. L. 122-24-4 (bzw. für Altfälle: Art. L. 241-10-1) C. trav. ausgesprochenen Kündigungen entbehren nach der Rechtsprechung eines tatsächlichen und erheblichen Grundes i.S. d. Art. 122-14-4 C. trav. und führen zum dort vorgesehenen Schadensersatzanspruch von mindestens sechs Monatsgehältern. 263 Daneben tritt der allgemeine Abfindungsanspruch gem. Art. L. 122-9 C. trav. 258 Auch die Vorschriften der Art.R. 241-51 f. C. trav. über die betriebsärztlichen examens de reprise finden auf sämtliche Fälle Anwendung, vgl. Lamy Social, S. 678. 259 Siehe etwa Soc. 29.11.1989 (Tardio), Bull. civ. V, no. 687; Soc. 5.12.1995, Dr. soc. 1996, 425 mit Anm. A. Mazeaud. – Keine obligation de reclassement enthält der von der C.cass. kürzlich aktivierte Art. L. 323-17 C. trav., der in Betrieben/Gruppen von Betrieben derselben beruflichen Tätigkeiten mit mehr als 5000 Arbeitnehmern Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation/Umschulung für kranke/verletzte Arbeitnehmer anordnet und bei Verstößen Schadensersatzansprüche begründet: Soc. 16.5.2000, Dr.soc. 2000, 779 mit Anm. Couturier, der auf dessen begrenzte Bedeutung und die Unsicherheiten bzgl. des ersetzbaren Schadens hinweist. 260 I. F. d. berufsbedingten Unfähigkeit (Soc. 24.11.1993, Bull. civ. V, no. 284) ebenso wie in den übrigen Fällen (Soc. 27.3.1990 (Marboutin), RJS 1990, no. 469). – Enthält der Bericht keine positiven Vorschläge, so hat der Arbeitgeber den Arzt zu entsprechender Ergänzung aufzufordern, vgl. Blaise, RJS 1992, 83 (91). 261 Soc. 29.11.2000, zit. bei Lamy Social 2001, S. 680. 262 Vgl. Chauvy, Dr. soc. 1991, 663 (664 f.); Lamy Social, S. 1494; siehe auch CorrignanCarsin, RJS 1991, 679 (686) und Frouin, RJS 1995, 773 (778): Die Funktion des Betriebsarztes im Unternehmen besteht primär darin, Vorschläge zu unterbreiten, nicht aber Entscheidungen zu treffen. 263 Siehe etwa Soc. 24.3.1988 (Devillèle), Bull. civ. V, no. 205; Soc. 12.5.1993, UIMM 1993, 336; Soc. 5.12.1995, Dr. soc. 1996, 425 mit Anm. A. Mazeaud; Soc. 18.4.2000, Dr. soc. 2000, 782 mit Anm. Frouin.

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c) Sonstige Kündigungsgründe/Kündigung von Belegschaftsund Gewerkschaftsvertretern Eine Ausdehnung der obligation de reclassement auf andere Kündigungsgründe ist weder im Gesetz noch grdsl. in der Rechtsprechung vorgesehen – mit Ausnahme einer Sonderregelung in Art. L. 122-14-8 C. trav., welche unter bestimmten Voraussetzungen ein Rückkehrrecht des in eine im Ausland gelegene Konzerntochter entsandten Arbeitnehmers vorsieht, und zwar grdsl. unabhängig vom Grund der Beendigung der dortigen Beschäftigung. 264 Im Übrigen lehnt die Rechtsprechung die Anwendung der allgemeinen obligation de reclassement auf andere personenbedingte Kündigungen grdsl. ab. 265 Daher scheidet sie von vornherein bei Kündigungen aus disziplinarischen Gründen aus. Gleiches gilt damit automatisch auch für die fristlose Kündigung, welche wegen schweren Verschuldens zugelassen wird. Dabei sei daran erinnert, dass es im französischen Recht keine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 626 BGB gibt; auch die aus dem deutschen Recht bekannte Fallgruppe außerordentlicher Kündigungen ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer mit verschärfter Weiterbeschäftigungspflicht findet keine Entsprechung. Sodann erkennt die französische Rechtsprechung auch für solche Kündigungsgründe, die kein steuerbares oder vorwerfbares Verhalten voraussetzen, wie nicht gesundheitsbedingte mangelnde Eignung bzw. unzureichende Leistungen, eine Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung nicht an.266 Zudem ist die obligation de reclassement nicht einmal auf alle krankheitsbedingten Kündigungen anwendbar: Sie bleibt hier auf die Fälle der vom Betriebsarzt festgestellten inaptitude physique beschränkt und gilt daher grdsl. nicht für die daneben von der Rechtsprechung anerkannten Fälle der Störung des Betriebsablaufs 267 durch langandauernde Krankheiten und wiederholte Kurzerkrankungen. 268 Allerdings kann ihre Geltung durch entsprechende vertragliche 269 bzw. tarifvertragliche 270 Regelung vereinbart werden. 264 Diese Regelung wird z. T. ausdrücklich als Fall einer obligation de reclassement verstanden, siehe etwa Coursier, Dr. soc. 1994, 19 (19 ff.); siehe hierzu näher unten § 6 B. II. 2. a). 265 Soc. 3.6.1998, Bull.civ. V, no.295: Hier erfüllte ein promovierter Arzt im Praktikum nach Gesetzesänderungen nicht mehr die Voraussetzungen zur weiteren Besetzung seiner Stelle; die C. cass. stufte die Kündigung als personenbedingt ein, verneinte eine obligation de reclassement und billigte die Kündigung. 266 Siehe zur insuffisance professionnelle/insuffisance des résultats die Nachweise bei Lamy Social, S. 1372. 267 Zugelassen trotz Art.L. 122-45 C. trav. – Siehe hierzu bereits oben §2 II.; ferner Savatier, RJS 1998, 707 (708 ff.) m. w. N.; die Kündigung darf nicht auf den Gesundheitszustand an sich gestützt werden. 268 Vgl. Blaise, RJS 1992, 83 (87 ff.); mit Hinweis auf die zunehmend verschärfte Überprüfung dieser Kündigungsgründe, ggfs. durch Anwendung und strenge Auslegung der jeweiligen Tarifverträge/bzgl. der absences répétées durch Ausschluss der durch die Arbeitsbedingungen verursachten Fehlzeiten. 269 So Lamy Social, S. 1410, u. a. gestützt auf Soc. 26.10.1999, Dr. soc. 2000, 118 mit Anm. Savatier; im entschiedenen Fall wurde zwar eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen überprüft, die C. cass. bezog sich jedoch allein auf die vertraglich vereinbarte – und konkretisierte – obligation de reclassement.

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Trotz der grundsätzlichen Begrenzung der obligation de reclassement auf bestimmte Kündigungsgründe sind in der Rechtsprechung Tendenzen erkennbar, ihren Anwendungsbereich in bestimmten Situationen extensiv zu bestimmen. So nimmt die jüngere Rechtsprechung der C. cass. nicht mehr eine Kündigung aus persönlichen, sondern aus wirtschaftlichen Gründen an, wenn eine nicht gesundheitsbedingte mangelnde Eignung bzw. unzureichende Leistungen des Arbeitnehmers auf wesentlichen Veränderungen des Arbeitsplatzes beruhen. 271 Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer derartige wirtschaftlich motivierte Änderungen zunächst akzeptiert, sich aber nachträglich als ungeeignet erweist.272 Er kann sich dann auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten berufen. Des Weiteren hat der CE für den Fall des Arbeitsunfalls bzw. der Berufskrankheit besonders geschützter Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter die obligation de reclassement in einem Urteil vom 21.10.1996 273 allgemein auch auf wiederholte Kurzerkrankungen und langandauernde Krankheiten und somit über den unmittelbaren Anwendungsbereich des Art. L. 122-32-5 C. trav. hinaus erstreckt. Ob die C. cass. diesem Beispiel folgen wird, ist noch nicht klar erkennbar. 274 Ausdrücklich anerkannt hat die Sozialkammer aber bereits eine Pflicht zur wiederholten Versetzung in bestimmten Fällen der inaptitude physique wegen Arbeitsunfalls bzw. Berufskrankheit. Dies kommt zum einen bei späteren Rückfallerscheinungen des Arbeitnehmers in Betracht: Wirkt die ursprüngliche Gesundheitsbeeinträchtigung in einer späteren Verschlimmerung oder neuen Beeinträchtigung fort275 und kann der Arbeitnehmer deshalb seine bisherige – ggfs. zuvor bereits gewechselte – Tätigkeit nicht mehr ausüben, so greift erneut Art. L. 122-32-5 C. trav. ein und ist der Arbeitgeber wiederum zur Suche nach anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten verpflichtet. 276 Nach in der Literatur vertretener Auffassung soll insoweit keine zeitliche Grenze bestehen. 277 Die Rechtsprechung hielt Art. L. 122-32-5 C. trav. bspw. bei einer dreijährigen Periode zwischen Arbeitsunfall und Rückfall für 270 Vgl. Soc. 2.5.2001, RJS 2001, no. 895 (allerdings wiederum wirtschaftlichen Kündigungsgrund). 271 Siehe nur Soc. 11.7.1994, zit. bei CSBP 1996, suppl. au no. 83, S. 33; Soc. 16.12.1997, RJS 1998, no. 155. – Die C. cass. stellt hier für die Abgrenzung der Kündigungsgründe auf die „cause première“ ab und ähnelt damit der Rechtsprechung des BAG, welches nach der primären Störquelle fragt; vgl. BAG (2. Senat) v. 29.1.1997, AuR 1997, 166; BAG (2. Senat) v. 6.11.1997, DB 1998, 424 f. (zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen). 272 Siehe etwa Soc. 10.10.1990, Bull. civ. V, no. 442; Soc. 15.10.1992 (Mme Largeron), Bull. civ. V, no. 513. Vgl. auch Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 479 m. w. N. 273 RJS 1996, no. 1287. 274 Vgl. Soc. 16.6.1988, Bull. civ. V, no. 370; in dieser vereinzelt gebliebenen Entscheidung wurde nicht auf die betriebsärztliche Feststellung der inaptitude physique abgestellt. 275 Vgl. zum Begriffs des Rückfalls Soc. 5.6.1997, Dr. ouvr. 1998, 406; Soc. 5.6.1997, RJS 1997, no. 1148. 276 Soc. 7.7.1988, Bull. civ. V, no. 424. 277 Héas, Le reclassement, S. 177.

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anwendbar. 278 Zum anderen entschied die C. cass. darüber hinaus in einem Urteil vom 22.1.1991, 279 der Arbeitgeber könne dem Arbeitnehmer dann, wenn er ihn wegen eines Arbeitsunfalls bereits auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt habe, nicht wegen infolgedessen unzureichender Leistungen kündigen. Genüge der Arbeitnehmer wegen des Arbeitsunfalls den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes nicht, so habe der Arbeitgeber noch nicht hinreichend der obligation de reclassement i. S. d. Art. L. 122-32-5 C. trav. entsprochen 280 und müsse sich vor Ausspruch einer Kündigung erneut um anderweitige, und zwar geeignete, Einsatzmöglichkeiten bemühen. 281 Das Schrifttum schließt hieraus zum einen, die obligation de reclassement beziehe sich i. F. d. beruflich bedingten Arbeitsunfähigkeit somit auf einen Arbeitsplatz, der nicht nur den körperlichen, sondern auch den beruflichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers entsprechen müsse. 282 Der Kündigungsgrund des Eignungsoder Leistungsmangels wird danach wiederum – wie bereits zugunsten der wirtschaftlich motivierten Kündigung beobachtet – eingeschränkt, indem für die Qualifizierung der Kündigung auf den chronologisch ersten Grund283 abgestellt wird. Zum anderen wird darauf hingewiesen, dass die obligation de reclassement über den Gesetzeswortlaut hinaus auf jeden Zeitpunkt erstreckt werde, in dem mangelnde Leistungen oder Unfähigkeit infolge des beruflich veranlassten Unfalls bzw. Krankheit festgestellt würden. 284 Sie stelle nicht nur eine einmalige, sondern eine dauerhafte, kontinuierliche Pflicht des Arbeitgebers dar. 285 An diese Überlegungen schließt sich die Frage an, ob sich die dargestellte Rechtsprechung auf die übrigen Fälle der obligation de reclassement übertragen lässt. Hinsichtlich der nicht beruflich verursachten inaptitude physique lehnte die C. cass. Vgl. Soc. 22.1.1991, RJS 1991, no. 320. RJS 1991, no. 320; ähnlich Soc. 10.1.1991, RJS 1991, no.368: Die Arbeitnehmerin hatte sich als vorübergehend unfähig für den i. R. d. reclassement zugewiesenen Arbeitsplatz erwiesen, ihr Arbeitsverhältnis wurde infolge einer convention de conversion beendet – die obligation de reclassement war nicht erfüllt. 280 Unbeachtlich war insofern, dass die Arbeitnehmerin im zugrunde liegenden Fall der ersten Versetzung zugestimmt und dort bereits über ein Jahr bis zu ihrer Kündigung gearbeitet hatte. 281 Spätere Arbeitgeber sind hieran grdsl. nicht gebunden, siehe Soc. 30.1.1991, UIMM 1991, 181; so bereits (kritisch) Nicolas-Brissier, D.1982, 147 (149); vgl. auch Art.L. 122-32-10 C. trav. – Anders aber beim Betriebsübergang, siehe Soc. 9.7.1992, RJS 1992, no. 974. 282 Vgl. die (anonyme) Anm. zu Soc. 22.1.1991, RJS 1991, no. 320; siehe auch Adom, Dr. soc. 1995, 461 (470); ferner Héas, Le reclassement, S. 179: Ein indirekter Zusammenhang zwischen Arbeitsunfall/Berufskrankheit und den mangelnden Leistungen/Fähigkeiten des Arbeitnehmers hinsichtlich des neuen Arbeitsplatzes reiche aus. 283 Cause première, vgl. dazu Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 479. 284 Corrignan-Carsin, RJS 1991, 679 (684). – Nach dem Gesetz besteht eine Weiterbeschäftigungspflicht eigentlich nur bei Beendigung der Suspendierung des Arbeitsverhältnisses nach dem betreffenden Vorfall. 285 Corrignan-Carsin, RJS 1991, 679 (683 f.); Héas, Le reclassement, S. 175 ff.; vgl. auch Lardy-Pélissier, D. 1998, 399 (401), mit Verweis auf die obligation d’adaptation, siehe hierzu unten § 5 B. IV. 278 279

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in einem früheren, noch zu Art. L. 241-10-1 C. trav. ergangenen Urteil 286 eine wiederholte Weiterbeschäftigungspflicht ausdrücklich ab, die obligation de reclassement sei durch die erste Versetzung erfüllt. Demgegenüber verpflichtete sie in einem späteren Urteil 287 den Arbeitgeber zur Wiederholung seines Versetzungsangebots gegenüber der zunächst nur für vorübergehend arbeitsunfähig erklärten, damals ablehnenden Arbeitnehmerin, nachdem zwischenzeitlich ihre dauerhafte inaptitude physique festgestellt worden war. Ob über diesen Sonderfall hinaus nunmehr allgemein eine wiederholte Weiterbeschäftigungspflicht gilt, ist aber noch nicht abschließend geklärt. In der Literatur wird dies teilweise mit dem Hinweis auf die mittlerweile fast identischen Regelungen der obligation de reclassement in Art. L. 122-32-5 und L. 122-24-4 C. trav. befürwortet. 288 Auch für den Bereich der wirtschaftlich motivierten Kündigung wäre durchaus denkbar, dass dem zur Vermeidung der Kündigung versetzten Arbeitnehmer, welcher sich an seinem neuen Arbeitsplatz als ungeeignet erweist, erneut ein Anspruch auf Prüfung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten zusteht. Auch hier könnte man in dem erneuten Veränderungsbedarf ein Fortwirken der ursprünglichen wirtschaftlichen Gründe sehen. Dafür könnten die für andere Fallgestaltungen zu beobachtenden Tendenzen der C. cass. sprechen, einen kontinuierlichen, das Arbeitsverhältnis begleitenden Charakter der obligation de reclassement anzuerkennen: Dies betrifft zum einen die bereits angesprochenen Fälle der Veränderungen des Arbeitsplatzes, zum anderen die Rechtsprechung Expovit, 289 welche den Arbeitgeber zur Anpassung des Arbeitnehmers an die Entwicklung seines Arbeitsplatzes verpflichtet. 290 Im Schrifttum wurde diese Frage allerdings bisher kaum erörtert. 291 Die obligation de reclassement gilt auch für die besonders geschützten Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter, gem. der unter § 3 B. I. 2. bereits berücksichtigten Rechtsprechung des CE. Diese liegt nunmehr zum großen Teil auf der Linie der C. cass., so dass auch die inhaltliche Kontrolle der Weiterbeschäftigungspflicht – in etwa parallel zur Entwicklung der Rechtsprechung der C. cass. – insbes. seit Anfang der 90er Jahre erhebliche Bedeutung erlangt hat. Die Rechtsgrundlage für die staatliche Überprüfung der Kündigung von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern findet sich seit 1982 in den Art. L. 425-1, L. 436-1, L. 412-18 und L. 236-11 C. trav., und zwar unabhängig vom Kündigungsgrund. Diese Bestimmungen geben den Maßstab der behördlichen Kontrolle nicht vor. Auch die Pflicht zur Suche anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten ist hier daher nicht ausdrücklich Soc. 10.5.1989, Bull. civ. V, no. 349. Soc. 16.7.1997, SSL 1997, no. 852, S. 16; auch hier fand noch Art. L. 241-10-1 C. trav. Anwendung. 288 Vgl. Adom, Dr. soc. 1995, 461 (469 f.); Héas, Le reclassement, S. 184 f. – der aber auch auf verbliebene Abweichungen und das besondere Schutzbedürfnis der Opfer von Berufskrankheiten/-unfällen hinweist. 289 Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 mit Anm. Défossez. 290 Siehe dazu u. a. unten § 5 B. IV. 291 Vgl. etwa – eher skeptisch – Héas, Le reclassement, S. 186. 286 287

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geregelt – anders als noch in Art. L. 321-9 a. F. C. trav. hinsichtlich der behördlichen Kontrolle von Massenentlassungen. Da der inspecteur du travail die Kündigung aber auf ihre Rechtfertigung hin überprüft, 292 hat er insofern die allgemeinen Regeln zum materiellen Kündigungsschutz zu beachten. 293 Die Rechtsprechung des CE zur obligation de reclassement stimmt daher – bei wenigen Besonderheiten- 294 weitgehend mit derjenigen der C. cass. überein. Auch der CE beschränkt ihren Anwendungsbereich auf die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen 295 bzw. wegen inaptitude physique. 296 Der Unterschied zum allgemeinen Kündigungsschutz normaler Arbeitnehmer besteht neben der präventiven Kontrolle und weiteren Verfahrensregeln v. a. in der Rechtsfolge: Der zu Unrecht entlassene Belegschafts- oder Gewerkschaftsvertreter kann neben Schadensersatz 297 seine Wiedereingliederung und Weiterbeschäftigung auf seinem bisherigen oder notfalls auf einem anderen, gleichwertigen Arbeitsplatz verlangen. Dies gilt sowohl i. F. d. Kündigung ohne behördliche Genehmigung als auch i. F. d. nachträglich aufgehobenen Genehmigung. 298 Da es im ersten Fall keiner materiellen Überprüfung der Kündigung mehr bedarf, interessiert vorliegend nur der zweite Fall. Wird hier die Genehmigung allein wegen festgestellter Verletzung der obligation de reclassement wieder aufgehoben, so kommt dann von vornherein nur die Wiedereingliederung auf einem anderen Arbeitsplatz in Betracht. In diesem Sonderfall sind reclassement und réintégration somit nicht getrennte Kategorien, sondern wirken zusammen. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Anerkennung der Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung in Gesetz und Rechtsprechung deutlich später als in Deutschland erfolgte und nicht alle Kündigungsgründe umfasst, sondern zumindest bisher grdsl. auf Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen und Kündigungen wegen betriebsärztlich festgestellter inaptitude physique beschränkt bleibt. Damit sind zwar auch aus deutscher Sicht Hauptanwendungsfälle erfasst, lückenloser Schutz besteht aber nicht. Relevante Abweichungen zum deutschen Recht bestehen v. a. in Fällen nicht unter den Anwendungsbereich der Art. L. 122-24-4 bzw. L.-122-32-5 C. trav. fallender gesundheitsbedingter Mängel und in Fällen sonstiger Eignungs292 Dabei hat er – insbes. bei personenbezogenen Kündigungen, hier wiederum v. a. bei verhaltensbedingten Kündigungen – nach der Rechtsprechung des CE zu prüfen, ob die Umstände auch in Betracht des Mandats schwerwiegend genug sind, um eine Kündigung zu rechtfertigen, und ob die Kündigung nicht im Zusammenhang mit dem Mandat steht: Siehe etwa CE 16.6.1995, RJS 1995, no. 913; CE 8.1.1997, RJS 1997, no. 174. 293 Vgl. etwa CE 30.12.1996, RJS 1997, no. 172, wo auf die Verknüpfung der vorbenannten Vorschriften des besonderen Kündigungsschutzes mit den allgemeinen Kündigungsschutzvorschriften hingewiesen wird. 294 So insbes. hinsichtlich der Frage einer Weiterbeschäftigung im Ausland, s. u. § 6 B. II. 3. 295 Siehe nur CE 11.1.1993, RJS 1993, no. 425; CE 11.6.1993, RJS 1993, no. 893; CE 30.7.1997, RJS 1997, no. 1113; CE 15.6.1998, RJS 1998, no. 1016. 296 Siehe etwa CE 2.2.1996, RJS 1996, no. 304; CE 1.2.1995, RJS 1995, no. 263; CE 21.10.1996, RJS 1996, no. 1287; CE 30.12.1996, RJS 1997, no. 172. 297 Dessen Berechnung variiert je nach Fallgruppe, s. u. § 9 B. I. 298 s. o. § 2 I.

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mängel der Arbeitnehmer, welche die C. cass. grdsl. von der obligation de reclassement ausnimmt. Auf der anderen Seite ist die wachsende Bedeutung der Weiterbeschäftigungspflicht in der französischen Gesetzgebung und Rechtsprechung auffällig. Da diese Entwicklung etappenweise erfolgte, bestehen verschiedene Rechtsgrundlagen für die einzelnen Kündigungsgründe. Anders als in Deutschland existiert somit keine gemeinsame gesetzliche Grundlage – und auch kein einheitliches zugrunde liegendes Prinzip, wie das ultima-ratio- bzw. Verhältnismäßigkeitsprinzip deutschen Rechts. Ein solches Prinzip taucht weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung ausdrücklich auf. Es steht daher nicht am Anfang, möglicherweise aber am Ende der Entwicklung der obligation de reclassement. 299 Teile der Literatur verstehen sie bereits jetzt als Ausdruck eines allgemeinen (ultima-ratio-)Prinzips. Gelegentlich findet sich daher auch die Forderung, die Beschränkung auf einzelne Kündigungsgründe aufzugeben. Eine Kündigung dürfe allgemein nur noch zulässig sein, wenn kein anderer Ausweg bestehe. 300 Besonderen Schutz genießen zum einen Opfer von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten, für die im Übrigen als erste eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der obligation de reclassement erfolgte. Hingegen bestehen im deutschen Kündigungsschutzrecht keine Sonderregelungen für diese Gruppe von Arbeitnehmern. Die betriebliche Verursachung der Erkrankung ist nach der Rechtsprechung des BAG i. R. d. Interessenabwägung zu berücksichtigen. 301 Zum anderen wird auch nach französischem Recht den Belegschafts- (und Gewerkschafts-)Vertretern besonderer Schutz zuteil. Ihre ordentliche Kündigung ist zwar anders als nach deutschem Recht grdsl. zulässig, so dass die Überprüfung ihrer Vermeidbarkeit durch anderweitige Beschäftigung nach denselben Grundsätzen erfolgt wie bei allen anderen Arbeitnehmern auch. Allerdings greifen hier die präventive Kontrolle durch staatliche Behörden und das Recht auf Wiedereingliederung ein.

II. Rechtliche Grundlagen und Gegenstand der obligation de reclassement 1. Gesetzliche Grundlagen Entsprechend den vorausgegangenen Darlegungen gibt es anders als im deutschen Recht keine einheitliche, auf alle Kündigungsgründe anwendbare Rechtsgrundlage für die obligation de reclassement. Mittlerweile wurden aber alle von 299 Nicht ganz korrekt daher m. E. Teichmann, Gesellschaftsgruppe, S. 207: Die Rechtsprechung habe aus dem ultima-ratio-Grundsatz ein Kündigungsschutzsystem aufgebaut. 300 Vgl. etwa Couturier, Dr. soc. 1999, 497 (503); Pignarre, D. 2001, 3547 (3553); vgl. unten § 3 B. II. 3. a). 301 BAG (2. Senat) v. 6.9.1989, 2 AZR 118/89, AP Nr. 22 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG (2. Senat) v. 5.7.1990, NZA 1991, 185; BAG (2. Senat) v. 14.1.1993, NZA 1994, 309.

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der Rechtsprechung anerkannten Fälle ausdrücklich im Gesetz verankert, nämlich in Art. L. 122-32-5 C. trav. für die beruflich verursachte inaptitude physique, in Art. L. 122-24-4 C. trav. für die übrigen Fälle der inaptitude physique 302 und in Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. für die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen. 303 Für die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen war die rechtliche Begründung der Weiterbeschäftigungspflicht zumindest bis zur Regelung durch das „Gesetz über soziale Modernisierung“ problematisch. Denn die C. cass. urteilte äußerst uneinheitlich, stützte sich abwechselnd bzw. z. T. auch kumulativ auf die Art. L. 122-14-4 C. trav., 304 L. 321-1 C. trav. 305 sowie Art. 1134 C. civ. 306 oder verzichtete gänzlich auf eine gesetzliche Begründung. 307 Für die Begründung der obligation de reclassement kamen dementsprechend verschiedene Ansätze in Betracht: 308 Einerseits konnte die Berufung auf Art. L. 321-1 C. trav. bedeuten, dass die Kündigung erst gar nicht wirtschaftlich motiviert war, sondern aus sonstigen Beweggründen ausgesprochen wurde. 309 Tatsächlich erklärte die C. cass. gelegentlich, die Kündigung beruhe nicht auf einem wirtschaftlichen Motiv. 310 Folge wäre dann, dass die besonderen Arbeitnehmerschutzvorschriften der Art. L. 321-1-1 ff. C. trav. bei Verletzung der Weiterbeschäftigungspflicht keine Anwendung fänden. Andererseits war im Hinblick auf Art. L. 122-14-4 C. trav. denkbar, dass der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen bei unterlassener Prüfung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten die Rechtfertigung, der tatsächliche und erhebliche Kündigungsgrund, fehlte. Diese Formulierung findet sich in einer Mehrzahl von Entscheidungen. 311 Trotz mancher missverständlicher Formulierung legte die C. cass. gerade in einigen jüngeren Urteilen dar, dass die Qualifikation der Kündigung als wirtschaftlich motiviert und ihre Rechtfertigung zwei klar zu unterscheidende Fragen seien, wobei die obligation de 302 Zunächst hatte sich die C. cass. hier auf Art. L. 241-10-1 C. trav. gestützt; zu dessen Bedeutung s. u. § 5 B. I. 303 Die Ausführungen zur Rechtsgrundlage gelten auch für Kündigungen besonders geschützter Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter, die von der Arbeitsverwaltung überprüft werden; vgl. oben § 3 B. I. 2. c). 304 So bereits etwa Soc. 20.2.1991, Bull. civ. V, no. 86; Soc. 15.5.1991, Bull. civ. V, no. 238. 305 So Soc. 9.4.1992, UIMM 1992, 242; Soc. 19.11.1992, RJS 1993, no. 19 (1. Entscheidung). – Zur kumulativen Anwendung beider Artikel siehe etwa Soc. 5.4.1995 (Thomson und TRW Repa), Bull. civ. V, no. 123; Soc. 17.3.1999 (Stenger), Bull. civ. V, no. 127; Soc. 28.11.2000, RJS 2001, no. 227. 306 So erstmals Soc. 8.4.1992 (Jardin), RJS 1992, no. 598; ebenso bspw. Soc. 13.5.1992 (Riveti), Bull. civ. V, no. 299; Soc. 1.3.2000, Dr. soc. 2000, 559 mit Anm. Savatier. 307 Siehe etwa Soc. 19.2.1992, Bull. civ. V, no. 100; Soc. 1.4.1992, Bull. civ. V, no. 228. 308 Vgl. Héas, Le reclassement, S. 61. 309 So der avocat général Chauvy in seinen conclusions zur Entscheidung Soc. 5.4.1995 (TRW Repa), RJS 1995, 321 (322); vgl. auch G. Lyon-Caen, Dr. soc. 1995, 489 (491); Langlois, Gaz. Pal. 1997, Sommaires/Doctrine I, S. 154 (155 f.), hielt die Frage noch für unentschieden. 310 So etwa in Soc. 25.2.1992 (Expovit), D. 1992, 390 mit Anm. Défossez. 311 Siehe etwa Soc. 19.2.1992, Bull. civ. V, no. 100; Soc. 1.4.1992, Bull. civ. V, no. 228; Soc. 17.3.1999 (Stenger), Bull. civ. V, no. 127; Soc. 31.3.1998, RJS 1998, no. 626 (1. und 2. Entscheidung).

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reclassement die Frage der Rechtfertigung betreffe. 312 Diese Einordnung hatte sich mittlerweile auch in der Literatur weitgehend durchgesetzt.313 Dass die C. cass. häufig auch Art. L. 321-1 C. trav. heranzieht, wirkt missverständlich, da die Überprüfung des tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes in Art. L. 122-14-3/4 C. trav. wurzelt. Allerdings betrifft die in Art. L. 321-1 C. trav. enthaltene komplizierte Definition nach allgemeiner Meinung nicht nur die Ebene der Qualifikation, sondern gibt auch den Maßstab für die Rechtfertigung der wirtschaftlich motivierten Kündigung an. 314 Couturier geht davon aus, dass die ursprüngliche Idee der Rechtsprechung darin lag, bereits die Definition der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen um das Merkmal der obligation de reclassement zu verschärfen und nur im Falle ihrer Erfüllung überhaupt ein wirtschaftliches Motiv anzuerkennen. 315 Nach Ansicht von Géa wollte sich die C. cass. mit dem Verweis auf Art. L. 321-1 C. trav. die Kontrolle über die obligation de reclassement erhalten, zumal sie über die Rechtfertigung nach Art. L. 122-14-3 C. trav. nur eine eingeschränkte Kontrolle ausübt. 316 Fraglich konnte die (z. T. versteckte) Zuordnung der Weiterbeschäftigungspflicht zum tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrund allerdings angesichts ihrer ausdrücklichen gesetzlichen Verankerung durch das „Gesetz über soziale Modernisierung“ werden, da die obligation de reclassement damit in Art. L. 321-1 C. trav. aufgenommen wurde und gerade nicht klarstellend in Art. L. 122-14-3/4 C. trav. Die nunmehr geltende Formulierung „Die Kündigung eines Arbeitnehmers aus wirtschaftlichen Gründen kann nur dann eingreifen, wenn …“ wirkt in zweifacher Hinsicht missverständlich. Zum einen hielten die oppositionellen Abgeordneten und Senatoren, welche gegen das „Gesetz über soziale Modernisierung“ den Conseil constitutionnel angerufen hatten, für unklar, ob danach die Verletzung der obligation de reclassement nicht ebenso wie Verstöße gegen die Pflicht zur Aufstellung und Einhaltung des Sozialplans bei Massenentlassungen zur Unwirksamkeit der Kündigung führen sollte. Der Conseil constitutionnel trat einer solchen Auslegungsmöglichkeit entgegen, denn die Unwirksamkeit komme nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in Betracht. 317 Zum anderen könnte die Regelung i. R. d. Art. L. 321-1 C. trav. auf eine Integration der obligation de reclassement in die Definition und damit evtl. in die Qualifikation der Kündigung aus wirtschaftlichen 312 So ausdrücklich in Soc. 17.3.1999 (Stenger), Bull. civ. V, no. 127; Soc. 13.4.1999 (Kebouchi), Dr. soc. 1999, 638 mit Anm. Couturier; unklar hingegen Soc. 16.1.2001, Dr. soc. 2001, 416. 313 Vgl. Boubli, RJS 1996, 131 (131); Couturier, Dr. soc. 1999, 497 (502); Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (411); Géa, RJS 2000, 511 (513 f.); J. Pélissier, RJS 1992, 527 (531); Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 514; Rousseau, Anm. zu Soc. 13.4.1999, JCP (G) 1999, II. 10153, S. 1584 (1585 f.). 314 Siehe hierzu bereits oben § 2 II. 315 Couturier, Dr. soc. 1999, 497 (502), im Anschluss an Merlin, in Dr. soc. 1995, 559 (561). 316 Géa, RJS 2000, 511 (515). 317 Conseil constitutionnel, Décision no. 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Ziff. 21, J.O. 18.1.2002, S. 1055.

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Gründen hindeuten. Die Regierung erklärte hierzu jedoch vor dem Verfassungsgericht, diese Regelung wolle lediglich die Rechtsprechung der C. cass. übernehmen und betreffe daher die Rechtfertigung der Kündigung. 318 Auch die Literatur geht davon aus, dass die obligation de reclassement weiterhin allein die Rechtfertigung der Kündigung betrifft, zumal sie letztlich nicht i. R. d. Definition des Abs. 1, sondern in einem eigenen Abs. 3 geregelt wurde. 319 Damit bleibt es, entsprechend den Fällen der inaptitude physique, 320 bei der Zuordnung der Weiterbeschäftigungspflicht zum tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrund – und konkret zur Überprüfung der Kausalität zwischen der arbeitsplatzbezogenen Maßnahme (Abbau bzw. Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder wesentliche Vertragsänderung) und der Kündigung. An dieser Stelle wird somit ähnlich wie nach deutschem Recht die Erforderlichkeit der Kündigung geprüft. In diesem Sinne hatte bereits die C. cass. häufig formuliert, die Kündigung sei nur zulässig, wenn die anderweitige Beschäftigung unmöglich sei,321 und somit auf die Unvermeidbarkeit der Kündigung abgestellt. 322 Ähnlich wie nach deutschem Recht erscheint die Weiterbeschäftigungspflicht somit zumindest im Ergebnis als Ausdruck eines Erforderlichkeitsprinzips, welches das Verhältnis zwischen dem Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit und der in Aussicht genommenen Kündigung betrifft. Diese Konstruktion erscheint für das französische Recht allerdings verkürzt. Denn die französische Rechtsprechung misst die obligation de reclassement nicht allein an der objektiven Arbeitsplatzsituation im Unternehmen. Neben den o. a. Vorschriften hat die C. cass. daher für ihre Begründung i. R. d. Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen wiederholt auf Art. 1134 C. civ. und den dort in Abs. 3 verankerten Grundsatz von Treu und Glauben zurückgegriffen. 323

318 J.O. 18.1.2002, S. 1078. – Während des Gesetzgebungsverfahrens herrschte allerdings einige Verwirrung; zwischenzeitlich war vorgesehen, die obligation de reclassement ausdrücklich in die Definition des Abs. 1 zu integrieren, siehe J.O. Débats Ass. Nat. v. 23.5.2001, S. 3340; die Arbeitsministerin Guigou selbst schien hiervon allerdings nicht überzeugt zu sein, siehe J.O. Débats Ass.Nat. v. 12.6.2001, S.4111; am selben Tage stimmte das Parlament gegen diese Integrierung. 319 Antonmattei, Dr. soc. 2001, 930 (932)/Dr. soc. 2002, 274 (275); Jourdan, SSL 2001, suppl. au no. 1038, 25 (25). 320 Siehe ausdrücklich Soc. 24.3.1988 (Devillèle), Bull. civ. V, no. 205; Soc. 12.5.1993, UIMM 1993, 336; Soc. 5.12.1995, Dr. soc. 1996, 425 mit Anm. A. Mazeaud; Soc. 18.4.2000, Dr. soc. 2000, 782 mit Anm. Frouin. 321 Siehe nur Soc. 1.4.1992, Bull. civ. V, no. 228; Soc. 9.4.1992, UIMM 1992, 242; Soc. 1.12.1993, RJS 1994, no. 13; Soc. 17.3.1999 (Stenger), Bull. civ. V, no. 127; Soc. 30.3.1999, Bull. civ. V, no. 146. 322 Siehe nur Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 514 f. 323 Siehe etwa Soc. 8.4.1992 (Jardin), RJS 1992, no.598; Soc. 25.2.1992 (Expovit), D. 1992, 390 mit Anm. Défossez; Soc. 23.9.1992, JCP (E) 1993, II. 430, S. 107 mit Anm. Serret; Soc. 19.11.1992, RJS 1993, no. 19 (2. Entscheidung); Soc. 10.7.1995, Dr. soc. 1995, 832; Soc. 17.10.1995, CSBP 1996, suppl. au no. 83, S. 66.

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2. Konkreter Gegenstand In der Literatur wird die obligation de reclassement entsprechend der klassischen Einteilung der vertraglichen Pflichten in die Kategorie der obligations de faire, der Pflichten zur Vornahme einer Handlung, 324 eingeordnet. 325 Daraus folgt zunächst gem. Art. 1142 C. civ., dass sie nicht vollstreckbar ist und ihre Verletzung Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers auslöst. Über den konkreten Inhalt der Arbeitgeberpflichten sagt diese Einstufung allerdings kaum etwas aus. Ähnliches gilt für die in Rechtsprechung und Literatur gelegentlich anzutreffende Bezeichnung obligation positive, 326 welche aber zumindest verdeutlicht, dass der Arbeitgeber zum aktiven Tätigwerden verpflichtet ist. Denn nach der Rechtsprechung hat er nicht nur ggfs. einen freien Arbeitsplatz anzubieten, sondern auch vorbereitende Maßnahmen zu treffen, aktiv und sorgfältig nach Beschäftigungsmöglichkeiten zu suchen. Die C. cass. hatte diese Pflicht bereits in einigen Urteilen von 1992 entwickelt und begründet. Zunächst stützte sie die obligation de reclassement im Urteil Jardin 327 auf die Vorschrift des Art.1134 C.civ., worin die Literatur einen Hinweis auf das in Absatz 3 verankerte Gebot von Treu und Glauben sah. 328 Tatsächlich nahm die Sozialkammer dann erstmals in der Entscheidung Expovit 329 auch ausdrücklich auf dieses Gebot Bezug: Der Arbeitgeber habe den Arbeitsvertrag nach Treu und Glauben zu erfüllen und sei daher verpflichtet, die Anpassung der Arbeitnehmer an die Entwicklung ihrer Arbeitsplätze sicherzustellen. Der Verweis auf Art.1134 C.civ. und auf den Grundsatz von Treu und Glauben blieb aber nicht auf die im Urteil Expovit entwickelte obligation d’adaptation 330 und damit auf Anpassungs- und ggfs. Weiterbildungsmaßnahmen beschränkt, sondern findet sich auch in einigen Entscheidungen zu „Grundfällen“ der obligation de reclassement. 331 Diese Pflicht zum Tätigwerden liegt damit auch nach der wohl überwiegenden Literaturmeinung nicht allein in den Kündigungsschutzvorschriften, sondern letztlich in Art.1134 C.civ., in dem Verweis auf Treu und Glauben und damit in den aus dem Arbeitsvertrag abgeleiteten Pflichten begründet. 332 Siehe hierzu nur Malaurie/Aynès, S. 14; vgl. bereits oben § 2 I. Siehe nur Héas, Le reclassement, S. 124. 326 C.P. Mont-de-Marsan 15.2.1996, Dr. ouvr. 1996, 496; Camerlynck-Camerlynck, S. 314. 327 Soc. 8.4.1992, RJS 1992, no. 598. 328 Vgl. Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (411/413); siehe auch Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 (391); rückblickend Couturier, Dr. soc. 1999, 497 (498 f.). 329 Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 mit Anm. Défossez; ebenso Soc. 23.9.1992, JCP (E) 1993, II. 430, S. 107 mit Anm. Serret; Soc. 19.11.1992, RJS 1993, no. 19 (2. Entscheidung); Soc. 10.7.1995, Dr. soc. 1995, 832; Soc. 17.10.1995, CSBP 1996, suppl. au no. 83, S. 66. 330 s. u. § 5 B. IV. 331 Siehe etwa Soc. 8.4.1992 (Jardin), RJS 1992, no.598; Soc. 13.5.1992 (Riveti), Bull.civ.V, no. 299; aus jüngerer Zeit Soc. 1.3.2000, Dr. soc. 2000, 559 mit Anm. Savatier. 332 So insbes. Couturier I, S. 307/355/Dr. soc. 1994, 436 (439)/Dr. soc. 1999, 497 (502); Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (411); Savatier, Anm. zu Soc. 8.4.1992, JCP (E) 1992, II. 360, S. 252 (253); Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1609); siehe auch Lardy-Pélissier, D. 1998, 399 (401): Diese Pflicht sei zwar im Arbeitsvertrag verankert, aber durch das Gesetz (wohl Art. 1134 C. civ.) zu zwingendem Recht verstärkt. 324 325

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Teilweise wurde darauf hingewiesen, dass der Begriff obligation de reclassement nicht ganz exakt sei, da der Arbeitgeber weniger zum reclassement, als vielmehr zur Suche nach Möglichkeiten des reclassement verpflichtet sei, bzw. zur Suche nach Wegen, ein reclassement zu ermöglichen – einschließlich Umgestaltung von Arbeitsplätzen, Fortbildung des Arbeitnehmers etc. 333 Einige Autoren sprechen ausdrücklich von einer „obligation de recherche“, 334 in verschiedenen Urteilen finden sich die Formulierungen, die Bemühungen des Arbeitgebers müssten „sérieuses“, 335 „effectives“, 336 „actives“ 337 bzw. „approfondies“ 338 sein. Die inhaltliche Präzisierung dieser Pflicht ist allerdings schwierig, eine verbindliche Definition liegt nicht vor. In der Literatur wird sie teilweise (sehr weit formuliert) so beschrieben, der Arbeitgeber habe alle ihm zur Verfügung stehenden Mittel zu ergreifen, um das reclassement zu ermöglichen bzw. die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. 339 Die Gesetzestexte treffen eine so allgemeine Aussage zwar nicht, lassen an den Handlungspflichten des Arbeitgebers aber letztlich keinen Zweifel. Am Deutlichsten wird dies im neuen Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. für die wirtschaftlich begründete Kündigung. Diese wird nur dann zugelassen, wenn sämtliche Bemühungen um Weiterbildung und Anpassung wahrgenommen wurden. Für die Fälle der inaptitude physique heißt es in den Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav., der Arbeitgeber habe dem Arbeitnehmer unter bestimmten Umständen, ggfs. mit Hilfe von Umsetzungen oder Arbeitsplatzumwandlungen u. a., einen geeigneten Arbeitsplatz anzubieten. Darüber hinaus ordnen diese Vorschriften an, der Arbeitgeber müsse dem Arbeitnehmer sein früheres Gehalt wieder zahlen, wenn er ihn nicht innerhalb eines Monats seit der Untersuchung durch den Betriebsarzt zur Wiederaufnahme der Arbeit entweder gekündigt oder anderweitig beschäftigt habe. Auch diese Bestimmungen sollen den Arbeitgeber zum Handeln veranlassen 340 und damit die obligation de reclassement unterstützen. 341 Die C. cass. bestätigt diese Handlungspflichten, wenn sie z. T. ausdrücklich davon spricht, der Arbeitgeber habe vor Ausspruch einer Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen nach Beschäftigungsmöglichkeiten zu suchen; 342 er sei verpflichtet, den Arbeitnehmer an die EntwickVgl. etwa Héas, Dr. soc. 1999, 504 (507). So etwa Joseph, Dr. ouvr. 1989, 123 (128). 335 Siehe etwa CE 11.1.1993, RJS 1993, no. 425; CE 2.2.1996, RJS 1996, no. 304; CE 30.12.1996, RJS 1997, no. 172; Soc. 3.7.2001, JSL 2001, no. 88, S. 28. 336 Soc. 17.10.2001 (Sté Gallego), SSL 2002, suppl. au no. 1062, S. 69; C.P. Mont-de-Marsan 15.2.1996, Dr. ouvr. 1996, 496. 337 C. appel Versailles 28.6.1996, RJS 1997, no. 393. 338 Soc. 3.7.2001, JSL 2001, no. 88, S. 28. 339 Siehe etwa Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (412); Héas, Dr. soc. 1999, 504 (507). 340 Siehe etwa Frouin, RJS 1995, 773 (780); Savatier, Anm. zu Soc. 11.7.2000, Dr. soc. 2000, 924 (925). 341 Vgl. Héas, Le reclassement, S. 125. 342 Siehe etwa Soc. 25.6.1992 (Chevalier), Dr. soc. 1992, 832; Soc. 5.4.1995, (Thomson und TRW Repa), Bull. civ. V, no. 123; Soc. 7.7.1998, Bull. civ. V, no. 370; Soc. 16.12.1998, Bull. civ. V, no. 560; siehe auch als Beispiel für entsprechende Berufungsurteile C. appel Paris 5.4.1994, RJS 1994, no. 850. 333 334

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lung seines Arbeitsplatzes anzupassen; 343 er habe seine obligation de reclassement „loyal“ 344 und „sorgfältig“ 345 zu erfüllen. Ähnlich urteilt sie auch zu Fällen der inaptitude physique. 346 Zudem wird hier häufig eine Kündigung wegen übereilten Vorgehens für ungerechtfertigt erklärt. 347 Der Arbeitgeber muss sich hinreichend Zeit für die Prüfung und Umsetzung der Stellungnahme des Betriebsarztes nehmen.348 Die Rechtsprechung legt somit einerseits Wert auf die rechtzeitige Suche des Arbeitgebers vor Ausspruch der Kündigung, andererseits auf intensive und nachhaltige Bemühungen – um die drohende Kündigung möglichst zu vermeiden. Dabei kommt dem Betriebsarzt eine entscheidende Rolle zu, die Verantwortung für die Erfüllung der obligation de reclassement liegt jedoch allein beim Arbeitgeber. Dass dieser den Betriebsarzt einzuschalten und ggfs. auch zu ergänzenden Stellungnahmen zu Möglichkeiten des reclassement aufzufordern hat, unterstreicht die ihm zugedachte aktive Rolle. Diese Pflicht zur sorgfältigen Suche darf allerdings nicht den Blick darauf verstellen, dass der Arbeitgeber dem betroffenen Arbeitnehmer nach erfolgreicher Suche den oder die verfügbaren Beschäftigungsmöglichkeiten auch tatsächlich anzubieten hat. 349 Dies ergibt sich für die Fälle der inaptitude physique bereits buchstäblich aus dem Gesetz. Für die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen hatte die C. cass. die Formel geprägt, diese könne nur dann eingreifen, wenn die anderweitige Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht möglich sei. 350 Damit scheint sie allein auf das objektive Vorliegen von Beschäftigungsmöglichkeiten abzustellen und mit der Pflicht zur aktiven Suche in Konflikt zu geraten. In der praktischen Anwendung verbindet sie jedoch beide Aspekte: Der Arbeitgeber muss zunächst alles versuchen, um das reclassement des Arbeitnehmers sicherzustellen; fruchten seine Versuche letztendlich nicht, so hat er grdsl. die tatsächliche Unmöglichkeit des reclassement darzulegen 343 Soc. 25.2.1992 (Expovit), D. 1992, 390 mit Anm. Défossez; Soc. 19.10.1994, Bull.civ. V, no. 279; Soc. 18.2.1998, Bull. civ. V, no. 88; Soc. 18.11.1998, Bull. civ. V, no. 499. 344 Soc. 27.10.1998, Bull. civ. V, no. 458. 345 Soc. 5.12.1995, Dr. soc. 1996, 425 mit Anm. A. Mazeaud. 346 Siehe etwa Soc. 29.11.1989 (Tardio), Bull. civ. V, no. 687; Soc. 27.3.1990 (Marboutin), RJS 1990, no. 469 (jeweils Pflicht zur Suche); Soc. 12.5.1993, UIMM 1993, 336. Der Arbeitgeber hat sämtliche Möglichkeiten des reclassement zu überprüfen und insoweit ernsthafte und vertiefte Bemühungen zu unternehmen, vgl. CE 11.6.1990, RJS 1990, no. 696, CE 2.2.1996, RJS 1996, no. 304 sowie Chauvy, Dr. soc. 1991, 663 (664), m. w. N. 347 Soc. 7.4.1987 (Véniant), Dr. soc. 1987, 436; Soc. 27.10.1993, Bull. civ. V, no. 250; Soc. 19.7.1995, RJS 1995, no. 1016; Soc. 3.7.2001, no. 88, JSL 2001, S. 28. 348 Vgl. Héas, Le reclassement, S. 125. 349 Siehe etwa Soc. 6.7.1999, RJS 1999, no. 1237 (zum Fall einer wirtschaftlich bedingten Kündigung); Soc. 6.2.2001, Dr. soc. 2001, 448 mit Anm. Savatier (zum Fall einer Kündigung wegen inaptitude physique); siehe auch Couturier I, S. 308: „… l’employeur doit rechercher et proposer …“; J. Pélissier, Emploi, S. 711; ferner Béal, JCP (E) 2001, 2052 (2055), der insoweit eine zweifache Pflicht des Arbeitgebers annimmt. 350 So erstmals Soc. 1.4.1992, Bull. civ. V, no. 228; siehe etwa auch Soc. 1.12.1993, RJS 1994, no. 13.

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und zu beweisen. 351 Die Literatur erkannte hierin eine zweistufige Prüfung. 352 Beide Aspekte sind allerdings eng miteinander verbunden. So greift die Rechtsprechung für die Beurteilung der Frage, ob Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung anzunehmen ist, entscheidend auf den Vortrag des Arbeitgebers zu den von ihm unternommenen Bemühungen zurück. Die Überprüfung der Unmöglichkeit wird daher weitgehend durch die Anforderungen bestimmt, welche die Rechtsprechung an die Suche des Arbeitgebers stellt, und hier liegt häufig auch der Schwerpunkt der Entscheidungen. Wird der Arbeitgeber diesen Anforderungen nicht gerecht, so wird die von ihm ausgesprochene Kündigung regelmäßig als ungerechtfertigt bewertet. Des Nachweises einer tatsächlichen Beschäftigungsmöglichkeit bedarf es dann hierfür nicht. An dieser Rechtslage dürfte sich auch nach Einführung der neuen Vorschrift des Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. nichts ändern, in welcher beide Aspekte anklingen: Dort wird auf die Bemühungen des Arbeitgebers verwiesen und im Anschluss an die Rechtsprechung formuliert, „Die Kündigung … kann nur eingreifen, wenn… die anderweitige Beschäftigung … nicht realisiert werden kann.“ Es erscheint allerdings nicht ganz unproblematisch, wenn die Erfüllung der Pflicht zur sorgfältigen Suche i. R. d. Kausalsystems der Kündigungsrechtfertigung überprüft wird. M. E. ist daher Antonmattei darin zuzustimmen, dass die Verletzung der von der Rechtsprechung entwickelten Pflicht zur Suche nach Beschäftigungsmöglichkeiten konsequenterweise nicht den tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrund entfallen lassen dürfte, sondern nach der Wertung von Gesetz und Rechtsprechung dem Fehlen des Kündigungsgrundes in der Rechtsfolge gleichgestellt werden sollte.353 Diese Klarstellung bzw. systematische Korrektur hat der Gesetzgeber allerdings nicht vorgenommen. Wenn in Deutschland zumindest von Seiten des BAG gelegentlich von „Weiterbeschäftigungspflicht“ gesprochen wird, so bezieht sich dies wie gesehen nicht auf eine Pflicht zur sorgfältigen und loyalen Suche, 354 sondern auf die Tatsache, dass der Arbeitgeber bei einer unter Übergehung geeigneter Beschäftigungspflichten ausgesprochenen und infolgedessen sozialwidrigen Kündigung den Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer fortsetzen und somit der fortbestehenden Beschäftigungspflicht Rechnung tragen muss. Faktisch wird er damit zwar zur Suche und zum aktiven Tätigwerden gedrängt, die Unterlassung an sich wird aber nicht sanktioniert – anders als nach französischem Recht, wonach es bei unterlassener Suche auf tatsächlich vorhandene Beschäftigungsmöglichkeiten gar nicht mehr ankommt. Besonders deutlich wird die selbständige Pflicht zu sorgfältigen Bemühungen im französischen Recht anhand der Fallgruppe der inaptitude physique, welche dem Arbeitgeber eine aktive Rolle im Vorfeld der Kündigung und im Zusammenspiel mit dem Betriebsarzt zuweist – während den Arbeitgeber nach deutschem Recht zumindest keine sanktionsbewehrte Pflicht trifft, sich vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kün351 Vgl. Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (412); siehe zur Darlegungs- und Beweislast unten § 9 B. II. 352 Frouin, RJS 1995, 773 (778); vgl. auch Couturier, Dr. soc. 1994, 436 (439). 353 Siehe Antonmattei, Dr. soc. 2001, 930 (931 f.). 354 Die deutsche Literatur nimmt insoweit z. T. eine Obliegenheit an; s. o. § 3 A. II. 2.

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digung etwa beim Arbeitnehmer über dessen Erkrankung zu erkundigen.355 Dieser Unterschied zum deutschen Recht ist m.E. angesichts der unterschiedlichen Rechtsfolgen systemgerecht: In Frankreich begründet die Verletzung dieser Handlungsund Sorgfaltspflichten Schadensersatzansprüche, während das KSchG die unterlassene Weiterbeschäftigung mit der Unwirksamkeit der Kündigung sanktioniert und damit gerade den Verweis auf Schadensersatz vermeiden will. 356 Eine Übertragung solcher Pflichten auf das deutsche Recht wäre daher problematisch. Einer weiteren klassischen Einteilung der vertraglichen Pflichten folgend wird die obligation de reclassement mehrheitlich, allerdings nicht unbestritten, den obligations de moyens zugeordnet 357 – in Abgrenzung zu den obligations de résultat. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass der Arbeitgeber wohl zu umsichtigen Bemühungen, nicht aber zum Erfolg verpflichtet wird. 358 Wie nach deutschem Recht auch soll vom Arbeitgeber nicht eine unmögliche bzw. wirtschaftlich sinnlose Weiterbeschäftigung (etwa auf einem neu einzurichtenden, überflüssigen Arbeitsplatz) verlangt werden. Dies ergibt sich für die Fälle der inaptitude physique bereits unmittelbar aus dem Gesetz: Danach hat der Arbeitgeber dem zur Fortsetzung seiner bisherigen Tätigkeit unfähigen Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der Angaben des Betriebsarztes über seine Fähigkeit, eine der im Unternehmen bestehenden Aufgaben wahrzunehmen, einen anderen Arbeitsplatz anzubieten. Doch auch für die übrigen Kündigungsgründe ist in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, dass dem Arbeitgeber nicht die Einrichtung künstlicher, überflüssiger Arbeitsplätze zugemutet wird. 359 Lediglich die bestehenden Möglichkeiten müssen ausgeschöpft werden. In diesem Rahmen darf sich der Arbeitgeber aber nicht bereits 355 Auch wenn das BAG insoweit gelegentlich von einer nebenvertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers sprach, soll die Unterlassung an sich nach ständiger Rechtsprechung nicht zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führen, vgl. das Urteil des 7. Senats v. 22.2.1980, AP Nr. 6 zu §1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. G. Hueck; siehe auch bereits BAG (2. Senat) v. 10.3.1977, AP Nr.4 zu §1 KSchG 1969 Krankheit; BAG (2. Senat) v. 26.5.1977, AP Nr.14 zu §102 BetrVG 1972 mit Anm. v. Stebut; ferner BAG (7. Senat) v. 15.8.1984, AP Nr. 16 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; aus jüngerer Zeit BAG (2. Senat) v. 17.6.1999, 2 AZR 639/98, NZA 1999, 1328. 356 So die wohl überwiegende Meinung; siehe nur Löwisch, KSchG, Rn. 104 f. vor § 1/Staudinger-Löwisch, Rn. 38 vor §§ 275–283, allerdings auch mit Hinweis auf abweichende Rechtsprechung des BGH zum Mietrecht. 357 Siehe nur Boulmier, Liaisons sociales, Le mensuel, April 1997, 48 (48); Chauvy, Dr. soc. 1991, 663 (667); Cohen, RPDS 1994, 203 (204); Corrignan-Carsin, RJS 1991, 679 (689); Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (412); Héas, Le reclassement, S. 135 f.; Joseph, Dr. ouvr. 1989, 123 (128); J. Pélissier, Emploi, S. 710 f.; Sciberras, SSL 1990, no. 494, S. 140 (141), für die salariés protégés; Waquet, Dr. soc. 2000, 168 (172). 358 Vgl. Corrignan-Carsin, RJS 1991, 679 (691), derzufolge eigentlich von einer „obligation de tentative de reclassement“, also einer Pflicht zum Versuch anderweitiger Beschäftigung gesprochen werden müsse; siehe auch Héas, Le reclassement, S. 125/135 f., und J. Pélissier, Emploi, S. 710. 359 Vgl. nur C. appel Paris 13.10.1993, zit. in der (anonymen) Anm. zu RJS 1996, no. 1038; Soc. 25.3.1997, Cahiers prud’homaux 1997, no. 10, S. 201; siehe auch ausdrücklich Adom, Dr. soc. 1995, 461 (466); Corrignan-Carsin, RJS 1991, 679 (689); Héas, Le reclassement, S. 133/136; Savatier, Dr. soc. 1999, 146 (148).

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mit einigen erfolglosen Bemühungen zufrieden geben.360 I. F. d. Kündigung müssen seine Darlegungen im Kündigungsschutzprozess zu den von ihm ergriffenen Maßnahmen den Schluss zulassen, die Weiterbeschäftigung sei tatsächlich unmöglich. 361 Bereits anlässlich der ersten gesetzlichen Verankerung einer Weiterbeschäftigungspflicht hatte der damalige Arbeitsminister darauf hingewiesen, es handele sich hierbei nicht um eine obligation de résultat. 362 Hinsichtlich der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen qualifizierte soweit ersichtlich erstmals der avocat général Kessous sie ausdrücklich als obligation de moyens. 363 Zu demselben Schluss kam auch der Ministerialerlass vom 4.10.1993 hinsichtlich des reclassement von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern. 364 Diese Zuordnung ist allerdings nicht ganz unproblematisch. Nach der klassischen Einteilung der französischen Lehre 365 und Rechtsprechung 366 verpflichten die obligations de résultat den Schuldner auf die Erreichung eines konkreten Erfolgs, allein dessen Ausbleiben führt zur Schadensersatzverpflichtung – es sei denn, der Schuldner kann sich mit dem Verweis auf äußere Ereignisse bzw. höhere Gewalt entlasten. 367 Demgegenüber hat der Schuldner einer obligation de moyens auf das angestrebte Ergebnis hinzuwirken, und zwar mit Umsicht und Sorgfalt (avec prudence et diligence). Beruft sich der Gläubiger auf die Verletzung dieser Pflichten, so trifft ihn hierfür die Beweislast. Teilweise werden die obligations de résultat im Hinblick auf ihren Gegenstand auch als bestimmte Pflichten (obligations déterminées) und die obligations de moyens als Sorgfaltspflichten (obligations de prudence et diligence) bezeichnet. 368 Für die Anwendung dieser Grundsätze auf die obligation de reclassement hat insbes. Couturier auf zwei Probleme aufmerksam gemacht: 369 Erstens umfasst diese die Pflicht, sämtliche in Betracht kommenden Beschäftigungsmöglichkeiten zu berücksichtigen und diese dem Arbeitnehmer auch tatsächlich anzubieten, und geht somit über einfache Sorgfaltspflichten hinaus. Im Hinblick auf das ange360 Siehe etwa Soc. 12.5.1993, UIMM 1993, 336; Héas, Le reclassement, S. 126, mit dem Hinweis, andernfalls könnte sich der Arbeitgeber allzu leicht seiner obligation de reclassement entziehen. 361 Vgl. etwa Soc. 1.4.1992, Bull. civ. V, no. 228. 362 Siehe J.O. Débats Ass. Nat. v. 26.11.1980, S. 4393, zur inaptitude physique wegen Berufskrankheit/-unfall. 363 Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (831). 364 Circulaire DRT no. 93/23 du 4 octobre 1993, Dr. ouvr. 1993, 451 (458). 365 Siehe zu nachfolgenden Ausführungen Bénabent, S. 241 ff.; Carbonnier, S. 279 f.; Malaurie/Aynès, S. 15/473 ff.; Mazeaud/Chabas, S. 369 ff.; Starck/Roland/Boyer, S. 409 f.; Terré/ Simler/Lequette, S. 519 ff. 366 Das Gesetz erwähnt die Unterscheidung zwischen obligations de moyens und obligations de résultat hingegen nicht; allerdings enthält es zwei widersprüchlich klingende Vorschriften (Art. 1137 und 1147 C. civ.), die schließlich zum Anlass der Unterscheidung genommen wurden; vgl. Malaurie/Aynès, S. 473 f. 367 Die Art.1147 f. C.civ. sprechen von cause étrangère, cas fortuit und force majeure – diese Begriffe sind synonym; siehe nur Hübner/Constantinesco, S. 180. 368 Vgl. Mazeaud/Chabas, S. 369; Starck/Roland/Boyer, S. 409 m. w. N. 369 Siehe Couturier, Dr. soc. 1999, 497 (501 f.).

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strebte Ziel der Kündigungsvermeidung und auf die Pflicht zum tatsächlichen Angebot i. R. d. Möglichen stellt die obligation de reclassement durchaus eine konkrete und bestimmte Pflicht dar. Zweitens weist die Rechtsprechung dem Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der obligation de reclassement zu. 370 Wie bei einigen anderen schuldvertraglichen Pflichten auch kann die strikte Unterscheidung zwischen obligation de moyens und obligation de résultat daher nicht recht befriedigen und erscheinen Nuancierungen geboten.371 Die Literatur versucht den soeben genannten Besonderheiten vielfach dadurch Rechnung zu tragen, dass sie die obligation de reclassement als Sonderform behandelt, nämlich entweder als (verstärkte) obligation de moyens renforcée 372 oder als (abgemilderte) obligation de résultat atténuée. 373 Der erste Begriff soll die besonderen Anforderungen an den Arbeitgeber und die umgekehrte Beweislast zum Ausdruck bringen, ohne den Arbeitgeber wirklich zum Erfolg zu verpflichten; der zweite knüpft an die Beweislast des Arbeitgebers an, soll jedoch erklären, dass sich der Arbeitgeber durch den Nachweis ernsthafter Bemühungen entlasten kann. Beide Begriffe 374 erscheinen auf den ersten Blick austauschbar, sie sind es jedoch nicht, wie Géa für die obligation de reclassement darlegt: 375 Zwar habe der Gläubiger in beiden „Zwischenkategorien“ nicht das Fehlverhalten des Schuldners zu beweisen, doch verbleibe i. F. d. obligation de moyens renforcée die Beweislast für die Kausalität zwischen Fehlverhalten und Schaden bei ihm. Daher sei die Weiterbeschäftigungspflicht richtigerweise als obligation de résultat atténuée einzustufen. Dies ist m. E. zutreffend, denn die C. cass. verlangt, wie bereits dargelegt, vom Arbeitgeber den Nachweis sowohl seiner sorgfältigen Bemühungen als auch der Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung. Die Kausalität der unzureichenden Bemühungen für die Kündigung und den darin für den Arbeitnehmer begründeten Schaden braucht dieser nicht nachzuweisen. Vielmehr erklärt die Rechtsprechung bereits die ohne vorhergehende sorgfältige Suche ausgesprochene Kündigung für ungerechtfertigt, ohne noch zu überprüfen, ob die Kündigung letztlich ohnehin unausweichlich gewesen wäre. 376 Einige Autoren gingen in den Siehe dazu noch unten § 9 B. II. Siehe zur Kritik an der klassischen Einteilung Malaurie/Aynès, S.479 f.: Sie sei zwar heute allgemein anerkannt; gleichzeitig sei aber ebenso allgemein ihre nur äußerst geringe Aussagekraft anerkannt. Dies liege an inhaltlichen Unsicherheiten, Überlagerungen und Nuancierungen beider Kategorien in zahlreichen Verträgen. 372 Lardy-Pélissier, D. 1998, 399 (402 ff.); Couturier, Dr. soc. 1999, 497 (501); Waquet, Dr. soc. 2000, 168 (172). 373 Bzw. obligation de résultat allégée. – Siehe Blaise, RJS 1992, 83 (90), zur inaptitude physique; Géa, RJS 2000, 511 (516), insbes. zur wirtschaftlich bedingten Kündigung. – Vgl. auch Couturier, Anm. zu Soc. 30.3.1999, Dr. soc. 1999, 637 (637), der sich diesen Begriff zwar nicht zu eigen macht; doch sei die obligation de reclassement bei Vorliegen von Beschäftigungsmöglichkeiten letztlich eine obligation de résultat. 374 Vgl. hierzu etwa Malaurie/Aynès, S. 479; Starck/Roland/Boyer, S. 419/440; Terré/Simler/ Lequette, S. 521; siehe auch Bénabent, S. 243 (zur obligation de résultat atténuée). 375 Géa, RJS 2000, 511 (516 f.) m. w. N. 376 Siehe nur Soc. 21.3.2001, RJS 2001, no.584; Soc. 3.7.2001, no. 88, JSL 2001, S. 28; s. u. § 8 B. I. 1./§ 9 II. 370 371

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letzten Jahren noch einen Schritt weiter und vertraten die Ansicht, die C. cass. habe die Anforderungen an den Arbeitgeber mittlerweile so hoch geschraubt, dass – zumindest in der Gesellschaftsgruppe – sogar von einer echten Erfolgspflicht zu sprechen sei, von welcher der Arbeitgeber sich auch nicht durch den Nachweis ernsthafter Bemühungen befreien könne. Diese Ansicht findet jedoch in der Rechtsprechung der C. cass. m. E. keinen hinreichenden Rückhalt. 377 3. Bedeutung allgemeiner Rechtsprinzipien a) Begründung der obligation de reclassement Wenn die Anerkennung der Weiterbeschäftigungspflicht durch die Rechtsprechung inbes. für den Bereich der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen mangels ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage in Teilen der Literatur zunächst mit einiger Überraschung aufgenommen wurde, so gab die C. cass. dennoch Erklärungshilfe, indem sie bereits im Urteil Jardin 378 auf die Vorschrift des Art. 1134 C. civ. und sodann im Urteil Expovit 379 ausdrücklich auf den in Art.1134 Abs. 3 C. civ. verankerten Grundsatz von Treu und Glauben (bonne foi) hinwies. Wenn sie hieraus folgerte, der Arbeitgeber sei verpflichtet, die Anpassung der Arbeitnehmer an die Entwicklung ihrer Arbeitsplätze sicherzustellen, so stellte sie damit die obligation de reclassement nach wohl überwiegender Literaturmeinung allgemein auf eine vertragsrechtliche Grundlage. 380 Dabei wurden die zitierten Entscheidungen als Wandel der Rechtsprechung verstanden, welcher von einem veränderten Verständnis des Arbeitsverhältnisses zeuge: Dieses werde von einer bestimmten Stelle bzw. einem genau bestimmten Aufgabenbereich gelöst und auf sich mit Dauer des Arbeitsverhältnisses entwickelnde und verändernde Pflichten hin gedeutet. Fielen etwa durch technische Entwicklungen Arbeitsplätze weg oder würden sie umgestaltet oder ersetzt, so solle der Arbeitnehmer möglichst an dieser Entwicklung teilhaben und ihm eine andere oder veränderte Tätigkeit zugewiesen werden, sofern er ihr gewachsen sei. 381 Gegenstand des Arbeitsverhältnisses sei nunmehr die Unternehmenszugehörigkeit, dieses sei ein Dauerschuldverhältnis mit „evolutivem“ Charakter und werde zunehmend durch die Pflicht zu loyalem Verhalten nach Treu und Glauben „bereichert“. 382 Siehe hierzu noch näher § 6 B. I. 3./§ 9 B. II. Soc. 8.4.1992, RJS 1992, no. 598. 379 Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 mit Anm. Défossez. 380 So insbes. Couturier I, S. 307/355/Dr. soc. 1994, 436 (439)/Dr. soc. 1999, 497 (502); Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (411); Savatier, Anm. zu Soc. 8.4.1992, JCP (E) 1992, II. 360, S. 252 (253); Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1609); siehe auch Langlois, Gaz. Pal. 1997, Sommaires/Doctrine I, S. 154 (156); Lardy-Pélissier, D. 1998, 399 (401). 381 Vgl. etwa Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 (391/393); A. Lyon-Caen, Dr. soc. 1992, 573 (580); Savatier, Anm. zu Soc. 8.4.1992, JCP (E) 1992, II. 360, S. 252 (253). 382 A. Lyon-Caen, Dr. soc. 1992, 573 (576 ff.); Savatier, Anm. zu Soc. 8.4.1992, JCP (E) 1992, II. 360, S. 252 (253). 377 378

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Dabei wird die im Urteil Expovit begründete obligation d’adaptation vielfach als Ausdruck eines weitergehenden Prinzips der fortlaufenden Anpassung verstanden, welches nicht nur und erst im Kündigungszeitpunkt Gestalt annehme, sondern das gesamte Arbeitsverhältnis begleite und auf eine dauerhafte Übereinstimmung von Arbeitnehmer und Arbeitsplatz ziele. 383 Wenn auch einige Autoren die obligation d’adaptation daher getrennt von der obligation de reclassement behandeln, 384 so wendet die C. cass. sie doch gemeinsam an. 385 Dabei enthalten allerdings nur einige Urteile den Verweis auf Art. 1134 C. civ. und auf den Grundsatz von Treu und Glauben, während sich andere Entscheidungen allein auf die Kündigungsschutzvorschriften stützen. Auf der anderen Seite wurde diese Grundlage für die obligation de reclassement nicht völlig aufgegeben, sondern durchaus auch noch in jüngeren Urteilen herangezogen. 386 Der Verweis auf Treu und Glauben überrascht aus deutscher Sicht zunächst insofern, als dieses Prinzip im französischen Zivilrecht traditionell längst nicht dieselbe Bedeutung wie im deutschen Zivilrecht hat. 387 So wurden vertragliche Nebenpflichten auf anderer rechtlicher Grundlage, die Lehre von der Geschäftsgrundlage grdsl. überhaupt nicht anerkannt. 388 Einige Autoren weisen darauf hin, dass Art.1134 Abs.3 C. civ. lediglich die Aufgabe hatte, klarzustellen, dass nach französischem Recht die Auslegung sämtlicher Verträge nicht am Buchstaben haften darf, sondern nach dem Geist der Verträge zu erfolgen hat – anders als nach römischem Recht, welches zwischen im Wortlaut zwingenden Verträgen und Verträgen nach Treu und Glauben unterschied. 389 Abgesehen davon habe diese Vorschrift keine substantielle Bedeutung und sei sie unnütz. 390 Ihre zu weitgehende Aktivierung und damit einhergehende Einführung moralischer Elemente in das Vertragsverhältnis wirke destabilisierend. 391 Dennoch wurde sie in jüngerer Zeit zunehmend von der C. cass. herangezogen, u. a. für die Anerkennung gegenseitiger Loyalitätspflichten und die Entwicklung einer Verpflichtung zur Kooperation bei der Vertragserfüllung, zur Zusammenarbeit im Interesse einer guten Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten. Dazu zählen 383 So insbes. A. Lyon-Caen, Dr. soc. 1992, 573 (578 f.)/SSL 1992, no. 596, S. 3 (4); siehe auch Lardy-Pélissier, D. 1998, 399 (401); ferner Serret, Anm. zu Soc. 23.9.1992, JCP(E) 1993, II. 430, S. 108 (108). 384 Vgl. etwa Géa, RJS 2000, 511 (515/520): Die obligation d’adaptation sei ein Instrument im Dienste des reclassement; Scheidt, RPDS 1997, 41 (54); anders Morand/Mir/Lagoutte, Liaisons sociales 1998, suppl. au no. 12818, S. 5 (9), die die obligation d’adaptation als Oberbegriff ansehen. 385 Siehe etwa Soc. 10.7.1995, Dr. soc. 1995, 832; Soc. 17.10.1995, CSBP 1996, suppl. au no. 83, S. 66. 386 Siehe zuletzt Soc. 1.3.2000, Dr. soc. 2000, 559 mit Anm. Savatier. 387 Darauf weisen französische Autoren häufig hin, siehe nur Carbonnier, S. 213; Malaurie/ Aynès, S. 358. 388 Siehe nur Hübner/Constantinesco, S. 176 ff. 389 Carbonnier, S. 212; Flour/Aubert, S. 280; Mazeaud/Chabas, S. 857. 390 So insbes. Flour/Aubert, S. 281. 391 Kritisch daher auch Mazeaud/Chabas, S. 857 f.; Terré/Simler/Lequette, S. 403 f.

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etwa die Pflicht, sich nicht böswillig auf Rücktrittsklauseln zu berufen, sowie allgemeine Informations- und z. T. auch Beratungspflichten. 392 Diese Tendenz lässt sich auch für das Arbeitsrecht beobachten. Gerade hier besteht nach Ansicht einiger Autoren das Bedürfnis, moralische Elemente in das Vertragsverhältnis einließen zu lassen, einen Kräfteausgleich herzustellen und vertragliche Lücken zu füllen. 393 Die Rechtsprechung werde dem u. a. durch die Anerkennung vertraglicher Nebenpflichten wie Sicherheits-, Informations- und Beratungspflichten, mit der Kontrolle der Aktivierung vertraglicher Klauseln wie insbes. der Mobilitätsklauseln, 394 sowie mit der obligation de reclassement et d’adaptation gerecht. Dabei fordere letztere nicht nur eine loyale Vertragserfüllung, sondern ein effektives Engagement des Arbeitgebers für seine Arbeitnehmer und die Pflicht, unter veränderten Bedingungen ggfs. neue Vertragsverhandlungen zu führen. 395 Damit knüpfe die C. cass. an die für das Zivilrecht entwickelte Kooperationspflicht an. 396 Diese Entwicklung reiht sich des Weiteren in die hier bereits unter § 2 I. und II. festgestellte Tendenz der jüngeren Rechtsprechung der Sozialkammer der C. cass. ein, zunehmenden Arbeitnehmerschutz auf der Basis des allgemeinen Zivilrechts und insbes. unter Stärkung des Arbeitsvertrags zu entwickeln. 397 Couturier merkt hierzu an, Beschäftigungsstabilität sei zunächst Stabilität des vertraglichen Bandes. 398 Hieran anknüpfend fordern einige Autoren eine Erstreckung der obligation de reclassement auf die übrigen personenbezogenen Kündigungsgründe: Wenn die im Arbeitsvertrag wurzelnde Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers das gesamte Arbeitsverhältnis begleite und sich nach Treu und Glauben in Krisenzeiten auch auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten beziehe, so müsse dies grdsl. unabhängig vom Kündigungsgrund gelten. 399 Andere Autoren kommen auf abweichendem Wege zu ähnlichen Ergebnissen. So stellt insbes. Lagarde 400 die Bedeutung des allgemeinen Vertragsrechts für den allgemeinen Kündigungsschutz in Frage: Dieser 392 Siehe etwa, jeweils mit Nachweisen zur Rechtsprechung, Mazeaud/Chabas, S. 857 f.; Starck/Roland/Boyer, S. 477 ff.; Terré/Simler/Lequette, S. 404 ff.; vgl. auch Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 (391). 393 Siehe etwa Escande-Varniol, Anm. zu Soc. 18.5.1999, D. 2000, 84; Vasseur-Lambry, Petites affiches 2000, no. 55, S. 4 (insbes. 4 f./8 f.). 394 Siehe z. B. Soc. 18.5.1999, D. 2000, 84 mit Anm. Escande-Varniol. 395 Vasseur-Lambry, Petites affiches 2000, no. 55, S. 4 (8 ff., insbes. 11 f.), mit Nachweisen zur Rechtsprechung. 396 Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 (391); ähnlich Couturier I, S. 307/355. 397 Vgl. den Aufsatz von Waquet in RJS 1999, 383, mit dem Titel „Erneuerung des Arbeitsvertrags“. 398 Siehe Couturier I, S. 353. 399 Siehe etwa Pignarre, D. 2001, 3547 (3553); ähnlich Couturier, Dr. soc. 1999, 497 (503). 400 JCP (G) 2000, I. 254, S. 1647 (1648 ff.). – Nach seiner Ansicht ist der Weg über die zivilrechtlichen Grundsätze statt über besonderes Arbeitnehmerschutzrecht von der Taktik getragen, die Arbeitgeber auf eigenem Terrain zu schlagen, durch die schlichte Forderung der Vertragserfüllung die Würde der Arbeitnehmer zu bewahren und ihnen ihre Rechte aufgrund des beständigeren Charakters des Zivilrechts dauerhaft zu sichern.

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lasse sich nicht nach allgemeinem Zivilrecht erklären, denn die cause réelle et sérieuse sei weder mit der cause als Wirksamkeitsvoraussetzung des zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts 401 noch mit der cause i. S. d. Schadensersatzrechts 402 zu vergleichen. Eine Analyse der Rechtsprechung zeige, dass diese bei der Überprüfung des tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes somit weniger wie ein Zivilrichter als vielmehr wie ein Verwaltungsrichter vorgehe, welcher bei schwerwiegend schädigendem Verwaltungshandeln den Maßstab der Verhältnismäßigkeit heranziehe und nach einem legitimen Ziel, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahme frage. Diese Prüfung könne zwar nicht unbesehen auf die Ausübung der Gestaltungsrechte des Privatrechts übertragen werde, da die Verwaltung im Interesse anderer handele und daher lediglich eine vom Staatsvolk abgeleitete Macht ausübe. Jedoch rechtfertige sich die Orientierung an der verwaltungsgerichtlichen Prüfung durch das zunehmende Einwirken des öffentlichen Rechts auf das Arbeitsverhältnis, namentlich in Gestalt des verfassungsrechtlich abgesicherten Rechts auf Arbeit. Bezogen auf die obligation de reclassement bedeute dies die Prüfung der Erforderlichkeit der Kündigung, welche konsequent auf bisher nicht erfasste Fälle wie z. B. unzureichende Leistungen erstreckt werden könne. 403 Dieser von Lagarde präsentierte Gedankengang zeigt auffällige Parallelen zur Begründung des vom BAG herangezogenen Verhältnismäßigkeitsprinzips, wie sie u. a. von U. Preis 404 in der deutschen Literatur etabliert wurde. Er repräsentiert allerdings soweit ersichtlich in der französischen Literatur bislang nur eine Einzelmeinung. Auch die C. cass. hat sich diesen Gedanken bisher nicht angeschlossen, selbst wenn sie bei Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen oder wegen inaptitude physique faktisch eine Erforderlichkeitsprüfung vornimmt, indem sie nach anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten fragt. Während die im Jahre 1973 eingeführte Bindung des Kündigungsrechts an einen tatsächlichen und erheblichen Grund lange Zeit nicht im Sinne einer Erforderlichkeitsprüfung verstanden wurde, hat sich nunmehr seit Anfang der 90er Jahre, mit der Entwicklung der obligation de reclassement zunächst durch die Rechtsprechung und der Sozialplanpflicht durch den Gesetzgeber, 405 innerhalb kürzester Zeit die allgemeine Überzeugung gebildet, die Kündigung solle nur als letztes Mittel eingreifen, wenn keine anderen Lösungen 401 Der Code civil kennt den Begriff der cause illicite (siehe etwa Art. 1133), welcher jedoch die Vermutung unlauteren Verhaltens impliziert und als Rechtsfolge die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vorsieht (siehe Art.1131 C.civ.). – Z. T. wurde dennoch die Parallele zur cause réelle et sérieuse gezogen, vgl. – vorsichtig und ohne Vertiefung – Waquet, Dr. soc. 1992, 980 (982 f.). Für eine strikte Unterscheidung beider Rechtsbegriffe hingegen Couturier, Dr. ouvr. 1988, 133 (136). 402 Die Kündigung käme als Schaden in Betracht, gerechtfertigt durch die Gefährdung des Unternehmens; diese Rechtfertigung sei jedoch letztlich nicht möglich, die Schädigung des Unternehmens stets hypothetisch. 403 Lagarde, JCP (G) 2000, I. 254, S. 1647 (1653 f.). 404 Prinzipien, S. 274 ff.; s. o. § 3 A. II. 3. a). 405 Vgl. Couturier, Dr. soc. 1994, 436 (439), der auf Gemeinsamkeiten und Unterschiede beider Entwicklungen aufmerksam macht; siehe ebenso Couturier I, S. 308 f.

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bereitstehen 406 – auch wenn dieser Grundsatz bisher nur für Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen und wegen inaptitude physique verwirklicht wurde. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang auch vielfach vom ultima-ratio-Prinzip gesprochen, neben zahlreichen terminologischen Varianten. 407 Rechtsprechung und Gesetzgebung hätten dieses Prinzip implizit eingeführt; man handele danach, ohne es ausdrücklich zu benennen. 408 Die exakte Übernahme des Verhältnismäßigkeitsprinzips würde hingegen wohl einige Probleme aufwerfen. So gehört die Frage nach einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne zu den umstrittensten Aspekten des Kündigungsschutzrechts, insbes. in Bezug auf die wirtschaftlich begründete Kündigung. 409 Im Vergleich zum deutschen Recht fällt wiederum auf, dass auch das BAG nicht explizit die öffentlich-rechtlichen Grundsätze anwendet. Allerdings stützt es sich ausdrücklich auf das Verhältnismäßigkeits- und ultima-ratio-Prinzip, mit Verweis auf die Worte „bedingt“ und „dringend“ in § 1 II 1 KSchG, und verbindet damit eine allgemeine Erforderlichkeitsprüfung. Eine solche allgemeine, wenn auch noch so schwache gesetzliche Grundlage bietet das französische Recht nicht, denn Art. L. 122-14-3 C. trav. fordert lediglich einen tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrund. Es kann daher nicht verwundern, dass die französische Rechtsprechung und Literatur anderweitigen Rückhalt suchen, nämlich einerseits im Arbeitsvertrag, andererseits im Recht auf Arbeit. Es handelt sich hierbei, so Couturier, 410 um die beiden vorherrschenden Bezugnahmen des aktuellen französischen Arbeitsrechts. Dabei ist der Verfassungsrang des Rechts auf Arbeit zwar unbestritten. 411 Der Conseil constitutionnel nimmt es für die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen ebenso zum Maßstab wie die Unternehmerfreiheit, mit welcher es in Ausgleich zu bringen ist; 412 auch in der Literatur findet es insbes. in den letzten Jahren wachsende Beachtung. 413 Seine rechtliche Tragweite ist allerdings 406 Vgl. Béal, JCP (E) 2001, 2052 (2053); Bourgeot/Frouin, RJS 2000, 3 (14); Waquet, Dr. soc. 1995, 482 (483). 407 Nach Boubli, RJS 1996, 131 (131), ist die Kündigung nunmehr nur gerechtfertigt, wenn sie „inévitable“, also unvermeidbar ist; Couturier, Dr. soc. 1999, 497 (503), spricht von „issue ultime“ bzw. „ultime remède“ (so in Dr. soc. 1994, 436 (439)); Héas, Dr. soc. 1999, 504 (507/514), nennt es „ultima ratio“ bzw. „ultimum remedium“; Laborde, Dr. soc. 1992, 774 (778), und A. Lyon-Caen, SSL 1992, no. 596, S. 3 (4), sprechen von „mesure ultime“, Urban, Dr. soc. 1993, 272 (273/277), und Frouin, RJS 1995, 773 (784), von „ultime solution“. 408 Vgl. Couturier, Les groupes de sociétés, S. 75 (78); Laborde, in: Betriebsbedingte Kündigungen, S. 161. 409 Vgl. bereits oben § 2 II. 410 Dr. soc. 1999, 497 (502). 411 Das Recht auf Arbeit ist in der Präambel der Verfassung von 1946 enthalten (Art. 5: „Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi.“), wird in der Präambel der Verfassung von 1958 in Bezug genommen, hat dieselbe juristische Verbindlichkeit wie diese Präambel selbst: Hübner/Constantinesco, S. 63 f. 412 Siehe zuletzt die Entscheidung des Conseil constitutionnel zum „Gesetz über soziale Modernisierung“, Décision no. 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Ziff. 43 ff., insbes. Ziff. 46, J.O. 18.1.2002, S. 1056. 413 Siehe etwa, im Zusammenhang mit der obligation de reclassement, Couturier, Liaisons sociales, Magazine, Février 2001, 58 (59); Géa, RJS 2000, 511 (515 f.); Jeammaud/Le Friant,

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nach wie vor fraglich. Nach traditioneller Auffassung lediglich ein soziales Prinzip, ein Auftrag an den Gesetzgeber, möglichst günstige Bedingungen dafür zu schaffen, dass jeder Bürger einen Arbeitsplatz finden kann, betraf es zunächst lediglich das Verhältnis zwischen Staat und Bürger. Dabei ist zumindest seit den 80er Jahren anerkannt, dass sich die Gesetze vor dem Conseil constitutionnel an ihm messen lassen müssen. 414 Insofern erscheint es dem in Deutschland als soziales Grundrecht ohne Vermittlung subjektiver Rechte verstandenen „Recht auf Arbeit“ sowie dem „Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes“, welches keine Bestandsgarantie, wohl aber Bestandsschutz gegen willkürliche Kündigungen gewährleistet, 415 vergleichbar; dabei hat der deutsche Gesetzgeber dieser Schutzpflicht nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für den Bereich des KSchG durch die Regelungen der §§ 1 ff. Rechnung getragen. 416 In der französischen Diskussion wird nun teilweise darauf hingewiesen, dass die C. cass. mittlerweile andere Verfassungsprinzipien auf dem Gebiet des Arbeitsrechts, wie etwa das Streikrecht oder das Diskriminierungsverbot, für die Anwendung der Gesetze in Anspruch genommen hat.417 Daher sehen einige Autoren auch das Recht auf Arbeit in der jüngeren Rechtsprechung, insbes. zur obligation de reclassement, ins Visier genommen und verwirklicht. 418 Teilweise wird gar vertreten, der Arbeitnehmer könne sich hierauf unmittelbar gegenüber seinem Arbeitgeber stützen. 419 Nach anderer Ansicht findet dieses Recht in den Kündigungsschutzbestimmungen (einschließlich der – bisherigen – Rechtsfortbildung der C. cass. bzgl. der obligation de reclassement) Gestalt, kann aber keine weitergehenden Wirkungen entfalten. 420 Die C. cass. hat das Recht auf Arbeit jedenfalls bisher in keiner Entscheidung in Bezug genommen. Die obligation de reclassement stützt sie neben den Kündigungsschutzvorschriften bisher auf Art. 1134 C. civ. und damit auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Auch wenn sie hieraus faktisch für bestimmte Kündigungsgründe das ultima-ratio-Prinzip herleitet, so bleibt sie doch zumindest bisher auf vertragsrechtlichem Boden. 421 Dr. soc. 2001, 417; Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (831); Lardy-Pélissier, D. 1998, 399 (399 f.); Pignarre, D. 2001, 3547 (3549). 414 Siehe als Beispiel einer Entscheidung des Conseil constitutionnel aus den 80er Jahren, welche das Recht auf Arbeit als Verfassungsprinzip bestätigt, die Décision no. 85-200 DC du 16 janvier 1986 relative à la limitation des possibilités de cumul entre pensions de retraites et revenues d’activité, Dr. soc. 1986, 376. 415 Vgl. nur MünchArbR-Blomeyer, Rn. 1 zu § 95 m. w. N.; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 4 a f. zu § 1. 416 BVerfG v. 27.1.1998, BVerfGE 97, 169 (175 ff.). 417 Siehe zum Streikrecht, welches ebenso wie das Recht auf Arbeit in der Präambel der Verfassung von 1946 verankert ist, etwa Soc. 7.6.1995, RJS 1995, no. 933; siehe weitere Nachweise bei Géa, RJS 2000, 511 (515). 418 Jeammaud/Le Friant, Dr. soc. 2001, 417 (419 f.); Lagarde, JCP (G) 2009, I. 254, S. 1647 (1655). 419 Lagarde, JCP (G) 2009, I. 254, S. 1647 (1655). 420 de Caigny, Conclusions zu Soc. 8.12.2000 (SAT), Dr. soc. 2001, 126 (131 f.). 421 Ähnlich Couturier I, S. 307, der das ultima-ratio-Prinzip juristisch in Art. 1134 C. civ. verankert sieht.

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Demgegenüber hält etwa Géa diesen Ansatz nicht für ausreichend und plädiert für ein „organisationelles“ Verständnis des ultima-ratio-Prinzips, welches an das Recht auf Arbeit anknüpfe und sich in der Unternehmenszugehörigkeit und -bindung des Arbeitnehmers verwirkliche. Daraus folgert er z. T. weitergehende (Weiterbeschäftigungs-)Rechte des Arbeitnehmers, insbes. die direkte Inanspruchnahme anderer Gesellschaften desselben Konzerns. 422 Die C. cass. folgt diesem Ansatz nicht, ihre vertragsrechtliche Begründung erscheint gefestigt. Auch wenn die Kontrolle der cause réelle et sérieuse nicht mit derjenigen der cause i. S. d. Zivilrechts gleichgesetzt werden kann, dürfte dies die Auslegung und Anwendung des Arbeitsvertrags nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen und deren Maßgeblichkeit für das Kündigungsschutzrecht nicht hindern. 423 Nachdem mittlerweile die Art.L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav. sowie seit kurzem Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. ausdrücklich die Weiterbeschäftigungspflicht regeln und dabei auch durchaus zum Ausdruck bringen, dass der Arbeitgeber zu aktiven Bemühungen und Anpassungsmaßnahmen verpflichtet ist, 424 fragt sich, ob Art. 1134 C. civ. damit als allgemeine Grundlage dieser Pflicht verdrängt wird. Diese Frage ist noch nicht beantwortet. Allerdings wurde von Seiten der Literatur für die inaptitude physique auch nach deren gesetzlicher Regelung noch zusätzlich auf die vertragliche Grundlage und auf den Grundsatz von Treu und Glauben hingewiesen. 425 Das Verständnis des Arbeitsvertrags finde sich hierdurch erneuert, verbunden mit einer Treuepflicht des Arbeitgebers, welche ggfs. auch an einer erforderlich werdenden Veränderung der Arbeitsleistung, der Arbeits- und Vertragsbedingungen nicht haltmache. 426 Dieses Verständnis könnte somit auch für die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen fortbestehen: Die obligation de reclassement wurzelt letztlich im vertragsrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben, welcher i. R. d. Arbeitsverhältnisses zwar mehr als die schlichte Erfüllung der ausdrücklich geregelten vertraglichen Pflichten fordert, die obligation de reclassement aber auf die Arbeitsvertragsparteien beschränkt; die Kündigungsschutzvorschriften enthalten Konkretisierungen dieses Grundsatzes und bestimmen die Rechtsfolgen seiner Verletzung. 427 Dieses Verständnis könnte für die Anwendung der Kündigungsschutzvorschriften noch von Bedeutung sein – ebenso wie für die Frage, ob die obligation de reclassement allgemeine Geltung im Kündigungsschutzrecht erlangen soll. Das ultima-raGéa, RJS 2000, 511 (523); siehe noch unten § 6 B. I. 3. Vgl. auch Art. L. 121-1 Abs. 1 S. 1 C. trav. – Eine andere Frage ist, ob es methodisch überzeugt, der Kündigung bei Verstößen gegen die obligation de reclassement unmittelbar die cause réelle et sérieuse abzusprechen, vgl. oben § 3 B. II. 1. 424 Vgl. oben § 3 B. II. 2. 425 Siehe Lardy-Pélissier, D. 1988, 399 (401); A. Mazeaud, Anm. zu Soc. 5.12.1995, Dr. soc. 1996, 426 (426 f.). 426 Vgl. Savatier, Dr. soc. 1993, 123 (126). 427 So verstand zumindest bisher z. T. die Lehre die obligation de reclassement, siehe etwa Langlois, Gaz. Pal. 1997, Sommaires/Doctrine I, S. 154 (156): Kombination der Art. 1134 C. civ./Art. L. 122-14-3 C. trav. 422 423

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tio-Prinzip alleine dürfte dies ohne zusätzliche Begründung nicht bewirken können. Denn es wird, zumal es im Gesetz keinen unmittelbaren Anknüpfungspunkt gefunden hat, in Frankreich eher als beschreibendes, latentes Prinzip ohne normative Wirkung verstanden. 428 Anders als in Deutschland wurde es von der Rechtsprechung dementsprechend nicht als Grundlage der Weiterbeschäftigungspflicht herangezogen. Demgegenüber steht der – auch dem deutschen Kündigungsschutzrecht zugrunde liegende – Grundsatz von Treu und Glauben in Frankreich im Zusammenhang mit der obligation de reclassement wesentlich mehr im Mittelpunkt. Insbes. begründet er hier die Pflicht zu aktiven Bemühungen des Arbeitgebers, welche in Deutschland allenfalls in der früheren Rechtsprechung zur Weiterbeschäftigung nach Weiterbildungsmaßnahmen anklang, 429 im Übrigen aber nicht weiterverfolgt wurde. b) Überprüfung der obligation de reclassement Die C. cass. hat aus dem Grundsatz von Treu und Glauben sehr weitgehende Pflichten des Arbeitgebers zur Vermeidung der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen bzw. wegen inaptitude physique abgeleitet. Ohne hier der weiteren Untersuchung vorzugreifen, sei an dieser Stelle lediglich darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung streng überprüft, ob sich der Arbeitgeber ernsthaft um eine anderweitige Beschäftigung bemüht hat, einschließlich Anpassungsmaßnahmen und unter bestimmten Voraussetzungen auch über die Grenzen des Unternehmens hinaus. Die Bezugnahme auf Art. 1134 C. civ. könnte somit weiterhin für die Konkretisierung der Weiterbeschäftigungspflicht von Bedeutung sein, indem sie dem Arbeitgeber einerseits treuwidriges Verhalten, insbes. das Besetzen freier Stellen vor Ausspruch der Kündigung o. Ä. versagt, andererseits aber auch Grenzen setzt, etwa im Hinblick auf die Weiterbeschäftigung im Konzern. Allerdings hat die C. cass. bisher nur in relativ wenigen Fällen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben konkrete Lösungen hergeleitet. Das Verhältnismäßigkeits- und ultima-ratio-Prinzip hat sie erst gar nicht zitiert, allerdings praktisch angewendet, indem sie erklärte, die Kündigung (aus wirtschaftlichen Gründen) könne nur dann eingreifen, wenn ein reclassement nicht möglich sei. Daraus folgt ähnlich wie im deutschen Recht, dass eine geeignete Beschäftigungsmöglichkeit der dennoch ausgesprochenen Kündigung automatisch die Rechtfertigung nimmt, ohne dass es noch einer Gewichtung des Kündigungsgrundes oder einer Interessenabwägung bedürfte. Letztere ist ohnehin kein allgemein im französischen Kündigungsrecht anzutreffendes Prinzip. Auch wenn die Literatur gelegentlich Forderungen nach einem Ausgleich der gegenläufigen Interessen durch den Richter erhebt, 430 findet ein solcher grdsl. nicht im Wege der Abwägung statt. 431 Vgl. nur Géa, RJS 2000, 511 (511). Interessanterweise zog auch die C. cass. den Grundsatz von Treu und Glauben erstmals (im Urteil Expovit) im Zusammenhang mit der obligation d’adaptation heran. 430 Vgl. etwa Savatier, Dr. soc. 1986, 206 (207). 428 429

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§ 3 Entwicklung und Grundlagen

Auch wenn bei der Prüfung des „erheblichen“ Kündigungsgrundes durchaus Wertungen einfließen, die auf einen Ausgleich der durch die Verfassung geschützten Unternehmerfreiheit und des Rechts auf Arbeit432 zielen, so haben doch die sozialen Auswirkungen der Kündigung für den betroffenen Arbeitnehmer hier grdsl. keinen Raum. Geprüft wird lediglich, ob die zu erwartenden Schäden für das Unternehmen die Kündigung gebieten. Diese Prüfung findet sich auch i. R. d. obligation de reclassement, auch diese bedarf im Hinblick auf das Arbeitgeber- und Unternehmensinteresse einer sinnvollen Eingrenzung. Zwar heißt es bei einigen Autoren, der Arbeitgeber müsse alle ihm zur Verfügung stehenden Mittel ergreifen, um die Kündigung abzuwehren; 433 der Arbeitgeber müsse gewisse Belastungen hinnehmen; wie die Vorschriften zur inaptitude physique, welche u. a. Maßnahmen wie Versetzungen und Arbeitsplatzumwandlungen vorsehen, zeigten, könne das reclassement durchaus Kosten verursachen; 434 ferner heißt es in Gesetz und Rechtsprechung zur wirtschaftlich bedingten Kündigung, diese könne nur dann eingreifen, wenn ein reclassement nicht möglich bzw. realisierbar sei. 435 Auf der anderen Seite werden dem Arbeitgeber dennoch nicht alle objektiv möglichen, ggfs. wirtschaftlich sinnlosen oder unzumutbaren Maßnahmen abverlangt. Hier hat die Rechtsprechung ähnlich wie in Deutschland auch einen Ausgleich zu finden. Das BAG spricht insofern von der Zumutbarkeit der anderweitigen Beschäftigung. Ein solches Kriterium ist in Frankreich in diesem Zusammenhang zwar dem Namen nach weder in Gesetz und Rechtsprechung noch in der Literatur geläufig. Dennoch nimmt auch die französische Rechtsprechung Wertungen vor, wobei sie häufig auf den Zuschnitt bzw. die wirtschaftliche Situation des Unternehmens achtet. Dabei billigt die C. cass. weitgehend die einzelfallbezogene Würdigung durch die unteren Gerichte. 436

Vgl. nur Kufer, Kündigungsgrund, S. 148. Dies übersieht allerdings Kufer, Kündigungsgrund, S. 148. 433 Boubli, RJS 1996, 131 (131/133); Couturier, Dr. soc. 1999, 497 (503); Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (412). 434 Siehe etwa Joseph, Dr. ouvr. 1989, 123 (132). 435 So etwa Soc. 1.4.1992, Bull. civ. V, no. 228; Soc. 17.3.1999 (Stenger), Bull. civ. V, no. 127. – Siehe nunmehr Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. 436 Vgl. Héas, Le reclassement, S. 127 ff.; s. u. § 4 B. V. 431 432

§ 4 Allgemeine Merkmale der relevanten Beschäftigungsmöglichkeiten A. Deutsches Recht I. Eine anderweitige Beschäftigung Wie bereits in der Einleitung erwähnt, impliziert die von Rechtsprechung und Literatur geprägte Formulierung „anderweitige Beschäftigung“, dass die Weiterbeschäftigung unter gewissen Änderungen erfolgt. Bleibt hingegen die bisherige Einsatzmöglichkeit des Arbeitnehmers – ggfs. nach Überbrückungsmaßnahmen o. Ä. – unverändert bestehen, so ist die Kündigung zwar ebenfalls nach § 1 II 1 KSchG sozialwidrig, aber eben nicht wegen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit, wie sie in den Sätzen 2 und 3 näher konkretisiert ist. Diese Abgrenzung hat zunächst für das Betriebsverfassungsrecht Bedeutung, da nur die Widerspruchstatbestände des § 102 III BetrVG zu einem Weiterbeschäftigungsanspruch während des Kündigungsschutzprozesses gem. § 102 V BetrVG führen. Während einige Vertreter des betriebsverfassungsrechtlichen Schrifttums 1 § 102 III Nr. 3 BetrVG (entspricht § 1 II 2 Nr. 1 b) bzw. 2 b) KSchG) „erst recht“ auch auf die unveränderte Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz anwenden wollen, wird dies vom BAG abgelehnt, denn andernfalls würden die Widerspruchstatbestände sinnwidrig alle Fälle der Sozialwidrigkeit umfassen. 2 Es erscheint konsequent, diese Rechtsprechung auch für die individualarbeitsrechtliche Ebene zu übernehmen. Demgemäß spricht auch das BAG bei völlig unveränderter Weiterarbeit nicht von anderweitiger Beschäftigung – abgesehen von einer missverständlichen, insoweit aber vereinzelt gebliebenen Entscheidung vom 20.5.1988: 3 Der 2. Senat prüfte hier nach Verneinung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten für den ausländischen, zum Wehrdienst in seinem Heimatland herangezogenen Arbeitnehmer i.R. d. Interessenabwägung, ob der Arbeitgeber zur Überbrückung eine Aushilfskraft seines Unternehmens auf dem Arbeitsplatz des entlassenen Arbeitnehmers hätte einsetzen müssen, und berief sich für diese Prüfung auf den Unternehmensbezug der F/K/H/E/S, BetrVG, Rn. 99 zu § 102; KR-Etzel, Rn. 164 zu § 102 BetrVG. BAG (2. Senat) v. 12.9.1985, AP Nr. 7 zu § 102 BetrVG Weiterbeschäftigung; BAG (2. Senat) v. 17.6.1999, 2 AZR 608/98, AP Nr. 11 zu § 102 BetrVG Weiterbeschäftigung mit Anm. Gussone/Wroblenski: Ausreichend sei nicht der Vortrag des Betriebsrats, der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers sei als solcher noch nicht weggefallen. – So auch ein Großteil der Literatur, siehe nur D/R, BetrVG, Rn. 153 zu § 102. 3 AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung mit Anm. Rüthers/Henssler sowie Kohte. 1 2

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§ 4 Merkmale der relevanten Beschäftigungsmöglichkeiten

Weiterbeschäftigungspflicht (i. S. d. Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung). Dies erscheint systematisch inkorrekt; 4 zur Vermeidung solcher Fehlschlüsse ist die Abgenzung zwischen bisheriger und anderweitiger Beschäftigung geboten. M.E. folgt aus den Vorschriften des § 1 II 2/3 KSchG, welche das BAG auch i. R. d. allgemeinen Weiterbeschäftigungspflicht gem. Satz 1 heranzieht, 5 dass bei verändertem Einsatz im Wege der Versetzung auf einen anderen freien 6 Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen bzw. nach Weiterbildung oder Vertragsänderung stets von einer anderweitigen Beschäftigung zu sprechen ist. 7 In der Praxis des BAG ist diese Abgrenzung allerdings nicht immer ganz eindeutig, wie sich insbes. an Fällen bloßer Arbeitsplatz- bzw. Funktionsverlagerung zeigt. Der 2. Senat erklärte mit Urteil vom 10.11.1994 8 zu einem Fall der Stilllegung einer Betriebsabteilung und der Einrichtung neuer, (geringfügig) umstrukturierter Arbeitsplätze in einem anderen Betrieb des Unternehmens als Ersatz für die im anderen Betrieb weggefallenen Stellen, diese Maßnahmen führten erst gar nicht zu einem Wegfall von Arbeitskapazitäten bzw. von Beschäftigungsbedürfnissen. Er unterschied diesen Fall somit einerseits deutlich von der Problematik der anderweitigen Beschäftigung (bezogen auf einen „zufällig gerade freien Arbeitsplatz“), zog dann allerdings doch die Vorschrift des § 1 II Nr. 1 b) KSchG heran. 9 In der Literatur, welche das Urteil zumeist (auch) unter dem Gesichtspunkt anderweitiger Beschäftigung behandelt, 10 wurde daher eine deutlichere Unterscheidung der vorrangigen Frage des Wegfalls einer Beschäftigungsmöglichkeit von der sich logisch anschließenden Frage nach anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten angemahnt. 11 Diese Trennung würde auch mit dem – soweit ersichtlich allgemein anerkannten – 12 Grundsatz 4 Siehe hierzu die Kritik von Rüthers/Henssler, Anm. zu BAG v. 20.5.1988, unter IV., AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung. 5 Siehe zuletzt BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; siehe hierzu noch unten § 5 A. I. 6 In Abgrenzung von der Versetzung auf eine bisher mit einem sozial stärkeren Arbeitnehmer besetzte Stelle im selben Betrieb i.R. d. Sozialauswahl gem. §1 III KSchG bei der betriebsbedingten Kündigung. 7 Nach hier vertretener Auffassung ist daher die Versetzung auf einen „anderen Arbeitsplatz“ keine allgemeine Voraussetzung für alle Tatbestände, vgl. noch unten § 5 A. I. 8 AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 9 Unter B. I. 5. der Gründe. 10 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 398 a ff. zu § 1; Kiel/Koch, Rn. 236 f.; Löwisch, KSchG, Rn. 273 zu § 1. 11 Siehe insbes. v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 10.11.1994 u.a., EzA Nr. 75–77 zu §1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung, der allerdings von „Wegfall des Arbeitsplatzes“ spricht. Demgegenüber weist das BAG (2. Senat) in der Nachfolgeentscheidung v. 5.10.1995, unter II. 3. c) der Gründe, AP Nr. 71 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, nochmals ausdrücklich darauf hin, es komme vielmehr auf den „Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit“ an. 12 Vgl. nur HK-Dorndorf, Rn. 865 ff. zu § 1; KR-Etzel, Rn. 519/528 zu § 1 KSchG; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 374 zu § 1; Kiel/Koch, Rn. 119; Löwisch, KSchG, Rn. 260 zu § 1.

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harmonieren, dass der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit betriebsbezogen zu prüfen ist. Auch das BAG erklärt insoweit, der gesetzliche Kündigungsschutz sei grdsl. betriebsbezogen ausgestaltet, so dass bei der betriebsbedingten Kündigung die Auswirkungen der unternehmerischen Entscheidung auf die Beschäftigungslage in demjenigen Betrieb zu überprüfen seien, in welchem die Kündigungen ausgesprochen würden. 13 Durchbrochen wird der Betriebsbezug dann aber auf der folgenden Prüfungsstufe, im Hinblick auf die Frage anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten. 14 Dennoch prüft das BAG in seiner jüngeren Rechtsprechung anscheinend beide Merkmale gemeinsam. 15 So bestätigte der 2. Senat seine Rechtsprechung vom 10.11.1994 anlässlich eines Parallelfalles in der Nachfolgeentscheidung vom 5.10.1995 16 – wenn auch mit den ergänzenden Hinweisen, der Kündigung wegen Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit im bisherigen Betrieb stünden im Hinblick auf die im anderen Betrieb geschaffenen Stellen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und § 1 II 2 Nr. 1 b) KSchG entgegen. 17 Auch im Urteil vom 18.10.2000 18 ging der Senat trotz Umstrukturierung und Aufgabenerweiterung vom Fortbestand der Beschäftigungsmöglichkeit aus, stellte aber gleichzeitig auf die Fähigkeiten des Arbeitnehmers ggfs. nach Weiterbildungsmaßnahmen i. S. d. § 1 II 3 KSchG ab.

II. Ein freier Arbeitsplatz Das BAG urteilt in ständiger Rechtsprechung, die anderweitige Beschäftigung setze einen freien Arbeitsplatz voraus. 19 Dieses in § 1 II KSchG nicht erwähnte Merkmal wirft eine Vielzahl rechtlicher Fragen auf.

13 Siehe BAG (2. Senat) v. 11.10.1989, insbes. unter II. 2. a) aa) der Gründe, AP Nr. 47 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. – Vgl. auch BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, AP Nr.111 zu §1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; hier ging es um einen Fall von Verlagerung und Umstrukturierung, an dem Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit wegen Ausgliederung bestimmter Aufgabenbereiche aus dem Beschäftigungsbetrieb hegte das BAG keinen Zweifel. 14 Siehe hierzu noch unten § 5 A. II. 15 Siehe hierzu auch HK-Dorndorf, Rn. 234 ff. zu § 1. 16 AP Nr. 71 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 17 Unter II. 3. c) der Gründe. 18 2 AZR 465/99, NZA 2001, 437 (441 f.). 19 Vgl. BAG (2. Senat) v. 13.9.1973, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 mit Anm. G. Hueck; BAG (2. Senat) v. 3.2.1977, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 7.2.1985, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG (2. Senat) v. 29.3.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 7.2.1991, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung; BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 320/94, AP Nr. 66 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

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§ 4 Merkmale der relevanten Beschäftigungsmöglichkeiten

1. Existenz Die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bzw. ggfs. der andere Arbeitsplatz muss zunächst überhaupt schon (und ggfs. noch) vorhanden sein. Der Arbeitgeber ist grdsl. nicht verpflichtet, einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um den Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen. 20 Dieser Grundsatz schließt es allerdings nicht aus, dass der Arbeitnehmer unter veränderten Bedingungen (etwa mit veränderter Arbeitszeit) weiterzubeschäftigen ist – wenn und soweit dies mit der vorgegebenen freien Unternehmerentscheidung vereinbart werden kann. Nach der Rechtsprechung insbes. des 2. Senats des BAG ist der in einem Betrieb bzw. Unternehmen bestehende Personalbedarf das Ergebnis eines personellen Konzepts, 21 über welches der Arbeitgeber grdsl. kündigungsschutzrechtlich frei entscheiden darf und das lediglich einer Missbrauchskontrolle unterliegt. 22 Nicht jede Disposition des Arbeitgebers (wie die Kündigung selbst) ist danach eine freie Unternehmerentscheidung i. S. d. KSchG, wohl aber die „Bestimmung der der Geschäftsführung zugrunde liegenden Unternehmenspolitik“. 23 Der Arbeitgeber kann den Personalbedarf daher zwar grdsl. nicht im Hinblick auf die Personalstruktur, wohl aber in quantitativer und qualitativer Hinsicht bestimmen. 24 Die Grenzen dieser unternehmerischen Freiheit sind im Einzelnen streitig und auch für die anderweitige Beschäftigung von Bedeutung – insbes. im Bereich der betriebsbedingten Kündigung. So stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber verpflichtet sein kann, im Unternehmen bestehende Arbeiten zu einem Arbeitsplatz zusammenzufassen bzw. den bisherigen oder einen anderen Arbeitsplatz so umzugestalten, dass der Arbeitnehmer dort anderweitig (weiter-)beschäftigt werden kann. Die Regelungen des § 1 II 2/3 KSchG sehen dies nicht vor, sondern beschränken sich umgekehrt auf eine Anpassung des Arbeitsvertrags (Satz 3 Alt. 2) bzw. des Arbeitnehmers (Satz 3 Alt. 1) an die Beschäftigungsmöglichkeiten. In der Literatur wird dennoch z. T. (insbes. für den Bereich der betriebsbedingten Kündigung) gefordert, der Arbeitgeber müsse vorhandene Kapazitäten nutzen, umverteilen und ggfs. zu Arbeitsplätzen bündeln. 25 20 BAG (2. Senat) v. 3.2.1977, unter III. 2. der Gründe, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 7.2.1991, unter B. II. 2. a) der Gründe, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung. 21 Siehe nur BAG (2. Senat) v. 19.5.1993, AP Nr. 31 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Waas. 22 Löwisch, KSchG, Rn. 250 zu § 1. 23 BAG (2. Senat) v. 20.2.1986, unter B. II. 2. b) der Gründe, AP Nr. 11 zu § 1 KSchG 1969; BAG (2. Senat) v. 19.5.1993, AP Nr. 31 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Waas: Diese ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob sie schlüssig dargelegt und nicht offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. 24 Vgl. Löwisch, KSchG, Rn. 248 zu § 1. 25 A/P/S-Kiel, Rn. 568/600 zu § 1 KSchG. – Recht weitgehend K/D/Z-Kittner, Rn. 371/375 zu § 1 KSchG: Die Kündigung komme nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber keine produktive Verwendung für den betreffenden Arbeitnehmer findet. – A. A. etwa ErfK-Ascheid, Rn. 558 zu § 1 KSchG: Der Arbeitgeber sei nicht verpflichtet, etwa durch Organisationsmaßnahmen einen freien Platz zu schaffen.

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Das BAG teilt diese Ansicht wohl nicht: So stellte der 2. Senat anhand des Falls einer krankheitsbedingten Kündigung am 7.2.1991 26 klar, das Gesetz lege nicht Eingriffe in die unternehmerische Personalplanung zur Schaffung freier Plätze fest und fordere vom Arbeitgeber daher auch nicht eine auf die Person des Arbeitnehmers ausgerichtete Planung. In dieselbe Richtung zielt die Rechtsprechung des 7. Senats zur Weiterbeschäftigung von Jugend- und Auszubildendenvertretern nach § 78 a BetrVG: Danach richtet sich das Bestehen eines Arbeitsplatzes in der Privatwirtschaft nicht nach dem Vorhandensein von Arbeitsaufgaben bzw. einer objektiv messbaren Arbeitsmenge, sondern nach den arbeitstechnischen Vorgaben und der Personalplanung des Arbeitgebers; entscheide er sich dafür, keine Arbeiten durch zusätzliche Arbeitnehmer durchführen zu lassen, so sei kein freier Arbeitsplatz vorhanden. 27 Im Hinblick auf die allgemeine Weiterbeschäftigungspflicht ist nach der Rechtsprechung des 2. Senats 28 neben den arbeitsorganisatorischen Vorgaben auch das vom Arbeitgeber festzulegende Anforderungsprofil zu respektieren. Dieses kann nur auf offenbare Unsachlichkeit überprüft werden, „soweit die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgaben erforderlich ist“. 29 Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, das Anforderungsprofil eines freien Arbeitsplatzes dem Leistungsprofil des betroffenen Arbeitnehmers anzupassen, gibt es grdsl. nicht. 30 Allerdings fragt sich, ob diese Regel ausnahmslos gilt. So wird für die personenbedingte Kündigung vertreten, zu den nach dem ultima-ratioGrundsatz geforderten zumutbaren Maßnahmen müsse auch die Möglichkeit gerechnet werden, die Einrichtung des Arbeitsplatzes so zu verändern, dass sich die eingeschränkte Leistungsfähigkeit (wie etwa eine unfallbedingte Behinderung) nicht mehr auswirke. Verlangt werden könne allerdings nur eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Umgestaltung. 31 Für eine darüber hinausgehende Verpflichtung des Arbeitgebers, ggfs. auch Produktivitätseinbußen durch die Umgestaltung in Kauf zu nehmen, kommen m. E. allenfalls zwei Fälle in Betracht: Einerseits schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer erhöhten Bestandsschutz, wenn er einen Arbeitsunfall und den daraus folgenden Leistungsabfall vorwerfbar herbeigeführt hat. 32 Andererseits verpflichtet das BAG den Arbeitgeber vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers zu verschärften Bemühungen, dessen Weiterbeschäftigung „mit allen zumutbaren Mitteln“33 zu ermögliAP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung. Siehe nur BAG (7. Senat), Beschluss v. 6.11.1996, NZA 1997, 783. 28 BAG (2. Senat) v. 10.11.1994, AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; siehe auch BAG (2. Senat) v. 7.11.1996, AP Nr. 82 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; vgl. unten § 4 A. III. 2. 29 BAG (2. Senat) v. 10.11.1994, AP Nr.65 zu §1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 30 Vgl. Berkowsky I, S. 151. 31 Löwisch, KSchG, Rn. 186 zu § 1 (mit Verweis auf LAG Köln v. 19.12.1995, LAGE Nr. 22 zu § 1 KSchG Krankheit). 32 Vgl. BAG (2. Senat) v. 8.6.1972, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 mit Anm. Konzen; LAG Hamm, Urteil v. 20.1.2000, NZA-RR 2000, 239. 33 So BAG (2. Senat) v. 17.9.1998, 2 AZR 419/97, AP Nr. 148 zu § 626 BGB. 26 27

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chen. Darunter zählt das BAG neben Umsetzungen und Umorganisationen auch – so im Urteil des 2. Senats vom 12.7.1995 34 zu einer krankheitsbedingten Kündigung – eine „menschengerechtere Gestaltung des Arbeitsplatzes“. Eng mit der bereits angesprochenen Frage der Umorganisation hängt der Arbeitszeitumfang zusammen: Fällt der Arbeitsplatz des bisher Teilzeitbeschäftigten weg bzw. wird er zu einer Vollzeitstelle ausgebaut, so kann der betroffene Arbeitnehmer nicht ohne weiteres seine Weiterbeschäftigung in Teilzeit auf einer Vollzeitstelle verlangen. Das BAG hat in mehreren Urteilen den Grundsatz aufgestellt, dem Unternehmer stehe es frei, eine Organisationsentscheidung zu treffen, aufgrund derer für bestimmte Arbeiten nur Vollzeit- oder nur Teilzeitkräfte vorgesehen seien. 35 Dabei reiche der bloße Vortrag des Arbeitgebers, künftig die anfallende Arbeit nur noch mit Vollzeit- oder mit Teilzeitkräften erledigen zu wollen, allerdings nicht aus. Erforderlich seien vielmehr „konkrete Darlegungen zu einem nachvollziehbaren unternehmerischen Konzept der Arbeitszeitgestaltung“, die den Fortbestand von Vollzeit- oder Teilzeitstellen erforderlich machten. 36 Diese Ausführungen betrafen unmittelbar die Sozialauswahl, sind m. E. jedoch auf die anderweitige Beschäftigung übertragbar, da das unternehmerische Konzept grdsl. beiden Aspekten vorgelagert ist. Im Schrifttum wird hingegen teilweise vertreten, der Arbeitgeber müsse sich im Rahmen zumutbarer Personalbeschaffung auf die Teilung des Vollzeitarbeitsplatzes einlassen. 37 Fraglich ist, ob dieser Ansicht nunmehr mit Hinweis auf den neuen §11 TzBfG zuzustimmen ist, welcher die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen der Weigerung eines Arbeitnehmers, von einem Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis oder umgekehrt zu wechseln, für unwirksam erklärt. M. E. ist die Frage im Einklang mit verschiedenen Stellungnahmen in der Literatur zu verneinen, will man das Konzept der freien Unternehmerentscheidung nicht aufgeben. Die Kündigung erfolgt hier nicht wegen der Weigerung des Arbeitnehmers, sondern weil aufgrund bindender Unternehmerentscheidung gar kein Teilzeitarbeitsplatz mehr zur Verfügung steht. 38 Allerdings wird sich der Arbeitgeber nunmehr in solchen Fällen, in denen er bei angestrebter Reduzierung des Beschäftigungsvolumens zwischen ÄndeAP Nr. 7 zu § 626 BGB Krankheit mit Anm. Bezani, unter II. 4. b) der Gründe. BAG (2. Senat) v. 3.12.1998, 2 AZR 341/98, AP Nr. 39 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl mit Anm. Schüren/Cantauw; bestätigt in BAG (2. Senat) v. 12.8.1999 (für den Bereich des öffentlichen Dienstes), 2 AZR 12/99, AP Nr. 44 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; vgl. auch BAG (2. Senat) v. 19.5.1993, AP Nr. 31 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Waas. 36 Kritisch Schüren/Cantauw, Anm. zu BAG v. 3.12.1998, AP Nr. 39 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 37 K/D/Z-Kittner, Rn. 376 zu § 1 KSchG, der aus der Wertung des § 4 I BeschFG 1985 schließt, der Arbeitgeber müsse sich auf die Aufteilung eines Vollzeitarbeitsplatzes einlassen, sofern die Restarbeitszeit zehn Wochenstunden nicht unterschreite. Ebenso Reinfelder/Zwanziger, DB 1996, 677 (679), sofern sich für die Reststundenzahl andere Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt finden. – Kritisch Schaub, S. 1414 m. w. N. 38 Vgl. Hromadka, NJW 2001, 400 (403); U. Preis/Gotthard, DB 2000, 2065 (2066/2069); Rolfs, RdA 2001, 129 (131 f.); Schiefer, DB 2000, 2118 (2121). 34 35

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rungs- und Beendigungskündigung zu wählen hat und einzelne Arbeitnehmer ihren Arbeitszeitverringerungsanspruch nach § 8 TzBfG geltend machen, auf eine entsprechende Aufteilung von Arbeitsplätzen einlassen und insoweit auf Beendigungskündigungen verzichten müssen – sofern nicht betriebliche Gründe i. S. d. § 8 IV TzBfG entgegenstehen. 39 Die freie Unternehmerentscheidung ist nach der Rechtsprechung des 2. Senats vom 25.4.1996 40 auch hinsichtlich befristet und unbefristet zur Verfügung gestellter Arbeitsplätze zu respektieren. Zwar hat der Arbeitgeber dem bisher unbefristet Beschäftigten auch solche Arbeitsplätze anzubieten, die nur für befristete Zeit bereitstehen. Auch hier unterliegt jedoch die Konzeption eines Arbeitsplatzes dahingehend, dass dieser nur für eine begrenzte Zeit zur Verfügung gestellt wird, nur der Missbrauchskontrolle. Der Arbeitnehmer kann daher grdsl. nicht die unbefristete Weiterbeschäftigung auf einer befristet konzipierten Stelle verlangen. Allerdings steht es dem Arbeitnehmer frei, die Zulässigkeit der Befristung überprüfen zu lassen. 41 In der Literatur wurde zu dieser Entscheidung teilweise kritisch angemerkt, die nachträgliche Befristung des Arbeitsverhältnisses könne nicht mit dem Argument der freien Unternehmerentscheidung gerechtfertigt werden, denn sie betreffe gar nicht diese Unternehmerentscheidung, sondern ihre arbeitsrechtliche Umsetzung. 42 Solange für den zunächst unbefristet eingestellten Arbeitnehmer Weiterbeschäftigungsbedarf bestehe, liege – auch bei Versetzung auf eine befristet angelegte Stelle – (noch) kein dringendes Bedürfnis für eine Beendigungs- oder Änderungskündigung vor. Andernfalls könne der Arbeitgeber bei sich abzeichnendem späterem Wegfall der Stelle durch die vorzeitige Befristung die Regelungen des KSchG umgehen („Vorratskündigung“). 43 Das BAG bewertet hingegen die nachträgliche Befristung des Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf die bisherige oder auf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit unterschiedlich: Im letzteren Fall sei Anlass Vgl. MünchArbR-Schüren, Rn. 283 zu § 162. 2 AZR 609/95, AP Nr. 78 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Plander bei AP Nr. 179 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. – Die Ausführungen bezogen sich auf den speziellen §4 Berliner Hochschulpersonalübernahmegesetz, waren aber allgemein gehalten; letztlich konnte das BAG offen lassen, ob sie auch für die Befristung nach § 1 BeschFG (nunmehr ersetzt durch § 14 TzBfG) gelten sollten. 41 Insbes. die sachliche Rechtfertigung der Befristung; vgl. LAG Sachsen-Anhalt v. 16.6.1999, AuR 2001, 237: Befristungsklage nach § 1 V BeschFG unabhängig von § 4 KSchG. – Seit 1.1.2001 gelten die §§ 14 ff. TzBfG; gem. § 17 hat der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses Klage auf Feststellung zu erheben, dass dieses aufgrund der Befristung nicht beendet ist. 42 Plander, Anm. zu BAG v. 25.4.1996, abgedruckt bei AP Nr. 179 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; eine Ausnahme gelte lediglich für die Weiterbeschäftigung auf kraft Gesetzes zu befristenden Stellen. 43 Ebenso das LAG Baden-Württemberg im Urteil v. 27.5.1993, NZA 1994, 557 ff.: Der Arbeitnehmer sei auf der befristeten (anderen) Stelle weiterzubeschäftigen und laufe allenfalls Gefahr, zum Ablauf der Befristung (erneut) betriebsbedingt gekündigt zu werden; seines Kündigungsschutzes brauche er sich nicht zu begeben. 39 40

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der Änderung der Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes, so dass hier von einer Vorratskündigung nicht gesprochen werden könne. 44 Weiterhin räumt das BAG dem Arbeitgeber grdsl. das Recht ein, bisher im Betrieb durchgeführte Arbeiten aufgrund freier Unternehmerentscheidung an andere Unternehmen zu vergeben 45 oder durch Selbständige erledigen zu lassen46 und die von der Umstellung betroffenen Arbeitsverhältnisse aufzukündigen. Im letzteren Fall wird die Umstellung auf freie Mitarbeiter dann nicht als missbräuchlich angesehen, wenn sie zu einer Kostenersparnis führt oder durch andere plausible wirtschaftliche oder unternehmenspolitische Überlegungen getragen wird. Hier stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, den gekündigten Arbeitnehmern die Weiterbeschäftigung im neuen Status anzubieten. In der „Weight-Watchers-Entscheidung“ bedurfte diese Frage allerdings keiner Erörterung, da der Arbeitgeber der gekündigten Klägerin den Abschluss eines solchen „Partnervertrags“ angeboten hatte. In der Literatur findet sich eine ablehnende Ansicht mit der Begründung, Adressat des KSchG sei der Unternehmer nur in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber, 47 bzw. in § 1 II 2/3 KSchG sei allein von „Arbeitnehmern“ die Rede. 48 Durch das KSchG werde allein das zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehende Arbeitsverhältnis vor einer Beendigung oder inhaltlichen Änderung geschützt; dagegen sei es nicht Ziel des Gesetzes, Rechtsbeziehungen anderer Art zu schützen. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zum Angebot selbständiger Mitarbeit unmittelbar aufgrund der Regelungen des KSchG wird denn auch soweit ersichtlich nirgends vertreten. 49 Stattdessen wird zum einen vorgeschlagen, aus der arbeitsförderungsrechtlichen Vorschrift des § 2 I SGB III die Konsequenz zu ziehen, das unterbliebene Angebot als Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu werten. 50 Zum ande44 Nach Ansicht einiger Autoren dürfte der Ausspruch einer entsprechenden Änderungskündigung trotz der BAG-Rechtsprechung i. d. R. unwirksam sein, da im Zeitpunkt des Kündigungszugangs noch keine Dringlichkeit für die nachträgliche Befristung bestehen werde, vgl. ErfK-Ascheid, Rn. 54 zu § 2 KSchG; Kiel/Koch, Rn. 416. 45 Siehe nur Löwisch, KSchG, Rn. 314 zu § 1 m. w. N. – Vgl. aber auch den „Crewing-Fall“, BAG (2. Senat) v. 26.9.1996, AP Nr. 80 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung: Hier wurden unzulässige Austauschkündigungen wegen nur formaler Aufgabe der Arbeitgeberstellung angenommen. 46 Vgl. die „Weight-Watchers-Entscheidung“, BAG (2. Senat) v. 9.5.1996, AP Nr. 79 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 47 Löwisch, KSchG, Rn. 317 zu § 1. 48 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 143 a zu § 1. – Dieses Argument für sich genommen ist m. E. nicht zwingend: Der Begriff „Arbeitnehmer“ kann auch nur auf den bisherigen Status des Gekündigten hinweisen. 49 M. E. zu Recht; das KSchG schützt vor Kündigungen, diese werden hier vor dem Hintergrund der Umstrukturierung gerade akzeptiert. Dies spricht auch gegen eine Analogie zu § 1 II KSchG, die Rechtsfolge Sozialwidrigkeit der Kündigung würde nicht zur erstrebten anderweitigen Zusammenarbeit passen. – Vgl. B. Preis, AuR 1997, 60 (65 f.): Nach der betrieblichen Umstellung lägen keine Beschäftigungsmöglichkeiten mehr vor. 50 Bepler, AuR 1999, 219 (223). – M. E. besteht hier wiederum das Problem, dass anhand dieses Prinzips eigentlich nur die Rechtfertigung der Kündigung überprüft werden kann.

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ren wird vertreten, es bestehe nach dem in § 242 BGB verankerten Grundsatz zu gegenseitiger Rücksichtnahme die Pflicht, den für eine selbständige Tätigkeit geeigneten Arbeitnehmern die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses anzubieten. Zudem verbiete es der Gleichbehandlungsgrundsatz, nach sachwidrigen Gesichtspunkten nur einem Teil der Arbeitnehmer neue Verträge anzubieten. 51 2. Verfügbarkeit Nach der Rechtsprechung des BAG kann zunächst ein solcher Platz nicht als frei angesehen werden, welcher erst durch die Kündigung eines bisherigen Arbeitsplatzinhabers verfügbar würde. Der 2. Senat stellte mit Urteil vom 29.1.1997 52 klar, dass eine Pflicht des Arbeitgebers zur Freikündigung einer besetzten Stelle zugunsten eines kündigungsbedrohten Arbeitnehmers entgegen vereinzelten Stimmen in der Literatur 53 auch dann nicht in Betracht kommt, wenn dieser Opfer eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit geworden ist. Denn der allgemeine Kündigungsschutz sei, so das BAG, grdsl. arbeitsvertragsbezogen ausgestaltet und beschränke sich auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und einzelnem Arbeitnehmer. Das Erfordernis der Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Kündigung stelle eine gesetzliche Ausnahme hiervon dar, deren Übertragung auf die anderen Kündigungsgründe zu unzulässigen „Austauschkündigungen“ führen würde. Diese Rechtsprechung stimmt m. E. auch mit dem u. a. für die Sozialauswahl aufgestellten Grundsatz überein, das Verhältnismäßigkeitsprinzip allein auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, nicht aber unter den Arbeitnehmern anzuwenden. Das BAG schließt hieraus i. R. d. Sozialauswahl die Ablehnung der sog. vertikalen Vergleichbarkeit, 54 um solche Arbeitnehmer von der Auswahl auszunehmen, deren Arbeitsplatz gar nicht bedroht ist, für die ein betriebsbedingter Kündigungsgrund gar nicht vorliegt. Entsprechend gilt dann i. R. d. anderweitigen Beschäftigung, dass nicht die Vermeidung der Kündigung eines Arbeitnehmers zum Anlass für die Kündigung eines anderen genommen werden darf. 55 51 A/P/S-Kiel, Rn. 526 zu § 1 KSchG; m. E. sind dies bedenkenswerte Ansatzpunkte. Möglicherweise bahnt sich trotz der o. g. Bedenken in der Rechtsprechung doch eine Lösung über § 1 II KSchG an: So schützte das BAG im Urteil (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 440/99, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu einem Fall der Umwandlung einer Angestellten- in eine Beamtenstelle, den bisher Angestellten auch bzgl. des neuen Status. – Kritisch hierzu v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 423 m zu § 1. 52 AP Nr. 32 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 53 Siehe z. B. Pflügler, DB 1995, 1761 (1764 ff.), der bei betrieblich verursachter Erkrankung eine betriebsbedingte Kündigung annehmen will und daher eine Sozialauswahl mit dem Ergebnis einer eventuellen „Freikündigung“ für erforderlich hält, mit dem weiteren Verweis auf Art. 2 II GG und die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. 54 BAG (2. Senat) v. 29.3.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; vergleichbar sind auf derselben Ebene der Betriebshierarchie beschäftigte, ohne Änderungskündigung austauschbare Arbeitnehmer. 55 Vgl. auch Wank, RdA 1987, 129 (143 f.), der davon spricht, ein derartiges Freimachen eines Arbeitsplatzes „würde geradezu zu einer Perversion des Kündigungsschutzrechts füh-

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Das BAG ergänzte allerdings im Urteil vom 29.1.1997, der Arbeitgeber müsse zur Vermeidung einer krankheitsbedingten Kündigung bei der Suche nach einem leidensgerechten Arbeitsplatz auch solche Stellen in Betracht ziehen, die er durch Wahrnehmung seines Direktionsrechts freimachen könne, „weil er sich damit gegenüber dem bisherigen Arbeitsplatzinhaber im Rahmen der vertraglichen Abmachungen hält und nicht in dessen Rechtsposition eingreift“.56 Dieser Entscheidung wurde in der Literatur z. T. entgegengehalten, der Personaleinsatz sei Sache der unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers.57 Zudem sei das Direktionsrecht auf den einzelnen Individualarbeitsvertrag bezogen, seine Nutzung im Interesse anderer Arbeitnehmer sprenge diesen Rahmen. 58 Auch mit der Ausübung des Direktionsrechts werde die Rechtsposition des anderen Arbeitnehmers verändert. 59 Jedenfalls wird in solchen Fällen zu beachten sein, dass der Arbeitgeber seine Weisung im Einzelfall an dem Gebot der Billigkeit messen lassen muss. 60 Angesichts des Umstands, dass der Arbeitgeber hierbei i.R. d. § 315 III BGB auch die Interessen des anderen Arbeitnehmers zu berücksichtigen hat,61 wird in der Literatur vertreten, die Versetzung ausschließlich im Interesse des kündigungsbedrohten Arbeitnehmers sprenge den Rahmen billigen Ermessens.62 Nach anderer Ansicht ist die Pflicht zum „Freimachen“ eines Arbeitsplatzes durch Zumutbarkeitsgesichtspunkte zu beschränken. So wird vorgetragen, der Arbeitgeber könne sich nach dem in § 1 III 2 KSchG ausgeprägten Gedanken ggfs. darauf berufen, dass betriebstechnische, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte betriebliche Bedürfnisse die Weiterbeschäftigung des anderen Arbeitnehmers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz, etwa wegen seiner besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten, bedingen. 63 Auch werde der Betriebsablauf u. U. dann unzumutbar beeinträchtigt, wenn etwa mehrere Umsetzungen zugunsten des kündigungsbedrohten Arbeitnehmers erforderlich wären. Ob das BAG vom Arbeitgeber ggfs. auch solche mehrfachen Rotationen fordern will, erscheint noch unklar. In der Instanzrechtsprechung und Literatur wird dies z. T. prinzipiell abgelehnt. 64 ren“. – Siehe ferner Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 296, mit dem Hinweis, dass der Arbeitgeber zu einer Freikündigung auch gar nicht berechtigt wäre, da es an einem relevanten Kündigungsgrund fehle; personelle Belange bestimmter Arbeitnehmer seien keine „betrieblichen Erfordernisse“ zur Kündigung Dritter. 56 Unter II. 1. d) der Gründe. 57 S/P/V, Kündigungsschutz, Rn. 750 a. 58 Löwisch, KSchG, Rn. 187 zu § 1. 59 Schmitt, Sozialauswahl, S. 36 f. – M. E. spricht hiergegen, dass der Arbeitgeber i. R. d. Direktionsrechts durchaus berechtigt ist, die Rechtsposition des Arbeitnehmers zu konkretisieren. 60 Vgl. etwa auch ArbG Celle v. 8.4.1997, AuR 1997, 289. 61 Vgl. BAG (5. Senat) v. 13.5.1987, AP Nr. 4 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle; BAG (5. Senat) v. 23.6.1993, AP Nr. 42 zu § 611 BGB Direktionsrecht. 62 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 178 a zu § 1. – Dabei ist zu beachten, dass auch ohne Vertragsänderung schlechtere Arbeitsbedingungen Folge der Versetzung sein können. 63 Bernardi, NZA 1999, 683 (684). 64 ArbG Celle v. 4.8.1997, AuR 1997, 289 („i. d. R.“); Lingemann, BB 1998, 1106 (1107).

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M. E. dürfte nach der zitierten Rechtsprechung zunächst feststehen, dass der Arbeitgeber eine Rotationsmöglichkeit zumindest dann wahrzunehmen hat, wenn diese unproblematisch durchführbar ist. Bei Ausübung des Weisungsrechts nach dem Gebot der Billigkeit gem. § 315 III BGB wird er aber sowohl die Interessen des bisherigen, ggfs. zu verdrängenden Arbeitsplatzinhabers als auch seine eigenen betrieblichen Interessen beachten müssen bzw. dürfen. Dies schließt aber nicht aus, dass er die Rotation ggfs. allein im Interesse des kündigungsbedrohten Arbeitnehmers durchzuführen hat, sofern die Belange aller Beteiligten bedacht und abgewogen wurden. Dabei scheint das BAG vom Arbeitgeber wohl – auch wenn es in dem am 29.1.1997 entschiedenen Fall nicht darauf ankam – auch die Rotation gegen den Willen des anderen Arbeitnehmers zu fordern, zumal es entscheidend auf die Rechtsmacht des Arbeitgebers (i. R. d. Direktionsrechts) abstellt. 65 M. E. würde der Arbeitgeber hierdurch unzumutbar belastet; er würde dann dem Risiko eines Rechtsstreits mit dem versetzungsunwilligen Arbeitnehmer und mit unsicheren Prozessaussichten (wegen der erforderlichen Interessenabwägung) 66 und im Unterliegensfall noch der Verpflichtung zur Rückführung der ergriffenen Maßnahmen ausgesetzt. 67 Die Auffassung des Gerichts im Kündigungsschutzprozess hätte für diesen etwaigen Folgeprozess keinerlei präjudizielle Wirkung. 68 Der Arbeitgeber müsste dann bei negativem Prozessausgang eine erneute Kündigung aussprechen. Inkonsequent erscheint zudem, dass das BAG im selben Urteil vom 29.1.1997 eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens gem. § 99 IV BetrVG gerade mit dem Hinweis auf das damit verbundene Prozessrisiko abgelehnt hat. 69 Angesichts dieser Bedenken erscheint eine nochmalige Klarstellung der Rechtsprechung geboten. Dies gilt auch für die Frage einer evtl. erforderlichen Mehrzahl von Versetzungen, die zu weiteren Unwägbarkeiten für den Arbeitgeber führen würden. Schließlich ist fraglich, ob diese Rechtsprechung, welche sich ausdrücklich auf die krankheitsbedingte Kündigung bezog, auch für andere Kündigungsgründe gelten soll. Zunächst ist zu beachten, dass der 2. Senat zwar am 29.1.1997 über einen Fall zu entscheiden hatte, in dem die Arbeitsbedingungen mitursächlich für die Krankheit (Allergie) waren, seine Ausführungen zur Rotationspflicht aber allgemein hielt und wohl auf alle Krankheitsfälle beziehen wollte. Eine Erstreckung dieser Rechtsprechung auf die verhaltensbedingte Kündigung ist m. E. eindeutig abzulehnen, während bei der betriebsbedingten Kündigung für den Fall, dass ein anderer Arbeitnehmer mit vergleichbarem Arbeitsplatz wegen seines weiteren vertraglichen Einsatzbereichs o. Ä. auf einen freien Arbeitsplatz So auch ArbG Celle v. 4.8.1997, AuR 1997, 289. Zweifel an einer generell problemlosen Versetzung i. R. d. Direktionsrechts äußert auch Streckel, Anm. zu BAG v. 29.1.1997, EzA Nr. 42 zu § 1 KSchG Krankheit. 67 Ähnlich Lingemann, BB 1998, 1106 (1107). – Eine Arbeitgeberpflicht zur Versetzung gegen den Willen des betroffenen Arbeitnehmers käme m. E. nur in Betracht, wenn dieser sie, etwa wegen der Verantwortung der Arbeitnehmer zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit gem. § 2 III SGB III, stets akzeptieren müsste. 68 Bernardi, NZA 1999, 683 (685). 69 Vgl. unten § 8 A. II. 65 66

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versetzt werden kann, m. E. zumindest keine Wertungsunterschiede zum Fall der krankheitsbedingten Kündigung ersichtlich sind. 70 Zumindest bisher bleibt die Austauschpflicht aber wohl auf die krankheitsbedingte Kündigung beschränkt. Wenn das BAG die Pflicht zum „Freimachen“ grdsl. auf die Ausübung des Direktionsrechts beschränkt, so gilt allerdings auch dies nicht ausnahmslos. So werden in den Fällen der außerordentlichen Kündigung gegenüber ordentlich „unkündbaren“ Arbeitnehmern verschärfte Anforderungen an den Arbeitgeber gestellt, mildere Mittel zur Vermeidung der Kündigung zu erproben. 71 Das BAG hat zu Fällen tariflicher Unkündbarkeit, etwa im Urteil des 2. Senats vom 17.9.1998 zum Fall einer betriebsbedingten Kündigung, 72 ausgeführt, der Arbeitgeber sei verpflichtet, „mit allen zumutbaren Mitteln, gegebenenfalls auch durch eine entsprechende Umorganisation und das Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze, eine Weiterbeschäftigung im Betrieb bzw. im Unternehmen zu versuchen“. Unter „Freimachen“ versteht das BAG hier auch, dass zwischen ordentlich unkündbaren und kündbaren Arbeitnehmern keine „echte“ Sozialauswahl stattzufinden hat, sondern die Unkündbaren Vorrang genießen, wenn sie die Arbeitsplätze der Kündbaren nach einer dem Arbeitgeber zumutbaren Einarbeitung einnehmen können. Insofern bedeutet Freimachen hier anscheinend auch Freikündigen. 73 Unklar ist aber noch, ob hiermit lediglich die Sozialauswahl zwischen (ggfs. nach einer gewissen Einarbeitung) vergleichbaren Arbeitnehmern modifiziert oder auch eine Verpflichtung zur vorrangigen Kündigung solcher ordentlich kündbarer Arbeitnehmer begründet werden soll, die durch die ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer nur nach einer Vertragsänderung ersetzt werden könnten. 74 Des Weiteren stellt sich die Frage des Vorrangs von betriebsverfassungsrechtlichen Amtsträgern, deren ordentliche Kündigung ausnahmsweise nach § 15 IV und V KSchG für die Fälle der Stilllegung des Betriebs oder der Be70 Vgl. auch A/P/S-Kiel, Rn.607 zu §1; ablehnend Lingemann, BB 1998, 1106 (1107), wohl auch ArbG Celle v. 4.8.1997, AuR 1997, 289. – Siehe zu der Frage, ob ein Arbeitnehmer ggfs. auf eine freie Stelle versetzt werden muss, um dem nicht versetzbaren Arbeitskollegen den Arbeitsplatz zu erhalten, unten § 7 A. II. 1. a). 71 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 12.7.1995, AP Nr. 7 zu § 626 BGB Krankheit mit Anm. Bezani, zur krankheitsbedingten Kündigung; BAG (2. Senat) v. 5.2.1998, AP Nr. 143 zu § 626 BGB mit Anm. Höland, sowie BAG (2. Senat) v. 12.8.1999, 2 AZR 748/98, AP Nr. 7 zu § 21 SchwbG 1986, zur betriebsbedingten Kündigung. 72 2 AZR 419/97, siehe insbes. unter II. 5./6. der Gründe, AP Nr. 148 zu § 626 BGB. 73 So auch Mauer/Schüßler, BB 2001, 466 (468). – Hier vermischen sich Fragen der Sozialauswahl und der Weiterbeschäftigung insofern, als es einerseits um eine Auswahlentscheidung geht, andererseits die Weiterbeschäftigung des unkündbaren Arbeitnehmers auf einem anderen, freizumachenden Arbeitsplatz gerade abweichend von § 1 III KSchG gewährt werden soll. – Vgl. auch unten § 7 A. II. 1. b) (2). 74 Vgl. Groeger, NZA 1999, 850 (854 f.), der in der weitergehenden Lesart eine dogmatisch nicht begründbare, erhebliche Einschränkung des Kündigungsschutzes der ordentlich Kündbaren sähe. Demgegenüber hält A/P/S-Kiel, Rn. 818 zu § 1 KSchG, die Durchsetzung des besonderen Kündigungsschutzes für vorrangig; Entsprechendes solle für die (außerordentliche) Kündigung von Mandatsträgern aus wichtigem Grund nach § 15 I bis III KSchG gelten, vgl. Kiel/Koch, Rn. 613 i.V. m. Rn. 538 ff.

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triebsabteilung in Betracht kommt. Nach § 15 V KSchG ist ein Amtsträger bei Stilllegung der Betriebsabteilung grdsl. in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen, um dem Zweck des § 15 KSchG entsprechend die Mitgliedschaft des betreffenden Arbeitnehmers im Betriebsrat zu sichern. Sind die in Betracht kommenden geeigneten Arbeitsplätze in anderen Betriebsabteilungen mit anderen Arbeitnehmern besetzt, so muss der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des BAG versuchen, einen dieser Arbeitsplätze durch Umsetzung und notfalls durch Kündigung freizumachen. 75 Offen gelassen wurde bisher allerdings die in der Literatur umstrittene Frage, ob der Sonderkündigungsschutz gegenüber dem allgemeinen Kündigungsschutz absoluten Vorrang genießt oder eine Abwägung der Interessen des Mandatsträgers und der Belegschaft an der Kontinuität der Arbeitnehmervertretung einerseits, des von der eventuellen Freikündigung betroffenen Arbeitnehmers und betrieblichen Interessen an seiner Weiterbeschäftigung andererseits durchzuführen ist. 76 Das BAG gab im Urteil vom 28.10.1999 77 lediglich den Hinweis, eine Freikündigung scheide jedenfalls dann aus, wenn der Funktionsträger ohne weiteres an einem bereits freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könne, und zwar auch dann, wenn der betroffene Arbeitnehmer die Versetzung an diesen Platz wegen der räumlichen Entfernung nicht als das „mildeste“ Mittel empfinde. Denn wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einer unbesetzten Stelle möglich sei, könne die Betriebsratsmitgliedschaft bzw. der damit verbundene Sonderkündigungsschutz nicht mehr gegenüber „normalen“ Beschäftigten ausschlaggebend in die Waagschale gelegt werden. Für den Fall der Kündigung wegen Betriebsstilllegung gem. § 15 IV KSchG schließlich wird man einen Vorrang der Amtsträger und das Recht auf Freimachen eines Arbeitsplatzes in einem anderen Betrieb des Unternehmens grdsl. verneinen müssen, da der Zweck des Sonderkündigungsschutzes – Erhalt der Mitgliedschaft im Betriebsrat – hier entfällt. 78 Ein unbesetzter Arbeitsplatz muss auch dann als frei gelten, wenn der Arbeitgeber seine Besetzung mit einem anderen Stellenbewerber vorgesehen, aber noch nicht verwirklicht hat. 79 Streitig ist allerdings, ob dies auch gegenüber innerbetrieblichen Bewerbern (etwa Auszubildenden, die übernommen werden sollen, oder befristet zur Probe Beschäftigten oder sonstigen innerbetrieblichen Bewerbern) gelten soll. Dies wird in der Literatur – zumindest in Bezug auf die betriebsbedingte Kün75 A. A. – m. E. zu Recht-Wank, Anm. zu BAG v. 18.10.2000, SAE 2002, 7 (insbes. 9): Auch § 15 V KSchG setze wie § 1 II KSchG das Vorliegen eines „freien“ Arbeitsplatzes selbstverständlich voraus; wenn mittlerweile auch i. R. d. allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 1 II eine Versetzungspflicht (im Hinblick auf freie Arbeitsplätze) anerkannt sei, so fordere der Schutzzweck des § 15 nicht, nun beim Amtsträger erneut „draufzusatteln“, sondern lediglich, ihn bei der Besetzung freier Stellen zu bevorzugen. 76 Siehe zuletzt BAG (2. Senat) v. 18.10.2000, 2 AZR 494/99, NZA 2001, 321, m. z. w. N. zum Meinungsstreit; siehe auch v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 170 a zu § 15, und Kiel/Koch, Rn. 628 f., jeweils m. w. N. 77 BAG (2. Senat) v. 28.10.1999, AP Nr. 44 zu § 15 KSchG 1969. 78 So auch Kiel/Koch, Rn. 618. 79 Löwisch, KSchG, Rn. 270 zu § 1.

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digung – teilweise abgelehnt: Bei innerbetrieblicher Konkurrenz genieße der vom Wegfall seines Arbeitsplatzes betroffene Arbeitnehmer keinen Vorrang, hier sei die verfügbare Stelle nach den Grundsätzen der Sozialauswahl (§ 1 III KSchG) zu besetzen. 80 Gegen diese Auffassung wird jedoch eingewendet, 81 Auszubildende oder befristet Beschäftigte seien mit dem Zeitpunkt der Beendigung ihres Arbeitsvertrags nicht mehr Arbeitnehmer des Betriebs. 82 In diesem Zusammenhang stellt sich weiter die Frage nach der Behandlung solcher Arbeitsplätze, deren aktuelle Inhaber noch vor der Erfüllung der Wartezeit nach § 1 I KSchG stehen. Denn diese haben noch keinen Kündigungsschutz erworben und können grdsl. ohne weiteres entlassen werden; allerdings dürfte es problematisch sein, ihre Arbeitsplätze einfach als frei zu bezeichnen, denn frei werden sie eben erst i. F. d. Kündigung. Das BAG entschied mit Urteil des 2. Senats vom 25.4.1985, 83 Arbeitnehmer ohne Kündigungsschutz könnten sich nicht auf die Grundsätze der sozialen Auswahl berufen. Sie dürften Arbeitnehmern mit Kündigungsschutz auch nicht innerhalb der sozialen Auswahl vorgezogen werden, es sei denn, berechtigte betriebliche Erfordernisse i. S. d. § 1 III 2 KSchG bedingten die Weiterbeschäftigung solcher Arbeitnehmer. Denn dringende betriebliche Erfordernisse i. S. d. § 1 II KSchG und die Sozialauswahl i. S. d. § 1 III KSchG bildeten einen einheitlichen Kündigungsgrund; nur wer individuellen Kündigungsschutz genieße, könne sich auf das Fehlen dringender betrieblicher Bedürfnisse und auf eine fehlerhafte Sozialauswahl berufen. Diese Regeln lassen sich rechtlich nicht ganz einfach zuordnen. Einerseits erfolgt keine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten; andererseits kommt ggfs. § 1 III 2 KSchG zur Anwendung. Insofern dürfte es sich wohl um eine modifizierte Anwendung des § 1 III KSchG handeln. 84 Diese Einordnung ist insofern von Bedeutung, als sie zur Beschränkung dieser Lösung auf die Fälle der betriebsbedingten Kündigung und dort auf vergleichbare Arbeitnehmer (i. S. d. Rechtsprechung zur Sozialauswahl) führt. Auf den ersten Blick wäre es zwar nahe liegend, diese Wertung auch für Arbeitsplätze zu schlechteren Arbeitsbedingungen sowie für Fälle der personen- und verhaltensbedingten Kündigung zu übernehmen. Dennoch wird man dies wohl ab80 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 397 zu § 1/DB 1993, 1185 (1187); Kiel/Koch, Rn. 233. Auch Erdmann, Unternehmensbezogener Kündigungsschutz, S. 66, will die Sozialauswahl entscheiden lassen, wenn der andere Bewerber ein „vollgültiges Arbeitsverhältnis“ begründet, aber noch nicht die Wartezeit erfüllt hat. 81 Vgl. etwa K/D/Z-Kittner, Rn. 382 zu § 1 KSchG; Löwisch, KSchG, Rn.271 zu § 1, auch zu Ausnahmefällen. 82 M. E. überzeugt die Unterscheidung zwischen außer- und innerbetrieblichen Bewerbern nicht, soweit letzteren kein besonderer Anspruch bzw. Kündigungsschutz (vgl. etwa § 15 II BBiG für Auszubildende nach Ablauf der Probezeit) zusteht; nach Befristungsablauf scheiden Kündigungsschutz und Sozialauswahl grdsl. aus. 83 AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; anders noch BAG (2. Senat) v. 20.1.1961, BB 1961, 407. 84 Vgl. zwar BAG (2. Senat) v. 18.10.2000, 2 AZR 494/99, unter B. I. 1. c) der Gründe, NZA 2001, 321: Arbeitnehmer vor Ablauf der Wartezeit seien nicht in eine Sozialauswahl nach § 1 III 1 KSchG einzubeziehen.

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lehnen müssen, da der Arbeitgeber nach der weiter oben genannten Rechtsprechung des BAG 85 nicht zu einer Freikündigung eines anderen Arbeitsplatzes und zur Durchbrechung der vertraglichen Abmachungen mit einem anderen Arbeitnehmer verpflichtet ist. Dies wäre aber bei einer Lösung außerhalb von § 1 III KSchG erforderlich; dem Arbeitnehmer „in Wartestellung“ müsste gekündigt werden, obwohl für ihn bzw. seinen Arbeitsplatz eigentlich gar kein Kündigungsgrund besteht. 86 Umstritten und von der Rechtsprechung noch nicht geklärt ist weiterhin die Frage, ob bzw. unter welchen Umständen der Arbeitgeber solche Arbeitsplätze freimachen muss, die von Leiharbeitnehmern besetzt werden. Dagegen wird vorgebracht, es sei eine freie und nicht überprüfbare Unternehmerentscheidung, ob der Arbeitgeber mit Leiharbeitnehmern arbeiten wolle oder nicht. 87 Dies erscheint insofern konsequent, als das BAG dem Arbeitgeber das Recht zur Veränderung der Organisationsformen und insbes. auch den Übergang zu freier Mitarbeit anstelle von Beschäftigungsverhältnissen zugesteht. 88 Die Gegenansicht weist darauf hin, solche Arbeitsplätze seien als frei anzusehen, weil Leiharbeitnehmer i. F. d. zulässigen (echten oder unechten, gewerbsmäßigen) Leiharbeit in keinem Arbeitsverhältnis zum Entleiherbetrieb stehen. 89 Teilweise wird dabei darauf abgestellt, ob die Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses ohne Vertragsbruch möglich und dem Arbeitgeber (insbes. im Hinblick auf die Qualifikationen des Arbeitnehmers) zumutbar ist 90 bzw. ob von den Leiharbeitnehmern Daueraufgaben 91 erledigt werden. 92 Sofern die vom Leiharbeitnehmer eingenommene Stelle nicht innerhalb der Kündigungsfrist freigemacht werden könne, sei nach allgemeinen Grundsätzen die Zumutbarkeit der Überbrückung Urteil des 2. Senats v. 29.1.1997, AP Nr. 32 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. Zwar bedarf es grdsl. keines Kündigungsgrundes gegenüber dem ungeschützten Arbeitnehmer; vorliegend steht aber nicht das Kündigungsrecht, sondern eine Kündigungspflicht zugunsten eines anderen Arbeitnehmers zur Diskussion; hier erscheint es konsequent, i. S. d. genannten Rechtsprechung vom Arbeitgeber keine Zertrennung des (wenn auch ungeschützten) vertraglichen Bandes zugunsten eines anderen Arbeitnehmers zu fordern. 87 Löwisch, KSchG, Rn. 269 zu § 1. 88 So auch v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 396 zu § 1 – für den Fall, dass der Arbeitgeber aufgrund unternehmerischer Entscheidung auf dem betroffenen Arbeitsplatz dauerhaft Leiharbeitnehmer beschäftigt. 89 ErfK-Ascheid, Rn. 449 zu § 1 KSchG; S/P/V, Kündigungsschutz, Rn. 637; im Ergebnis ebenso D/K/K-Kittner, Rn. 198 zu § 102, sowie K/D/Z-Kittner, Rn. 373 zu § 1 KSchG; ebenso unter Berufung auf D/K/K-Kittner auch das ArbG Stuttgart, Urteil v. 5.6.1996, unter 2.3.2. der Gründe, NZA-RR 1997, 260. 90 Erdmann, Unternehmensbezogener Kündigungsschutz, S. 65 f.: Dann überwiege die Fürsorgepflicht gegenüber dem eigenen Arbeitnehmer. 91 A/P/S-Kiel, Rn. 567 zu § 1 KSchG; ebenso v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 396 zu § 1. 92 M.E. sind zumindest diese Einschränkungen geboten. Die Beendigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags muss ordnungsgemäß möglich (vgl. hierzu Schaub, S. 1255) und besonders gerechtfertigt sein; die anderweitige Beschäftigung soll nach allgemeinen Grundsätzen nicht in vertragliche Beziehungen mit Dritten eingreifen. Die Erledigung von Daueraufgaben durch eigene Arbeitnehmer wird gesetzlich nicht gefordert. 85 86

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bis zum Freiwerden des Arbeitsplatzes zu überprüfen93 (zu künftig frei werdenden Arbeitsplätzen siehe sogleich). In Fällen illegaler Arbeitnehmerüberlassung dürfte es allgemeiner Ansicht entsprechen, 94 dass kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, soweit ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher gesetzlich fingiert wird. 95 3. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt Die Sozialwidrigkeit der Kündigung beurteilt sich grdsl. nach den Umständen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. 96 Dies wird in der Literatur mit der Rechtsnatur der Kündigung als einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung mit Gestaltungswirkung begründet, welche die Berücksichtigung nach ihrem Zugang – und damit ihrer Wirksamkeit – eintretender Umstände gem. § 130 BGB ausschließe. Allerdings können auch zu diesem Zeitpunkt bereits feststehende zukünftige Entwicklungen berücksichtigt werden. So hält es die Rechtsprechung etwa bei der betriebsbedingten Kündigung für ausreichend, dass die der Kündigung zugrunde liegenden unternehmerischen Maßnahmen bereits „greifbare Formen“ angenommen haben und daher die Entbehrlichkeit des Arbeitnehmers bei Ablauf der Kündigungsfrist bereits vorhersehbar ist. 97 Weitergehend ist zu beachten, dass sich die Kündigung nicht allein bzw. primär als Reaktion auf vergangene Tatsachen, sondern aus der Prognose rechtfertigt, dass die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses für die Zukunft nicht anders als durch eine Kündigung zumutbar beseitigt werden kann. Allerdings ist auch der für diese Prognose maßgebliche Zeitpunkt derjenige des Kündigungszugangs. Auch das Arbeitsgericht ist hieran im Wege einer ex-ante-Betrachtung grdsl. gebunden. 98 Dementsprechend stellt das BAG grdsl. auch für die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ab, jedoch mit zunächst folgender Modifizierung: „Sofern der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung mit hinreichender Sicherheit vorhersehen kann, dass ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, z. B. aufgrund des Ausscheidens eines anderen Arbeitnehmers zur Verfügung stehen wird, ist ein derartiger Arbeitsplatz ebenfalls als „frei“ So A/P/S-Kiel, Rn. 606 zu § 1 KSchG. So ausdrücklich Erdmann, Unternehmensbezogener Kündigungsschutz, S. 65 f. 95 Dies gilt gem. § 10 I AÜG i. F. d. Unwirksamkeit des Vertrags zwischen Verleiher/Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG wegen fehlender Erlaubnis i. S. d. § 1 AÜG. Dagegen entsteht nach Aufhebung des § 13 AÜG mit Wirkung v. 1.4.1997 i. F. d. nach § 1 II, § 3 I Nr. 6 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung zwischen Entleiher/Leiharbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis mehr: BAG (7. Senat) v. 28.6.2000, 7 AZR 100/99, AuR 2001, 149 mit Anm. Ulber. 96 Siehe nur KR-Etzel, Rn. 235 zu § 1 KSchG; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 156 zu § 1 m. z. w. N. 97 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 27.2.1958, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Herschel; BAG (2. Senat) v. 27.9.1984, 2 AZR 309/83, AP Nr. 39 zu § 613 a BGB; BAG (7. Senat) v. 27.2.1987, AP Nr. 41 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; KR-Etzel, Rn. 536 zu § 1 KSchG. 98 Siehe nur U. Preis, Prinzipien, S. 339 f. 93 94

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anzusehen“. 99 Dabei reicht es, so das BAG später, 100 auch aus, wenn ein Arbeitsplatz unmittelbar nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung steht, da dann ebenfalls das Arbeitsverhältnis nahtlos fortgesetzt werden kann. Der 2. Senat ging dann jedoch noch einen Schritt weiter und entschied mit Urteil vom 15.12.1994, 101 es seien auch solche Arbeitsplätze „mit in die Beurteilung einzubeziehen, bei denen im Zeitpunkt der Kündigung bereits feststeht, daß sie in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist frei werden, sofern die Überbrückung dieses Zeitraums dem ArbGeb zumutbar ist.“ 102 Dabei stellt sich die Frage, ob diese Ausweitung durch die nachfolgende Rechtsprechung zum Wiedereinstellungsanspruch, welche allein auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist abstellt, 103 wieder zurückgenommen wurde. Sie ist m. E. zu verneinen, da der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 1 II KSchG lediglich die im Kündigungszeitpunkt bereits voraussehbaren Beschäftigungsmöglichkeiten betrifft, während der Wiedereinstellungsanspruch die Berücksichtigung erst während des Laufs der Kündigungsfrist erkennbarer Beschäftigungsmöglichkeiten auf der Grundlage des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses ermöglicht 104 und daher der Begrenzung durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bedarf. Im Schrifttum traf die Rechtsprechung vom 15.12.1994, die sich bzgl. des Weiterbeschäftigungsanspruchs erstmalig vom Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses löste und damit letztlich eine zusätzliche Belastung des Arbeitgebers durch vorübergehende Haltung einer Personalreserve begründete, zum einen auf die Kritik, sie löse sich vom Gesetzeswortlaut und dehne den Kündigungsschutz zu Lasten des Arbeitgebers erheblich aus; 105 zum anderen sei sie mit der Dogmatik des Verhältnismäßigkeitsprinzips nicht vereinbar, da für die erstrebte Anpassung des Personalbestandes an den Personalbedarf nur eine gleich geeignete Alternativmaßnahme zur ordentlichen Kündigung, ohne zusätzliche Belastungen, verlangt 99 BAG (2. Senat) v. 29.3.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; siehe auch bereits BAG (7. Senat) v. 6.6.1984, AP Nr. 16 zu § 1 KSchG 1969; bestätigt in BAG (2. Senat) v. 7.2.1991, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung. 100 BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 320/94, AP Nr. 66 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; hier war der neue Arbeitsplatz nach Ablauf der Kündigungsfrist am darauf folgenden Tag verfügbar. 101 2 AZR 327/94, unter B. II. 1. b) der Gründe, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 102 Darüber hinaus soll der Arbeitgeber nach Ansicht von Kiel/Koch, Rn. 228, im Falle einer unzumutbar langen Überbrückung bis zum (bereits feststehenden) Freiwerden einer Stelle ggfs. aufgrund des ultima-ratio-Prinzips verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer im Wege der Änderungskündigung anzubieten, das Arbeitsverhältnis bis zum Freiwerden der anderen Stelle ruhen zu lassen. 103 So jedenfalls ausdrücklich der 7. Senat, vgl. BAG v. 6.8.1997, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung; BAG v. 28.6.2000, 7 AZR 904/98, NZA 2000, 1097; siehe auch BAG (2. Senat) v. 27.2.1997, 2 AZR 160/96, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung. 104 Zumindest die Rechtsprechung knüpft den Wiedereinstellungsanspruch an das noch bestehende Arbeitsverhältnis an; besonders deutlich BAG (7. Senat) v. 28.6.2000, 7 AZR 904/98, NZA 2000, 1097. 105 Schiefer, NZA 1995, 662 (666 f.).

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werden dürfe. 106 Dagegen wurde eingewendet, das Gesetze definiere weder, was unter einem „freien“ Arbeitsplatz zu verstehen sei, noch enthalte es diesen Begriff überhaupt. 107 Des Weiteren ist daran zu erinnern, dass das BAG den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht in strenger Dogmatik anwendet, sondern durch das Merkmal der Zumutbarkeit beschränkte Belastungen des Arbeitgebers in Kauf nimmt.108 Dieses Merkmal bedeutet für das BAG im vorliegenden Zusammenhang zunächst, der Arbeitsplatz müsse in absehbarer Zeit frei werden. Zumutbar sei diesbezüglich zumindest der Zeitraum, den ein anderer Stellenbewerber zur Einarbeitung benötigen würde, wobei je nach den Umständen eine Probezeitvereinbarung als Anhaltspunkt für die Bemessung einer Einarbeitungszeit herangezogen werden könnte. 109 Dieses Ergebnis gewinnt das BAG durch einen erst-recht-Schluss aus § 1 II 3 Alt. 1 KSchG, 110 wonach eine Weiterbeschäftigung selbst nach Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen vom Arbeitgeber verlangt werden kann – wobei die zumutbare Zeitdauer bisher ausdrücklich offen gelassen wurde. Hieraus sei zu schließen, dass der Arbeitnehmer erst recht ohne derartige Maßnahmen in absehbarer Zeit weiterbeschäftigt werden müsse. Problematisch ist allerdings die nähere Bestimmung der geforderten Sicherheit des Freiwerdens eines Arbeitsplatzes. Die Angaben des BAG sind auslegungsbedürftig. Im Hinblick auf die bis Ablauf der Kündigungsfrist frei werdenden Plätze forderte das BAG zunächst „hinreichende Sicherheit“. Eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ sollte dabei nach Ansicht des BAG nicht ausreichen, insbes. nicht der Hinweis auf die übliche Personalfluktuation. Im Urteil vom 7.2.1991, 111 in dem eine Weiterbeschäftigung nach Umschulung im Streit stand, hätte der 2. Senat von der Arbeitnehmerin zumindest den Vortrag verlangt, dass aufgrund konkreter Tatsachen wie etwa einer bereits festliegenden Personalplanung bereits im Kündigungszeitpunkt das rechtzeitige Freiwerden eines geeigneten Arbeitsplatzes wahrscheinlich sei. Zumindest reicht danach eine vage Aussicht nicht aus, vielmehr sind konkrete Anhaltspunkte erforderlich. Möglicherweise wollte das BAG mit dem Begriff der „hinreichenden Sicherheit“ auch nur dem Umstand Rechnung tragen, dass Aussagen mit Zukunftsbezug nie den Grad absoluter Sicherheit erreichen können, mögen sie Oetker, Anm. zu BAG v. 15.12.1994, SAE 1996, 123. Schmitt, Sozialauswahl, S. 36; vgl. bereits Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 88. 108 Vgl. bereits unter § 3 A. II. 3. a)/b). 109 Kritisch hierzu Oetker, Anm. zu BAG v. 15.12.1994, SAE 1996, 123 (125): Die Einarbeitungszeit stehe mit den tatsächlichen Belastungen des Arbeitgebers in keinem Sachzusammenhang und setze stillschweigend generell die Zumutbarkeit einer Einarbeitungszeit voraus; ähnlich Berkowsky I, S. 148 f., da der Arbeitnehmer auf dem besetzten Platz eben nicht eingearbeitet werden könne. 110 Im Anschluss an Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 88. – Kritisch wiederum Oetker, Anm. zu BAG v. 15.12.1994, SAE 1996, 123 (124): Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei i. R. d. Satzes 2 des § 1 II KSchG strikt zu beachten, während Satz 3 eine nicht übertragbare Sonderregelung enthalte. – M. E. ist aber zu beachten, dass sich das BAG der strengen Dogmatik des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eben nicht anschließt. 111 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung. 106 107

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auch auf festliegenden Planungen beruhen. Fraglich ist in diesem Zusammenhang aber die Bedeutung der neueren Rechtsprechung zu den nach Ablauf der Kündigungsfrist frei werdenden Plätzen, wonach die Verfügbarkeit bereits im Kündigungszeitpunkt feststehen muss. Man könnte hierin entweder eine Differenzierung zu den vorgenannten Fällen sehen, 112 um den Arbeitgeber nicht zusätzlich zur Belastung durch die Überbrückungsphase noch ein unnötig großes Risiko aufzubürden – oder auch eine Präzisierung der früheren Rechtsprechung.113 Insofern wäre eine Klarstellung durch das BAG hilfreich. Die zweitgenannte Auslegung hätte den Vorteil, die problematischen Fälle zu reduzieren, in denen sich entgegen der im Kündigungszeitpunkt gestellten Prognose doch kein Arbeitsplatz frei wird. 114 In diesen Fällen dürfte sodann zwar zumindest eine ordentliche Kündigung 115 gerechtfertigt sein, allerdings mit der Folge, dass der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist ohne Beschäftigungsmöglichkeit weiterbezahlt werden muss. Dies wird teilweise insofern als unbefriedigend empfunden, als der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nur dann weiterbeschäftigen müssen soll, wenn dies objektiv möglich ist. 116 Ein gewisses Prognoserisiko wird allerdings, wie im Kündigungsrecht allgemein, auch dann verbleiben, wenn man i. S. d. Entscheidung vom 15.12.1994 117 fordert, das Freiwerden müsse feststehen. Zumindest in diesem engeren Rahmen hält das BAG das Prognoserisiko anscheinend für das kleinere Übel als die sonst bestehende Möglichkeit des Arbeitgebers, die Kündigung (insbes. missliebiger Arbeitnehmer) rechtzeitig vor Freiwerden einer Stelle auszusprechen und diese dann anderweitig zu besetzen.118 Teilweise wird erwogen, i. F. d. Weiterbeschäftigung nach Umschulung oder Fortbildung Zumutbarkeitsgesichtspunkte zu berücksichtigen und an die Wahrscheinlichkeitsprognose abweichende Anforderungen zu stellen, da das Gesetz in diesen Fällen eine Billigkeitsentscheidung fordere. 119 Gegen diese Ansicht spricht m. E., dass sich nach dem Wortlaut des § 1 II 3 Alt. 1 KSchG die Zumutbarkeit lediglich auf 112 So wohl v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 394 f. zu § 1; Schiefer, NZA 1995, 662 (666). 113 So Oetker, Anm. zu BAG v. 15.12.1994, SAE 1996, 123 (124), da eine Differenzierung insoweit nicht hinreichend sachlich gerechtfertigt sei. 114 Vgl. Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 7.2.1991, EzA Nr. 9 zu § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung. 115 Hinsichtlich einer eventuellen außerordentlichen Kündigung wäre zu bedenken, dass diese allein wegen des Nicht-Freiwerdens einer Stelle, also aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochen würde und somit i. d. R. unzulässig sein dürfte, zumal die Rechtsprechung zu dem vom Arbeitgeber zu tragenden Unternehmerrisiko grdsl. auch die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zählt. 116 A. A. U. Preis, Prinzipien, S. 348, mit Verweis auf das Recht des Arbeitgebers zum Ausspruch weiterer Kündigungen; vgl. auch B. Gaul, BB 1995, 2422 (2423). 117 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 118 So auch Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 7.2.1991, EzA Nr. 9 zu § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung. 119 Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 7.2.1991, EzA Nr. 9 zu § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung.

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die Durchführung der Fortbildung oder Umschulung selbst bezieht. Damit soll gewährleistet werden, dass diese zusätzlichen Belastungen des Arbeitgebers im Rahmen bleiben. Die Weiterbeschäftigung an sich soll dadurch jedoch keinen besonderen Kriterien zugunsten oder zulasten des Arbeitnehmers unterworfen werden. 120 Nicht eindeutig geklärt wurde in der Entscheidung vom 15.12.1994, ob der Arbeitgeber auch solche in absehbarer Zeit frei werdende Stellen zu berücksichtigen hat, die er nicht wieder besetzen will. Dies wird in der Literatur m. E. zu Recht mit dem Hinweis abgelehnt, ein derartiges Gebot würde im Wertungswiderspruch zu dem Grundsatz stehen, wonach der Arbeitgeber nicht zur Schaffung neuer Arbeitsplätze verpflichtet ist. 121 Die Konsequenz dieser Ansicht sei allerdings, dass dann bereits der substantiierte Vortrag des Arbeitgebers, die Wiederbesetzung des frei werdenden Arbeitsplatzes stehe nicht sicher fest, ausreichen würde, um den Einwand des Arbeitnehmers zu entkräften. Bei der außerordentlichen Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer sind auch für die Frage, wann von einem frei werdenden Arbeitsplatz gesprochen werden kann, die verschärften Anforderungen des BAG zu beachten. Danach hat der Arbeitgeber hier auch solche Arbeitsplätze zu berücksichtigen, deren Freiwerden innerhalb der dem Arbeitnehmer einzuräumenden Auslauffrist aufgrund üblicher Fluktuation zu erwarten sind. 122 Im umgekehrten Sinne zu den bisher besprochenen Fällen stellt sich weiterhin die Frage, ob und unter welchen Umständen auf einen Zeitpunkt vor Zugang der Kündigung abgestellt werden kann. Das LAG Berlin hielt in einer Entscheidung vom 29.8.1988 123 zum Fall einer betriebsbedingten Kündigung auch solche Einsatzmöglichkeiten für beachtenswert, die sich ab dem Zeitpunkt ergeben hatten, in dem für den Arbeitgeber der Wegfall des Arbeitplatzes „ohne weiteres erkennbar war“, da betriebsbedingte Kündigungen stets einen relativ langen zeitlichen Vorlauf hätten. Im entschiedenen Fall stand das Ende des Projekts, an dem der Arbeitnehmer beteiligt war, Monate zuvor bereits fest, ebenso wie der Beginn eines neuen Projekts des Arbeitgebers, für das dieser Personal benötigte. Das LAG Berlin setzte sich mit dieser Entscheidung bewusst von den allgemeinen Grundsätzen des BAG, konkret aus dem Urteil des 7. Senats vom 6.6.1984, 124 ab, wonach allein auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs abzustellen ist und solche Einsatzmöglichkeiten außer Betracht zu bleiben haben, die zu diesem Zeitpunkt bereits anderweitig besetzt sind. Allerdings war in der zitierten Entscheidung des BAG die Verzögerung der Kündigung durch das Zustimmungsersetzungsverfahren vor der Einigungsstelle bedingt und nicht durch ein gezieltes Vorgehen des Arbeitgebers. 125 Dem vom LAG Berlin eingeschlagenen, Vgl. zur Zumutbarkeit i. S. d. § 1 II 3 Alt. 1 KSchG näher unten § 5 A. IV. 2. Oetker, Anm. zu BAG v. 15.12.1994, SAE 1996, 123 (126). 122 Vgl. BAG (2. Senat) v. 17.9.1998, 2 AZR 419/97, AP Nr. 148 zu § 626 BGB. 123 NZA 1989, 274. 124 AP Nr. 16 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 125 Daher hält Busch, NZA 2000, 754 (755), die Fälle nicht für ohne weiteres vergleichbar. 120 121

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kontrovers aufgenommenen 126 Lösungsweg wurde in der Literatur zum einen ein Verstoß gegen § 130 I 1 BGB vorgehalten, zum anderen eine unangemessene Beeinträchtigung der unternehmerischen Handlungsfreiheit127 sowie praktische Schwierigkeiten. Sachgerechter sei es, die wirklich problematischen Fälle der treuwidrigen Vereitelung der Weiterbeschäftigung über § 162 BGB zu lösen; diese Vorschrift sei zwar mangels Vorliegens einer Rechtsbedingung nicht unmittelbar anwendbar, jedoch als Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass niemand aus seinem treuwidrigen Verhalten Vorteile ziehen dürfe, 128 für die Fälle entsprechend heranzuziehen, in denen der Arbeitgeber treuwidrig die Kündigungslage herbeiführe; dies sei aber im Falle sachlicher Rechtfertigung der Stellenbesetzung zu verneinen. Das BAG hat in seiner jüngeren Rechtsprechung zur betriebsbedingten Kündigung tatsächlich den Weg über § 162 BGB gewiesen. Zunächst legte es im Urteil des 2. Senats vom 23.8.1990 129 dar, wenn Umsetzungen bzw. die endgültige Besetzung freier Stellen und Kündigungen „gleichermaßen uno actu“ erfolgten, seien die umgesetzten Arbeitnehmer entgegen der Ansicht der beklagten Arbeitgeberin in die Sozialauswahl einzubeziehen. Im entschiedenen Fall waren wegen Produktionsumstellung Arbeitsplätze weggefallen und durch eine geringere Anzahl anders strukturierter Beschäftigungsmöglichkeiten ersetzt worden. Nach einer Erprobungsphase wählte dann die Arbeitgeberin die endgültig zu beschäftigenden Arbeitnehmer nach fachlichen Kriterien aus. Nach Ansicht des BAG hätte die Arbeitgeberin eine Sozialauswahl durchführen müssen. Diese dürfe er nicht durch eine vorweggenommene Besetzung der freien Stellen leer laufen lassen. Im Urteil vom 10.11.1994 130 stützte der 2. Senat dieses Ergebnis auf § 162 BGB. Erfolgten beide Maßnahmen „gewissermaßen uno actu aufgrund eines einheitlichen Entschlusses“, so seien sie auch bei Prüfung des § 1 KSchG als Einheit zu würdigen. Dies gelte sowohl für die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als auch für die Sozialauswahl. Erst recht könne der Arbeitgeber die Sozialauswahl (und, was das Gericht an dieser Stelle nicht aussprach, die Weiterbeschäftigungspflicht) nicht durch gezielte Maßnahmen unterlaufen, wie etwa durch Vereinbarungen, wonach die Arbeitnehmer selbst kündigen und sodann gleich wieder einen neuen Arbeitsvertrag erhalten. Das BAG stellte aber auch klar, dass es im Grundsatz bei dem Zugang der Kündigung als dem entscheidungserheblichen Zeitpunkt bleibe. 126 Ablehnend etwa Löwisch, KSchG, Rn. 271 zu § 1; zustimmend KR-Etzel, Rn. 221 zu § 1 KSchG. 127 Vgl. Erdmann, Unternehmensbezogener Kündigungsschutz, S.181 f.: Wenn etwa der Arbeitnehmer noch auf seinem alten Arbeitplatz benötigt, gleichzeitig aber die freie Stelle besetzt werden müsse. 128 Palandt-Heinrichs, Rn. 1 und 6 zu § 162 BGB. 129 RzK I 7 b) Nr. 10. 130 AP Nr.65 zu §1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; bestätigt in BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 320/94, AP Nr. 66 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 440/99, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

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In der Literatur wurde teilweise kritisiert, die Heranziehung des § 162 BGB sei überflüssig, da die umgesetzten Arbeitnehmer – sofern sie vergleichbar und austauschbar seien – sowieso in die Sozialauswahl einzubeziehen seien. 131 Dieser Ansicht ist m. E. insoweit zuzustimmen, als es in den unproblematischen, über die Sozialauswahl zu lösenden Fällen des § 162 BGB nicht bedarf. Diese Lösung versagt aber bspw. dann, wenn die freien Stellen, wie vom BAG selbst angedeutet, mit externen Bewerbern besetzt werden. Der Verweis auf eine soziale Auswahl erscheint hier insofern unbefriedigend, als der Arbeitgeber künstlich einen Personalüberhang geschaffen hat. Zudem hilft er dann nicht mehr weiter, wenn sich die neu besetzten Stellen in einem anderen Betrieb des Unternehmens befinden. Doch auch bei der vorab erfolgten Besetzung mit internen Bewerbern kommt eine Lösung über die Sozialauswahl immer dann nicht in Betracht, wenn die betreffenden Stellen mit denen der gekündigten Arbeitnehmer nicht vergleichbar sind oder in einem anderen Betrieb liegen. 132 Für derartige Fälle ist die neuere Rechtsprechung durchaus von Bedeutung, auch wenn die Einzelheiten noch nicht geklärt sind. So dürfte die tatsächliche Feststellung eines einheitlichen Entschlusses des Arbeitgebers auf Schwierigkeiten stoßen, auch wenn in einem Teil der Fälle ein einheitlicher Organisationsakt wie etwa die Betriebsstilllegung, ferner die zeitliche Nähe von Umsetzung und Kündigung u. a. hilfreiche Indizien sein können. 133 Denn dem Arbeitgeber wird es mit etwas Geschick gelingen, den Eindruck eines einheitlichen Entschlusses zu verhindern. Auf der anderen Seite verlangt das BAG zur Annahme von Treuwidrigkeit aber anscheinend auch nur diesen einheitlichen Entschluss und nicht zusätzliche Umstände wie etwa das gezielte Verdrängen eines bestimmten Arbeitnehmers o.Ä. 134 Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht würde nur eine noch weitergehende Lösung, unter Abkoppelung der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten vom Beurteilungszeitpunkt des Kündigungszugangs, dem Verhältnismäßigkeitsprinzip gerecht, welches den Arbeitgeber zum Angebot einer freien Stelle zeitlich vor Ausspruch einer Beendigungskündigung verpflichte. 135 M.E. steht diesem Verständnis entgegen, dass nach deutschem anders als nach französischem Recht die Weiterbeschäftigungspflicht den Arbeitgeber gerade nicht zum aktiven Handeln und Überprüfen freier Stellen verpflichtet, sondern allein bei objektiver Beschäftigungsmöglichkeit im Kündigungszeitpunkt zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führt. 136 131 v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 10.11.1994, EzA Nr. 77 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung. 132 Bei betriebsübergreifenden Fällen erkennt nunmehr auch v. Hoyningen-Huene die Anwendbarkeit von § 162 BGB an, siehe v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 398 c zu § 1. 133 Vgl. hierzu Schmitt, Sozialauswahl, S.87 f., der in prozessualer Hinsicht vorschlägt, diesbezüglich vom Arbeitnehmer nur die Angabe derartiger Indizien zu verlangen, woraufhin dann der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Widerlegung der Vermutung trage. 134 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, unter B. IV. 2. d) cc) der Gründe, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 135 Busch, NZA 2000, 754 (755 f.): Entsprechend der Abmahnpflicht vor der verhaltensbedingten Kündigung. 136 Zwar weist das BAG dem Arbeitgeber hinsichtlich bestehender Beschäftigungsmöglichkeiten die Initiativlast zu, vgl. BAG (2. Senat) v. 27.9.1984, 2 AZR 62/83, AP Nr. 8 zu § 2

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Problematisch und vom BAG bisher nicht ausdrücklich geklärt sind die konkreten rechtlichen Konsequenzen des § 162 BGB im vorliegenden Zusammenhang. Darf der Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB aus seinem treuwidrigen Verhalten keine Vorteile ziehen und sich im Kündigungsschutzprozess auf die anderweitige Stellenbesetzung nicht berufen, so sind die ausgesprochenen Kündigungen wegen Missachtung der Beschäftigungsmöglichkeiten bzw. der bei ihrer Verteilung zu berücksichtigenden sozialen Auswahlkriterien 137 sozialwidrig und bestehen die Arbeitsverhältnisse der entlassenen Arbeitnehmer fort. M. E. müssen diese Arbeitnehmer entsprechend § 162 BGB so gestellt werden, als wäre die Besetzung nicht erfolgt. Hat der Arbeitgeber die freien Stellen mit internen Bewerbern besetzt, so wird nunmehr die Auswahl nach sozialen Kriterien nachzuholen sein. Bei der Besetzung mit externen Bewerbern hingegen wären die zu Unrecht gekündigten Arbeitnehmer unmittelbar auf die als unbesetzt zu behandelnden Stellen zu versetzen; eine soziale Auswahl unter ihnen und den neu eingestellten Arbeitnehmern würde hier dem Gedanken des § 162 BGB nicht vollständig gerecht und wäre, wie bereits erwähnt, bei betriebsübergreifenden Fällen auch nicht zulässig. Allerdings wird man die bereits erfolgten Einstellungen auch nicht einfach für unwirksam halten können. Die Vorschrift des § 162 BGB verwehrt einer Vertragspartei die Ausnutzung eigenen treuwidrigen Verhaltens, ordnet aber nicht die Unwirksamkeit der mit Dritten geschlossenen Verträge an. Auch ein sonstiger Nichtigkeitsgrund ist nicht erkennbar, insbes. kein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB 138 oder – abgesehen von Fällen kollusiven Zusammenwirkens mit dem eingestellten Arbeitnehmer – gegen § 138 BGB. Der Arbeitgeber müsste daher auf ein Freimachen der treuwidrig besetzten Arbeitsplätze verwiesen werden, ggfs. im Wege der Freikündigung. Rechtlich zulässig wäre die Freikündigung grdsl. zumindest während der sechsmonatigen Wartezeit der eingestellten Arbeitnehmer. Danach wäre allerdings ein Kündigungsgrund gem. § 1 II 1 KSchG erforderlich, der hier allenfalls betriebsbedingt sein könnte. Man könnte diesen Fall insoweit etwa mit solchen Situationen vergleichen, in denen der Arbeitgeber den Arbeitskräftebedarf zu hoch angesetzt hat. 139 Vorliegend bestünde allerdings das m. E. kaum überwindbare Problem, dass der Arbeitgeber vor Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen eine Sozialauswahl durchzuführen hat und gerade nicht eine Vorauswahl nach anderen Kriterien (und sei es auch im Hinblick auf § 162 BGB) treffen darf. Das BAG hält es

KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene; deren Verletzung an sich wird aber nicht sanktioniert, vgl. oben § 3 A. II. 2./unten § 8 A. I. 1. a)/b). 137 Bei betriebsinternen Konkurrenzen gilt insoweit § 1 III KSchG, bei betriebsübergreifenden Fällen zumindest der Maßstab billigen Ermessens gem. §315 BGB; siehe hierzu unten § 7 A. II. 1. b) (1). 138 Ein solches müsste das Rechtsgeschäft – hier den Abschluss des Arbeitsvertrags – zudem grdsl. für beide Parteien verbieten; vgl. hierzu etwa die Rechtsprechung zur arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage, z. B. BAG (9. Senat) v. 2.12.1997, unter B. II. 2. c) der Gründe, AP Nr. 41 zu Art. 33 Abs. 2 GG mit Anm. Seitz/Reitze. 139 Vgl. Löwisch, KSchG, Rn. 312 zu § 1 m. w. N.

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allerdings in einem Urteil vom 21.9.2000 140 ausdrücklich für die Sache des Arbeitgebers, dieses Problem zu lösen: Besetze der Arbeitgeber eine freie Stelle, etwa die durch Umwandlung eines Arbeitsplatzes neu geschaffene Stelle, mit einem externen Bewerber und kündige er sodann einem für diese Stelle geeigneten Arbeitnehmer, etwa dem bisherigen Arbeitsplatzinhaber, so sei die Kündigung sozialwidrig, bestehe der Beschäftigungsanspruch des Gekündigten fort und könne ihm die anderweitige Besetzung der neuen Stelle nach Treu und Glauben nicht entgegengehalten werden. Die Gefahr, neben dem bisherigen Arbeitsplatzinhaber u. U. zusätzlich den neu eingestellten Arbeitnehmer beschäftigen zu müssen, habe der Arbeitgeber zu tragen. 141 Schließlich ist klärungsbedürftig, ob die zitierte Rechtsprechung auch auf die personen- und verhaltensbedingte Kündigung anzuwenden ist. Denn dort kann ein vergleichbares Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers bestehen. Zu denken ist etwa an den Fall, dass ein Arbeitnehmer nach Erkrankung an einem leidensgerechten (anderen) Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte, der Arbeitgeber jedoch möglicherweise unbegründete Vorbehalte gegenüber dem allgemeinen Gesundheitszustand des Arbeitnehmers hat und daher die in Frage kommende Stelle rechtzeitig vor der Kündigung besetzt. Auch in derartigen Fällen dürfte die Berücksichtigung treuwidrigen Verhaltens geboten sein. Dieses dürfte allerdings – ggfs. unter dem Gesichtspunkt eines einheitlichen Entschlusses des Arbeitgebers – mindestens ebenso schwierig darzulegen sein wie bei einer betriebsbedingten Kündigung.

III. Rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der Beschäftigung Der Arbeitgeber muss nur dann auf die (Beendigungs-)Kündigung verzichten, wenn sich die anderweitige Beschäftigung auch realisieren lässt. Darauf deutet bereits der Wortlaut des § 1 II 2 Nr. 1 b) und 2 b) KSchG sowie des Satzes 3 dieser Vorschrift hin, wonach ein Widerspruchsgrund nur dann besteht, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Platz weiterbeschäftigt werden „kann“ bzw. wenn die Weiterbeschäftigung „möglich“ ist. Das BAG formuliert insoweit, die Weiterbeschäftigung müsse sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer objektiv möglich sein. 142 Es unterscheidet diese Voraussetzung von der Zumutbarkeit, 143 die 140 BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 440/99, unter III. 2. d) dd) und ee) der Gründe, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; der Fall lag etwas komplizierter, die Ausführungen des BAG bezogen sich aber ausdrücklich auch auf die hier geschilderte Situation. 141 Vgl. zur Problematik auch noch unten § 9 A. III. 142 BAG (2. Senat) v. 27.9.1984, 2 AZR 62/83, unter B. II. 3. c) aa) der Gründe, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene; BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, unter B. IV. 2. a) der Gründe, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 7.12.2000, unter B. III. 5. a) der Gründe, NZA 2001, 495. 143 Anders z. T. die Literatur, vgl. etwa Löwisch, KSchG, Rn. 272 zu § 1.

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es für andere, wertungsbezogene Fragen in Anspruch nimmt.144 In der Literatur wird auf das Erfordernis rechtlicher und tatsächlicher Möglichkeit hingewiesen. 145 1. Keine rechtlichen Hindernisse Für den Arbeitgeber kann die Weiterbeschäftigung insbes. aus rechtlichen Gründen unmöglich sein. Die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ohne Beschäftigungsmöglichkeit ist dem Arbeitgeber grdsl. nicht zumutbar. 146 Daher scheidet eine Weiterbeschäftigung unter Herabsetzung tariflicher oder in Betriebsvereinbarungen geregelter Leistungen oder unter Verstoß gegen gesetzlich garantierte Bedingungen auch im Falle eines Einverständnisses des betroffenen Arbeitnehmers grdsl. aus. 147 Des Weiteren sind die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, insbes. bei der Herabsetzung freiwilliger Leistungen gem. § 87 I Nr. 10 BetrVG sowie bei der Versetzung nach § 99 BetrVG, zu beachten. 148 Der Arbeitgeber soll sich hierbei jedoch um eine Zustimmung bzw. einvernehmliche Lösung mit dem Betriebsrat zu bemühen haben. 149 Ferner ist die Kündigung grdsl. gerechtfertigt, sofern sich eine Versetzung im Konzern bzw. ins Ausland aus rechtlichen Gründen nicht durchsetzen lässt. 150 Sofern die ggfs. für die Beschäftigung im Ausland erforderliche Arbeitserlaubnis nicht erlangt werden kann, rührt die Unmöglichkeit der Beschäftigung aus der Sphäre des Arbeitnehmers her. 2. Eignung des Arbeitnehmers Im Übrigen ist auf Seiten des Arbeitnehmers insbes. an tatsächliche Hindernisse zu denken. Die Weiterbeschäftigung auf einem anderen oder veränderten Arbeitsplatz kommt nach der Rechtsprechung nur dann in Betracht, wenn der Arbeitneh144 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 27.9.1984, 2 AZR 62/83, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v.Hoyningen-Huene; das BAG erklärte hier (unter B. II. 3. c) aa) der Gründe) deutlich, die Weiterbeschäftigung müsse beiden Parteien objektiv möglich und zumutbar sein; siehe auch oben § 3 A. II. 3. b)/unten § 4 A. V. 145 Siehe etwa A/P/S-U. Preis, Rn. 73 zu Grundlagen H. – Dieses Erfordernis wird vielfach auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip (Teilgrundsatz der Erforderlichkeit: keine milderen, (gleich) geeigneten Mittel) gestützt: U. Preis, Prinzipien, S. 296 ff.; Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 86 f.; Schmitt, Sozialauswahl, S. 37 ff. 146 BAG (2. Senat) v. 5.2.1998, AP Nr.143 zu §626 BGB mit Anm. Höland, mit dem Hinweis auf die unternehmerische Freiheit und Art.12I GG; BAG (2. Senat) v. 17.9.1998, 2 AZR 419/97, AP Nr. 148 zu § 626 BGB; auch die ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer sind daher nicht absolut geschützt, selbst wenn die Schwelle der Unzumutbarkeit hier höher liegt, vgl. bereits oben § 3 A. I. 4. 147 Vgl. K/D/Z-Kittner, Rn. 411 zu § 1 KSchG; Löwisch, KSchG, Rn. 292 zu § 1. 148 Vgl. hierzu unten § 8 A. II. 149 Vgl. Löwisch, KSchG, Rn. 292 zu § 1. 150 Vgl. unten § 6 A. I. 2. a)/§ 6 A. II. 4./§ 8 A. III.

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mer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt. 151 In der Literatur wird etwa formuliert, der Arbeitnehmer müsse die Anforderungen erfüllen, die der beanspruchte Arbeitsplatz in fachlicher und persönlicher Hinsicht stelle. 152 Die Vorschrift des § 1 II 3 Alt. 1 KSchG verdeutliche, dass der Arbeitnehmer zumindest nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen in der Lage sein müsse, die Arbeitsleistung auf dem betreffenden Arbeitsplatz zu erbringen. Nach der Rechtsprechung des BAG unterliegt es dabei grdsl. der freien Unternehmerentscheidung, das Anforderungsprofil für einen eingerichteten Arbeitsplatz festzulegen: 153 „Soweit die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgaben erforderlich ist, kann die Unternehmerentscheidung nur daraufhin überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich ist … So ist die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit besonderer Qualifikation ausführen zu lassen oder z. B. aus Sicherheitsgründen bei bestimmten Kontrollaufgaben ausreichende Sprachkenntnisse zu verlangen, grundsätzlich zu respektieren.“ Das BAG ergänzte wenig später, diese Rechtsprechung gelte auch dann, wenn im Falle drittfinanzierter Arbeitsverträge der Drittmittelgeber bereits das Anforderungsprofil festlege bzw. die Förderung von einem bestimmten Anforderungsprofil abhängig mache; der Arbeitgeber sei dann lediglich gehalten, sich schützend vor einen vom Drittmittelgeber abgelehnten Arbeitnehmer zu stellen; es sei aber nicht zu beanstanden, wenn er dem Druck letztlich nachgebe. 154 In der Literatur wird mit Blick auf die Rechtsprechung des BAG darauf hingewiesen, es bestehe somit grdsl. ebenso wenig eine Verpflichtung des Arbeitgebers, das Anforderungsprofil eines freien Arbeitsplatzes dem Leistungsprofil des betroffenen Arbeitnehmers anzupassen, 155 wie eine Verpflichtung zur Schaffung neuer Arbeitsplätze für kündigungsbedrohte Arbeitnehmer. Es unterliege der freien Unternehmerentscheidung, das Anforderungsprofil für einen freien Arbeitsplatz zu bestimmen bzw. auch zu ändern. 156 Diese Entscheidung unterliege lediglich der Missbrauchskontrolle; als missbräuchlich wäre es etwa einzustufen, wenn der Arbeitgeber das Leistungsprofil einer freien Stelle ohne sachlichen Grund nur zu dem Zwecke än151 Siehe BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, unter B. IV. 2. a) der Gründe, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 440/99, unter III. 2. d) cc) der Gründe, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung (hier: Fähigkeiten/Vorbildung). 152 Löwisch, KSchG, Rn. 272 zu § 1. 153 BAG (2. Senat) v. 10.11.1994, AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; siehe auch BAG (2. Senat) v. 7.11.1996, AP Nr. 82 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 440/99, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 154 BAG (2. Senat) v. 7.11.1996, AP Nr. 82 zu §1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 155 Berkowsky I, S. 151. 156 In diesem Sinne auch BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 440/99, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

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derte, die Weiterbeschäftigung eines kündigungsbedrohten Arbeitnehmers zu vereiteln; 157 die Handlungen des Drittmittelgebers hingegen unterlägen einer solchen Kontrolle nicht, da dieser nicht Partei des Arbeitsverhältnisses sei. Anerkannt ist somit grdsl. das Recht des Arbeitgebers, qualitativen Veränderungen des Personalbedarfs – etwa wegen neuer Fabrikations- oder Arbeitsmethoden – Rechnung zu tragen und die bisher Beschäftigten an den neuen Anforderungen zu messen.158 Davon werden erstrebte Änderungen der Personalstruktur (z. B. zur Verjüngung der Belegschaft) unterschieden; zu diesem Zweck ausgesprochene Kündigungen werden grdsl. als unzulässige Austauschkündigungen qualifiziert. 159 Sofern der kündigungsbedrohte Arbeitnehmer dem Anforderungsprofil einer freien Stelle gerecht wird, dürfte eine Kündigung mit dem Hinweis auf besser qualifizierte externe Bewerber ausscheiden. 160 Nicht eindeutig geklärt ist die Frage, ob die Beurteilung der Eignung des Arbeitnehmers allein objektiven Kriterien folgt oder auch subjektiver Einschätzung des Arbeitgebers unterliegt; insoweit wird man, wie auch das Urteil des 2. BAG-Senats vom 18.10.2000 161 zeigt, vom Arbeitgeber zumindest eine nachvollziehbare Darlegung der mangelnden Eignung verlangen müssen. 162

IV. Ein vergleichbarer Arbeitsplatz Gelegentlich weist das BAG darauf hin, der Arbeitgeber müsse lediglich vergleichbare bzw. gleichwertige Arbeitsplätze berücksichtigen.163 Diese Formulierung darf allerdings nicht isoliert betrachtet werden, denn gleichfalls kommt die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen (vgl. § 1 II 3 Alt. 2 KSchG) und damit insbes. auch auf geringerwertigen Arbeitsplätzen in Betracht. Missver157

Söllner, Anm. zu BAG v. 7.11.1996, EzA Nr. 88 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündi-

gung. 158 Das LAG Baden-Württemberg weist allerdings in einem Urteil v. 27.5.1993, NZA 1994, 557, zu einem Fall der anderweitigen Beschäftigung darauf hin, der Arbeitgeber sei hinsichtlich des Anforderungsprofils an die Stellenausschreibung gebunden und könne dieses nicht nachträglich im Prozess „nach oben“ verändern. 159 B. Preis, AuR 1997, 60 (64); Löwisch, KSchG, Rn. 248 zu § 1. 160 LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 27.5.1993, NZA 1994, 557; K/D/Z-Kittner, Rn. 382 zu § 1 KSchG. 161 2 AZR 465/99, NZA 2001, 437 (441 f.). 162 Vgl. hierzu auch das Urteil des ArbG Köln v. 21.6.1999, NZA-RR 2000, 190, das eine subjektive Beurteilung zulässt; kritisch hierzu K/D/Z-Kittner, Rn.371 a zu §1 KSchG; in dieser Entscheidung war aber bereits ausschlaggebend, dass der bereits mehrfach abwesende Arbeitnehmer seinen Arzt nicht von seiner Schweigepflicht entband und daher ein sicheres objektives Urteil über seine Eignung nicht möglich war. 163 So in BAG (2. Senat) v. 29.3.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

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ständlich sprach zwar der 2. Senat im Urteil vom 15.12.1994 164 davon, der Arbeitnehmer sei nur auf vergleichbaren Arbeitsplätzen weiterzubeschäftigen, ohne auf die Beschäftigung zu veränderten Bedingungen einzugehen. Die hieran von Berkowsky 165 geübte Kritik dürfte sich jedoch erübrigen, da es sich insoweit um eine einmalige Unvollständigkeit und nicht um eine „ständige Rechtsprechung“ handelte. Der Senat wollte an dieser Stelle lediglich Beförderungsstellen ausscheiden und nahm diesbezüglich auf seine Entscheidung vom 29.3.1990 166 Bezug, unterließ allerdings den Hinweis auf die dort 167 ausdrücklich mit erwähnten Arbeitsplätze zu geänderten (schlechteren) Bedingungen. Nach der in diesen Urteilen entwickelten Definition ist ein Arbeitsplatz vergleichbar, „wenn der Arbeitgeber aufgrund seines Weisungsrechts den Arbeitnehmer ohne Änderung seines Arbeitsvertrags weiterbeschäftigen kann. Die Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze hängt von der jeweiligen inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitsvertrages ab“. 168 Angesichts der Weiterbeschäftigung auch zu geänderten Bedingungen stellt sich die Frage nach dem Sinn dieser Definition. Teilweise wird hier die Eignung des Arbeitnehmers eingeordnet, 169 gelegentlich wohl auch von der Rechtsprechung. 170 Die Eignung ist allerdings richtigerweise von der Ausgestaltung des Arbeitsvertrags unabhängig und zudem auch bei geänderten Arbeitsbedingungen erforderlich; auch die Rechtsprechung ermittelt die Eignung nicht (allein) durch einen Vergleich mit dem Anforderungsprofil des bisherigen Arbeitsplatzes, sondern unter Einbeziehung der früheren Tätigkeiten und Qualifikationen des Arbeitnehmers. 171 Das BAG hat die zitierte Definition der Vergleichbarkeit im Urteil vom 29.3.1990 zu einem Fall entwickelt, in dem die Frage zu klären war, ob eine Weiterbeschäftigung auch zu besseren Bedingungen erfolgen müsse. Es kam zu dem Ergebnis, es seien lediglich vergleichbare Arbeitslätze oder solche zu ungünstigeren Bedingungen zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber sei nicht gehalten, dem Arbeitnehmer eine freie „Beförderungsstelle“ anzubieten. Insofern dient das Kriterium der „Vergleichbarkeit“ als Abgrenzungskriterium „nach oben“. 172 Das BAG führte in dieser Entscheidung zur Begründung aus, eine Verbesserung sei vom Regelungsgehalt des 164 2 AZR 327/94, unter B. II. 1. c) der Gründe, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 165 NJW 1996, 291 (293). 166 AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 167 Unter B. II. 5. b) der Gründe. 168 Insofern erscheint der Begriff „Vergleichbarkeit“ etwas irreführend, da ein weit gefasster Arbeitsvertrag auch im strengen Sinne nicht vergleichbare Tätigkeiten zum Gegenstand haben kann. 169 Vgl. KR-Etzel, Rn. 220 zu § 1 KSchG. 170 Vgl. BAG (2. Senat) v. 7.11.1996, unter II. 2. c) der Gründe, AP Nr. 82 zu §1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 171 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 7.11.1996, AP Nr. 82 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 172 Vgl. auch A/P/S-Kiel, Rn. 610 zu § 1 KSchG.

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§ 1 II KSchG nicht erfasst. Unter Berufung auf die Begründung des Regierungsentwurfes zum KSchG 173 stellte es auf die geschützten Rechtsgüter Arbeitsplatz und Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers ab, die die Grundlagen seiner sozialen und wirtschaftlichen Existenz bildeten und die ihm in den Grenzen des sozial und wirtschaftlich Vertretbaren gesichert werden sollten. Das Gesetz greife insoweit in die unternehmerische Freiheit ein und suche einen Ausgleich der gegenläufigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer herbeizuführen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei im Gesetz nur insoweit konkretisiert, als das Arbeitsverhältnis in seinem bisherigen Bestand und Inhalt 174 geschützt werden solle. Eine darüber hinausgehende Beschäftigungspflicht würde hingegen zu einem Beförderungsanspruch führen, der jedoch nur bei einer entsprechenden Vertragsgestaltung bestehe. 175 Schließlich zeige das Einverständnis-Erfordernis in § 1 II 3 Alt. 2 KSchG, dass auch der Gesetzgeber von schlechteren geänderten Bedingungen ausgehe. Das letztgenannte Argument mag angreifbar sein, da grdsl. jedwede Vertragsänderung des Einvernehmens beider Parteien bedarf. 176 Im Übrigen wird die – nachfolgend vom BAG bestätigte- 177 Entscheidung mit dem Hinweis auf die Grenzen des Bestandsschutzes vom wohl überwiegenden Teil der Literatur gebilligt. 178 Der Arbeitnehmer könne im gefährdeten Arbeitsverhältnis keine weitergehenden Ansprüche geltend machen als im ungefährdeten. 179 Die Gegenansicht trägt zwar vor, § 1 II 3 KSchG spreche für die Berücksichtigung von Beförderungsstellen, da diese Vorschrift auch den Verweis auf Beschäftigungsmöglichkeiten unter geänderten Arbeitsbedingungen nach Fortbildungsmaßnahmen ermögliche. 180 Die Rechtsprechung folgt dem aber wohl nicht: Im Urteil vom 7.2.1991 181 legte der 2. Senat des BAG unter Wiederholung seiner im Urteil vom 29.3.1990 aufgestellten Grundsätze dar, der ArbeitVgl. RdA 1951, 58 (63 ff.). Dies erscheint unscharf, da sich der Arbeitgeber gem. §1 II 3 Alt. 2 KSchG eben doch auf eine Inhaltsänderung einlassen muss (nicht aber grdsl. auf eine Beschäftigung zu verbesserten Bedingungen). 175 Das BAG verweist insoweit auf die Entscheidungen des 4. Senats v. 28.3.1973, AP Nr. 2 zu § 319 BGB mit Anm. Herschel, sowie des 4. Senats v. 20.6.1984, AP Nr. 58 zu § 611 BGB Dienstordnungs-Angestellte. 176 Vgl. D/K/K-Kittner, Rn. 218 zu § 102, sowie K/D/Z-Kittner, Rn. 412 zu § 1 KSchG. 177 Vgl. BAG (2. Senat) v. 25.4.1996, 2 AZR 609/95, unter II. 2. a) der Gründe, AP Nr. 78 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Plander bei AP Nr. 179 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag: Der (änderungs-)gekündigte wissenschaftliche Oberassistent konnte keine Professorenstelle beanspruchen. 178 Siehe etwa Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 308; Bitter/Kiel, RdA 1994, 333 (334); KR-Etzel, Rn. 770 zu § 1 KSchG; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 398 zu § 1; Löwisch, KSchG, Rn. 273 zu § 1; U. Preis, Anm. zu BAG v. 29.3.1990, EzA Nr. 29 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl; a.A. H/S/G-Schlochauer, Rn.134 zu §102; K/D/Z-Kittner, Rn.377/412 zu §1 KSchG. 179 Berkowsky I, S. 149; dies ist m. E. wiederum etwas unscharf, da der Arbeitnehmer in der Kündigungssituation anders als i. d. R. im ungefährdeten Arbeitsverhältnis Versetzung, Weiterbildung etc. beanspruchen kann. 180 So K/D/Z-Kittner, Rn. 377 zu § 1 KSchG. 181 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung, unter B. II. 3. d) der Gründe. 173 174

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geber sei zur Weiterbeschäftigung auf einer Beförderungsstelle auch nach Durchführung von Umschulungsmaßnahmen nicht verpflichtet. 182 Die allgemein gehaltene Begründung, wonach das KSchG das Arbeitsverhältnis nur in seinem bisherigen Bestand schützt, muss konsequenterweise für alle anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten gleichermaßen gelten. 183 Fortbildungen müssen zudem auch nicht unbedingt auf eine Beförderung gerichtet sein, sondern können der Anpassung des Arbeitnehmers an gestiegene Anforderungen seiner Tätigkeit oder einer Verbesserung i. R. d. Arbeitsvertrags dienen. Mit dem Abstellen auf die inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsvertrags hatte das BAG im Urteil vom 29.3.1990 ein relativ klares Abgrenzungskriterium zu Beförderungsstellen gefunden. 184 Danach sind durchaus solche freien Arbeitsplätze zu berücksichtigen, die eine vom Arbeitsvertrag noch gedeckte Verbesserung gegenüber dem bisher besetzten Platz mit sich bringen. 185 Hier kann die Abgrenzung allerdings im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Im entschiedenen Fall hielt das BAG die vom entlassenen Arbeitnehmer angestrebte Tätigkeit mit der bisher ausgeübten u. a. wegen des damit verbundenen Weisungsrechts, der nach dem innerbetrieblichen Bewertungssystem höheren Einstufung und der höheren Vergütung nicht für vergleichbar. Zwar berief sich der gekündigte Arbeitnehmer auf eine Vertragsklausel, wonach der Arbeitgeber sich eine Änderung oder Ergänzung des Tätigkeitsgebiets und die Übertragung einer anderen Tätigkeit innerhalb des Unternehmens vorbehalten hatte. Das BAG entgegnete jedoch, dieser Vorbehalt sei nicht im Sinne einer Verbesserung der Qualität des Arbeitsbereichs und der Hebung der Funktion in der Betriebshierarchie zu verstehen. Dies ergebe sich auch aus dem Zusammenhang der vertraglichen Regelungen, die keine Anhebung der Vergütung für den Fall der Aktivierung dieses Vorbehalts vorsahen. Eine Modifizierung der genannten Grundsätze erfolgte allerdings durch die bereits unter § 4 A. I. angesprochenen Urteile des 2. Senats vom 10.11.1994 186 und vom 5.10.1995. 187 Der Arbeitgeber hatte in den hier entschiedenen Fällen eine Betriebsabteilung stillgelegt, dort weggefallene Arbeitsplätze aber in einen anderen Betrieb des Unternehmens in umstrukturierter Form verlagert und gegenüber den So auch A/P/S-Dörner, Rn. 106 zu § 1 KSchG; KR-Etzel, Rn. 724 zu § 1 KSchG. Vgl. auch das Urteil der Vorinstanz zu BAG v. 29.3.1990 – LAG Köln v. 31.5.1989, DB 1989, 2234: Sämtliche Widerspruchsgründe setzten die Gleichwertigkeit des freien Arbeitsplatzes voraus. 184 Parallel zur Vergleichbarkeit der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer: Das BAG stellt dort auf den Vertragsinhalt ab (scheidet dabei allerdings auch Verschlechterungen aus): BAG (2. Senat) v. 17.2.2000, 2 AZR 142/99, NZA 2000, 822 – und auf die ausgeübte Tätigkeit/Fähigkeiten/Ausbildung des Arbeitnehmers: BAG (2. Senat) v. 5.5.1994, AP Nr. 23 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl mit Anm. Mummenhoff. 185 So auch die Literatur, vgl. etwa ErfK-Ascheid, Rn. 556 zu § 1 KSchG, der von vertraglich fixierten Fällen eines „Bewährungsaufstiegs“ spricht. 186 AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 187 AP Nr. 71 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 182 183

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entlassenen Arbeitnehmern geltend gemacht, bei den neuen Arbeitsplätzen handele es sich um Beförderungsstellen, auf deren Zuweisung sie keinen Anspruch hätten. Die in systematischer Hinsicht etwas verwirrenden Ausführungen des BAG hierzu betreffen nicht (nur) die Sozialauswahl, sondern (auch) die anderweitige Beschäftigung. 188 Dieses Verständnis legte wohl auch der 1. Senat im Beschluss vom 30.8.1995 189 zugrunde. Der 2. Senat verneinte zunächst in der Entscheidung vom 10.11.1994 den Ausschluss von Beförderungsstellen für solche Fälle, in denen der Arbeitgeber lediglich den Arbeitsablauf umgestaltet bzw. den Arbeitsplatz unter Beibehaltung bisheriger Arbeitskapazitäten in eine Beförderungsstelle umwandelt. Hier sei der Arbeitnehmer – seine fachliche Eignung vorausgesetzt – auch an dem nun höher bewerteten Arbeitsplatz zu beschäftigen, da es der Arbeitgeber andernfalls in der Hand habe, einem missliebigen Arbeitnehmer gezielt aufgrund einer Umwandlung des Arbeitsplatzes zu kündigen. Die Nachfolgeentscheidung vom 5.10.1995 präzisierte dann die Kriterien für eine bloße Umgestaltung des Arbeitsplatzes, die zu einer Weiterbeschäftigung auch zu verbesserten Bedingungen führen sollte: Ausschlaggebend sei, ob die Tätigkeit dieselbe oder zumindest ganz überwiegend gleich geblieben sei. 190 Unter dieser Voraussetzung genieße das Arbeitsverhältnis auch dann Bestandsschutz, wenn die Arbeit höher vergütet werde. 191 Der 1. Senat führte dann im Beschluss vom 30.8.1995 weiter aus, die neue Stelle dürfe nach Bedeutung und Verantwortung nicht so viel anspruchsvoller sein, dass insgesamt ein wesentlich anderer Arbeitsbereich entstanden sei. Eine geringfügige Kompetenzerweiterung sei insofern unschädlich, nicht aber erheblich erweiterte Leitungsbefugnisse. Maßgeblich sei die Tätigkeit als solche und nicht die Bezeichnung im Stellenplan; auch die Vergütungsgruppe könne nur einen groben Anhaltspunkt bieten. Entscheidend sei letztlich die Frage, ob die Stelle eine Qualifikation voraussetze, die der Arbeitnehmer nach seiner Vor- bzw. Ausbildung nicht erfülle und auch nach zumutbarer Umschulung oder Fortbildung i. S. d. § 1 II 3 KSchG nicht erreichen könne. Für die persönliche Eignung sei insbes. das mit der Stelle verbundene Maß an Verantwortlichkeit bedeutsam. 192 Fraglich ist noch, ob diese RechtspreVgl. oben § 4 A. I.; so bspw. auch Kiel/Koch, Rn. 236 f.; Löwisch, KSchG, Rn. 273 zu § 1. 1 ABR 11/95, unter A. II. 3. b) aa) der Gründe, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung mit Anm. Jansen bei AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG: Der Senat erkärt hier unter Berufung auf das Urteil v. 10.11.1994, „der Grundsatz, wonach „Beförderungsstellen“ bei der Prüfung von Umsetzungsmöglichkeiten und damit auch bei der Sozialauswahl unberücksichtigt bleiben“, gelte nicht uneingeschränkt. 190 Bestätigt in BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 440/99, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, für den Bereich des öffentlichen Dienstes: Die Umwandlung der Angestellten- in eine Beamtenstelle sei unerheblich, wenn die Tätigkeit im Wesentlichen bestehen bleibe und der Betroffene nach Fähigkeiten und Vorbildung für die Erbringung der Arbeitsleistung auf dem umgestalteten Arbeitsplatz geeignet sei. 191 A. A. v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 398 a zu § 1: Dadurch würde die Freiheit des Arbeitgebers bzgl. Einstellung/Besetzung von Beförderungsstellen mit bestimmten Arbeitnehmern unzulässig eingeschränkt. 192 Unter A. II. 3. b) bb) der Gründe; im zugrunde liegenden Fall sei noch nicht ausreichend geklärt, ob die in der Hierarchie des Druckereibetriebs höher stehenden Schichtabteilungslei188 189

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chung nur für Fälle der Umstrukturierung bzw. Verlagerung von Arbeitsplätzen, insbes. zur Vermeidung von „Austauschkündigungen“ und zur Vermeidung der Umgehung der Sozialauswahl bei Konkurrenzsituationen, oder auch hinsichtlich zufällig gerade freier Arbeitsplätze mit im Wesentlichen gleicher Tätigkeit gilt. Die drei zitierten Entscheidungen bezogen sich, ebenfalls wie eine weitere bestätigende Entscheidung vom 18.10.2000, 193 ausdrücklich auf Fälle der Umstrukturierung und Verlagerung, so dass zumindest bisher von der engeren Auslegung auszugehen sein wird. 194 In der Literatur wird gelegentlich gefordert, es sollte stets auf das Anforderungsprofil des freien Arbeitsplatzes und die Eignung des Arbeitgebers abgestellt werden. 195 Fraglich ist, ob der Arbeitnehmer jenseits dieser Sonderfälle ggfs. eine Erhöhung der Arbeitszeit (mit entsprechend höherer Vergütung) verlangen kann – sei es, dass seine bisherige Teilzeitstelle ausgebaut wird, sei es, dass eine andere Stelle mit längerer Arbeitszeit zur Verfügung steht. Hiergegen sprach zunächst das Urteil des 2. Senats vom 3.12.1998 196 (betreffend die Sozialauswahl), wonach die Versetzung eines bisher teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers auf eine Vollzeitstelle 197 eine Verbesserung darstellt, die vom Bestandsschutz des KSchG nicht umfasst werde. 198 Angesichts dieser erneut auf den Zweck des KSchG und auf die von ihm geschützten Güter gestützten Begründung ist davon auszugehen, dass diese einschränkende Rechtsprechung auch auf die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten angewendet werden wollte. Demgegenüber hielt etwa das LAG Berlin in einem Urteil vom 10.9.1996 199 den Arbeitgeber aufgrund des Verhältnismäßigkeitsprinzips für verpflichtet, einem Teilzeitbeschäftigten bei Ausbau seiner Stelle zu einem Vollzeitarbeitsplatz diesen zunächst anzubieten. 200 Für diese Ansicht kann nunmehr der neue § 9 TzBfG vorgebracht werden, wonach der Teilzeitbeschäftigte auf Wunsch bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes mit größerem Arbeitsvolumen bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen ist, sofern nicht dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer Teilzeitarbeitnehmer ter trotz unterschiedlicher Bezeichnung nicht evtl. doch im Wesentlichen die gleichen Arbeiten verrichteten wie die Schichtleiter/Saalmeister. 193 BAG (2. Senat) v. 18.10.2000, 2 AZR 465/99, NZA 2001, 437. 194 Etwas weiter wohl Löwisch, KSchG, Rn. 273 zu § 1, allerdings mit dem Hinweis, dass dann eine ggfs. höhere Vergütung häufig im Wege der Änderungskündigung herabgesetzt werden könne. 195 So HK-Weller/Dorndorf, Rn. 909 zu § 1. – M. E. ist dem bei im Wesentlichen gleicher Tätigkeit zuzustimmen. 196 BAG (2. Senat) v. 3.12.1998, 2 AZR 341/98, AP Nr. 39 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl mit Anm. Schüren/Cantauw. 197 Einer Aufteilung der Vollzeitstelle kann eine unternehmerische Organisationsentscheidung entgegenstehen; vgl. BAG (2. Senat) v. 19.5.1993, AP Nr. 31 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Waas, und oben § 4 A. II. 1. 198 Der EuGH billigte diese Auslegung mit Urteil v. 26.9.2000, NZA 2000, 1155. 199 NZA 1997, 494 (LS). 200 So etwa auch Schaub, S. 1414.

A. Deutsches Recht

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entgegenstehen. Diese Berücksichtigungspflicht wird in der Literatur im Sinne eines individuellen Rechtsanspruchs des Arbeitnehmers auf vorrangige Berücksichtigung verstanden, welcher unabhängig davon entsteht, ob der betreffende Arbeitnehmer zunächst gem. § 8 TzBfG seine Arbeitszeit reduziert hatte oder von vornherein teilzeitbeschäftigt wurde. 201 Kann der Teilzeitbeschäftigte schon im ungefährdeten Arbeitsverhältnis unter gewissen Umständen eine Ausdehnung seiner Arbeitszeit beanspruchen, so muss dies wohl erst recht gelten, wenn es seine Kündigung zu vermeiden gilt 202 – sei es, dass der bisherige Arbeitsplatz ausgebaut wird, sei es, dass ein anderer Arbeitsplatz mit längerer Arbeitszeit in Betracht kommt. Wie aber auch die in § 9 TzBfG normierten Voraussetzungen des „entsprechenden“ Arbeitsplatzes und der „gleichen Eignung“ zum Ausdruck bringen, soll ein beruflicher Aufstieg „durch die Hintertür“ nicht ermöglicht werden.203 Im Hinblick auf die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bei Anwendung des § 1 II KSchG wird dies bedeuten, dass der Arbeitnehmer nunmehr zwar eine Verlängerung der Arbeitszeit beanspruchen kann, dass er aber nach wie vor die erforderliche Eignung besitzen muss und keine darüber hinausgehende Verbesserung (gem. dem Kriterium der im Wesentlichen gleichen Tätigkeit) verlangen kann.

V. Zumutbarkeit der Beschäftigung Das BAG fragt bei sämtlichen Tatbeständen der anderweitigen Beschäftigung allgemein nach ihrer Zumutbarkeit, versteht darunter jedoch keine umfassende Interessenabwägung. 204 Häufig verweist es nur pauschal auf dieses Kriterium, ohne den Maßstab für die Beurteilung der Zumutbarkeit mitzuliefern. 205 In diesen Entscheidungen spielt die Frage der Zumutbarkeit dann letztlich aber auch keine Rolle. Darüber hinaus lässt das BAG aber insbes. in jüngerer Zeit eine gewisse Tendenz erkennen, den Zumutbarkeitsbegriff zu konkretisieren und aus ihm für verschiedene, vorliegend im jeweiligen Sachzusammenhang angesprochene Fallgestaltungen allgemeine Maßstäbe abzuleiten. Dies betrifft etwa den bereits angesprochenen Fall 201 Siehe etwa Bauer, NZA 2000, 1039 (1041); Gotthardt, NZA 2001, 1183 (1189); Link/ Fink, AuA 2001, 155 (155); Rolfs, RdA 2001, 129 (139). 202 So im Ergebnis auch MünchArbR-Schüren, Rn. 285/299 zu § 162. 203 So Rolfs, RdA 2001, 129 (139 f.), der im Übrigen präzisiert, von einem „entsprechenden“ Arbeitsplatz könne nur dann gesprochen werden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer – abgesehen von der Verlängerung der Arbeitszeit – im Wege des Direktionsrechts umsetzen könnte; gleiche Eignung soll dieselben Fähigkeiten, Kenntnisse, Erfahrungen etc. wie des besten Mitbewerbers erfordern. 204 Vgl. die Ausführungen oben § 3 A. II. 3. b). 205 Vgl. insbes. die ältere Rechtsprechung, z. B. BAG (2. Senat) v. 3.2.1977, unter II. 2. der Gründe, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (7. Senat) v. 17.10.1980, unter 3. b) der Gründe, AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; siehe aber auch aus jüngerer Rechtsprechung z. B. BAG (2. Senat) v. 7.12.2000, unter B. III. 5. a) der Gründe, NZA 2001, 495.

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der erst nach Ablauf der Kündigungsfrist frei werdenden Stellen 206 und die erforderlichen Bemühungen des Arbeitgebers um die Zustimmung des Betriebsrats.207 Des Weiteren hält das BAG die anderweitige Beschäftigung im Falle verschuldeter Vertragsverletzung eher für unzumutbar als im Falle personen- oder betriebsbedingter Kündigung. 208 Maßgebend für die Bestimmung der Zumutbarkeit sollen hier insbes. die Intensität und Folgen der Pflichtverletzung sein. In Fällen verhaltensbedingter Kündigung wird dieses Kriterium also für die Klärung der Frage benötigt, ob im Einzelfall überhaupt eine anderweitige Beschäftigung in Betracht kommt. Während die vorbenannten Fragestellungen allein die Zumutbarkeit für den Arbeitgeber betreffen, prüft das BAG in Fällen der Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung auch für den Arbeitnehmer, im Hinblick auf geringerwertige Arbeitsplätze. 209 Schließlich ordnet das Gesetz eine Zumutbarkeitsprüfung ausdrücklich in § 1 II 3 Alt. 1 KSchG an, allerdings bezogen auf Weiterbildungsmaßnahmen (und nicht auf die Weiterbeschäftigung an sich). 210 Für die Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung stellt § 626 I BGB allgemein – und damit auch im Hinblick auf eine anderweitige Beschäftigung – auf die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ab. Wenn auch die relevanten Beschäftigungsmöglichkeiten in der Literatur grdsl. nach gleichen Kriterien wie i.R.d. §1II KSchG bestimmt werden, 211 so dürfte der Maßstab der Zumutbarkeit für den Arbeitgeber hier doch zu teilweise abweichenden Ergebnissen führen. Denn im Regelfall der Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen wird Verschulden des Arbeitnehmers vorliegen, und zwar ein besonders schweres und einen wichtigen Grund darstellendes Verschulden. So wird man vom Arbeitgeber kaum die Versetzung eines anderen Arbeitnehmers verlangen können. Bereits aus logischen Gründen passt zur Weiterbeschäftigung bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht die Rechtsprechung zu erst nach deren Ablauf frei werdenden Plätzen. Umgekehrt können die zur Zumutbarkeit entwickelten allgemeinen Regeln i. F. d. außerordentlichen Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer, zu deren Gunsten das BAG verschärfte Bemühungen des Arbeitgebers um die Weiterbeschäftigung verlangt, bei betriebs- und personen- (insbes. krankheits-)bedingten Gründen nur Mindestmaßstäbe sein. Denn das BAG erwartet hier zusätzlich vom Arbeitgeber u. a. auch das Freimachen von Arbeitsplätzen ordentlich kündbarer Arbeitnehmer, 212 Umorganisation und ggfs. Umgestaltung des Arbeitsplatzes.213 206 BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; s. o. § 4 A. II. 3. 207 BAG (2. Senat) v. 29.1.1997, AP Nr. 32 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; s. u. § 8 A. II. 208 BAG (2. Senat) v. 31.3.1993, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 209 BAG (2. Senat) v. 27.9.1984, 2 AZR 62/83, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene, unter B. II. 3. a)/c) aa) der Gründe; s. u. § 5 A. III. 3. 210 s. u. § 5 A. IV. 2. 211 KR-Fischermeier, Rn. 288 ff. zu § 626 BGB. 212 Vgl. BAG (2. Senat) v. 17.9.1998, 2 AZR 419/97, AP Nr. 148 zu § 626 BGB.

B. Französisches Recht

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B. Französisches Recht I. Ein anderer Arbeitsplatz (emploi) Sowohl Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav. für die körperliche Arbeitsunfähigkeit als auch der neue Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. für die wirtschaftlich bedingte Kündigung beziehen sich ausdrücklich auf die Situation, dass der Arbeitnehmer auf seinem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr beschäftigt werden kann und der Arbeitgeber daher nach Möglichkeit einen anderen Arbeitsplatz (emploi) anzubieten hat. Die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit betrifft stets einen anderen emploi. Dieser Begriff ist allerdings äußerst komplex 214 und noch nicht in allen Einzelheiten geklärt, er kann je nach Zusammenhang (auch im Code du travail) Unterschiedliches bezeichnen und ist grdsl. nicht mit dem Begriff poste zu verwechseln. Unter poste wird eine (auch räumlich) bestimmte Stelle bzw. die einem Arbeitnehmer konkret zugewiesenen Aufgaben verstanden. 215 Demgegenüber bezeichnet emploi zunächst in einem weitergehenden Sinne den Gegenstand des Arbeitsverhältnisses i. S. d. Art. L. 121-1 Abs. 3 C. trav. (bei Vertragsschluss) und damit sämtliche Tätigkeiten, Aufgaben und Funktionen, die dem Arbeitnehmer im Verlauf des Arbeitsverhältnisses zugewiesen werden können – i. R. d. vertraglichen Einsatzbereichs und somit in Abhängigkeit von der vertraglichen Beschreibung und Einstufung. 216 Bei Ausführung des Vertrags verengt sich jedoch einerseits die Bedeutung des emploi: Der Arbeitnehmer besetzt nunmehr einen konkreten emploi (occupé), welcher dem zugewiesenen poste (attribué) entspricht. 217 Andererseits behält das weite Verständnis des emploi seine Bedeutung für den weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses, für möglicherweise eintretende Änderungen, neu zugewiesene Funktionen etc. Für den Bereich der obligation de reclassement 218 ist nun ebenfalls zu unterscheiden: Auf der einen Seite erfährt das Arbeitsverhältnis hierdurch eine Ausweitung, da der Arbeitnehmer notfalls auch unter Änderungen des Arbeitsvertrags weiterbeschäftigt und den Veränderungen des emploi angepasst werden muss; insofern wird nun auch emploi als das sich wandelnde Arbeitsverhältnis verstanden, unter Einbeziehung vertraglich nicht vorgesehener Aufgaben oder Arbeitsbedingungen, entsprechend den Fähigkeiten des Arbeitnehmers. 219 Auf der anderen Seite ist der ArVgl. BAG (2. Senat) v. 12.7.1995, AP Nr. 7 zu § 626 BGB Krankheit. Siehe hierzu und zur Entwicklung des Begriffs seit 1789 Gaudu, Dr. soc. 1996, 569/Dr. soc. 1987, 414. 215 Vgl. Héas, Le reclassement, S. 139 f.; A. Lyon-Caen, Dr. ouvr. 1995, 281 (282); Mallet/ Morin, Dr. soc. 1996, 660 (664 ff.). 216 Gaudu, Dr. soc. 1987, 414 (417)/Dr. soc. 1996, 569 (573); A. Lyon-Caen, Dr. ouvr. 1995, 281 (282); Mallet/Morin, Dr. soc. 1996, 660 (664 f.). 217 Mallet/Morin, Dr. soc. 1996, 660 (666). 218 Und der damit verbundenen obligation d’adaptation, siehe dazu unten § 5 B. IV. 219 Lardy-Pélissier, D. 1998, 399 (402); A. Lyon-Caen, Dr. soc. 1992, 573 (580); Mallet/Morin, Dr. soc. 1996, 660 (669). – Dieses Verständnis kommt etwa in der Formel der C. cass. zum 213 214

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beitnehmer auf einem konkreten verfügbaren Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, und dieses enge, oben angesprochene Verständnis des emploi occupé als konkret zugewiesene Stelle liegt auch den Art. L. 122-24-4, L. 122-32-5 C. trav. und L. 321-1 Abs. 3 (i.V. m. L. 321-1) C. trav. zugrunde. 220 Damit soll, so das Schrifttum, die vom Arbeitnehmer konkret auszuübende Tätigkeit mit sämtlichen Charakteristika wie Funktionen, Gehalt, Arbeitsort, Einstufung der Tätigkeit etc. gemeint sein. 221 Der andere, im Wege des reclassement zuzuweisende emploi kann daher auch der bisherige, aber hinsichtlich dieser Charakteristika veränderte Arbeitsplatz sein. 222 Die völlig unveränderte Weiterbeschäftigung stellt hingegen kein reclassement dar. Dies ist insbes. im Bereich der Kündigung wegen inaptitude physique von Bedeutung: Hierzu war bereits unter § 3 B. I. 2. b) (1) darauf hingewiesen worden, dass bei der vom Betriebsarzt festgestellten Fähigkeit zur Wiederaufnahme der bisherigen, unveränderten Beschäftigung nicht von reclassement, sondern von réintégration gesprochen wird. Stellt der Betriebsarzt hingegen fest, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nur zu veränderten Bedingungen oder an anderer Stelle weiterbeschäftigt werden kann, so liegt ein Fall der inaptitude physique vor. Diese veränderte Weiterbeschäftigung nach den Art. L. 122-24-4 bzw. L. 122-32-5 C. trav. stellt dann ein reclassement auf einem anderen emploi dar – auch wenn die bisherige Beschäftigung auf demselben räumlichen Arbeitsplatz lediglich zu veränderten Bedingungen fortgeführt wird. 223 Ähnlich wie in Deutschland stellt sich auch in Frankreich die weitere Frage, ob bei Verlagerungen von Funktionen bzw. Arbeitsplätzen in andere Betriebe ggfs. von einer Identität der Beschäftigungsmöglichkeiten bzw. Arbeitsplätze ausgegangen werden kann oder ob es sich hierbei stets um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten handelt. Der großes Aufsehen erregende Fall Vidéocolor bzw. Thomson veranlasste die C. cass. zur Stellungnahme im Grundsatzurteil vom 5.4.1995. 224 Die Vorinstanz, die C. appel Lyon, hatte einer Vielzahl von Kündigungen die Rechtfertigung abgesprochen, da die Stilllegung des Betriebs in Lyon und Produktionsverlagerung in einen anderen französischen Betrieb (Genlis) und in ein anderes, ausländisches Unternehmen desselben Konzerns (in Brasilien) nicht zu einem Wegfall von Arbeitsplätzen i. S. d. Art. L. 321-1 C. trav. geführt habe. 225 Diese Entscheidung Ausdruck, der Arbeitgeber sei nach Treu und Glauben verpflichtet, seine Arbeitnehmer der Entwicklung ihrer Arbeitsplätze anzupassen; siehe nur Soc. 25.2.1992 (Expovit), D. 1992, 390 mit Anm. Défossez. 220 Héas, Le reclassement, S. 139; Mallet/Morin, Dr. soc. 1996, 660 (667); vgl. auch Camerlynck-Catala, S. 5 f.; A. Lyon-Caen, Dr. ouvr. 1995, 281 (282). 221 Vgl. Camerlynck-Catala, S. 5; Héas, Le reclassement, S. 139. 222 Mallet/Morin, Dr. soc. 1996, 660 (667). 223 Die Abgrenzung zur réintégration ist schwierig, wenn diese aus betrieblichen Gründen nicht auf denselben Arbeitsplatz erfolgen kann. Sie ist hier letztlich funktional; ebenso bei Wiedereingliederung des ohne Genehmigung gekündigten salarié protégé (auf einen anderen Arbeitsplatz). 224 Bull. civ. V, no. 123. 225 C. appel Lyon 11.5.1993, Dr. soc. 1993, 650.

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wurde in der Literatur z. T. begrüßt, 226 z. T. aber auch scharf kritisiert, da sich der emploi nicht allein durch die zu erledigende Aufgabe, sondern auch durch das „milieu“ charakterisiere, in dem diese Aufgaben erfüllt würden. 227 Die Arbeitnehmer könnten sich daher in diesem Fall nicht auf den Fortbestand ihrer Arbeitsplätze als vielmehr auf Möglichkeiten des reclassement berufen. 228 Die C. cass. schloss sich dieser Kritik an und entschied, die Arbeitsplätze der im Lyoner Betrieb Beschäftigten seien weggefallen, denn der Wegfall von Arbeitsplätzen beurteile sich nicht nach der Situation im Konzern, sondern im Unternehmen. 229 Die Urteilsgründe verdeutlichen, dass damit primär die im Vordergrund stehenden Arbeitsplätze im brasilianischen Unternehmen von der Beurteilung ausgeschlossen werden sollten. Fraglich erscheint daher ähnlich wie in Deutschland, ob nicht doch auch die Verlagerung in einen anderen Betrieb des Unternehmens (wie hier ebenfalls geschehen) zu einem Wegfall von Arbeitsplätzen und damit zur obligation de reclassement führen kann. Boubli, Mitglied der Chambre sociale der C. cass., bejaht dies zumindest für den Fall, dass der Betriebsstättenwechsel für die betroffenen Arbeitnehmer zu einer wesentlichen Vertragsänderung führt. 230 II. Ein freier Arbeitsplatz Wie in Deutschland auch hat der Arbeitgeber nach französischer Rechtsprechung grdsl. nur freie Arbeitsplätze zu berücksichtigen,231 auch wenn das Gesetz dies ebenso wenig wie § 1 II KSchG deutlich ausspricht. Für den Fall der priorité de réembauchage 232 hingegen enthält Art. L. 321-14 C. trav. diese Voraussetzung ausdrücklich. Die hierzu ergangenen Entscheidungen werden in der Literatur z. T. auch für die Auslegung i. R. d. obligation de reclassement herangezogen. 233 Hierzu stellen sich in etwa die gleichen Fragen wie im deutschen Recht. 226 Boulmier, Dr. soc. 1998, 44 (50); Henry, Anm. zu C. appel Lyon 11.5.1993, Dr. ouvr. 1993, 222 (223); G. Lyon-Caen, Dr. soc. 1995, 489 (490), der auf die Möglichkeit eines weiteren Verständnisses von „emploi“ (im Gegensatz zu „poste“) hinweist. 227 Savatier, Dr. soc. 1993, 646 (648); Picca, Dr. soc. 1994, 26 (28). 228 Couturier, Anm. zu C. appel Lyon 11.5.1993, JCP(E) 1994, II. 547, S. 44 (46); siehe auch die (anonyme) Anm. zu C. appel Lyon 11.5.1993 bei RJS 1993, no. 855. 229 Zustimmend etwa Waquet, Dr. soc. 1995, 482 (485): Auf einer anderen Ebene könne die Frage nicht greifbar festgestellt werden. 230 Boubli, SSL 1995, no. 740, S. 8 (13). 231 Die C. cass. spricht z. T. auch von Verfügbarkeit (disponibilité) der Arbeitsplätze. Siehe etwa Soc. 10.6.1997, SSL 1997, no. 845, S. 16; Soc. 18.2.1998, Bull. civ. V, no. 88; Soc. 18.11.1998, Bull. civ. V, no. 499. 232 Siehe zu diesem Anspruch des gekündigten Arbeitnehmers auf bevorzugte Berücksichtigung bei frei werdenden Stellen bereits oben § 2 II. 233 Vgl. nur Savatier, Dr. soc. 1999, 146; dieses Vorgehen erscheint gerechtfertigt, zumal auch die C. cass. bspw. in einem Urteil v. 1.3.2000, Dr. soc. 2000, 559 mit Anm. Savatier, die Verfügbarkeit mehrerer Arbeitsplätze generell bestimmt, ohne nach den verschiedenen Rechten der klagenden Arbeitnehmer (aufgrund der obligation de reclassement bzw. der priorité de réembauchage) zu differenzieren.

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§ 4 Merkmale der relevanten Beschäftigungsmöglichkeiten

1. Existenz Zunächst gilt, wie bereits erwähnt, auch für das französische Recht der Grundsatz, dass der Arbeitgeber zur Vermeidung einer Kündigung nicht verpflichtet ist, einen neuen, wirtschaftlich nicht sinnvollen Arbeitsplatz zu schaffen. 234 Schafft der Arbeitgeber aber unabhängig von der Situation des kündigungsbedrohten Arbeitnehmers tatsächlich einen neuen Arbeitsplatz, so muss er diesen auch i. R. d. Weiterbeschäftigungspflicht berücksichtigen. 235 Im Übrigen erscheinen einige Einzelfragen zu den vom Arbeitgeber ggfs. geforderten organisatorischen Maßnahmen noch klärungsbedürftig. Dabei ist zu beachten, dass die gerichtliche Kontrolle der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit 236 einigen Schwankungen unterliegt. Im Jahre 2001 rückte sie im Bereich wirtschaftlich motivierter Kündigungen angesichts aktueller Rechtsprechung, angesichts des „Gesetzes über soziale Modernisierung“237 sowie unter dem Eindruck einer Reihe von Aufsehen erregenden Massenentlassungen erneut in den Mittelpunkt der öffentlichen sowie wissenschaftlichen Diskussion. 238 Nach traditioneller französischer Rechtsprechung war die Zweckmäßigkeit der dem Kündigungsentschluss vorgelagerten Unternehmerentscheidung ähnlich wie nach deutschem Recht nicht überprüfbar. 239 Dieser im Urteil der C. cass. vom 31.5.1956 (Brinon) 240 entwickelte Grundsatz des „l’employeur seul juge“ findet sich auch noch in jüngeren Entscheidungen, 241 wurde allerdings seit den 90er Jahren merklich eingeschränkt. 242 Denn das Gesetz gibt dem Richter zum einen in Art. L. 122-14-3 C. trav. die Überprüfung der Erheblichkeit des Kündigungsgrundes auf, zum anderen seit dem Jahre 1989 in Art. L. 321-1 C. trav. die Überprüfung des hinter dem Kündigungsanlass liegenden Motivs. Die C. cass. entwickelte auf diesem Boden eine recht strenge Kontrolle des Kündigungsgrundes einschließlich der zugrunde liegenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten bzw. technologischen Veränderungen 243 und erkannte daneben grdsl. nur ein drittes Kündigungsmotiv, die Umstrukturierung des Unternehmens zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens, an. 244 Einige aktuelle Entscheidungen betonten nun aber wieder stärker die Sphäre der gerichtlich nicht kontrollierbaren Unternehmerfreiheit 245 und vers. o. § 3 B. II. 2. und die Zitate dort. Soc. 4.4.1995, Dr. soc. 1995, 510. 236 Vgl. hierzu bereits oben § 2 II. 237 J.O. 18.1.2002, S. 1008 ff. 238 Vgl. Waquet, RJS 2001, 567 (567), auch mit zahlreichen aktuellen Literaturnachweisen. 239 Vgl. Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 103 f.; Reinecke, ZfA 2000, 17 (25 f.). 240 D. 1958, 21 mit Anm. Levasseur. 241 Vgl. etwa Soc. 3.4.1990, RJS 1990, no. 354. 242 Javillier, S 70 ff.; Serret, Anm. zu Soc. 23.9.1992, JCP (E) II. 430, S. 108 (110). 243 Vgl. Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 512 f. 244 Soc. 5.4.1995, (Thomson und TRW Repa), Bull. civ. V, no. 123. 245 Siehe etwa Soc. 16.1.2001, Dr. soc. 2001, 416: Kündigung wegen Geschäftsaufgabe als Kündigungsgrund, sofern nicht Verschulden des Arbeitgebers vorliegt; vgl. hierzu Savatier, Dr. soc. 2001, 413 (insbes. 414). 234 235

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deutlichten, dass der Grundsatz „l’employeur seul juge“ keinesfalls vollständig ausgedient hat. 246 Insbes. wurde im Urteil SAT 247 klargestellt, dass der Arbeitgeber in der Auswahl zwischen mehreren möglichen Unternehmensstrategien (mit unterschiedlichen Konsequenzen für den Beschäftigungsbedarf) grdsl. keiner Kontrolle unterliegt, sofern ein anerkanntes Kündigungsmotiv vorliegt. Diesen Grundsatz bekräftigte nunmehr der Conseil constitutionnel in seiner Entscheidung zum „Gesetz über soziale Modernisierung“ und zur Verfassungswidrigkeit der darin vorgesehenen neuen, restriktiven Definition der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen. 248 Die weitere Entwicklung der Grenzziehung freier unüberprüfbarer Unternehmerentscheidung ist allerdings im Einzelnen schwer absehbar, zumal die C. cass. tendenziell auf generelle Lösungen verzichtet und sich auf Einzelfallentscheidungen verlegt. 249 Im vorliegenden Zusammenhang lässt sich parallel zu den für das deutsche Recht angesprochenen Grenzen der Unternehmerpflichten konkret Folgendes feststellen: Wohl anders als nach deutschem Recht kann u.U. dann die Verpflichtung zur Einrichtung eines Arbeitsplatzes bestehen, wenn entsprechende Aufgaben im Unternehmen vorhanden sind. Dies klingt jedenfalls für die Fälle der inaptitude physique in den Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav. an: Danach hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Betriebsarztes zur Fähigkeit des Arbeitnehmers, eine der im Unternehmen bestehenden Aufgaben (nicht: Arbeitsplätze) wahrzunehmen, einen anderen Arbeitsplatz anzubieten. Tatsächlich billigt auch die C. cass. etwa im Urteil Tardio 250 die Feststellung des Vorgerichts, der Arbeitgeber hätte angesichts der Unternehmensstruktur für den zur Fortsetzung der bisherigen Beschäftigung körperlich unfähigen Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsplatz schaffen können. In der Literatur wird hierzu vertreten, der Arbeitgeber habe ggfs. Aufgaben umzuverteilen bzw. verschiedene Aufgaben zu einem Arbeitsplatz zusammenzufassen. 251 Es sei dann eine unternehmensinterne Umorganisation zu fordern, nicht allerdings mit zusätzlichen Belastungen für das Unternehmen.252 Weiterhin fordern die Art. L. 122-24-4 und Art. L. 122-32-5 C. trav. ausdrücklich auch die Umgestaltung von Arbeitsplätzen. Allerdings lassen sich hierzu bisher nur 246 Jeammaud/Le Friant, Dr. soc. 2001, 417 (418) mit kritischer Anm.; gänzlich zustimmend hingegen etwa Antonmattei, RJS 2001, 95 (insbes. 96 f.); nach Ansicht von Waquet, RJS 2001, 567 (567), wird hierdurch die klassische Rechtsprechung lediglich klarstellend fortgeführt, nicht aber verändert. 247 Soc. 8.12.2000, Dr. soc. 2001, 133 mit Anm. Cristau: Hier war eine Umstrukturierung zur Aufrechterhaltung der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens durchgeführt worden; die Entscheidung für eines von drei alternativen Umstrukturierungsmodellen erklärte die C. cass. für grdsl. gerichtsfrei. 248 Conseil constitutionnel, Décision no. 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Ziff. 43 ff., insbes. Ziff. 50, J.O. 18.1.2002, S. 1057; siehe bereits oben § 2 II. 249 Vgl. Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 511; siehe auch Kufer, Kündigungsgrund, S. 88. 250 Soc. 29.11.1989, Bull. civ. V, no. 687. 251 Corrignan-Carsin, RJS 1991, 679 (688). 252 Adom, Dr. soc. 1995, 461 (466).

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wenige Konkretisierungen erkennen. 253 In der Literatur wird recht allgemein auf Umverteilung der im Unternehmen bestehenden Aufgaben, Umorganisation der Arbeitsabläufe, Einsatz hoch entwickelter Technik zum Ausgleich körperlicher Behinderungen o. Ä. hingewiesen. 254 Die Änderungen könnten sich auf die Organisation, auf materielle und finanzielle Aufwendungen erstrecken. 255 Nach dem Gesetzeswortlaut ist dabei zumindest nicht auszuschließen, dass auch die Umgestaltung eines völlig anderen (freien oder freizumachenden) als des bisher besetzten Arbeitsplatzes gemeint ist. Davon geht anscheinend auch der CE in einem Urteil vom 30.12.1996 256 aus. Wie weit die vom Arbeitgeber verlangten Maßnahmen reichen und ob oder wie weit in seine Unternehmerentscheidungen einzugreifen ist, bedarf im Einzelnen aber noch der Klärung. Nach gefestigter Rechtsprechung 257 hat der Arbeitgeber dem kündigungsbedrohten Arbeitnehmer auch anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten mit verändertem Arbeitszeitvolumen, insbes. einem bisher vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer auch verfügbare Teilzeitstellen anzubieten. Eine Verpflichtung zur Aufgabe einer Unternehmerentscheidung hinsichtlich der Einrichtung der Arbeitsplätze wurde in den verschiedenen einschlägigen Urteilen aber nicht gefordert: Entweder verlangte die C. cass. nur das Angebot einer bestehenden bzw. vom Arbeitgeber neu eingerichteten Stelle, oder sie erwartete zunächst einmal eine Stellungnahme des Arbeitgebers zur möglichen Aufteilung eines Arbeitsplatzes, da neben der zur Vollzeitbeschäftigung gesundheitlich nicht mehr fähigen Arbeitnehmerin noch eine weitere Kollegin an einer halben Stelle interessiert war. 258 Zwar entschied die Sozialkammer mit Urteil vom 18.11.1998, 259 biete der Arbeitgeber einem Teilzeitbeschäftigten nunmehr eine volle Stelle an, so verletze er seine obligation de reclassement gegenüber einem anderen Arbeitnehmer mit vergleichbarer Beschäftigung, wenn er diesem kündige, statt ihm eine Teilzeitstelle (entsprechend der vorgesehenen Erhöhung beim ersten Arbeitnehmer) anzubieten. Soweit ersichtlich, lag aber hier wie in den anderen zitierten Fällen keine verbindliche Unternehmerentscheidung darüber vor, ob die bestehenden Kapazitäten im Rahmen einer Teil- oder Vollzeitstelle erledigt werden sollten. 260 Dass es in solchen Fällen auf eine verbindliche UnternehmerentVgl. Frouin, RJS 1995, 773 (778). Corrignan-Carsin, RJS 1991, 679 (688 f.). 255 Lardy-Pélissier, D. 1998, 399 (401 f.). 256 RJS 1997, no. 172. 257 Soc. 22.1.1992, zit. bei Lamy Social, S. 1410; Soc. 15.6.1993, Bull. civ. V, no. 168; Soc. 19.3.1998, RJS 1998, no. 626 (2. Entscheidung); vgl. dazu noch unten § 5 B. III. 3. 258 So im von der C. cass. am 15.6.1993 (Bull. civ. V, no. 168) entschiedenen Fall. 259 Bull. civ. V, no. 499; siehe in diesem Sinne auch Lamy Social, S. 1412. 260 Zur vorbenannten Fallgestaltung wird in der Literatur im Übrigen dennoch erwogen, ob nicht das auf Art. L. 212-4-5 C. trav. gestützte Recht des Teilzeitarbeitnehmers auf eventuelle Zuweisung einer vollen Stelle gegenüber dem Weiterbeschäftigungsanspruch des kündigungsbedrohten Arbeitnehmers überwiege, vgl. Savatier, Dr. soc. 1999, 146 (151); m. E. ist ein derartiger Vorrang durch das Gesetz kaum begründbar, zumal auch die obligation de reclassement Gesetzesrang genießt. 253 254

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scheidung ankäme, hat die C. cass. bisher allerdings auch noch nicht ausdrücklich erklärt. Zu einem Fall, in dem es um konkurrierende Ansprüche mehrerer Teilzeitbeschäftigter auf vorrangige Berücksichtigung bei der Besetzung einer neuen Vollzeitstelle ging, forderte die C. cass. zwar eine objektive Auswahlbegründung durch den Arbeitgeber; dessen Hinweis auf organisatorische Unternehmensbelange reichte aber insoweit aus, eine Sozialauswahl o. Ä. wurde nicht verlangt. 261 Auch in diesem Bereich erscheint die Stellungnahme, die Theorie des „l’employeur seul juge“ sei Vergangenheit, 262 zu weitgehend. Nach Ansicht von Savatier braucht der Arbeitgeber nur bereits vorhandene Arbeitsplätze in ihrer bestehenden Struktur anzubieten. Die begründete Ausgestaltung als Vollzeit- oder Teilzeitarbeitsplatz wäre danach wohl unantastbar. 263 Gleiches dürfte auch für die Ausgestaltung einer Stelle als befristet oder unbefristet gelten. Auch nach französischem Recht hat der Arbeitgeber dem kündigungsbedrohten, unbefristet Beschäftigten notfalls einen befristeten Arbeitsplatz anzubieten. 264 Dass er ihm einen solchen Arbeitsplatz dennoch zunächst unbefristet zur Verfügung zu stellen hätte, wurde bisher soweit ersichtlich nicht diskutiert. Schwierigkeiten bereitet die Beantwortung der Frage, ob und inwieweit der Arbeitgeber in der Entscheidung frei ist, Arbeitnehmer durch freie Mitarbeiter zu ersetzen – bzw. ob er dann gegenüber den bisherigen Arbeitnehmern zum Angebot einer entsprechenden Mitarbeit verpflichtet ist. Auf der einen Seite erkennt die C. cass. bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten den Wegfall eines Arbeitsplatzes und damit einen wirtschaftlich bedingten Kündigungsgrund auch dann an, wenn die betreffenden Aufgaben nunmehr durch Freiwillige (etwa den Ehegatten) unentgeltlich wahrgenommen werden. 265 Ferner respektierte sie in einer Entscheidung vom 26.9.1990 266 auch die Fremdvergabe bestimmter Aufgaben wie Reinigungsarbeiten, welche bisher von eigenen Arbeitnehmern erledigt wurden. Auf der anderen Seite erging diese Entscheidung noch vor der strengeren Rechtsprechung der 90er Jahre, welche insbes. erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten oder eine für die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens notwendige Umstrukturierung als Kündigungsmotive verlangt. Zudem verweigerte die C. cass. in mehreren Urteilen solchen Kündigungen die Rechtfertigung, die die Einstellung weniger qualifizierter und daher geringer entlohnter Arbeitnehmer ermöglichen sollten267 bzw. unmittelbar auf die zu hohen Lohnkosten gestützt wurden. 268 Schließlich gesteht sie dem Arbeitgeber grdsl. nicht das Recht zu, bei der Besetzung freier Stellen Leiharbeitnehmern vor Soc. 7.7.1998, Dr. soc. 1998, 945 mit Anm. Favennec-Héry. So Favennec-Héry, Anm. zu Soc. 7.7.1998, Dr. soc. 1998, 946. 263 Vgl. Savatier, Anm. zu Soc. 6.2.2001, Dr. soc. 2001, 449. 264 Siehe hierzu noch unten § 5 B. III. 3. 265 Soc. 7.10.1992, RJS 1992, no. 1248; Soc. 20.1.1998, RJS 1998, no. 288. 266 Soc. 26.9.1990, RJS 1990, no. 841 – m. w. N. zu entsprechender Rechtsprechung des CE. 267 Soc. 24.4.1990, Bull. civ. V, no. 183. 268 Soc. 16.3.1994, Bull. civ. V, no. 95. 261 262

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eigenen Arbeitnehmern den Vorrang einzuräumen. 269 Nach diesen Vorgaben dürfte die Umstellung auf freie Mitarbeiter als Kündigungsgrund allenfalls unter strengen Voraussetzungen in Betracht kommen. Der Arbeitgeber müsste zumindest darlegen, dass ein anerkanntes Kündigungsmotiv wie etwa ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten vorliegt bzw. die Umstellung auf freie Mitarbeiter zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens vollzogen wurde. Sofern die Rechtsprechung solche Fälle überhaupt anerkennen würde, stünden dann allerdings einer Pflicht zum Angebot freier Mitarbeit an die bisherigen Arbeitnehmer ähnliche Hindernisse entgegen wie nach deutschem Recht: Die Grundsätze von Treu und Glauben sowie der ultima ratio (zumindest praktisch) sind zwar anerkannt, schützen aber streng genommen nur das Arbeitsverhältnis, sei es auch in verändertem Bestand. Die für jede einzelne Kündigung geltende obligation de reclassement verpflichtet nur zu ernsthaften Bemühungen um die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses. Demgegenüber muss der Arbeitgeber bei Massenentlassungen bei der Aufstellung und Umsetzung des Sozialplans darüber hinaus auch Maßnahmen zur sozialen Abfederung unvermeidlicher Kündigungen vorsehen. Hierzu könnte man dann bei entsprechender Eignung der Betroffenen ggfs. auch das Angebot freier Mitarbeit zählen. Festzuhalten bleibt, dass die Unternehmerfreiheit auch nach französischem Recht in ähnlicher Weise wie nach der Rechtsprechung des 2. BAG-Senats zu respektieren ist und der Weiterbeschäftigungspflicht Grenzen setzt, auch wenn die C. cass. dies in ihren Entscheidungen nicht ausdrücklich erklärt. Die Ergebnisse dürften sich, etwa im Hinblick auf anderweitige Beschäftigung in Teilzeit oder unter Befristung, vielfach ähneln, Einzelheiten sind aber noch klärungsbedürftig. Tendenziell dürfte die im französischen Recht strengere Kontrolle der wirtschaftlich motivierten Kündigung die Freiräume des Arbeitgebers auch hinsichtlich der anderweitigen Beschäftigung stärker einengen. Gleiches gilt für die Fälle der inaptitude physique, für die Gesetz und Rechtsprechung Umorganisationen, Umverteilung von Aufgaben und ggfs. ihre Zusammenfassung zu Arbeitsplätzen fordern.

2. Verfügbarkeit Das Erfordernis eines verfügbaren Arbeitsplatzes schließt, wie die Regelungen zur inaptitude physique in den Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav. zeigen, Versetzungen anderer Arbeitnehmer nicht vollständig aus. 270 Jedoch rechtfertigt die obligation de reclassement auch nach französischem Recht grdsl. nicht die Entlassung anderer Arbeitnehmer. 271 Bereits in einem Urteil vom 27.6.1979 (Vincent) 272 billigte Siehe hierzu noch unten § 4 B. II. 2. Soweit die C. appel Aix-en-Provence im Urteil v. 15.5.1996, RJS 1996, no. 1038, hierunter nur Versetzungen des kündigungsbedrohten Arbeitnehmers versteht, handelt es sich um eine isolierte Sondermeinung. 271 Siehe hierzu etwa Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1611). 269 270

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der CE die Kündigung eines besonders geschützten délégué du personnel, da dessen anderweitige Beschäftigung ohne Entlassung eines anderen, normalen Arbeitnehmers nicht möglich gewesen wäre. Diese Rechtsprechung wurde später bestätigt.273 Sie zeigt zugleich, dass die Regel anders als in Deutschland hinsichtlich der Arbeitnehmervertreter keine Ausnahme erleidet und diesen kein absoluter oder relativer Vorrang gegenüber normalen Arbeitnehmern im Interesse der Kontinuität der Arbeitnehmervertretung eingeräumt wird. 274 Die Amtsträger, so auch Stellungnahmen in der Literatur, sollen vor diskriminierenden Kündigungen geschützt werden, nicht aber eine darüber hinausgehende Privilegierung erfahren. 275 Dies zeigt sich auch an einem Urteil des CE vom 20.12.1985, 276 in welchem ein Vorrang gegenüber normalen Arbeitnehmern bei konkurrierenden Weiterbeschäftigungsansprüchen verneint wurde. Für das Verhältnis normaler Arbeitnehmer untereinander wandte zunächst die C. appel Rouen in einem Urteil vom 5.12.1995 277 die Regel an, dass die obligation de reclassement die Freikündigung eines anderen Arbeitnehmers weder erfordern noch rechtfertigen kann. Dementsprechend entschied dann auch die C. cass. in einem Urteil vom 26.1.2000, 278 wenn der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer die Änderung seines Arbeitsvertrags vorschlage, um seinen Arbeitsplatz für einen anderen – kündigungsbedrohten – Arbeitnehmer freizumachen, so rechtfertige die Ablehnung dieser Vertragsänderung durch den betroffenen Arbeitnehmer nicht seine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen. Nicht ausdrücklich entschieden ist aber bisher, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, anderen Arbeitnehmern Vertragsänderungen überhaupt anzubieten. 279 In einem weiteren aktuellen Urteil erklärte die Sozialkammer allerdings, der Arbeitgeber müsse nicht zugunsten eines kündigungsbedrohten ArbeitRec. 1979, 288. CE 26.2.1988, UIMM 1989, 70; CE 3.2.1989, zit. in der (anonymen) Anm. zu RJS 1996, no. 391; siehe auch das obiter dictum in CE 11.1.1995, RJS 1995, no. 530. – Siehe auch Soc. 24.1.1990, Bull. civ. V, no. 32: Das Recht auf réintégration (kombiniert mit einem reclassement) setzt einen vakanten Arbeitsplatz voraus. – Anderes gilt nur i. F. d. Kündigung ohne Genehmigung: Hier muss der Arbeitnehmer primär auf seinem bisherigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, auch dann, wenn dieser mittlerweile anderweitig besetzt wurde: Soc. 31.5.1995, Dr. soc. 1995, 683 mit Anm. Cohen; hierbei handelt es sich allerdings nicht um ein reclassement. 274 Vgl. Sciberras, SSL 1990, no. 494, S. 140 (141). 275 Siehe etwa J. Pélissier, Anm. zu CE 27.6.1979, D. 1985, IR 85, allerdings mit dem kritischen Hinweis auf die Möglichkeit für den Arbeitgeber, bei vorrangiger Berücksichtigung von Leistungsgesichtspunkten o. Ä. i. R. d. Sozialauswahl die salariés protégés letztlich mangels Vorrangstellung ausschalten zu können. 276 Dr. soc. 1986, 469; siehe hierzu die conclusions von Delon, Dr. soc. 1986, 467 (468). 277 RJS 1996, no. 391 (3. Entscheidung). 278 Zit. bei Lamy Social, S. 1405/1411; ebenso die Literatur, siehe nur Adom, Dr. soc. 1995, 461 (468). 279 Auch die Literatur äußert sich hierzu kaum, vgl. etwa Adom, Dr. soc. 1995, 461 (468), der vom Recht zu solchen Angeboten spricht; Héas, Le reclassement, S. 148; Savatier, Dr. soc. 1999, 146 (148). 272 273

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nehmers einem anderen Arbeitnehmer eine Maßnahme zum vorzeitigen Eintritt in den Ruhestand anbieten. 280 Das Freimachen eines anderen Arbeitsplatzes durch Ausübung des Direktionsrechts hingegen soll nach der Literatur unproblematisch i. R. d. obligation de reclassement vom Arbeitgeber gefordert werden dürfen. Dieser sei verpflichtet, von seiner Weisungs- und Organisationshoheit ggfs. durch Neuverteilung der Arbeitsplätze Gebrauch zu machen. 281 In diesem Sinne entschied auch die C. cass. in einem Urteil vom 7.7.1988 282 zu einem Fall des Art. L. 122-32-5 C. trav., der Arbeitgeber habe dem verletzten Arbeitnehmer einen leidensgerechten Arbeitsplatz auch durch Versetzungen freizumachen. Gemeint waren damit offensichtlich Versetzungen von Arbeitskollegen, wobei nicht ausdrücklich mitgeteilt wurde, ob auch mehrere Versetzungen zugunsten eines Arbeitnehmers gefordert würden. Die einschlägigen Entscheidungen übernehmen jedoch stets für den einzelnen Kündigungsschutzprozess die Gesetzesformel, welche von Versetzungen (u. a.) im Plural spricht, 283 so dass wohl ggfs. auch Rotationsverfahren größeren Umfangs gefordert sein dürften. Die C. appel Aix-en-Provence stellte in einem Urteil vom 15.5.1996 284 für die Ablehnung einer Pflicht zum Freimachen von Arbeitsplätzen auf die Unfähigkeit der bisherigen Arbeitsplatzinhaber ab, die Tätigkeit der kündigungsbedrohten Arbeitnehmerin auszuüben. Eine praktisch durchführbare Rotationsmöglichkeit wäre demgegenüber somit zu berücksichtigen. Die Frage einer Pflicht zum Freimachen von Arbeitsplätzen stellt sich auch im Zusammenhang mit von Leiharbeitnehmern besetzten Stellen. Die Art. L. 124-1 ff. C. trav. gestatten die Zurverfügungstellung von Leiharbeitnehmern zur Durchführung von Zeitarbeit durch ausschließlich hiermit beschäftigte Gesellschaften.285 Nach bisheriger Rechtsprechung macht die nur vorübergehende, etwa gesundheitsoder urlaubsbedingte Abwesenheit eines Arbeitnehmers seinen Arbeitsplatz nicht verfügbar. 286 Mit einem Urteil vom 1.3.2000 287 schlug die C. cass. einen neuen Weg Soc. 28.11.2000, RJS 2001, no. 227. Héas, Le reclassement, S. 148; Savatier, Dr. soc. 1999, 146 (148). 282 Bull. civ. V, no. 424. 283 Siehe auch etwa Soc. 23.11.1993, CSBP 1993, no. 58, S. 93; Soc. 24.11.1993, CSBP 1993, no. 58, S. 93. 284 RJS 1996, no. 1038: Hier bestand der Arbeitsplatz der kündigungsbedrohten Arbeitnehmerin fort und kam ein einfacher Austausch mit anderen Arbeitnehmern in Betracht (Fall der inaptitude physique). 285 Dies ist die einzige legale Form der Arbeitnehmerüberlassung mit Gewinnerzielungsabsicht, vgl. Art. L. 124-1 i.V. m. Art. L. 125-3 C. trav.; die Überlassung an ein anderes Konzernunternehmen darf daher nur ohne diese Absicht erfolgen, vgl. hierzu etwa Vacarie, Dr. soc. 1989, 462 (463). 286 Siehe zur priorité de réembauchage i. S. d. Art. L. 321-14 C. trav., welche ebenfalls einen verfügbaren Arbeitsplatz voraussetzt: Soc. 17.6.1992, Bull. civ. V, no. 404 (zweimonatige Einstellung von Zeitarbeitnehmern wegen urlaubsbedingter Abwesenheit der Arbeitsplatzinhaber); Soc. 17.12.1992, RJS 1993, no.263 (zweimonatige Abwesenheit des Arbeitsplatzinhabers ohne Ersatz); Soc. 12.12.1995, Dr. soc. 1996, 200 mit Anm. Favennec (dreiwöchige Beschäf280 281

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ein und schloss aus dem systematischen und massiven Rückgriff auf Zeitarbeitnehmer sowohl vor als auch nach den angefochtenen Kündigungen auf das Vorliegen mehrerer verfügbarer Arbeitsplätze – obwohl die Leiharbeitnehmer krankheits-, urlaubs- und ähnlich bedingte vorübergehende Lücken füllten. In der Literatur wurde z. T. kommentiert, diese Entscheidung sei schwer mit der bisherigen Rechtsprechung vereinbar. 288 Der entscheidende Unterschied scheint aber darin zu liegen, dass der Arbeitgeber hier konstant und systematisch Leiharbeitnehmer einsetzte.289 Zudem erklärte die C. cass., der Arbeitgeber habe dies in einem zeitlichen Umfang getan, der insgesamt mehrere Arbeitsplätze ergäbe. 290 Diese Rechtsprechung bedeutet aber wohl nicht, dass der Arbeitgeber mit Leiharbeitnehmern besetzte Stellen freimachen muss. Vielmehr soll er daran gehindert werden, systematisch und auch im zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung Leiharbeitnehmer einzustellen. Diese Entscheidung unterliegt somit nicht der Unternehmerfreiheit. In der Literatur wird z. T. angenommen, diesen Fällen seien solche Sachverhaltsgestaltungen gleichzustellen, in denen der Arbeitgeber systematisch auf befristete Arbeitsverhältnisse zurückgreife. Denn diese würden vom Gesetz ähnlich wie die Zeitarbeit behandelt und dürften gem. Art. L. 122-1 C. trav. ebenfalls nicht das Ziel oder die Wirkung haben, über einen normalen Arbeitsplatz im Unternehmen dauerhaft zu verfügen. 291 Auch die hiervon betroffenen Arbeitsplätze wären dann als verfügbar anzusehen und müssten zunächst den kündigungsbedrohten Arbeitnehmern i. R. d. obligation de reclassement angeboten werden. Die C. cass. hat dies bisher nicht ausdrücklich bestätigt. Interessant erscheint in diesem Zusammenhang allerdings ein Urteil vom 12.2.1997, 292 in dem sie erklärte, auch bei systematischem Rückgriff auf befristet Beschäftigte nach der Kündigung unbefristet Beschäftigter fehle es an einem tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrund. Zwar verneinte sie hier bereits den Wegfall von Arbeitsplätzen. In der Literatur wird hierzu aber vertreten, die Kündigung wäre dementsprechend unter dem Gesichtspunkt der Weiterbeschäftigungspflicht ebenso ungerechtfertigt gewesen, wenn die befristet Beschäftigten mit anderweitigen Aufgaben betraut worden wären, die auch von dem gekündigten Artigung eines Zeitarbeitnehmers wegen krankheitsbedingter Abwesenheit); Soc. 26.11.1997, RJS 1998, no. 193 (länger dauernde Suspendierung von Arbeitsverhältnissen wegen Mutterschaftsurlaubs und Einstellung von Zeitarbeitnehmern). – Hingegen begründen nur vorübergehend bestehende Aufgaben einen verfügbaren Arbeitsplatz; vgl. Soc. 26.1.1994, Bull.civ. V, no. 3; s. u. § 5 B. III. 3. 287 Dr. soc. 2000, 559 mit Anm. Savatier. 288 Siehe Savatier, Anm. zu Soc. 1.3.2000, Dr. soc. 2000, 559 (559 f.). 289 Vgl. die (anonyme) Anm. zu Soc. 1.3.2000 bei Liaisons sociales 2000, Jurisprudence no. 672, S. 6 (7); vgl. auch Soc. 9.6.1999, JSL 1999, no.39, S. 25: Hier wurde dem Arbeitgeber vorgeworfen, gleichzeitig mit den Kündigungen auf Leiharbeitnehmer zurückzugreifen. 290 Dagegen wiederum Savatier, Anm. zu Soc. 1.3.2000, Dr. soc. 2000, 559 (559 f.): Die einfache Addition der durch verschiedene Leiharbeitnehmer verrichteten Stunden ergebe häufig noch keinen kohärenten Arbeitsplatz; häufig werde es an der erforderlichen Eignung der Arbeitnehmer für die verschiedenen Tätigkeiten fehlen. 291 Savatier, Anm. zu Soc. 1.3.2000, Dr. soc. 2000, 559 (559). 292 RJS 1997, no. 265.

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beitnehmer hätten erledigt werden können. 293 Eine Freikündigungspflicht dürfte aber auch hier nicht in Betracht kommen: Die Kündigung befristet Beschäftigter ist grdsl. nur in Fällen schweren Verschuldens oder höherer Gewalt zulässig, 294 es sei denn, eine ggfs. vereinbarte Probezeit ist noch nicht abgelaufen. 295 Allerdings wird dem Arbeitgeber, folgt man der dargestellten Literaturansicht, das Recht zur Kündigung abgeschnitten, wenn er systematisch und auch im zeitlichen Zusammenhang mit einer Kündigung auf befristete Arbeitsverhältnisse zurückgreift. Fraglich ist weiterhin, ob auch solche Arbeitsplätze als verfügbar anzusehen sind, deren aktuelle Inhaber noch keine zweijährige Unternehmenszugehörigkeit vorweisen können und für die daher die allgemeinen Kündigungsschutzvorschriften grdsl. noch nicht gelten. 296 Savatier will dies anscheinend bejahen, wenn er entscheidend darauf abstellt, ob einem Arbeitnehmer ohne tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrund gekündigt werden darf. 297 M. E. wäre dies nicht ganz unproblematisch, da auch die erst kurzzeitig Beschäftigten nicht ungeschützt sind, sondern im Falle einer ungerechtfertigten Kündigung nach Art. L. 122-14-5 Abs. 2 C. trav. Ersatz nachgewiesenen Schadens verlangen können. 298 Schließlich kann sich der Arbeitgeber gegenüber dem kündigungsbedrohten Arbeitnehmer nicht auf eine anderweitige, noch nicht umgesetzte Personalplanung berufen. 299 Der gefährdete Arbeitnehmer genießt nach der Rechtsprechung der C. cass. sowohl vor externen 300 als auch vor internen 301 Bewerbern um eine freie Stelle den Vorrang. Voraussetzung ist lediglich, dass diese Stelle für den betroffenen Arbeitnehmer nach seinen Fähigkeiten in Betracht kommt. Sofern dieser den Anforderungen genügt, braucht er ggfs. besser qualifizierten Arbeitnehmern nicht zu weichen. Es lässt sich zusammenfassen, dass die französische Rechtsprechung ebenso wie das BAG einen verfügbaren Arbeitsplatz voraussetzt und hierfür ähnliche Maßstäbe ansetzt. So werden insbes. keine Freikündigungen gefordert – allerdings weitergehend als nach deutschem Recht auch nicht für besonders geschützte Arbeitnehmer. Rotationen durch Ausübung des Direktionsrechts werden ebenfalls zumindest bei Fällen der inaptitude physique gefordert, hinsichtlich wirtschaftlich motivierter Kündigungen liegen bisher keine Entscheidungen vor. Der systematische Einsatz von Leiharbeitnehmern oder befristet Beschäftigten wird ebenso wenig wie die Bevorzugung interner oder externer Stellenbewerber als vorgegebene Unternehmerentscheidung hingenommen. Vgl. die (anonyme) Anm. bei RJS 1997, no. 265. Vgl. Art. L. 122-3-8 C. trav. sowie oben § 2 I. 295 Art. L. 122-3-9 i.V. m. L. 122-3-2 C. trav. 296 Weitere Anwendungsvoraussetzung ist das Vorliegen von mindestens 11 üblicherweise im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern, vgl. oben § 2 II. 297 Vgl. Savatier, Dr. soc. 1999, 146 (149). 298 s. o. § 2 II. 299 Vgl. auch Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1610). 300 Soc. 8.7.1998, RJS 1998, no. 1189. 301 Soc. 23.6.1998, CSBP 1998, no. 103, S. 268. 293 294

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3. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt Das Vorliegen eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes beurteilt sich, ähnlich wie die soziale Rechtfertigung im deutschen Recht, grdsl. nach dem Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs. Daher können insbes. nachträglich eintretende Umstände für die Rechtfertigung der Kündigung auch nach französischem Recht grdsl. nicht ausschlaggebend sein. 302 Auf der anderen Seite ist aber für die obligation de reclassement zu berücksichtigen, dass diese im Vorfeld der Kündigung zu erfüllen ist und ihre Erfüllung sich gerade nicht allein nach den zu einem bestimmten Termin objektiv vorliegenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, sondern primär nach den Bemühungen des Arbeitgebers beurteilt.303 Die C. cass. erklärt hierzu, das reclassement müsse zeitlich vor Ausspruch der Kündigung versucht werden. Hieraus zieht sie mehrere Folgerungen: Zum einen können nachträgliche Angebote, etwa während der Kündigungsfrist, die Verletzung der obligation de reclassement nicht heilen. 304 Der Arbeitgeber hat seine Pflicht also rechtzeitig zu erfüllen. Zum anderen beurteilen sich die Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung nicht (allein) nach dem Kündigungzeitpunkt, sondern nach einem davor liegenden Zeitraum. Dieser wird i. F. d. körperlichen Arbeitsunfähigkeit mit dem Zeitpunkt der betriebsärztlichen Feststellung der inaptitude physique beginnen. Für den Bereich der wirtschaftlich begründeten Kündigung erklärte die C. cass. ausdrücklich, die Pflicht zur Suche beginne in dem Moment, in welchem die Kündigung geplant werde. 305 Nach der Rechtsprechung ist dies bei Massenentlassungen spätestens der Zeitpunkt der Einleitung der Beteiligung der Arbeitnehmervertretung, im Übrigen der Einladung zum Kündigungsvorgespräch. 306 Der entscheidungserhebliche Zeitpunkt kann aber je nach den Umständen auch deutlich davor liegen; 307 die Bestimmung dieses Zeitpunkts dürfte in der Praxis allerdings häufig auf erhebliche Beweisprobleme stoßen. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bereits vor dem entscheidungserheblichen Zeitpunkt, ohne Zusammenhang mit der zunächst noch gar nicht geplanten Kündigung, eine Versetzung auf eine andere freie Stelle angeboten, so kann er sich zur Erfüllung seiner Weiterbeschäftigungspflicht nicht auf dieses Angebot und die Ablehnung des Arbeitnehmers berufen. Vielmehr hat er nach der grundsätzlichen Entscheidung für die Kündigung erneut die Möglichkeiten einer Versetzung zu überCouturier I, S. 225. s. o. § 3 B. II. 2. 304 Soc. 27.10.1998, Bull. civ. V, no. 453; Soc. 26.5.1999, JSL 1999, no. 39, S. 26. 305 Soc. 30.3.1999, Bull. civ. V, no. 145. 306 Vgl. hierzu Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1610). 307 Siehe etwa Soc. 15.12.1999, RJS 2000, no. 161: Hier hatte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zuvor bereits die Kündigungsabsicht mitgeteilt und spätestens damit (ca.2 Monate vor Kündigungsausspruch) die obligation de reclassement ausgelöst; siehe hierzu auch Béal, JCP (E) 2001, 2052 (2055). 302 303

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prüfen. 308 Besetzt der Arbeitgeber hingegen ab dem Zeitpunkt des Kündigungsentschlusses geeignete freie Stellen, sei es auch Monate vor Kündigungsausspruch, so genügt er seiner Weiterbeschäftigungspflicht nicht und der entlassene Arbeitnehmer kann sich auf die zuvor freien Plätze berufen. Des Wegs über treuwidrige Bedingungsvereitelung o. Ä. wie nach deutscher Rechtsprechung bedarf es hierbei im Grundsatz nicht, da die Rechtfertigung der Kündigung von der arbeitgeberseitigen Erfüllung der Handlungs- und Sorgfaltspflichten und diese wiederum von dem Zeitraum vor Kündigungsausspruch abhängig gemacht wird. Allerdings liegt der obligation de reclassement bereits allgemein der Grundsatz von Treu und Glauben zugrunde. Dessen Auswirkungen im Einzelfall zeigen sich exemplarisch anhand eines Urteils vom 27.10.1998: 309 Der Arbeitgeber hatte einer Arbeitnehmerin wegen Stellenstreichung einen deutlich geringerwertigen Arbeitspatz (mit 75%er Gehaltsreduzierung) angeboten und sie nach Ablehnung dieses Angebots im Mai 1993 entlassen, nachdem er in den Monaten Januar/Februar 1993 die Einrichtung einer neuen Stelle geplant hatte, welche dem Niveau der von der Arbeitnehmerin bisher besetzten Stelle entsprach. Die C. cass. erklärte, die Erfüllung der obligation de reclassement durch den Arbeitgeber habe die erforderliche „Loyalität“ vermissen lassen. Dass die Planungen über die neu einzurichtende Stelle deutlich vor der Kündigung lagen, ließ das Gericht ebenso wenig gelten wie die Tatsache, dass sie letztlich überhaupt nicht realisiert wurden. Im Zeitpunkt der Planungen hatte der Arbeitgeber nach eigenem Vortrag die Kündigung noch nicht anvisiert. Es steht zu vermuten, dass die Sozialkammer eine Verbindung zwischen der Kündigungsentscheidung und der Aufgabe der Planungen annahm. In der Literatur wird hierzu angemerkt, der Arbeitgeber könne sich zumindest dann nach Treu und Glauben nicht auf eine Erfüllung der Weiterbeschäftigungspflicht berufen, wenn seine Planungen auf die Absicht schließen ließen, der Weiterbeschäftigung kündigungsbedrohter Arbeitnehmer entgehen zu wollen. 310 Schließlich folgert die C. cass. aus dem Grundsatz, das Vorliegen freier Stellen beurteile sich nach der Situation zeitlich vor Kündigungsausspruch, der Arbeitgeber müsse im Laufe der Kündigungsfrist frei werdende Stellen grdsl. nicht mehr nachträglich berücksichtigen. 311 In der Literatur wird die Gegenansicht von Béal vertreten. 312 Da die obligation de reclassement im Grundsatz von Treu und Glauben wurzele, müsse sich der Arbeitgeber bis zur tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses für seinen Arbeitnehmer einsetzen. Dieser Gedanke kommt der Diskussion über den Wiedereinstellungsanspruch nach deutschem Recht sehr nahe. Béal bezieht ihn allerdings auf die Weiterbeschäftigungspflicht – ohne dabei die Konsequenzen konkret zu benennen. In Betracht käme insoweit die fehlende Rechtfertigung der CE 7.3.1990, RJS 1990, no. 396. Bull. civ. V, no. 458. 310 Savatier, Dr. soc. 1999, 146 (151). 311 Soc. 8.6.1999, JSL 1999, no. 39, S. 26. 312 Béal, JCP (E) 2001, 2052 (2055). 308 309

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Kündigung oder die Pflicht zum Neuabschluss des Arbeitsvertrags. Die C. cass. folgt diesem Gedanken aber soweit ersichtlich nicht. 313 Die nach Ausspruch der Kündigung frei werdenden Arbeitsplätze kommen dem Arbeitnehmer i. F. d. wirtschaftlich begründeten Kündigung vielmehr durch das Recht auf bevorzugte Wiedereinstellung zugute. 314 Dessen ungeachtet können im Einzelfall allerdings auch später eintretende Umstände für die Beurteilung der Beschäftigungssituation relevant werden. So erklärte die C. cass. am 1.12.1993 315 die wirtschaftlich motivierte Kündigung mehrerer Arbeitnehmer wegen Umstellung auf neue Maschinen für unwirksam, weil der Arbeitgeber gut 4 Monate nach Kündigungsausspruch (nach Vortrag des Arbeitgebers wegen verspäteter Lieferung der Maschinen) zunächst Zeitarbeiter eingestellt und diese dann später dauerhaft im Unternehmen untergebracht hatte. Die C.cass. schloss aus diesen Umständen, dass Aufgaben für die gekündigten Arbeitnehmer im Unternehmen vorhanden waren und diese daher hätten weiterbeschäftigt werden müssen. Es ging somit wohl nicht um nachträglich frei werdende Arbeitsplätze, sondern um bereits im Kündigungszeitpunkt bestehende Aufgaben, die aus dem nachfolgenden Geschehensablauf erkennbar wurden. Darüber hinaus dürften aber grdsl. auch solche Arbeitsplätze zu berücksichtigen sein, deren nachträgliche Verfügbarkeit im Kündigungszeitpunkt bereits voraussehbar ist. 316 So stützte sich die C. cass. in einer weiteren Entscheidung vom 4.4.1995 317 hinsichtlich eines neu geschaffenen Arbeitsplatzes auf die Tatsache, dass dessen Einrichtung bereits zeitlich vor der Kündigung geplant worden war. Ein zeitlicher Rahmen wurde in den zitierten Entscheidungen nicht gesetzt und auf den durch die Kündigungsfrist bestimmten Zeitraum i.S.d. deutschen Rechtsprechung nicht abgestellt. Insofern bleibt die weitere Entwicklung der Rechtsprechung abzuwarten. Abschließend lässt sich festhalten, dass die Bestimmung eines freien bzw. verfügbaren Arbeitsplatzes in beiden Rechtsordnung auf sehr ähnliche Weise erfolgt, auch wenn das deutsche Recht im Ausgangspunkt nach dem Kündigungszeitpunkt und das französische nach dem Zeitraum ab dem Kündigungsentschluss bis zu dessen Umsetzung fragt. Denn das deutsche Recht berücksichtigt während dieses Zeitraums anderweitig besetzte Stellen über den Grundsatz von Treu und Glauben, welcher auch der obligation de reclassement zugrunde liegt. Die Bestimmung des Zeitpunkts des Kündigungsentschlusses dürfte in beiden Rechtsordnungen auf praktische Probleme stoßen. Die französische Rechtsprechung stellt insoweit (hilfsweise) 313 Béal, JCP (E) 2001, 2052 (2055), beruft sich für seine Ansicht auf ein Urteil v. 17.10.2001 (Sté Solerim), SSL 2002, suppl. au no. 1062, S. 69, welches auf die „Periode der Kündigung“ abgestellt hatte; dieser Begriff ist allerdings nicht ganz eindeutig, m. E. bezieht er sich auf den Zeitraum während des Kündigungsverfahrens. 314 Art. L. 321-14 C. trav., priorité de réembauchage; vgl. oben § 2 II. 315 RJS 1994, no. 13. 316 Daran mangelte es wohl im der Entscheidung v. 20.10.1999, JSL 1999, no. 46, S. 28, zugrunde liegenden Sachverhalt: Hier erklärte die C. cass. einen Monate später frei gewordenen Arbeitsplatz als unbeachtlich. 317 Dr. soc. 1995, 510.

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auf die Einleitung des Kündigungsverfahrens ab. Zufällig nach dem Kündigungsausspruch (bzw. nach dem Zugang der Kündigung) frei werdende Stellen berücksichtigen beide Rechtsordnungen über Wiedereinstellungsmechanismen, die sich zumindest bisher jeweils auf die wirtschaftlich begründete Kündigung beschränken. Bereits im Kündigungszeitpunkt voraussehbare nachträglich verfügbare Stellen werden hingegen jeweils bereits i. R. d. Weiterbeschäftigungspflicht berücksichtigt. Das deutsche Recht sieht diesbezüglich Konkretisierungen durch die Kündigungsfrist und die gedachte Einarbeitungszeit eines anderen Stellenbewerbers vor, für das französische Recht fehlen insoweit noch verlässliche Regeln. III. Rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der Beschäftigung 1. Keine rechtlichen Hindernisse Auch in Frankreich hat der Arbeitgeber dem kündigungsbedrohten Arbeitnehmer nur solche freie Stellen bzw. solche Vertragsbedingungen anzubieten, die sich i. R. d. rechtlich Zulässigen halten. In den höchstrichterlichen Entscheidungen zum reclassement hat dieser Aspekt bisher keine bedeutende Rolle gespielt. Zu berücksichtigen sind ähnlich wie nach deutschem Recht tarifvertragliche Schranken, ferner beim Konzernsachverhalt gesellschaftsrechtliche und beim grenzüberschreitenden Sachverhalt Schranken des ausländischen Rechts. 318 2. Eignung des Arbeitnehmers Ferner braucht der Arbeitgeber auch in Frankreich nur solche Beschäftigungsmöglichkeiten zu berücksichtigen, für deren Wahrnehmung der betroffene Arbeitnehmer geeignet ist, die er also nach seinen Fähigkeiten ordnungsgemäß ausüben kann. 319 Denn mangelnde Eignung und unzureichende Leistungen stellen eigenständige personenbezogene Kündigungsgründe dar, 320 welche den Gedanken zum Ausdruck bringen, dass der Arbeitgeber zum unwirtschaftlichen Einsatz seiner Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist – genauso wie er keine künstlichen, wirtschaftlich nicht sinnvollen Arbeitsplätze schaffen muss, um Arbeitsverhältnisse zu retten. Die Betonung liegt hier, worauf in der Literatur hingewiesen wird, auf den Fähigkeiten des Arbeitnehmers; 321 zu überprüfen seien die aktuellen und potentiellen Fähigkeiten. 322 Weniger entscheidend sind danach Qualifikationen, sofern sie unter BerücksichtiVgl. auch unten § 6 B. I. 3./§ 6 B. II. 3./4. Savatier, Dr. soc. 1999, 146 (150). 320 Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 65 ff. 321 Vgl. etwa A. Lyon-Caen, Dr. soc. 1992, 573 (578); siehe auch Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (414). 322 Serret, Anm. zu Soc. 23.9.1992, JCP (E) 1993, II. 430, S. 108 (109). 318 319

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gung der Fähigkeiten und aufbauend auf den bereits vorhandenen Qualifikationen noch erworben werden können. 323 Für die Überprüfung der Fähigkeiten des Arbeitnehmers bestehen, so die Literatur, keine brauchbaren objektiven Kriterien. 324 Zu überprüfen seien die körperlichen, intellektuellen und beruflichen Fähigkeiten des Betroffenen. 325 Hinsichtlich der Fälle körperlicher Arbeitsunfähigkeit verpflichten die Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav. den Arbeitgeber ausdrücklich, dem Arbeitnehmer eine seinen Fähigkeiten entsprechende Beschäftigung anzubieten. Dementsprechend berücksichtigt die Rechtsprechung die Fähigkeiten und Einsetzbarkeit des Arbeitnehmers. 326 Je vielfältiger diese sind, desto höhere Anforderungen werden an die obligation de reclassement gestellt; der Arbeitgeber hat dann umso intensiver nach Beschäftigungsmöglichkeiten zu suchen und diesbezüglich vor den Arbeitsgerichten hierzu vorzutragen. 327 Die Feststellungen des Betriebsarztes zur Eignung des Arbeitnehmers sind nur hinsichtlich des bisherigen Arbeitsplatzes bindend, nicht aber hinsichtlich anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten. 328 Denn letztere setzen über die medizinische Diagnose hinaus präzise Kenntnisse der im Unternehmen existierenden Arbeitsplätze und ihrer konkreten Anforderungen voraus, über welche die Betriebsärzte nicht immer in ausreichendem Maße verfügen bzw. die sie sich nicht immer rechtzeitig beschaffen können. 329 Der Arbeitgeber muss allerdings zunächst nach solchen Beschäftigungsmöglichkeiten suchen, die nach den medizinischen Ausführungen des Betriebsarztes mit den körperlichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers vereinbar sind. Um ein Beispiel aus der Rechtsprechung zu nennen: Empfiehlt der Betriebsarzt eine sitzende Tätigkeit, etwa als Kassiererin, so darf sich der Arbeitgeber bei Verfügbarkeit einer solchen Stelle nicht auf ein Angebot als Wächterin (stehend) beschränken, mit dem Argument, diese Tätigkeit werde den Fähigkeiten der Arbeitnehmerin besser gerecht. 330 Für die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen enthält der neue Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. zwar keine Regelung hinsichtlich der Eignung des Arbeitnehmers. Jedoch stellt die C. cass. auch hier regelmäßig auf die Fähigkeiten des Betroffenen 331 323 Siehe zur Weiterbildungspflicht (obligation d’adaptation) unten § 5 B. IV.; siehe auch oben § 4 B. I. zum Begriff emploi (auch) im Zusammenhang mit der obligation de reclassement: Weit verstanden, umfasst der emploi hier sämtliche Aufgaben und Funktionen, die dem Arbeitnehmer angesichts seiner Fähigkeiten zugewiesen werden können, vgl. Mallet/Morin, Dr. soc. 1996, 660 (669). 324 Serret, Anm. zu Soc. 23.9.1992, JCP (E) 1993, II. 430, S. 108 (109). 325 Corrignan-Carsin, RJS 1991, 679 (689). 326 Soc. 8.7.1992, RJS 1992, no. 973. 327 Héas, Le reclassement, S. 130 f. m. w. N. 328 Vgl. Soc. 29.5.1991, Dr. soc. 1991, 669; siehe bereits oben § 3 B. I. 2. b). 329 Vgl. zu dieser Problematik – nach früherer Rechtslage – Joseph, Dr.ouvr. 1989, 123 (124). 330 Soc. 14.1.1997, AJ 1999, no. 135, S. 32. 331 Soc. 23.9.1992, JCP(E) 1993, II. 430, S. 107 mit Anm. Serret; Soc. 1.12.1993, RJS 1994, no. 13; Soc. 4.4.1995, Dr. soc. 1995, 510.

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bzw. auf die Kompetenz und berufliche Erfahrung 332 und die Position des Arbeitnehmers in der Betriebshierarchie 333 ab. Die letztgenannten Aspekte, welche aus früheren Entscheidungen stammen, beziehen sich allerdings mehr auf die bisherige Stellung und Erfahrung des Arbeitnehmers als auf seine persönlichen Fähigkeiten. Als klassisches Beispiel hierfür kann auch noch ein Urteil vom 24.10.1995 334 zitiert werden, welches eine Pflicht zum Angebot einer handwerklichen Heimarbeitsstelle an eine bisherige Büroangestellte primär mit dem Hinweis auf die nicht vergleichbaren Tätigkeiten verneinte, ohne die Fähigkeiten der Arbeitnehmerin zu überprüfen. Demgegenüber hob die C. cass. am 15.5.2001 335 ein Berufungsurteil auf, welches mit derselben Argumentation – Unvereinbarkeit der freien Stelle mit dem bisherigen beruflichen Einsatzbereich – 336 eine Kündigung für gerechtfertigt gehalten hatte. In der Literatur wird hierin eine Entwicklung zu strengerer und abstrakterer Überprüfung der obligation de reclassement gesehen: Die Weiterbeschäftigungspflicht beziehe sich danach ganz allgemein auch auf andersartige Funktionen und werde lediglich durch Eignungsmängel begrenzt. 337 Diese Tendenz stimmt auf dem Gebiet der wirtschaftlich motivierten Kündigung auch mit der in der Rechtsprechung entwickelten obligation d’adaptation überein, welche u. U. eine Anpassung des Arbeitnehmers an einen veränderten bzw. an einen anderen Arbeitsplatz fordert, soweit angesichts seiner Fähigkeiten eine erfolgversprechende Anpassung (insbes. Fortbildung) in Betracht kommt. 338 Die Frage, ob die verfügbaren Stellen mit den Fähigkeiten des betroffenen Arbeitnehmers in Einklang zu bringen sind, unterliegt der Überprüfung durch die Tatsachengerichte. Dies zeigt sich deutlich in einem Urteil der C. cass. vom 25.5.1994: 339 Die Vorinstanz hatte entsprechend den Ausführungen des Arbeitgebers das reclassement eines Psychiaters mit der Begründung für unmöglich erklärt, sein bisheriger Arbeitsplatz liege im erzieherischen Bereich, der in Betracht kommende neue hingegen im Krankenhaus. Die C. cass. forderte jedoch von der Tatsacheninstanz eine darüber hinausgehende Überprüfung der Fähigkeiten des Arbeitgebers im Hinblick auf die freie Stelle. Die Gerichte werden somit zu erheblichen Soc. 1.4.1992, Bull. civ. V, no. 228. Soc. 19.2.1992, Bull. civ. V, no. 100. 334 CSBP 1996, no. 76, B. 19. 335 Soc. 15.5.2001, RJS 2001, no. 1003. 336 Der bisherige Verwaltungs-/Finanzdirektor berief sich auf eine nicht näher beschriebene, deutlich niedriger einzustufende Stelle, da eine vergleichbare Stelle als leitender Angestellter nicht zur Verfügung stand. 337 Vgl. die Anm. (mit dem Kürzel G. C.) zu Soc. 15.5.2001 bei CSBP 2001, no.132, S. 369; Géa, RJS 2000, 511 (520): Die frühere Rechtsprechung einiger Instanzgerichte habe auf die vertraglich vereinbarte Einstufung/Qualifikation des Arbeitnehmers (qualification professionnelle) abgestellt, nunmehr stünden die persönlichen Fähigkeiten (qualification personnelle) in weit verstandenem Sinne im Vordergrund. 338 Géa, RJS 2000, 511 (520); siehe hierzu unter § 5 B. IV. 339 AJ 1999, no. 135, S. 19. – Siehe ebenso Soc. 4.4.1995, Dr. soc. 1995, 510: Hier wurde die Stelle einer Dokumentarin durch die Stelle eines Geschäftsführers ersetzt. 332 333

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Eingriffen in die früher wesentlich weiter verstandene unternehmerische Freiheit hinsichtlich der in Krisensituationen zu ergreifenden Maßnahmen und hinsichtlich der Einschätzung der Arbeitnehmer ermächtigt.340 Während letztere früher allein dem Arbeitgeber zustand und daher einen entscheidenden Grund für die Ablehnung einer obligation de reclassement darstellte, wurde sie mittlerweile zum Gegenstand strenger und sich verdichtender gerichtlicher Kontrolle. Die Bestimmung des Anforderungsprofils der Arbeitsplätze dürfte aber nach wie vor wie nach deutschem Recht auch allein dem Arbeitgeber obliegen; in den einschlägigen Entscheidungen zum reclassement wurde diese Frage allerdings nicht thematisiert. Im Übrigen begrenzt das Kriterium der Eignung nach französischem Recht nicht nur den Kreis der relevanten Beschäftigungsmöglichkeiten, sondern erweitert umgekehrt auch die Sorgfaltspflichten des Arbeitgebers: Da der Arbeitgeber einen der Eignung des Arbeitnehmers entsprechenden Arbeitsplatz suchen muss, kann er sich bei Missachtung dieser Pflicht später nur beschränkt auf die mangelnde Eignung hinsichtlich des zugewiesenen Arbeitsplatzes berufen und muss eine andere, passendere Stelle suchen. 341 Hierfür dürfte auch nach deutschem Recht im Ergebnis nichts anderes gelten, zumal der Arbeitgeber hier bei sämtlichen personenbedingten Kündigungsgründen und damit auch bei Eignungsmängeln grdsl. soweit möglich zur anderweitigen Beschäftigung verpflichtet ist. IV. Ein vergleichbarer Arbeitsplatz Für die Fälle der inaptitude physique ordnen die Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav. an, der Arbeitgeber müsse dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsplatz anbieten, der dem bisherigen Platz so vergleichbar wie möglich sei. Für die wirtschaftlich bedingte Kündigung heißt es im neuen Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. in Erweiterung einer von der C. cass. 342 geprägten Formulierung, der Arbeitgeber habe möglichst einen Arbeitsplatz derselben Kategorie oder einen gleichwertigen Arbeitsplatz 343 und nur notfalls einen geringerwertigen anzubieten. Vorrangig ist somit ein vergleichbarer Platz zu suchen, doch wie in Deutschland müssen notfalls auch geringerwertige und nicht bzw. weniger vergleichbare Stellen angeboten werden. Das Kriterium der Vergleichbarkeit gibt somit einerseits eine Rangfolge für mehrere Beschäftigungsmöglichkeiten vor, 344 andererseits legt es die Frage nahe, ob es ähnlich wie nach deutschem Recht eine Pflicht zur Beschäftigung auf einem 340 Cohen, RPDS 1994, 203 (205); Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 (391); vgl. oben § 3 B. I. 1. 341 So die C. cass. jedenfalls ausdrücklich zu Fällen der Arbeitsunfähigkeit wegen Arbeitsunfalls bzw. Berufskrankheit; vgl. oben § 3 B. I. 2. c). 342 So erstmals im Urteil v. 8.4.1992 (Jardin), RJS 1992, no. 598; zuvor, in einem Urteil v. 22.1.1992, RJS 1992, no. 267, hatte die C. cass. auf Arbeitslätze „derselben Natur“ abgestellt. 343 Diesen zusätzlichen Bezug auf eine gleichwertige Stelle enthielt die bisherige Rechtsprechung nicht. 344 Siehe hierzu unter § 7 B. I. 2. a).

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höherwertigen Arbeitsplatz ausschließt. Einige französische Autoren bejahen dies kategorisch, die obligation de reclassement räume dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Beförderung ein. 345 Die C. cass. hatte sich bisher soweit ersichtlich mit dieser Frage noch nicht unmittelbar auseinander zu setzen. Zwar hat sie eine obligation d’adaptation, eine Pflicht zur Anpassung des Arbeitnehmers an die Entwicklung seines Arbeitsplatzes und zur Weiterbeschäftigung ggfs. nach Fortbildungsmaßnahmen entwickelt. 346 Doch könnte auch damit – wiederum ähnlich wie nach deutschem Recht – lediglich die Anpassung an die technische Entwicklung bzw. die Umstellung auf einen anderen, vergleichbaren Arbeitsplatz gemeint sein, nicht aber die Anpassung an einen aufgewerteten oder einen anderen, höherwertigen Arbeitsplatz. Einige Urteile der C. cass., die eine Pflicht zur Zuweisung einer höherwertigen Stelle lediglich mit dem Hinweis auf die mangelnde Eignung der betroffenen Arbeitnehmer ablehnten, werden in der Literatur z. T. so interpretiert, dass im Falle entsprechender Eignung subsidiär auch eine Verbesserung und ggfs. Beförderung im Wege des reclassement gefordert werde. 347 Zumindest in einem gewissen Rahmen und bei einer mehr oder weniger natürlichen Fortentwicklung des Arbeitsverhältnisses beziehen mehrere Autoren daher ausdrücklich auch höherwertige Arbeitsplätze in die obligation de reclassement mit ein. 348 Gleiches gilt für eine Reihe von Berufungsgerichten. So hätte bspw. nach einem Urteil der C. appel Douai vom 16.4.1993 349 einem entlassenen Buchhalter die Stelle seines altersbedingt ausscheidenden Vorgesetzten angeboten werden müssen, da er über 16-jährige Berufserfahrung sowie über dieselben Qualifikationen wie dieser verfügte und dessen Tätigkeit nach einer Fortbildungsmaßnahme hätte übernehmen können. In diesem Urteil stand somit mehr das zunehmend in Rechtsprechung und Literatur betonte Kriterium der Eignung im Mittelpunkt als die bisherige Position.350 Wenn die Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav. zur Frage höherwertiger Weiterbeschäftigung keine Auskunft geben, so scheint doch zumindest Art. L. 321-1 Abs.3 C.trav. nunmehr für die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen anzudeuten, dass nur gleichwertige Arbeitsplätze bzw. solche derselben oder einer niedrigeren 345 Vgl. Boubli, RJS 1996, 131 (133); Lamy Social, S. 1410; Serret, Anm. zu Soc. 23.9.1992, JCP (E) 1993, II. 430, S. 108 (109). 346 Siehe Soc. 25.2.1992 (Expovit), D. 1992, 390 mit Anm. Défossez; näher dazu unten § 5 B. IV. 347 Siehe etwa Soc. 21.6.2000, RJS 2000, no.923 mit entsprechender (anonymer) Anm. und m. w. N. 348 Vgl. Serret, Anm. zu Soc. 23.9.1992, JCP (E) 1993, II. 430, S. 108 (109); ähnlich Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 515; weitergehend Géa, RJS 2000, 511 (521), sowie Morand/Mir/ Lagoutte, Liaisons sociales 1998, suppl. au no. 12818, S. 5 (10); etwas zurückhaltender Luttringer, Dr. soc. 1994, 283 (286): Der Arbeitnehmer habe keinen Anspruch darauf, dass ihm der Arbeitgeber sämtliche Beförderungschancen im Unternehmen einräumt. 349 RJS 1993, no. 854; zu weiteren Urteilen siehe die Nachweise bei Géa, RJS 2000, 511 (521). 350 Vgl. oben § 4 B. III. 2. – Ähnlich C. appel Versailles 24.4.2001, RJS 2001, no. 1239; anders noch C. appel Versailles 16.3.1993, RJS 1993, no. 601.

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Kategorie berücksichtigt werden müssen. 351 Diese Interpretation legt anscheinend auch der Conseil constitutionnel zugrunde, wenn er erklärt, die Formulierung in diesem Artikel, der Arbeitgeber habe sämtliche Bemühungen um eine Weiterbildung und Anpassung auszuschöpfen, sei hinreichend bestimmt, da sie ausweislich der gesetzgeberischen Vorbereitungsarbeiten lediglich die bisherige Rechtsprechung übernehmen und sich auf Arbeitsplätze der gleichen oder einer geringeren Kategorie beschränken wolle. 352 Fraglich ist allerdings, wann genau von einer anderen Kategorie gesprochen werden kann, ob dies etwa zwangsläufig bei anderer (höherer) Vergütung der Fall ist. Die C. cass. hat diesen Begriff bisher nicht näher präzisiert. 353 Es liegt daher nahe, auf den Begriff der beruflichen Kategorie (catégorie professionnelle) abzustellen, welcher der Bestimmung der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer dient. 354 Auch hierzu gibt es allerdings nur relativ wenig Rechtsprechung. Die C. cass. fordert hier im Unternehmen wahrgenommene Funktionen derselben Natur und eine übereinstimmende berufliche Ausbildung. 355 Sofern vorhanden, dürfte die Einteilung in Tarifgruppen maßgeblich sein. 356 Nach Ansicht von Savatier kann es aber nicht allein auf die Gehaltsstufen ankommen; 357 dies ließe sich mit der zitierten Formel der C. cass. wohl auch kaum vereinbaren. Übertragen auf die obligation de reclassement würde auch danach grdsl. eine Beförderung ausscheiden, nicht aber zwingend die Beschäftigung zu (leicht) verbesserten Konditionen. Zur Frage der Weiterbeschäftigung mit erhöhter Arbeitszeit ist auf ein Urteil der C. cass. vom 13.5.1992 (Riveti) 358 hinzuweisen. Danach hat der Arbeitgeber dem bisher teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer bei Umwandlung seines Arbeitsplatzes in eine Vollzeitstelle diese auch anzubieten, sofern der Arbeitnehmer zu dessen Besetzung fähig ist. Im zugrunde liegenden Sachverhalt wurde einem zu 1/3 bei der Firma Rhumeries Duquesnes und zu 2/3 bei der Firma Socara beschäftigten Buchhalter von der erstgenannten Firma wegen Informatisierung und Umwandlung seines Arbeitsplatzes in eine Vollzeitstelle gekündigt. Die C. cass. hingegen hielt diese Firma zum Angebot der vollen Stelle für verpflichtet, da sie sich nicht auf Unfähigkeit des Buchhalters diesbezüglich berufen habe; ob der Arbeitnehmer dieses Angebot annehme und zugleich das Arbeitsverhältnis mit der Firma Socara kündige, könne zudem allein er selbst entscheiden. Danach ist also eine Besserstellung i. R. d. Weiter351 A. A. Géa, RJS 2000, 511 (521), der hierin kein Hindernis für eine höherwertige Beschäftigung sieht. 352 Conseil constitutionnel, Décision no. 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Ziff. 21, J.O. 18.1.2002, S. 1055. 353 Vgl. Fabre, SSL 2002, no. 1061, S. 6 (7 f.). 354 Der Gesetzgeber hat ihn nunmehr durch Art.109 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“ in Art. L. 321-1-1 C. trav. eingefügt, siehe J.O. 18.1.2002, S. 1034. 355 Soc. 7.7.1998, RJS 1998, no. 1196; Soc. 8.6.1999, RJS 1999, no. 909. 356 Vgl. Soc. 8.4.1992 (Jardin), RJS 1992, no.598; hier kam die Weiterbeschäftigung in einer niedrigeren Tarifgruppe in Betracht; siehe auch Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 101. 357 Savatier, Anm. zu Soc. 27.5.1997, Dr. soc. 1997, 745. 358 Bull. civ. V, no. 299.

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beschäftigungspflicht zumindest im Hinblick auf ein höheres Gehalt entsprechend der höheren Arbeitszeit anerkannt. Diese – mit der Rechtslage in Deutschland unter Berücksichtigung des § 9 TzBfG wohl nunmehr übereinstimmende – Rechtsprechung ist bisher soweit ersichtlich weder ausdrücklich bestätigt noch geändert worden. Sie scheint aber durch Art. L. 212-4-5 C. trav. geboten zu sein, welcher dem Teilzeitarbeitnehmer dieselben (durch Gesetz, Tarifvertrag bzw. Betriebsvereinbarung begründeten) Rechte zusichert wie dem Vollzeitarbeitnehmer. 359 In der Literatur ist sie daher zumindest bei einigen Autoren ausdrücklich anerkannt. Dies gilt auch für den Fall, dass sich der bisher teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer nach Wegfall seines Arbeitsplatzes auf einen anderen Arbeitsplatz beruft, welcher als Vollzeitstelle ausgestaltet ist. 360 Nach alldem bestehen noch einige Unklarheiten hinsichtlich einer Pflicht zur Besserstellung des Arbeitnehmers i. R. d. obligation de reclassement. Die Rechtsprechung unterer Gerichte und einige Autoren lassen diesbezüglich Tendenzen zu weitergehenden Pflichten des Arbeitgebers erkennen. Die aktuellen und potentiellen Fähigkeiten des Arbeitnehmers rücken zunehmend in den Vordergrund. Auch eine Ausweitung der Arbeitszeit kann u. U. verlangt werden. Eine regelrechte Beförderung dürfte jedoch in Anbetracht des Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. zumindest für die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen ausscheiden. Dies alles entspricht ziemlich genau der Rechtslage in Deutschland.

V. Zumutbarkeit der Beschäftigung? Wie bereits unter § 3 B. II. 3. b) angesprochen, findet sich ein ausdrückliches Zumutbarkeitskriterium weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung oder Literatur. Dennoch gilt auch die obligation de reclassement nicht grenzenlos. Die C. cass. fordert vom Arbeitgeber ernsthafte Bemühungen um die Weiterbeschäftigung seiner kündigungsbedrohten Arbeitnehmer. Sie stellt hieran hohe Anforderungen, die u. U. eine Pflicht zur Fortbildung und zur Vermittlung an andere Unternehmen derselben Gesellschaftsgruppe umfassen und die sie letztlich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben schöpft. Begrenzt werden die Arbeitgeberpflichten nach den Möglichkeiten des Unternehmens. Diese werden zum Anlass von Differenzierungen gemacht, die einer Prüfung der Zumutbarkeit für den Arbeitgeber nahekommen – und zwar weniger ausgerichtet an allgemeinen Maßstäben als vielmehr i.S. v. Einzelfallentscheidungen. Eine allgemeine Interessenabwägung findet jedoch in Bezug auf die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten ebenso wenig statt wie im deutschen Recht. Vgl. Savatier, Dr. soc. 1999, 146 (151). Siehe etwa die (anonyme) Anm. zu Soc. 3.3.1998 bei SSL 1998, suppl. au no.898, S. 49; der Anspruch beschränke sich aber bei unproblematischer Teilbarkeit der Stelle auf eine Teilzeitbeschäftigung, wenn dadurch die Kündigung weiterer Arbeitnehmer vermieden werden könne. 359 360

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Konkret stellte die C. cass. etwa für den Fall der körperlichen Arbeitsunfähigkeit im Urteil Tardio 361 für die Beurteilung der Beschäftigungsmöglichkeiten neben den Qualifikationen und bisherigen Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers auf die Bedeutung des (Bau-)Unternehmens (Größe, wirtschaftliche Situation) und die Vielfalt seiner Baustellen ab. Die Vorinstanz hatte den Arbeitgeber auf die Möglichkeit verwiesen, einen neuen Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer zu schaffen. Während der Arbeitgeber hierin eine unzulässige Einmischung in Unternehmensbelange sah, billigte die C. cass. das Berufungsurteil mit dem Hinweis auf die vorbezeichneten Kriterien. In einem weiteren Urteil zur inaptitude physique erkannte die C. cass. am 7.7.1988 362 einen Verstoß gegen die Weiterbeschäftigungspflicht, da das Unternehmen 180 Personen beschäftige und daher ein Austausch von Arbeitnehmern möglich sei. Am 9.5.1995 bestätigte das Gericht erneut eine Entscheidung der Vorinstanz, ein Verstoß gegen die obligation de reclassement liege vor, weil die Stärke des Unternehmens (hinsichtlich des Personals) die anderweitige Beschäftigung erlaube.363 Für die Fälle der Kündigung wegen beruflich veranlasster Arbeitsunfähigkeit stellte sich zunächst angesichts einer früher nicht ganz eindeutigen Rechtsprechung 364 die Frage nach einem besonderen und weniger auf Arbeitgeberbelange Rücksicht nehmenden Maßstab, zumal der Arbeitnehmer hier in besonderer Weise schutzbedürftig erscheint. Die C. cass. stellte jedoch später mit Urteil vom 2.2.1993 365 klar, dass die Unternehmensgröße hier wie sonst auch maßgeblich in Rechnung zu stellen ist und daher bei kleinen Unternehmen auch zugunsten des Arbeitgebers ausschlagen kann. Die Unternehmensgröße und -struktur haben anscheinend zweifache Bedeutung: Einerseits erhöhen sich mit zunehmender Unternehmensgröße die Anforderungen an die Bemühungen des Arbeitgebers und somit auch an seine Darlegungslast im Prozess, andererseits kann aber, wie insbes. das Urteil Tardio zeigt, bei größeren und verzweigten Unternehmen auch eine Verpflichtung zur Ergreifung besonderer Maßnahmen wie Einrichtung neuer (wirtschaftlich sinnvoller) Stellen bestehen. In der Literatur ist hierzu zu lesen, das Ausmaß der obligation de reclassement sei direkt proportional zu den dem Arbeitgeber zur Verfügung stehenden Mitteln. 366 Diese Grundsätze finden z. T. auch auf die wirtschaftlich bedingte Kündigung Anwendung. So wird bei kleinen Unternehmen 367 an die Darlegungen des Arbeitgebers zur Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers ein weniger strenger Maßstab gestellt als in größeren Unternehmen.368 Dagegen spielt hier Soc. 29.11.1989, Bull.civ.V, no.687; siehe hierzu bereits oben §3 B. I. 2. b) (2)/§4 B. II. 1. Bull. civ. V, no. 424. 363 Bull. civ. V, no. 149; vgl. weiterhin auch Soc. 30.6.1988, Bull. civ. V, no. 404. 364 Vgl. Héas, Le reclassement, S. 132. 365 Jurisprudence Sociale Lamy (Juridisque), arrêt no. 512; ähnlich Soc. 24.11.1993, CSBP 1993, no. 58, S. 93. 366 Corrignan-Carsin, RJS 1991, 679 (689); ähnlich Adom, Dr. soc. 1995, 461 (467). 367 Vgl. Soc. 8.6.1999, JSL 1999, no.39, S. 24; C. appel Paris 12.12.1995, RJS 1995, no.391 (2. Entscheidung); C. appel Paris 1.4.1994, RJS 1994, no. 684. 368 Siehe etwa C. appel Paris 14.11.1995, RJS 1996, no. 10. 361 362

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§ 4 Merkmale der relevanten Beschäftigungsmöglichkeiten

die Ausrichtung an der Unternehmensgröße für die konkreten, vom Arbeitgeber zu ergreifenden Maßnahmen in der bisherigen Rechtsprechung keine bedeutende Rolle. Der Gesetzgeber hatte im ursprünglichen Regierungsentwurf zum „Gesetz über soziale Modernisierung“ zunächst eine Regelung vorgesehen, wonach sich die Bemühungen um anderweitige Beschäftigung nach den Mitteln beurteilen sollten, über die das Unternehmen oder ggfs. die unité économique et sociale oder der Konzern verfügen. 369 Diese Passage fand zwar letztlich keinen Eingang in den neuen Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. Nach in der Literatur vertretener Ansicht soll dieser Maßstab dennoch gelten. 370 Eine weitere Begrenzung der relevanten Beschäftigungsmöglichkeiten kommt im Hinblick auf deutlich geringerwertige Arbeitsplätze in Betracht.371 Insofern könnte man ähnlich wie in Deutschland von der Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer sprechen. Die französische Diskussion orientiert sich aber auch in diesem Punkt nicht an diesem oder einem vergleichbaren Begriff. Dass das französische Recht auf ein allgemeines Zumutbarkeitskriterium verzichtet, hat allerdings im Vergleich zum deutschen Recht wohl kaum greifbare Auswirkungen. Letztlich stellen sich der französischen Rechtsprechung ähnliche Fragen wie der deutschen und führt die Konkretisierung der Weiterbeschäftigungspflicht zu vielen ähnlichen Ergebnissen, wenngleich zu einigen in Deutschland zumindest im Ansatz konkretisierten Regeln in Frankreich noch allgemeine Maßstäbe fehlen. So berücksichtigt die C. cass. etwa auch in einem gewissen Rahmen nachträglich frei werdende Arbeitsplätze, zumindest bei Vorhersehbarkeit im Kündigungszeitpunkt, ohne sich aber bisher über den (zumutbaren) Überbrückungszeitraum geäußert zu haben. 372 I. F. d. disziplinarischen Kündigung erkennt das französische Recht keine Weiterbeschäftigungspflicht an, so dass sich die Frage der Zumutbarkeit im Einzelfall hier nicht stellt. Umgekehrt findet eine gewisse Zumutbarkeitsprüfung im Hinblick auf die Unternehmensgröße statt, die im deutschen Recht soweit ersichtlich keinen Raum hat – mit Ausnahme der Überprüfung zumutbarer Weiterbildungsmaßnahmen. 373

369 Siehe Art. 33 des Projet de loi de modernisation sociale – Conseil des ministres, vom 24.5.2000, abgedruckt in Liaisons sociales, Quotidien v. 29.6.2000, Documents no. 46/2000, S. 7. 370 So die Autoren von Liaisons sociales, Législation sociale, 2002, D 2, no. 8249, S. 11. 371 Siehe hierzu noch unten § 5 B. III. 3. 372 Vgl. unten § 4 B. II. 3. 373 Siehe zu dieser besonderen Zumutbarkeitsprüfung unten § 5 A. IV. 2.

§ 5 Einzelne Tatbestände A. Deutsches Recht I. Der Aufbau des § 1 II KSchG Das BAG reserviert Satz 1 des § 1 II KSchG für die allgemeine Weiterbeschäftigungspflicht und die Sätze 2 (Nr. 1 b) und 2 b)) und 3 für die Weiterbeschäftigungspflicht i. F. d. Widerspruchs durch den Betriebsrat. 1 Dabei zeigt die Praxis des BAG, dass es im Widerspruch den einzigen tatbestandlichen Unterschied dieser Fallgruppen sieht. Im Übrigen legt es, auch wenn es dies nicht ganz ausdrücklich und allgemein erklärt, die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nach Satz 1 bzw. nach den Sätzen 2 und 3 deckungsgleich aus. Es versteht die Widerspruchstatbestände der Sätze 2 und 3 insoweit als gesetzliches Leitbild auch für Satz 1. 2 Dies veranschaulicht der 2. Senat etwa im Urteil vom 29.3.1990 3 anlässlich der Problematik der „geänderten Arbeitsbedingungen“ i. S. d. § 1 II 3 Alt. 2 KSchG. In dieser Entscheidung wird wegen Betriebsratszustimmung zur Kündigung zunächst selbständig Satz 1 ausgelegt, sodann festgestellt, die Rechtslage hinsichtlich des Umfangs der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit habe sich auch durch die gesetzliche Einführung der Widerspruchstatbestände „sachlich nicht geändert“,4 und schließlich werden die absoluten und die relativen Sozialwidrigkeitsgründe anhand des Normzwecks gleich ausgelegt. In weiteren Urteilen erklärt das BAG ausdrücklich, der nach der Generalklausel des § 1 II 1 KSchG zu prüfende ultima-ratio-Grundsatz sei in den Sätzen 2 und 3 „normativ konkretisiert“, die Widerspruchstatbestände seien auch i. R. d. Generalklausel zu berücksichtigen. 5 Im Folgenden werden daher die einzelnen Tatbestände der Weiterbeschäftigungspflicht anhand der Sätze 2 und 3 bes. o. § 3 A. II. 1. So etwa im Hinblick auf deren Unternehmensbezug (vgl. BAG (2. Senat) v. 17.5.1984, AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. v. Hoyningen-Huene; s. u. § 5 A. II.) oder auf die Initiativlast des Arbeitgebers für ein Änderungsangebot, das Einverständnis-Erfordernis des Arbeitnehmers und die Verfahrensmodalitäten (vgl. BAG (2. Senat) v. 27.9.1984, 2 AZR 62/83, unter B. II. 3. c) der Gründe, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene; s. u. § 5 A. III. 2./§ 8 A. I. 1.). 3 AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 4 Unter B. II. 7 b) bb) der Gründe. 5 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 320/94, unter B. II. 1. der Gründe, AP Nr. 66 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, unter B. IV. 2. a) der Gründe, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 1 2

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§ 5 Einzelne Tatbestände

handelt. 6 Weiterhin wird im Einverständnis mit der Literatur davon ausgegangen, dass die Widerspruchstatbestände des § 1 II 2/3 KSchG mit den Regelungen des § 102 III Nr. 2 bis 5 BetrVG deckungsgleich sind. 7 Im Hinblick auf das Verhältnis der einzelnen in den Sätzen 2 und 3 geregelten Tatbestände untereinander bestehen allerdings – u. a. auch in der betriebsverfassungsrechtlichen Literatur zu § 102 III BetrVG – einige Streitpunkte, die in der unklaren Normstruktur wurzeln. 8 Dabei ist abstrakt formuliert fraglich, ob die einzelnen Tatbestände völlig eigenständig sind oder in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen, ob sie streng alternativ zu behandeln oder kombinierbar sind. Eine ebenso abstrakte Antwort liegt von Seiten des BAG zwar nicht vor. Seine Rechtsprechung lässt aber m. E. ebenso wie die Gesetzgebungsgeschichte erkennen, dass die einzelnen Tatbestände selbständig, aber kombinierbar sind. So distanziert sich der 2. Senat im Urteil vom 7.2.1991 9 von einer Literaturansicht, derzufolge die einzelnen Tatbestände in einem Subsidiaritäts- oder Stufenverhältnis stehen, und behandelt diese selbständig, ohne ihre kumulative Inanspruchnahme auszuschließen. Für die Selbständigkeit dieser Tatbestände spricht ferner, dass sie in § 1 II KSchG zunächst durch § 123 BetrVG 1972 deutlich getrennt aufgeführt wurden, 10 so wie dies heute noch in § 102 III BetrVG erhalten ist. Die weiteren späteren Änderungen durch § 114 BPersVG 1974 sollten das KSchG lediglich an die besonderen Verhältnisse des öffentlichen Dienstes anpassen. 11 Weitere inhaltliche Änderungen etwa in dem Sinne, dass der heutige Satz 3 nur Unterfälle des Satzes 2 enthielte, waren also trotz der Formulierung „Satz 2 gilt entsprechend, wenn …“ nicht beabsichtigt. Gleichzeitig zeigt aber die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs für das BetrVG 1972, welche ausdrücklich auch auf Kombinationsmöglichkeiten hinweist, 12 dass die Tatbestände nicht strikt zu trennen sind, sondern auch kumulativ herangezogen werden können. Aus der Selbständigkeit der einzelnen Tatbestände folgt m. E., dass die Weiterbeschäftigung nach Weiterbildungsmaßnahmen oder unter geänderten Arbeitsbedingungen gem. Satz 3 anders als diejeni6 Auch die Literatur behandelt die absoluten und relativen Sozialwidrigkeitsgründe gemeinsam, vgl. etwa v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 503 zu § 1. 7 Siehe nur ErfK-Ascheid, Rn.543 zu §1 KSchG m.w.N. (Gleiches gilt danach auch für §79I Nr. 2 bis 5 BPersVG und die entsprechenden Landespersonalvertretungsgesetze); HK-Weller/ Dorndorf, Rn. 892 zu § 1. 8 Vgl. bereits die Eingangsbemerkungen unter § 1 I. 9 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung, unter B. II. 3. d) der Gründe, m. w. N. 10 Siehe BGBl. I, 41. 11 Siehe die Begründung des Entwurfs der Regierungsfraktionen, BT-Drucks. VII/176, S. 26 ff, 37; vgl. auch v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Einl. Rn. 48/52. 12 Siehe BT-Drucks. VI/1786, S. 33: Dort wird u. a. auf das Widerspruchsrecht des Betriebsrats hingewiesen, „wenn der zu kündigende Arbeitnehmer – gegebenenfalls nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder unter geänderten Arbeitsbedingungen – an einem anderen Arbeitsplatz im gleichen oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann“. Diese Kombination ist m. E. fakultativ gemeint, da hier ausdrücklich nur auf Fälle „von besonderer Bedeutung“ hingewiesen wurde.

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ge nach Satz 2 Nr. 1 b) und 2 b) nicht zwingend einen anderen Arbeitsplatz voraussetzt, sondern sich auch auf den bisherigen, veränderten Arbeitsplatz beziehen kann. Dies wird in der Literatur im Ergebnis auch überwiegend anerkannt; 13 die Weiterbeschäftigung nach Vertragsänderungen oder Fortbildungsmaßnahmen kann sowohl einen anderen als auch den bisherigen Arbeitsplatz betreffen. 14 Dabei ist der Begriff des Arbeitsplatzes konkret-gegenständlich zu verstehen. 15 Dementsprechend spricht auch das BAG im Urteil des 2. Senats vom 30.5.1985 16 vom „räumlich fixierten Arbeitsplatz“ in Abgrenzung zum Beschäftigungsbedürfnis bzw. zur Beschäftigungsmöglichkeit, 17 auf deren Entfallen es bei der betriebsbedingten Kündigung (insbes. mit Blick auf die Sozialauswahl) richtigerweise ankommen soll. Während nun § 1 II 2 Nr. 1 b) und 2 b) KSchG von einem anderen Arbeitsplatz spricht und damit auf eine räumliche Versetzung zielt, so weisen die Tatbestände des Satzes 3 demgegenüber einen anderen, eigenen Regelungsgehalt auf, setzen lediglich den Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit zu den bisherigen Bedingungen voraus und ordnen die Weiterbeschäftigung zu veränderten Bedingungen an. Allein dieses Ergebnis dürfte dem ultima-ratio-Prinzip sowie wohl auch dem Willen der im „Flugkapitän-Urteil“ vom 7.5.1968 18 entwickelten Rechtsprechung und des Gesetzgebers entsprechen, welcher die Widerspruchstatbestände u. a. vor dem Hintergrund dieser Entscheidung schuf. 19 Der 1. Senat des BAG hatte hier erstmals einem Arbeitgeber auferlegt, den Arbeitnehmer, einen Flugkapitän, wegen Umstellung des Flugzeugparks von Propeller- auf Düsenmaschinen umzuschulen und sodann unter den bisherigen Bedingungen und ohne räumliche Versetzung weiterzubeschäftigen. Wenn nun in der Literatur teilweise abweichend der „andere Arbeitsplatz“ als Oberbegriff für sämtliche Tatbestände angesehen wird, da Satz 3 dem 13 Vgl. zu den Fällen der Fortbildung/Umschulung etwa Birk, FS Kissel, 51 (52); D/R, BetrVG, Rn.154 zu §102; KR-Etzel, Rn. 169 a zu §102; D/K/K-Kittner, Rn.207 zu §102 sowie K/D/Z-Kittner, Rn. 409 zu § 1 KSchG. – Hinsichtlich der geänderten Arbeitsbedingungen wird dies – zumindest im kündigungsschutzrechtlichen Schrifttum – hingegen seltener ausgesprochen; vgl. etwa K/D/Z-Kittner, Rn. 411 zu § 1 KSchG, und Löwisch, KSchG, Rn.289 zu § 1, sowie aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Schrifttum: KR-Etzel, Rn. 172 zu § 102 BetrVG; D/K/K-Kittner, Rn. 217 zu § 102; a. A. wohl D/R, BetrVG, Rn. 154 zu § 102. 14 Nach Ansicht von KR-Etzel, Rn.169 a zu §102 BetrVG, müssen sogar dem von Anfang an den Anforderungen des Arbeitsplatzes nicht gewachsenen Arbeitnehmer Bildungsmaßnahmen angeboten werden. – Dies erscheint sehr weitgehend und wird m.E. zumindest im Einzelfall an der Unzumutbarkeit scheitern. 15 Vgl. etwa HK-Dorndorf, Rn. 238 zu § 1: Der Ausdruck „Arbeitsplatz“ werde heute entsprechend der Terminologie des § 95 III 2 BetrVG meist in buchstäblich-räumlichem Sinn verstanden. 16 AP Nr. 24 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Schmidt. 17 So in BAG (2. Senat) v. 5.10.1995, AP Nr. 71 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 18 AP Nr. 18 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. A. Hueck, s. o. § 3 A. I. 1. u. a. 19 U. Preis, Prinzipien, S.168, nimmt an, diese Entscheidung habe bei der Fassung des §1II3 KSchG (§ 102 III Nr. 4 BetrVG) Pate gestanden.

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Satz 2 untergeordnet sei, 20 so kann dies nach den obigen Ausführungen systematisch nicht überzeugen – und führt nur dann nicht zu einer erheblichen Einschränkung des Gebots der anderweitigen Beschäftigung, wenn ein weiteres Verständnis vom Begriff des Arbeitsplatzes i. S. d. KSchG zugrunde gelegt wird. So verstehen denn auch einige Autoren diesen Begriff als den vertragsgemäßen Einsatz des Arbeitnehmers 21 oder bezogen auf die Identität und Kontinuität der Tätigkeit, gemessen an Stellenbeschreibung, Unternehmerentscheidung, tarifvertraglicher Bewertung etc. 22 Danach könnte auch derselbe physische Arbeitsplatz nach Veränderungen wie Schichtwechsel o. Ä. als „anderer Arbeitsplatz“ bezeichnet werden, so dass es für die Tatbestände des § 1 II 3 KSchG nicht auf eine räumliche Veränderung ankäme. 23 Allerdings ist ein solches Verständnis des Begriffs Arbeitsplatz weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur allgemein anerkannt;24 zudem würde insbes. das Abstellen auf den vertraglichen Einsatzbereich sowohl die Weiterbeschäftigung nach Weiterbildungsmaßnahmen ohne Vertragsänderungen als auch die durch Ausübung des Direktionsrechts erreichbare Stelle in einem anderen Betrieb des Unternehmens entgegen § 1 II 2/3 KSchG vom Anwendungsbereich der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten ausnehmen. II. Beschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen Nach dem heutigen Wortlaut des §1 II 2 Nr. 1 b) KSchG hat der Arbeitgeber andere Arbeitsplätze im Betrieb und Unternehmen zu berücksichtigen. Damit sind gem. den vorangegangenen Ausführungen Fälle der räumlichen Versetzung angesprochen. Dabei beschränkten die Vorschrift des § 1 II KSchG in ihrer ursprünglichen Fassung von 1951 und die dazu ergangene Rechtsprechung die Weiterbeschäftigungspflicht allerdings auf den Betrieb, welcher vom BAG in Anlehnung an die Begriffsbestimmung zum BetrVG als eine „organisatorische Einheit von ArbMitteln zur Erreichung eines bestimmten arbtechn. Zweckes“ definiert wurde. 25 Im Urteil vom 25.9.1956 26 20 So Schmitt, Sozialauswahl, S. 29 ff., insbes. S. 31. – Das BAG spricht insofern zwar gelegentlich allgemein vom Erfordernis eines anderen (freien) Arbeitsplatzes, allerdings ging es in den entsprechenden Entscheidungen auch unproblematisch um Versetzungsfälle nach § 1 II 2 Nr.1 b) KSchG; vgl. beispielhaft BAG (2. Senat) v. 22.7.1982, AP Nr.5 zu §1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung mit Anm. Otto; BAG (2. Senat) v. 29.3.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 21 Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 233; K/D/Z-Kittner, Rn. 369 zu § 1 KSchG. 22 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 373 ff. 23 Vgl. auch Ascheid, Beweislastfragen, S. 147 ff.: Die Weiterbeschäftigung betreffe die Beschäftigung auf einem anderen, aber funktionsgleichen Arbeitsplatz (einschließlich des „bisherigen“, veränderten) und diejenige auf einem inhaltlich anderen freien Arbeitsplatz. 24 Vgl. etwa Birk, FS Kissel, 51 (52): Der Begriff des Arbeitsplatzes sei vielschichtig und nicht eindeutig. 25 BAG (3. Senat) v. 25.9.1956, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG mit Anm. Herschel. 26 AP Nr. 18 zu § 1 KSchG mit Anm. Herschel.

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erklärte der 3. Senat, einer Ausdehnung auf das Unternehmen – worunter eine aus einem oder mehreren Betrieben bestehende organisatorische Einheit von sachlichen und immateriellen Mitteln zur Verfolgung bestimmter, hinter dem arbeitstechnischen Zweck des Betriebs liegender wirtschaftlicher oder ideeller Zwecke verstanden wird- 27 stünden neben dem eindeutigen Wortlaut des KSchG v. a. bei großen Unternehmen die „praktisch kaum zu überwindenden Schwierigkeiten“, insbes. der Verwaltungsaufwand beim Arbeitgeber und drohende Konflikte zwischen den Betriebsräten der beteiligten Betriebe entgegen. Daher könne auch aus einem arbeitsvertraglich vereinbarten betriebsübergreifenden Versetzungsrecht des Arbeitgebers nicht eine entsprechende Versetzungspflicht geschlossen werden. Diese Rechtsprechung wurde zunächst fortgeführt 28 und erst im Urteil des 2. Senats vom 22.11.1973 29 in Frage gestellt; im entschiedenen Fall wurde dann eine betriebsübergreifende Versetzungspflicht allerdings mit der Begründung bejaht, der Arbeitnehmer sei angesichts der konkreten Umstände für das Unternehmen im Ganzen eingestellt worden. Hingegen stellte das BAG schon frühzeitig klar, dass i. F. d. außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB grdsl. das gesamte Unternehmen in die Prüfung miteinzubeziehen sei, ob der Kündigungsgrund wichtig genug sei; die Grenze werde im Einzelfall durch die Zumutbarkeit gezogen. 30 Für die ordentliche Kündigung stellte sich die Frage neu, nachdem der Gesetzgeber durch die Regelungen des BetrVG 1972 und des BpersVG 1974 den § 1 II KSchG um die Sätze 2/3 ergänzt und in diesen eine unternehmensweite Weiterbeschäftigung für den Fall des Betriebsrats- bzw. Personalratswiderspruchs aufgenommen hatte. Das Urteil des 2. Senats vom 13.9.1973 31 brachte zunächst nur eine eindeutige Klärung dahingehend, dass die zuvor bereits anerkannten Beschäftigungsmöglichkeiten auch weiterhin i. R. d. § 1 II 1 KSchG (unabhängig vom Vorliegen eines Widerspruchs) zu berücksichtigen seien. Die unternehmensweite Versetzung war bis dahin aber gerade nicht anerkannt. 32 Im Schrifttum wurde hingegen schon bald die allgemeine Anwendung des Unternehmensbezugs insbes. mit dem Argument gefordert, die Differenzierung 27 KR-Etzel, Rn.132 ff. zu §1 KSchG m.w. N.; zwar geht das BAG davon aus, es gebe keinen für die gesamte Rechtsordnung allgemeinverbindlichen Unternehmensbegriff, doch werde er weitgehend durch die in den Gesetzen für das Unternehmen vorgesehenen Rechts- und Organisationsformen bestimmt, siehe etwa BAG (2. Senat) v. 5.3.1987, AP Nr. 30 zu § 15 KSchG 1969. 28 Z. B. im Urteil (1. Senat) v. 12.3.1968, BAGE 20, 345. 29 AP Nr. 22 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Meisel. – Siehe für den öffentlichen Dienst bereits BAG (4. Senat) v. 25.3.1959, AP Nr. 27 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht mit Anm. A. Hueck; auch hiernach sollte es auf die Würdigung der Einzelfallumstände nach Treu und Glauben ankommen. 30 BAG (3. Senat) v. 8.10.1957, AP Nr. 15 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck; bestätigt in BAG (2. Senat) v. 9.7.1964, AP Nr. 52 zu § 626 BGB mit Anm. Herschel. 31 AP Nr.2 zu §1 KSchG 1969 mit Anm. G. Hueck; siehe dazu bereits oben unter §3 A. I. 1. u.a. 32 Ebenso wenig wie der Widerspruchsgrund des Verstoßes gegen eine Auswahlrichtlinie gem. § 1 II 2 Nr. 1 a) und 2 a), der aber nicht die Frage der anderweitigen Beschäftigung betrifft; auch die Pflicht zur Beschäftigung unter Vertragsänderungen war in der Rechtsprechung bis dahin nur angedeutet, vgl. unten § 5 A. III. 1.

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nach der Existenz eines Betriebsrats bzw. nach der Ausübung des Widerspruchsrechts ließe sich sachlich nicht rechtfertigen und sei daher im Hinblick auf Art. 3 I GG problematisch. 33 Der 3. Senat des BAG urteilte bald darauf beiläufig und ohne Begründung, die Beschäftigungsmöglichkeiten seien unternehmensbezogen zu prüfen. 34 Dagegen hieß es beim 2. Senat in einer Entscheidung zur Problematik des Konzernbezugs noch vorsichtig, das KSchG sei „betriebsbezogen, allenfalls unternehmensbezogen, aber nicht konzernbezogen“. 35 Erst im Urteil vom 17.5.1984 36 gab er diese Zurückhaltung auf, indem er die Rechtsprechung vom 13.9.1973 weiterentwickelte und die dort sowie in der Literatur vorgetragenen Argumente aufgriff. Ansatzpunkt war nun aber nicht mehr die Interessenabwägung, sondern das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Ob nach diesem Grundsatz die Beendigungskündigung als das letzte Mittel des Arbeitgebers anzusehen und die Kündigung damit durch „dringende“ betriebliche Erfordernisse „bedingt“ sei, sei eine Wertungsfrage, die aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung beantwortet werden müsse. Mit den unternehmensbezogenen Tatbeständen in §1 II 2 Nr. 1 b) und 2 b) KSchG sei der Grundsatz der Betriebsbezogenheit des KSchG durchbrochen und ein sachliches Kriterium für die unternehmensbezogene Auslegung auch des § 1 II 1 KSchG gegeben. Weiter sei darauf abzustellen, dass durch die Neuregelung von 1972 (und 1974) auch der individuelle Kündigungsschutz des Arbeitnehmers verbessert werden sollte, und dass eine Differenzierung nach dem Vorliegen eines Widerspruchs gegen Art. 3 I GG verstoßen würde. 37 Zudem würden Versetzungsentscheidungen gewöhnlich auf Unternehmensebene getroffen. Die entscheidende Frage sei dabei, wer den Arbeitnehmer weiterbeschäftigen könne, nicht wo er eingesetzt werden könne. Die Versetzungsmöglichkeit sei daher nicht betriebs- oder unternehmens-, sondern arbeitgeberbezogen. Anknüpfungspunkt ist also der Arbeitgeber mit seinen rechtlichen Verfügungsmöglichkeiten, nicht aber die organisatorische Einheit. Die organisatorische Einheit des Unternehmens, welches selbst nicht rechtsfähig ist, setzt allerdings einen einheitlichen Rechtsträger, den Unternehmer, voraus. Dieser kann etwa eine natürliche oder juristische Person sein und ist seinerseits mit dem Arbeitgeber identisch.38 Dementsprechend erklärte denn auch das BAG später, das KSchG sei hinsichtlich So v. a. Löwisch, DB 1975, 349 (350 f.), und Otto, DB 1973, 671. BAG (3. Senat) v. 5.8.1976, AP Nr.1 zu §1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. Trieschmann. 35 BAG (2. Senat) v. 14.10.1982, AP Nr.1 zu §1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Wiedemann. 36 AP Nr.21 zu §1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. v.Hoyningen-Huene. 37 Dieses Argument ist m. E. das tragfähigste; a. A. Weller, AuR 1986, 225 (227 f.), und Erdmann, Unternehmensbezogener Kündigungsschutz, S. 142 ff.: Die Belegschaft sei selbst für die Wahl eines Betriebsrats verantwortlich; doch kann m. E. vorliegend nur die Verantwortung des einzelnen Arbeitnehmers von Interesse sein und sein Kündigungsschutz nicht vom Verhalten der Belegschaft/ggfs. des Betriebsrats abhängen. 38 Siehe nur v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 71 zu § 1; auch kann es sich um einen nicht rechtsfähigen Personenverband wie OHG oder KG handeln. – Die Begriffe decken sich zwar nicht; nicht jeder Unternehmer ist Arbeitgeber, vgl. nur Löwisch, Arbeitsrecht, Rn. 9. Im vorliegenden Zusammenhang wird aber davon ausgegangen, dass der Unternehmer Arbeitnehmer beschäftigt und damit Arbeitgeber ist. 33 34

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der Weiterbeschäftigungspflicht unternehmensbezogen. 39 Diese Rechtsprechung wurde vom Schrifttum mittlerweile nahezu einhellig anerkannt,40 lediglich die dogmatische Begründung ist wegen des Widerspruchs zum eindeutig betriebsbezogenen Wortlaut des § 1 II 1 KSchG und zum darin zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen 41 problematisch. 42 Fragen kann danach allenfalls noch die Reichweite des Unternehmensbezugs aufwerfen. In der Literatur wird teilweise vertreten, die Ausweitung des Unternehmensbezugs des Satzes 2 auf die Tatbestände des Satzes 3 würde der Systematik des Kündigungsschutzes und dem Grundsatz der Betriebsbedingtheit der Kündigung widersprechen und wäre daher nur im Wege ausdrücklicher gesetzlicher Regelung zulässig; 43 die einzelnen Tatbestände seien alternativ zu verstehen. Überwiegend jedoch wird der Unternehmensbezug für alle Tatbestände bejaht, wenn auch zumeist ohne nähere Ausführungen. 44 Teilweise sieht man den Tatbestand der geänderten Arbeitsbedingungen im Versetzungsfall bereits in § 1 II 2 Nr. 1 b) bzw. 2 b) KSchG bzw. § 102 III Nr. 3 BetrVG mitgeregelt, so dass § 1 II 3 Alt. 2 KSchG bzw. § 102 III Nr. 5 BetrVG nur einen Auffangtatbestand für Fälle ohne Versetzung enthielten. 45 Auch wird vertreten, § 1 II 3 KSchG (bzw. § 102 III Nr. 4/5 BetrVG) enthalte nur Unterfälle der Versetzungstatbestände. 46 Zuweilen findet sich – für den Bereich des KSchG – das Argument, der Unternehmensbezug ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 1 II 3 KSchG, „Satz 2 gilt entsprechend …“. 47 Nach der hier unter § 5 A. I. 39 Siehe BAG (2. Senat) 22.5.1986, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Konzern; vgl. auch BAG (2. Senat) v. 20.5.1988, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung mit Anm. Rüthers/Henssler und Kothe. 40 Siehe nur MünchArbR-Berkowsky, Rn. 19 ff. zu § 134; KR-Etzel, Rn. 537 f. zu § 1 KSchG; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 391 zu § 1; Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 67 ff.; K/D/Z-Kittner, Rn. 385 zu § 1 KSchG; Löwisch, KSchG, Rn. 275 zu § 1; Wank, RdA 1987, 129 (137); Weller, AuR 1986, 225 (228 f.); HK-Weller/Dorndorf, Rn. 889 f. zu § 1; a. A. Erdmann, Unternehmensbezogener Kündigungsschutz. 41 In der Begründung des Regierungsentwurfes des KSchG 1951 (RdA 1951, 61 (63)) wurde der Unternehmensbezug abgelehnt; § 1 II 1 KSchG blieb nach den Gesetzesnovellen von 1972/1974 unverändert. 42 Siehe hierzu bereits die Ausführungen unter § 3 A. II. 1. 43 So zumindest Teile der betriebsverfassungsrechtlichen Literatur: HSG-Schlochauer, Rn. 124 zu §102, wobei das Urteil v. 7.2.1991 missverständlich so zitiert wird, als würde es den Betriebsbezug des § 102 III Nr. 4 BetrVG stützen; Meisel, Rn. 529; Stege/Weinspach, Rn. 142 a zu § 102 (und Rn. 147 zu § 102 gleichermaßen für den Fall der geänderten Arbeitsbedingungen i. S. d. § 102 III Nr. 5 BetrVG). 44 Vgl. (v. a. zum Fall der Umschulung bzw. Fortbildung): Berkowsky I, S. 152; KR-Etzel, Rn. 722/726 f. zu § 1 KSchG; B. Gaul, BB 1995, 2422 (2422); v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 399 zu § 1; v. Hoyningen-Huene, NZA 1994, 1009 (1012); aus der betriebsverfassungsrechtlichen Literatur F/K/H/E/S, BetrVG, Rn. 91 zu § 102; D/R, BetrVG, Rn. 161 zu § 102; Löwisch/Kaiser, BetrVG, Rn. 38 zu § 102. 45 Vgl. für das Betriebsverfassungsrecht D/R, BetrVG, Rn. 164 zu § 102. 46 Schmitt, Sozialauswahl, S. 31; HK-Weller/Dorndorf, Rn. 892 zu § 1. 47 So KR-Etzel, Rn. 722 zu § 1 KSchG; Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 86.

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vertretenen Auffassung sind die einzelnen Tatbestände des § 1 II 2/3 KSchG selbständig, aber kombinierbar, so dass auch Satz 3 unternehmensweit ausgelegt werden kann. 48 Letztlich würde es auch dem vom BAG betonten ultima-ratio-Prinzip entgegenstehen, die Tatbestände des § 1 II 3 KSchG pauschal dem Unternehmensbezug zu entziehen. 49 Abschließend ist auf die Rechtsprechung des BAG zum Sonderkündigungsschutz der betriebsverfassungsrechtlichen Mandatsträger nach § 15 KSchG hinzuweisen. Dieser sollte, so der 2. Senat im Urteil vom 13.8.1992, 50 die kündigungsrechtliche Stellung der Funktionsträger verbessern und nicht gegenüber § 1 KSchG zurückbleiben. Wenn daher § 15 IV KSchG i. F. d. Betriebsstilllegung eine ordentliche Kündigung der Mandatsträger für zulässig erklärt, so ist dies nach Ansicht des BAG teleologisch insoweit zu reduzieren, als der Arbeitgeber nach Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch in einem anderen Betrieb des Unternehmens verpflichtet ist. Gleiches gilt dann nach überwiegender Ansicht in der Literatur konsequenterweise auch i. F. d. Stilllegung einer Betriebsabteilung gem. § 15 V KSchG, wenn die Übernahme des Mandatsträgers in eine andere Betriebsabteilung nicht möglich ist. 51 Ist sie hingegen möglich, kann sich der Funktionsträger grdsl. nicht auf einen anderen, nähergelegenen Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb des Unternehmens berufen. 52 III. Beschäftigung unter geänderten Arbeitsbedingungen 1. Grundsatz Das BAG hat sich in seiner frühen Rechtsprechung zur alten Gesetzeslage53 vornehmlich mit Fällen vertragsgemäßer anderweitiger Beschäftigung befasst. Der 1. Senat brachte lediglich in den Urteilen vom 4.12.1959 54 und vom 12.12.1968 55 48 Siehe nochmals die Begründung des Regierungsentwurfs für das BetrVG 1972, BTDrucks. VI/1786, S. 33. 49 Vgl. auch HK-Weller/Dorndorf, Rn. 892/894 zu § 1, mit Verweis auf den Grundsatz der Erforderlichkeit. 50 AP Nr. 32 zu § 15 KSchG 1969. 51 Vgl. nur v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 171 zu § 15 m. w. N.; Löwisch, KSchG, Rn. 71 zu § 15, mit dem Hinweis darauf, dass der Mandatsträger bzgl. einer Versetzung in einen anderen Betrieb aber keinen besonderen Schutz genießt, sondern diesbezüglich den anderen Arbeitnehmern gleichzustellen ist. 52 BAG (2. Senat) v. 28.10.1999, AP Nr. 44 zu § 15 KSchG 1969; Kiel/Koch, Rn. 624; vgl. oben § 4 A. II. 2. 53 Vor der Einführung der Widerspruchstatbestände im Jahre 1972. 54 AP Nr. 2 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. A. Hueck: Das BAG ließ hier offen, ob der Arbeitgeber den kündigungsbedrohten Arbeitnehmer dann, wenn er von sich aus mit dem Angebot einer Vertragsfortsetzung unter verschlechterten Bedingungen an ihn herantrete, weiterbeschäftigen müsse; das Urteil bezog sich allerdings auf besetzte Arbeitsplätze, die i. R. d. Sozialauswahl zu berücksichtigen sind.

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andeutungsweise die Möglichkeit einer Pflicht des Arbeitgebers zur Vertragsänderung zur Sprache. Erst im Urteil des 2. Senats vom 13.9.1973 56 erfolgte eine ausdrückliche allgemeine Anerkennung dieser Pflicht (hier: im Wege einer Änderungskündigung) zur Vermeidung einer Beendigungskündigung. Das BAG bekannte sich dabei weiterhin zu § 1 II 1 KSchG als Grundlage der allgemeinen Weiterbeschäftigungspflicht, welche nunmehr aber i. S. d. Tatbestände der Sätze 2 und 3 auszulegen sei. Somit folgt bereits aus § 1 II 3 Alt. 2 KSchG, dass der Arbeitgeber auch Beschäftigungsmöglichkeiten unter veränderten Arbeits- bzw. Vertragsbedingungen 57 berücksichtigen muss. Dieser Grundsatz wurde sodann mehrfach, insbes. in den Urteilen vom 30.5.1978 58 (für die außerordentliche Kündigung) und vom 27.9.1984 59 (für die ordentliche Kündigung), bestätigt, zusätzlich durch das Verhältnismäßigkeitsbzw. ultima-ratio-Prinzip begründet und um Verfahrensregeln angereichert. 60 Im Schrifttum wurde er überwiegend positiv aufgenommen, Änderungsangebot bzw. Änderungskündigung seien geeignete, mildere Mittel gegenüber der Beendigungskündigung. 61 Dass die Weiterbeschäftigungspflicht damit eine neue Dimension gewann und den Arbeitgeber abweichend vom Grundsatz der Vertragsfreiheit einem einseitigen Kontrahierungszwang unterwarf, wurde allerdings in dieser Deutlichkeit selten ausgesprochen und problematisiert. Soweit dies geschieht, wird zur Rechtfertigung dieses Kontrahierungszwangs auf die gesetzliche Regelung des § 1 II KSchG i. S. d. Rechtsprechung des BAG verwiesen. 62 Das BAG selbst greift ergänzend auf die genannten allgemeinen Rechtsprinzipien zurück.63 2. Begriff der geänderten Arbeitsbedingungen und Bedeutung des Einverständnisses Wenn § 1 II 3 Alt. 2 KSchG von „geänderten Arbeitsbedingungen“ spricht, so fragt sich, ob damit stets eine Änderung des Arbeitsvertrags gemeint ist. Dagegen könnte zunächst der Gesetzeswortlaut sprechen, der anders als in § 102 III BetrVG 55 AP Nr. 20 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Herschel: Der Arbeitgeber hätte vor der Entlassung die Beschäftigung zu anderen als bei den Vertragsverhandlungen angebotenen, vom Arbeitnehmer abgelehnten Bedingungen anbieten müssen; unter den Parteien war bereits streitig, ob/zu welchen Bedingungen sie sich über den Vertragsschluss geeinigt hatten. 56 AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 mit Anm. G. Hueck, insbes. unter III. 2. b) der Gründe. 57 Siehe hierzu sogleich unter § 5 A. III. 2. 58 AP Nr. 70 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck. 59 2 AZR 62/83, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene. 60 Siehe hierzu unten § 8 A. I. 61 Vgl. nur KR-Etzel, Rn. 232 zu § 1 KSchG; Hönn, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, SAE 1986, 221 (221); v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, AP Nr. 8 zu §2 KSchG 1969; Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 109; Kraft, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, EzA Nr. 5 zu § 2 KSchG; Löwisch, KSchG, Rn. 293 zu § 1 und Rn. 2 zu § 2; U. Preis, Prinzipien, S. 300. 62 Vgl. MünchArbR-Berkowsky, Rn. 6 zu § 140. 63 s. o. § 3 A. II. 3. a).

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nicht auf „geänderte Vertragsbedingungen“ abstellt. Andererseits ist aus den Materialen zum BetrVG 1972 und der damit erfolgten Einführung der Widerspruchstatbestände nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine bewusste Differenzierung vorgenommen hätte. Die Tatbestände der §§ 1 II 2/3 KSchG und § 102 III BetrVG sind weitgehend deckungsgleich und es ist nicht erkennbar, warum in diesem Punkt der Widerspruch im Hinblick auf die Sozialwidrigkeit anders verstanden sein sollte als im Hinblick auf die betriebsverfassungsrechtlichen Konsequenzen. Zwar ist der Arbeitgeber jedenfalls auch verpflichtet, den Arbeitnehmer unter geänderten Arbeitsbedingungen ohne vertragliche Änderungen weiterzubeschäftigen. Dies folgt bereits unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag. Die Frage der Auslegung und eventuellen Beschränkung des § 1 II 3 Alt. 2 KSchG auf Vertragsänderungen ist aber im Hinblick auf das dort geregelte Einverständnis des Arbeitnehmers von Bedeutung. Während es von Seiten der Literatur z. T. auf alle Fälle der anderweitigen Beschäftigung 64 oder jedenfalls auf beide Alternativen des Satzes 3 und somit grdsl. auch auf die Beschäftigung nach Weiterbildungsmaßnahmen 65 bezogen wird, beschränkt das BAG seinen Anwendungsbereich anscheinend gem. dem Gesetzeswortlaut auf § 1 II 3 Alt. 2 KSchG. So hält der 2. Senat in der Entscheidung vom 7.2.1991 66 eine kumulative Inanspruchnahme der Alt. 1 und 2 des § 1 II 3 KSchG für möglich, aber nicht zwingend. Aus dem Gesetz könne nicht geschlossen werden, dass sich das Einverständnis nur auf eine Beschäftigung zu solchen geänderten Arbeitsbedingungen beziehe, die ohne Umschulung zur Verfügung stehe. Das BAG setzt hier wohl voraus, das Einverständnis sei nur bei (ggfs. kumulativer) Anwendung der Alt. 2 erforderlich. Dieser Eindruck erhärtet sich bei Lektüre des Urteils vom 27.9.1984, 67 in welchem der 2. Senat gleichzeitig sein Verständnis vom Sinn des Einverständnisses offenlegt: In § 1 II 3 Alt. 2 KSchG sei das Konsensprinzip in dem Sinne verankert, dass das Einverständnis des Arbeitnehmers zum Tatbestandsmerkmal der Weiterbeschäftigungspflicht werde, sofern die veränderte Beschäftigung nicht durch den Arbeitsvertrag abgedeckt sei. In diesen Fällen sei der Arbeitgeber aufgrund des Verhältnismäßigkeitsprinzips gehalten, im Vorfeld der Kündigung ein klärendes Gespräch mit dem Arbeitnehmer zu führen und ihm ggfs. ein Änderungsangebot zu unterbreiten. Bei unterlassenem Vorgespräch sei auf das hypothetische Einverständnis abzustellen. 68 In der Konsequenz dieser Auffassung liegt es, eine ggfs. mögliche Weiterbeschäftigung ohne Vertragsänderungen vom Arbeitgeber stets und ohne Abstellen auf 64 So jedenfalls in Bezug auf das Betriebsverfassungsrecht H/S/G-Schlochauer, Rn. 121/128 zu § 102. 65 Siehe zum BetrVG KR-Etzel, Rn. 169 c zu § 102 BetrVG; D/R, BetrVG, Rn. 162 zu § 102, jeweils m. w. N.; vgl. aus der Literatur zum KSchG KR-Etzel, Rn. 231 zu § 1 KSchG; Löwisch, KSchG, Rn. 288 zu § 1. 66 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung, unter B. II. 3. b) der Gründe. 67 2 AZR 62/83, unter B. II. 3. c) bb) und d) aa) der Gründe, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene. 68 Vgl. dazu noch unten § 8 A. I. 1.

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ein – evtl. hypothetisches – Einverständnis zu fordern. Das wird allerdings im Regelfall nicht bedeuten, dass der Arbeitnehmer dann gegen seinen erklärten Widerstand weiterbeschäftigt werden muss. Vielmehr wird die Ablehnung einer zugewiesenen vertragsgemäßen Tätigkeit den Arbeitgeber grdsl. zur Kündigung berechtigen, sofern dieser sein Direktionsrecht nach billigem Ermessen i. S. d. § 315 BGB ausgeübt hat – allerdings anders als bei abgelehnter Vertragsänderung dann zur verhaltensbedingten Kündigung. 69 Die Bedeutung dieser Einordnung besteht nicht nur im grundsätzlichen Abmahnerfordernis für den Arbeitgeber, sondern umgekehrt auch in Konsequenzen für den Arbeitnehmer, wie etwa einer Sperrzeit für den Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 144 I SGB III. Relevant wird die Begrenzung des Einverständnis-Erfordernisses auf die Fälle von Vertragsänderungen v. a. für diejenigen Fälle, in denen der Arbeitgeber seiner Weiterbeschäftigungspflicht nicht entspricht: Bei möglicher vertragsgemäßer Beschäftigung bedarf es dann der vom BAG entwickelten Überprüfung eines hypothetischen Einverständnisses nicht. 70 Weniger bedeutsam dürfte diese Begrenzung hingegen im Hinblick auf die Weiterbeschäftigung nach Bildungsmaßnahmen sein, welche zumindest häufig Vertragsänderungen erfordern und daher (zusätzlich) dem § 1 II 3 Alt. 2 KSchG zuzuordnen sein wird. 71 M. E. ist die Beschränkung des Einverständnis-Erfordernisses auf den Tatbestand der geänderten Bedingungen i. S. d. § 1 II 3 Alt. 2 KSchG, die im Übrigen auch von einem Teil der Literatur getragen wird, 72 zutreffend, wenngleich es sich nach dem Wortlaut auf beide Alternativen zu beziehen scheint. Dafür spricht der abweichende Wortlaut des § 102 III BetrVG mit deutlicher Trennung der Tatbestandsalternativen, die sich zunächst auch in § 1 II KSchG nach der Gesetzesänderung durch § 123 BetrVG 1972 fand. 73 Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Einverständnis-Erfordernisses i. R. d. allgemeinen Weiterbeschäftigungspflicht nach § 1 II 1 KSchG muss m. E. aber bedacht werden, dass sich die durch das BetrVG 1972 und das BPersVG 1974 eingefügten Sätze 2 und 3 zunächst einmal auf die Fälle des Widerspruchs der Arbeitnehmervertretung bezogen und im Zusammenhang mit den hierfür geltenden Vorschriften, insbes. § 102 BetrVG, zu verstehen sind. In diesen Fällen kommt das Angebot zur Weiterbeschäftigung unter geänderten Bedingungen gerade aus den Reihen der Arbeitnehmervertretung, so dass es vom Arbeitgeber nur bei Einverständnis des Arbeitnehmers berücksichtigt werden muss. Diese Rechtfertigung für 69 Grdsl. zur ordentlichen (grdsl. nach einschlägiger Abmahnung), ggfs. auch zur außerordentlichen Kündigung. Vgl. etwa v. Hoyningen-Huene/Linck, DB 1993, 1185 (1188)/KSchG, Rn. 32 c zu § 2; K/D/Z-Kittner, Rn. 515 zu § 1 KSchG; Weber/Ehrich, BB 1996, 2246 (2250). – Zur verhaltensbedingten (dort: Änderungs-)Kündigung wegen Arbeitsverweigerung siehe BAG (2. Senat) v. 21.11.1985, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969. 70 Siehe hierzu noch unten § 8 A. I. 1. 71 Vgl. etwa Birk, FS Kissel, 51 (68), der aber stets ein Einverständnis fordert; vgl. unten §5 A. VI. 1. 72 So z. B. v. Hoyningen-Huene/Linck, Rn. 537 zu § 1 KSchG; K/D/Z-Kittner, Rn. 408 zu § 1 KSchG. 73 s. o. § 5 A. I.

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das Einverständnis-Erfordernis fehlt im Anwendungsbereich des § 1 II 1 KSchG, so dass es hier m. E. bei unterlassenem Weiterbeschäftigungsangebot nicht mehr auf ein hypothetisches Einverständnis ankommen kann. 74 Das Verständnis der geänderten Arbeitsbedingungen i. S. v. Vertragsbedingungen und als Hinweis auf das Konsensprinzip schließlich erscheint – insbes. auch vor dem Hintergrund des § 102 III Nr. 5 BetrVG – nahe liegend, wenn auch nicht unbedingt zwingend. 75 Die vertragsgemäße Weiterbeschäftigung nach räumlichem Arbeitsplatzwechsel wird man dann wohl auch bei gleichzeitiger Änderung von Arbeitsbedingungen allein in § 1 II 2 Nr. 1 b) verankert sehen müssen. Ferner wird man dann wohl auch die Fälle der vom Arbeitsvertrag nicht abgedeckten Versetzungen 76 ohne Änderung anderer Arbeitsbedingungen als der räumlichen Veränderung unter Satz 3 Alt. 2 zu subsumieren haben, 77 da hier dann das Konsensprinzip ebenfalls ein Einverständnis erfordert. Bei Anwendung des § 1 II 1 KSchG entfallen diese einzelnen Subsumtionsfragen, doch gelten die Ausführungen zum Einverständnis-Erfordernis entsprechend. 78

3. Zu berücksichtigende Änderungsmöglichkeiten Zu den möglichen Veränderungen bei der betriebsbedingten Kündigung 79 zählen einerseits auf Seiten der Arbeitsleistung solche der konkreten Arbeitsverrichtung, aber auch die Umstellung auf Teilzeitarbeit und ggfs. die Versetzung auf eine befristet konzipierte Stelle. Auf der Seite der Gegenleistung kommen, sofern die der Kündigung zugrunde liegende Unternehmerentscheidung in der Kostensituation begründet ist, insbes. Kürzungen von Gehalt, Leistungszulagen, Gratifikationen, Prämien und Tantiemen sowie die Vereinbarung unbezahlten Urlaubs in Betracht. Bei der personen-, insbes. krankheitsbedingten Kündigung sind i. R. d. für den Arbeitgeber Zumutbaren und betriebswirtschaftlich Sinnvollen die Arbeitsbedingungen der verringerten Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers anzupassen, etwa durch Herabsetzung Siehe zu dieser Problematik auch noch unten § 8 A. I. 1. Denkbar wäre auch, dass der Gesetzgeber geänderte Bedingungen typischerweise als verschlechterte Bedingungen verstand und daher deren Berücksichtigung vom Arbeitgeber nur bei Einverständnis des Arbeitnehmers forderte, ob diese Bedingungen nun zu Vertragsänderungen führen oder nicht. 76 Ohne anderslautende Regelung bezieht sich das Arbeitsverhältnis i. d. R. allein auf den Betrieb; anders hingegen bei ausdrücklicher arbeitsvertraglicher/tarifvertraglicher Regelung. – Vgl. BAG (2. Senat) v. 28.10.1999, unter II. 2. der Gründe, AP Nr. 44 zu § 15 KSchG 1969; MünchArbR-Blomeyer, Rn. 79 ff. zu § 48; Hromadka, DB 1995, 2601 (2604); v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 17 zu § 2. 77 So auch Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 302. 78 Das BAG bezog sich übrigens im Urteil v. 27.9.1984, 2 AZR 62/83, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene, auf einen Fall ohne Betriebsratswiderspruch, ohne insoweit zwischen relativen und absoluten Sozialwidrigkeitsgründen zu unterscheiden. 79 Vgl. die Kasuistik bei Löwisch, KSchG, Rn. 290 ff. zu § 1 m. w. N.; ErfK-Ascheid, Rn. 563 zu § 1 KSchG. 74 75

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der wöchentlichen Arbeitszeit. 80 Daneben kommen insbes. bei Versetzungen auf andere Arbeitsplätze inhaltliche Veränderungen der Beschäftigung in Frage. Doch auch ohne Veränderung der Konditionen kann die Versetzung je nach Ausgestaltung des Arbeitsvertrags dessen Änderung voraussetzen. Sofern keine abweichende Regelung getroffen wurde und sich aus den Umständen nichts anderes ergibt, bezieht sich das Arbeitsverhältnis grdsl. auf die Beschäftigung in einem bestimmten Betrieb. 81 Die Grenzen der zu berücksichtigenden Beschäftigungsmöglichkeiten richten sich zunächst nach den allgemeinen, unter § 4 A. dargestellten Anforderungen. I. R. d. geänderten Arbeitsbedingungen ist dabei insbes. zu berücksichtigen, dass ein Anspruch nur auf solche Veränderungen bestehen kann, die tatsächlich (insbes. hinsichtlich der Eignung des Arbeitnehmers) und rechtlich82 durchsetzbar sind, (grdsl.) nicht zu einer Beförderung des Arbeitnehmers führen und für beide Parteien zumutbar sind. Dabei ist besonders darauf zu achten, dass die freie Unternehmerentscheidung des Arbeitgebers respektiert wird, wie bereits unter § 4 A. I. insbes. für die Ausgestaltung eines Arbeitsplatzes als Voll- oder Teilzeitstelle, als befristet oder unbefristet und für seine Aufgabe zugunsten freier Mitarbeit/Erledigung der Aufgaben durch Subunternehmer angesprochen wurde. Besonderheiten gelten nach der Rechtsprechung für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen, welche das BAG hier nicht nur für den Arbeitgeber, sondern auch für den Arbeitnehmer prüft. Dazu hat der 2. Senat im Urteil vom 27.9.1984 83 folgende Hinweise gegeben: Die Zumutbarkeit für den Arbeitgeber sei nach den konkreten Umständen, nach dem konkreten Kündigungsgrund, nicht nach dessen systematischer Einordnung zu beurteilen. Allerdings sei bei verschuldeten erheblichen Vertragsverletzungen eine Weiterbeschäftigung zu anderen Bedingungen nur selten zumutbar. Für den Arbeitnehmer müsse die neue Tätigkeit nach den Voraussetzungen für ihre Ausübung „sowie nach ihrem sozialen und wirtschaftlichen Status vom Standpunkt eines objektiv urteilenden Arbeitgebers gesehen in Betracht kommen“. Unzumutbarkeit liege insbes. dann nahe, wenn die neue Tätigkeit eine erheblich geringere Qualifikation erfordere und entsprechend niedriger vergütet werde als die bisherige. Als Anhaltspunkte für die Zumutbarkeit könnten auch die Kriterien dienen, nach denen gem. § 103 I Nr. 2 a) AFG und der hierzu von der Bundesanstalt für Arbeit erlassenen Zumutbarkeitsanordnung (vgl. jetzt: § 121 SGB III) die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung beurteilt werde, zu deren Übernahme der Arbeitslose i. R. d. Arbeitsvermittlung bereit sein müsse. Löwisch, KSchG, Rn. 186 zu § 1 m. w. N. Vgl. etwa MünchArbR-Blomeyer, Rn. 79 ff. zu § 48; Hromadka, DB 1995, 2601 (2604); v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 17 zu § 2. 82 Daher kommt z. B. eine Kürzung tarifvertraglich garantierter Leistungen von vornherein nicht in Betracht. 83 2 AZR 62/83, unter B. II. 3. a)/c) aa) der Gründe, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene. 80 81

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Dieser Verweis auf die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer wird in der Literatur überwiegend dahin gedeutet, dass er den Kreis der vom Arbeitgeber überhaupt zu berücksichtigenden Beschäftigungsmöglichkeiten eingrenzen soll. 84 Dabei kritisieren zahlreiche Autoren die Rechtsprechung des BAG mit dem Argument, allein der Arbeitnehmer könne die Frage beantworten, ob ihm eine bestimmte Tätigkeit zumutbar sei bzw. ob er sich diese zumuten wolle. Zudem sei der Verweis auf das Arbeitsförderungsrecht sachlich nicht gerechtfertigt. 85 Deutlich bzw. extrem unterwertige Plätze müsse der Arbeitgeber schon nach Treu und Glauben nicht anbieten. 86 Teilweise wird in solchen Fällen deutlicher Überqualifizierung auch bereits die Eignung des Arbeitnehmers verneint. 87 Andererseits wird die Auffassung vertreten, es gebe „nach unten“ (überhaupt) keine Begrenzung, da es vom Einverständnis des Arbeitnehmers abhänge, ob es zu den geänderten Arbeitsbedingungen komme. 88 In jüngerer Zeit werden unter Berücksichtigung des neuen SGB III auch in der Literatur wieder die arbeitsförderungsrechtlichen Vorschriften herangezogen. Nach bestrittener Ansicht wird § 2 I SGB III, der die Verantwortung des Arbeitgebers u. a. zur Vermeidung von Kündigungen beinhaltet, als Ausdruck des ultima-ratio-Prinzips mit Auswirkungen auch für das Kündigungsschutzrecht verstanden. 89 Daraus wird im Hinblick auf zumutbare anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten der Schluss gezogen, § 2 I SGB III sei gemeinsam mit § 121 SGB III zu lesen, welcher die dem Arbeitslosen zumutbaren Angebote (recht extensiv) 90 konkretisiert und auch für die arbeitsrechtliche Zumutbarkeit maßgebend sei. Anders argumentiert Gagel: Diesen Vorschriften soll die Wertung zu entnehmen sein, dass der Arbeitgeber notfalls auch im dort gezogenen Rahmen dem Arbeitnehmer arbeitsrechtlich unzumutbare Beschäftigungsangebote unterbreiten müsse. 91 Gegenüber diesen Ansätzen weisen einige Autoren kritisch darauf hin, bei konsequenter Heranziehung der Vorschriften des SGB III im 84 Zur weiteren Frage, ob der Arbeitnehmer jedes zumutbare Angebot annehmen muss, vgl. unten § 7 A. I. 3. 85 Berkowsky I, S. 156; Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 112 f., sowie A/P/S-Kiel, Rn. 634 zu § 1 KSchG; U. Preis, Prinzipien, S. 302. 86 A. A. Berkowsky I, S. 157, der dem Arbeitnehmer bei Berufung auf eine solche Stelle dann aber auch nur entsprechend geringen Annahmeverzugslohn gewähren will; hingegen hält das BAG den Arbeitgeber zur Beschäftigung zu den bisherigen Bedingungen verpflichtet, da die Berufung auf eine solche Stelle im Kündigungsschutzprozess lediglich in Wahrnehmung berechtigter prozessualer Interessen erfolge und kein Angebot zur Vertragsänderung darstelle: BAG (2. Senat) v. 27.1.1994, AP Nr. 32 zu § 2 KSchG 1969. 87 Stahlhacke, DB 1994, 1361 (1366); ihm folgend etwa Precklein, Prüfungsmaßstab, S. 59. 88 D/K/K-Kittner, Rn. 218 zu § 102, sowie K/D/Z-Kittner, Rn. 413 zu § 1 KSchG. 89 Vgl. insbes. Schaub, NZA 1997, 810; U. Preis, NZA 1998, 449. – A. A. etwa Bauer/Haußmann, NZA 1997, 1100; Rüthers, NJW 1998, 283, die eine Bedeutung des Arbeitsförderungsrechts für das Kündigungsschutzrecht abgelehnen; § 2 SGB III habe jedenfalls in Richtung auf den Arbeitgeber nur Appellcharakter. 90 Einschließlich solcher Beschäftigungen, für die der Arbeitnehmer nicht ausgebildet wurde/die er bisher nicht ausgeübt hat und solcher, die eine Entgeltsminderung von 20 %/30 % mit sich bringen. 91 Gagel, FS Rheinland-Pfalz, S. 521 (525, 527 f.)/BB 2001, 358 (359 f.).

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Kündigungsschutzrecht drohe das Führen von Phantomprozessen, 92 in denen der Arbeitnehmer sich auf Beschäftigungsmöglichkeiten stützen werde, die er mit hoher Wahrscheinlichkeit vor Ausspruch der Kündigung abgelehnt hätte. 93 Zudem sei zu berücksichtigen, dass das BAG in seinem Urteil vom 27.9.1984 die Maßstäbe des Arbeitsförderungsrechts nicht als einziges, sondern lediglich als letztes von mehreren Kriterien zur Bestimmung der Zumutbarkeit genannt hat. Ob dieses Kriterium angesichts der zitierten Kritik und der mittlerweile erfolgten Änderung der sozialrechtlichen Vorschriften aufrecht erhalten wird, erscheint zweifelhaft. Zumindest ausdrücklich hat es das BAG bisher nicht aufgegeben. IV. Beschäftigung nach Maßnahmen der Fortbildung oder Umschulung 1. Allgemeine Grundsätze und Anwendungsbereich Hinsichtlich der Frage, unter welchen Umständen der Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung nach Durchführung von Fortbildungs- oder Umschulungsmaßnahmen 94 i. S. d. § 1 II 3 Alt. 1 KSchG (entspricht § 102 III Nr. 4 BetrVG) verpflichtet ist, gibt es bisher nur wenige sichere Erkenntnisse und einschlägige Entscheidungen des BAG. 95 Eine von ihnen, die bereits mehrfach zitierte „Flugkapitän-Entscheidung“ vom 7.5.1968, war noch vor Einführung der Widerspruchstatbestände durch das BetrVG von 1972 und das BPersVG von 1974 ergangen. Das BAG begründete dort die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Umschulung des Arbeitnehmers auf ein anderes Fluggerät mit dem Arbeitsvertrag, dem eine Beschränkung auf einen bestimmten Flugzeugtyp nicht zu entnehmen sei, in Verbindung mit seiner Fürsorgeund Treuepflicht. Mittlerweile wurde die Weiterbeschäftigung nach Bildungsmaßnahmen gesetzlich verankert. 96 In der Praxis des BAG ist ihre Bedeutung dennoch 92 Bepler, AuR 1999, 219 (224); Löwisch, KSchG, Rn. 274 zu § 1; dagegen MünchArbRBerkowsky, der vergleichbare Konstellationen als im Gesetz (§ 12 KSchG) angelegt sieht. 93 M. E. ist die Übertragung der §§ 2, 121 SGB III in das Kündigungsschutzrecht sowie die Verknüpfung dieser beiden Vorschriften in systematischer Hinsicht nicht gesichert; vgl. hierzu insbes. A/P/S-Kiel, Rn. 564 f. zu § 1 KSchG, u. a. mit Verweis auf die Materialien (und den bewussten Verzicht auf eine „Mussverpflichtung“). 94 Hier auch zusammenfassend mit Bildungsmaßnahmen bzw. Weiterbildungsmaßnahmen bezeichnet. 95 Vgl. BAG (1. Senat) v. 7.5.1968, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. A. Hueck; BAG (3. Senat) v. 29.7.1976, AP Nr. 1 zu § 373 ZPO mit Anm. Stephan; BAG (2. Senat) v. 7.2.1991, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung; BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 96 Auch nach Einführung der Widerspruchstatbestände in den Jahren 1972 und 1974 wies das BAG im Übrigen (im Urteil v. 29.7.1976) zur Begründung dieses Tatbestands darauf hin, § 1 II KSchG sei Ausdruck der allgemeinen Fürsorgepflicht; ebenso Birk, FS Kissel, 51 (55), der daneben auch auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verweist; dieser allein könne allerdings die Fortbildungs- und Umschulungspflichten nicht begründen.

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eher gering geblieben. Die Gründe hierfür werden in der Literatur teils in mangelndem Tatsachenvortrag des Arbeitnehmers, 97 teils in den relativ zahlreichen Regelungen in Sozialplänen 98 vermutet. Verschiedene Aspekte der Weiterbeschäftigungspflicht nach Fortbildung oder Umschulung wurden bereits im voranstehenden Teil der Untersuchung angesprochen. So bezieht sich diese Pflicht nach überwiegender Auffassung sowohl auf räumlich/gegenständlich andere Arbeitsplätze als auch auf den bisher vom Arbeitnehmer besetzten Arbeitsplatz. 99 Ferner muss der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung grdsl. nicht auf einer Beförderungsstelle weiterbeschäftigt werden – es sei denn, der Arbeitgeber wertet den bisherigen Arbeitsbereich des Arbeitnehmers auf und der Arbeitnehmer kann nach zumutbaren Bildungsmaßnahmen die im Wesentlichen gleiche Tätigkeit ausüben. 100 Des Weiteren hängt die Weiterbeschäftigungspflicht i. S. d. § 1 II 3 Alt. 1 KSchG nach hier vertretener, allerdings bestrittener Ansicht nur dann von einem Einverständnis des Arbeitnehmers ab, wenn sie eine Vertragsänderung erfordert. 101 Im Falle möglicher Weiterbeschäftigung ohne Vertragsänderung berechtigt die Weigerung des Arbeitnehmers, an einer Bildungsmaßnahme teilzunehmen, zwar ebenfalls grdsl. zur Kündigung; bei fehlendem Vorgespräch bzw. Angebot durch den Arbeitgeber muss dann aber nicht mehr ein hypothetisches Einverständnis überprüft werden. Zwar vertritt etwa Birk die Ansicht, die Weiterbeschäftigung nach Bildungsmaßnahmen gehe stets mit einer Vertragsänderung einher. Derartige Maßnahmen könnten nicht durch Ausübung der arbeitsrechtlichen Leitungsmacht angeordnet werden, zumal das Arbeitsverhältnis während der Dauer der Maßnahme von einem Umschulungsverhältnis abgelöst und suspendiert werde. 102 Diese Äußerungen beziehen sich aber wohl primär auf Umschulungen und nicht auf sämtliche Weiterbildungsmaßnahmen. Demgegenüber dürfte sich die Teilnahme an notwendigen Fortbildungsveranstaltungen eines gewissen Umfangs wohl i. R. d. Arbeitsvertrags halten. Dementsprechend wird denn auch gelegentlich ausdrücklich eine aus der Fürsorgepflicht abzuleitende Schulungspflicht des Arbeitgebers anerkannt, 103 welche mit der Lernpflicht des Arbeitnehmers korrespondiere. Denn der Arbeitgeber sei in der heutigen, durch technischen Wandel und lebenslanB. Gaul, BB 1995, 2422 (2428). Birk, FS Kissel, 51 (75). 99 Vgl. die Ausführungen oben § 5 A. I. 100 Vgl. oben § 4 A. IV. 101 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 537 zu § 1; K/D/Z-Kittner, Rn. 408 zu § 1 KSchG; s. o. § 5A. III. 2. 102 Siehe nur Birk, FS Kissel, 51 (68); doch hält er zumindest bei kurzfristigen Fortbildungsmaßnahmen einen gemischten Vertrag (Arbeitsvertrag mit berufsbildenden Elementen) für möglich (S. 69). 103 Siehe ArbG Bonn v. 4.7.1990, NZA 1991, 512: Aufgrund von Treu und Glauben/Fürsorgepflicht des Arbeitgebers könne der Arbeitnehmer Schulungen zur Anpassung an die technische Entwicklung verlangen, sofern die Arbeiten, die dem Arbeitnehmer übertragen werden sollen, zu seinem Berufsbild gehören. 97 98

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ges Lernen geprägten Zeit berechtigt, vom Arbeitnehmer Lernen „innerhalb der normalen Schwankungsbreite“ zu verlangen. Da er aufgrund seines Direktionsrechts die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht des Arbeitnehmers nach Zeit, Ort und Art der Leistung näher bestimmen dürfe, könne er auch wegen wechselnder Arbeitsanforderungen und organisatorischer Maßnahmen verhaltenslenkende Anordnungen treffen und von seinen Mitarbeitern insbes. auch die Teilnahme an Schulungen verlangen. 104 Schließlich ist unter Verweis auf die Ausführungen unter § 4 A. II. an das Erfordernis eines freien Arbeitsplatzes zu erinnern. Der Arbeitgeber ist auch zur Weiterbeschäftigung nach Bildungsmaßnahmen nur unter der Voraussetzung verpflichtet, dass im Zeitpunkt der Beendigung dieser Maßnahmen ein Arbeitsplatz verfügbar ist. Nachdem das BAG zunächst im Urteil vom 7.2.1991 105 diesbezüglich eine Voraussehbarkeit von hinreichender Sicherheit bzw. Wahrscheinlichkeit für ausreichend gehalten hatte, stellt sich nach der Entscheidung vom 15.12.1994 106 die Frage, ob das dort geforderte Feststehen des erst nach Ablauf der Kündigungsfrist frei werdenden Arbeitsplatzes auf die Fälle des § 1 II 3 Alt. 1 KSchG zu übertragen ist. Davon muss aber wohl ausgegangen werden, zumal das BAG in dieser Entscheidung die Berücksichtigung erst nachträglich frei werdender Stellen gerade durch einen erst-recht-Schluss aus § 1 II 3 Alt. 1 KSchG gewann, so dass für die Fälle der Fortbildung/Umschulung ein mindestens ebenso strenger Maßstab gelten muss wie für die Fälle der einfachen Weiterbeschäftigung. Die von der Rechtsprechung entschiedenen Fälle zeigen, dass die Weiterbeschäftigung nach Durchführung von Bildungsmaßnahmen sowohl bei der betriebsbedingten als auch bei der personenbedingten Kündigung in Betracht kommt: Die Fortbildung/Umschulung kann sich einerseits wegen einer Umgestaltung des Arbeitsplatzes bzw. der Arbeitsgeräte oder auch nur wegen der steigenden Anforderungen an die ausgeübte Tätigkeit und neuer technischer/wissenschaftlicher Erkenntnisse als notwendig erweisen, wie etwa der „Flugkapitän-Fall“ zeigt. Andererseits können personenbedingte Gründe dazu führen, dass der Arbeitnehmer seine Beschäftigung nur noch unter veränderten Bedingungen oder stattdessen überhaupt nur noch eine andere Arbeit erledigen kann. Dies kommt v. a. bei gesundheitlichen Beeinträchtigungen in Betracht. Ein anschauliches Beispiel hierfür liefert der dem Urteil des BAG (2. Senat) vom 7.2.1991 107 zugrunde liegende Fall, in dem eine Laborfacharbeiterin aufgrund ihrer Tätigkeit an einer Allergie erkrankte und gegen die sodann ausgesprochene Kündigung u. a. vorbrachte, sie hätte nach einer Umschulung zur Büroassistentin bei ihrem Arbeitgeber weiterbeschäftigt werden können. Schließlich wird im Schrifttum teilweise auch auf solche Fälle hingewiesen, in de104 Vgl. etwa Hunold, NZA 2000, 802 (805) m. w. N.; auch B. Gaul, BB 1995, 2422 (2426), geht davon aus, dass eine Vertragsänderung nicht stets erforderlich ist. – Im Übrigen bedarf es auch dann keines Einverständnisses, wenn die Anordnung von Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen im Arbeitsvertrag vorbehalten ist. 105 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung. 106 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 107 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung.

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nen der Arbeitnehmer – auch von Anfang des Arbeitsverhältnisses an – den Anforderungen des Arbeitsplatzes nicht genügt, die erforderlichen Fähigkeiten oder Qualifikationen aber durch Bildungsmaßnahmen erwerben kann.108 Diese Auffassung erscheint sehr weitgehend; zumindest wird man in derartigen Konstellationen sehr sorgfältig die Zumutbarkeit für den Arbeitgeber zu prüfen haben, da es ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung grdsl. nicht seine Aufgabe sein kann, die Arbeitnehmer überhaupt erst für ihre Arbeitsplätze zu qualifizieren. Einschlägige Entscheidungen zu verhaltensbedingten Kündigungen sind hingegen nicht bekannt geworden. Das Gesetz differenziert zwar nicht zwischen den Kündigungsgründen. In der Literatur wird jedoch ganz überwiegend die Anwendbarkeit auf verhaltensbedingte Kündigungen entweder von vornherein 109 oder als regelmäßig unzumutbar 110 abgelehnt. Durch § 1 II 3 KSchG solle nicht der vertragsbrüchige Arbeitnehmer geschützt werden, sondern derjenige, welcher wegen fehlender oder nicht ausreichender beruflicher Qualifikation seine Aufgaben nicht mehr erfüllen könne. Die im Regelfall nicht unerhebliche und bereits abgemahnte Vertragsverletzung dürfe nicht zulasten des Arbeitgebers noch belohnt werden. Von einigen Autoren werden aber Ausnahmefälle, in denen sich der Arbeitnehmer auf dem neuen Arbeitsplatz vertragsgerecht verhalten wird und die Bildungsmaßnahme dem Arbeitgeber zumutbar ist, für denkbar gehalten.111 2. Bestimmung der zu berücksichtigenden Bildungsmaßnahmen Klärungsbedürftig sind sowohl die Auslegung der Begriffe Fortbildung und Umschulung als auch die Kriterien für die Beurteilung der Zumutbarkeit. In der Literatur wird hinsichtlich der Begriffsbestimmung vielfach der Rückgriff auf die Vorschriften aus dem Berufsbildungs- und Arbeitsförderungsrecht befürwortet (§§ 1 III/IV, 46, 47 BBiG sowie § 87 SGB III). 112 Dafür spreche bereits die Verwendung der identischen Begriffe, welche prima facie auch die Identität des Bedeutungsinhalts anzeige. 113 Danach ist die Umschulung auf eine andere berufliche TäD/R, BetrVG, Rn. 161 zu § 102; KR-Etzel, Rn. 169 a zu § 102 BetrVG. Vgl. etwa G/L, BetrVG, Rn. 72 zu § 102; H/S/G-Schlochauer, Rn. 124 zu § 102. 110 So B. Gaul, BB 1995, 2422 (2426). 111 Vgl. etwa Birk, FS Kissel, 51 (67). – Weitergehend wohl K/D/Z-Däubler, Rn. 163 zu § 1 KSchG, und S/P/V, Kündigungsschutz, Rn. 691, die die Anwendbarkeit des § 1 II 3 Alt. 1 KSchG grdsl. bejahen. – M. E. würde eine Umschulungs-/Fortbildungsverpflichtung des Arbeitgebers bei vertragswidrigem Verhalten des Arbeitnehmers entschieden zu weit gehen und den Gesetzeszweck, einen Ausgleich der gegenläufigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer herbeizuführen, verfehlen. 112 KR-Etzel, Rn. 723 zu § 1 KSchG; vgl. auch v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 538 a f. zu § 1.; HK-Weller/Dorndorf, Rn. 921 zu § 1. 113 Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 7.2.1991, EzA Nr. 9 zu § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung. 108 109

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tigkeit gerichtet, die Fortbildung hingegen auf Erhalt und Erweiterung der beruflichen Kenntnisse und Fertigkeiten bzw. auf Anpassung des Arbeitnehmers an die gestiegenen Anforderungen in seinem Beruf. Teilweise wird im Schrifttum allerdings darauf hingewiesen, dass diese Vorschriften zwar bei der Abgrenzung von Fortbildung und Umschulung behilflich sein, wegen unterschiedlicher Zweckbestimmung jedoch nicht einfach auf das Kündigungsschutzrecht übertragen werden könnten 114 und angesichts geringer Regelungsdichte hier nur von beschränktem Erkenntniswert seien. 115 Nach einer Literaturmeinung wird insofern eine Einschränkung der Bildungsmaßnahmen verlangt, als die Ausbildung in einem völlig anderen Ausbildungsberuf nicht verlangt werden könne. 116 Die Umschulung i. S. d. § 1 II 3 Alt. 1 KSchG unterscheide sich von der Fortbildung eher quantitativ als qualitativ. 117 Andere Autoren wollen solche Einschränkungen allenfalls auf den Fall beziehen, in dem der Arbeitnehmer seine bisherigen Bezüge (im Wesentlichen) weiterbezahlt erhalte. Die Frage sei jedoch anders zu beurteilen, wenn der Arbeitnehmer in eine Ausbildung mit der hierfür vorgesehenen Ausbildungsvergütung einwillige. 118 Doch auch im Übrigen sei im Kündigungsschutzrecht eine recht weite Auslegung der (Fortbildung und) Umschulung geboten, da nach Sinn und Zweck des § 1 II 3 KSchG jedem Arbeitnehmer die Chance der beruflichen Neuorientierung zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit eröffnet werden solle. Anders als in den vorgenannten Vorschriften komme es daher auf das Erlernen eines anerkannten Ausbildungsberufs nicht an.119 Der 2. BAG-Senat hat im Urteil vom 7.2.1991 120 zu den offenen Fragen „im Interesse einer weiteren Rechtsentwicklung“ Stellung genommen, ohne sie jedoch letztlich zu beantworten. Das Gericht wies darauf hin, dass die oben genannten Vorschriften 121 kurz vor Einführung der Widerspruchstatbestände im Jahre 1972 in Anlehnung an den allgemeinen Sprachgebrauch entwickelt worden und in Kraft getreten seien. Dennoch könnten die Begriffsbestimmungen wegen unterschiedlicher Zwecksetzungen nicht unbesehen für das KSchG übernommen werden. Insofern könne von Bedeutung sein, dass diese Vorschriften anders als § 1 II 3 Alt. 1 KSchG von beruflicher Umschulung sprechen. Auch habe die dem Gesetzgeber bereits bekannte „Flugkapitän-Entscheidung“ des BAG nur eine Weiterbildung im Hinblick auf die bereits im Arbeitsverhältnis angelegten Tätigkeiten gefordert und diese als Umschulung deklariert. Einer abschließenden Entscheidung darüber, ob der Begriff der Umschulung daher abweichend vom allgemeinen Sprachgebrauch i. S. v. FortKiel/Koch, Rn. 242; vgl. auch Berkowsky I, S. 152. Birk, FS Kissel, 51 (56 f.). 116 H/S/G-Schlochauer, Rn. 124/126 zu § 102. 117 Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 312: Z. B. plötzliche Umstellung von Kfz-Führern auf andere Motoren (Umschulung) in Abgrenzung zu kontinuierlichen inhaltlichen Änderungen der Tätigkeiten (Fortbildung). 118 K/D/Z-Kittner, Rn. 407 zu § 1 KSchG. 119 Birk, FS Kissel, 51 (56 f.); K/D/Z-Kittner, Rn. 401 zu § 1 KSchG. 120 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung. 121 Bzw. § 47 I AFG als Vorgängerregelung des § 87 SGB III. 114 115

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bildung zu definieren sei, bedürfe es (in diesem Urteil) zwar nicht. Es sei aber auf der anderen Seite zu bedenken, dass das BAG im „Flugkapitän-Urteil“ nur über eine konkrete Fallgestaltung zu entscheiden hatte, ohne zu weitergehenden Erörterungen veranlasst gewesen zu sein. Auch aus der heutigen Gesetzessystematik könne nicht entnommen werden, dass die Bildungsmaßnahmen nicht auch auf eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen und ggfs. in einem anderen Beruf, nicht allerdings auf einer Beförderungsstelle, zielen könnten. Im mit Urteil vom 7.2.1991 entschiedenen Fall wäre danach die Umschulung einer Laborfacharbeiterin zur Büroassistentin zumindest nicht von vornherein auszuschließen gewesen; allerdings scheiterte die Weiterbeschäftigung hier bereits an mangelndem Vortrag zum Vorliegen eines freien Arbeitsplatzes. Hinsichtlich der Zumutbarkeit der Bildungsmaßnahmen ist bereits streitig, ob nur auf die Zumutbarkeit für den Arbeitgeber 122 oder auch für den Arbeitnehmer 123 abzustellen ist. Die erste Ansicht wird in der Literatur vielfach mit dem Argument begründet, der Arbeitnehmer habe stets selbst über die Zumutbarkeit für sich zu entscheiden, nicht Arbeitgeber oder Arbeitsgericht. Lehne er die Bildungsmaßnahme ab, könne er grdsl. entlassen werden. 124 Teilweise wird diese Streitfrage gerade aus diesem Grunde für praktisch irrelevant gehalten. 125 M. E. ist aber eine Klärung zumindest i. R. d. allgemeinen Weiterbeschäftigungspflicht gem. § 1 II 1 KSchG für diejenigen Fälle notwendig, in denen der Arbeitnehmer mangels Vorgesprächs gar keine Gelegenheit zur Erteilung oder Verweigerung seines Einverständnisses hatte. Der 2. Senat des BAG forderte im Urteil vom 27.9.1984 126 zwar die Zumutbarkeit für beide Vertragsparteien. Allerdings bezog er sich hierbei auf die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung (zu geänderten Bedingungen) an sich, während § 1 II 3 KSchG nach der Zumutbarkeit der Bildungsmaßnahme fragt. Damit dürften die für den Arbeitgeber relevanten organisatorischen und finanziellen Belastungen angesprochen sein, so dass m. E. diesbezüglich nicht auf den Arbeitnehmer abzustellen ist. 127 Auch das BAG hat in seinen bisherigen Entscheidungen zu § 1 II 3 Alt. 1 122 Vgl. etwa Birk, FS Kissel, 51 (58); G/L, BetrVG, Rn. 71 zu § 102; HK-Weller/Dorndorf, Rn. 925 zu § 1. 123 Vgl. etwa v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 539 zu § 1; H/S/G-Schlochauer, Rn. 126 f. zu § 102. 124 Siehe etwa Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn.313; Birk, FS Kissel, 51 (58); vgl. auch HK-Weller/Dorndorf, Rn.925 zu §1. – Da in der Literatur häufig das Einverständnis auch i.F.d. § 1 II 3 Alt.1 KSchG grdsl. gefordert wird, verknüpfen einige Autoren hiermit die Frage der Zumutbarkeit: Entweder hält man wegen des Zumutbarkeits-Erfordernisses auch das Einverständnis des Arbeitnehmers für erforderlich (vgl. etwa KR-Etzel, Rn. 724 zu § 1 KSchG), oder man verzichtet umgekehrt wegen des Zustimmungs-Erfordernisses auf die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer (so etwa G/L, BetrVG, Rn. 71 zu § 102). 125 So D/K/K-Kittner, Rn. 214 zu § 102, und K/D/Z-Kittner, Rn. 408 zu § 1 KSchG. 126 2 AZR 62/83, AP Nr. 8 zu §2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene; vgl. dazu oben § 5 A. III. 3. 127 Setzt allerdings die anschließende Weiterbeschäftigung ihrerseits Vertragsänderungen voraus, so kommt es diesbezüglich doch wieder auf die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer und sein Einverständnis an.

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KSchG lediglich die Zumutbarkeit für den Arbeitgeber angesprochen. 128 Auf diese konzentriert sich die Diskussion denn auch in der Literatur. Fraglich ist dabei zunächst, ob sie isoliert aus Sicht des Arbeitgebers oder im Wege einer Interessenabwägung zu bestimmen ist. Wohl überwiegend wird in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung 129 letztgenannte Auffassung vertreten, da die Zumutbarkeit als regulatives Prinzip ohne eigene Wertmaßstäbe einer Auffüllung im Wege einer arbeitvertragsbezogenen Abwägung bedürfe. 130 Insbes. könne auch nicht allein auf die Finanzierbarkeit der in Frage kommenden Bildungsmaßnahmen für den Arbeitgeber abgestellt werden.131 Neben den arbeitgeber- bzw. betriebsbezogenen Kriterien, zu denen neben der finanziellen Leistungsfähigkeit auch die Größe und organisatorische Flexibilität des Betriebs sowie das Vorhandensein eigener Bildungseinrichtungen zählten, sei daher auch auf Art, Dauer und Erfolgsaussichten der Maßnahme, auf arbeitnehmerbezogene Kriterien wie Dauer der Betriebszugehörigkeit, berufliche Fähigkeiten und Lebensalter (auch zulasten des Arbeitnehmers) sowie auf arbeitsvertragsbezogene Kriterien wie die konkrete Regelung des Tätigkeitsbereichs und Teilzeit- oder Vollzeitbeschäftigung abzustellen. 132 Zudem sei der konkrete Kündigungssachverhalt mit zu berücksichtigen: Bei einem vom Arbeitnehmer verursachten Kündigungsgrund sei vom Arbeitgeber weniger Aufwand zu verlangen, 133 während umgekehrt in Fällen der Berufskrankheit gesteigerte Anforderungen an ihn zu stellen seien.134 Einigkeit besteht insoweit darüber, dass sich die einzelnen Prüfungskriterien nicht zahlenmäßig konkretisieren lassen. 135 Vielfach wird auch zusammengefasst, Umschulungs- und Fortbildungs128 Siehe insbes. BAG (3. Senat) v. 29.7.1976, AP Nr. 1 zu § 373 ZPO mit Anm. Stephan; BAG (2. Senat) v. 7.2.1991, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung; BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 129 So ausdrücklich BAG (3. Senat) v. 29.7.1976, AP Nr. 1 zu § 373 ZPO mit Anm. Stephan; vgl. auch BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu §1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 130 So insbes. U. Preis, Prinzipien, S. 164 ff. und 303 ff.; vgl. auch Berkowsky I, S. 152; Birk, FS Kissel, 51 (58 ff.); B. Gaul, BB 1995, 2422 (2425); Löwisch, KSchG, Rn. 287 zu § 1; HK-Weller/Dorndorf, Rn. 923 zu § 1; a. A. wohl KR-Etzel, Rn. 169 b zu § 102 BetrVG, der eine Abwägung nicht erwähnt und dafürhält, der Arbeitgeber habe Bildungsmaßnahmen bis zur Grenze des Zumutbaren zu finanzieren; dabei sei auch eine Unterstützung durch öffentliche Mittel zu berücksichtigen. – Hiergegen wieder U. Preis, Prinzipien, S. 168, mit dem Verweis auf die Unpraktikabilität dieser Ansicht angesichts der langwierigen behördlichen Verfahren. 131 So auch Erdmann, Unternehmensbezogener Kündigungsschutz, S. 76. 132 Vgl. nur die Auflistungen bei Berkowsky I, S. 152; Birk, FS Kissel, 51 (59 ff.); B. Gaul, BB 1995, 2422 (2425 f.); Löwisch, KSchG, Rn. 287 zu § 1. 133 ErfK-Ascheid, Rn. 568 zu § 1 KSchG (z. B. bei riskanter Sportausübung); Kiel/Koch, Rn. 246. 134 Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 313; Birk, FS Kissel, 51 (66); Gaul, BB 1995, 2422 (2426). 135 Bitter/Kiel, RdA 1994, 333 (344), bzw. Kiel/Koch, Rn. 245, schlagen zwar als „normativen Anhaltspunkt“ für die zumutbare Dauer der Bildungsmaßnahme die längste Frist nach

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maßnahmen müssten umso nachhaltiger die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Unternehmen sichern, je stärker sie in die betrieblichen und wirtschaftlichen Belange des Arbeitgebers eingriffen. 136 Das BAG hielt im „FlugkapitänFall“ 137 die nicht auf ein bestimmtes Gerät beschränkte Fassung des Arbeitsvertrags, die bereits bei Vertragsschluss absehbare spätere Umstellung auf andere Geräte und die längere Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers für relevant. Im Urteil vom 29.7.1976 138 fragte der 3. Senat, ob der Aufwand der Umschulung unverhältnismäßig groß oder deren Erfolg ungewiss erscheine. Die Frage der Finanzierung hat das BAG bisher zwar nicht ausdrücklich und allgemein behandelt. Die zitierte Formulierung im Urteil vom 29.7.1976 legt allerdings nahe, dass der Arbeitgeber für den Kostenaufwand verantwortlich sein soll. 139 Auch im „Flugkapitän-Fall“ 140 ging das BAG von einer Kostentragungspflicht des Arbeitgebers aus. A. Hueck kommentierte, diese Entscheidung sei sachgerecht, da das Umschulungsbedürfnis in der Einführung neuer Flugzeugtypen begründet und damit im Interesse der Arbeitgeberin liege, der die Umschulungskosten somit als Betriebskosten zur Last fielen. 141 Legt man diesen Gedanken zugrunde, so würde er eine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers in anders gelagerten Fällen wohl nicht rechtfertigen – so etwa, wenn eine krankheitsbedingte Versetzung auf einen zufällig gerade freien, leidensgerechten Arbeitsplatz in Frage steht. Ob sich der Gesetzgeber allerdings von diesem Gedanken hat leiten lassen, ist nicht ersichtlich und kommt in § 1 II 3 Alt. 1 KSchG jedenfalls nicht zum Ausdruck. In der Literatur wird wohl überwiegend der Arbeitgeber allgemein für die Finanzierung verantwortlich gemacht. 142 Das Gesetz gebe durch die Verankerung des Zumutbarkeitsprinzips zum Ausdruck, dass dem Arbeitgeber hier besondere Belastungen auferlegt würden. 143 Mitunter wird dabei darauf hingewiesen, der Arbeitnehmer könne ggfs. durch Kostenbeteili§ 622 BGB vor, verstehen dies aber nicht als starre Grenze; u.U. wird man wohl auch länger andauernde Maßnahmen für zumutbar halten können, wenn der Arbeitnehmer etwa im Betrieb weitergebildet wird und dabei schon produktiv einsetzbar ist. 136 Vgl. nur Kiel/Koch, Rn. 244 m. w. N. 137 BAG (1. Senat) v. 7.5.1968, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. A. Hueck. 138 AP Nr. 1 zu § 373 ZPO mit Anm. Stephan. 139 Zwar könnte mit dem „Aufwand der Umschulung“ auch nur organisatorischer Aufwand gemeint sein; das BAG zielt aber wohl auch auf die Kostenbelastung, siehe auch BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 327/94, unter B. II. 2. b) bb) der Gründe, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung: Hier spricht der Senat von der wirtschaftlichen und organisatorischen Belastung des Arbeitgebers. 140 BAG (1. Senat) v. 7.5.1968, etwa unter 4. der Gründe, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. A. Hueck. 141 A. Hueck, Anm. zu BAG v. 7.5.1968, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung. 142 Vgl. nur KR-Etzel, Rn. 169 b zu § 102 BetrVG; D/K/K-Kittner, Rn. 210 zu § 102 BetrVG; stillschweigend zugrunde gelegt etwa bei Löwisch, KSchG, Rn. 287 zu § 1. 143 B. Gaul, BB 1995, 2422 (2425).

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gung die Zumutbarkeitsschwelle senken. 144 Teilweise wird aber auch vertreten, der Arbeitgeber habe lediglich die Kosten für zumutbare innerbetriebliche Maßnahmen zu übernehmen, außerbetriebliche Maßnahmen seien hingegen vom Arbeitnehmer bzw. der öffentlichen Hand zu finanzieren, denn es sei nicht Sinn und Zweck des KSchG, dem Arbeitnehmer innerhalb des finanziell Machbaren einen Weiterbildungsanspruch gegen den Arbeitgeber einzuräumen. 145

B. Französisches Recht I. Die Systematik der gesetzlichen Regelungen Das Verständnis der obligation de reclassement trifft im Vergleich zum deutschen Recht auf die zusätzliche Schwierigkeit, dass sie für die einzelnen Kündigungsgründe auf verschiedenen gesetzlichen Grundlagen (Art. L. 122-32-5, L. 122-24-4 und L. 321-1 Abs. 3 C. trav.) beruht, welche auf der Basis der fortschreitenden Rechtsprechung etappenweise entwickelt wurden und z. T. nicht genau aufeinander abgestimmt wirken. Einheitliche Tatbestände entsprechend § 1 II 2/3 KSchG existieren daher nicht. Zwar umfasst auch die obligation de reclassement grdsl. die Pflicht zu Versetzungen im Betrieb und Unternehmen, zu Vertragsänderungen und Weiterbildung – jedoch mit Differenzierungen nach dem Kündigungsgrund. Bestehende Unterschiede im Gesetzeswortlaut sind allerdings im Hinblick auf die Rechtsprechung und auf die unterschiedlichen Zeitpunkte der Gesetzgebung nur bedingt aussagekräftig. Allgemeine Regeln für das Verhältnis der gesetzlichen Regelungen zueinander lassen sich daher kaum aufstellen. 146 Gemeinsam ist ihnen allerdings der bereits unter § 4 B. I. angesprochene Begriff emploi, welcher den Oberbegriff sämtlicher anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten darstellt. Er bezeichnet hier nicht nur einen räumlich/gegenständlichen Arbeitsplatz, sondern umfasst auch die konkreten Arbeitsbedingungen. Deren Veränderung begründet im vorliegenden Zusammenhang einen anderen emploi. Dies gilt nicht nur für die Fälle der inaptitude physique, sondern auch für den Bereich der wirtschaftlich motivierten Kündigung: So hatte die C. cass. die obligation de reclassement bereits im Urteil Jardin 147 auch auf den Fall bezogen, dass lediglich der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers umgestaltet wird. Im entschiedenen Fall war eine Arbeitnehmerin zur Gürtelmontage eines DamenhoErdmann, Unternehmensbezogener Kündigungsschutz, S. 79. A/P/S-Dörner, Rn. 108 zu § 1 KSchG; H/S/G-Schlochauer, Rn. 130 zu § 102: Der Arbeitgeber sei nicht zur Finanzierung außerbetrieblicher Maßnahmen verpflichtet und müsse zudem auch währenddessen das bisherige Arbeitsentgelt nicht für einen bestimmten Zeitraum weiterzahlen; a. A. ausdrücklich K/D/Z-Kittner, Rn. 405 zu § 1 KSchG, da das Gesetz nicht nach inner- und außerbetrieblichen Maßnahmen differenziere. 146 Z. B. hat die C. cass. für alle Fälle der obligation de reclassement einen Gruppenbezug anerkannt; der Gesetzgeber konnte ihn aber erst in der jüngsten Vorschrift, dem Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav., berücksichtigen. 147 Soc. 8.4.1992, RJS 1992, no. 598. 144 145

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sen fabrizierenden Unternehmens eingestellt worden, welches später aus wirtschaftlichen Gründen zur Herstellung von Herrensporthosen überging und hierfür anstelle der – kurzfristig an der veränderten Stelle weiterbeschäftigten – Arbeitsplatzinhaberin eine andere Arbeitnehmerin in niedrigerer Tarifgruppe einstellte. Nach Ansicht der C. cass. hätte das Unternehmen zunächst der bisherigen Arbeitsplatzinhaberin den veränderten/neuen emploi – auch unter Veränderung des Arbeitsvertrags – anbieten müssen. Entsprechendes galt in einer weiteren Entscheidung zur Umwandlung einer Vollzeit- in eine Teilzeitstelle. 148 Auch die von der C. cass. entwickelte Pflicht zur Anpassung der Arbeitnehmer an die Entwicklung ihrer Arbeitsplätze bezieht sich geradezu typischerweise 149 auf die Weiterbeschäftigung an dem lediglich veränderten Arbeitsplatz. Im Ergebnis besteht hier somit Übereinstimmung mit der Rechtslage in Deutschland im hier verstandenen Sinne. Fraglich erscheint für die Fälle der inaptitude physique noch die Bedeutung des Art. L. 241-10-1 C. trav., welcher den Arbeitgeber zur Berücksichtigung der Vorschläge des Betriebsarztes verpflichtet. Denn diese Vorschrift sieht im Unterschied zu Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav. die Möglichkeit vor, bei Schwierigkeiten und Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich des betriebsärztlichen Berichts eine Entscheidung durch den inspecteur du travail herbeizuführen. Weiterhin enthält sie – anders als Art. L. 122-24-4 C. trav. – die Pflicht des Arbeitgebers zur Begründung, weshalb der betreffende Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigt werden kann – ähnlich der Regelung in Art. L. 122-32-5 C. trav., welche eine schriftliche Begründung fordert. Sowohl für den Fall des Art. L. 122-24-4 150 als auch des Art. L. 122-32-5 151 C. trav. wurde in der Literatur z.T. vertreten, diese Bestimmungen seien gegenüber Art. L. 241-10-1 C. trav. speziell und abschließend. Auch wenn dieser Artikel zunächst zur Begründung der Weiterbeschäftigungspflicht herangezogen worden sei, so betreffe er doch mittlerweile nur noch Fälle der Arbeitsunfähigkeit während der Ausübung des Arbeitsvertrags (und nicht mehr nach dessen Suspendierung). Eine andere Literaturansicht hingegen hält die verschiedenen Bestimmungen für kumulativ anwendbar. 152 Auch nach einem Ministerialerlass vom 17.3.1993 soll Art. L. 241-10-1 C.trav. ausdrücklich für sämtliche Fälle der inaptitude physique gelten. 153 Schließlich erkennt nunmehr auch die C. cass. bei inaptitude physique wegen Arbeitsunfalls oder Berufskrankheit die Kontrollmöglichkeit durch den inspecteur Soc. 22.1.1992, zit. bei Lamy Social, S.1410; siehe auch CE 10.3.1997, RJS 1997, no.571. Wenn auch nicht notwendigerweise; siehe zur obligation d’adaptation unten § 5 B. IV. 150 Savatier, Dr. soc. 1993, 123 (125). 151 Adom, Dr. soc. 1995, 461 (464); Frouin, RJS 1995, 773 (777). 152 J. Pélissier, Emploi, S. 448. – Für die fortbestehende Anwendbarkeit des Art. L. 241-10-1 C. trav. allgemein auch bereits Héas, Le reclassement, S. 95 ff.; so wohl auch Bourgeot/Frouin, RJS 2000, 3 (14 f.). 153 Circulaire DRT no. 93/11 du 17 mars 1993, 3.1.2/3.1.3. a), Liaisons sociales, Législation Sociale, 1993, no. 6816; vgl. auch Joseph, Dr. ouvr. 1989, 123 (131). – Allerdings binden Ministerialerlasse lediglich die Verwaltungsbeamten; siehe hierzu Prétot, RJS 1997, 415 (418). 148 149

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du travail an, 154 entsprechend der bisher zumindest nicht aufgegebenen Rechtsprechung zu den übrigen Fällen der inaptitude physique. 155 Im Übrigen bestehen allerdings noch einige weitere Unterschiede in den Regelungen des Art.L. 122-32-5 und Art.L. 122-24-4 C.trav. insofern, als der erstgenannte Artikel weitergehende Schutzbestimmungen enthält, insbes. die Beteiligung der délégués du personnel, 156 die Weiterbeschäftigung auch unter Veränderung der Arbeitszeit 157 sowie die unterschiedlichen Rechtsfolgen. 158 Darüber hinaus wurde insbes. vor der Gesetzesnovelle von 1992 vertreten, im Falle von Arbeitsunfall bzw. Berufskrankheit seien an die Weiterbeschäftigungsbemühungen des Arbeitgebers wesentlich schärfere Anforderungen zu stellen als bei den sonstigen Fällen der inaptitude physique. 159 Demgegenüber wurde darauf hingewiesen, eine derartige unterschiedliche Praxis sei in der Rechtsprechung nicht auszumachen. Zudem habe der Gesetzgeber die gesetzlichen Regelungen inzwischen erheblich einander angenähert:160 Auch nach Art. L. 122-24-4 C. trav. hat der Arbeitgeber dem betroffenen Arbeitnehmer nunmehr ein Weiterbeschäftigungsangebot zu unterbreiten, während er nach Art.L. 241-10-1 C.trav. die Vorschläge des Betriebsarztes nur zu berücksichtigen hatte; allerdings ging bereits die frühere Rechtsprechung über diesen Wortlaut hinaus. Es verbleiben somit noch einige systematische Ungereimtheiten.161 Anders als in Deutschland rühren die in Frankreich z. T. noch offenen Fragen weniger aus dem Verhältnis einzelner Beschäftigungstatbestände zueinander her, als vielmehr aus dem Nebeneinander verschiedener Regelungen für die einzelnen Kündigungsgründe. Für die konkrete Inhaltsbestimmung der obligation de reclassement ist der Rechtsanwender v. a. auf die umfangreiche Rechtsprechung angewiesen. II. Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz in établissement und entreprise Sowohl Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. als auch die Art. L. 122-24-4 und L. 12-32-5 C. trav. sehen ausdrücklich die unternehmensweite Weiterbeschäftigung vor. Bereits Soc. 28.10.1998, Bull. civ. V, no. 464; vgl. unten § 8 B. III. Siehe etwa Soc. 12.3.1987, Dr. soc. 1987, 612. 156 Siehe dazu unten § 8 B. II. 157 Aménagement du temps de travail, siehe hierzu noch unten § 5 B. III. 3. 158 Siehe bereits oben § 3 B. I. 2. b) (1)/(2). – Zudem verweist Art. L. 122-32-5 Abs. 3 C. trav. auf staatliche Finanzhilfen, die i. F. d. Arbeitsplatzumwandlung gem. Art. L. 323-9 C. trav. gewährt werden können. 159 J. Pélissier, Dr. soc. 1991, 608 (611 f.); ihm folgend Blaise, RJS 1992, 83 (90). 160 Frouin, RJS 1995, 773 (777); siehe auch Savatier, Dr. soc. 1993, 123 (126), der zumindest seit der gesetzlichen Neuregelung von 1992 einen unterschiedlichen Prüfungsmaßstab für überholt hält. 161 Bzgl. Art. L. 122-24-4 C. trav. gestand der damalige Arbeitsminister ein, diese Neuregelung nur mangels zufriedenstellender Alternativlösung anzuerkennen, vgl. J.O. Débats Sénat v. 18.12.1992, S. 4238. 154 155

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vor diesen Normierungen der obligation de reclassement stellte die Rechtsprechung von Anfang an klar, dass sich die Suche nach Beschäftigungsmöglichkeiten nicht auf den Betrieb (établissement) beschränken darf, sondern ggfs. auf das gesamte Unternehmen (entreprise) 162 erstreckt werden muss. So bezog sich der CE bereits im ersten einschlägigen Urteil (Abellan), 163 hinsichtlich der anderweitigen Beschäftigung eines Belegschaftsvertreters vor Ausspruch einer wirtschaftlich motivierten Kündigung, auf die Beschäftigungssituation im Unternehmen. Die C. cass. übernahm diesen Bezugsrahmen für den Fall der nicht berufsbedingten inaptitude physique erstmals ausdrücklich im Urteil Tardio. 164 Auch für die wirtschaftlich bedingte Kündigung erklärte sie sodann, dass die räumliche Entfernung anderer Betriebe diese nicht von der obligation de reclassement ausnimmt. 165 In der Folgezeit hatten beide Gerichte mehrfach Gelegenheit, ihre Rechtsprechung zu bestätigen und die auf den Beschäftigungsbetrieb beschränkte Suche nach freien Stellen als unzureichend zu beurteilen. 166 Der Unternehmensbezug gilt ohne Einschränkungen, für alle Kündigungsgründe und alle Tatbestände – auch für die nachfolgend behandelten Fälle der Weiterbeschäftigung unter Vertragsänderungen bzw. nach Anpassungs-/Fortbildungsmaßnahmen. 167 Diesbezüglich gleichen sich somit deutsches und französisches Recht. Der Unternehmensbezug wurde in Frankreich allerdings insofern als problematisch angesehen, als eine präzise einheitliche Definition für die entreprise nicht anerkannt ist. 168 Im Arbeitsrecht wird sie jedenfalls nicht allein als wirtschaftliche Größe, sondern als organisatorische Einheit verstanden, in welcher Arbeitnehmer zu einer gemeinsamen Tätigkeit unter einheitlicher Direktionsgewalt zusammengefasst werden. 169 Für die Frage der Reichweite der Weiterbeschäftigungspflicht ist weiter von Bedeutung, dass das Unternehmen nach französischem Verständnis grdsl. an eine natürliche oder juristische Person gebunden ist, 170 Siehe zu den Begriffen établissement und entreprise kurz oben § 2 I. CE 18.2.1977, Dr. soc. 1977, 172. 164 Soc. 29.11.1989, Bull. civ. V, no. 687. 165 Ausdrücklich Soc. 5.3.1996, RJS 1996, no.432; im Ergebnis bereits Soc. 22.1.1992, RJS 1992, no. 267. 166 Siehe etwa Soc. 12.5.1993, UIMM 1993, S.337 (Suche in sämtlichen établissements, die die entreprise umfasst); Soc. 27.10.1993, Bull. civ. V, no. 250 (Suche in sämtlichen Abteilungen/Geschäftsbereichen der entreprise); Soc. 22.2.1995, Bull. civ. V, no. 66 (Suche im gesamten Unternehmen); Soc. 16.3.1994 sowie Soc. 18.3.1997, beide zit. bei CSBP 1997, suppl. au no. 93, S. 42; CE 8.1.1997, RJS 1997, no.175. – Siehe auch C. appel Aix-en-Provence 2.5.1989, JCP (E) 1990, II. 15703, S. 113 mit Anm. Lounis. 167 So etwa C. appel Paris 5.4.1994, RJS 1994, no. 850. 168 Couturier II, S. 17; Camerlynck-Catala, S. 140 ff.; Héas, Le reclassement, S.198 m.w. N. 169 Camerlynck-Catala, S. 140 f. 170 Camerlynck-Catala, S. 120 f./882. – Dieser Grundsatz wird aber durchbrochen, wenn mehrere Unternehmen besonders eng verbunden sind und die juristische Trennung künstlich erscheint, vgl. hierzu Waquet, Dr. soc. 1995, 482 (484); der Begriff der entreprise wird dann ggfs. auf mehrere Rechtsträger erstreckt, was zu Abgrenzungsschwierigkeiten und – etwa i.F.d. reclassement – zur Forderung nach einem anderen (weiteren) Bezugsrahmen führt, vgl. unten § 6 B. I. 162 163

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welche ihrerseits die Arbeitgeberstellung innehat.171 Der Unternehmensbezug erlaubt daher ähnlich wie nach deutschem Recht ein Überschreiten der Betriebsstätte, grdsl. aber nicht einen Wechsel des Vertragspartners. Dieser Rahmen wurde in der französischen Rechtsprechung und Literatur allerdings als unzureichend empfunden; unter bestimmten Umständen kommt daher auch eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigung in Betracht. 172 III. Reclassement unter modification du contrat de travail 1. Grundsatz Die Tatsache, dass die Zuweisung einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit häufig eine Änderung des Arbeitsvertrags erfordert, war bis Ende der 80er Jahre einer der tragenden Ansatzpunkte für die Ablehnung einer obligation de reclassement: Der Arbeitnehmer könne ebenso wenig wie der Arbeitgeber eine Veränderung der vertraglichen Vereinbarungen verlangen und gegen dessen Willen durchsetzen. 173 Auch die ersten Entscheidungen der C. cass., welche eine Weiterbeschäftigungspflicht auf dem Gebiet der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen anerkannten, wurden in der Literatur z. T. eng in dem Sinne verstanden, dass sie nicht zu einer Beschäftigung unter einer modification (substantielle) du contrat de travail verpflichteten. 174 Wenig später jedoch, erstmals im Urteil Jardin vom 8.4.1992, 175 erstreckte die Rechtsprechung die obligation de reclassement, gestützt lediglich auf Art. 1134 C. civ. und damit auf den Grundsatz von Treu und Glauben, auch auf derartige vertragsemanente Einsatzmöglichkeiten. Damit wurde der Arbeitgeber wie nach deutschem Recht auch zu Vertragsänderungen gezwungen – und dies ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung. Allerdings weisen die verschiedenen einschlägigen Bestimmungen mittlerweile zumindest indirekt auf die Pflicht zu Vertragsänderungen hin. So verpflichten die Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav. den Arbeitgeber zum Angebot möglichst vergleichbarer und den Fähigkeiten des Arbeitnehmers angemessener Arbeitsplätze, ohne damit aber letztlich eine Beschränkung auf vergleichbare und vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeiten vorzunehmen. Vielmehr werden ausdrücklich auch Maßnahmen wie u.a. Versetzungen und Arbeitszeitveränderungen verlangt, welche typischerweise vertragliche Änderungen erfordern. 176 Die C. cass. hat denn auch mehrfach Gelegenheit gehabt, Vgl. etwa A. Lyon-Caen, Anm. zu CE 18.1.1980, D. 1980, 259 (262). s. u. § 6 B. I. 173 Soc. 18.12.1978, Bull. civ. V, no. 875; Soc. 12.5.1980, Bull.civ. V, no. 411; Soc. 9.4.1987, Bull. civ. V, no. 211; vgl. oben § 3 B. I. 1. 174 Siehe etwa die (anonyme) Anm. zu Soc. 22.1.1992 bei RJS 1992, no. 267; die C. cass. stellte in diesem Urteil auf Arbeitsplätze „derselben Natur“ ab. 175 RJS 1992, no. 598. 176 Vgl. Corrignan-Carsin, JCP (E) I. 491, S. 375 (375), die die Möglichkeit von Vertragsänderungen im Gesetzestext angelegt sieht; ähnlich Adom, Dr. soc. 1995, 461 (462/466), und 171 172

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zu einschlägigen Fällen unter Berufung auf den Gesetzestext die Argumentation der Arbeitgeber zurückzuweisen, ihnen könne nicht einseitig eine Vertragsänderung auferlegt werden, die Arbeitnehmer seien gem. Art. 1134 C. civ. an den Vertragsinhalt gebunden. 177 Für den Bereich der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen ordnet Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. nunmehr auch die Berücksichtigung von Arbeitsplätzen einer niedrigeren Kategorie an. Diese letzte Formulierung nimmt teilweise die Rechtsprechung der C. cass. auf, welche bereits im Urteil Jardin 178 entschieden hatte, der Arbeitgeber habe dem kündigungsbedrohten Arbeitnehmer einen verfügbaren Arbeitsplatz derselben Kategorie oder notfalls einer niedrigeren Kategorie anzubieten, sei es auch unter einer modification substantielle du contrat de travail. Dieser letzte Halbsatz, welcher fester Bestandteil der von der Rechtsprechung seitdem vielfach wiederholten Formel ist, 179 fand zwar keinen Eingang in das Gesetz, eine Änderung der Rechtslage dürfte damit aber nicht bezweckt sein.180 Festzuhalten bleibt, dass der Arbeitgeber nach ständiger Rechtsprechung in allen Fällen der obligation de reclassement ggfs. auch Vertragsänderungen anzubieten hat. 181 Insoweit besteht Übereinstimmung mit dem deutschen Recht. 2. Begriff der modification (substantielle) du contrat de travail und Bedeutung des Einverständnisses Die obligation de reclassement bezieht sich sowohl auf vertragsgemäße Angebote, ggfs. unter Änderung der Arbeitsbedingungen (changement des conditions de travail), als auch auf Angebote unter (wesentlichen) Vertragsänderungen (modifications (substantielles) du contrat de travail). Die Abgrenzung beider Fälle ist dennoch ähnlich wie nach deutschem Recht nicht obsolet, sondern insbes. für die Auswahl unter mehreren Beschäftigungsmöglichkeiten bzw. die Rechte des Arbeitnehmers zur Ablehnung von Angeboten von Bedeutung. 182 Denn wie bereits unter § 2 I. angesprochen, unterwirft auch das französische Recht die Vertragsänderung inzwiCouturier, Dr. soc. 1999, 497 (501); vgl. zu den Einzelheiten auch Waquet, RJS 1999, 383 (387 ff.). 177 So etwa Soc. 15.6.1993, Bull.civ. V, no. 168; Soc. 5.12.1995, Dr. soc. 1996, 425 mit Anm. A. Mazeaud. 178 Soc. 8.4.1992, RJS 1992, no. 598. 179 Vgl. Soc. 19.11.1992, RJS 1993, no. 19 (1. Entscheidung); Soc. 10.6.1997, SSL 1997, no. 845, S. 16; Soc. 18.2.1998, Bull. civ. V, no. 88; Soc. 27.10.1998, Bull. civ. V, no. 458.; Soc. 15.5.2001, RJS 2001, no. 1003. 180 Nach den Ausführungen der Regierung vor dem Conseil constitutionnel sollte die bisherige Rechtsprechung ins Gesetz übernommen werden (J.O. 18.1.2002, S.1078). – Nach Ansicht von Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (413), erfordert das reclassement in einer niedrigeren Kategorie naturgemäß Vertragsänderungen. 181 Vgl. Héas, Le reclassement, S. 143 ff. m. w. N.; siehe auch Corrignan-Carsin, RJS 1991, 679 (689) für den Fall der inaptitude physique wegen Arbeitsunfalls/Berufskrankheit; ebenso Waquet, RJS 1996, 791 (797). 182 Siehe dazu unten § 7 B. I.

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schen grdsl. der Annahme des Arbeitnehmers und räumt letzterem das Recht zur Ablehnung der Vertragsänderung ein. Zunächst grenzte die Rechtsprechung insoweit die wesentliche (modification substantielle) von der unwesentlichen Vertragsänderung (modification non substantielle) ab. Seit Mitte der 90er Jahre streitet die Rechtsprechung hingegen nunmehr dem Arbeitgeber grdsl. auch das Recht ab, unwesentliche Vertragsänderungen ohne Beteiligung des Arbeitnehmers durchzuführen. Dieser Wandel wird auch in den Urteilen zur Weiterbeschäftigungspflicht deutlich: Während die Gerichte zunächst erklärten, der Arbeitnehmer sei notfalls auch unter modification substantielle du contrat zu beschäftigen, 183 wird mittlerweile auf das Adjektiv substantielle verzichtet. 184 Für den Bereich der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen unterscheidet Art. L. 321-1 C. trav. des Weiteren zwischen modification (substantielle) du contrat und transformation d’emploi. Damit werden allerdings nicht Möglichkeiten des reclassement, sondern mögliche Kündigungsgründe angesprochen. 185 Der neue Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. enthält für die Fälle der wirtschaftlich bedingten Kündigung eine in der Rechtsprechung bisher nicht bekannte Regelung eines Einverständnisses des Arbeitnehmers: Die obligation de reclassement bezieht sich dann, wenn kein gleichwertiger bzw. kein Arbeitsplatz derselben Kategorie vorhanden ist, unter dem Vorbehalt eines ausdrücklichen Einverständnisses auch auf Arbeitsplätze einer niedrigeren Kategorie. Die genaue Bedeutung dieser Regelung ist noch klärungsbedürftig. Sie steht aber ersichtlich im Zusammenhang mit der Subsidiarität geringerwertiger Beschäftigung und soll somit offenbar die Position des Arbeitnehmers stärken. Das Abstellen auf ein hypothetisches Einverständnis wie nach deutschem Recht kommt hier nicht in Betracht. Denn der Arbeitgeber ist nach französischem Recht i. R. d. Möglichen zur Abgabe von Angeboten verpflichtet, das Unterlassen bedeutet unmittelbar einen Verstoß gegen die obligation de reclassement. Das Einverständnis ist somit anders als nach der Rechtsprechung des BAG nicht tatbestandliche Voraussetzung für eine Pflicht zur Weiterbeschäftigung unter Vertragsänderungen. Seine Bedeutung bleibt fraglich, von verschiedenen französischen Autoren wird es als überflüssiges Beiwerk abgetan. 186 Indem das Gesetz hier vom Arbeitsplatz einer niedrigeren Kategorie im Unterschied zum gleichwertigen bzw. zum Arbeitsplatz derselben Kategorie spricht, dürften hier Fälle der modification du contrat de travail gemeint sein. 187

So Soc. 8.4.1992 (Jardin), RJS 1992, no. 598. So etwa Soc. 10.6.1997, SSL 1997, no. 845, S. 16; Soc. 18.2.1998, Bull. civ. V, no. 88. 185 Die Abgrenzung ist problematisch, hier jedoch weniger relevant, vgl. oben § 2 II. 186 Vgl. Antonmattei, Dr. soc. 2002, 274 (277); Waquet, Dr. soc. 2002, 264 (272). – s. u. § 8 B. I. 1. b). 187 So etwa auch Pansier/Charbonneau, Petites affiches 2002, no. 23, S. 4 (5). 183 184

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3. Zu berücksichtigende Änderungsmöglichkeiten Wie im deutschen Recht hat der Arbeitgeber insbes. die Weiterbeschäftigung unter Veränderung der Arbeitszeit 188 und unter Gehaltsreduzierung 189 in Betracht zu ziehen. Dabei muss er dem Arbeitnehmer erforderlichenfalls auch eine Tätigkeit zuweisen, welche einer niedrigeren Tarifgruppe zugeordnet ist. 190 Die Rechtsprechung zählt auch das Angebot von Altersteilzeit i. S. d. Art. R. 322-7 Abs. 2 C. trav. zu den möglichen Maßnahmen des reclassement. 191 Ferner hat der Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Kündigung wegen inaptitude physique gem. Art. L. 122-24-4 und Art. L. 122-32-5 C. trav. auch Umgestaltungen des Arbeitsplatzes vorzunehmen. Schließlich kann auch die Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz ohne sonstige inhaltliche Änderungen bereits eine modification du contrat de travail darstellen. Die C. cass. nimmt dies, sofern der Arbeitsvertrag nichts Abweichendes bestimmt, nach aktueller Rechtsprechung grdsl. dann an, wenn die Versetzung in einen anderen „secteur géographique“ erfolgt. 192 Die Konkretisierung dieses Begriffs obliegt den Tatsacheninstanzen, kann in etwa das Stadtgebiet bedeuten, hat auf Transportund Kommunikationsmöglichkeiten Rücksicht zu nehmen, jedenfalls aber nach objektiven und allgemeinen Kriterien zu erfolgen. 193 Hinsichtlich Veränderungen der Arbeitszeit ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass die C. cass. sie vom Arbeitgeber in mehreren Entscheidungen sowohl zu Fällen mit wirtschaftlichem Kündigungsmotiv 194 als auch bei inaptitude physique 195 zur Vermeidung einer (Beendigungs-)Kündigung gefordert hat. Es bestehen insoweit allerdings gewisse Unklarheiten, die von den unterschiedlich lautenden Gesetzestexten herrühren: Lediglich Art. L. 122-32-5 C. trav. schreibt ausdrücklich die Weiterbeschäftigung auch unter Veränderung der Arbeitszeit vor. Die vorgenannten Entscheidungen bezogen sich aber gerade nicht auf diese Vorschrift. Die nachträglich eingefügten Art. L. 122-24-4 und L. 321-1 Abs. 3 C. trav. haben diese Entscheidungen zwar nicht ausdrücklich rezipiert, aber eine Abkehr von dieser Rechtsprechung ist nach Einschätzung der Literatur nicht anzunehmen.196 Der Wortlaut des Art. L. 122-32-5 C. trav. (aménagement du temps de travail) ist im Übrigen auch für Siehe etwa Soc. 18.11.1998, Bull. civ. V, no. 499. Siehe etwa Soc. 8.4.1992 (Jardin), RJS 1992, no. 598. 190 Siehe wiederum Soc. 8.4.1992 (Jardin), RJS 1992, no. 598. 191 Soc. 6.6.2000, RJS 2000, no. 781. 192 Soc. 16.12.1998, RJS 1999, no. 157; Soc. 4.5.1999, Dr. soc. 1999, 737 mit Anm. Ray. 193 Siehe hierzu A. Mazeaud, S. 356; Waquet, RJS 1999, 383 (388 f.); demgegenüber wurde früher auf die persönliche Situation des jeweiligen Arbeitnehmers abgestellt. 194 Soc. 22.1.1992, zit. bei Lamy Social, S. 1410; Soc. 19.3.1998, RJS 1998, no.626 (2. Entscheidung). 195 Soc. 15.6.1993, Bull. civ. V, no. 168. 196 Vgl. Bourgeot/Frouin, RJS 2000, 3 (14); Héas, Le reclassement, S. 56 f. (hinsichtlich Art. L. 122-24-4 C. trav.); Frouin, RJS 1995, 773 (777). – Höchstrichterliche Entscheidungen liegen soweit ersichtlich nicht vor. 188 189

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eine bloße Verlegung der im Volumen unveränderten Arbeitszeit und für eine Erhöhung der Arbeitszeit offen. Auch diese Möglichkeiten wird der Arbeitgeber in den übrigen Fällen der obligation de reclassement ebenfalls zu berücksichtigen haben. An dieser Stelle sind ergänzend nochmals Art. L. 212-4-5 C. trav. sowie das Urteil Riveti 197 zum Fall einer wirtschaftlich begründeten Kündigung in Erinnerung zu rufen, welche den Arbeitgeber tatsächlich u.U. zum Angebot einer Vollzeitstelle an einen Teilzeitbeschäftigten verpflichten. Zur Pflicht notfalls befristeter Weiterbeschäftigung liegt nur wenig unmittelbar einschlägige Rechtsprechung vor, dennoch dürfte sie letztlich unbestreitbar sein.198 Ausdrücklich bestätigt hat sie der CE im Hinblick auf Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter. Danach müssen auch nur vorübergehende Beschäftigungsmöglichkeiten in Betracht gezogen werden. 199 Die C. cass. hielt zwar etwa in einem Urteil vom 23.6.1999 200 die Zuweisung einer vorübergehenden Mission i. R. d. obligation de reclassement für unzureichend, dies allerdings wegen unterbliebener Suche nach fest eingerichteten, unbefristeten Arbeitsplätzen. In verschiedenen weiteren Urteilen 201 entschied sie, die systematische Inanspruchnahme von Zeitarbeitnehmern bzw. befristet Beschäftigten vor und nach der Kündigung belege das Vorhandensein verfügbarer Arbeitsplätze. Indem sie diese Rechtsprechung im Urteil vom 1.3.2000 202 auch auf einen solchen Sachverhalt anwendete, in dem die betreffenden Arbeitsplätze wegen vorübergehender Abwesenheit der Stelleninhaber nur befristet zur Verfügung standen, erkannte sie wohl auch die Pflicht zur notfalls befristeten anderweitigen Beschäftigung an. Dementsprechend hat der Arbeitgeber auch nach der Rechtsprechung der C. cass. zur priorité de réembauchage i. S. d. Art. L. 321-14 C. trav., 203 welche von Seiten der Literatur auf die obligation de reclassement übertragen wird, 204 auch nur befristet zur Verfügung stehende Arbeitsplätze 205 zu berücksichtigen. 206 Das zeitliche Kriterium ist insoweit nicht ausschlaggebend. 207 Die Soc. 13.5.1992, Bull. civ. V, no. 299; vgl. oben § 4 B. IV. In der Literatur wird sie z.T. stillschweigend zugrunde gelegt; siehe etwa Géa, RJS 2000, 511 (522). 199 Vgl. CE 11.6.1990, RJS 1990, no. 696; CE 30.7.1997, RJS 1997, no. 1113, sowie CE 21.2.1994, zit. in der (anonymen) Anm. zu RJS 1997, no. 1113. 200 JSL 1999, no. 44, S. 23. 201 Soc. 12.2.1997, RJS 1997, no. 265; Soc. 1.3.2000, Dr. soc. 2000, 559 mit Anm. Savatier; vgl. auch Soc. 16.10.1997, RJS 1997, no. 1348; vgl. hierzu bereits oben § 4 B. II. 2. 202 Dr. soc. 2000, 559 mit Anm. Savatier. 203 Vgl. hierzu oben § 2 II. 204 Siehe nur Savatier, Dr. soc. 1999, S. 146, sowie bereits oben § 4 B. II. 2. 205 Etwa wegen nur vorübergehend anfallender Aufgaben. 206 Vgl. Soc. 26.1.1994, Bull. civ. V, no. 31; siehe auch Favennec, Anm. zu Soc. 12.12.1995, Dr. soc. 1996, 201. – Allerdings sollten nach der bisherigen, durch das Urteil v. 1.3.2000 in Frage gestellten Rechtsprechung solche Stellen ausscheiden, deren Inhaber lediglich vorübergehend abwesend sind; siehe die Nachweise unter §4 B. II. 2.; kritisch hierzu Corrignan-Carsin, Anm. zu Soc. 12.12.1995, JCP(E) 1996, II. 811, S. 108 (108), da auch die danach nicht verfügbaren Arbeitsplätze durchaus durch Zeitarbeitnehmer und befristet Beschäftigte unproblematisch besetzt werden dürfen. 197 198

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Grenzen der relevanten Einsatzmöglichkeiten werden auch in Frankreich nach den allgemeinen, unter § 4 B. genannten Kriterien gezogen – wobei die vom Arbeitgeber vorgegebenen Unternehmerentscheidungen im dort angegebenen, allerdings noch nicht abschließend geklärten Umfang zu respektieren sind. 208 Darüber hinaus stellt sich bei der Weiterbeschäftigung unter modifications du contrat de travail ähnlich wie im deutschen Recht die Frage, ob der Arbeitgeber auch deutlich geringerwertige Arbeitsplätze anbieten muss,209 ob also etwa dem leitenden Angestellten die schlichteste Hilfstätigkeit angeboten werden muss. Boubli hält dies für „wenig wahrscheinlich“. 210 Neben ihm haben sich bisher nur wenige Autoren zu dieser Problematik geäußert. Del Sol gibt zu bedenken, bei geringerwertigen und damit andersartigen Tätigkeiten könnten sich Kompetenzprobleme ergeben. 211 Dass der Arbeitgeber allerdings überhaupt Arbeitsplätze einer niedrigeren Kategorie berücksichtigen muss, ergibt sich jedenfalls für die wirtschaftlich begründete Kündigung mittlerweile unmittelbar aus dem Wortlaut des Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. und war bereits zuvor in der Rechtsprechung anerkannt. Im Sachverhalt, der dem bereits zitierten Urteil der C. cass. vom 27.10.1998 212 zugrunde lag, hatte der Arbeitgeber der ablehnenden und daher gekündigten Chefin der Presseabteilung zunächst eine Stelle als Verkäuferin unter 75%iger Gehaltsreduzierung angeboten. Das Gericht hielt das Nicht-Vorliegen einer besseren Stelle nicht für erwiesen. Ob es andernfalls dieses äußerst nachteilhafte Angebot dann als letztes Mittel gefordert hätte, ist nicht sicher. Immerhin stellte es in den Entscheidungsgründen lediglich darauf ab, die Verpflichtung zum Angebot eines Arbeitsplatzes niedrigerer Kategorie sei subsidiär gegenüber der Suche eines gleichwertigen Arbeitsplatzes. In einer anderen Entscheidung forderte die Sozialkammer, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz mit 45%iger Gehaltsreduzierung anzubieten.213 Weitere Urteile bestätigen den Grundsatz, dass dem Arbeitnehmer auch geringerwertige Stellen angeboten werden müssen – etwa dem kaufmännischen Leiter die Stelle des Abteilungsleiters 214 oder dem als Werkstattleiter eingestellten, später als Gruppenleiter anderweitig beschäftigten Arbeitnehmer die Stelle eines einfachen Mechanikers 215 –, seien sie auch weniger anspruchsvoll und geringer vergütet: Ob er eine derartige Herabstufung in Kauf nehmen wolle, entscheide der Arbeitnehmer 207 Im Sachverhalt, der der Entscheidung v. 26.1.1994 (Bull. civ. V, no. 31) zugrunde lag, standen die in Betracht kommenden Stellen lediglich für die Dauer von 20 Tagen bis maximal 3 Monaten zur Verfügung. 208 s. o. § 4 B. II. 1. 209 Zur Frage, welche Vertragsänderungen der Arbeitnehmer annehmen muss, vgl. unten §7 B. I. 2. 210 RJS 1996, 131 (133). 211 JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (413 f.). 212 Bull. civ. V, no. 458. 213 Soc. 30.3.1993, UIMM 1993, 224. 214 Soc. 27.5.1997, RJS 1997, no. 800 (2. Entscheidung). 215 Soc. 19.11.1992, RJS 1993, no. 19 (1. Entscheidung).

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allein. 216 Die möglichen Grenzen dieses Grundsatzes wurden aber auch von der Rechtsprechung bisher nicht ausgelotet. 217 Nach Ansicht von Waquet kommen nur Beschäftigungsmöglichkeiten in solchen niedrigeren Kategorien in Betracht, die der bisherigen Kategorie des Arbeitnehmers unmittelbar benachbart sind.218 Ob der Kreis der zu berücksichtigenden Beschäftigungsmöglichkeiten weiter zu spannen ist als nach der Rechtsprechung des BAG, welches eine Begrenzung unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten vornimmt, lässt sich somit zumindest bisher schwer beurteilen. Orientiert man sich allerdings für das deutsche Recht streng an den Vorschriften des § 121 SGB III, so wäre der Kreis zumindest im Hinblick auf erhebliche Entgeltsenkungen enger gefasst als nach der zitierten französischen Rechtsprechung. IV. Reclassement unter Anpassungsmaßnahmen – die obligation d’adaptation 1. Allgemeine Grundsätze Ein Anspruch des Arbeitnehmers nach Weiterbildungsmaßnahmen war in den Kündigungsschutzvorschriften zunächst nicht vorgesehen, so dass es nicht verwundern kann, dass die frühere Rechtsprechung allgemein eine entsprechende Verpflichtung des Arbeitgebers ablehnte, sofern nicht eine besondere vertragliche Vereinbarung bestand. 219 Mit der Entwicklung der obligation de reclassement im Bereich der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen Anfang der 90er Jahre führte die C. cass. dann aber gleichzeitig eine obligation d’adaptation ein. Im grundlegenden Urteil Expovit vom 25.2.1992 220 erklärte sie, der Arbeitgeber sei zur Erfüllung des Arbeitsvertrags nach Treu und Glauben verpflichtet und habe daher die Anpassung der Arbeitnehmer an die Entwicklung ihrer Arbeitsplätze sicherzustellen. Im entschiedenen Fall war der Arbeitsplatz eines für die EDV-Kundenkartei verantwortlichen Arbeitnehmers abgebaut und 10 Tage später ein Fakturist eingestellt worden, dessen Stelle nach den Feststellungen der Vorinstanz vom entlassenen Arbeitnehmer hätte besetzt werden können. Die Ausführungen der C. cass. wurden zunächst als dogmatische Begründung der damals noch nicht etablierten obligation de reclassement verstanden. Gleichzeitig deutete die hier erstmals verwendete, recht weit gefasste Formel zur Anpassung der Arbeitnehmer an die Entwicklung ihrer Arbeitsplätze an, dass der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern auch eine angemessene Ein216 So ausdrücklich C.appel Paris 25.4.1997, RJS 1997, no.800 (1. Entscheidung); vgl. auch Soc. 15.5.2001, Soc. 15.5.2001, RJS 2001, no. 1003. 217 Vgl. J. Pélissier, Emploi, S. 683. 218 Waquet, Dr. soc. 2002, 264 (272). 219 Siehe etwa Soc. 7.5.1981, Bull. civ. V, no. 393. 220 D. 1992, 390 mit Anm. Défossez; bestätigend Soc. 23.9.1992, JCP (E) 1993, II. 430, S. 107 mit Anm. Serret; Soc. 19.11.1992, RJS 1993, no.19 (2. Entscheidung); Soc. 17.10.1995, CSBP 1996, suppl. au no. 83, S. 66.

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arbeitungszeit und ggfs. Weiterbildungsmaßnahmen ermöglichen müsse – auch wenn in dieser Entscheidung zu den evtl. erforderlichen Anpassungsmaßnahmen nichts mitgeteilt wurde. Lediglich hieß es, der neue Arbeitsplatz sei mit den Fähigkeiten des gekündigten Arbeitnehmers kompatibel. Dieser Gedanke wurde in der Literatur wie folgt aufgegriffen: Das Gericht stelle hier weniger auf die Qualifikationen als vielmehr auf die Fähigkeiten des Arbeitnehmers zur Besetzung einer anderen Stelle ab. Mangelnde Qualifikation könne demnach nicht ohne weiteres die Rechtfertigung der Kündigung begründen. Hier gewinne die obligation d’adaptation einen eigenen, über die einfache obligation de reclassement hinausgehenden Stellenwert, sie begleite das gesamte Arbeitsverhältnis und ziele auf eine dauerhafte Übereinstimmung von Arbeitnehmer und Arbeitsplatz. 221 Die Rechtsprechung hat ihren im Urteil Expovit entwickelten Gedanken bereits in einer Vielzahl von Urteilen aufgegriffen und bestätigt. Dabei wiederholte sie häufig die Formel, der Arbeitgeber habe die Anpassung der Arbeitnehmer an die Entwicklung ihrer Arbeitsplätze sicherzustellen. 222 Hieraus schloss sie im Urteil vom 19.10.1994 223 ausdrücklich, der Arbeitgeber müsse dem kündigungsbedrohten Arbeitnehmer auch eine solche Beschäftigung anbieten, zu deren Wahrnehmung er nicht unmittelbar, sondern erst nach einer kurzen Weiterbildung („courte formation“) in der Lage sei. Die näheren Umstände, insbes. Inhalt, Dauer und Kosten der erforderlichen Weiterbildungsmaßnahme wurden nicht mitgeteilt. Im Übrigen handelte es sich im entschiedenen Fall um eine Kündigung wegen Veränderungen des Arbeitsplatzes, die Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung wurde auf diesen umgestalteten Arbeitsplatz selbst bezogen. Gleiches galt etwa in dem am 19.11.1992 224 entschiedenen Fall der Informatisierung des Unternehmens. 225 Dies ist allerdings trotz der Formulierung, der Arbeitgeber müsse seine Arbeitnehmer der Entwicklung ihrer Arbeitsplätze anpassen, keine Voraussetzung für die Anerkennung der obligation d’adaptation, 226 wie etwa ein Urteil vom 18.11.1998 227 zeigt: Der als Zimmer221 A. Lyon-Caen, Dr. soc. 1992, 573 (578 f.)/SSL 1992, no. 596, S. 3 (4); siehe auch LardyPélissier, D. 1998, 399 (401); Serret, Anm. zu Soc. 23.9.1992, JCP (E) 1993, II. 430, S. 108 (108); zur zunehmenden Hervorhebung der Fähigkeiten in Abgrenzung zu den Qualifikationen des Arbeitnehmers vgl. oben § 4 B. III. 2. 222 Siehe neben den nachfolgend erwähnten Urteilen auch die bei Waquet, Dr. soc. 2000, 168 (173), zitierten Entscheidungen, die allerdings von der C. cass. nicht zur eigenen Veröffentlichung vorgesehen wurden. 223 Bull. civ. V, no. 279. 224 RJS 1993, no. 19 (2. Entscheidung). 225 In Soc. 24.3.1993, CSBP 1993, no. 54, S. 282, billigte die C. cass. hingegen die grundsätzliche Weigerung des Arbeitgebers, die Anpassung der mit Verwaltungs- und Buchhaltungstätigkeiten betrauten Arbeitnehmerin an die Informatisierung des Unternehmens zu versuchen, da diese keine Informatikkenntnisse besitze; diese zurückhaltende Rechtsprechung erscheint durch Entscheidungen wie diejenige v. 19.10.1994, welche auch Fortbildungsmaßnahmen fordern, überholt und fand keine Bestätigung in weiteren Urteilen. 226 Vgl. Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (414). – Im Übrigen ging es auch in der Entscheidung Expovit bereits um einen räumlich/gegenständlich anderen Arbeitsplatz.

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mädchen von einer Hotelgesellschaft eingestellten Arbeitnehmerin wurde aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt, während eine bisher teilzeitbeschäftigte Serviererin eine Vollzeitstelle angeboten bekam. Dem Zimmermädchen hätte stattdessen eine Teilzeitstelle als Serviererin angeboten werden müssen, erforderlichenfalls unter Einräumung einer adaptation. In diesem Fall wurde also nicht der bisherige Arbeitsplatz der gekündigten Arbeitnehmerin umgewandelt, sondern es bestand ein anderweitiger Beschäftigungsbedarf im Unternehmen, der auch unter Gewährung einer gewissen Anpassung hätte wahrgenommen werden müssen. Womöglich hätte hier insoweit eine kurze Periode zur Einweisung ausgereicht. Auch die C. appel Paris forderte in einem Urteil vom 5.4.1994 228 ggfs. die Anpassung des Arbeitnehmers an die Anforderungen eines anderen Arbeitsplatzes. Im zugrunde liegenden Fall war die in Paris gelegene Stelle des in einem international tätigen Büro beschäftigten Rechtsanwalts mangels Rentabilität abgebaut worden. Das Gericht hielt den Arbeitgeber für verpflichtet, eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Ausland zu suchen. Dabei müssten auch seine Möglichkeiten, andere Kompetenzen – insbes. im kaufmännischen Bereich und im Gesellschaftsrecht – zu erwerben, berücksichtigt werden, und zwar erforderlichenfalls nach einer Anpassung an seine neuen Funktionen oder nach einer Perfektionierung der englischen Sprachkenntnisse, ggfs. mit Unterstützung durch den Arbeitgeber. 229 Auch der CE schließt eine Fortbildung von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern im Hinblick auf einen anderen Arbeitsplatz nicht aus. 230 2. Bestimmung der zu berücksichtigenden Bildungsmaßnahmen und des Anwendungsbereichs der obligation d’adaptation Die C.cass. hat bisher keine präzisen Kriterien herausgearbeitet, um die relevanten Anpassungsmaßnahmen zu bestimmen. In einigen Urteilen wird lediglich formelhaft die obligation d’adaptation wiederholt, ohne dass es in den jeweiligen Fällen ersichtlich darauf ankäme. 231 Aus den zitierten Entscheidungen lässt sich lediglich ablesen, dass die Anpassung auch Weiterbildungsmaßnahmen umfassen kann, die auf eine Veränderung des Arbeitsplatzes reagieren oder auf die Wahrnehmung eines anderen Arbeitsplatzes mit anderer Funktion zielen, insbes. – aber nicht notwendiger227 Bull. civ. V, no. 499; ebenso Soc. 6.7.1999, RJS 1999, no. 1237; siehe in diesem Sinne auch die Anm. (mit dem Kürzel L. S.) zu letztgenanntem Urteil bei JSL 1999, no.45, S. 19; ferner Lamy Social, S. 1412. 228 RJS 1994, no. 850. 229 Hierbei wird es aber stets auf die Einzelfallumstände ankommen. So erklärte die C. appel Grenoble am 4.1.1999 (RJS 1999, no. 1035), eine Weiterbeschäftigung in England sei dann nicht zu fordern, wenn der Arbeitnehmer sich für unfähig erkläre, ein Telefonat auf englisch zu führen, für die in Betracht kommende Stelle aber sehr gute Englischkenntnisse Voraussetzung seien; letztere könnten unter den gegebenen Umständen auch nicht durch Teilnahme an einem Sprachkurs kurzfristig erworben werden. 230 Siehe nur CE 30.4.1997 (Gambier), RJS 1997, no. 837. 231 So etwa in Soc. 18.2.1998, Bull. civ. V, no. 88.

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weise – auch unter gleichzeitiger Änderung des Arbeitsvertrags. Die Umschulung zu einem völlig anderen Beruf (reconversion) stand in diesen Fällen nicht zur Diskussion, vielmehr wäre den ausgeübten Tätigkeiten jeweils eine andere Richtung, wohl auch mit etwas höheren Anforderungen, gegeben worden. Die Formel der Anpassung der Arbeitnehmer an die Entwicklung ihrer Arbeitsplätze lässt, auch wenn sie sich in der Praxis nicht auf die bisher besetzten, veränderten Arbeitsplätze beschränkt, darauf schließen, dass lediglich behutsame Weiterbildungen gemeint sind, welche auf den Fähigkeiten und Qualifikationen der Arbeitnehmer aufbauen und diese sinnvoll ergänzen. Die Umschulung in einen anderen Ausbildungsberuf dürfte kaum gemeint sein. Dieser Eindruck bestätigt sich in weiteren Entscheidungen, in denen ohne nähere Begründung eine adaptation abgelehnt wurde: So etwa im Fall eines traditionell handwerklich arbeitenden Klavierherstellers, dessen Arbeitgeber aus wirtschaftlichen Gründen zu industrieller Produktion überging, 232 oder im Fall eines zum Verkauf von fertigen Informatik-Produkten eingestellten Arbeitnehmers, dessen Arbeitgeber wiederum wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten auf Programmierungsarbeiten umgestellt hatte. 233 In einer aktuelleren Entscheidung wurde die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Berücksichtigung eines solchen Arbeitsplatzes abgelehnt, der eine dreijährige Ausbildung und mehrjährige Berufserfahrung voraussetzte, über die der betroffene Arbeitnehmer nicht verfügte. 234 Weiter entschied die C. cass. kürzlich, der Arbeitgeber habe keine Grundausbildung zu gewährleisten. 235 Hingegen wurde einem Arbeitgeber hinsichtlich eines solchen Arbeitnehmers, welcher sich in dem veränderten (logistischen) Aufgabenbereich bereits unbestritten bewährt hatte, die Verpflichtung auferlegt, sich um seine Anpassung an den neuen Aufgabenbereich zu bemühen, statt hierfür einen anderen Arbeitnehmer einzustellen.236 Ob und welche Fortbildungsmaßnahmen diese Anpassung erfordert hätte, ist den Sachverhaltsangaben nicht zu entnehmen. Die Tatsache, dass sich der Arbeitnehmer bereits bewährt hatte, deutet darauf hin, dass die C. cass. auf hinreichende Erfolgsaussichten der Anpassung abstellt. Dementsprechend erklärte auch der CE am 30.4.1997 (Gambier), 237 es bestehe keine Verpflichtung zur Versetzung von BelegSoc. 4.2.1998, RJS 1998, no. 434 (2. Entscheidung). Soc. 16.12.1997, RJS 1998, no. 155. 234 Soc. 11.1.2000, zit. bei Lamy Social, S. 1410. 235 Soc. 3.4.2001, RJS 2001, no. 731. Hier konnten mehrere Analphabeten nach Umwandlung ihrer Arbeitsplätze, welche nunmehr Lese-, Schreib- und Rechenfertigkeiten voraussetzten, nicht mehr eingesetzt werden. 236 Soc. 17.2.1998, RJS 1998, no. 434 (1. Entscheidung); welche Tätigkeiten der betroffene Arbeitnehmer zuvor verrichtete, wurde nicht mitgeteilt. – Vgl. auch Soc. 17.10.1995, CSBP 1996, suppl. au no. 83, S. 66: Der Inhaber eines traditionellen französischen Restaurants hätte bei der mit finanziellen Schwierigkeiten begründeten Umwandlung in ein Restaurant für libanesische Spezialitäten seinem Oberkellner nicht mit dem bloßen Hinweis auf dessen Mangel an orientalischer Kultur kündigen dürfen, ohne jegliche Bemühungen um dessen Fortbildung, Anpassung an die neuen Bedürfnisse und Einweihung in die libanesischen Traditionen erkennen zu lassen. 237 RJS 1997, no. 837. 232 233

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schafts- und Gewerkschaftsvertretern auf solche Arbeitsplätze, die eine lange vorherige Weiterbildung mit unbestimmten Erfolgsaussichten erforderten. Auch die unteren Gerichte beschränken die obligation d’adaptation anscheinend auf Fälle kurzer und lediglich komplementärer Fortbildung. 238 In ähnlicher Weise wird schließlich in der Literatur überwiegend auf die bloße Fortentwicklung der Qualifikationen – in Abgrenzung zur Neuqualifizierung – 239 und damit einen recht engen Rahmen hingewiesen. Jedenfalls müsse die angestrebte Beschäftigung den Fähigkeiten des Arbeitnehmers entsprechen und der früher ausgeübten Beschäftigung ähnlich sein, 240 ferner dürfe die Anpassungsmaßnahme nur von kurzer Dauer sein. 241 Schließlich bestehe kein Anspruch auf Beförderung; allerdings ist insoweit an die bereits unter § 4 B. IV. angesprochenen Unsicherheiten zu erinnern. Zumindest soweit die Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen, umgewandelten Arbeitsplatz betroffen ist, wird aber auch nach den zitierten Urteilen jedenfalls dessen Aufwertung nicht entgegenstehen, sofern der Arbeitnehmer die erforderlichen Fähigkeiten vorweisen kann. Im Schrifttum wird mitunter darauf hingewiesen, diese Konstellation stelle gerade den Hauptanwendungsfall der obligation d’adaptation dar. 242 Noch offen ist aber, ob Entsprechendes auch im Hinblick auf einen räumlich/gegenständlich anderen, nur geringfügig höherwertigen Arbeitsplatz im Unternehmen gelten soll. 243 In dem so gezogenen Rahmen sollen nach in der Literatur vertretener Ansicht die entstehenden Kosten vom Arbeitgeber zu tragen und entgegenstehende Klauseln wegen Verstoßes gegen die aus dem Gesetz abgeleitete obligation d’adaptation unwirksam sein. 244 War diese gesetzliche Verankerung bisher nicht ganz eindeutig, so hat sich dies mit Einfügung des neuen Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. durch Art. 108 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“ 245 entscheidend geändert: Danach darf der Arbeitgeber eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen erst dann aussprechen, wenn „sämtliche Bemühungen um eine Weiterbildung und Anpassung realisiert worden 238 Vgl. insbes. C. appel Poitiers 8.2.1995, RJS 1995, no. 1123; C. appel Nancy 15.5.1995, RJS 1995, no. 1123; siehe auch die weiteren Nachweise bei Géa, RJS 2000, 511 (521). 239 Siehe nur ausdrücklich Géa, RJS 2000, 511 (521): keine Umschulung; Pélissier/Supiot/ Jeammaud, S.515; Serret, Anm. zu Soc. 23.9.1992, JCP(E) 1993, II. 430, S.108 (109); Waquet, Dr. soc. 2002, 264 (270); a. A. allerdings Luttringer, Dr. soc. 1994, 283 (286), der auch den Erwerb einer neuen Qualifikation mitumfasst sieht; ähnlich Langlois, Gaz. Pal. 1997, Sommaires/Doctrine I, S. 154 (156), der auch Umschulungen fordert. 240 Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D.1992, 390 (392); Savatier, Dr.soc. 1999, 146 (150). 241 Boubli, RJS 1996, 131 (133); Géa, RJS 2000, 511 (520 f.); Savatier, Dr. soc. 1999, 146 (150); Waquet, Dr. soc. 2002, 264 (270). 242 A. Lyon-Caen, Dr. soc. 1992, 573 (578). 243 Vgl. hierzu Serret, Anm. zu Soc. 23.9.1992, JCP (E) 1993, II. 430, S. 108 (109). 244 Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D.1992, 390 (392); A. Lyon-Caen, Dr. soc. 1992, 573 (580); Serret, Anm. zu Soc. 23.9.1992, JCP (E) 1993, II. 430, S. 108 (110). 245 J.O. 18.1.2002, S. 1034.

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sind“. Es stellt sich die Frage, ob mit dieser gesetzlichen Regelung auch inhaltliche Änderungen verbunden sind. Dafür könnte die gegenüber der bisherigen Rechtsprechung etwas schärfere Formulierung sprechen. Der Conseil constitutionnel schloss jedoch i. R. d. Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift aus den Gesetzgebungsmaterialien, der Gesetzgeber habe lediglich die gefestigte, auf den Grundsatz von Treu und Glauben gestützte Rechtsprechung übernehmen wollen. 246 Auch nach Ansicht französischer Kommentatoren dürfte oder sollte zumindest, auch wenn der Gesetzeswortlaut für Verschärfungen der Rechtslage zumindest offen sei, keine inhaltliche Änderung der Anforderungen an den Arbeitgeber eintreten; vielmehr solle es bei der Beschränkung auf kurze, ergänzende Weiterbildungen bleiben. 247 Allerdings bringt der neue Gesetzestext nach Ansicht von Waquet nachhaltiger zum Ausdruck, dass die obligation d’adaptation die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses begleite. Denn dem Arbeitgeber könne auch dann vorgeworfen werden, nicht sämtliche Bemühungen realisiert zu haben, wenn er sich in der Vergangenheit nicht rechtzeitig um eine Anpassung der Arbeitnehmer z. B. an technische Veränderungen gekümmert habe. 248 Diesbezüglich komme der Gesetzesreform möglicherweise entscheidende Bedeutung zu. Auch Antonmattei will nunmehr eine vergangenheitsbezogene Betrachtung zulassen. Die Gerichte hätten daher nicht nur wie nach bisheriger Rechtsprechung zu überprüfen, welche Arbeitsplätze dem betroffenen Arbeitnehmer zur Abwehr einer drohenden Kündigung nach einer kurzen Weiterbildung zugewiesen werden könnten, sondern auch das Vorverhalten des Arbeitgebers zu kontrollieren. Dabei könne allerdings die in der Vergangenheit unterlassene Anpassung nicht schon an sich zur mangelnden Rechtfertigung der Kündigung führen. Erforderlich sei vielmehr die Feststellung, dass dem Arbeitnehmer gerade wegen dieser Unterlassung nun in der Kündigungssituation keine geeigneten Angebote unterbreitet werden können. 249 Ähnlich kommentieren Pansier/Charbonneau, der Arbeitgeber dürfe sich dann, wenn er dem Arbeitnehmer seit längerer Zeit keine Weiterbildung ermöglicht habe, nicht darauf berufen, dieser könne nicht kurzfristig an die veränderten Verhältnisse angepasst werden. 250 Die obligation d’adaptation klingt im Übrigen auch in zahlreichen Vorschriften außerhalb des Kündigungsschutzrechts an, so insbes. in dem im Jahre 2000 251 in den Code du travail eingefügten Art. L. 932-2: Dessen Abs. 1 verpflichtet den Arbeitgeber nunmehr ganz allgemein dazu, die Anpassung seiner Arbeitnehmer an die Entwicklung ihrer Arbeitsplätze sicherzustellen. Diese allgemeine Pflicht erscheint auch insofern von Interesse, als sie möglicherweise zu einer Ausdehnung der RechtSiehe die Décision no.2001-455 DC du 12 janvier 2002, Ziff. 21, J.O. 18.1.2002, S.1055. Vgl. Anache-Terlecki, JSL 2002, no. 96, S. 4 (6); Antonmattei, Dr. soc. 2002, 274 (277); Waquet, Dr. soc. 2002, 264 (270 f.); insoweit zweifelnd hingegen Fabre, SSL 2002, no. 1061, S. 6 (7). 248 Waquet, Dr. soc. 2002, 264 (271); ähnlich Fabre, SSL 2002, no. 1061, S. 6 (7). 249 Antonmattei, Dr. soc. 2002, 274 (276 f.). 250 Pansier/Charbonneau, Petites affiches 2002, no. 23, S. 4 (5). 251 Durch die Loi no. 2000-37 du 19 janvier 2000. 246 247

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sprechung zur Anpassungs- und Weiterbildungspflicht führen könnte. Denn die bisherige Rechtsprechung bezog sich grdsl. nur auf die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen, selbst auf die Fälle der Kündigung wegen inaptitude physique wurde sie bisher weder von der C. cass. noch vom CE ausdrücklich übertragen. Zwar sind diesbezüglich einige Entscheidungen aus den 80er Jahren bekannt geworden, in denen die C. cass. den Arbeitgeber zur Ermöglichung von Fortbildungsmaßnahmen für verpflichtet hielt. 252 Eine Bestätigung dieser Rechtsprechung ist aber soweit ersichtlich seit Einführung der obligation d’adaptation (für die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen) nicht erfolgt. Lediglich einige Berufungsgerichte haben seither in Fällen der inaptitude physique vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nach ergänzenden Fortbildungsmaßnahmen gefordert. 253 Die Übertragung der Grundsätze der obligation d’adaptation erscheint eigentlich nahe liegend, insbes. in Fällen der beruflich bedingten Arbeitsunfähigkeit, bei denen das Erfordernis eines reclassement nicht allein aus der Sphäre der Arbeitnehmer herrührt. Möglicherweise liegt der Grund für die bisherige Zurückhaltung darin, dass die Anpassungspflicht zumindest dem Grundgedanken nach nur betrieblichen Veränderungen Rechnung tragen und die Arbeitnehmer hieran teilhaben lassen soll. Sofern einem Arbeitnehmer aber infolge betrieblicher Veränderungen gekündigt wird, da er nicht die hierfür erforderlichen Qualifikationen oder körperlichen Eigenschaften aufweist, handelt es grdsl. um eine wirtschaftlich bedingte Kündigung. 254 Für die sonstigen Fälle der Arbeitsunfähigkeit konzentrieren sich Rechtsprechung und Lehre hingegen auf die in Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav. vorgesehenen Maßnahmen, praktisch umgekehrt den Arbeitsplatz bzw. die Arbeitsbedingungen den veränderten körperlichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers anzupassen. 255 Allerdings findet sich in der Literatur auch die Ansicht, die obligation d’adaptation sei auf die Fälle der inaptitude physique zu erstrecken, zumal die C. cass. sie auf Art. 1134 C. civ. stütze und nicht auf eine Bestimmung aus dem Bereich der wirtschaftlich bedingten Kündigung. 256 Für diese Auffassung könnte auch der im Abschnitt über den arbeitsmedizinischen Dienst enthaltene Art. R. 241-51 C. trav. sprechen, welcher als Ziel der betriebsärztlichen Untersuchung des Arbeitnehmers nach gesundheitsbedingter Abwesenheit u. a. die Überprüfung der Notwendigkeit einer Anpassung der Arbeitsbedingungen oder eine Anpassung des Arbeitnehmers vorgibt. Ob nunmehr der neue Art. L. 932-2 C. trav. zu einer Ausdehnung der Anpassungspflicht durch die Rechtsprechung beiträgt, bleibt abzuwarten. Möglicherweise könnte hier sogar ein Ansatzpunkt für eine allgemeine Geltung der obligation de reclassement et d’adaptation, unabhängig vom Kündigungsgrund, liegen. Soc. 20.4.1988 sowie Soc. 26.10.1989, beide zit. bei J. Pélissier, Dr. soc. 1991, 608 (614). Vgl. C. appel Metz 14.2.1994 sowie C. appel Nancy 22.3.1995, zit. bei AJ 1999, no. 135, S. 22/26. 254 Siehe etwa Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 479 m. w. N.; vgl. bereits oben § 3 B. I. 2. c). 255 Siehe hierzu oben § 4 B. II. 1. 256 Héas, Le reclassement, S. 189, Fn. 5, sowie S. 191 f.; im Ergebnis ebenso Adom, Dr. soc. 1995, 461 (470), und J. Pélissier, Dr. soc. 1991, 608 (614). 252 253

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Abschließend lässt sich feststellen, dass die Anpassungs- und Fortbildungspflicht i. R. d. französischen Kündigungsschutzrechts bisher zumindest ausdrücklich nur für die wirtschaftlich motivierte Kündigung entwickelt worden ist. Sie wird auch inhaltlich tendenziell enger als im deutschen Recht verstanden, indem sie unter Ausklammerung von Umschulungsmaßnahmen auf den Ausbau der vorhandenen Qualifikationen begrenzt wird. Dennoch spielt sie in der französischen Literatur und höchstrichterlichen Rechtsprechung eine deutlich größere Rolle als in Deutschland. Sie wird als Ausdruck des allgemeinen Prinzips von Treu und Glauben und als Zeugin eines gewandelten Verständnisses vom Arbeitsverhältnis verstanden. Dabei lässt sie besonders deutlich werden, dass der Arbeitgeber i. R. d. Weiterbeschäftigungspflicht zu tatsächlichen, ernsthaften und sorgfältigen Bemühungen verpflichtet ist. Trotz der recht zahlreichen einschlägigen Entscheidungen sind allerdings noch nicht wesentlich mehr Einzelfragen geklärt als im deutschen Recht. Ähnlich wie dort kommt die Weiterbeschäftigung nach Weiterbildungsmaßnahmen sowohl auf dem bisherigen als auch auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen, 257 ggfs. unter Vertragsänderungen und auf Kosten des Arbeitgebers in Betracht. Ähnlich wie dort sind des Weiteren Begrenzungen erforderlich, die allerdings nicht nach einem allgemeinen Zumutbarkeitsmaßstab bestimmt werden. Einige der für das deutsche Recht zur Konkretisierung genannten Kriterien finden sich aber auch in der französischen Rechtsprechung wieder, so insbes. Dauer und Erfolgsaussichten der Weiterbildung, nicht hingegen soweit ersichtlich arbeitnehmerbezogene Aspekte wie Lebensalter oder Dauer der Betriebszugehörigkeit.

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Zum Konzern vgl. unten § 6 B. I. 3.

§ 6 Unternehmens- und grenzüberschreitende Bezüge der anderweitigen Beschäftigung A. Deutsches Recht I. Unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigung 1. Gesetz und Rechtsprechung des BAG a) Allgemeine Grundsätze Während § 1 II 1 KSchG allein an den Betrieb anknüpft, verweist Satz 2 Nr. 1 b) den Arbeitgeber auch auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben des Unternehmens. Das BAG bezieht die Unternehmensdimension wie unter § 5 A. II. gesehen auch auf die allgemeine Weiterbeschäftigungspflicht nach Satz 1 dieser Vorschrift, und zwar u. a. mit dem Argument, die Kündigung sei hinsichtlich der Versetzungsmöglichkeit „arbeitgeberbezogen“. 1 Vor diesem Hintergrund erscheint eine Ausdehnung der Weiterbeschäftigungspflicht auf den Konzern problematisch. Denn der Konzern hat keine Rechtspersönlichkeit und kann nicht Arbeitgeber sein. 2 Er wird – auch im Kündigungsschutzrecht – nicht als einheitliches Unternehmen angesehen. 3 Für das Gesellschaftsrecht definiert § 18 AktG den Konzern als Zusammenfassung eines herrschenden und eines oder mehrerer abhängiger Unternehmen unter der Leitung des herrschenden Unternehmens (Unterordnungskonzern) bzw. als Zusammenfassung rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung, ohne dass das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist (Gleichordnungskonzern). Auch in anderen Rechtsgebieten wie dem Steuerrecht oder dem Betriebsverfassungsrecht wird der Konzern als Zusammenfassung rechtlich selbständiger Unternehmen verstanden. Angesichts der ständig wachsenden wirtschaftlichen Bedeutung des Konzerns hat sich die Frage seiner Relevanz für das Arbeitsrecht gestellt, welches ihn nur in wenigen Vorschriften in Bezug nimmt. Erwähnung findet er etwa in § 112 V 2 Nr. 2 BetrVG, wonach die Eini1 BAG (2. Senat) v. 17.5.1984, AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. v. Hoyningen-Huene. 2 Siehe nur Teichmann, Gesellschaftsgruppe, S. 85 m. w. N. 3 Siehe nur KR-Etzel, Rn. 146 zu § 1 KSchG m. w. N. – Die Überlegung, den Unternehmensbegriff i. F. d. konzernspezifischen Beschäftigungsrisikos extensiv auszulegen (so Martens, FS BAG, 367 (382)), lehnt das BAG ab: BAG (2. Senat) v. 14.10.1982, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Wiedemann.

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§ 6 Unternehmens- und grenzüberschreitende Bezüge

gungsstelle bei der Entscheidung über die Aufstellung eines Sozialplans auch solche Arbeitnehmer von Leistungen ausschließen soll, die in einem zumutbaren Arbeitsverhältnis in einem anderen Betrieb eines zum Konzern gehörenden Unternehmens weiterbeschäftigt werden können und diese ablehnen. Doch gerade auch für den Kündigungsschutz nach den §§ 1 ff. KSchG, welcher sich dem Wortlaut nach nur auf den Betrieb und teilweise auf das Unternehmen bezieht, wurde in der Literatur vielfach das Bedürfnis empfunden, der Einbindung des Arbeitgebers in den Konzern und dem Verlust seiner rechtlichen Unabhängigkeit Rechnung zu tragen. 4 Das BAG hatte sich mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die abgebende oder eine andere (aufnehmende) Konzerngesellschaft oder der Konzern für die unternehmensübergreifende Unterbringung eines freigesetzten Arbeitnehmers sorgen müssen, erstmals im Urteil des 3. Senats vom 18.10.1976 5 zu befassen. Im dort entschiedenen Fall war der Arbeitnehmer zunächst bei der Konzernmutter beschäftigt und wurde dann später aufgrund einer Vereinbarung mit einer Konzerntochter bei dieser eingesetzt. Als dem Arbeitnehmer von der Konzerntochter wegen Organisationsveränderungen innerhalb des Konzerns aus betriebsbedingten Gründen gekündigt wurde, erhob er Kündigungsschutzklage gegen das Tochterunternehmen. Das BAG griff hierzu die Frage einer unternehmensüberschreitenden Weiterbeschäftigungspflicht auf, ließ sie aber ausdrücklich unbeantwortet. Denn die Konzernmutter hatte dem Arbeitnehmer tatsächlich eine Weiterbeschäftigung mit gleichem Gehalt wie bei der Konzerntochter angeboten. Da der Arbeitnehmer dieses Angebot abgelehnt hatte, könne er sich zumindest nicht im Hinblick auf diese angebotene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit darauf berufen, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Grundlegend nahm dann der 2. Senat mit Urteil vom 14.10.1982 6 zu den aufgeworfenen Fragen Stellung. Im zugrunde liegenden Fall hatte eine Konzerntochter einer Arbeitnehmerin betriebsbedingt gekündigt, nachdem infolge eines Wechsels an der Konzernspitze die Stilllegung des Beschäftigungsbetriebs und die Übertragung der dort wahrgenommenen Aufgaben auf eine andere Tochtergesellschaft beschlossen worden waren. Der Senat griff zunächst die Diskussion im Schrifttum auf, welches überwiegend einen Konzernbezug des KSchG und damit auch der Weiterbeschäftigungspflicht ablehne, und schloss sich dann dieser Auffassung mit zweifacher Begründung an: Zum einen sei die gesetzliche Regelung des § 1 II KSchG sowohl ihrem Wortlaut als auch ihrem Sinn und Zweck nach eindeutig; eine auch nur teilweise Ausdehnung des Kündigungsschutzes auf den Konzernbereich, etwa auf die Fälle eines konzernspezifischen Beschäftigungsrisikos, würde methodisch eine unzulässige Rechtsfortbildung contra legem darstellen. Zum anderen würde eine derartige Ausdehnung mit dem Grundsatz der rechtlichen Selbständigkeit der Konzernunternehmen in unüberbrückbarem Widerspruch stehen; insoweit sei der Tatsache Rechnung Vgl. zu verschiedenen Ansätzen in der Literatur im Überblick unten § 6 A. I. 2. b). AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Wiedemann/Strohn. 6 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Wiedemann. 4 5

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zu tragen, dass es sich bei den Konzernunternehmen gem. § 17 AktG um rechtlich selbständige Unternehmen handle, die lediglich unter einer einheitlichen (Konzern-)Leitung zusammengefasst seien. Im Übrigen widerspreche die Verneinung eines konzerndimensionalen Kündigungsschutzes auch nicht der Vorschrift des §613 a BGB, welche allein auf den Erhalt der Arbeitsplätze bei einem Inhaberwechsel des Betriebs ziele; in den vorliegend in Betracht kommenden Fällen bloßer Funktionsverlagerung innerhalb eines Konzerns behielten die Arbeitsplätze hingegen nicht ihre Identität. Nach alldem könne dem angesichts der zunehmenden Unternehmenskonzentration möglicherweise berechtigten Anliegen eines konzernbezogenen Kündigungsschutzes nur durch den Gesetzgeber entsprochen werden. Allerdings seien bei besonderen Sachverhaltsgestaltungen Ausnahmefälle denkbar, in denen eine konzernweite Betrachtung geboten sei. Hiervon sei zunächst dann auszugehen, wenn sich – wie im durch die Entscheidung des 3. Senats vom 18.10.1976 beurteilten Sachverhalt – ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt habe; dieser Umstand sei dann i. R. d. Interessenabwägung zu berücksichtigen. Des Weiteren sei der (bisherige) Arbeitgeber in besonderen Fällen verpflichtet, zunächst eine Unterbringung des Arbeitnehmers in einem anderen (Unternehmens- oder) Konzernbetrieb zu versuchen, bevor er den Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen kündige. Diese Verpflichtung könne sich einerseits aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache ergeben, z. B. wenn der Arbeitnehmer von vornherein für den Konzernbereich eingestellt worden sei oder sich mit einer Versetzung innerhalb der Konzerngruppe einverstanden erklärt habe. Gleiches gelte andererseits aber auch dann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine entsprechende formlose Zusage mache oder durch vorangegangenes Verhalten eine Übernahme durch einen anderen Konzernbetrieb in Aussicht stelle und damit eine Selbstbindung erzeuge. Insofern greife der Senat die Anregungen aus dem Schrifttum, namentlich von Konzen 7 und Martens, 8 auf, bei einer durch die gegebenen Umstände konkretisierten Fürsorge- und Gleichbehandlungspflicht auch eine erweiterte Versetzungspflicht anzunehmen. Voraussetzung sei aber weiterhin, „dass dem Beschäftigungsbetrieb aufgrund einer Abstimmung mit dem beherrschenden Unternehmen oder dem anderen Konzernbetrieb ein bestimmender Einfluss auf die Versetzung eingeräumt worden und die Entscheidung darüber nicht dem grundsätzlich zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten worden“ sei. 9 Schließlich ließ das BAG ausdrücklich die Frage offen, ob und welche Ansprüche des Arbeitnehmers daraus hergeleitet werden könnten, dass ihm eine Versetzung in einen anderen Konzernbetrieb in Aussicht gestellt oder zugesagt worden sei, sich eine derartige Versetzung aber nicht durchsetzen lasse. Im entschiedenen Fall hielt ZfA 1982, 259 (306 f.). FS BAG, 367 (375). 9 Zwar liegt angesichts des Arbeitgeberwechsels grdsl. keine „Versetzung“ vor, doch wird dieser Begriff häufig im vorliegenden Zusammenhang – daher auch in dieser Untersuchung – untechnisch im Sinne eines konzerninternen Vorgangs verwendet; vgl. Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 95. 7 8

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das BAG eine weitere Sachverhaltsaufklärung für erforderlich, um zu ermitteln, ob das beklagte Tochterunternehmen eine vertragliche Verpflichtung oder zumindest eine Selbstbindung eingegangen war. Dies sei insofern nicht auszuschließen, als die Beklagte u. a. in Aussicht gestellt habe, dass ein Teil der Belegschaft von der anderen (nunmehr ihre Aufgaben übernehmenden) Konzerntochter übernommen werden könnte, und tatsächlich auch mit der klagenden Arbeitnehmerin wegen einer solchen Übernahme verhandelt habe. Ggfs. sei daher eine Überprüfung der Kündigung auch unter betriebs- (und unternehmens-) 10 übergreifenden Aspekten geboten. Die hier dargelegten Grundsätze erstarkten in der Folgezeit zur ständigen Rechtsprechung des BAG. In der Entscheidung vom 22.5.1986 11 hatte sich der 2. Senat mit einem Sachverhalt auseinander zu setzen, in dem eine Arbeitnehmerin nach betriebsbedingter Kündigung wegen Personalreduzierung u. a. einen Ausnahmetatbestand für einen konzerndimensionalen Kündigungsschutz geltend machte und sich hierbei insbes. auch auf Arbeitsplätze einer neu gegründeten, zum Kündigungszeitpunkt noch 100%igen Tochtergesellschaft der Arbeitgeberin berief. Das BAG wiederholte hier ausdrücklich die vorgenannten Grundsätze – mit dem Zusatz, bei den bezeichneten Ausnahmefällen handle es sich nicht um Beispiele für eine Ausdehnung des Kündigungsschutzes auf den Konzern, vielmehr könne der Arbeitnehmer bei derartigen Fallgestaltungen einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsplatzes haben. Im vorliegenden Fall sei allerdings noch keine Selbstbindung der Arbeitgeberin eingetreten, die zu einer konzerndimensionalen Betrachtung führen würde. Der von der Arbeitnehmerin in Bezug genommene Interessenausgleich nach §112 BetrVG, in dem sich die Arbeitgeberin zu Bemühungen um Unterbringung möglichst vieler Arbeitnehmer im Konzern verpflichtet hatte, verleihe dem einzelnen Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch auf Weiterbeschäftigung. Allerdings ergebe sich aus dem Kündigungsschreiben, in dem die Arbeitgeberin die Überprüfung der Versetzungsmöglichkeit auf einen gleichwertigen Arbeitsplatz im Konzern mitteilte, eine beschränkte Selbstbindung gegenüber der Arbeitnehmerin, auch nach ausgesprochener Kündigung noch nach einer Beschäftigungsmöglichkeit im Konzern zu suchen und diese ggfs. der Arbeitnehmerin anzubieten.12 Im Urteil vom 27.11.1991 13 fand der 2. Senat erneut Gelegenheit, seine Grundsätze zum Konzernbezug zu wiederholen und zu ergänzen. Die Vorinstanz hatte hier die Kündigung durch eine Konzerntochter für sozialwidrig gehalten, da diese zuvor im 10 Das BAG bezog hier seine Ausführungen zur Reichweite des Kündigungsschutzes und der Weiterbeschäftigungspflicht gleichzeitig auf Konzern und Unternehmen. Angesichts des inzwischen anerkannten grundsätzlichen Unternehmensbezugs der Weiterbeschäftigungspflicht sind die Ausführungen zu den Ausnahmetatbeständen heute primär für den Konzernbezug von Interesse. 11 AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 12 Im Übrigen bestätigte das BAG hier noch seine Rechtsprechung zur Betriebsbedingtheit der sozialen Auswahl gem. § 1 III KSchG, welche nicht auf den Konzernsachverhalt ausgedehnt werden könne. 13 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Windbichler.

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Einverständnis mit dem klagenden Arbeitnehmer wesentliche Arbeitgeberfunktionen im Hinblick auf die fachliche und persönliche Weisungsbefugnis auf die Konzernmutter übertragen habe und daher eine Selbstbindung zum Angebot einer Weiterbeschäftigung bei der Muttergesellschaft eingegangen sei. Das BAG widersprach dieser Ansicht, da die Übertragung eines Teils der Arbeitgeberfunktionen 14 weder ohne weiteres zum Wechsel der Arbeitgeberstellung führe noch mit einer Versetzung oder Abordnung in ein anderes Konzernunternehmen vergleichbar sei. Die ausnahmsweise konzerndimensionale Betrachtung stelle sich letztlich als eine Frage des Vertrauensschutzes dar. Voraussetzung sei ein zusätzliches vertragliches Element, nämlich ausdrücklich, konkludent oder aus dem Gesichtspunkt der Vertrauenshaftung. Da es sich hierbei um Ausnahmetatbestände handle, seien – bei fehlender vertraglicher Vereinbarung – für die Annahme eines Vertrauenstatbestandes strenge Anforderungen und konkrete Anhaltspunkte zu verlangen. In Betracht kämen etwa Fälle einer in der Vergangenheit mehrfach mit Zustimmung des Arbeitnehmers vorgenommenen zeitweiligen Versetzung in andere Unternehmen. Ob an der im Schrifttum kritisierten Voraussetzung eines bestimmenden Einflusses des Beschäftigungsunternehmens gegenüber dem anderen Konzernunternehmen festzuhalten sei, könne vorliegend offen gelassen werden; ein Vertrauenstatbestand konzernweiter Versetzungspflicht komme jedenfalls umso weniger in Betracht, als der Arbeitnehmer wisse, dass sein Arbeitgeber nicht die rechtlichen Möglichkeiten zur Durchsetzung der Versetzung habe. Vorliegend sei weiter zu beachten, dass die ohnehin wohl unzureichenden Anhaltspunkte für einen Vertrauenstatbestand zum Zeitpunkt der Kündigung ohnehin erst seit ca. 4½ Monaten gegeben seien. Es fehle daher auch das für die Bildung eines Vertrauenstatbestandes erforderliche hinreichende Zeitmoment. In einer weiteren Entscheidung vom 20.1.1994 15 konnte der Senat auf die Erörterung eines Ausnahmetatbestandes (der Arbeitnehmer berief sich gegenüber der Kündigung durch die Konzernmutter u. a. auf mehrfache Aushilfseinsätze bei einer Tochtergesellschaft) verzichten, da der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast bzgl. anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten nicht genügt hatte. 16 Im Urteil vom 21.1.1999 17 schließlich kam es auf die Frage der Weiterbeschäftigung in einem anderen Unternehmen des Konzerns ebenfalls nicht mehr entscheidend an. Der Senat hatte aufgrund der besonderen Sachverhaltsgestaltung sowohl die zunächst den Arbeitnehmer einstellende deutsche Konzernmutter als auch die nunmehr den Arbeitnehmer einsetzende ausländische Konzerntochter als ArbeitgeHier insbes.: der Weisungsbefugnisse. AP Nr. 8 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 16 Das BAG diskutiert hier ausdrücklich Voraussetzungen und Vorliegen einer „konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht“, etwa unter B. III. 3. b) ee) der Gründe. Die Formulierung „Weiter…“ könnte wegen des Arbeitgeberwechsels irritieren (ablehnend gegenüber dieser Formulierung daher schon Windbichler, Anm. zu BAG v. 14.10.1982, SAE 1984, 145), findet sich aber auch in § 112 V 2 Nr. 2 BetrVG. 17 2 AZR 648/97, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 14 15

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ber angesehen. Beide hatten dem Arbeitnehmer betriebsbedingt gekündigt, das BAG hatte aber nur über die Kündigung durch die Konzernmutter zu entscheiden. Da der Arbeitnehmer nach den vertraglichen Vereinbarungen mit der Konzernmutter zur Beschäftigung nur im lateinamerikanischen Teil des Konzerns berechtigt und verpflichtet war, überprüfte das BAG das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse im Tochterunternehmen. Nach seiner Ansicht hatte die kündigende Konzernmutter nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass in der Tochtergesellschaft dringende betriebliche Erfordernisse für die Kündigung vorlagen. Auch wenn danach die Überprüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in anderen (lateinamerikanischen) Unternehmen des Konzerns entbehrlich war, bestätigte der Senat dennoch die Annahme der Vorinstanz, es liege ein (teilweiser) Konzerntatbestand vor, da der Arbeitnehmer für den gesamten lateinamerikanischen Teil des Konzerns eingestellt worden sei. 18 b) Der Sonderfall des Gemeinschaftsbetriebs Der Rahmen des Beschäftigungsunternehmens bzw. des Arbeitgebers wird auch dann überschritten, wenn mehrere Unternehmen einen einheitlichen Betrieb bilden. Diese Rechtsfigur wurde zunächst vom 7. Senat des BAG mit Urteil vom 23.3.1984 19 unter Rückgriff auf die ältere Rechtsprechung des 2. Senats 20 aufgegriffen und definiert. Der Senat nahm zunächst für den Begriff des Betriebs i.S. d. § 23 I 2 KSchG (zur Ermittlung der Anwendbarkeit des ersten Abschnitts des KSchG) auf das betriebsverfassungsrechtliche Verständnis Bezug, wonach der Betrieb eine „organisatorische Einheit“ bezeichnet, „innerhalb derer der ArbGeb. mit seinem(n) ArbN(n) durch Einsatz technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen.“ 21 Dieses Verständnis sei für den Fall des Gemeinschaftsbetriebs dahin zu modifizieren, dass nicht nur ein Arbeitgeber, sondern mehrere Arbeitgeber mit ihren Arbeitnehmern arbeitstechnische Zwecke innerhalb einer organisatorischen Einheit fortgesetzt verfolgten. Die Einheit der Organisation setze einen einheitlichen Leitungsapparat voraus, der die Gesamtheit der für die Erreichung der arbeitstechnischen Zwecke eingesetzten personellen, technischen und immateriellen Mittel lenke. Die beteiligten Unternehmen müssten sich insofern zur gemeinsamen Führung eines Betriebs rechtlich verbunden haben. Dies könne aber nicht nur aus ausdrücklichen vertraglichen Abmachungen, sondern auch aus den tatsächlichen Umständen hergeleitet werden. Nicht ausreichend sei insoweit aber eine unterneh18 Der Arbeitnehmer hatte sich gegenüber der Konzernmutter verpflichtet, auf Wunsch das „Dienstverhältnis“ mit der Tochtergesellschaft zu beenden, um zu einer anderen Konzerngesellschaft in Lateinamerika überzutreten; ein Anspruch auf Beschäftigung außerhalb Lateinamerikas wurde ausgeschlossen. 19 AP Nr. 4 zu § 23 KSchG 1969. 20 Vgl. Urteil v. 4.7.1957, AP Nr. 1 zu § 21 KSchG mit Anm. Herschel. 21 Vgl. hierzu schon oben § 5 A. II.

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merische Zusammenarbeit, vielmehr sei notwendig, dass die für die verfolgten arbeitstechnischen Zwecke notwendigen Maßnahmen von einem einheitlichen Leitungsapparat wahrgenommen würden. Mit einem Betrieb könnten durchaus auch verschiedene arbeitstechnische Zwecke verfolgt werden, entscheidend sei das Bestehen und der Erhalt der Organisationseinheit. Der 2. Senat schloss sich dieser Rechtsprechung mit Urteil vom 13.6.1985 22 ausdrücklich für den Begriff des (gemeinsamen) Betriebs i. S. d. § 1 KSchG als Bezugspunkt für den Umfang des allgemeinen Kündigungsschutzes an. Soweit es für die soziale Rechtfertigung der Kündigung auf Versetzungsmöglichkeiten innerhalb des Betriebs oder auf die soziale Auswahl ankomme, seien dann bei Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs die Verhältnisse aller Gesellschaften zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Versetzungsmöglichkeiten sei daher auf sämtliche freien Arbeitsplätze innerhalb des einheitlichen Betriebs abzustellen, auch soweit sie einem anderen Unternehmen zuzuordnen seien. Durch das Erfordernis einer einheitlichen Leitung auf rechtlicher Grundlage werde gewährleistet, dass die Versetzung in ein anderes beteiligtes Unternehmen rechtlich durchgesetzt und der Kündigungsschutz damit wirksam werden könne. In der Folge hat der 2. Senat sowohl die Anerkennung und Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebs 23 als auch die Erstreckung der Weiterbeschäftigungspflicht auf diesen – auch i. R. d. besonderen Kündigungsschutzes der betriebsverfassungsrechtlichen Funktionsträger gem. § 15 KSchG – 24 ausdrücklich bestätigt. 25 2. Auslegung und Diskussion der Rechtsprechung anhand der Literatur Die vom BAG zum Konzernbezug der Weiterbeschäftigungspflicht aufgestellten Grundsätze geben, so beständig sie auch in der Rechtsprechung wiederholt werden, grundsätzliche Fragen auf und sind Anlass intensiver, hier nur anzudeutender Diskussionen in der Literatur. AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969 mit Anm. Wiedemann. Siehe etwa BAG (2. Senat) v. 5.5.1994, AP Nr.23 zu §1 KSchG 1969 Soziale Auswahl mit Anm. Mummenhoff (zur Sozialauswahl); BAG (2. Senat) v. 12.11.1998, AP Nr. 20 zu § 23 KSchG 1969 mit Anm. Gragert/Kreutzfeldt (zur Anwendbarkeit des ersten Abschnitts des KSchG). 24 BAG (2. Senat) v. 5.3.1987, AP Nr. 30 zu § 15 KSchG; hier scheiterte die Versetzung allerdings daran, dass der gemeinsame Betrieb im entscheidenden Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr bestand. 25 Der Vollständigkeit halber sei noch auf den gesetzlichen Sonderfall des § 323 I UmwG hingewiesen, aus dem die überwiegende Literaturansicht eine Pflicht zur Weiterbeschäftigung in anderen aus der Unternehmensumwandlung hervorgegangenen Unternehmen für die Dauer von zwei Jahren folgert: Siehe etwa A/P/S-Dörner, Rn. 103 zu § 1 KSchG; KR-Etzel, Rn. 222 zu § 1 KSchG; K/D/Z-Kittner, Rn. 388 b zu § 1 KSchG; Löwisch, KSchG, Rn. 278 zu § 1; a. A. Boecken, Unternehmensumwandlungen, Rn. 296 – m. E. inkonsequent im Hinblick auf seine Ausführungen in Rn. 275. – Siehe im Übrigen auch § 323 II UmwG. 22 23

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a) Auslegung und Kommentierung der Rechtsprechung Die grundsätzliche Ablehnung eines allgemeinen Konzernbezugs findet in der Literatur breite Zustimmung. 26 Überwiegend wird insoweit übereinstimmend mit dem BAG auf den Gesetzeswortlaut des § 1 II KSchG sowie auf die rechtliche Selbständigkeit der Konzernunternehmen 27 und den Arbeitgeberbezug des KSchG verwiesen. Auch könne eine unternehmensübergreifende Auslegung des § 1 II KSchG angesichts der Vorschrift des § 112 V 2 Nr. 2 BetrVG nicht mit dem Argument begründet werden, der Gesetzgeber habe den gesamten Problembereich schlicht übersehen. 28 Ein genereller Konzernbezug wird nur gelegentlich vertreten. 29 Zunächst kann bei Durchsicht der zitierten Entscheidungen des BAG festgestellt werden, dass es die grundsätzliche Ablehnung einer konzerndimensionalen Weiterbeschäftigungspflicht ebenso wie die Anerkennung von Ausnahmefällen nicht von bestimmten gesellschaftsrechtlichen Konstellationen abhängig macht und grdsl. weder nach dem Konzerntyp noch danach unterscheidet, ob der Vertragsarbeitgeber herrschendes oder beherrschtes Unternehmen ist. Die vom 2. Senat im Urteil vom 14.10.1982 30 entwickelten und sodann mehrfach wiederholten Grundsätze sind insoweit allgemein gehalten. Gefordert wird zwar zumindest in den ersten einschlägigen Entscheidungen ein bestimmender Einfluss der Arbeitgebergesellschaft auf die Versetzung, diese soll aber auch für ein beherrschtes Unternehmen aus der Abstimmung mit dem herrschenden Unternehmen folgen können. 31 Lediglich soll das potentiell aufnehmende Unternehmen nicht noch frei über die Übernahme des betroffenen Arbeitnehmers entscheiden dürfen. Der Mehrzahl der einschlägigen Ent26 ErfK-Ascheid, Rn. 548 f. zu § 1 KSchG; Berkowsky I, S. 144 f./MünchArbR-Berkowsky, Rn. 107 zu § 140; KR-Etzel, Rn. 539 zu § 1 KSchG; Hofmann, ZfA 1984, 295 (329 ff.); v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 151/392 f./534 a zu § 1; Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 137 ff.; K/D/Z-Kittner, Rn. 389 ff. zu § 1 KSchG; Löwisch, KSchG, Rn. 279 f. zu § 1; S/P/V, Kündigungsschutz, Rn. 628; HK-Weller/Dorndorf, Rn. 899 zu § 1. 27 Wiedemann, Anm. zu BAG v. 14.10.1982, AP Nr.1 zu §1 KSchG 1969 Konzern, gibt hierzu zwar zu bedenken, dass der Arbeitsplatzschutz im Konzern keinen Durchgriff durch die juristische Person des jeweiligen Arbeitgebers voraussetze; denkbar sei, die Kündigung im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer mangels Beweises fehlender Beschäftigungsmöglichkeiten für sozialwidrig zu erklären und die Durchsetzung einer Weiterbeschäftigung durch die verurteilte Gesellschaft dann dem Innenverhältnis zu den übrigen Konzerngesellschaften zu überlassen; doch sei dem BAG zu folgen, um die für die Wirtschaftsordnung unentbehrliche Organisationsform des Unternehmensverbunds zu bewahren. 28 Vgl. etwa Teichmann, Gesellschaftsgruppe, S. 234, der dann allerdings an anderer Stelle eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke annimmt (siehe S. 237). 29 Allerdings bestehen über die Reichweite der (ausnahmsweisen) Konzerndimension vielfältige Meinungsverschiedenheiten, vgl. dazu noch unten § 6 A. I. 2. b). 30 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Wiedemann. 31 M. E. zu Unrecht heißt es daher bei K/D/Z-Kittner, Rn. 389 zu § 1 KSchG, die Konstellationen der Kündigung durch ein abhängiges Unternehmen bzw. der Kündigung durch ein abhängiges Unternehmen mit Versetzungsmöglichkeiten in das herrschende Unternehmen seien noch unentschieden.

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scheidungen lagen übrigens solche Sachverhalte zugrunde, in denen der Arbeitnehmer bisher bei einer Konzerntochter beschäftigt war. 32 Im Hinblick auf die Rechtsgrundlage, die Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen der ausnahmsweise konzernweiten Weiterbeschäftigungspflicht bestehen im Einzelnen allerdings noch einige Unklarheiten. Zur Frage der Rechtsgrundlage stellt das BAG in etwas undeutlicher Weise auf Vertrags- und Vertrauenshaftung ab. So führte es im Urteil vom 27.11.1991 33 zunächst aus, die ausnahmsweise konzerndimensionale Betrachtung sei als Ausfluss einer konkretisierten Fürsorge- und Gleichbehandlungspflicht letztlich eine Frage des Vertrauensschutzes. An gleicher Stelle erklärte es dann wenig später, Voraussetzung der konzerndimensionalen Betrachtung sei das Vorliegen eines zusätzlichen vertraglichen Elements – ausdrücklich, konkludent oder aus dem Gesichtspunkt der Vertrauenshaftung. Auch wenn die Kategorien hier zu verschwimmen scheinen, trennt das Gericht sonst bei der Auflistung der verschiedenen Ausnahmetatbestände die Fälle vertraglicher Vereinbarungen und die Fälle einer Selbstbindung durch formlose Zusage oder vorangegangenes Verhalten. Insofern erscheint es geboten, die Ansprüche des Arbeitnehmers danach zu unterscheiden, ob sie direkt auf eine vertragliche Abmachung oder auf das Setzen eines Vertrauenstatbestandes durch den Arbeitgeber gestützt werden können. 34 Diese Unterscheidung hat praktische Relevanz für die Bestimmung der Tatbestandsvoraussetzungen. Denn die Vertrauenshaftung setzt, wie das BAG im zitierten Urteil (welches sich mit dem Fall einer – letztlich verneinten – Selbstbindung beschäftigte) ausführte, u. a. ein hinreichendes Zeitmoment voraus; im Falle eines vertraglich vereinbarten Versetzungsrechts des Arbeitnehmers wird man dies hingegen nicht fordern können. Weiter erklärte das BAG im selben Urteil, die Annahme eines Vertrauens auf konzernweite Versetzung komme umso weniger in Betracht, als dem Arbeitnehmer die fehlenden rechtlichen Durchsetzungsmöglichkeiten bekannt seien. Diese Erwägung passt wiederum nicht recht zur vertraglichen Vereinbarung, welche grdsl. unabhängig vom Kenntnisstand des Gläubigers verbindlich ist. Die vom BAG vorgenommene Zuordnung der einzelnen Fallgruppen zu beiden Haftungsgründen erscheint allerdings teilweise zweifelhaft: So wird in der Literatur die Frage gestellt, ob die arbeitsvertragliche Konzernversetzungsklausel nicht überdehnt wird, indem man aus ihr unmittelbar Versetzungspflichten des Arbeitgebers herleitet, anstelle sie zum Anknüpfungspunkt für eine Vertrauenshaftung zu nehmen. 35 32 Anders in der am 22.5.1986 entschiedenen Situation (AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Konzern): Hier hatte sich die Arbeitnehmerin auf Beschäftigungsmöglichkeiten in einer Tochtergesellschaft der Arbeitgeberin berufen. 33 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Windbichler. 34 Siehe auch Windbichler, Anm. zu BAG (2. Senat) v. 14.10.1982, SAE 1984, 139 (147). 35 So etwa – m. E. zu Recht – Fiebig, DB 1993, 582 (582), Fn. 5; Lingemann/v. SteinauSteinrück, DB 1999, 2161 (2163); Teichmann, Gesellschaftsgruppe, S. 233, Fn. 155.

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Sodann stellt sich die Frage nach dem bestimmenden Einfluss des Arbeitgeberunternehmens gegenüber dem anderen Konzernunternehmen als Voraussetzung einer konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht. Vom BAG zunächst als allgemeines Erfordernis entwickelt, 36 wurde es im Urteil vom 27.11.1991 37 in Frage gestellt. In der Literatur wurde dieses Kriterium vielfach kritisiert, da der Bestand einer Verpflichtung grdsl. nicht von der Erfüllungsmöglichkeit abhänge, Unvermögen vielmehr zur Schadensersatzverpflichtung führe; der Vertrags- und Vertrauensschutz würde auf diese Weise ungerechtfertigt verkürzt, insbes. für Arbeitnehmer in beherrschten Unternehmen. 38 M. E. drohen die vom BAG anerkannten Ausnahmetatbestände durch das Kriterium der Durchsetzungsmacht tatsächlich leer zu laufen. Auch ist zu berücksichtigen, dass das BAG durchgehend formuliert, der Arbeitgeber sei unter den genannten Voraussetzungen verpflichtet, zunächst vor Ausspruch einer Kündigung die Unterbringung des Arbeitnehmers in einem anderen Konzernunternehmen zu versuchen. Wenn der Arbeitgeber aber nur zu Versuchen verpflichtet ist, besteht für ihn ohnehin von vornherein nicht die Gefahr, für nicht durchsetzbare Unterbringungsmöglichkeiten einstehen zu müssen. Der bestimmende Einfluss und die Beschränkung auf eine Versuchspflicht sind insofern nicht kumulativ erforderlich, um den Arbeitgeber vor unerfüllbaren Forderungen zu schützen. M.E. bedarf es vielmehr einer Entscheidung zwischen beiden Elementen: Entweder setzt man den bestimmenden Einfluss voraus, verlangt dann aber vom Arbeitgeber auch dessen Geltendmachung und nicht nur einen Versuch, oder man verpflichtet den Arbeitgeber nur zu Versuchen, die dann aber auch in Fällen ohne bestimmenden Einfluss mit dem Ziel einer einverständlichen Lösung unternommen werden müssen.39 Die erste Lösung würde dem Grundsatz gerecht, dass sich die Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung nach der Rechtsprechung des BAG – entgegen der Rechtslage in Frankreich – grdsl. allein nach den objektiv vorliegenden Beschäftigungsmöglichkeiten richtet und sie ihre tatsächliche wie rechtliche Möglichkeit bzw. Durchsetzbarkeit voraussetzt. 40 Das BAG tendiert aber, wie gesagt, eher zur zweiten Lösung und stellt das Erforder36 Dass es für alle Ausnahmefälle gelten sollte, wird etwa im Urteil (2. Senat) v. 27.11.1991, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Windbichler, unter B. III. 3. b) ee) der Gründe deutlich. 37 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Windbichler, unter B. III. 3. b) ff) der Gründe. 38 Siehe etwa Wiedemann, Anm. zu BAG v. 14.10.1982, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern, der allerdings – m. E. zu Unrecht – daraus den Schluss zieht, die Konzerntatbestände kämen von vornherein allenfalls Arbeitnehmern des herrschenden Unternehmens zugute – diese Ansicht teilt das BAG anscheinend nicht, wenn es allein auf die konkrete Abstimmung zwischen den beteiligten Unternehmen abstellt; siehe auch Fiebig, DB 1993, 582 (583); Kukat, BB 2000, 1242 (1244); Teichmann, Gesellschaftsgruppe, S.233; Windbichler, Anm. zu BAG v. 14.10.1982, SAE 1984, 145 (148)/Anm. zu BAG v. 27.11.1991, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern/RdA 1999, 146 (149), Fn. 41. 39 Verfügt der Arbeitgeber über bestimmenden Einfluss bzgl. der Versetzung, so beinhaltet selbstverständlich auch die Lösung über die Versuchspflicht, dass der Arbeitgeber diesen Einfluss wahrnehmen muss. 40 Vgl. die Ausführungen unter § 3 . II. 2./§ 4 A. III.

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nis des bestimmenden Einflusses in Frage. 41 Es mag auf den ersten Blick systemwidrig erscheinen, auf Versuche und Bemühungen abzustellen. Allerdings ist zum einen beachten, dass sich die Bedeutung des Versuchs hier anders als in Frankreich auf die Frage der Durchsetzungsmöglichkeiten beschränkt. Der unterlassene Versuch kann sich, wie etwa das Urteil des 2. Senats vom 20.1.1994 42 zeigt, erst dann zulasten des Arbeitgebers auswirken, wenn nach allgemeinen Grundsätzen objektiv geklärt wurde, ob überhaupt geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten vorliegen. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass die konzernbezogene Prüfung gerade nicht unmittelbar in § 1 II KSchG wurzelt, sondern in Sondertatbeständen mit vertraglicher bzw. vertragsähnlicher Anknüpfung. Die konkreten Anforderungen an den Arbeitgeber können daher auch nicht unmittelbar aus §1II KSchG, sondern nur aus der jeweiligen Haftungsgrundlage geschlossen werden. M. E. verbieten sich daher schematische Lösungen, entscheidend sind die jeweiligen Einzelfallumstände, die konkreten Vereinbarungen und Verhaltensweisen. 43 Dem entspricht auch die Rechtsprechung des 2. Senats, wenn sie etwa im Urteil vom 22.5.1986 44 eine beschränkte Selbstbindung der Arbeitgeberin zu Bemühungen nach Kündigungsausspruch erkennt oder im Urteil vom 27.11.1991 45 den (fehlenden) Kenntnissen des Arbeitnehmers über die Einflussmöglichkeiten seines Arbeitgebers im Konzern für die Annahme einer Vertrauenshaftung Bedeutung beimisst. Bei Fehlen solcher besonderen Anhaltspunkte dürfte jedoch grdsl. eine Pflicht zu Bemühungen auch dann sachgerecht sein, wenn der Arbeitgeber eine anderweitige Beschäftigung nicht einseitig im Konzern durchsetzen kann. Dafür dürfte zumindest der Verweis des BAG auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sprechen. Wenn man diese schon heranzieht, dann wird man nach Treu und Glauben wohl ein Mindestmaß an Bemühungen fordern müssen und sie nicht in dem bloßen Verweis auf die fehlende Durchsetzungsmacht erschöpft sehen können. Zu der Folgefrage, welche Bemühungen der Arbeitgeber konkret zu unternehmen hat, wenn dies nicht ausdrücklich vertraglich geregelt ist, 46 finden sich bisher aller41 Im Urteil v. 21.1.1999, 2 AZR 648/97, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern, erörtert der 2. Senat zwar unter II. 3. a) der Gründe die Einflussmöglichkeiten der Arbeitgeberin; seine Ausführungen bedeuten m. E. aber nicht, dass (allein) von der Durchsetzungsmacht abhängen soll, ob sich der Arbeitgeber überhaupt um eine Versetzung zu bemühen hat. – Lingemann/v.SteinauSteinrück, DB 1999, 2161 (2163 f.), halten mit Bezug auf dieses Urteil zwar an diesem Kriterium fest, stimmen aber letztlich mit der hier nachfolgend vertretenen Auffassung überein: Der Arbeitgeber habe die Versetzung in ein anderes Unternehmen zu versuchen; gelinge ihm das nicht, komme es für die Beurteilung der Kündigung auf die Frage des bestimmenden Einflusses an. 42 AP Nr. 8 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. – Im Ergebnis ebenso bereits BAG (2. Senat) v. 18.1.1990, 2 AZR 357/89, AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 43 Vgl. etwa auch BAG (2. Senat) v. 22.5.1986, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Konzern: Der Senat nahm hier eine beschränkte Selbstbindung der Arbeitgeberin in dem Sinne an, dass sie sich (im Kündigungsschreiben) zu Bemühungen zeitlich nach der Kündigung verpflichtete. 44 AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 45 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Windbichler. 46 Siehe hierzu Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 156 f.: Aus dem Arbeitsvertrag kann sich etwa ergeben, dass der Arbeitgeber dem betroffenen Arbeitnehmer unter Einsatz seiner Verbindungen im Konzern, seines Zugangs zu Informationsquellen etc. bei der Suche zu

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dings nur wenige Konkretisierungen. So findet sich in der Literatur etwa die Aussage, die Versuche müssten „ernsthaft“ sein. 47 Das ArbG Duisburg hielt in einer jüngeren Entscheidung bspw. die Anfrage nach einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei anderen Konzernunternehmen jedenfalls für ausreichend. 48 Hinsichtlich der konkreten Rechtsfolgen der konzernbezogenen Prüfung ist die Literatur gespalten. Das BAG hat die oben dargestellten Grundsätze im Rahmen von Kündigungsschutzprozessen entwickelt. Dabei stellte es etwa im Urteil des 2. Senats vom 14.10.1982 49 fest, das LAG müsse nach weiterer Sachverhaltsaufklärung ggfs. die ausgesprochene Kündigung noch unter betriebs- (gemeint auch: unternehmens-)übergreifenden Aspekten prüfen und über die Kündigungsschutzklage erneut entscheiden. Auch in den übrigen Entscheidungen erfolgte die Erörterung der Konzerntatbestände jeweils i. R. d. Überprüfung der sozialen Rechtfertigung und somit Wirksamkeit der Kündigung. Es wirkt daher missverständlich, wenn der Senat im Urteil vom 22.5.1986 50 erklärt, die von ihm anerkannten Ausnahmefälle seien keine Beispiele für die Ausdehnung des Kündigungsschutzes auf den Konzern, sondern führten zu einem vertraglichen Anspruch auf Verschaffung eines Arbeitsvertrags. Diese Formulierung 51 scheint im Widerspruch zu Äußerungen des Gerichts an anderer Stelle zum „ausnahmsweise anzuerkennenden konzernweiten Kündigungsschutztatbestand“ 52 zu stehen. Es ist anzunehmen, dass sie lediglich eine Ausdehnung des § 1 II KSchG über seinen Wortlaut hinaus vermeiden und klarstellen will, dass Konzerntatbestände auf besondere Haftungsgründe zurückzuführen sind.53 Dies ändert aber nichts daran, dass das BAG die konzernbezogene Prüfung in den Kündigungsschutzprozess integriert und eben doch in besonderen Fällen einen konzernweiten Kündigungsschutz bejaht. In diesen Fällen wird dann die Kündigung ähnlich wie im französischen Recht 54 nach den vorangegangenen Bemühungen des helfen hat; weiter komme eine Einwirkungspflicht auf andere Konzernunternehmen oder gar eine Einstandspflicht in Betracht. 47 Windbichler, Anm. zu BAG v. 27.11.1991, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 48 Siehe Podehl, Anm. zu ArbG Duisburg v. 7.7.2000, DB 2001, 711 (711); zugrunde lag eine Konzernversetzungsklausel, ohne weitere Anhaltspunkte für das Ausmaß der Arbeitgeberpflichten. 49 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Wiedemann, unter B. III. 2. der Gründe. 50 AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 51 Sie erscheint im Übrigen bereits deshalb irreführend, weil sie – anders als sonst – nicht nur auf den Versuch zur Verschaffung eines Arbeitsvertrags abstellt. 52 Siehe BAG (2. Senat) v. 20.1.1994, LS 2 und unter B. III. 2. d) der Gründe, AP Nr. 8 zu § 1 KSchG 1969 Konzern; siehe auch BAG (2. Senat) v. 21.1.1999, 2 AZR 648/97, unter II. 4. der Gründe, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern: Hier spricht der Senat von „einem Konzernbezug des Kündigungsschutzes“. 53 Vgl. bereits Hofmann, ZfA 1984, 295 (330 f.): Die sog. Ausnahmefälle seien gar keine Ausnahmen, da sie nicht an den Konzernsachverhalt anknüpften, sondern allein an einen besonderen Verpflichtungsgrund. 54 Auch dort erscheint die unmittelbare Verknüpfung der Rechtfertigung der Kündigung mit dem Vorverhalten des Arbeitgebers dogmatisch nicht ganz unproblematisch, wird aber von der ganz überwiegenden Meinung und insbes. auch von der C. cass. vertreten, s. o. § 3 B. II. 1.

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Arbeitgebers – zur Unterbringung seines Arbeitnehmers in anderen konzernzugehörigen Unternehmen – beurteilt. Rechtsfolge könnte die Sozialwidrigkeit der Kündigung i. S. d. § 1 II KSchG oder die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen i. S. d. § 13 III KSchG sein. Die erste Alternative könnte man etwa mit einer entsprechenden Anwendung des § 1 II KSchG begründen. 55 Dagegen sprechen aber bereits die zitierten Äußerungen des BAG, zudem erscheint das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke zweifelhaft. In der Literatur wird die Konzernversetzung dennoch teilweise als Ausprägung des ultima-ratio-Prinzips betrachtet bzw. zu den milderen, in § 1 II KSchG nicht ausdrücklich geregelten milderen Mitteln (neben Arbeitsstreckung, Kurzarbeit, Abbau von Überstunden etc.) gezählt, 56 was m. E. angesichts des ausdrücklichen Unternehmensbezugs der gesetzlichen Weiterbeschäftigungspflicht auf Bedenken stößt. Windbichler schlägt vor, die besonderen vertraglichen bzw. vertragsähnlichen Bindungen als andere Kündigungshindernisse i. S. d. § 13 III KSchG zu verstehen. 57 Sie zitiert in diesem Zusammenhang ältere Beispiele aus der Rechtsprechung des BAG, in denen dem Arbeitgeber die Berufung auf die Betriebsbedingtheit der Kündigung bei Verletzung bestimmter vertraglicher Pflichten verwehrt wurde, 58 insbes. das Urteil des 2. Senats vom 28.11.1968, 59 welchem ein vertraglich vereinbartes Rückkehrrecht zugrunde lag. Letztlich handle es sich somit um eine Frage der Auslegung. Je nach Inhalt der vertraglichen Verpflichtung führe deren Verletzung mal zur Schadensersatzpflicht, mal zur zeitweiligen oder dauernden Kündigungsverhinderung. Für diese Ansicht spricht, dass die Rechtsprechung als andere Kündigungshindernisse i. S. d. § 13 III KSchG sowohl Verstöße gegen vertragliche Kündigungsbeschränkungen 60 als auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) 61 anerkennt. Dabei kommt die Annahme einer treuwidrigen Kündigung nur bei solchen Umständen in Betracht, die nicht bereits von § 1 KSchG erfasst werden, 62 wie insbes. bei widersprüchlichem Verhalten (venire contra factum proprium). 63 Hier ließen sich die Fälle der konzern55 So etwa Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 176 ff., für den Fall des konzernspezifischen Risikos. 56 Siehe etwa U. Preis, Prinzipien, S. 411. 57 So Windbichler, Anm. zu BAG v. 27.11.1991, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern; die Folge sei dann, dass die Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG nicht gelte und die Auflösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG nur bestehe, wenn zusätzlich die Sozialwidrigkeit der Kündigung festgestellt werde. Vgl. auch Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 145 ff., insbes. S. 158. 58 Siehe die Nachweise bei Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 146, Fn. 438/Anm. zu BAG v. 14.10.1982, SAE 1984, 145 (148). 59 AP Nr. 19 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. A. Hueck. 60 Siehe die Nachweise bei KR-Friedrich, Rn. 266 ff. zu § 13 KSchG. 61 Siehe die Nachweise bei KR-Friedrich, Rn. 229 ff., insbes. 236 ff., zu § 13 KSchG. 62 Siehe nur BAG (2. Senat) v. 12.7.1990, AP Nr. 87 zu § 613 a BGB. 63 BAG (2. Senat) v. 8.6.1972, AP Nr. 1 zu § 13 KSchG 1969 mit Anm. Schleßmann; BAG (7. Senat) v. 21.3.1980, AP Nr. 1 zu § 17 SchwbG mit Anm. Jung; BAG (2. Senat) v. 16.2.1989, AP Nr. 46 zu § 138 BGB mit Anm. Kramer.

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bezogenen Vertrauenshaftung unterbringen, welche an ein Vorverhalten wie z. B. an eine formlose Zusage des Arbeitgebers anknüpfen. Das BAG allerdings folgt diesem Ansatz anscheinend nicht. Auch wenn es zur Problematik der kündigungsschutzrechtlichen Einordnung der konzernbezogenen Ausnahmetatbestände bisher nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, so ergibt doch eine Überprüfung seiner Rechtsprechung, dass es den Konzernbezug in den einschlägigen Entscheidungen i. R. d. Beurteilung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung diskutiert hat. 64 Beispielhaft sei auf das Urteil vom 27.11.1991 65 verwiesen, in welchem der 2. Senat unter B. III. der Gründe die Grundsätze über die Konzerntatbestände darlegt, sodann den zugrunde liegenden Sachverhalt im Hinblick auf einen konzernbezogenen Vertrauenstatbestand untersucht und aus dem negativen Ergebnis die Schlussfolgerung zieht, die „demnach sozial ungerechtfertigte Künd.“ habe zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geführt. Damit werden die Konzerntatbestände letztlich der Vorschrift des § 1 II KSchG zugeordnet, obwohl diese nach ständiger Rechtsprechung gerade nicht konzernbezogen sein soll. Möglicherweise lässt sich dieser scheinbare Widerspruch auflösen, indem man aus den besonderen Haftungstatbeständen ableitet, der Kündigungsschutz der §§ 1 ff. KSchG solle hinsichtlich der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf den Konzern erstreckt werden. M. E. liegt es durchaus nahe, die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien in diesem Sinne auszulegen bzw. das Vertrauen des Arbeitnehmers auf das Vorverhalten des Arbeitgebers in diesem Umfang für schutzwürdig zu erachten. 66 Folge wäre insbes. die Anwendbarkeit der dreiwöchigen Klagefrist gem. § 4 KSchG und die Zulassung des Auflösungsantrags gem. § 9 KSchG. Dem Arbeitgeber dürfte mangels besonderer Anhaltspunkte kaum der Wille zu unterstellen sein, etwa durch eine Konzernversetzungsklausel einen weitergehenden, von § 4 KSchG unabhängigen Kündigungsschutz begründen zu wollen – und auch der Arbeitnehmer dürfte mangels besonderer Anhaltspunkte keinen weitergehenden Schutz erwarten dürfen. Zudem erscheint die Zulassung des Auflösungsantrags gerade bei der unternehmensübergreifenden Versetzung angesichts der damit ggfs. einhergehenden erheblichen Veränderungen sachgerecht. Allerdings könnte § 13 III KSchG gebieten, die Fälle der Vertrags- und Vertrauenshaftung von den Vorschriften der §§ 1 ff. KSchG auszunehmen. Ein Erklärungsversuch für die Anwendbarkeit der §§ 1 ff. KSchG könnte darin liegen, dass man in den vorliegend behandelten Konstellationen die Vereinbarungen (bzw. das Vorverhalten) der Parteien als Ausdehnung bzw. Modifizierung des § 1 II KSchG interpretiert 67 – nicht aber als Regelung eigener, von Tat64 In der Literatur wird die Sozialwidrigkeit der Kündigung bspw. vertreten von Kiel/Koch, Rn. 221. 65 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Windbichler. 66 Insofern würde der auslegungsorientierte Ansatz von Windbichler verfolgt (mit abweichendem Ergebnis). 67 So ist durchaus anerkannt, dass arbeitsvertraglich die Geltung der §§1 ff. KSchG auch für Arbeitnehmer vereinbart werden kann, für die das KSchG unmittelbar nicht gilt; siehe Löwisch, KSchG, Rn. 96 vor § 1.

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bestand und Rechtsfolge der §§ 1 ff. KSchG unabhängiger Kündigungsschutzmechanismen, wie etwa bei gänzlichem Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts oder dessen Ausschluss nach Treu und Glauben bei Verzeihen eines Kündigungsgrundes. 68 Das BAG geht jedenfalls im Ergebnis für die konzernbezogene Prüfung bisher den Weg über § 1 KSchG. Dabei bestätigt es m. E. im Urteil vom 21.1.1999 69 die vorangegangenen Überlegungen, indem es aus den vertraglichen Vereinbarungen im Wege der Auslegung schließt, die Parteien hätten einen (partiell) konzernweiten (und grenzüberschreitenden) Beschäftigungsanspruch vereinbart und diesen durch einen entsprechenden allgemeinen Kündigungsschutz, entsprechend § 1 KSchG, sichern wollen. Die ausnahmsweise konzerndimensionale Erweiterung des allgemeinen Kündigungsschutzes hat dann zur Folge, dass der Arbeitgeber so lange keine sozial gerechtfertigte Kündigung aussprechen kann, wie er nicht eine Unterbringung des betroffenen Arbeitnehmers im Konzern versucht und die ggfs. bestehenden Möglichkeiten zur Verschaffung eines Arbeitsvertrags wahrgenommen hat. Etwas missverständlich wirkt in diesem Zusammenhang die Aussage des 2. BAG-Senats im Urteil vom 27.11.1991, 70 der Arbeitgeber habe u. U. die Weiterbeschäftigung in einem anderen Unternehmen zur Vermeidung der Kündigung zu versuchen. Diesbezüglich weist Windbichler klarstellend darauf hin, dass der kündigungsrechtlich relevante Konzernbezug nicht zur Aufrechterhaltung des bisherigen Arbeitsverhältnisses, sondern lediglich zur Verwirklichung der vertraglich oder vertragsähnlich begründeten Rechte ggfs. in Form eines Kündigungshindernisses dient. 71 Auch nach der hier vertretenen und an die Rechtsprechung des BAG angelehnten Lösung zielt der Konzernbezug nicht auf die Vermeidung der Kündigung, sondern auf den wegen des Vorverhaltens geschuldeten Versuch, dem Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis im Konzern zu vermitteln. 72 Dabei wird grdsl. an ein anspruchsbegründendes Verhalten des Arbeitgebers angeknüpft und dieser lediglich im Rahmen seiner Kräfte (und des Zumutbaren) zu Versuchen verpflichtet. Eine Ausnahme stellen insoweit diejenigen Fällen dar, in denen sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereiterklärt hat und für die das BAG ebenfalls einen konzerndimensionalen Kündigungsschutz anerkennt. Hier verlangt das BAG kein zusätzliches anspruchsbegründendes Verhalten des Arbeitgebers oder anderweitig besonders begründete Verantwortlichkeit des Arbeitgebers für die Erklärungen des anderen Unternehmens. Die Haftungsgrundlage erscheint daher unklar. Das BAG will solche Erklärungen und Zusagen ebenfalls bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung berücksichtigen, allerdings i. R. d. InteressenabwäSiehe zu solchen Fällen die Nachweise bei KR-Friedrich, Rn. 239/266 ff. zu § 13 KSchG. 2 AZR 648/97, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 70 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Windbichler, unter B. III. 4. der Gründe. 71 Windbichler, Anm. zu BAG v. 27.11.1991, AP Nr.6 zu §1 KSchG 1969 Konzern, unter 5. b). 72 Wobei dies aber in der Praxis regelmäßig zu einer einvernehmlichen Regelung und Vermeidung einer Kündigung führt; vgl. Windbichler, Anm. zu BAG v. 27.11.1991, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 68 69

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gung. 73 Dies mag angesichts der aktuellen Rechtsprechung, welche die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten anders als früher bereits vor der Interessenabwägung prüft, 74 und angesichts der mittlerweile erfolgten Einschränkung der Interessenabwägung, welche sich bei einer „an sich“ betriebsbedingten Kündigung nur in seltenen Ausnahmefällen wie etwa bei schwerwiegenden persönlichen Umständen zugunsten des Arbeitnehmers auswirken kann, 75 zweifelhaft erscheinen, stellt aber wohl eine sachgerechte Lösung dar – unter der Voraussetzung, dass man den Arbeitgeber nicht für die Erklärung des anderen Unternehmens einstehen lässt, sondern lediglich zumutbare Versuche von ihm verlangt. Der Arbeitgeber hat sich dann aufgrund seiner Fürsorgepflicht um eine anderweitige Unterbringung seines Arbeitnehmers zu bemühen, ohne dadurch in seiner der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zugrunde liegenden unternehmerischen Entscheidungsfreiheit beschränkt zu werden. Damit wäre für alle Ausnahmetatbestände sichergestellt, dass der Arbeitgeber nur im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten verpflichtet wird. Der Weg über den allgemeinen Kündigungsschutz vermeidet zugleich eine unmittelbare Verpflichtung eines anderen, rechtlich selbständigen Konzernunternehmens. 76 Der Arbeitnehmer kann daher grdsl. nicht direkt ein anderes Unternehmen in Anspruch nehmen. Allerdings wird der Vertragsarbeitgeber faktisch gezwungen, mangels Beschäftigungsmöglichkeiten in seinem eigenen Unternehmen seinen Einfluss auf andere Konzernunternehmen auszuüben. Insofern werden diese mittelbar in Anspruch genommen und für das Verhalten des Vertragsarbeitgebers mit in die Verantwortung gezogen. Abweichend von den hier dargelegten und an der Rechtsprechung des BAG orientierten Lösungen wird in der Literatur teilweise vertreten, die Verletzung der Pflicht zur Verschaffung eines Arbeitsvertrags mit einer anderen Konzerngesellschaft führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, sondern zu einem vertraglichen Schadensersatzanspruch, welcher sich nach der fiktiven Vergütung bei dem anderen Unternehmen bemesse. 77 Dieser Ansicht folgt das BAG offensichtlich nicht. Die Konzerntatbestände werden vielmehr wie die Betriebs- und Unternehmenstatbestände behandelt: Verstößt der Arbeitgeber dadurch gegen die arbeitsvertraglich begründete Beschäftigungspflicht, dass er dem Arbeitnehmer unter Übergehung geeigneter Beschäftigungsmöglichkeiten eine Kündigung ausspricht, so ist 73 So etwa in BAG (2. Senat) v. 14.10.1982, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Wiedemann; diese Formulierung wurde auch noch in späteren Entscheidungen ohne weitere Problematisierung beibehalten, siehe etwa BAG (2. Senat) v. 27.11.1991, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Windbichler. 74 s. o. § 3 A. II. 3. b). 75 Siehe nur BAG (2. Senat) v. 30.4.1987, NZA 1987, 776; vgl. oben § 3 A. II. 3. b). 76 Nur in dem Sonderfall, dass sich ein anderes Unternehmen gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichtet hat, kommt zusätzlich seine direkte Inanspruchnahme in Betracht. So etwa Fiebig, DB 1993, 582 (583). 77 So wohl KR-Etzel, Rn. 541 zu § 1 KSchG; vgl. Fiebig, DB 1993, 582 (583 f.), der Kündigungsschutz und Schadensersatz kumulieren möchte; a. A. A/P/S-Kiel, Rn. 596 zu § 1 KSchG.

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diese ungerechtfertigt. Der Arbeitnehmer kann ihre Unwirksamkeit feststellen lassen, nicht aber nach allgemeinem Schuldrecht Schadensersatz verlangen. Allerdings hat das BAG bisher unentschieden gelassen, ob und welche Ansprüche sich für den Arbeitgeber bei verbindlich in Aussicht gestellter oder zugesagter, aber nicht durchsetzbarer konzernweiter Versetzung ergeben. 78 Man könnte insoweit an Schadensersatzansprüche nach allgemeinen Grundsätzen denken 79 oder die Lösung der Konzerntatbestände über § 1 KSchG für abschließend halten. 80 M. E. erscheint die zweite Alternative sachangemessen: Der Arbeitgeber wird nicht mehr Schutz als nach dem KSchG bieten wollen, und der Arbeitnehmer wird auch nicht aufgrund mehrfacher Versetzungen in der Vergangenheit oder ähnlicher Vertrauenstatbestände mehr Schutz als nach dem KSchG verlangen können. Hinsichtlich der Weiterbeschäftigungspflicht im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen wird in der Literatur zunächst darauf hingewiesen, dass sich diese jedenfalls nicht auf andere Betriebe der beteiligten Unternehmen beziehe, sofern nicht ein besonderer Konzernverpflichtungstatbestand vorliege. 81 Doch auch die insoweit auf den gemeinsamen Betrieb selbst beschränkte Rechtsprechung trifft auf Kritik. Denn das BAG gehe anscheinend davon aus, die einheitliche Leitung auf rechtlicher Grundlage gewährleiste die rechtliche Durchsetzbarkeit unternehmensübergreifender Versetzungen. Dies sei insofern zweifelhaft, als das BAG die erforderliche Einheitlichkeit der Führung nur auf die Arbeitgeberfunktionen im Betriebsverfassungsrecht beziehe und zudem auch die Ableitung der rechtlichen Vereinbarung aus den tatsächlichen Umständen für möglich halte. Daher wird etwa vorgeschlagen, eine den gesamten Betrieb betreffende Weiterbeschäftigungspflicht nur dann anzunehmen, wenn die anderen an der Betriebsleitung beteiligten Unternehmen dem jeweiligen Arbeitsvertrag beitreten und damit ein Gesamtarbeitsverhältnis entsteht. 82 Des Weiteren wird in der Literatur die mangelnde Abstimmung der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb zur grundsätzlichen Ablehnung eines konzernbezogenen Kündi78 Vgl. BAG (2. Senat) v. 14.10.1982, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Wiedemann. 79 So etwa Fiebig, DB 1993, 582 (584); Kukat, BB 2000, 1242 (1244), der für den Fall des nachträglichen Unmöglichwerdens auf den Schadensersatzanspruch nach §325 BGB (a. F.) in Höhe der bei dem anderen Unternehmen zu erzielenden Vergütung verweist. 80 Siehe etwa Lingemann/v. Steinau-Steinrück, DB 1999, 2161 (2163 f.); so wohl auch A/P/S-Kiel, Rn.595 zu §1 KSchG, der bei zugesagter, aber nicht durchsetzbarer Versetzung die Kündigung für wirksam hält und keine Schadensersatzansprüche gegenüber dem Arbeitgeber in Betracht zieht, im Übrigen allerdings einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Abschluss eines Arbeitsvertrags gegenüber einem anderen Konzernunternehmen bejaht, wenn etwa der Arbeitnehmer aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung dorthin abgeordnet wurde und nach den Gesamtumständen auf eine dauerhafte Beschäftigung vertrauen durfte. 81 Vgl. A/P/S-Kiel, Rn. 589 zu § 1 KSchG; K/D/Z-Kittner, Rn. 387 zu § 1 KSchG. 82 Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 84 f.; A/P/S-Kiel, Rn. 589 zu § 1 KSchG; Kiel/Koch, Rn. 214. – Siehe auch die Lösung von Silberberger, Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, S. 139 ff., der die Rechtsfigur des Gemeinschaftsbetriebs nur für das Betriebsverfassungsrecht anerkennt und daher dem Arbeitnehmer nur über die Instrumentarien der §§ 84 f. BetrVG zu einem weitergehenden Beschäftigungsrahmen verhelfen will.

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gungsschutzes kritisiert. 83 M. E. ist diese Kritik berechtigt, zumal das BAG grdsl. an das Vorliegen von Unternehmensverbindungen an sich keine kündigungsrechtlichen Folgen knüpft. Weshalb dann die vom BAG in Bezug genommene einheitliche Leitung unmittelbare Auswirkungen auf das einzelne Arbeitsverhältnis haben soll, erscheint klärungsbedürftig. 84 Fordert man zudem zumindest mit der früheren Rechtsprechung bei Konzerntatbeständen grdsl. die tatsächliche Durchsetzungsmacht des Arbeitgebers, so wäre es konsequent, für unternehmensübergreifende Versetzungen i.R.d. Gemeinschaftsbetriebs denselben Maßstab anzusetzen. Allerdings ist die Fortgeltung dieses Kriteriums, wie bereits angesprochen, mittlerweile in Frage gestellt.85

b) Weitergehende Vorschläge In der Literatur wurden zahlreiche Vorschläge für eine mehr oder weniger weit reichende Ausdehnung des Kündigungsschutzes auf den Konzern entwickelt, die hier nur in groben Linien vorgestellt werden können. 86 Hintergrund dieser Überlegungen ist vielfach die Annahme eines konzernspezifischen Risikos; durch konzernbedingte Organisationsverschiebungen würden künstlich gesteuerte Risikolagen geschaffen und die Gesellschaften über die wettbewerbsspezifischen Risikolagen hinaus den übergeordneten, nicht immer mit den Unternehmensinteressen übereinstimmenden Konzerninteressen unterworfen. 87 Während das Konzerngesellschaftsrecht und insbes. der Schutz des Minderheitsgesellschafters und des Gläubigers vor spezifischen Konzernrisiken durch Gesetzgeber und Rechtsprechung mittlerweile weit entwickelt worden seien, sei ein Konzernarbeitsrecht erst ansatzweise erkennbar, obwohl diese Konzernrisiken den Arbeitnehmer in gleicher Weise träfen wie die Minderheitsgesellschafter und sonstigen Gesellschaftsgläubiger. 88 Martens eröffnet die Diskussion zunächst unter dem Stichwort einer gesteigerten Fürsorgepflicht, tritt dann aber ohne dogmatische Festlegung hinsichtlich der Rechtsgrundlage für eine Ausdehnung des Kündigungsschutzes im Sinne einer Verpflichtung der Konzernmutter zum Angebot freier Arbeitsplätze ein, sofern die Kündigungslage auf eine künstlich gesteuerte Konzernrisikoplanung zurückzufühSiehe etwa Wiedemann, Anm. zu BAG v. 13.6.1985, AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969. In Betracht käme m. E. allenfalls, in der Einstellung in einen einheitlichen Betrieb u. U. einen Vertrauenstatbestand zugunsten der beteiligten Arbeitnehmer insoweit zu sehen, dass mit der organisatorischen Einheit eine Ausdehnung des Kündigungsschutzes i.R. d. Möglichen verbunden sein soll. 85 M. E. wäre es sachgerecht, auch beim Gemeinschaftsbetrieb auf dieses Kriterium zu verzichten und vom Arbeitgeber lediglich den Versuch der Weiterbeschäftigung in den anderen beteiligten Unternehmen zu fordern. 86 Zu einer ausführlicheren Zusammenfassung siehe Silberberger, Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, S. 38 ff. 87 Vgl. etwa Martens, FS BAG, 367 (379 f.)/ZfA 1984, 417 (418). 88 Konzen, ZfA 1987, 566 (567 f.); Eser, Multinationales Unternehmen, S. 34 f. 83 84

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ren sei. 89 Später verweist er wegen der komplizierten Weiterbeschäftigungsproblematik im Konzern und wegen seiner Eigenschaft als kollektives Phänomen anstelle des individuellen Kündigungsschutzes auf kollektivrechtliche Lösungswege. 90 Auch Konzen erkennt eine konzernspezifische Risikolage an und folgert daraus – neben Ausnahmefällen der Vertrags- und Vertrauenshaftung – einen teilweisen konzerndimensionalen Kündigungsschutz zunächst unter Rückgriff auf das mittelbare Arbeitsverhältnis 91 und die Vorgaben des Konzerngesellschaftsrechts; 92 sodann plädiert er für eine sinngemäße Anwendung des § 1 KSchG, die allerdings nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, sondern zur Begründung eines Anspruchs des Arbeitnehmers gegenüber der Konzernspitze, gerichtet auf das Angebot einer freien Stelle im Konzern, führe. 93 Henssler stellt sich auf den Standpunkt, wenn die Kündigung nicht im Interesse des Betriebs, sondern nur im Konzerninteresse liege, seien keine betrieblichen Erfordernisse gegeben. 94 Im Übrigen verneint er grdsl. eine direkte oder analoge Anwendbarkeit des § 1 II KSchG, 95 zieht aber für bestimmte Konstellationen eine Gesetzeslücke in Betracht und befürwortet im Ergebnis deren Ausfüllung wie folgt: Dem Arbeitnehmer der Muttergesellschaft müsse eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem Tochterunternehmen im Falle ihrer betriebs- und personalwirtschaftlicher Eingliederung wie eines unselbständigen Betriebs und im Falle gleichzeitigen Betriebsratswiderspruchs gegen die Kündigung oder bei konzernweitem Versetzungsrecht des Arbeitgebers angeboten werden; gegenüber dem Arbeitnehmer einer Tochtergesellschaft treffe die Konzernmutter bei eigener mittelbarer Verursachung des Arbeitsplatzverlustes und bei gleichzeitiger enger Unternehmensverbindung eine besondere Schutzpflicht. Im ersten Fall könne der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage erheben, im zweiten komme eine Klage gegen die Muttergesellschaft auf Abschluss eines Arbeitsvertrags in Betracht. Kiel leitet – neben Vertrags- und Vertrauenshaftung – einen konzernweiten Beschäftigungsanspruch zur Kompensation konzernspezifischer Risiken aus dem Gedanken ab, dass auch im Konzern derjenige die Weiterbeschäftigung garantieren müsse, der die zentrale Planungskompetenz habe. 96 Er wendet § 1 II 1 und 2 Nr. 1 b) KSchG analog an, gewinnt daraus aber nicht die Unwirksamkeit der Kündigung, sondern im Wege der Durchgriffshaftung einen Einstellungs89 90

Martens, FS BAG, 367 (382). Martens, ZfA 1984, 417 (455 ff.) mit dem Hinweis auf Betriebsvereinbarung und Sozial-

plan. Konzen, ZfA 1982, 259 (305 ff.). Konzen, ZfA 1987, 566. 93 Konzen, ZfA 1987, 566 (598 ff.); entgegen der Ansicht des BAG handle es sich um eine Rechtsfortbildung extra legem, nicht contra legem, da der Konzernsachverhalt in § 1 II KSchG nicht geregelt sei. 94 Henssler, Arbeitsvertrag, S. 125 ff. – Kritisch dazu – m. E. zu Recht – Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 257: Das Interesse des Betriebs bestehe allein darin, die durch unternehmerische Entscheidung definierte Zwecksetzung zu verfolgen. 95 Henssler, Arbeitsvertrag, S. 133 ff. 96 Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 176 ff. 91 92

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anspruch des Arbeitnehmers gegenüber der Konzernmutter. Hinsichtlich des Vorliegens konzernimmanenter Risiken hält er eine Beweislastumkehr zulasten des herrschenden Unternehmens für geboten. 97 Auch Teichmann spricht sich grdsl. für eine analoge Anwendung des §1 II KSchG aus, aber wohl mit der Folge der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung. 98 I. F. d. Beschäftigung durch ein beherrschtes Unternehmen solle die Weiterbeschäftigungspflicht allerdings auf das herrschende Unternehmen übergehen. Diese Konstellation sei im Vertragskonzern, im qualifiziert faktischen Konzern und bei der Eingliederung gegeben. Da der Arbeitgeber nach der Konzeption des Arbeitnehmerschutzes über unternehmerische Dispositionsfreiheit genügen müsse, greife der Wortlaut des allein auf den vertraglichen Arbeitgeber abstellenden KSchG zu kurz. Silberberger hält die – wohl direkte – Anwendung des § 1 II 1 KSchG mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung für zutreffend, sofern es um eine Kündigung durch die Konzernmutter gehe; für diese sei es eine zumutbare Kündigungsalternative, im Wege der Konzernleihe die betroffenen Arbeitnehmer vorübergehend gem. § 1 III AÜG bei der Konzerntochter unterzubringen. 99 Letztlich gewinnt Silberberger dieses Ergebnis aus einer Interessenabwägung und aus seiner Auslegung des § 1 II 1 KSchG, „Betrieb“ sei dort i. S. d. „Betreibens des Unternehmens“ gemeint. Bei der Kündigung durch die Konzerntochter hingegen lehnt er eine (analoge) Anwendung des § 1 II KSchG ab, da die Rechtsfolge der Aufrechterhaltung des bisherigen Arbeitsverhältnisses nicht passe; er bejaht aber (im Unterordnungskonzern) einen Anspruch gegen die Konzernmutter auf Übernahme oder Verschaffung eines verfügbaren Arbeitsplatzes im Konzern, da diese eine Fürsorgepflicht habe, wenn sie Arbeitgeberfunktionen wahrnehme. 100 Weitergehend plädiert Coen wegen der spezifischen Gefährdung des Arbeitsplatzes für einen grundsätzlichen Konzernbezug des Kündigungsschutzes. 101 Die problematische Abgrenzung konzernspezifischer von konjunkturbedingten Risiken sei hierbei nicht erforderlich. Hinreichende Voraussetzung für den Konzernbezug sei das allgemeine Konzernrisiko, welches aufgrund der widerlegbaren Vermutung, die betreffende Konzerngliedgesellschaft werde wie eine Betriebsabteilung geführt und könne nicht weitgehend selbständig auf dem Markt agieren, anzunehmen sei. In ähnlicher Weise hält Abbrent eine Aufteilung der Kündigungsrisiken für unfruchtbar und gründet einen konzernbezogenen Kündigungsschutz auf das Verhältnismä97 Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 188 ff., mit Ausnahme des einfachen faktischen Konzerns; vgl. auch A/P/S-Kiel, Rn. 597 zu § 1 KSchG. 98 Teichmann, Gesellschaftsgruppe, S. 237 ff.; bei der Kündigung des herrschenden Unternehmens hält er auch bereits die Anwendung des ultima-ratio-Grundsatzes oder eine funktionale Auslegung des Unternehmensbegriffs (alle Rechtsträger, über deren Arbeitnehmer das herrschende Unternehmen letztlich disponiere) für möglich. 99 Silberberger, Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, S. 147 ff., mit Einschränkungen für den einfachen faktischen Konzern. 100 Silberberger, Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, S. 159 ff. 101 Coen, RdA 1983, 348.

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ßigkeitsprinzip. 102 Dieser knüpfe an § 1 II KSchG an, habe jedoch auf die konkreten Umstände Rücksicht zu nehmen: Eine konzernweite Weiterbeschäftigung sei dem Arbeitgeber umso eher zuzumuten, je intensiver der Konzern bis dahin als personalpolitische Einheit geführt worden sei und je mehr die einzelnen Unternehmen wie Betriebsabteilungen geführt worden seien; die Besetzbarkeit eines freien Arbeitsplatzes sei v. a. dann möglich, wenn eine zentralisierte Leitung und konzernweite Personalplanung stattfinde. Wesentlich zurückhaltender äußert sich demgegenüber Windbichler. Sie stimmt dem BAG in der grundsätzlichen Beschränkung der Weiterbeschäftigungspflicht auf das Unternehmen zu, da das KSchG auf die Erhaltung des Vertragsbandes gerichtet sei. 103 Weiterbeschäftigungsansprüche des Arbeitnehmers gegenüber der Konzernmutter lehnt sie für Arbeitsverhältnisse ohne besonderen Drittbezug ab, da aus einer nur mittelbaren Teilhabe am Einsatz der Arbeitskraft aufgrund konzernmäßiger Leitungsmacht ohne direkte Einflussnahme auf die bestehenden Arbeitsverhältnisse keine arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht entstehen könne. 104 Die für den Arbeitnehmer nachteilhafte Einflussnahme des herrschenden Unternehmens auf den Vertragsarbeitgeber zwinge nicht zu einer Korrektur durch das Arbeitsrecht, für welche im Übrigen die entsprechenden Maßstäbe fehlten. 105 Außerhalb von besonderen Übernahmeverpflichtungen wie der individuellen Zusage komme im Bereich des tatsächlichen Drittbezugs ein Kündigungsschutz – mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung – 106 nur in den mit dem mittelbaren Arbeitsverhältnis vergleichbaren Fällen unter dem Gesichtspunkt der Vertrauenshaftung in Betracht, da das herrschende Unternehmen hier direkt in die Arbeitsverhältnisse eingreife. 107 Auch Helle lehnt grdsl. einen Konzernbezug des Kündigungsschutzes in direkter oder analoger Anwendung des § 1 II KSchG ab, 108 bejaht jedoch einen weitergehenden, auf Vertrauensschutz aufbauenden und über den Vertragsarbeitgeber hinausgehenden Kündigungsschutz, etwa bei Konzernbezügen in Versetzungsklauseln, in Marketing und Werbemaßnahmen, bei konzerndimensionalen Vertragsdurchführungen etc. Die Vertragsarbeitgeber schuldeten dann die Weiterbeschäftigung bei den anderen Konzernunternehmen, bei mangelnder rechtlicher Durchsetzbarkeit hafteten sie gem. § 325 BGB (a. F.) auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und seien ihre Kündigungen unwirksam. Die anderen Konzernunternehmen hafteten je nach den Um102 Abbrent, BB 1988, 756 (760); angesichts des im Jahre 1985 neu eingeführten Konzernbezugs in § 112 V 2 Nr. 2 BetrVG stelle dies auch keine Rechtsfortbildung contra legem mehr dar, sondern sei vielmehr zur Angleichung des individuellen an den kollektiven Bestandsschutz geboten. 103 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 260; vgl. auch dies., RdA 1999, 146 (149). 104 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 262 f. 105 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 207 ff. 106 Ein Anspruch auf Begründung eines anderen Arbeitsverhältnisses wird dagegen abgelehnt. 107 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 188 ff. 108 Helle, Kündigungsschranken, S. 49 ff./61 ff.

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ständen zumindest nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht, falls sie schuldhaft die Rechtsscheinstatbestände nicht beseitigten.109 Etzel schließlich folgt ebenfalls im Grundsatz der restriktiven Rechtsprechung, wobei er anscheinend nur die Ausnahmefälle der vertraglichen Vereinbarungen (nicht aber sonstiger Vertrauenstatbestände) anerkennt. 110 Dem Arbeitnehmer stehe hier ein vertraglicher Anspruch gegenüber seinem bisherigen Konzernarbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsvertrags zu, dessen Nichterfüllung einen Schadensersatzanspruch gegen den bisherigen Arbeitgeber begründe. Abgesehen davon nimmt Etzel aber einen konzernbezogenen Kündigungsschutz (ggfs. mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung) dann an, wenn ein Konzern ausnahmsweise kündigungsschutzrechtlich als ein einheitliches Wirtschaftsunternehmen behandelt werden könne. Eine derartige Ausnahme von dem Grundsatz der rechtlichen Selbständigkeit der einzelnen Konzernunternehmen sei konkret dann anzunehmen, wenn das herrschende Konzernunternehmen das gesamte Stamm- oder Grundkapital eines abhängigen Konzernunternehmens besitze. 111 Ungeachtet zahlreicher Detailfragen ist an dieser Stelle zu resümieren, dass in der Literatur weder über die Rechtsgrundlagen für eine weitergehende Berücksichtigung des Konzerns und konzernspezifischer Arbeitsplatzrisiken noch über die möglichen Rechtsfolgen Einigkeit besteht. Von einigen Autoren wird die Anwendung des KSchG befürwortet, andere erkennen Ansprüche gegen die Konzernspitze an, die vom Kündigungsschutz abgekoppelt werden. Teils werden nur Vertrags- und Vertrauenshaftung i. S. d. Rechtsprechung des BAG anerkannt, teils wird eine weitergehende Verantwortlichkeit aufgrund konzernspezifischer Gefährdungslage bzw. gesellschaftsrechtlicher Konstellationen angenommen. M. E. ist die Rechtsprechung i. S. d. Kommentierungen unter § 6 A. I. 2. a) zutreffend. Der Gesetzgeber hat die Beurteilung von Kündigungen allgemein im KSchG geregelt, eine Erweiterung der Weiterbeschäftigungspflicht auf den Konzern kann nur unter dem Aspekt eines besonderen Verpflichtungsgrundes bejaht werden. Ob daneben Ansprüche gegen die Konzernspitze in Betracht kommen, kann hier nicht ausführlich besprochen werden; m. E. sind die Bedenken von Windbichler überzeugend. Auch stehen den vielfach genannten konzernspezifischen Gefährdungen, welche sich zudem kaum bemessen lassen dürften, durchaus auch konzernspezifische Vorteile der Arbeitnehmer gegenüber. 112 Helle, Kündigungsschranken, S. 123 ff. KR-Etzel, Rn. 541 ff. zu § 1 KSchG. 111 KR-Etzel, Rn. 147 zu § 1 KSchG; ihm folgend Eser, Multinationales Unternehmen, S. 62. – Kritisch bereits Windbichler, Anm. zu BAG v. 14.10.1982, SAE 1984, 145 (147): Angesichts der hochentwickelten Durchgriffsregeln werde nicht klar, weshalb für das KSchG allein die Beteiligungshöhe maßgeblich sein sollte. 112 Vgl. Windbichler, RdA 1999, 146 (149), mit dem Hinweis auf ggfs. arbeitsplatzschonende Konzernpolitik u.Ä.; ebenso Teichmann, Gesellschaftsgruppe, S.35, der dann allerdings auf S. 139 erklärt, für das deutsche Recht sei entschieden, dass der Gesetzgeber die Konzernbildung als besondere Gefahrenquelle betrachte. 109 110

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Auffällig ist im Übrigen, dass sich die Diskussion – ebenso wie die bisher ergangene Rechtsprechung – grdsl. auf die betriebsbedingte Kündigung beschränkt. Teilweise wird dies ausdrücklich damit begründet, dass die für die betriebsbedingte Kündigung maßgebliche Unternehmerentscheidung durch das herrschende Unternehmen aufgrund der im Konzern bestehenden Leitungsmacht unmittelbar beeinflussbar sei, während eine Auswirkung der Konzernverbundenheit des Arbeitgebers auf die der verhaltens- und personenbedingten Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalte allenfalls zufälliges Nebenprodukt der Konzernierung sei. 113 Soweit damit die konzernspezifischen Risiken angesprochen werden, mag dies zutreffen; hinsichtlich der vom BAG anerkannten Fälle der Vertrags- und Vertrauenshaftung hingegen dürften, worauf in der Literatur gelegentlich hingewiesen wird, Differenzierungen nach dem Kündigungsgrund nicht ohne weiteres gerechtfertigt sein.114 Für die personenbedingte Kündigung könnten durchaus Anwendungsfälle in Betracht kommen. Der Hauptfall, die krankheitsbedingte Kündigung, dürfte hier allerdings einige praktische Schwierigkeiten bereiten, soweit es um die Suche nach einem leidensgerechten Arbeitsplatz geht. Zumindest müssten daher im Kündigungsschutzprozess an die Darlegungslast des Arbeitnehmers hohe Anforderungen gestellt werden, um die Arbeitgeberpflichten nicht zu überspannen.

II. Grenzüberschreitende Bezüge der anderweitigen Beschäftigung 1. Problemstellung und Grundlagen Dass inter- bzw. multinationale Unternehmen und Konzerne im Zuge zunehmender Unternehmenskonzentration und Konzernierung sowie Globalisierung der Wirtschaftsbeziehungen erhebliche Bedeutung im Wirtschafts- und Arbeitsleben erlangt haben, bedarf heute keiner näheren Ausführungen mehr. 115 Insofern kann auf Statistiken verwiesen werden, welche das Wachstum dieser Unternehmen gleichermaßen wie die steigende Anzahl der dort beschäftigten Arbeitnehmer belegen. 116 Mit dieser Entwicklung geht auch die Möglichkeit grenzüberschreitenden Einsatzes der Arbeitnehmer einher, auf der Grundlage des Arbeitsvertrags oder besonderer Vereinbarung. Der Schwerpunkt liegt hierbei sicherlich im Bereich der unternehmensübergreifenden „Versetzung“ 117 im Rahmen von Konzernen. 118 Dabei So Silberberger, Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, S. 29 f. m. w. N. Vgl. Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 142; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 154. 115 Vgl. nur Eser, BB 1994, 1991 (1991)/Multinationales Unternehmen, S. 23/33 f. 116 Siehe etwa die Nachweise bei Eser, Multinationales Unternehmen, S.33 f./183 f.; danach sind etwa die ausländischen Tochtergesellschaften deutscher multinationaler Unternehmen von 14.657 im Jahr 1984 innerhalb von 6 Jahren auf 19.352 angewachsen und hat im gleichen Zeitraum die Beschäftigung in diesen ausländischen Tochtergesellschaften um 34 % zugenommen. 117 Vgl. zur Verwendung dieses Begriffs in diesem Zusammenhang bereits oben §6 A. I. 1. a). 113 114

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besteht eine Reihe von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten, die von der vorübergehenden, leihweisen Überlassung des Arbeitnehmers an ein ausländisches Unternehmen unter Aufrechterhaltung des bisherigen Arbeitsverhältnisses bis zur Auflösung des im Inland bestehenden Arbeitsvertrags bei gleichzeitiger Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit einer ausländischen Gesellschaft reichen. Die letztgenannte Variante ist allerdings für den Arbeitnehmer wenig vorteilhaft und wird in der Praxis i. d. R. durch Lösungen ersetzt, die das Arbeitsverhältnis zum bisherigen (inländischen) Arbeitgeber (Stammhaus) lediglich für ruhend erklären und einen zusätzlichen Arbeitsvertrag mit der ausländischen (Tochter-)Gesellschaft vorsehen. 119 Die fortbestehenden Bindungen zum Stammhaus sind nach den jeweiligen Umständen zu würdigen; zumindest dann, wenn sich die Konzernobergesellschaft das Weisungsrecht vorbehält, sind auch diese nach der Rechtsprechung des BAG als („Rumpf“-)Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. 120 Anstelle eines solchen „Doppelarbeitsverhältnisses“, welches zwei selbständige Arbeitsverhältnisse umfasst, kann ggfs. bei einem qualifizierten rechtlichen Zusammenhang zwischen den arbeitsvertraglichen Beziehungen des Arbeitnehmers zu den einzelnen Arbeitgebern auch ein „einheitliches Arbeitsverhältnisses“ i. S. d. Rechtsprechung des 7. BAGSenats vom 27.3.1981 121 vorliegen, welches nur von allen Arbeitgebern gemeinsam gekündigt werden kann. Die Kündigungsvoraussetzungen müssen dabei ähnlich wie beim Doppelarbeitsverhältnis gegenüber allen Arbeitgebern gegeben sein. Neben derartigen Konzernsachverhalten kommen schließlich aber auch solche Konstellationen in Betracht, in denen der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer unter Aufrechterhaltung des bisherigen Arbeitsverhältnisses im Wege direkten Auslandseinsatzes selbst im Ausland einsetzt. 122 Dabei können die Arbeitnehmer ggfs. in einem ausländischen Betrieb oder Betriebsteil beschäftigt werden, ohne damit den Arbeitgeber zu wechseln. 123 Denkbar erscheinen auch grenzüberschreitende gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen; das BAG hat hierüber bisher soweit ersichtlich nicht abschließend entschieden. 124 In diesen verschiedenen Konstellationen kann 118 Vgl. Hergenröder, ZfA 1999, 1 (4 f.); Eser, BB 1994, 1991 (1991)/Multinationales Unternehmen, S. 25 f. 119 Vgl. Pohl, NZA 1998, 735 (738); siehe auch die Konstellation im bereits angesprochenen Urteil BAG (2. Senat) v. 21.1.1999, 2 AZR 648/97, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. – Zu rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Konzern siehe Oberklus, Rechtliche Beziehungen; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 68 ff. 120 BAG (2. Senat) v. 21.1.1999, 2 AZR 648/97, unter II. 2. der Gründe, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 121 AP Nr. 1 zu § 611 BGB Arbeitgebergruppe mit Anm. Wiedemann. 122 Vgl. Löwisch/Flüchter, FS Rheinland-Pfalz, S. 103. 123 Vgl. etwa LAG Frankfurt v. 18.12.1979, NJW 1980, 2664 (die von der Arbeitgeberin, einer jugoslawischen Bank, in Deutschland unterhaltene Repräsentanz sei wohl ein einheitlicher Betrieb, nicht aber ein selbständiges Unternehmen); BAG (4. Senat) v. 11.9.1991, AP Nr. 29 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht (zu Zweigstellen des Goethe-Instituts im Ausland, die aber z. T. wegen Auslandsrechts rechtlich selbständig organisiert sind). 124 Offen gelassen in BAG (2. Senat) v. 9.10.1997, AP Nr. 16 zu § 23 KSchG 1969 – bei „erheblichen Bedenken“ gegen das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs angesichts der

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sich in der Kündigungssituation die Frage nach einer grenzüberschreitenden Weiterbeschäftigungspflicht stellen, sei es im Hinblick auf eine Beschäftigung im Ausland nach bisheriger Beschäftigung im Inland oder umgekehrt. Die bei dieser Fragestellung auftretenden Probleme wurden bisher nur in Ansätzen gelöst,125 welche im Folgenden näher zu besprechen sind. Dabei sind vorliegend diejenigen Situationen von Interesse, in denen das deutsche (bzw. französische) Recht, insbes. das allgemeine Kündigungsschutzrecht, auf das betreffende Arbeitsverhältnis anwendbar ist. Nach deutschem internationalem Privatrecht gelten hier in groben Zügen folgende Grundsätze: Der allgemeine Kündigungsschutz 126 unterfällt nach ständiger Rechtsprechung 127 und ganz überwiegender Literaturansicht 128 dem Arbeitsverhältnisstatut, worauf seit 1986 auch der in Art. 32 I Nr. 4 EGBGB 129 geregelte Tatbestand des Erlöschen der Verpflichtungen hindeutet. Dabei ist zunächst eine Rechtswahl für den Arbeitsvertrag zulässig, vgl. Art. 27 EGBGB. 130 Diese kann grdsl. durch Individualabrede oder durch Tarifvertrag 131 erfolgen. Allerdings darf dem Arbeitnehmer hierdurch gem. Art. 30 I EGBGB 132 nicht der Schutz entzogen werden, der sich aus den zwingenden Bestimmungen des nach Abs. 2 im Falle objektiver Anknüpfung anwendbaren Rechts ergibt. Nach überwiegender Ansicht ist diesbezüglich ein konkreter Gruppenvergleich in dem Sinne vorzunehmen, dass diejenige Rechtsordnung Anwendung findet, die für das konkrete Klagebegehren des Arbeitnehmers insges. die ihm günstigeren Schutznormen aufweist; dabei ist weder die einzelne Norm noch die gesamte dortigen Sachverhaltsgestaltung. – Die mit dem Grenzübertritt einhergehende räumliche Entfernung dürfte einem einheitlichen Betrieb wohl nicht entgegenstehen, da für das KSchG allein auf das Bestehen einer organisatorischen Einheit abzustellen ist; vgl. BAG (2. Senat) v. 15.6.1989, 2 AZR 580/88, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 125 Im deutschen Schrifttum wird gelegentlich konstatiert, die juristische Erfassung der grenzüberschreitenden Arbeitsbeziehungen stehe noch im Anfangsstadium, vgl. etwa Eser, Multinationales Unternehmen, S. 23. 126 Aus deutscher Sicht somit die Vorschriften des 1. Abschnitts des KSchG. 127 Siehe nur BAG (2. Senat) 10.4.1975, AP Nr. 12 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht mit Anm. Beitzke; BAG (2. Senat) v. 24.8.1989, AP Nr. 30 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht. 128 Siehe statt vieler Ganzert, Das internationale Arbeitsverhältnis, S. 105; Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 242; MüKo-Martiny, Rn. 59 f. zu Art. 30 EGBGB; KR-Weigand, Rn. 82 ff. zu Internationales Arbeitsrecht, jeweils m. w. N. – A. A. MünchArbR-Birk, Rn. 200 zu § 20 (m. z. w. N. zur überwiegenden Gegenmeinung), sowie Krebber, Internationales Privatrecht, S. 305 ff., mit ausführlicher Begründung: Anzuknüpfen sei nach Art.34 EGBGB, so dass der allgemeine Kündigungsschutz immer, aber auch nur, in Inlandsbetrieben gelte. 129 Entspricht Art. 10 I d) des Europäischen Schuldvertragsübereinkommens (EVÜ); zu dessen Geltung siehe die Anmerkungen bei Jayme/Hausmann, Nr. 70, S. 143, Fn. 7. 130 Entspricht Art. 3 EVÜ. – Besteht abgesehen von der Rechtswahl keine Auslandsberührung, so gelten allerdings die zwingenden Bestimmungen des Inlands, vgl. Art.27 III EGBGB. 131 Soweit das Tarifvertragsstatut dies zulässt; unterliegt der Tarifvertrag deutschem Recht, ergibt sich die Zulässigkeit aus § 1 I TVG, vgl. v. Hoffmann, Internationales Privatrecht, S. 391. 132 Entspricht Art. 6 I EVÜ.

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Rechtsordnung, sondern der betreffende Regelungskomplex zu vergleichen. 133 Die im Übrigen mangels Rechtswahl maßgebliche objektive Anknüpfung stellt zunächst auf den gewöhnlichen Arbeitsort ab. Die nur vorübergehende Entsendung ins Ausland ist insoweit ohne Belang, wobei der im Einzelnen umstrittene Begriff „vorübergehend“ jedenfalls voraussetzt, dass die Vertragsparteien die Rückkehr ernsthaft zugrunde legen. 134 Fehlen hierfür hinreichende Anhaltspunkte, so ist i. F. d. Doppelarbeitsverhältnisses zu unterscheiden: Während das Lokalarbeitsverhältnis regelmäßig ausländischem Ortsrecht untersteht, kann für das Rumpfarbeitsverhältnis etwa bei entsprechender Rechtswahl deutsches Recht anwendbar sein. 135 In solchen Fällen, in denen der Arbeitnehmer die Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet, ist das Recht der Niederlassung anwendbar, die den Arbeitnehmer eingestellt hat. Dies kommt insbes. bei wiederholten grenzüberschreitenden Einsätzen von Arbeitnehmern innerhalb multinationaler Unternehmen (Konzerne) in Betracht, wenn die Arbeitnehmer persönlich und rechtlich an die deutsche Zentrale gebunden bleiben und nicht jeweils neue Vertragsverhältnisse eingehen. 136 Schließlich kann sich entgegen diesen Grundsätzen zur Regelanknüpfung nach der sog. Ausnahme- oder Ausweichklausel des Art. 30 II a. E. EGBGB aus der Gesamtheit der Umstände auch eine engere Verbindung des Arbeitsvertrags/-verhältnisses zu einem anderen Staat und damit die Anwendung seines Rechts ergeben. Für die engere Verbindung zu Deutschland soll es regelmäßig etwa ausreichen, wenn ein deutscher Arbeitnehmer von seinem deutschen Unternehmen im Wege direkten Auslandseinsatzes im Ausland eingesetzt wird. 137 Auch bei der zulässigen Arbeitnehmerüberlassung von Leiharbeitnehmern an ein ausländisches Konzernunternehmen ändert sich nichts an dem Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher und an dem Vertragsstatut; die 133 Siehe Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 267 ff.; Löwisch, KSchG, Rn. 42 zu § 1. – Vgl. Schlachter, NZA 2000, 57 (61): Der Arbeitnehmer gebe durch sein Begehren die Richtung des Vergleichs an, dürfe aber nicht selbst das aus seiner Sicht günstigere Recht wählen; abweichend Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 277 ff. 134 Streitig ist hierbei, ob der Zeitpunkt der Rückkehr von vornherein feststehen muss und ob dabei eine konkrete zeitliche Beschränkung gilt. Z. T. wird in Anlehnung an die sozialrechtlichen Bestimmungen zusätzlich gefordert, die Entsendung dürfe 12 bzw. ausnahmsweise 24 Monate nicht überschreiten, so v. Hoffmann, Internationales Privatrecht, S. 393; dagegen etwa Junker, IPR, Rn. 380; Schlachter, NZA 2000, 57 (60) m. w. N. 135 Siehe BAG (2. Senat) v. 21.1.1999, 2 AZR 648/97, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. – Die objektive Anknüpfung ist umstritten. Vertreten werden die vertragsrechtliche Anknüpfung nach Art. 27 f. EGBGB (Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 217), die analoge Anwendung des Art. 30 II Nr. 2 EGBGB (Franzen, IPRax 2000, 506 (508)) und – m. E. zutreffend – die Lösung über Art. 30 II a. E. EGBGB (Hergenröder, ZfA 1999, 1 (21)); vgl. auch Oberklus, Rechtliche Beziehungen, S.55. Alle hier genannten Auffassungen wollen aber i.d.R. zum Recht des Inlands (in dem sich die einstellende Niederlassung, der Stammarbeitgeber befindet) führen. 136 KR-Weigand, Rn. 66 zu Internationales Arbeitsrecht. 137 Vgl. Löwisch/Flüchter, FS Rheinland-Pfalz, 103 (104 f.) mit Verweis auf BAG (2. Senat) v. 29.10.1992, NZA 1993, 743; Zweifel könnten mit Vertragsabschluss in Deutschland in deutscher Sprache ausgeschlossen werden.

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engere Verbindung zum deutschen Recht ist grdsl. weiterhin gegeben. 138 Allerdings kommt es für die Bestimmung der engeren Verbindung jeweils auf die Gesamtheit der konkreten Einzelumstände an. 139 Dem so zu bestimmenden Arbeitsverhältnisstatut folgen nicht diejenigen inländischen Vorschriften, welche allgemeinwohlorientiert und mit Mitteln des Strafrechts oder des Verwaltungszwangs sicherzustellen sind, so etwa Schutzvorschriften für bestimmte Arbeitnehmergruppen wie der Kündigungsschutz nach dem SchwbG oder der besondere Kündigungsschutz für betriebsverfassungs- und personalvertretungsrechtliche Mandatsträger gem. § 15 f. KSchG; deren Anwendbarkeit bestimmt sich somit nicht nach dem Vertragsstatut, sondern gem. Art. 34 EGBGB 140 nach dem Arbeitsort. Die von Art. 30 II EGBGB erfassten Vorschriften des deutschen Arbeitsrechts hingegen sind nach dem zuvor Gesagten nicht nur bei deutschem Arbeitsort, sondern auch bei im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern wegen Rechtswahl, nur vorübergehender Entsendung von Deutschland aus, Arbeitnehmerüberlassung, evtl. wegen fortbestehenden Stammhausbindungsvertrags oder wegen engerer Verbindung des Arbeitsverhältnisses zu Deutschland anwendbar. Da die Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes nach ganz überwiegender Meinung dem Vertragsstatut folgt, müsste auf den ersten Blick auch die Weiterbeschäftigungspflicht nach § 1 II KSchG grdsl. in all diesen Fällen – evtl. auch grenzüberschreitend – zu bejahen sein. Rechtsprechung und Literatur kommen jedoch teilweise zu anderen Ergebnissen. 2. Weiterbeschäftigung im Inland nach bisheriger Beschäftigung im Ausland Zunächst kommt eine grenzüberschreitende anderweitige Beschäftigung für solche Arbeitnehmer mit deutschem Vertragsstatut in Betracht, deren bisherige Beschäftigungsmöglichkeit im Ausland weggefallen ist und die sich nunmehr auf Einsatzmöglichkeiten im (deutschen) Inland berufen. Dabei wird es sich primär um 138 Ganzert, Das internationale Arbeitsverhältnis, S. 96; Löwisch/Flüchter, FS RheinlandPfalz, 103 (110); demgegenüber soll für die gewerbsmäßige (unechte) Leiharbeit, welche der Erlaubnispflicht nach den Vorschriften des AÜG unterliegt, grdsl. das Recht am Ort der Arbeitsleistung bzw. bei wechselnden Einsatzorten das Recht der Niederlassung des Verleihers gelten, vgl. auch KR-Weigand, Rn. 71 zu Internationales Arbeitsrecht. 139 Siehe nur BAG (2. Senat) v. 24.8.1989, AP Nr. 30 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht; BAG (2. Senat) v. 29.10.1992, NZA 1993, 743; v.Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Einl. Rn. 80 f.: Die Einzelumstände (neben den primären Abwägungskriterien Staatsangehörigkeit der Parteien/Sitz des Arbeitgebers auch sekundäre Kriterien wie Vertragssprache/Abschlussort/Währung für das Arbeitsentgelt) müssen in ihrer Mehrzahl das Gewicht der Regelanknüpfung deutlich überwiegen; vgl. auch Schlachter, NZA 2000, 57 (60). 140 Vgl. Art. 7 EVÜ. – Entscheidend ist nicht die öffentlich-rechtliche Natur, sondern ein auch am öffentlichen Interesse ausgerichteter Zweck der Norm: BAG (2. Senat) v. 24.8.1989, AP Nr. 30 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht; BAG (2. Senat) v. 29.10.1992, NZA 1993, 743; v. Hoffmann, Internationales Privatrecht, S. 392.

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solche Fälle handeln, in denen die Arbeitnehmer zunächst im Inland beschäftigt waren und nach Beendigung der Auslandstätigkeit, etwa aus betriebsbedingten Gründen, nach Deutschland zurückkehren möchten. Dabei kann die Auslandstätigkeit in den oben genannten verschiedenen Formen erfolgt sein, etwa im Wege direkten Auslandseinsatzes, der Konzernleihe oder der Begründung eines zweiten (Lokal-)Arbeitsverhältnisses mit einer ausländischen Konzerntochter. 141 Der Grenzübertritt i. R. d. anderweitigen Beschäftigung erscheint in diesen Situationen an sich unproblematisch, da die Weiterbeschäftigung in Deutschland erfolgen soll und sich somit unmittelbar unter § 1 II KSchG subsumieren lässt. Voraussetzung ist allerdings die Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes nach den §§ 1 bis 14 KSchG.

a) Rechtsprechung Das BAG weist den allgemeinen Kündigungsschutz wie bereits angesprochen in ständiger Rechtsprechung dem Arbeitsvertragsstatut zu und ordnet seine Bestimmungen nicht als Eingriffsnormen i. S. d. Art. 34 EGBGB ein. Zur Begründung führt es aus, der allgemeine (deutsche) Kündigungsschutz diene v. a. dem Ausgleich der widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien und überlasse seine Durchsetzung allein dem Arbeitnehmer. 142 Die Literatur ergänzt, ein sicherlich zusätzlich bestehender allgemein-sozialpolitischer Zweck begleite fast alle Bestimmungen des Individualarbeitsrechts, ohne dadurch aber stets im Vordergrund zu stehen. 143 Dementsprechend können die §§ 1 bis 14 KSchG auf die Kündigung eines in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmers mit ausländischem Vertragsstatut unanwendbar sein, sofern nicht Art. 30 I EGBGB entgegensteht. 144 Umgekehrt können sie aber für die Kündigung eines im Ausland beschäftigten Arbeitnehmers mit deutschem Vertragsstatut Geltung beanspruchen, wie der 2. Senat bereits in einem Urteil vom 10.5.1962 145 entschied. Hier wandte er die §§ 1 ff. KSchG auf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines deutschen Arbeitnehmers bei der deutschen Botschaft in Wien an. Er stützte dieses Ergebnis auf die Parteivereinbarungen, ließ aber erkennen, dass es u. U. auch aus objektiven Anknüpfungspunkten resultieren könne. Einer 141 Unter der Voraussetzung der Anwendbarkeit deutschen Rechts auf das Rumpfarbeitsverhältnis, s. o. 142 BAG (2. Senat) v. 24.8.1989, unter II. 6. c) der Gründe, AP Nr. 30 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht; BAG (2. Senat) v. 29.10.1992, unter IV. 1. a. E. der Gründe, NZA 1993, 743. 143 Vgl. nur Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 290. 144 Vgl. BAG (2. Senat) v. 29.10.1992, NZA 1993, 743, allerdings zu §613 a BGB: Die Parteien hatten die Geltung amerikanischen Rechts (des Staates New York) vereinbart; auch die objektive Anknüpfung führte trotz überwiegenden Einsatzes in Deutschland über Art.30II a.E. EGBGB zum amerikanischen Recht. 145 AP Nr. 6 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht mit Anm. Gamillschegg.

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Beschränkung dieser Vorschriften auf Inlandsbetriebe bzw. -dienststellen erteilte er eine ausdrückliche Absage. 146 Demgegenüber weisen einige jüngere Entscheidungen in die Richtung ihrer strikten Beschränkung auf Betriebe auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Zunächst wurden Urteile einiger Landesarbeitsgerichte bekannt, wonach der Schwellenwert der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer gem. § 23 I 2 KSchG im Inland erfüllt sein müsse. 147 Dabei ging es zwar stets um den Sonderfall, dass sich im Inland beschäftigte Arbeitnehmer darauf beriefen, ihr Arbeitgeberunternehmen bilde mit im Ausland niedergelassenen Gesellschaften und den dort Beschäftigten einen gemeinsamen Betrieb. Doch hielten die Gerichte ihre Ausführungen allgemein: Der Kündigungsschutz des KSchG erstrecke sich nur auf die im Geltungsbereich des Grundgesetzes liegenden Betriebe und dürfe nicht auf ausländische Betriebe ausgedehnt werden – auch nicht mittelbar durch Berücksichtigung der im Ausland Beschäftigten i. R. d. § 23 I 2 KSchG auf der Grundlage eines gemeinsamen Betriebs. Der 2. Senat des BAG folgte dieser nicht näher begründeten Ansicht erstmals mit Urteil vom 9.10.1997, 148 ebenfalls anhand einer Fallgestaltung, in der sich die Arbeitnehmerin auf einen grenzüberschreitenden gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen berief. Zur Begründung führte der Senat aus, der räumliche Geltungsbereich des KSchG beschränke sich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, denn die räumliche Geltung eines Gesetzes erstrecke sich maximal auf den örtlichen Zuständigkeitsbereich des rechtsetzenden Organs. Die Rechtsetzungsbefugnis der deutschen Gesetzgebungsorgane beschränke sich im Grundsatz auf das Gebiet der Bundesrepublik, somit gelte das KSchG auch grdsl. nur für Betriebe auf diesem Gebiet. 149 Auch diese sehr grundsätzlich gehaltene Begründung weist anscheinend über den entschiedenen Sonderfall des grenzüberschreitenden Gemeinschaftsbetriebs hinaus. Folge dieser Rechtsprechung ist dann unabhängig vom Arbeitsvertragsstatut die generelle Unanwendbarkeit der §§ 1 bis 14 KSchG und damit auch der Weiterbeschäftigungspflicht gem. § 1 II KSchG auf die Kündigung solcher Arbeitnehmer, die nicht in einen inländischen Betrieb eingegliedert sind. Nun hatte das LAG Düsseldorf in einer der vorangegangenen Entscheidungen bereits angedeutet, die Parteien könnten vereinbaren, dass der allgemeine deutsche Kündigungsschutz unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 I 2 KSchG ein146 Vgl. Gamillschegg, Anm. zu BAG v. 10.5.1962, AP Nr. 6 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht. – Teilweise kritisch demgegenüber Mayer-Maly, Anm. zu BAG v. 10.5.1962, SAE 1962, 201 (202), der dem wohl nur für den Fall der Parteivereinbarung folgen, andernfalls aber auf den Betriebssitz abstellen wollte. 147 Siehe etwa LAG Hamm v. 5.4.1989, DB 1989, 1525; LAG Köln v. 27.5.1994, LAGE § 23 Nr. 10; LAG Düsseldorf v. 21.5.1996, BB 1996, 2411, jeweils m. w. N. 148 AP Nr. 16 zu § 23 KSchG 1969; bestätigt in BAG (2. Senat) v. 23.4.1998, AP Nr. 19 zu § 23 KSchG 1969. 149 Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus Rechtsgrundsätzen der EU; auch der EuGH gehe davon aus, § 23 I 2 KSchG sei eine nationale Sonderbestimmung, deren Geltungsbereich auf die Bundesrepublik beschränkt sei.

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greifen solle, wofür allerdings die Vereinbarung deutschen Rechts allein nicht ausreiche. 150 In eine ähnliche Richtung wies sodann das bereits unter § 6 A. I. 1. a) angesprochene Urteil des 2. BAG-Senats vom 21.1.1999. 151 Im dort entschiedenen Fall hatte die deutsche Konzernmutter den Arbeitnehmer zunächst in ihrem inländischen Betrieb beschäftigt und später dann mit ihm eine dem deutschen Recht unterstellte Vereinbarung getroffen, wonach er einen neuen Arbeitsvertrag mit einer südamerikanischen Tochtergesellschaft schließen und ggfs. auf Abruf der Muttergesellschaft in eine andere südamerikanische Tochtergesellschaft versetzt werden solle. Nach der wirksamen Kündigung des Lokalarbeitsverhältnisses durch die Tochtergesellschaft kündigte dann auch die Konzernmutter die mit ihr fortbestehende vertragliche Vereinbarung. Das BAG qualifizierte diese Vereinbarung v. a. wegen des vorbehaltenen Weisungsrechts der Muttergesellschaft als Arbeitsvertrag, wobei es offen ließ, ob ein Fall des Doppelarbeitsverhältnisses oder des einheitlichen Arbeitsverhältnisses vorlag. Auf den Vertrag mit dem Stammhaus wandte es wegen der Rechtswahl deutsches Recht an, und zwar auch deutsches Kündigungsschutzrecht, obwohl der Arbeitnehmer nicht in den inländischen Betrieb der Muttergesellschaft eingegliedert sei. Es bejahte wegen der Versetzungsklausel eine konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht der Konzernmutter nach deutschem Recht, denn die Rechtsprechung vom 9.10.1997 gelte nicht bei ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung der Anwendbarkeit deutschen Rechts für einen im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer. Die ausdrückliche Einräumung eines (partiell) konzernweiten Beschäftigungsanspruchs würde keinen Sinn machen, wenn er nicht durch einen entsprechenden allgemeinen Kündigungsschutz gesichert wäre. Die Vorschrift des § 1 KSchG sei daher „entsprechend“ anzuwenden, so dass die Muttergesellschaft hätte darlegen müssen, dass sie keine Möglichkeiten mehr hatte, den betroffenen Arbeitnehmer bei der Tochtergesellschaft oder bei einer anderen südamerikanischen Konzerntochter einzusetzen. 152 Somit gilt die Beschränkung der §§ 1 bis 14 KSchG auf Inlandsbetriebe nicht absolut, sondern wird zumindest bei Vereinbarung deutschen Rechts und einer Konzernversetzungsklausel durchbrochen und kann dann auch zu einer grenzüberschreitenden Weiterbeschäftigungspflicht führen. Im entschiedenen Fall kam angesichts der Vertragsgestaltung allerdings nicht eine Weiterbeschäftigung im Inland, sondern nur im Ausland – grenzüberschreitend gegenüber der letzten Beschäftigung des Arbeitnehmers – in Betracht.

LAG Düsseldorf v. 21.5.1996, BB 1996, 2411. 2 AZR 648/97, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 152 Auf die anderweitige Beschäftigung bei einer anderen Konzerntochter kam es allerdings nicht mehr an; nach dieser Entscheidung soll der Stammarbeitgeber auch verpflichtet sein, aufgrund der Konzernversetzungsklausel zunächst auf die Rücknahme der Kündigung durch die Tochtergesellschaft hinzuwirken. – Dagegen Lingemann/v. Steinau-Steinrück, DB 1999, 2161 (2165): Damit würden die Wertungen des § 1 II KSchG unzulässig auf das Lokalarbeitsverhältnis übertragen. Dieser Frage soll hier nicht nachgegangen werden; vgl. dazu auch Franzen, IPRax 2000, 506 (511), welcher die weitergehende Kontrolle verteidigt. 150 151

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b) Diskussion anhand der Stellungnahmen aus der Literatur Unproblematisch finden die §§ 1 bis 14 KSchG auch unter Berücksichtigung der zitierten Rechtsprechung zunächst auf die dem deutschen Recht unterliegenden Arbeitsverhältnisse solcher Arbeitnehmer Anwendung, die in einen inländischen Betrieb eingegliedert sind. Wann diese Voraussetzung im Einzelnen vorliegt, ist allerdings z.T. noch klärungsbedürftig. Das kündigungsschutzrechtliche Schrifttum stellt für die Betriebszugehörigkeit jedenfalls hinsichtlich § 23 KSchG überwiegend zunächst auf das Bestehen eines wirksamen Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsinhaber ab. 153 Auf die Nationalität des Arbeitnehmers kommt es hier nicht an. 154 Leiharbeitnehmer stehen bei wirksamer Arbeitnehmerüberlassung (auch von einem deutschen an ein ausländisches Unternehmen) lediglich in einem Arbeitsverhältnis zum Verleiher und werden daher auch dessen Betrieb zugerechnet.155 Schwierigkeiten bereiten zum einen Fälle der (ggfs. vorübergehenden) Versetzung des Arbeitnehmers in einen unternehmenszugehörigen ausländischen Betrieb. Für den Bereich des Betriebsverfassungsrechts stellt der 2. Senat des BAG auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles ab, so dass selbst die langandauernde Auslandstätigkeit nicht zwingend die Zugehörigkeit zum Inlandsbetrieb ausschließt. 156 Probleme treten ferner bei Konzernversetzungen bzw. -entsendungen mit Begründung eines Doppelarbeitsverhältnisses auf. Das BAG verneinte im Urteil vom 21.1.1999 157 eine Eingliederung des Arbeitnehmers in seinen früheren, deutschen Beschäftigungsbetrieb des Stammhauses. Dabei unterlag der Arbeitnehmer zwar weiterhin den Weisungen des deutschen Arbeitgebers und bezog von ihm noch einen Teil seines Arbeitsentgelts, 158 andererseits hatte er nach den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Stammhaus keinen Anspruch mehr auf Beschäftigung in dessen (deutschem) Unternehmen. Verneint man in solchen und ähnlichen Situationen die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Inlandsbetrieb, stellt sich die Frage nach der Anwendung der §§ 1 bis 153 Siehe etwa v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 25 zu § 23; KR-Weigand, Rn. 41 zu § 23 KSchG. 154 Umstritten ist die Bedeutung des Arbeitsvertragsstatuts, siehe nur Löwisch, KSchG, Rn. 35 vor § 1 m. w. N.; allerdings kann sich der im Ausland tätige Arbeitnehmer mit ausländischem Vertragsstatut unabhängig von der Frage der Betriebszugehörigkeit grdsl. nicht auf die Vorschriften des KSchG berufen. 155 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 25 zu § 23; KR-Weigand, Rn. 41 zu § 23 KSchG, auch zum Fall unerlaubter gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung: Hier befindet sich der Arbeitnehmer gem. § 10 I AÜG in einem fingierten Arbeitsverhältnis zum Entleiher und ist daher auch nur dessen Betrieb zuzuordnen. 156 Vgl. BAG (2. Senat) v. 7.12.1989, AP Nr. 27 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht mit Anm. Lorenz. – In der Literatur werden hier für die Aufrechterhaltung der Zugehörigkeit zum deutschen Betrieb verschiedene zeitliche Höchstgrenzen vorgeschlagen, vgl. hierzu Birk, FS Molitor, 19 (30 ff.) m. w. N. 157 2 AZR 648/97, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 158 Kraft, Anm. zu BAG v. 21.1.1999, SAE 1999, 272 (273), bejaht daher die Zugehörigkeit zum Inlandsbetrieb.

16 Janssen

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14 KSchG auf Auslandsbetriebe. Von Seiten der Literatur wurde der einschränkenden Rechtsprechung des BAG vom 9.10.1997 159 überwiegend zugestimmt. 160 Dies gilt für die Nichtberücksichtigung der in einen ausländischen Betrieb eingegliederten Arbeitnehmer i. R. d. § 23 I 2 KSchG zunächst im Hinblick auf evtl. grenzüberschreitende Gemeinschaftsbetriebe. Darüber hinaus wird diese Rechtsprechung aber in einem weiteren Sinne so verstanden, dass der allgemeine deutsche Kündigungsschutz auch im reinen Auslandsbetrieb ausscheidet. Andernfalls, so etwa Weigand, würde der Geltungsbereich des KSchG in rechtlich unzulässiger Weise mittelbar auf einen im Ausland gelegenen Betrieb erstreckt. 161 Dies würde zu praktisch kaum lösbaren Problemen bei der Sozialauswahl und der Weiterbeschäftigungspflicht führen. Ähnlich argumentiert Birk, der aber noch weitergehend das KSchG unabhängig von der Regelung in § 23 I 2 von vornherein nur auf Inlandsbetriebe anwenden will, da ein solches Gesetz nicht in ausländischen Betrieben wurzelnde Arbeitsverhältnisse erfassen wolle. 162 Kittner will zwar den Anwendungsbereich des § 1 KSchG auf im Inland gelegene Betriebe und die dort Beschäftigten beschränken, die im Ausland Beschäftigten aber für den Schwellenwert des § 23 I 2 KSchG berücksichtigen. 163 Demgegenüber knüpft Löwisch allein an die Anwendbarkeit deutschen Arbeitsrechts auf das Arbeitsverhältnis an und hält den teilweisen oder völligen Auslandsstandort des Betriebs für kein taugliches Differenzierungsmerkmal. 164 Auch Franzen plädiert für die Geltung des deutschen allgemeinen Kündigungsschutzes im Auslandsbetrieb i. F. d. deutschen Vertragsstatuts, allerdings unter der Voraussetzung, dass der Schwellenwert des § 23 I 2 KSchG im ausländischen Betrieb erreicht wird. 165 Im Falle deutscher Rechtswahl wird die Anwendbarkeit des KSchG im Auslandsbetrieb aber auch von einigen grdsl. ablehnenden Autoren bejaht – teils allgemein, 166 teils unter der zusätzlichen Voraussetzung einer Versetzungsklausel bzw. Vereinbarung einer konzernweiten Weiterbeschäftigungspflicht entsprechend der vom BAG am 21.1.1999 167 entschiedenen Fallkonstellation. 168 AP Nr. 16 zu § 23 KSchG 1969. Vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 3 a zu § 23; grdsl. auch K/D/Z-Kittner, Rn. 22 zu § 23 KSchG; Lingemann/v. Steinau-Steinrück, DB 1999, 2161 (2164); A/P/S-Moll, Rn. 37 zu § 23 KSchG; KR-Weigand, Rn. 19 zu § 23 KSchG. 161 KR-Weigand, Rn. 19 zu § 23 KSchG (zusätzlich – m. E. nicht nachvollziehbar – unter Berufung auf EuGH v. 30.11.1993, AP Nr. 13 zu § 23 KSchG); ihm folgend LAG Düsseldorf v. 21.5.1996, BB 1996, 2411. 162 MünchArbR-Birk, Rn. 200 f. zu § 20. 163 K/D/Z-Kittner, Rn. 22 zu § 23 KSchG: Verfassungskonforme Auslegung des Betriebsbegriffs gem. Beschluss des BVerfG v. 27.1.1998, NZA 1998, 470; vgl. auch Gragert/Kreutzfeldt, NZA 1998, 567 (569). 164 Löwisch, KSchG, Rn. 35 vor § 1. 165 Franzen, IPRax 2000, 506 (510). 166 Vgl. K/D/Z-Kittner, Rn. 22 zu § 23 KSchG; wohl auch KR-Weigand, Rn. 86 zu Internationales Arbeitsrecht; siehe auch Flämig, AuA 2001, 446 (448); unklar v. Hoyningen-Huene/ Linck, KSchG, Einl. Rn. 81, die in Rn. 3 a zu § 23 allgemein an der Beschränkung auf Inlandsbetriebe festhalten. 167 2 AZR 648/97, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 159 160

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Kraft hingegen hält an der Inlandsbeschränkung des KSchG auch für den Fall der Rechtswahl fest: Bei Vereinbarung deutschen Rechts sei zwar § 23 KSchG anwendbar, dessen Voraussetzungen dann aber nicht vorlägen. 169 Allerdings stimmt er der genannten Entscheidung im Ergebnis zu, da der Arbeitnehmer angesichts der konkreten Umstände doch dem Inlandsbetrieb zuzuordnen gewesen sei. M. E. können die von der Rechtsprechung und überwiegenden Literaturansicht entwickelten Ansätze nicht vollständig überzeugen. Es erscheint bereits wenig konsequent, die Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes nach den §§ 1 bis 14 KSchG zunächst ausdrücklich nach dem Vertragsstatut zu bestimmen, sie dann aber in einem zweiten Schritt grdsl. auf solche Betriebe zu beschränken, welche die Schwellenzahl des § 23 I 2 KSchG im Inland erreichen. Die Bedeutung des Vertragsstatuts wird auf diese Weise erheblich entwertet und auf Fälle besonderer, im Einzelnen nicht abschließend geklärter 170 vertraglicher Vereinbarungen reduziert. Gerade diese Ausnahmefälle zeigen aber auch, dass den Einwänden gegen eine Erstreckung auf den Auslandsbetrieb zumindest keine absolute Überzeugungskraft beigemessen wird. Dementsprechend wird denn auch in der Literatur durchaus eine Diskrepanz bzw. ein Widerspruch in den Urteilen des BAG vom 9.10.1997 und vom 21.1.1999 gesehen. 171 Zudem erscheinen die Konsequenzen der grundsätzlichen Beschränkung auf Inlandsbetriebe fraglich: Zumindest in solchen Fällen, in denen die objektive Anknüpfung trotz Beschäftigung im Ausland zur Anwendbarkeit deutschen Rechts führt, etwa in Fällen längerfristigen direkten Auslandseinsatzes, käme dann auch die Anwendung ausländischen Kündigungsschutzrechts über einen Günstigkeitsvergleich nicht in Betracht. 172 Konsequenter erscheint dann schon die von einigen Autoren vertretene Auffassung, der allgemeine Kündigungsschutz unterliege gar nicht dem Vertragsstatut, sondern gelte von vornherein gem. Art. 34 EGBGB immer, aber auch nur, in Inlandsbetrieben. 173 Für einen solchen international zwingenden Charakter des allgemeinen Kündigungsschutzes verweist insbes. Krebber auf den Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelungen: 174 So weise die betriebsbedingte Kündigung insbes. durch die Voraussetzung betrieblicher Erfordernisse und durch die Sozialauswahl starke Bezüge zur organisatorischen Einheit des Betriebs auf, die eine einheitliche und nicht nach dem jeweiligen Vertragsstatut differenzierende Würdigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse in einem Betrieb Lingemann/v. Steinau-Steinrück, DB 1999, 2161 (2164 f.). Kraft, Anm. zu BAG v. 21.1.1999, SAE 1999, 272. 170 So fragt sich, ob deutsche Rechtswahl und Versetzungsklausel stets kumulativ erforderlich sind. 171 Siehe nur KR-Weigand, Rn. 19 zu § 23 KSchG. 172 Siehe allerdings die Lösungsvorschläge von Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 153 f./178, für Fälle des Normenmangels, insbes. eine versteckte Rück- bzw. Weiterverweisung auf ausländisches Recht. 173 Vgl. MünchArbR-Birk, Rn. 200 ff. zu § 20; ausdrücklich Krebber, Internationales Privatrecht, S. 305 ff. 174 Siehe ausführlich Krebber, Internationales Privatrecht, S. 306 ff. 168 169

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erfordere. Des Weiteren sprächen – hinsichtlich aller Kündigungsgründe – die Verknüpfungen des Kündigungsschutzes mit dem international zwingenden Betriebsverfassungsrecht (vgl. § 102 BetrVG sowie § 1 II 2/3 KSchG), mit dem Verfahrensrecht (vgl. §§ 4, 7 KSchG) sowie mit dem grdsl. (mit Ausnahmen bei Entsendungen) an den Arbeitsort anknüpfenden Sozialrecht für eine Selbstbeschränkung und gleichzeitig für einen international zwingenden Charakter des allgemeinen Kündigungsschutzes. Diese Argumente, welche auf eine parallele Behandlung der verschiedenen genannten Vorschriften zielen, sind praktisch bedenkenswert, jedoch – auch nach der Darstellung Krebbers- nicht rechtlich zwingend. M. E. ist die von der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur favorisierte Lösung über das Arbeitsvertragsstatut zutreffend. Der allgemeine Kündigungsschutz dient dem Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien, seine Zuordnung zu Art. 34 EGBGB würde die Grenzen zu Art. 30 I EGBGB verwischen und die praktische Bedeutung der letztgenannten Vorschrift in Zweifel ziehen. Knüpft man aber an das Vertragsstatut an, so bedarf eine grundsätzliche Beschränkung der §§ 1 ff. KSchG auf Inlandsbetriebe einer anderen stichhaltigen Begründung, zumal das Gesetz sie zumindest nicht ausdrücklich erwähnt. Sie könnte zunächst in völker- oder staatsrechtlicher Hinsicht geboten sein. Denn die Staatsgewalt wird durch das völkerrechtliche Territorialitätsprinzip begrenzt, demzufolge das Staatsgebiet den maßgeblichen Herrschaftsbereich für die Wahrnehmung der Staatsgewalt darstellt. 175 Daraus folgt zum einen, dass die (deutsche) Staatsgewalt grdsl. zur Durchsetzung der Grundrechte im Ausland weder berechtigt noch verpflichtet ist. Daher kann etwa auch ein deutscher Staatsbürger grdsl. aus den Grundrechten keinen Anspruch auf unmittelbar einwirkendes Handeln der deutschen Staatsgewalt im Ausland ableiten. 176 Dies könnte für den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG insoweit von Bedeutung sein, als er der aus Art. 12 I GG folgenden Schutzpflicht des Staates Rechnung trägt. 177 Verstärkend könnte noch darauf hingewiesen werden, dass die Kündigungsbeschränkungen und insbes. auch die Weiterbeschäftigungspflicht gem. § 1 II KSchG vielfach als Ausprägungen des aus dem öffentlichen Recht stammenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verstanden werden, 178 welcher seinerseits aus dem Rechtsstaatsgebot nach Art. 20 III GG abgeleitet wird. Gegen diese Argumentation wäre jedoch bereits einzuwenden, dass es vorliegend um die Anwendung der konkreten privatrechtlichen Vorschriften des KSchG geht, nicht um die unmittelbare Graf Vitzthum-Hailbronner, S. 212; Stern, Staatsrecht III/1, S. 1229. Vgl. Sachs-Höfling, Rn. 79 zu Art. 1; Sachs-Sachs, Rn. 20 vor Art. 1; Stern, Staatsrecht III/1, S. 1224 ff., insbes. 1229 und 1232 f. – Das heißt allerdings nicht, dass deutsches Staatshandeln im Ausland von der Grundrechtsbindung freigestellt wäre, vgl. nur Sachs-Sachs, Rn. 19 vor Art. 1 m. w. N. 177 BVerfG v. 24.4.1991, BVerfGE 84, 133 (146 f.)/v. 27.1.1998, BVerfGE 97, 169 (175 ff.); s. o. § 3 B. II. 3. a). 178 Vgl. die Ausführungen oben § 3 A. II. 3.; das BAG hat diesen in der Literatur vertretenen öffentlich-rechtlichen Hintergrund aber zumindest bisher nicht ausdrücklich anerkannt. 175 176

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Durchsetzung der Grundrechte oder des Rechtsstaatsgebots durch öffentliche Staatsgewalt. Allerdings wird die Staatsgewalt durch das Territorialitätsprinzip zum anderen auch im Hinblick auf die Rechtsetzung beschränkt. Diesen Aspekt spricht der 2. Senat des BAG im Urteil vom 9.10.1997 an, indem er ausführt, die Rechtsetzungsbefugnis des deutschen Gesetzgebers sei grdsl. auf das Bundesgebiet beschränkt. 179 Für diese Auffassung stützt er sich aber lediglich 180 auf sein eigenes Urteil vom 21.11.1996, 181 welches aber zum einen ausdrücklich nur das kollektive Arbeitsrecht betrifft und zum anderen lediglich das Territorialitätsprinzip als Kollisionsregel anspricht. In dieser Funktion gilt der Territorialitätsgrundsatz jedoch grdsl. allein für das öffentliche Recht. 182 Auch in Art. 34 EGBGB klingt er an und betrifft damit auch allgemeinwohlbezogene Vorschriften wie diejenigen des BetrVG, 183 nicht aber die übrigen privatrechtlichen Bestimmungen wie etwa die §§ 1 bis 14 KSchG, welche nach den Art. 27 f., 30 EGBGB angeknüpft werden. Was nun die staatliche Rechtsetzungsbefugnis anbetrifft, so ist in völkerrechtlicher Hinsicht auf die Abgrenzung der staatlichen Souveränitätsbereiche zu achten. 184 Danach darf ein Staat seine Staatsgewalt nicht ohne Erlaubnis eines anderen Staates auf dessen Staatsgebiet ausüben, wohl aber grdsl. Regelungen für Auslandssachverhalte treffen und auch auf eigenem Staatsgebiet durchsetzen.185 Der Widerstreit zweier Rechtsordnungen wird für den Bereich des Privatrechts durch das Internationale Privatrecht geregelt. Dieses darf zwar seinerseits nicht gegen Völkerrecht verstoßen. Eine völkerrechtliche Regel, welche die Geltung staatlicher Rechtsnormen ausschließlich auf das Staatsgebiet beschränken würde, gibt es aber nicht. 186 Vorausgesetzt wird lediglich, dass eine sinnvolle Beziehung zum Inland besteht und das geforderte Verhalten nicht gegen ein ausländisches Verbot verstößt. 187 Unter diesen Voraussetzungen darf der inländische Gesetzgeber durchaus 179

Siehe BAG (2. Senat) v. 9.10.1997, unter II. 2. a) der Gründe, AP Nr. 16 zu § 23 KSchG

1969. 180 Seine Zitate aus der verwaltungsrechtlichen Literatur stützen nur die vorausgehende Aussage, dass der räumliche Geltungsbereich eines Gesetzes nicht über den örtlichen Zuständigkeitsbereich des rechtsetzenden Organs hinausgehen kann; über diesen Zuständigkeitsbereich ist damit aber inhaltlich nichts gesagt. 181 AP Nr. 10 zu § 79 BPersVG. 182 Vgl. MüKo-Sonnenberger, Rn. 374 ff. zu Einl. IPR, mit Hinweisen auf die zunehmenden Einwände gegen den Territorialitätsgrundsatz auch für die Anknüpfung des öffentlichen Rechts. 183 Vgl. MüKo-Sonnenberger, Rn. 65 zu Einl. IPR – Zur Kritik an der überwiegenden Meinung, die das BetrVG nach dem Territorialitätsprinzip anknüpft, siehe Agel-Pahlke, Geltungsbereich, S. 35 ff. 184 Verdross/Simma, Völkerrecht, S. 634 ff., mit Hinweis auf die „Lotus-Entscheidung“ des StIGH v. 7.9.1927. 185 Siehe auch BSG v. 11.10.1973, ZaöRV 37, 310; Rudolf, Territoriale Grenzen, S. 17 ff./ 33 ff. 186 Rudolf, Territoriale Grenzen, S. 18/44. 187 Graf Vitzthum-Hailbronner, S. 212; Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 107 ff. m. w. N.; Rudolf, Territoriale Grenzen, S.18 ff. – Dass staatliche Rechtsnormen an Tatbestands-

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Regelungen für das Ausland treffen, etwa die Auslandstätigkeit deutscher Staatsbürger reglementieren. 188 Vorliegend dürfte an einem rechtlich relevanten Inlandsbeziehung schon wegen des deutschen Vertragsstatuts kein Zweifel bestehen. 189 Zudem handelt es sich regelmäßig um Fälle, in denen ein enger Inlandsbezug nicht nur aufgrund einer eventuellen Rechtswahl, sondern auch wegen der Begründung des Arbeitsverhältnisses im Inland (bei späterer Entsendung ins Ausland) bzw. mit einem inländischen Arbeitgeber entsteht. Auch dürften ausländische Verbote eines Kündigungsschutzes im Umfang der §§ 1 ff. KSchG kaum in Betracht kommen; im Übrigen wäre ihnen im Einzelfall durch Nichtanwendbarkeit des KSchG Rechnung zu tragen. Die Souveränität anderer Staaten würde somit grdsl. nur dann verletzt, wenn die Durchsetzung des eigenen Rechts durch Setzen von Hoheitsakten durch staatliche Gerichte oder Behörden auf dem Gebiet eines anderen Staates ohne dessen Zustimmung versucht würde. 190 Derartige Eingriffe in die Souveränität anderer Staaten kommen jedoch vorliegend überhaupt nicht in Betracht. Vielmehr wird lediglich der Geltungsbereich bestimmter privatrechtlicher Regelungen auf Fälle mit Auslandsbezug erstreckt. Ob die ausländischen Staaten diese Regelungen auf ihrem Territorium durchsetzen wollen, bestimmen sie grdsl. selbst. Sofern auch in der Literatur teilweise erklärt wird, an den deutschen Grenzen ende grdsl. die Geltung des deutschen Arbeitsrechts, 191 trifft dies somit nicht zu. 192 Auch aus staatsrechtlicher Sicht lässt sich eine solche Aussage nicht herleiten. Insofern gilt aus deutscher Sicht, dass das Grundgesetz die Grenzen der staatlichen Rechtsetzungsbefugnis nicht festgelegt hat. Die Regelung extraterritorialer Sachverhalte durch deutsche Gesetze ist verfassungsrechtlich offen geblieben. 193 Die grundsätzliche Begrenzung der §§ 1 bis 14 KSchG auf Inlandsbetriebe könnte jedoch aus einer Selbstbeschränkung 194 der Sachnorm des § 23 I 2 KSchG folgen. Der Wortlaut dieser Vorschrift, den das BAG im Urteil vom 9.10.1997 195 für sich in Anspruch nimmt, gibt m. E. an sich hinsichtlich der räumlichen Lage des Betriebs verwirklichungen im Ausland anknüpfen und Rechtsfolgen im Ausland vorsehen, kommt selbst im öffentlichen Recht durchaus häufiger vor; vgl. etwa Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 106. 188 Gamillschegg, ZfA 1983, 307 (346 f.). 189 Zu Problemen der Bestimmung des erforderlichen Inlandsbezugs siehe Rudolf, Territoriale Grenzen, S. 22 ff.: Fraglich ist insoweit, ob die bloß tatsächliche Auswirkung von extraterritorialen Sachverhalten im Inland ausreicht; vorliegend stellen jedoch bereits die Parteivereinbarung bzw. objektive Kriterien wie der Ort der Niederlassung einen darüber hinausgehenden Inlandsbezug her. 190 Vgl. Agel-Pahlke, Geltungsbereich, S. 55 ff.; Ipsen, Völkerrecht, S. 133; Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 107 m. w. N.; Verdross/Simma, Völkerrecht, S. 276 ff. 191 So Loritz, RdA 1987, 65 (84). 192 Vgl. Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 239. 193 Rudolf, Territoriale Grenzen, S. 13 – noch zu Art. 23 GG a. F. 194 Siehe hierzu Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 130 ff.; Krebber, Internationales Privatrecht, S. 261 ff. 195 AP Nr. 16 zu § 23 KSchG 1969.

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nichts her. 196 Dies allein spricht allerdings noch nicht gegen eine Selbstbeschränkung. Denn die meisten staatlichen Gesetze enthalten keine ausdrückliche territoriale Geltungsregel. Für sie gilt weder eine Auslegungsregel, dass die Norm territorial auf das Staatsgebiet beschränkt ist, noch umgekehrt. 197 Eine räumliche Begrenzung der Norm kann sich im Wege der Auslegung ergeben. Für § 23 I KSchG wird dies in der Literatur teilweise mit dem Hinweis auf die Verknüpfungen des allgemeinen Kündigungsschutzes mit der organisatorischen Einheit des Betriebs und dem Betriebsverfassungsrecht vertreten. 198 Dabei handelt es sich aber, worauf Franzen aufmerksam macht, 199 nicht zufällig gerade um diejenigen Autoren, die den allgemeinen Kündigungsschutz den Eingriffsnormen i. S. d. Art. 34 EGBGB zuordnen. Franzen selbst spricht sich angesichts der überwiegend vertretenen Anknüpfung des allgemeinen Kündigungsschutzes an das Vertragsstatut gegen die Annahme einer selbstbeschränkten Sachnorm aus. Dies ist m. E. konsequent: Bejaht man die Maßgeblichkeit des Vertragsstatuts, so bejaht man damit auch grdsl. die Anwendbarkeit des KSchG im Ausland. Eine Einschränkung auf Inlandsbetriebe kann dann nicht mehr mit dem Wesen des allgemeinen Kündigungsschutzes, mit seiner Verknüpfung mit Betrieb und Betriebsverfassungsrecht begründet werden, sondern allenfalls noch mit einer Auslegung des § 23 I 2 KSchG. Der Zweck dieser Vorschrift liegt aber, wie auch das BAG an anderer Stelle vorträgt, in der Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des Kleinbetriebs, der größeren persönlichen und finanziellen Belastungen des Arbeitgebers durch ein Festhalten am Arbeitsverhältnis. 200 Diese allgemeinen Erwägungen sind von der Lage des Betriebs unabhängig. Sie dienen dem Schutz kleiner organisatorischer Einheiten, nicht aber dem Schutz von Auslandsbetrieben. Eine Selbstbeschränkung könnte m. E. allenfalls dann noch angenommen werden, wenn die Anwendung der §§ 1 ff. KSchG im Auslandsbetrieb zu unüberwindbaren Schwierigkeiten führen würde, wie dies etwa bei Weigand anklingt, welcher auf eine ggfs. erforderliche Sozialauswahl zwischen Arbeitnehmern inländischer und ausländischer Betriebsteile und auf mögliche Weiterbeschäftigungsansprüche im Ausland hinweist. 201 Gegen diese Argumentation spricht bereits, dass solche Situationen auch dann gelöst werden müssen, wenn man die Beschränkung auf Inlandsbetriebe im Anschluss an die Rechtsprechung des BAG vom 21.1.1999 202 bei Vereinbarung des deutschen Rechts und einer Konzernversetzungs196 Ähnlich Krebber, Internationales Privatrecht, S. 306 – wenn auch mit dem Hinweis, der Betriebsbegriff des §23 I 1 KSchG entspreche dem des BetrVG, welcher als Inlandsbetrieb verstanden wird. 197 Rudolf, Territoriale Grenzen, S. 14 f./43. 198 Siehe Krebber, Internationales Privatrecht, S. 314 f.; vgl. auch MünchArbR-Birk, Rn. 200 ff. zu § 20. 199 Franzen, IPRax 2000, 506 (509), unter Verweis auf Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 291. 200 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 9.6.1983, AP Nr. 2 zu § 23 KSchG 1969; BAG (2. Senat) v. 19.4.1990, AP Nr. 8 zu § 23 KSchG 1969. 201 KR-Weigand, Rn. 19 zu § 23 KSchG. 202 2 AZR 648/97, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern.

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klausel überwindet. 203 Ferner beziehen sich Ansprüche auf anderweitige Beschäftigung nur auf freie Arbeitsplätze und können daher m. E. auch im Ausland grdsl. ohne größere Probleme verwirklicht werden. Schwierigkeiten können hingegen bei der Sozialauswahl auftreten, welche aber ebenfalls überwindbar erscheinen. Hier dürfte es sachgerecht sein, in die Auswahl nach § 1 III KSchG lediglich Arbeitnehmer mit deutschem Vertragsstatut einzubeziehen. 204 Auf diese Weise würde die vom deutschen Gesetz sicherlich nicht beabsichtigte Folge vermieden, dass die Auswahl nach deutschem Recht lediglich zur Kündigung eines solchen Arbeitnehmers berechtigt, dem nach dem auf sein Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht nicht gekündigt werden dürfte. 205 Einer Anwendung des deutschen allgemeinen Kündigungsschutzes in Auslandsbetrieben stünde daher m. E. nichts entgegen. Es bleibt allerdings zu beachten, dass das BAG diese Anwendung im Urteil vom 9.10.1997 verneint und im Urteil vom 21.1.1999 nur unter relativ engen Voraussetzungen zugelassen hat. Zwar weist Franzen darauf hin, das BAG habe in der erstgenannten Entscheidung lediglich einen Sonderfall behandelt, in welchem sich die Arbeitnehmerin ohne jeden sonstigen Auslandsbezug auf einen grenzüberschreitenden gemeinsamen Betrieb berufen habe, so dass sich die Bedeutung dieser Rechtsprechung relativiere. 206 Gegen diese Einschätzung dürften jedoch die sehr allgemein gehaltenen Ausführungen des BAG sprechen. Zudem grenzte das BAG diese Rechtsprechung im Urteil vom 21.1.1999 von der dort entschiedenen Fallkonstellation nicht über das Merkmal des gemeinsamen Betriebs, sondern der parteiautonomen Geltung des deutschen Rechts ab. Doch auch wenn man in der Rechtswahl eine Voraussetzung für die Ausdehnung der §§ 1 ff. KSchG auf Auslandsbetriebe sieht, sind damit nicht alle Fragen geklärt. Im zitierten Urteil stellte das BAG zusätzlich auf die Vereinbarung der (partiellen) Konzernversetzungsklausel ab, zumal die daraus abgeleitete (partiell) konzernweite Beschäftigungspflicht ohne entsprechenden allgemeinen Kündigungsschutz keinen Sinn machen würde. Anscheinend reicht die Vereinbarung deutschen Rechts danach für sich allein nicht aus, vielmehr wird ein zusätzliches vertragliches Element gefordert. 207 Hierbei wird es sich nicht nur um Versetzungsklauseln, sondern auch um andere vertragliche Vereinbarungen handeln können, aus denen sich ein konzernweiter Beschäftigungsanspruch ergibt. Dabei stellt sich die Frage, ob auch Fälle der Selbst203 Wobei allerdings die bewusste vertragliche Vereinbarung andere Wertungen rechtfertigen könnte. 204 Vgl. auch – etwas undeutlich – Franzen, IPRax 2000, 506 (509). 205 Solche Ergebnisse drohten sonst z. B. bei Aufeinandertreffen von deutschem und französischem Recht, welches weitergehend die Berücksichtigung von Leistungsgesichtspunkten zulässt, vgl. kurz oben § 2 II. 206 Franzen, IPRax 2000, 506 (510). 207 So auch Lingemann/v. Steinau-Steinrück, DB 1999, 2161 (2164 f.): Die Parteien vereinbarten bei derartigen Konstellationen konkludent die Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem KSchG über seinen gesetzlichen Anwendungsbereich hinaus; dies ist aber streitig, vgl. den vorangegangenen Text.

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bindung des Arbeitgebers durch Zusagen oder bereits ausgeübte Versetzungspraxis in Betracht kommen, in denen das BAG unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ebenfalls eine Pflicht zur konzernweiten Weiterbeschäftigung annimmt. Dagegen spricht m. E., dass sich das BAG in seiner Entscheidung vom 21.1.1999 entscheidend auf die ausdrücklichen Parteivereinbarungen und den darin zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen stützte. Fraglich ist des Weiteren, ob die entsprechende Anwendung des KSchG dem Konzernsachverhalt vorbehalten bleibt oder auch bei unternehmensinternen Vereinbarungen gilt. Für die Beschränkung auf den Konzernbereich könnte sprechen, dass nur hier eine Versetzungsklausel oder ein sonstiger besonderer Verpflichtungstatbestand konstitutiv für die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers ist, während diese im Unternehmensbereich grdsl. bereits aus der gesetzlichen Vorschrift des § 1 II KSchG folgt. Der Aussagegehalt insbes. von Versetzungs- bzw. Mobilitätsklauseln mit Unternehmensbezug könnte sich daher auf die (Weisungs-)Rechte des Arbeitgebers reduzieren. In den hier interessierenden Fällen der Zugehörigkeit zum Auslandsbetrieb greift § 1 II KSchG nach der Rechtsprechung des BAG allerdings gerade nicht automatisch ein. Daher muss man den rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien hier wohl genauso auslegen wie beim Konzernsachverhalt, nämlich im Sinne einer Erstreckung des allgemeinen Kündigungsschutzes auf den Auslandsbetrieb. Auch hier kommt dann eine grenzüberschreitende Weiterbeschäftigungspflicht in Betracht. 3. Weiterbeschäftigung im Ausland nach bisheriger Beschäftigung im Inland Die soeben besprochenen Probleme hinsichtlich der Anwendbarkeit des 1. Abschnitts des KSchG treten dann nicht auf, wenn der Arbeitnehmer bisher in einem inländischen Betrieb beschäftigt war 208 – vorausgesetzt, das Arbeitsverhältnis unterliegt deutschem Recht bzw. zumindest wegen Art. 30 I EGBGB deutschem Kündigungsrecht. In diesen Fällen stellt sich umgekehrt die Frage, ob der Arbeitgeber dem kündigungsbedrohten Arbeitnehmer notfalls, soweit möglich, eine anderweitige Beschäftigung im Ausland anbieten muss. Sie hat in Deutschland bisher nur relativ wenig Aufmerksamkeit auf sich gezogen und auch in der Rechtsprechung noch keine eindeutige Bewertung erfahren. 209 a) Rechtsprechung Der 2. Senat des BAG hatte diese Frage im Urteil vom 9.10.1997 210 nicht zu behandeln. Die klagende Arbeitnehmerin hatte sich zwar auf eine Weiterbeschäfti208 Dabei kann, wie bereits angesprochen, die Eingliederung in den Inlandsbetrieb auch bei Konzernleihe oder (zumindest vorübergehender) Entsendung ins Ausland bestehen bleiben. 209 Anders als in Frankreich, s. u. § 6 B. II. 210 AP Nr. 16 zu § 23 KSchG 1969.

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gungsmöglichkeit in Großbritannien berufen, der Senat hielt aber bereits § 23 I 2 KSchG für nicht erfüllt. Er beschäftigte sich allein mit dieser Vorschrift, so dass aus seinen Ausführungen für die vorliegende Problematik allenfalls indirekt Rückschlüsse gezogen werden können. Immerhin legt seine Aussage, der räumliche Geltungsbereich des KSchG sei auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt, vorliegend aber die Frage nahe, ob die nationale Norm des § 1 KSchG eine Weiterbeschäftigungspflicht im Ausland überhaupt regeln darf. Auch das weitere Urteil des 2. Senats vom 21.1.1999 211 gibt nur ansatzweise Aufschluss. Es zeigt zwar, dass das BAG eine solche Pflicht nicht völlig ausschließt. Grundlage waren hier allerdings die Parteivereinbarungen im Stammhausbindungsvertrag hinsichtlich der Anwendbarkeit deutschen Rechts und der Konzernversetzungsklausel, aus denen der Senat einen partiell konzernweiten und grenzüberschreitenden Beschäftigungsanspruch, gesichert durch einen allgemeinen Kündigungsschutz entsprechend § 1 KSchG, schloss. Eine Besonderheit des entschiedenen Falls lag darin, dass der Arbeitnehmer bereits im Ausland beschäftigt und eine mögliche Rückkehr nach Deutschland nicht vorgesehen war. Die Versetzungsklausel beschränkte sich auf ausländische Betriebe, so dass der daraus abgeleitete Beschäftigungsanspruch leergelaufen wäre, hätte man einen Weiterbeschäftigungsanspruch im Ausland abgelehnt. Ob das BAG eine Pflicht zur grenzüberschreitenden Weiterbeschäftigung auch dann angenommen hätte, wenn der Arbeitnehmer etwa einem inländischen Betrieb angehört und eine allgemeine Konzernversetzungsklausel im Hinblick auf den daraus abgeleiteten Versetzungsanspruch auch dann Sinn gemacht hätte, wenn man diesen auf die inländischen Konzernbetriebe beschränken wollte, erscheint danach nicht sicher. Entscheidend dürfte in solchen Fällen die Auslegung der jeweiligen Vereinbarungen sein. Ohne besondere Vereinbarungen wie etwa eine Konzernversetzungsklausel wurde eine Weiterbeschäftigungspflicht im Ausland von einigen Landesarbeitsgerichten ausdrücklich abgelehnt. So erklärten das LAG Hamm sowie das LAG Düsseldorf in den bereits zitierten Urteilen zur Frage eines grenzüberschreitenden gemeinsamen Betriebs, die rechtliche Einbeziehung ausländischer Betriebe in den allgemeinen Kündigungsschutz müsse auch deshalb ausscheiden, weil andernfalls ggfs. eine Weiterbeschäftigungspflicht des deutschen Arbeitgebers im ausländischen Betrieb in Frage komme, wodurch der Geltungsbereich des KSchG in rechtlich unzulässiger Weise auf das Ausland ausgedehnt würde. 212 b) Diskussion anhand der Stellungnahmen aus der Literatur Letztgenannte Ansicht wird auch in der Literatur vertreten. So finden sich dieselben Erwägungen wortlautgetreu auch bei Weigand, der zudem noch auf die „unlös2 AZR 648/97, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. LAG Hamm v. 5.4.1989, DB 1989, 1525; LAG Düsseldorf v. 21.5.1996, BB 1996, 2411. – Entscheidungserheblich war diese Frage hier aber jeweils nicht mehr, da bereits § 23 I 2 KSchG als nicht erfüllt angesehen wurde. 211 212

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baren Schwierigkeiten“ im Falle einer grenzüberschreitenden Weiterbeschäftigung hinweist. 213 V. Hoyningen-Huene/Linck lehnen eine Weiterbeschäftigungspflicht bzgl. eines freien Arbeitsplatzes eines im Ausland gelegenen Betriebs ab, sofern keine abweichenden vertraglichen Vereinbarungen getroffen sind. Denn vorbehaltlich einer abweichenden Rechtswahl nach den Art.27 ff. EGBGB ende grdsl. die Geltung des deutschen Arbeitsrechts an den deutschen Grenzen.214 Zudem weisen sie auf die ähnliche Problematik beim grenzüberschreitenden Übergang von Arbeitsverhältnissen wegen Betriebsübergangs hin. Löwisch hingegen bejaht das Recht des Arbeitnehmers, sich auf die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem ausländischen Betrieb des Unternehmens seines Arbeitgebers zu berufen. Denn sofern auf ein Arbeitsverhältnis überhaupt deutsches Arbeitsrecht anwendbar sei, gelte der allgemeine Kündigungsschutz auch insgesamt. 215 Junker behandelt das Problem lediglich im Hinblick auf den multinationalen Konzern und bezieht sich hierbei auf die vom BAG entwickelten Ausnahmetatbestände konzernweiten Bestandsschutzes, welche an Erklärungen des Vertragsarbeitgebers – sei es auch nur in Form eines konzernweiten Versetzungsrechts- bzw. einer anderen, aufnahmebereiten Konzerngesellschaft anknüpfen. Entscheidend sei hier für die räumliche Dimension der Beschäftigungspflicht die Auslegung dieser Erklärungen, welche durchaus eine weltweite Beschäftigungspflicht ergeben könne. Der weltweiten Versetzbarkeit entspreche daher ein weltweiter Unterbringungsanspruch. 216 Auch Kittner bespricht die Frage einer Weiterbeschäftigungspflicht im Ausland i. R. d. Konzernproblematik. Er bejaht sie unter der alleinigen Voraussetzung der Anwendbarkeit deutschen Kündigungsschutzrechts auf das betreffende Arbeitsverhältnis. 217 M. E. ist es in der Tat hilfreich, die in der Praxis wohl im Vordergrund stehenden Fälle der Weiterbeschäftigung im Konzern gesondert zu behandeln. Denn eine konzernweite Beschäftigungspflicht besteht ohnehin nur in vom BAG anerkannten Ausnahmefällen, und zwar nicht bereits kraft Gesetzes, sondern aufgrund eines besonderen Verpflichtungsgrundes. 218 Daher wird man ohne Bedenken mit Junker eine Beschäftigungspflicht auch im Ausland anzunehmen haben, wenn sich der Arbeitgeber selbst hierzu verpflichtet hat, etwa durch ausdrückliche vertragliche Erklärung oder durch Vereinbarung eines weltweiten Versetzungsrechts. Diese Ansicht wird mittlerweile auch durch das Urteil des 2. BAG-Senats vom 21.1.1999 219 gestützt. Dabei können die dort zugrunde liegenden besonderen Umstände m. E. nicht KR-Weigand, Rn. 19 zu § 23 KSchG. v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 144 c zu § 1; vgl. auch Erdmann, Unternehmensbezogener Kündigungsschutz, S. 108. 215 Löwisch, KSchG, Rn. 35 vor § 1 und Rn. 276 zu § 1. 216 Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 243 f.; auch Eser, Multinationales Unternehmen, S. 62, hält – im Rahmen seiner Behandlung des Kündigungsschutzes im Konzern – den (partiellen) Konzern-Weiterbeschäftigungsanspruch auf den internationalen Konzern für übertragbar. 217 K/D/Z-Kittner, Rn. 389 zu § 1 KSchG. 218 Siehe hierzu oben § 6 A. I. 219 2 AZR 648/97, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 213 214

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als einschränkende Voraussetzungen verstanden werden. Dass das BAG dort mitentscheidend auf die Rechtswahl der Parteien abstellte, hat seinen Grund v. a. darin, dass es die fehlende Eingliederung des Arbeitnehmers in einen inländischen Betrieb zu überwinden suchte. Gehörte der Arbeitnehmer bisher einem Inlandsbetrieb an, so wird man daher auf eine Rechtswahl verzichten und sich mit der Geltung deutschen Rechts nach Art. 30 II EGBGB begnügen können. Die Reichweite des Weiterbeschäftigungsanspruchs richtet sich dann nach den jeweiligen auslegungsbedürftigen Vereinbarungen. In einem internationalen Konzern wird eine Konzernversetzungsklausel grdsl. auch dann zu einem konzernweiten und damit ggfs. grenzüberschreitenden Weiterbeschäftigungsanspruch führen, wenn der Auslandsbezug nicht ausdrücklich festgelegt wurde. Allerdings dürfte sich aus den Einzelfallumständen ggfs. eine Beschränkung auf das Inland ergeben können, etwa wenn dem Konzern auch im Inland mehrere Unternehmen angehören und der Arbeitnehmer überhaupt keine Fremdsprachenkenntnisse aufweist. Ergibt die Auslegung hingegen einen grenzüberschreitenden Beschäftigungsanspruch, so stehen m. E. auch keine völkerrechtlichen Bedenken entgegen, selbst wenn man diesen Anspruch mit dem BAG i. R. d. § 1 II KSchG berücksichtigt. 220 Denn zum einen ändert die Zuordnung zum gesetzlichen Kündigungsschutz nichts daran, dass der Beschäftigungsanspruch an die vertraglichen Erklärungen des Arbeitgebers angeknüpft wird. Zum anderen bedeutet diese Zuordnung, dass das ausländische Unternehmen nicht unmittelbar zur Einstellung des kündigungsbedrohten Arbeitnehmers verpflichtet wird. Lediglich wird der bisherige Arbeitgeber am Ausspruch einer wirksamen Kündigung gehindert, solange er nicht eine Unterbringung des Arbeitnehmers im Konzern versucht und – soweit sein Einfluss auf andere Konzernunternehmen reicht – durchsetzt. Übt er diesen Einfluss nicht zugunsten des betroffenen Arbeitnehmers aus, kann letzterer die Sozialwidrigkeit und Unwirksamkeit der Kündigung geltend machen und von seinem Arbeitgeber vertragsgemäße Beschäftigung verlangen, nicht aber selbst gegen eine andere (ausländische) Konzerngesellschaft vorgehen. Die Durchsetzung eines Beschäftigungsanspruchs im Ausland kommt daher bereits grdsl. nicht in Betracht, erst recht nicht zwangsweise gegen den Willen ausländischer Staatsgewalt. Dass ausländische Unternehmen ggfs. mittelbar, wenn nicht auch vom Arbeitnehmer direkt durchsetzbar, in die Pflicht genommen werden, beruht dann lediglich auf den konzerngesellschaftsrechtlichen Strukturen und Einflussmöglichleiten der Arbeitgebergesellschaft. Nichts anderes kann im Ergebnis auch in den Fällen gelten, in denen sich ein anderes (ausländisches) Konzernunternehmen zur Übernahme des Arbeitnehmers verpflichtet hat und dieser Umstand nach der Rechtsprechung des BAG i. R. d. Interessenabwägung im Kündigungsschutzprozess zu berücksichtigen ist. 221 Eine Verletzung fremdstaatlicher Souveränität kommt hier aus denselben Erwägungen und zusätzlich wegen der Verpflichtungserklärung von vornherein nicht in Betracht. M. E. steht aus den gleichen Gründen einer grenzüberschreitenden WeiSiehe dazu oben § 6 A. I. 2. a). Siehe nur BAG (2. Senat) v. 14.10.1982, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Wiedemann. 220 221

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terbeschäftigungspflicht auch in den übrigen vom BAG anerkannten Ausnahmefällen konzerndimensionalen Kündigungsschutzes nichts entgegen. Dies betrifft zum einen die Fälle der Vertrauenshaftung wegen Selbstbindung des Arbeitgebers, etwa durch einseitige Zusage oder bereits zuvor praktizierte (grenzüberschreitende) Einsätze des Arbeitnehmers. 222 Junker erwähnt diese Fälle nicht ausdrücklich, 223 m. E. besteht aber kein Differenzierungsgrund: Auch hier wird der Arbeitgeber lediglich an seinem Vorverhalten gemessen und in dem dadurch bestimmten Umfang an einer Kündigung gehindert. Zum anderen ist an die Fälle des grenzüberschreitenden gemeinsamen Betriebs zu denken. Selbst wenn man mit der Rechtsprechung die Erfüllung des § 23 I 2 KSchG im Inland fordert, kommt unter dieser Voraussetzung ein Weiterbeschäftigungsanspruch bezogen auf den ausländischen Betriebsteil in Betracht, zumal der Arbeitnehmer auch hier nicht einen unmittelbaren Anspruch gegen das ausländische Unternehmen erwirbt. 224 Etwas anders stellt sich die Ausgangssituation bei unternehmensinternen Versetzungen dar, da die Weiterbeschäftigungspflicht hier bereits unmittelbar aus dem Gesetz folgt und nicht an einen besonderen vertraglichen oder vertragsähnlichen Verpflichtungsgrund anknüpft. Allerdings ist auch hier ebenso wie auf der Konzernebene zunächst denkbar, dass sich der Arbeitgeber vertraglich zu grenzüberschreitenden Versetzungen verpflichtet oder durch sein Verhalten einen entsprechenden Vertrauenstatbestand schafft. M. E. muss hier die Reichweite der daraus folgenden Bindung ebenso wie auf Konzernebene im Wege der Auslegung ermittelt und i. R. d. § 1 II KSchG berücksichtigt werden. Enthält der Arbeitsvertrag etwa eine unternehmensweite Versetzungsklausel, so dürfte sich die Weiterbeschäftigungspflicht mangels entgegenstehender Umstände i. d. R. auch auf ausländische Betriebe bzw. Beschäftigungsmöglichkeiten des Unternehmens beziehen. Man könnte dieser Ansicht entgegenhalten, dass die grdsl. unternehmensweite Versetzungspflicht bereits unmittelbar aus dem Gesetz folgt und die Parteien (insbes. der Arbeitgeber) diese durch die unternehmensweite Versetzungsklausel im Zweifel nicht darüber hinaus ausdehnen, sondern lediglich das Direktionsrecht des Arbeitgebers erweitern wollen. Zunächst einmal unabhängig von der Frage, ob § 1 II KSchG nicht ohnehin auslandsdimensional zu verstehen ist, wird der Arbeitnehmer jedoch auch hier grdsl. zumindest auf einen Beschäftigungsanspruch vertrauen dürfen, dessen Umfang der Versetzungsklausel entspricht. Gegen eine darüber hinausgehende allgemeine und unmittelbar auf § 1 II KSchG gestützte Weiterbeschäftigungspflicht auf Unternehmensebene könnten zu222 Siehe nur BAG (2. Senat) v. 14.10.1982, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Wiedemann. 223 Siehe Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 243 f. 224 A. A. LAG Hamm v. 5.4.1989, DB 1989, 1525; LAG Düsseldorf v. 21.5.1996, BB 1996, 2411. – Auch nach hier vertretener Auffassung bestehen allerdings grundsätzliche Bedenken gegen die vom BAG anerkannte Versetzungspflicht im gemeinsamen Betrieb ohne besonderen Verpflichtungsgrund, s. o. § 6 A. I. 2. a).

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nächst – ähnlich wie bei der Frage der Anwendbarkeit des KSchG im Ausland – staats- bzw. völkerrechtliche Bedenken vorgetragen werden, wie dies bei einigen Autoren und in der Rechtsprechung einiger Landesarbeitsgerichte auch anklingt. Gegen solche Bedenken ist jedoch mit Hinweis auf die Ausführungen oben §6 A. II. 2. b) einzuwenden, dass die Rechtsetzungsbefugnis des deutschen Staates gerade nicht grdsl. auf das deutsche Staatsgebiet beschränkt ist und der allgemeinen Aussage, die Geltung des deutschen Arbeitsrechts ende grdsl. an den deutschen Grenzen, nicht zugestimmt werden kann. Die Knüpfung von Rechtsfolgen (hier: Unwirksamkeit der Kündigung) an im Ausland verwirklichte Tatbestandsmerkmale (hier: unterbliebene anderweitige Beschäftigung) ist so lange unbedenklich, wie sie durch eine sinnvolle Beziehung zum Inland gerechtfertigt ist und nicht gegen ein ausländisches Verbot verstößt. 225 Unter diesen Voraussetzungen kommt ein Verstoß gegen staatliche Souveränität und damit gegen das Völkerrecht erst in Betracht, wenn die nationale (deutsche) Rechtsnorm durch hoheitliche Tätigkeit im Ausland ohne Zustimmung des betroffenen Staates durchgesetzt werden soll. Die grenzüberschreitende Weiterbeschäftigungspflicht ist m. E. angesichts des deutschen Vertragsstatuts und des inländischen Kündigungssachverhalts mit dem Inland rechtlich relevant verbunden. Dies gilt umso mehr, als der Adressat der Weiterbeschäftigungspflicht der bisherige Arbeitgeber und nicht ein bisher am Arbeitsverhältnis unbeteiligter ausländischer Dritter ist. Auch ein Verstoß gegen ausländische Verbote ist nicht ersichtlich. Darf der betroffene Arbeitnehmer wegen eines speziellen Beschäftigungsverbots im Ausland nicht eingesetzt werden, so ist dem im Einzelfall Rechnung zu tragen, eine relevante Beschäftigungsmöglichkeit liegt dann für diesen Arbeitnehmer nicht vor. 226 Schließlich stehen auch keine völkerrechtswidrigen Hoheitsakte im Ausland zu befürchten. Abgesehen davon, dass die Vollstreckung nationaler Titel im Ausland internationalen Abkommen und damit dem Willen der betroffenen Staaten unterliegt, gilt auch hier ähnlich wie auf Konzernebene, dass der Arbeitnehmer i.F. d. Verletzung der Weiterbeschäftigungspflicht sich lediglich auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu vertragsgemäßen Bedingungen verlangen, nicht aber die Versetzung auf einen bestimmten (z. B. im Ausland gelegenen) Arbeitsplatz durchsetzen kann. Eine grenzüberschreitende Weiterbeschäftigungspflicht ist somit m. E. staats- bzw. völkerrechtlich unbedenklich. Soweit v. Hoyningen-Huene/Linck demgegenüber noch auf die Ausführungen von Junker zum grenzüberschreitenden Betriebsübergang und zur konzerndimensionalen Weiterbeschäftigung verweisen, 227 dürften sich diese auf die vorliegende Problematik nicht übertragen lassen. Junker behandelt beide Fragen unter kollisionsrechtlichen Gesichtspunkten und kommt zunächst hinsichtlich § 613 a BGB zu

225 Siehe nochmals die Nachweise oben § 6 A. II. 2. b), u. a. Graf Vitzthum-Hailbronner, S. 212; Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 107 ff. m. w. N.; Rudolf, Territoriale Grenzen, S. 18 ff. 226 Vgl. oben § 4 A. III. 1. 227 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 144 c zu § 1, Fn. 413.

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dem – in der Literatur umstrittenen – 228 Schluss, ein Vertragsübergang nach dem Recht des bisherigen Betriebssitzes komme nur dann in Betracht, wenn und soweit das Recht des neuen Betriebssitzes Regeln gerade für den grenzüberschreitenden Fall bereithalte; andernfalls liefe § 613 a BGB, welcher einen automatischen Übergang von Arbeitsverhältnissen mit allen Rechten und Pflichten (und damit ohne Statutenwechsel) vorsehe, ins Leere. 229 In ähnlicher Weise hält er für den Konzernsachverhalt eine gesetzliche Beschäftigungspflicht sowohl nach in- als auch nach ausländischem Recht für erforderlich, wenn das neu zu begründende Arbeitsverhältnis objektiv nach Art. 30 II EGBGB ausländischem Recht unterläge – jedoch gerade nur für solche Fälle, in denen einige Autoren entgegen der Rechtsprechung des BAG und der überwiegend und auch hier vertretenen Auffassung eine gesetzliche Einstandspflicht des Konzerns ohne besonderen Verpflichtungstatbestand und allein aufgrund konzernveranlasster Verschiebungen annehmen. Denn hier könne man dem eventuellen künftigen Arbeitgeber aus kollisionsrechtlichen Gründen nicht ein Arbeitsverhältnis deutschen Rechts aufdrängen. 230 In den vorliegend behandelten Fällen hingegen wird nicht ein bisher unbeteiligter Dritter zur Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses verpflichtet, sondern der bisherige Arbeitgeber von einer Kündigung abgehalten. Anders als in den von Junker behandelten Fällen tritt vorliegend, bei unternehmensinterner Weiterbeschäftigung i. R. d. § 1 II KSchG, kein Arbeitgeberwechsel ein. Das Arbeitsverhältnis wird vielmehr zwischen den Parteien und veränderten Vorzeichen fortgeführt. 231 Vergleichbar mit dem Fall des Betriebsübergangs wäre daher allenfalls der Konzernsachverhalt, bei dem aber in den vom BAG anerkannten und hier behandelten Fällen gerade kein automatischer Übergang des Arbeitsverhältnisses stattfindet, sondern ein besonderer Verpflichtungsgrund zur Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses gefordert wird. Nun könnte allerdings § 1 II KSchG lediglich Inlandssachverhalte regeln wollen. Dagegen spricht m. E. bereits, dass BAG und völlig überwiegende Literaturmeinung den allgemeinen Kündigungsschutz dem Vertragsstatut zuordnen und damit prinzipiell gerade nicht auf das Inland beschränken. Sodann streitet auch nicht der Umstand, dass diese Vorschrift keinen ausdrücklichen Auslandsbezug zu erkennen gibt, für eine solche Selbstbeschränkung. Eine Vermutung für eine auf das Staatsgebiet begrenzte Geltung nationaler Normen gibt es nicht.232 Auch der Betriebsbezug des allgemeinen Kündigungsschutzes, insbes. hinsichtlich der betriebsbedingten Kündi228 Vielfach wird hinsichtlich der Rechtsstellung der Arbeitnehmer allein das Arbeitsvertragsstatut für maßgeblich gehalten, denn sie könne durch den neuen Betriebsort nicht modifiziert werden; siehe etwa KR-Weigand, Internationales Arbeitsrecht, Rn. 106 ff.; Feudner, NZA 1999, 1184 (1186 ff.), m. w. N. zum Meinungsstand. 229 Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 239 f.; siehe auch LAG Hamburg v. 22.10.1979, IPRax 1981, 175: Erforderlich sei eine Bindung sowohl des Veräußerers als auch des Erwerbers an § 613 a BGB. 230 Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 244. 231 Ggfs. zu veränderten Bedingungen – auch insofern mit § 613 a BGB nicht vergleichbar. 232 Rudolf, Territoriale Grenzen, S. 14 f./43; siehe bereits oben § 6 A. II. 2. b).

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gung, gibt m. E. keine räumliche Beschränkung vor. Er dient zwar als Bezugsrahmen für die Feststellung eines anerkannten Kündigungsgrundes, wird im Hinblick auf die anderweitige Beschäftigung aber gerade überwunden. Nach der Rechtsprechung ist der Kündigungsschutz hinsichtlich der Weiterbeschäftigung unternehmens- bzw. arbeitgeberbezogen: Entscheidend soll insofern sein, wer den Arbeitnehmer weiterbeschäftigen könne, und nicht, wo er eingesetzt werden könne. 233 Vorliegend kann der Arbeitgeber den kündigungsbedrohten Arbeitnehmer dementsprechend in einem ausländischen Betrieb oder Betriebsteil seines Unternehmens weiterbeschäftigen. Schließlich sind m. E. auch keine unüberwindbaren praktischen Hindernisse erkennbar, die eine einschränkende Auslegung des § 1 II KSchG fordern würden, zumal es lediglich um die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz durch denselben Arbeitgeber geht. 234 Nach allgemeinen Grundsätzen kann sich der Arbeitnehmer auch nur auf solche Beschäftigungsmöglichkeiten berufen, die er aufgrund seiner Eignung – ggfs. nach zumutbaren Weiterbildungsmaßnahmen – tatsächlich wahrzunehmen imstande ist. Eine komplette Fremdsprachenausbildung etwa kann er sicher nicht fordern, allenfalls eine Gelegenheit zur Perfektionierung. 4. Einzelfragen Für eine umfassende Darstellung der rechtlichen Folgen einer grenzüberschreitenden Weiterbeschäftigung ist hier kein Raum. Da sich die anderweitige Beschäftigung auf einen freien Arbeitsplatz richtet, dürften i. d. R. keine weitergehenden Probleme auftreten als bei der normalen grenzüberschreitenden Versetzung außerhalb einer Kündigungslage. 235 Zu beachten sind dabei mögliche rechtliche Hindernisse, die sich aus dem eventuellen Erfordernis behördlicher Erlaubnisse ergeben können. 236 Zu denken ist hier zunächst an eine Arbeitserlaubnis für die Tätigkeit im Ausland. 237 Diese ist nicht erforderlich oder ohne weiteres zu erteilen, wenn die Weiterbeschäftigung in einem anderen Mitgliedsstaat der EU erfolgt.238 Liegt der in Betracht kommende freie Arbeitsplatz außerhalb der EU, so richten sich Notwen233 Siehe nur BAG (2. Senat) v. 17.5.1984, AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. v. Hoyningen-Huene. 234 Vergleichbare Probleme wie etwa bei der oben angesprochenen Sozialauswahl unter Arbeitnehmern mit unterschiedlichem Vertragsstatut dürften hier nicht auftreten; anders, aber ohne Begründung, KR-Weigand, Rn. 19 zu § 23 KSchG, der „unlösbare Schwierigkeiten“ befürchtet. 235 Zur Sonderfrage konkurrierender Weiterbeschäftigungsansprüche mehrerer kündigungsbedrohter Arbeitnehmer vgl. die Ausführungen unten § 7 A. II. 1. b) (1). 236 Siehe zu Verfahrensfragen diesbezüglich noch kurz unten § 8 A. III. 237 Bzw. im Inland, sofern es um die Weiterbeschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers im Inland geht. 238 Siehe die Verordnung (EWG) des Rates über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (Nr. 1612/68) v. 15.10.1968.

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digkeit und Voraussetzungen einer Arbeitserlaubnis nach dem Recht des betreffenden Staates. Ähnliche Grundsätze gelten auch für die im Ausland erforderliche Aufenthaltsgenehmigung. 239 Erfolgt die Versetzung im Wege der Arbeitnehmerüberlassung, so muss diese sowohl nach deutschem als auch nach dem Recht des Arbeitsorts zulässig und erlaubt sein. 240 Nach dem AÜG ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung grdsl. erlaubnispflichtig. Der Antrag ist vom Verleiher zu stellen. Die deutschen Behörden (Landesarbeitsämter) entscheiden bei Überlassung ins Ausland nach den gleichen Kriterien wie beim innerstaatlichen Sachverhalt, fordern jedoch den Nachweis, dass die zuständige ausländische Behörde ihrerseits eine ggfs. erforderliche Erlaubnis erteilt hat. Die hier interessierende Überlassung zwischen Konzernunternehmen i.S. d. §18 AktG ist aus deutscher Sicht allerdings nach §1III Nr.2 AÜG erlaubnisfrei, wenn sie vorübergehend im weit verstandenen Sinne von nicht als endgültig geplant erfolgt. Schließlich können nach dem jeweils anwendbaren öffentlichen Recht behördliche Berufserlaubnisse erforderlich sein.

B. Französisches Recht I. Reclassement in der groupe 1. Grundlagen Wenn die drei der obligation de reclassement zugrunde liegenden Artikel des C. trav. auch ausdrücklich auf die Unternehmensebene Bezug nehmen, so geht doch die jüngste dieser Vorschriften, der neue Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. für die wirtschaftlich bedingte Kündigung, weiter und lässt eine Kündigung nur dann zu, wenn die anderweitige Beschäftigung im Unternehmen oder ggfs. in der Gruppe nicht möglich ist. Zuvor hatte die Rechtsprechung schrittweise eine Formel entwickelt, wonach die Möglichkeiten des reclassement im Unternehmen oder ggfs. in denjenigen Unternehmen der Gruppe, welcher das Unternehmen angehört, zu überprüfen sind, deren Tätigkeiten, Organisation oder Produktionsstandort den Austausch des ganzen oder eines Teils des Personals erlauben. 241 Diese von der C. cass. bereits in zahlreichen Entscheidungen wiederholte Formel wird im Folgenden zugrunde gelegt. Ob der Gesetzgeber die konkrete Ausgestaltung des Gruppenbezugs einfach nur für die weitere Entwicklung der Rechtsprechung offen halten oder ob er diese modifizieren wollte, erscheint zwar noch unklar. 242 M. E. liegt aber die erste InterSiehe dazu etwa kurz Pohl, NZA 1998, 735 (739 i.V. m. 737). Siehe zum Nachfolgenden Löwisch/Flüchter, FS Rheinland-Pfalz, 103 (109); danach ist die Arbeitnehmerüberlassung etwa in der Schweiz grdsl. unzulässig. 241 So erstmals (vollständig) Soc. 5.4.1995 (Thomson und TRW REPA), Bull. civ. V, no. 123. 242 Vgl. Catala/Franjou, JCP (G) 2001, I. 355, S. 1929 (1933 f.); Jourdan, SSL 2001, suppl. au no. 1038, S. 25 (26); Waquet, Dr. soc. 2002, 264 (272), tendiert eher zur Modifizierung. 239 240

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pretation näher, zumal sich die Rechtsprechung bisher stufenweise fortentwickelt hat und aus den Reihen der Literatur mehrheitlich gerade für ihre Pragmatik gelobt wurde. Tatsächlich erklärte die französische Regierung auch vor dem Conseil Constitutionnel, mit Art. L. 321-1 Abs. 3 im Wesentlichen die bisherige Rechtsprechung übernehmen zu wollen. 243 Antonmattei hält die C. cass. jedenfalls nicht für gehindert, ihre bisherige Rechtsprechung fortzuführen.244 Die französische Rechtsprechung hatte bei der Anerkennung eines Gruppenbezugs zunächst zu beachten, dass für die Gesellschaftsgruppe keine allgemeingültige, auch für das Arbeitsrecht anerkannte Definition existiert. 245 Eine Übernahme des gesellschaftsrechtlichen Verständnisses einer Muttergesellschaft mit ihren Filialen ohne Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Besonderheiten wird in der Rechtsprechung nicht praktiziert und in der Literatur ausdrücklich abgelehnt.246 Eine allgemeine Definition wird für unmöglich gehalten, 247 letztlich habe der Begriff der Gruppe weniger juristische als wirtschaftliche Bedeutung.248 Dennoch kann auch das Arbeitsrecht dieses Phänomen nicht ignorieren.249 Im Gesetz findet sich der Begriff etwa in Art. L. 439-1 C. trav. hinsichtlich der unternehmensübergreifenden Arbeitnehmervertretung comité de groupe und bezieht sich hier auf die Gesamtheit einer dominierenden Gesellschaft, ihrer Filialen und solcher Gesellschaften, von denen sie mehr als die Hälfte des Stammkapitals hält, mit Sitz in Frankreich. Die Verallgemeinerungsfähigkeit dieser Definition wird aber in der Literatur überwiegend verneint und als zu eng angesehen. 250 Auch die Rechtsprechung setzt sich über diesen Begriff hinweg, wenn sie etwa wegen der Mitgliedschaft des Arbeitgeberunternehmens in einem Verein derselben Branche das Vorliegen einer für die obligation de reclassement relevanten Gruppe bejaht. 251 Jüngst hat J.O. 18.1.2002, S. 1078. Vgl. Antonmattei, Dr. soc. 2002, 274 (278); ggfs. könne sie nunmehr etwas anders begründet werden. 245 Boulmier, Dr. soc. 1998, 44 (44); Chauvy, RJS 1995, 321 (323); Cohen, RPDS 1994, 203 (206); Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (826); Picca, Dr. soc. 1994, 26 (26 f./29); Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1606); Urban, Dr. soc. 1993, 272 (272 f.). 246 Cohen, RPDS 1994, 203 (206); Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (826); Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1607). 247 Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (826). 248 Chauvy, RJS 1995, 321 (323); Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (828). 249 Siehe zur wachsenden Bedeutung der Gruppe für das Arbeitsrecht allgemein Picca, Dr. soc. 1994, 26 (26 ff.). 250 Siehe etwa Cohen, RPDS 1994, 203 (206); Géa, RJS 2000, 511 (524); Héas, Le reclassement, S. 210 f.; Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (829); Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1606); nach Moderne, Anm. zu CE 26.4.1985, D.1985, 399 (399 f.), legt(e) auch der CE diesen Gruppenbegriff nicht zugrunde, sondern urteilt pragmatisch, ohne eine präzise Definition zu verwenden; nach Picca, Dr. soc. 1994, 26 (27), hat diese Vorschrift über ihren direkten Anwendungsbereich hinaus keinerlei Bedeutung; a. A. wohl Chauvy, RJS 1995, 321 (323); Teyssié I, S.703 (inzw. aber anscheinend von Teyssié aufgegeben, vgl. JCP(G) 1996, I.3902, S.51 (54 f.)). 251 Soc. 23.5.1995, Dr. soc. 1995, 678 mit Anm. Favennec; siehe hierzu auch X. Pélissier, Juris-Classeur, Droit du Travail, février 1996, 5 (5). 243 244

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sie die Maßgeblichkeit dieses Begriffs mit Urteil vom 31.1.2001 252 ausdrücklich abgelehnt. Auch der Begriff der unité économique et sociale hilft nach überwiegender Literaturansicht 253 nur bedingt weiter: Dieser wiederum schwer fassbare Terminus wurde zunächst von der Rechtsprechung zur Gewährleistung einer unternehmensübergreifenden Arbeitnehmervertretung (in Form eines comité d’entreprise) gebildet. 254 Er beurteilt sich nach verschiedenen Indizien wie einheitlicher Geschäftsleitung, Interessengemeinschaft, häufig ausgetauschtem Personal 255 und gleichen Arbeits- bzw. Vertragsbedingungen in den beteiligten Unternehmen.256 Diese Kriterien werden zwar in einer Gesamtschau gewürdigt und müssen nicht unbedingt alle gleichzeitig vorliegen, die Literatur hält sie aber dennoch für einen allgemeinen Gruppenbegriff als zu eng, zumal sie vom Unternehmensbegriff ausgingen und diesen nur in beschränktem Maße ausdehnten. 257 Auch die Rechtsprechung selbst hält diesen Begriff im Individualarbeitsrecht grdsl. nicht für maßgeblich.258 Trotz des Verzichts auf eine allgemeingültige Definition dürfte aber zumindest weitgehend anerkannt sein, dass auch für das Arbeitsrecht (einschließlich der obligation de reclassement) ein Gruppenbegriff zugrunde zu legen ist, wonach die Gruppe – ähnlich dem Konzern deutschen Rechts – keine Rechtspersönlichkeit besitzt und sich grdsl. aus mehreren rechtlich unabhängigen Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammensetzt. 259 Arbeitgeber ist niemals die Gruppe, sondern eine oder ggfs. mehrere der ihr zugehörigen Gesellschaften.260 Im Übrigen kann der konkrete Gehalt des Begriffs Gruppe je nach Zusammenhang unterschiedlich ausfallen; 261 für die obligation de reclassement entwickelte die C. cass. die bereits zitierte Formel. Dr. soc. 2001, 565 mit Anm. Couturier. Siehe etwa Chauvy, RJS 1995, 321 (323); Cohen, RPDS 1994, 203 (206); Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (827); Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1607); Urban, Dr. soc. 1993, 272 (278). 254 Der Gesetzgeber hat den Begriff aufgenommen, ohne ihn zu definieren: Art. L. 431-1 Abs. 6 C. trav. schreibt die Bildung eines gemeinsamen comité d’entreprise für eine vertraglich oder gerichtlich anerkannte unité économique et sociale mit mindestens 50 Arbeitnehmern vor. 255 Vgl. etwa Soc. 22.10.1984, UIMM 1985, 97. 256 Zusammenfassend X. Pélissier, Juris-Classeur, Droit du Travail, février 1996, 5 (5); siehe auch Moderne, Anm. zu CE 26.4.1985, D. 1985, 399 (399). 257 Vgl. nur Couturier, Les groupes de sociétés, 75 (81 f.); Urban, Dr. soc. 1993, 272 (277 f.); ähnlich Géa, RJS 2000, 511 (525); Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (827); a. A. Teyssié, JCP (G) 1996, I. 3902, S. 51 (54 f.). 258 Vgl. Soc. 13.7.1993, RJS 1993, no. 970. – Auch der CE lehnte, als er wegen der behördlichen Genehmigungspflicht noch allgemein über die Rechtfertigung wirtschaftlich motivierter Kündigungen zu urteilen hatte, Vorschläge über eine Zugrundelegung der unité économique et sociale für den Gruppenbegriff im Kündigungsschutzrecht ab; vgl. hierzu Moderne, Anm. zu CE 26.4.1985, D. 1985, 399 (400). 259 Henry, CSBP 1996, 263 (263); Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (826 f.). 260 Cohen, RPDS 1994, 203 (205); Couturier I, S. 114/117; vgl. hierzu näher Henry, CSBP 1996, 263 (264 ff.), sowie Teichmann, Gesellschaftsgruppe, S. 56 ff./80 ff.: Welche Gesellschaft(en) als Arbeitgeber anzusehen ist (sind), beurteilt sich weniger nach formalen Kriterien und Parteierklärungen als nach der Unterordnung des Arbeitnehmers (subordination juridique)/der Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber. 261 Géa, RJS 2000, 511 (524). 252 253

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2. Entwicklung der Rechtsprechung Die C. cass. hatte am 22.11.1978 262 über eine wirtschaftlich bedingte Kündigung zu entscheiden, für welche die im Jahre 1975 eingeführte behördliche Erlaubnispflicht noch nicht galt. Sie lehnte die Berücksichtigung eines freien Arbeitspatzes in einem anderen Unternehmen der Gruppe ab, obwohl der entlassene Arbeitnehmer zuvor in mehreren Gesellschaften der Gruppe gearbeitet hatte – denn die Überprüfung des Kündigungsgrundes habe allein im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erfolgen. Zusätzlich wies sie allerdings darauf hin, einer anderweitigen Beschäftigung habe auch das Fehlen vermischter Tätigkeiten der Gesellschaften, mangelnde Unterordnung der Arbeitnehmer unter sämtliche beteiligten Gesellschaften und die Unmöglichkeit einseitiger Versetzbarkeit der Arbeitnehmer entgegengestanden. Im Gegensatz hierzu entschied der CE am 18.1.1980 263 nach Einführung der Erlaubnispflicht im Fall einer wirtschaftlich bedingten Massenentlassung nicht besonders geschützter Arbeitnehmer, die Rechtfertigung der Kündigung sei – einschließlich der Weiterbeschäftigungspflicht – unter Berücksichtigung sämtlicher Gesellschaften einer Gruppe zu beurteilen. Diese Rechtsprechung bestätigte der CE wenig später auch für die Kündigung besonders geschützter Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter 264 und führte sie bis heute fort. 265 Die C. cass. schloss sich dem CE nach Wegfall der behördlichen Erlaubnispflicht und zurückgewonnener Kontrolle über den tatsächlichen und erheblichen Grund wirtschaftlich motivierter Kündigungen entgegen ihrer eigenen früheren Rechtsprechung an. Bereits in den frühen Urteilen vom 20.2.1991 266 und vom 15.5.1991, 267 welche der ausdrücklichen Anerkennung der obligation de reclassement noch vorausgingen, entschied sie, der Kündigungsgrund und damit auch die Möglichkeiten einer anderweitigen Beschäftigung seien i. R. d. Gruppe zu überprüfen, welcher die Arbeitgebergesellschaft angehöre. Auffallend war allerdings in beiden zitierten Entscheidungen die enge Verbindung der betroffenen Gesellschaften: Im ersten Fall war die Arbeitgebergesellschaft Geschäftsleiterin und Mehrheitsgesellschafterin derjenigen Gesellschaft, welche durch ihr Verhalten den Kündigungsanlass herbeigeführt hatte; im zweiten Fall hielt die Arbeitgebergesellschaft einen erheblichen Kapitalanteil an ihrer Tochtergesellschaft, bei welcher der betroffene Arbeitnehmer im Übrigen schon zuvor angestellt gewesen war. Es konnte daher nicht überraschen, dass die C. cass. dann im grundlegenden Urteil vom 25.6.1992 (Chevalier) 268 ein einschränkendes Tatbestandsmerkmal des Gruppenbezugs entwickelte: Danach beurBull. civ. V, no. 785. Rec. 1980, 27. 264 CE 23.4.1982, Rec. 1982, 768. 265 CE 30.10.1985, RPDS 1994, 210; CE 11.6.1993, RJS 1993, no.893; CE 25.4.1994, RJS 1994, no. 1016. 266 Bull. civ. V, no. 86. 267 Bull. civ. V, no. 238; vgl. auch Soc. 12.12.1991, UIMM 1992, 99. 268 Dr. soc. 1992, 832. 262 263

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teilten sich Kündigungsgrund und Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten innerhalb der Gruppe, welcher der betroffene Arbeitgeber angehörte, unter den Gesellschaften, deren Tätigkeiten oder Organisation den Austausch des ganzen oder eines Teils des Personals erlaubten. Diese Formel wird vor dem Hintergrund des entschiedenen Sachverhalts anschaulich, in welchem der Arbeitnehmer nacheinander in verschiedenen Gesellschaften der Gruppe gearbeitet hatte und somit ein weiterer Arbeitgeberwechsel im Hinblick auf Tätigkeit und Organisation unproblematisch erschien. Sie wurde in mehreren weiteren Entscheidungen bestätigt269 und sodann in zwei weiteren Grundsatzurteilen zur wirtschaftlich bedingten Kündigung vom 5.4.1995 (Thomson und TRW REPA) 270 um das weitere alternative Merkmal der Austauschbarkeit des Personals im Hinblick auf den Produktionsstandort ergänzt. Die konkrete Bedeutung dieses zusätzlichen Merkmals erschloss sich aus diesen Entscheidungen allerdings nicht, da es letztlich auf die Frage des reclassement jeweils nicht mehr ankam. Auch in den zahlreichen Nachfolgeentscheidungen, 271 welche die vervollständigte Formel wiederholen, ohne die jeweiligen tatsächlichen Umstände den einzelnen Tatbestandsmerkmalen zuzuordnen, findet sich keine ausdrückliche Klarstellung. In der Folgezeit ging die C. cass. noch einen Schritt weiter, indem sie den beschränkten Gruppenbezug der Weiterbeschäftigungspflicht auf Kündigungen wegen inaptitude physique übertrug und damit eine bis dahin in der Rechtsprechung der Tatsacheninstanzen umstrittene Frage 272 beantwortete. Für eine Begrenzung auf das Unternehmen hätte hier neben allgemeinen Argumenten wie der juristischen Trennung der gruppenzugehörigen Gesellschaften zusätzlich der Gesetzestext gesprochen. Denn sowohl Art.L. 122-32-5 C.trav. als auch – ab dem Jahre 1992 – Art.L. 122-24-4 C.trav. stellen ausdrücklich auf die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers ab, unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Betriebsarztes zu den Möglichkeiten der Wahrnehmung im Unternehmen bestehender Aufgaben durch den betroffenen Arbeitnehmer. Der Gesetzgeber nahm hier somit den sich für den wirtschaftlichen Kündigungsgrund gerade herausbildenden Gruppenbezug nicht auf. Dennoch zog die C. cass. schon bald darauf auch hier die anhand der wirtschaftlich bedingten Kündigung entwickelte Formel zum Gruppenbezug heran. In einem ersten Urteil vom 24.10.1995 (Jadault) 273 wies sie zu einem Fall des Art.L. 122-32-5 C.trav. ergänzend darauf hin, dass die Beschäftigten der verklagten Arbeitgebergesellschaft regelmä269 So etwa in Soc. 19.11.1992, RJS 1993, no. 19 (3. Entscheidung); Soc. 16.12.1992, Dr. soc. 1993, 189; Soc. 17.12.1992, Bull. civ. V, no. 604. 270 Bull. civ. V, no. 123. 271 Siehe etwa Soc. 2.4.1996, CSBP 1996, suppl. au no.83, S. 68; Soc. 5.6.1996, Bull. civ. V, no. 227; Soc. 10.12.1996, Dr. ouvr. 1996, 4; Soc. 7.10.1998 (Landis), RJS 1998, no. 1352; Soc. 27.10.1998, Bull. civ. V, no. 459; 5.10.1999, RJS 1999, no.1356; Soc. 31.1.2001, Dr. soc. 2001, 565 mit Anm. Couturier. 272 Ablehnend C. appel Versailles 31.5.1991, RJS 1991, no. 1079; zustimmend C. appel Poitiers 26.2.1992, RJS 1992, no. 418, mit Hinweis auf die enge wirtschaftliche und soziale Verflechtung der beteiligten Gesellschaften. 273 Bull. civ. V, no. 283; bestätigt in Soc. 18.4.2000, RJS 2000, no. 660.

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ßig für andere, am selben Ort liegende Gesellschaften derselben Gruppe arbeiteten. Im Jahre 1998 erstreckte das Gericht diese Rechtsprechung auch auf Fälle der nicht beruflich veranlassten inaptitude physique, zunächst anhand eines „Altfalles“ zu Art. L. 241-10-1 C. trav., 274 sodann folgerichtig auch für den Geltungsbereich des Art. L. 122-24-4 C. trav., 275 dessen Wortlaut sich in den hier entscheidenden Passagen 276 mit demjenigen des Art. L. 122-32-5 C. trav. deckt. Auf eine besonders enge Verflechtung der beteiligten Gesellschaften oder auf bereits erfolgte Versetzungen zwischen ihnen wurde in diesen Urteilen nicht abgestellt. Hinsichtlich der besonders geschützten Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter liegen bisher soweit ersichtlich keine Entscheidungen des CE vor, welche den Gruppenbezug der obligation de reclassement auch auf Fälle der inaptitude physique erstreckten. Auch hat der CE für die wirtschaftlich bedingte Kündigung den besonderen, auf die Austauschbarkeit des Personals abstellenden Gruppenbegriff der C. cass. nicht übernommen. Die Konturen des hier maßgeblichen Gruppenbegriffs sind nur schwer erkennbar, 277 er dürfte angesichts des Verzichts auf die Austauschbarkeit grdsl. weiter sein als der von der C. cass. für normale Arbeitnehmer zugrunde gelegte Begriff. 3. Analyse und Diskussion der Rechtsprechung anhand der Literatur Die aktuelle Rechtsprechung zum Gruppenbezug zeichnet sich zunächst durch eine ausgesprochene Pragmatik aus. 278 Der frühere Ausgangspunkt der C. cass., die anderweitige Beschäftigung auf das rechtliche Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und damit auf die Arbeitgebergesellschaft zu beschränken, wurde ausdrücklich zugunsten einer weitgehenden Gruppendimension der obligation de reclassement verlassen. Mit diesem bereits durch den CE eingeleiteten Wandel entsprach die C. cass. Forderungen aus dem Schrifttum, den juristischen Formalismus aufzugeben, 279 die zivilrechtlichen Regeln nicht über das „Prinzip der Realität“ zu stellen, 280 sich nicht an der „juristisch blassen Figur des Arbeitgebers“ zu orientieren und nicht vor den Organisationsformen der Unternehmen zu kapitulieren, sondern der wirtschaftlichen Realität der Gesellschaftsgruppe gerecht zu werden.281 Dabei entschied sie sich allerdings nach einer kurzen Orientierungsphase nicht für Soc. 19.5.1998 (Richard), Bull. civ. V, no. 264. Soc. 16.6.1998 (Castanet), RJS 1998, no. 975. 276 „Employeur“, „entreprise“. 277 Vgl. bereits Moderne, Anm. zu CE 26.4.1985, 399 (400), demzufolge der CE einer näheren Bestimmung dieses Begriffs ausweicht und sich auf eine „pragmatische“ Rechtsprechung zurückzieht. 278 Vgl. Couturier, Les groupes de sociétés, 75 (81). 279 Loschak, Anm. zu CE 18.1.1980, Dr. ouvr. 1980, 383 (383). 280 Géa, RJS 2000, 511 (525); Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (829); Urban, Dr. soc. 1993, 272 (276). 281 A. Lyon-Caen, Anm. zu CE 18.1.1980, D. 1980, 459 (460 ff.). 274 275

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eine schematische Einbeziehung sämtlicher Konzerngesellschaften, sondern, wiederum pragmatisch, für einen variablen, den Einzelfallumständen Raum gewährenden Gruppenbegriff. Entscheidend ist danach für die Reichweite der obligation de reclassement weder eine juristisch strenge, auf die Arbeitgebergesellschaft begrenzte Betrachtungsweise, noch umgekehrt eine rein wirtschaftliche Sicht, welche allein auf die Zugehörigkeit zur v. a. als wirtschaftliches Phänomen betrachteten Gruppe abheben würde. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Austauschbarkeit des Personals, die tatsächliche Durchführbarkeit unternehmensübergreifender Versetzungen. 282 Eine ineffiziente und formale Suche nach Beschäftigungsmöglichkeiten in der gesamten Gruppe und damit auch in solchen Unternehmen, die mit der Arbeitgebergesellschaft nichts als die Gruppenzugehörigkeit teilen, wird als unnötige und unrealistische Überforderung des Arbeitgebers angesehen283 und daher nicht verlangt. Auf der einen Seite knüpft die französische Rechtsprechung somit anders als die deutsche grdsl. nicht an einen besonderen Verpflichtungsgrund wie Vertrags- und Vertrauenshaftung für die Anerkennung eines Gruppenbezugs an. Interessant erscheint in diesem Zusammenhang ein Urteil der C. cass. vom 5.10.1999, 284 in welchem der Arbeitsvertrag eine gruppenweite Versetzungsklausel mit z. T. namentlicher Nennung der in Betracht kommenden Unternehmen enthielt. Das Gericht zog diese Klausel für die Begründung einer Versetzungspflicht heran – insoweit ähnlich der deutschen Rechtsprechung, welche ein entsprechendes Ergebnis im Wege der Auslegung erzielen würde. In Frankreich allerdings erfolgt die Begründung der Versetzungspflicht über den Umweg der aus den konkreten Umständen gefolgerten Austauschbarkeit des Personals. In der zitierten Entscheidung wies die C. cass. neben der Vertragsklausel übrigens zusätzlich auf tatsächlich bereits erfolgte Versetzungen hin, so dass nicht eindeutig erkennbar ist, ob ggfs. auch die Versetzungsklausel für sich allein zur Gruppendimension der obligation de reclassement führen kann. 285 Auf der anderen Seite entspricht die französische Rechtsprechung aber auch nicht den Ansätzen zahlreicher Vertreter der deutschen Literatur, welche eine Ausweitung des Konzernbezugs mit Hinweisen auf die wirtschaftlichen Machtverhältnisse und eine besondere und kompensationsbedürftige Gefährdung der Arbeitnehmer i. R. d. Konzerns befürworten. Zwar sieht auch die französische Literatur die Gefahr, dass Entscheidungen i. R. d. Gruppe nicht im Interesse des einzelnen Unternehmens getroffen werden und dadurch die Interessen der Arbeitnehmer in den Hintergrund treten. 286 Eine tatsächliche besondere Gefährdung der Arbeitnehmerin282 Vgl. Couturier, Anm. zu Soc. 5.10.1999, Dr. soc. 1999, 1113; Favennec, Anm. zu Soc. 23.5.1995, Dr. soc. 1995, 679; Géa, RJS 2000, 511 (524); J. Pélissier, Emploi, S. 712; Urban, Dr. soc. 1993, 272 (275). 283 Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (831). 284 RJS 1999, no. 1356. 285 Bejahend Couturier, Anm. zu Soc. 5.10.1999, Dr. soc. 1999, 1113. 286 Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (828); vgl. auch Urban, Dr. soc. 1993, 272 (278).

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teressen ist jedoch nicht konstitutiv für eine Ausweitung der Weiterbeschäftigungspflicht. Diese wird vielmehr recht nüchtern so erklärt, dass der zugunsten der Gesellschaftsgruppe geübte oder zumindest mögliche Personalaustausch in Krisensituationen auch den Arbeitnehmern zugute kommen soll. 287 Nach freien Arbeitsplätzen soll dort gesucht werden, wo eine Weiterbeschäftigung vernünftigerweise möglich erscheint. 288 Weiter wird darauf hingewiesen, dass eine mehr oder weniger stark ausgeprägte Unterordnung des Arbeitnehmers unter die Gruppe oder die Muttergesellschaft nicht erforderlich sei. 289 Auch die Anwendung des Gruppenbezugs auf die Fälle der inaptitude physique durch die Rechtsprechung belegt in besonderem Maße, dass es auf eine besondere konzern- bzw. gruppenspezifische Gefährdungslage nicht ankommt. In den Urteilen aus dem Bereich der wirtschaftlich motivierten Kündigung untersucht die C. cass. zwar die finanziellen Beteiligungen und wirtschaftlichen Verflechtungen der betreffenden Gesellschaften. Diese sind aber nicht allein ausschlaggebend und nicht nach einheitlichen Kriterien präzisiert. So erklärte die Sozialkammer etwa am 27.10.1998, 290 die Weiterbeschäftigungspflicht erstrecke sich nicht automatisch auf solche Gesellschaften, welche (gemeinsam) die Mehrheit des Stammkapitals der Arbeitgebergesellschaft halten. Umgekehrt stellte sie am 5.10.1999 291 klar, dass auch solche Gesellschaften nicht von vornherein von der Weiterbeschäftigungspflicht auszunehmen sind, die an der Arbeitgebergesellschaft nicht mit eigenem Kapital beteiligt sind, andere leitende Personen als diese haben und ihre Verwaltung und Produktion nicht mit ihr zusammengelegt haben. Dieses Urteil erscheint des Weiteren auch deshalb interessant, weil es zu den evtl. in Betracht kommenden (und in der Versetzungsklausel des Arbeitsvertrags erwähnten) Gesellschaften nicht nur Konzernmutter und Filialen, sondern auch „partenaires“ zählte. Dieser Begriff ist unklar und wirft weitere Fragen auf; jedenfalls wird hier erneut der Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Gruppenbegriffs gesprengt. Allerdings sahen die Arbeitsverträge hier eine entsprechende Versetzungsklausel vor. Während gelegentlich im Zusammenhang mit der obligation de reclassement wegen des Merkmals der Austauschbarkeit des Personals von einem einschränkenden Gruppenbegriff die Rede ist, 292 zeigt sich hier umgekehrt, dass die Konzentration auf dieses Merkmal je nach Fallkonstellation auch zu einem sehr weiten Verständnis der Gruppe führen kann. 293 Jedenfalls aber handelt es sich um eine Gruppe 287 Hautefort, Anm. zu Soc. 11.12.2001, JSL 2002, no.93, S. 11 (12); Waquet, Dr. soc. 1995, 482 (484); ähnlich Couturier, Les groupes de sociétés, 75 (81); Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (829), sieht in der gruppenweiten Beschäftigungspflicht das Gegenstück zu der für die Gruppe erbrachten Arbeitsleistung. 288 A. Lyon-Caen, Dr. ouvr. 1995, 281 (283). 289 Cohen, RPDS 1994, 203 (205); ebenso wenig wie seine Einstellung im Namen der Gruppe o. Ä. 290 Bull. civ. V, no. 459. 291 RJS 1999, no. 1356. 292 Vgl. etwa G. Lyon-Caen, Dr. soc. 1995, 489 (493 f.); Waquet, Dr. soc. 1995, 482 (484). 293 Couturier, Anm. zu Soc. 5.10.1999, Dr. soc. 1999, 1113.

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sui generis. 294 Wo genau ihre Grenzen liegen, ist noch nicht abschließend geklärt. 295 In der Literatur wird häufig ein wirtschaftliches, die gruppenzugehörigen Gesellschaften kontrollierendes Entscheidungszentrum vorausgesetzt. 296 An die rechtlichen Verbindungen der beteiligten Gesellschaften werden aber nach der bisherigen Rechtsprechung anscheinend keine hohen Voraussetzungen gestellt. Interessant erscheint in diesem Zusammenhang noch das bereits zitierte Urteil vom 23.5.1995, 297 in welchem die Mitgliedschaft der Arbeitgebergesellschaft in einem Verein derselben (Transport-)Branche die Beschäftigungspflicht auf die beteiligten Unternehmen erstreckte; die Arbeitgeberin bestritt vergeblich den Gruppencharakter und verwies ebenso vergeblich darauf, dass die Verbindung (über den Verein) erst gut einen Monat nach Kündigungsausspruch begründet worden sei. Auch das von der Rechtsprechung ausdrücklich benannte Kriterium der Austauschbarkeit des Personals ist noch nicht in allen Einzelheiten ausgelotet. In der Literatur wird zunächst vielfach vertreten, dieser Begriff setze nicht voraus, dass bereits Versetzungen zwischen den betroffenen Gesellschaften erfolgt seien – diese müssten nur tatsächlich möglich sein. 298 Die Rechtsprechung dürfte diese Ansicht stützen: Auch wenn in einigen einschlägigen Urteilen bereits Versetzungen stattgefunden hatten, 299 so war dies doch längst nicht immer der Fall. Allerdings stellen bereits vollzogene Versetzungen ein besonders schlagkräftiges Argument für die Austauschbarkeit dar. Dies gilt umso mehr, wenn der betroffene Arbeitnehmer selbst bereits in mehreren Gesellschaften der Gruppe gearbeitet hat, wie dies einigen weiteren Entscheidungen zugrunde lag. 300 In diesen Fällen kommt die französische Rechtsprechung der deutschen, welche eine Versetzungspflicht wegen früherer Versetzungen unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes für möglich hält, 301 im Ergebnis recht nahe. Besonders anschaulich wird dies in dem am 19.11.1992 beurteilten Sachverhalt, 302 in dem der Arbeitgeber zusätzlich noch der Belegschaft zuvor mitgeteilt 294 Héas, Le reclassement, S. 213; G. Lyon-Caen, Dr. soc. 1995, 489 (494); Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1606). 295 Nach Ansicht von Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1606), liegt dies in der Intention der Rechtsprechung, welche sich den Weg zu pragmatischen Entscheidungen offen halten wolle. 296 So Cohen, RPDS 1994, 203 (206); ähnlich Henry, CSBP 1996, 263 (267). 297 Dr. soc. 1995, 678 mit Anm. Favennec. 298 Chauvy, RJS 1995, 321 (323); Cohen, RPDS 1994, 203 (206); A. Lyon-Caen, Dr. ouvr. 1995, 281 (282); J. Pélissier, Emploi, S. 712; etwas einschränkend Morand/Mir/Lagoutte, Liaisons sociales 1998, suppl. au no.12818, S. 5 (9), die tatsächliche Hinweise auf eine bereits geübte oder zumindest mögliche und gewollte Versetzungspraxis (in Dokumenten wie gruppeninternen Stellenbörsen o. Ä.) für erforderlich halten. 299 Vgl. etwa Soc. 17.12.1992, Bull. civ. V, no. 604; Soc. 24.10.1995 (Jadault), Bull. civ. V, no. 283; Soc. 5.10.1999, RJS 1999, no. 1356. 300 Vgl. Soc. 15.5.1991, Bull. civ. V, no. 238; Soc. 25.6.1992 (Chevalier), Dr. soc. 1992, 832; Soc. 19.11.1992, RJS 1993, no. 19 (3. Entscheidung). 301 Siehe nur BAG (2. Senat) v. 27.11.1991, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Windbichler. 302 RJS 1993, no. 19 (3. Entscheidung).

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hatte, er werde keinen Arbeitnehmer entlassen, aber ggfs. einige Arbeitnehmer anderen Unternehmen zuweisen. Wie bereits für die Fälle vertraglicher Erklärungen konstatiert, führt die Begründung der Versetzungspflicht in Frankreich allerdings stets über das Kriterium der tatsächlichen (aktuellen) Austauschbarkeit des gesamten oder eines Teils des Personals. 303 Als Zwischenergebnis kann aber bereits an dieser Stelle vergleichend resümiert werden, dass in den vom BAG entwickelten Fallgruppen eines ausnahmsweise anerkannten Konzernbezugs wohl auch die C. cass. zumeist eine Weiterbeschäftigungspflicht bejahen würde – wenngleich sie ein anderes, einheitliches Kriterium zugrunde legt, welches über diese Sonderfälle hinausführt, und zwar nicht nur für den Bereich wirtschaftlich bedingter Kündigungen. Die vorstehende These lässt sich wohl auch auf die in Deutschland anerkannte Fallgruppe des gemeinsamen Betriebs i.S.d. Rechtsprechung des BAG erstrecken: Diese Konstruktion entspricht funktional und auch im praktischen Ergebnis 304 weitgehend der in Frankreich ebenfalls richterrechtlich entwickelten unité économique et sociale, welche einer wirksamen Arbeitnehmervertretung jenseits der juristischen Trennung mehrerer Unternehmen, auf der Ebene des tatsächlichen Entscheidungsträgers auf der Arbeitgeberseite, dienen soll. Die französische Rechtsprechung hat in ihren Urteilen zum Gruppenbezug der obligation de reclassement zwar nicht ausdrücklich auf die unité économique et sociale Bezug genommen. In der Literatur ist allerdings weitgehend anerkannt, dass ihr Vorliegen eine nicht notwendige, wohl aber hinreichende Voraussetzung für eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht ist. 305 Das Kriterium der Austauschbarkeit des Personals stamme gerade aus der Rechtsprechung zur unité économique et sociale. 306 Auch der ursprüngliche Regierungsentwurf für das „Gesetz über soziale Modernisierung“ sah dieses Rechtsinstitut zunächst neben der Gruppe ausdrücklich als Bezugsrahmen der obligation de reclassement vor. 307 Letztlich entschied sich der Gesetzgeber allerdings dafür, im neuen Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. lediglich die Gruppe namentlich zu erwähnen. 303 Vgl. Urban, Dr. soc. 1993, 272 (275 f.): Die frühere Rechtsprechung habe aus praktizierten Versetzungen zwischen Konzernunternehmen geteilte Verantwortlichkeiten gegenüber den Arbeitnehmern gefolgert, die aktuelle Rechtsprechung hieran angeknüpft – jedoch im völlig neuen Sinne bloß möglicher Austauschbarkeit. 304 Siehe Teichmann, Gesellschaftsgruppe, S. 260 ff./284 ff., mit der Einschätzung, dass die in Deutschland zusätzlich geforderte rechtliche Vereinbarung angesichts der Möglichkeit konkludenter Vereinbarungen praktisch keine erheblichen Abweichungen zur französischen Rechtslage verursache. 305 Besonders ausdrücklich X. Pélissier, Juris-Classeur, Droit du Travail, février 1996, 5 (6); vgl. auch Cohen, RPDS 1994, 203 (206); Urban, Dr. soc. 1993, 272 (278); vgl. auch Teyssié, JCP (G) 1996, I. 3902, S. 51 (55 f.), der dort aber das Vorliegen einer unité économique et sociale zur allgemeinen Voraussetzung machen möchte. 306 Vgl. auch Couturier, Les groupes de sociétés, 75 (81 f.), und Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1607): Die C. cass. habe sich diesbezüglich durch die unité économique et sociale inspirieren lassen, allerdings für die obligation de reclassement einen inhaltlich weiteren Begriff entwickelt. 307 Art.33 des Projet de loi de modernisation sociale – Conseil des ministres, vom 24.5.2000, abgedruckt in Liaisons sociales, Quotidien v. 29.6.2000, Documents no. 46/2000, S. 7.

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Übereinstimmung besteht in beiden Rechtsordnungen auch in systematischer Hinsicht trotz einiger noch bestehender Unsicherheiten insofern, als nach der Rechtsprechung beider Länder die unternehmensübergreifenden Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungsschutzprozess i. R. d. Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung zu berücksichtigen sind. Eine weitere Parallele zum deutschen Recht besteht schließlich darin, dass der Gruppenbezug auch in Frankreich – unter der Voraussetzung der Austauschbarkeit des Personals – nicht grdsl. davon abhängt, ob der betroffene Arbeitnehmer bei der Konzernmutter oder einer Tochtergesellschaft beschäftigt war. Die Austauschbarkeit kann konkret zum einen durch die Tätigkeiten der beteiligten Gesellschaften begründet werden. So hatten in einem Fall sämtliche Gesellschaften den Betrieb von Tankstellen zum Gegenstand, 308 in einem anderen unterhielten beide Gesellschaften Schreinereiunternehmen, 309 in einem weiteren gehörten sie dem Transportgewerbe an. 310 Im Schrifttum wird insoweit auf gleiche erforderliche Qualifikationen 311 sowie ergänzend auf gleiche Programme, Methoden, Produktionsabläufe und Ähnliches verwiesen. 312 Fraglich ist allerdings noch, ob die in Betracht kommenden Unternehmen stets so wie in den zitierten Fällen derselben Branche bzw. demselben Tätigkeitsbereich der Gesellschaftsgruppe angehören müssen oder ob die Austauschbarkeit bspw. für ungelernte Arbeitnehmer im Hinblick auf andere, einfache Arbeiten bejaht werden kann, ohne dass es auf den Unternehmensgegenstand ankäme. Boulmier hält eine Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum Gruppenbezug auf solche Fälle für zweifelhaft und sieht in der Formulierung der C. cass. („activités“) einen Hinweis auf den Tätigkeitsbereich („secteur d’activité“) der Gruppe, welchen die C. cass. 313 für die Beurteilung der wirtschaftlichen Schwierigkeiten heranzieht. 314 Für diese Ansicht könnte sprechen, dass andernfalls eine sinnvolle Begrenzung der Anforderungen an den Arbeitgeber durch die Kriterien der Rechtsprechung kaum möglich wäre. In die andere Richtung scheint demgegenüber ein Urteil vom 2.4.1996 315 zu deuten, welches zugunsten des Gruppenbezugs die Vielseitigkeit der Tätigkeit des betroffenen Arbeitnehmers vorbringt. Vielseitig einsetzbare Arbeitnehmer dürften danach wohl nicht schematisch auf die Grenzen des Tätigkeitsbereichs verwiesen werden können. Die Austauschbarkeit kann zum anderen durch die Organisation der beteiligten Unternehmen ermöglicht werden, worunter in der Literatur insbes. eine zentrale Personalverwaltung, 316 z. T. aber wohl Siehe Soc. 25.6.1992 (Chevalier), Dr. soc. 1992, 832. Siehe Soc. 17.12.1992, Bull. civ. V, no. 604. 310 Siehe Soc. 23.5.1995, Dr. soc. 1995, 678 mit Anm. Favennec. 311 A. Lyon-Caen, Dr. ouvr. 1995, 281 (282). 312 Héas, Le reclassement, S. 203; Urban, Dr. soc. 1993, 272 (276). 313 Siehe nur Soc. 5.4.1995, (Thomson und TRW Repa), Bull. civ. V, no. 123. 314 Boulmier, Dr. soc. 1998, 44 (52), allerdings mit kritischer Anmerkung. 315 CSBP 1996, suppl. au no. 83, S. 68. 316 Urban, Dr. soc. 1993, 272 (276). 308 309

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auch nur gleiche Verwaltungsstrukturen bzw. -abläufe 317 verstanden werden. Schließlich kann sich die Austauschbarkeit aus dem neuen, dritten Kriterium des Produktionsstandorts ergeben, über das ebenfalls noch einige Unklarheit herrscht. Vielfach wird ihm wenig Bedeutung beigemessen. Da es wie die anderen Kriterien auch alternativ formuliert ist, müsste es der Beschäftigungspflicht eigentlich, wie denn auch z. T. vertreten wird, 318 in erweiterndem Sinne neue Spielräume eröffnen. G. Lyon-Caen hingegen versteht es als Einschränkung; er hält sie für willkürlich und nicht gerechtfertigt, da die obligation de reclassement mit der zunehmenden Mobilität der Arbeitnehmer und der Bildung immer größerer Unternehmen und Konzerne Schritt halten müsse. 319 Im Übrigen wird dieses Kriterium teilweise für die Frage einer grenzüberschreitenden Weiterbeschäftigung herangezogen. 320 Die Rechtsprechung des CE und der C. cass. hat neben der bereits angesprochenen vielfachen Zustimmung 321 wegen ihres Sinnes für die Realität der Gruppe und ihres Verzichts auf „formaljuristisches“ Festhalten am Arbeitgeberbegriff andererseits auch Kritik erfahren, die allerdings eher vereinzelt geblieben ist. Auch wenn die Gruppendimension die Aufmerksamkeit vieler Kommentatoren auf sich gezogen hat, wurden die groben Linien der Rechtsprechung doch größtenteils gebilligt und lediglich Präzisierungen angemahnt. 322 Eine nach verschiedenen Fallgruppen differenzierende Diskussion wie in Deutschland wurde nicht geführt. Das mag auch damit zusammenhängen, dass den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben kaum Bedeutung beigemessen und die Problematik fast ausschließlich vom Boden des Arbeitsrechts aus angegangen wird. Deutlich kritische Töne kommen etwa von Boulmier, der sogar ein noch weiteres Gruppenverständnis fordert, das den wirtschaftlichen Zusammenhängen besser Rechnung trage. Die bisher geltenden Voraussetzungen des Gruppenbezugs könnten leicht durch entsprechende Organisation umgangen werden. Abzustellen sei daher besser allein auf wirtschaftliche Dominanz, so dass etwa auch Subunternehmer in die Prüfung miteinbezogen werden müssten.323 Demgegenüber weist Teyssié kritisch auf die juristische Selbständigkeit der verschiedenen gruppenzugehörigen Unternehmen, auf die Unbestimmtheit des Gruppenbegriffs und der zu berücksichtigenden Unternehmen sowie auf die ÜberspanA. Lyon-Caen, Dr. ouvr. 1995, 281 (282). Vgl. Héas, Le reclassement, S. 206 f.; Scheidt, RPDS 1997, 41 (56). 319 G. Lyon-Caen, Dr. soc. 1995, 489 (494). 320 Siehe dazu unten § 6 B. II. 3./4. 321 Siehe etwa Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (412), der wie viele andere den „Realismus“ der C. cass. lobt. 322 Vgl. etwa Couturier, Dr. soc. 1999, 497 (501), der die Rechtsprechung wegen ihrer Berücksichtigung der Arbeitnehmer-Mobilität in der Gruppe grdsl. für zutreffend und realistisch hält, allerdings Konkretisierungen des Gruppenbegriffs bzw. des Begriffs der Austauschbarkeit des Personals für erforderlich hält; ähnlich X. Pélissier, Juris-Classeur, Droit du Travail, février 1996, 5 (5). 323 Boulmier, Dr. soc. 1998, 44 (45/48 f.). 317 318

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nung der Anforderungen an die Informationspolitik in der Gruppe hin.324 Nach seiner Ansicht sollte die obligation de reclassement grdsl. auf das Unternehmen und allenfalls auf die unité économique et sociale bezogen werden. Adom verweist ergänzend auf die Relativität des Schuldverhältnisses gem. Art. 1165 C. civ. 325 Die wohl überwiegende Literaturansicht hält hingegen das Kriterium der Austauschbarkeit des Personals für brauchbar und den Gruppenbelangen ausreichend Rechnung tragend. 326 Der Informationsaustausch sei i. d. R. ausreichend entwickelt, zudem könnten Unklarheiten hinsichtlich der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten i. R. d. Kündigungsvorgesprächs ausgeräumt werden. Der Begriff des Unternehmens sei im Übrigen ähnlich unpräzise wie derjenige der Gruppe.327 Der Verweis auf die Selbständigkeit der Konzernunternehmen und die Relativität des Schuldverhältnisses hingegen wirft grundsätzliche Fragen auf, die in Rechtsprechung und Literatur nicht abschließend geklärt wurden, nämlich die Frage nach der Rechtfertigung des Gruppenbezugs und diejenige nach dem konkreten Anspruchsgegner und -inhalt bzw. nach den Konsequenzen der Nichterfüllung. Auf einen besonderen vertraglichen oder auf Vertrauensschutz gegründeten Verpflichtungstatbestand entsprechend der Rechtsprechung des BAG wurde bisher ebenso verzichtet wie auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für den Gruppenbezug. Anders als die deutsche Rechtsprechung forderte die französische keinen gesetzlichen Anhaltspunkt oder gesetzliches Leitbild im Kündigungsschutzrecht – obwohl der Gesetzgeber die rechtliche Relevanz des Konzerns in anderen Rechtsgebieten und z. T. auch im Arbeitsrecht, so etwa in Art. L. 439-1 C. trav., durchaus zur Kenntnis genommen hat. Im Bereich der wirtschaftlich bedingten Kündigung zog die Rechtsprechung für die obligation de reclassement bisher (neben Art. L. 122-14-4 C. trav. und Art. 1134 C. civ.) 328 den erst im Jahre 1989 eingeführten Art. L. 321-1 C. trav. heran, dessen Definition vom Arbeitgeber ausgeht. In der Literatur wurde daher z. T. gefordert, an den Begriff des Arbeitgebers anknüpfend die Weiterbeschäftigungspflicht auf dessen Unternehmen zu begrenzen. 329 Die Rechtsprechung hingegen, welche die obligation de reclassement selbst ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage geschaffen hatte, fühlte sich anscheinend auch frei, ihre Reichweite zu bestimmen – und wurde vom Gesetzgeber mittlerweile für den Bereich des wirtschaftlichen Kündigungsgrundes mit Einführung des neuen Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. im Ergebnis bestätigt. Auch in der Literatur wurde das Teyssié, JCP (G) 1996, I. 3902, S. 51 (54 f.). Adom, Anm. zu Soc. 7.10.1998, D. 1999, 310 (313). 326 Siehe etwa Héas, Le reclassement, S.198; Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (831), demzufolge dieses Kriterium überspannten Anforderungen an die Informationspolitik der Gruppe vorbeugt. 327 Denn die Rechtsprechung sucht nach der „entreprise réelle“, die bei enger Verbindung mehrerer Gesellschaften nicht mit der juristischen Person übereinstimmen muss; vgl. Waquet, Dr. soc. 1995, 482 (483 f.). 328 s. o. § 3 B. II. 1. 329 Siehe die (anonymen) Anm. zu CE 5.6.1991, UIMM 1991, 396/Soc. 12.12.1991, UIMM 1992, 98. 324 325

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Vorgehen der Rechtsprechung überwiegend gebilligt. Sie habe ebenso wie i. F. d. unité économique et sociale eine Rechtslücke geschlossen und den tatsächlichen (wirtschaftlichen) Verhältnissen angemessen Rechnung getragen. 330 Die Übertragung dieser Rechtsprechung auf die Fälle der inaptitude physique traf allerdings auf einige Kritik, 331 zumal sich die C. cass. hier an den gesetzlichen Regelungen der Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav. orientieren musste. Tatsächlich heißt es in den genannten Texten zum einen, der Arbeitgeber habe dem betroffenen Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsplatz anzubieten. M. E. lässt sich dies mit der Rechtsprechung allerdings insofern noch vereinbaren, als sich eben zunächst allein der Arbeitgeber um eine anderweitige Beschäftigung bemühen muss, auch wenn er dafür ggfs. gruppenweit zu suchen hat. Zum anderen enthalten diese Texte einen Unternehmensbezug – in der Passage, wonach der Arbeitgeber die Vorschläge des Betriebsarztes hinsichtlich im Unternehmen bestehender Aufgaben zu berücksichtigen hat. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass die Angaben des Betriebsarztes den Arbeitgeber nicht von seiner selbständigen, ggfs. weitergehenden Weiterbeschäftigungspflicht befreien. 332 Insofern erscheint es nicht systemwidrig, den Rahmen für die Pflicht des Arbeitgebers weiter zu ziehen als für die Vorschläge des Betriebsarztes. Selbst wenn man aber keinen Konflikt des Gruppenbezugs mit den verschiedenen Gesetzestexten sieht, so ist bzw. war damit die Frage nach der Rechtsgrundlage noch ebenso wenig beantwortet wie die konkrete Rechtsfolge. Auch die Verweise der Literatur auf die angesichts der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse in der Gruppe und angesichts des Schutzbedürfnisses der Arbeitnehmer gebotene Überwindung der juristischen Trennung der einzelnen Gesellschaften dürfte allein wenig tragfähig sein. 333 Die C. cass. hat zur Begründung der obligation de reclassement auf Art. 1134 C. civ., den Grundsatz von Treu und Glauben und somit letztlich auf den Arbeitsvertrag zurückgegriffen. 334 Als Grundlage für eine gruppenweite Beschäftigungspflicht erscheint dies zumindest auf den ersten Blick insofern problematisch, als diese Pflicht grdsl. zu einem Arbeitgeberwechsel führt, 335 es sei denn, sie lässt sich im Wege der Arbeitnehmerüberlassung durch330 Siehe nur Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (827/829); vgl. auch Waquet, Dr. soc. 1995, 482 (483): Da das Gesetz geschwiegen habe, sei die Rechtsprechung zur Bestimmung des Bezugsrahmens beauftragt gewesen. 331 Vgl. Corrignan-Carsin, Anm. zu Soc. 24.10.1995, Dr. soc. 1996, 94 (95). 332 Soc. 29.5.1991, Dr. soc. 1991, 669; Soc. 27.2.1997, Cahiers prud’homaux 1997, no. 10, S. 199; Chauvy, Dr. soc. 1991, 663 (665). 333 Urban, Dr. soc. 1993, 272 (280 f.), sieht in diesen Umständen hingegen eine ausreichende Rechtfertigung des Gruppenbezugs, ohne allerdings die konkreten Rechtsfolgen im Einzelnen darzustellen; kritisch zu den z. T. recht allgemein gehaltenen Rechtfertigungsversuchen des Gruppenbezugs Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1609). 334 Siehe insbes. Soc. 25.2.1992 (Expovit), D. 1992, 390 mit Anm. Défossez; ferner Soc. 10.7.1995, Dr. soc. 1995, 832; vgl. oben § 3 B. I. 2. a)/II. 1./II. 3. a). 335 Vgl. Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1608 f.).

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führen 336 oder es besteht eine Mehrheit von Arbeitgebern 337 – auf diese Fälle wird der Gruppenbezug aber nicht beschränkt. Besinnt man sich allerdings auf den allgemeinen Gegenstand der obligation de reclassement, nämlich möglichst sorgfältige und weitreichende Suche nach Einsatzmöglichkeiten und deren Angebot i. R. d. Möglichen, so bedeutet auch die Erstreckung auf die Gesellschaftsgruppe lediglich, dass der Arbeitgeber seine Suche auch in anderen Unternehmen durchzuführen und zwischen Arbeitnehmer und potentiellem neuen Arbeitgeber zu vermitteln hat. Die problematische unmittelbare Verpflichtung eines außerhalb des Arbeitsvertrags stehenden Dritten wird so vermieden. Auf diese einschränkende Weise wird der Gruppenbezug denn auch in der Literatur teilweise verstanden. 338 Die obligation de reclassement treffe allein die Arbeitgebergesellschaft. 339 Die Rechtsgrundlage des Art. 1134 C. civ. bedeutet dann, dass der gruppenzugehörige Arbeitgeber sich aufgrund seiner im Arbeitsverhältnis wurzelnden Treue- bzw. Fürsorgepflichten auch bei den verbundenen Unternehmen umzusehen hat. Wie schon i. F. d. Weiterbeschäftigung unter geänderten Vertragsbedingungen oder ggfs. nach Anpassungsmaßnahmen werden dann aus dem Arbeitsverhältnis Pflichten entwickelt, die den Rahmen der ausdrücklich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen sprengen. Ihre Verletzung führt wie bei sonstigen Verstößen gegen die obligation de reclassement zur Sozialwidrigkeit der Kündigung. Wird der Arbeitgeber dagegen den an ihn gestellten Anforderungen gerecht, so ist die Kündigung gerechtfertigt – sei es, dass Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht vorhanden oder nicht durchsetzbar waren, sei es, dass dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Vertragsbeendigung die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses angeboten wurde und dieser abgelehnt hat. Diese Lösung ist in der französischen Literatur jedoch umstritten. So heißt es bei anderen Autoren ausdrücklich, Adressat der obligation de reclassement sei die Gruppe, welche bei Vorhandensein eines geeigneten freien Arbeitsplatzes die Weiterbe-

336 Hier bleibt grdsl. allein der Verleiher Arbeitgeber, vgl. Henry, CSBP 1996, 263 (264 f.); Vacarie, Dr. soc. 1989, 462 (463) – zumindest sofern der Verleiher Herr über den Einsatz des Arbeitnehmers bleibt. 337 Vgl. hierzu etwa Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1609). 338 Vgl. Adom, Anm. zu Soc. 7.10.1998, D. 1999, 310 (312 f.), der allerdings den Gruppenbezug auch in diesem Umfang für fragwürdig hält; Héas, Le reclassement, S. 148 f., mit dem Hinweis, eine Verpflichtung zur Einstellung gebe es nicht; tendenziell wohl auch Savatier, Dr. soc. 1993, 646 (649), der allerdings auch auf die damit einhergehende erhebliche Beschränkung der Weiterbeschäftigungspflicht hinweist; Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1609), der diese Ansicht allerdings durch die Rechtsprechung nicht bestätigt sieht; Teyssié, JCP (G) 1996, I. 3902, S. 51 (54 ff.)., lehnt Ansprüche gegen andere Unternehmen der Gruppe ab; undeutlich hingegen X. Pélissier, Juris-Classeur, Droit du Travail, février 1996, 5 (5/7), der zunächst ausdrücklich nur von der Pflicht des Arbeitgebers zur Suche spricht, dann aber doch von der Einstellungspflicht einer Gesellschaft der Gruppe. 339 Morin, Dr. soc. 2001, 478 (486): Andere Gesellschaften seien allenfalls zur Information verpflichtet.

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schäftigung zu grdsl. unveränderten Konditionen gewährleisten müsse. 340 Henry versucht dies so zu begründen, dass der durch die Austauschbarkeit des Personals definierte Bezugsrahmen zu einem besonderen, erweiterten Unternehmensbegriff ähnlich der unité économique et sociale führe und daher eine Fortsetzung des bisherigen Arbeitsvertrags ermögliche. 341 Die von Henry hierzu zitierte Rechtsprechung erkannte allerdings eine Kontinuität des Arbeitsverhältnisses nur bei besonders enger Unternehmensverbindung an, 342 welche sie i.R. d. obligation de reclassement gerade nicht fordert. Nach Ansicht von Géa wird die traditionell anerkannte Autonomie der verschiedenen gruppenzugehörigen Gesellschaften der obligation de reclassement nicht gerecht. 343 Wie bereits unter § 3 B. II. 3. a) angesprochen, versteht er letztere als Ausprägung des ultima-ratio-Grundsatzes, welcher aber nur durch ein „organisationelles“, nicht durch ein strikt vertragsrechtliches Verständnis verwirklicht werden könne. Entscheidend seien daher nicht die vertraglichen Bindungen, sondern das Ziel der Kündigungsvermeidung, welches nicht durch (künstliche) juristische Trennungen aufgegeben werden dürfe. Dieser Ansicht ist m. E. entgegenzuhalten, dass die C. cass. bis heute an der vertragsrechtlichen Verankerung der obligation de reclassement grdsl. festhält. 344 Zudem zeigt ihre Rechtsprechung zum Gruppenbezug, dass bisher in keiner Entscheidung eine mögliche Verpflichtung einer anderen Konzerngesellschaft oder eine Verpflichtung des Vertragsarbeitgebers zur Durchsetzung einer möglichen Weiterbeschäftigung bei jener direkt angesprochen wurde.345 Die Arbeitgeber hatten sich in den verschiedenen Verfahren nicht entscheidend auf fehlende Durchsetzungsmacht berufen, sondern vielmehr allein auf einen strikten Unternehmensbezug der obligation de reclassement, auf das Fehlen einer Gruppe oder auf das Fehlen freier Arbeitsplätze in anderen Gesellschaften der Gruppe.346 Verurteilungen der Arbeitgeber zum Schadensersatz erfolgten in den entschiedenen Fällen dann bereits deshalb, weil diese erst gar nicht bzw. nicht ausreichend in anderen Unternehmen gesucht hatten. 347 Die Rechtsprechung formuliert dabei in der Mehrzahl der einschlägige Urteile, die Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung müssten i. R. d. näher umgrenzten Gruppe gesucht werden. 348 Ausnahmsweise heißt es Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (831). Henry, CSBP 1996, 263 (266 f.). 342 Siehe etwa Soc. 16.6.1988, CSBP 1988, no. 3, S. 69; die C. cass. stellte hier u. a. auf besonders enge Verbindungen, gemeinsame wirtschaftliche Ziele und Ineinandergreifen der beiderseitigen Tätigkeiten ab. 343 Géa, RJS 2000, 511 (523). 344 Siehe etwa Soc. 1.3.2000, Dr. soc. 2000, 559 mit Anm. Savatier. 345 Vgl. auch Adom, Anm. zu Soc. 7.10.1998, D. 1999, 310 (312). 346 So in Soc. 7.10.1998 (Landis), RJS 1998, no. 1352. 347 Besonders deutlich etwa in Soc. 19.11.1992, RJS 1993, no. 19 (3. Entscheidung); Soc. 23.5.1995, Dr. soc. 1995, 678 mit Anm. Favennec; Soc. 5.6.1996, Bull. civ. V, no. 227; Soc. 5.10.1999, RJS 1999, no. 1356. 348 Siehe nur Soc. 25.6.1992 (Chevalier), Dr. soc. 1992, 832; Soc. 5.4.1995, (Thomson und TRW Repa), Bull. civ. V, no. 123; Soc. 27.10.1998, Bull. civ. V, no. 459; Soc. 5.10.1999, RJS 1999, no. 1356. 340 341

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auch – entsprechend der Formulierung im neuen Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. –, eine (wirtschaftlich motivierte) Kündigung sei nur dann zulässig, wenn eine Weiterbeschäftigung im Unternehmen bzw. in der näher umgrenzten Gruppe nicht möglich sei, so etwa im Urteil vom 5.6.1996. 349 Auch hier hatte der Arbeitgeber aber bereits grdsl. das Vorliegen einer Gruppe und die Pflicht zur Suche über das Unternehmen hinaus bestritten. Einige Autoren möchten unter Berufung auf ein Urteil der C. cass. vom 31.3.1998 350 eine Tendenz der jüngeren Rechtsprechung erkennen, zumindest in Fällen der Massenentlassungen mit Aufstellung eines Sozialplans eine Pflicht des Arbeitgebers gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer zur Unterbreitung zumindest eines konkreten Angebotes, somit eine Pflicht zum Erfolg, und zwar ggfs. auch unternehmensübergreifend, zu entwickeln. 351 Die C. cass. nähere die obligation de reclassement hier somit einer echten obligation de résultat an. Denn im zitierten Urteil sei der Arbeitgeber allein wegen mangelnder tatsächlicher Weiterbeschäftigung und nicht wegen mangelnder Suche verurteilt worden. M. E. ist diese Analyse nicht ganz richtig: Entscheidend war vielmehr, dass sich der Arbeitgeber lediglich pauschal auf mögliche Hindernisse der Beschäftigung in anderen Unternehmen berufen hatte, obwohl letztere gleichzeitig Personal eingestellt hatten. Nach den Regeln der Darlegungs- und Beweislast 352 hätte er aber konkrete Versuche und ggfs. konkrete Hindernisse dartun müssen, um die Kündigung zu rechtfertigen. Hieran scheiterte wohl auch die Kündigung im Fall Sté Solerim vom 17.10.2001. 353 Die C. cass. stellte zwar darauf ab, dass der Arbeitgeber seiner Arbeitnehmerin trotz gleichzeitiger Einrichtung geeigneter Stellen in einem anderen Unternehmen der Gruppe kein konkretes Angebot unterbreitet habe; entscheidend war aber wohl bereits der fehlende Vortrag des Arbeitgebers zu diesen Stellen. 354 Der Arbeitgeber ist danach zwar verpflichtet, sich für seine Arbeitnehmer einzusetzen und ggfs. präzisere Stellungnahmen der anderen Unternehmen einzuholen, er hat sich über deren Antworten jedoch nicht hinwegzusetzen. M. E. ist daher aus der bisherigen Rechtsprechung nicht mehr abzulesen als eine Pflicht zur nachhaltigen Suche und zu Bemühungen um eine gruppenweite Beschäftigung. Nur wenn diese Suche zu dem Ergebnis führt, dass ein reclassement in der Gruppe wegen Bereitschaft eines anderen Unternehmens durchsetzbar ist, ist dieses „möglich“ i. S. d. vorgenannten Rechtsprechung und des Gesetzes – und wäre eine dennoch ohne Weiterbeschäftigungsangebot ausgesproBull. civ. V, no. 227. RJS 1998, no. 598. 351 Vgl. Morand/Mir/Lagoutte, Liaisons sociales 1998, suppl. au no.12818, S.5 (10); Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1609). 352 s. u. § 9 B. II. 353 SSL 2002, suppl. au no. 1062, S. 69. 354 Siehe auch das Urteil Sté Gallego vom selben Tage, ebenfalls abgedruckt in SSL 2002, suppl. au no. 1062, S. 69: Die C. cass. hielt die Versendung detaillierter Rundschreiben für unzureichend, bestätigte aber die Ansicht der Vorinstanz, der Arbeitgeber habe aufgrund der rechtlichen Bindungen in der Gruppe die Stichhaltigkeit der Antworten hierauf überprüfen können, nicht. Die Frage der juristischen Selbständigkeit der einzelnen Unternehmen war nicht entscheidungserheblich. 349 350

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chene Kündigung ungerechtfertigt. Dabei sind allerdings die Anforderungen an die Bemühungen des Arbeitgebers sehr hoch. 355 Im Übrigen zählt dann wie in den unternehmensbezogenen Fällen des reclassement auch zu den geschuldeten Bemühungen des Arbeitgebers nicht nur die Suche, sondern im Erfolgsfall auch das konkrete Angebot. 356 Diese Auslegung findet sich im Übrigen auch ausdrücklich in der Rechtsprechung der Tatsacheninstanzen. 357 Ob die C. cass. ihre Rechtsprechung weiter verschärfen und tatsächlich eine erfolgsbezogene Pflicht, insbes. im Hinblick auf gruppenweite Versetzungen, anerkennen wird, bleibt abzuwarten. Gleiches gilt für die Frage, ob der neue Art.L. 321-1 Abs.3 C.trav. nunmehr zu einer veränderten, weitergehenden Auslegung des Gruppenbezugs führen wird. Géa fordert dies mit dem Argument, diese Regelung verdränge die allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätze. 358 M.E. enthält sich diese Regelung jedoch einer Stellungnahme zu der Frage, wer in welchem Maße durch den Gruppenbezug verpflichtet wird. Eine Fortführung der bisherigen Rechtsprechung erscheint daher nahe liegend, wenn auch nicht sicher. Bei Zugrundelegung dieser eher zurückhaltenden Auslegung dürfte sich das französische Recht – neben der stets zu beachtenden Wirksamkeit ungerechtfertigter Kündigungen – in bestimmten Konstellationen sogar als weniger streng gegenüber dem Arbeitgeber erweisen als das deutsche: Auch nach der Rechtsprechung des BAG besteht die Pflicht des Arbeitgeber in den anerkannten Ausnahmefällen konzernweiter Beschäftigungspflicht zwar darin, eine Unterbringung des Arbeitnehmers in anderen Konzernunternehmen zu versuchen. Findet sich aber ein geeigneter Arbeitsplatz und verfügt der Arbeitgeber über einen bestimmenden Einfluss, so hat er diesen ggfs. auch gegen den Widerstand des potentiellen neuen Arbeitgebers tatsächlich auszuüben. 359 Fehlt die erforderliche Durchsetzungsmacht, so sollen möglicherweise Schadensersatzansprüche gegen den Vertragsarbeitgeber in Betracht kommen, die Frage ist allerdings noch unentschieden.360 Für das französische Recht sind beide Situationen ungeklärt. Eine Pflicht zur Durchsetzung der Beschäftigung erscheint insofern problematisch, als damit zumindest mittelbar auch ein anderes Konzernunternehmen in die Pflicht genommen würde. Das deutsche Recht nimmt dies in den Fällen der Vertrags- und Vertrauenshaftung in Kauf. Ob die französische Rechtsprechung diesen Weg ebenfalls – für die wesentlich weiter verstandene Gruppendimension und ohne besondere Haftungsgrundlage – beschreiten wird, erscheint 355 Nach hier vertretener Ansicht ist im Hinblick auf die Beweislastverteilung sogar von einer obligation de résultat atténuée auszugehen, vgl. oben §3 B. II. 2. und unten §9 B. II.; damit wird der Arbeitgeber aber nicht auf den unbedingten Erfolg verpflichtet. 356 Vgl. J. Pélissier, Emploi, S. 711. 357 Siehe die zahlreichen Nachweise bei Géa, RJS 2000, 511 (523). 358 Géa, RJS 2000, 511 (523). 359 Auch wenn man den bestimmenden Einfluss mit einer in der Literatur und auch vorliegend vertretenen Ansicht nicht als Voraussetzung der Versuchspflicht ansieht; vgl. oben § 6 A. I. 2. a). 360 Ausdrücklich offen gelassen in BAG (2. Senat) v. 14.10.1982, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern mit Anm. Wiedemann; vgl. oben § 6 A. I. 2. a).

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fraglich. Fehlt dem Arbeitgeber die erforderliche Durchsetzungsmacht, so kann dies an sich eigentlich keine Verletzung der obligation de reclassement begründen, da diese lediglich Bemühungen i. R. d. Möglichen fordert. Allerdings könnten hier besondere Verpflichtungen bei weitergehenden Vereinbarungen oder Vertrauenstatbeständen durch den Arbeitgeber in Betracht kommen. Die französische Rechtsprechung und Literatur haben sich mit dieser Fragestellung soweit ersichtlich noch nicht beschäftigt. Auf der anderen Seite treffen den Arbeitgeber nach französischem Recht aber insofern wesentlich weitergehende Pflichten, als er unter der alleinigen Voraussetzung der Austauschbarkeit des Personals in der Gruppe nach Beschäftigungsmöglichkeiten zu suchen hat, an diese Bemühungen strenge Anforderungen gestellt werden und bereits die unterlassene Suche zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führt – und zwar unabhängig davon, ob überhaupt geeignete Arbeitsplätze vorhanden waren. Auch hängt die Pflicht zur Suche nicht davon ab, ob der Arbeitgeber eine evtl. mögliche Weiterbeschäftigung gegenüber dem anderen Unternehmen rechtlich durchsetzen könnte. Nach deutschem Recht muss der Arbeitgeber bei Zugrundelegung der hier unter § 6 A. I. 2. a) vertretenen Auslegung der Rechtsprechung allerdings ebenfalls – unter der Voraussetzung eines besonderen Haftungstatbestands – unabhängig von seiner Durchsetzungsmacht die Versetzung in ein anderes Unternehmen versuchen; die Sozialwidrigkeit der Kündigung setzt jedoch auch beim Konzerntatbestand das objektive Vorliegen einer Beschäftigungsmöglichkeit voraus. Die unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht geht nach französischem Recht auch im Hinblick auf die inaptitude physique weiter als nach deutschem Recht. Ihrer Ausdehnung auf personenbedingte Kündigungen stehen m. E. jedoch auch für das deutsche Recht zumindest keine dogmatischen Bedenken entgegen, zumal auch das BAG nicht an eine konzerntypische Gefährdungslage anknüpft; vielmehr erscheint sie bei Bejahung einer Vertrags- bzw. Vertrauenshaftung geradezu geboten. I. F. d. krankheitsbedingten Kündigung könnten zwar praktische Probleme auftreten, die aber wohl weniger gravierend wären als im französischen Recht. Denn nach deutschem Recht könnte vom Arbeitnehmer grdsl. der Vortrag verlangt werden, wie und in welchen Unternehmen bzw. Betrieben er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellen könnte, 361 während in Frankreich zunächst der Arbeitgeber umfassend seine Bemühungen vorzutragen hat. 362 Dies erscheint deshalb unbefriedigend, weil sich die anderweitige Beschäftigung in diesen Fällen typischerweise auf andersartige Arbeitsplätze und Tätigkeiten bezieht. Diese sollen zwar so vergleichbar wie möglich sein, müssen aber praktisch i. d. R. doch einen anderen Belastungsgrad, besondere leidensgerechte Einrichtungen o. Ä. aufweisen. Sofern die C. cass. den Gruppenbezug auf all diese in Betracht kommenden andersartigen Arbeitsplätze erstrecken 361 Siehe allerdings unten §9 A. II. zu Modifizierungen der Darlegungs-/Beweislast zulasten des Arbeitgebers beim Konzerntatbestand; diese müssten i. F. d. krankheitsbedingten Kündigung m. E. überdacht werden. 362 Siehe zur Darlegungs- und Beweislast näher unten § 9 A. II./§ 9 B. II.

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will, dürfte dies zu einem kaum zu bewältigenden Aufwand, einer Überforderung sowohl des Betriebsarztes als auch des Arbeitgebers wie schließlich auch zu einer Infragestellung des Begriffs der Austauschbarkeit des Personals (bezogen auf welche Art von Arbeitsplätzen?) führen. In der französischen Literatur wird auf diese drohenden Probleme kritisch hingewiesen. 363 Teilweise wird aber zumindest für die Fälle von Berufskrankheit und Arbeitsunfall ausdrücklich auch die vollumfängliche Übertragung der Arbeitgeberpflichten auf die Gruppe gefordert, also einschließlich Versetzungen anderer Arbeitnehmer (in anderen Unternehmen), Umgestaltung von Arbeitsplätzen etc. 364 Ähnliche praktische Probleme können sich im Übrigen auch im Bereich des wirtschaftlichen Kündigungsgrundes ergeben, wenn sich der Arbeitnehmer etwa auf eine Weiterbeschäftigung nach Fortbildungsmaßnahmen oder unter – evtl. bedeutenden – Vertragsänderungen beruft. Anscheinend muss sich der Arbeitgeber auch um solche Maßnahmen gruppenweit bemühen: Der neue Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. bezieht den Gruppenbezug wohl auf sämtliche vom Arbeitgeber geforderten Bemühungen um Weiterbeschäftigung und Weiterbildung. 365 II. Grenzüberschreitende Bezüge der obligation de reclassement 1. Vorbemerkung Auch das französische Arbeitsrecht hat im Zuge der internationalen wirtschaftlichen Entwicklung zunehmend grenzüberschreitende Einsätze der Arbeitnehmer zu bewältigen. Dabei kommen grdsl. dieselben Fallkonstellationen in Betracht wie nach deutschem Recht, und auch hinsichtlich der international-privatrechtlichen Grundzüge kann nach oben § 6 A. II. 1. verwiesen werden. Der französische Richter hat das anwendbare Recht zwar nach französischem Kollisionsrecht zu bestimmen. Maßgeblich ist hierbei aber für das Arbeitsverhältnis ähnlich wie aus deutscher Sicht das Europäische Schuldvertragsübereinkommen (EVÜ) vom 19.6.1980. Anders als in Deutschland wurde es nicht in das nationale Recht inkorporiert, sondern erlangte in Frankreich nach seiner Ratifizierung und seinem völkerrechtlichen Inkrafttreten am 1.4.1991 unmittelbare Geltung.366 Es gilt unabhängig davon, ob das für anwendbar erklärte Recht dasjenige eines Vertragsstaats ist oder nicht. 367 An dieVgl. zur Kritik Corrignan-Carsin, Anm. zu Soc. 24.10.1995, Dr. soc. 1996, 94 (95). Adom, Dr. soc. 1995, 461 (469), noch vor Erstreckung des Gruppenbezugs durch die C. cass. 365 Ebenso wohl bereits Soc. 18.2.1998, Bull. civ. V, no. 88; ausdrücklich Waquet, Dr. soc. 1995, 482 (486). 366 Vgl. Ganzert, Das internationale Arbeitsverhältnis, S. 185 ff. 367 Lamy Social, S. 407 f.; Teyssié I, S. 34. – Zum französischen Kollisionsrecht betreffend das Arbeitsverhältnis siehe im Überblick auch Couturier I, S. 69 f.; Lamy Social, S. 407 ff. – Zum französischen Kollisionsrecht vor Geltung des EVÜ vgl. Ganzert, Das internationale Arbeitsverhältnis, S. 109 ff. (auf dem Stand von 1992); zu aktuellerer Rechtsprechung/Diskussion mit Blick auf das EVÜ siehe etwa Déprez, RJS 1994, S. 235. 363 364

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ser Stelle sei zunächst lediglich darauf hingewiesen, dass der allgemeine Kündigungsschutz auch aus französischer Sicht grdsl. dem Vertragsstatut zugeordnet wird, der besondere Kündigungsschutz etwa der Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter hingegen dem international zwingenden Recht i. S. d. Art. 7 II EVÜ. 368

2. Reclassement im Inland nach Beschäftigung im Ausland a) Das Rückkehrrecht gem. Art. L. 122-14-8 C. trav. Für besondere Fallgestaltungen sieht das Gesetz bereits seit dem Jahre 1973 ausdrücklich eine Pflicht zur grenzüberschreitenden Weiterbeschäftigung vor. Dabei betrifft Art. L. 122-14-8 C. trav. ausschließlich solche Fälle, in denen ein Arbeitnehmer nach einem Auslandseinsatz wieder im französischen Inland beschäftigt werden könnte. Nach diesem Artikel gilt Folgendes: „Wurde ein Arbeitnehmer von der Gesellschaft, die ihn eingestellt hatte, einer ausländischen Tochtergesellschaft zur Verfügung gestellt, war er mit dieser durch einen Arbeitsvertrag verbunden und wurde er von dieser gekündigt, so hat die Muttergesellschaft seine Rückkehr sicherzustellen und ihm einen neuen Arbeitsplatz zu verschaffen, welcher mit der Bedeutung seiner früheren Funktionen i. R. d. Muttergesellschaft vereinbar ist. Beabsichtigt die Muttergesellschaft dennoch die Entlassung dieses Arbeitnehmers, so finden die Bestimmungen dieses Abschnitts Anwendung. Die Beschäftigungszeit des Arbeitnehmers bei der Tochtergesellschaft wird bei der Berechnung der Kündigungsfrist und der Kündigungsentschädigung mit berücksichtigt.“

Diese Vorschriften haben eine Fülle von Fragen geweckt, die bisher nur teilweise geklärt sind. Nicht eingreifen soll der zitierte Artikel dann, wenn sich umgekehrt die Muttergesellschaft im Ausland befindet und eine Tochtergesellschaft im Inland (Frankreich), bzw. wenn der Arbeitnehmer nur bei Tochtergesellschaften beschäftigt wurde. 369 Die Muttergesellschaft muss die tatsächliche Kontrolle über die Tochtergesellschaft innehaben, ohne dass es zwingend auf die 50%ige Kapitalbeteiligung nach gesellschaftsrechtlichen Maßstäben ankäme.370 Nach bisheriger Rechtsprechung musste der Arbeitnehmer nicht nur von der Muttergesellschaft eingestellt 368 Siehe hierzu Couturier I, S. 70 f.; Lamy mobilité internationale, no. 330-13; vgl. auch Soc. 10.7.1992 (Air Afrique), RJS 1992, no. 1078: Die C. cass. stellte hier (wenn auch noch vor Geltung des EVÜ) für die Bestimmung des anwendbaren (Kündigungsschutz-)Rechts lediglich für die Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter auf den international zwingenden Charakter der entsprechenden französischen Bestimmungen ab, nicht aber für die normalen Arbeitnehmer; siehe hierzu auch Déprez, RJS 1993, 279 (insbes. 282 f.). 369 Vgl. Lamy Social, S. 412. 370 Soc. 27.6.1990, CSBP 1990, no. 23, 226; siehe auch die (anonyme) Anm. dort: Im Einzelnen besteht über die Begriffe „Mutter- und Tochtergesellschaft“ i. S. d. Art. L. 122-14-8 C. trav. noch keine Klarheit; da das Gesellschaftsrecht nicht maßgebend sein soll, wird die Rechtsprechung noch Näheres zu klären haben.

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worden sein, sondern auch tatsächlich zunächst für sie gearbeitet haben.371 Dieses Erfordernis hat die C. cass. anscheinend mittlerweile aufgegeben: Auch wenn der Arbeitnehmer noch vor Arbeitsaufnahme oder nach einem bloßen Praktikum bei der Muttergesellschaft sogleich zur ausländischen Tochtergesellschaft gesendet wird, soll nunmehr Art. L. 122-14-8 C. trav. eingreifen. 372 Weiter setzt dieser Artikel voraus, dass der Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis mit der Tochtergesellschaft eingeht. Die C. cass. entschied hierzu mit Urteil vom 30.6.1993, 373 dieses Arbeitsverhältnis müsse im Zeitpunkt der Kündigung durch die Tochtergesellschaft französischem Recht unterliegen. Damit wurde die bisher geltende Ansicht, Art.L. 122-14-8 C. trav. stelle eine Regel des materiellen internationalen Privatrechts dar und unterliege nicht dem allgemeinen Kollisionsrecht, anscheinend aufgegeben. Diese Entscheidung, welche den Anwendungsbereich dieser Vorschrift wohl erheblich eingeschränkt, wurde bisher nicht ausdrücklich bestätigt und in der Literatur kontrovers aufgenommen, die Rechtslage erscheint weiter klärungsbedürftig.374 Nach dem Gesetzeswortlaut muss die Beendigung des Lokalarbeitsverhältnisses durch eine Kündigung seitens der Tochtergesellschaft erfolgen. Die Literatur hält aber z. T. auch andere Beendigungstatbestände wie etwa höhere Gewalt für ausreichend. 375 Unklar ist sodann, ob Art. L. 122-14-8 C. trav. den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Muttergesellschaft oder geradezu dessen Beendigung während der Auslandstätigkeit voraussetzt. Nach einer Literaturansicht war Letzteres die vom Gesetzgeber anvisierte Konstellation. 376 Dafür könnte sprechen, dass bei Fortbestand der vertraglichen Bindungen bereits diese grdsl. eine Rückführungsverpflichtung der Muttergesellschaft begründen können. 377 Allerdings muss dies wohl je nach Vertragsgestaltung nicht ausnahmslos der Fall sein. 378 Die Rechtsprechung wendet Art. L. 122-14-8 C. trav. denn auch bei Fortbestehen rechtlicher Bindungen Soc. 18.12.1984, JCP (G) 1985, IV., S. 76. Siehe Lamy mobilité internationale, no. 330-67 m. w. N. (insbes. Soc. 26.10.1999/Soc. 19.4.2000). 373 Bull. civ. V, no. 182. 374 Vgl. etwa Déprez, RJS 1994, 235 (238 ff.): Denkbar wäre, Art. L. 122-14-8 C. trav. als international zwingende Regel gem. Art. 7 EVÜ anzusehen; siehe auch Lamy mobilité internationale, no. 330-10/no. 330-67 m. w. N. 375 Siehe nur Lamy mobilité internationale, no. 330-67. 376 Siehe Lamy Social, S.412. m.w.N. zur Gesetzgebungsgeschichte; vgl. auch Gamillschegg, ZfA 1983, 307 (363), der insoweit von einer „Nachwirkung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses“ spricht. 377 Diese Verpflichtung kann etwa bei einer bloßen Suspendierung des ersten Arbeitsverhältnisses bestehen, siehe Vacarie, Dr. soc. 1989, 462 (464 f.); hier besteht der ursprüngliche Arbeitsvertrag mit der Muttergesellschaft fort, anders als i.F. d. endgültigen Arbeitgeberwechsels; siehe auch Couturier I, S. 114 f. 378 Auch diesbezüglich bestehen allerdings noch Unsicherheiten, die Rechtsprechung nimmt jedenfalls teilweise auch ohne ausdrückliche Vereinbarung und außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. L. 122-14-8 C. trav. eine Wiedereingliederungspflicht an; siehe hierzu Lamy mobilité internationale, no. 330-64 m. w. N. 371 372

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zur Muttergesellschaft an. 379 Ob dies sogar eine zwingende Anwendungsvoraussetzung darstellt, hat sie bisher nicht ausdrücklich erklärt. Einige Autoren bejahen dies – verbunden mit dem Hinweis, dass die Arbeitgeberstellung nach allgemeinen Grundsätzen bereits aus der Unterordnung und (zumindest partiellen) Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers abgeleitet wird. 380 Rechtsfolge der Kündigung durch die ausländische Gesellschaft ist eine Pflicht der Muttergesellschaft zur Rückführung des Arbeitnehmers und zu dessen Weiterbeschäftigung. Die erste Pflicht (obligation de rapatriement) hat insbes. die Übernahme der Umzugskosten nach Frankreich und i. F. d. Verzögerung die Übernahme der Aufenthaltskosten zur Folge. Sie gilt unabhängig von der zweiten und insbes. auch dann, wenn die Muttergesellschaft unmittelbar im Anschluss mangels Beschäftigungsmöglichkeiten ebenfalls kündigt. 381 Die zweite Pflicht wird teilweise ausdrücklich als obligation de reclassement bezeichnet. 382 Sie besteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer von der ausländischen Gesellschaft eine Kündigungsabfindung erhalten hat. 383 Gegenüber der mittlerweile entwickelten Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung bei Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen bzw. wegen inaptitude physique weist sie die Besonderheit auf, dass sie unabhängig von der Art des Kündigungsgrundes der Tochtergesellschaft eingreift. Sie besteht somit selbst i. F. d. Kündigung wegen schweren Verschuldens. 384 Möchte die Muttergesellschaft ihren früheren Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen, so hat sie ihm eine eigene, zweite Kündigung auszusprechen und dies durch einen eigenen, selbständigen Kündigungsgrund zu rechtfertigen. 385 Aus dem Fehlverhalten des Arbeitnehmers bei der Tochtergesellschaft kann die Muttergesellschaft daher für ihre eigene Kündigung grdsl. nichts herleiten, 386 ein Fehlverhalten darf nur zum Anlass einer einzigen Sanktion genommen werden. 387 Die Muttergesellschaft kann aber die konkreten Arbeitsbedingungen je nach ihrem Beschäftigungsbedarf, doch nur soweit mit den früheren Funktionen des Arbeitnehmers vereinbar, neu bestimmen. Findet sie keinen geeigneten Arbeitsplatz, so hat sie das Kündigungsverfahren einzuleiten. Nicht eindeutig geklärt ist insoweit, ob diese zweite Kündigung dann notwendigerweise ein wirtschaftliches 379 Siehe Soc. 19.12.2000, RJS 2001, no. 371 (Bestehen eines Arbeitsvertrags mit der Muttergesellschaft). 380 Vgl. etwa Coursier, Dr. soc. 1994, 19 (20 f.); wohl unentschieden Couturier, Anm. zu Soc. 19.12.2000, Dr. soc. 2001, 330 (330), doch mit dem Hinweis, dass die C. cass. in jüngeren Urteilen auf die Unterordnung der Arbeitnehmer unter die Muttergesellschaft/auf die von ihr getroffenen Grundsatzentscheidungen abstellte. 381 Vgl. Soc. 5.5.1982, Bull. civ. V, no. 274. 382 Siehe etwa Coursier, Dr. soc. 1994, 19 m. w. N.; Héas, Dr. soc. 1999, 504 (513). – Z. T. wird allerdings auch von réintégration gesprochen, siehe Lamy Social, S. 412. 383 Soc. 4.12.1985, Bull. civ. V, no. 569. 384 Soc. 30.3.1999, Bull. civ. V, no. 141. 385 Soc. 30.3.1999, Bull. civ. V, no. 141; Soc. 18.5.1999, Bull. civ. V, no. 216. 386 Soc. 18.5.1999, Bull. civ. V, no. 216. 387 Tourreil, Anm. zu Soc. 18.5.1999, JSL 1999, no. 39, S. 20 (20).

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Motiv hat. In der Literatur wird z. T. auch die Kündigung wegen Vertrauensverlustes o. Ä. für zulässig gehalten. 388 Sofern die Muttergesellschaft aus wirtschaftlichem Motiv (Mangel an Beschäftigungsmöglichkeiten) kündigen möchte, hat sie aber nach der aktuellen Rechtsprechung die allgemeine obligation de reclassement zu beachten und auch nach Einsatzmöglichkeiten in einer niedrigeren Kategorie und unter Vertragsänderungen zu suchen. 389 Beide Weiterbeschäftigungspflichten sind also zu unterscheiden: 390 Diejenige i. S. d. Art. L. 122-14-8 C. trav. bezieht sich nur auf Arbeitsplätze, die den früheren Funktionen des Arbeitnehmers gerecht werden und somit nicht zu einer beruflichen Herabstufung führen – sie verdrängt jedoch nicht die allgemeine Weiterbeschäftigungspflicht, die ggfs. anschließend eingreift und sich auch auf geringerwertige Arbeitsplätze bezieht. Ihre Bedeutung erweitert sich somit durch Art. L. 122-14-8 C. trav. in zweifacher Hinsicht: Erstens führt dieser zur Anwendbarkeit der allgemeinen Weiterbeschäftigungspflicht auch für solche Fälle, in denen der erste Kündigungsgrund nicht in wirtschaftlichen Motiven oder der inaptitude physique lag. Zweitens begründet er eine eigene Weiterbeschäftigungspflicht der Muttergesellschaft. Nicht nur die Tochtergesellschaft hat daher ggfs. vor einer Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen oder wegen inaptitude physique auch nach Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Muttergesellschaft zu suchen, sondern letztere wird erforderlichenfalls zusätzlich selbst in die Pflicht genommen. Lässt sich die Kündigung auch durch die Muttergesellschaft letztendlich nicht vermeiden, so hat diese bei der Berechnung der Kündigungsfrist und der Kündigungsabfindung die Beschäftigungszeiten bei der ausländischen Gesellschaft grdsl. mit einzubeziehen. Für die Abfindung gilt dies allerdings nur in dem Maße, wie diese Beschäftigung nicht schon von der Tochtergesellschaft für die Berechnung einer von ihr gezahlten Abfindung berücksichtigt wurde. Eine Kumulierung von Abfindungsansprüchen soll somit ausgeschlossen werden.391 b) Sonstige Fallkonstellationen Die Vorschrift des Art. L. 122-14-8 C. trav. greift wie gesehen nur unter bestimmten Anwendungsvoraussetzungen ein. Für die übrigen Fälle grenzüberschreitenden Arbeitnehmereinsatzes gibt es keine entsprechende gesetzliche Regelung. Ein Rückkehrrecht besteht dann grdsl. nur im Umfang der vertraglichen Vereinbarungen mit dem inländischen Arbeitgeber, 392 ähnlich wie nach deutschem Recht. 393 Zu den388 Siehe etwa Tourreil, Anm. zu Soc. 18.5.1999, JSL 1999, no. 39, S. 20 (20); a. A. wohl Lamy Social, S. 413. 389 Soc. 19.12.2000, RJS 2001, no. 371. 390 Couturier, Anm. zu Soc. 19.12.2000, Dr. soc. 2001, 330, und die (anonyme) Anm. bei RJS 2001, no. 371. 391 Soc. 4.12.1985, Bull. civ. V, no. 569; Soc. 20.1.1993, zit. bei Liaisons sociales 1999, Jurisprudence no. 643, S. 19. 392 Siehe Lamy Social, S. 413 f.

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ken ist hier bspw. an solche Fälle, in denen sowohl der inländische als auch der ausländische Arbeitgeber Tochtergesellschaften einer Gesellschaftsgruppe sind und das Arbeitsverhältnis mit dem inländischen Arbeitgeber ruhend fortbesteht. Wurde hier kein vertragliches Rückkehrrecht vereinbart, so wird eine Weiterbeschäftigungspflicht im Inland nach einer Auslandstätigkeit aber auch dann in Betracht kommen, wenn das Arbeitsverhältnis im Ausland etwa wegen Rechtswahl oder engerer Verbindung i. S. d. Art. 6 II a. E. EVÜ französischem Recht unterliegt. Denn auch aus französischer Sicht wird der allgemeine Kündigungsschutz dem Vertragsstatut zugeordnet. Der Geltungsbereich des auf den Vertrag anzuwendenden Rechts wird gem. den Bestimmungen in Art. 10 I EVÜ 394 u. a. auch auf seine Beendigung erstreckt, wozu insbes. auch die Berechnung von Abfindungs- bzw. Schadensersatzansprüchen und die Voraussetzungen für eine gerechtfertigte Kündigung gerechnet werden. 395 Daher wird das Vorliegen eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes im Hinblick auf mögliche Schadensersatzansprüche des entlassenen Arbeitnehmers auch dann von französischen Gerichten überprüft, wenn der betroffene Arbeitnehmer für eine dauerhafte Auslandstätigkeit eingestellt wurde und dennoch französisches Recht Anwendung findet. 396 Die Eingliederung des Arbeitgebers in einen inländischen Betrieb bzw. Unternehmen ist hierfür soweit ersichtlich nicht erforderlich. In solchen Fällen wird man daher den (ggfs. ausländischen)397 Arbeitgeber auch für verpflichtet halten müssen, sich vor Ausspruch einer Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen oder wegen inaptitude physique um ein reclassement zu bemühen. Diese Prüfung wird sich nach allgemeinen Grundsätzen ggfs. auch auf andere Unternehmen der Gruppe beziehen müssen, etwa auch in Frankreich. Einschlägige Rechtsprechung zu dieser Fallkonstellation liegt allerdings bisher soweit ersichtlich nicht vor. Vorbehaltlich einer ausdrücklichen Stellungnahme durch die C. cass. ist somit davon auszugehen, dass eine Pflicht zur Suche nach Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Ausland bei Beendigung einer Auslandstätigkeit zum einen – unter der Voraussetzung französischen Vertragsstatuts – die ausländische Arbeitgebergesellschaft treffen kann, soweit diese über Arbeitsplätze im Inland verfügt oder mit inländischen Unternehmen der Gruppe so verbunden ist, dass eine Austauschbarkeit des Personals ermöglicht wird. Zum anderen kann diese Pflicht für die inländische Vgl. dazu etwa Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 145 ff. Vgl. Art. 32 I EGBGB. 395 Siehe nur Lyon-Caen, Droit social international et européen, S. 20, mit Verweis auf das Urteil Civ. 25.5.1992, Bull. civ. I, no. 156, welches sich allerdings nicht auf ein Arbeitsverhältnis, sondern allgemein auf die Beendigung von Vertragsverhältnissen bezieht; siehe auch Déprez, RJS 1994, 235 (u. a. 243), mit Verweis auf ein Urteil der C. appel Aix-en-provence v. 13.9.1993; weitere Autoren legen die Anwendbarkeit allgemeinen französischen Kündigungsschutzrechts ohne weiteres zugrunde, siehe etwa Lamy mobilité internationale, no. 330-70. 396 Siehe etwa Déprez, RJS 1994, 235 (u. a. 243), mit Verweis auf C. appel Aix-en-provence 13.9.1993. 397 So etwa im Fall, welcher dem zit. Urteil der C. appel Aix-en-provence zugrunde lag. 393 394

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Gesellschaft gelten, wenn sie dies mit dem betroffenen Arbeitnehmer vertraglich vereinbart hat oder wenn die Voraussetzungen des Art. L. 122-14-8 C. trav. eingreifen; Voraussetzung ist dabei wiederum die Anwendbarkeit französischen Rechts auf das Vertragsverhältnis zur inländischen Gesellschaft, nach neuerer Rechtsprechung zu Art. L. 122-14-8 C. trav. auch auf das Vertragsverhältnis zur ausländischen Gesellschaft. Nach deutschem Recht kann eine vergleichbare grenzüberschreitende Weiterbeschäftigungspflicht zumindest bisher mit Sicherheit nur für die Fälle vertraglicher Vereinbarung angenommen werden.

3. Reclassement im Ausland nach einer Beschäftigung im Inland a) Entwicklung der Rechtsprechung Wie in anderen Bereichen auch, etwa der grundsätzlichen Anerkennung einer obligation de reclassement oder ihrem Gruppenbezug, war es zuerst der CE, welcher sich zu der Frage äußerte, ob Umstände in Betrieben oder Unternehmen außerhalb Frankreichs für die Beurteilung der Kündigung – und damit auch der Möglichkeiten eines reclassement – eines in Frankreich beschäftigten Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind. Im Urteil vom 26.4.1985 398 lehnte er einen derartigen Auslandsbezug ohne nähere Begründung erstmals ausdrücklich ab: Die Arbeitsverwaltung bzw. der Arbeitsminister dürften ihre Überprüfung der Rechtfertigung einer wirtschaftlich bedingten Kündigung zwar nicht auf die Arbeitgebergesellschaft begrenzen, wenn diese einer Gruppe angehöre. Habe die Muttergesellschaft allerdings ihren Sitz im Ausland, so beschränke sich diese Überprüfung auf die Gesellschaften mit Sitz in Frankreich und auf die in Frankreich gelegenen Betriebe. Genau diese Lösung übernahm der CE später auch für die weiterhin seiner Kontrolle unterliegenden Kündigungen von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern, und zwar ausdrücklich im Hinblick auf die Überprüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, zuletzt in einem Urteil vom 15.6.1998. 399 Demgegenüber kündigte sich für die ordentliche (bzw. nach deutschem Verständnis: Arbeits-)Gerichtsbarkeit ab Mitte der 90er Jahre eine entgegengesetzte Lösung an. Zunächst erkannte die C. appel Paris in zwei Entscheidungen über wirtschaftlich motivierte Kündigungen ausdrücklich die Pflicht des Arbeitgebers an, auch in im Ausland gelegenen Gesellschaften der Gruppe nach Möglichkeiten eines reclassement zu suchen. 400 Im ersten Fall hätte für einen französischen Rechtsanwalt auch in den gruppenzugehörigen Büros in London, Paris, Brüssel, New York oder Hong D. 1985, 399 mit Anm. Moderne. RJS 1998, no. 1016; ebenso zuvor CE 22.5.1995, RJS 1995, no. 794; in diesem Fall hatte die Vorinstanz die Überprüfung auf Unternehmensebene für unzureichend gehalten, obwohl die Arbeitgebergesellschaft die einzige Gesellschaft der Gruppe mit Sitz in Frankreich war. 400 C. appel Paris 5.4.1994, RJS 1994, no. 850; C. appel Paris 14.11.1995, RJS 1996, no.10. 398 399

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Kong eine freie Stelle gesucht werden müssen, notfalls auch nach Weiterbildungsmaßnahmen wie einer Perfektionierung der englischen Sprachkenntnisse. 401 Im zweiten Fall handelte es sich um einen leitenden Angestellten skandinavischer Herkunft, der vor seiner Tätigkeit in Frankreich bereits im Ausland (Luxemburg) für die Gruppe eingesetzt worden war und sich nunmehr auf eine Einsatzmöglichkeit in Skandinavien berief, wo die Gruppe insges. ca. 10.000 Arbeitnehmer beschäftigte. In beiden Fällen hob das Gericht die gehobene Stellung der Arbeitnehmer und ihre fachliche Anpassungsfähigkeit hervor, im zweiten Fall ferner den Umstand, dass Versetzungen in verschiedene Gesellschaften der Gruppe dort zur normalen Laufbahn gehörten. In die Richtung einer Auslandsdimension wies des Weiteren auch das Urteil der C. appel Lyon vom 11.5.1993, 402 welches die Kündigung einer Vielzahl von Arbeitnehmern wegen Betriebsstilllegung und Verlagerung der Arbeiten in einen anderen französischen Betrieb, v. a. aber ins Ausland (Brasilien), für ungerechtfertigt hielt. Die betroffenen Arbeitnehmer hätten daher überwiegend im Ausland weiterbeschäftigt werden müssen. Allerdings stützte sich das Gericht, in der Literatur vielfach kritisiert, 403 hierbei nicht auf die obligation de reclassement, sondern bereits auf Fortbestand der (verlagerten) Arbeitsplätze. Die C. cass. hob dieses Urteil mit seiner Grundsatzentscheidung vom 5.4.1995 (Thomson) 404 insbes. wegen dieses systematischen Fehlers auf, ohne für den konkreten Fall auf die Frage der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten – insbes. im Ausland – einzugehen. 405 Allerdings stellte sie dieser Entscheidung eine Zusammenfassung der Prüfungssystematik wirtschaftlich bedingter Kündigungen voran, in welcher sie u.a. auch den für die obligation de reclassement heranzuziehenden Gruppenbegriff um das Kriterium der Austauschbarkeit des Personals im Hinblick auf den Produktionsstandort ergänzte. Die Literatur nahm dieses neue Kriterium kontrovers auf. Einige Autoren verstanden es als geographische Eingrenzung dieses Gruppenbegriffs, so dass insbes. Betriebe und Unternehmen im Ausland von der Weiterbeschäftigungspflicht ausgenommen werden sollten. 406 Andere hielten es gerade umgekehrt für eine ausdrückliche Bestätigung des Auslandsbezugs der Weiterbeschäftigungspflicht, da – so insbes. Waquet – der ausländische Produktionsstandort einer dortigen Beschäftigung lediglich bei gesetzlichem Verbot der Beschäftigung von Siehe zu diesem Aspekt der Entscheidung bereits oben § 5 B. IV. 1. RJS 1993, no. 855; siehe hierzu bereits oben § 4 B. I. 403 Siehe insbes. Couturier, Anm. zu C. appel Lyon 11.5.1993, JCP (E) 1994, II. 547, S. 44 (46); Savatier, Dr. soc. 1993, 646 (648 f.); s. o. § 4 B. I. 404 Bull. civ. V, no. 123. 405 Die C. appel Paris, an die der Rechtsstreit sodann weiterverwiesen wurde, bestätigte dann übrigens mit Urteil v. 29.4.1997, RPDS 1998, 125 mit Anm. Scheidt, im Ergebnis dennoch die Entscheidung der C. appel Lyon, mangels hinreichender Darlegung wirtschaftlicher Schwierigkeiten und hinreichender Bemühungen um eine Weiterbeschäftigung. Auf die Weiterbeschäftigung im Ausland brauchte aber auch die C. appel Paris nicht einzugehen, nachdem der Arbeitgeber bereits im Inland verfügbare Stellen nicht angeboten hatte. 406 Boulmier, Dr. soc. 1998, 44 (49 ff.); G. Lyon-Caen, Dr. soc. 1995, 489 (494). 401 402

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Ausländern (etwa Franzosen) entgegenstehe. 407 Schließlich wurde vertreten, dieses Kriterium verhalte sich zu der Frage eines Auslandsbezugs neutral – entscheidend für die Reichweite der obligation de reclassement sei nicht ein formales Kriterium, sondern die tatsächliche Austauschbarkeit. 408 Diese Auslegung schien den Überlegungen der C. cass. am nächsten zu kommen, berücksichtigt man den Bericht des Mitglieds der Sozialkammer Boubli zum Fall Thomson, wonach diese Reichweite einerseits so weit wie möglich zu bestimmen sei, vorliegend aber angesichts der anders gelagerten Argumentation der C. appel Lyon keiner künstlichen Erörterung und hinsichtlich des Auslandsbezugs keiner Entscheidung bedürfe. 409 Diese legte die C. cass. am 7.10.1998 (Landis) 410 nach, als sie einer Kündigung ausdrücklich wegen unterlassener Suche nach Beschäftigungsmöglichkeiten in im Ausland gelegenen Unternehmen der Gesellschaftsgruppe die Rechtfertigung absprach; der Arbeitgeber hatte vergeblich argumentiert, die Pflicht zur Suche müsse sich in „vernünftigen geographischen Grenzen“ halten. Die Sozialkammer ergänzte hierbei die bekannte Formel zum Gruppenbezug der obligation de reclassement um den Zusatz, „selbst wenn einige dieser Unternehmen im Ausland gelegen sind, sofern die örtlich anwendbare Gesetzgebung nicht die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer verbietet.“ Damit schien sie dem Merkmal der Austauschbarkeit des Personals im Hinblick auf den Produktionsstandort genau den Sinn zuzuweisen, den bereits Waquet angedeutet hatte. 411 Darüber hinaus stellte sie aber für den konkret entschiedenen Fall weiter darauf ab, der Arbeitgeber habe nicht dargelegt, dass die innere Organisation der Gruppe einen Austausch des Personals nicht erlaube und das „hierarchische Niveau“ des Arbeitnehmers seine Fähigkeit zur Besetzung einer Stelle im Ausland ausschließe. Hieraus dürfte zu folgern sein, dass nicht schon die rechtliche Möglichkeit zum Einsatz im Ausland für sich allein eine Pflicht zur Suche im Ausland begründet, sondern weitere, organisatorische und arbeitnehmerbezogene Aspekte zumindest nicht entgegenstehen dürfen. Die C. cass. hatte am 30.3.1999 412 Gelegenheit, ihre Rechtsprechung zu bestätigen und die um das Auslandselement erweiterte Formel zur Reichweite der Weiterbeschäftigungspflicht zu wiederholen. Die zusätzlichen Aspekte der inneren Organisation der Gruppe und der hierarchischen Stellung des Arbeitnehmers fanden hier keine ausdrückliche Erwähnung, dürften aber auch nicht problematisch gewesen sein. Der zu Unrecht Gekündigte war kaufmännischer Direktor und berief sich im Übrigen ausdrücklich auf die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung in einer spanischen Filiale der Gruppe. Wie schon die von der C. appel Paris entschiedenen Fälle gezeigt haben, kommt die anderweitige Beschäftigung im Ausland anscheinend vorwiegend für hochqualifizierte Mitarbeiter in Betracht. Auf die Frage, ob die Waquet, Dr. soc. 1995, 482 (486); ähnlich Scheidt, RPDS 1997, 41 (56). A. Lyon-Caen, Dr. ouvr. 1995, 281 (282); unentschieden Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (412). 409 Boubli, SSL 1995, no. 740, S. 8 (10/12/13). 410 RJS 1998, no. 1352. 411 Bestätigend dann Waquet, Dr. soc. 2000, 168 (174). 412 RJS 1999, no. 644. 407 408

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Arbeitgebergesellschaft oder eine im Ausland gelegene Gesellschaft der Gruppe Konzernmutter war, kommt es hingegen anscheinend nicht an. 413 Die C. appel Paris ergänzte in einer Entscheidung vom 26.4.2000, 414 die Austauschbarkeit des Personals zwischen Gesellschaften in verschiedenen Ländern der EU, insbes. in Deutschland und Frankreich, sei in rechtlicher Hinsicht gewährleistet. Die C. cass. setzte mit Urteil vom 9.2.2000 415 ihre Rechtsprechung fort und ergänzte, der Auslandsbezug gelte nicht nur in der Gruppe. Im entschiedenen Fall unterhielt der (portugiesische) Arbeitgeber Touristeninformationsbüros in verschiedenen Ländern. Ein im französischen Büro angestellter Arbeitnehmer portugiesischer Herkunft berief sich nach seiner Kündigung auf die Weiterbeschäftigung im Ausland, etwa in Portugal. Die Argumentation des Arbeitgebers in der Revisionsinstanz, das Berufungsgericht habe es unterlassen, die Austauschbarkeit des Personals der verschiedenen Büros zu überprüfen, wies die C. cass. zurück: Mangels Vorliegens einer Gruppe komme es auf dieses Kriterium nicht an. Die oben dargelegten, einschränkenden Voraussetzungen für den Auslandsbezug erwähnte sie zwar ebenfalls nicht. Allerdings dürfte die obligation de reclassement auch hier nur dann Sinn machen, wenn die Versetzung ins Ausland nach dort geltendem Recht zulässig und nach den Fähigkeiten des Arbeitnehmers erfolgversprechend ist. 416 Letztlich handelt es sich bei der rechtlichen Zulässigkeit der Beschäftigung und der Eignung des Arbeitnehmers bereits um allgemeine Voraussetzungen der Weiterbeschäftigungspflicht. 417 Die bisherigen Entscheidungen betrafen sämtlich Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen. Es dürfte wohl aber, so zumindest Einschätzungen der französischen Literatur, auf längere Sicht mit einer Erstreckung auf Fälle der inaptitude physique zu rechnen sein, wie schon zuvor eine entsprechende Erstreckung des Gruppenbezugs nach Ablauf einiger Jahre erfolgte. 418 Für die wirtschaftlich motivierte Kündigung ist der Auslandsbezug jedenfalls bereits fest etabliert. Im Übrigen wurde er hier mittlerweile mit Urteil vom 12.6.2001 419 ausdrücklich auch für die Beurteilung der wirtschaftlichen Schwierigkeiten – i. R. d. Tätigkeitsbereichs der Gruppe – herangezogen. Dass der Gesetzgeber ihn nicht ausdrücklich in Art. L. 321-1 Abs. 3 413 In dem der Entscheidung v. 30.3.1999 zugrunde liegenden Fall war die Konzernmutter (holländischen Rechts) im Ausland gelegen, im Urteil v. 7.10.1998 wurde hierzu nichts mitgeteilt. 414 RJS 2000, no. 924. Im entschiedenen Fall berief sich eine in Frankreich eingestellte Rechnungsprüferin auf die Weiterbeschäftigung in englischen und deutschen Gesellschaften; die Konzernmutter befand sich in England. 415 RJS 2000, no. 261. 416 Im entschiedenen Fall war beides wohl zumindest bzgl. der Beschäftigung in Portugal unproblematisch. 417 s. o. § 4 B. III. 1./2. 418 Vgl. Héas, Le reclassement, S.217/Dr. soc. 1999, 504 (512); Bourgeot/Frouin, RJS 2000, 3 (15). 419 Dr. soc. 2001, 894 mit Anm. Masquefa.

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C. trav. übernommen hat, ändert nach in der Literatur vertretener Ansicht an seiner Geltung nichts. 420 b) Diskussion anhand der Literatur Eine Reihe von französischen Autoren forderte etwa seit Mitte der 90er Jahre nachdrücklich die Pflicht zu Bemühungen um eine anderweitige Beschäftigung auch in im Ausland gelegenen Betrieben und Unternehmen, mit z.T. recht allgemein gehaltenen Argumenten: Eine rein nationale Sichtweise der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen und insbes. auch der obligation de reclassement würde den Prozessen der Globalisierung, der zusammenwachsenden Märkte und zunehmenden Arbeitnehmermobilität, 421 insbes. aber auch der Europapolitik und der Arbeitnehmerfreizügigkeit innerhalb der EU entgegenlaufen. 422 Sie würde eine Verwirklichung des ultima-ratio-Prinzips in internationalen Gruppen illusorisch machen423 und insbes. in Grenzregionen zu „unlogischen“ Ergebnissen führen. 424 Auch würde sie den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen nicht gerecht werden, wonach sich der Arbeitgeber gerade auch in räumlich weit entfernten Betrieben und Unternehmen umsehen müsse 425 und wonach die geographische Reichweite dieser Verpflichtung allein durch die tatsächliche Möglichkeit der Austauschbarkeit des Personals und der Weiterbeschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers begrenzt werde. 426 Die Bedeutung dieser Problematik sei auch praktisch, zumindest für leitende Angestellte, nicht zu unterschätzen. 427 Andere Autoren äußerten sich zurückhaltender und wiesen generell auf praktische Verwirklichungsprobleme hin. 428 Die Bemühungen des Arbeitgebers brauchten jedenfalls nicht über den „vernünftigen“ Rahmen hinauszugehen, welcher je nach der persönlichen Situation des Arbeitnehmers zu ziehen sei. 429 Eindeutig gegen eine Auslandsdimension der Weiterbeschäftigungspflicht wandte sich soweit ersichtlich allein der avocat général Chauvy, allerdings noch vor deren Anerkennung durch die C. cass., und zwar mit folgender Begründung: 430 Zunächst Vgl. Antonmattei, Dr. soc. 2002, 274 (278). Waquet, Dr. soc. 1995, 482 (486); G. Lyon-Caen, Dr. soc. 1995, 489 (494). 422 Boulmier, Dr. soc. 1998, 44 (52); Héas, Le reclassement, S. 214 f. 423 G. Lyon-Caen, Dr. soc. 1995, 489 (494). 424 Vgl. Héas, Le reclassement, S. 215 m. w. N. 425 Héas, Le reclassement, S. 216/Dr. soc. 1999, 504 (512). 426 A. Lyon-Caen, Dr. ouvr. 1995, 281 (282). 427 G. Lyon-Caen, Dr. soc. 1995, 489 (493). 428 Picca, Dr.soc. 1994, 26 (29); ebenso Géa, RJS 2000, 511 (525 f.), der den Auslandsbezug aber im Prinzip für „logisch“ hält; a. A. Adom, Anm. zu Soc. 7.10.1998, D. 1999, 310 (312 f.): Die restriktive Lösung des CE entspreche dem gesunden Menschenverstand, diejenige der C. cass. sei wenig überzeugend und lasse den Eindruck entstehen, das Aufstellen von Prinzipien, nicht aber deren Effektivität stehe im Vordergrund. 429 Scheidt, RPDS 1997, 41 (56). 430 Siehe zum Folgenden Chauvy, RJS 1995, 321 (324 ff.). 420 421

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weise der in Art. L. 439-1 C. trav. für die Arbeitnehmervertretung im comité de groupe geprägte Gruppenbegriff, welcher sich auf Unternehmen mit Sitz in Frankreich beschränke, auf das Territorialitätsprinzip für die Anwendbarkeit der französischen (insbes.: Arbeits-)Gesetze hin. Auch seien die französischen Arbeitsgesetze als „lois de police et de sûreté“ anerkannt und daher vorbehaltlich günstigerer vorrangiger Regelungen auf sämtliche Arbeitsverhältnisse in den in Frankreich gelegenen Unternehmen anzuwenden. Soweit es sich nicht um ein internationales Arbeitsverhältnis handle, sondern nur die inländische Gesellschaft Arbeitgeberin sei, beschränke sich der Kündigungsschutz auf diese allein. Die Berücksichtigung der im Ausland gelegenen Gesellschaften derselben Gruppe würde ohne jede gesetzliche Legitimation ein ausländisches Element in den Rechtsstreit einführen. Für die Fälle, in denen der Gesetzgeber ausländische Elemente für rechtserheblich halte, habe er dies ausdrücklich zu erkennen gegeben. 431 Schließlich werde die juristische Trennung der gruppenzugehörigen Gesellschaften in internationalen Gruppen besonders plastisch und dürfe nicht überspielt werden. Die C. cass. und überwiegende Literaturansicht sind diesen Einwänden nicht gefolgt, ohne sich allerdings ausdrücklich mit ihnen auseinander zu setzen. M.E. überzeugen die Einwände nicht. Zunächst gibt der Verweis auf die juristische Selbständigkeit der Gesellschaften wenig her, wenn man diese mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur und auch mit Chauvy selbst nicht als Hindernis für eine gruppenbezogene obligation de reclassement im Inland begreift. Sodann zieht Chauvy aus dem kollektiven Arbeitsrecht Schlüsse auf die individualarbeitsrechtlichen Beziehungen, ohne dies hinreichend zu rechtfertigen. Soweit er sich hierbei auf den Gruppenbegriff des Art. L. 439-1 C. trav. bezieht, so ist daran zu erinnern, dass dessen Verallgemeinerungsfähigkeit und Übertragung auf das Individualarbeitsrecht sowohl von der C. cass. als auch von der überwiegenden Literaturmeinung abgelehnt wird. 432 Schließlich begibt er sich für die Erörterung des Territorialitätsgrundsatzes i. R. d. individualrechtlichen Kündigungsschutzes v. a. auf kollisionsrechtliches Terrain. Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nicht alle Arbeitsgesetze als lois de police i. S. v. international zwingenden Vorschriften anerkannt sind; 433 die für das französische Territorium zwingende und auf dieses Territorium beschränkte Geltung betrifft lediglich bestimmte Schutzvorschriften wie Sicherheits-, Arbeitszeit- oder Mindestgehaltsbestimmungen oder den besonderen Kündigungsschutz der Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter, nicht aber den allgemeinen Kündigungsschutz. 434 Nun hat man sich auch aus französischer Sicht der Frage nach der Rechtsetzungsbefugnis des nationalen Gesetzgebers für Sachverhalte mit Auslandsbezug zu stellen. Insoweit kann hier an die Ausführungen aus deutscher So in den Fällen des Art. L. 122-14-8 C. trav., s. o. § 6 B. II. 2. a). s. o. § 6 B. I. 1. 433 Vgl. Ganzert, Das internationale Arbeitsverhältnis, S. 179 f.; siehe auch auf S. 169 ff. zur problematischen Abgrenzung von lois de police, lois d’ordre public und lois d’application immédiate. 434 Siehe hierzu nur Couturier I, S. 70 f., sowie bereits oben § 6 B. II. 1. 431 432

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Sicht (oben § 6 A. II. 2. b)/3. b)) angeknüpft werden. Jedenfalls völkerrechtlich dürfte es danach unbedenklich sein, vom Arbeitgeber auch Bemühungen um eine Weiterbeschäftigung im Ausland zu fordern. Der notwendige Inlandsbezug der betreffenden Sachverhalte dürfte angesichts des französischen Vertragsstatuts und des Adressaten dieser Pflicht unproblematisch sein: Auch nach französischem Recht wird lediglich der Arbeitgeber unmittelbar verpflichtet, er hat sich nach Treu und Glauben in seinem Unternehmen und ggfs. in der Gruppe für seinen Arbeitnehmer umzusehen. Die Verletzung dieser Pflicht führt sodann auch nicht dazu, dass der Arbeitnehmer seinen Weiterbeschäftigungsanspruch tatsächlich durchsetzen könnte. Gegen den Willen seines Arbeitgebers kann er nicht einmal ihm gegenüber seinen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung durchsetzen; erst recht gilt dies hinsichtlich einer Beschäftigung in einem anderen (ausländischen) Unternehmen. Daher fällt m. E. auch nicht ins Gewicht, dass das französische Recht den Gruppenbezug der obligation de reclassement nicht von einem besonderen Verpflichtungsgrund abhängig macht. In Betracht käme noch, den der Weiterbeschäftigungspflicht zugrunde liegenden Vorschriften im Wege der Auslegung eine Beschränkung auf das Inland zu entnehmen. Die C. cass. hat sich jedenfalls dagegen entschieden. Da das französische Recht anders als das deutsche einen allgemeinen Gruppenbezug kennt, dürfte es allerdings in praktischer Hinsicht unabweisbar sein, einschränkende Kriterien wie die persönlichen Verhältnisse und Fähigkeiten des betroffenen Arbeitnehmers weiterzuentwickeln, um den Arbeitgeber nicht zu unüberschaubaren und letztlich sinnlosen Maßnahmen zu verpflichten. Dass der CE im Gegensatz zur C. cass. den Auslandsbezug der obligation de reclassement ablehnt, wird in der französischen Literatur vielfach als unbefriedigend empfunden. 435 Denn die eigentlich besonders geschützten Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter erfahren hierdurch gegenüber den normalen Arbeitnehmern eine Benachteiligung. Einige Autoren vermuten hinter der Rechtsprechung des CE vorwiegend praktische Motive: Je nach Standpunkt des Kommentators wird entweder auf die Bequemlichkeit für die Verwaltung, welche über die Genehmigung der Kündigung zu entscheiden habe, 436 hingewiesen – oder auf die knappe Zeit, die der Arbeitsverwaltung für das Genehmigungsverfahren zur Verfügung stehe; eine Überprüfung der ausländischen Gesetzeslage und der Verhältnisse im ausländischen Unternehmen sei in diesem Rahmen praktisch nicht möglich.437 Nach Ansicht anderer Autoren beruht diese Rechtsprechung für die Belegschaftsund Gewerkschaftsvertreter auf dem Gedanken, dass der Schutzzweck des ihnen geltenden besonderen Kündigungsschutzes, die Fortführung der Funktionsträgerschaft, im Ausland schwerlich verwirklicht werden könne. 438 Schließlich wird vertreten, der CE habe sich möglicherweise von der kollisionsrechtlichen Zuordnung Siehe nur Couturier, Dr. soc. 1999, 497 (501); Lardy-Pélissier, D. 1998, 399 (403 f.). Siehe die (anonyme) Anm. zu CE 22.5.1995 bei RJS 1995, no. 794. 437 Moderne, Anm. zu CE 26.4.1985, D. 1985, 399 (401). 438 Héas, Le reclassement, S. 215. 435 436

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dieses besonderen Kündigungsschutzes zu den international zwingenden Vorschriften mit der Folge der Beschränkung seines Anwendungsbereichs auf das nationale Territorium leiten lassen. Hiergegen spreche allerdings, dass die obligation de reclassement allein den bisherigen Arbeitgeber treffe, welcher die behördliche Genehmigung der Kündigung beantrage. 439 Diese Argumentation berücksichtigt m. E. zutreffend, dass i. R. d. besonderen ebenso wie i. R. d. allgemeinen Kündigungsschutzes unmittelbar lediglich über die Wirksamkeit der Kündigung befunden wird, welche das in Frankreich eingegangene und ausgeübte Arbeitsverhältnis beenden soll. Das Genehmigungsverfahren bezieht sich insofern auf einen nationalen Sachverhalt, es wird nicht auf ein im Ausland erfülltes Arbeitsverhältnis erstreckt. 440 Auch wenn sich im Übrigen der Schutzzweck für den besonderen Kündigungsschutz im Ausland, die Fortführung der Funktionsträgerschaft, nicht verwirklichen lässt, so erscheint es doch wenig überzeugend, diesen schwächer auszugestalten als den allgemeinen Kündigungsschutz. Diese Fragestellung erscheint im Übrigen auch für das deutsche Recht von Interesse, da die Arbeitnehmervertreter hier ebenfalls besonderen Schutz genießen, welcher den Eingriffsnormen i. S. d. Art. 34 EGBGB zugeordnet wird. 441 M. E. steht hier einem Auslandsbezug der Weiterbeschäftigungspflicht mit entsprechender Argumentation nichts entgegen. 442 Für das französische Recht ist allerdings festzuhalten, dass der CE seine Rechtsprechung zumindest bisher derjenigen der C. cass. ausdrücklich nicht angepasst hat. Dass die C. cass. hingegen keine Bedenken gegen eine Weiterbeschäftigungspflicht im Ausland hat, dürfte aus deutscher Sicht zum Nachdenken anregen. Sicherlich stehen bei der Auslandsdimension die Fälle der unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigung im Vordergrund, welche nach deutschem Recht nur in Sonderfällen mit besonderem Verpflichtungsgrund anerkannt ist, dann aber unproblematisch – je nach den Umständen des Einzelfalls – auch für das Ausland gelten dürfte. Soweit aber die grenzüberschreitende unternehmensweite Beschäftigungspflicht unmittelbar aufgrund des Gesetzes zur Diskussion steht, bestätigt die Rechtsprechung der C. cass. m. E. die hier vertretene Ansicht, dass keine tragenden völkerrechtlichen Einwände bestehen. Zwar ist die sozial ungerechtfertigte Kündigung nach deutschem anders als nach französischem Recht unwirksam. Dennoch gleichen sich beide Rechtsordnungen insofern, als dem Arbeitnehmer auch nach deutschem Recht bei Verletzung der Weiterbeschäftigungspflicht nicht ein unmittelbar durchsetzbarer Anspruch auf Beschäftigung an 439 Siehe die (anonyme) Anm. zu CE 22.5.1995 bei RJS 1995, no.794; Adom, Anm. zu Soc. 7.10.1998, D. 1999, 310 (312): Im Ausland gehe es nicht um Amtsfortführung/den diesbezüglichen besonderen Kündigungsschutz. 440 Dies wäre, soweit ersichtlich unstreitig, unzulässig; siehe etwa Couturier I, S. 71, Fn. 2 m. w. N. 441 s. o. § 6 A. II. 1. 442 Dies gilt erst recht dann, wenn man in diesen Fällen die Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung abweichend von der überwiegenden Ansicht nicht aus einer teleologischen Reduktion des § 15 KSchG ableitet, sondern direkt aus § 1 KSchG; vgl. hierzu oben § 3 A. I. 4.

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einem bestimmten Arbeitsplatz, in einem bestimmten Betrieb oder in einem bestimmten Staat eingeräumt wird; lediglich kann er hier tatsächlich eine ungerechtfertigte, aber wirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses verhindern. Dies kann der Arbeitnehmer nach französischem Recht zwar nicht. Andererseits ist der Arbeitgeber dort aber zu konkreten Maßnahmen verpflichtet, die sich auch auf das Ausland zu erstrecken haben. Zu solchen konkreten Bemühungen im Ausland wäre der Arbeitgeber nach deutschem Recht hingegen gar nicht erst unmittelbar verpflichtet. Problematisch erscheint m. E. weniger ein Eingriff in den Souveränitätsbereich anderer Staaten als vielmehr die Auslegung der Kündigungsschutzvorschriften. Nach hier vertretener Auffassung kennt der vom BAG angenommene Arbeitgeberbezug der Weiterbeschäftigungspflicht grdsl. keine räumlichen Grenzen. Entsprechend entscheiden die C. cass. und die überwiegende französische Literaturmeinung, ohne die Frage allerdings eingehend problematisiert zu haben. 4. Einzelfragen Auch aus französischer Sicht kann die grenzüberschreitende Weiterbeschäftigung an dem Erfordernis behördlicher Erlaubnisse wie Arbeitserlaubnis, Aufenthaltsgenehmigung oder Berufsausübungserlaubnis scheitern. Nach der dargestellten Rechtsprechung der C. cass. steht sie unter dem Vorbehalt, dass die örtlich anwendbare Gesetzgebung nicht die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer verbietet. 443 Weitere Präzisierungen hierzu finden sich jedoch bisher kaum. Dabei ist an die Rechtsprechung der C. appel Paris zu erinnern, derzufolge dieses Kriterium i. R. d. EU, namentlich im Verhältnis zwischen Deutschland und Frankreich, grdsl. erfüllt sein soll. 444 Ebenso wird in der Literatur kommentiert, das den Auslandsbezug einschränkende Merkmal mangelnder rechtlicher Hindernisse sei i. R. d. EU kaum von Bedeutung – soweit nicht einzelne Arbeitsplätze inländischen Staatsangehörigen vorbehalten seien. 445 Zudem wird teilweise vertreten, das Abstellen auf die hierarchische Stellung des betroffenen Arbeitnehmers sei nicht überzubewerten, ggfs. kämen auch Hilfsarbeiter für grenzüberschreitende Einsätze in Betracht. Allerdings wird die größte praktische Bedeutung der Weiterbeschäftigungspflicht im Ausland überwiegend im Bereich höher qualifizierter (leitender) Angestellter gesehen. 446 Entscheidende Bedeutung wird schließlich bei unternehmensübergreifenden Fällen dem Merkmal der inneren Organisation beigemessen, welche sich etwa in bereits praktiziertem grenzüberschreiSoc. 7.10.1998 (Landis), RJS 1998, no. 1352. C. appel Paris 26.4.2000, RJS 2000, no. 924. 445 Siehe etwa die (anonyme) Anm. zu Soc. 7.10.1998 in Liaisons sociales 1998, Jurisprudence no.601, S.2 (3); vgl. auch Adom, Anm. zu Soc. 7.10.1998, D.1999, 310 (312), der diesem Merkmal wenig Bedeutung beimisst. 446 Siehe etwa Adom, Anm. zu Soc. 7.10.1998, D. 1999, 310 (311): Diese seien eher in der Lage, über ihren Status wirksam zu verhandeln. 443 444

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tendem Personalaustausch manifestieren könne. 447 Es scheint, als ob die grenzüberschreitende Austauschbarkeit des Personals entgegen der Formulierung der C. cass. letztlich nicht allein durch das Merkmal des Produktionsstandorts, sondern nur ergänzend durch die Tätigkeiten oder Organisation der gruppenzugehörigen Unternehmen begründet werden kann.

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Adom, Anm. zu Soc. 7.10.1998, D. 1999, 310 (311).

§ 7 Auswahlfragen A. Deutsches Recht I. Auswahl unter mehreren Beschäftigungsmöglichkeiten Die Vorschriften des § 1 II 1 bis 3 KSchG geben an, welche anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten vorrangig vor einer Beendigungskündigung zu berücksichtigen sind. Sie bringen hingegen nicht deutlich zum Ausdruck, ob verschiedene alternative Beschäftigungsmöglichkeiten in einem Rangverhältnis zueinander stehen. Es stellt sich daher die Frage, inwieweit der Arbeitgeber in der Auswahl zwischen verschiedenen vorhandenen Arbeitsplätzen gebunden ist und der Arbeitnehmer ihm ungünstige Angebote ausschlagen darf. 1. Unter vertragsgemäßen und vertragsändernden Beschäftigungsmöglichkeiten Der 7. Senat des BAG erklärte am 28.4.1982, 1 der allgemein im Kündigungsschutzrecht geltende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei auch bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung zu beachten. Eine Änderungskündigung komme daher wegen der damit verbundenen Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig erst dann in Betracht, wenn für den Arbeitgeber keine Möglichkeit bestehe, mit weniger einschneidenden Maßnahmen das mit der Änderungskündigung bezweckte Ziel zu erreichen. Im entschiedenen Fall hätte der Arbeitgeber daher hinsichtlich einer widerruflich gewährleisteten Sozialleistung von seinem Widerrufsvorbehalt Gebrauch machen müssen, statt eine Änderungskündigung auszusprechen. Die unverhältnismäßige Änderungskündigung ist sozial ungerechtfertigt, der Arbeitnehmer braucht das in der Änderungskündigung enthaltene Änderungsangebot nicht (vorbehaltlos) anzunehmen. In der Literatur fand das Urteil vielfach positive Resonanz: Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz habe in § 1 KSchG eine Verankerung dergestalt gefunden, dass die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung die Frage nach anderen, milderen Mitteln umfasse. Da auch die Änderungskündigung eine Kündigung sei, müsse auch für diese insoweit die Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips bejaht werden. 2 1 AP Nr. 3 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene, zur betriebsbedingten Kündigung. 2 Vgl. etwa v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 28.4.1982, AP Nr. 3 zu § 2 KSchG 1969.

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Diese Rechtsprechung ist auch für die Auswahl unter mehreren Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu berücksichtigen. Sie bedeutet zum einen den grundsätzlichen Vorrang des milderen Gestaltungsmittels, wie im zitierten Fall. Kann der Arbeitgeber bspw. eine geplante Versetzung des Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz bereits aufgrund seines Direktionsrechts durchsetzen, so darf er sich hierfür im Grundsatz nicht des schärferen Mittels der Änderungskündigung bedienen.3 Zum anderen folgert die Rechtsprechung aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass der Arbeitgeber seine Maßnahmen grdsl. auch inhaltlich auf ein den Arbeitnehmer möglichst geringfügig belastendes Maß zu beschränken hat. 4 Dabei ist eine durch Ausübung des Direktionsrechts durchsetzbare Maßnahme milder als eine solche, die eine Veränderung des Arbeitsvertrags erfordert. 5 Der Arbeitnehmer ist somit grdsl. berechtigt, eine Vertragsänderung mit dem Hinweis auf die Möglichkeit vertragsgemäßer Weiterbeschäftigung abzulehnen. Umgekehrt kann er aber nicht eine ihm vorzugswürdig erscheinende Vertragsänderung verlangen, da beide Parteien an die Vertragsbedingungen gebunden sind, solange nicht das Erfordernis einer Vertragsänderung besteht. 6 Den Vorrang des milderen Gestaltungsmittels ergänzte das BAG später um folgende Differenzierung: 7 I. F. d. Annahme eines Angebots zur Vertragsänderung unter Vorbehalt werde das vom Arbeitgeber eingesetzte rechtliche Mittel der Änderungskündigung – anders als i. F. d. endgültigen Ablehnung – gar nicht mehr überprüft. 8 Denn bei der Änderungskündigung gehe es nicht um den Bestand, sondern nur um den Inhalt des Arbeitsverhältnisses. Die unter Vorbehalt angenommene Änderungskündigung stelle die gleichen Arbeitsbedingungen her wie eine entsprechende Weisung des Direktionsrechts. Unverhältnismäßig könne daher allenfalls das Element der Kündigung sein, welches aber aufgrund der Vorbehaltsannahme nicht mehr zur 3 BAG (7. Senat) v. 28.4.1982, AP Nr. 3 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene; A/P/S-Kiel, Rn. 637 zu § 1 KSchG. 4 BAG (2. Senat) v. 28.10.1999, unter II. 4. der Gründe, AP Nr. 44 zu § 15 KSchG 1969. 5 Vgl. hierzu BAG (2. Senat) v. 26.1.1995, 2 AZR 428/94, AP Nr. 37 zu § 2 KSchG mit Anm. Enderlein; A/P/S-Kiel, Rn. 637 zu § 1 KSchG. – Zur Reichweite des Direktionsrechts und zur Abgrenzung von der Änderungskündigung siehe etwa Weber/Ehrich, BB 1996, 2246. 6 So jedenfalls die Literatur, vgl. etwa v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 400 c zu § 1; Kiel/Koch, Rn. 263. 7 BAG (7. Senat) v. 27.3.1987, 7 AZR 527/85, AP Nr. 29 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; vgl. BAG (7. Senat) v. 16.3.1988, RzK I 7 a) Nr. 11; BAG (2. Senat) v. 21.2.1991, RzK I 7 a) Nr. 23; BAG (2. Senat) v. 26.1.1995, 2 AZR 371/94, AP Nr. 36 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Enderlein; BAG (2. Senat) v. 15.11.1995, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa mit Anm. Hromadka (der Arbeitgeber hatte den vertraglichen Widerrufsvorbehalt ausgeübt und eine Änderungskündigung ausgesprochen); BAG (4. Senat) v. 9.7.1997, AP Nr. 233 zu § 22, 23 BAT 1975 (das mit der Änderungskündigung bezweckte Ziel war bereits per Änderungstarifvertrag erreicht worden). 8 Trotz der Formulierung, die Frage, ob es zur Herbeiführung geänderter Arbeitsbedingungen der Änderungskündigung bedurfte, sei „daher nur ein Element bei der Begründetheitsprüfung der Klage“ (so etwa BAG (2. Senat) v. 21.2.1991, RzK I 7 a) Nr. 23), überprüft das BAG diese Frage hier gerade überhaupt nicht.

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Überprüfung anstehe. 9 Der 4. Senat spricht in diesem Zusammenhang von der „überflüssigen Änderungskündigung“. 10 Dieser Rechtsprechung wurde von einigen Autoren entgegengehalten, sie richte den Prüfungsmaßstab für die Änderungskündigung zu Unrecht nach dem Änderungsangebot und nicht nach dem Kündigungselement aus. 11 Der Arbeitnehmer entschließe sich – insbes. in den hier interessierenden Fällen der „defensiven“ Änderungskündigung zur Vermeidung einer Beendigungskündigung – nur unter dem Kündigungsdruck zur Vorbehaltsannahme. 12 Demgegenüber wird darauf hingewiesen, es gehe in diesen Fällen nicht um die Bestimmung des Prüfungsmaßstabs, sondern des Streitgegenstands der Änderungsschutzklage, denn nach Vorbehaltsannahme werde nur noch über das Änderungsangebot gestritten.13 Allerdings zieht diese Rechtsprechung die Frage nach dem konkreten Maßstab für die Rechtfertigung der „überflüssigen Änderungskündigung“ nach sich. Der 2. Senat prüfte bei kumulativer Berufung des Arbeitgebers auf Widerruf und Änderungskündigung zunächst den Widerruf an dem Maßstab billigen Ermessens i.S. d. § 315 BGB und erklärte dann abschließend, damit stehe gleichzeitig fest, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt sei. 14 Auch bei alleinigem Ausspruch der Änderungskündigung dürfte sich wohl der Maßstab des billigen Ermessens durchsetzen, denn inhaltlich hält sich der Arbeitgeber letztlich doch i. R. d. Arbeitsvertrags. 15

9 BAG (2. Senat) v. 26.1.1995, 2 AZR 371/94, AP Nr. 36 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Enderlein. 10 BAG v. 9.7.1997, AP Nr. 233 zu § 22, 23 BAT 1975. 11 D. Boewer, BB 1996, 2618 (2620). 12 Siehe zu diesen und weiteren Argumenten Berkowsky, NZA 1999, 293 (296)/NZA 2000, 1129 (1130/1132). 13 Ausführlich Fischermeier, NZA 2000, 737 (739 f.). – Dagegen wiederum v. HoyningenHuene/Linck, KSchG, Rn. 32 d zu § 2: Die überflüssige Änderungskündigung sei unverhältnismäßig, da Kündigung und Änderungsangebot zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Einheit bildeten. – M. E. setzt das BAG § 4 S. 2 KSchG konsequent um, wonach i.F. d. § 2 Klage auf Feststellung zu erheben ist, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist. Der Arbeitnehmer ist durch die Möglichkeit der Vorbehaltsannahme ausreichend geschützt; a. A. Berkowsky, NZA 2000, 1129 (1134), mit Verweis auf das Prozessrisiko. 14 BAG (2. Senat) v. 15.11.1995, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa mit Anm. Hromadka; vgl. BAG (4. Senat) v. 9.7.1997, AP Nr. 233 zu § 22, 23 BAT 1975. – Ablehnend Ahrens, Anm. zu BAG v. 15.11.1995, EzA Nr. 45 zu § 315 BGB: Das BAG reduziere den Prüfungsmaßstab der Änderungskündigung auf billiges Ermessen. 15 Fischermeier, NZA 2000, 737 (739). – Vgl. BAG (2. Senat) v. 21.2.1991, RzK I7 a) Nr.23: Die Frage der sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung stelle sich hier gar nicht. Im Urteil v. 26.1.1995, 2 AZR 371/94, AP Nr. 36 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Enderlein, konnte offen gelassen werden, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen schon vom Direktionsrecht des Arbeitgebers umfasst war.

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2. Unter mehreren vertragsgemäßen Beschäftigungsmöglichkeiten Kann der Arbeitgeber verschiedene Beschäftigungsmöglichkeiten jeweils in Ausübung seines Direktionsrechts zuweisen, so kann der Arbeitnehmer die konkrete Weisung lediglich am Maßstab der Billigkeit i. S. d. § 315 BGB überprüfen lassen. Allgemein sind die Grundsätze der Billigkeit gewahrt, wenn alle wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind. Der Arbeitgeber hat hierbei die beiderseitigen Bedürfnisse in einen gerechten Ausgleich zu bringen, wobei sich pauschale Regeln kaum aufstellen lassen. 16 Den betrieblichen Interessen sind auf Seiten des betroffenen Arbeitnehmers Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre und Unterhaltsverpflichtungen gegenüberzustellen. 17 Das Gesetz gestattet dem Arbeitgeber nicht nur eine einzigmögliche Regelung. 18 Der Arbeitgeber hat vielmehr einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage, für welche Alternative er sich entscheidet; der Arbeitnehmer kann nicht unbedingt das für ihn mildeste Mittel einfordern. 19 Fraglich ist, ob diese Grundsätze unverändert auch in der hier interessierenden Kündigungskonstellation gelten. Dies wird in der Literatur überwiegend bejaht; 20 die Zuweisung der Beschäftigung sei nur auf Ermessensmissbrauch überprüfbar. 21 Gelegentlich findet sich die Stellungnahme, die Weisung halte grdsl. nur dann dem Maßstab billigen Ermessens stand, wenn die zugewiesene Tätigkeit den Fähigkeiten des Arbeitnehmers am ehesten entspreche.22 Eine Übernahme des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in dem Sinne, der Arbeitgeber müsse stets das für den betroffenen Arbeitnehmer am wenigsten einschneidende Mittel auswählen, wird hingegen soweit ersichtlich nicht vertreten. 23 Der Arbeitnehmer hat somit ein billiges Weiterbeschäftigungsangebot zu akzeptieren. Lehnt er die Weiterarbeit zu den geänderten, aber vertragsgemäßen Bedingungen ab, so verstößt er gegen den Arbeitsvertrag und riskiert – grdsl. nach einschlägiger Abmahnung – eine verhaltensbedingte Kündigung. 24

v. Hoyningen-Huene/Boemke, Versetzung, S. 97. Vgl. etwa BAG (3. Senat) v. 28.11.1989, EzA Nr. 37 zu § 315 BGB. 18 Vgl. nur BAG (5. Senat) v. 13.5.1987, AP Nr. 4 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle; BAG (5. Senat) v. 23.6.1993, AP Nr. 42 zu § 611 BGB Direktionsrecht. 19 So ausdrücklich das Urteil des BAG (5. Senat) v. 24.4.1996, AP Nr. 48 zu § 611 BGB Direktionsrecht. 20 Vgl. etwa Kiel/Koch, Rn. 263; Schmitt, Sozialauswahl, S. 123. 21 K/D/Z-Kittner, Rn. 384 b zu § 1 KSchG. 22 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn.400 c zu §1; HK-Weller/Dorndorf, Rn.913 zu §1. 23 So verstehen Kiel/Koch, Rn. 263, zwar u. a. U. Preis, Prinzipien, S. 307; doch zielen seine Ausführungen zum „absolut mildesten Mittel“ m. E. darauf ab, eine betriebsbedingte Beendigungskündigung nur bei Vorliegen einer betrieblichen Zwangslage o. Ä. ohne – ggfs. dem Arbeitgeber nachteilhafte – Alternativen zuzulassen. 24 Vgl. oben § 5 A. III. 2. m. w. N., insbes. v. Hoyningen-Huene/Linck, DB 1993, 1185 (1188)/KSchG, Rn. 32 c zu § 2; K/D/Z-Kittner, Rn. 515 zu § 1 KSchG. 16 17

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§ 7 Auswahlfragen

3. Unter mehreren vertragsändernden Beschäftigungsmöglichkeiten Kommt hingegen nur eine Weiterbeschäftigung unter Abänderung des Arbeitsvertrags in Betracht, so ist der Arbeitnehmer zur Annahme eines entsprechenden Angebots rechtlich nicht verpflichtet. Lehnt er es ab, so kann der grdsl. wegen des eigentlichen (bspw. betriebsbedingten) Kündigungsgrundes entlassen werden. Allerdings muss ihm vom Arbeitgeber zuvor die Möglichkeit eingeräumt worden sein, das – ggfs. in einer Änderungskündigung enthaltene – Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Änderungen anzunehmen.25 I. F. d. Vorbehaltsannahme kann er diese dann im Rahmen einer Änderungsschutzklage überprüfen lassen. Er kann sich aber auch, wie der 2. BAG-Senat im Urteil vom 27.9.1984 26 erklärte, trotz Ablehnung des Angebots noch i.R. d. Kündigungsschutzklage gegen die Beendigungskündigung auf andere, ihm nicht angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten berufen. In beiden Konstellationen stellt sich die gemeinsame Frage nach dem Prüfungsmaßstab für die Vertragsänderungen. In Betracht käme zunächst eine vergleichbare Überprüfung der Auswahlentscheidung wie soeben für die Fälle vertragsgemäßer Weiterbeschäftigung dargestellt. Dafür könnte das von der Rechtsprechung i. R. d. § 1 II KSchG regelmäßig herangezogene Zumutbarkeitskriterium sprechen. Das BAG bestimmt nach diesem Kriterium zunächst den Kreis der zu berücksichtigenden Beschäftigungsmöglichkeiten und fragt insoweit nach der Zumutbarkeit für beide Vertragsparteien. 27 Nun könnte aus diesem Kriterium aber weiter abzuleiten sein, dass der Arbeitnehmer zur Annahme jedes zumutbaren Angebotes zur Vermeidung einer Beendigungskündigung gehalten ist. Für dieses Ergebnis wird in der Literatur teilweise auf die arbeitsförderungsrechtlichen Vorschriften mit der nunmehr in § 2 III SGB III verankerten besonderen Verantwortung der Arbeitnehmer zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit hingewiesen, wobei wiederum § 121 SGB III für die Beurteilung der Zumutbarkeit maßgeblich sei. 28 Demgegenüber wird vertreten, der Arbeitgeber müsse bei verfassungskonformer Auslegung dieser Vorschriften, orientiert an Art. 12 GG und am Verhältnismäßigkeitsprinzip, dem Arbeitnehmer zunächst möglichst nahe an seiner Qualifikation und an seinem bisherigen Vertragsbesitzstand liegende Angebote unterbreiten und dürfe erst im Mangelfall das Spektrum des § 121 SGB III ausschöpfen. 29 Im Übrigen wird die Relevanz der arbeitsförderungsrechtlichen Vorschriften für das Kündigungsschutzrecht vielfach bereits von vornherein abgelehnt. 30 Das BAG hat zu dieser Relevanzfrage bisher soweit ersichtlich nicht ausdrücklich Stellung genommen. Im Übrigen ist in seiner jüngeren Rechtsprechung aber die TenSiehe zu diesen Verfahrensfragen noch unten § 8 A. I. 1. b). 2 AZR 62/83, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene. 27 s. o. § 5 A. III. 3. 28 Löwisch, NZA 1998, 729 (729). 29 Bepler, AuR 1999, 219 (224); vgl. auch Gagel, BB 2001, 358 (362). 30 Siehe dazu etwa A/P/S-Kiel, Rn. 564 f. zu § 1 KSchG, ferner die Nachweise oben § 5 A. III. 3. 25 26

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denz erkennbar, die Änderungskündigung hinsichtlich des konkreten Änderungsangebotes zunehmend streng am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen. 31 Zwar stellt das BAG insoweit in ständiger Rechtsprechung darauf ab, ob das Änderungsangebot durch Kündigungsgründe i. S. d. § 1 KSchG bedingt ist und sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. 32 Die Formulierung hinsichtlich der zweiten Stufe, nämlich des konkreten Änderungsangebotes, ließe eigentlich vermuten, das BAG setze an die Stelle einer strengen Erforderlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsprüfung eine weichere Billigkeitsprüfung. Dies entspricht allerdings nicht (mehr) der tatsächlichen Praxis des BAG. 33 Es fordert im Ergebnis vielmehr, dass die angebotenen Änderungen den Arbeitnehmer nicht mehr als unbedingt notwendig belasten dürfen. 34 Das bedeutet etwa, dass der Arbeitgeber diejenige Beschäftigung zuweisen muss, die für den Arbeitnehmer mit den geringsten Verdiensteinbußen 35 oder i. F. d. Befristung mit dem spätestmöglichen Beendigungszeitpunkt36 verbunden ist. 37 Diese Rechtsprechungstendenz bedeutet auch für die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten, dass der Arbeitnehmer nicht jedes i. S. d. arbeitsförderungsrechtlichen Vorschriften zumutbare Angebot anzunehmen, der Arbeitgeber vielmehr unter mehreren möglichen vertragsändernden Maßnahmen zunächst die für den Arbeitnehmer mildeste anzubieten hat. 38 Der 2. BAG-Senat bestätigte dies mit Urteil vom 18.10.2000 39 nochmals ausdrücklich: Aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip sei abzuleiten, dass der Arbeitgeber auch bei der Auswahl des zur VermeiVgl. oben § 7 A. I. 1. Vgl. zu diesem – von der Reaktion des Arbeitnehmers unabhängigen – Prüfungsmaßstab BAG (2. Senat) v. 7.6.1973, BB 1973, 1212; BAG (2. Senat) v. 20.3.1986, BB 1986, 2130 (LS); BAG (2. Senat) v. 26.1.1995, 2 AZR 371/94, AP Nr.36 zu §2 KSchG 1969 mit Anm. Enderlein. 33 Precklein, Prüfungsmaßstab, S. 74 ff., kritisierte 1994 die aus früherer Rechtsprechung stammende Billigkeits-/Zumutbarkeitsformel des BAG, konstatierte aber die Anbahnung einer Korrektur dieser Rechtsprechung. 34 BAG (2. Senat) v. 28.10.1999, unter II. 4. der Gründe, AP Nr. 44 zu § 15 KSchG 1969; vgl. KR-Rost, Rn. 98 f. zu § 2 KSchG m. w. N.: Die Wendung des „billigerweise Hinnehmenmüssens“ sei daher missverständlich; vgl. Hromadka, NZA 1996, 1 (7): Ein Teil der Erforderlichkeitsprüfung werde in den zweiten Schritt hineingenommen; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 66 zu § 2; K/D/Z-Zwanziger, Rn. 15/135/138 f. zu § 2 KSchG. 35 Ausdrücklich BAG (2. Senat) v. 21.1.1993, unter C. II. 2. b) der Gründe, EzA Nr. 18 zu § 2 KSchG. 36 BAG (2. Senat) v. 25.4.1996, 2 AZR 609/95, unter II. 3. der Gründe, AP Nr. 78 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Plander bei AP Nr. 179 zu §620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. 37 Im Urteil v. 23.11.2000, 2 AZR 547/99, NZA 2001, 492, erwähnte der Senat die Billigkeit des Änderungsangebots und das ultima-ratio-Prinzip in einem Atemzug; der Arbeitnehmer hatte aber wohl nur die Erforderlichkeit einer Änderung überhaupt bestritten, keine milderen Alternativen vorgetragen. 38 Vgl. BAG (2. Senat) v. 26.1.1995, 2 AZR 428/94, AP Nr. 37 zu § 2 KSchG mit Anm. Enderlein; so ausdrücklich auch etwa HK-Weller/Dorndorf, Rn. 918 zu § 1. 39 2 AZR 465/99, NZA 2001, 437 (443). 31 32

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dung einer Beendigungskündigung unterbreiteten Änderungsangebots immer nur von dem mildesten ihm zumutbaren Mittel Gebrauch machen dürfe. Bei einer Mehrzahl von Änderungen müsse jede einzelne gerechtfertigt sein, abgesehen von Fällen der insbes. tarifvertraglichen Vergütungsautomatik müsse daher bei veränderter Tätigkeit grdsl. auch die Vergütungsänderung selbständig gerechtfertigt sein. Im Einzelfall kann allerdings fraglich sein, wie – insbes. bei einer Mehrzahl von Vertragsänderungen – die mildeste Maßnahme zu ermitteln ist. Hier helfen zunächst die Hinweise aus der Literatur weiter, die Änderungen dürften sich nicht weiter als erforderlich vom bisherigen Vertragsinhalt entfernen 40 bzw. der Arbeitgeber müsse von mehreren freien Arbeitsplätzen denjenigen anbieten, der dem bisherigen Arbeitsplatz in einer Gesamtschau der Arbeitsbedingungen am nächsten komme. 41 Einige Autoren wollen der gesetzlichen Systematik auch eine gewisse Rangfolge entnehmen, so dass etwa die bloße räumliche Versetzung grdsl. Vorrang vor einer Änderung der Arbeitsbedingungen hätte.42 Bei komplizierteren Fällen würde allerdings auch dieser Ansatz nicht weiterhelfen. Zudem würde, worauf die wohl überwiegende Literaturansicht hinweist, eine starre Rangordnung der verschiedenen Mittel dem Einzelfall nicht gerecht. 43 Es ist durchaus denkbar, dass ein Arbeitnehmer ein erhebliches Interesse daran hat, an seinem Arbeitsort zu bleiben, auch wenn er dabei eine (ggfs. nur geringfügige) Verschlechterung der Konditionen hinnehmen muss. Teilweise wird vertreten, der Arbeitgeber könne i. R. d. § 315 BGB entscheiden, welche Stelle er dem Arbeitnehmer anbiete, wenn die Verschiedenartigkeit der Änderungsangebote keinen objektiven Günstigkeitsvergleich ermögliche. 44 Dabei müsste der Arbeitgeber dann die Interessen des Arbeitnehmers mit berücksichtigen. Andererseits wäre denkbar, der Arbeitgeber müsse das für den Arbeitnehmer subjektiv mildeste Mittel ergreifen. Nach einer Ansicht sind daher dem Arbeitnehmer alle vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten anzubieten. 45 Als weiterer, wohl praktikablerer Weg wird vorgeschlagen, der Arbeitgeber könne zunächst in klärenden Gesprächen die Prioritäten der Arbeitnehmer ermitteln und sodann nach diesen Maßgaben die freien Arbeitsplätze verteilen. 46 Angesichts der So Fischermeier, NZA 2000, 737 (738). So HK-Weller/Hauck, Rn. 148 f. zu § 2; KR-Rost, Rn. 98 zu § 2 KSchG. 42 Dahin tendiert jedenfalls z. T. die Literatur zu § 102 III BetrVG, vgl. etwa F/K/H/E/S, Rn. 95 zu § 102. 43 Vgl. etwa Berkowsky I, S. 149; Bitter/Kiel, RdA 1994, 333 (351); Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 92; Kiel/Koch, Rn. 264; Schmitt, Sozialauswahl, S. 129. 44 Kiel/Koch, Rn. 264 (wenn sich etwa Arbeitsort oder Tätigkeit und jeweils das Arbeitsentgelt ändern). 45 Bitter/Kiel, RdA 1994, 333 (351); so wohl auch ErfK-Ascheid, Rn. 3 zu § 2 KSchG (der Arbeitgeber habe mehrere zumutbare Angebote alternativ zu unterbreiten); vgl. auch Berkowsky I, S. 149/154, der dies dem Arbeitgeber aber nur vorschlägt, um seinen Verpflichtungen sinnvoll nachkommen zu können. 46 Vgl. Berkowsky I, S. 149/154, mit dem Rat an den Arbeitgeber, die Äußerungen der Arbeitnehmer beweiskräftig zu dokumentieren, um dessen spätere Berufung auf andere Beschäftigungsmöglichkeiten zu vermeiden. 40 41

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noch nicht abschließend geklärten Problematik kann dem Arbeitgeber bei komplizierteren Fällen (etwa unter Abänderung mehrerer Vertragsbedingungen) wohl nur geraten werden, den Arbeitnehmer zuvor zu einer verbindlichen Stellungnahme aufzufordern. 47 Eine Begrenzung der Pflichten des Arbeitgebers in dem Sinne, dass er dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung lediglich ein ihm zumutbares Angebot zu unterbreiten hätte, wäre m. E. aus praktischen Gründen angebracht, wird aber vom BAG wohl nicht vorgenommen. Schließlich stellt sich die Frage nach Besonderheiten im Konzern. Das BAG prüft die ausnahmsweise konzernweite Versetzungspflicht i. R. d. Kündigungsschutzverfahrens. 48 Da der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach Ansicht des BAG das gesamte Kündigungsschutzrecht beherrscht, könnte der Arbeitgeber auch in diesen Fällen verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer die am wenigsten einschneidende Beschäftigungsmöglichkeit zu verschaffen. Auf der anderen Seite ist aber zu bedenken, dass es in den Konzernsachverhalten um die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses geht, nicht aber um den Inhaltsschutz des bisherigen Arbeitsverhältnisses. Zudem wurzelt der Grund für die konzernweite Beschäftigungspflicht weniger im ultimaratio-Prinzip als vielmehr in Vertrags- und Vertrauenstatbeständen. Diese Verpflichtungsgründe dürften wohl regelmäßig nicht weiter reichen, als dass der Arbeitgeber soweit möglich eine zumutbare Weiterbeschäftigung sicherzustellen hat – es sei denn, ein strengerer Maßstab ergibt sich eindeutig aus den Umständen, etwa aus einer vertraglichen Abmachung.

II. Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern Die vorgenannten Grundsätze erweisen sich als unzureichend, sobald mehrere Arbeitnehmer von der Entscheidung über eine anderweitige Beschäftigung betroffen sind. Diese Problematik wurde in Rechtsprechung und Schrifttum bisher soweit ersichtlich allein für den Bereich der betriebsbedingten Kündigung erörtert. In der Praxis wird sie insbes. bei (betriebsbedingten) Massenentlassungen aktuell. Es fragt sich insbes., ob und in welcher Form hier eine soziale Auswahl vorzunehmen ist: Zunächst im Hinblick auf die Frage, welche unter mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern an ihrem bisherigen Arbeitsplatz bleiben dürfen – sodann für die Lösung von Konkurrenzen mehrerer von einem Kündigungsprojekt betroffener Arbeitnehmer um eine geringere Zahl von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten.

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Vgl. hierzu etwa Berkowsky I, S. 149; A/P/S-Kiel, Rn. 639 zu § 1 KSchG. Siehe hierzu oben § 6 A. I. 2. a).

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1. Betriebsbedingte Kündigung a) Konkurrenzen um die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit Die Zuweisung einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit kann sich zunächst nachteilhaft auswirken, wenn sie mit einer räumlichen Versetzung oder Verschlechterung der Arbeits- bzw. Vertragsbedingungen verbunden ist. Ein Arbeitnehmer wird daher ein Interesse daran haben, i. F. d. Wegfalls von Beschäftigungsmöglichkeiten zur Gruppe derjenigen zu zählen, die ohne solche Nachteile unverändert weiterbeschäftigt werden – sofern nicht alle vergleichbaren Arbeitsplätze wegfallen und die anderweitige Beschäftigung der einzige Ausweg ist, einer Beendigungskündigung zu entgehen. Liegen die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten außerhalb des vertraglichen Einsatzbereichs der betroffenen Arbeitnehmer, so muss der Arbeitgeber entscheiden, wem er eine Änderung anbietet bzw. eine Änderungskündigung ausspricht. Der 2. BAG-Senat entschied am 18.10.1984, 49 angesichts des gesetzlichen Verweises in § 2 KSchG auch auf Abs. 3 des § 1 KSchG sei auch in den Fällen der betriebsbedingten Änderungskündigung eine Sozialauswahl durchzuführen, allerdings unter Heranziehung „anderer Kriterien“ und unter Prüfung der Frage, welchem Arbeitnehmer die Änderung der Arbeitsbedingungen am ehesten zumutbar sei. Nach dieser in der Literatur überwiegend begrüßten 50 Rechtsprechung hat der Arbeitgeber auch im Hinblick auf eine anderweitige, vertragsändernde Beschäftigung eine modifizierte Sozialauswahl durchzuführen. Dabei wird er wie i. F. d. Beendigungskündigung auch Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltsverpflichtungen zu berücksichtigen haben, je nach den konkreten Vertragsänderungen aber auch andere Umstände wie etwa den Familienstand bei Versetzung in einen anderen, weit entfernten Betrieb. 51 Schwierigkeiten treten allerdings dann auf, wenn die Beendigungskündigung eines Arbeitnehmers durch die anderweitige Beschäftigung eines anderen Arbeitnehmers im Wege der Änderungskündigung vermieden werden könnte. Der 7. Senat des BAG hatte solch einen Fall am 13.6.1986 („Schwimmmeister-Fall“) 52 zu entscheiden. Er billigte im Ergebnis, dass die Arbeitgeberin sich für die Versetzung des sozial schwächeren Schwimmmeisters auf eine von ihm unerwünschte freie Stelle im Stadtbauamt per Änderungskündigung entschieden hatte – anstelle der Beendigungskündigung gegenüber einem der anderen, sozial stärkeren, aber mangels erAP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl mit Anm. Löwisch. Vgl. nur Löwisch, Anm. zu BAG v. 18.10.1984, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl, sowie Hanau, Anm. zu BAG v. 18.10.1984, AR-Blattei, Kündigungsschutz I A. E 5; demgegenüber hält Berkowsky, DB 1990, 834 (836 f.), einen einheitlichen Maßstab für Beendigungs- und Änderungskündigung geboten. 51 Vgl. Kiel/Koch, Rn. 443. 52 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 49 50

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forderlicher Eignung nicht versetzbaren Schwimmmeister. Der 7. Senat führte aus, die Arbeitgeberin habe durch die Änderungskündigung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprochen, da sie von einer Beendigungskündigung gegenüber einem Arbeitnehmer ohne anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit abgesehen habe. Weiter sei die Frage der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bei der Änderungskündigung anders zu beurteilen als bei der Beendigungskündigung: Bei ersterer müsse zur Austauschbarkeit nach der bisher ausgeübten Tätigkeit zusätzlich hinzukommen, dass die betreffenden Arbeitnehmer auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebots sei, wenigstens annähernd gleich geeignet seien. Im Übrigen müsse dann i.R. d. Sozialauswahl geprüft werden, welcher der so ermittelten vergleichbaren Arbeitnehmer durch die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen schwerer belastet werde, wobei auch die Vorbildung und persönliche Eigenschaften wie Anpassungsfähigkeit und Gesundheitszustand u. Ä. von Bedeutung seien. Dieses Urteil hat in der Literatur neben breiter Zustimmung53 auch heftige Kritik erfahren. Einmal wurde das als „grotesk“ empfundene Ergebnis bemängelt, dass derjenige Arbeitnehmer als erster seine Arbeitsstelle aufgeben müsse, der über eine breitgefächerte berufliche Ausbildung und besondere persönliche Eigenschaften verfüge; das Lernen auf Vorrat werde so zum Risiko. 54 Dies sei umso unbefriedigender, wenn die Versetzung für den änderungsgekündigten Arbeitnehmer – anders als im entschiedenen Fall – zu einer geringeren Vergütung führe. Der 7. Senat bestrafe mit dieser Rechtsprechung die vom Arbeitsförderungsrecht gerade unterstützte vielseitige Verwendbarkeit des Arbeitnehmers. 55 Dieser werde dazu gezwungen, sich für den sozial stärkeren Arbeitskollegen aufzuopfern. 56 Gegen dieses Wertungsargument wird von Verteidigern des Urteils erwidert, das gegenteilige Ergebnis, nämlich Beendigungskündigung trotz Vorhandenseins einer freien Stelle, sei ebenso unbefriedigend. 57 Zudem wird darauf hingewiesen, dass eine allgemeine Schlechterstellung des vielseitig einsetzbaren Arbeitnehmers nicht wirklich eintrete: Denn seine Qualifikationen und Fähigkeiten bewahrten ihn dann vor einer Kündigung, wenn alle bisherigen Arbeitsplätze wegfielen. 58 Von den Kritikern der Entscheidung wird weiter vorgebracht, das BAG habe hier systemwidrig den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz über die Beziehungen der Arbeitsvertragsparteien hinaus auf einen arbeitnehmerübergreifenden Sachverhalt angewendet. 59 53 Vgl. etwa Dänzer-Vanotti, Anm. zu BAG v. 13.6.1986, AuR 1987, 183; v. HoyningenHuene/Linck, KSchG, Rn. 76 zu § 2; Hromadka, RdA 1992, 234 (256 f.), der das Ergebnis zwar für misslich, aber unabweisbar hält; Linck, Soziale Auswahl, S. 145 f.; Löwisch, NZA 1988, 633 (638); KR-Rost, Rn. 103 zu § 2 KSchG; HK-Weller/Hauck, Rn. 156 zu § 1; K/D/Z-Zwanziger, Rn. 182 f. zu § 2 KSchG. 54 Schwerdtner, NJW 1987, 1607. 55 U. Preis, DB 1988, 1387 (1395); Reuter, Anm. zu BAG v. 13.6.1986, EzA Nr. 23 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl. 56 Berkowsky, DB 1990, 834 (835). 57 KR-Rost, Rn. 103 zu § 2 KSchG. 58 Vgl. Schmitt, Sozialauswahl, S. 54. 59 D. Boewer, BB 1996, 2618 (2621); vgl. auch Berkowsky, DB 1990, 834 (835).

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Demgegenüber wird wiederum auf die arbeitsrechtliche Verantwortung der Arbeitnehmer nach § 2 III SGB III für die Vermeidung von Arbeitslosigkeit hingewiesen: Der versetzbare Arbeitnehmer könne durch die Ablehnung der Weiterbeschäftigung nicht die Kündigung eines sozial weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmers erzwingen. 60 Zudem setze die modifizierte Bestimmung der vergleichbaren Arbeitnehmer konsequent den Ausgangspunkt für die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung um, wonach die Änderung der Arbeitsbedingungen, nicht aber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Überprüfung stehe. Es müsse dann folgerichtig erörtert werden, bei welchen Arbeitnehmern diese Änderung der Arbeitsbedingungen möglich sei. 61 Laut Fischermeier hat der 2. Senat bisher noch keine Gelegenheit gehabt, sich mit der „beachtlichen Kritik“ aus der Literatur zu befassen, und lässt sich daher z. Zt. nicht abschätzen, ob er von der Rechtsprechung des 7. Senats abrücken werde. 62 Demgegenüber vertritt etwa D. Boewer, der 2. Senat habe sich dieser Rechtsprechung mit dem Urteil vom 19.5.1993 63 ausdrücklich angeschlossen und hätte daher im „Schwimmmeister-Fall“ genauso entscheiden müssen wie der 7. Senat. 64 Tatsächlich nahm der 2. Senat in diesem Urteil ausdrücklich die „SchwimmmeisterEntscheidung“ in Bezug und bestätigte die unterschiedliche Prüfung der Sozialauswahl bei Beendigungs- und Änderungskündigung, in Übereinstimmung mit seiner Rechtsprechung vom 18.10.1984. 65 Denn er gab dem LAG hier die Prüfung auf, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie in sozialer Hinsicht eher zumutbar gewesen wäre. 66 Dies spricht m. E. dafür, dass der Senat auch nur diejenigen Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbeziehen will, denen die Weiterbeschäftigung unter diesen geänderten Bedingungen überhaupt möglich ist, und die Rechtsprechung des 7. Senats insoweit billigt. 67 60 Siehe Löwisch, NZA 1998, 729 (730), der die dem versetzbaren Arbeitnehmer zumutbaren Beschäftigungsmöglichkeiten nach den Kriterien des § 121 SGB III bestimmen will; zurückhaltender Bepler, AuR 1999, 219 (224), der eine solche Verwertung des § 2 SGB III im Kündigungsschutzrecht für „denkbar“ hält. 61 Löwisch, NZA 1988, 633 (638). 62 Fischermeier, NZA 2000, 737 (739). 63 AP Nr. 31 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Waas. 64 D. Boewer, BB 1996, 2618 (2621). 65 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl mit Anm. Löwisch. 66 BAG (2. Senat) v. 19.5.1993, unter II. 3. d) der Gründe, AP Nr. 31 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Waas. – An dieser Stelle ging es nicht um die – verneinte – Frage, ob der Arbeitgeber anstelle zweier Änderungskündigungen eine Beendigungskündigung hätte aussprechen müssen, sondern ob die Änderungskündigung wegen sozialer Gesichtspunkte einem anderen Arbeitnehmer auszusprechen gewesen wäre. 67 Zwar heißt es in BAG (2. Senat) v. 23.8.1990, RzK I 7 b) Nr. 10, unter II. 2. c) der Gründe, es könne „offenbleiben, ob den Erwägungen des Siebten Senats im Urteil vom 13. Juni 1986 … gefolgt werden kann“; doch bezog sich diese Bemerkung allein auf die Bestimmung der konkreten Prüfungskriterien (wie u. a. die größere Wendigkeit, schnelle Auffassungsgabe und Anpassungsfähigkeit des Arbeitnehmers).

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Doch auch auf dem Boden dieser Rechtsprechung erscheint noch klärungsbedürftig, ob der Arbeitgeber in solchen Fällen lediglich das Recht hat, der Änderungskündigung den Vorrang vor der Beendigungskündigung eines nicht versetzbaren Arbeitnehmers einzuräumen, oder ob er hierzu gar verpflichtet ist. Denn hierüber hatte der 7. Senat in der „Schwimmmeister-Entscheidung“ gar nicht zu entscheiden. 68 Für eine derartige Pflicht könnte der – wenn wohl auch nicht tragende – kurze Hinweis des 7. Senats auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 69 sprechen. Als Begründung für einen derartigen arbeitnehmerübergreifenden Vorrang der Änderungskündigung taugt das Verhältnismäßigkeits- (bzw. ultima-ratio-)Prinzip allerdings zumindest heute nicht mehr. Denn nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung ist es grdsl. nur auf die zweiseitige Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer anzuwenden. 70 Ungeachtet dessen käme jedoch ein Vorrang der Änderungskündigung dann noch in Betracht, wenn die Prüfung der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten der Sozialauswahl vorginge, wenn der Arbeitgeber also zunächst möglich viele Entlassungen im Wege der anderweitigen Beschäftigung vermeiden und erst anschließend die soziale Auswahl unter den ggfs. überzähligen Arbeitnehmern vornehmen müsste. In der Literatur wird dies teilweise mit dem Argument verneint, den Rechtsnachteil der Weiterbeschäftigung unter geänderten, regelmäßig verschlechterten Arbeitsbedingungen brauchten nur diejenigen Arbeitnehmer hinzunehmen, die andernfalls von einer Beendigungskündigung betroffen wären. Vorrangig sei daher die Sozialauswahl (im Hinblick auf Beendigungskündigungen) durchzuführen. 71 Die Gegenansicht verweist auf den gesetzlichen Aufbau des § 1 KSchG, demzufolge nach der Feststellung des Wegfalls von Arbeitsplätzen 72 zunächst die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten (§ 1 II KSchG) und erst anschließend die Sozialauswahl (§ 1 III KSchG) zu überprüfen seien. 73 Erst wenn feststehe, dass aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse für eine bestimmte Zahl von Arbeitnehmern keine (Weiter-)Beschäftigungsmöglichkeiten mehr bestünden, seien diese Erfordernisse sodann im Wege der Sozialauswahl personell zu konkretisieIn der Literatur weist etwa auch Schmitt, Sozialauswahl, S. 55, hierauf hin. Unter II. 1. der Gründe; vgl. auch BAG (2. Senat) v. 18.10.1984, unter B. I. 1. der Gründe, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl mit Anm. Löwisch. 70 Vgl. BAG (7. Senat) v. 13.3.1987, EzA Nr. 44 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. U. Preis; BAG (2. Senat) v. 19.5.1993, AP Nr. 31 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Waas. – Siehe auch bereits ausführlich Precklein, Prüfungsmaßstab, S. 128 ff. – Das BAG sieht auch in der Sozialauswahl gem. §1III KSchG keinen Ausdruck des Verhältnismäßigkeits- bzw. Erforderlichkeitsgrundsatzes, vgl. nur BAG (2. Senat) v. 17.2.2000, 2 AZR 142/99, NZA 2000, 822; anders hingegen v. Hoyningen-Huene/Boemke, Versetzung, S. 99 f. 71 Berkowsky, NJW 1996, 291 (294)/Änderungskündigung, S. 103 ff. 72 Bzw. von Beschäftigungsmöglichkeiten, vgl. oben § 4 A. I. 1./§ 5 A. I. 73 So etwa v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 15.12.1994 u. a., EzA Nr. 75–77 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; Wank, RdA 1987, 129 (138 f./143/145 f.): Unter den Arbeitnehmern des Betriebs seien zunächst die aufgrund einer konkreten Unternehmerentscheidung potentiell im Unternehmen Weiterzubeschäftigenden und schließlich die potentiell Kündigungsbetroffenen im Betrieb festzustellen; vgl. ders., Anm. zu BAG v. 18.10.2000, SAE 2002, 7 (9 f.) – allerdings mit strenger Trennung beider Ebenen, s. u. § 7 A. II. 1. b) (1). 68 69

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ren. 74 Dieser Prüfungsaufbau entspricht wohl der Rechtsprechung des BAG, 75 welches zunächst prüft, wie viele Arbeitnehmer mangels ausreichender freier Stellen entlassen werden müssen. Nur in diesem Umfang sind Beendigungskündigungen durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Die personelle Auswahl bezieht sich dann nur auf die personelle Konkretisierung der zu entlassenden Arbeitnehmer. Auf deren Anzahl kann sie keine Auswirkungen mehr haben. 76 Bei Zugrundelegung dieser Systematik wäre es wohl konsequent, den Arbeitgeber zum weitestmöglichen Einsatz der kündigungsbedrohten Arbeitnehmer in seinem Unternehmen zu verpflichten und die sozialen Belange erst nachrangig zu überprüfen, auch wenn dann ggfs. ein sozial schwächerer Arbeitnehmer zugunsten eines sozial stärkeren versetzt wird. M. E. wäre eine klarstellende Entscheidung durch das BAG geboten, zumal die vorbezeichnete Lösung zu komplizierten Auswahlsituationen führen kann und auch dogmatische Probleme insofern aufwirft, als sie in die Ebene der Weiterbeschäftigungsfrage arbeitnehmerübergreifende Aspekte aufnimmt. Nach herkömmlicher Auffassung ist der Kündigungsschutz des KSchG individuell ausgestaltet, nur § 1 III KSchG durchbricht dieses Konzept. 77 Sofern man den Vorrang der Änderungskündigung auch arbeitnehmerübergreifend bejaht, besteht weiterhin Klärungsbedarf hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang der sozial schwächere, versetzbare Arbeitnehmer Änderungen hinzunehmen hat. Denn eine grenzenlose Verschlechterung seiner Situation, die ihn etwa wirtschaftlich einem Arbeitslosen gleichstellen würde, wird man von ihm nicht verlangen können. Insofern läge es nahe, nur zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten i. S. d. hierzu vom BAG entwickelten Maßstäbe in Betracht zu ziehen. 78 Stehen hingegen nur vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeiten zur Diskussion, so wird die Auswahl der zu versetzenden Arbeitnehmer grdsl. nur am Maßstab der Billigkeit i. S. d. § 315 BGB zu überprüfen sein. Allerdings wird vertreten, hierbei müssten die Wertentscheidung in § 1 II KSchG beachtet und die Grundsätze der sozialen Auswahl entsprechend angewendet werden. 79 Sofern sich durch eine Versetzung in Ausübung des Direktionsrechts die Beendigungskündigung eines andev. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 364 a f./DB 1993, 1185 (1189). Vgl. nur BAG (2. Senat) v. 29.3.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 23.8.1990, RzK I 7 b) Nr. 10; BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 320/94, AP Nr. 66 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 76 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 320/94, AP Nr. 66 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung: „Steht fest, dass für eine bestimmte Anzahl von ArbN keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen, so dient die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG der personellen Konkretisierung, welchen ArbN zu kündigen ist.“ 77 Vgl. auch MünchArbR-Berkowsky, Rn. 91 zu § 145: § 1 II 2 KSchG spreche von der Weiterbeschäftigung des (nicht eines anderen) Arbeitnehmers. 78 So auch Linck, Soziale Auswahl, S.146; allerdings sind diese Maßstäbe klärungsbedürftig, vgl. § 5 A. III. 3. 79 Vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck, DB 1993, 1185 (1190); v. Hoyningen-Huene/Boemke, Versetzung, S. 99 f. 74 75

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ren Arbeitnehmers vermeiden lässt, wird der Arbeitgeber diesen Aspekt wohl zumindest mit berücksichtigen müssen. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass das BAG auch eine Pflicht zum Freimachen eines Arbeitsplatzes durch Ausübung des Weisungsrechts anerkennt, allerdings zumindest bisher nur ausdrücklich in Fällen der krankheitsbedingten Kündigung. 80 Nach hier vertretener Auffassung wäre es konsequent, diese auch Rechtsprechung auch auf die betriebsbedingte Kündigung zu übertragen – und damit (erst recht) auch auf die hier angesprochenen Fallgestaltungen.

b) Konkurrenzen um eine anderweitige Beschäftigung (1) Berücksichtigung sozialer Belange Können nicht alle vergleichbaren Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden, so bedarf es einer weiteren Auswahl im Hinblick auf die anderweitige Beschäftigung, welche nunmehr eine Privilegierung gegenüber der drohenden Beendigungskündigung darstellt. Ebenso kommen Konkurrenzen um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in Betracht, wenn einige unter ihnen eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen gewährleisten, andere hingegen zu einer Schlechterstellung der betroffenen Arbeitnehmer führen. Im Grundfall fallen in einem Betrieb mehrere Arbeitsplätze weg und besteht gleichzeitig im selben Betrieb, etwa in einer anderen Betriebsabteilung, eine geringere Anzahl anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten. Das BAG entschied hierzu in den Urteilen des 2. Senats vom 23.8.1990 81 und vom 10.11.1994, 82 der Arbeitgeber habe unter den Arbeitnehmern, die für die anderweitige Beschäftigung persönlich und fachlich geeignet seien, eine Sozialauswahl nach § 1 III KSchG vorzunehmen. Wegen der Beschäftigungsmöglichkeiten sei nur eine beschränkte Anzahl von Kündigungen betriebsbedingt. Welche Kündigungen dies seien, lasse sich erst nach einer Auswahlentscheidung bestimmen. Diese Auswahl sei gem. § 1 III KSchG zu treffen. Im erstgenannten Fall hatte sich der Arbeitnehmer mangels Beachtung sozialer Gesichtspunkte gegen die Zuweisung einer geringerwertigen Tätigkeit im Wege der Änderungskündigung gewendet und die Weiterbeschäftigung auf einem gleichwertigen Arbeitsplatz geltend gemacht. Im zweiten Fall hingegen war dem Arbeitnehmer eine Beendigungskündigung ausgesprochen worden. In beiden Konstellationen hielt das BAG eine Sozialauswahl für erforderlich. Dieser Rechtsprechung wurde im Schrifttum überwiegend mit der Begründung zugestimmt, dass in diesen Konkurrenzsituationen wie bei den „normalen“ Fällen der Sozialauswahl auch ein Arbeitskräfteüber80 Siehe BAG (2. Senat) v. 29.1.1997, AP Nr. 32 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit, sowie oben § 4 A. II. 2. 81 RzK I 7 b) Nr. 10. 82 AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

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hang bestehe und die personelle Konkretisierung der nicht mehr einsetzbaren Arbeitnehmer nach der gesetzlichen Anordnung des § 1 III KSchG zu erfolgen habe. 83 In der nächsten Fallgruppe können einige der gefährdeten Arbeitnehmer aus einem oder mehreren Betrieben desselben Unternehmens in einem oder mehreren anderen Betrieben des Unternehmens weiterbeschäftigt werden. Hier ergibt sich für eine eventuelle Sozialauswahl das Problem, dass zwar die anderweitige Beschäftigung gem. § 1 II KSchG unternehmensbezogen, die Sozialauswahl gem. § 1 III KSchG aber nach ständiger Rechtsprechung 84 betriebsbezogen ist. Denn letztere Vorschrift sei nach ihrem Wortlaut und dem Gesamtzusammenhang des KSchG betriebsbezogen ausgerichtet, das Arbeitsverhältnis dürfe nicht durch betriebsübergreifende „Austauschkündigungen“ gefährdet werden. 85 Diese Argumentation greift nun allerdings dann nicht, wenn die Sozialauswahl der Ermittlung der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer dient. Denn in diesen Fällen droht eine Austauschkündigung gerade nicht. Die Kündigung erfolgt hier auch bei betriebsübergreifenden Konkurrenzen aus „betrieblichen“ Erfordernissen, nämlich wegen Wegfalls einer Beschäftigungsmöglichkeit im jeweiligen Betrieb. In der Literatur wurde denn auch bereits frühzeitig vertreten, Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl bedeute nur, dass die Auswahl unter den vergleichbaren Arbeitnehmern desselben Betriebs zu erfolgen habe 86 – bzw. noch weitergehend, die gesetzliche Wertung des § 1 II KSchG, dass das KSchG bei betriebsbedingten Kündigungen sozial schutzwürdige Arbeitnehmer besonders sichere, müsse grdsl. auch bei unternehmensweiten Konkurrenzsituationen beachtet werden. 87 Aus der Rechtsprechung wurde zunächst ein Urteil des LAG Düsseldorf vom 9.7.1993 88 zu einem solchen Sachverhalt bekannt, in dem Arbeitnehmer desselben Betriebs um freie Stellen in einem anderen Betrieb konkurrierten. Das LAG erklärte die Sozialauswahl nach § 1 III KSchG für entsprechend anwendbar. Das BAG ließ dieselbe Frage in dem bereits mehrfach zitierten Urteil vom 10.11.1994 89 zwar im Grundsatz ausdrücklich offen, bejahte sie aber dennoch für den ihm vorliegenden 83 Siehe nur Schmitt, Sozialauswahl, mit ausführlicher Begründung (S. 80 ff.) und m. z. w. N. (S. 65 ff.). 84 Vgl. BAG (2. Senat) v. 22.5.1986, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Konzern; BAG (2. Senat) v. 26.2.1987, AP Nr. 15 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; ebenso die überwiegende Literaturansicht, vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 435 zu § 1; Löwisch, KSchG, Rn. 333 f. zu § 1; a. A. Berkowsky, NZA 1996, 290. 85 Nach Berkowsky, NZA 1996, 290, welcher stattdessen auf den arbeitsvertraglichen Einsatzbereich des betroffenen Arbeitnehmers abstellen will, legt die Verweisung in § 1 III KSchG auf Abs. 2 gerade umgekehrt den Unternehmensbezug nahe. – Hiergegen wiederum etwa Schmitt, Sozialauswahl, S. 92 f.: Der Unternehmensbezug des Abs. 2 beziehe sich nur auf die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten, nicht aber auf die systematisch vorgelagerte Prüfungsstufe des Wegfalls der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit. 86 Weller, AuR 1986, 225 (230). 87 v. Hoyningen-Huene/Linck, BB 1993, 1185 (1189). 88 LAGE Nr. 12 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl. 89 AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

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Fall, dass in einem anderen Betrieb nicht zufällig Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, sondern wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten Umstrukturierung und Verlagerung der bisherigen Arbeitsplätze in den anderen Betrieb. Zusätzlich betonte das BAG hierbei, dass in der entschiedenen Fallkonstellation die Sozialauswahl lediglich zwischen Arbeitnehmern eines Betriebs stattfinde. 90 Am 15.12.1994 91 hatte dann der 2. Senat erstmalig über einen Fall zu entscheiden, in dem die beiden soeben genannten Einschränkungen nicht gewahrt blieben: Die klagende Arbeitnehmerin konkurrierte mit einem Kollegen aus einem anderen Betrieb um eine Stelle in einem dritten Betrieb, die zufällig gerade frei geworden war. 92 Der Senat erklärte zunächst, der Betriebsbezug der Sozialauswahl stehe einer entsprechenden Anwendung des § 1 III KSchG nicht entgegen, da keine Austauschkündigung drohe. Durch die Einführung der Widerspruchsgründe in § 1 II KSchG sei nachträglich eine planwidrige Gesetzeslücke entstanden. Weder enthalte diese Vorschrift eine Regelung der Konkurrenzsituation, noch sei die Vorschrift des Abs. 3 dem Unternehmensbezug des Abs. 2 entsprechend angepasst worden. Es könne aber nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber für die Konkurrenzsituation hätte bewirken wollen, dass hier soziale Gesichtspunkte überhaupt nicht zu berücksichtigen wären. Die Auffüllung einer derartigen Regelungslücke geschehe i. d. R. durch Analogie. Allerdings bestünden hiergegen vorliegend wegen des Wortlauts des § 1 III KSchG und wegen der ggfs. unterschiedlichen Interessen der verschiedenen zu beteiligenden Betriebs- bzw. Personalräte Bedenken. Die Frage könne aber letztlich offen bleiben, da die sozialen Belange des Arbeitnehmers „zumindest“ i. R. d. Überprüfung der Auswahlentscheidung des Arbeitgebers nach § 315 BGB entscheidend mitzuberücksichtigen seien. Im Folgenden stellte das BAG dann i. R. d. Billigkeitskontrolle nach § 315 III BGB entscheidend auf den Vergleich der Sozialdaten der konkurrierenden Arbeitnehmer ab; der Rechtsstreit wurde an das LAG zurückgewiesen, weil die klagende Arbeitnehmerin „sozial ganz erhebl. schwächer“ als der begünstigte Konkurrent gewesen sei. In der Literatur wurde diese Entscheidung hinsichtlich der Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte vielfach begrüßt, 93 da sie insbes. die Umgehung der Sozialauswahl durch Umstrukturierungen des Unternehmens verhindere. Methodisch wurde sie hingegen kritisiert, da das BAG nach ausführlicher Begründung der Regelungslücke logischerweise § 1 III KSchG hätte analog anwenden müssen. Die vom BAG geäußerten Bedenken im Hinblick auf den Wortlaut dieser Vorschrift seien verfehlt, denn der Wortlaut sei Grenze der Auslegung einer Norm, nicht aber der 90 Siehe BAG (2. Senat) v. 10.11.1994, unter B. I. 5. b) der Gründe, AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; das BAG wendete hier § 1 III KSchG wohl direkt an. 91 2 AZR 320/94, AP Nr. 66 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 92 Genau genommen handelte es sich nicht um Betriebe, sondern um Dienststellen des öffentlichen Rechts i. S. d. § 1 II 2 Nr. 2 b) KSchG; das BAG bezog sich allerdings in Leitsatz und Entscheidungsgründen ebenso bzw. sogar primär auf Betriebe der Privatwirtschaft. 93 Siehe nur A/P/S-Kiel, Rn. 642 m. z. w. N.

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Analogie. 94 Im Grunde handele es sich bei der vom BAG nach § 315 BGB herangezogenen Ermessensüberprüfung um eine Sozialauswahl nach dem Muster des § 1 III KSchG. Wenn das BAG insoweit von einem „eingeschränkten Maßstab“ spreche, ohne dies näher zu erläutern, so sei dies für die Praxis höchst unbefriedigend.95 Auch sei die Vorschrift des § 315 BGB an sich ohnehin nicht i. R. d. § 1 KSchG anwendbar. Wenn das BAG bei Ausfüllung der Regelungslücke zutreffend eine möglichst enge Anlehnung an das geltende Recht befürworte, dann dürfe es gerade nicht an die allgemeine Billigkeitsklausel des § 315 BGB abstellen, sondern nur auf die spezielle Regelung in § 1 III KSchG, welche gerade den Maßstab für die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers angebe. Zudem entstünden die vom BAG befürchteten Schwierigkeiten der unterschiedlichen Interessen und Betriebrats- bzw. Personalratszuständigkeiten ebenso i. R. d. § 315 BGB. 96 Das BAG hat sich bisher zu einer Entscheidung für die entsprechende Anwendung des § 1 III KSchG bei betriebsübergreifenden Konkurrenzen noch nicht durchgerungen. Im Urteil vom 21.9.2000 97 bestätigte es ausdrücklich seine Rechtsprechung vom 15.12.1994, fügte aber mit Hinweis auf Stellungnahmen aus der Literatur die Bemerkung hinzu, es sprächen „sogar“ „gewichtige Argumente“ für die entsprechende Anwendung – zumindest dann, wenn Arbeitnehmer aus verschiedenen anderen Betrieben um einen freien Platz konkurrierten. 98 Letztlich kam es aber auch in diesem Fall nicht entscheidend auf den präzisen Prüfungsmaßstab an. Angesichts der vorgenannten Formulierung des 2. Senats und des Verzichts auf eine erneute Auseinandersetzung mit den Gegenargumenten 99 spricht einiges dafür, dass der Weg für die Anwendung dieser Vorschrift nunmehr geebnet ist. 100 Auf der anderen Seite stellt sich die Frage, ob die anschließende einschränkende Bemerkung auf einen Vorrang solcher Arbeitnehmer hindeuten soll, die im eigenen Betrieb anderweitig beschäftigt werden könnten. M. E. ist ein derartiger Vorrang nicht geboten, da auch für diese Arbeitnehmer die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit entfallen und somit dieselbe Ausgangslage besteht wie für diejenigen Arbeitnehmer, die sich auf ihren unternehmensweiten Weiterbeschäftigungsanspruch berufen. Einige Autoren trennen entgegen Rechtsprechung und überwiegender Literatur die Ebenen der Weiterbeschäftigung und der sozialen Auswahl streng. In den vorgenannten Konstellationen seien zwei zu unterscheidende Auswahlfragen zu lösen, So insbes. U. Preis, NZA 1997, 1073 (1080). Hierauf weist insbes. Berkowsky in NJW 1996, 291 (295), hin. 96 v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 15.12.1994 u. a., EzA Nr. 75–77 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; vgl. zur Spezialität des § 1 III KSchG bereits v. Hoyningen-Huene/ Boemke, Versetzung, S. 99 f. 97 2 AZR 385/99, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 98 Unter B. IV. 2. b) der Gründe. 99 V. a.: Wortlautsperre des § 1 III KSchG. 100 Nach Ansicht von Joussen, Anm. zu BAG v. 21.9.2000, SAE 2001, 253 (264), dürfte das BAG sich nunmehr weitestgehend festgelegt haben und der Weg über § 315 BGB „als Zwischenspiel ad acta gelegt werden“. 94 95

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wobei der Gesetzgeber lediglich die zweite – im Hinblick auf die übrig gebliebenen, für eine Kündigung anstehenden Arbeitnehmer – in § 1 III KSchG geregelt habe. 101 Demnach müsste die Auswahl der zu versetzenden Arbeitnehmer grdsl. ungebunden sein. M. E. passt zwar der Wortlaut des § 1 III („… so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn …“) nicht genau zum Fall der Weiterbeschäftigungskonkurrenzen, denn dort soll umgekehrt die wegen Vorliegens einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit eigentlich ungerechtfertigte Kündigung erst über die Sozialauswahl gerechtfertigt werden. Jedoch wird auch sonst mit der Feststellung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung wegen mangelhafter Sozialauswahl immer auch spiegelbildlich ermittelt, welchen Arbeitnehmern gegenüber Kündigungen ausgesprochen werden können. Ebenso ist die Entscheidung über die Weiterbeschäftigung gleichzeitig auch eine Entscheidung über die Kündigung bzw. über die personelle Konkretisierung der zu entlassenden Arbeitnehmer. Im Hinblick auf die in § 1 III enthaltene Wertung muss daher m. E. auch diese Entscheidung im Wege der Analogie sozialen Auswahlkriterien unterliegen. In einer dritten Fallkonstellation beziehen sich die Konkurrenzen bei ausnahmsweise konzernbezogenem Kündigungsschutz auf freie Stellen in anderen Unternehmen. Hier führt die „Weiterbeschäftigung“ zu einem Wechsel des Arbeitgebers und zur Einstellung in dessen Unternehmen. Eine Bindung des neuen Arbeitgebers an soziale Auswahlgesichtspunkte erscheint problematisch. Sie wird in der Literatur dennoch gelegentlich vertreten. So befürwortet etwa Kittner eine Kontrolle der Auswahlentscheidung beim Konzernsachverhalt nach den gleichen Gesichtspunkten wie im Unternehmen. 102 Silberberger sprach sich noch in Unkenntnis der späteren Rechtsprechung zu den betriebsübergreifenden Konkurrenzfällen für eine analoge Anwendung des § 1 III KSchG aus, die er anscheinend insofern aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz herleitete, als der Arbeitgeber bzw. die Konzernmutter bei einer nicht ausreichenden Zahl freier Arbeitsplätze im Konzern nicht willkürlich bzw. allein im Konzerninteresse die weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer auswählen dürften. 103 Windbichler hält den Arbeitgeber ebenfalls unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten für verpflichtet, von seinen Bemühungen um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Unternehmen nicht einzelne Arbeitnehmer willkürlich auszunehmen. 104 Hingegen seien die Drittunternehmen bei der Einstellung 101 Wank, Anm. zu BAG v. 18.10.2000, SAE 2002, 7 (8 ff.). – Siehe auch Lück, Sozialauswahl, S. 14 ff.: Nach dem Wortlaut des § 1 II KSchG greife die Sozialauswahl erst ein, wenn ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliege und somit auch keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe. Nach seiner Ansicht kann sich allerdings jeder Arbeitnehmer gleichberechtigt und unabhängig von seinem sozialen Status auf bestehende Beschäftigungsmöglichkeiten berufen. Dieses Ergebnis erscheint m. E. höchst unbefriedigend. 102 K/D/Z-Kittner, Rn. 521 zu § 1 KSchG. 103 Silberberger, Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, S. 85.; vgl. auch Abbrent, BB 1988, 756 (760), der ebenfalls schon frühzeitig eine Kontrolle gefordert hatte. 104 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 427/Anm. zu BAG v. 14.10.1982, SAE 1984, 145 (147).

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ihrerseits ungebunden, es sei denn, sie hätten selbst diesbezüglich Regeln aufgestellt und bekannt gemacht. Nach einem Urteil des 2. Senats vom 15.3.1984 105 soll das Gebot der sozialen Auswahl nicht entsprechend für solche Fälle gelten, in denen der Arbeitgeber im Anschluss an eine betriebsbedingte Kündigung wegen Arbeitsmangels später wegen verringerten Personalbedarfs nur einen Teil der bisherigen Belegschaft erneut einstelle. Für eine derartige Rechtsfortbildung gebe es im geltenden Recht keine erweiterungsfähigen Ansätze. Eine Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte nach § 315 BGB wurde im Übrigen nicht angesprochen. Auf diese Rechtsprechung nahm der Senat in der Entscheidung vom 22.5.1986 106 zum Konzernsachverhalt Bezug und übertrug sie auf den Fall, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit sämtlichen Arbeitnehmern löst, aber einem Teil der Belegschaft einen Arbeitsplatz in einer Tochtergesellschaft anbietet. Für eine soziale Auswahl bleibe hier angesichts des Betriebsbezugs des § 1 III KSchG kein Raum, sie würde letztlich eine Sozialauswahl bei der Einstellung durch einen neuen Arbeitgeber bedeuten. Ob das BAG an dieser Entscheidung festhalten wird, erscheint allerdings nicht sicher. Denn zwischenzeitlich hat es die Bindung des Arbeitgebers an soziale Auswahlkriterien in mehrfacher Hinsicht ausgeweitet. Dies betrifft zunächst die oben besprochenen Fälle unternehmensweiter Konkurrenzen, welche das BAG nunmehr „zumindest“ über die Anwendung des § 315 BGB löst. Der Betriebsbezug des § 1 III KSchG stellt somit zumindest kein Hindernis für eine Berücksichtigung sozialer Kriterien i. R. d. § 315 BGB bei betriebsübergreifenden Auswahlfragen dar. Zum anderen hat der 2. Senat mittlerweile auch seine Rechtsprechung vom 15.3.1984 in Frage gestellt und entschieden, bei konkurrierenden Wiedereinstellungsansprüchen mehrerer betriebsbedingt gekündigter Arbeitnehmer habe der Arbeitgeber „zumindest“ eine den §§ 242, 315 BGB genügende Auswahlentscheidung anhand betrieblicher Belange und sozialer Gesichtspunkte vorzunehmen. 107 Er nahm dabei die Rechtsprechung zu konkurrierenden Weiterbeschäftigungsansprüchen ausdrücklich in Bezug, übernahm den dort aufgestellten Maßstab108 und ließ die Frage offen, ob nicht sogar eine Sozialauswahl analog §1 III KSchG durchzuführen sei. Die Bindung der Einstellungsentscheidung des Arbeitgebers an soziale Kriterien, welche später vom 7. Senat im Grundsatz bestätigt wurde, 109 rechtfertige sich aus dem Umstand, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl mit Anm. Wank. AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 107 BAG (2. Senat) v. 4.12.1997, LS 2 und unter B. II. 5. der Gründe, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung. – Das BAG ließ hier ausdrücklich offen, ob/unter welchen Voraussetzungen an der Rechtsprechung v. 15.3.1984 festzuhalten sei; anders als bei den vom BAG anerkannten Wiedereinstellungsansprüchen ging es damals allerdings um eine Änderung des Kündigungssachverhalts nach Ablauf der Kündigungsfrist. 108 Wobei soziale Belange ohne Vorrang betrieblicher Interessen angemessen zu berücksichtigen seien. 109 BAG (7. Senat) v. 28.6.2000, 7 AZR 904/98, NZA 2000, 1097; der Senat verneinte hier allerdings die vom 2. Senat zuvor offen gelassene Frage, ob über den Maßstab der §§242, 315 105 106

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dass der Wiedereinstellungsanspruch ein Korrektiv für die zugelassene Kündigung aufgrund einer Prognoseentscheidung darstelle und den in §1 KSchG geregelten Bestandsschutz sicherstellen solle. Mit dieser Argumentation könnte aber auch dem Urteil vom 22.5.1986 zum Konzernsachverhalt der Boden entzogen sein, zumal das BAG die ausnahmsweise konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht sogar unmittelbar i. R. d. Kündigungsschutzverfahrens prüft und damit ebenfalls dem Bestandsschutz zuordnet. Lediglich wird hier nicht einer Fehlprognose, sondern einem besonderen Verpflichtungstatbestand Rechnung getragen. Ein entscheidender Unterschied zu den Fällen des Wiedereinstellungsanspruchs könnte zwar darin liegen, dass die konzerndimensionale Weiterbeschäftigung zu einem Arbeitgeberwechsel führt. Allerdings entscheidet das BAG im Kündigungsschutzprozess zunächst nur über die Wirksamkeit der Kündigung des bisherigen Arbeitgebers, ohne unmittelbar Rechtsfolgen für die anderen konzernangehörigen Unternehmen anzuordnen. Unmittelbar betroffen ist hier zunächst allein die Auswahlentscheidung des bisherigen Arbeitgebers darüber, welchen Arbeitnehmern er ohne Vermittlung eines neuen Beschäftigungsangebots eine Kündigung ausspricht. Für die übrigen Arbeitnehmer muss er nach Möglichkeit eine Beschäftigungsmöglichkeit in den anderen Unternehmen des Konzerns verschaffen, um sozialwidrige Kündigungen zu vermeiden. Hierdurch wird die Einstellungsentscheidung des potentiellen neuen Arbeitgebers zwar mittelbar beschränkt, sofern der bisherige Arbeitgeber insoweit bestimmenden Einfluss hat. Dies erscheint m. E. aber insofern systemgerecht, als eine Beschränkung bei der Besetzung der freien Stellen bereits aus dem Anerkennen eines ausnahmsweise konzernweiten Beschäftigungsanspruchs sowie aus dem Konzernverbund und den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben und Durchsetzungsmöglichkeiten folgt. Allerdings stellt sich die Frage, wie weit dieser Beschäftigungsanspruch reicht, ob die unternehmensübergreifende Vertrags- bzw. Vertrauenshaftung einen entsprechenden Schutz bieten soll wie der Kündigungsschutz auf Unternehmensebene. Es handelt sich hierbei letztlich um eine Frage der Auslegung bzw. der Wertung, worauf der Arbeitnehmer konkret vertrauen darf. M.E. kann eine Bindung an soziale Gesichtspunkte hier nicht ohne weiteres, sondern allenfalls aufgrund besonderer Anhaltspunkte, etwa aufgrund einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung oder einer Selbstbindung durch eine entsprechende Praxis, begründet werden. Von vornherein ausscheiden muss sie wohl zudem dann, wenn Arbeitnehmer aus verschiedenen konzernzugehörigen Unternehmen konkurrieren, da die Arbeitgeber hier sonst über fremde Arbeitnehmer aus anderen Unternehmen mitzuentscheiden hätten.110 Schließlich ist noch an solche Fallgestaltungen zu denken, in denen Arbeitnehmer aus Betrieben bzw. Unternehmen unterschiedlicher Länder um freie Stellen in einem dieser Betriebe konkurrieren. Folgt man der soeben dargelegten Auffassung, BGB hinaus die Grundsätze des § 1 III KSchG anzuwenden sind (siehe unter II. B. 3. c) aa) der Gründe). 110 Sollte hier dennoch, was praktisch kaum vorkommen dürfte, ein weitergehender Verpflichtungstatbestand vorliegen, kämen m. E. allenfalls Schadensersatzansprüche in Betracht.

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so entschärft sich die Problematik erheblich. Denn die grenzüberschreitende Weiterbeschäftigung dürfte v. a. im internationalen Konzern aktuell werden. Das ausländische Unternehmen ist dann in der Entscheidung über die Besetzung freier Stellen aus deutscher Sicht ungebunden und kann seine eigenen Arbeitnehmer ohne weiteres den kündigungsbedrohten deutschen Arbeitnehmern vorziehen. Sofern hingegen Arbeitnehmer aus in- und ausländischen Betrieben oder Betriebsteilen desselben Unternehmens Weiterbeschäftigungsansprüche anmelden und dabei unterschiedlichem Recht unterliegen, ist die Lage komplizierter, da nach deutschem Recht die Verteilung freier Stellen auf Unternehmensebene nach sozialen Gesichtspunkten zu erfolgen hat. Steht dem im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer mit ausländischem Vertragsstatut nach seinem Recht ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu, so wird das ausländische Recht m. E. auch insoweit zu respektieren sein und der inländische Arbeitnehmer keinen Vorrang aus sozialen Gründen beanspruchen können – entsprechend der hier befürworteten Lösung, auch in eine eventuelle Sozialauswahl im ausländischen Betrieb lediglich Arbeitnehmer mit deutschem Vertragsstatut einzubeziehen. 111 Im Ergebnis sind somit Konkurrenzen um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten auf Betriebsebene nach § 1 III KSchG, auf Unternehmensebene zumindest unter Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte i. R. d. § 315 BGB und auf Konzernebene zumindest nach bisheriger Rechtsprechung – und nach hier vertretener Auffassung grdsl., mangels besonderer Umstände, auch weiterhin – durch freie Entscheidung der beteiligten Unternehmen zu lösen. Letzteres gilt nach hier vertretener Auffassung aus deutscher Sicht auch für grenzüberschreitende Beschäftigungskonkurrenzen. (2) Mögliche besondere Anspruchsprioritäten In der Literatur wird z. T. ein Vorrang vertragsgemäßer anderweitiger Beschäftigung vertreten. Danach wären die verfügbaren Arbeitsplätze zunächst denjenigen kündigungsbedrohten Arbeitnehmern zuzuweisen, die diese Arbeitsplätze ohne Änderungen ihrer Arbeitsverträge einnehmen könnten. Insbes. Berkowsky stellt insoweit darauf ab, dass dem Direktionsrecht des Arbeitgebers eine Direktionspflicht entspreche 112 und daher überhaupt keine betriebsbedingte Kündigungslage vorliege, solange ein dem arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers entsprechender Arbeitsplatz vorhanden sei. Dieser stelle dann auch gar keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit dar. 113 Er sei in der „logischen Sekunde“ des 111 Vgl. oben § 6 A. II. 2. b). – Man könnte allerdings auch daran denken, dem inländischen Arbeitnehmer den Vorrang einzuräumen, wenn das ausländische Recht zu demselben Ergebnis käme. 112 Berkowsky, NJW 1996, 291. 113 Diese sei allein in § 1 II 2/3 KSchG geregelt; siehe zu dieser Ansicht bereits oben § 3 A. II. 1.

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Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes nicht mehr frei, sondern normativ von dem betroffenen Arbeitnehmer in derselben „logischen Sekunde“ besetzt; Konkurrenzen mehrerer gleichberechtigter Arbeitnehmer seien dann allerdings nach Maßgabe der Sozialauswahl zu lösen. Dieser Auffassung wird jedoch – neben systematischen Bedenken – entgegengehalten, der Arbeitsvertrag dürfe in seiner Bedeutung nicht überdehnt werden. Die Ausübung des Weisungsrechts dürfe den Bestandsschutz anderer Arbeitnehmer nicht aushebeln. Da i. d. R. ein Betriebswechsel nicht vom Direktionsrecht gedeckt sei, hätte grdsl. der innerbetriebliche Bewerber den Vorrang und die Diskussion um betriebsübergreifende Konkurrenzen entsprechend § 1 III KSchG sei praktisch erledigt. Die zufällige Lage des freien Arbeitsplatzes könne jedoch nicht über Weiterbeschäftigung oder Kündigung entscheiden. Ebenso wenig seien die Ergebnisse bei vertikalen Konkurrenzen wertungsmäßig überzeugend. 114 Das BAG hat zu diesem Aspekt bisher soweit ersichtlich nicht ausdrücklich Stellung genommen. Im Urteil vom 15.12.1994 115 wurde der Frage einer eventuellen Vertragsänderung keine Bedeutung beigemessen, im Urteil vom 21.9.2000 116 allerdings immerhin, wenn auch nur nebenbei, ein möglicher Vorrang betriebsinterner Versetzungen angedacht. Gegen einen derartigen Vorrang und weitergehend gegen einen allgemeinen Vorrang vertragsgemäßer Beschäftigung dürfte aber die vom BAG zu § 1 II KSchG entwickelte Systematik sprechen. Danach ist die allgemeine Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung anders als nach Berkowskys Ansicht weiterhin in § 1 II 1 KSchG verankert, in den Sätzen 2/3 lediglich normativ konkretisiert und keinesfalls auf Fälle der Vertragsänderung beschränkt. 117 Eine unterschiedliche Wertigkeit der verschiedenen Weiterbeschäftigungsansprüche ist dem Gesetz nicht zu entnehmen; lediglich im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten nach der Rechtsprechung des BAG das Verhältnismäßigkeitsprinzip und der daraus abgeleitete Vorrang vertragsgemäßer Beschäftigung. Im Übrigen dürfte es auch nicht zutreffen, dass der freie Arbeitsplatz mit Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes automatisch von dem Arbeitnehmer besetzt würde, in dessen vertraglichem Einsatzbereich dieser Platz liegt; denn die Zuweisung der Arbeitsplätze liegt in der Hand des Arbeitgebers. Schließlich wird man für Berkowskys Ergebnis m. E. auch nicht entscheidend die vom BAG entwickelten Grundsätzen zur Sozialauswahl vorbringen können. Danach ist Sozialauswahl zwar auf die horizontale Ebene zu beschränken, welche sich neben der bisher ausgeübten Tätigkeit und Schmitt, Sozialauswahl, S. 51 f. 2 AZR 320/94, AP Nr. 66 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung: Unter B. II. 3. b) der Gründe heißt es, da der Klägerin vor Ausspruch der Beendigungskündigung jedenfalls eine Änderungskündigung zu erklären gewesen wäre, könne „dahinstehen“, ob die Klägerin ohne Vertragsänderung auf den freien Arbeitsplatz versetzt werden konnte. Hinsichtlich des Konkurrenten finden sich insoweit keine Erörterungen. 116 2 AZR 385/99, AP Nr.111 zu §1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; vgl. oben §7 A. II. 1. b) (1). 117 Vgl. hierzu bereits die Ausführungen unter § 3 A. II. 1., auch zur Kritik an Berkowskys Auffassung. 114 115

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den Fähigkeiten und Qualifikationen der Arbeitnehmer auch nach der Austauschbarkeit ohne Änderung des Arbeitsvertrags bestimmt. 118 Denn müsste der Arbeitgeber auch solche Arbeitnehmer berücksichtigen, deren Versetzung er nicht einseitig anordnen könnte, so bliebe der auswahlrelevante Personenkreis entgegen der gesetzlichen Konzeption nicht auf den von dem betrieblichen Erfordernis unmittelbar betroffenen betrieblichen Bereich beschränkt; zudem bedeutete die Einbeziehung solcher Arbeitnehmer in die Sozialauswahl eine Übertragung der Grundsätze der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit auf die Beziehung der Arbeitnehmer untereinander, was der Systematik der betriebsbedingten Kündigung widerspreche. Diese Argumente greifen jedoch bei dem Sonderfall der Weiterbeschäftigungskonkurrenzen nicht durch. Denn hier sind alle konkurrierenden Arbeitnehmer von betrieblichen Erfordernissen betroffen, für alle bestünde ein Kündigungsgrund, wenn es keine anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten gäbe. Hier kommt der Arbeitgeber um eine Auswahl unter diesen Arbeitnehmern nicht herum, fraglich sind lediglich die Kriterien. Ein arbeitnehmerübergreifender Vorrang der vertragsgemäßen Weiterbeschäftigung würde dann viel eher die vom BAG abgelehnte Übertragung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf die Beziehung der Arbeitnehmer untereinander bedeuten als die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten. In der Literatur wird ferner die Ansicht vertreten, prioritär seien solche Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen, die ohne Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen unmittelbar oder nach einer kurzen Einarbeitungszeit auf dem freien Arbeitsplatz beschäftigt werden können. 119 Hierfür wird vorgebracht, die Bewertung der Zumutbarkeit i. S. d. § 1 II 3 Alt. 1 KSchG ändere sich, wenn der Arbeitgeber nicht mehr vor der Alternative Weiterbeschäftigung eines gefährdeten Arbeitnehmers nach Bildungsmaßnahmen oder Neueinstellung eines externen Bewerbers bei gleichzeitiger Kündigung des eigenen Arbeitnehmers stehe. Auch eine an sich zumutbare Bildungsmaßnahme müsse dann zurücktreten, wenn ein eigener Arbeitnehmer direkt eingesetzt werden könnte. Sei keiner der kündigungsbedrohten Arbeitnehmer unmittelbar zur Beschäftigung auf der freien Stelle geeignet, müsse anhand der üblichen Zumutbarkeitskriterien wie Kosten, Dauer und Erfolgsaussichten der Maßnahme die für den Arbeitgeber effizienteste Weiterbeschäftigung ermittelt werden. 120 Für die Gegenposition ließe sich argumentieren, dass das Gesetz für Auswahlentscheidungen i.R. d. Kündigungsschutzes nach §1 KSchG allein die Sozialauswahl 121 zur Verfügung stellt. Zudem bezieht sich das Zumutbarkeitskriterium gem. § 1 II 3 Alt. 1 KSchG auf die Weiterbildungsmaßnahmen selbst, nicht auf die Weiterbeschäftigung. Für den Arbeitgeber muss die an sich zumutbare Weiterbildungsmaßnahme nicht schon deshalb unzumutbar werden, weil ein anderer Arbeitnehmer unmittelbar 118 Siehe nur BAG (2. Senat) v. 17.9.1998, 2 AZR 725/97, AP Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl mit Anm. Oetker; BAG (2. Senat) v. 17.2.2000, 2 AZR 142/99, NZA 2000, 822. 119 So Berkowsky, NJW 1996, 291 (296), ohne Begründung. 120 Schmitt, Sozialauswahl, S. 49 f. 121 Bzw. ggfs., nach der Rechtsprechung, § 315 III BGB.

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eingesetzt werden könnte. Auf der anderen Seite ist aber zu beachten, dass die Zumutbarkeit im Sinne dieser Vorschrift nach überwiegender Auffassung im Wege einer Interessenabwägung zu ermitteln ist. 122 Die mögliche anderweitige Besetzung des vakanten Arbeitsplatzes mit einem ebenfalls kündigungsbedrohten Arbeitnehmer unter Vermeidung ggfs. kostspieliger Weiterbildungsmaßnahmen dürfte hierbei wohl als legitimes Interesse des Arbeitgebers mit zu berücksichtigen sein. Im Übrigen entschärft sich die Problematik m. E., wenn man die allgemeinen Voraussetzungen des Anspruchs auf anderweitige Beschäftigung jeweils sorgfältig überprüft. So wird inbes. bei längeren Weiterbildungsmaßnahmen die Verfügbarkeit eines Arbeitsplatzes nach deren Abschluss häufig nicht sicher feststehen. Zudem wird dem Arbeitgeber hinsichtlich Beschäftigungsmöglichkeiten in einem anderen Betrieb des Unternehmens zumindest nach bisheriger Rechtsprechung wohl ein größerer Ermessensspielraum unter dem Blickwinkel des § 315 III BGB eingeräumt. Das BAG hat bisher soweit ersichtlich keine Gelegenheit gehabt, sich ausdrücklich mit dieser Frage auseinander zu setzen. Lediglich sind ordentlich unkündbare Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung auch dann vorrangig zu berücksichtigen, wenn sie erst nach zumutbaren Bildungsmaßnahmen eingesetzt werden können. 123 Zumindest hier lehnt die Rechtsprechung einen generellen Vorrang der direkt einsetzbaren Arbeitnehmer ab. Solche Arbeitnehmer, die im Kündigungszeitpunkt mangels Vollendung der sechsmonatigen Wartezeit noch nicht den Kündigungsschutz der §§ 1 ff. KSchG genießen, können sich nach der Rechtsprechung des 2. BAG-Senats vom 25.4.1985 124 weder auf das Fehlen dringender betrieblicher Erfordernisse i.S.d. §1II KSchG noch auf eine mangelhafte Sozialauswahl nach Abs.3 dieser Vorschrift berufen: Denn beide Absätze bildeten einen einheitlichen Kündigungsgrund und seien nur unter den Voraussetzungen des § 1 I KSchG anwendbar. Dementsprechend wird auch bei innerbetrieblichen, nach §1III KSchG zu lösenden Konkurrenzen um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten ein Vorrang der Arbeitnehmer mit Kündigungsschutz anzunehmen sein. Bei betriebsübergreifenden Konkurrenzen hingegen fordert das BAG bisher lediglich, soziale Belange „zumindest“ i. R. d. § 315 III BGB zu berücksichtigen, so dass ein größerer Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers denkbar wäre. Dagegen spricht m. E. jedoch, dass das BAG die Billigkeitskontrolle nach § 315 III BGB hier i. R. d. § 1 KSchG ausübt 125 und somit (auch) auf die Kündigungsentscheidung bezieht. Grundvoraussetzung für diese Kontrolle ist dann aber die Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes auf die betroffenen Arbeitnehmer. Eine andere Frage ist, unter welchen Voraussetzungen sich der Arbeitgeber auf betriebliche bzw. unternehmerische Interessen an der Weiterbeschäftigung des ArVgl. hierzu § 5 A. IV. 2. Vgl. BAG (2. Senat) v. 17.9.1998, 2 AZR 419/97, AP Nr. 148 zu § 626 BGB. 124 AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; vgl. hierzu bereits oben § 4 A. II. 2. 125 Kritisch hierzu v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 15.12.1994 u. a., EzA Nr. 75–77 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 122 123

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beitnehmers ohne Kündigungsschutz berufen darf. Das BAG lässt im Normalfall der Sozialauswahl die Berufung auf die Leistungsträgerregelung des § 1 III 2 KSchG und damit auf berechtigte betriebliche Bedürfnisse, die die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers bedingen, zu. 126 Klärungsbedürftig ist insoweit, ob sich die Interessen des Arbeitgebers bei Anwendung des § 315 III BGB auch dann durchsetzen können, wenn ein „Bedingen“ i. S. v. „Erfordern“ nicht dargelegt werden kann – oder ob sich der vom BAG erwähnte eingeschränkte Prüfungsmaßstab allein auf die Intensität der Prüfung sozialer Belange (etwa auf krasse soziale Unterschiede hin) bezieht. In Betracht kommt schließlich ein Vorrang von Arbeitnehmern mit besonderem Kündigungsschutz. So sind solche Arbeitnehmer, bei denen die ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung gesetzlich ausgeschlossen ist, nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, da gesetzliche Kündigungsverbote dem allgemeinen Kündigungsschutz als spezialgesetzliche Regelungen vorgehen. 127 Entsprechend dieser Wertung wird man auch für den Fall der Konkurrenzen um freie Arbeitsplätze annehmen müssen, dass die besonders geschützten Arbeitnehmer Vorrang genießen. Hinsichtlich der betriebsverfassungsrechtlichen Mandatsträger ist allerdings darauf zu achten, dass diese bei Stilllegung des Betriebs oder der Betriebsabteilung ggfs. ordentlich gekündigt werden können, § 15 IV/V KSchG. Eine Bevorzugung der Mandatsträger ist hier jedenfalls dann nicht mehr geboten, wenn die Weiterbeschäftigung nur in einem anderen Betrieb des Unternehmens möglich ist. Denn der Zweck dieses Sonderkündigungsschutzes, die Erhaltung des Mandats, kann dann nicht mehr erreicht werden. 128 Demgegenüber dürfte unstreitig sein, dass die Pflicht des Arbeitgebers, den Funktionsträger nach § 15 V KSchG in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen, der allgemeinen Weiterbeschäftigungspflicht gegenüber normalen Arbeitnehmern zumindest im Hinblick auf freie Arbeitsplätze vorgeht. 129 Des Weiteren sind solche Arbeitnehmer, deren ordentliche Kündigung tarifvertraglich ausgeschlossen wurde, nach in der Literatur wohl überwiegender, 130 aber Vgl. BAG (2. Senat) v. 25.4.1985, AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. Siehe nur HK-Dorndorf, Rn.1054 zu §1; Kiel/Koch, Rn.314 mit Verweis auf BAG (2. Senat) v. 8.8.1985, AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; sowie Lück, Sozialauswahl, S. 49 f., jeweils m. w. N. 128 Vgl. auch Kiel/Koch, Rn. 618, mit dem Hinweis darauf, andernfalls würden die Amtsträger entgegen § 78 BetrVG unzulässig begünstigt; Löwisch, KSchG, Rn. 71 zu § 15. 129 Vgl. BAG (2. Senat) v. 18.10.2000, 2 AZR 494/99, NZA 2001, 321; so auch Wank, Anm. zu BAG v. 18.10.2000, SAE 2002, 7, der lediglich die überwiegend befürwortete Pflicht des Arbeitgebers, sich auch um ein Freimachen von Arbeitsplätzen zu bemühen, ablehnt; vgl. bereits oben § 4 A. II. 2. 130 Siehe nur HK-Dorndorf, Rn. 1055 zu § 1; KR-Etzel, Rn. 639 zu § 1 KSchG; A/P/S-Kiel, Rn. 820 zu § 1 KSchG; Lück, Sozialauswahl, S. 52 ff.; sowie Mauer/Schüßler, BB 2001, 466 (468 ff.), jeweils m. w. N. und mit Hinweisen auch zur Situation bei einzelvertraglichem Ausschluss der ordentlichen Kündigung; hier ist weiter streitig, ob die betreffenden Arbeitnehmer stets in die Sozialauswahl einzubeziehen sind oder nur dann, wenn die Parteien die Umgehung der Grundsätze der Sozialauswahl bezweckt haben. 126 127

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bestrittener 131 Ansicht grdsl. von der Sozialauswahl auszunehmen. Liegt allerdings ein Grund zur außerordentlichen Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer vor, so ist zu ihren Gunsten eine Sozialauswahl vorzunehmen. Dabei ist zu beachten, dass der Arbeitgeber nach der jüngeren Rechtsprechung des BAG 132 zu ihren Gunsten gesteigerte Anforderungen in Form von Versetzungen, Umorganisationen etc. zu erfüllen hat, wobei auch besetzte Arbeitsplätze freigemacht werden müssen. Im Verhältnis zwischen kündbaren und unkündbaren Arbeitnehmern haben letztere den Vorrang, sofern sie die Arbeitsplätze der Kündbaren nach einer dem Arbeitgeber zumutbaren Einarbeitung einnehmen können. 133 M. E. wäre es dann konsequent, ihnen auch bei der Zuweisung anderweitiger, freier Beschäftigungsmöglichkeit Priorität zu gewähren, und zwar unabhängig davon, ob hierfür Vertragsänderungen erforderlich wären. 134 2. Personen- und verhaltensbedingte Kündigung Die vorgenannten Fragen wurden bisher soweit ersichtlich ausschließlich für die betriebsbedingte Kündigung erörtert. Praktisch ist dies auch sicherlich der Hauptanwendungsfall von Konkurrenzproblemen. Für die personen- und verhaltensbedingte Kündigung stellen sich die unter § 7 A. II. 1. a) behandelten Fragen nicht, da hier für die betreffenden Arbeitnehmer eine unveränderte Weiterbeschäftigung von vornherein nicht in Betracht kommt. Hingegen können die unter § 7 A. II. 1. b) besprochenen Konkurrenzen um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten hier durchaus auftreten, wenn etwa mehrere Arbeitnehmer bei einem Arbeitsunfall verletzt werden und um einen verfügbaren leidensgerechten Arbeitsplatz konkurrieren, oder wenn mehrere zerstrittene Arbeitnehmer zur Wiederherstellung betrieblicher Ruhe versetzt werden müssten. In solchen Fällen käme ein unbeschränktes Wahlrecht des Arbeitgebers, die Heranziehung des § 315 III BGB oder, zumindest in rein betriebsbezogenen Fällen, eine entsprechende Anwendung des § 1 III KSchG in Betracht. Gegen ein unbeschränktes Wahlrecht spricht die gesetzliche Wertung, dass die dem KSchG unterliegende Kündigung der Prüfung auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu unterstellen ist. Solange aber noch ein zunächst freier Arbeitsplatz vorhanden ist, wäre eine Kündigung jedes der konkurrierenden Arbeitnehmer grdsl. unzulässig. Die Auswahlentscheidung, welche der betreffenden Arbeitnehmer weiterbeschäftigt und welche letztlich entlassen werden, kann dann nicht ohne die Kontrolle des KSchG Siehe etwa Löwisch, KSchG, Rn. 348 ff. zu § 1 m. w. N. Siehe etwa BAG (2. Senat) v. 5.2.1998, AP Nr.143 zu §626 BGB mit Anm. Höland; BAG (2. Senat) v. 17.9.1998, 2 AZR 419/97, AP Nr. 148 zu § 626 BGB. 133 So insbes. BAG (2. Senat) v. 17.9.1998, 2 AZR 419/97, unter II. 5. der Gründe, AP Nr. 148 zu § 626 BGB. 134 Siehe auch auch A/P/S-Kiel, Rn. 820 zu § 1 KSchG; über Konkurrenzen unter mehreren ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern sei dann ggfs. nach sozialen Gesichtspunkten zu entscheiden. 131 132

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erfolgen. Allerdings hat der Gesetzgeber diesen Konkurrenzfall anscheinend ebenso wenig gesehen wie die betriebsübergreifende Konkurrenz i. F. d. betriebsbedingten Kündigung, so dass diese Regelungslücke in möglichst enger Anlehnung an die gesetzlichen Wertungen zu schließen ist. 135 Für eine entsprechende Anwendung des § 1 III KSchG könnte dabei sprechen, dass es sich um die einzige ausdrückliche Regelung einer Auswahlfrage im Kündigungsschutzrecht handelt. Zwar hat das BAG verschiedentlich darauf hingewiesen, diese Bestimmung finde nur auf die betriebsbedingte Kündigung Anwendung und könne nicht auf andere, etwa krankheitsbedingte Kündigungsgründe übertragen werden. 136 Allerdings bezog sich diese Aussage auf die Normalfälle, in denen lediglich ein Arbeitnehmer an seinem bisherigen Arbeitsplatz gesundheitsbedingt nicht mehr eingesetzt werden konnte und das „Freimachen“ eines Arbeitsplatzes verlangte, welcher mit einem sozial stärkeren Arbeitnehmer besetzt war. Anders als in diesen Fällen geht es vorliegend aber nicht um eine Frei- oder Austauschkündigung, sondern um eine unausweichliche Auswahlentscheidung. Diese Situation entspricht dem typischen Anwendungsfall der Sozialauswahl. Ein Unterschied besteht allerdings darin, dass bei der personen- und verhaltensbedingten Kündigung der die Kündigungssituation herbeiführende Umstand aus dem Bereich des Arbeitnehmers herrührt, während i. F. d. § 1 III KSchG die Störquelle in der betrieblichen Situation wurzelt. Dieser Unterschied könnte es rechtfertigen, die Auswahlentscheidung i. F. d. personen- und verhaltensbedingten Kündigung nur am schwächeren Maßstab der billigen Ermessensausübung gem. § 315 III BGB zu messen. Auf diese Weise könnte der Arbeitgeber evtl. neben sozialen Gesichtspunkten den konkreten Kündigungsanlass 137 und die vom Arbeitnehmer noch zu erwartende Leistungsfähigkeit 138 berücksichtigen. Allerdings müssten wohl die sozialen Gesichtspunkte dann in den Vordergrund treten, wenn die Störquelle – etwa ein Arbeitsunfall – vom Arbeitgeber zu verantworten ist. Hinsichtlich sonstiger, spezieller Anspruchsprioritäten dürfte nichts anderes gelten als bei der betriebsbedingten Kündigung. Lediglich ist darauf hinzuweisen, dass eine automatisch nachrangige Berücksichtigung der erst nach Fortbildungs- oder Umschulungsmaßnahmen einsetzbaren Arbeitnehmer insbes. dann unbefriedigend erscheint, wenn die Störquelle – insbes. ein Arbeitsunfall – vom Arbeitgeber zu verantworten ist. Hingegen wird sich der verhaltensbedingt gekündigte Arbeitnehmer auf solche Maßnahmen bereits grdsl., 139 aber erst recht dann nicht berufen können, wenn ein konkurrierender Arbeitnehmer direkt weiterbeschäftigt werden kann.

135 Vgl. hierzu (hinsichtlich der betriebsübergreifenden Konkurrenz bei der betriebsbedingten Kündigung) BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 320/94, AP Nr. 66 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 136 Vgl. etwa BAG (1. Senat) v. 30.9.1982, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 29.1.1997, AP Nr. 32 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 137 Insbes. bei der verhaltensbedingten Kündigung. 138 Insbes. bei der personenbedingten Kündigung. 139 Vgl. hierzu § 5 A. IV. 1.

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B. Französisches Recht I. Auswahl unter mehreren Beschäftigungsmöglichkeiten 1. Die Überprüfung geänderter Arbeits- bzw. Vertragsbedingungen im Allgemeinen Nach französischem Recht kann der Arbeitnehmer grdsl. nicht wie nach deutschem Recht die Änderung der Arbeits- bzw. Vertragsbedingungen während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gerichtlich überprüfen lassen. Die Kontrolle der vom Arbeitgeber angeordneten oder vorgeschlagenen Änderungen erfolgt daher nachträglich, nach Ausspruch der ggfs. auf die arbeitnehmerseitige Ablehnung folgenden Kündigung. Gestritten wird dann aber nicht über die Wirksamkeit dieser Kündigung, sondern über die verschiedenen Abfindungs- und Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers. Dabei geht es zum einen um die Ansprüche auf die allgemeine Abfindung nach Art. L. 122-9 C. trav. und auf die Kündigungsfristentschädigung nach Art. L. 122-8 Abs. 1 C. trav., 140 welche grdsl. nur bei faute grave des Arbeitnehmers entfallen. Wie die C. cass. nunmehr klargestellt hat, ist der Arbeitnehmer zur Ablehnung von Vertragsänderungen (modifications du contrat de travail) berechtigt, 141 während die Ablehnung einer Änderung der Arbeitsbedingungen i. R. d. Direktionsrechts (changement des conditions de travail) 142 grdsl. eine faute grave darstellt. 143 Weisungen i. R. d. Direktionsrechts sind daher grdsl. zu befolgen und unterliegen lediglich einer Missbrauchskontrolle. 144 Für missbräuchlich hielt die C. cass. bspw. die Aktivierung einer Versetzungsklausel ohne rechtzeitige Anzeige, 145 die Versetzung in einen anderen, beschränkten und perspektivlosen Tätigkeitsbereich 146 und mit schwierigen familiären Verhältnissen kollidierende Versetzungen. 147 In solchen Fällen entfällt 140 Diese kommt allerdings bei krankheitsbedingten Kündigungen grdsl. nicht in Betracht, s. o. § 2 II. 141 Siehe Waquet, RJS 1999, 383 (393) m. w. N.; siehe bereits oben § 2 I./II. 142 Die Abgrenzung von der modification du contrat du travail ist Gegenstand umfangreicher aktueller Rechtsprechung; vgl. hierzu etwa Boubli, SSL 1997, no. 835, S. 3; Pélissier/Supiot/ Jeammaud, S. 401 f.; Waquet, RJS 1999, 383 (385 ff.). 143 Soc. 10.7.1996, RJS 1996, no.900 (2 Entscheidungen); im Einzelfall kann die Einstufung als faute grave jedoch entfallen, siehe etwa Soc. 3.4.1997, RJS 1997, no. 523. 144 Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 412; siehe zu dieser Kontrolle auch Ray, Dr. soc. 1989, 432 (434 ff./443 f.). 145 Soc. 16.2.1987, Bull. civ. V, no. 83 (die Anzeige erfolgte einen Tag vorher). 146 Soc. 19.5.1993, RJS 1993, no.721; siehe auch die (anonyme) Anm. bei RJS 1997, no.794 m. w. N. 147 Soc. 18.5.1999, JSL 1999, no. 39, S. 11 (fortgeschrittene Schwangerschaft der Ehefrau des Arbeitnehmers; auch hatte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer hier nur drei Tage Zeit zum Wechsel gelassen); Soc. 6.2.2001, RJS 2001, no. 412 (die Arbeitnehmerin musste sich zu bestimmten Zeiten um ihr behindertes Kind kümmern).

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dann nicht nur die faute grave des Arbeitnehmers, sondern grdsl. auch der tatsächliche und erhebliche Kündigungsgrund einer wegen der Ablehnung ausgesprochenen Kündigung. Dabei wird in der Literatur darauf aufmerksam gemacht, dass trotz der grdsl. nur sehr eingeschränkten Kontrolle zunehmend die faute grave verneint wird. 148 Aus der jüngeren Rechtsprechung kann hierzu etwa der Fall genannt werden, dass der Arbeitnehmer irrtümlich davon überzeugt war, der Arbeitsvertrag sei durch die Weisung des Arbeitgebers inhaltlich geändert worden. 149 Zum anderen geht es sodann um Schadensersatz nach Art. L. 122-14-4 Abs. 1 C. trav. 150 und um die Frage nach dem Vorliegen eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes. Hier gilt zunächst, dass i.F. d. faute grave wegen Verweigerung der Weiterarbeit zu geänderten Arbeitsbedingungen stets auch die daraufhin ausgesprochene Kündigung gerechtfertigt ist. 151 Umgekehrt lässt sich allerdings nicht für den Fall der modification du contrat de travail aus dem Recht zur Ablehnung der Vertragsänderung der Umkehrschluss ziehen, die darauf folgende Kündigung sei auch stets ungerechtfertigt. Die C.cass. stellte allgemein im Urteil vom 10.12.1996 152 klar, dieses Recht sage für sich genommen noch nichts über die Rechtfertigung der Kündigung aus, vielmehr sei der tatsächliche und erhebliche Grund für die Änderung zu überprüfen. Der Maßstab für diese Prüfung ist allerdings noch nicht abschließend geklärt. 153 So muss zwar i. F. d. wirtschaftlich motivierten Kündigung i. S. d. Art. L. 321-1 C. trav. die abgelehnte modification (substantielle) du contrat de travail durch wirtschaftliche Schwierigkeiten, technologische Veränderungen oder Umstrukturierungen zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens gerechtfertigt sein. Fest steht aber insoweit bisher nur, dass dieser Kausalzusammenhang nicht allein formell behauptet sein darf, sondern konkret dargelegt werden muss. Unklar ist hingegen noch, ob die Vertragsänderung unausweichliche Konsequenz der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens 154 und das nach den konkreten Umständen mildeste Mittel sein muss. 155 Ähnliches gilt auch für die personenbezogene Kündigung. Auch hier muss die Vertragsänderung selbst durch einen tatsächlichen und erheblichen Grund gerechtfertigt sein, 156 wobei die Gerichte aber primär nur nach dem Vorliegen eines legitimen Grundes für eine Änderung überhaupt fragen.157 Lamy Social, S. 514 m. w. N. Soc. 4.6.1998, SSL 1998, suppl. au no. 898, S. 115 (hier hatte der Arbeitnehmer den Arbeitgeber aber zudem vergeblich um Aufklärung hierüber gebeten). 150 Bzw. nach Art. L. 122-14-5 Abs. 2 C. trav. (vor Ablauf der Wartezeit oder in Kleinunternehmen). 151 Vgl. Corrignan-Carsin, JCP (E) 1995, I. 491, S. 375 (378). 152 Dr. soc. 1997, 200 mit Anm. Couturier. 153 Vgl. hierzu bereits oben § 2 II. 154 So allgemein (für alle wirtschaftlichen Kündigungsanlässe) Waquet, Dr. soc. 2000, 168 (177). 155 Einer eindeutigen Klärung steht bisher wohl auch entgegen, dass die C. cass. den Tatsacheninstanzen grdsl. großen Freiraum überlässt; siehe Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 410. 156 Siehe näher Lamy Social, S. 512 f. 157 Vgl. Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 88 f. 148 149

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2. Anwendung auf die obligation de reclassement Bei Zugrundelegung der zuvor genannten Regeln verlöre der Arbeitnehmer i. F. d. Kündigung wegen abgelehnter vertragsgemäßer Weiterbeschäftigung grdsl. sämtliche Schadensersatz- und Abfindungsansprüche, sein Verhalten wäre fehlerhaft und die Kündigung gerechtfertigt. Die Ablehnung eines vertragsändernden Beschäftigungsangebots wäre zwar nicht fehlerhaft und ließe Abfindungsanspruch und Kündigungsfristentschädigung unberührt, doch würde der Arbeitnehmer selbst mit dem Verweis auf eine mildere Änderungsmöglichkeit evtl. eine gerechtfertigte Kündigung riskieren, wenn der Arbeitgeber einen legitimen Grund zur Vertragsänderung hatte. Fraglich ist, ob demgegenüber für den Fall der obligation de reclassement Besonderheiten gelten.

a) Im Hinblick auf Schadensersatzansprüche mangels tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes Man könnte sich im vorliegenden Zusammenhang zunächst auf den Standpunkt stellen, jede Änderung mit dem Ziel der Vermeidung einer Kündigung sei unabhängig davon gerechtfertigt, ob sie sich i. R. d. Direktionsrechts halte oder nicht. Hierfür könnten einige Urteile der C. cass. sprechen, in denen die Rechtfertigung wirtschaftlich bedingter Kündigungen ohne weitere Ausführungen schlicht mit der Ablehnung eines verbindlichen Angebots zum reclassement begründet wurde. 158 Auch in der Literatur wird daher teilweise recht allgemein darauf hingewiesen, die Ablehnung eines geeigneten Angebots begründe einen tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrund. 159 In den Sachverhalten, welche den zitierten Entscheidungen zugrunde lagen, wurde die Frage alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten allerdings gar nicht angesprochen, Alternativen waren anscheinend nicht vorhanden oder zumindest nicht vorgetragen. Unzweifelhaft ist eine Kündigung gerechtfertigt, wenn keine anderen als die abgelehnten Einsatzmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Daraus lässt sich aber noch nicht der Schluss ziehen, der Arbeitgeber hätte unter mehreren Alternativen stets freie Wahl. Denn die obligation de reclassement verpflichtet zu sorgfältigen und loyalen Bemühungen. Diese Bemühungen werden in der Literatur und Rechtsprechung der Tatsacheninstanzen z. T. mehr an der Zahl der Angebote als an ihrem Inhalt gemessen; einheitliche Maßstäbe bestehen aber nicht. So wird vertreten, der Arbeitgeber dürfe sich 158 Vgl. Soc. 25.10.1995, Dr.soc. 1996, 102; Soc. 6.2.1997, Cahiers prud’homaux 1997, no.5, S. 84 (in diesem Fall hätte die angebotene Versetzung zu einer Gehaltsreduzierung geführt). 159 Vgl. Héas, Le reclassement, S. 152; ähnlich Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 (392), zum Fall der obligation d’adaptation: Selbst wenn die Weiterbeschäftigung theoretisch auch ohne Fortbildung möglich sei, könne sich der Arbeitnehmer hierauf nicht berufen, der Grundsatz von Treu und Glauben gelte dann auch für ihn. – Ausdrücklich für eine „Hierarchie“ der Beschäftigungsmöglichkeiten hingegen Géa, RJS 2000, 511 (521).

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grdsl. auf ein einziges (den gesetzlichen Anforderungen genügendes) Angebot beschränken 160 oder er müsse nach Möglichkeit mehrere 161 oder sogar alle verfügbaren Arbeitsplätze anbieten. Letzteres begründen einige Autoren 162 mit dem Argument, der Arbeitnehmer habe ein Recht auf die Ablehnung von Weiterbeschäftigungsangeboten und verliere durch die Ablehnung seinen Anspruch auf anderweitige Beschäftigung nicht. Erst wenn keine geeigneten Stellen mehr übrig blieben, sei die Weiterbeschäftigung nicht mehr möglich und dürfe der Arbeitgeber kündigen. Auch diese Ansicht ist m. E. zweifelhaft, da sie dem Arbeitnehmer in der Kündigungssituation die freie Wahl seines Arbeitsplatzes einräumt, die ihm im ungefährdeten Arbeitsverhältnis grdsl. nicht zusteht. Auch die Rechtsprechung hat diese Ansicht bisher nicht bestätigt. Vielmehr geben Gesetz und Rechtsprechung einige Anhaltspunkte für eine gewisse inhaltliche Rangfolge der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten: Für den Bereich der Kündigung wegen inaptitude physique bestimmen die Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav., dem Arbeitnehmer sei unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Betriebsarztes eine Stelle anzubieten, die der bisher besetzten Stelle so vergleichbar wie möglich sei. In der Rechtsprechung findet sich hierzu ein Urteil der C. cass. vom 10.11.1988, 163 in welchem die Ablehnung eines Weiterbeschäftigungsangebots für gerechtfertigt und die daraufhin ausgesprochene Kündigung mangels Erfüllung der obligation de reclassement für ungerechtfertigt erklärt wurde. Der Arbeitnehmer konnte Schadensersatz verlangen, 164 da die angebotene Beschäftigung von der bisher ausgeübten vollkommen verschieden gewesen sei und den Arbeitnehmer evtl. zu betriebsärztlich verbotenen Tätigkeiten veranlasst hätte. Der Arbeitgeber hätte daher darlegen müssen, weshalb er nicht eine Beschäftigung zu den gesetzlichen Bedingungen anbieten konnte. In einem aktuellen Urteil erklärte die C. cass., 165 der Arbeitgeber müsse sich unter den gegebenen Umständen zunächst um eine Vollzeitstelle bemühen, ehe er eine Drittelstelle anbiete. In anderen Entscheidungen wurde zwar der tatsächliche und erhebliche Kündigungsgrund bejaht, obwohl die angebotene Beschäftigung geringerer Qualifikation und Entlohnung war. 166 Dies gilt aber nach den vorgenannten Entscheidungen und nach der ak160 So z. T. die Berufungsgerichte, vgl. die Nachweise bei Géa, RJS 2000, 511 (526 f.); vgl. auch J. Pélissier, Emploi, S. 710: Die obligation de reclassement beziehe sich auf die Suche nach zumindest einem anderen Arbeitsplatz. 161 Einige Instanzgerichte fordern etwa 2, 3 Angebote, siehe die Nachweise bei Géa, RJS 2000, 511 (526 f.). 162 Für den Fall der wirtschaftlich bedingten Kündigung: Géa, RJS 2000, 511 (526 f.); für den Fall der inaptitude physique: Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 395. 163 Bull. civ. V, no. 588. 164 Nach Art. L. 122-32-7 C. trav., da es sich um Arbeitsunfähigkeit infolge eines Arbeitsunfalls handelte. 165 Soc. 8.3.2000, Cahiers prud’homaux 2001, no. 6, S. 94. 166 Vgl. Soc. 4.10.1978 sowie Soc. 13.11.1986, beide zit. bei Lamy Social, S. 680; Soc. 21.11.1990, RJS 1991, no. 13: Hier führte die Versetzung zu einer Gehaltsreduzierung; alternative Stellen mit höherer Vergütung waren hier freilich nicht im Gespräch.

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tuellen Gesetzeslage nur dann, wenn der Arbeitgeber die Unmöglichkeit einer vergleichbareren Tätigkeit dargetan hat. Die C. cass. stellte nunmehr in einem Urteil vom 4.12.2001 167 zu einem Fall berufsbedingter Arbeitsunfähigkeit soweit ersichtlich erstmals ausdrücklich klar, der Arbeitgeber müsse sich zunächst um eine Weiterbeschäftigung ohne Vertragsänderungen bemühen. Nach dem Gesetzeswortlaut „so vergleichbar wie möglich“ müsste die Kontrolle wohl noch weiter gehen und auch die Intensität der Vertragsänderung erfassen. Mangels weiterer einschlägiger höchstrichterlicher Urteile ist allerdings schwer zu beurteilen, wie streng diese Kontrolle ausfällt. Für den Bereich der wirtschaftlich bedingten Kündigung nimmt der neue Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. zunächst die gefestigte Rechtsprechung auf, wonach sich die Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung primär auf Arbeitsplätze derselben Kategorie und nur subsidiär auf Arbeitsplätze einer niedrigeren Kategorie bezieht. Wie diese Kategorien näher zu bestimmen sind, hat die C. cass. bisher nicht ausdrücklich mitgeteilt. 168 Es liegt daher nahe, den für die Sozialauswahl gebräuchlichen Begriff der catégorie professionnelle heranzuziehen, welche sich nach im Unternehmen wahrgenommenen Funktionen derselben Natur und eine übereinstimmende berufliche Ausbildung bestimmt. 169 Im Urteil Jardin 170 stellte sie z. B. auf die tarifliche Eingruppierung ab. Im bereits zitierten Urteil vom 27.10.1998 171 bezeichnete sie das Angebot an eine Presseattachée zur Weiterbeschäftigung als Verkäuferin unter einer Gehaltsreduzierung von ungefähr 75 % als unzureichend und unter den gegebenen Umständen illoyal. Der Arbeitgeber hätte zunächst sorgfältig nach einem gleichwertigen Arbeitsplatz suchen müssen. In der Literatur wird für die anderweitige Beschäftigung mitunter auf einen gleichwertigen Arbeitsplatz abgestellt, der dieselben Qualifikationen erfordere. 172 Auch der neue Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. stellt nunmehr zusätzlich neben der beruflichen Kategorie auf die vorrangige Suche nach einem gleichwertigen Arbeitsplatz ab. Legt man hierfür die Rechtsprechung des CE hinsichtlich der besonders geschützten Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter zugrunde, so käme es auf die berufliche Klassifizierung, Verantwortung, Gehalt und Karrierechancen an. 173 Dieses Kriterium wäre wohl enger als die catégorie professionnelle. Berücksichtigt man ferner das nunmehr in Art.L. 321-1 Abs. 3 C. trav. vorgesehene Einverständnis des Arbeitnehmers für Fälle, in denen kein gleichwertiger Arbeitsplatz und kein Arbeitsplatz derselben Kategorie verfügbar ist, so dürfte grdsl. jedenfalls von einem Vorrang der vertragsgemäßen vor der vertragsändernden Wei167 JSL 2002, no. 93, S. 17 mit Anm. Haller; auch hier ging es um eine Versetzung mit Gehaltsreduzierung. 168 Vgl. Fabre, SSL 2002, no. 1061, S. 6 (7 f.). 169 Soc. 7.7.1998, RJS 1998, no.1196; Soc. 8.6.1999, RJS 1999, no.909; vgl. bereits oben §4 B. IV. 170 Soc. 8.4.1992, RJS 1992, no. 598. 171 Bull. civ. V, no. 458, siehe bereits oben § 4 B. II. 3. 172 Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (413). 173 Vgl. Sciberras, SSL 1990, no. 494, S. 140 (141) m. w. N.

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terbeschäftigung auszugehen sein. 174 Dafür spricht m. E. auch das bereits unter § 3 B. I. 2. a) zitierte Urteil Flagélectric vom 30.9.1997, 175 wonach die obligation de reclassement auch für den wirtschaftlichen Kündigungsgrund der modification du contrat de travail gilt. Möchte der Arbeitgeber eine Vertragsänderung durchsetzen und lehnt der Arbeitnehmer diese ab, so hat er vor Ausspruch einer Kündigung zunächst nach sonstigen Alternativen zu suchen. Entgegen einer zuvor in der Literatur vertretenen Ansicht genügt der Arbeitgeber daher mit dem ursprünglichen Änderungsangebot seiner Pflicht zur Suche nach Kündigungsalternativen nicht. 176 Sinn dieser Rechtsprechung kann nur sein, den Arbeitgeber vorrangig auf mildere Mittel zu verweisen – also grdsl. auf eine vertragsgemäße Weiterbeschäftigung, möglicherweise auch auf eine Weiterbeschäftigung mit weniger einschneidenden Vertragsänderungen. Nach Ansicht von Lardy-Pélissier 177 hat der Arbeitgeber unter mehreren Alternativen stets diejenige zu wählen, die sich am wenigsten vom Arbeitsvertrag entfernt. Im Urteil Kebouchi vom 13.4.1999 178 ergänzte die C.cass., die vorrangige Weiterbeschäftigung innerhalb derselben Kategorie gelte auch gruppenweit. Der Arbeitgeber hat also zunächst eine gleichwertige Beschäftigung in anderen Unternehmen zu suchen, bevor er dem Arbeitnehmer einen niedriger eingestuften Arbeitsplatz im eigenen Unternehmen anbietet. Im Übrigen finden sich auch in der Literatur nur wenige Präzisierungen. Nach Ansicht von Géa 179 hat der Arbeitgeber bspw. vorrangig unbefristete vor befristeten Beschäftigungsmöglichkeiten anzubieten. 180 Bei Kündigungen von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern überprüft der CE grdsl. in gleicher Weise wie die C. cass., ob der Arbeitgeber ernsthaft und sorgfältig nach freien Stellen gesucht hat. Für Fälle der inaptitude physique stellt er ebenfalls auf einen möglichst vergleichbaren Arbeitsplatz ab. 181 Für den Bereich der wirtschaftlich bedingten Kündigung hat er zwar die Formel der C. cass. nicht übernommen, gesteht dem Arbeitnehmer aber die Ablehnung vertragsändernder Angebote zu, sofern der Arbeitgeber nicht das Fehlen eines gleichwertigen Arbeitsplatzes im Unternehmen bzw. Konzern darlegt. 182 Dabei wird die Gleichwertigkeit im Hinblick auf die berufliche Klassifizierung, Verantwortung, Gehalt und Karrierechancen überprüft. 183 Darüber hinaus hat der CE in mehreren Entscheidungen sowohl zu So auch Stimmen aus der Literatur, insbes. Lardy-Pélissier, D. 1998, 399 (402 f.). RJS 1997, no. 1222; ebenso Soc. 21.10.1998, Liaisons sociales 1998, Jurisprudence no. 606, S. 15; Soc. 7.3.2000, Bull. civ. V, no. 88. 176 Vgl. Couturier, Anm. zu Soc. 30.9.1997, Dr. soc. 1997, 1096. 177 D. 1998, 399 (402 f.). 178 Dr. soc. 1999, 638 mit Anm. Couturier. 179 RJS 2000, 511 (522). 180 Vgl. auch Soc. 23.6.1999, JSL 1999, no. 44, S. 23: Die Zuweisung einer vorübergehenden Mission ohne weitergehende Suche nach freien Arbeitsplätzen genügt der obligation de reclassement nicht. 181 Vgl. etwa CE 2.2.1996, RJS 1996, no. 304. – Auch die Rechtsprechung des CE gibt aber über die Kontrolle der größtmöglichen Vergleichbarkeit wenig Aufschluss. 182 CE 10.6.1998, RJS 1998, no. 1017. 183 Vgl. Sciberras, SSL 1990, no. 494, S. 140 (141) m. w. N. 174 175

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Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen als auch wegen inaptitude physique den Grundsatz aufgestellt, der Arbeitgeber habe zunächst die Weiterbeschäftigung im bisherigen Betrieb, sodann unternehmensweit und notfalls konzernweit zu versuchen, 184 und zwar möglichst zu gleichen Bedingungen wie bisher. 185 Die Ablehnung einer Tätigkeit in einem anderen Betrieb oder in einem anderen Unternehmen des Konzerns durch den Arbeitnehmer berechtigt somit nicht zur Kündigung, wenn der Arbeitgeber nicht die ergebnislose Suche nach näher gelegenen Stellen darlegt. 186 Diese Reihenfolge erscheint für die Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter besonders geboten, da sie die Fortsetzung ihrer Amtstätigkeiten unterstützt. 187 Fraglich ist, ob diese Reihenfolge dennoch auch für die normalen Arbeitnehmer gelten soll. In der Literatur wird eine entsprechende Reihenfolge z. T. – allerdings ohne letztlich tragende Zitate der Rechtsprechung – vorausgesetzt 188 oder jedenfalls mit dem Argument gefordert, der Arbeitgeber habe es sonst in der Hand, durch Angebote weit entfernter Arbeitsplätze an missliebige Arbeitnehmer deren Ablehnung zu provozieren und sich letztlich ihre Kündigung zu erleichtern. 189 Bei vorgezogener Suche in anderen Unternehmen der Gruppe könne nicht von einer „ernsthaften“ Erfüllung der obligation de reclassement, wie sie die Rechtsprechung fordert, die Rede sein. 190 Die C. cass. weist in einem aktuellen Urteil zur inaptitude physique in dieselbe Richtung: Die Suche nach Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten beurteile sich auf der Ebene des Unternehmens und, wenn erforderlich, der Gruppe. 191 Auch in der Begründung des ursprünglichen Regierungsentwurfs zum „Gesetz über soziale Modernisierung“ wurde auf dieses Rangverhältnis ausdrücklich hingewiesen. 192 Es folgt im Übrigen auch aus dem Umstand, dass der Wechsel des Unternehmens i. d. R. den Rahmen des Arbeitsvertrags sprengt. 193 Unklar ist aber noch, ob der Vor184 Siehe nur CE 20.3.1996, RPDS 1996, S. 185; CE 30.12.1996, RJS 1997, no. 177; CE 8.1.1997, RJS 1997, no. 175; CE 30.4.1997, RJS 1997, no. 839; CE 30.7.1997, RJS 1997, no. 1113. 185 So insbes. CE 30.7.1997, RJS 1997, no. 1113. 186 Sciberras, SSL 1990, no. 494, S. 140 (141). 187 Die entsprechenden Urteilsbegründungen bringen diesen Gedanken zwar nicht deutlich zum Ausdruck; immerhin wird aber z. T. eingangs auf den besonderen Schutz dieser Arbeitnehmergruppen hingewiesen, vgl. etwa CE 30.4.1997, RJS 1997, no. 839; CE 30.7.1997, RJS 1997, no. 1113. 188 Vgl. Cohen, RPDS 1994, 203 (205); Hautefort, Anm. zu Soc. 11.12.2001, JSL 2002, no. 93, S. 11 (12); Héas, Le reclassement, S. 207 f. – Lediglich beziehen einige Urteile der C. cass., und nunmehr auch Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav., die obligation de reclassement auf das Unternehmen und „ggfs.“ der Gruppe; kritisch zur mangelnden Begründung und Zitierpraxis bei einigen Autoren auch Géa, RJS 2000, 511 (522). 189 Corrignan-Carsin, RJS 1991, 679 (688) m. w. N.; Géa, RJS 2000, 511 (522). 190 Géa, RJS 2000, 511 (522). 191 Soc. 18.4.2000, RJS 2000, no. 660. 192 Projet de loi de modernisation sociale – Conseil des ministres, vom 24.5.2000, Exposé des motifs, zu Art. 33, abgedruckt in Liaisons sociales, Quotidien v. 29.6.2000, Documents no. 46/2000, S. 4. 193 Vgl. etwa Soc. 28.3.2000, Bull. civ. V, no. 128.

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rang der Unternehmensebene auch dann Bestand hat, wenn die auf dieser Ebene in Betracht kommenden Beschäftigungsmöglichkeiten zu einer Schlechterstellung des betroffenen Arbeitnehmers, etwa zu einer Herabstufung in eine niedrigere Kategorie, führen. 194 Festzuhalten bleiben einige Unsicherheiten im französischen Recht. Die Verpflichtung auf einen möglichst vergleichbaren Arbeitsplatz (i. F. d. inaptitude physique) bzw. auf einen möglichst gleichwertigen Arbeitsplatz oder einen Arbeitsplatz möglichst derselben Kategorie (i. F. d. wirtschaftlichen Kündigungsmotivs) wurde durch die bisherige Rechtsprechung nur ansatzweise konkretisiert. Man wird aber wohl davon ausgehen können, dass sich der Arbeitgeber grdsl. vorrangig um eine vertragsgemäße Weiterbeschäftigung zu bemühen hat. Im Vergleich sieht das deutsche Recht eine striktere Rangfolge vor, welche den Arbeitgeber unter dem Gesichtspunkt des Erforderlichkeits- bzw. Verhältnismäßigkeitsprinzips grdsl. auf den mildesten Eingriff verpflichtet. Doch auch die französischen Gesetzestexte legen eine weitergehende Kontrolle nahe. Insbes. wird i. F. d. inaptitude physique die Suche nach einem möglichst vergleichbaren Arbeitsplatz gefordert. Insofern ist im Einzelnen noch klärungsbedürftig, wie weit hier der oben §7 B. I. 1. dargestellte eingeschränkte Prüfungsmaßstab für die Überprüfung der Änderung von Arbeits- und Vertragsbedingungen modifiziert wird. Ungeklärt ist auch noch, insofern ähnlich wie nach deutschem Recht, wie bei komplexen Sachverhalten zu verfahren ist, wenn etwa die Weiterbeschäftigung im selben Betrieb oder Unternehmen zu verschlechterten Bedingungen und diejenige in einem anderen Unternehmen zu unveränderten Konditionen zur Wahl stehen. Insofern können die Präferenzen der betroffenen Arbeitnehmer i. R. d. ohnehin obligatorischen Vorgesprächs ermittelt werden. Ob der Arbeitgeber hieran gebunden ist, wurde aber bisher noch nicht entschieden.

b) Im Hinblick auf Abfindungsanspruch und Kündigungsfristentschädigung Die Ansprüche aus Art. L. 122-8 Abs. 1 und L. 122-9 C. trav. entfallen jedenfalls dann nicht wegen faute grave, wenn das oder die Angebote des Arbeitgebers den Anforderungen der Weiterbeschäftigungspflicht gem. dem unter §7 B. I. 2. a) Gesagten nicht genügten, der Arbeitnehmer diese unter Berufung auf günstigere Beschäftigungsmöglichkeiten ablehnen durfte und die dennoch ausgesprochene Kündigung nicht gerechtfertigt ist. Doch auch die gerechtfertigte Kündigung lässt nicht stets schon auf eine schuldhafte Ablehnung durch den Arbeitnehmer schließen. Denn die 194 Bei Aufstellung des Sozialplans im Fall großer Massenentlassungen darf sich der Arbeitgeber nicht auf Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Unternehmen beschränken, wenn die Weiterbeschäftigung im eigenen Unternehmen unter Reduzierung der Arbeitszeit o. Ä. möglich wäre: Soc. 28.3.2000, Bull. civ. V, no. 131; hier ging es aber wohl weniger um eine Rangfolge als um die Pflicht, alle möglichen Maßnahmen zu berücksichtigen.

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faute grave kann niemals, und das gilt auch für den Fall des reclassement, aus der Ablehnung einer Vertragsänderung gefolgert werden, 195 welche vielmehr ein Recht des Arbeitnehmers darstellt. 196 Ob hingegen die Zurückweisung eines vertragsgemäßen Beschäftigungsangebots nach allgemeinen Grundsätzen schweres Verschulden begründet, ist von der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht entschieden und in der Literatur umstritten: 197 Teilweise hält man die allgemeinen Regeln für anwendbar, da der Arbeitgeber hier von seinem Direktionsrecht lediglich in Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung im Interesse des Arbeitnehmers Gebrauch mache und dieser somit erst recht zur Befolgung der Weisung verpflichtet sei. 198 Nach anderer Ansicht soll die Ablehnung einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit niemals schuldhaft sein, da der Kündigungsgrund allein in der weggefallenen Beschäftigungsmöglichkeit liege und die obligation de reclassement dem Arbeitnehmer lediglich zusätzlichen Schutz bieten solle. Eine Schlechterstellung gegenüber einem Arbeitskollegen, dem zufällig eine Vertragsänderung angedient worden sei, würde auch dem Gerechtigkeitsgedanken nicht entsprechen. 199 Gegen diese Ansicht lässt sich m. E. einwenden, dass die Frage der Weiterbeschäftigung – gerade zum Schutz des Arbeitnehmers- doch zum Kündigungsgrund gerechnet wird. Besteht eine vertragsgemäße Einsatzmöglichkeit, so liegt eben kein Kündigungsgrund vor, dieser wird erst durch seine vertragswidrige Ablehnung begründet. Es erscheint auch aus Gerechtigkeitserwägungen fraglich, warum sich der kündigungsbedrohte anders als der ungefährdete Arbeitnehmer seinen konkreten Einsatz aussuchen können sollte. Allerdings wird man dem Arbeitnehmer insoweit das Recht zur Ablehnung einzuräumen haben, wie er sich entsprechend den Anmerkungen unter § 7 B. I. 2. a) auf den möglichst vergleichbaren Arbeitsplatz berufen darf. Diese Rechtslage verkompliziert sich noch durch den weiteren Begriff der missbräuchlichen Ablehnung (refus abusif) i. S. d. Art. L. 122-32-6 Abs. 2 C. trav., welcher i. F. d. inaptitude physique wegen Arbeitsunfalls oder Berufskrankheit die besonderen, in Abs. 1 geregelten Abfindungsansprüche 200 entfallen, den allgemeinen Abfindungsanspruch gem. Art. L. 122-9 C. trav. hingegen unberührt lässt. 201 Da dieser Anspruch nach allgemeinen Regeln bei Vorliegen einer faute grave entfällt, stellt sich die noch nicht abschließend geklärte Frage nach dem Verhältnis des refus abusif zur faute grave. Fest steht bisher nur, dass nach neuerer Rechtsprechung die Ablehnung eines vertragsändernden Angebots nicht missbräuchlich sein Soc. 14.6.2000, Dr. soc. 2000, 1026 mit Anm. Savatier. Siehe etwa ausdrücklich Bourgeot/Frouin, RJS 2000, 3 (15 f.). 197 Vgl. Bourgeot/Frouin, RJS 2000, 3 (16). 198 Bourgeot/Frouin, RJS 2000, 3 (16). 199 Géa, RJS 2000, 511 (527 f.); im Ergebnis ebenso Antonmattei, Dr. soc. 2002, 274 (277). 200 Diese treten grdsl. an die Stelle der Ansprüche aus Art.L. 122-8 Abs. 1/L. 122-9 C. trav., vgl. oben § 2 II. 201 So die Rechtsprechung; erstmals Soc. 19.7.1994, Bull.civ. V, no. 242. – Die Kündigungsfristentschädigung kann der Arbeitnehmer aber auch hier nicht mehr geltend machen, vgl. Soc. 7.12.1994, Bull. civ. V, no. 330. 195 196

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kann. 202 Die Literatur hält im Übrigen entweder entsprechend den allgemeinen Grundsätzen die Ablehnung eines vertragsgemäßen Angebots grdsl. für missbräuchlich 203 oder fordert hierfür zusätzlich das Fehlen eines legitimen Motivs. 204 In der bisherigen Rechtsprechung der C. cass. lassen sich Belege für beide Ansichten finden. 205 In einem aktuellen Urteil verwendete sie den Begriff des refus abusif auch für die schuldhafte Ablehnung eines Angebots i. R. d. Art. L. 122-24-4 C. trav., 206 während die Literatur mehrheitlich eine strikte Trennung von der Kategorie der faute grave fordert. 207 Etwas anders als in Deutschland lassen sich in Frankreich zumindest Tendenzen festhalten, dem Arbeitnehmer ein Recht auf Ablehnung vertragsgemäßer Weiterbeschäftigung einzuräumen. Die Frage hat hier im Hinblick auf die allgemeinen Abfindungs- und Entschädigungsansprüche besonderes Gewicht. Ob diese Tendenzen jenseits des Sonderfalls der Art. L. 122-32-5 f. C. trav. berechtigt sind und sich in der Rechtsprechung durchsetzen, ist m. E. angesichts der Vertragsbindung des Arbeitnehmers jedoch zweifelhaft.

II. Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern Wie in Deutschland auch stellt sich die Frage, wie die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten auf mehrere kündigungsbedrohte Arbeitnehmer zu verteilen sind. Der Schwerpunkt der Problematik liegt auch für das französische Recht im Bereich der wirtschaftlich motivierten Kündigung, da diese eine Auswahlentscheidung darüber voraussetzt, welche konkreten Arbeitnehmer aufgrund des Wegfalls von Beschäftigungsmöglichkeiten entlassen werden können.

Soc. 15.7.1998, RJS 1998, no. 1208. Vgl. Héas, Le reclassement, S. 155 f. 204 Dieses könne bei erheblichem Eingreifen in die Lebens- und Arbeitsumstände des Arbeitnehmers vorliegen; so Corrignan-Carsin, JCP (E) 1995, I. 491, S. 375 (377). – Ähnlich Haller, Anm. zu Soc. 4.12.2001, JSL 2002, no.93, 16 (17), derzufolge Fälle des refus abusif nur selten vorkommen. 205 In einem Urteil v. 3.5.1995, CSBP 1995, no.71, S. 206, bejahte sie den Missbrauch allein deshalb, weil das reclassement mit keiner (erheblichen) Vertragsänderung verbunden war. – In einem Urteil v. 7.5.1996, Bull. civ. V, no. 178, fragte sie hingegen nach einem motif légitime für die Ablehnung eines vergleichbaren Arbeitsplatzes. 206 Soc. 14.6.2000, Dr. soc. 2000, 1026 mit Anm. Savatier. 207 Corrignan-Carsin, JCP (E) 1995, I. 491, S. 375 (376); Frouin, Anm. zu Soc. 18.4.2000, Dr. soc. 2000, 783. 202 203

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1. Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen Dabei ist zunächst unter Verweis auf die Ausführungen unter § 2 II. daran zu erinnern, dass die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer gem. Art. L. 321-1-1 C. trav. grdsl. nach bestimmten Kriterien unter den Arbeitnehmern derselben beruflichen Kategorie i. R. d. Unternehmens (ordre des licenciements) zu erfolgen hat. Wenn im Folgenden insoweit auch von einer Sozialauswahl gesprochen wird, so sind dabei allerdings die nicht unerheblichen Unterschiede zur Regelung in § 1 III KSchG zu verinnerlichen: So darf der Arbeitnehmer auch Leistungsgesichtspunkte vorrangig beachten, sofern er die anderen, in Art. L. 321-1-1 C. trav. genannten, sozialen Kriterien mitberücksichtigt. Ferner nehmen Verstöße des Arbeitgebers der bzw. den Kündigungen nicht den tatsächlichen und erheblichen Grund, sondern führen zu einem besonderen Anspruch der betroffenen Arbeitnehmer auf Ersatz des tatsächlich entstandenen Schadens. Es stellt sich die Frage, ob die vom Arbeitgeber zu beachtende „Reihenfolge der Kündigungen“ auch für die Erfüllung der obligation de reclassement – welche die Rechtfertigung der Kündigung betrifft – maßgeblich ist. a) Konkurrenzen um die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit Da die Ausübung des Direktionsrechts nach französischem Recht grdsl. nur einer Missbrauchskontrolle unterliegt, wird die Auswahl derjenigen Arbeitnehmer, welche wegen Wegfalls von Beschäftigungsmöglichkeiten anderweitig, doch ohne vertragliche Änderungen eingesetzt werden, grdsl. dem Ermessen des Arbeitgebers unterliegen. Lehnt ein derart ausgewählter Arbeitnehmer das reclassement ab, begründet dieses Verhalten i. d. R. eine faute grave. Der Arbeitgeber kann ihm dann eine disziplinarische Kündigung aussprechen, so dass eine Sozialauswahl vornherein ausscheidet. Dieser Grundsatz gilt allerdings, wie gesehen, nicht ausnahmslos. Der Arbeitnehmer kann sich evtl. auf einen legitimen Grund bzw. zumindest auf Missbrauch berufen, so dass nur eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen in Betracht kommt. Hier stellt sich dann ebenso wie i.F. d. abgelehnten reclassement unter einer modification du contrat de travail die Frage, ob der Arbeitgeber den ablehnenden Arbeitnehmer ohne weiteres entlassen darf oder ob er zunächst für die Arbeitnehmer derselben beruflichen Kategorie Kriterien für die „Reihenfolge der Kündigungen“ aufzustellen und umzusetzen hat. Für ein solches Erfordernis ließe sich vorbringen, dass Art. L. 321-1-1 C. trav. auf jede wirtschaftlich begründete Kündigung anzuwenden ist und die Kündigungslage auch in diesen Fällen letztlich in der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens wurzelt. Die C. cass. hat diesen Fall soweit ersichtlich bisher nicht entschieden. Zwei jüngere Urteile vom 3.12.1996 208 und vom 19.5.1999 209 könnten allerdings in die entgegengesetzte Richtung weisen. Dort erklärte die Sozialkammer anlässlich 208 209

Bull. civ. V, no. 410. Soc. 19.5.1999, JSL 1999, no. 40, S. 22 mit Anm. Tourreil.

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von Fällen der Betriebsteil- bzw. Betriebsstilllegung die Vorschrift des Art. L. 321-1-1 C. trav. dann für unanwendbar, wenn der Arbeitgeber einen Arbeitsplatzabbau wegen Umstrukturierungen durch Maßnahmen des reclassement und der Frührente i. R. d. Sozialplans derart abfangen will, dass er im Ergebnis keine einzige Kündigung plant. In beiden Fällen beriefen sich Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmervertretung darauf, der Arbeitgeber hätte bei der konkreten Verteilung der Beschäftigungsmöglichkeiten den ordre des licenciements beachten müssen. Im zweiten Fall hatte ein Arbeitnehmer das ihm angebotene reclassement daher abgelehnt, erhielt die Kündigung und forderte Schadensersatz. Die C. cass. folgte dieser Argumentation nicht, denn die Vorschrift des Art. L. 321-1-1 C. trav. greife erst dann ein, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung beschlossen habe. Plant der Arbeitgeber zunächst keine Kündigung, so braucht er diese Vorschriften bei der Verteilung der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten und sonstigen Kündigungsalternativen nicht zu beachten. 210 Diese Wertung könnte auch dann gelten, wenn es anders als in den entschiedenen Fällen nicht um Betriebsteil- oder Betriebsstilllegungen geht und einige Arbeitnehmer unverändert weiterbeschäftigt werden können. M. E. gilt dies aber nicht uneingeschränkt: In der Planung und im Angebot der verfügbaren Arbeitsplätze ist der Arbeitgeber wohl frei, nicht aber in der Kündigungsentscheidung. Da vorliegend nicht alle Arbeitnehmer ihren bisherigen Arbeitsplatz verlassen, entstehen bei Ablehnung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten Konkurrenzen um die unverändert fortbestehenden Arbeitsplätze. Der Arbeitgeber hat eine Auswahlentscheidung zu treffen, welche unmittelbar mit der Kündigungsentscheidung zusammentrifft. Er wird hierbei daher nach Art. L. 321-1-1 C. trav. vorgehen müssen – ggfs. nach Angebot der abgelehnten Beschäftigungsmöglichkeiten an die übrigen Arbeitnehmer, welche ursprünglich nicht versetzt werden sollten. Somit wird nach französischem Recht zwar nicht kontrolliert, wem der Arbeitgeber die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten zunächst zuweist, wohl aber, wem er i. F. d. Ablehnung eine Kündigung ausspricht und wer auf seinem unveränderten Arbeitsplatz bleiben darf. Ähnlich wie nach deutschem Recht gilt dies zumindest primär für vertragsändernde Beschäftigungsmöglichkeiten. Anders als nach deutschem Recht gelten dabei aber soweit ersichtlich für die Bestimmung des ordre des licenciements keine Modifizierungen. Denn die Auswahl findet nach französischem Recht nicht im Hinblick auf eine Änderungskündigung und damit auf die anderweitige Beschäftigung statt, sondern allein im Hinblick auf die Beendigungskündigung. Der Arbeitgeber hat daher nicht zu fragen, welchem Arbeitnehmer das reclassement am ehesten zumutbar wäre. Fraglich ist nun, wie die französische Rechtsprechung mit Konstellationen wie dem „Schwimmmeister-Fall“ umgehen würde, in denen bei Wegfall eines Arbeitsplatzes lediglich der sozial schwächere Arbeitnehmer nach seinen Fähigkeiten, Qualifikationen oder Eigenschaften anderweitig weiterbeschäftigt werden könnte und der Arbeitgeber vor der Wahl zwischen dessen Versetzung oder der Beendigungs210

Siehe Tourreil, Anm. zu Soc. 19.5.1999, JSL 1999, no. 40, S. 22.

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kündigung des sozial stärkeren Arbeitnehmers steht. Entscheidet sich der Arbeitgeber für die Versetzung des nach dem ordre des licenciements Privilegierten, sozial Schwächeren unter einer modification du contrat de travail, so ist diese Entscheidung zunächst frei. Lehnt der Arbeitnehmer allerdings ab, so wird eine Beendigungskündigung unausweichlich. Nach dem soeben Gesagten wird der Arbeitgeber dann eine Auswahlentscheidung zwischen dem ablehnenden und dem nicht versetzbaren Arbeitnehmer nach den Grundsätzen des Art. L. 321-1-1 C. trav. treffen müssen, und zwar im Hinblick allein auf die Beendigungskündigung. Danach würde der sozial schwächere Arbeitnehmer, welcher die Versetzung abgelehnt hatte, letztlich auf seinem bisherigen Arbeitsplatz bleiben dürfen. Hierbei würden ihm obendrein ggfs. noch seine größeren bzw. weiteren beruflichen Fähigkeiten zugute kommen, sofern der Arbeitgeber diese mit berücksichtigt. Im Ergebnis würde somit die „Schwimmmeister-Entscheidung“ vor französischen Gerichten wohl nicht bestehen. Damit steht zugleich auch fest, dass sich umgekehrt der sozial stärkere Arbeitnehmer im Falle seiner Beendigungskündigung nicht auf die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den anderen Arbeitnehmer berufen könnte. b) Konkurrenzen um ein reclassement (1) Berücksichtigung sozialer Belange Nach den bereits zitierten Urteilen vom 3.12.1996 211 und vom 19.5.1999 212 hat der Arbeitgeber die Regeln des Art. L. 321-1-1 C. trav. zumindest so lange nicht zu beachten, wie er keine Kündigung plant. Eine Überprüfung der Auswahlentscheidung scheidet hiernach auch dann aus, wenn die Arbeitnehmer lediglich darum streiten, wem die günstigeren und wem die nachteilhafteren Beschäftigungsmöglichkeiten anzubieten sind. Lehnt ein Arbeitnehmer ein ungünstiges Angebot ab, so wird der Arbeitgeber nach Verteilung der übrigen Beschäftigungsmöglichkeiten diesem Arbeitnehmer kündigen können, ohne eine Auswahlentscheidung treffen zu müssen. Hier wirkt sich die gegenüber dem deutschen Recht größere Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers bei der Verteilung der Beschäftigungsmöglichkeiten zulasten des benachteiligten Arbeitnehmers aus. Nur dann, wenn gleichzeitig einige Arbeitnehmer derselben beruflichen Kategorie auf ihren bisherigen Arbeitsplätzen bleiben sollten, ist für diese und den das reclassement ablehnenden Arbeitnehmer der ordre des licenciements im Hinblick auf die Beendigungskündigung zu beachten. Eine andere Ausgangslage besteht aber dann, wenn von vornherein feststeht, dass nur ein Teil der kündigungsbedrohten Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden kann, der andere Teil hingegen entlassen werden muss. Hier könnte man vom Arbeitgeber die Berücksichtigung des Art. L. 321-1-1 C. trav. bereits bei der Planung über die Verteilung der Beschäftigungsmöglichkeiten und bei deren Umsetzung fordern, da 211 212

Bull. civ. V, no. 410. Soc. 19.5.1999, JSL 1999, no. 40, S. 22 mit Anm. Tourreil.

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§ 7 Auswahlfragen

sie über die von vornherein unausweichlichen Beendigungskündigungen mit entscheiden. Auf diese Problematik wurde in der französischen Literatur soweit ersichtlich etwa seit Mitte der 90er Jahre hingewiesen, eine ausdrückliche Antwort durch die Rechtsprechung vermisst. 213 So machte etwa Boubli darauf aufmerksam, dass nach der Logik der Rechtsprechung, welche die Frage des tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes einschließlich der obligation de reclassement 214 und die Prüfung des Art. L. 321-1-1 C. trav. auseinander hält, eigentlich zunächst die erste Frage beantwortet werden müsse. Der Arbeitgeber habe dann zunächst die Möglichkeiten des reclassement auszuschöpfen, bevor sich die Auswahlfrage überhaupt stelle. 215 Diese Lösung wirke allerdings künstlich. Es solle daher der ordre des licenciements sinnvollerweise nicht allein als Reihenfolge der Abgänge, nach Durchführung des reclassement, sondern weitergehend als Identifizierung der durch einen Arbeitsplatzabbau betroffenen Arbeitnehmer verstanden werden. Pélissier/Supiot/ Jeammaud wiesen darauf hin, die Praxis gehe den zuerst genannten Weg, vorrangig nach freiem Belieben die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten zu verteilen und erst anschließend unter den verbleibenden Arbeitnehmern eine Auswahl nach Art. L. 321-1-1 C. trav. vorzunehmen. 216 Auch sie bemängelten aber diese Praxis, da sie zu Kündigungen von Arbeitnehmern führen könne, die bei Einhaltung des ordre des licenciements von Beginn des Verfahrens an vermieden worden wären. Auch Legrand bestätigte und kritisierte diese zumindest gelegentlich anzutreffende Praxis. 217 Zwar regle Art. L. 321-1-1 C. trav. streng am Wortlaut gemessen nur die Reihenfolge der Kündigungen, nicht aber die Reihenfolge der Weiterbeschäftigung. Dennoch sei diese Bestimmung in einem weiter verstandenen Sinne stets dann und daher auch für die Auswahl im Hinblick auf ein reclassement anzuwenden, wenn unter mehreren Arbeitnehmern mit vergleichbaren Arbeitsplätzen die Opfer eines Arbeitsplatzabbaus zu identifizieren seien. Denn die Entscheidung des Arbeitgebers zum Stellenabbau zwinge ihn automatisch, personelle Auswahlentscheidungen zu treffen, ob es dabei nun um den Entschluss zur Kündigung oder zur anderweitigen Beschäftigung gehe. Letztlich folge die konkrete Kündigungsentscheidung direkt aus der Durchführung der Sozialauswahl. Zudem garantiere die Sozialauswahl, dass die ausgesprochenen Kündigungen entsprechend der Definition in Art. L. 321-1 C. trav. tatsächlich wirtschaftlich und nicht persönlich motiviert seien. Würde man dem Arbeitgeber hingegen freies Ermessen hinsichtlich des reclassement, also einer Vorfrage der Kündigung, einräumen, sei dies kaum gewährleistet. Savatier hielt die 213 Vgl. A. Lyon-Caen, Dr. ouvr. 1995, 281 (282), der die Frage stellte, ob die C. cass. das Verhältnis von Sozialauswahl und Weiterbeschäftigung in ihrer bisherigen Rechtsprechung bedacht hat; Savatier, Dr. soc. 1993, 646 (650), wies ebenfalls auf die ungelöste Problematik hin. 214 Im eigentlichen Sinne; z. T. wird dieser Begriff mit dem des ordre des licenciements vermischt, zumal auch letzterer zu Versetzungen führen kann, siehe Boubli, RJS 1996, 131 (132); kritisch Legrand, Dr. soc. 1995, 143 (251 f.), der eine sorgfältige Unterscheidung anmahnt und auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen hinweist. 215 Boubli, RJS 1996, 131 (312). 216 Vgl. Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 484 f. 217 Legrand, Dr. soc. 1995, 243 (245 f.), m. w. N. zur Instanzrechtsprechung.

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Grundsätze des ordre des licenciements auf denjenigen Fall für unmittelbar anwendbar, in dem die betreffenden Arbeitnehmer von demselben Kündigungsprojekt betroffen sind. 218 Die C. cass. hat sich zunächst in einem Urteil vom 7.4.1993 (Peugeot) 219 mit diesem Fragenkreis beschäftigt. Zu lösen war der Sonderfall, dass die Arbeitgeberin wegen Betriebsstilllegung einigen Arbeitnehmern gekündigt, anderen Arbeitnehmern jedoch in anderen Unternehmen der Gesellschaft anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten verschafft hatte, ohne hierbei Art. L. 321-1-1 C. trav. berücksichtigt zu haben. Die C. cass. bestätigte die Entscheidung der C. appel, der Arbeitgeber hätte hinsichtlich der Frage, welchen Arbeitgebern gekündigt und welche versetzt würden, eine Sozialauswahl durchführen müssen. Ein freies Ermessen des Arbeitgebers wurde insoweit ausdrücklich abgelehnt. Den entlassenen Arbeitnehmern wurde Schadensersatz wegen Verletzung des Art. L. 321-2 (jetzt: L. 321-1-1) C. trav. zugesprochen. Dieses Urteil schien auf alle in diesem Zusammenhang auftretenden Fragen eine Antwort zu geben: Der Arbeitgeber muss auch bei der Entscheidung über die Frage, wer weiterbeschäftigt wird, die Grundsätze des ordre des licenciements einhalten. Er muss dies sogar dann, wenn die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Unternehmen liegen. Die unterlassene oder fehlerhafte Sozialauswahl begründet Schadensersatzansprüche der gekündigten Arbeitnehmer, nicht allerdings das Fehlen eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes. In der Literatur wurde dieses Urteil vielfach positiv aufgenommen. Legrand verstand es zwar zunächst wegen der Betriebsstilllegung und Konzerndimension als Entscheidung eines Sonderfalls, befürwortete jedoch mit den bereits erwähnten Argumenten eine Anwendung dieser Rechtsprechung auf solche Fälle, in denen mehrere Arbeitnehmer um freie Stellen im eigenen Betrieb oder Unternehmen konkurrieren. 220 Despax stimmte dem Urteil ebenfalls zu und sah hierin die „Logik“ anerkannt, dass bereits vor Ausspruch von Massenentlassungen die Angebote zur anderweitigen Beschäftigung stets in der durch den ordre des licenciements (im Hinblick auf die in Aussicht genommenen Kündigungen) vorgegebenen Reihenfolge abgegeben werden müssen. 221 Nur wenn wegen der Betriebsstilllegung sämtliche Arbeitnehmer entlassen werden müssten, sei nach dem gesunden Menschenverstand eine Sozialauswahl entbehrlich. Auch Couturier schloss sich dieser Entscheidung an. 222 Trotz dieser Stellungnahmen scheint bei der Bewertung des Urteils Peugeot etwas Zurückhaltung geboten. Denn es wurde weder in der amtlichen Entscheidungssammlung (Bull. civ.) veröffentlicht noch soweit ersichtlich durch nachfolgende Entscheidungen ausdrücklich bestätigt. Auch in der Literatur wurde es teilweise Savatier, Dr. soc. 1999, 146 (150). UIMM 1993, 341. 220 Siehe Legrand, Dr. soc. 1995, 243 (246). 221 Despax, Dr. soc. 1994, 243 (250). 222 Siehe Couturier I, S. 281 f.; im Ergebnis ebenso Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 484 f., allerdings ohne ausdrücklichen Bezug auf dieses Urteil. 218 219

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übergangen, so insbes. von Teissier, welcher eine Bindung der Auswahlentscheidung des Arbeitgebers im Hinblick auf ein reclassement an soziale Gesichtspunkte grdsl. ablehnt. 223 Denn Art. L. 321-1-1 C. trav. finde nur auf die Kündigungsentscheidung selbst Anwendung. Wie in Fällen der priorité de réembauchage 224 unterliege der Arbeitgeber daher lediglich einer Loyalitätspflicht und habe in loyaler Weise Auswahlkriterien festzulegen. 225 Ein weiteres Urteil zu Weiterbeschäftigungskonkurrenzen fällte die C. cass. nun am 11.12.2001. 226 Im entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber einer seiner Arbeitnehmerinnen gekündigt und gleichzeitig eine andere Arbeitnehmerin aus einem anderen Unternehmen derselben Gesellschaftsgruppe im Wege des reclassement eingestellt. Der Arbeitgeber begründete dieses Vorgehen damit, angesichts der gleichzeitigen Kündigungsverfahren in beiden Unternehmen habe man zu Recht eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl durchgeführt und die danach privilegierte Arbeitnehmerin weiterbeschäftigt. Die C. appel erkannte diese Argumentation nicht an und sprach der entlassenen Arbeitnehmerin Schadensersatz zu. Denn die Sozialauswahl sei unternehmens- und nicht gruppenbezogen. Die C. cass. folgte dem im Ergebnis, nicht aber in der Begründung. Statt auf die Frage der Sozialauswahl einzugehen, stellte sie die Regel auf, bei Konkurrenzen von Arbeitnehmern aus verschiedenen Unternehmen derselben Gruppe um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in einem dieser Unternehmen hätten bei vergleichbarer Qualifikation die Arbeitnehmer aus demjenigen Unternehmen den Vorrang, in welchem sich die freien Stellen befänden. In ersten Stellungnahmen zu dieser Entscheidung wurde die Ansicht vertreten, damit sei die Rechtsprechung gem. dem Urteil Peugeot wohl überholt. 227 Denn die neue Entscheidung werde dem Grundsatz gerecht, dass die obligation de reclassement chronologisch vor der Sozialauswahl durchzuführen sei. Zunächst habe sich der Arbeitgeber für jeden Arbeitnehmer um ein reclassement zu bemühen. Erst wenn endgültig feststehe, dass sich Entlassungen nicht gänzlich vermeiden ließen, greife Art. L. 321-1-1 C. trav. ein. Daher greife das Argument der Vorinstanz zu kurz: Die Sozialauswahl sei nicht nur zu Unrecht unternehmensübergreifend angewendet worden, vielmehr sei sie in diesem Verfahrensstadium (also bei der Entscheidung über das reclassement) überhaupt noch nicht anwendbar gewesen. 228 Der Arbeitgeber sei daher bei der Verteilung der anderweitigen BeJCP (E) 2000, 1606 (1611). Vgl. hierzu Soc. 2.12.1998, RJS 1999, no. 88; danach hat der Arbeitgeber im Interesse des Unternehmens zu handeln und die Kriterien auf Verlangen vor dem Arbeitsgericht offen zu legen. 225 Der Vergleich mit der priorité de réembauchage erscheint m. E. allerdings insofern zweifelhaft, als dort die konkrete Kündigungsentscheidung längst getroffen ist, während sie durch die Verteilung der Möglichkeiten des reclassement erst noch mitbestimmt wird. 226 RJS 2002, no. 155. 227 Hautefort, Anm. zu Soc. 11.12.2001, JSL 2002, no. 93, S. 11. 228 So auch die (anonyme) Anm. zu Soc. 11.12.2001 in Liaisons sociales 2002, Jurisprudence no. 749, S. 1 (2). 223 224

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schäftigungsmöglichkeiten grdsl. ungebunden, lediglich müsse er dem gesunden Menschenverstand entsprechend dem eigenen Arbeitnehmer bei vergleichbarer Qualifikation den Vorrang einräumen. M. E. erscheint zumindest fraglich, ob das Urteil vom 11.12.2001 an sich bereits diese Schlussfolgerungen rechtfertigt. Denn zunächst unterscheidet es sich vom Urteil Peugeot insofern, als dort lediglich Arbeitnehmer aus demselben Betrieb konkurrierten, während vorliegend die Frage im Mittelpunkt stand, ob der Arbeitgeber die Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens vorziehen darf. Die C. cass. entzog dem Urteil Peugeot daher nicht die Grundlage. Dies wäre auch dann nicht eingetreten, wenn sie sich die Begründung der Vorinstanz zu eigen gemacht und darauf hingewiesen hätte, dass sich die Sozialauswahl nicht auf Arbeitnehmer verschiedener Unternehmen erstrecke. Die Rechtsprechung gem. dem Urteil Peugeot wäre nur dann eindeutig hinfällig, wenn die Sozialkammer das Verhältnis zwischen reclassement und ordre des licenciements geklärt hätte. Dies ist aber nicht der Fall, vielmehr hat die C. cass. eine Sonderregel für Konkurrenzen in der Gruppe aufgestellt. Ungeachtet dessen spricht allerdings doch einiges dafür, dass die C. cass. die obligation de reclassement für chronologisch vorrangig hält und den Arbeitgeber bei ihrer Erfüllung nunmehr von Art. L. 321-1-1 C. trav. freistellt. Denn die Weiterbeschäftigungspflicht betrifft anders als die Sozialauswahl die Rechtfertigung der Kündigung und ist ausdrücklich vor der Kündigung bzw. zu ihrer Vermeidung zu erfüllen. Demgegenüber fordert die Rechtsprechung gem. einer Entscheidung vom 7.10.1998 229 die Berücksichtigung des ordre des licenciements bei großen Massenentlassungen auch dann noch nicht bei Aufstellung des Sozialplans, wenn dieser von vornherein auch Kündigungen vorsieht. Erst wenn diese endgültig entschieden seien, müsse der Arbeitgeber eine Sozialauswahl durchführen. Dies deutet darauf hin, dass der Arbeitgeber zunächst die Möglichkeiten des reclassement ausschöpfen kann und muss, bevor sich die Frage der Sozialauswahl stellt. 230 Auch wenn letzte Zweifel verbleiben 231 – anders als die bereits zitierten Autoren hält etwa Waquet die Problematik der Weiterbeschäftigungskonkurrenzen abgesehen von dem am 11.12.2001 entschiedenen Sonderfall nach wie vor für ungelöst-, 232 so scheint doch die Rechtsprechung den Wortlaut des Art. L. 321-1-1 C. trav. – „Reihenfolge der Kündigungen“ – eng zu verstehen und nur auf die unmittelbare Kündigungsentscheidung selbst anzuwenden. Die Kontrolle der Verteilung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten beschränkt sich dann auf die vorrangige Berücksichtigung der Arbeitnehmer des eigenen Unternehmens. Sollte sich diese Tendenz bestätigen, wäre Bull. civ. V, no. 404. Vgl. Couturier, Anm. zu Soc. v. 11.12.2001, Dr. soc. 2002, 223 (mit Verweis auf das Urteil v. 7.10.1998). 231 Denn in dem am 7.10.1998 entschiedenen Fall berief sich die Arbeitnehmerin nicht auf eine fehlerhafte Sozialauswahl an sich (bei der Umsetzung des Sozialplans), sondern – zu Unrecht – auf einen fehlenden ordre des licenciements i. R. d. Sozialplans selbst. 232 Waquet, Dr. soc. 2002, 264 (271). 229 230

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dies aus Arbeitgebersicht sicher zu begrüßen und würde unpraktikable Komplikationen vermeiden. Auf der anderen Seite bleiben allerdings die in der Literatur geäußerten Bedenken, dass bereits die Verteilung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten über die Kündigung vorentscheidet und damit die Sozialauswahl zu umgehen droht. Zudem kann sich in dieser Situation eigentlich jeder kündigungsbedrohte Arbeitnehmer mit gleicher Berechtigung auf die obligation de reclassement berufen, und diese Verpflichtung beginnt mit der Planung von Beendigungskündigungen zu laufen. 233 Die darauf folgende ungebundene Besetzung der freien Stellen würde die Erfüllung dieser Verpflichtung gegenüber einzelnen Arbeitnehmern praktisch illusorisch machen. Trotz einiger Unsicherheiten bleibt zumindest die Tendenz festzuhalten, dem Arbeitgeber bei der Verteilung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten mehr Freiräume zu lassen als nach deutschem Recht, wonach der Arbeitgeber seine diesbezügliche Auswahlentscheidung grdsl. an sozialen Kriterien zu orientieren hat. Der ordre des licenciements wird nach französischem Recht wohl erst bei der Entscheidung über die Beendigungskündigung und deren Umsetzung relevant. Er hat einen geringeren Stellenwert als die Sozialauswahl deutschen Rechts, was auch an dem Umstand deutlich wird, dass seine Verletzung nicht die Rechtfertigung der Kündigung berührt. Sollte sich dennoch in der zuletzt besprochenen Fallgruppe der Konkurrenzen um ein reclassement eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten durchsetzen, so wäre diese wegen der Unternehmensdimension des Art. L. 321-1-1 C. trav. unproblematisch unternehmensbezogen, nach der Rechtsprechung Peugeot sogar gruppenbezogen, sofern Arbeitnehmer aus demselben Unternehmen konkurrieren. Letztere Differenzierung lässt sich nach den Ausführungen unter § 7 A. II. 1. b) (1) auch für das deutsche Recht diskutieren; nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG ist allerdings davon auszugehen, dass die Auswahl in Bezug auf Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Unternehmen allgemein keinen Bindungen unterliegt. (2) Mögliche besondere Anspruchsprioritäten Die in Deutschland z. T. erwogenen Besonderheiten zur Auswahl der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer finden sich in der französischen Diskussion nur teilweise wieder. Ein möglicher Vorrang solcher Arbeitnehmer, die vertragsgemäß bzw. ohne Durchführung von Weiterbildungsmaßnahmen weiterbeschäftigt werden können, wurde bisher nicht vorgebracht. Ob solche Arbeitnehmer, die sich mangels Ablaufs der Wartezeit (noch) nicht auf die Ansprüche des Art. L. 122-14-4 C. trav. berufen können, ähnlich wie in Deutschland hinter die geschützten Arbeitnehmer zurücktreten müssen, erscheint zweifelhaft; denn bei Fehlen eines tatsächlichen und 233

Vgl. oben § 4 B. II. 3.

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erheblichen Kündigungsgrundes können sie durchaus ihren tatsächlich entstandenen Schaden nach Art. L. 122-14-5 Abs. 2 C. trav. ersetzt verlangen. 234 Abschließend entschieden wurde hierüber soweit ersichtlich bisher ebenso wenig wie über die unter § 4 B. II. 2. angesprochene, eng verwandte Frage, ob solche Arbeitsplätze als verfügbar zu gelten haben, die von Arbeitnehmern ohne Kündigungsschutz besetzt werden. Normal geschützte Arbeitnehmer sind ihrerseits mit den besonders geschützten Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern gleichrangig zu behandeln: Nach der Rechtsprechung des CE sind letztere in die Sozialauswahl mit einzubeziehen, 235 können zur Durchsetzung ihres Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht die Freikündigung eines Arbeitsplatzes verlangen 236 und sind, so ein Urteil vom 9.12.1985, 237 auch bei konkurrierenden Weiterbeschäftigungsansprüchen grdsl. nicht prioritär zu behandeln. Allerdings konnten in dem zuletzt zitierten Fall sämtlichen Arbeitnehmern Beschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen angeboten werden, die Konkurrenzen bezogen sich nur auf den Ort der verschiedenen Beschäftigungsmöglichkeiten. Da die näher gelegenen Stellen vorrangig normalen, sozial schwächeren Arbeitnehmern angeboten wurden, blieben für die klagenden Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter nur Stellen in einem 150 km entfernten anderen Betrieb. Diese lehnten die Angebote ab und erhielten nach Ansicht des Gerichts zu Recht die Kündigung. Somit wurde ihnen immerhin ein Weiterbeschäftigungsangebot unterbreitet, bei dessen Annahme sie auch ihre (unternehmensweiten) Funktionen hätten fortführen können. Ob andernfalls ein Vorrang vor normalen Arbeitnehmern gegolten hätte, erscheint fraglich. Dagegen sprechen die Ausführungen des commissaire du gouvernement Delon, wonach der besondere Kündigungsschutz die Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter nur vor diskriminierenden und mit den Ämtern zusammenhängenden Maßnahmen bewahren, ihnen aber nicht eine prioritäre Stellung gewähren soll. 238 In der Literatur wird schließlich noch darauf hingewiesen, dass sich solche Arbeitnehmer, die bereits wegen inaptitude physique auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt worden seien, bei späteren wirtschaftlichen Schwierigkeiten nicht gegenüber den übrigen kündigungsbedrohten Arbeitnehmern auf einen Vorrang wegen besonderer Schutzbedürftigkeit berufen könnten. Sie müssten sich vielmehr eine Gleichbehandlung gefallen lassen, da sie nunmehr von derselben Kündigungsursache betroffen seien. 239

s. o. § 2 II. Siehe bereits CE 27.6.1979, Rec. 1979, 288; ebenso i.E. CE 9.12.1985, Dr.soc. 1986, 469. 236 CE 27.6.1979, Rec. 1979, 288. 237 Dr. soc. 1986, 469; siehe auch Delon, Dr. soc. 1986, 467 (468 f.). 238 Delon, Dr. soc. 1986, 467 (469). 239 Adom, Dr. soc. 1995, 461 (471). 234 235

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2. Kündigung wegen inaptitude physique Da auch in Frankreich eine Sozialauswahl unter mehreren kündigungsbedrohten Arbeitnehmern nur für die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen vorgesehen ist, dürfte eine Übertragung des Art. L. 321-1-1 C. trav. auf andere Kündigungsgründe grdsl. nicht in Betracht kommen. Allerdings wird eine Auswahlentscheidung erforderlich, wenn Ansprüche auf ein reclassement gem. Art. L. 321-1 Abs. 3 und Art. L. 122-24-4 bzw. L. 122-32-5 C. trav. zusammentreffen. Welche Auswahlkriterien in solchen Konstellationen gelten oder ob der Arbeitgeber insoweit ungebunden ist, wurde bisher auch in Frankreich soweit ersichtlich nicht diskutiert. Sofern man bei Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen entgegen der aktuellen Tendenzen der Rechtsprechung die Anwendbarkeit des Art. L. 321-1-1 C. trav. bejaht, wäre m. E. die entsprechende Anwendung auf Fälle der inaptitude physique angesichts gleicher Interessenlage geboten.

§ 8 Das vom Arbeitgeber zu beobachtende Verfahren A. Deutsches Recht I. Individualarbeitsrechtliche Anforderungen 1. Allgemeine Grundsätze a) Initiativlast des Arbeitgebers zum Angebot von Beschäftigungsmöglichkeiten (1) Vertragsändernde Beschäftigungsmöglichkeiten Kann der Arbeitnehmer nur unter Abänderung des Arbeitsvertrags weiterbeschäftigt werden, so setzt die entsprechende Pflicht des Arbeitgebers gem. § 1 II 3 Alt. 2 KSchG das Einverständnis des Arbeitnehmers voraus. Es wurde bereits unter § 5 A. III. 2. darauf hingewiesen, dass das BAG diesem Erfordernis auch i. R. d. allgemeinen Weiterbeschäftigungspflicht nach § 1 II 1 KSchG Geltung verschafft. Dabei stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer von sich aus seine Bereitschaft zur Beschäftigung unter geänderten Bedingungen gegenüber dem Arbeitgeber erklären oder ob umgekehrt der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer herantreten muss. Im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 1 II 2/3 KSchG hat zunächst der Arbeitgeber den Betriebsrat zur Kündigung nach § 102 BetrVG anzuhören, ohne aber dabei konkrete Ausführungen zu eventuellen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten machen zu müssen. 1 Für den Fall der geänderten Vertragsbedingungen ist nach überwiegender Literaturmeinung die vorherige Einholung des Einverständnisses des Arbeitnehmers Voraussetzung für einen begründeten Widerspruch des Betriebsrats. 2 Die Einverständniserklärung setzt hier nicht voraus, dass ein Vertragsangebot des Arbeitgebers vorliegt; die geänderten Vertragsbedingungen werden hier vielmehr vom Betriebsrat vorgeschlagen. 3 Demgegenüber sieht das Gesetz in den Fällen des § 1 II 1 KSchG keine Anhörung des Betriebsrats oder des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung vor. Der Ar1 BAG (2. Senat) v. 29.3.1990, unter B. II. 4. der Gründe, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; siehe auch unten § 8 A. II. 2 KR-Etzel, Rn. 172 b zu § 102 BetrVG m. w. N. (auch zur Gegenmeinung, die ein Einverständnis nach Erhebung der Kündigungsschutzklage für ausreichend hält). 3 D/R, BetrVG, Rn. 166 zu § 102.

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§ 8 Das vom Arbeitgeber zu beobachtende Verfahren

beitnehmer ist daher vor diesem Zeitpunkt häufig über die bevorstehende Kündigung nicht informiert, und auch danach werden ihm regelmäßig ohne die Unterstützung des Betriebsrats die erforderlichen Kenntnisse über Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb oder gar Unternehmen bzw. Konzern fehlen. Dennoch hatte das BAG zunächst dem Arbeitnehmer die Initiativlast für die Erklärung des Einverständnisses zugewiesen: Er müsse, so der 2. Senat im Urteil vom 13.9.1973 ohne nähere Begründung, 4 vor Ausspruch der Kündigung oder unmittelbar danach an den Arbeitgeber herantreten und ihm zu erkennen geben, dass er bereit sei, einen freien Arbeitsplatz auch zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen zu übernehmen. Abweichend entschied das BAG zunächst nur für den Fall der außerordentlichen Kündigung: Im Urteil vom 30.5.1978 5 hob der 2. Senat zunächst die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Kündigungsschutzrecht hervor und stellte dann fest, dieser Grundsatz sei am besten bereits vor Ausspruch der Kündigung durch die Initiativlast des Arbeitgebers zu verwirklichen. Entsprechende Bemühungen könnten aber nur bei der außerordentlichen Kündigung, bei der es grdsl. nur um eine vorübergehende Weiterbeschäftigung gehe, vom Arbeitgeber verlangt werden. Erst im Urteil vom 27.9.1984 6 gab der 2. Senat diese Differenzierung auf. Denn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit schränke materiell sowohl das außerordentliche wie auch das ordentliche Kündigungsrecht des Arbeitgebers ein, zudem sei eine vorübergehend tragbare anderweitige Beschäftigung (bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist) vielfach auch auf Dauer zumutbar; die Initiative müsse stets vom Arbeitgeber ausgehen, da dem Arbeitnehmer die Kündigungsabsicht zumeist erst mit Ausspruch der Kündigung bekannt werde. Ergreife der Arbeitgeber diese Initiative zur Vertragsänderung vor Ausspruch der Kündigung jedoch nicht, so sei die Kündigung nicht schon deshalb automatisch sozialwidrig. Da sich die soziale Rechtfertigung diesbezüglich nach dem tatsächlichen Vorliegen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit und nicht nach dem Verhalten des Arbeitgebers beurteile, könne nicht allein die unterbliebene Initiative des Arbeitgebers ausschlaggebend sein; vielmehr müsse nachträglich die hypothetische Bereitschaft des Arbeitnehmers, ein vor Ausspruch der Kündigung unterbreitetes Änderungsangebot zumindest unter Vorbehalt anzunehmen, geprüft werden. Denn dieses zumindest vorbehaltliche Einverständnis sei ein Tatbestandsmerkmal für die Verpflichtung des Arbeitgebers zum Ausspruch einer Änderungskündigung. Diese Rechtsprechung wurde, was die Initiativlast des Arbeitgebers angeht, im Schrifttum überwiegend positiv aufgenommen; 7 nur vereinzelt wurde dagegen vertreten, das Gesetz gebe diese Wertung nicht zu verstehen, zudem sei der Arbeitgeber AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 mit Anm. G. Hueck, unter III. 2. A. der Gründe. AP Nr. 70 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck, unter III. 3. der Gründe. 6 2 AZR 62/83, AP Nr.8 zu §2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene; nachfolgend bestätigt, siehe etwa BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 7 Siehe nur Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 110 f.; Kraft, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, EzA Nr. 5 zu § 2 KSchG; KR-Rost, Rn. 18 c zu § 2 KSchG. 4 5

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bei einer „Initiative ins Blaue hinein“ überfordert. 8 Auf überwiegende Ablehnung traf hingegen die Überprüfung eines hypothetischen Einverständnisses. 9 Damit bewege sich der Arbeitsrichter im Bereich reiner Spekulation,10 und dies noch ohne Not: Dem Verhältnismäßigkeitsprinzip sei ausreichend Rechnung getragen, wenn man vom Arbeitgeber vor Ausspruch der Beendigungskündigung eine Änderungskündigung verlange. Für diese benötige er aber – anders als i. F. d. einverständlichen Vertragsänderung- das Einverständnis des Arbeitnehmers nicht. Auch mit der Änderungskündigung werde er seiner Initiativlast gerecht. Wie dann der Arbeitnehmer auf diese (hypothetisch) reagiert hätte, sei zumindest dann unbeachtlich, wenn sich der Arbeitnehmer auf diese per Änderungskündigung erreichbare Beschäftigungsmöglichkeit widerspruchsfrei berufe; denn die Änderungskündigung sei stets als milderes Mittel vor der Beendigungskündigung vorrangig. Angesichts der nahezu einhelligen Kritik 11 mag fraglich sein, ob das BAG an dieser Rechtsprechung festhält. 12 Bisher aber wurde sie jedenfalls fortgeführt. 13 Nach einem Urteil des LAG Köln 14 ist diese hypothetische Zustimmung im Zweifel z. B. dann nicht anzunehmen, wenn es um die Herabstufung eines Verkaufsleiters zu einem dem Verkaufsleiter unterstellten Außendienstmitarbeiter verbunden mit einem Einkommensverlust von ca. DM 3000,00 monatlich und mit einem gravierenden Ortswechsel geht. 8 So Wank, RdA 1987, 129 (140 f.); die Initiativlast sei abzustufen, der Arbeitgeber müsse den Arbeitnehmer zugleich mit der Kündigung nach Weiterbeschäftigungswünschen fragen, dieser dann konkret antworten. 9 Vgl. nur KR-Etzel, Rn. 228 zu § 1 KSchG; Hönn, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, SAE 1986, 221 (221); v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 146 ff. zu § 1; Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 114 f.; Kraft, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, EzA Nr. 5 zu § 2 KSchG; U. Preis, Prinzipien, S. 302 f.; KR-Rost, Rn. 18 h zu § 2 KSchG. A. A. wiederum Wank, RdA 1987, 129 (141 f.), der – infolge der von ihm befürworteten abgestuften Initiativlast – das hypothetische Einverständnis auf eine pauschale Anfrage des Arbeitgebers im Kündigungszeitpunkt hin fordert; auch Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 305, befürwortet die Prüfung des hypothetischen Einverständnisses (vgl. ErfK-Ascheid, Rn. 552 zu § 1 KSchG). 10 Vgl. Hönn, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, SAE 1986, 221 (221 f.): In Fällen ohne vorangegangenes Angebot werde der Arbeitnehmer mit der Unsicherheit über ein hypothetisches Einverständnis belastet. 11 Z. T. auch seitens der unteren Gerichte, siehe ArbG Gelsenkirchen v. 13.11.1998, NZARR 1999, 134. („Bevormundung des Arbeitnehmers“, „zugleich eine Verkürzung des in § 2 KSchG vorgesehenen Rechtswegs und letztlich eine Einschränkung des Grundrechts auf Berufsfreiheit (Art. 12 GG)“). 12 Zweifelnd der 2. BAG-Senat im Urteil v. 27.1.1994, unter II. 2. b) cc) der Gründe, AP Nr. 32 zu § 2 KSchG 1969, sowie der frühere Senatsvorsitzende Hillebrecht in ZfA 1991, 87 (114), aber wohl nur bzgl. der im Urteil v. 27.9.1984 bejahten Frage, ob ein hypothetisches Einverständnis bei widersprüchlichem Vortrag des Arbeitnehmers noch in Betracht kommt; kritisch hierzu auch v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969; kritisch gegenüber der hypothetischen Prüfung des Einverständnisses überhaupt aber der aktuelle Senatsvorsitzende Rost, in KR, Rn. 18 h zu § 2 KSchG. 13 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, unter B. IV. 2. f) aa) der Gründe [fälschlich d) aa) genannt], AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 14 LAG Köln v. 7.11.1997, LAGE Nr. 50 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung.

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§ 8 Das vom Arbeitgeber zu beobachtende Verfahren

In der Prüfung des hypothetischen Einverständnisses dürfte die hauptsächliche Bedeutung der Differenzierung in § 1 II 2/3 KSchG liegen, wonach ein Einverständnis nur in Fällen der geänderten Arbeitsbedingungen (i. S. v. Vertragsbedingungen) gefordert wird. Denn bei unterlassener Zuweisung einer vertragsgemäßen Beschäftigung wäre die Kündigung unabhängig vom Vorliegen eines hypothetischen Einverständnisses unwirksam. In den übrigen Fällen hingegen, in denen der Arbeitnehmer ein tatsächlich erfolgtes Angebot zur anderweitigen Beschäftigung ablehnt, dürfte die Kündigung grdsl. unabhängig davon gerechtfertigt sein, ob die angebotene Beschäftigung zu geänderten Bedingungen geführt oder i. R. d. Arbeitsvertrags gelegen hätte (sofern sich der Arbeitnehmer nicht – nach dem jeweiligen Prüfungsmaßstab – auf eine andere, ihm günstigere Einsatzmöglichkeit berufen kann). Allerdings wird die Ablehnung einer vertragsgemäßen Beschäftigung dann grdsl. zu einer verhaltensbedingten Kündigung – grdsl. nach Abmahnung – berechtigen. 15 M. E. ist der erklärte Ausgangspunkt des BAG, allein auf die tatsächliche Möglichkeit der anderweitigen Beschäftigung abzustellen, konsequent und systemgerecht. Gleiches gilt für die Initiativlast des Arbeitgebers, welcher sich nach ständiger Rechtsprechung des BAG des Gestaltungsmittels der (Beendigungs-)Kündigung nur als ultima ratio bedienen darf. Lehnt der Arbeitnehmer dann bereits im Vorfeld einer Kündigung eine anderweitige Beschäftigung ab, besteht die tatsächliche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht mehr. Fraglich ist allein, ob es auch bei unterlassenem Angebot des Arbeitgebers noch auf das hypothetische Einverständnis des Arbeitnehmers als Tatbestandsmerkmal für die Verpflichtung zum Ausspruch der Änderungskündigung ankommt. M. E. ist dies zu verneinen, da sich § 1 II 3 Alt. 2 KSchG unmittelbar nur auf die Fälle des Betriebsratsratswiderspruchs bezieht, in denen der Änderungsvorschlag gerade aus den Reihen der Arbeitnehmervertretung kommt. Da es nach Ansicht des BAG i. R. d. § 1 II 1 KSchG aber am Arbeitgeber liegt, nach Möglichkeit Änderungsvorschläge zu unterbreiten, wäre es m. E. konsequent, hier anders als bei § 1 II 3 Alt. 2 KSchG vom Einverständnis-Erfordernis abzusehen und aus der unterlassenen Initiative des Arbeitgebers die Sozialwidrigkeit der Kündigung zu schließen. 16 Hält man hingegen mit dem BAG ein Einverständnis für stets erforderlich, so erscheint die Prüfung eines hypothetischen Einverständnisses zur Ermittlung der tatsächlichen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit folgerichtig. (2) Vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeiten Auch wenn es bei möglicher Weiterbeschäftigung ohne vertragliche Änderungen, durch Ausübung des Direktionsrechts, nicht auf ein Einverständnis des Arbeitnehmers ankommt, stellt sich auch hier die Frage, wer die Initiative zur anderweitigen Beschäftigung zu ergreifen hat. Die zuvor zitierten Urteile des BAG betrafen Fälle der Vertragsänderung. Die Initiativlast des Arbeitgebers muss aber erst recht im 15 16

Vgl. oben § 5 A. III. 2. Vgl. oben § 5 A. III. 2.

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Hinblick auf einen möglichen vertragsgemäßem Einsatz des Arbeitnehmers gelten, zu welchem der Arbeitgeber bereits aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet ist. Zudem gelten die Argumente des Verhältnismäßigkeitsprinzips und mangelnder Kenntnisse des Arbeitnehmers hier in gleicher Weise. In der Literatur wird die Rechtsprechung zur Initiativlast daher gelegentlich ausdrücklich auf sämtliche Fälle der anderweitigen Beschäftigung bezogen. 17 Bei unterlassenem Angebot einer möglichen vertragsgemäßen Beschäftigung durch den Arbeitgeber ist die Kündigung grdsl. und ohne Prüfung eines hypothetischen Einverständnisses sozialwidrig.

b) Vom Arbeitgeber konkret verlangte Maßnahmen Die Initiativlast des Arbeitgebers zum Angebot anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten zieht die weitere Frage nach sich, auf welche Weise der Arbeitgeber ihr konkret gerecht werden kann. Die vorrangig zu berücksichtigenden vertragsgemäßen Beschäftigungsmöglichkeiten kann er unproblematisch einseitig durch Ausübung des Direktionsrechts zuweisen, und er muss es grdsl. auch, um nicht zu riskieren, dass eine stattdessen ausgesprochene Änderungskündigung i. F. d. vorbehaltlosen Ablehnung durch den Arbeitnehmer wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz für unwirksam erklärt wird. Dabei hat er sich im Rahmen billigen Ermessens zu halten. Demgegenüber kann eine Vertragsänderung nur im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer oder im Wege der Änderungskündigung gem. § 2 KSchG durchgesetzt werden; hierbei hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wie gesehen18 grdsl. das für diesen inhaltlich mildeste Angebot zu unterbreiten. In den Urteilen vom 30.5.1978 19 (für die außerordentliche Kündigung) und vom 27.9.1984 20 (für die ordentliche Kündigung) prägte der 2. Senat des BAG den Grundsatz des Vorrangs der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung. Dieser aus dem Verhältnismäßigkeits- bzw. ultima-ratio-Prinzip abgeleitete Grundsatz fand im Schrifttum überwiegende Zustimmung. 21 Teilweise wurde allerdings vertreten, i. F. d. anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten sei es Sache des Arbeitnehmers, zu seinen Gunsten – nämlich zur Vermeidung der Beendigungskündigung – ein Änderungsangebot zu unterbreiten; der Arbeitgeber sei dann zur Überprüfung des Vorschlags angehalten. Entgegen der Ansicht des BAG gebe es keine Pflicht, den Arbeitnehmer auf eiSiehe etwa K/D/Z-Kittner, Rn. 384 a zu § 1 KSchG. s. o. § 7 A. I. 3. 19 AP Nr. 70 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck. 20 2 AZR 62/83, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene. 21 Vgl. nur KR-Etzel, Rn. 232 zu § 1 KSchG; Hönn, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, SAE 1986, 221 (221); v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, AP Nr. 8 zu §2 KSchG 1969; Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 109; Kraft, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, EzA Nr. 5 zu § 2 KSchG; Löwisch, KSchG, Rn. 293 zu § 1 und Rn. 2 zu § 2; U. Preis, Prinzipien, S. 300. 17 18

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gene Initiative per Änderungskündigung zu seinem Glück zu zwingen.22 M. E. wird diese Formulierung der Rechtsprechung vom 27.9.1984 allerdings nicht vollständig gerecht. Denn das BAG ergänzte, die Verpflichtung des Arbeitgebers zum Ausspruch einer Änderungskündigung hänge von dem Ausgang eines vorherigen klärenden Gesprächs mit dem Arbeitnehmer ab und sei grdsl. nur bei Annahme eines Änderungsangebots unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung zu bejahen. Bei Erzielung einer einvernehmlichen Lösung wäre eine Änderungskündigung ebenso überflüssig wie bei vorbehaltloser Ablehnung eines Änderungsangebots. Im letzteren Fall gelte dies allerdings nur, wenn der Arbeitgeber bei Unterbreitung des Änderungsangebotes klarstelle, damit solle eine sonst erforderliche Beendigungskündigung vermieden werden; 23 zudem könne sich der Arbeitnehmer hier allerdings noch auf die Möglichkeit einer Änderungskündigung zu anderen als den vorgeschlagenen Bedingungen berufen. Aus diesen Ausführungen folgt, dass der Arbeitgeber lediglich gehalten ist, dem Arbeitnehmer von sich aus bestehende Beschäftigungsmöglichkeiten anzubieten; der Arbeitnehmer wird aber bei ausdrücklicher Ablehnung nicht zu seinem Glück gezwungen. Neuerdings scheint das BAG allerdings weiterzugehen, wenn es im Urteil vom 7.12.2000 erklärt, 24 der Arbeitgeber sei grdsl. trotz Ablehnung des Angebots auf einvernehmliche Änderung des Arbeitsverhältnisses verpflichtet, mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung erneut das Änderungsangebot zu verbinden, um dem Arbeitnehmer die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Änderung offen zu halten; denn die Ablehnung der einverständlichen Änderung schließe die Bereitschaft zur Beschäftigung unter einer im Änderungsschutzverfahren für berechtigt erklärten Änderung nicht aus. Demgegenüber bleibt es weiterhin bei der Verzichtbarkeit einer Änderungskündigung, wenn der Arbeitnehmer „unmissverständlich“ zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen bereit ist, unter den geänderten Bedingungen zu arbeiten. – In formeller Hinsicht ist die nunmehr in § 623 BGB 25 verankerte Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung auch für die Änderungskündigung zu beachten.26 Sofern sich der Arbeitgeber zunächst für ein Vorgespräch bzw. für ein vorgezogenes Änderungsangebot zum Zwecke einer einvernehmlichen Lösung entscheidet, hat er die im Urteil vom 27.9.1984 27 unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aufgestellten und später präzisierten Verfahrensanforderungen zu beachten: Danach muss dem Arbeitnehmer das Recht der Vorbehaltsannahme eingeräumt werden, um ihm dadurch die Rechte des § 2 KSchG in der nachfolgenden 22 So Wank, RdA 1987, 129 (140 ff.); zu Wanks Kritik an der Initiativlast des Arbeitgebers oben § 8 I. 1. a) (1). 23 Vgl. BAG (2. Senat) v. 30.11.1989, AP Nr. 53 zu § 102 BetrVG 1972; BAG (2. Senat) v. 29.11.1990, RzK I 5 a) Nr. 4. 24 BAG (2. Senat) v. 7.12.2000, NZA 2001, 495. 25 Eingefügt durch Art. 2 des Arbeitsgerichtsbeschleunigungsgesetzes vom 30.3.2000, BGBl. I, S. 233. 26 Siehe A/P/S-U. Preis, Rn. 6 zu § 623 BGB m. w. N. 27 2 AZR 62/83, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene.

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Änderungskündigung (m. a.W. wiederum die Annahme unter Vorbehalt und die gerichtliche Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Änderungen) zu erhalten.28 Weiterhin muss ihm gestattet werden, das Änderungsangebot unter der (weiteren) aufschiebenden Bedingung des Ausspruchs der Kündigung anzunehmen. Mit dem Änderungsangebot hat der Arbeitgeber klar zum Ausdruck zu bringen, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses auf dem Spiel steht; 29 allerdings fordert das BAG vom Arbeitgeber nicht, den Arbeitnehmer über die Möglichkeit der Vorbehaltsannahme aufzuklären. 30 Das Änderungsangebot muss vollständig und eindeutig sein 31 und dem Arbeitnehmer ist eine Überlegungsfrist von einer Woche – entsprechend der dem Betriebsrat bei Anhörung nach § 102 II BetrVG zustehenden Wochenfrist – zuzubilligen. In der Literatur wurde die Entwicklung dieser im KSchG nicht vorgesehenen Überlegungsfrist teilweise als unzulässige Rechtsfortbildung zu verfahrensrechtlichen Fragen abgelehnt; 32 zudem sei die Bemessung dieser Frist sachlich nicht gerechtfertigt und stelle eine fragwürdige Verkürzung der Vorbehaltsfrist für den Fall der Änderungskündigung dar. 33 Eine Abänderung dieser Rechtsprechung wurde aber bisher nicht vollzogen. Im Urteil des 2. Senats vom 29.11.1990 34 wurde sie zunächst noch einmal bestätigt. Zurückhaltender äußerte sich der Senat dann im Urteil vom 7.12.2000, 35 in dem er offen ließ, ob an dieser in der Literatur umstrittenen Überlegungsfrist festzuhalten sei. Des Weiteren haben die Ausführungen des BAG im Urteil vom 27.9.1984 36 die Frage aufkommen lassen, ob der Arbeitgeber stets vor einer zur Vermeidung der Be28 Das BAG bezog sich hierbei auf Autoren zum BetrVG; unter ihnen ist die Frage aber umstritten, zumal hier die Initiative zur Vertragsänderung vom Betriebsrat ausgeht; ablehnend daher Meisel, Rn. 530; H/S/G-Schlochauer, Rn. 135 zu § 102; bejahend: D/R, BetrVG, Rn. 167 zu §102; KR-Etzel, Rn.173 zu §102 BetrVG; F/K/H/E/S, BetrVG, Rn.96 zu §102; D/K/K-Kittner, Rn. 221 zu § 102; Löwisch/Kaiser, BetrVG, Rn. 39 zu § 102. 29 Bestätigt in BAG (2. Senat) v. 29.11.1990, RzK I 5 a) Nr. 4; nicht ausreichend war hier der Vortrag des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer habe dies klar sein müssen, da ihm als Personalleiter selbst solche Gespräche geläufig seien und ihm mehrfach gesagt worden sei, er möge seine ablehnende Entscheidung überdenken. 30 BAG (2. Senat) v. 13.8.1992, unter II. 4. b) bb) der Gründe, AP Nr. 32 zu §15 KSchG 1969. 31 Siehe auch BAG (2. Senat) v. 7.12.2000, NZA 2001, 495: Dem Arbeitnehmer müssen die vorgeschlagene Tätigkeit, die hierfür geschuldete Vergütung, Ort und Beginn der Tätigkeit zur Kenntnis gebracht werden. 32 v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG; vgl. auch Hönn, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, SAE 1986, 221 (222). 33 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 146 zu § 1; vgl. auch KR-Rost, Rn. 18 f zu § 2 KSchG. – A. A. K/D/Z-Zwanziger, Rn. 5 zu § 2 KSchG: Da der gesetzliche Kündigungsschutz unverzichtbar sei, könne sich der Arbeitnehmer nach Ausspruch der Kündigung auf das innerhalb der kurzen Frist abgelehnte Angebot erneut berufen. – Dies lässt das BAG in seiner Rechtsprechung v. 27.9.1984 aber gerade nicht zu; m. E. zu Recht, denn der Arbeitnehmer ist durch die Möglichkeit der Vorbehaltsannahme ausreichend geschützt. 34 RzK I 5 a) Nr. 4; vgl. auch etwa BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 35 NZA 2001, 495, unter B. III. 5. b) der Gründe. 36 2 AZR 62/83, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene.

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endigungskündigung anvisierten Änderungskündigung ein klärendes Vorgespräch mit dem Arbeitnehmer führen und ein Änderungsangebot zum Zwecke einvernehmlicher Regelung unterbreiten muss. Teilweise werden die Urteilsgründe der Entscheidung vom 27.9.1984 diesbezüglich für „missverständlich“ gehalten, 37 teilweise sieht man im Schrifttum ein derartiges Vorgespräch als lediglich fakultativ an, 38 von anderen Autoren wird die Entscheidung hingegen im Sinne einer Verpflichtung des Arbeitgebers zu einem vorhergehenden Änderungsangebot verstanden – und überwiegend abgelehnt. 39 Für letztere Auslegung könnten zwar evtl. die Formulierungen sprechen, „dass die Notwendigkeit, statt einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen, vom Ergebnis der vom Arbeitgeber einzuleitenden Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer abhängt“,40 dass ein klärendes Gespräch „nur dann entbehrlich bzw. … ungeeignet“ wäre, wenn ein bei dieser Gelegenheit unterbreitetes Änderungsangebot nicht unter Vorbehalt angenommen werden könnte, 41 sowie die Tatsache, dass das BAG diese Erörterungen anhand eines Falles anstellte, in dem gerade kein derartiges Gespräch stattgefunden hatte. Allerdings wird nach Ansicht des BAG für derartige Fälle das hypothetische Einverständnis des Arbeitnehmers mit einem gedachten Änderungsangebot des Arbeitgebers vor Ausspruch der Kündigung zum „Tatbestandsmerkmal für die Verpflichtung des Arbeitgebers zum Ausspruch einer Änderungskündigung“. 42 Fasst man diese beiden Aspekte zusammen, so wird dem Arbeitgeber zwar ein vorheriges Angebot nahegelegt; unterlässt er es aber, so wird die (Änderungs-)Kündigung nicht automatisch unwirksam, sondern von dem hypothetischen Ausgang eines gedachten Vorgesprächs abhängig gemacht. Eine rechtliche Verpflichtung zum Führen eines Vorgesprächs bzw. zum Unterbreiten eines Angebots kann somit m. E. – auch unter Zugrundelegung aktuellerer Rechtsprechung- 43 nicht angenommen werden. 44 Im Schrifttum wird die Konstruktion des BAG überwiegend abgelehnt. 45 Ein Vorgespräch sei kein milderes Mittel gegenüber der Änderungskündigung, die Rechte So KR-Rost, Rn. 18 d zu § 2 KSchG. Vgl. etwa Hönn, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, SAE 1986, 221 (222); Löwisch, KSchG, Rn. 293 zu § 1. 39 Vgl. nur A/P/S-Dörner, Rn. 87 ff. zu § 1 KSchG; KR-Etzel, Rn. 226 zu § 1 KSchG; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 145 zu § 1 und Rn. 12 zu § 2, Fn. 32; vgl. auch (neutral bzw. eher zustimmend) Zirnbauer, NZA 1995, 1073 (1078) sowie K/D/Z-Zwanziger, Rn. 5 zu § 2 KSchG. 40 Unter B. II. 3. c) bb) der Gründe. 41 Unter B. II. 3. c) cc) der Gründe. 42 Unter B. II. 3. d) aa) der Gründe. 43 In BAG (2. Senat) v. 7.12.2000, unter B. III. 5. a) der Gründe, NZA 2001, 495, ist von der „Möglichkeit“ eines vor Ausspruch der Kündigung unterbreiteten Änderungsangebots die Rede, in BAG (2. Senat) v. 13.8.1992, unter II. 4. der Gründe, AP Nr. 32 zu § 15 KSchG 1969, hingegen noch von einer Verpflichtung. 44 Unzutreffend daher m. E. ErfK-Ascheid, Rn. 3 zu § 2 KSchG. 45 Siehe A/P/S-Dörner, Rn. 91 zu § 1 KSchG; KR-Etzel, Rn. 252 zu § 1 KSchG; v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969; v. Hoyningen-Huene/ 37 38

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des Arbeitnehmers seien durch die Regelungen in § 2 KSchG hinreichend gewahrt. Auch sei es sachunangemessen, den Arbeitnehmer im Falle eines unterlassenen Änderungsangebots nur wegen eines möglicherweise fehlenden hypothetischen Einverständnisses mit dem Risiko der Sozialwidrigkeit zu belasten. 46 Ausschlaggebend sei allein, ob im Zeitpunkt der Kündigung eine Möglichkeit zur anderweitigen Beschäftigung (unter geänderten Bedingungen) bestanden habe. Auf der anderen Seite wird auf die Gefahr hingewiesen, dass sich der Arbeitnehmer im Prozess auf für ihn eigentlich nicht in Betracht kommende Beschäftigungsmöglichkeiten mit der Behauptung stützen könne, er hätte sie zumindest unter Vorbehalt angenommen. 47 Das BAG hält jedoch anscheinend an seiner Rechtsprechung fest.48 M. E. ist die Übertragung des in § 1 II 3 Alt. 2 KSchG geregelten Einverständnis-Erfordernisses auf die allgemeine Weiterbeschäftigungspflicht nach Satz 1 nicht geboten. 49 Auf dem Boden der gegenteiligen Auffassung des BAG erscheint seine Rechtsprechung im Übrigen aber konsequent, indem sie letztlich doch nicht nach Verfahrensverstößen fragt, sondern nach einer tatsächlich möglichen Weiterbeschäftigung. In diesem Zusammenhang ist noch an Folgendes zu erinnern: Der Arbeitgeber hat bei Vorliegen mehrerer Beschäftigungsmöglichkeiten zu beachten, dass sich der Arbeitnehmer auch bei Ablehnung eines Änderungsangebots noch mit dem Argument gegen die Kündigung wehren kann, es bestünden weniger einschneidende, ihm nicht angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten. 50 Daher kann ihm nur geraten werden, klärende Vorgespräche zu führen, auch wenn eine rechtliche Verpflichtung hierzu nicht besteht. Dies gilt in besonderem Maße für solche Fallgestaltungen, in denen unter denen das für den Arbeitnehmer mildeste Mittel objektiv schwer zu ermitteln ist. Wie der Arbeitgeber hier zu verfahren hat, ob er sich insbes. im Rahmen billigen Ermessens auf eine Beschäftigungsmöglichkeit festlegen darf, ohne die Berufung des Arbeitnehmers auf eine ihm subjektiv günstiger erscheinende Stelle zu riskieren, ist bisher nicht geklärt. 51 Die vorstehenden Regeln gelten grdsl. für alle Kündigungsgründe gleichermaßen, insbes. auch für die Fälle krankheitsbedingter Kündigungen. Auch wenn das BAG hier ergänzt, den Arbeitgeber treffe eine nebenvertragliche Erkundigungspflicht hinsichtlich des Krankheitsverlaufs, so werden doch Verstöße hiergegen Linck, KSchG, Rn. 146 ff. zu § 1; Kraft, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, EzA Nr. 5 zu § 2 KSchG; KR-Rost, Rn. 17 ff. (insbes. Rn. 18 d/18 g) zu § 2 KSchG, ausgehend von § 2 KSchG, welcher für Kündigung und Änderungsangebot keine bestimmte Abfolge vorschreibe. 46 Hönn, Anm. zu BAG v. 27.9.1984, SAE 1986, 221 (221). 47 Vgl. etwa Zirnbauer, NZA 1995, 1073 (1078). 48 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 13.8.1992, unter II. 4. der Gründe, AP Nr. 32 zu § 15 KSchG 1969; BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 49 Vgl. oben § 5 A. III. 2./§ 8 A. I. 1. a) (1). 50 Siehe BAG (2. Senat) v. 27.9.1984, 2 AZR 62/83, unter B. II. 3. c) bb) der Gründe, AP Nr.8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene. 51 Zu den verschiedenen Lösungsansätzen siehe bereits oben § 7 A. I. 3.

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nicht sanktioniert. 52 Die Kündigung ist auch hier nicht bereits deshalb sozialwidrig, weil sich der Arbeitgeber nicht über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers informiert und um dessen leidensgerechten Einsatz bemüht hat. 2. Besonderheiten im Konzern Die einseitige Zuweisung eines freien Arbeitsplatzes in einem anderen Konzernunternehmen kommt nur dann in Betracht, wenn sich die entsprechende Berechtigung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis – etwa aufgrund einer entsprechenden Versetzungsklausel – ergibt. Sie ist aber auch nur unter der weiteren Voraussetzung möglich, dass die Weiterbeschäftigung ohne Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags durchgeführt werden kann; diese Voraussetzung kann insbes. dann erfüllt sein, wenn der Arbeitnehmer für den gesamten Konzernbereich eingestellt wurde. 53 Ansonsten kann und muss sich der Arbeitgeber nur darum bemühen, dass dem Arbeitnehmer ein Vertragsangebot für die Beschäftigung in dem anderen Konzernunternehmen unterbreitet wird. Grdsl. nicht in Betracht kommt hingegen eine Änderungskündigung i. S. d. § 2 KSchG, da diese auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, nicht aber auf die Neubegründung eines anderen Arbeitsverhältnisses gerichtet ist. 54 Es stellt sich dann die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen der Arbeitnehmer bei Annahme des Vertragsangebots zur Beschäftigung in dem anderen Unternehmen die ggfs. gleichzeitig ausgesprochene Beendigungskündigung durch den bisherigen Arbeitgeber noch überprüfen lassen kann. In der Literatur nimmt etwa Abbrent eine solche Überprüfungsmöglichkeit an, wobei eine Vorbehaltserklärung mangels Anwendbarkeit des § 2 KSchG nicht erforderlich sei, wohl aber eine angemessene Erklärungsfrist bzgl. des Vertragsangebots – etwa entsprechend § 4 KSchG. 55 Man könnte demgegenüber erwägen, ob der Arbeitnehmer mit der Annahme des Angebots nicht zugleich sein Einverständnis mit der Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses erteilt. Jedoch müssen hier, worauf auch Windbichler hinweist, die vertraglichen Beziehungen des Arbeitnehmers zu den beiden beteiligten Unternehmen auseinander gehalten werden. Gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber gibt der Arbeitnehmer grdsl. keine rechtlich erhebliche Erklärung ab, das Recht zur Überprüfung der Kündigung bleibt ihm erhalten. 56 Für den Arbeitgeber wird es sich daher i. d. R. anbieten, die Aufhebung (oder auch nur das Ruhen) des Arbeitsverhältnisses einvernehmlich mit dem Arbeitnehmer zu regeln. Auch Windbichler verneint im Übrigen eine analoge Anwendbarkeit des § 2 52 Siehe etwa BAG (7. Senat) v. 22.2.1980, LS 2 und unter II. 2. c) der Gründe, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. G. Hueck. 53 Vgl. Abbrent, BB 1988, 756 (758); vgl. auch Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.94. 54 Abbrent, BB 1988, 756 (758 f.); Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 150 f./159/260, Fn. 337. 55 Abbrent, BB 1988, 756 (759). 56 Vgl. Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 159.

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KSchG, so dass die dennoch erklärte Annahme unter Vorbehalt eine Ablehnung verbunden mit einem geänderten Angebot darstelle.57 3. Besonderheiten bei arbeitnehmerübergreifenden Sachverhalten Klärungsbedürftig bleibt weiterhin das vom Arbeitgeber zu verlangende konkrete Vorgehen bei arbeitnehmerübergreifenden Sachverhalten, insbes. bei betriebsbedingten Kündigungen. Hinsichtlich der Zuweisung der Arbeitsplätze zum einzelnen Arbeitnehmer gelten zunächst die allgemeinen Regeln. Allerdings verkompliziert sich die Situation durch das Zusammentreffen mehrerer anspruchsberechtigter Arbeitnehmer. Erhebliche Verzögerungen können insbes. dann auftreten, wenn der Arbeitgeber jedem Arbeitnehmer nacheinander die verbleibenden Beschäftigungsmöglichkeiten anbietet. Dem kann zum einen wiederum durch Vorgespräche entgegengewirkt werden. 58 Zum anderen wird in der Literatur vorgeschlagen, der Arbeitgeber könne zur Beschleunigung des Verfahrens allen konkurrierenden Arbeitnehmern gleichzeitig die in Betracht kommenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten unter der Bedingung anbieten, dass sie nicht von einem vorrangigen Arbeitnehmer in Anspruch genommen werden. 59 Nimmt ein Arbeitnehmer ein ihm unterbreitetes vertragsänderndes Angebot nur gem. § 2 KSchG unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist, so ist der betreffende Arbeitsplatz nach wohl einhelliger Ansicht 60 nicht mehr als „frei“ anzusehen, da der Arbeitnehmer i. F. d. Vorbehaltsannahme bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Änderungsschutzklage zu den neuen Arbeitsbedingungen arbeiten muss.61 Besondere Schwierigkeiten bereiten, bereits im Hinblick auf die Reihenfolge der konkurrierenden Arbeitnehmer, diejenigen Fälle, in denen die Zahl der kündigungsbedrohten, vergleichbaren Arbeitnehmer die Zahl der wegfallenden Arbeitsplätze übersteigt und zusätzlich anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Hier wird eine Auswahlentscheidung sowohl im Hinblick auf die bestehen bleibenden Arbeitsplätze als auch auf die anderen freien Plätze erforderlich. Um hier die sozial schutzbedürftigsten Arbeitnehmer vor einer Versetzung zu schützen, sind diese nach einer Literaturmeinung in einem ersten Schritt zu ermitteln und den bestehen bleibenden Arbeitsplätzen zuzuordnen. In einem zweiten Schritt sollen dann Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 78. Vgl. etwa Kiel/Koch, Rn. 271. 59 Vgl. Fischermeier, NZA 2000, 739 (743); Schmitt, Sozialauswahl, S. 131, mit dem weiterführenden Hinweis, der Arbeitnehmer müsste dann seine Wünsche in eine Skala einordnen, damit erkennbar werde, welche jeweils noch zur Verfügung stehenden Arbeitsplätze er bevorzuge. 60 Siehe nur v. Hoyningen-Huene/Linck, DB 1993, 1185 (1190); K/D/Z-Kittner, Rn. 515 zu § 1 KSchG; Schmitt, Sozialauswahl, S. 131. 61 Vgl. BAG (7. Senat) v. 27.3.1987, 7 AZR 790/85, AP Nr. 20 zu § 2 KSchG 1969; BAG (2. Senat) v. 18.1.1990, 2 AZR 183/89, AP Nr. 27 zu § 2 KSchG 1969. 57 58

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unter den übrigen Arbeitnehmern nach sozialen Gesichtspunkten die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten verteilt werden. 62 Demgegenüber sind nach einem anderen Vorschlag, welcher die „Schwimmmeister-Entscheidung“ des 7. Senats vom 13.6.1986 63 und die vorrangige Prüfung der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten vor der Sozialauswahl durch das BAG 64 berücksichtigt, zunächst die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten unter den nach ihren Fähigkeiten und Qualifikationen versetzbaren Arbeitnehmern nach sozialen Gesichtspunkten zu verteilen und anschließend unter den ggfs. verbleibenden kündigungsbedrohten Arbeitnehmern die letztlich zu entlassenden Arbeitnehmer im Wege der Sozialauswahl zu ermitteln. 65 Die Gegenansicht hält dies für unbefriedigend, wenn die Zahl der versetzbaren Arbeitnehmer die Zahl der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten übersteigt: 66 Verteile man hier zunächst die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten chronologisch vor der Beantwortung der Frage, wer auf seinem bisherigen Arbeitsplatz bleiben dürfe, so könne es vorkommen, dass die sozial schwächsten Arbeitnehmer versetzt werden – und sich dann auf eine mangelnde bzw. fehlerhafte Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte im Hinblick auf die bisherigen Beschäftigungsmöglichkeiten berufen. Auch solchen Gefahren wird man zwar theoretisch durch ein stimmiges Gesamtkonzept vorbeugen können, welches auf sämtliche in Betracht kommenden Prioritäten Rücksicht nimmt; an der Praktikabilität einer solchen Lösung sind allerdings Zweifel angebracht. Auch wenn der Arbeitgeber i. R. d. § 1 III KSchG soziale Gesichtspunkte nur „ausreichend“ zu berücksichtigen hat und i. R. d. § 315 BGB die Überprüfung noch weiter eingeschränkt sein soll, muss der Arbeitgeber hier sehr sorgfältig vorgehen, um nicht ggfs. die Unwirksamkeit einer Vielzahl von Kündigungen wegen eines oder weniger Auswahlfehler zu riskieren. 67 Bei diesem Auswahlverfahren ist schließlich zusätzlich noch zu beachten, dass nach Maßgabe der unter § 7 A. II. 1. b) (2) dargelegten Grundsätze die ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer an erster und die Arbeitnehmer vor Ablauf der Wartezeit i. S. d. § 1 I KSchG an letzter Stelle zu berücksichtigen sind. Angesichts dieses höchst komplizierten Verfahrens – und der teilweise von der Rechtsprechung zumindest nicht ausdrücklich entschiedenen Meinungsverschiedenheiten – wird in der Literatur angeraten, gem. § 95 BetrVG Auswahlrichtlinien 62 So etwa Bitter/Kiel, RdA 1994, 333 (251); Schmitt, Sozialauswahl, S. 52 ff. – Etwas anders K/D/Z-Kittner, Rn. 513 zu § 1 KSchG, der bei der Verteilung der freien Arbeitsplätze nur diejenigen Arbeitnehmer berücksichtigen will, deren Arbeitsplatz wegfällt, um einen „Ringtausch“ und die Versetzung ggfs. sozial schwächerer Arbeitnehmer zu vermeiden. Sein Verweis auf BAG (2. Senat) v. 10.11.1994, AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, ist aber m. E. nicht nachvollziehbar; zudem ist nach der Rechtsprechung gerade nicht auf den Wegfall eines bestimmten Arbeitsplatzes abzustellen. 63 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 64 Vgl. hierzu oben § 7 A. II. 1. a). 65 So wohl v. Hoyningen-Huene/Linck, DB 1993, 1185 (1190). 66 Schmitt, Sozialauswahl, S. 53 f. 67 Vgl. zu dieser Konsequenz noch unter § 9 III.

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über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu vereinbaren. 68 Dabei könnten, wenn Arbeitnehmer mehrerer Betriebe betroffen sind, auch die Auswahlkriterien nur betriebsübergreifend geregelt werden. Zuständig sei dann gem. § 50 I BetrVG der Gesamtbetriebsrat bzw. bei konzernweiten Konkurrenzen der Konzernbetriebsrat gem. § 58 I BetrVG. 69 4. Kündigung Besteht keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit und entschließt sich der Arbeitgeber daher zur Beendigungskündigung, so hat er wiederum die Schriftform gem. § 623 BGB zu wahren – eine Begründungspflicht besteht hingegen nicht. Auch sieht das Kündigungsschutzrecht in individualrechtlicher Hinsicht kein besonderes Kündigungsverfahren vor. Insbes. ist grdsl. kein Vorgespräch zwischen den Arbeitsvertragsparteien erforderlich. Derartigen Forderungen 70 gibt das BAG ausdrücklich nicht nach. Lediglich in den Fällen der verhaltensbedingten Verdachtskündigung fordert es aus rechtsstaatlichen Gründen ein Vorgespräch, um dem Arbeitnehmer seine Gegendarstellung zu den Verdachtstatsachen zu ermöglichen. 71 Im Übrigen weist es darauf hin, dass die soziale Rechtfertigung einer Kündigung i. S. d. § 1 KSchG – und ebenso der wichtige Grund i. S. d. § 626 BGB – von objektiven Umständen und nicht vom subjektiven Kenntnisstand des Kündigenden abhängen. Dieser gesetzlichen Konzeption entspreche daher keine Anhörungspflicht, sondern das Risiko des Arbeitgebers, im Falle mangelnder Sachverhaltsaufklärung in Darlegungs- bzw. Beweisnot zu geraten und den Kündigungsschutzprozess zu verlieren. Zur Vermeidung dieses Risikos dürfte dem Arbeitgeber, wie bereits mehrfach erwähnt, ein Vorgespräch häufig insbes. mit dem Ziel anzuraten sein, anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten zu erörtern.

68 Vgl. etwa K/D/Z-Kittner, Rn. 516 zu § 1 KSchG; kritisch hierzu Schmitt, Sozialauswahl, S. 135, der auf die hierdurch nicht regelbaren Fragen wie die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer hinweist. 69 Vgl. K/D/Z-Kittner, Rn. 520 f. zu § 1 KSchG. 70 Vgl., aus der Rechtsprechung, etwa LAG Niedersachsen mit Urteil v. 2.12.1996, BB 1997, 581, zu einer verhaltensbedingten Kündigung; der Arbeitgeber hatte den gekündigten Arbeitnehmer nicht einem Zeugen gegenübergestellt, um zu einer umfassenden und zeitnahen Aufklärung des Sachverhalts beizutragen; weitergehend ArbG Gelsenkirchen v. 26.6.1998, NZA-RR 1999, 137, mit Verweis auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, auf Treu und Glauben, Art. 1, 2 I und 12 GG sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip. 71 Siehe das die zitierte Entscheidung des LAG Niedersachsen aufhebende Urteil des 2. Senats v. 18.9.1997, AP Nr. 138 zu § 626 BGB: Nur hier seien verstärkte Anforderungen an Aufklärungsbemühungen des Arbeitgebers, gewissermaßen als Äquivalent für die Anerkennung dieses Kündigungsgrundes, zu verlangen.

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II. Betriebsverfassungsrechtliche Anforderungen Der Arbeitgeber hat gem. § 102 BetrVG den Betriebsrat 72 (so vorhanden) vor jeder Kündigung anzuhören und ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Die unterbliebene oder mangelhafte Anhörung führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. 73 Ferner kann sich der Arbeitgeber auf solche Kündigungsgründe oder für den Kündigungssachverhalt wesentliche Umstände, die er dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat, auch im Kündigungsschutzprozess nicht mehr berufen. 74 Dabei stellt das BAG an die Begründungspflicht gegenüber dem Betriebsrat aber grdsl. keine höheren Anforderungen als an die Darlegungslast vor dem Gericht. 75 Hinsichtlich anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten reicht i. d. R. der unsubstantiierte Vortrag des Arbeitgebers aus, solche lägen nicht vor. 76 Beruft sich dann der Arbeitnehmer im Prozess auf solche Möglichkeiten, so stellt der daraufhin erforderliche weitere Vortrag des Arbeitgebers hierzu lediglich eine Konkretisierung des Kündigungsgrundes, nicht aber das Nachschieben eines neuen Kündigungssachverhaltes dar. Allerdings differenzierte der 2. BAG-Senat im Urteil vom 17.2.2000 77 seine Rechtsprechung wie folgt: Der Arbeitgeber genüge seiner Anhörungspflicht zwar regelmäßig bereits durch den ausdrücklichen oder konkludenten Hinweis auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, wenn aus seiner Sicht keine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers bestehe; ein pauschaler Hinweis reiche jedoch dann nicht aus, wenn der Betriebsrat bereits vor Einleitung des Anhörungsverfahrens Auskunft über einen konkreten (kürzlich frei gewordenen) Arbeitsplatz verlangt habe. In diesem Fall müsse der Arbeitgeber dem Betriebsrat im Einzelnen darlegen, weshalb eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf dem genannten Arbeitsplatz aus seiner Sicht nicht in Betracht komme. Diese erweiterte Mitteilungspflicht gelte nur dann nicht, wenn das Verlangen des Betriebsrats von der Sache her nicht gerechtfertigt sei, weil der Betriebsrat etwa schon entsprechende Kenntnisse besitze. Es gelte hingegen auch für den Fall, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat über den betreffenden Arbeitsplatz zunächst objektiv falsch informiert habe und der Betriebsrat dies innerhalb der Anhörungsfrist des § 102 II BetrVG rüge.

72 Bzgl. der Beteiligung des Personalrats siehe §§ 75 ff. BPersVG bzw. die Vorschriften der Ländergesetze. 73 Auch bzgl. Arbeitnehmern vor Ablauf der Wartezeit i. S. d. 1 I KSchG, bei bewusst unrichtigen/unvollständigen Sachdarstellungen: BAG (2. Senat) v. 3.12.1998, 2 AZR 234/98, AP Nr. 99 zu § 102 BetrVG 1972; BAG (2. Senat) v. 18.5.1994, AP Nr. 64 zu § 102 BetrVG 1972 mit Anm. Kraft. 74 Zum Nachschieben von Gründen siehe etwa die Darstellung bei Kiel/Koch, Rn. 776 ff. 75 Siehe nur BAG (2. Senat) v. 29.3.1990, unter B. II. 4. der Gründe, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 385/99, unter B. IV. 2. c) der Gründe, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 76 Siehe zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Prozess unten § 9 A. II. 77 2 AZR 913/98, AP Nr. 113 zu § 102 BetrVG 1972.

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Weiter ist zu beachten, dass die Stellungnahme des Betriebsrats i. R. d. Anhörung nach § 102 BetrVG die individualrechtliche Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers nicht begrenzt: Auch ohne Widerspruch des Betriebsrats hat der Arbeitgeber eine ggfs. dennoch mögliche Versetzung wahrzunehmen, um nicht eine Verurteilung wegen sozialwidriger Kündigung zu riskieren. 78 Die Anhörungspflicht des § 102 BetrVG gilt vor jeder Kündigung, somit auch vor Ausspruch einer außerordentlichen bzw. einer Änderungskündigung – allerdings hat der Arbeitnehmer in diesen Fällen grdsl. keinen Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum Abschluss des Kündigungsrechtsstreits gem. § 102 V BetrVG. 79 Bei der Änderungskündigung – im vorliegenden Zusammenhang zur Zuweisung einer anderweitigen Beschäftigung – hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat sowohl die Gründe für die Änderung der Arbeitsbedingungen als auch das Änderungsangebot mitzuteilen. 80 Allerdings ist zu beachten, dass bei vorbehaltloser Annahme des Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer Verstöße gegen § 102 BetrVG nicht mehr geltend gemacht werden können, 81 wohl aber bei Vorbehaltsannahme und fristgerechter Erhebung der Änderungsschutzklage. 82 I. F. d. „überflüssigen Änderungskündigung“ ist allerdings nach der Rechtsprechung des BAG das Kündigungselement nicht Streitgegenstand der Änderungsschutzklage und daher ein Verstoß gegen § 102 BetrVG sanktionslos. 83 Die Vorschriften des § 102 BetrVG gelten auch für die in § 15 IV und V KSchG ausnahmsweise zugelassene ordentliche Kündigung betriebsverfassungsrechtlicher Mandatsträger wegen Stilllegung des Betriebs oder der Betriebsabteilung.84 I. F. d. außerordentlichen Kündigung eines Mandatsträgers hingegen ist gem. Abs. 1/2 des § 103 BetrVG zuvor die Zustimmung des Betriebsrats 85 bzw. ggfs. die Zustimmungsersetzung durch das Arbeitsgericht erforderlich. Eine unter Verstoß hiergeSiehe nur Löwisch/Kaiser, BetrVG, Rn. 47 zu § 102. Siehe aber BAG (2. Senat) v. 5.2.1998, AP Nr. 143 zu § 626 BGB mit Anm. Höland: § 102 II bis V BetrVG entsprechend (einschließlich der Wochenfrist des Abs. 2 S. 1) für die außerordentliche Kündigung tariflich unkündbarer Arbeitnehmer zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen. – I. F. d. Änderungskündigung besteht der Weiterbeschäftigungsanspruch nur bei endgültiger Ablehnung des Änderungsangebots, vgl. BAG (2. Senat) v. 18.1.1990, 2 AZR 183/89, AP Nr. 27 zu § 2 KSchG 1969. 80 Vgl. nur BAG (2. Senat) v. 3.11.1977, AP Nr. 1 zu §75 BPersVG mit Anm. Richardi; BAG (2. Senat) v. 30.11.1989, AP Nr. 53 zu § 102 BetrVG 1972. 81 Kiel/Koch, Rn. 644. 82 Nach § 13 III KSchG – auch dann, wenn die Klage außerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG erhoben wurde, vgl. BAG (2. Senat) v. 28.5.1998, AP Nr. 48 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Löwisch. 83 Vgl. hierzu Fischermeier, NZA 2000, 737 (740). 84 Siehe nur ErfK-Ascheid, Rn. 47 zu § 15 KSchG; S/P/V, Kündigungsschutz, S. 568. 85 Der Betriebsrat darf seine Zustimmung nur mit der Begründung verweigern, die Kündigung sei wegen Fehlens eines wichtigen Grundes, Nichteinhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 BGB o. Ä. nichtig; siehe hierzu ErfK-Hanau/Kania, Rn. 11 f. zu § 103 BetrVG; Löwisch/ Kaiser, BetrVG, Rn. 18 ff. zu § 103. 78 79

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gen ausgesprochene Kündigung ist nach § 134 BGB nichtig. 86 Dies gilt auch für den Fall der außerordentlichen Änderungskündigung,87 etwa zur Zuweisung einer anderweitigen Beschäftigung. Schließlich erstreckt der durch das Betriebsverfassungs-Reformgesetz vom 23.7.2001 eingefügte Abs. 3 des § 103 BetrVG das Zustimmungs-Erfordernis grdsl. auch auf solche Versetzungen, die individualrechtlich durch Ausübung des Direktionsrechts einseitig angeordnet werden können und die zum Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würden 88 (sofern nicht der betroffene Funktionsträger mit der Versetzung einverstanden ist). Betroffen sind somit Versetzungen in einen anderen Betrieb. 89 Auch bei Versetzungen (bzw. Einstellungen, Eingruppierungen oder Umgruppierungen) normaler Arbeitnehmer besteht in Unternehmen90 mit i. d. R. mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern gem. § 99 BetrVG ein besonderes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Dabei setzt die Versetzung hier gem. § 95 III BetrVG „die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist“, voraus und bedeutet somit räumliche 91 oder funktionale/inhaltliche Veränderungen der Tätigkeit. Unter diesen Voraussetzungen hat die Beteiligung des Betriebsrats dann kumulativ nach § 102 und § 99 BetrVG zu erfolgen, wenn dem Arbeitnehmer eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Wege der Änderungskündigung zugewiesen werden soll. Zeigt der Betriebsrat in seinem Widerspruch nach § 102 BetrVG gegenüber einer zunächst geplanten Beendigungskündigung (bzw. gegenüber einer für den Arbeitnehmer nachteilhaften Änderungskündigung) eine (ggfs. mildere) Beschäftigungsmöglichkeit für den gefährdeten Arbeitnehmer auf, so liegt hierin nach überwiegender Literaturansicht zugleich die Zustimmung zu einer entsprechenden Versetzung. 92 Im ÜbSiehe nur S/P/V, Kündigungsschutz, S. 569. KR-Etzel, Rn. 161 zu § 103 BetrVG. 88 Eine analoge Anwendung des § 103 BetrVG auf diese Fälle lehnte das BAG vor der Gesetzesreform ab: BAG (1. Senat) v. 11.7.2000, SAE 2001, 265 mit Anm. Franzen; Franzen wies bereits in seiner Urteilsanmerkung auf Unstimmigkeiten der neu geschaffenen Gesetzeslage, u. a. im Hinblick auf den größeren betriebsverfassungsrechtlichen Schutz gegen Versetzungen als gegen ordentliche Kündigungen nach § 15 IV/V KSchG, hin (S. 271 f.). 89 KR-Etzel, Rn. 162 zu § 103 BetrVG; Löwisch, BB 2001, 1790 (1796); vor betriebsinternen Versetzungen ist hingegen das Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG durchzuführen; siehe dazu nachfolgenden Text. 90 Bisher wurde auf den Betrieb abgestellt; aufgrund des Betriebsverfassungs-Reformgesetzes v. 23.7.2001 (mit Wirkung zum 28.7.2001) ist nunmehr das Unternehmen maßgeblicher Bezugsrahmen. 91 Insoweit kann es sich um eine innerbetriebliche oder auch um eine Versetzung in einen anderen Betrieb des Unternehmens handeln: BAG (1. Senat) v. 20.9.1990, AP Nr. 84 zu § 99 BetrVG 1972. 92 Vgl. nur Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 307, sowie ErfK-Ascheid, Rn. 551 zu § 1 KSchG; F/K/H/E/S, Rn. 84 zu § 102; abweichend D/K/K-Kittner, Rn. 205 zu § 102: Dies könne nur dann gelten, wenn dem Betriebsrat bereits bei der Anhörung alle i. R. d. § 99 BetrVG erforderlichen Informationen vorlägen. 86 87

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rigen ist die Beteiligung nach § 99 BetrVG auch dann vorgeschrieben, wenn die Versetzung individualrechtlich einseitig durch Ausübung des Direktionsrechts durchgesetzt werden kann. 93 Der Arbeitgeber hat nach § 99 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung einzuholen. Unterlässt er dies, soll nach einer älteren Entscheidung des 2. Senats, vom 13.9.1973, 94 geprüft werden, ob der Betriebsrat einen Verweigerungsgrund nach § 99 II BetrVG gehabt und sich hierauf berufen hätte. In der Literatur wird eine derartige hypothetische Prüfung z. T. – ähnlich wie hinsichtlich des Einverständnisses des Arbeitnehmers mit geänderten Vertragsbedingungen – wegen praktischer Bedenken sowie deshalb abgelehnt, weil das Beteiligungsrecht des Betriebsrats erst durch das Angebot des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer ausgelöst werde und das unterlassene Angebot zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führe. 95 M. E. ist die Rechtsprechung des BAG konsequent – auf dem Boden der Auffassung, die Sozialwidrigkeit bestimme sich lediglich nach den tatsächlichen Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung und nicht nach den vom Arbeitgeber unternommenen Bemühungen. 96 I. F. d. Verweigerung der Zustimmung kann der Arbeitgeber gem. § 99 IV BetrVG beim Arbeitsgericht die Zustimmungsersetzung beantragen. Fraglich ist, ob der Arbeitgeber i. R. d. § 1 II KSchG hierzu verpflichtet ist. Das BAG hat diese Frage im Urteil vom 13.9.1973 verneint. Habe der Betriebsrat die Zustimmung rechtswirksam verweigert, müsse für die Frage der Betriebsbedingtheit der Kündigung davon ausgegangen werden, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit tatsächlich nicht bestehe. In einem aktuelleren Urteil, vom 29.1.1997, 97 bestätigte der 2. Senat diese Rechtsprechung mit dem Hinweis, der Arbeitgeber habe sich lediglich um die Zustimmung des Betriebsrats zu „bemühen“. Der Senat beschäftigte sich hierbei allerdings mit dem Sonderfall des Freimachens eines Arbeitsplatzes durch Versetzung eines anderen Arbeitnehmers. 98 Die Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens sei dem Arbeitgeber hier nicht zumutbar, zumal ein mit der Versetzung einhergehender Nachteil des bisherigen Arbeitsplatzinhabers weder aus Gründen in seiner Person noch aus unmittelbaren betrieblichen Gründen gerechtfertigt sei. Die mit dem entsprechenden arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren verbundenen Prozessrisiken und daraus weiter drohenden KonVgl. nur BAG (2. Senat) v. 30.9.1993, AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Wlotzke. AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. G. Hueck. 95 HK-Weller/Dorndorf, Rn. 930 zu §1; kritisch gegenüber der hypothetischen Prüfung auch K/D/Z-Kittner, Rn. 383 zu § 1 KSchG, und S/P/V, Kündigungsschutz, Rn. 638, Fn. 110. 96 Im Ergebnis ebenso Löwisch, KSchG, Rn. 282 zu § 1; der Betriebsrat könne zwar noch nachträglich seine Zustimmung verweigern, der Arbeitgeber müsse dann ein Verfahren nach § 99 IV BetrVG anstrengen, für das dann aber praktisch dieselben Erwägungen ausschlaggebend seien wie im Kündigungsschutzprozess. 97 AP Nr. 32 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 98 Vgl. hierzu oben § 4 A. II. 2. 93 94

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flikte brauche der Arbeitgeber i. d. R. nicht auf sich zu nehmen. 99 Diese Argumentation dürfte wohl entsprechend für die Versetzung auf einen freien Arbeitsplatz gelten, denn auch hier kommt ein Verweigerungsgrund des Betriebsrats nach § 99 II Nr. 3 BetrVG etwa dann in Betracht, wenn für diesen Arbeitsplatz bereits ein anderer Arbeitnehmer vorgesehen war. 100 Die Literatur lehnt wohl überwiegend grdsl. eine Verpflichtung zur Durchführung des gerichtlichen Verfahrens ab. 101 Teilweise wird hingegen gefordert, die Entscheidung über die nicht beantragte Zustimmungsersetzung inzident im Kündigungsschutzverfahren zu treffen. 102 Für diese Ansicht könnte sprechen, dass bei fehlendem Verweigerungsgrund des Betriebsrats eine durchsetzbare Möglichkeit der Weiterbeschäftigung besteht. Auf der anderen Seite verdient Berücksichtigung, dass § 99 IV BetrVG dem Arbeitgeber die Durchführung des Ersetzungsverfahrens freistellt. Dies muss für den im Lichte des ultima-ratio-Prinzips zu lesenden § 1 II KSchG zwar nicht maßgebend sein, sollte es m. E. aber im Interesse der Rechtssicherheit. Soll die Versetzung in einen anderen Betrieb erfolgen, so sind sowohl der Betriebsrat des abgebenden Betriebs (unter dem Gesichtspunkt der Versetzung) als auch derjenige des aufnehmenden Betriebs (unter dem Gesichtspunkt der Einstellung) nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Das Mitbestimmungsrecht des abgebenden Betriebs entfällt allerdings dann, wenn der Arbeitnehmer mit der beabsichtigten, auf Dauer angelegten Versetzung einverstanden ist. 103 Sofern mehrere kündigungsbedrohte Arbeitnehmer um eine anderweitige Beschäftigung und damit um eine Versetzung konkurrieren, kann die Versetzung des einen Arbeitnehmers für andere Arbeitnehmer die Besorgnis auslösen, aufgrund dieser Maßnahme entlassen zu werden. In solchen Fällen besteht ein Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrats nach § 99 II Nr. 3 BetrVG, wenn der Arbeitgeber soziale Auswahlkriterien nicht bzw. fehlerhaft berücksichtigt hat. 104 Des Weite99 Kritisch Streckel, Anm. zu BAG v. 29.1.1997, EzA Nr. 42 zu § 1 KSchG Krankheit: Diese Einschränkung sei inkonsequent, zumal das BAG das Freimachen eines Arbeitsplatzes fordere; Prozessrisiken bestünden dann auch, wenn der bisherige Arbeitsplatzinhaber (trotz Betriebsratszustimmung) gegen seine Versetzung klage. 100 Vgl. Streckel, Anm. zu BAG v. 29.1.1997, EzA Nr. 42 zu 31 KSchG Krankheit, m. w. N., der aber umgekehrt die Pflicht zur Durchführung des Ersetzungsverfahrens in beiden Situationen nahelegt. – Vgl. zu § 99 II Nr. 3 BetrVG bei Konkurrenzen um freie Arbeitsplätze BAG (1. Senat), Beschluss v. 30.8.1995, 1 ABR 11/95, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung mit Anm. Jansen bei AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. 101 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 534 zu § 1; Kiel/Koch, Rn. 273; K/D/Z-Kittner, Rn. 383/519 zu § 1 KSchG; Löwisch, KSchG, Rn. 281 zu § 1, sofern nicht der Arbeitgeber eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterlassen und der Betriebsrat deshalb seine Zustimmung verweigert hat. 102 So etwa S/P/V, Kündigungsschutz, Rn.638/Fn.110, m.w. N. zum Meinungsstreit; ähnlich HK-Weller/Dorndorf, Rn. 929 zu § 1. 103 BAG (1. Senat) v. 20.9.1990, AP Nr. 84 zu § 99 BetrVG 1972; unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die Änderung individualrechtlich einseitig oder nur durch Änderungskündigung anordnen kann.

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ren kann der Betriebsrat mit gleicher Begründung seine Zustimmung nach § 99 II Nr. 4 BetrVG verweigern, wenn bei Wegfall mehrerer vergleichbarer Arbeitsplätze nur für einen Teil der betroffenen Arbeitnehmer andere gleichwertige Arbeitsplätze zur Verfügung stehen und daher einige Arbeitnehmer auf niedriger einzustufende Arbeitsplätze versetzt werden. 105 104 105 Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung und wird sie auch nicht nach §99 IV BetrVG ersetzt, so hat dies nach der Rechtsprechung des BAG keine Auswirkung auf die Wirksamkeit des individualrechtlichen Mittels der Änderungskündigung. Der 2. Senat entschied diese im Schrifttum umstrittene Frage im Urteil vom 30.9.1993 106 und führte aus, der Arbeitgeber könne dann lediglich die Versetzung tatsächlich nicht durchführen. Die Unwirksamkeit der (Änderungs-)Kündigung unter betriebsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten sei allein in § 102 f. BetrVG geregelt. Stehe später endgültig fest, dass die Zustimmung des Betriebsrats nicht zu erlangen sei, so komme eine Anwendung des § 275 II BGB (a. F.) mit der Folge der Aufrechterhaltung des ursprünglichen Vertrags in Betracht. 107 Habe der Arbeitgeber die Änderungskündigung und Versetzung allerdings wegen Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes ausgesprochen, so werde dann u. U. eine Beendigungskündigung erforderlich. 108 Dieses Ergebnis wird in der Literatur teilweise als dem (auch durch § 99 BetrVG bezweckten) Arbeitnehmerschutz zuwiderlaufend kritisiert; interessengerecht sei hier vielmehr die Unwirksamkeit der Änderungskündigung. 109 Die getrennte Beurteilung der individualrechtlichen Änderungskündigung und der betriebsverfassungsrechtlichen Versetzung gilt nach der Rechtsprechung auch im umgekehrten Sinne. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG besteht daher unabhängig von der Befugnis des Arbeitgebers zu der entsprechenden individualrechtlichen Maßnahme. 110 104 Vgl. hierzu BAG (1. Senat), Beschluss v. 30.8.1995, 1 ABR 11/95, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung mit Anm. Jansen bei AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972; vgl. auch Kiel/ Koch, Rn. 272. 105 BAG (1. Senat) v. 2.4.1996, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung mit Anm. Jansen. 106 AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Wlotzke. 107 Auch schon vor diesem Zeitpunkt bleibe der Arbeitnehmer nach wie vor zur Tätigkeit in dem alten Arbeitsbereich berechtigt und verpflichtet. – A. A. z. T. die Literatur, da der bisherige Arbeitsvertrag in der alten Form nicht mehr bestehe, vgl. Kiel/Koch, Rn. 451 m. w. N.; der Arbeitnehmer habe daher zunächst zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzuarbeiten, vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 48 f. zu § 2. 108 BAG (2. Senat) v. 30.9.1993, unter B. I. 3. e) ff) a. E. der Gründe, AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Wlotzke. 109 Vgl. nur H. Hanau, Anm. zu BAG v. 17.6.1998, AP Nr. 49 zu § 2 KSchG 1969, m. w. N. – Demgegenüber stimmen etwa v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, Rn. 51 zu § 2, der zitierten Rechtsprechung insoweit zu. 110 BAG (1. Senat) v. 26.5.1988, AP Nr. 13 zu § 95 BetrVG 1972. – Auch ein Einverständnis des Arbeitnehmers mit der Anordnung des Arbeitgebers schließt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrat nach §99 BetrVG wegen Versetzung grdsl. nicht aus (zur Sondersituation beim Betriebswechsel vgl. die obigen Ausführungen): BAG (1. Senat) v. 18.2.1986, AP Nr. 33 zu § 99 BetrVG 1972 mit Anm. Misera.

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Schließlich hat der Arbeitgeber zu beachten, dass er hinsichtlich der in § 87 I BetrVG aufgezählten mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht einseitig durchsetzen oder mit dem Arbeitnehmer vereinbaren kann. Das BAG fordert hier die vorherige Zustimmung des Betriebsrats. 111 Dem Betriebsrat steht dabei insbes. auch bei der Herabsetzung freiwilliger Leistungen ein Mitbestimmungsrecht zu. 112 Dieses greift aber nur bei kollektiven Maßnahmen ein, die nicht nur auf das Arbeitsverhältnis eines bestimmten Arbeitnehmers zielen. 113 Zudem setzt es eine Änderung bzw. Neuregelung dieser Angelegenheiten voraus; bei der Versetzung eines Arbeitnehmers auf einen anderen, bereits zuvor anders ausgestalteten Arbeitsplatz kommt es daher nicht zum Tragen. Auch hinsichtlich des Mitbestimmungsrechts nach § 87 BetrVG entschied das BAG, 114 die kollektivrechtliche und individualrechtliche Ebene seien getrennt zu beurteilen. Die Missachtung des kollektivrechtlichen Erfordernisses führt zwar nicht zur Unwirksamkeit einer Änderungskündigung, allerdings zu ihrer mangelnden Durchsetzbarkeit. Für Fälle konzernbezogenen Kündigungsschutzes bestehen hinsichtlich der Beteiligungsrechte der Betriebsräte grdsl. keine Besonderheiten. 115 Fraglich ist allerdings, ob der Unternehmenswechsel des Arbeitnehmers eine Versetzung i. S. d. § 95 III BetrVG darstellt und daher auch der Betriebsrat des abgebenden Betriebs nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist. In der Literatur wird hierzu vertreten, von einer Versetzung könne nicht mehr gesprochen werden, wenn die Zuweisung einer Tätigkeit nicht mehr ihre Grundlage in dem vereinbarten Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber finde, sondern im Rahmen eines anderen oder neu begründeten Arbeitsverhältnisses erfolge. 116 Dem folgt im Grundsatz auch das BAG. Eine Versetzung nimmt es nur dann an, wenn der Arbeitnehmer weiterhin seine Arbeitsleistung gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber erbringt – sei es auch vorübergehend in einem anderen (Konzern-)Unternehmen. 117 111 BAG (1. Senat) v. 31.1.1984, AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung mit Anm. Satzky. 112 Siehe § 87 I Nr. 10 BetrVG: Fragen der betrieblichen Lohngestaltung; vgl. Löwisch, KSchG, Rn. 292 zu § 1. 113 Vgl. zur Abgrenzung BAG (Großer Senat) v. 3.12.1991, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; BAG (1. Senat) v. 7.2.1996, AP Nr. 85 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung. 114 BAG (2. Senat) v. 17.6.1998, AP Nr. 49 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. H. Hanau, im Anschluss an BAG (2. Senat) v. 30.9.1993, AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Wlotzke. 115 Insbes. ist nicht etwa der Konzernbetriebsrat zuständig, vgl. Silberberger, Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, S. 201 f. m. w. N. (auch zur Gegenmeinung). – Zu Besonderheiten, wenn man über den Kündigungsschutz hinaus Einstellungsansprüche gegenüber der Konzernspitze annimmt (vgl. oben § 6 A. I. 2. b)): Kiel, Beschäftigungsmöglichkeit, S. 142 ff./157 f./ 198 ff.; Silberberger, Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, S. 202 ff. 116 v. Hoyningen-Huene, NZA 1993, 145 (148); vgl. auch Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 389 f., die nur bei vorübergehendem externem Einsatz des Arbeitnehmers eine Ausnahme machen will und insofern auf BAG (1. Senat) v. 18.2.1986, AP Nr. 33 zu § 99 BetrVG 1972 mit Anm. Misera, verweist. 117 BAG (1. Senat) v. 19.2.1991, AP Nr. 26 zu § 95 BetrVG 1972.

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III. Beteiligung der (Arbeits-)Verwaltung Das deutsche allgemeine Kündigungsschutzrecht kennt eine Beteiligung der Arbeitsverwaltung grdsl. nicht. Hingegen besteht bei Massenentlassungen eine Anzeigepflicht gegenüber dem Arbeitsamt nach § 17 KSchG, zu der es hier mangels Besonderheiten hinsichtlich anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten ebenso wenig weiterer Ausführungen bedarf wie zur Beteiligung der Arbeitsverwaltung in Fällen des Sonderkündigungsschutzes bestimmter Personengruppen (vgl. §§9 III MuSchG, 18 I BErzGG, 15 ff. SchwbG). Hinzuweisen ist jedoch auf ggfs. erforderliche behördliche Erlaubnisse für grenzüberschreitende Weiterbeschäftigung. 118 Notwendigkeit und Voraussetzungen einer Arbeitserlaubnis (und einer Aufenthaltsgenehmigung) richten sich grdsl. nach dem Recht des betreffenden Staates, in dem die anderweitige Beschäftigung erfolgen soll. Dieses muss dann auch für die Frage maßgeblich sein, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer die erforderlichen Schritte einzuleiten hat; nach deutschem Recht ist dies grdsl. der Arbeitnehmer. 119 Erfolgt die Weiterbeschäftigung im Wege der Arbeitnehmerüberlassung, so ist die Erlaubnis aus deutscher Sicht vom Verleiher zu beantragen, allerdings in den Fällen der Überlassung zwischen Konzernunternehmen i. S. d. § 1 III Nr. 2 AÜG erlaubnisfrei. Im Übrigen ist hier ebenso wie hinsichtlich eventueller Berufsausübungserlaubnisse das jeweilige ausländische Recht zu beachten. Kann eine erforderliche Erlaubnis nicht erteilt werden, so ist die anderweitige Beschäftigung aus rechtlichen Gründen nicht möglich und kann vom Arbeitgeber nicht gefordert werden. Fraglich ist, ob dies eine rechtskräftige Versagung der Erlaubnis voraussetzt. Soweit eine vom Arbeitgeber im Ausland zu beantragende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung in Frage steht, wird man vom Arbeitgeber m. E. wohl einen Antrag, nicht aber die Einlegung von Rechtsbehelfen gegen die Versagung verlangen können. Das Führen eines Rechtsstreits mit ungewissem Ausgang dürfte hier ebenso unzumutbar sein wie i. F. d. Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zur Versetzung gem. § 99 II BetrVG, 120 so unterschiedlich die beiden Konstellationen im Übrigen auch sein mögen. Soweit es hingegen um die Erteilung der Arbeitserlaubnis geht und hierbei Rechtsbehelfe des Arbeitnehmers gegen eine Versagung in Betracht kommen, so könnte man sich an der Rechtsprechung zur normalen, vertragsgemäßen Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer im Inland orientieren: Hier kann eine Kündigung vor rechtskräftiger Entscheidung über die Arbeitserlaubnis in Anlehnung an die Grundsätze zur Kündigung wegen langandauernder Erkrankungen nach der Rechtsprechung des BAG dann gerechtfertigt sein, wenn für den Arbeitgeber bei objektiver Beurteilung im Zeitpunkt des Kündigungszugangs mit der Erteilung der Erlaubnis in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist und der Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer ohne erhebliche betriebliche BeeinträchtiVgl. oben § 6 A. II. 4. Siehe etwa Schaub, S. 196 f. 120 Siehe hierzu oben § 8 A. II. 118 119

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gungen nicht offen gehalten werden kann. 121 Dabei ist die Prüfung der Erfolgsaussichten für die Erteilung der Erlaubnis allein unter dem Gesichtspunkt vorzunehmen, ob die gegebenen Umstände im Kündigungszeitpunkt offensichtlich zu Gunsten oder zu Ungunsten des Arbeitnehmers sprechen oder ob die Entscheidung von einer eingehenden Wertung durch die Behörden bzw. Gerichte abhängt und daher mit einem Verfahren von nicht absehbarer Dauer zu rechnen ist. Im Hinblick auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten könnte man zudem daran denken, die allgemeinen Kriterien der Rechtsprechung zur Zumutbarkeit der Berücksichtigung erst künftig frei werdender Arbeitsplätze heranzuziehen. Diese können allerdings insofern nicht unverändert übernommen werden, als sie zumindest hinsichtlich der erst nach Ablauf der Kündigungsfrist verfügbaren Arbeitsplätze das sichere Feststehen ihrer Verfügbarkeit fordern. 122 Denn die positive Entscheidung über die Arbeitserlaubnis wird grdsl. nicht im voraus sicher feststehen. Verzichtet man auf dieses Merkmal bzw. mildert man es entsprechend den vorgenannten Grundsätzen ab, so wird man aber im Gegenzug m. E. an die zumutbare Zeitspanne strenge Voraussetzungen stellen und mindestens die vom BAG allgemein zur anderweitigen Beschäftigung aufgestellten Maßstäbe anwenden müssen.123 Entsprechendes wird auch für behördliche Berufsausübungserlaubnisse zu gelten haben. Dabei scheiden von vornherein solche Beschäftigungsmöglichkeiten aus, für welche die jeweils ggfs. erforderliche Erlaubnis nur Inländern erteilt wird.

B. Französisches Recht I. Individualarbeitsrechtliche Anforderungen 1. Allgemein a) Initiativlast des Arbeitgebers Wie unter § 3 B. II. 2. dargelegt, handelt es sich bei der obligation de reclassement um eine echte Verpflichtung des Arbeitgebers zur aktiven Suche nach Beschäftigungsmöglichkeiten. Diese Suche hat zeitlich vor der Kündigung stattzufinden. 124 Sofern hierbei geeignete freie Arbeitsplätze gefunden werden, hat der Arbeitgeber diese dem betroffenen Arbeitnehmer ebenfalls vor Ausspruch einer Kündigung anzubieten. Für die Fälle der inaptitude physique ergibt sich bereits aus dem Wortlaut BAG (2. Senat) v. 7.2.1990, AP Nr. 14 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung. Siehe hierzu § 4 A. II. 3. 123 Im Urteil v. 15.12.1994, 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, fragt der 2. Senat nach dem Zeitraum, den ein anderer Stellenbewerber zur Einarbeitung benötigen würde. 124 Grdsl. ab dem Zeitpunkt des Kündigungsentschlusses, siehe zur wirtschaftlich begründeten Kündigung Soc. 30.3.1999, Bull. civ. V, no. 145; vgl. oben § 4 B. II. 3. 121 122

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der gesetzlichen Regelungen in Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav., dass sich der Arbeitgeber von sich aus um Beschäftigungsmöglichkeiten bemühen und diese dem Arbeitnehmer anbieten muss. Ob der Arbeitnehmer jemals seine Absicht zum Ausdruck gebracht hat, die Arbeit wiederaufnehmen zu wollen, ist daher grdsl. unerheblich. 125 Doch auch für den Fall der wirtschaftlich motivierten Kündigung erklärte die C. cass. mehrfach ausdrücklich, der Arbeitgeber habe die Initiative zur Suche und zum Angebot einer freien Stelle zu ergreifen. Dies gilt auch hinsichtlich solcher Stellen, die Anpassungs- und Fortbildungsmaßnahmen des Arbeitnehmers erforderlich machen 126 oder eine Vertragsänderung voraussetzen: Keinesfalls ist die Pflicht zum Angebot von einer vorherigen Erklärung des Arbeitnehmers abhängig, auch zu veränderten (ungünstigeren) Vertragsbedingungen arbeiten zu wollen. 127 Diese Grundsätze gelten laut Urteil vom 9.2.2000 128 uneingeschränkt auch dann, wenn eine Weiterbeschäftigung im Ausland in Betracht kommt. Sie finden sich zudem im neuen Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. bestätigt, welcher die Kündigung erst nach Realisierung sämtlicher Bemühungen um Anpassungsmaßnahmen etc. zulässt, Vorschläge des Arbeitgebers verlangt und diesem damit die Verantwortung für die Weiterbeschäftigung zuweist. b) Vom Arbeitgeber konkret verlangte Maßnahmen Der Arbeitgeber hat zunächst rechtzeitig nach geeigneten Einsatzmöglichkeiten zu suchen – und i. F. d. inaptitude physique die Stellungnahme des Betriebsarztes einzuholen und zu berücksichtigen. Seine Bemühungen müssen tatsächlich und nicht nur vorgeschoben, 129 ernsthaft 130 und sorgfältig 131 sein. Dieses Erfordernis gewinnt i. R. d. Gesellschaftsgruppe besondere Bedeutung: Ein Rundschreiben an die anderen Unternehmen der Gruppe, drei Tage später gefolgt von der Erklärung gegenüber dem Arbeitnehmer, eine Weiterbeschäftigung sei unmöglich, reicht hierfür nicht aus. 132 Fragt der Arbeitgeber in anderen Unternehmen der Gruppe nach, so muss er auch zunächst die Antworten abwarten; eine vorzeitige Kündigung ist bereits wegen dieses Verfahrensmangels ungerechtfertigt. 133 Doch auch dann, wenn So ausdrücklich – entgegen der Vorinstanz – Soc. 4.6.1998, Bull. civ. V, no. 303. Soc. 17.10.1995, CSBP 1996, suppl. au no.83, S. 66; Soc. 18.2.1998, Bull. civ. V, no. 88; Soc. 18.11.1998, Bull. civ. V, no. 499. 127 Soc. 10.6.1997, SSL 1997, no. 845, S. 16. – Vgl. auch Soc. 11.7.2001, SSL 2001, no. 1044, S. 14: Auch die Ablehnung einer räumlichen Änderung vor Unterbreitung eines konkreten Angebots ist folgenlos. 128 RJS 2000, no. 261. 129 Vgl. Soc. 17.10.2001 (Sté Gallego), SSL 2002, suppl. au no. 1062, S. 69: Die Suche müsse „effective“ sein. 130 Siehe etwa CE 11.1.1993, RJS 1993, no. 425; CE 2.2.1996, RJS 1996, no. 304; CE 30.12.1996, RJS 1997, no. 172; Soc. 3.7.2001, JSL 2001, no. 88, S. 28. 131 Siehe nur Soc. 5.12.1995, Dr. soc. 1996, 425 mit Anm. A. Mazeaud. 132 Soc. 3.7.2001, no. 88, JSL 2001, S. 28. 133 Soc. 21.3.2001, RJS 2001, no. 584. 125 126

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der Arbeitgeber die Antworten abwartet, sollen – selbst detaillierte, die betroffenen Arbeitnehmer, ihre Arbeitsplätze und Qualifikationen konkret benennende – Rundschreiben für eine ernsthafte Suche nicht ausreichen.134 Dies wirft die Frage auf, welche Schritte der Arbeitgeber dann konkret unternehmen soll. Nach einem Urteil vom 10.6.1998 135 darf sich der Arbeitgeber nicht mit ausweichenden Antworten der anderen Unternehmen zufrieden geben. Er wird also wohl ggfs. nochmals nachfragen und präzise Stellungnahmen verlangen müssen. Nach Ansicht von Béal müssen diese Stellungnahmen konkrete Angaben insbes. zur konkreten Tätigkeit, zu Gehalt, örtlicher Lage und Arbeitszeit der möglicherweise in Betracht kommenden Arbeitsplätze enthalten. 136 Die sich i. R. d. Suche ergebenden Beschäftigungsmöglichkeiten hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer sodann vor der eventuellen Kündigung anzubieten. Wie bereits unter § 7 B. I. 2. a) dargestellt, ist diesbezüglich noch nicht geklärt, ob sich der Arbeitgeber auf ein geeignetes Angebot beschränken kann oder ggfs. mehrere Stellen anzubieten hat. Nach Gesetz und Rechtsprechung reicht es grdsl. jedenfalls nicht aus, dem Arbeitnehmer einen nicht vergleichbaren 137 bzw. einen Arbeitsplatz einer niedrigeren Kategorie 138 anzubieten, ohne dies mit dem Fehlen gleichwertiger (freier) Stellen rechtfertigen zu können. Zudem hat der Arbeitgeber vorrangig im eigenen Unternehmen zu suchen. Noch unklar sind die Prioritäten in solchen Fällen, in denen beide Rangfolgeregelungen in Konflikt geraten. Die Zuweisung kann wie nach deutschem Recht je nach den gegebenen Umständen entweder in Ausübung des Direktionsrechts oder in Form eines Änderungsangebots erfolgen. Da es eine Änderungskündigung i. S. d. § 2 KSchG nicht gibt und erst die Ablehnung einer Vertragsänderung ggfs. zu einer Kündigung berechtigt, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von Änderungsangebot und Änderungskündigung hier nicht. Im Ergebnis ähnlich wie nach der Rechtsprechung des BAG zur anderweitigen Beschäftigung hat der Arbeitgeber zunächst eine Vertragsänderung (ohne Kündigung) vorzuschlagen. Die vom BAG entwickelte Wochenfrist zur Stellungnahme findet im französischen Recht keine unmittelbare Entsprechung. Allerdings urteilte die C. appel Dijon am 22.3.1994, 139 der Arbeitgeber dürfe keine sofortige Antwort verlangen, denn dem Arbeitnehmer müsse Gelegenheit zur freien und nicht unter Zwang stehenden Wahl gegeben werden. Nach Ansicht von Défossez 140 sollte die Frist von 7 Tagen herangezogen werden, welche im Normalfall bei wirtschaftlich begründeten Kündigungen zwischen Kündigungsvorgespräch und Soc. 17.10.2001 (Sté Gallego), SSL 2002, suppl. au no. 1062, S. 69. Jurisprudence Sociale Lamy (Juridisque), arrêt no. 2896. 136 Béal, JCP (E) 2001, 2052 (2053 f.). 137 I. F. d. inaptitude physique, vgl. Soc. 10.11.1988, Bull. civ. V, no. 588. 138 I. F. d. wirtschaftlich bedingten Kündigung, vgl. Soc. 27.10.1998, Bull. civ. V, no. 458. 139 RJS 1994, no. 1254; die sofortige Ablehnung des Arbeitnehmers berechtigte daher nicht zur Kündigung. 140 Anm. zu Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 (392). 134 135

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Kündigungsausspruch eingehalten werden muss.141 Die C. cass. hat sich hierzu aber bisher soweit ersichtlich nicht geäußert. Hingegen stellte die höchstrichterliche Rechtsprechung klar, die Angebote zum reclassement müssten im Zusammenhang mit der drohenden Kündigung erfolgen. Frühere abgelehnte Versetzungsangebote, die noch vor der Störung des Arbeitsverhältnisses bzw. vor dem Kündigungsentschluss gemacht wurden, zählten nicht. 142 Weiterhin habe der Arbeitgeber dem einzelnen kündigungsbedrohten Arbeitnehmer ein konkretes Angebot zu unterbreiten. Dem genüge ein vages Angebot hinsichtlich eines möglicherweise später entstehenden Arbeitsplatzes nicht. 143 Nicht ausreichend sei auch das Erstellen und Zurverfügungstellen einer Liste der freien Arbeitsplätze im Unternehmen,144 die Mitteilung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten gegenüber dem comité d’entreprise 145 o. Ä. Vielmehr habe sich der Arbeitgeber – auch bei Massenentlassungen – an jeden Arbeitnehmer einzeln zu wenden und ihm einen präzisen und konkreten Vorschlag zu machen. 146 Dieser Vorschlag müsse eindeutig und verständlich sein. Zumindest i.F.d. Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter sei diesem Erfordernis nicht genügt, wenn die Formulierung des Angebots den Eindruck erwecken könnte, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei nicht gewährleistet, sondern werde von der Bewährung im Rahmen einer neuen Probezeit abhängig. 147 Für die übrigen Arbeitnehmer wird ein Angebot mit Vereinbarung einer Probezeit in der Literatur ebenfalls für unzureichend gehalten bzw. so ausgelegt, dass nicht das Arbeitsverhältnis, sondern lediglich die neue Beschäftigung auf die Probe gestellt wird und i. F. d. Misserfolgs zunächst die Beschäftigungspflicht zu den bisherigen Bedingungen fortbesteht.148 Ob das Angebot schriftlich verfasst sein muss und welche Entscheidungsfrist dem Arbeitnehmer zu gewähren ist, hatte die Rechtsprechung bisher nicht entschieden. Für die wirtschaftlich bedingte Kündigung ordnet Art. L. 321-1 Abs. 3 aber nunmehr ausdrücklich an, die Weiterbeschäftigungsvorschläge müssten „schriftlich und präzise“ sein. Nach Ansicht von Antonmattei ist zu erwarten, dass die Rechtsprechung nunmehr aus dem Fehlen schriftlicher und präziser 149 Angebote automatisch das Fehlen eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes schließen wird – sofern der Arbeitgeber nicht die Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung dartun kann. 150 141 Siehe Art. L. 122-14-1 Abs. 3 S. 1 C. trav., für normale Arbeitnehmer, außerhalb großer Massenentlassungen. 142 CE 7.3.1990, RJS 1990, no. 396. 143 Soc. 23.6.1998, CSBP 1998, no. 103, S. 267. 144 CE 6.7.1994, RJS 1994, no. 1155; Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (413). 145 CE 2.2.1996, RJS 1996, no. 305. 146 So wohl erstmals C. appel Paris 1.3.1994, RJS 1994, no.529; so jetzt auch Soc. 6.2.2001, Dr. soc. 2001, 448 mit Anm. Savatier (zum Fall einer Kündigung wegen inaptitude physique); ähnlich Soc. 25.9.2001, SSL 2002, suppl. au no. 1062, S. 110; siehe hierzu auch Béal, JCP (E) 2001, 2052 (2054). 147 CE 18.6.1997, RJS 1997, no. 995. 148 Vgl. Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 (392) m. w. N. 149 I. S. v. ernsthaft, individualisiert. 150 Antonmattei, Dr. soc. 2002, 274 (278).

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Die C. cass. stellte des Weiteren wiederholt, doch ohne Begründung klar, dass die Vorschriften des Art. L. 321-1-2 C. trav., wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor einer beabsichtigten, wirtschaftlich motivierten wesentlichen Vertragsänderung schriftlich per Einschreiben mit Rückschein und unter Einräumung einer einmonatigen Ablehnungsfrist zu informieren hat und die Änderung nach reaktionslosem Ablauf dieser Frist als angenommen gilt, 151 keine Anwendung auf die angebotene Vertragsänderung in Erfüllung der Weiterbeschäftigungspflicht finden. 152 Die Frage war in der Literatur zunächst teilweise umgekehrt entschieden 153 und die Antwort der Rechtsprechung sodann überrascht aufgenommen worden: 154 Art. L. 321-1-2 C. trav. finde seinem Wortlaut nach auf alle wirtschaftlich motivierten Vertragsänderungen Anwendung. Zudem hätte seine Anwendung die Möglichkeit geboten, Verzögerungen bei Massenentlassungen und Behinderungen der Ausarbeitung eines Sozialplans zu vermeiden. Denn die Monatsfrist erlaube es, relativ schnell Klarheit über die Position des Arbeitnehmers zu erlangen. Andere Autoren hingegen verteidigen die Rechtsprechung mit dem Argument, die Anwendung des im Interesse des Arbeitgebers an zügiger Umsetzung der wirtschaftlich gebotenen Geschäftspolitik eingeführten Art. L. 321-1-2 C. trav. sei dann nicht mehr berechtigt, wenn die Kündigungen praktisch bereits geplant seien und nur noch ihre Vermeidung durch alternative Mittel in Betracht komme. In dieser Situation hätten die Arbeitnehmerinteressen Vorrang. 155 Die dogmatische Begründung bleibt aber fraglich. 156 In praktischer Hinsicht dürften zumindest diejenigen Fälle kritisch bleiben, in denen die anderweitige Beschäftigung keine räumliche Versetzung mit sich bringt. 157 Der Arbeitgeber kann hier über die Reaktion des Arbeitnehmers im Ungewissen bleiben, und nach wohl einhelliger Ansicht in der Literatur kann er die Antwort auch nicht mit einem Verfahren entsprechend der Regelung des Art. L. 321-1-2 C. trav. erzwingen: Die Annahmefiktion bei Stillschweigen könne nur durch Gesetz, nicht aber durch eine Vertragspartei angeordnet werden. 158 Die gleiche Rechtslage besteht bei Vgl. oben § 2 II. Soc. 9.7.1998, RJS 1998, no. 959; Soc. 13.4.1999, RJS 1999, no. 793; Soc. 27.11.2001, Dr. soc. 2002, 221 mit Anm. Mouly. 153 Vgl. Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (413). 154 Vgl. die (anonyme) Anm. bei Soc. 9.7.1998, RJS 1998, no. 959. 155 Mouly, Anm. zu Soc. 27.11.2001, Dr. soc. 2002, 222 (222); vgl. Couturier, Anm. zu Soc. 13.4.1999, Dr. soc. 1999, 640 (640). – Wie das Urteil v. 27.11.2001 zeigt, kann sich diese Rechtsprechung aber i. F. d. Kündigung vor Ablauf eines Monats – vor Annahme des Arbeitnehmers – auch zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken. 156 Z. T. wird vertreten, hier liege keines der Kündigungsmotive des Art.L. 321-1 C.trav. vor, sondern das Motiv Erfüllung der obligation de reclassement; siehe die (anonyme) Anm. zu Soc. 9.7.1998, Liaisons sociales 1998, Jurisprudence no. 601, S. 13; Géa, RJS 2000, 511 (514). – A. A. Couturier, Anm. zu Soc. 13.4.1999, Dr. soc. 1999, 640 (640), der Art. L. 321-1-2 C. trav. als Ausnahmevorschrift verstehen und daher eng auslegen will. 157 Bei räumlichen Versetzungen hingegen wird die Reaktion des Arbeitnehmers grdsl. erkennbar; vgl. Blaise, Dr. soc. 1994, 189 (190), im Zusammenhang mit den personenbezogenen Kündigungsgründen. 158 Vgl. die (anonyme) Anm. bei Soc. 13.4.1999, RJS 1999, no. 793; Lamy Social, S. 1412. 151 152

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Fällen der inaptitude physique, auf die Art. L. 321-1-2 C. trav. von vornherein keine Anwendung findet. Fraglich erscheint im Bereich der wirtschaftlich bedingten Kündigung noch die Bedeutung des in der bisherigen Rechtsprechung unbekannten, nunmehr in Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. eingeführten Erfordernisses eines ausdrücklichen Einverständnisses des Arbeitnehmers zur Weiterbeschäftigung auf einem geringerwertigen Arbeitsplatz. Möglicherweise soll damit nur zum Ausdruck gebracht werden, dass der Arbeitnehmer zur Annahme eines entsprechenden Angebots nicht verpflichtet ist, die Ablehnung kein Verschulden begründet und die allgemeinen Kündigungsschutzmechanismen (wie etwa den allgemeinen Abfindungsanspruch, ggfs. die Kündigungsfristentschädigung, die Verfahrensrechte) nicht aushebelt. Der Arbeitgeber hat dann seinerseits, wenn keine gleichwertige Beschäftigungsmöglichkeit auffindbar war, mit dem ungünstigen Angebot seiner obligation de reclassement genügt und ist i. F. d. Ablehnung zur Kündigung berechtigt. Diese Grundsätze gelten allerdings bereits bisher und bedurften insoweit keiner ergänzenden Einverständnis-Regelung. Die Literatur hält diese Regelung denn auch für überflüssig. 159 Nun könnte man zwar auf den Gedanken kommen, das Einverständnis-Erfordernis solle zu einer weiteren Verschärfung führen und die Bemühungen des Arbeitgebers nur dann ausreichen, wenn sie in das Angebot einer gleichwertigen Stelle münden – es sei denn, der Arbeitnehmer gibt sich ausdrücklich auch mit einem geringerwertigen Platz zufrieden. 160 Eine solche Auslegung wäre aber bedenklich, da der Arbeitgeber nach allgemeinen Regeln gerade nicht zum unbedingten Erfolg gezwungen wird, sondern sorgfältig nach einer freien Stelle zu suchen und diese i. R. d. Möglichen anzubieten hat. 161 Näher liegen dürfte daher, dass der Gesetzgeber die bisherige Rechtsprechung zur Unanwendbarkeit des Art. L. 321-1-3 C. trav. bestätigen und klar stellen wollte, dass sich der Arbeitnehmer im Prozess nur dann nicht mehr auf andere, günstigere Beschäftigungsmöglichkeiten berufen darf, wenn er ein Angebot zu geänderten (ungünstigeren) Bedingungen ausdrücklich angenommen hat. Letztlich bleibt es aber der C. cass. vorbehalten, über die Bedeutung dieser Regelung zu urteilen. Im Übrigen ist jedenfalls zu beachten, dass nach französischem Recht nicht die Möglichkeit der Vorbehaltsannahme eines Änderungsangebots besteht. Anders als nach deutschem Recht hat der Arbeitnehmer somit grdsl. zwischen der einverständlichen, nicht mehr überprüfbaren Änderung oder deren Ablehnung zu entscheiden. I. F. d. Ablehnung riskiert er wie nach deutschem Recht eine Kündigung, die dann nach französischem Recht allerdings grdsl. wirksam ist und allenfalls Schadensersatzansprüche begründet. Auf der anderen Seite kommt das französische Recht dem Arbeitnehmer insofern entgegen, als es vom Arbeitgeber ausdrücklich die Ergreifung aller in Betracht kommenden Mittel und das tatsächliche Angebot verfügbarer Beschäftigungsmöglichkeiten fordert. Die Initiativlast des Arbeitgebers bedeutet Vgl. Antonmattei, Dr. soc. 2002, 274 (277); Waquet, Dr. soc. 2002, 264 (272). Dies befürchtet Jourdan, SSL 2001, suppl. au no. 1038, S. 25 (26). 161 So auch Jourdan, SSL 2001, suppl. au no. 1038, S. 25 (26). 159 160

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nach französischem Recht – systemgerecht – eine echte Rechtspflicht. Daher folgt allein aus dem unterlassenen Angebot das Fehlen eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes, ohne dass es noch auf die innere Haltung des Arbeitnehmers hierzu ankäme. 162 Dies gilt bei Kündigungen sowohl aus wirtschaftlichen Gründen als auch wegen inaptitude physique. Anders als nach deutschem Recht kommt einem hypothetischen Einverständnis des Arbeitnehmers keinerlei Bedeutung zu. 2. Besonderheiten im Fall der inaptitude physique Neben diesen allgemeinen Regeln ist für die Fälle der körperlichen Arbeitsunfähigkeit auf einige besondere, von der Rechtsprechung streng überwachte Verfahrensanforderungen hinzuweisen. So ist zunächst daran zu erinnern, dass die Weiterbeschäftigungspflicht gem. Art. L. 122-24-4 bzw. L. 122-32-5 C. trav. mit der Beendigung der Suspendierung des Arbeitsverhältnisses entsteht. 163 Diese setzt die Feststellung der inaptitude physique hinsichtlich der konkreten bisherigen Beschäftigung voraus, 164 und zwar ausschließlich durch den Betriebsarzt 165 und ausschließlich aus Anlass der hierfür vorgesehenen, spätestens innerhalb von acht Tagen ab Wiederaufnahme der Arbeit durchzuführenden 166 visite de reprise, 167 nach zweifacher Untersuchung mit mindestens zweiwöchigem Abstand. 168 Erst danach darf der Arbeitgeber ggfs. das Kündigungsverfahren einleiten, andernfalls ist die Kündigung ungerechtfertigt. 169 Für den Fall der Berufskrankheit bzw. des Arbeitsunfalls ordnet Art. L. 122-32-2 C. trav. die Nichtigkeit der während der Suspendierung des Arbeitsverhältnisses erklärten Kündigung an. 170 Nach der Rechtsprechung 171 gilt diese besondere Rechtsfolge konsequenterweise auch für die bereits nach der ersten Untersuchung ausgesprochene Kündigung. Kritisch hierzu Jourdan, SSL 2001, suppl. au no. 1038, S. 25 (26). s. o. § 2 II. und § 3 B. I. 2. b) (1)/(2). 164 Soc. 30.1.1991, Bull. civ. V, no. 47; Soc. 7.6.1995, RJS 1995, no. 773. 165 Siehe nur Soc. 8.10.1987, Bull. civ. V, no. 560; vgl. auch Héas, Le reclassement, S. 86 ff.: Nicht zuständig sind hingegen der behandelnde Arzt oder ein Arzt eines Sozialversicherungsträgers. 166 Sofern der Arbeitnehmer wegen Berufskrankheit, Mutterschaftsurlaub oder mindestens acht Tage wegen Arbeitsunfalls, mindestens 21 Tage wegen sonstigen Unfalls/Krankheit oder sofern er wiederholt gesundheitsbedingt abwesend war, siehe im Einzelnen Art. R. 241-51 C. trav. 167 Soc. 16.5.2000, Bull. civ. V, no. 182: Nicht etwa i. R. d. allgemeinen Jahresuntersuchung. 168 Art. R. 241-52 C. trav. – Die erste Untersuchung kann dabei wohl die Jahresuntersuchung sein, vgl. Soc. 16.5.2000, Bull. civ. V, no. 182. 169 Soc. 28.1.1998, Bull. civ. V, no. 36: Verletzung der obligation de reclassement trotz Kündigung erst nach der abschließenden Feststellung der inaptitude physique durch den Betriebsarzt (Fall des Art. L. 122-32-5 C. trav. mit der Folge des Anspruchs aus Art. L. 122-32-7 C. trav. in Höhe von mindestens zwölf Monatsgehältern). 170 Ausnahmen: Faute grave des Arbeitnehmers/Unmöglichkeit der Beschäftigung aus anderen Gründen. 171 Soc. 16.7.1998, Bull. civ. V, no. 393; Soc. 16.2.1999, Bull. civ. V, no. 76. 162 163

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Die Initiativlast des Arbeitgebers äußert sich in verschiedenen Verfahrensschritten: Zunächst hat der Arbeitgeber die visite de reprise zu veranlassen, um damit ggfs. die obligation de reclassement auszulösen. 172 Bleibt der Arbeitgeber allerdings untätig, so stellt dies konsequenterweise noch keine Verletzung der Weiterbeschäftigungspflicht dar. 173 Um diese nicht leer laufen zu lassen, entschied die C. cass. nunmehr, die visite de reprise könne auch vom Arbeitnehmer selbst veranlasst werden, indem er sie beim Arbeitgeber oder beim Betriebsarzt – bei gleichzeitiger Benachrichtigung des Arbeitgebers – beantrage. 174 Bei festgestellter inaptitude physique hat der Arbeitgeber erneut die Initiative zu ergreifen und die schriftliche Stellungnahme des Betriebsarztes zu anderweitigen Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen bzw. i. F. d. Untätigkeit des Betriebsarztes zunächst anzufordern. 175 Gibt er sich mit einem mündlichen Bericht des Betriebsarztes zufrieden, so kann bereits dieser formale Mangel zur Verurteilung des Arbeitgebers wegen ungerechtfertigter Kündigung führen. 176 Schließlich ist der Arbeitgeber verpflichtet, die in Betracht kommenden Stellen selbständig zu überprüfen und ggfs. dem Arbeitnehmer anzubieten. Diesbezüglich ist die Stellungnahme des Betriebsarztes nicht verbindlich: Der Arbeitgeber muss sie einholen und berücksichtigen, er muss ihr aber nicht zwingend folgen177 – und wird auch nicht durch die betriebsärztliche Feststellung der völligen Unfähigkeit des Arbeitnehmers zur Weiterarbeit im Unternehmen von seiner eigenständigen Pflicht befreit. 178 Nach früherer Rechtslage konnte der Arbeitgeber nun allerdings nach Feststellung der inaptitude physique faktisch einfach untätig bleiben: Zur Gehaltszahlung Vgl. Frouin, RJS 1995, 773 (776) m. w. N. Vgl. Soc. 5.2.1992, Bull. civ. V, no. 69; lediglich kommt u. U. ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Ersatz konkret nachgewiesenen Schadens in Betracht, wenn der Arbeitgeber durch sein Verhalten die Wiederaufnahme der Arbeit verzögert hat: Soc. 4.7.1995, CSBP 1995, no. 73, S. 256. 174 Soc. 12.11.1997, Bull.civ. V, no. 365; Soc. 10.3.1998, RJS 1998, no.447; Soc. 14.6.2000, Cahiers prud’homaux 2001, no.6, S. 91. – Die Frage war zuvor in der Literatur umstritten, vgl. etwa bejahend Savatier, Dr. soc. 1993, 123 (126), und eher ablehnend Frouin, RJS 1995, 773 (776). 175 19.4.1989, Bull. civ. V, no. 288; Soc. 24.11.1993, Bull. civ. V, no. 284. – Siehe auch Soc. 20.4.1989, Bull. civ. V, no. 301: Ist der Bericht nicht konkret genug, ist eine ergänzende Stellungnahme einzuholen. 176 Siehe etwa Soc. 11.6.1987, Bull. civ. V, no. 381: Schadensersatz von mindestens 12 Monatsgehältern gem. Art. L. 122-32-7 C. trav. i. F. d. Kündigung nach Berufskrankheit/Arbeitsunfall (der Arbeitgeber hatte ein Angebot mit mündlichem Einverständnis des Betriebsarztes unterbreitet, welches vom Arbeitnehmer abgelehnt wurde). 177 Corrignan-Carsin, RJS 1991, 679 (686); Héas, Le reclassement, S.91 f.: Die Beurteilung der im Unternehmen existierenden Aufgaben und Arbeitsplätze unterliegt dem Arbeitgeber. 178 Soc. 29.5.1991, Dr. soc. 1991, 669; Soc. 27.2.1997, Cahiers prud’homaux 1997, no. 10, S. 199; Soc. 2.6.1999, Cahiers prud’homaux 2001, no. 6, S. 95. 172 173

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war er mangels Gegenleistung grdsl. ebenso wenig verpflichtet wie zur Kündigung. 179 Um wiederum ein Leerlaufen der Weiterbeschäftigungspflicht zu verhindern, führte der Gesetzgeber im Jahre 1992 die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung des früheren Gehalts für den Fall ein, dass er den Arbeitnehmer nicht innerhalb eines Monats seit dem examen de reprise entweder weiterbeschäftigt oder gekündigt hat. 180 Dieses „Untätigkeitsgehalt“ 181 ist nach aktueller Rechtsprechung ab einem Monat nach der zweiten betriebsärztlichen Untersuchung zu zahlen,182 und zwar unabhängig davon, ob die unterbliebene Weiterbeschäftigung auf fehlende Einsatzmöglichkeiten, auf das Verhalten des Arbeitgebers (fehlende bzw. unzureichende Suche) oder des Arbeitnehmers (Ablehnung eines oder mehrerer Angebote) zurückzuführen ist. 183 Im letzten Fall hat der Arbeitgeber entweder nach weiteren Beschäftigungsmöglichkeiten zu suchen oder die Kündigung auszusprechen, andernfalls schuldet er das volle Gehalt. Der Arbeitnehmer kann auf Vertragserfüllung bestehen oder sich auch auf eine vom Arbeitgeber zu vertretende Vertragsbeendigung berufen: Die unterlassene Zahlung des „Untätigkeitsgehalts“ wird dann als licenciement ohne tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrund interpretiert. 184 Schließlich hat der Arbeitgeber in Fällen des Art. L. 122-32-5 C. trav., sofern er dem Arbeitnehmer keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit anbieten kann, gem. Abs. 2 schriftlich die Gründe anzugeben, die einem reclassement entgegenstehen. Unterlässt er dies, kann der Arbeitnehmer den hierdurch entstandenen Schaden ersetzt verlangen, 185 nicht jedoch den Anspruch von mindestens zwölf Monatsgehältern gem. Art. L. 122-32-7 C. trav. geltend machen. 186 Die schriftliche Mitteilung 179 Vgl. Frouin, RJS 1995, 773 (780); Savatier, Dr. soc. 1993, 123 (124), jeweils m. w. N. zur Rechtsprechung. 180 Art. L. 122-24-4 Abs. 2 bzw. L. 122-32-5 Abs. 1 S. 2 C. trav. 181 Vgl. Savatier, Dr. soc. 1997, 3 (6). – Leistungen aus der Sozialversicherung muss sich der Arbeitnehmer hierauf nicht anrechnen lassen, Soc. 22.10.1996, Bull. civ. V, no. 336; Soc. 10.2.1998, Bull. civ. V, no. 73 (mit Verweis auf die fehlende Rechtsgrundlage für eine Anrechnung). – Savatier, Dr. soc. 1997, 3 (6), hält die Sozialversicherungsträger aber für berechtigt, ihre Leistungen für denselben Zeitraum zurückzufordern. 182 Soc. 28.1.1998, RJS 1998, no. 307; Soc. 4.5.1999, Bull. civ. V, no. 184; zuvor hatte die C. cass. hingegen auf die erste Untersuchung abgestellt, vgl. etwa Soc. 5.6.1996, Bull. civ. V, no. 223. 183 Soc. 7.12.1999, RJS 2000, no. 36 (zu Art. L. 122-32-5 C. trav., selbst i. F. d. refus abusif durch den Arbeitnehmer); Soc. 18.4.2000, Dr. soc. 2000, 782 mit Anm. Frouin (zu Art. L. 122-24-4 C. trav.). 184 Vgl. Soc. 4.5.1999, Bull. civ. V, no. 185; Soc. 11.7.2000, Bull. civ. V, no. 271: Dem Arbeitnehmer stehen sogar kumulativ Schadensersatz und Gehaltsnachzahlung bis zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung zu; zu verbleibenden Unklarheiten vgl. Savatier, Anm. zu Soc. 11.7.2000, Dr. soc. 2000, 924. 185 Soc. 9.5.1990, Bull. civ. V, no. 211; Soc. 25.10.1995, Dr. soc. 1996, 96 mit Anm. Corrignan-Carsin. – Siehe auch die (anonyme) Anm. bei Soc. 22.5.1997, Cahiers prud’homaux 1998, no. 2, S. 37: Der hat Arbeitnehmer Verschulden des Arbeitgebers, erlittenen Schaden und Kausalität zwischen beidem darzulegen. 186 Soc. 4.1.1990, Bull. civ. V, no. 3; Soc. 22.5.1997, Cahiers prud’homaux 1998, no. 2, S. 37. – Siehe auch Soc. 29.5.1991, Dr. soc. 1991, 669: Bei fehlender materieller Rechtferti-

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muss vor Einleitung des Kündigungsverfahrens erfolgen 187 und kann insbes. nicht im Kündigungsschreiben nachgeholt werden. 188 Für die übrigen Fälle der inaptitude physique fehlt in Art. L. 122-24-4 C. trav. eine entsprechende Verfahrensvorschrift. Wie bereits unter § 5 B. I. angesprochen, ist insoweit noch die Anwendbarkeit des Art. L. 241-10-1 Abs. 2 C. trav. umstritten, wonach der Arbeitgeber die Gründe bekannt zu geben hat, weshalb er den Vorschlägen des Betriebsarztes nicht gefolgt ist. Die C. cass. hat bisher lediglich ohne Bezugnahme auf diese Vorschrift in einem Urteil vom 6.2.2001 189 neben dem zu unpräzisen Weiterbeschäftigungsangebot des Arbeitgebers auch mangelnde Mitteilungen über die im Unternehmen bestehenden Arbeitsplätze und Möglichkeiten von Arbeitsplatztausch und Arbeitsplatzumwandlungen gerügt. 190 3. Besonderheiten im Konzern Kommt die Versetzung eines Arbeitnehmers in ein anderes Unternehmen der Gesellschaftsgruppe in Betracht, so kann der Arbeitgeber zur Vermeidung einer ungerechtfertigten Kündigung das Arbeitsverhältnis auch nach französischem Recht einvernehmlich mit dem Arbeitnehmer aufheben und den Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses mit einer anderen Konzerngesellschaft vermitteln. 191 Weiter wird in der französischen Literatur vertreten, der Arbeitgeberwechsel könne bspw. auch im Wege der Novation (Art. 1271 ff. C. civ.) durchgeführt werden. 192 Unabhängig vom rechtstechnischen Vollzug des Wechsels müssten dem Arbeitnehmer aber grdsl. die bisher erworbenen Rechte, Positionen (insbes. Dauer der Unternehmenszugehörigkeit) und Bedingungen erhalten bleiben, soweit dies mit dem neuen Arbeitsplatz vereinbar sei. 193 Dies müsse nach Möglichkeit auch für kollektivvertraglich erworbene Rechte gelten, etwa für den Tariflohn. Wenngleich die Regeln über den Betriebsübergang (Art. L. 122-12 C. trav.) keine Anwendung fänden, entspreche es bereits jetzt gängiger Praxis, die Fortgeltung dieser Ansprüche gegenüber dem neuen Arbeitgeber im Arbeitsvertrag zu vereinbaren. 194 Die C. cass. stellte in einem Urteil gung der Kündigung besteht der Anspruch des Art. L. 122-32-7 C. trav., nicht aber zusätzlich der Schadensersatzanspruch wegen Formverstoßes. 187 Soc. 26.5.1994, Cahiers prud’homaux 1997, no. 10, S. 174. 188 Corrignan-Carsin, RJS 1991, 679 (690). 189 Dr. soc. 2001, 448 mit Anm. Savatier. 190 Vgl. Savatier, Anm. zu Soc. 6.2.2001, Dr. soc. 2001, 448: Der Arbeitgeber habe solche Informationen grdsl. nur im Prozess bereitzustellen. 191 Vgl. Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1610). 192 Vgl. zu dieser und weiteren Gestaltungsmöglichkeiten Boubli, RJS 1996, 131 (133); Héas, Le reclassement, S. 146 ff.; Lagoutte, Les groupes de sociétés, 95 (101). 193 So auch Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1610). 194 Morand/Mir/Lagoutte, Liaisons sociales 1998, suppl. au no. 12818, S. 5 (10 f.); einschränkend allerdings Lagoutte, Les groupes de sociétés, 95 (100 f.): Es gebe diesbezüglich keinerlei Garantie für den das Unternehmen wechselnden Arbeitnehmer. 24 Janssen

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vom 11.5.1999 195 klar, dass der bisherige Arbeitgeber aber auch kündigen darf und sich dadurch keinem Abfindungs- (geschweige denn Schadensersatz-)Anspruch aussetzt, sofern der Arbeitnehmer nahtlos und unter Aufrechterhaltung seiner Positionen (hier: Dauer der Unternehmenszugehörigkeit) 196 in der Gesellschaftsgruppe weiterbeschäftigt wird. 4. Besonderheiten bei arbeitnehmerübergreifenden Sachverhalten Wie bei Konkurrenzen mehrerer kündigungsbedrohter Arbeitnehmer um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten im Einzelnen zu verfahren ist, ist bisher angesichts der noch etwas unklaren materiellen Rechtslage 197 nur ansatzweise beantwortet. Nach der Rechtsprechung hat der Arbeitgeber hinsichtlich der konkreten Verteilung der verfügbaren Stellen jedenfalls so lange freie Wahl, wie keinem Arbeitnehmer gekündigt wird. Andernfalls kommt eine Sozialauswahl in Betracht, die jüngeren Entscheidungen der C. cass. sprechen allerdings eher dagegen. Bei Konkurrenzen von Arbeitnehmern aus verschiedenen Unternehmen muss der Arbeitgeber den eigenen Arbeitnehmern bei vergleichbarer Qualifikation aber jedenfalls den Vorrang einräumen. Bei komplizierten Konstellationen bietet das für kleine Massenentlassungen obligatorische Kündigungsvorgespräch eine Gelegenheit, die Haltung der Arbeitnehmer zu (insbes. vertragsändernden) Versetzungsangeboten zu ermitteln. Allerdings darf vom Arbeitnehmer keine sofortige abschließende Stellungnahme verlangt werden. 198 Da dem Arbeitgeber insges. größere Freiheiten eingeräumt werden als nach deutschem Recht, dürften sich die Komplikationen in zu bewältigenden Grenzen halten. 5. Kündigung Vor Ausspruch einer Kündigung hat der Arbeitgeber das Kündigungsverfahren gem. Art. L. 122-14 ff. C. trav. einzuhalten. 199 Er hat den Arbeitnehmer ordnungsgemäß zu einem Vorgespräch einzuladen und ihm in diesem entretien préalable die Motive der geplanten Kündigung anzugeben. Da das Vorgespräch insbes. auch der 195 JSL 1999, no. 39, S. 23. – Die Frage war in der Literatur mehrfach gestellt worden, vgl. Lagoutte, Les groupes de sociétés, 95 (100 f.); Morand/Mir/Lagoutte, Liaisons sociales 1998, suppl. au no. 12818, S. 5 (11). 196 Zumindest diese muss anscheinend übernommen werden, vgl. auch Waquet, RJS 2001, 567 (572). 197 s. o. § 7 B. II. 198 Vgl. oben § 8 B. I. 1. b). 199 Näheres hierzu bei Ahrendt, Kündigungsschutz, S.114 ff.; vgl. auch oben §2 II. – Die allgemeinen Verfahrensanforderungen gelten auch i.F. d. inaptitude physique, vgl. Soc. 5.3.1997, Cahiers prud’homaux 1997, no. 10, S. 200. Hingegen wird das Vorgespräch bei großen Massenentlassungen gem. Art.L. 122-14 Abs.3 C. trav. durch verstärkte Beteiligungsrechte der Arbeitnehmervertreter – soweit vorhanden – ersetzt.

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Vermeidung der Kündigung dienen soll, 200 kann ihm gerade für die obligation de reclassement und die obligation d’adaptation besondere Bedeutung zukommen. Hier können Alternativen zur Kündigung, insbes. anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten – ggfs. nach Fortbildungsmaßnahmen – gemeinsam erörtert und in besonderem Maße auch Meinungsverschiedenheiten und Unklarheiten bzgl. einer Weiterbeschäftigung in einem anderen Unternehmen der Gesellschaftsgruppe ausgeräumt werden. 201 Teilweise wird in der Literatur vertreten, das Vorgespräch sei der letztmögliche Zeitpunkt zum Angebot solcher Kündigungsalternativen. 202 Die Rechtsprechung der C. cass. folgt dieser Ansicht aber anscheinend nicht, indem sie die Erfüllung der obligation de reclassement lediglich vor Ausspruch der Kündigung fordert. 203 Allerdings ist daran zu erinnern, dass die selbständige Pflicht des Arbeitgebers zur Suche nach Beschäftigungsmöglichkeiten bereits vorher einsetzt, nämlich ab dem Kündigungsentschluss des Arbeitgebers bzw. – i. F. d. inaptitude physique – ab der Beendigung der Suspendierung des Arbeitsverhältnisses. Das erstmalige Erwägen eines reclassement i. R. d. Vorgesprächs reicht daher nicht aus. 204 Dies zeigt sich in besonderer Weise im Anwendungsbereich des Art. L. 122-32-5 C. trav.: Hier hat der Arbeitgeber, sofern er keine geeignete Stelle findet, dies dem betroffenen Arbeitnehmer bereits vor Einleitung des Kündigungsverfahrens und damit vor dem entretien préalable 205 anzuzeigen und schriftlich zu begründen. In dem Kündigungsschreiben sind sodann die Kündigungsgründe konkret anzugeben, 206 andernfalls ist die Kündigung ohne weiteres ungerechtfertigt. 207 Die Rechtsprechung verpflichtet den Arbeitgeber aber grdsl. nicht, hierbei seine Bemühungen um ein reclassement oder die vom Arbeitnehmer abgelehnten Angebote zu erwähnen. 208 Die angegebenen Gründe binden den Arbeitgeber, nachfolgende Mitteilungen oder Darlegungen vor dem Arbeitsgericht sind unbeachtlich, sofern sie nicht lediglich der Konkretisierung des Vortrags gelten. 209 Hiermit sind für den Arbeitgeber erhebliche, im deutschen (Individualarbeits-)Recht nicht bekannte Gefahren verbundenen, wie ein Urteil der C. cass. vom 14.6.2000 210 beispielhaft illustriert: Im entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber einem kündigungsbedrohten Arbeitnehmer nach sorgfältiger Suche lediglich eine anderweitige Beschäftigung unter Couturier I, S. 207. Kessous, Dr. soc. 1992, 826 (831). 202 Vgl. Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 (392). 203 Soc. 30.3.1999, Bull. civ. V, no. 146. 204 Soc. 27.2.1997, Cahiers prud’homaux 1997, no. 10, S. 199. 205 Soc. 26.5.1994, Cahiers prud’homaux 1997, no. 10, S. 174. 206 Vgl. Art.L. 122-14-2 C.trav. – I.F. d. wirtschaftlich bedingten Kündigung zählt hierzu die Angabe der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse, der Kriterien der Sozialauswahl und der Möglichkeiten und Bedingungen der priorité de réembauchage. 207 Soc. 29.11.1990, RJS 1991, no. 19; Soc. 30.6.1993, Bull. civ. V, no. 186; Soc. 12.1.1994, Dr. Soc. 1994, 271; Soc. 30.11.1994, RJS 1995, no. 11. 208 Soc. 26.5.1999, JSL 1999, no. 43, S. 24. 209 Vgl. Ahrendt, Kündigungsschutz, S. 127 f. m. w. N. 210 Dr. soc. 2000, 1026 mit Anm. Savatier. 200 201

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vertraglichen Änderungen (u. a. mit der Folge einer Gehaltsreduzierung) anbieten können und nach Ablehnung des Arbeitnehmers – und weiteren erfolglosen Bemühungen – die Kündigung mit der Begründung ausgesprochen, unter den gegebenen Umständen sei die Ablehnung des Angebots missbräuchlich gewesen und entspreche einer faute grave. Da die Ablehnung einer Vertragsänderung jedoch niemals missbräuchlich bzw. fehlerhaft sein kann, entbehrte die Kündigung eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes, so dass der Arbeitgeber nicht nur Abfindungen, sondern auch Schadensersatz zu zahlen hatte. Hätte er sich hingegen nicht auf einen disziplinarischen, sondern auf den eigentlichen Kündigungsgrund (inaptitude physique) berufen, so wäre die Kündigung angesichts der Bemühungen um ein reclassement wohl gerechtfertigt gewesen. II. Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen Wenn auch das französische Kündigungsschutzrecht kein allgemeines Beteiligungsrecht der Arbeitnehmervertreter vorsieht, 211 so besteht doch speziell i. R. d. Weiterbeschäftigungspflicht eine Ausnahmevorschrift: Für die Fälle der inaptitude physique wegen Berufskrankheit bzw. Arbeitsunfalls schreibt Art. L. 122-32-5 Abs. 1 C. trav. die Anhörung der délégués du personnel vor dem Angebot einer Beschäftigungsmöglichkeit an den Arbeitnehmer vor. Daneben ist die Anhörung anderer Belegschaft- bzw. Gewerkschaftsvertreter zwar zulässig, kann aber die Beteiligung der délégués du personnel nicht ersetzen. Die Wahl des Gesetzgebers fiel auf gerade diese Personalvertreter wegen ihrer Kenntnisse über die Unternehmer- und der Arbeitnehmerbelange, wegen ihrer allgemeinen Wächterfunktion, ihrer Existenz in Betrieben mit nur mindestens elf Beschäftigten, ihrer mindestens einmal im Monat stattfindenden Besprechungen und ihrer Zusammensetzung ohne Beteiligung des Unternehmers oder dessen Vertreter. 212 Sie sollen den vorwiegend medizinischen Bericht des Betriebsarztes durch Vorschläge ergänzen, die ihnen ihre Kenntnisse der Beschäftigungs- und Arbeitsverhältnisse im Unternehmen ermöglichen. 213 Sie haben dem Arbeitgeber gegenüber daher eine Stellungnahme zu anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten abzugeben, welche zeitlich vor einem Angebot an den Arbeitnehmer zu einem reclassement 214 und vor Einleitung des Kündigungsverfahrens 215 einzuholen ist. Sie ist über den Gesetzeswortlaut hinaus auch Siehe bereits oben § 2 II. Héas, Le reclassement, S. 64 ff. – In Betrieben ohne délégués du personnel entfällt die Anhörungspflicht ersatzlos, es sei denn, der Arbeitgeber ist für deren Fehlen verantwortlich, vgl. Héas, Le reclassement, S. 71. 213 Chauvy, Dr. soc. 1991, 663 (666). 214 Soc. 16.6.1988, Bull. civ. V, no. 370; Soc. 19.6.1990, Bull. civ. V, no. 291. – Lehnt der Arbeitnehmer dann das Angebot ab, so muss der Arbeitgeber die délégués du personnel vor einem eventuellen weiteren Angebot aber nicht erneut beteiligen: Soc. 3.7.2001, RJS 2001, no.1134. 215 Soc. 13.12.1995, CSBP 1996, no. 77, S. 50; Soc. 20.11.1996, RJS 1997, no. 29; Soc. 22.3.2000, RJS 2000, no. 525. 211 212

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dann nicht entbehrlich, wenn keine geeignete freie Stelle in Betracht kommt, 216 der Betriebsarzt völlige Arbeitsunfähigkeit hinsichtlich der im Unternehmen bestehenden Aufgaben festgestellt hat 217 oder entgegen den gesetzlichen Vorschriften gar keine délégués du personnel vorhanden sind. 218 Sie ist für den Arbeitgeber aber inhaltlich ebenso wenig verbindlich wie die Stellungnahme des Betriebsarztes: Vorschläge der délégués du personnel kann er begründet ablehnen, fehlende oder unzureichende Vorschläge entbinden ihn umgekehrt nicht von seiner eigenständigen Pflicht zur Suche nach geeigneten Einsatzmöglichkeiten. 219 Bei fehlender 220 oder verspäteter 221 Beteiligung der délégués du personnel kann der Arbeitnehmer neben den Abfindungsansprüchen gem. Art. L. 122-32-6 C. trav. Schadensersatz von mindestens zwölf Monatsgehältern gem. Art. L. 122-32-7 Abs. 1 C. trav. geltend machen. 222 Die gerichtliche Kontrolle dieser Beteiligung ist streng. 223 Bei wirtschaftlichem Kündigungsmotiv hat der Arbeitgeber die Arbeitnehmervertreter lediglich bei Massenentlassungen zu beteiligen, durch Information und Beratung über das Kündigungsprojekt gem. Art. L. 321-2 ff. C. trav. Bei großen Massenentlassungen in Unternehmen mit mindestens 50 Beschäftigten erstreckt sich die Beratungspflicht gem. Art. L. 321-4 C. trav. auch auf den vom Arbeitgeber zu erstellenden Sozialplan, welcher gem. Art. L. 321-4-1 C. trav. einen plan de reclassement enthalten und auf die Vermeidung von Kündigungen gerichtet sein muss. 224 Dieses Beteiligungsverfahren bezieht sich allerdings auf das gesamte Kündigungsprojekt und nicht auf die einzelne geplante Kündigung, auf die obligation de reclassement gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer hat es somit grdsl. keinen Einfluss. Schließlich ist noch auf die Pflicht zur Anhörung des comité d’entreprise zur geplanten Kündigung eines Belegschafts- oder Gewerkschaftsmitglieds hinzuweisen. 225 Das comité d’entreprise hat zum Kündigungsprojekt Stellung zu nehmen, die 216 Soc. 20.3.1990, RJS 1990, no. 284; Soc. 30.3.1994, Cahiers prud’homaux 1997, no. 10, S. 174. 217 Soc. 29.5.1991, Dr. soc. 1991, 669; Soc. 10.11.1992, Bull. civ. V, no. 537. 218 Soc. 7.12.1999, RJS 2000, no. 35; Soc. 22.3.2000, RJS 2000, no. 525. 219 Soc. 10.11.1993, Dr. soc. 1994, 48. 220 Siehe etwa Soc. 17.12.1997, RJS 1998, no. 164. 221 Vgl. Soc. 20.3.1990, RJS 1990, no. 284 (Anhörung nach Einleitung des Kündigungsverfahrens). 222 Nicht anwendbar ist hier Art.L. 122-14-4 C.trav., der dem Arbeitnehmer bei allgemeinen Verfahrensverstößen eine Entschädigung von höchstens einem Monatsgehalt einräumt, vgl. Héas, Le reclassement, S. 73 f. – Zu strafrechtlichen Folgen siehe Art. L. 482-1 C. trav.; Héas, Le reclassement, S. 74. 223 Siehe neben der bereits zitierten Rechtsprechung auch Soc. 17.12.1997, SSL 1998, suppl. au no. 898, S. 25. 224 Bei mangelhafter Beteiligung der Arbeitnehmervertreter kann die Durchführung des Kündigungsverfahrens im Wege einstweiligen Rechtsschutzes unterbunden werden, vgl. C.appel Paris 8.9.1993, RJS 1993, no. 1085. 225 Siehe die Art. L. 425-1, L. 436-1 und L. 236-11 C. trav.

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obligation de reclassement des Arbeitgebers besteht aber auch hier selbständig und unabhängig von den Vorschlägen der Arbeitnehmervertretung. III. Beteiligung der Arbeitsverwaltung Seit der Aufhebung der Pflicht zur Einholung der behördlichen Genehmigung zu wirtschaftlich bedingten Kündigungen im Jahre 1986 sind diese gem. Art. L. 321-2 Abs. 1 Nr. 1 b) C. trav. nur noch nachträglich den Arbeitsbehörden anzuzeigen. Bei großen Massenentlassungen sind die Informationspflichten des Arbeitgebers weitergehend und greifen früher ein, den Arbeitsbehörden stehen Kontrollrechte zu, insbes. auch hinsichtlich der Einhaltung des Sozialplans und der (dort vorgesehenen) begleitenden Sozialmaßnahmen. 226 Auch hier beschränkt sich die Rolle der Arbeitsverwaltung aber auf Überwachung von Verfahrensvorschriften. Am materiellen Kündigungsschutz ist sie nicht beteiligt. 227 Allerdings kann sie nunmehr während des gesamten Verfahrens Vorschläge zur Vervollständigung oder Änderung des Sozialplans präsentieren. 228 Demgegenüber ist die Wirksamkeit der Kündigungen von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern von der vorherigen Genehmigung der Arbeitsbehörden abhängig. Der inspecteur du travail hat diese Kündigungen auf das Vorliegen eines hinreichenden Grundes, auf das Fehlen einer Diskriminierung des Amtsträgers und insbes. auch auf die Erfüllung der obligation de reclassement zu überprüfen. 229 Es liegt am Arbeitgeber, grdsl. innerhalb von 15 Tagen ab der Stellungnahme des comité d’entreprise 230 beim inspecteur du travail die Genehmigung zu beantragen. Dessen Entscheidung können beide Parteien vor dem Arbeitsminister anfechten. Sie können aber auch gleich vor dem Verwaltungsgericht Klage erheben. 231 Unabhängig von einer Funktionsträgerschaft sieht darüber hinaus Art. L. 241-10-1 Abs. 3 C. trav. für den Bereich der inaptitude physique die Entscheidung des inspecteur du travail über Schwierigkeiten oder Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich des Berichts des Betriebsarztes vor. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift wurde mit der Einführung des Art. L. 122-24-4 C. trav. im Jahr 1992 fraglich, 232 scheint aber von der C. cass. tendenziell anerkannt zu werden. 233 Gegenstand der behördlichen Überprüfung sind lediglich der Gesundheitszustand und die Vgl. Art. L. 321-7 C. trav. Vgl. Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 492 f. 228 Art. L. 321-7 C. trav. wurde diesbezüglich durch umfangreiche Verfahrensregelungen ergänzt, siehe Art. 116 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“, J.O. 18.1.2002, S. 1035. 229 Vgl. oben § 3 B. I. 2. c). 230 Art. R. 412-5 bzw. R. 436-3 C. trav. 231 Vgl. Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 660 f. 232 Siehe hierzu bereits oben § 5 B. I. 233 Auch für Art. L. 122-32-5 C. trav.: Soc. 28.10.1998, Bull. civ. V, no. 464; Soc. 4.5.1999, Bull. civ. V, no. 184. 226 227

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Natur der Arbeitsplätze, die der Arbeitnehmer noch wahrnehmen kann. 234 Sie kann auch vom Arbeitnehmer beantragt werden 235 und stellt die einzig mögliche Kontrolle der Ausführungen des Betriebsarztes dar. 236 Sie hemmt die Monatsfrist bis zum Fälligwerden des „Untätigkeitsgehalts“ nicht. 237 Die Entscheidung des inspecteur du travail berührt die Wirksamkeit einer ggfs. mittlerweile ausgesprochenen Kündigung nicht, 238 kann jedoch für die Frage der Rechtfertigung der Kündigung entscheidend sein, wie etwa ein Urteil vom 17.11.2001 239 zeigt: hier wurde der Arbeitgeber vom Arbeitsgericht wegen ungerechtfertigter Kündigung verurteilt, nachdem das Verwaltungsgericht die Entscheidung des inspecteur du travail aufgehoben hatte, welcher im Einklang mit dem Betriebsarzt die inaptitude physique des betroffenen Arbeitnehmers angenommen hatte. Schließlich ist auch aus französischer Sicht lediglich darauf hinzuweisen, dass insbes. bei grenzüberschreitender Weiterbeschäftigung behördliche Erlaubnisse, insbes. Arbeitserlaubnis und Aufenthaltsgenehmigung, einzuholen sind. Wie diesbezüglich im Hinblick auf die obligation de reclassement zu verfahren ist und ob der Arbeitgeber erst bei rechtskräftiger Versagung der erforderlichen Erlaubnis von seiner Pflicht befreit wird, wurde bislang weder entschieden noch erörtert. Grob zusammengefasst kommt der Beteiligung der Arbeitnehmervertretung im Zusammenhang mit der anderweitigen Beschäftigung nach deutschem Recht größere Bedeutung zu als nach französischem Recht, während in Bezug auf die individualarbeitsrechtlichen Verfahrensanforderungen das Gegenteil zu konstatieren ist. Das BAG hat insoweit zwar eigene Regeln aufgestellt, deren Verletzung aber nicht automatisch zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führt. Demgegenüber wacht die C. cass. besonders streng über das Vorgehen des Arbeitgebers im Vorfeld der Kündigung, fordert seine Initiative sowie ernsthafte Bemühungen und Angebote. Besonderheiten gelten hierbei i. F. d. inaptitude physique, der Arbeitgeber hat den Betriebsarzt einzuschalten und dessen Vorschläge zu berücksichtigen, ohne hierdurch von seiner eigenständigen Verantwortung entbunden zu werden. Verstöße führen zur Aberkennung eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes, ohne dass es noch der Überprüfung einer hypothetischen Bereitschaft zur Annahme gedachter Angebote bedürfte. Einzelheiten zum Verfahren erscheinen allerdings noch 234 Vgl. bereits Soc. 24.4.1980, Bull. civ. V, no. 350; CE 6.7.1984, Dr. soc. 1985, 57. – Die Überprüfung der medizinischen Beurteilung des Betriebsarztes hat die Arbeitsverwaltung unter Heranziehung eines bei ihr beschäftigten Arztes (médecin-inspecteur du travail) zu erledigen. Sie ist allerdings nicht verpflichtet, sich dessen Stellungnahme anzuschließen, vgl. Héas, Le reclassement, S. 103. 235 Soc. 12.3.1987, Bull. civ. V, no. 165; Soc. 19.2.1992, Bull. civ. V, no. 99; Hautefort, Anm. zu Soc. 9.10.2001, JSL 2001, no. 91, S. 9 (10). 236 Soc. 2.2.1994, Bull. civ. V, no. 43. 237 Auch dann nicht, wenn sie vom Arbeitnehmer beantragt wurde: Soc. 4.5.1999, Bull. civ. V, no. 184. 238 Soc. 19.2.1992, Bull. civ. V, no. 99; vgl. hierzu kritisch Lamy Social, S. 678. 239 Siehe Soc. 17.11.2001, SSL 2002, suppl. au no. 1062, S. 109.

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§ 8 Das vom Arbeitgeber zu beobachtende Verfahren

klärungsbedürftig; fraglich ist nach wie vor, wie viele Angebote der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ggfs. unterbreiten und welche Überlegungsfrist er ihm einräumen muss. Kaum eine Entsprechung finden die nach deutschem Recht starken Beteiligungsrechte des Betriebsrats. Für das deutsche Recht findet hier der bereits individualrechtlich effektive Kündigungsschutz seine Fortsetzung und Ergänzung. Verstöße des Arbeitgebers führen wiederum zur Unwirksamkeit der Kündigung, und zwar auch der Änderungskündigung. Zudem kann der Betriebsrat u. U. Versetzungen, Einstellungen etc. verhindern. Die Arbeitsverwaltung spielt mittlerweile in beiden Rechtsordnungen nur noch in Sonderfällen eine Rolle; etwas größere Bedeutung hat sie dabei allerdings nach wie vor im französischen Recht, insbes. im Hinblick auf die Kündigung bzw. Weiterbeschäftigung von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern.

§ 9 Die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten im Gerichtsprozess A. Deutsches Recht I. Klagemöglichkeiten Hält der Arbeitnehmer die ihm gegenüber ausgesprochene Beendigungskündigung für sozialwidrig, weil er anderweitig hätte beschäftigt werden können, so muss er dies grdsl. gem. § 4 KSchG 1 innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung klageweise beim Arbeitsgericht geltend machen – mit dem Feststellungsantrag, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Andernfalls gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam, § 7 KSchG. Die Weiterbeschäftigung während des Prozesses kann er nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 102 V BetrVG, des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs i. S. d. Rechtsprechung des Großen Senats des BAG vom 27.2.1985 2 oder der einvernehmlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fordern. 3 Mit der Kündigungsschutzklage kann der Arbeitnehmer auch bei konkurrierenden Weiterbeschäftigungsansprüchen geltend machen, dass er bei der Auswahl nach § 1 III KSchG oder in Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts vorrangig vor anderen, ungekündigten Arbeitnehmern hätte berücksichtigt werden müssen. Auch Konzernsachverhalte prüft das BAG i. R. d. Kündigungsschutzverfahrens, so dass hier grdsl. keine Besonderheiten gelten. 4 Will sich der Arbeitnehmer gegen eine zur Vermeidung einer Beendigungskündigung ausgesprochene Änderungskündigung mit dem Argument verteidigen, der Arbeitgeber hätte ein milderes Mittel – in Ausübung des Direktionsrechts oder durch Unterbreitung eines weniger einschneidenden Änderungsangebots – wählen müssen, so hat der Arbeitnehmer die Wahl zwischen folgenden Maßnahmen: 5 Zunächst Zu Sonderfällen vgl. §§ 5, 6 KSchG. AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; grdsl. i. F. d. offensichtlich unwirksamen Kündigung oder ab erstinstanzlichem Obsiegen des Arbeitnehmers. 3 Vgl. oben § 3 A. II. 2., m. w. N. 4 Vgl. oben § 6 A. I. 2. a) – auch zu der Literaturmeinung, die Verletzung eines Konzerntatbestands stelle einen anderen Unwirksamkeitsgrund i. S. d. § 13 III KSchG dar; der Arbeitnehmer könnte sich dann ohne Bindung an die §§4 ff. KSchG auf diesen berufen. – Zu Besonderheiten bei Annahme von Einstellungsansprüchen gegenüber der Konzernspitze siehe etwa Silberberger, Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, S. 208 ff. 5 Siehe BAG (2. Senat) v. 19.6.1986, AP Nr. 16 zu § 2 KSchG 1969. 1 2

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§ 9 Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten im Gerichtsprozess

kann er das Änderungsangebot vorbehaltlos ablehnen bzw. überhaupt nicht annehmen. In der stillschweigenden Weiterarbeit zu den geänderten Bedingungen kann allerdings eine konkludente vorbehaltlose Annahme zu sehen sein, wenn angesichts der Art der Änderung wie z. B. einer räumlichen Versetzung auf einen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Willen geschlossen werden kann. 6 I. F. d. vorbehaltlosen Ablehnung bleibt es dem Arbeitnehmer unbenommen, die Kündigung mit der normalen Kündigungsschutzklage, somit grdsl. innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung, anzugreifen. Das Arbeitsgericht überprüft dann aber die soziale Rechtfertigung der Kündigung unter Berücksichtigung des Änderungsangebots.7 Im Übrigen kann sich dann der Arbeitnehmer im Prozess zwar nicht mehr auf die dem Änderungsangebot entsprechende, wohl aber auf andere, nicht angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten berufen. 8 Nimmt der Arbeitnehmer das Angebot hingegen gem. § 2 KSchG mit dem ausdrücklichen und rechtzeitigen9 Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist, so kann er im Wege der Änderungsschutzklage die Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung geltend machen. Das Arbeitsgericht prüft dann nur, ob die vom Arbeitgeber erstrebte Vertragsänderung sozial gerechtfertigt ist. 10 Sofern es dies bejaht, erlischt der Vorbehalt und die Vertragsänderung wird wirksam. Auf diese Weise kann sich der Arbeitnehmer gegen eine einseitige Vertragsänderung zur Wehr setzen, ohne die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu riskieren. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Änderungsschutzklage muss der Arbeitnehmer unter den vom Arbeitgeber angebotenen neuen Arbeitsbedingungen arbeiten.11 Nimmt der Arbeitnehmer das Angebot hingegen vorbehaltlos an, so wird die Vertragsänderung voll wirksam, eine Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung bzw. der Vertragsänderung ist dann ausgeschlossen. Gem. § 13 I 2 KSchG ist auch die Klage auf Feststellung, eine außerordentliche Kündigung sei unwirksam, an die Vorschriften der §§ 4 S. 1, 5 bis 7 gebunden. Darüber hinaus kann der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des BAG 12 auch die 6 Vgl. MünchArbR-Berkowsky, Rn. 112 zu § 145, und KR-Rost, Rn. 62 ff. zu § 2 KSchG, jeweils m. w. N. – Andernfalls besteht das Arbeitsverhältnis über den Kündigungstermin hinaus unverändert fort, vgl. MünchArbR-Berkowsky, Rn. 120 zu § 145. 7 Siehe nur BAG (7. Senat) v. 28.4.1982, AP Nr. 3 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene. – Auch hier ist allein darauf abzustellen, ob die vorgeschlagene Änderung der Arbeitsbedingungen nach § 1 II KSchG sozial gerechtfertigt und dem Arbeitnehmer zumutbar ist. – Vgl. zur gegenteiligen (Minder-)Meinung MüKo-Schwerdtner, Rn. 544 ff. zu § 622 Anh., mit ausführlicher Darstellung und weiteren Nachweisen. 8 Vgl. BAG (2. Senat) v. 27.9.1984, 2 AZR 62/83, unter B. II. 3. c) bb) der Gründe, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene. 9 Innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens innerhalb von drei Wochen seit Zugang der Kündigung. 10 BAG (2. Senat) v. 19.5.1993, AP Nr. 31 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Waas. – Zur Gegenansicht vgl. wiederum MüKo-Schwerdtner, Rn. 544 ff. zu § 622 Anh. m. w. N. 11 BAG (2. Senat) v. 18.1.1990, 2 AZR 183/89, AP Nr. 27 zu § 2 KSchG 1969. 12 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 19.6.1986, AP Nr. 6 zu § 2 KSchG 1969.

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außerordentliche Änderungskündigung unter – unverzüglichem – Vorbehalt annehmen und im Wege der Änderungsschutzklage das Vorliegen eines wichtigen Grundes nachprüfen lassen. Die Vorschriften des § 13 I KSchG sind auch dann anzuwenden, wenn die Kündigung eines Mandatsträgers aus wichtigem Grund i. S. d. § 15 I bis III KSchG ausgesprochen wurde. 13 Wurde hingegen unzulässigerweise eine ordentliche Kündigung erklärt, so ist diese gem. § 134 BGB nichtig und damit rechtsunwirksam i. S. d. § 13 III KSchG, so dass der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage erheben muss, sondern sich jederzeit auf die Unwirksamkeit berufen kann. 14 Nach überwiegender Auffassung schließt der besondere Kündigungsschutz nach § 15 KSchG den allgemeinen Kündigungsschutz nach den §§ 1 ff. KSchG aus. 15 Der Mandatsträger kann sich daher gegenüber einer nach § 15 IV bzw. V KSchG ausnahmsweise zulässigen ordentlichen Kündigung wiederum ohne Bindung an die Klagefrist des § 4 KSchG auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten berufen. Letzteres gilt im Übrigen auch für die ohne ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats erfolgte und daher gem. § 102 I 3 BetrVG unwirksame ordentliche oder außerordentliche Kündigung 16 sowie für die unter Verstoß gegen § 103 BetrVG ausgesprochene außerordentliche Kündigung eines Mandatsträgers. 17 Hält der Arbeitnehmer schließlich die Ausübung des Direktionsrechts zur Vermeidung einer Kündigung durch den Arbeitgeber für unrechtmäßig,18 so kann er sich wie folgt gerichtlich zur Wehr setzen: Er kann zunächst die negative Feststellung begehren, dass er zur Befolgung der Weisung nicht verpflichtet ist. 19 Verfügt der Arbeitgeber unter Berufung auf sein Direktionsrecht eine Änderung der Arbeitsbedingungen (des Arbeitsvertrags), so kann der Arbeitnehmer ggfs. feststellen lassen, dass diese Maßnahme unwirksam ist. 20 Dabei kann er gem. § 315 III 2 BGB auch die billige Leistung durch das Gericht feststellen lassen.21 Schließlich kommt auch in Betracht, per Leistungsklage gegen den Arbeitgeber zu beantragen, den Arbeitnehmer weiter zu den bisherigen Bedingungen zu beschäftigen.22 Die Einhaltung der Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG ist in diesen Fällen nicht erforderlich. 23 Löwisch, KSchG, Rn. 73 zu § 15. ErfK-Ascheid, Rn. 20 zu § 15 KSchG; Löwisch, KSchG, Rn. 72 zu § 15. 15 A. A. Löwisch, KSchG, Rn. 4/71 zu § 15, m. w. N. zur überwiegenden Ansicht. 16 Vgl. nur Löwisch/Kaiser, BetrVG, Rn. 26 zu § 102. 17 Siehe nur S/P/V, Kündigungsschutz, S. 569. 18 Nach der Interessenlage unbillig oder vom arbeitsvertraglichen Direktionsrecht nicht gedeckt. 19 BAG (6. Senat) v. 23.1.1992, NZA 1992, 795 (u. a. zur Bejahung des Feststellungsinteresses i. S. d. § 256 ZPO). 20 BAG (1. Senat) v. 30.8.1995, 1 AZR 47/95, NZA 1996, 440. 21 Vgl. BAG (2. Senat) v. 7.10.1982, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung mit Anm. Wolf. 22 Sofern die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen noch möglich ist. – Vgl. auch Wolf, Anm. zu BAG v. 7.10.1982, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung: I. F. d. Leistungsklage sei die nach § 315 III 2 BGB erfolgende Leistungsbestimmung mit dem entspre13 14

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II. Verteilung der Darlegungs- und Beweislast Nach deutschem Kündigungsschutzrecht steht das objektive Vorliegen einer geeigneten Beschäftigungsmöglichkeit einer sozial gerechtfertigten und wirksamen Kündigung entgegen. Erhebt der Arbeitnehmer gegen eine dennoch erfolgte Kündigung die Kündigungsschutzklage, so hat das Arbeitsgericht das objektive Vorliegen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten im Zeitpunkt des Kündigungszugangs zu überprüfen. Auf die Bemühungen des Arbeitgebers im Vorfeld der Kündigung kommt es hingegen grdsl. nicht an; den Arbeitgeber trifft grdsl. 24 keine eigenständige Pflicht zur aktiven Suche nach und Bemühungen um Beschäftigungsmöglichkeiten. 25 Für das objektive Vorliegen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten gelten im Kündigungsschutzprozess folgende Regeln der Darlegungs- und Beweislast: Ausgangspunkt ist § 1 II 4 KSchG, wonach der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen hat, welche die Kündigung bedingen. Damit ist die Zuweisung der abstrakten objektiven Beweislast eindeutig geregelt, 26 und zwar auch hinsichtlich anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten. Die konkrete subjektive Beweis(-führungs)- und Darlegungslast hingegen ist im Hinblick auf die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten Gegenstand einer differenzierten Rechtsprechung, die soweit ersichtlich erstmals im Urteil des 3. BAG-Senats vom 5.8.1976 27 (zu einem Fall der personenbedingten Kündigung) in der heute geltenden Form zusammengefasst wurde: Grdsl. müsse der Arbeitgeber zwar auch darlegen, dass er keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten habe. Dazu genüge jedoch zunächst der allgemeine Hinweis auf fehlende Beschäftigungsmöglichkeiten. Es müsse dann der Arbeitnehmer substantiiert Stellung nehmen, um die volle Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers auszulösen. Allerdings sei der einzelne Arbeitnehmer überfordert, wenn er bestimmte freie Arbeitsplätze im Betrieb oder Unternehmen benennen müsste.28 Zwar chenden Leistungsbefehl zu verbinden; sei eine Leistungsklage nicht möglich, könne die Leistungsbestimmung durch Gestaltungsurteil erfolgen. 23 Vgl. etwa BAG (2. Senat) v. 7.10.1982, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung mit Anm. Wolf; BAG (1. Senat) v. 26.1.1993, BB 1993, 1871; BAG (1. Senat) v. 30.8.1995, 1 AZR 47/95, NZA 1996, 440. 24 Ausnahmen gelten nach hier vertretener Auffassung im Konzern, vgl. bereits oben § 6 A. I. 2. a). 25 Zunehmend wird insoweit in der Literatur von einer Obliegenheit gesprochen, vgl. oben § 3 A. II. 2. 26 Umstritten ist lediglich, ob diese Vorschrift eine Beweislastumkehr bewirkt. Nach Ansicht von Ascheid, Beweislastfragen, S. 61 ff. m. w. N., hat sie lediglich klarstellende Funktion; der betreffende Normenkomplex gehe nicht vom Grundsatz der Kündigungsfreiheit aus, sondern begründe umgekehrt einen umfassenden Kündigungsschutz, welcher durch die Zulassung bestimmter Kündigungsgründe eingeschränkt werde. 27 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. Trieschmann. 28 Anders noch BAG (2. Senat) v. 26.6.1975, unter 3. d) der Gründe, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG (2. Senat) v. 22.11.1973, unter 3. b) der Gründe, AP Nr. 22 zu §1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung: Erfordernis eines substantiierten Arbeitnehmervortrags zu konkreten Einsatzmöglichkeiten.

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genüge es im Allgemeinen nicht, dass der Arbeitnehmer seine anderweitige Beschäftigung fordere und auf die Gesamtzahl der Arbeitsplätze des Betriebs verweise. Doch müsse nur „wenigstens deutl. werden, wie er sich seine weitere Tätigkeit vorstellt, an welche Art der Beschäftigung er denkt.“29 Diese Rechtsprechung wurde sodann auch in Urteilen zur betriebsbedingten 30 und zur verhaltensbedingten 31 Kündigung bestätigt und auch für die personenbedingte Kündigung fortgeführt 32 – mit der wiederholten Klarstellung, dass der Umfang der Darlegungslast des Arbeitgebers von der Einlassung des Arbeitnehmers abhänge, der Arbeitnehmer allerdings keinen konkreten Arbeitsplatz beschreiben, sondern lediglich angeben müsse, wie er sich die Beschäftigung vorstelle bzw. welche Tätigkeit er ausüben könne. Es obliege dann dem Arbeitgeber, eingehend zu erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung auf einen entsprechenden freien Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei. Das BAG spricht insofern von einer abgestuften Darlegungslast. In der Literatur wurde dieser Abstufung zumindest im Ergebnis überwiegend zugestimmt. Sie trage dem Umstand Rechnung, dass den Arbeitgeber grdsl. nach § 1 II 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast auch für die „negativen Tatsachen“ treffe, welche die Kündigung bedingen. 33 Dass auch der Arbeitnehmer insoweit eine Erklärungslast im Einklang mit der allgemeinen Vorschrift des § 138 II ZPO 34 trage, sei angesichts der eventuellen Vielzahl denkbarer Arbeitsplätze sachlich gerechtfertigt. 35 Teilweise wird allerdings darauf hingewiesen, nicht die Darlegungslast, sondern die Substantiierunglast sei somit abgestuft.36 Am Ergebnis der Rechtsprechung wird hingegen nur selten Kritik geübt. Gegen die Annahme einer substantiierten Erklärungslast des Arbeitnehmers wendet sich allerdings Ascheid. 37 Aus Gründen der Sachnähe reiche zunächst ein einfaches Bestreiten fehlender Beschäftigungsmöglichkeiten aus. Anders als dieser könne der Arbeitgeber, in größeren Betrieben mit Hilfe des Personalbüros, die Beschäftigungssituation konkret darlegen. Erst danach dürfe vom Arbeitnehmer ein substantiiertes Bestreiten erwartet werden. Zudem sei nicht entscheidend, wie sich der Arbeitnehmer im Prozess die Weiterbeschäftigung vorstelle, sondern ob im Zeitpunkt der Kündigung die nach seiner Vorstellung gege29 BAG (3. Senat) v. 5.8.1976, unter II. 3. b) der Gründe, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit mit Anm. Trieschmann. 30 BAG (2. Senat) v. 3.2.1977, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; siehe aus jüngerer Zeit nur BAG (2. Senat) v. 18.1.1990, 2 AZR 357/89, AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 31 BAG (2. Senat) v. 22.7.1982, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung mit Anm. Otto. 32 Vgl z. B. BAG (5. Senat), Beschluss v. 5.7.1995, AuR 1995, 332; BAG (2. Senat) v. 28.2.1990, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 33 So etwa Trieschmann, Anm. zu BAG v. 5.8.1976, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 34 Siehe zur sekundären Behauptungslast, welche u.a. für den Fall des Negativbeweises aus der Erklärungslast gem. § 138 II ZPO abgeleitet wird, Zöller-Greger, Rn. 34 vor § 284. 35 Vgl. nur Berkowsky I, S. 304. 36 Siehe etwa HK-Weller/Dorndorf, Rn. 357 zu § 1. 37 Ascheid, Beweislastfragen, S. 155 ff.

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bene Möglichkeit bestanden habe. Der Arbeitgeber sei daher gehalten, vor der Kündigung ein klärendes Gespräch mit dem Arbeitnehmer zu führen und dann im Prozess zu den erörterten Möglichkeiten vorzutragen. Dem Arbeitnehmer bleibe aber der Verweis auf ihm nachträglich bekannt gewordene Möglichkeiten unbenommen. Das BAG folgt dieser Kritik nicht und hält an der substantiierten Erklärungslast fest. 38 Es spricht insoweit auch vom „Initiativvortrag“ des Arbeitnehmers. Wird ihr der Arbeitnehmer gerecht, so geht im Übrigen nicht die gesamte Substantiierungslast auf den Arbeitgeber über. Vielmehr steht sie entsprechend den allgemeinen Regeln nach § 138 II ZPO in einem Wechselspiel gegenseitiger Abhängigkeit. 39 Auf den Anfangsvortrag des Arbeitgebers und das substantiierte Bestreiten des Arbeitnehmers folgt die Substantiierungslast zunächst des Arbeitgebers, anschließend ggfs. des Arbeitnehmers, usw. 40 Die Beweislast für strittige Tatsachen liegt dann schließlich unproblematisch beim Arbeitgeber. Die besondere Bedeutung der oben dargelegten Rechtsprechung liegt somit letztlich in der Aufstellung der – allerdings etwas unpräzisen – Kriterien für die Erklärungslast des Arbeitnehmers, die der Substantiierungslast des Arbeitgebers vorausgeht. Für ausreichend hält das BAG, wenn der Arbeitnehmer beschreibt, wie er sich seine Beschäftigung vorstellt, ohne aber einen konkreten Arbeitsplatz benennen zu müssen. Allerdings hielt der 2. Senat im Urteil vom 24.3.1983 41 den Vortrag der Arbeitnehmerin mit der Begründung für unzureichend, sie habe nicht dargelegt, in welchem anderen Betrieb sie sich ihre anderweitige Beschäftigung vorstelle und an welche Art der Beschäftigung sie denke. In der Literatur ist hierzu mitunter zu lesen, der Arbeitnehmer müsse eingehend erläutern, wie er sich eine weitere Beschäftigung vorstelle. 42 Nach der zitierten Rechtsprechung muss der Arbeitnehmer jedenfalls den Betrieb angeben. Als Beispiel für einen hinreichenden arbeitnehmerseitigen Initiativvortrag sei der dem Beschluss des 5. Senats vom 5.7.1995 43 zugrunde liegende Fall genannt, in welchem ein gekündigter Straßenreiniger und Müllwerker keine näheren Angaben dazu machen konnte, wo für ihn eine geeignete Stelle frei wäre. Jedoch beschrieb er, u. a. durch Vorlage medizinischer Gutachten, welche Tätigkeiten er ausführen könnte, und gab als Beispiele einen Einsatz auf Betriebshöfen oder als Platzwart an. Mehr konnte von ihm nach Ansicht des BAG nicht verlangt werden, so dass die pauschale Entgegnung des Arbeitgebers, es sei kein Arbeitsplatz vorhanden, nicht ausreichte. Als Beispiel 38 BAG (2. Senat) v. 15.12.1994, 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 39 Vgl. hierzu nur Zöller-Greger, Rn. 8 ff. zu § 138. 40 Bei Berkowsky I, S. 304, heißt es hierzu, bzgl. der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit trage der Arbeitnehmer die volle Substantiierungslast, denn sonst müsse der Arbeitgeber umso umfangreicher vortragen, je allgemeiner die Ausführungen des Arbeitnehmers seien. – Dieser Schluss ist m.E. zu weitgehend, zumal der Arbeitgeber als erster verpflichtet ist, zu konkreten Arbeitsplätzen vorzutragen. 41 Unter B. II. 2. b) der Gründe, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Meisel. 42 K/D/Z-Kittner, Rn. 304 zu § 1 KSchG. 43 AuR 1995, 332.

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mangelnder anschließender Substantiierung sei der vom 2. Senat am 18.1.1990 44 entschiedene Fall zitiert, in welchem der Arbeitgeber den Vortrag des Arbeitnehmers zu verschiedenen, z. T. konkret benannten Beschäftigungsmöglichkeiten konkret bestritten hatte, so dass sich der Arbeitnehmer hierauf nun wieder substantiiert hätte einlassen müssen. Bspw. hatte der Arbeitnehmer pauschal auf Einsatzmöglichkeiten in einem 100%igen Tochterunternehmen verwiesen, die Arbeitgeberin hatte entgegnet, dieses Unternehmen sei nur für die Bau- und Haustechnikplanung, nicht aber für die Transport-Montage-Einrichtungsplanung (entsprechend der bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers) zuständig, eine Einsatzmöglichkeit des Arbeitnehmers sei nicht ersichtlich. Das Gericht hätte nun vom Arbeitnehmer Präzisierungen verlangt, wie er sich dennoch dort seine Beschäftigung vorstellte. In der praktischen Anwendung bereiten verschiedene Einzelfragen Schwierigkeiten. Dies betrifft zunächst die krankheitsbedingte Kündigung. Hier muss der Vortrag des Arbeitnehmers darüber, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, erkennen lassen, dass die angestrebte Tätigkeit seinem Leiden adäquat ist, dass sich also etwa seine Krankheitsanfälligkeit reduzieren wird, dass er die Tätigkeit trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen ausüben kann o. Ä. 45 Bestreitet der Arbeitgeber das Vorliegen einer entsprechenden Beschäftigungsmöglichkeit, so stellt sich die Frage, wer die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich einer Möglichkeit zur betrieblichen Umorganisation und zum Freimachen eines Arbeitsplatzes i. S. d. Rechtsprechung des BAG vom 29.1.1997 46 trägt. In der Literatur wird auch diesbezüglich ein Initiativvortrag des Arbeitnehmers gefordert, 47 welcher sodann eine weitere Darlegungs- bzw. Substantiierungs- und Beweislast des Arbeitgebers auslöst. Wie präzise die Ausführungen des Arbeitnehmers diesbezüglich sein müssen, bedarf noch der Klärung. 48 Zu erwähnen sind des Weiteren Fälle erst zukünftig frei werdender Arbeitsplätze, ggfs. nach Abschluss von Weiterbildungsmaßnahmen. Die Rechtsprechung verlangt diesbezüglich zumindest eine „hinreichende Wahrscheinlichkeit“. 49 In dem vom BAG am 7.2.1991 50 entschiedenen Fall hatte die Beklagte vorgetragen, es stehe noch nicht fest, ob nach Abschluss einer Umschulungsmaßnahme tatsächlich ein freier Platz vorhanden sein werde. Der 2. Senat hielt die klagende Arbeitnehmerin 2 AZR 357/89, AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. BAG (2. Senat) v. 26.5.1977, unter II. 4. b) der Gründe, AP Nr. 14 zu § 102 BetrVG 1972 mit Anm. v. Stebut. 46 AP Nr. 32 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; vgl. oben § 4 A. II. 2. 47 Vgl. Bernardi, NZA 1999, 683 (686); Lingemann, BB 1998, 1106 (1107). 48 Einerseits wird dem Arbeitnehmer auch hier regelmäßig der notwendige Einblick in die betrieblichen Umstände zur Benennung konkreter Versetzungsmaßnahmen etc. fehlen; andererseits wird man auch vom Arbeitgeber kaum eine Durchforstung sämtlicher freien und besetzten Arbeitsplätze verlangen können. Der Arbeitnehmer wird daher zumindest die aus seiner Sicht in Betracht kommenden besetzten Arbeitsplätze umschreiben müssen. 49 Bzw., bei Freiwerden nach Ablauf der Kündigungsfrist, ein sicheres Feststehen; vgl. oben § 4 A. II. 3. 50 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung. 44 45

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für verpflichtet, substantiiert geltend zu machen, „zum Zeitpunkt des Ausspruchs ihrer Kündigung sei mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen, gegen Ende ihrer ins Auge gefassten Umschulung werde ein Arbeitsplatz für sie vorhanden sein“. Der Vortrag der Klägerin, die Beklagte könne angesichts der voraussichtlich zwei Jahre dauernden Umschulung einen Arbeitsplatz für sie einplanen, reiche entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht aus. Somit kann sich der Arbeitgeber hinsichtlich zukünftiger Beschäftigungsmöglichkeiten nicht auf den Vortrag beschränken, wie er sich die Beschäftigung vorstellt bzw. welche Tätigkeit er ausüben könnte. Nach Ansicht des BAG hätte die Arbeitnehmerin im vorgenannten Fall bspw. darlegen müssen, dass sich die Personalplanung der Beklagten über mehrere Jahre erstrecke und bereits jetzt aufgrund der Planung wahrscheinlich sei, dass nach Abschluss der Umschulung ein Platz für die Klägerin vorhanden sein werde. Im Urteil vom 15.12.1994 51 hielt der 2. Senat zwar den Initiativvortrag des Arbeitnehmers, ein Arbeitskollege habe zwei Monate nach Ablauf der Kündigungsfrist das 65. Lebensjahr vollendet und sei einige Monate später aus dem Betrieb ausgeschieden, für ausreichend. Damit hätte sich die Vorinstanz allerdings nicht zufrieden geben dürfen, vielmehr hätte sie der Beklagten einen richterlichen Hinweis geben müssen, um ihr Gelegenheit zum rechtzeitigen Gegenvortrag zu geben. Denn der Arbeitgeber berief sich in der Revision auf den möglichen Vortrag, die betreffende Stelle sei doch nicht frei geworden oder planmäßig nicht wieder besetzt worden. Schwierig ist sodann die Behandlung derjenigen Fälle, in denen der Arbeitnehmer geltend macht, der Arbeitgeber hätte ihn unter Änderung des Arbeitsvertrags weiterbeschäftigen können. Der 2. Senat hat für diese Fälle im Urteil vom 27.9.1984 52 zwar ausgesprochen, der Arbeitgeber müsse von sich aus dem Arbeitnehmer eine zumutbare Änderung vorschlagen. Da jedoch zu einer Änderung des Arbeitsvertrags das Einverständnis des Arbeitnehmers erforderlich sei, müsse bei unterbliebenem Angebot des Arbeitgebers dann im Kündigungsschutzprozess hypothetisch geprüft werden, ob der Arbeitnehmer das gedachte Angebot zumindest unter Vorbehalt angenommen hätte. Für die Darlegungs- und Beweislast gelte dann, dass der Arbeitnehmer zunächst vortragen müsse, an welche Art von Beschäftigung er denke. Aus diesem Vortrag ergebe sich dann regelmäßig, dass er auch mit der damit verbundenen Änderung der Arbeitsbedingungen einverstanden sei. Es liege dann am Arbeitgeber, Umstände darzulegen, aus denen sich ergebe, dass der Arbeitnehmer ein früheres Änderungsangebot nicht angenommen hätte. Lehne der Arbeitnehmer wie im zugrunde liegenden Fall ein nach Ausspruch der Kündigung unterbreitetes Angebot ab, handele er zwar widersprüchlich, wenn er später vortrage, er hätte dieses Angebot vor Ausspruch der Kündigung angenommen. Es sei dann aber Sache tatrichterlicher Würdigung, zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer diese Bereitschaft vor Ausspruch der Kündigung unterstellt werden könne. 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 2 AZR 62/83, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. v. Hoyningen-Huene; s. o. § 5 A. III. 2./§ 8 A. I. 1. a) (1)/b). 51 52

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Beruft sich der Arbeitnehmer auf einen von der Rechtsprechung ausnahmsweise anerkannten konzernbezogenen Kündigungsschutztatbestand, z. B. auf eine entsprechende vertragliche Vereinbarung, so hat der Arbeitnehmer das Vorliegen eines solchen Ausnahmetatbestands darzulegen und zu beweisen. 53 Ergibt sich aus dem Vortrag des Arbeitnehmers eine konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht, so greifen die dargelegten allgemeinen Regeln in modifizierter Form ein. Der 2. Senat stellte zunächst im Urteil vom 20.1.1994 54 klar, grdsl. müsse der Arbeitnehmer auch i. F. d. Konzerntatbestands nach arbeitgeberseitigem Bestreiten des Vorhandenseins freier Arbeitsplätze konkret aufzeigen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstelle. Sodann deutete er jedoch an, man möge „problematisieren können, wie weit die Darlegungslast des Arbeitnehmers reicht, wenn er keine hinreichenden Kenntnisse über das andere Konzernunternehmen hat und sich diese z. B. mangels Betriebsrats auch nicht in zumutbarer Weise verschaffen kann“. Auf weitere Konkretisierungen konnte der Senat hier aber verzichten, weil der Arbeitnehmer bereits einige Zeit in dem anderen Konzernunternehmen gearbeitet und mit ihm in Einstellungsverhandlungen gestanden hatte; unter diesen Umständen erachtete er den pauschalen Verweis des Arbeitnehmers auf diese einige Zeit vor der Kündigung geführten Verhandlungen als nicht ausreichenden Vortrag für das Vorliegen einer freien Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt. Im Urteil vom 21.1.1999 55 führte der Senat dann weiter aus, bei einem Konzernbezug des Kündigungsschutzes seien an die Darlegungslast des Arbeitnehmers geringere und an die des Arbeitgebers strengere Anforderungen zu stellen. Der Arbeitnehmer sei i. d. R. überfordert, wenn er konkrete freie Arbeitsplätze in einem der (hier: ausländischen) Konzernunternehmen benennen müsste. Die Bedeutung dieser Ausführungen ist fraglich. Denn der Arbeitnehmer muss bereits nach den oben genannten allgemeinen Grundsätzen ohnehin (zunächst) keine konkreten Stellen bezeichnen. In der Literatur wird vertreten, die zitierte Rechtsprechung zum Konzernsachverhalt bedeute für die Praxis, dass sich der Arbeitnehmer hier auf die pauschale Behauptung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten beschränken könne. Den Arbeitgeber treffe dann die umfassende Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen einer Beschäftigungsmöglichkeit bzw. der rechtlichen oder faktischen Durchsetzungsmacht. 56 Unter Berücksichtigung des Urteils vom 20.1.1994 wird dies allerdings nur soweit gelten können, wie der Arbeitnehmer nicht über hinreichende Kenntnisse über die anderen Konzernunternehmen, etwa infolge früherer Beschäftigung, verfügt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung eine Unterbringung seines Arbeitnehmers in anderen Konzernunternehmen zu versuchen hat. Daraus folgt nach hier unter § 6 A. I. 2. a) vertretener Ansicht, dass sich der Arbeitgeber unabhängig von seinen rechtlichen Einflussmöglichkeiten um eine konzernweite Versetzung zu bemühen Vgl. Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 165. AP Nr. 8 zu § 1 KSchG 1969 Konzern; im Ergebnis ebenso bereits BAG (2. Senat) v. 18.1.1990, 2 AZR 357/89, AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 55 AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 56 Lingemann/v. Steinau-Steinrück, DB 1999, 2161 (2166). 53 54

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hat – dass dieser Aspekt aber erst dann im Kündigungsschutzprozess relevant wird, wenn die Frage nach dem Vorliegen geeigneter Beschäftigungsmöglichkeiten geklärt ist. Der Arbeitgeber wird dann seine Bemühungen darzulegen und zu beweisen haben. 57 Die Anforderungen an diese Bemühungen variieren je nach den Umständen, nach dem konkreten vertraglichen oder vertragsähnlichen Anknüpfungspunkt. Mangels besonderer Anhaltspunkte wird für die Annahme eines ernsthaften Versuchs etwa die Anfrage nach einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei anderen Konzernunternehmen für ausreichend gehalten. 58 Für die außerordentliche Kündigung hat der 2. Senat im Urteil vom 30.5.1978 59 die Darlegungs- und Beweislast für die fehlenden Möglichkeiten anderweitiger Beschäftigung dem Arbeitgeber auferlegt, da diese zu den i. R. d. Interessenabwägung zu berücksichtigenden Umständen und damit zu den tatsächlichen Voraussetzungen des wichtigen Grundes zählten. Die Abstufung im oben dargestellten Sinne wurde in dieser Entscheidung nicht ausdrücklich erwähnt. Dies mag daran liegen, dass der entlassene Arbeitnehmer im zugrunde liegenden Sachverhalt recht konkret vorgetragen hatte, wie er sich eine Weiterbeschäftigung vorstellen könne. Daher war nur noch zu klären, wer diese vom Arbeitgeber bestrittene Beschäftigungsmöglichkeit letztlich zu beweisen hatte. Im Übrigen dürfte es folgerichtig sein, die ordentliche und die außerordentliche Kündigung hinsichtlich der Verteilung der Darlegungsund Beweislast gleich zu behandeln, zumal der umfassende Negativbeweis ohne Mitwirkung des Arbeitnehmers im einen wie im anderen Fall wohl nicht vom Arbeitgeber verlangt werden kann. So scheint das BAG denn auch in der Literatur verstanden worden zu sein. 60 Diese Auslegung findet auch in der Rechtsprechung zu den Fällen der außerordentlichen Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer Bestätigung. 61 Dabei ist allerdings daran zu erinnern, dass das BAG diese Arbeitnehmer durch verschärfte Anforderungen an die Pflicht des Arbeitgebers zur anderweitigen Unterbringung besonders schützt und vom Arbeitgeber u. a. auch das „Freimachen“ von Arbeitsplätzen und die Berücksichtigung der wegen der üblichen Fluktuation zu erwartenden frei werdenden Arbeitsplätze verlangt. Im Hinblick auf die Darlegungslast bekräftigte denn auch der 2. Senat im Urteil vom 6.11.1997, 62 an die Darlegungslast des Arbeitgebers zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit seien bei einem „unkündbaren“ Arbeitnehmer gesteigerte Anforderungen zu stellen. Im entschiedenen Fall hätte das Land als Arbeitgeber einer Bühnenschauspielerin nach deren pauschalem Verweis auf Einsatzmöglichkeiten an anderen staatlichen Bühnen diese unter Erläuterung der Stellen- und OrganisaVgl. auch Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 165. Vgl. oben § 6 A. I. 2. a). 59 AP Nr. 70 zu § 626 BGB mit Anm. G. Hueck. 60 Vgl. Käppler, Anm. zu BAG v. 30.5.1978, EzA Nr. 66 zu § 626 BGB n. F. 61 Vgl. BAG (2. Senat) v. 17.9.1998, 2 AZR 419/97, AP Nr. 148 zu § 626 BGB; BAG (2. Senat) v. 12.8.1999, 2 AZR 748/98, AP Nr. 7 zu § 21 SchwbG 1986. 62 NZA 1998, 833. 57 58

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tionspläne widerlegen müssen. Weiter erklärte der Senat im Urteil vom 17.9.1998, 63 „jedenfalls der unkündbare Arbeitnehmer“ müsse keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen. Spricht der Arbeitgeber statt einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung mit dem Angebot einer anderweitigen Beschäftigung aus und nimmt der Arbeitnehmer dieses Angebot gem. § 2 KSchG lediglich unter Vorbehalt an, so hat wiederum der Arbeitgeber die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, welche die Kündigung bedingen. Das BAG wendet hierbei dieselben Regeln wie bei der Beendigungskündigung an: Beruft sich etwa der Arbeitnehmer darauf, anstelle einer Rückgruppierung im Wege der Änderungskündigung sei eine anderweitige Beschäftigung zu unveränderten Bedingungen möglich, so obliegt ihm zunächst der konkrete Vortrag, wie er sich eine derartige Beschäftigung vorstellt. 64 Im Schrifttum wird zwar darauf aufmerksam gemacht, dass § 2 KSchG weder eine Beweislastregelung noch einen Verweis auf § 1 II 4 KSchG enthalte. Da aber § 2 S. 1 hinsichtlich der Wirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen auf § 1 II 1 bis 3, III 1/2 verweise, richte sich die Darlegungs- und Beweislast nach den gleichen Grundsätzen wie bei § 1 KSchG. 65 Der Arbeitgeber muss dabei neben der Notwendigkeit einer Änderung der Arbeitsbedingungen bzw. der Versetzung an sich auch darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer die angebotenen neuen Bedingungen billigerweise hinnehmen muss bzw. dass diese verhältnismäßig sind. Lehnt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot vorbehaltlos ab, so wird die Kündigung im Prozess wie eine Beendigungskündigung überprüft, so dass diesbezüglich auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann. Der Arbeitnehmer kann sich in diesem Fall wiederum auf – andere – Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten berufen. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine andere Beschäftigung/einen anderen Arbeitsplatz unter Berufung auf sein Direktionsrecht zu, so hat er selbst die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass sich die zugewiesene Tätigkeit noch i. R. d. Arbeitsvertrags bewegt. Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der sich gem. § 315 III BGB auf ein Leistungsbestimmungsrecht beruft, zu beweisen hat, dass ihm dieses Recht eingeräumt worden ist. 66 Der Arbeitgeber muss auch diejenigen Tatsachen beweisen, aus denen sich ergibt, dass die konkrete Weisung der Billigkeit entspricht. 67 Die Grundsätze der Billigkeit sind aber nach ständiger Rechtsprechung gewahrt, wenn alle wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksich2 AZR 419/97, unter II. 6. der Gründe, AP Nr. 148 zu § 626 BGB. BAG (2. Senat) v. 15.3.1991, NZA 1992, 120. 65 Vgl. Becker-Schaffner, BB 1992, 557 (561); Löwisch, KSchG, Rn. 60 zu § 2 KSchG; KRRost, Rn. 160 f. zu § 2 KSchG; K/D/Z-Zwanziger, Rn. 194 zu § 2 KSchG. 66 MüKo-Gottwald, Rn. 52 zu § 315 m. w. N. zur BGH-Rechtsprechung; Palandt-Heinrichs, Rn. 19 zu § 315. 67 BAG (4. Senat) v. 26.11.1986, AP Nr. 15 zu § 1 TVG Tarifverträge: Rundfunk; BAG (5. Senat) v. 11.10.1995, AP Nr. 45 zu § 611 BGB Direktionsrecht. 63 64

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tigt sind; das Gesetz gestattet dem Arbeitgeber nicht nur eine einzigmögliche Regelung. 68 Daher muss der Arbeitgeber nicht darlegen und beweisen, das für den Arbeitnehmer mildeste Mittel gewählt zu haben. 69 Es wird aber gegen die Billigkeit sprechen, wenn der Arbeitnehmer ohne Nachteile für den Arbeitgeber deutlich milder hätte behandelt werden können, etwa durch eine Versetzung (zu unveränderten Bedingungen) innerhalb des Betriebs statt auf einen Arbeitsplatz in einem anderen Unternehmensbetrieb. Für solche Einwendungen gegen die Billigkeit obliegt dann aber dem Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. 70 Legt der Arbeitnehmer derartige mildere Alternativen und damit eine Einwendung gegen die Billigkeit dar, so muss er daher bei Bestreiten durch den Arbeitgeber beweisen, dass die Alternative tatsächlich bestand. Sodann obliegt es dem Arbeitgeber, darzulegen und zu beweisen, warum die Ausübung seines Direktionsrechts dennoch der Billigkeit entsprach. In den Konkurrenzsituationen, in denen sich mehrere Arbeitnehmer auf denselben im Kündigungszeitpunkt freien Arbeitsplatz berufen, stellt sich die Frage, ob die allgemeinen Grundsätze für anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten gelten oder die Regel des § 1 III 3 KSchG, wonach die Beweislast für fehlerhafte Sozialauswahl beim Arbeitnehmer liegt. M. E. ist zu unterscheiden: Bei den über die Sozialauswahl zu lösenden Konkurrenzen von Weiterbeschäftigungsansprüchen mehrerer Arbeitnehmer 71 greifen beide Aspekte in ähnlicher Weise ineinander wie in den Fällen, in denen nach der erfolglosen Prüfung, ob im Kündigungszeitpunkt geeignete freie Arbeitsplätze zur Verfügung stehen, die Sozialauswahl nachgeprüft wird: Zunächst muss der Arbeitnehmer darlegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Der Arbeitgeber hat sodann darzulegen und zu beweisen, dass im entscheidenden Zeitpunkt kein freier Platz vorhanden war. 72 Gelingt dem Arbeitgeber dies nicht, so ist dann für die unter den vergleichbaren, versetzten und gekündigten, Arbeitnehmern vorzunehmende Sozialauswahl das vom BAG hierfür allgemein auf der Grundlage von § 1 III 3 KSchG entwickelte abgestufte System der Darlegungs- und Beweislast 73 einzuhalten: Beruft sich der Ar68 Vgl. nur BAG (5. Senat) v. 13.5.1987, AP Nr. 4 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle; BAG (5. Senat) v. 23.6.1993, AP Nr. 42 zu § 611 BGB Direktionsrecht. 69 So ausdrücklich BAG (5. Senat) v. 24.4.1996, AP Nr. 48 zu § 611 BGB Direktionsrecht. 70 Siehe nur das Urteil des BAG (4. Senat) v. 26.11.1986, AP Nr. 15 zu § 1 TVG Tarifverträge: Rundfunk: Der klagende Arbeitnehmer müsse zunächst Umstände darlegen und beweisen, die den rechtlichen Schluss rechtfertigten, er hätte bei Ausübung des Direktionsrecht besser behandelt werden müssen; erst dann sei Raum für den Grundsatz, dass der Arbeitgeber die Billigkeit seiner Leistungsbestimmung zu beweisen habe. 71 Nach bisheriger Rechtsprechung gilt dies wenigstens für Konkurrenzen um freie Arbeitsplätze in demjenigen Betrieb, in dem Arbeitsplätze wegfallen, vgl. hierzu § 7 A. II. 1. b) (1). 72 Das wird ihm häufig schwerfallen, da er ja andere Kündigungskandidaten versetzt hat; es ist aber denkbar, dass der gekündigte Arbeitnehmer für den freien Arbeitsplatz nicht geeignet war o. Ä. 73 Vgl. BAG (2. Senat) v. 24.3.1983, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung mit Anm. Meisel; BAG (2. Senat) v. 15.6.1989, 2 AZR 580/88, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG

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beitnehmer auf fehlerhafte Sozialauswahl und wird dies vom Arbeitgeber bestritten, so hat der Arbeitnehmer seine Behauptungen zu beweisen; ist er zu substantiierten Darlegungen nicht in der Lage, kann er die Darlegungslast per Aufforderung an den Arbeitgeber, ihm die subjektiven Gründe für die Auswahlentscheidung mitzuteilen (§ 1 III 1 Hs. 2 KSchG), auf diesen überleiten; nach Erteilung der Auskünfte durch den Arbeitgeber liegt es dann beim Arbeitnehmer, darzulegen und ggfs. zu beweisen, wer von den in die Auswahl einbezogenen Arbeitnehmern weniger schutzbedürftig ist als er selbst; will der Arbeitgeber schließlich erwidern, dass der Sozialauswahl berechtigte betriebliche Belange i. S. d. § 1 III 2 KSchG entgegenstehen, hat er dies darzulegen und zu beweisen. 74 I. F. d. Konkurrenzen in Bezug auf Arbeitsplätze in einem anderen Betrieb, die der Arbeitgeber unter Berücksichtigung von § 315 BGB zu lösen hat, richtet sich die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Existenz freier Arbeitsplätze ebenfalls nach den allgemeinen Grundsätzen. Wird eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bejaht, stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer entsprechend § 1 III 3 KSchG für die fehlerhafte Auswahl beweisbelastet ist. Nach Wertungsgesichtspunkten müsste dieser Fall mit dem vorgenannten eigentlich gleich behandelt werden. Selbst wenn in der Auswahl Arbeitnehmer aus anderen Betrieben zu berücksichtigen sein sollten, würde durch das vom BAG angewandte System zur Sozialauswahl doch sichergestellt, dass der Arbeitnehmer die notwendigen Informationen erhält. Jedoch fehlt es an der erforderlichen Regelungslücke, solange das BAG für diese Auswahl auf § 315 BGB zurückgreift: Für die billige Ausübung des Direktionsrechts ist der Arbeitgeber beweisbelastet. Für das Vorliegen eines Betriebsratswiderspruchs i. S. d. § 1 II 2/3 KSchG i.V. m. § 102 BetrVG trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast, während für das Vorliegen der Widerspruchsgründe die allgemeinen Regeln gelten. 75 Allerdings erleichtert der mit Verweis auf das Vorhandensein anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten erklärte Widerspruch dem Arbeitnehmer die Erfüllung seiner Erklärungslast und erschwert dem Arbeitgeber umgekehrt die Erfüllung seiner Darlegungs- bzw. Substantiierungslast. Da das BAG für einen wirksamen Widerspruch ein Mindestmaß an konkreter Argumentation sowie den bestimmten Vortrag fordert, der zu kündigende Arbeitnehmer könne an anderer Stelle eingesetzt werden, 76 kann sich der Arbeitnehmer zunächst mit dem Vortrag und ggfs. Nachweis eines ord1969 Soziale Auswahl; BAG (8. Senat) v. 24.2.2000, AP Nr. 47 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 74 Zusammenfassend v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 18.1.1990, SAE 1991, 124 (126 f.). 75 Ascheid, Beweislastfragen, S. 193 f. sowie ErfK-Ascheid, Rn. 570 zu § 1 KSchG. 76 BAG (2. Senat) v. 17.6.1999, 2 AZR 608/98, AP Nr. 11 zu § 102 BetrVG 1972 Weiterbeschäftigung mit Anm. Gussone/Wroblewski (unter Hinweis auf die einschlägige Literatur, wonach der Betriebsrat zumindest den freien Arbeitsplatz in bestimmbarer Weise angeben und den betreffenden Betrieb bezeichnen müsse).

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nungsgemäßen Widerspruchs begnügen. 77 Der Arbeitgeber hat dann bei substantiiertem Widerspruch alle dem Arbeitnehmer günstigen Umstände zu widerlegen. 78 III. Prozessausgang im Fall der Verletzung der Beschäftigungspflicht Gewinnt der Arbeitnehmer den gegen eine Beendigungskündigung gerichteten Kündigungsschutzprozess unter Berufung auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten, so wird gem. § 4 S. 1 KSchG festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Allerdings kann unter bestimmten Voraussetzungen dennoch eine gerichtliche Auflösung – unter gleichzeitiger Verurteilung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Abfindung – beantragt werden, vgl. §§ 9 ff., 13 KSchG. Der Arbeitgeber kann diesen Antrag aber nur i. F. d. ordentlichen Kündigung (vgl. § 13 I 3 KSchG) und nur dann beantragen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienende weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, § 9 I 2 KSchG. Im Falle festgestellter Nicht-Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitnehmer Vertragserfüllung verlangen. Dazu gehört auch entgangener Zwischenverdienst nach Maßgabe des § 615 S. 1 i.V. m. § 11 KSchG. für die Zukunft kann er grdsl. die vereinbarte Vergütung sowie die tatsächliche Beschäftigung geltend machen.79 Der Arbeitnehmer kann zwar grdsl. nicht die Weiterbeschäftigung gerade auf einem bestimmten Arbeitsplatz verlangen, etwa auf dem für den Ausgang des Prozesses als anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit maßgeblichen Arbeitsplatz; die Konkretisierung der Arbeitsleistung obliegt grdsl. dem Arbeitgeber i. R. d. Arbeitsvertrags. Besteht allerdings lediglich eine Beschäftigungsmöglichkeit, deren Zuweisung an den Arbeitnehmer eine Vertragsänderung erfordert, so muss dem Arbeitnehmer diese letztlich angeboten werden. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers wächst dann praktisch über den Arbeitsvertrag hinaus. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen geringerwertigen Arbeitsplatz ohne die eigentlich erforderliche Änderung des Arbeitsvertrags zu, so kann dieser nach der Rechtsprechung80 Annahmeverzug in Höhe der bisherigen Vertragsbedingungen geltend machen. Gleiches wird auch dann gelten, wenn der Arbeitgeber überhaupt keinen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt. Löwisch/Kaiser, BetrVG, Rn. 48 zu § 102. Ascheid, Beweislastfragen, S. 190 f. 79 Vgl. oben § 3 A. II. 2. – Die tatsächliche Beschäftigung kann mit der Leistungsklage verfolgt werden, welche gem. § 259 ZPO zulässig ist, wenn und soweit die Besorgnis besteht, der Arbeitgeber werde sich der Beschäftigungspflicht entziehen, vgl. Erman-Hanau, Rn. 356 zu § 611 BGB m. w. N. Sie ist auf vertragsgemäße Beschäftigung zu richten, die Konkretisierung obliegt dem Arbeitgeber, vgl. Beschluss des LAG Rheinland-Pfalz v. 7.1.1986, NZA 1986, 196; Beschluss des LAG Schleswig-Holstein v. 6.1.1987, NZA 1987, 322. – Die Vollstreckung erfolgt nach § 888 I ZPO (unvertretbare Handlung), vgl. Beschluss des LAG Berlin v. 6.6.1986, AP Nr. 10 zu § 888 ZPO; Erman-Hanau, Rn. 358 zu § 611 m. w. N. 80 BAG (2. Senat) v. 27.1.1994, AP Nr. 32 zu § 2 KSchG 1969. 77 78

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Probleme treten dann auf, wenn die im Kündigungszeitpunkt vorgenommene Prognose sich als falsch erweist oder die im Kündigungsschutzprozess ausschlaggebende Beschäftigungsmöglichkeit aus sonstigen Gründen nicht ohne weiteres realisierbar ist. Bestätigt sich etwa die positive Prognose über einen frei werdenden Arbeitsplatz nicht, so muss der Arbeitgeber wohl erneut eine ordentliche Kündigung aussprechen, um sich von der Beschäftigungspflicht zu befreien. 81 Ergibt sich umgekehrt erst nachträglich eine im Kündigungszeitpunkt noch nicht absehbare Beschäftigungsmöglichkeit, so ist dies weniger eine Frage der Weiterbeschäftigung i. S. d. § 1 II KSchG als der Wiedereinstellung: Der 7. Senat des BAG erklärte mit Urteil vom 28.6.2000 82 ausdrücklich, der Wiedereinstellungsanspruch beziehe sich nicht nur auf den bisherigen, wider Erwarten doch erhalten gebliebenen Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers, sondern auch auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten, die sich innerhalb der Kündigungsfrist auf unvorhergesehen frei werdenden oder neu geschaffenen Arbeitsplätzen ergäben und ohne Änderung des Arbeitsvertrags zugewiesen werden könnten. Schwierigkeiten bereiten sodann solche Fälle, in denen der Arbeitgeber über die betreffende Stelle mittlerweile anderweitig verfügt hat – sei es bereits vor oder erst nach der Kündigung. Der Arbeitgeber kann sich nach der bereits unter §4 A. II. 3. dargestellten Rechtsprechung des BAG auf die vor dem Kündigungsausspruch bzw. -zugang erfolgte Stellenbesetzung nach dem in § 162 BGB normierten Rechtsgedanken dann nicht berufen, wenn er die anderweitige Beschäftigung des entlassenen Arbeitnehmers treuwidrig vereitelt hat, wenn er die Besetzung und Kündigung gleichsam uno actu beschlossen hat. Nach einer Entscheidung des 2. Senats vom 21.9.2000 83 ist der zu Unrecht Gekündigte daher unabhängig davon auf dem treuwidrig besetzten Arbeitsplatz zu beschäftigen, ob der Arbeitgeber dem zwischenzeitlichen Stellenbesetzer kündigen kann 84 oder ihn zusätzlich beschäftigen muss. Dabei sprach der Senat deutlich an, dass eine treuwidrige Besetzung auch dann vorliegen könne, wenn der Arbeitgeber sie in Kenntnis einer Kündigungsschutzklage (oder eines Wiedereinstellungsanspruchs) vorgenommen habe; auch hier soll anscheinend dieselbe Lösung gelten. Gewinnt der Arbeitnehmer also einen Kündigungsschutzprozess wegen Verletzung der Weiterbeschäftigungspflicht, so kann er die Weiterbeschäftigung danach grdsl. unabhängig von zwischenzeitlich erfolgten Stellenbesetzungen einfordern und muss sich der Arbeitgeber gegen das Risiko doppelter Besetzungen durch befristete Arbeitsverhältnisse o. Ä. absichern. Fraglich ist allerdings noch, ob diese Lösung stets gelten soll, wenn der Arbeitgeber eine bereits im Kündigungszeitpunkt freie Stelle in Kenntnis der Kündigungsschutzklage während des Prozesses besetzt, Vgl. oben § 4 A. II. 3. 7 AZR 904/98, NZA 2000, 1097; vgl. bereits BAG (7. Senat) v. 6.8.1997, unter II. 3. der Gründe, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung; ablehnend Raab, Anm. zu BAG v. 28.6.2000, RdA 2001, 248 (251). 83 2 AZR 440/99, unter III. 2. d) dd)/ee) der Gründe, AP Nr. 112 zu §1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 84 Nur bis Ablauf der Wartezeit nach § 1 I KSchG kann er dies i. d. R. unproblematisch. 81 82

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oder ob für die Annahme einer treuwidrigen Stellenbesetzung zusätzliche Anhaltspunkte erforderlich sind. Das BAG formulierte vorsichtig „Dies kann der Fall sein, wenn“, 85 ohne aber ausdrücklich weitere Voraussetzungen aufzustellen; insofern erscheint eine Klarstellung geboten. 86 Die hier entwickelte Lösung birgt für den Arbeitgeber erhebliche Risiken. Auf der anderen Seite stellt sie wohl die einzige konsequente Umsetzung des in § 162 BGB enthaltenen Rechtsgedankens dar. Es wäre m. E. auch nicht möglich, dem zu Unrecht gekündigten Arbeitnehmer statt der tatsächlichen Weiterbeschäftigung etwa einen Schadensersatzanspruch einzuräumen. Denn die Verletzung des Gebots der anderweitigen Beschäftigung führt nach § 1 II KSchG eben zur Sozialwidrigkeit der Kündigung. Die so verstandene Weiterbeschäftigungspflicht fordert die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter veränderten Umständen, ggfs. unter veränderten Vertragsbedingungen; anders als nach französischem Recht stellt sie keine (Neben-)Pflicht zur sorgfältigen Suche nach anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten dar. Dies unterscheidet sie m. E. auch von solchen Nebenpflichten, bei deren Vereitelung durch den Arbeitgeber auch nach deutschem Recht Schadensersatzansprüche in Betracht kommen. Hierzu zählen etwa die Verletzung der Arbeitszeitverlängerungsoption gem. § 9 TzBfG 87 oder des Wiedereinstellungsanspruchs, welcher zumindest nach Ansicht des 7. Senats in einer vertraglichen Nebenpflicht aus § 242 BGB i.V. m. Art. 12 I GG wurzelt 88 – dessen Erfüllung i.F.d. treuwidrigen anderweitigen Besetzung des betreffenden Arbeitsplatzes allerdings möglicherweise neben bzw. anstelle von Schadensersatzansprüchen gefordert und durchgesetzt werden kann. Die jüngere Rechtsprechung jedenfalls tendiert anscheinend in diese Richtung. 89 Sollte sich diese Tendenz bestätigen und der Arbeitnehmer seine Wiedereinstellung trotz anderweitiger Besetzung verlangen können, so muss dies im Übrigen wohl erst recht für die anderweitige Beschäftigung gelten, deren Unterlassen bereits zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Sofern der Arbeitnehmer mit der konkreten Zuweisung eines Arbeitsplatzes durch Ausübung des Direktionsrechts oder im Wege der Änderungskündigung nicht ein85 Siehe BAG (2. Senat) v. 21.9.2000, 2 AZR 440/99, unter III. 2. d) ee) der Gründe, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 86 KR-Etzel, Rn. 221 zu § 1 KSchG, spricht in diesem Zusammenhang von „offensichtlich unwirksamen Kündigungen“, etwa wegen fehlender Anhörung des Betriebsrats. 87 Nach Ansicht von Schüren, AuR 2001, 321 (322 f.), erlischt der Verlängerungsanspruch, sobald kein freier Arbeitsplatz mehr vorhanden ist; es komme dann nur noch ein Schadensersatzanspruch wegen Unmöglichkeit in Betracht; vgl. MünchArbR-Schüren, Rn. 105 zu § 162. – Nach a. A. besteht eine Freikündigungspflicht, solange der zu Unrecht bevorzugte Arbeitnehmer noch keinen Kündigungsschutz genießt; siehe die Nachweise bei Link/Fink, AuA 2001, 155 (155). – Buschmann, Anm. zu BAG v. 25.10.1994, AuR 2001, 148 (148), will auch die einstweilige Verfügung gegen die Besetzung der in Betracht kommenden Stelle zulassen. 88 Siehe BAG (7. Senat) v. 28.6.2000, 7 AZR 904/98, NZA 2000, 1097. 89 Siehe etwa BAG (2. Senat) v. 28.6.2000, 2 AZR 440/99, unter III. 2. d) ee) der Gründe, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; vgl. BAG (7. Senat) v. 23.2.2000, NZA 2000, 895, zu einem tarifvertraglichen Wiedereinstellungsanspruch, allerdings gestützt auf einen Schadensersatzanspruch. – Zum Meinungsstreit in der Literatur vgl. Raab, Anm. zu BAG v. 28.6.2000, RdA 2001, 248 (251), Fn. 32 f. m. w. N.

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verstanden ist, kann er sich hiergegen wiederum gem. den unter §9 A. I. bezeichneten Regeln gerichtlich zur Wehr setzen und geltend machen, die Zuweisung sei unbillig bzw., i. F. d. Änderungskündigung, nicht das mildeste Mittel. Das Arbeitsgericht stellt dann im Erfolgsfall fest, dass die angegriffene Änderungskündigung sozial ungerechtfertigt ist – gem. § 8 KSchG mit der Folge ihrer Unwirksamkeit – oder die Weisung nicht befolgt zu werden braucht, unwirksam ist bzw. ggfs. der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen hat. Eine Besonderheit besteht bei der betriebsbedingten Kündigung in Fällen der fehlerhaften Sozialauswahl insofern, als sich nach der Rechtsprechung des 2. Senats vom 18.10.1984 90 jeder von einer Kündigung betroffene Arbeitnehmer darauf berufen kann, dass ein sozial weniger schutzbedürftiger Arbeitnehmer unberücksichtigt geblieben ist – sofern er sich gegen die Kündigung gewehrt hat und diese nicht nach den §§ 4, 7 KSchG wirksam geworden ist. Dies folge, so das BAG, aus der individualrechtlichen Konzeption des KSchG. Das BAG stellte in diesem Urteil selbst fest, dass auf diese Weise bei unabdingbaren Massenentlassungen hunderte von Kündigungen scheitern können, wenn der Arbeitgeber einige wenige sozial erheblich weniger schutzbedürftige Arbeitnehmer übersehen und deshalb von der Kündigung ausgenommen hat. Es erwog daher, systemwidrig dem Arbeitgeber nachträgliche Korrekturen in der sozialen Auswahl und damit ein Abstellen auf Verhältnisse nach dem Zeitpunkt des Kündigungszugangs zu ermöglichen. 91 Auch sah der 2. Senat im Urteil vom 25.4.1985 92 eine Relativierung der Probleme darin, dass nur deutlich schutzbedürftigere Arbeitnehmer den Auswahlfehler mit Erfolg rügen können sollen. In der Literatur wurden verschiedene alternative Lösungswege vorgeschlagen, 93 um den „Domino-Stein-Effekt“ zahlreicher unwirksamer Kündigungen und der Verpflichtung für den Arbeitgeber zur Zahlung erheblichen Annahmeverzugslohns abzuwenden. Bitter/Kiel stellten hierzu aber fest, dass sich weder die vom BAG vorgeschlagene Lösung noch die im Schrifttum entwickelten Alternativen als überzeugend erwiesen hätten; dass sich das BAG in dieser Frage noch nicht habe festlegen müssen, liege wohl nicht zuletzt auch in der praktischen Bedeutung der mit dem Betriebsrat vereinbarten Punktetabellen. 94 – Die hier dargestellte Problematik wird genauso wie im „Normalfall“ der Sozialauswahl auch dann aktuell, wenn mehrere kündigungsbedrohte Arbeitnehmer um freie Arbeitsplätze konkurrieren und sich hierbei auf einen Auswahlfehler berufen. 95 Handelt es sich allerdings um BeAP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl mit Anm. Löwisch. Kritisch hierzu etwa Löwisch, Anm. zu BAG v. 18.10.1984, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl, mit dem Hinweis auf die zahlreichen praktischen Probleme (etwa der Unsicherheiten bei nachträglicher Änderung der Umstände oder bei Ablehnung des Änderungsangebots durch einige Arbeitnehmer); die Lösung des Problems sei vielmehr in der Zuerkennung eines ausreichend weiten Beurteilungsspielraums zu finden. 92 AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 93 Vgl. hierzu Kiel/Koch, Rn. 397 ff. 94 Bitter/Kiel, RdA 1994, 333 (358). 95 Siehe etwa K/D/Z-Kittner, Rn. 514 zu § 1 KSchG. 90 91

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schäftigungsmöglichkeiten in einem anderen Betrieb des Unternehmens, so vergrößern sich noch die Unsicherheiten, da der Arbeitgeber soziale Gesichtspunkte „zumindest“ nach § 315 BGB zu berücksichtigen hat und bisher nicht geklärt ist, nach welchen konkreten Maßstäben sich die i. R. d. § 315 BGB vorzunehmende Abwägung zu orientieren hat. 96 Da das BAG hiermit anscheinend eine weniger strenge Prüfung bezeichnen will, werden sich die nicht berücksichtigten Arbeitnehmer wohl nur auf grob fehlerhafte bzw. unbillige Auswahlentscheidungen berufen dürfen.

B. Französisches Recht I. Klagemöglichkeiten Auch im französischen Recht wirkt der Kündigungsschutz nicht automatisch, sondern muss vor dem zuständigen Arbeitsgericht (Conseil des Prud’hommes) geltend gemacht werden. 97 Wie bereits mehrfach angesprochen, kann das Gericht im Falle einer ungerechtfertigten Kündigung normaler Arbeitnehmer die tatsächliche Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers lediglich vorschlagen. Sofern sich nicht beide Parteien mit diesem Vorschlag einverstanden erklären, bleibt es bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der unter Verstoß gegen die obligation de reclassement entlassene Arbeitnehmer kann dann grdsl. aus dem Fehlen eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes die Ansprüche aus Art. L. 122-14-4 C. trav., insbes. auf Schadensersatz in Höhe von mindestens sechs Monatsgehältern, 98 herleiten und vor dem Arbeitsgericht geltend machen. Für den Fall der berufsbedingten körperlichen Arbeitsunfähigkeit begründet Art. L. 122-32-7 Abs. 1 C. trav. einen besonderen Schadensersatzanspruch in Höhe von mindestens zwölf Monatsgehältern. Er entsteht auch bei bestimmten Verfahrensfehlern im Zusammenhang mit der Weiterbeschäftigungspflicht, nämlich bei mangelnder oder mangelhafter Beteiligung des Betriebsarztes und der délégués du personnel. Die fehlende schriftliche Begründung der Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung berechtigt hingegen lediglich zum Ersatz des nachgewiesenen Schadens, 99 und dies auch nur dann, wenn nicht schon der Anspruch aus Art. L. 122-32-7 Abs. 1 C. trav. besteht. 100 Daneben kommen der allgemeine Abfindungsanspruch i. S. d. Art. L. 122-9 C. trav., i. F. d. wirtschaftlich beZu den damit verbundenen Unsicherheiten vgl. oben § 7 A. II. 1. b) (1). Vgl. Kessler, RdA 1989, 35 (39). 98 Unter den Voraussetzungen mindestens zweijähriger Unternehmenszugehörigkeit sowie der Beschäftigung von üblicherweise mindestens elf Arbeitnehmern im Unternehmen; andernfalls kommt Ersatz nachgewiesenen Schadens nach Art. L. 122-14-5 Abs. 2 in Betracht, siehe bereits oben § 2 II. 99 Soc. 9.5.1990, Bull. civ. V, no. 211; Soc. 25.10.1995, Dr. soc. 1996, 96 mit Anm. Corrignan-Carsin. 100 So nunmehr Soc. 23.10.2001, RJS 2001, no. 28; vgl. bereits Héas, Le reclassement, S. 120 m. w. N. 96 97

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dingten Kündigung ggfs. die Kündigungsfristentschädigung i. S. d. Art. L. 122-8 Abs. 1 C. trav. und bei beruflich veranlasster inaptitude physique stattdessen die indemnité compensatrice und die indemnité spéciale de licenciement gem. Art. L. 122-32-6 Abs. 1 C. trav. in Betracht. Der Anspruch aus Art.L. 122-14-4 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 C. trav. wegen Verstößen gegen die allgemeinen Verfahrensvorschriften der Art. L. 122-14 ff. C. trav. (Vorgespräch, schriftliche Kündigung etc.) kann hingegen nicht neben dem Schadensersatzanspruch aus Art.L. 122-14-4 Abs. 1 S. 1 letzter Hs. bzw. L. 122-32-7 Abs. 1 C. trav. geltend gemacht werden. 101 Prozessual ist auf den in Art. R. 516-1 C. trav. enthaltenen Grundsatz hinzuweisen, wonach grdsl. die aus demselben Arbeitsverhältnis entstandenen Ansprüche in einem einzigen Verfahren geltend zu machen sind. Gem. Art. R. 516-2 C. trav. können diesbezüglich weitere Anträge aber noch im Laufe des Verfahrens, auch noch in der Berufungsinstanz, nachgereicht werden. Erst nachträglich entstehende Ansprüche aus demselben Arbeitsverhältnis können zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden. Eine Ausschluss- bzw. Klagefrist entsprechend der Regelung des § 4 KSchG besteht für all diese Ansprüche nach dem Gesetz nicht. Der Arbeitnehmer hat daher lediglich die allgemeinen Verjährungsvorschriften der Art. 2260 ff. C. civ. zu beachten. 102 Die Überprüfung eines erfolgten Weiterbeschäftigungsangebots daraufhin, ob nicht vorrangig ein für den Arbeitnehmer günstigeres Angebot hätte unterbreitet werden müssen, ist anders als nach deutschem Recht grdsl. nicht ohne Gefährdung des Bestands des Arbeitsverhältnisses möglich. Auch Vertragsänderungen kann der Arbeitnehmer nicht unter dem Vorbehalt ihrer sachlichen Rechtfertigung annehmen. Lehnt er ein solches Angebot ab, so kann er i.F. d. Kündigung durch den Arbeitgeber zwar nachträglich deren Rechtfertigung überprüfen lassen, nicht aber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den alten oder neuen Bedingungen durchsetzen. Nimmt er das Angebot hingegen an, so ist er an die Änderung rechtlich gebunden. Besonderheiten bestehen hinsichtlich des Rechtsschutzes von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern. Hier ist zu unterscheiden: Die Genehmigung der Kündigung durch den inspecteur du travail ist einer Anfechtung im Verwaltungsverfahren vor dem Arbeitsminister oder auch sofort vor dem Verwaltungsgericht innerhalb 101 Héas, Le reclassement, S. 120 f. m. w. N.; auch hier gelten die Voraussetzungen zu Unternehmensgröße und -zugehörigkeit. – Siehe zu den verschiedenen Ansprüchen bereits oben § 2 II. 102 Die allgemeine Verjährungsfrist nach dem Code civil beträgt 30 Jahre, Art. 2262 C. civ. Ansprüche mit Gehaltscharakter verjähren hingegen gem. Art. L. 143-14 C. trav. i.V. m. Art. 2277 C. civ. grdsl. in 5 Jahren. Die Rechtsprechung zählt hierzu auch die Kündigungsfristentschädigung gem. Art. L. 122-8 Abs. 1 C. trav. (Soc. 7.3.1990, Bull. civ. V, no. 98), nicht aber Abfindungs- bzw. Schadensersatzansprüche (Soc. 14.4.1988, Bull. civ. V, no. 228; Soc. 20.10.1988, Dr. soc. 1989, 132). Siehe Näheres bei Savatier, Dr. soc. 1992, 882. – Vgl. für das deutsche Recht BAG (1. Senat) v. 30.1.2001, AuR 2001, 508 (508); hier wurde auf die Sozialplanabfindung ebenfalls die allgemeine (gem. § 195 BGB a. F. 30-jährige) Verjährung für anwendbar erklärt.

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von zwei Monaten seit Bekanntgabe zugänglich. 103 Erst nach ihrer Nichtigerklärung kann der Arbeitnehmer, wiederum innerhalb von zwei Monaten, Wiedereingliederung und ggfs. Schadensersatz vor dem Arbeitsgericht geltend machen. 104 Er kann entweder neben der Wiedereingliederung den vom Tag der Kündigung bis zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung entstandenen Schaden oder unter Verzicht auf die Wiedereingliederung den vom Tag der Kündigung bis zum Ende des zweiten Monats nach Bekanntgabe der Nichtigkeitserklärung entstandenen Schaden ersetzt verlangen. 105 Daneben tritt ggfs. der Schadensersatzanspruch gem. Art. L. 122-14-4 C. trav., wenn der Kündigung im Zeitpunkt ihres Ausspruchs ein tatsächlicher und erheblicher Grund fehlte. 106 Demgegenüber steht dem Arbeitnehmer gegen die ohne behördliche Genehmigung erfolgte Kündigung unmittelbar und ohne Ausschlussfrist107 der Weg zu den Arbeitsgerichten offen. Er kann dann entweder Wiedereingliederung und Ersatz des vom Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bis zur Wiedereingliederung entstandenen Schadens 108 oder unter Verzicht auf die Wiedereingliederung Schadensersatz in Höhe des Gehalts bis Ablauf des nachwirkenden besonderen Kündigungsschutzes 109 und zusätzlich Schadensersatz wegen ungerechtfertigter Kündigung verlangen. 110 Nach aktueller Rechtsprechung bedarf es hierfür keiner materiellen Überprüfung der Kündigung, ungerechtfertigt ist sie vielmehr allein wegen der fehlenden Genehmigung. 111 Die obligation de reclassement spielt in dieser Fallgruppe somit keine Rolle. II. Verteilung der Darlegungs- und Beweislast Im Anschluss an die Ausführungen unter § 3 B. II. 2. ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die französische Rechtsprechung die Erfüllung der obligation de reclassement in zweifacher Hinsicht überprüft: Zum einen untersucht sie die BemüSiehe Näheres bei Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 660 f. Vor Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen ist zudem der Ausgang eines Verwaltungsprozesses abzuwarten: Pélissier/Supiot/Jeammaud, S. 668 f. 105 Vgl. Art. L. 412-19 Abs. 3, L. 425-3 Abs. 4 und L. 436-3 Abs. 4 C. trav.; vgl. Frouin, RJS 2001, 842 (842). 106 Siehe zusammenfassend Soc. 5.2.2002, JCP (E) 2002, Actualité, S. 345. 107 Soc. 26.2.1992, RJS 1992, no. 467. 108 Soc. 10.12.1997, RJS 1998, no. 71 (1. Entscheidung); bei Geltendmachung der Wiedereingliederung vor Ablauf des besonderen (nachwirkenden) Schutzes als Funktionsträger. 109 Grdsl. sechs bzw. zwölf Monate nach Beendigung des Mandats. 110 Soc. 10.7.1990, RJS 1990, no. 794 (3. Entscheidung); Soc. 11.5.1999, RJS 1999, no.833 (2. Entscheidung). – Diese Ansprüche entfallen allerdings, wenn die Kündigung durch faute grave des Arbeitnehmers oder durch die wirtschaftliche Situation des Unternehmens gerechtfertigt ist, vgl. Soc. 10.7.1990, RJS 1990, no. 794 (2. Entscheidung); Soc. 21.7.1993, Dr. ouvr. 1994, 158. 111 Soc. 12.6.2001, Bull.civ. V, no. 219; siehe hierzu kritisch Frouin, RJS 2001, 842 (845 ff.), sowie zustimmend Milet, RPDS 2001, 330 (330). 103 104

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hungen des Arbeitgebers, zum anderen die Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung. Bereits die mangelnde Sorgfalt des Arbeitgebers beraubt die Kündigung ihres tatsächlichen und erheblichen Grundes, ohne dass es dann noch auf die objektive Arbeitsplatzsituation im Unternehmen bzw. Konzern ankäme. Diese wird nur dann relevant, wenn der Arbeitgeber trotz ernsthafter Suche keine geeignete und verfügbare Stelle auffinden konnte. Diese gegenüber dem deutschen Recht höheren materiellrechtlichen Anforderungen an die Erfüllung der Weiterbeschäftigungspflicht werden, wie bereits angesprochen, durch die Regeln zur Darlegungs- und Beweislast verstärkt. Im Einzelnen gilt Folgendes: Nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen müsste eigentlich der klagende Arbeitnehmer, der sich einer Verletzung der obligation de reclassement, somit eines fehlenden tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes und eines darauf gestützten Schadensersatzanspruchs berühmt, die Voraussetzungen dieses Anspruchs beweisen. 112 Tatsächlich hatte der Arbeitnehmer bis zum Jahre 1973, als die Kündigung nur einer Missbrauchskontrolle unterlag, ihren missbräuchlichen Charakter zu beweisen. 113 Mit der Gesetzesnovelle von 1973 und der Einfügung des Art. L. 122-14-3 in den C. trav. wurde dann aber nicht nur die Rechtfertigung der Kündigung grdsl. an das Vorliegen eines tatsächlichen und erheblichen Grundes gebunden, 114 sondern diesbezüglich gleichzeitig eine „Neutralisierung der Beweislast“ 115 angeordnet: Zunächst liegt es am Arbeitgeber, die Kündigungsmotive konkret zu benennen. Der Richter hat sich sodann sein Urteil nach den von beiden Parteien vorgebrachten Behauptungen und Beweismitteln zu bilden und dabei erforderlichenfalls von Amts wegen Untersuchungsmaßnahmen anzuordnen. 116 Beiden Parteien obliegt danach die Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhalts, letztlich entscheidet jedoch der Richter souverän über das Vorliegen eines tatsächlichen und erheblichen Grundes. Erst im Jahre 1989 wurde in den vorbezeichneten Artikel ein Absatz 2 eingefügt, demzufolge verbleibende Zweifel zugunsten des Arbeitnehmers gelöst werden. 117 Dieser Bestimmung, welche an § 1 II 4 KSchG erinnern könnte, soll nach dem Willen des Gesetzgebers jedoch nur eingeschränkte Bedeutung zukommen; 118 auch nach Ansicht des Conseil Constitutionnel soll sie Art. 1315 C. civ. und Art. 9 NCPC. Siehe Couturier I, S. 222 f.; Favennec-Héry, Dr. soc. 1990, 178 (178). 114 Siehe dazu oben § 2 II. 115 Favennec-Héry, Dr. soc. 1990, 178 (178). 116 Siehe Art. L. 122-14-3 Abs. 1 C. trav.: „En cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles …“ – Siehe hierzu auch Couturier I, S. 227 ff. 117 Zuvor wurde vielfach vertreten, faktisch trage der Arbeitnehmer die Beweislast, da der Arbeitgeber sich zunächst auf eine schlüssige Begründung beschränken und nicht allein mangels Nachweises der vorgetragenen Umstände verurteilt werden konnte; siehe hierzu Couturier I, S. 230. 118 Siehe hierzu Couturier I, S. 231. 112 113

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erst dann ausnahmsweise heranzuziehen sein, wenn alle möglichen und erfolgversprechenden Untersuchungsmaßnahmen ausgeschöpft wurden.119 Auch wenn nach deutscher Terminologie die abstrakte objektive Beweislast nunmehr auch nach französischem Recht beim Arbeitgeber liegt, kann dies hinsichtlich der konkreten subjektiven Beweis(führungs)- und Darlegungslast somit nicht aus Art. L. 122-14-3 C. trav. abgeleitet werden. Von der in diesem Sinne somit grdsl. 120 fortbestehenden Neutralisierung der Beweislast werden jedoch durch Gesetz und Rechtsprechung Ausnahmen zugelassen, die u. a. auch die obligation de reclassement betreffen: Für die Fälle der körperlichen Arbeitsunfähigkeit wegen Arbeitsunfalls/Berufskrankheit bestimmt Art. L. 122-32-5 Abs. 4 C. trav. ausdrücklich, der Arbeitgeber könne dem betroffenen Arbeitnehmer nur dann kündigen, wenn er die Unmöglichkeit der anderweitigen Beschäftigung beweise. Die C. cass. erklärte hierzu, der Arbeitnehmer habe weder eine Einsatzmöglichkeit vorzutragen 121 noch an der Beweisführung mitzuwirken. 122 Vielmehr liegt es allein am Arbeitgeber, sich insoweit zu entlasten. 123 Dagegen enthalten die später eingefügten Art. L. 122-24-4 und L. 321-1 Abs. 3 C. trav. keine entsprechende Regelung. In der Literatur wird daher teilweise angenommen, diesbezüglich fänden wohl die Bestimmungen des Art. L. 122-14-3 C. trav. Anwendung. 124 Demgegenüber wird aber unter Berufung auf die Rechtsprechung vielfach vertreten, den Arbeitgeber treffe für sämtliche Fälle der Weiterbeschäftigung die volle (Darlegungs- und) Beweislast. 125 Tatsächlich hat die Rechtsprechung in einigen Urteilen zur nicht beruflich veranlassten körperlichen Arbeitsunfähigkeit 126 wie auch zum wirtschaftlichen Kündigungsmotiv 127 ausdrücklich dem Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast zugewiesen. Diese Regel klingt im Übrigen auch in der Formulierung des neuen Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. an: „Die Kündigung eines Arbeitnehmers aus wirtschaftlichen Gründen 119 Siehe die Entscheidung v. 25.7.1989, Dr. soc. 1989, 627 (629), i. R. d. Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift; vgl. auch Kessler, RdA 1989, 35 (40); Lutz/App, NZA 1994, 254 (255). 120 Zur allerdings z. T. abweichenden Praxis vgl. Favennec-Héry, Dr. soc. 1990, 178 (186 f.). 121 Soc. 7.7.1988, Bull. civ. V, no. 424. 122 Soc. 2.3.1989, Bull. civ. V, no. 171. 123 Vgl. Lamy Social, S. 1498 m. w. N. 124 Serret, Anm. zu Soc. 23.9.1992, JCP (E) 1993, II. 430, S. 108 (109); Del Sol, JCP (E) 1995, I. 498, S. 411 (413). 125 Couturier, Dr. soc. 1999, 497 (501 f.); Héas, Le reclassement, S. 161 f.; siehe auch Bourgeot/Frouin, RJS 2000, 3 (15) (inaptitude physique); Waquet, Dr. soc. 2000, 168 (172 f.) (wirtschaftlich motivierte Kündigung). 126 Besonders deutlich Soc. 15.6.1993, Bull. civ. V, no. 168, und Soc. 5.12.1995, Dr. soc. 1996, 425 mit Anm. A. Mazeaud (allerdings noch auf der Grundlage des Art. L. 241-10-1 C. trav.); für eine Erstreckung auf Art. L. 122-24-4 C. trav.: Héas, Le reclassement, S. 161 f. 127 Besonders deutlich Soc. 19.11.1992, RJS 1993, no. 19 (2. Entscheidung); Soc. 11.7.2001, SSL 2002, suppl. au no. 1062, S. 109; siehe auch bspw. Soc. 19.3.1998, RJS 1998, no. 626 (2. Entscheidung), und C. appel Dijon 27.6.1996, RJS 1996, no. 1130.

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kann nur dann eingreifen, wenn … die anderweitige Beschäftigung des Betroffenen … nicht realisiert werden kann.“ 128 Diese Regel gilt nun zwar grdsl. auch für das deutsche Recht – allerdings nach der Rechtsprechung des BAG eingebettet in das System der abgestuften Darlegungsund Beweislast. So hat der Arbeitgeber hier nach zunächst nur pauschalem Verweis auf die Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung erst auf einen Initiativvortrag des Arbeitnehmers hin das Fehlen geeigneter Beschäftigungsmöglichkeiten darzulegen. Dieser Initiativvortrag kann sich zwar auf relativ abstraktes Vorbringen beschränken. Doch mit zunehmender Konkretisierung durch den Arbeitnehmer wachsen erst die Anforderungen an den Arbeitgeber, zu konkreten Arbeitsplätzen Stellung zu nehmen. Demgegenüber kennt das französische Recht das Erfordernis eines Initiativvortrags des Arbeitnehmers nicht. Der Arbeitgeber hat die Gründe, auf die er seine Kündigung gestützt hat, umfassend darzulegen. 129 Dazu gehört auch der Vortrag zur Suche nach anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten: Bereits im Urteil vom 19.2.1992 130 setzte sich die C. cass. über den Einwand des Arbeitgebers hinweg, der Arbeitnehmer habe sich gar nicht auf die obligation de reclassement berufen. Entsprechend entschied sie in einem Urteil vom 26.11.1996 131 und erklärte ausdrücklich, die obligation de reclassement sei notwendigerweise Gegenstand des Rechtsstreits, ohne dass der gekündigte Arbeitnehmer hierauf eingehen müsse. Der Arbeitgeber hat somit von sich aus vorzutragen, welche Bemühungen er unternommen hat und warum diese letztlich nicht gefruchtet haben. Dabei bestehen anscheinend auch ohne konkretisierende Einlassung des Arbeitnehmers recht hohe Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers: Stützt sich dieser etwa auf ein Rundschreiben, mit dem er in vier Konzernunternehmen hinsichtlich Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nachgefragt hatte, so reicht dies zur Darlegung einer ernsthaften Erfüllung der obligation de reclassement bereits an sich nicht aus; diese hätte zunächst eine Suche nach Beschäftigungsmöglichkeiten im eigenen Unternehmen vorausgesetzt. 132 Auch der Verweis auf zwei Schreiben des Arbeitgebers an den Beschäftigungsbetrieb und an die Muttergesellschaft kurz vor Kündigungsausspruch ist unzureichend, um den wirklichen Willen zur Weiterbeschäftigung darzulegen. 133 Erst recht kann sich der Arbeitgeber nicht lediglich auf den Vortrag beschränken, während mehrerer Jahre nach Kündigungsausspruch keinen neuen Arbeitnehmer eingestellt zu haben, dessen Aufgaben der Gekündigte hätte übernehmen können – ohne sich gleichzeitig auf eine erfolglose Suche vor Kündigungsausspruch zu berufen. 134 Die Ausführungen 128 Vgl. zu entsprechenden Überlegungen zum deutschen Recht (bei gedachter Umformulierung des § 1 II KSchG) etwa Ascheid, Beweislastfragen, S. 62 f. 129 Grundlegend: Soc. 8.10.1987, JCP (G) 1987, IV., S. 380. 130 Bull. civ. V, no. 100. 131 RJS 1997, no. 18; ebenso Soc. 6.12.2000, RJS 2001, no. 179. 132 CE 30.4.1997 (Perré), RJS 1997, no. 839. 133 Soc. 31.3.1998, RJS 1998, no. 626 (1. Entscheidung). 134 Vgl. Soc. 6.12.2000, RJS 2001, no. 179.

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des Arbeitgebers müssen die Überzeugung des Richters herbeiführen, dass er alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen hat und ein reclassement dennoch nicht möglich war. Der Arbeitgeber hat die von ihm verlangte Suche nach Beschäftigungsmöglichkeiten so vollständig und präzise wie möglich darzulegen, andernfalls wird ihm die Annahme der Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung verweigert. 135 An dieser Stelle verschwimmt die zweifache Prüfung der Rechtsprechung, bezogen auf die Bemühungen des Arbeitgebers einerseits, die Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung andererseits: Letztere wird grdsl. aus den hinreichenden Darlegungen des Arbeitgebers zu seiner sorgfältigen Suche geschlossen. Denn auch in Frankreich kann vom Arbeitgeber nicht gefordert werden, hinsichtlich sämtlicher theoretisch in Betracht kommenden Beschäftigungsmöglichkeiten den Negativbeweis zu führen. Allerdings hat er zu weiteren, konkreten Einsatzmöglichkeiten dann noch zusätzlich vorzutragen, wenn diese im Prozessverlauf zur Sprache kommen. Insofern wächst dann ähnlich wie nach deutschem Recht die Darlegungslast des Arbeitgebers mit den Ausführungen des Arbeitnehmers.136 Lassen diese eine freie oder frei werdende Stelle erkennen – ohne dass diese nach seinen Ausführungen mit Sicherheit feststehen müsste –, 137 so hat der Arbeitgeber darzulegen und ggfs. zu beweisen, warum der Arbeitnehmer dort nicht berücksichtigt werden konnte: Sei es, dass die behauptete Stelle nicht wirklich zur Verfügung stand, 138 sei es, dass der Arbeitnehmer für die entsprechende Tätigkeit nicht geeignet war 139 o. Ä. Die mangelnde Eignung, welche auch nicht durch eine kurze Fortbildung behoben werden kann, muss konkret dargelegt und gerechtfertigt werden. Die Anforderungen an den Vortrag des Arbeitgebers sind besonders hoch, wenn der bisher besetzte und der freie Arbeitsplatz derselben Berufsgruppe angehören und dieselbe Grundausbildung erfordern. 140 Nochmals ist aber daran zu erinnern, dass der Vortrag zur Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung für sich genommen auch dann nicht ausreicht, wenn er sich mit einzelnen in Betracht kommenden Arbeitsplätzen konkret auseinandersetzt. Aus materiellen Gründen werden vom Arbeitgeber weiterhin Darlegung und ggfs. Beweis seiner tatsächlichen Bemühungen gefordert, auch wenn diese aus Sicht ex post letztlich nicht zum Erfolg geführt hätten. 141 Frouin, RJS 1995, 773 (779). Vgl. Couturier, Anm. zu Soc. 30.3.1999, Dr. soc. 1999, 637. 137 Vgl. etwa Soc. 27.10.1998, Bull. civ. V, no. 458; siehe hierzu oben § 4 B. II. 3. u. a. 138 Siehe etwa Soc. 15.6.1993, Bull.civ. V, no. 168 (s. o. § 5 B. III. 3. u. a.): Die Kündigung sei nicht nur übereilt, sondern auch der Nachweis mangelnder Halbtagsstellen nicht erbracht, zumal sich – so wohl der Vortrag des Arbeitnehmers – gleichzeitig eine andere (Vollzeit-)Arbeitnehmerin um eine Halbtagsstelle bemüht hatte. 139 Siehe die Konstellation bei Soc. 30.3.1999, Bull. civ. V, no. 145. 140 Vgl. Soc. 7.7.1999, RJS 1999, no.1239 (2 Entscheidungen); im ersten Fall betrafen beide Stellen den ermittelnden Journalismus, im zweiten hingegen war der gekündigte Arbeitnehmer einer internationalen Organisation für Außenbeziehungen zuständig und berief sich auf die neu geschaffene Stelle eines Buchhalters. 141 Siehe beispielhaft Soc. 17.10.1995, CSBP 1996, suppl. au no.83, S. 66 (vgl. bereits oben § 5 B. IV. 2.): Der Vortrag im Prozess, eine Anpassung des Kellners an die kulturelle Umorien135 136

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Indem der Arbeitgeber nach französischem Recht bereits von sich aus umfassend und substantiiert vorzutragen hat, wird er deutlich stärker gefordert als nach deutschem Recht. Dies erklärt sich aus dem Umstand, dass zunächst die Bemühungen des Arbeitgebers und somit positive Tatsachen untersucht werden. Sodann hat der Arbeitnehmer ähnlich wie nach deutschem Recht die Möglichkeit, seine Position durch konkreten Vortrag zu verfügbaren Arbeitsplätzen weiter zu verbessern und die Darlegungslast des Arbeitgebers noch zu erhöhen. Häufig wird der Arbeitgeber aber bereits verurteilt, weil er keine konkreten Maßnahmen, Vorschläge und Angebote an den Arbeitnehmer vorgetragen, sondern lediglich pauschal auf den Sozialplan, auf Schreiben an konzernangehörige Unternehmen oder auf die Ungeeignetheit des betroffenen Arbeitnehmers für evtl. freie Stellen verwiesen hat – und ohne dass der Arbeitnehmer bereits seinerseits konkret vorgetragen hätte. 142 Die Anforderungen der Rechtsprechung an die Bemühungen des Arbeitgebers wurden mittlerweile sehr hoch geschraubt, insbes. i. R. d. Gesellschaftsgruppe und bei großen Massenentlassungen mit Sozialplanpflicht. So fordert die C. cass. vom Arbeitgeber in der Gruppe ernsthafte Anstrengungen, die sich mit ausweichenden oder pauschal abweisenden Antworten der verbundenen Unternehmen auf ein Rundschreiben nicht zufrieden geben. 143 Ferner überwacht sie die Umsetzung des Sozialplans und insbes. des plan de reclassement streng, bei Mängeln schließt sie auf die fehlende Rechtfertigung der daraufhin ausgesprochenen Kündigung. 144 Wie bereits unter § 6 B. I. 3. dargelegt, sehen einige Autoren in diesen Tendenzen die Anerkennung einer echten obligation de résultat, 145 insbes. für den Fall der Gruppe. Der Arbeitgeber habe hier angesichts der größeren Möglichkeiten praktisch für den Erfolg seiner Bemühungen einzustehen. Soweit damit gemeint ist, dem Arbeitgeber stehe auch bei noch so sorgfältigen Bemühungen kein Kündigungsrecht zu, ist dies nach hier vertretener Ansicht abzulehnen und nicht durch die Rechtsprechung der C. cass. gedeckt. 146 Ganz eindeutig ziehen die genannten Autoren diese Konsequenz allerdings nicht. Angesichts der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers handelt es sich bei der obligation de reclassement nach hier vertretener Ansicht aber um tierung des Restaurants wäre – zumindest in einem vertretbaren zeitlichen Rahmen – nicht möglich gewesen, reicht nicht aus; der Arbeitgeber hätte sich vor Kündigungsausspruch zumindest um Fortbildungen o. Ä. bemühen müssen. 142 Vgl. exemplarisch CE 2.2.1996, RJS 1996, no.304; CE 2.2.1996, RJS 1996, no.305; Soc. 6.7.1999, RJS 1999, no.1237; siehe auch die bei Philbert, CSBP 1996, suppl. au no.83, S. 34 f., zitierten Urteile, insbes. Soc. 12.1.1994, Soc. 10.5.1994, Soc. 11.7.1994, Soc. 18.10.1994, Soc. 30.11.1994 und Soc. 14.11.1995. 143 Siehe etwa Soc. 17.10.2001 (Sté Gallego und Sté Solerim), SSL 2002, suppl. au no.1062, S. 69. 144 Soc. 6.6.2000 (Sté Ronéo), Dr. soc. 2000, 1032 mit Anm. Couturier. 145 Vgl. Béal, JCP (E) 2001, 2052 (2055); Lagoutte, Les groupes de sociétés, S. 95 (100); Morand/Mir/Lagoutte, Liaisons sociales 1998, suppl. au no. 12818, S. 5 (10); Teissier, JCP (E) 2000, 1606 (1609). 146 s. o. § 6 B. I. 3. 26 Janssen

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eine obligation de résultat atténuée und jedenfalls um keine einfache obligation de moyens. 147 Möglicherweise werden die dargelegten Grundsätze nunmehr durch Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. und durch das dort geregelte Erfordernis schriftlicher Angebote zur anderweitigen Beschäftigung etwas modifiziert. So hält es Antonmattei zumindest für denkbar, dass die Gerichte in Zukunft bei Fehlen entsprechender schriftlicher Angebote ohne weiteres auf die Rechtswidrigkeit der Kündigung schließen werden, sofern die Weiterbeschäftigung nicht unmöglich war. 148 Diese Unmöglichkeit hätte dann wiederum der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen. Abschließend bleibt auch für das französische Recht auf einige Einzelfragen hinzuweisen: Hinsichtlich der Fälle der inaptitude physique ist daran zu erinnern, dass der Betriebsarzt lediglich über die Unfähigkeit des Arbeitnehmers zur Fortsetzung der Beschäftigung auf dem bisherigen, unveränderten Arbeitsplatz verbindlich entscheidet. 149 Seine – ggfs. unzureichende – Stellungnahme zu anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten entlastet den Arbeitgeber nicht hinsichtlich darüber hinausgehender Möglichkeiten, sie stellt lediglich eine Beweiserleichterung dar. 150 Auf der anderen Seite hat der Arbeitgeber den Vorschlägen des Betriebsarztes unbedingt nachzugehen 151 oder dessen Stellungnahme zunächst durch den inspecteur du travail überprüfen zu lassen. 152 Das Kündigungsverfahren darf er erst nach Beendigung der Suspendierung des Arbeitsverhältnisses einleiten. 153 Zu all diesen Umständen hat der Arbeitgeber umfassend vorzutragen. Anders als in Deutschland gelten keine Besonderheiten, wenn sich der Arbeitnehmer auf eine unterlassene Weiterbeschäftigung unter Änderung des Arbeitsvertrags beruft. Ein hypothetisches Einverständnis wird nicht überprüft. Die allgemeinen Grundsätze gelten auch dann, wenn der Arbeitnehmer ein reclassement unter einer modification du contrat de travail ablehnt und ein milderes Angebot begehrt. Hat sich der Arbeitnehmer allerdings mit einem vertragsändernden Angebot bereits einverstanden erklärt, so wird er sich nicht nachträglich noch auf günstigere Beschäftigungsmöglichkeiten berufen können. Für die wirtschaftlich bedingte Kündigung deutet hierauf nunmehr Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. hin. 154 Eine Korrektur der arbeitgeberseitigen Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes ohne Vertragsänderung 147 Vgl. oben § 3 B. II. 2.: Die obligation de résultat atténuée lässt dem Schuldner die Möglichkeit, den Entlastungsbeweis zu führen; dass es sich vorliegend zumindest um eine obligation de moyens renforcée handelt, dürfte mittlerweile allgemein anerkannt sein. 148 Vgl. Antonmattei, Dr. soc. 2002, 274 (278). 149 Vgl. oben § 3 B. I. 2. b) (1)/(2). 150 Soc. 29.5.1991, Dr. soc. 1991, 669; Soc. 27.10.1993, Bull. civ. V, no. 250; CorrignanCarsin, RJS 1991, 679 (686 f.); Frouin, RJS 1995, 773 (778), m. w. N. 151 Soc. 1.4.1992, Bull. civ. V, no. 225. 152 Soc. 28.10.1998, Bull. civ. V, no. 464 (zu einem Fall des Art. L. 122-32-5 C. trav.). 153 Soc. 28.1.1998, Bull. civ. V, no. 36. 154 Vgl. oben § 8 B. I. 1. b).

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kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Grdsl. ist die Ablehnung einer solchen Zuweisung daher schuldhaft und führt zur Aberkennung auch der Ansprüche aus Art. L. 122-8 Abs. 1 und L. 122-9 C. trav. Die Darlegungs- und Beweislast für den schuldhaften bzw. – i. F. d. beruflich veranlassten inaptitude physique – missbräuchlichen Charakter der Ablehnung trägt allerdings der Arbeitgeber. 155 Bei konkurrierenden Weiterbeschäftigungsansprüchen ist nach den Ausführungen unter § 7 B. II. noch unklar, ob zumindest bei der wirtschaftlich begründeten Kündigung eine Sozialauswahl dann durchzuführen ist, wenn nicht alle kündigungsbedrohten Arbeitnehmer im Unternehmen bzw. Konzern untergebracht werden können. Sofern man die Frage entgegen der aktuellen Tendenz der Rechtsprechung bejaht, sind folgende Grundsätze zu beachten: Verweigert der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die gem. Art. L. 122-14-2 C. trav. erbetene Auskunft zu den von ihm zugrunde gelegten Auswahlkriterien im Kündigungsschreiben, so bedarf es für die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach keiner weiteren Ausführungen des Arbeitnehmers mehr. 156 Unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer diese Auskunft erbeten und ob der Arbeitgeber diese erteilt hat, bleibt es dem Arbeitnehmer unbenommen, Mängel des ordre des licenciements (fehlende Bestimmung der Auswahlkriterien oder deren Nichtbeachtung) im Prozess geltend zu machen. 157 Dem Arbeitnehmer obliegt insoweit anders als im Normalfall der obligation de reclassement die Initiativ- und Darlegungslast. Ähnlich wie in Deutschland hat aber der Arbeitgeber nach pauschalem Bestreiten ordnungsgemäßer Sozialauswahl durch den Arbeitnehmer die zugrunde gelegten Auswahlkriterien offen zu legen. 158 Für die – nur in den Fällen des Art. L. 122-32-5 C. trav. vorgesehene – Beteiligung der Arbeitnehmervertretung am Verfahren der einzelnen Kündigung gilt Folgendes: Enthält die danach einzuholende Stellungnahme der délégués du personnel keine Vorschläge für eine anderweitige Beschäftigung, so befreit dies den Arbeitgeber nicht von seiner selbständigen Weiterbeschäftigungspflicht, 159 so dass sich seine Darlegungslast hierdurch nicht erleichtert. Andererseits dürfte sie sich umgekehrt durch positive Vorschläge der délégués du personnel noch erhöhen. Dies ähnelt der Rechtslage in Deutschland bzgl. § 102 BetrVG. Darüber hinaus kommt i. F. d. großen Massenentlassung dem in den Sozialplan zu integrierenden plan de reclassement besondere Bedeutung zu: Spricht der Arbeitnehmer eine Kündigung unter Verletzung der dort eingegangenen Verpflichtungen aus, so ist diese Kündigung nach der aktuellen Rechtsprechung 160 automatisch man155 Vgl. Soc. 2.4.1987, Bull.civ. V, no. 185; Soc. 25.10.1994, RJS 1994, no.1367; siehe auch ausdrücklich Corrignan-Carsin, JCP (E) 1995, I. 491, S. 375 (377 f.); Lamy Social, S. 1500. 156 Soc. 18.10.1994, RJS 1995, no. 219; Soc. 26.1.1999, Bull. civ. V, no. 39. 157 Soc. 19.11.1997, Bull. civ. V, no. 385; Soc. 19.3.1998, Bull. civ. V, no. 162; Soc. 30.3.1999, Bull. civ. V, no. 145. 158 Soc. 24.2.1993, Bull. civ. V, no. 66; Soc. 4.5.1994, Dr. soc. 1994, 681. 159 Soc. 10.11.1993, Dr. soc. 1994, 48. 160 Siehe Soc. 6.6.2000 (Sté Ronéo), Dr. soc. 2000, 1032 mit Anm. Couturier; s. o. § 3 B. I. 2. a).

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gels Erfüllung der obligation de reclassement ungerechtfertigt. Einer weiteren Überprüfung, insbes. der tatsächlichen Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung, bedarf es dann nicht mehr. III. Prozessausgang im Fall der Verletzung der obligation de reclassement Der Arbeitsgerichtsprozess lässt die Wirksamkeit der Kündigung normaler Arbeitnehmer i. d. R. unberührt. Das Gericht kann zwar gem. Art. L. 122-14-4 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 bzw. L. 122-32-7 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 C. trav. bei Verletzung der Weiterbeschäftigungspflicht die Wiedereingliederung des Arbeitnehmers in das Unternehmen vorschlagen, in der Praxis stellt die tatsächliche Weiterbeschäftigung mangels einer Rechtspflicht der Parteien jedoch die seltene Ausnahme dar. 161 I. d. R. werden dem Arbeitnehmer daher die unter § 9 B. I. bezeichneten, geltend gemachten Ansprüche zuerkannt, soweit die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen. Die wirtschaftlich oder durch inaptitude physique motivierte Kündigung, welche unter Missachtung der obligation de reclassement – völliges Unterlassen einer Suche, unzureichende Bemühungen, unzureichende Angebote – ausgesprochen wurde, entbehrt eines tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes und löst daher erhebliche Schadensersatzansprüche aus. Da der Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung ohnehin nicht durchsetzen kann, stellen sich die für das deutsche Recht festgestellten Probleme bei ihrer tatsächlichen Verwirklichung grdsl. nicht: Vergibt der Arbeitgeber geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten etwa an externe Bewerber, obwohl er die Kündigung seines Arbeitnehmers bereits geplant oder gar ausgesprochen hat, so ist diese Kündigung unproblematisch ungerechtfertigt und begründet einen Schadensersatzanspruch. Diese Rechtsfolge gilt auch dann, wenn sich die Prognose hinsichtlich zukünftig verfügbarer Arbeitsplätze nicht verwirklicht. 162 Hingegen lässt das nachträgliche Entstehen von Beschäftigungsmöglichkeiten die Rechtfertigung der Kündigung ebenso wie nach deutschem Recht unberührt, führt aber i. F. d. Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen ggfs. zum Recht auf bevorzugte Wiedereinstellung. 163 Die ungerechtfertigte Kündigung von Belegschafts- und Gewerkschaftsvertretern begründet Wiedereingliederungs- und Schadensersatzansprüche im unter § 9 B. I. beschriebenen Sinne. Die Wiedereingliederung bezieht sich grdsl. auf den bisherigen oder einen gleichwertigen Arbeitsplatz. 164 Wird die behördliche Genehmigung allerdings nur wegen der unterlassenen Suche nach einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aufgehoben, so kann der Arbeitgeber ohne weiteres einen anderen, notHéas, Le reclassement, S. 112. Siehe Soc. 27.10.1998, Bull.civ.V, no.458; siehe zu diesen Fragen bereits oben §4 B. II. 3. 163 Vgl. bereits oben § 4 B. II. 3.; siehe zur priorité de réembauchage oben § 2 II. 164 Siehe die Art. L. 425-3, L. 436-3 und L. 412-19 C. trav. 161 162

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falls auch einen geringerwertigen Arbeitsplatz zuweisen – oder mangels verfügbaren Arbeitsplatzes erneut unter Einhaltung des gesamten Verfahrens und unter der Voraussetzung der behördlichen Genehmigung kündigen. Ein Vorrang der Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter vor normalen Arbeitnehmern besteht hier nicht. 165 Ob sie allerdings bei (treuwidriger) anderweitiger Besetzung verfügbarer Arbeitsplätze und damit verbundener Vereitelung ihres Weiterbeschäftigungsanspruchs eine Freikündigung verlangen können, wurde bisher soweit ersichtlich nicht entschieden. Der Vollständigkeit halber sei nochmals darauf hingewiesen, dass der besonders geschützte Arbeitnehmer i. F. d. Kündigung ohne Genehmigung auch dann auf seinem bisherigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden muss, wenn dieser mittlerweile anderweitig besetzt wurde. 166 Auch wenn es sich hierbei streng genommen nicht um ein reclassement handelt, erscheint eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf die Fälle nachträglich weggefallener Genehmigung denkbar – etwa in solchen Fällen, in denen sich der Arbeitgeber überhaupt nicht um eine anderweitige Beschäftigung bemüht hat. Im Übrigen dürfte es aber nahe liegen, das Vertrauen des Arbeitgebers in die erteilte Genehmigung zu schützen. Die Einzelheiten zur anderweitigen (treuwidrigen) Stellenbesetzung sind aber ähnlich wie nach deutschem Recht 167 bisher nicht eindeutig geklärt.

Vgl. oben § 4 B. II. 2. Soc. 31.5.1995, Dr. soc. 1995, 683 mit Anm. Cohen. 167 Stellt man dort etwa auf die offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung ab, so kommt eine Übertragung dieses Gedankens auf das französische Recht (hinsichtlich der Belegschaftsund Gewerkschaftsvertreter) angesichts der Genehmigung wohl kaum in Betracht. 165 166

§ 10 Schluss Das Gebot anderweitiger Beschäftigung hat heute sowohl im deutschen als auch im französischen Kündigungsschutzrecht weitgehende Anerkennung gefunden und nimmt dort eine zentrale Stellung ein. Es ist hier wie dort Ausdruck des Gedankens, dass die Beendigungskündigung als letztes Mittel nur dann zulässig sein soll, wenn keine milderen Alternativen zur Verfügung stehen. Der Vergleich zeigt, dass sich in beiden Ländern eine Vielzahl identischer Einzelfragen stellt, welche zum großen Teil ähnlich entschieden werden. Die entscheidenden Impulse gingen jeweils von der Rechtsprechung aus, der Gesetzgeber hat sie aufgenommen – dies allerdings jeweils in einer Art und Weise, die sich deutliche Kritik von Seiten der Literatur und korrigierende Auslegung durch die Rechtsprechung gefallen lassen muss. In Deutschland hat man § 1 II KSchG als „Musterbeispiel an Unübersichtlichkeit“ bezeichnet 1 und insbes. wegen der Bindung der in den Sätzen 3 und 3 nachträglich geregelten Tatbestände an den Widerspruch des Betriebs- bzw. Personalrats von einer „gesetzgeberischen Panne“ gesprochen. 2 Das BAG hat diese ausgeglichen, ohne allerdings eine klare dogmatische Begründung mitzuliefern. In der Literatur werden verschiedene Grundlagen für die allgemeine Weiterbeschäftigungspflicht angegeben – nach hier vertretener Auffassung ist Satz 1 analog anzuwenden –, im Ergebnis besteht jedoch Einverständnis über die Berücksichtigung der einzelnen Tatbestände der Sätze 2 und 3 auch ohne Vorliegen eines Widerspruchs der Arbeitnehmervertretung. Das Verhältnis der Tatbestände untereinander sowie einzelne Auslegungsfragen sind hingegen nach wie vor umstritten. Auch das Verhältnis der Weiterbeschäftigungspflicht zur Sozialauswahl wirft Fragen auf, die der Gesetzgeber anscheinend nicht bedacht hat. Somit ist die Rechtsprechung aufgerufen, Lösungen zu finden, die den im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Gedanken Rechnung tragen, ohne die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung zu übertreten. Das BAG hat denn auch bereits eine Vielzahl von Einzelfragen geklärt, gegen einige Lösungen wurden allerdings in der Literatur gewichtige Bedenken vorgebracht. So erscheinen die Behandlung des in § 1 II 3 Alt. 2 KSchG für die Beschäftigung unter geänderten Arbeitsbedingungen normierten Einverständnisses für die Fälle ohne Betriebsratswiderspruch, die Forderung eines Vorgesprächs und der einwöchigen Überlegungsfrist zweifelhaft. Auch die Heranziehung des § 315 BGB für die Lösung von Weiterbeschäftigungskonkurrenzen trifft auf relativ wenig Akzeptanz. Weitgehend gebilligt wird hingegen die grundsätzliche Ablehnung einer Ausdehnung der Weiterbeschäftigungspflicht über den Gesetzeswortlaut hinaus auf den Konzern – und die Anerkennung 1 2

Siehe die Kritik bei Hofmann, ZfA 1984, 295 (304 f.). Siehe Wank, RdA 1987, 129 (137).

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eng begrenzter Ausnahmetatbestände aufgrund besonderen Verpflichtungsgrundes. Auch diesbezüglich bestehen allerdings erhebliche Meinungsverschiedenheiten im Einzelnen, nicht einmal die konkreten Rechtsfolgen der Verletzung eines solchen Ausnahmetatbestandes sind eindeutig geklärt. Zumindest bisher berücksichtigt das BAG diese Sonderfälle anscheinend allein i. R. d. allgemeinen Kündigungsschutzes. Der Blick über die Grenze zum französischen Nachbarn führt zu einem ähnlichen Befund. Besondere Auslegungsschwierigkeiten ergeben sich hier zusätzlich aus den unterschiedlichen Rechtsgrundlagen der obligation de reclassement für die einzelnen Kündigungsgründe. Auch hier ist primär die Rechtsprechung gefordert, gesetzgeberische Unzulänglichkeiten auszugleichen. Dabei scheint sie den Gesetzeswortlaut nicht als unüberwindbare Hürde zu verstehen. Dass der französische Gesetzgeber etwa ausdrücklich nur für Fälle der inaptitude physique wegen Arbeitsunfalls und Berufskrankheit das Erfordernis von Veränderungen der Arbeitszeit normiert hat, wurde von der C. cass. nicht zum Anlass einer Differenzierung dieses Erfordernisses nach dem Kündigungsgrund genommen. Sodann geht ihre Rechtsfortbildung noch einen entscheidenden Schritt weiter als diejenige des BAG, indem sie die Weiterbeschäftigungspflicht grdsl. und ohne Vorliegen eines besonderen Verpflichtungstatbestandes gruppenbezogen auslegt, obwohl etwa in den Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav. ausdrücklich auf das Unternehmen Bezug genommen wird. Dabei hat sich die C. cass. nicht gescheut, eigens für die obligation de reclassement einen besonderen Gruppenbegriff zu prägen. Ob dieser angesichts der nunmehr in Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. für die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen getroffenen Regelung, welche allgemein auf die Gruppe verweist, fortgelten soll, wird noch geklärt werden müssen. Die weitgehende Akzeptanz in der Literatur spricht dafür, ebenso der Gesetzeszweck, die durch die Rechtsprechung geprägte Weiterbeschäftigungspflicht zu normieren. Warum sich die neue Vorschrift dann in mehreren Passagen nicht an den Wortlaut der gefestigten Rechtsprechung gehalten hat, erscheint allerdings unerfindlich. So wird denn auch in der französischen Literatur kommentiert, diese Vorschrift werfe primär unnötig neue Fragen auf, anstatt bereits gestellte Fragen zu beantworten. 3 So soll der Arbeitgeber z. B. nunmehr „sämtliche Bemühungen“ um eine Weiterbildung und Anpassung realisieren müssen; ob damit eine Verschärfung der bisherigen Rechtslage beabsichtigt ist, bleibt fraglich. Auf der anderen Seite hätte die Reform Gelegenheit geboten, bisher nicht abschließend geklärte Fragen wie etwa die Behandlung konkurrierender Weiterbeschäftigungsansprüche zu beantworten. Da der Gesetzgeber diese Gelegenheit nicht ergriffen hat, kann es nicht verwundern, dass die Literatur die wesentliche Bedeutung der Neuregelung darin sieht, dass sie überhaupt vorgenommen wurde, dass der Gesetzgeber die Rechtsprechung der C. cass. im Grundsatz bestätigt und das ultima-ratio-Prinzip anerkannt hat. 4 Dessen Bekräftigung war überhaupt ein – allerdings erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens entwickeltes – Ziel des „Gesetzes über soziale Mo3 4

Vgl. etwa Antonmattei, Dr. soc. 2002, 274 ff. Vgl. Fabre, SSL 2002, no. 1061, S. 6 (6 f.).

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dernisierung“, soweit es sich auf die Reform der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen bezog. Davon zeugen etwa die zusätzlichen Verfahrensregelungen, die Modifizierung der Vorschriften über den Sozialplan und die in Angriff genommene, aber an der Zensur des Conseil constitutionnel zerbrochene Neudefinition dieses Kündigungsgrundes. Die praktischen Einzelfragen zur obligation de reclassement werden ähnlich wie in Deutschland weiterhin von der Rechtsprechung zu lösen sein. Dabei hat die durch die C. cass. bisher geleistete Aufklärung bereits jetzt weitgehend einen vergleichbaren Stand erreicht wie diejenige des BAG für das deutsche Recht. Das erscheint keinesfalls selbstverständlich, zumal die Weiterbeschäftigungspflicht in Frankreich erst wesentlich später entwickelt worden ist als in Deutschland. In Frankreich begleitete ihre Entwicklung einen in etwa seit Anfang der 90er Jahre einsetzenden Wandel der Rechtsprechung, welcher in mehrfacher Hinsicht eine Stärkung des Arbeitnehmerschutzes bzw. eine Beschränkung der Arbeitgeberrechte bewirkte. So wurden unter Hinweis auf die bindende Wirkung des Arbeitsvertrags das Recht des Arbeitgebers zur Modifizierung unwesentlicher Vertragsbedingungen abgeschafft, der Anwendungsbereich der Kündigungsschutzvorschriften ausgedehnt, die zulässigen personenbezogenen Kündigungsgründe objektiviert und die im Jahre 1989 eingeführte Legaldefinition der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen restriktiv ausgelegt. Auch wenn die C. cass. in jüngster Rechtsprechung wieder etwas stärker die Unternehmerfreiheit berücksichtigt hat und hierin durch den Conseil constitutionnel unterstützt wurde, so bleibt doch eine Kontrolle der wirtschaftlichen Schwierigkeiten und der daraus resultierenden Notwendigkeit der getroffenen Unternehmerentscheidung bestehen, insbes. im Fall von Umstrukturierungen. Der Gesetzgeber hat seinerseits im vergangenen Jahrzehnt ergänzend v. a. auf dem Gebiet der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen begleitende Sozialmaßnahmen eingeführt, die auf Weiterbildungsmaßnahmen, Weiterbeschäftigung und Wiedereinstellung zielen. Sodann hat er die in der Rechtsprechung bereits entwickelten Tatbestände der obligation de reclassement normiert. Ergebnis dieser jüngeren markanten Rechtsentwicklung ist ein Kündigungsschutzsystem, dass in einigen Bereichen wie etwa der Kontrolle der Unternehmerentscheidung, der Kontrolle des obligatorischen Sozialplans bei Massenentlassungen, des individualrechtlichen Kündigungsverfahrens oder des allgemeinen, von der Rechtfertigung der Kündigung unabhängigen Abfindungsanspruchs weiter geht als das deutsche. Auf der anderen Seite bleibt der französische Kündigungsschutz in mancherlei Hinsicht deutlich hinter dem deutschen zurück. Dies gilt, neben den schwächeren Beteiligungsrechten der Arbeitnehmervertretungen, insbes. für die grundsätzliche Wirksamkeit ungerechtfertigter Kündigungen. Abgesehen davon, dass das Arbeitsgericht die Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess wenigstens vorschlagen kann, wird dieser Grundsatz lediglich in – allerdings zunehmenden – Ausnahmefällen wie dem besonderen Kündigungsschutz für Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter durchbrochen. In der Praxis ist dieser Unterschied zur Rechtslage in Deutschland angesichts der dort weit verbreiteten Abfindungslösung zwar weniger gravierend als es der bloße Gesetzeswortlaut vermuten ließe, doch hebt dies den Un-

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terschied zu dem durch das deutsche Recht gewährten wirksameren Schutz nicht gänzlich auf. Auch französische Autoren vertreten mitunter, die Möglichkeit des Arbeitnehmers, nach einer unzulässigen Kündigung vor dem Gericht die tatsächliche Weiterbeschäftigung erstreiten zu können, sei eines der entscheidenden Kriterien für die Bewertung des Arbeitsvertragsrechts. 5 Dies erscheint auch und gerade für die Thematik der anderweitigen Beschäftigung, welche eben auf eine Weiterbeschäftigung, auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz geänderter Umstände zielt, unmittelbar einsehbar. Der nach diesem Maßstab festzustellende Rückstand des französischen Kündigungsschutzes gegenüber dem deutschen setzt sich sodann im Hinblick auf das Fehlen eines effektiven Schutzes gegen Vertragsänderungen fort. Eine Vorbehaltsannahme entsprechend § 2 KSchG gibt es nicht, der Arbeitnehmer muss sich zwischen verbindlicher Annahme oder drohender wirksamer Kündigung entscheiden. Es liegt nahe, zwischen der Wirksamkeit der ungerechtfertigten Kündigung und der teilweise recht strengen Kontrolle des tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrundes, v. a. bei Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen, einen Zusammenhang zu vermuten. Französische Autoren deuten einen solchen Zusammenhang etwa an, indem sie auf die weniger strenge Kontrolle in früheren Zeiten hinweisen, in denen die Arbeitsverwaltung und die Verwaltungsgerichte die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen überprüften und die behördliche Zustimmung Wirksamkeitsvoraussetzung war 6 – bzw. auf die unterschiedliche Prüfungsweise je nachdem, ob lediglich die Rechtfertigung oder (mittlerweile: ausnahmsweise) auch die Wirksamkeit der Kündigung auf dem Spiel steht. 7 Diesen Gedanken könnte man auch für den Vergleich mit dem deutschen Kündigungsschutz heranziehen. Im Hinblick auf die Kontrolle der betriebsbedingten Kündigung und hier insbes. der Unternehmerentscheidung wird dies jedenfalls von deutschen Autoren auch durchaus unternommen. 8 Eine unbesehene Übertragung der französischen Lösungen auf das deutsche Recht wäre daher sicherlich problematisch. Auch die Weiterbeschäftigungspflicht muss vor diesem Hintergrund und im Gesamtzusammenhang des Kündigungsschutzes betrachtet werden. Dass die französische Rechtsprechung – und ihr folgend Gesetzgebung und Literatur – in der Ausgestaltung der obligation de reclassement gerade wegen der Beschränkung auf einen Abfindungs- bzw. Schadensersatzschutz sehr weit und z. T. weiter gegangen ist als Siehe etwa Couturier, Dr. soc. 1997, 75 (83) m. w. N. Siehe etwa Défossez, Anm. zu Soc. 25.2.1992, D. 1992, 390 (391). 7 Vgl. Lagarde, JCP (G) 2000, I. 254, S.1647 (1650): Gehe es nur um die Rechtfertigung, sei die Prüfung offener; der Richter habe im Hinblick auf die Erheblichkeit des Kündigungsgrundes einen größeren Beurteilungsspielraum. 8 Siehe nur verschiedene Diskussionsbeiträge zum arbeitsgerichtlichen Gespräch der Otto Brenner Stiftung „Betriebsbedingte Kündigungen im Widerstreit“, 1998, so etwa von Weiss (S. 91) und Junker (S. 103); siehe demgegenüber aber auch auf die Beiträge von Colneric (S. 131) und Laborde (S. 118), die auf die erheblichen Abfindungs- und Schadensersatzansprüche nach französischem Recht und auf die vermutlich sehr ähnliche Kündigungspraxis in beiden Ländern hinweisen. 5 6

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die deutsche, wird sich zwar kaum nachweisen lassen, erscheint aber zumindest plausibel. Deutlich weiter geht das französische Recht etwa im Hinblick auf den allgemeinen Gruppenbezug, welcher nicht von einem besonderen Verpflichtungstatbestand, sondern lediglich von der tatsächlichen Austauschbarkeit mindestens eines Teils des Personals der beteiligten Unternehmen9 abhängig gemacht wird. Deutlich weiter geht es auch in der Anerkennung echter Rechtspflichten des Arbeitgebers zu sorgfältiger Suche und Bemühungen um die anderweitige Beschäftigung, deren Verletzung an sich bereits den tatsächlichen und erheblichen Kündigungsgrund entfallen lässt – während nach deutschem Recht allein auf das objektive Vorliegen von Beschäftigungsmöglichkeiten grdsl. im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abgestellt wird. Besonders akzentuiert werden die Pflichten französischen Rechts noch durch die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess, welche den Arbeitnehmer noch stärker entlasten als in Deutschland. So wird vom Arbeitnehmer kein Initiativvortrag dazu verlangt, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellen könnte. Vielmehr hat der Arbeitgeber von sich aus seine Bemühungen und die Gründe für ihr Scheitern darzulegen und ggfs. zu beweisen. Dabei hat die C. cass. so strenge Kontrollmaßstäbe vorgegeben, dass einige Autoren sogar – nach hier vertretener Ansicht allerdings zu Unrecht – erwägen, der Arbeitgeber sei zumindest im Konzern praktisch zum Erfolg verpflichtet. Eine Übertragung dieser Regeln auf das deutsche Recht wäre in Anbetracht der unterschiedlichen Rechtsfolge doppelt problematisch: Zum einen müsste der Arbeitnehmer (zumindest vorübergehend) tatsächlich weiterbeschäftigt werden, obwohl objektiv ggfs. gar kein Arbeitsplatz verfügbar wäre; zum anderen müsste die Pflichtverletzung nach allgemeinem Schuldrecht zumindest grdsl. einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers auslösen,10 wie dies denn auch nach französischem Recht der Fall ist. 11 Zudem wäre es auch mit dem für den deutschen Kündigungsschutz anerkannten Prognoseprinzip schwer zu vereinbaren, die Sozialwidrigkeit der Kündigung aus dem Verhalten des Arbeitgebers vor ihrem Ausspruch zu schließen. Der deutsche Kündigungsschutz zielt nicht auf die Bestrafung unsorgfältig ermittelnder, unsozial vorgehender Arbeitgeber, sondern auf die Erhaltung von Arbeitsverhältnissen bei Fehlen rechtlich anzuerkennender Beendigungsgründe. 12 Dementsprechend stellt das BAG letztlich ebenso wenig auf die arbeitgeberseitige Suche nach Beschäftigungsmöglichkeiten ab wie etwa Zumindest nach bisherigem Stand der Dinge; vgl. dazu oben § 6 B. I. 1. Für die Ausnahmetatbestände eines konzernweiten Kündigungsschutzes auf der Grundlage besonderer Verpflichtungstatbestände wird dies tatsächlich diskutiert. Dennoch muss auch dann, wenn man eine Versuchspflicht des Arbeitgebers wegen Vertrags- bzw. Vertrauenshaftung annimmt, deren Verletzung nach hier vertretener Auffassung nicht zu Schadensersatzansprüchen führen, da an den Parteiwillen bzw. an das schützenswerte Vertrauen des Arbeitnehmers angeknüpft werden kann – welches sich i.d. R. allein auf Kündigungsschutz entsprechend den §§ 1 ff. KSchG richten dürfte; vgl. oben § 6 A. I. 2. a). 11 Im Hinblick auf die Mindestsumme von grdsl. sechs Monatsgehältern wird hier zusätzlich ein Privatstrafecharakter angenommen, vgl. bereits kurz oben § 2 II. 12 So ausdrücklich bereits v. Stebut, Anm. zu BAG v. 26.5.1977, AP Nr. 14 zu § 102 BetrVG 1972. 9

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i. F. d. krankheitsbedingten Kündigung auf Erkundigungen nach dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers. Diese Rechtsprechung erscheint in sich schlüssig und konsequent – auch wenn sie in manchen Einzelfragen zu in praktischer Hinsicht problematischen Ergebnissen beiträgt. So weist das BAG dem Arbeitgeber die Initiativlast zum Angebot anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten zu und verlangt von ihm bei möglicher Weiterbeschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen anscheinend das Führen eines Vorgesprächs, ferner verlangt es ggfs. das Einholen der Betriebsratszustimmung zu einer Versetzung nach § 99 BetrVG. Um hierdurch nicht von der Prüfung objektiver Beschäftigungsmöglichkeiten abzurücken, folgert es aus dem Unterlassen aber nicht unmittelbar die Sozialwidrigkeit der Kündigung, sondern fragt nach dem hypothetischen Einverständnis des Arbeitnehmers bzw. der hypothetischen Zustimmung des Betriebsrats. Demgegenüber kann das französische Recht auf derartige hypothetische Prüfungen verzichten. Mangelnde Sorgfalt bei der Suche nach Beschäftigungsmöglichkeiten, die unterlassene Initiative zur Unterbreitung von Angeboten, zur Einschaltung und Kontrolle des Betriebsarztes oder zur Beteiligung der délégués du personnel i. F. d. inaptitude physique wegen Arbeitsunfalls oder Berufskrankheit werden unmittelbar und ohne Entlastungsmöglichkeiten geahndet. Laborde erklärt dies mit einem allgemeinen Bewusstsein in der französischen Gesellschaft, wonach der Arbeitgeber tun möge, was er wolle, wenn er sich nur um seine Arbeitnehmer kümmere. Er dürfe nicht, wenn er bestimmte Dispositionen treffen wolle, schlicht die Interessen der Arbeitnehmer ignorieren. Jedoch führe die ungerechtfertigte Kündigung dann eben nicht zur Weiterführung des Arbeitsverhältnisses, sondern nur zu einer Abfindung. 13 Während die bereits angesprochenen Unterschiede in der inhaltlichen Ausgestaltung des Gebots anderweitiger Beschäftigung tendenziell weitergehende Arbeitgeberpflichten nach französischem Recht zum Ausdruck bringen, gibt es allerdings auch gewichtige Gegenbeispiele: So hat der Arbeitgeber nach der – allerdings noch nicht ganz eindeutigen und gefestigten – Rechtsprechung bei Weiterbeschäftigungskonkurrenzen unter mehreren Arbeitnehmern grdsl. freie Wahl. 14 Ferner ist er nicht zur Weiterbeschäftigung nach einer Umschulung, sondern zumindest bisher lediglich nach kurzen, ergänzenden Fortbildungsmaßnahmen verpflichtet. V. a. aber gilt die obligation de reclassement nicht für sämtliche Kündigungsgründe, sondern grdsl. nur für Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen und wegen betriebsärztlich festgestellter inaptitude physique. 15 Demgegenüber gilt die Weiterbeschäftigungspflicht nach der deutschen Rechtsprechung allgemein bis hin zur verhaltensbedingten und zur außerordentlichen Kündigung. Dabei konnte das BAG einerseits für die ordentliche Kündigung an die den verschiedenen Kündigungsgründen geLaborde, in: Betriebsbedingte Kündigungen, Diskussionsbeitrag, S. 90. Vorrangig sind aber Arbeitnehmer des eigenen Unternehmens zu berücksichtigen; s. o. § 7 B. II. 1. b) (1). 15 Zu Tendenzen extensiver Anwendung und weitergehenden Forderungen der Literatur s. o. § 3 B. II. 3. a). 13 14

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meinsame Rechtsgrundlage des § 1 II KSchG, an das Wort „bedingt“ in Satz 1 und an die Tatbestände der Sätze 2 und 3 anknüpfen, andererseits und im Anschluss hieran an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der ultima ratio, welche nach seiner Ansicht das gesamte Kündigungsschutzrecht beherrschen. Für das französische Recht fehlt einerseits ein entsprechender gesetzlicher Anhaltspunkt, zum anderen waren Verhältnismäßigkeits- und ultima-ratio-Prinzip im französischen Kündigungsschutz bisher weitgehend unbekannt. Zumindest dem Namen nach haben sie auch bisher keinen Eingang in die französische Rechtsprechung gefunden, wenngleich sich der Begriff der ultima ratio 16 in der Literatur mittlerweile – schlagartig – etabliert hat. Allerdings wird er eher als beschreibendes, latentes Prinzip ohne normative Wirkung verstanden, so dass allein hieraus eine Erstreckung der obligation de reclassement auf die übrigen Kündigungsgründe nicht zu erwarten sein dürfte. Etwas überraschend erscheint die Beschränkung auf einzelne, wenn auch praktisch besonders wichtige Kündigungsgründe aber doch, bedenkt man die von der C. cass. insbes. für die Fälle der wirtschaftlich motivierten Kündigung herangezogene Grundlage des Art. 1134 Abs. 3 C. civ., den Grundsatz von Treu und Glauben. Diese sehr allgemeine Begründung hätte eigentlich auch eine sehr allgemeine Anwendbarkeit der Weiterbeschäftigungspflicht nahegelegt. Trotz der festgestellten Unterschiede ist für die hier behandelte Thematik bereits eine erhebliche Annäherung des französischen an das deutsche Recht seit gut einem Jahrzehnt zu verzeichnen. Dies betrifft zum einen die Entwicklung der Weiterbeschäftigungspflicht an sich, zum anderen aber auch eine Vielzahl von Einzelfragen. Dieser Annäherung stand auch nicht entgegen, dass die deutsche Rechtsprechung zur Begründung und Ausgestaltung der Weiterbeschäftigungspflicht v. a. auf den ultima-ratio- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zurückgegriffen hat, die französische Rechtsprechung hingegen auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Vielmehr lässt die gegenüber dem Arbeitgeber z. T. sehr strenge aktuelle französische Rechtsprechung durchaus Ausprägungen des ultima-ratio-Prinzips erkennen, während umgekehrt auch das deutsche Recht gelegentlich auf den – dem KSchG zugrunde liegenden – Grundsatz von Treu und Glauben zurückgreift, etwa bei Bewertung treuwidriger Stellenbesetzungen vor Kündigungsausspruch oder durch Zumutbarkeitserwägungen. Im Ergebnis erkennen beide Rechtsordnungen eine zumindest unternehmensweite Weiterbeschäftigungspflicht an, die sich vorrangig auf vertragsgemäße Einsatzmöglichkeiten bezieht, subsidiär aber auch eine Pflicht zu erforderlichen Vertragsänderungen beinhaltet, sowie ggfs. und in einem begrenzten Rahmen zur Weiterbeschäftigung nach Weiterbildungsmaßnahmen. Eine Pflicht zur Schaffung neuer oder zur Freikündigung besetzter Arbeitsplätze wird jeweils grdsl. abgelehnt, Voraussetzung ist vielmehr das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes – wobei allerdings zumindest zur Vermeidung krankheitsbedingter Kündigungen Umsetzungen i. R. d. Direktionsrechts in Betracht kommen. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt ist nach deutschem Recht grdsl. derjenige des Kündigungszu16

Bzw. z. T. ähnliche, synonyme Begriffe.

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gangs, während nach französischem Recht auf die Periode seit dem Kündigungsentschluss abgestellt wird; dem nähert sich die deutsche Rechtsprechung wiederum unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben für den Fall eines einheitlichen Entschlusses zu Kündigung und Stellenbesetzung an. Nachträglich frei werdende Stellen werden bei Voraussehbarkeit im Kündigungszeitpunkt ebenfalls berücksichtigt, wobei für das französische Recht zeitliche Kriterien (noch) fehlen. Die Weiterbeschäftigung muss sodann rechtlich zulässig und tatsächlich durchführbar sein, insbes. muss der Arbeitnehmer zumindest nach Teilnahme an Weiterbildungsmaßnahmen zu ihrer Wahrnehmung geeignet sein. Höherwertige Arbeitsplätze braucht der Arbeitgeber zumindest im Grundsatz jeweils nicht zu anzubieten, wohl aber Arbeitsplätze mit größerem oder geringerem Arbeitszeitumfang, mit u. U. höherem oder v. a. geringerem Gehalt, mit veränderter Aufgabenstellung, an anderem Ort, notfalls auch befristet. Dabei hat sich das Angebot des Arbeitgebers bei einer Mehrzahl von Alternativen grdsl. so wenig wie möglich vom Arbeitsvertrag zu entfernen; der genaue Kontrollmaßstab ist allerdings noch fraglich. Arbeitnehmer mit besonderem Kündigungsschutz werden auch hinsichtlich der anderweitigen Beschäftigung besonders berücksichtigt, 17 was nach deutschem Recht auch für Arbeitnehmervertreter u. U. eine Vorrangstellung bedeutet, nach französischem Recht hingegen einen Wiedereingliederungsanspruch begründet. Schließlich lässt die Verletzung der Weiterbeschäftigungspflicht in beiden Rechtsordnungen die Rechtfertigung der Kündigung entfallen, und zwar unmittelbar, ohne dass es noch einer abschließenden umfassenden Interessenabwägung bedürfte. Lediglich in relativ eng begrenztem Rahmen finden die konkreten Interessen der Vertragsparteien Berücksichtigung. Auch wenn das BAG für das deutsche Recht allgemein nach der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer fragt, verbindet es hiermit keine allgemeine Interessenabwägung, sondern entwickelt unter diesem Gesichtspunkt primär konkrete Prüfungsmaßstäbe. Regelrechte Einzelfallabwägungen kommen nur in bestimmten Fällen, nämlich für den Bereich der verhaltensbedingten Kündigung und für die Weiterbeschäftigung nach Weiterbildungsmaßnahmen, in Betracht. Die französische Rechtsprechung bestimmt die vom Arbeitgeber erwarteten Maßnahmen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und stellt dabei letztlich ähnliche Maßstäbe wie die deutsche Rechtsprechung auf. Eine Interessenabwägung findet grdsl. nicht statt, auch nicht im Hinblick auf Weiterbildungsmaßnahmen. Allerdings finden die Interessen des Arbeitgebers bzw. des Unternehmens insofern Berücksichtigung, als die Größe, Struktur und wirtschaftlichen Möglichkeiten des Unternehmens für die geforderten Bemühungen und für die Darlegungslast des Arbeitgebers von Bedeutung sind. Diese Regel findet im deutschen Recht lediglich für die Fälle der Weiterbeschäftigung nach Weiterbildungsmaßnahmen eine gewisse Entsprechung: Die Größe und organisatorische Flexibilität des Unternehmens zählen dort zu den Kriterien, nach denen die zumutbaren Bildungsmaß17 Zu erinnern ist hier auch an den Schutz ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer nach deutschem Recht.

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nahmen – ausnahmsweise im Wege einer Interessenabwägung – bestimmt werden sollen. 18 Im Übrigen erscheint die Berücksichtigung dieser Kriterien im Hinblick auf die in Deutschland ohnehin schon häufig beklagte Rechtsunsicherheit zumindest in dieser nicht näher präzisierten Form wohl nicht nachahmenswert. Allerdings dient sie einer rechtspolitisch wohl auch in Deutschland erstrebenswerten gewissen Entlastung kleinerer Unternehmen. Gleichzeitig bringt sie den Willen der französischen Rechtsprechung 19 zum Ausdruck, dem Arbeitnehmer in größeren und leistungsstärkeren Unternehmen größtmöglichen Schutz zu bieten. Dieser Gedanke kommt in besonderem Maße auch in der lediglich von tatsächlichen Austauschmöglichkeiten abhängenden Gruppendimension der obligation de reclassement zur Entfaltung. Angesichts der Vielzahl ähnlicher Wertungen und Ergebnisse in beiden Rechtsordnungen stellt sich die Frage, ob auch die verbleibenden Abweichungen überwunden werden könnten oder ob diese durch tieferliegende, hier z. T. bereits angesprochene Gründe wie die unterschiedlichen Rechtsfolgen bedingt sind. So wird die u. U. gruppenweite Beschäftigungspflicht französischen Rechts dadurch abgemildert, dass die Gruppe oder andere gruppenzugehörige Unternehmen nicht unmittelbar verpflichtet werden, sondern allein der Arbeitgeber des kündigungsbedrohten Arbeitnehmers seine Bemühungen über sein Unternehmen hinaus auszudehnen hat. Allerdings wacht die C. cass. streng über die Ernsthaftigkeit dieser Bemühungen; auch wenn sie direkte Ansprüche gegenüber der Gruppe oder anderen Unternehmen bisher nicht anerkannt hat, so lässt sie doch eine Tendenz erkennen, die Gruppe insgesamt mittelbar mit in Verantwortung zu ziehen – indem sie etwa vom Arbeitgeber fordert, sich nicht mit oberflächlichen Auskünften anderer Gruppenunternehmen zufrieden zu geben. Ob sie darüber hinaus weitergehenden Forderungen einiger französischer Autoren nach einer unmittelbaren Verpflichtung der Gruppe bzw. anderer Gruppenunternehmen nachkommen wird, erscheint wegen der vertragsrechtlichen Verankerung der obligation de reclassement zwar zweifelhaft, angesichts der neuen gesetzlichen Regelung für die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen in Art. L. 321-1 Abs. 3 C. trav. aber nicht vollkommen ausgeschlossen. Für das deutsche Recht hingegen fehlt eine entsprechende Rechtsgrundlage und hat sich das BAG auf die Bindung an den gesetzlich in § 1 II KSchG verankerten Unternehmensbezug festgelegt. Die C. cass. hat sich über ähnliche Bedenken für das französische Recht, etwa über den Unternehmens- und Arbeitgeberbezug der Art. L. 122-24-4 und L. 122-32-5 C. trav., zwar hinweggesetzt, gleichzeitig aber an der unmittelbaren Verpflichtung allein des Arbeitgebers festgehalten. Eine vergleichbare Lösung wäre m. E. durchaus auch für das deutsche Recht diskutabel. s. o. § 5 A. IV. 2. Gleiches gilt insoweit für den Gesetzgeber, als er mit Art. 112 des „Gesetzes über soziale Modernisierung“ (J.O. 18.1.2002, S. 1034) einen neuen Absatz in Art. L. 321-4-1 C. trav. eingefügt hat, wonach die Überprüfung des Sozialplans einschließlich des plan de reclassement unter Berücksichtigung der Mittel des Unternehmens bzw. ggfs. des Konzerns zu erfolgen hat. 18 19

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Wenn das BAG erklärt, das KSchG sei im Hinblick auf die Weiterbeschäftigungspflicht arbeitgeberbezogen, dann könnte man auch vertreten, der Arbeitgeber sei u. U. verpflichtet, eine Weiterbeschäftigung im Konzern zu versuchen, soweit sein Einfluss reiche. 20 Eine solche Versuchspflicht ist dem deutschen Kündigungsschutz zwar grdsl. fremd, für die konzernbezogenen Ausnahmetatbestände aber durchaus anerkannt. Allerdings handelt es sich hierbei um besondere Verpflichtungstatbestände. Eine Übertragung der französischen Lösung hingegen würde eine darüber hinausgehende, auf den Grundsatz von Treu und Glauben gestützte Pflicht des Arbeitgebers bedeuten. Auch wenn der allgemeine Kündigungsschutz in diesem Grundsatz wurzelt, so ist er jedoch andererseits bereits in den §§ 1 ff. KSchG weitgehend konkretisiert – soweit nicht besondere, von dieser Regelung nicht erfasste Unwirksamkeitsgründe wie widersprüchliches Verhalten oder Vertragsbruch betroffen sind. 21 Da das Gebot anderweitiger Beschäftigung in § 1 II KSchG ausdrücklich, wenn auch unübersichtlich und systematisch unbefriedigend geregelt wurde, dürfte für seine Ausdehnung auf den Konzern auf der Grundlage von Treu und Glauben nach geltender Rechtslage in Deutschland kein Raum sein. Demgegenüber stellen die nationalen Grenzen nach der hier unter § 6 A. II. vertretenen Auffassung an sich auch für das deutsche Recht keine Schranken für die Weiterbeschäftigungspflicht dar. Eine grenzüberschreitende Pflicht folgt im Konzern ggfs. aus der Vertrags- und Vertrauenshaftung. Letztere kommt auch auf Unternehmensebene in Betracht, stellt hier aber m. E. keine notwendige Voraussetzung dar. Versteht man die gesetzliche Weiterbeschäftigungspflicht mit dem BAG arbeitgeberbezogen, so ist nicht ersichtlich, weshalb der Arbeitgeber etwa seinem Arbeitnehmer im Inland kündigen dürfen sollte, obwohl er selbst ihn im Ausland einsetzen könnte. Völkerrechtliche Bedenken bestehen m. E. schon deshalb von vornherein nicht, weil der Kündigungsschutz dem Arbeitnehmer ohnehin keinen unmittelbaren und vollstreckbaren Anspruch auf die Beschäftigung an einem bestimmten Arbeitsplatz seiner Wahl einräumt. Insoweit dürfte Übereinstimmung mit dem französischen Recht bestehen, für welches die C. cass. hinsichtlich der normalen Arbeitnehmer mit allgemeinem Kündigungsschutz den Auslandsbezug der obligation de reclassement denn auch bejaht. Diese Lösung erscheint daher grdsl. übertragbar – es sei denn, man entscheidet sich entgegen der hier vertretenen Auffassung für eine rein inlandsbezogene Auslegung des § 1 II KSchG. Die Rechtsprechung der C. cass. zu konkurrierenden Weiterbeschäftigungsansprüchen kann noch nicht als gefestigt betrachtet werden und daher kaum als Vorbild für das deutsche Recht dienen. Verschiedentlichen Forderungen aus der französischen Literatur, die Lösung solcher Konkurrenzen ähnlich wie die Kündigungsent20 Ähnlich wie bei der Weiterbeschäftigung unter Vertragsänderungen dürfte dann aber systemgerecht wohl nicht der unterlassene Versuch an sich zur Sozialwidrigkeit führen, sondern wäre nach objektiv vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten und ggfs. hypothetischer Bereitschaft der beteiligten Unternehmen zu fragen. 21 Siehe nur KR-Friedrich, Rn. 229 ff. zu § 13 KSchG m. w. N.

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scheidung an soziale Kriterien zu binden, kam sie zwar zunächst nach; mittlerweile wird diese Rechtsprechung in der Literatur vielfach als aufgegeben betrachtet. Zumindest die Tendenz der jüngeren Rechtsprechung, eine soziale Auswahl erst im Anschluss an die Vergabe der freien Arbeitsplätze zu fordern, ist unverkennbar. Die schwankende Rechtsprechung zeigt m. E., dass diese Lösung nicht zwingend vorgegeben ist, sondern mangels ausdrücklicher Regelung an den gesetzlichen Wertungen überprüft werden muss. Dabei erscheint es trotz einiger Bedenken zumindest systemgerecht, die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten strikt auf die Kündigungsentscheidung zu begrenzen. Anders als nach deutschem Recht betrifft diese Auswahl nicht die sachliche Rechtfertigung der Kündigung, sondern stellt eher eine besondere Verfahrensregelung dar. Demgegenüber hängt nach hier unter § 7 A. II. 1. b) (1) vertretener Auffassung, die sich im Ergebnis weitgehend mit der vom BAG bisher entwickelten Lösung deckt, die Rechtfertigung der Kündigung bei Beschäftigungskonkurrenzen in Deutschland von einer fehlerfreien sozialen Auswahl ab. Denn jeder kündigungsbedrohte Arbeitnehmer kann sich hier grdsl. auf die freien Stellen berufen, und die erforderliche Auswahl, welche gleichzeitig über die personelle Konkretisierung der zu entlassenden Arbeitnehmer mitentscheidet, muss entsprechend der Wertung des § 1 III KSchG nach sozialen Gesichtspunkten erfolgen. Für den Arbeitgeber kann dies allerdings im Einzelfall zu nicht unerheblichen praktischen Schwierigkeiten führen. Insoweit erscheint die französische Lösung praktikabler. Möglicherweise spiegelt sie ebenso wie andere Abweichungen zum deutschen Kündigungsschutz – Pflicht zu Bemühungen, Wirksamkeit der ungerechtfertigten Kündigung – eine andere Mentalität der französischen Gesellschaft insofern wider, als der Einsatz des Arbeitgebers für jeden einzelnen Arbeitnehmer etwas stärker im Vordergrund steht als das korrekte Ergebnis. Solche Überlegungen sind sicherlich nicht frei von Spekulation, sollten aber zum Nachdenken darüber anregen, wie weit die z. T. unterschiedlichen rechtlichen Lösungen auf unterschiedlichen gesellschaftlichen Überzeugungen und Wertungen beruhen und im Zuge einer denkbaren Harmonisierung des Kündigungsschutzrechts, etwa i. R. d. EU, zu berücksichtigen wären. Auf der anderen Seite ist für das Gebot der anderweitigen Beschäftigung im deutschen und französischen Kündigungsschutz bereits eine ganz erhebliche Rechtsangleichung – ohne europapolitische Steuerung – erkennbar. Das in diesem Gebot zum Ausdruck kommende ultima-ratio-Prinzip 22 erscheint zwar im deutschen Recht angesichts der Unwirksamkeit ungerechtfertigter Kündigungen nachhaltiger verwirklicht, doch dürften die strenge französische Rechtsprechung und die drohenden erheblichen Abfindungs- und 22 Nach Ansicht von Couturier, Dr.soc. 1997, 75 (78 f.), handelt es sich hierbei weitergehend um ein den Mitgliedsstaaten der EU gemeinsames Prinzip, welches als Grundlage für die künftige Weiterentwicklung des Kündigungsschutzrechts, möglicherweise auf europäischer Ebene, dienen könne. – Ähnlich Morin/Vicens, RIT 2001, 51 (56 ff.), die aber auch auf die unterschiedlichen Ausprägungen dieses Prinzips in verschiedenen Ländern hinweisen; in Bezug auf die anderweitige Beschäftigung teilen sie mit, dieses Gebot sei etwa in Italien und Spanien wesentlich schwächer ausgeprägt und umfasse dort u. a. keine Weiterbildungspflicht (siehe S. 70 f.).

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Schadensersatzansprüche auch in der französischen Rechtswirklichkeit vielfach dazu führen, dass dem erstrebten Ziel der Arbeitsplatzstabilität nach Möglichkeit der Vorrang eingeräumt wird. Die große Aufmerksamkeit, welche die Entwicklung der Pflicht zur anderweitigen Beschäftigung und zur „Anpassung der Arbeitnehmer an die Entwicklung ihrer Arbeitsplätze“ in der französischen Literatur erfahren hat, zeugt von einer Wandlung des französischen Kündigungsschutzes und von einer nicht unerheblichen Aufwertung des Arbeitsverhältnisses. Allerdings sei zum Abschluss nochmals darauf hingewiesen, dass auch die Weiterbeschäftigungspflicht in beiden Ländern grdsl. lediglich dazu beitragen kann und soll, Kündigungen auf das erforderliche Maß zu beschränken. Sie stellt somit weniger ein Instrument der Beschäftigungspolitik als vielmehr ein Mittel zur Stabilität des Arbeitsverhältnisses dar. Diesem Ziel dient in besonderem Maße der Tatbestand der Weiterbeschäftigung nach Fortbildungs- (bzw. Umschulungs-)Maßnahmen. Angesichts der sich wandelnden Arbeitswelt und dem Ruf nach lebenslangem Lernen könnte man hierin eine bedeutsame Regelung wähnen. Anscheinend stößt der Kündigungsschutz hier jedoch in der Praxis an seine Grenzen. Auch für das französische Recht wirkt die Formel von der kontinuierlichen, das gesamte Arbeitsverhältnis begleitenden Pflicht des Arbeitgebers zur Anpassung seiner Arbeitnehmer an die Entwicklung ihrer Arbeitsplätze eher programmatisch. Der französische Gesetzgeber hat diese Pflicht aber jüngst aufgegriffen und möglicherweise verstärkt. Dem Kündigungsschutz könnte hier eine Kontrollfunktion im Hinblick auf die an anderer Stelle geregelten und in beiden Rechtsordnungen ggfs. fortzuentwickelnden Weiterbildungspflichten zukommen.

27 Janssen

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28 Janssen

Sachwortverzeichnis Abmahnung 35, 54, 55, 72, 181, 295, 342 Amtsträger 58, 125, 155, 316 Änderung der Arbeitsbedingungen 27, 198, 294, 298, 300, 302, 319, 349, 353, 358, 378, 379, 384, 387 Änderungsschutzklage 294, 296, 349, 353, 378, 379, 419 Arbeitnehmerüberlassung 128, 156, 236, 237, 241, 257, 270, 359 Arbeitnehmervertreter 19, 23, 30, 155, 289, 370, 372, 373, 413 Arbeitserlaubnis 29, 137, 256, 290, 359, 375 Arbeitsverwaltung 85, 94, 282, 288, 359, 374, 375, 376, 409 Aufenthaltsgenehmigung 257, 290, 359, 375 Auslandsbezug 246, 248, 252, 255, 282, 285, 286, 287, 288, 289, 290, 415 Auslandsdimension 20, 283, 286, 289 Auslandstätigkeit 238, 241, 246, 278, 281, 419 Austauschbarkeit des Personals 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 272, 275, 281, 283, 285, 286, 291 Austauschkündigung 306, 307, 318 Beförderung 142, 166, 167, 168, 183, 207 begleitende Sozialmaßnahmen 34, 408 Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter 30, 77, 84, 89, 91, 94, 201, 260, 262, 277, 287, 288, 323, 325, 337, 363, 405, 408 Betriebsarzt 35, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 88, 98, 100, 148, 163, 366, 367, 373, 375, 402 Betriebsstilllegung 31, 37, 58, 125, 134, 178, 283, 330, 333 Betriebszugehörigkeit 19, 69, 73, 141, 191, 210, 241, 300, 419

catégorie professionnelle 39, 167, 323 cause réelle et sérieuse 29, 43, 107, 110, 431, 432, 433 changement des conditions de travail 27, 198, 319, 433 comité d’entreprise 32, 39, 44, 259, 363, 373, 374 comité de groupe 258, 287 convention de conversion 43, 90 délégués du personnel 32, 39, 43, 82, 195, 372, 394, 403, 411 délégués syndicaux 32 entretien préalable 42, 370 examen de reprise 82, 368 externe Bewerber 139, 404 faute grave 27, 28, 29, 33, 35, 36, 319, 320, 326, 327, 329, 372, 396 faute lourde 35 faute sérieuse 35 freie Mitarbeiter 120, 153 Freikündigung 121, 122, 125, 127, 135, 155, 337, 405, 412 Freimachen eines Arbeitsplatzes 121, 125, 305, 356, 383 Funktionsträger 19, 76, 125, 178, 217, 316, 354, 396 Funktionsverlagerung 114, 213 Geeignetheit 67, 71 Gesetz über soziale Modernisierung 20, 26, 34, 38, 46, 79, 94, 95, 108, 151, 170, 266, 325 hypothetisches Einverständnis 182, 186, 199, 341, 402

Sachwortverzeichnis indemnité compensatrice 46, 84, 395 indemnité spéciale de licenciement 33, 84, 395 Initiativlast 134, 171, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 360, 365, 367, 411 Initiativvortrag 382, 383, 384, 399, 410 Inlandsbetrieb 241, 247, 249, 252 inspecteur du travail 31, 76, 83, 85, 92, 194, 374, 375, 395, 402 Kausalität 38, 96, 103, 368 Konzernversetzungsklausel 219, 222, 224, 240, 248, 250, 252 Kosten 35, 112, 193, 204, 207, 210, 314 Kündigungsfristentschädigung 319, 321, 326, 327, 365, 395 Kündigungsschreiben 43, 214, 221, 369, 371, 403 Kündigungsschutzklage 24, 212, 222, 229, 296, 339, 377, 378, 379, 380, 391 Kündigungsverfahren 28, 42, 80, 279, 334, 351, 366, 370, 402 Leiharbeitnehmer 127, 128, 157, 241 loi de modernisation sociale siehe Gesetz über soziale Modernisierung

435

plan de reclassement 23, 44, 45, 46, 79, 373, 401, 403, 414 priorité de réembauchage 23, 43, 149, 156, 161, 201, 334, 371, 404 Probezeit 42, 83, 126, 158, 363 Recht auf Arbeit 76, 108, 109 Rechtsetzungsbefugnis 239, 245, 254, 287 refus abusif 28, 327, 328, 368, 428 réintégration 23, 31, 82, 92, 148, 155, 279, 428, 432 Rotationen 122, 158 Rückkehrrecht 88, 223, 277, 280 secteur d’activité 37, 267 Selbstbeschränkung 34, 244, 246, 255 Selbstbindung 213, 214, 215, 219, 221, 249, 253, 311 Suspendierung des Arbeitsverhältnisses 36, 46, 82, 90, 366, 371, 402 tatsächlicher und erheblicher Kündigungsgrund 34, 41 Territorialitätsprinzip 244, 245, 287

Nichtigkeit 30, 36, 45, 46, 107, 366 notification du licenciement 43

Überlegungsfrist 345, 376, 406 Umorganisation 37, 52, 57, 118, 124, 146, 151, 152, 383, 422 Umstrukturierung 37, 38, 40, 115, 120, 144, 150, 151, 153, 307 unité économique et sociale 170, 259, 266, 269, 270, 272, 431 Unternehmensgröße 32, 44, 84, 169, 170, 395 Unternehmenszugehörigkeit 39, 41, 43, 44, 45, 84, 104, 110, 158, 369, 394 Unternehmerentscheidung 38, 69, 116, 118, 119, 120, 127, 138, 150, 152, 158, 174, 182, 183, 233, 303, 408

Obliegenheit 63, 100, 380 obligation de faire 30, 31 obligation de moyens 102, 402 obligation de rapatriement 279, 428 obligation de résultat 102, 103, 273, 274, 401, 402 ordre des licenciements 29, 329, 330, 331, 332, 333, 335, 336, 403, 429, 433

Verschulden 35, 54, 146, 150, 327, 365, 368 Versetzungsklausel 240, 242, 243, 249, 250, 253, 263, 264, 319, 348 Vertrags- und Vertrauenshaftung 229 Vertragsstatut 236, 237, 238, 241, 243, 247, 255, 256, 277, 281, 312 Vertragsverletzungen 21, 55, 183

Mandatsträger 22, 58, 178, 237, 316, 353, 379 Mitbestimmungsrecht 50, 354, 356, 357, 358 modification du contrat de travail 27, 197, 199, 200, 320, 324, 329, 331, 402, 427, 433 modification substantielle du contrat 36, 198, 199, 427

28*

436

Sachwortverzeichnis

Vertrauenshaftung 215, 219, 221, 224, 229, 231, 232, 233, 253, 263, 274, 275, 311, 410, 415 Verweigerungsgrund 355, 356 visite de reprise 36, 366, 367, 432 Vorbehalt 78, 80, 142, 199, 290, 293, 296, 340, 344, 345, 346, 347, 349, 378, 379, 384, 387, 395 Vorbehaltsannahme 42, 293, 294, 296, 344, 345, 349, 353, 365, 409 Vorgespräch 42, 180, 186, 344, 346, 351, 370, 395 Wartezeit 126, 135, 315, 320, 336, 350, 352, 391

Wettbewerbsfähigkeit 37, 150, 151, 153, 320 Widerspruchstatbestände 20, 49, 59, 61, 69, 113, 171, 173, 178, 180, 185, 189 Wiedereingliederung 22, 30, 39, 40, 46, 82, 92, 93, 148, 396, 404 Wiedereinstellungsanspruch 21, 22, 129, 160, 311, 391, 392 wirtschaftliche Schwierigkeiten 40, 78, 153, 320 Zeitarbeitnehmer 36, 157, 201 Zustimmung des Betriebsrats 146, 353, 355, 357, 358, 411