Hochschulrundfunk: Funktionale Selbstverwaltung und das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks [1 ed.] 9783428540358, 9783428140350

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1242

Hochschulrundfunk Funktionale Selbstverwaltung und das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks Von Ralph Zimmermann

Duncker & Humblot · Berlin

RALPH ZIMMERMANN

Hochschulrundfunk

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1242

Hochschulrundfunk Funktionale Selbstverwaltung und das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Von Ralph Zimmermann

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristenfakultät der Universität Leipzig hat diese Arbeit im Jahre 2012 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-14035-0 (Print) ISBN 978-3-428-54035-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-84035-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im September 2012 von der Juristenfakultät der Universität Leipzig als Dissertation angenommen und mit dem Dr.-FeldbauschPromotionspreis ausgezeichnet. Die bis Januar 2013 verfügbar gewordene Rechtsprechung und Literatur wurden vor der Drucklegung aufgenommen. Meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Jochen Rozek, sage ich herzlich Dank für die von ihm praktizierte Forschungsfreiheit, mit der er mir als Wissenschaftlichem Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl die Freiräume ließ, die Dissertation voranzubringen, und für die darüber hinausgehende großherzige Unterstützung bis hin zur zügigen Erstellung des Erstgutachtens. Herzlich danke ich auch Herrn Professor Dr. Helmut Goerlich, der nicht nur die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens auf sich genommen hat, sondern der auch Ideengeber für die Dissertation war, indem er mir den Zugang zu einer Leipziger Tagung zum Hochschulrundfunk vermittelte, und der die Entstehung der Arbeit stets mit Interesse und fachlichem Rat begleitet hat. Mein Dank gilt darüber hinaus – neben dem Lehrstuhlinhaber – den wissenschaftlichen und nicht-wissenschaftlichen Mitarbeitern des Lehrstuhls für Staatsund Verwaltungsrecht, Verfassungsgeschichte und Staatskirchenrecht an der Juristenfakultät der Universität Leipzig, die – jede und jeder für sich – zu einem ausgezeichneten Lehrstuhlklima beitragen, das mir die Promotionszeit in bester Erinnerung erhält. Außerhalb des Lehrstuhls möchte ich Patricia Wendel und Markus Walther für manches anregende Fachgespräch danken, das die vorliegende Arbeit an vielen Stellen befördert hat. Kaum zu überschätzen ist auch der Beitrag von Josefine Müller, die mich – gerade in der Phase des Manuskriptabschlusses – immer wieder neu zu motivieren wusste – hierfür danke ich ihr von Herzen. Nicht zuletzt richte ich meinen herzlichsten Dank an meine Eltern und meine Familie, die mich in vielfacher und vielfältiger Weise (nicht nur) in der Entstehungszeit dieser Arbeit unterstützt und gefördert haben. Der Dr.-Feldbausch-Stiftung, Landau/Pfalz, bin ich zu Dank für die Gewährung eines mit dem gleichnamigen Preis verbundenen Druckkostenzuschusses verpflichtet. Leipzig, im April 2013

Ralph Zimmermann

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks als Maßstab des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick über die historische Entwicklung des Rundfunks und des Rundfunkrechts bis zum Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Entwicklung der Kommunikationseinrichtungen und des Rundfunks bis zum Ende des Zweiten Weltkriegs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der (Wieder-)Aufbau der Rundfunkstrukturen nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs und die Entwicklung des Rundfunkverfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes . . . . . 1. Die deutsche Rundfunkordnung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – insbesondere das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die erste Rundfunkentscheidung BVerfGE 12, 205 ff. – Deutschland-Fernsehen-GmbH/Fernsehurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die zweite Rundfunkentscheidung BVerfGE 31, 314 ff. – Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Lebach-Entscheidung BVerfGE 35, 202 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die dritte Rundfunkentscheidung BVerfGE 57, 295 ff. – FRAG . . . . e) Der Beschluss BVerfGE 59, 231 ff. – Freie Mitarbeiter . . . . . . . . . . . . f) Die vierte Rundfunkentscheidung BVerfGE 73, 118 ff. – Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Die fünfte Rundfunkentscheidung BVerfGE 74, 297 ff. – BadenWürttemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Die sechste Rundfunkentscheidung BVerfGE 83, 238 ff. – WDRGesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Die siebte Rundfunkentscheidung BVerfGE 87, 181 ff. – Hessen 3 . . j) Die achte Rundfunkentscheidung BVerfGE 90, 60 ff. – Rundfunkgebühren I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Die neunte (BVerfGE 92, 203 ff. – EG-Fernsehrichtlinie) und zehnte (BVerfGE 97, 228 ff. – Kurzberichterstattung) Rundfunkentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Die elfte Rundfunkentscheidung BVerfGE 97, 298 ff. – Extra Radio m) Die zwölfte Rundfunkentscheidung BVerfGE 119, 181 ff. – Rundfunkgebühren II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis n) Die dreizehnte Rundfunkentscheidung BVerfGE 121, 30 ff. – Beteiligung politischer Parteien am Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zusammenfassung: Die verfassungsrechtlich gebotene Struktur der dualen Rundfunkordnung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks in der Literatur . . . . . . . . . . a) Vorrangige Garantiedimension der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . b) Die Grundlagen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks . . . . . . aa) Meinungsbildung, Demokratieprinzip und Volkssouveränität . . . bb) Pluralitätsgebot und Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gewaltenteilung und -trennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Strikte Geltung des Gebots der Staatsfreiheit im Rundfunk – der Rundfunk als „Sonderfall“ und die Gefahr der Meinungsmanipulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Reichweite des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks . . . . . . . . . . . aa) Staatlich beherrschte bzw. beeinflusste Programmentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Staatsfreiheit als striktes Einmischungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Grenzen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks aus der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Befugnis zur staatlichen Öffentlichkeitsarbeit . . . . . . . . . . . . . (2) Ausnahmen für „meinungsneutrale“ Rundfunkinhalte . . . . . . (3) Gebot der Staatsfreiheit und praktische Konkordanz . . . . . . . dd) Kriterien zur Ermittlung unzulässigen staatlichen Einflusses . . . ee) Adressaten des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks . . . . . . . III. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Stellung der Medien, besonders des Rundfunks, im demokratischen Rechtsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung der Rundfunkfreiheit in der Kommunikationsordnung grundgesetzlicher Prägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Allgemeine Grenzen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks? . . . . a) Staatliche Öffentlichkeitsarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rundfunkprogramme in Bereichen unter staatlicher Aufsicht . . . . . . . c) Funktionale Selbstverwaltung und das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Reichweite des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks und Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Adressaten des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks . . . . . . . . . . . . . .

C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erscheinungsformen von Hochschulrundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abriss der Geschichte des Hochschulrundfunks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heutige Erscheinungsformen von Hochschulrundfunk . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis a) Einteilung nach der Programmart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einteilung nach Veranstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Hochschulen als Veranstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Untergliederungen der Hochschulen als Veranstalter . . . . . . . . . . . cc) Kooperationsformen als Veranstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Einzelne Mitglieder der Hochschule als Veranstalter . . . . . . . . . . c) Einteilung nach dem technischen Verbreitungsweg . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einteilung nach Lizenzinhaberschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einteilung nach der Programmkategorie bzw. nach der Zielsetzung des Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis: Spannbreite der Hochschulrundfunkangebote . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungen des Rundfunkrechts zum Hochschulrundfunk . . . . . . . . . . . . a) Rundfunkstaatsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Landesrundfunkrecht im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Uneingeschränkte Zulassungsfähigkeit von Hochschulen als Veranstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Freie und Hansestadt Hamburg, Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern und Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beschränkte Zulassungsfähigkeit von Hochschulen als Veranstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Baden-Württemberg, Berlin, Brandenburg und Freistaat Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Hessen und Freistaat Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine Zulassungsfähigkeit von Hochschulen . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bremen, Saarland und Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Besonderheiten des Bayerischen Mediengesetzes . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung der rundfunkrechtlichen Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . 2. Die rechtliche Stellung der Hochschule zum und im Staat . . . . . . . . . . . . a) Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Wissenschaftsfreiheit des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (Geistes-)geschichtlicher Hintergrund und Schutzgrund des Freiheitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gewährleistungsdimensionen der Wissenschaftsfreiheit . . . . (a) Individualschützendes Abwehrrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Personeller Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks kraft abwehrrechtlicher Dimension der Wissenschaftsfreiheit? . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (c) Objektiv-rechtliche Grundentscheidung der Wissenschaftsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Ausstattungsgarantie des Wissenschaftsbetriebs . . . (bb) Grundrechtseffektuierung durch wissenschaftsadäquate Organisation, Personal- sowie Finanzausstattung und Verfahrensgestaltung des Wissenschaftsbetriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Konsequenzen für die rechtlichen Beziehungen des Staates zu den Hochschulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Organisation der inneren Struktur der Hochschulen . . . . . . . . (a) Die „wissenschaftliche Grundeinheit“: Rechtsstellung und Aufgaben des Hochschullehrers . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Rechtsstellung des Hochschullehrers . . . . . . . . . . . . (bb) Aufgaben des Hochschullehrers . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Aggregationsstufen: Die Fakultät als „organisatorische Grundeinheit“ und die zentrale Organisation der Hochschule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Aufgabenverteilung innerhalb der Hochschule . . . . (bb) Organisations- und Verfahrensstrukturen . . . . . . . . . (cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Grundrechtseffektuierung durch wissenschaftsadäquate Finanzausstattung der Hochschule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Pflicht zur Mindestausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Annäherung an eine Quantifizierung der Mindestausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Finanzausstattung jenseits der Mindestausstattung . . . . . (d) Sonstige Finanzquellen, insbesondere Eigen- und Drittmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Organisatorische und verfahrensrechtliche Absicherung der Finanzausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Landesverfassungsrechtliche Garantien wissenschaftlicher Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung der verfassungsrechtlichen Maßgaben . . . . . . b) Länderübergreifende Hochschulstrukturmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zur Rechtsform der Hochschulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Dichotomie von Körperschaft des öffentlichen Rechts und staatlicher Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zu Möglichkeit und Grenzen anderer Rechtsformen der Hochschule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Hochschulen als „Nur-Körperschaften“ . . . . . . . . . . . . . . (b) Hochschulen getragen von Stiftungen öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Sonstige Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis bb) Die Aufgaben der Hochschulen und die jeweiligen staatlichen Einflussmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Regelfall: Aufgabendualismus der Hochschulen . . . . . . . (a) Wissenschaftsnahe Aufgabenbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Mittelbar wissenschaftsrelevante Aufgabenbereiche – Kooperationsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Staatliche, übertragene Aufgabenbereiche . . . . . . . . . . . . (2) Hochschulen als „Nur-Körperschaften“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Hochschulen in der Trägerschaft einer Stiftung öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Binnenstruktur deutscher staatlicher Hochschulen . . . . . . . . . (1) Die „wissenschaftliche Grundeinheit“: Professuren und Institute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die „organisatorische Grundeinheit“: die Fakultät . . . . . . . . . (3) Die Zentralebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Senat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Zentrale Leitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Insbesondere: Der Kanzler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Hochschulrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Die Rechtsstellung der Studenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Finanzierung staatlicher Hochschulen in Deutschland . . . . . . c) Sonderfall: Fachhochschulen für öffentliche Verwaltung . . . . . . . . . . . III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks . . . . . . . . . . 1. Hochschulrundfunk in der redaktionellen Verantwortung von Studenten a) Normalfall: Studenten an allgemeinen (Fach-)Hochschulen . . . . . . . . b) Sonderfall: Studenten an internen Verwaltungsfachhochschulen . . . . 2. Hochschulrundfunk in der Verantwortung von Hochschullehrern . . . . . . . a) Normalfall: Hochschullehrer an allgemeinen (Fach-)Hochschulen . . . aa) Die Rechtsstellung der Hochschullehrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Finanzentscheidungen als staatliches „Einfallstor“? . . . . . . . . . . . cc) Staatseinfluss als Ausdruck der Schranken der Wissenschaftsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Lernrundfunk als prüfungsbezogene Studien- bzw. als Prüfungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Fazit: Zum Standort des Hochschulrundfunks in der dualen Rundfunkordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderfall: Hochschullehrer an internen Verwaltungsfachhochschulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hochschulrundfunk in der Verantwortung von wissenschaftlichen Instituten oder Fakultäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Hochschulrundfunk in der Verantwortung der Zentralebene der Hochschule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis a) Hochschulrundfunk als zentrale wissenschaftliche Einrichtung der Hochschule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beteiligung des Senats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beteiligung des Rektors bzw. des Rektorats . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Insbesondere zur Beteiligung des Kanzlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Beteiligung des Hochschulrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rundfunkangebote als zentrale Betriebseinheit der Hochschule . . . . . c) Besonderheiten bei Hochschulen in anderen Rechtsformen oder beim Abschluss von Zielvereinbarungen zur Finanzausstattung der Hochschule? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kooperationen mit anderen Rundfunkveranstaltern . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Grenzen des Hochschulrundfunks aus dem Unions- und Völkerrecht? . . . . I. Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hochschul- und rundfunkspezifische Kompetenzen der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. (Unspezifische) Kompetenzen der Europäischen Union mit Auswirkungen auf den Hochschul- und Rundfunkbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unionsrechtliches Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Europäische Menschenrechtskonvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Internationale Menschenrechtspakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Welthandelsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

296 296 297 298 300 301 302

303 306 308 308 308 311 317 318 318 321 323

E. Zusammenfassung der Arbeit und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

Die in dieser Arbeit verwendeten Abkürzungen entsprechen den amtlichen Abkürzungen; im Übrigen folgen sie den von Hildebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 7. Auflage, Berlin u. a. 2012, unterbreiteten Vorschlägen. Zudem werden die Literaturangaben in den Fußnoten mit den allgemein üblichen Kurztiteln der Werke zitiert.

A. Einleitung und Gang der Untersuchung Mit Beschluss vom 31.7.2007 nahm die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts die Verfassungsbeschwerde eines privaten Rundfunkveranstalters nicht zur Entscheidung an, mit welcher dieser sich gegen die Zuteilung einer Rundfunkfrequenz an ein sog. Lernradio der Universität Freiburg/Br. wendete.1 In apodiktisch anmutender Kürze verneint das Gericht in dieser Entscheidung eine Verletzung der Rundfunkfreiheit2 aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 2. Var. GG. Das Grundrecht enthalte zwar das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks; dieses sei aber bei einer Rundfunkveranstaltung durch Hochschulen nicht verletzt, wenn das gesendete Programm thematisch den gesetzlichen Aufgaben der Hochschule entspreche, da die Hochschulen in diesem Bereich eine durch die Wissenschaftsfreiheit3 gem. Art. 5 Abs. 3 2. Alt. GG geschützte Eigenständigkeit genössen, die das verfassungsrechtlich gebotene Maß an Staatsfreiheit des Rundfunks gewährleiste.4 Dieser Beschluss, der von manchen Autoren als Beleg für die „Erosion“ des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks angesehen wird,5 bewegt sich im Grenzbereich zweier grundrechtlicher Garantiegehalte – die zudem beide eine erheb1 BVerfGK 11, 478 ff. Vorangegangen war ein Beschluss des VGH Mannheim vom 26.2.2007 – 1 S 2317/06 – und ein Beschluss des VG Stuttgart vom 22.9.2006 – 1 K 3004/06. Parallel zum Verfahren der Frequenzzuweisung strengte der Beschwerdeführer ebenfalls unter Berufung u. a. auf das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks ein Normenkontrollverfahren gegen die Nutzungsplanverordnung an, in der die streitige Frequenz ausgewiesen war; vgl. VGH Mannheim, ZUM 2007, 231 (238 f.), und nachgehend BVerwG, ZUM-RD 2007, 438 ff. 2 Eigentlich Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk. Angesichts der – durch die einheitliche Meinungsbildungsrelevanz aller Programmformen in der Sache veranlasste – Ausweitung des grundrechtlichen Schutzbereichs auf alle Programmformen durch BVerfGE 12, 205 (260), hat sich aber der Begriff der Rundfunkfreiheit eingebürgert, weil eine Abschichtung zwischen „berichterstattendem“ und „unterhaltendem“ Rundfunk nicht mehr erforderlich ist. Kritische Stimmen hierzu – etwa Hochhuth, Meinungsfreiheit, S. 294 ff.; Bettermann, DVBl. 1963, 41 (41) – haben sich im Ergebnis nicht durchsetzen können. Näher zur Begründung des einheitlichen Schutzbereichs etwa Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 I, II, Rn. 200 ff. 3 Auch hier spricht das Grundgesetz eigentlich von Freiheit der Wissenschaft, Forschung und Lehre. Wie noch zu zeigen sein wird, stehen diese Gewährleistungen aber in innerer Interdependenz, wobei die Garantie der Wissenschaft das Verständnis der beiden Gewährleistungen von Forschung und Lehre prägt. Aus diesem Grund ist es üblich geworden, einheitlich von Wissenschaftsfreiheit zu sprechen; vgl. dazu an dieser Stelle nur Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 738 f. 4 BVerfGK 11, 478 (481 f.); ähnlich früher bereits Stender-Vorwachs, Staatsferne, S. 196.

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liche objektiv-rechtliche „Aufladung“ erfahren haben:6 der Rundfunkfreiheit auf der einen, der Wissenschaftsfreiheit auf der anderen Seite. Besonderes Interesse erregt der Beschluss aber auch deswegen, weil er das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks gerade in einer Konstellation für nicht verletzt erklärt, in der sich eine staatliche Hochschule anschickte, eine Zulassung als private Rundfunkveranstalterin zu erlangen. Staatliche Hochschulen stehen jedoch – abhängig von der konkreten Ausgestaltung im Hochschulrecht der Länder – zumeist als Körperschaften des öffentlichen Rechts – mitunter auch als oder getragen von Stiftungen des öffentlichen Rechts – und häufig als zugleich staatliche Einrichtungen in vielfältigen und vielschichtigen rechtlichen Beziehungen zum jeweiligen Land, die es fraglich erscheinen lassen, ob das Diktum des Bundesverfassungsgerichts über den konkreten Streitfall hinaus verallgemeinerungsfähig ist oder nicht angesichts seiner pauschalen Formulierung zu undifferenziert ausfällt, um diesen Beziehungen hinreichend Rechnung zu tragen. Diese Frage stellt sich auch und gerade deshalb, weil die staatlich verantwortete, strukturell verselbstständigte Organisation wissenschaftlicher Hochschulen für die individuelle Wissenschaftsfreiheit von ambivalentem Wert ist, indem sie dem Einzelnen einerseits Freiheitsgewinne durch institutionalisierte Staatsferne verspricht, andererseits neue, hoheitlich wirkende Freiheitsgefährdungen für das Individuum durch Entzug von Entscheidungskompetenzen im eingerichteten Wissenschaftsbetrieb auslösen kann; dem entspricht es, dass die am organisierten Wissenschaftsbetrieb einer Hochschule beteiligten Subjekte nicht alle in der Stellung als Grundrechtsträger angesprochen werden, sondern dass vielmehr innerhalb der verselbstständigten Hochschulorganisation für einzelne Rechts- und Rollenpositionen funktionale Zurechnungsleistungen zu erbringen sind.7 Die staatlichen Hochschulen erscheinen so nicht als rechtliche Monolithe; vielmehr können Mitglieder – und Angehörige – der Hochschulen diesen gegenüber und gegenüber ihren Untergliederungen Grundrechte geltend machen, während die Hochschulen und ihre Untergliederungen selbst gegenüber der unmittelbaren Staatsverwaltung durch die Wissenschaftsfreiheit geschützt sind.8 Die Hochschulen, ihre Untergliederungen und teilweise auch die Mitglieder der Hochschulen erscheinen also als Grundrechtsberechtigte und – als Hoheitsträger – Grund5 Vor allem P. M. Huber, FS Bethge, S. 497 (505 f., 509 f.); dem Gericht zustimmend hingegen Degenhart, K&R 2008, 214 (219); Gersdorf, AfP 2008, 259 (261 f.). 6 Vgl. Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 37; Dörr, VerwArch 92 (2001), 149 (154 f.). 7 Dazu allgemein Gärditz, Hochschulorganisation, S. 296; Rupp, AöR 101 (1976), 161 (193); letztlich geht es dabei um die Frage nach der Bedeutung grundrechtlicher Positionen im Verhältnis zu mediatisierter staatlicher Gewalt, vgl. dazu etwa Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235 (253). 8 Vgl. statt vieler Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 28; Kimminich, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 122; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 789 f.

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rechtsverpflichtete zugleich; in diesem Zusammenhang ist treffend von einer „janusköpfigen Grundrechtssituation“ gesprochen worden.9 Dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks wird dann der pauschale Verweis auf die Grundrechtsträgerschaft der staatlichen Hochschule nicht gerecht; vielmehr bedarf es einer differenzierten Betrachtung der Hochschulstrukturen. Eine differenzierte Antwort für den von Hochschulen, ihren Untergliederungen und Mitgliedern betriebenen Rundfunk (Hochschulrundfunk)10 erscheint außerdem angezeigt, weil der den Hochschulen zukommende Grundrechtsschutz „ganz im Dienst der individuellen Freiheiten“ der an ihr wissenschaftlich Tätigen steht, sodass es „die grundrechtliche Freiheit der in ihr zusammengeschlossenen Personen [ist], die sich in der grundrechtsgeschützten Freiheit der juristischen Person [Hochschule] widerspiegelt“.11 Würden nun allein die öffentlichen Aufgaben der Hochschule als juristischer Person zum Anknüpfungspunkt für die Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks gemacht, so würde dahinter der einzelne Grundrechtsträger unzulässigerweise zum Verschwinden gebracht, die Grundrechtsträgerschaft entindividualisiert und würden die einzelnen Rechtspositionen innerhalb der Hochschule überspielt.12 In der Literatur wurde die vom Bundesverfassungsgericht für den Einzelfall beantwortete Frage nach der rechtlichen Fähigkeit von Hochschulen, ihren Untergliederungen und Mitgliedern, als Rundfunkveranstalter zu agieren, bislang allenfalls am Rande behandelt.13 Die – soweit ersichtlich – einzige Arbeit – von 9 So etwa von Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 409; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 790; Schmidt-Aßmann, FS Meusel, S. 217 (224 f.); ders., FS Thieme, S. 697 (702 f.). Dieser Umstand spricht für Diercks, Zulassung, S. 109, gegen die Zulassungsfähigkeit staatlicher Hochschulen als Rundfunkveranstalter. 10 Soweit sich nicht eine Differenzierung aus der Sache heraus als notwendig erweist, soll im Folgenden für die Veranstaltung von Rundfunk durch die Hochschule, ihre Untergliederungen oder Mitglieder der Begriff des „Hochschulrundfunks“ verwendet werden. Dabei ist jedoch stets zu bedenken, dass dieser Begriff nur der sprachlichen Vereinfachung dienen, nicht aber bereits den Untersuchungsgegenstand beschränken soll. 11 Beide Zitate bei Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 29. 12 Vgl. Gärditz, Hochschulorganisation, S. 297; allgemeiner zu dieser Gefahr neuer Bestrebungen im Wissenschaftsbereich Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 30; Geis, VVDStRL 69 (2010), 364 (394). 13 So etwa von Degenhart, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 I, II, Rn. 725; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 41; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 110 f.; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 148; Stender-Vorwachs, Staatsferne, S. 196. Umfangreicher ist hingegen die Literatur, die sich mit der umgekehrten Situation befasst, also der Veranstaltung von Bildungssendungen des tertiären Bildungssektors durch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten. Diese Entwicklung, die unter den Schlagworten „Funkkolleg“ und „(Fern-)Studium im Medienverbund“ Ende der 1970er und Anfang der 1980er Jahre kurzzeitig auch Gegenstand juristischer Debatte war, ist hingegen mit dem Scheitern eines entsprechenden Staatsvertrags weitgehend zum Erliegen gekommen. Sie wird daher hier nur am Rande eine Rolle spielen. Eine übersichtliche Darstellung der damaligen Entwicklung und Literaturnachweise findet sich bei Stock, Funktionsgrundrecht, S. 256 ff.

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P. M. Lynen14 –, die diesen Bereich näher ausleuchtet, beschränkt sich im Wesentlichen auf das nordrhein-westfälische Rundfunk- und Hochschulrecht, dessen dort behandelte Fassung zudem inzwischen weitgehend – gerade auch bezogen auf den Hochschulrundfunk – umgestaltet wurde. Damit sind neuere Entwicklungen im Rundfunk- und Hochschulrecht, im Verfassungsrecht wie auch im Europa- und Völkerrecht für den Hochschulrundfunk bislang nicht behandelt worden. Diese Lücke zu schließen, möchte die hiermit vorgelegte Arbeit einen – freilich nur geringen – Beitrag leisten. Ihre Zielsetzung ist daher, die rechtliche Zulässigkeit von Hochschulrundfunk und dessen ggf. zu ziehende Grenzen auszuleuchten. Der Fokus der Fragestellung wird dabei auf dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks in seiner Prägung durch das Bundesverfassungsgericht liegen. Dieses Gebot stellt nämlich die entscheidende Hürde für die Zulässigkeit eines solchen Rundfunkangebots dar; soweit sich Hochschulrundfunk mit diesem Gebot vereinbaren lässt, sind an Hochschulrundfunkangebote keine strukturell anderen Anforderungen zu stellen als an sonstige Rundfunkangebote. Insbesondere finden die staatsvertraglichen und einfachgesetzlichen Regeln des Rundfunkrechts wie auch des Hochschulrechts auf solche Angebote Anwendung, mögen auch hinsichtlich konkreter Einzelregelungen Anpassungen nötig sein, um die Garantiegehalte der Wissenschaftsfreiheit im Rundfunkrecht oder der Rundfunkfreiheit im Hochschulrecht zu angemessener Geltung zu bringen.15 Andere verfassungsrechtliche Anforderungen an die Ausgestaltung der Rundfunkordnung, wie etwa das Pluralismusgebot,16 entfalten demgegenüber keine spezifische Wirkung auf den Hochschulrundfunk. Wie im Einzelnen zu zeigen sein wird,17 existiert Hochschulrundfunk in Deutschland ausschließlich als Teil des privaten Rundfunks; für diesen sieht die duale Rundfunkordnung aber in verfassungsrechtlich zulässiger Weise kein Gebot des Binnenpluralismus jedes Rundfunkveranstalters, sondern einen durch die Gesamtheit der Veranstalter zu verwirklichenden Außenpluralismus vor,18 der durch die binnenplurale Organisationsstruktur der Landesmedienanstalten zusätzlich kompensiert wird.19 Der einzelne Rund14

Lynen, Rundfunk als Hochschulaufgabe, 2000. Zu denken ist etwa daran, dass die strengeren Aufsichtsmaßstäbe des Rundfunkrechts auch für die hochschulrechtliche Aufsicht über ein Hochschulrundfunkangebot Anwendung finden müssen, um nicht die Anforderungen der Rundfunkfreiheit im Wege der hochschulrechtlichen Aufsichtsbefugnisse zu unterlaufen; dazu näher Lynen, Rundfunk als Hochschulaufgabe, S. 134. 16 Dazu statt vieler Rossen-Stadtfeld, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 25 RStV, Rn. 25 ff.; Gersdorf, Grundzüge, S. 179 f. 17 Vgl. unten C. II. 18 Vgl. statt vieler Holznagel/Grünwald, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 25 RStV, Rn. 5. 19 Zu den Zusammenhängen zwischen beiden Pluralitätskonzeptionen beim privaten Rundfunk Bumke, Landesmedienanstalten, S. 123; in diese Richtung auch Stock, Funktionsgrundrecht, S. 533. 15

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funkveranstalter – und damit ggf. auch die Veranstalter von Hochschulrundfunk – sind daher nicht zu einer in sich pluralistischen Gestaltung ihres Programms verpflichtet,20 sodass neben der Beachtung der allgemeinen Programmgrundsätze21 keine spezifischen Einschränkungen für ein Hochschulrundfunkangebot zu erwarten sind. Solche Einschränkungen könnten sich aber aus völker- und unionsrechtlichen Bestimmungen ergeben, die eingedenk der zunehmenden Europäisierung und Internationalisierung des Rundfunk- wie des Hochschulrechts verstärkt an Bedeutung gewinnen.22 Das nach dem nationalen Recht gefundene Ergebnis soll daher anhand dieser beiden Rechtsmaterien ebenfalls überprüft werden. Dabei soll der Gegenstand der Untersuchung aus zweierlei Gründen auf staatliche Hochschulen – genauer: Hochschulen in unmittelbarer oder mittelbarer staatlicher Trägerschaft23 – beschränkt werden: Einerseits wird die deutsche Hochschullandschaft (noch immer) durch staatliche Hochschulen in diesem Sinne geprägt, selbst wenn in der jüngeren Vergangenheit ein Erstarken des privaten Hochschulsektors zu bemerken ist;24 andererseits unterliegen private Hochschulen – bzw. auch hier genauer: Hochschulen in privater, nicht-staatlicher Trägerschaft – nicht den gleichen rechtlichen, insbesondere verfassungsrechtlichen Bindungen, wie dies bei staatlichen Hochschulen der Fall ist.25 Private Hochschulen entstammen vielmehr der vom Staat geschiedenen gesellschaftlichen Sphäre, stellen sich also vor dem Hintergrund des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks als weitaus weniger konfliktanfällig dar.26 Zur Erreichung der Ziele der Arbeit ist es daher in einem ersten Schritt vonnöten, das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, wie es das Bundesverfassungs20 Vgl. etwa BVerfGE 57, 295 (326); Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 I, II, Rn. 150; Dörr, VerwArch 92 (2001), 149 (161). 21 Vgl. nur § 41 RStV und dazu i. E. Holznagel/Krone, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 41 RStV, Rn. 5 ff.; allgemeiner Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1728 f. 22 Für die Wissenschaft beispielhaft Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (1 f.); Zacharias, WissR 38 (2005), 290 ff.; für den Rundfunk Gersdorf, Grundzüge, S. 233 ff.; Krausnick, Rundfunksystem, S. 98 ff. 23 Gegenstand der Untersuchung sollen auch die internen Verwaltungs(fach)hochschulen des Bundes und der Länder sein, die sich in staatlicher Trägerschaft befinden, aber hochschulrechtlich nicht als staatliche Hochschulen nach Landesrecht anerkannt sind. Vgl. zu diesen leicht zu Missverständnissen führenden Begriffsdivergenzen im Hochschulrecht und zu Beispielsfällen Krüger, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 225 f. 24 Zu aktuellen Zahlenverhältnissen der Hochschulen zueinander etwa Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 22. 25 Vgl. zu diesen Befunden Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 114 f.; früher schon BVerfGE 35, 79 (115), das von einer Monopolstellung des Staates spricht, die angesichts der Finanznöte etlicher privater Hochschulen auch heute – ungeachtet der oft als unzureichend empfundenen und womöglich auch unzureichenden Finanzausstattung staatlicher Hochschulen – nicht gebrochen scheint. 26 Zu nennen sind hier in erster Linie die Hochschulen der Religionsgemeinschaften, vgl. Krüger, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 225 f.

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A. Einleitung und Gang der Untersuchung

gericht in seiner Entscheidung als Maßstab verwendet, in seiner Einbettung in und seiner Auswirkung auf die wesentlich verfassungsrechtlich – und damit auch verfassungsgerichtlich – geprägte duale Rundfunkordnung in Deutschland näher zu analysieren. Hieran schließt eine zugleich systematisierende Befundaufnahme der in Deutschland bestehenden Hochschulrundfunkangebote in ihrer organisatorischen, technischen und thematischen Variationsbreite und der Regelung solcher Angebote in der dualen Rundfunkordnung an.27 Den dritten Schritt bildet die Darstellung der verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich geprägten Strukturen und Aufgaben staatlicher Hochschulen, in deren Kontext sich die Hochschulrundfunkangebote einfügen. Dies ermöglicht in einem vierten Schritt differenzierte Aussagen über die – vom Bundesverfassungsgericht angenommene – Wahrung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks durch Hochschulrundfunkangebote. Die so ermittelten Resultate sind schließlich noch in die Bezugsrahmen des Rechts der Europäischen Union und des Völkerrechts zu stellen, die eventuell zusätzliche Grenzen für solche Angebote bereithalten könnten.

27 Vgl. vorab zur historisch ersten Kodifizierung in Nordrhein-Westfalen umfassend Lynen, Rundfunk als Hochschulaufgabe, 2000; bereits früher Büssow/Berghoff, Hochschulrundfunk, 1996; Gerth, ZUM 1996, 847 ff. Ein bereits 1970 ausgearbeiteter Entwurf eines Staatsvertrags zum „Fernstudium im Medienverbund“ trat wegen politischer Uneinigkeit der Beteiligten nie in Kraft. Die wesentlichen Inhalte und die Gründe des Scheiterns des Staatsvertrags stellt Stock, Funktionsgrundrecht, S. 265 ff., dar.

B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks als Maßstab des Bundesverfassungsgerichts In dem bereits zitierten Beschluss vom 31.7.2007 („Radio Dreyeckland“) misst das Bundesverfassungsgericht auf die Rüge des Beschwerdeführers hin die Entscheidung der baden-württembergischen Landesanstalt für Kommunikation, die Universität Freiburg/Br. als Veranstalterin eines privaten Rundfunkangebots im Raum Freiburg zuzulassen, u. a. am Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks.1 Damit prüft das Gericht den Beschwerdegegenstand an einem Maßstab, der sich dem Wortlaut der Garantie der Rundfunkfreiheit in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 2. Var. GG nicht unmittelbar entnehmen lässt.2 Gleichwohl ist mittlerweile3 wohl einhellig anerkannt,4 dass der vom Grundgesetz geschützten Rundfunkfreiheit das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks immanent ist, auch wenn verschiedene Ansätze existieren, das Gebot zusätzlich abzustützen, und Uneinigkeit über Inhalt und Umfang des Gebots besteht.5 Diese Fragestellungen stehen freilich in unlösbarem Zusammenhang mit dem Verständnis der Rundfunkfreiheit des Grundgesetzes und der durch diese Garantie6 wie deren verbindliche Interpretation durch das Bundesverfassungsgericht7 geprägten deutschen Rundfunkordnung ins1 Vgl. noch einmal BVerfGK 11, 478 (481 f.). Weil das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung stets von einem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks spricht, soll für diese Untersuchung dieser Begriff ebenfalls verwendet werden. Dies bedeutet aber noch keine inhaltliche Vorfestlegung gegenüber dem ebenfalls gebräuchlichen Begriff der Staatsferne des Rundfunks (für dessen Verwendung etwa Bumke, Landesmedienanstalten, S. 145; Dörr, ZUM 2004, 536 [539]; ähnlich auch BayVerfGH, DÖV 1989, 635 [636], vgl. auch Fink, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Erster Teil, Abschnitt C., Rn. 40 ff.; Maunz, BayVBl. 1977, 526 ff.), sondern dient lediglich der Vermeidung einer sachlich nicht gebotenen Vervielfachung der juristischen Begriffe. 2 Daher spricht Reffken, NVwZ 2008, 857 (860), nicht zu Unrecht von einem „verfassungsrechtlichen Hilfsbegriff“. 3 Frühere grundsätzliche Kritik findet sich bei Bettermann, DVBl. 1963, 41 (42, 43); weitere Argumente gegen das Gebot bei Lenz, JZ 1963, 338 (338 f.). Diese Kritik hat sich aber nicht durchsetzen können. 4 Vgl. zunächst nur Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1697; Gersdorf, Staatsfreiheit, passim, jeweils mit einer Vielzahl weiterer Nachweise. S. zudem unten B. II. 3. 5 Vgl. dazu eingehend unten B. II. 3. 6 Vgl. nur Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 62; Maunz, BayVBl. 1977, 526 (527). 7 Vgl. statt vieler Vesting, in: Hahn/ders., Rundfunkrecht, Einf RStV, Rn. 12; Balda, Duale Rundfunkordnung, S. 29 f.; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1647; Dörr, VerwArch 92 (2001), 149 (149 f.). Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 70, sprechen

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

gesamt – mag auch die Fülle an landes(verfassungs)rechtlichen Regelungen einen anderen Anschein erwecken.8 Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks als Maßstab, dessen sich das Bundesverfassungsgericht in seinem „Radio Dreyeckland“-Erkenntnis bedient, richtig zu erfassen und seine Wirkungsweise zu überprüfen, erfordert daher, zunächst diese Zusammenhänge und ihre Auswirkungen auf das Gebot aufzuzeigen. Dies erscheint für die Rundfunkfreiheit umso gebotener, weil die Rechtsprechung und die ihr folgende Literatur diesem Freiheitsrecht eine spezifische, es von den übrigen Kommunikationsgrundrechten wesentlich unterscheidende Auslegung haben angedeihen lassen.9 Diese Auslegung lässt das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks – soviel mag vorab bereits festgestellt werden – nicht allein als Synonym der abwehrrechtlichen Dimension der Rundfunkfreiheit erscheinen, das zudem sowohl die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten wie die privaten Rundfunkveranstalter erfasst.10 Vielmehr wird die Rundfunkfreiheit in einer Weise interpretiert, die – wie auch die hieran von der Literatur geübte Kritik – nur aus der historischen, bereits weit vor dem Herrenchiemseer Entwurf und den Beratungen des Parlamentarischen Rates ihren Ausgang nehmenden Entwicklung des Rundfunksystems in Deutschland und als Reaktion hierauf verständlich wird.11 Diese historischen Zusammenhänge bilden daher den Untergrund für die vordergründig auf technische und finanzielle Notwendigkeiten und kognitionspsychologische Erkenntnisse12 abstellende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks.

von den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts als den „Leitsternen“ des Rundfunkrechts. 8 Vgl. dazu etwa Bethge, Organisationsvorbehalt, S. 19 f., der die landesverfassungsrechtlichen Regeln – mit Ausnahme der bayerischen – als „unergiebig“ für den Rundfunk erachtet. 9 Vgl. Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1145 f.). An dieser Stelle sei nur das Schlagwort der „dienenden“ Freiheit erwähnt, das die Rundfunkfreiheit von den übrigen Kommunikationsgrundrechten wesentlich unterscheidet; vgl. dazu vorab nur Herrmann/ Lausen, Rundfunkrecht, S. 195. 10 Dazu näher sogleich und vorab bereits Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 I, II, Rn. 213, 214; vgl. auch Lerche, in: Bullinger/Kübler, Rundfunkorganisation, S. 15 (24). 11 Vgl. Badura, Finanzautonomie, S. 40; Berendes, Staatsaufsicht, S. 142; A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 1. 12 Vgl. Badura, Rundfunkgesetzgebung, S. 27; Wilhelmi, Probleme, S. 181.

I. Überblick über die historische Entwicklung des Rundfunks

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I. Überblick über die historische Entwicklung des Rundfunks und des Rundfunkrechts bis zum Grundgesetz 1. Die Entwicklung der Kommunikationseinrichtungen und des Rundfunks bis zum Ende des Zweiten Weltkriegs Die Entwicklung des Rundfunks – der Begriff wurde wohl im Jahr 1919 in der Funkabteilung des Reichspostministeriums geprägt und bezog sich zunächst auf drahtlose Telegrafie, später dann auf drahtlose Telefonie13 – wie des darauf bezogenen Rechts knüpft an eine Traditionslinie der Organisation von Informationsbeförderung an, die der Erhaltung verlässlicher Kommunikationssysteme – zunächst lediglich eines berittenen Botendienstes – durch ihre rechtliche und tatsächliche Absicherung und deren steter Weiterentwicklung diente. Hieraus erklärt sich, dass zumeist die jeweiligen Hoheitsträger den Betrieb dieser Systeme übernahmen, da allein sie zur Absicherung ihrer Funktionsfähigkeit faktisch und rechtlich in der Lage waren.14 Dadurch blieb die Nutzung der Kommunikationssysteme zunächst auf hoheitliche Informationen beschränkt; die Übermittlung „privater“ Nachrichten wurde erst mit der Einrichtung einer Informationsbeförderung durch Wirtschaft und Handel aufgenommen.15 So entwickelten sich seit dem 15. Jahrhundert – parallel zur Ausbildung neuzeitlicher Staatsstrukturen – aus den zunächst fürstlichen Hofbotenorganisationen zunehmend staatlich organisierte Einrichtungen der Wissensübermittlung und Kommunikation. Die faktischen Einflussmöglichkeiten der jeweiligen Landesherrscher oder des Reichs auf diese Einrichtungen wurden sodann zunehmend auch rechtlich abgesichert, indem vielfach staatliche – in einem frühneuzeitlichen Sinne – Monopole der Organisation und des Betriebs solcher Einrichtungen, zunächst also vor allem der Post, etabliert wurden.16 Später wurde etwa auf Reichsebene das Monopol dann – durch Gerechtsame oder Regalien abgesichert – auf Einzelpersonen übertragen; Bekanntheit erlangte dabei insbesondere Franz I. von Thurn und Taxis.17 13 Dazu und zur Vorgeschichte der Verwendung dieses Begriffs Lerg, Rundfunkpolitik, S. 23 ff., besonders S. 24 f.; vgl. auch Schuster, Meinungsvielfalt, S. 21, und A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 1, Fn. 2. 14 Näher Lerg, Rundfunkpolitik, S. 27 ff.; BVerfGE 12, 205 (239), begründet das Funkregal historisch. 15 Vgl. Schilly, in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte, Bd. 1, S. 449 f. mit Beispielen etwa aus dem Bereich der Hanse. 16 Lerg, Das Gespräch, S. 23 ff. 17 Vgl. Schilly, in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte I, S. 452 ff.; dort auch näher zur Entwicklung der sog. Taxis-Post und den Konflikten mit dem landesherrschaftlichen Postwesen. S. auch ders., in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte II, S. 257 ff., mit einer Schilderung der Entwicklung vom Reichsdeputationshauptschluss bis zum Wiener Kongress sowie S. 270 ff. über die Entwicklungen des Postwesens im Deutschen Bund.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Die Kommunikationseinrichtungen wurden im weiteren Verlauf dann zwar technisch modernisiert, die staatliche Monopolstellung beim Betrieb dieser Einrichtungen blieb aber erhalten. Die gegen Mitte des 19. Jahrhunderts in Preußen vollzogene Erweiterung des Postwesens um einen Telegrafendienst wurde daher gleichfalls in das Monopol staatlicher Stellen einbezogen.18 Diese Monopolstellung setzte sich bei der Reichsgründung 1871 für das Deutsche Reich fort, wobei Verwaltung und Betrieb der Telegrafeneinrichtungen zunächst in die Zuständigkeit des Reichskanzleramts fielen und erst später auf das ausgegliederte Reichspostamt übertragen wurden.19 Den rechtlichen Rahmen bildete Art. 48 der Verfassung des Deutschen Reiches von 1871, wonach der Staat hierfür „einheitliche Staatsverkehrs-Anstalten“ betrieb.20 Insbesondere infolge der Weiterentwicklung eines drahtlosen Übermittlungswegs für elektromagnetische Schwingungen seit dem Jahr 1887,21 aber auch zur Erfüllung internationaler Abkommen und aus Gründen der Landesverteidigung wurde dann 1908 eine Novellierung des 1892 erlassenen Telegraphengesetzes notwendig,22 welche nun auch die Errichtung elektrischer Telegrafenanlagen, die ohne metallische Leitungen Nachrichten vermitteln konnten, von der Genehmigung des Reiches abhängig machte.23 Damit wurde das staatliche Monopol auch auf die drahtlose Telegrafie ausgedehnt. Im Ersten Weltkrieg dienten dann die drahtgebundenen und drahtlosen Telegrafenanlagen auch, wenn nicht sogar in erster Linie,24 militärischen Zwecken;25 gegen Kriegsende begannen jedoch gesellschaftliche Kräfte, die Anlagen zur Verbreitung von Informationen über die revolutionären Umbrüche an weite Teile der Bevölkerung zu nutzen, obwohl die Kontrolle des Telegrafenwesens und der drahtlosen Telegrafie rechtlich weiterhin in der Hand staatlicher Stellen verblieb und sich bald auch faktisch wieder dort befand.26 18 Zur Entwicklung der staatlichen Telegrafie Schilly, in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte II, S. 277 f. 19 Vgl. Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 23; eingehend auch Schilly, in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte III, S. 393 ff. 20 Vgl. zur Entwicklung der Postverwaltung Schilly, in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte III, S. 393 ff. 21 Vgl. dazu Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 82; A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 1. 22 Vgl. Oermann, Rundfunkfreiheit, S. 19 f.; zu den völkerrechtlichen Verträgen näher Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 82. 23 Vgl. Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 23; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 30; Först, in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte IV, S. 476 f. 24 Nach A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 1, und Kühn, Rundfunkrecht, S. 27, sogar ausschließlich; wie hier Oermann, Rundfunkfreiheit, S. 20. 25 Vgl. Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1642; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 82; A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 1. 26 Im Detail bei Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 21 ff.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 31 ff., 38 ff.; Oermann, Rundfunkfreiheit, S. 20.

I. Überblick über die historische Entwicklung des Rundfunks

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Indes hatte man auf staatlicher Seite erkannt, dass sich mittels Rundfunks breitere Bevölkerungsschichten erreichen ließen, wovon man sich – angesichts drückender Kriegsschulden – neue Finanzierungsquellen erhoffte, zumal auch positive Erfahrungen mit dem Verkauf von Rundfunkempfangsgeräten in den Vereinigten Staaten von Amerika und in Großbritannien gemacht worden waren.27 Zum Aufbau eines entsprechenden Marktes wurden die Telegrafenanlagen dazu genutzt, durch staatliche Stellen bzw. eine in staatlicher Hand befindliche Gesellschaft Wirtschaftsnachrichten drahtlos „rundzusprechen“.28 Nachdem sich diese ersten Versuche des Rundfunks als erfolgreich erwiesen hatten, suchten verschiedene Wirtschaftsunternehmen – von denen einige unter jedenfalls mittelbarem staatlichen Einfluss standen – um die Konzession für einen Rundfunkdienst nach, der sich auch an Private richten sollte; auf Betreiben verschiedener staatlicher Stellen hin schlossen sich diese Wirtschaftsunternehmen schließlich zu zwei Betreibergesellschaften des Rundfunkdienstes zusammen: Die „Deutsche Stunde. Gesellschaft für drahtlose Belehrung und Unterhaltung mbH“ zeichnete für die Realisierung des Programms verantwortlich, während die „Rundfunk-Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ die Schaffung der technischen Voraussetzungen auf der Empfängerseite übernehmen sollte.29 Nachdem die „Rundfunk-Gesellschaft“ in Liquidation gefallen war, betrieb die „Deutsche Stunde“ GmbH den Antrag auf Konzessionserteilung allein weiter. Indes erwies sich bald die reichseinheitliche Ausstrahlung eines Rundfunkprogramms als technisch nicht realisierbar, sodass die beantragte Konzession nunmehr auf die Zulassung einer föderalen Senderstruktur zielte, die die Rundfunklandschaft in Deutschland – insbesondere im öffentlich-rechtlichen Bereich – noch heute prägt.30 Von staatlicher Seite, besonders vom Reichsinnenministerium, wurden jedoch Bedenken gegen die Möglichkeiten politischer Berichterstattung durch das Medium Rundfunk erhoben, von denen man negative Auswirkungen auf die öffentliche Meinung und die Zustimmung der Bevölkerung zum Staatswesen befürch-

27 Vgl. A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 2; Kühn, Rundfunkrecht, S. 27; zum damals bestehenden Wettstreit der Finanzierungsmodelle Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 28 ff. 28 Vgl. Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1642; zu den wirtschaftshistorischen Entwicklungen im Zusammenhang mit der „Eildienst GmbH“ vgl. nur Lerg, Rundfunkpolitik, S. 53 ff. 29 Vgl. zu diesen Entwicklungen der Jahre 1920 bis 1922 eingehend Lerg, Rundfunkpolitik, S. 66 ff. Damit kann richtigerweise auch nicht davon gesprochen werden, der Rundfunk der Weimarer Republik sei in seiner grundlegenden Struktur privatwirtschaftlicher Rundfunk gewesen, vgl. dazu auch Schuster, Meinungsvielfalt, S. 22; Vesting, Rundfunkrecht, S. 136. Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1643, spricht von einer „Deutsche Stände AG“, was im historischen Kontext nur ein Schreibfehler sein kann. 30 Vgl. i. E. Lerg, Rundfunkpolitik, S. 78 ff.; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 23; die politischen Hintergründe beleuchtet Vollmann, Grundlagen, S. 57; zu den einzelnen Regionalgesellschaften auch eingehend Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 32 ff.; überblicksartig bei Oermann, Rundfunkfreiheit, S. 21.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

tete; zugleich sollte der Rundfunk aber zum „Integrationsfaktor für die Republik“31 gemacht, also zur politischen Meinungsbildung sehr wohl eingesetzt werden.32 Das Reichspostministerium hingegen befürwortete eine größere staatliche Zurückhaltung hinsichtlich der Rundfunkinhalte.33 Die hieraus resultierende Kontroverse zwischen Reichsinnen- und Reichspostministerium sowie der Deutschen Reichspost wurde dahingehend beigelegt, dass der „Deutsche Stunde“ GmbH die technische und inhaltliche Realisierung des Rundfunkprogramms erlaubt wurde, wovon aber die Herstellung und Verbreitung von Tagesnachrichten ausgenommen war. Für deren Herstellung wurde vielmehr die „Gesellschaft drahtloser Dienst AG“ (Dradag) gegründet, auf die sich das Reichsinnenministerium einen entscheidenden Einfluss sicherte.34 Als erste Regionalgesellschaft nahm sodann am 29.10.192335 die „RadioStunde AG“ in Berlin ihren Sendebetrieb auf, nachdem das Reichspostministerium durch Verfügung Nr. 815 vom 24.10.192336 die Einführung privaten Unterhaltungsrundfunks angekündigt und die Genehmigung von Rundfunkempfangsanlagen geregelt hatte, jedoch bevor zwischen der „Radio-Stunde AG“ und der staatlichen Seite die entsprechenden Konzessionsverträge unterzeichnet worden waren.37 Bis in das Jahr 1926 hinein entstanden weitere Regionalgesellschaften für den Unterhaltungsrundfunk.38 Zu diesen trat im Januar 1926 mit der „Deutsche Welle GmbH“ erstmals ein Sender hinzu, der sich der Vermittlung von Wissen und Wissenschaft verschrieben hatte.39 Neben den Einflüssen des Reichsinnenministeriums auf die Herstellung der über den Rundfunk verbreiteten Tagesnachrichten sicherte sich die Deutsche Reichspost über die erteilten Genehmigungen zur Benutzung ihrer Funksende31

Bausch, Kräftespiel, S. 21; ähnlich A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 3. Zu den unterschiedlichen Vorstellungen von der Funktion des Rundfunks bei den beteiligten Ministerien s. besonders Fessmann, Rundfunk, S. 26 f.; Vollmann, Grundlagen, S. 57 f. 33 Zu den Hintergründen dieser Position A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 2. 34 Vgl. hierzu Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A, Rn. 7; Berendes, Staatsaufsicht, S. 137; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 31 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 3; Vollmann, Grundlagen, S. 57 f. 35 Hier siedelt das Bundesverfassungsgericht auch den Beginn des Massenkommunikationsmittels Rundfunk an, der vorher nur Gegenstand technischer Experimente gewesen sei, vgl. BVerfGE 12, 205 (208). 36 Verfügung Nr. 815 „Einführung eines Unterhaltungs-Rundfunks in Deutschland“ vom 24.10.1923, Nachrichtenblatt des Reichspostministeriums Nr. 117 vom 24.10.1923, S. 885 f.; ungenaues Zitat daher bei Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 83: „Verfügung Nr. 117“. 37 Vgl. Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A, Rn. 7; Vollmann, Grundlagen, S. 58. 38 Vgl. nur Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 83. 39 Vgl. hierzu ausführlich Rolfes, Die Deutsche Welle, S. 18 f. zu den Programminhalten. 32

I. Überblick über die historische Entwicklung des Rundfunks

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anlagen und die diesen beigefügten Bedingungen und Richtlinien inhaltlichen Einfluss auf die Rundfunksendungen.40 Faktisch wurde damit auch die in der Verfassung des Deutschen Reichs vom 11.8.1919 jedenfalls angelegte Rundfunkfreiheit durch vertragliche Gestaltungen zwischen Deutscher Reichspost und den Regionalgesellschaften weitestgehend ausgeschaltet.41 Der in der Folgezeit eintretende Erfolg des neuen Dienstes erneuerte den Konflikt zwischen Reichsinnen- und Reichspostministerium über die publizistische Bedeutung des Rundfunks, der durch eine Kontroverse zwischen dem Reich und den Ländern verstärkt wurde, die ihrerseits die Zuständigkeit im kulturellen Bereich und damit für die inhaltliche Gestaltung des Rundfunks für sich reklamierten.42 Als Reaktion hierauf verstärkte das Reichsinnenministerium seinen Einfluss auf die Nachrichtenberichterstattung der Regionalgesellschaften über die „Dradag“, während das Reichspostministerium durch Gründung der ReichsRundfunkgesellschaft, die im Mehrheitsbesitz des Ministeriums verblieb, seine Interessen absicherte.43 Die Kompetenzkonflikte mit den Ländern wurden durch Etablierung von Überwachungsausschüssen und kulturellen Beiräten bei den Regionalgesellschaften gütlich beigelegt.44 Damit war der staatliche Einfluss – über die Ministerialverwaltung – auf Technik und Programm des Rundfunks durch vielfältige Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten, aber ohne parlamentarische, d. h. gesetzliche, Grundlage gesichert, obgleich der Reichstag über die mit dem Rundfunk zusammenhängenden Fragen wiederholt beriet45 und mit dem Fernmeldeanlagengesetz auch erste, aber nur rudimentäre und auf die technische Seite beschränkte Regelungen schuf.46 Das Maß der staatlichen Einflussnahme

40 I. E. BVerfGE 12, 205 (208 f.); näher auch Berendes, Staatsaufsicht, S. 137; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 84 f.; Peters, Rechtslage, S. 10 f.; ders., Zuständigkeit, S. 6 f.; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 23; anders wohl Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1644. 41 Näher hierzu Bullinger, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 163, Rn. 95 f.; zu kritischen zeitgenössischen Stimmen Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 85. 42 Vgl. i. E. Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A, Rn. 22; Först, in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte IV, S. 480 f.; Kühn, Rundfunkrecht, S. 28. 43 Vgl. hierzu BVerfGE 12, 205 (209); Berendes, Staatsaufsicht, S. 138; Herrmann/ Lausen, Rundfunkrecht, S. 84 f.; Oermann, Rundfunkfreiheit, S. 21 f.; Peters, Zuständigkeit, S. 6; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 23. 44 S. zu dieser Entwicklung Fessmann, Rundfunk, S. 63 f.; Först, in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte IV, S. 480 f.; Peters, Zuständigkeit, S. 7; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 23 f.; Vollmann, Grundlagen, S. 60; hierzu auch BVerfGE 12, 205 (208 f.); zu den Kompetenzen der Ausschüsse und Beiräte i. E. BVerfGE 12, 205 (232 ff.); Berendes, Staatsaufsicht, S. 137 f. 45 Eingehend Fessmann, Rundfunk, S. 76 ff. 46 Zu dieser sog. ersten Rundfunkordnung Först, in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte IV, S. 481 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 3 ff.; Kühn, Rundfunkrecht, S. 29; eine das Programm regelnde Kodifizierung des Rundfunkrechts sollte es auch bis 1933 nicht geben, vgl. BVerfGE 12, 205 (231); Fessmann, Rundfunk, S. 20.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

wurde dabei so groß, dass die inhaltliche Überwachung der Rundfunkangebote mit Zensurmaßnahmen verglichen wurde.47 Nicht zuletzt bedingt und befördert durch die Agonie republikanisch-demokratischer Strukturen und Kräfte in der Weimarer Republik gegen Ende der 1920er und Anfang der 1930er Jahre versuchten die staatlichen Stellen – allen voran das Reichsinnenministerium in Person des Ministerialrats Erich Scholz –, ihren Einfluss auf den Rundfunk noch weiter auszubauen. Zu diesem Zweck wurden zunächst obligatorische Sendezeiten für die Reichsregierung eingeführt, bevor am 27.7.1932 mit den „Leitsätze[n der Reichsregierung] für die Neuregelung des Rundfunks“ die Verstaatlichung der z. T. noch in privater Hand befindlichen Anteile an den Regionalgesellschaften eingeleitet bzw. die teilweise schon vollzogene Entwicklung nachgezeichnet wurde.48 In der Folge wurde die „Dradag“ aufgelöst, die Nachrichtenaufbereitung der Reichs-Rundfunkgesellschaft zugeschlagen, deren Aufsichtsgremien um einen Reichsrundfunkkommissar des Reichsinnenministeriums und Staatskommissare der Länder erweitert wurden, und dem Reichsrundfunkkommissar die Überwachung der Programminhalte zugewiesen.49 Diese Einfluss- und Lenkungsstrukturen wurden dann alsbald nach der Machtübernahme durch die Nationalsozialisten von diesen übernommen und durch Verordnung vom 30.6.1933 hinsichtlich der Programmgestaltung in Gänze dem neugegründeten Reichsministerium für Volksaufklärung und Propaganda unterstellt.50 Dieses sah im Rundfunk einen „wirkliche[n] Diener am Volk, ein Mittel zum Zweck, und zwar zu einem sehr hohen und idealen Zweck, ein Mittel zur Vereinheitlichung des deutschen Volkes“51 und nutzte – nachdem nach Gleichschaltung der Länder die Anteile an der Reichs-Rundfunkgesellschaft und den Regionalgesellschaften vollständig dem Reich zugefallen waren – diesen auch 47 So auch BVerfGE 12, 205 (232, 234 f.); Fessmann, Rundfunk, S. 22: „beherrschender Einfluß staatlicher Behörden“; zeitgenössische Kritik weisen Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 85, nach. 48 Vgl. Berendes, Staatsaufsicht, S. 139 f.; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 73 ff.; Fessmann, Rundfunk, S. 66 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 5 f.; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 24; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1645; Vollmann, Grundlagen, S. 62 f., zur rechtlichen Abwicklung; zum Ganzen auch kurz BVerfGE 12, 205 (209 f.). 49 Zum Vorstehenden ausführlich Fessmann, Rundfunk, S. 67 f.; Först, in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte IV, S. 484 f.; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 74 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 6. 50 Först, in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte IV, S. 486; Oermann, Rundfunkfreiheit, S. 22 f., auch zur erstmaligen Trennung inhaltlicher und sendetechnischer Zuständigkeiten; Peters, Zuständigkeit, S. 8 f.; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1645; eingehend auch Schuster, Meinungsvielfalt, S. 25 ff.; Vollmann, Grundlagen, S. 79 ff., letzterer allerdings – aufgrund des Erscheinungsjahrs erklärlich – ohne maßgebliche Distanz zum nationalsozialistischen Regime. 51 J. Goebbels in einer Rede vor den Rundfunkintendanten, zitiert nach Diller, Rundfunkpolitik, S. 9; dazu auch Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 21.

I. Überblick über die historische Entwicklung des Rundfunks

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zweckentsprechend, indem etwa der Empfang staatspolitisch bedeutsamer Berichte nachgerade obligatorisch wurde.52 Diese Stellung behielt der Rundfunk bis zum Ende des „Dritten Reiches“ im Mai 1945.

2. Der (Wieder-)Aufbau der Rundfunkstrukturen nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs und die Entwicklung des Rundfunkverfassungsrechts Eingedenk der bis dahin ununterbrochenen staatlichen Kontroll- und Einflussmöglichkeiten auf den Rundfunk erschien es für etliche am öffentlichen Leben Beteiligte auch nach dem Zusammenbruch der nationalsozialistischen Herrschaft als naheliegend, den wieder aufzubauenden Rundfunk erneut unter staatliche Kontrolle und Lenkung zu stellen, wie dies bereits nach dem Ersten Weltkrieg geschehen war.53 Hinzu trat die Erwägung, dass – angesichts der politischen Wirkungsmacht des Rundfunks – gerade die in Parlament und Regierung organisierten und repräsentierten politischen Kräfte des Volkes als des Souveräns berufen seien, die Unabhängigkeit des Rundfunks abzusichern und Verantwortung für diesen zu übernehmen.54 Diese Überlegungen trafen jedoch auf eine gänzlich andere rundfunkpolitische Konzeption der alliierten Besatzungsmächte, unter deren Kontrolle die Rundfunkeinrichtungen zuerst standen, und konnten daher zunächst nicht Raum greifen, sondern entfalteten sich erst später – nach Wegfall der Genehmigungsvorbehalte im Rundfunkrecht – in einigen landesrechtlichen Regelungen.55 Gerade den alliierten Mächten hatte sich nämlich während der nationalsozialistischen Herrschaft 52 Vgl. i. E. Diller, Rundfunkpolitik, S. 9 f. und passim zu – für die vorliegende Untersuchung nicht weiter relevanten, weil erfolglosen – Gegentendenzen innerhalb der Reichsregierung; Berendes, Staatsaufsicht, S. 141; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 80 ff.; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 26 f.; Stern, in: ders., Staatsrecht, Bd. IV/1, S. 1645; s. auch A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 7; Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 21, Fn. 35, zu den technischen Begrenzungen des Rundfunkempfangs unter der nationalsozialistischen Herrschaft. 53 Vgl. Diller, Rundfunkpolitik, S. 9 f.; Jank, Rundfunkanstalten, S. 20. 54 Jank, DVBl. 1963, 44 (45); ders., Rundfunkanstalten, S. 21. Fraglich ist aber, ob die dort zitierte amtliche Begründung zum WDR-Gesetz tatsächlich die von Jank gezogene Schlussfolgerung trägt, geht doch die nordrhein-westfälische Landesregierung in ihrem Gesetzentwurf von einer Trennung zwischen einem bei der Programmgestaltung beratenden Gremium und einem reinen Verwaltungsgremium aus, vgl. LT-Drs. 2/1414, S. 16. Ebenfalls in diese Richtung zielt aber noch Bettermann, DVBl. 1963, 41 (43); vgl. auch A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 9. 55 Vgl. Jank, DVBl. 1963, 44 (45); ders., Rundfunkanstalten, S. 21; beispielhaft anhand der Besetzung der Rundfunkräte der Anstalten Ihlefeld, ZUM 1987, 604 (605 f.); anders wohl Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1646, der in den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die Vorstellungen der Alliierten wie der meisten Medienpolitiker verwirklicht sieht.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

das Macht- und damit verbundene Missbrauchspotenzial eines unter staatlichem Einfluss stehenden Rundfunks gezeigt, sodass für sie ein staatlich beeinflusster Rundfunk nicht in Frage kam. Vielmehr sollte der Rundfunk Mittel zur Demokratisierung und „Umerziehung“ der deutschen Bevölkerung sein,56 weshalb er in der Hauptsache gesellschaftlichen Gruppen anvertraut werden sollte.57 Zuvor hatten die Militärregierungen der jeweiligen Sektoren nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs alle Rundfunk- und Sendeeinrichtungen besetzt, beschlagnahmt und diese zunächst als Militärsender genutzt.58 Um den Missbrauchsmöglichkeiten des Rundfunks, wie sie in den massiven Propagandaanstrengungen des Deutschen Reiches während des Zweiten Weltkriegs zu Tage getreten waren,59 zu begegnen, zielten die Pläne der Alliierten folglich auf Sicherung der Staatsfreiheit der Sendeeinrichtungen und Rundfunkanstalten, weshalb man – zur Rückübertragung der Sendeeinrichtungen auf inländische juristische Personen – dezentralisierte, öffentlich-rechtliche Anstalten mit dem Recht zur Selbstverwaltung gründete.60 Diese – ebenso wie die später von den Alliierten oder mit deren Duldung geschaffenen – Anstalten unterlagen nur teilweise einer – dann aber eng umrissenen – Rechtsaufsicht;61 auch dienten die Grundsätze der Programmgestaltung und die Regeln über Aufbau, Organisation und Wirtschaftsführung dem Ziel, die Unabhängigkeit des Rundfunks vom Staat zu sichern, zu welchem Zweck diesen Anstalten auch die Sendeanlagen, welche bislang Eigentum der Reichspost gewesen waren, übereignet wurden.62 Insgesamt lässt sich davon sprechen, dass Patin der neu geschaffenen anstaltlichen Strukturen die BBC war.63 56 Vgl. Kühn, Rundfunkrecht, S. 30; ausführlich Först, in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte V, S. 898 ff. 57 Dazu Jank, DVBl. 1963, 44 (45); ders., Rundfunkanstalten, S. 19 f. 58 Vgl. BVerfGE 12, 205 (210); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 91; A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 8; Oermann, Rundfunkfreiheit, S. 23. 59 Vgl. dazu Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1645; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 88 ff. 60 Vgl. BVerfGE 31, 314 (327); Badura, Finanzautonomie, S. 40; Kühn, Rundfunkrecht, S. 31; Först, in: Jeserich u. a., Verwaltungsgeschichte V, S. 899 ff.; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 28; Vesting, Rundfunkrecht, S. 141 f.; s. auch Bullinger, in: Isensee/ Kirchhof, HdbStR VII, § 163, Rn. 97; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 92 ff.; A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 8 f.; Kröger, NJW 1979, 2537 (2537 f.), zu den verschiedenen Konzeptionen der einzelnen alliierten Mächte; jüngst auch Dussel, APuZ 20/ 2010, 14 (14), sowie passim zur Geschichte der ARD. 61 Teilweise wurde auf eine solche Aufsicht durch staatliche Stellen bewusst verzichtet, vgl. Bosman, Rundfunkfreiheit, S. 11 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 10. 62 Vgl. BVerfGE 12, 205 (210); näher dazu Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 94. 63 So Badura, Finanzautonomie, S. 40; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 29; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1645; vgl. auch Dussel, APuZ 20/2010, 14 (14), der auch darauf hinweist, dass das US-amerikanische Modell eines werbefinanzierten Rundfunks zwar erwogen wurde, angesichts der wirtschaftlichen Situation in Nachkriegsdeutsch-

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes Diese Erfahrungen der nationalsozialistischen Herrschaft und die hierfür als zumindest mitursächlich erkannten Fehlentwicklungen der Weimarer Republik bildeten daher den (verfassungs)historischen Hintergrund, vor dem der Parlamentarische Rat – unter teilweisem Rückgriff auf Vorarbeiten der Konferenz von Herrenchiemsee64 – eine Verfassung für die neu entstehende Bundesrepublik Deutschland konzipierte.65 Teil dieser Verfassung sollten erneut grundrechtliche Garantien sein, die teils übernommen, teils erweitert, teils aber auch neu geschaffen wurden. Besonders die Rundfunkfreiheit fand erstmalig Aufnahme als gesondertes Grundrecht,66 während in der Weimarer Reichsverfassung eine entsprechende, ausdrückliche Garantie bis zuletzt fehlte.67 Deren Gewährleistung sollte in erster Linie der Bedeutung des Rundfunks wie aller Massenmedien für die Allgemeinheit ebenso wie für die demokratische Öffentlichkeit Rechnung tragen und sie staatlichem Einfluss entziehen.68 In den Wortlaut der Verfassung wurden diese Zielsetzungen aber nur zum Teil aufgenommen. Vielmehr wurde gerade die Frage der Rundfunkorganisation, besonders die Details staatlichen Einflusses, im Parlamentarischen Rat letztlich offen gelassen, obwohl die Mitglieder des Grundsatzausschusses diese Frage diskutiert, sich aber für Zurückhaltung der Verfassung zugunsten späterer gesetzlicher Ausgestaltung entschieden hatten.69 Im Parlamentarischen Rat stießen nämlich land aber nicht realisiert werden konnte; zu beidem auch A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 9; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 29 f.; Vesting, Rundfunkrecht, S. 141 f. 64 Zu den dort in Bezug auf den Rundfunk vorgeschlagenen, rudimentären Regelungen vgl. Wieland, Freiheit des Rundfunks, S. 97; s. auch den Text des Art. 7 dieses Entwurfs, abgedruckt bei v. Doemming/Füsslein/Matz, JöR n. F. 1 (1951), 1 (79). 65 Zur Entstehung der Rundfunkfreiheit besonders Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1657 f.; Wieland, Freiheit des Rundfunks, S. 98. 66 Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 11, sieht hierin gar eine „demonstrativ gegen den Staatsrundfunk der nationalsozialistischen Epoche“ gerichtete Entscheidung. 67 Vgl. Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1644; gleichwohl wurde die Rundfunkfreiheit auch unter der Ägide der Weimarer Reichsverfassung als Grundrecht anerkannt, war aber faktisch nicht wirksam, vgl. Bullinger, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 163, Rn. 95. Zur Auswirkung dieses Umstands auf die Auslegung der Rundfunkfreiheit des Grundgesetzes vgl. A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 60. 68 Vgl. Wieland, Freiheit des Rundfunks, S. 98, bes. S. 102, zu den deutlichen Worten des Abgeordneten v. Mangoldt; diese sind nachgewiesen bei v. Doemming/Füsslein/ Matz, JöR n. F. 1 (1951), 1 (86); dort finden sich aber auch kritische Gegenstimmen der Abgeordneten Heuß und Süsterhenn. 69 Vgl. v. Doemming/Füsslein/Matz, JöR n. F. 1 (1951), 1 (86), besonders zu den Wortbeiträgen der Abgeordneten Heuß und Süsterhenn; Brugger, Verfassungsinterpretation, S. 8 f.; Oermann, Rundfunkfreiheit, S. 23; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1646, 1655; Wieland, Freiheit des Rundfunks, S. 100 f. Daran ändert auch der Befund von Badura, Finanzautonomie, S. 40, nichts, wonach die Errichtung öffentlich-recht-

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

wieder die beiden Tendenzen aufeinander, die sich bereits unmittelbar nach Kriegsende für die Neuordnung des Rundfunks gezeigt hatten. Auf der einen Seite – vertreten vom Abgeordneten v. Mangoldt – stand die Bestrebung, die damalige Rechtspraxis, die sich dem Parlamentarischen Rat als Anschauungsmaterial für die Formulierung der rundfunkverfassungsrechtlichen Prämissen anbot und die auf öffentlich-rechtlich organisierte Rundfunkanstalten mit dem Recht der Selbstverwaltung beschränkt war,70 in der Verfassung festzuschreiben; auf der anderen Seite votierten die Abgeordneten Heuß und Süsterhenn dafür, einen staatlichen, privaten oder kirchlichen Rundfunkbetrieb nicht bereits kraft Verfassung auszuschließen.71 Weil demnach weder der – knapp und lapidar gehaltene – Wortlaut der Rundfunkfreiheit noch deren Entstehungsgeschichte die Rundfunkorganisation entscheidend vorprägten und obwohl der bereits in der Weimarer Republik geführte Kompetenzstreit zwischen – nunmehr – Bund und Ländern neu erwachte, kam es wiederholt zu Regelungsversuchen der Rundfunkordnung auf Bundesebene, denen jedoch kein Erfolg beschieden war.72 Nachdem indes absehbar wurde, dass eine bundesgesetzliche Regelung unerreichbar war, bemühte sich die damalige Bundesregierung um Gründung einer Deutschland-Fernsehen-GmbH. Deren Existenz, ihre nähere Ausgestaltung und die Umstände ihrer Gründung lösten dann ein Bund-Länder-Streitverfahren vor dem Bundesverfassungsgericht aus.73 Im dieses Verfahren abschließenden Urteil, dem sog. Fernsehurteil, erkannte das Bundesverfassungsgericht bereits einen Großteil der verfassungsrechtlichen Strukturprinzipien der deutschen Rundfunkordnung, die bis heute prägend sind und in deren Rahmen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks eingebettet ist.74

licher Rundfunkanstalten mit dem Recht der Selbstverwaltung eine bewusste rundfunkpolitische Entscheidung gewesen sei. Maßgeblich und prägend für die Rundfunkordnung ist insoweit nämlich die verfassungsrechtliche Garantie der Rundfunkfreiheit, nicht deren vorkonstitutionelle Ausgestaltung. 70 Mit diesem Hinweis Badura, Rundfunkgesetzgebung, S. 15. 71 S. v. Doemming/Füsslein/Matz, JöR n. F. 1 (1951), 1 (86). 72 Vgl. zur „Vorgeschichte“ des ersten Rundfunkurteils BVerfGE 12, 205 (212 ff.); Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1646 f.; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A, Rn. 49 ff.; Kröger, NJW 1979, 2537 (2538). 73 Zu den näheren Umständen des Verfahrens Wieland, Freiheit des Rundfunks, S. 18 f. 74 Nicht zu Unrecht wird das Fernsehurteil daher auch als „Magna Charta“ des deutschen Rundfunkrechts bezeichnet, vgl. Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A, Rn. 69; A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 16.

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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1. Die deutsche Rundfunkordnung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – insbesondere das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks a) Die erste Rundfunkentscheidung BVerfGE 12, 205 ff. – Deutschland-Fernsehen-GmbH/Fernsehurteil Das Bundesverfassungsgericht prüft dabei die Rundfunkveranstaltung durch die Deutschland-Fernsehen-GmbH neben staatsorganisationsrechtlichen Maßstäben75 auch an der Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk, die es – den Garantiegehalt berechtigterweise über den Wortlaut hinaus auf jede Form der Rundfunkdarbietung erweiternd76 – als einheitliche Rundfunkfreiheit anspricht, was sich als Bezeichnung und in der Sache auch allgemein durchgesetzt hat.77 Die Auslegung des Freiheitsrechts stellt das Gericht unter die Prämisse der eminenten Bedeutung des Rundfunks als Massenkommunikationsmittel für den politischen und kulturellen Prozess,78 bezeichnet den Rundfunk als „kulturelles Phänomen“79. Auch arbeitet es die nahe Verwandtschaft des Rundfunks zu den anderen Massenkommunikationsmitteln Presse und Film heraus80 und erkennt dem Rundfunk vergleichbar fundamentale Bedeutung für das gesamte öffentliche, politische und verfassungsrechtliche Leben zu.81 Aus heutiger Sicht, die zwischen öffentlichen und staatlichen Aufgaben unterscheidet, lässt hingegen aufmerken,82 dass das Gericht den Rundfunk in diesem 75 Die damals heftig umstrittene Kompetenzfrage wurde zugunsten einer grundsätzlichen Zuständigkeit der Länder geklärt, die inhaltliche Fragen des Rundfunks, aber auch die Rundfunkorganisation erfasst; zusammenfassend dazu A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 17; Dörr, VerwArch 92 (2001), 149 (151 f.). 76 Kritisch hierzu Hochhuth, Meinungsfreiheit, S. 294 ff.; Bettermann, DVBl. 1963, 41 (41). Bei der übergroßen Mehrzahl der Literaturstimmen hat hingegen diese Ausdehnung Zustimmung gefunden, vgl. statt aller die eingehende Begründung bei Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 I, II, Rn. 200 ff. 77 Vgl. statt aller BVerfGE 35, 202 (221); 107, 299 (331); Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 90; kritisch zu dieser ersten Rundfunkentscheidung Peters, Rechtslage, passim. 78 BVerfGE 12, 205 (226). 79 BVerfGE 12, 205 (229); vgl. dazu auch Dörr, VerwArch 92 (2001), 149 (152). 80 BVerfGE 12, 205 (228), spricht von „Nachbarschaft“ der drei Garantien, was sich wohl nicht nur auf die Stellung in Art. 5 Abs. 1 GG bezieht. Nicht ganz unberechtigt ist dann aber der Einwand von Bettermann, DVBl. 1963, 41 (42), bei der Pressefreiheit mache das Gericht „gar nicht Ernst mit dem Ausschluß des Staates“ und damit mit der Verwandtschaft beider Garantien, wenn es wegen der Konkurrenzsituation auf dem Pressemarkt staatliche Presseerzeugnisse für zulässig erachtet. 81 Dies geht so weit, dass das Bundesverfassungsgericht den Ländern eine im BundLänder-Streitverfahren wehrfähige Rechtsposition auf Einhaltung von Art. 5 GG einräumt und damit bereits im ersten Rundfunkurteil die nicht nur subjektiv-rechtliche Funktion des Freiheitsrechts betont, vgl. BVerfGE 12, 205 (259).

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Zusammenhang als „Aufgabe der öffentlichen Verwaltung“, als „öffentliche Aufgabe“83, sogar als „staatliche Aufgabe“84 bezeichnet, was es mit dessen massenkommunikativer Bedeutung als Publikationsmittel und Nachrichtengeber begründet.85 Neben diesen Wirkungen des Rundfunks für den öffentlichen Bereich zieht das Gericht auch den historisch bedingten Umstand heran, dass die zum Zeitpunkt des Urteils etablierten Rundfunkanbieter in der Rechtsgestalt von Anstalten öffentlichen Rechts erschienen.86 Aus dieser Stellung des Rundfunks als öffentliche Einrichtung folgert es sodann die öffentliche Verantwortung des Rundfunks.87 Diese Einordnung des Rundfunks darf jedoch nicht überbewertet werden: Einerseits lässt sie sich mit dem beschränkten rechtspraktischen Anschauungsmaterial begründen, auf das das Gericht seine Auslegung stützen konnte.88 Andererseits prägt die frühe Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und gerade das erste Rundfunkurteil die damalige Dogmatik des Staatsund Verwaltungsorganisationsrechts, die bei der theoretischen Unterscheidung zwischen dem (weiteren) Begriff der öffentlichen und dem (engeren, vom Begriff der öffentlichen Aufgaben umschlossenen) Begriff der staatlichen Aufgaben noch nicht weit fortgeschritten war.89 Es verwundert daher nicht, dass das Bundesverfassungsgericht in späteren Entscheidungen diese Formulierung nicht wieder aufgreift.90 Daher steht es auch nur in scheinbarem Widerspruch zur Einordnung des Rundfunks als Einrichtung öffentlicher Verwaltung, wenn das Gericht den Rundfunk sodann in Beziehung zum individualschützenden, primär abwehrrechtlichen Grundrecht der Meinungsfreiheit bringt.91 Dessen Gehalt sieht es in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 1. Var. GG durch die institutionelle Garantie der Eigenständigkeit der Presse ergänzt – „von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachricht“.92 Die institutionelle Eigenständigkeit umfasst dabei das Verbot, „die Presse oder einen Teil von ihr unmittelbar oder mittelbar von Staats wegen zu 82

Vgl. zur Kritik Bumke, Landesmedienanstalten, S. 58; Lerche, in: Bullinger/Kübler, Rundfunkorganisation, S. 15 (23 f.); Peters, FS H. C. Nipperdey, S. 877 (878 f., 890 f.); Arndt, JZ 1965, 337 (337). 83 Vgl. nur BVerfGE 12, 205 (244, 245, 246). 84 BVerfGE 12, 205 (243). 85 Vgl. BVerfGE 12, 205 (244). 86 Vgl. BVerfGE 12, 205 (245 f.). 87 Vgl. BVerfGE 12, 205 (246). 88 Auch wenn dem Gericht diese Begrenztheit der tatsächlichen Anschauung und deren Einfluss auf die Interpretation der Presse- und Rundfunkfreiheit wohl gar nicht bewusst war; vgl. dazu Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1659. 89 Vgl. dazu etwa Zeidler, AöR 86 (1961), 361 (397 f.); zur Kritik hierzu vgl. nur die Nachweise bei Bumke, Landesmedienanstalten, S. 57 ff. 90 Vgl. Bumke, Landesmedienanstalten, S. 58. 91 Vgl. BVerfGE 12, 205 (259). 92 Vgl. bereits BVerfGE 10, 118 (121); 12, 205 (260).

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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reglementieren oder zu steuern“.93 Dass dies jedoch nicht jegliche staatliche Aktivität im Pressebereich ausschließen soll, macht das Gericht deutlich, wenn es staatliche Einflussnahmen auf die Presse nur – aber auch dann – für akzeptabel hält, wenn und soweit sich wegen der Vielzahl der Konkurrenzprodukte am Bild der freien Presse nichts Substantielles ändere.94 Kurz gefasst erkennt das Bundesverfassungsgericht in der Pressefreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 1. Var. GG ein institutionell wirkendes Einflussnahmeverbot des Staates, das nur in Ausnahmefällen durchbrochen werden kann, wenn das Gesamtangebot der Presse hierdurch nicht entscheidend verändert wird. Wegen der Verwandtschaft beider Kommunikationsmittel überträgt das Gericht dann die Erkenntnisse zur Pressefreiheit auf die Rundfunkfreiheit. Dies geschieht freilich, ohne für dieses Grundrecht zunächst dessen individualschützende Seite näher abzuschreiten,95 der das Gericht – in Gestalt freier persönlicher Betätigung der Rundfunkschaffenden – an früherer Stelle der Urteilsbegründung96 eine gegenüber den institutionellen Wirkungen des Freiheitsrechts nur untergeordnete Rolle zugewiesen hatte. Das Gericht betont vielmehr die funktionale Nähe des Rundfunks zur und die – „mindestens“97 – Gleichrangigkeit mit der Presse und erklärt den Rundfunk zum „unentbehrlichen“ modernen Massenkommunikationsmittel, das die Einflussnahme auf die öffentliche Meinungsbildung ermöglicht und zugleich selbst an dieser Meinungsbildung mitwirkt:98 In späteren Entscheidungen bringt das Gericht dies auf die Kurzformel, der Rundfunk sei „Medium und Faktor“ der öffentlichen Meinungsbildung.99 Als „Medium“ ermöglicht der Rundfunk den Transport, also die Über- und Vermittlung von außerhalb des Rundfunks bestehenden Meinungen und Informationen und dadurch die Beeinflussung der öffentlichen Meinung; zugleich ist er aber ein „Faktor“ der Meinungsbildung, indem er in seiner Gesamtheit und in Gestalt der einzelnen Rundfunkanstalten in die öffentliche Meinungsbildung eingreifen kann.100 Diese Stellung des Rundfunks erfasst aus Sicht des Gerichts das gesamte Spektrum an Rundfunksendungen, nicht etwa nur Nachrichtenbeiträge 93

BVerfGE 12, 205 (260). Vgl. BVerfGE 12, 205 (260). 95 Kritisch hierzu Bettermann, DVBl. 1963, 41 (42); zur nachfolgenden Debatte um eine sog. Rundfunkunternehmerfreiheit vgl. nur den Überblick bei Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 204 f. m.w. N. 96 BVerfGE 12, 205 (244). 97 BVerfGE 12, 205 (261). 98 BVerfGE 12, 205 (260 f.); vgl. dazu auch Dörr, VerwArch 92 (2001), 149 (152 f.); zur Kritik an diesem Argumentationsmuster Berendes, Staatsaufsicht, S. 51 f. 99 Vgl. nur BVerfGE 35, 202 (222); 57, 295 (320); 73, 118 (152); zur Einordnung auch Bumke, Landesmedienanstalten, S. 91; A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 62. 100 Zum Verhältnis der beiden Funktionen zueinander und zur Abschichtung voneinander vgl. Lerche, in: Bullinger/Kübler, Rundfunkorganisation, S. 15 (48). 94

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

oder politische Kommentare; auch das übrige Programm werde durch die vorgängige Auswahl des zu sendenden Materials und die Gestaltung der konkreten Darbietung geprägt.101 Rechtstheoretisch erscheinen bereits diese Ausführungen des Gerichts weniger einer grammatischen oder historisch-genetischen Auslegung der Rundfunkfreiheitsgarantie verhaftet als vielmehr geprägt von systematisch-teleologischen Erwägungen, die auch die tatsächlichen Wirkungspotenziale des Rundfunks mit einbeziehen.102 Gerade die systematischen und faktischen Zusammenhänge zwischen Presse und Rundfunk bzw. Presse- und Rundfunkfreiheit nutzt das Gericht, um die Grundsätze der institutionellen Eigenständigkeit der Presse auch auf den Rundfunk zu übertragen.103 Aus den gleichwohl bestehenden faktischen Unterschieden zwischen Rundfunk und Presse bei systematischer Verwandtschaft zwischen Presse- und Rundfunkfreiheit zieht das Gericht dann aber auch rechtliche Konsequenzen: Es sieht nämlich im Pressebereich die grundrechtlich gebotene institutionelle Eigenständigkeit durch die Marktsituation realisiert, die mit nur moderaten Hürden den Zutritt neuer Marktteilnehmer gestattet, und betont dann die faktischen Unterschiede dazu im Rundfunkbereich.104 Die damaligen Rahmenbedingungen für den Rundfunkbetrieb, insbesondere die erforderlichen technischen Arbeitsmittel, sowie die damit verbundenen Kosten beschränkten die Anzahl der potenziellen Marktteilnehmer erheblich.105 Dem trägt das Gericht beim Verständnis der Rundfunkfreiheit Rechnung, indem es dieser Sondersituation wegen zur Sicherung der institutionellen Eigenständigkeit des Rundfunks besondere staatliche Maßnahmen, vor allem organisatorischer Art, einfordert.106 Als eines der „diesem Zweck dienlichen“107 Mittel greift es die vorgefundene rechtliche Organisation des Rundfunks in Anstalten öffentlichen Rechts auf, die dem staatlichen Einfluss entweder vollständig entzogen waren oder bei denen sich der staatliche Einfluss auf eine eng umrissene Rechtsaufsicht beschränkte und in deren Gremien und Organen alle bedeutsamen politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Gruppen vertreten waren.108

101

Vgl. BVerfGE 12, 205 (260). In diese Richtung auch Scheuner, AfP 1977, 367 (367); vgl. zudem A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 60. 103 Vgl. BVerfGE 12, 205 (260). 104 Vgl. BVerfGE 12, 205 (261); dazu auch A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 66. 105 So deutlich BVerfGE 12, 205 (261); zur technischen und finanziellen Sondersituation auch unter heutigen Bedingungen zuletzt ausführlich etwa Hochhuth, Meinungsfreiheit, S. 299 ff. 106 BVerfGE 12, 205 (261); vgl. dazu auch Bullinger, FS 50 Jahre BVerfG I, S. 193 (194), der in dieser Begründung zugleich die Grenze der dienenden Inanspruchnahme der Rundfunkfreiheit sehen will. 107 BVerfGE 12, 205 (261). 108 Vgl. BVerfGE 12, 205 (261 f.). 102

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Diese Organisationsstruktur macht das Gericht sodann zum Maßstab für andere Organisationsformen,109 wenn es der Rundfunkfreiheit zwar nicht entnimmt, dass Rundfunk nur von öffentlich-rechtlich organisierten Rundfunkanstalten veranstaltet werden darf, dass aber auch bei der Wahl anderer Organisationsformen alle gesellschaftlich relevanten Kräfte „in ähnlicher Weise wie in der öffentlich-rechtlichen Anstalt“110 zu Wort und Einfluss kommen, dass inhaltliche Leitgrundsätze des Gesamtprogramms ein Mindestmaß an Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung sichern und dass diese Rechtsformen ebenfalls einer nur beschränkten Rechtsaufsicht unterliegen müssen.111 Zentral – besonders für diese Untersuchung – ist aber der Satz, dass der Rundfunk, dass „dieses moderne Instrument der Meinungsbildung weder dem Staat noch einer gesellschaftlichen Gruppe ausgeliefert wird“112. Zur Absicherung dieser Vorgaben bedürfe es einer gesetzlichen Grundlage, sodass aus der Rundfunkfreiheit ein Ausgestaltungsauftrag an den parlamentarischen Gesetzgeber folge.113 Das Gericht leitet also neben dem Erfordernis eines pluralen Spektrums an Sendeinhalten zur Repräsentation der verschiedenen in der Gesellschaft vertretenen Meinungsströme aus der Rundfunkfreiheit zwei Beherrschungsverbote ab, welche in der Entscheidung als gleichrangig, eventuell sogar als Aspekte eines – indes vom Gericht nicht näher bezeichneten – einheitlichen Prinzips erscheinen: einerseits das Gebot der institutionellen Eigenständigkeit, also der Freiheit von staatlicher Beherrschung des Rundfunks, und andererseits das Gebot der Gruppenferne, also der Freiheit von Beherrschung durch einzelne gesellschaftliche Gruppen.114 Allerdings lässt das Gericht gewisse staatliche Einflüsse auch unter Geltung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks zu: So verlangt die Rundfunkfreiheit aus seiner Sicht nicht zwingend die sachenrechtliche Zuordnung der sendetechnischen Anlagen zu den Rundfunkanstalten – und erlaubt im Umkehrschluss die Beibehaltung der historischen Situation, also staatlichen Eigentums an den Sendeanlagen – und steht insbesondere einer angemessenen Beteiligung staatlicher Stellen an einer im Übrigen „neutralisierten“ öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt nicht entgegen, verbietet aber jedenfalls die unmittelbare oder mittelbare Beherrschung eines Rundfunkveranstalters durch den Staat.115 Im An109

Vgl. Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1707. BVerfGE 12, 205 (262). 111 BVerfGE 12, 205 (262 f.); vgl. dazu auch Lerche, in: Bullinger/Kübler, Rundfunkorganisation, S. 15 (32 f.). 112 BVerfGE 12, 205 (262); Hervorhebung dort. 113 BVerfGE 12, 205 (263). 114 Vgl. dazu Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 24, der später (S. 92, 183 ff.) gerade diesen Gleichrang und das Gebot der Staatsfreiheit strikter verstehen will als das Gebot der Gruppenferne; als einheitliches Prinzip der Autonomie des Rundfunks begreift diese Passage hingegen Bumke, Landesmedienanstalten, S. 143 ff. 115 BVerfGE 12, 205 (263). 110

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

satz entfaltet damit das Gericht eine Unterscheidung, die es in späteren Entscheidungen näher darlegen wird: Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks – das in diesem ersten Urteil noch nicht explizit so benannt wird – wird als primär programmbezogenes, programmakzessorisches116 Beherrschungs- und Auslieferungsverbot begriffen;117 dem entspricht ein „Enthaltungsgebot“ an den Staat, keine Tätigkeit – unmittelbar oder mittelbar durch andere Personen – auszuüben oder ausüben zu lassen, die sich als Veranstaltung von Rundfunk darstellt.118 Indem das Gericht hingegen den staatlichen Einfluss in neutralisierten Aufsichtsgremien der Rundfunkanstalten anerkennt, begreift es das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks gerade nicht als vollständiges Einwirkungsverbot.119 Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks erscheint nach dieser ersten Rundfunkentscheidung daher als gradueller Maßstab, der staatliche Mitwirkung auf einer – hier zunächst nur internen – Kontrollebene akzeptiert, der sich aber zu einem Beherrschungs- und Eigenbetätigungsverbot verdichtet, wenn programmbezogene Tätigkeiten in Rede stehen.120 Zwar etabliert das Bundesverfassungsgericht damit bereits in dieser ersten Entscheidung der Sache nach das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, lässt allerdings, was bereits unmittelbar nach dem Urteil kritisiert wurde121 und auch heute noch Hintergrund mancher Differenz im Schrifttum über die Reichweite dieses Gebots ist122, dessen Herleitung weithin im Unklaren, bemüht insbesondere weder die grammatische noch die historisch-genetische Auslegung, sondern argumentiert nur aus einer systematischen und teleologischen Perspektive mit der tatsächlichen Vergleichbarkeit der Wirkungsweise von Presse und Rundfunk123 und 116

Diesen Begriff prägt Stettner, Rundfunkstruktur, S. 43. Vgl. Badura, Finanzautonomie, S. 41 f.; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 145 f.; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 11 ff.; ders., Massenmedien, S. 198 ff.; Ossenbühl, Rundfunkfreiheit, S. 35; Lerche, in: Bullinger/Kübler, Rundfunkorganisation, S. 15 (31). 118 Bettermann, DVBl. 1963, 41 (42). 119 Vgl. Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 23 f. 120 Vgl. nur Bumke, Landesmedienanstalten, S. 146 f.; ähnlich auch Starck, Organisationsproblem, S. 24 ff. 121 Sehr deutlich etwa Bettermann, DVBl. 1963, 41 (41), der die vergleichbare Wirkungsweise von Rundfunk und Presse als „Binsenwahrheit“ bezeichnet, die bereits „den Vätern des Grundgesetzes ebenso geläufig gewesen sein“ dürfte, die gleichwohl im Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG der Pressefreiheit nicht die Freiheit des Rundfunks, sondern die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk zur Seite gestellt hätten, und daher vom Gericht eine intensivere Befassung mit Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verlangt. 122 Streitig ist insbesondere die Reichweite des Gebots, ob dieses also nur als staatliches Beherrschungs- oder als generelles Einmischungsverbot zu betrachten ist. Vgl. dazu an dieser Stelle zunächst nur Bumke, Landesmedienanstalten, S. 145 ff. 123 Vor dem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund des Grundgesetzes, der weder eine Tradition staatsfreien Rundfunks kennt noch eine klare Entscheidung des Verfassungsgebers für oder gegen staatliche Einflussnahmen auf den Rundfunk bereithält, ist 117

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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gleichermaßen mit den (allgemein)historischen Hintergründen der Entstehung des Rundfunks.124 b) Die zweite Rundfunkentscheidung BVerfGE 31, 314 ff. – Umsatzsteuer Den nächsten Anlass, den grundrechtlichen Rahmen der deutschen Rundfunkordnung abzustecken, boten eine abstrakte Normenkontrolle gegen die umsatzsteuerrechtliche Einordnung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkangebote als steuerpflichtige berufliche oder gewerbliche Tätigkeit125 und ebenfalls gegen diese Bestimmung gerichtete, mit dem Normenkontrollverfahren verbundene Verfassungsbeschwerden der Rundfunkanstalten.126 Prozessual weist die Entscheidung zu den Verfassungsbeschwerden Bemerkenswertes auf, sieht das Gericht doch wegen ihrer besonderen Organisationsstruktur und Staatsunabhängigkeit die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als grundrechtsfähig (jedenfalls) bezogen auf die Rundfunkfreiheit an.127 Dies scheint im Widerspruch zum Fernsehurteil zu stehen, hatte das Gericht dort doch die Veranstaltung von Rundfunk als Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben bzw. Aufgaben öffentlicher Verwaltung beschrieben, was wegen Art. 1 Abs. 3 GG und Art. 19 Abs. 3 GG eher für eine Grundrechtsverpflichtung der Rundfunkanstalten als für ihre Grundrechtsberechtigung spräche. Allerdings betont das Gericht, dass die Rundfunkanstalten zwar öffentliche Einrichtungen seien, ihre Organisationsstruktur sie aber derart staatsfern erscheinen lasse, dass sie nicht mehr dem staatlichen Gefüge zugerechnet werden können; als Grund für diese Organisationsstruktur betont das Gericht erneut das aus der Rundfunkfreiheit fließende Verbot staatlicher Einflussnahme auf die Rundfunkanstalten. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 2. Var. GG schützt und berechtigt daher auch öffentlich-rechtlich organisierte Rundfunkanstalten, soweit ihre Tätigkeit unmittelbar dem grundrechtlich geschützten Lebensbereich zuzuordnen ist.128 Trotz der öffentlich-rechtlichen Organisationsform rechnet das Gericht also die Rundfunkanstalten nicht dem staatlichen Bereich zu, sondern spricht ihnen eine funktional durch die Veranstaltung staatlich unbeeinflussten Rundfunks begründete und begrenzte grundrechtliche Stellung zu. es der Sache wohl angemessen, wenn etwa P. M. Huber, FS Bethge, S. 497 (497), davon spricht, dass das Bundesverfassungsgericht dieses Gebot im Fernsehurteil „erfunden“ habe. 124 Darauf weist Wilhelmi, Probleme, S. 181, zu Recht hin. 125 Zur Vorgeschichte der angegriffenen Norm BVerfGE 31, 314 (315 f.). 126 Dazu BVerfGE 31, 314 (319); zur Vorgeschichte des Verfahrens Wieland, Freiheit des Rundfunks, S. 27 f. 127 BVerfGE 31, 314 (321 f.). 128 Vgl. BVerfGE 31, 314 (322).

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Den inhaltlichen Ausführungen des Gerichts lassen sich sodann weitere Ansätze zur Begründung des gegenüber der Pressefreiheit divergenten Verständnisses der Rundfunkfreiheit entnehmen: Das Verbot einer staatlichen oder gesellschaftlichen Beherrschung des Rundfunks erhält das Gericht aufrecht und betont, der Rundfunk habe sich – zumal mit Entwicklung der Fernsehtechnik – zu einem der mächtigsten Kommunikationsmittel und Massenmedien entwickelt, das große Einflussmöglichkeiten auf die öffentliche Meinung biete, aber auch dementsprechend missbrauchstauglich sei, weshalb es dem freien Spiel der Kräfte nicht überlassen bleiben könne.129 Andeutungsweise erkennbar wird hier bereits die – in späteren Entscheidungen zunehmend betonte – These einer „medialen Sonderstellung“ des Rundfunks für die individuelle und öffentliche Meinungsbildung, die zu den Thesen von der finanziellen und technischen Sonderstellung des Rundfunks hinzutritt und diese ergänzt.130 In der Sache genauer beschreibt das Gericht nun die Stellung des Rundfunks in der Gesellschaft, indem es dessen Veranstaltung nicht mehr nur als Aufgabe öffentlicher Verwaltung anspricht, sondern im Rundfunk eine „Sache der Allgemeinheit“131, eine „der Allgemeinheit verpflichtete Veranstaltung“132 sieht. Zwar hält das Gericht daran fest, dass öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen133 und deshalb in öffentlicher Verantwortung stehen, betont aber, dass diese Aufgaben ihnen gerade deshalb vom Staat übertragen worden seien, weil dieser sie wegen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht selbst wahrnehmen dürfte; gleichwohl erfüllten der Rundfunk und die Rundfunkanstalten eine integrierende Funktion für das Staatsganze.134 Ausgesprochen ist damit, dass die Rundfunkveranstaltung zwar eine öffentliche, gesellschaftlich relevante Aufgabe ist, dass es sich dabei aber nicht um eine originär staatliche Aufgabe handelt. Inhalt und Grenzen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks werden hingegen nicht näher als in der ersten Rundfunkentscheidung ausgeführt: Allerdings klingt in der Entscheidung wiederum an, dass besonders staatlicher Einfluss auf die Programmentscheidungen der Rundfunkanstalten als problematisch angese-

129 Vgl. BVerfGE 31, 314 (325 f.); zu den Zusammenhängen zwischen kommunikativer „Macht“ des Rundfunks und dessen Missbrauchstauglichkeit sowie den Auswirkungen auf die Rundfunkregulierung statt vieler Hoffmann-Riem, in: Denninger u. a., AK-GG, Art. 5 I, II, Rn. 140 f. 130 Die strukturelle Eigenart der Rundfunkfreiheit bleibt daher auch erhalten, wenn die technischen und finanziellen Knappheitssituationen überwunden werden, vgl. dazu zunächst nur Hoffmann-Riem, in: Denninger u. a., AK-GG, Art. 5 I, II, Rn. 141. 131 BVerfGE 31, 314 (327). 132 BVerfGE 31, 314 (328). 133 Kritisch dazu Degenhart, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 I, II, Rn. 629. 134 BVerfGE 31, 314 (329).

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hen wird.135 Einige Literaturstimmen wollen auch Andeutungen in Richtung auf ein generelles Einflussverbot des Staates auf den Rundfunk im Urteil erkennen, welches aber nirgendwo explizit ausgesprochen wird.136 Dass Rundfunk eine nicht originär dem Staat zustehende Aufgabe sei, betont das Sondervotum der Richter Geiger, Rinck und Wand und weist wesentlich klarer als die Senatsmehrheit darauf hin, dass ein Verständnis des Rundfunks als öffentliche Aufgabe nicht mit der Existenz einer entsprechenden staatlichen Aufgabe gleichzusetzen sei.137 Das Sondervotum unterstreicht vielmehr den im Gesellschaftlichen wurzelnden Charakter des Rundfunks, weshalb jede vermeidbare Monopolisierung des Rundfunks als mit der Rundfunkfreiheit unvereinbar erscheine.138 Daraus folge, dass – ausgelöst, aber auch ausschließlich bedingt durch die besondere Marktsituation im Rundfunkwesen139 – der Gesetzgeber nur durch diese Sondersituation befugt und verpflichtet sei, Organisationsformen bereitzustellen, die dem verfassungsrechtlichen, insbesondere grundrechtlichen, Gebot der Beteiligung aller gesellschaftlich relevanten Gruppen am Rundfunk Rechnung trage, dass aber hieraus keine staatliche Befugnis zu inhaltlicher Einflussnahme auf die Rundfunkveranstalter folge.140 Damit entkoppelt das Sondervotum das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks von der öffentlich-rechtlichen Organisationsform des Rundfunkveranstalters und verknüpft es mit der Aufgabe der Rundfunkveranstaltung selbst, die staatsfrei und durch alle gesellschaftlichen Gruppen wahrzunehmen sei.141 Dass gesellschaftliche Kräfte den Rundfunk prägen sollen, führt das Sondervotum dazu, dass der Gesetzgeber zur Ermöglichung der Rundfunkveranstaltung alle dazu nötigen und geeigneten Organisationsformen bereitzustellen habe; die Art und das Niveau der Aufgabenerfüllung seien sodann von den gesellschaftlich relevanten Gruppen innerhalb der Rundfunkveranstalter und außerhalb dieser von allen Rundfunkteilnehmern durch individuelle Aktivitäten zu sichern.142 Hiernach erscheint Rundfunk also als Leistung, die zwar im öffentlichen Interesse erbracht wird und so große gesellschaftliche Relevanz entfaltet, dass nicht allein kommerzielle Interessen bei ihrer Erbringung Be-

135 So wenn das Gericht ausführt, den Ländern sei „von Verfassungs wegen aufgegeben, durch allgemein verbindliche Normen zu sichern, daß die ,für die Allgemeinheit bestimmte Verbreitung‘ von Nachrichten und Darbietungen durch den Rundfunk staatsfrei und unter Beteiligung aller relevanten gesellschaftlichen Kräfte erfolgt“, vgl. BVerfGE 31, 314 (329) sowie dazu Wilhelmi, Probleme, S. 183. 136 Vgl. insbesondere Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 25. 137 Vgl. dazu näher Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 26; Ossenbühl, Rundfunkfreiheit, S. 36. 138 Vgl. BVerfGE 31, 314 (337 f.). 139 Dazu näher auch Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 26. 140 BVerfGE 31, 314 (338 f.). 141 Vgl. BVerfGE 31, 314 (339). 142 BVerfGE 31, 314 (339 f.); Hervorhebung nur hier.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

rücksichtigung finden dürfen, die aber weder insgesamt noch in Teilen staatliche oder hoheitliche Tätigkeit ist.143 c) Die Lebach-Entscheidung BVerfGE 35, 202 ff. Die in den beiden ersten Rundfunkentscheidungen angedeutete „integrierende Funktion des Rundfunks für das Staatsganze“ umschreibt das Gericht in einem Obiterdikt zur sog. Lebach-Entscheidung144 näher. Danach komme dem Rundfunk wie der Presse maßgebliche Wirkung bei der Verbindung von Volk und Staatsorganen, bei deren Kontrolle und bei der Integration der Gemeinschaft in allen Lebenslagen zu. Der Rundfunk informiere die Bürger nämlich umfassend über das politische, staatliche und gesellschaftliche Zeitgeschehen und ermögliche bzw. erhalte die öffentliche Diskussion, indem er den Bürgern Kenntnis von verschiedenen Meinungsstandpunkten verschaffe und ihnen Gelegenheit gebe, selbst auf die Meinungsbildung einzuwirken.145 Auch wenn das Gericht in diesem Obiterdikt nicht explizit auf das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks Bezug nimmt, erhellt es doch die aus seiner Sicht besondere Stellung des Rundfunks zwischen Volk und Staatsorganen, die auch für dieses Gebot nicht ohne Bedeutung ist. d) Die dritte Rundfunkentscheidung BVerfGE 57, 295 ff. – FRAG Im Wege einer konkreten Normenkontrolle wurden im Jahr 1978 einzelne Bestimmungen des saarländischen Rundfunkrechts zum Privatrundfunk dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.146 Dies nahm das Gericht zum Anlass, weitere Ausführungen zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die – nur hypothetisch um einen echten Privatrundfunk erweiterte147 – Rundfunkordnung in Deutschland und zum Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks zu machen. Dabei bezieht das Gericht die Rundfunkfreiheit erneut auf den durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 1. Var. GG geschützten Prozess der individuellen und öffentlichen Meinungsbildung, dem der Rundfunk als Medium und Faktor zugeordnet wird. Darüber hinaus konkretisiert es die Beziehung zwischen beiden Grundrechten dahin, dass die Rundfunkfreiheit eine der Meinungsfreiheit „dienende“ Funktion 143

Vgl. BVerfGE 31, 314 (343). Zum Hintergrund des Verfahrens Wieland, Freiheit des Rundfunks, S. 32. 145 Vgl. BVerfGE 35, 202 (222). 146 Zur prozessualen „Vorgeschichte“ der Entscheidung Badura, Rundfunkgesetzgebung, S. 11 ff.; Wieland, Freiheit des Rundfunks, S. 34 ff., 38 ff.; Kull, AfP 1981, 378 (378 f.); Ricker, NJW 1981, 1925 (1925). 147 Kritisch dazu, dass dieser Teil der Entscheidung eigentlich vom Streitgegenstand her nicht angezeigt war, Kull, AfP 1981, 378 (378 f.). 144

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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einnehme, indem Rundfunk freie und umfassende Meinungsbildung gewährleisten müsse.148 Von dieser Aufgabe geprägt, versteht das Gericht das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks wiederum als Verbot staatlicher Beherrschung und inhaltlicher Beeinflussung des Rundfunks; neu hinzu tritt die explizite Erwägung, dass der Rundfunkfreiheit „insoweit“ abwehrende Bedeutung zukomme, als es um die Zurückweisung staatlicher Beherrschung des Rundfunks und Einflussnahme auf den Rundfunk geht.149 Diese Ausführungen scheinen für eine Parallelisierung oder Synonymität von abwehrrechtlicher Grundrechtsdimension und Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks zu sprechen, sodass auch die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG hierauf anwendbar wären. Zu Recht hat Gersdorf aber auf den Kontext der Entscheidung hingewiesen, die sich vorrangig mit dem privaten Rundfunk befasst, der allein von externen Einflussnahmen des Staates – etwa über Genehmigungs- und Aufsichtsverfahren – und nicht durch die internen staatlichen Einwirkungen in den Gremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten geprägt ist.150 Umso näher liegt es dann, die abwehrrechtliche Grundrechtswirkung gegen den Staat zu bemühen. Allerdings gibt das Gericht erneut keine genaueren Maßstäbe vor, unzulässige Beherrschung und Einflussnahmen zu erkennen; die Formel vom Gebot der Staatsfreiheit bleibt noch ohne konkretere, justiziable Maßstäbe.151 Erneut betont das Gericht auch die Verpflichtung des Gesetzgebers, eine positive Rundfunkordnung zu schaffen, durch deren materielle, organisatorische und Verfahrensregelungen die möglichst vollständige und breite Wiedergabe des gesellschaftlichen Meinungsspektrums im Rundfunk abgesichert wird.152 An die Wahl bestimmter Rechtsformen sei der Gesetzgeber hingegen nicht gebunden, solange er sicherstelle, dass die freie, umfassende und wahrheitsgemäße Meinungsbildung möglich bleibt, und Fehlentwicklungen, besonders die Beeinflussung des Rundfunks durch eine gesellschaftliche Gruppe – oder den Staat –, verhindere oder vermeide.153 Indes deutet das Gericht bereits eine Akzentverschiebung in der Begründung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks – wie der Notwendigkeit einer positiven Rundfunkordnung im Ganzen – an: Es will nämlich auch dann an der Notwendigkeit institutioneller Sicherungen der Rundfunk-

148 Vgl. BVerfGE 57, 295 (320); dazu Dörr, VerwArch 92 (2001), 149 (153); Groß, DVBl. 1982, 561 (562 f.). Hierin kommt eine funktionale Sichtweise des Grundrechts zum Ausdruck, vgl. dazu Ricker, NJW 1981, 1925 (1926). 149 Vgl. BVerfGE 57, 295 (320); zum Zusammenhang zwischen dienender Funktion der Rundfunkfreiheit und Staatsfreiheit auch Groß, DVBl. 1982, 561 (563). 150 Vgl. dazu Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 27 f. 151 Vgl. Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 28; Ossenbühl, Rundfunkfreiheit, S. 36; Wilhelmi, Probleme, S. 183. 152 Vgl. BVerfGE 57, 295 (320 f.); vgl. dazu auch Dörr, VerwArch 92 (2001), 149 (154). 153 Vgl. BVerfGE 57, 295 (321 f.).

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

freiheit festhalten, wenn sich die zunächst konstatierte technisch und finanziell bedingte Knappheit der Rundfunkangebote beseitigen lässt.154 Vielmehr betont es auch für diesen Fall die Gefahr, dass ein alle gesellschaftlich relevanten Meinungen aufweisender „Meinungsmarkt“ im Rundfunkwesen nicht entstehen könne, wie dieser für die Presse bereits vor Geltung des Grundgesetzes existierte und daher nur unter Schutz gestellt werden musste.155 Das Gericht ergänzt daher, dass eine Rundfunkordnung, die lediglich staatliche Einflussnahmen auf den Rundfunk verhindert, den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genüge, weil sie den Missbrauch der dem Rundfunk immanenten Meinungsmacht und die übermäßige Einflussnahme einzelner gesellschaftlicher Gruppen auf den Rundfunk nicht ausschließen könne, zumal Fehlentwicklungen in diesem Bereich nur schwer, wenn überhaupt zu beseitigen und zu korrigieren seien.156 Betont wird also erneut die mediale Sonderstellung des Rundfunks, seine besondere meinungsbildende Kraft. Diese führt dazu, dass kraft der Rundfunkfreiheit die zu etablierende Rundfunkordnung der Gefahr begegnen muss, dass auf Verbreitung angelegte Meinungen von der Meinungsbildung ausgeschlossen werden oder auf den Rundfunk einflussreiche Meinungsträger eine dominante Stellung bei der Meinungsbildung gewinnen.157 Diese Anforderungen – und damit auch das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks – dehnt das Gericht auf die privaten Rundfunkveranstalter selbst für den Fall aus, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit ihrem Programmangebot bereits ein verfassungsrechtlich ausreichendes Abbild der gesellschaftlich relevanten Meinungen erzeugten. Vielmehr betont es die Gefahr, dass durch Hinzutreten privater Rundfunkveranstalter die Anteile der verschiedenen Meinungsströmungen am „Meinungsmarkt“ verändert werden, sodass einige Meinungen bestimmenden Einfluss gewinnen könnten. Daher verlange die Rundfunkfreiheit auch in diesem Fall eine gesetzliche Rundfunkordnung mit Regelungen zum Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks und der Vertretung aller gesellschaftlich relevanten Gruppen für den Bereich des privaten Rundfunks.158 Zwar lege dies den Gesetzgeber nicht auf ein bestimmtes Organisationsmodell des Rundfunks fest – so können binnenplurale, außenplurale Systeme oder Mischformen gewählt werden. Aber der Gesetzgeber müsse – wohl im Sinne eines Grundrechtsschutzes durch Verfahren – bei grundsätzlicher Zulassung privaten Rundfunks die Einrichtung von Zulassungsverfahren regeln, die die Einhaltung der zuvor etablierten Anforderungen sicherstellen und damit der Rundfunkfreiheit die154

Zustimmend hierzu etwa Groß, DVBl. 1982, 561 (563). Vgl. BVerfGE 57, 295 (322 f.). 156 Vgl. BVerfGE 57, 295 (323). Gerade diese Passage des Urteils ist teils deutlicher Kritik unterzogen worden, vgl. nur Pestalozza, NJW 1981, 2158 (2159, 2163 f.); zustimmend hingegen Groß, DVBl. 1982, 561 (563). 157 Vgl. BVerfGE 57, 295 (323). 158 Vgl. zum Vorstehenden BVerfGE 57, 295 (324). 155

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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nen.159 Ebenso seien Auswahlregelungen aufzunehmen, falls die Begrenztheit der Frequenzen eine Zulassung aller Lizenzwerber nicht erlaube,160 wobei auch eine zeitlich gestaffelte Frequenzzuweisung zur Sicherung der Meinungsvielfalt in Betracht komme.161 Ergänzt wird diese Parallelisierung der Privatrundfunkordnung mit den Prämissen für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten schließlich dadurch, dass das Gericht der Rundfunkfreiheit das Gebot entnimmt, der Gesetzgeber habe eine auf Rechtsaufsicht begrenzte Staatsaufsicht über den privaten Rundfunk vorzusehen.162 Um das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht zu verletzen, dürfe diese Aufsicht aber nur als zusätzliches und von vornherein begrenztes Sicherungsmittel neben die Binnensteuerung der Rundfunkveranstalter treten.163 An dieser dritten Rundfunkentscheidung wird deutlich, dass das Gericht die im Wesentlichen demokratisch-funktional164 begriffenen Erträge der Rundfunkfreiheit als verfassungsrechtliche Einfriedung auch des privaten Rundfunks ansieht. Die abwehrrechtliche Seite des Grundrechts, deren Entfaltung für die privaten Rundfunkveranstalter umso näher gelegen hätte, dient dem Gericht demgegenüber nur als Ausgangspunkt zur Begründung der Staatsfreiheit des Rundfunks. Sodann und stärker stellt es wiederum die Wechselwirkungen öffentlich-rechtlicher und privater Rundfunkangebote in einem „Meinungsmarkt“ und damit die funktionalen Bezüge der Rundfunkfreiheit zur Meinungsfreiheit in den Vordergrund. e) Der Beschluss BVerfGE 59, 231 ff. – Freie Mitarbeiter Verfassungsbeschwerden des WDR gegen arbeitsgerichtliche Entscheidungen, in denen Vertragsverhältnisse bisher als „freie Mitarbeiter“ beim WDR Beschäftigter als unbefristete Arbeitsverhältnisse eingeordnet wurden, boten dem Bundesverfassungsgericht weiteren Anlass,165 die Rundfunkfreiheit näher auszulegen. Das Gericht betont, dass die Rundfunkfreiheit primär als Programmfreiheit zu verstehen sei, d. h. als Verbot nicht nur staatlicher, sondern jeder fremden Einflussnahme auf Auswahl, Inhalt und Ausgestaltung der Programme.166 Weil sich aber die durch die Programmgestaltung auszufüllende Rolle des Rundfunks als 159

Vgl. BVerfGE 57, 295 (326). BVerfGE 57, 295 (327). 161 Vgl. BVerfGE 57, 295 (325). 162 Vgl. BVerfGE 57, 295 (326). 163 Vgl. BVerfGE 57, 295 (333 f.). 164 Zu diesem Begriff etwa Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 94. 165 Zur Vorgeschichte Wieland, Freiheit des Rundfunks, S. 49 f.; Dörr, FS Thieme, S. 911 (914 f.). 166 Vgl. BVerfGE 59, 231 (258). 160

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Medium und Faktor des individuellen und öffentlichen Meinungsbildungsprozesses nicht allein – durch die gebotene Rundfunkordnung – normativ festschreiben und verwirklichen lasse, müsse sichergestellt sein, dass die Rundfunkanstalten sich mit Personal ausstatten können, das das gesellschaftliche Meinungsbild so aufbereitet und wiedergibt, wie es der Funktion des Rundfunks gerecht wird.167 Daher ergebe sich aus der Programmfreiheit der Rundfunkveranstalter auch die Freiheit, bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung der Rundfunkmitarbeiter den spezifischen Aufgaben des Rundfunks Rechnung tragen zu dürfen.168 Dementsprechend berührten staatliche Maßnahmen die Programmfreiheit der Rundfunkanstalten, die die freie Personalauswahl beeinträchtigen oder aufheben. Wiewohl das Gericht dabei das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht explizit anspricht, wird doch erkennbar, dass die Rundfunkfreiheit zuvörderst eine die inhaltlichen Entscheidungen der Rundfunkveranstalter absichernde Programmfreiheit schützt.169 Die in den früheren Entscheidungen ausgeführte Wirkung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks gerade für programminhaltliche Entscheidungen legt nahe, dass das Gericht das Gebot unausgesprochen auch auf Personalentscheidungen ausdehnt, jedenfalls soweit das Personal mit dem Programminhalt befasst ist. Diese funktionale Verbindung der Auswahlfreiheit – und damit des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks – mit der Programmfreiheit wird deutlich, wenn das Gericht den grundrechtlichen Schutz auf das Personal beschränkt, das Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich durch Einbringen eigener Sachauffassungen, von Fachkenntnissen und Informationen sowie von individuellen Fähigkeiten prägt.170 Einen Zusammenhang zwischen Programmfreiheit und Personalauswahl verneint das Gericht hingegen bei betriebstechnischem und Verwaltungspersonal, das nicht unmittelbar mit der inhaltlichen Erstellung des Rundfunkangebots befasst ist.171 f) Die vierte Rundfunkentscheidung BVerfGE 73, 118 ff. – Niedersachsen Durch abstrakten Normenkontrollantrag stellten 1984 201 Mitglieder des Deutschen Bundestags die Vorschriften des niedersächsischen Rundfunkrechts zur Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht. 167 Vgl. BVerfGE 59, 231 (259); s. hierzu und zu den arbeitsrechtlichen Konsequenzen näher Dörr, FS Thieme, S. 911 (914 ff., bes. 916). 168 Vgl. BVerfGE 59, 231 (257); bestätigt durch BVerfGE 64, 256 (260). 169 Dazu auch Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 29. 170 Vgl. BVerfGE 59, 231 (259 f.); in BVerfGE 64, 256 (260), wird dies dahingehend zusammengefasst, dass diejenigen Mitarbeiter erfasst werden, die in der Programmgestaltung tätig sind. 171 Vgl. BVerfGE 59, 231 (260 f.); zur Abgrenzung zwischen den verschiedenen Mitarbeitergruppen s. auch Dörr, FS Thieme, S. 911 (917 f.).

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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Im hierzu ergangenen Urteil modifiziert und konkretisiert das Gericht zunächst die verfassungsrechtlichen Vorgaben für den Privatrundfunk, indem es die bisherigen Anforderungen teils lockert:172 Während es in den vorherigen Entscheidungen die Aufgabe des Rundfunks einheitlich darin gesehen hatte, das gesellschaftliche Meinungsspektrum in möglichster Breite und Vollständigkeit – in „gleichgewichtiger Vielfalt“ – abzubilden, hält es nun für grundrechtlich unbedenklich, wenn nicht alle privaten Rundfunkveranstalter Gewähr für Breite und Vollständigkeit ihres Angebots bieten können.173 Die Ursache dieses Defizits im privaten Programmangebot sieht das Gericht darin, dass private Rundfunkveranstalter von der Programmfinanzierung durch Wirtschaftswerbung und daher von möglichst hohen Einschaltquoten abhängig sind, was die Herstellung massenattraktiver Angebote zu möglichst niedrigen Kosten bedingt und die Gefahr einer Unterrepräsentation anspruchsvoller und kostenintensiver Angebote im Sinne gleichgewichtiger Vielfalt birgt.174 Allerdings erscheint dem Gericht die Unterschreitung gleichgewichtiger Vielfalt in den privaten Rundfunkprogrammen verfassungsrechtlich akzeptabel, weil es einerseits für den privaten Rundfunk die individualschützende Dimension der Rundfunkfreiheit betont, die einem völligen Ausschluss privaten Rundfunks entgegenstehe, und andererseits die zunächst als einheitlich begriffene öffentliche Aufgabe des Rundfunks zwischen den Veranstaltern ausdifferenziert:175 Für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten etabliert das Gericht einen Grundversorgungsauftrag,176 zu dessen Erfüllung diese wegen der flächendeckenden terrestrischen Verbreitung ihrer Programme in der Lage und weil sie – durch die Gebührenfinanzierung – auf die Einschaltquote nicht ebenso wie die privaten Anbieter angewiesen seien. Das ermögliche den Rundfunkanstalten ein umfassendes Programmangebot, mache ihnen dies aber auch zur Aufgabe.177 Anhaltspunkte für den Inhalt dieses Auftrags liefert das Gericht, indem es ihn funktional auf die essentielle Bedeutung des Rundfunks für die demokratische Ordnung und das kulturelle Leben in Deutschland bezieht, wobei sich die kulturelle Verantwortung des Rundfunks auch in der Darstellung und Erhaltung nationaler, ge172

So auch die Wertung bei Kull, AfP 1987, 365 (365). Näher und kritisch zur damit verbundenen qualitativen Differenzierung zwischen dem privaten und dem öffentlich-rechtlichen Programmangebot Kull, AfP 1987, 365 (367). 174 Vgl. BVerfGE 73, 118 (155). 175 Vgl. mit dieser Herleitung BVerfGE 73, 118 (156 f.). Diese Ausdifferenzierung unterscheidet das Urteil etwa von der Entscheidung zur FRAG, vgl. Berg, AfP 1987, 457 (457). 176 Kritisch und restriktiv zu diesem Auftrag wohl Kull, AfP 1987, 365 (368). Zu Details des Grundversorgungsauftrags vgl. nur die begrifflichen Annäherungen bei Berg, AfP 1987, 457 (458 ff.); Kull, AfP 1987, 462 (463 f.) sowie die kritischen Anmerkungen von Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 I, II, Rn. 119 ff. 177 Vgl. BVerfGE 73, 118 (157). 173

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

bietsbezogener Rundfunkangebote in einem sich europäisierenden Rundfunkmarkt aktualisiere.178 Soweit und solange die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten diesen Grundversorgungsauftrag erfüllen, können die Programmanforderungen an die Veranstaltung privaten Rundfunks gegenüber dem Standard gleichgewichtiger Vielfalt abgesenkt werden; eine vollständige Deregulierung privaten Rundfunks bleibt aber angesichts der zu erwartenden Verzerrungen im Rundfunkmarkt verfassungsrechtlich unzulässig.179 Dabei werden die aus der Einseitigkeit der Finanzierung folgenden Ungleichgewichtigkeiten der privaten Rundfunkangebote zwar durch die Gleichgewichtigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkangebote nicht kompensiert, aber verfassungsrechtlich hinnehmbar, soweit sie sich nicht als gravierend darstellen.180 Die gleichgewichtige Vielfalt im Angebot der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten lässt dann sogar eine Vollfinanzierung privater Rundfunkveranstalter durch Werbeeinnahmen als verfassungsrechtlich hinnehmbar erscheinen.181 Dass private Rundfunkveranstalter zudem nicht ohne Weiteres auf ein gleichgewichtige Vielfalt der Meinungen abbildendes Rundfunkprogramm verpflichtet werden könnten, deutet das Gericht an, indem es eine binnenplurale Organisation des privaten Rundfunks für jedenfalls untunlich, ggf. sogar für verfassungsrechtlich unzulässig erachtet. Dieser würde so dem bestimmenden Einfluss der gesellschaftlich relevanten Gruppen ausgesetzt, was den privaten Rundfunkveranstaltern die Möglichkeit privatautonomer Programmgestaltung nehme. Diese Form der Programmgestaltung sieht das Gericht aber als die „eigentliche Substanz“ des privaten Rundfunks an,182 was wiederum auf die Programmfreiheit als Kerngehalt der Rundfunkfreiheit zurückweist. Lässt der Gesetzgeber also privaten Rundfunk zu, so können Defizite in der Abbildung des gesamten Meinungsspektrums im Programmangebot des privaten Rundfunks verfassungsrechtlich akzeptiert werden, wenn und soweit die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die Grundversorgung sicherstellen und weil die privatautonome Programmgestaltung zugunsten der privaten Rundfunkveranstalter streitet.183 Zum Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks äußert sich das Gericht näher aus dem Blickwinkel der verfassungsrechtlich notwendigen staatlichen Rechtsaufsicht über die privaten Rundfunkveranstalter: Diese Aufsicht bleibt durch das Gericht unbeanstandet, weil sie einem Gremium – dem Landesrundfunkausschuss –

178

Vgl. BVerfGE 73, 118 (157 f.). Vgl. BVerfGE 73, 118 (158 f.). 180 Vgl. BVerfGE 73, 118 (159). 181 Vgl. BVerfGE 73, 118 (179). 182 Vgl. BVerfGE 73, 118 (171). 183 Zu diesen beiden Argumentationslinien des Gerichts auch Giehl, Wettbewerb, S. 70 f. 179

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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übertragen wurde, das – als Anstalt öffentlichen Rechts organisiert – die Veranstalter unabhängig und in eigener Verantwortung kontrolliert.184 Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks sei gewahrt, weil das Gremium weder Organ unmittelbarer Staatsverwaltung noch staatlichem Einfluss auf die Art der Wahrnehmung seiner Aufgaben ausgesetzt sei; dies gelte selbst dann, wenn in dem gegenüber den Rundfunkveranstaltern externen Gremium drei von 26 Mitgliedern dem Staat oder – als Abgeordnete für die Mehrheitsparteien im Landtag – einer Personenvereinigung angehören, deren Einfluss sich von staatlichem kaum unterscheiden lasse.185 Erneut lässt sich hieran aufzeigen, dass das Gericht eine programmakzessorische Verdichtung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks im Blick hat: Nicht allein die Beherrschung eines Rundfunkveranstalters durch oder dessen Auslieferung an den Staat verletzt das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, sondern an diesem Gebot sind auch – sogar auf bloße Rechtsaufsicht begrenzte – Aufsichtsmaßnahmen und die Zusammensetzung eines externalisierten Kontrollgremiums für private Rundfunkveranstalter zu messen.186 Dies verdeutlicht, dass das Gericht dieses Gebot letztlich an die Programmfreiheit anbindet und so auch auf mittelbare staatliche Einflussmöglichkeiten erweitert, wenn diese die Programmentscheidungen betreffen können.187 Zugleich bezeichnet es die Maßstäbe näher, an denen es eine Verletzung des Gebots der Staatsfreiheit prüfen möchte: Wegen des verfassungsrechtlich veranlassten Gesetzgebungsauftrags, eine Rundfunkordnung zu schaffen, erfasst das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks solche staatlichen Maßnahmen nicht, die der Herstellung und Erhaltung der Rundfunkfreiheit dienen.188 Die staatliche Mitwirkung auf der internen oder externen, nicht programmbezogenen Kontrollebene der Rundfunkveranstaltung erscheint daher als zulässig.189 Hingegen ist dem Staat – in Gestalt von Legislative und Exekutive190 – jede unmittelbare oder mittelbare Einflussnahme auf den Rundfunk untersagt, die mit der Sicherung der Rundfunkfreiheit unvereinbar und nicht durch die Schranken des Grundrechts gedeckt ist.191 184 Vgl. BVerfGE 73, 118 (164 f.); zu den sprachlichen Brüchen innerhalb der Entscheidung Wilhelmi, Probleme, S. 184. 185 Vgl. BVerfGE 73, 118 (165). 186 Bumke, Landesmedienanstalten, S. 146, spricht daher zu Recht von einer Schutzentfaltung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks auch gegenüber der Komplementärorganisation „Landesmedienanstalt“. 187 Vgl. BVerfGE 73, 118 (182 f.), wonach das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks unmittelbar und mittelbar programmbezogene Einwirkungen des Staates auf den Rundfunk verbietet; diesen Bezug des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks auf die Programmfreiheit betont Wilhelmi, S. 184 f.; vgl. auch Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 31. 188 Vgl. BVerfGE 73, 118 (182). 189 S. dazu Bumke, Landesmedienanstalten, S. 146 f.; mit Einzelnachweisen aus dem Urteil Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 32 f. 190 Damit wird erstmals auch die Legislative als Adressat des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks benannt, vgl. Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 31. 191 BVerfGE 73, 118 (182).

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Folgerichtig misst das Gericht auch Verwaltungsverfahren am Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, die zu Auswirkungen auf das Rundfunkprogramm führen können. In solchen Verfahren dürfe deshalb staatlichen Stellen kein Entscheidungsspielraum belassen werden, der die Einbringung sachfremder, die Meinungsvielfalt beeinträchtigender Überlegungen möglich mache.192 Dabei seien es nicht allein die faktisch eröffneten Einflussmöglichkeiten staatlicher Stellen, die solche Spielräume bedenklich erscheinen lassen, sondern das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks wehre bereits der Gefahr, dass solche Spielräume Vorwirkungen im Sinne einer „Selbstzensur“ der Rundfunkveranstalter entfalten.193 Praktisch bedeutet dies, dass staatlichen Stellen bei programmbezogenen Entscheidungen weder ein – ungebundenes oder gebundenes – Ermessen auf Rechtsfolgenseite noch durch Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ein inhaltlicher Beurteilungsspielraum auf tatbestandlicher Ebene eingeräumt werden darf.194 Damit einhergehende Einflüsse könnten nämlich auch nicht durch nachträgliche, aber notwendigerweise nur punktuelle gerichtliche Korrekturen solcher Entscheidungen in einem Maße kompensiert werden, dass dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks Rechnung getragen wäre.195 Selbst bloße Auffangkompetenzen staatlicher Stellen für Situationen, in denen sich staatsfrei organisierte Gremien nicht oder nicht innerhalb eines vorgegebenen Zeitraums über programmbezogene Fragen einigen können, beanstandet das Gericht daher.196 Schließlich enthält das Urteil auch Einzelheiten zum Adressatenkreis des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks: So erklärt das Gericht zur Sicherung dieses Gebots den grundsätzlichen Ausschluss von juristischen Personen des öffentlichen Rechts und politischen Parteien aus dem Kreis potenzieller privater Rundfunkveranstalter für zulässig.197 Dies überrascht hinsichtlich der Parteien zunächst, weil diese im gesellschaftlichen Bereich wurzeln; allerdings hält das Gericht einen Ausschluss wegen des „besonderen Status“198 der Parteien für gerechtfertigt, was letztlich auf die enge Verbindung der Parteien mit dem staatlichen Wirken, der staatlichen Willensbildung und der durch sie bewirkten „gezielten Beeinflussung der individuellen und öffentlichen Meinungsbildung im Sinne der von ihnen [den Parteien] entwickelten und vertretenen Auffassun-

192

Vgl. BVerfGE 73, 118 (183). Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 32, spricht plastisch von „,latent-potentiellen‘ Einwirkungen“; vgl. in diese Richtung auch Bumke, Landesmedienanstalten, S. 146. 194 Vgl. BVerfGE 73, 118 (183). 195 Vgl. BVerfGE 73, 118 (184 f.). 196 Vgl. dazu BVerfGE 73, 118 (186 f.). 197 BVerfGE 73, 118 (190 f.). Einen verfassungsrechtlichen Anspruch politischer Parteien auf Beteiligung an den Gremien der Rundfunkanstalten hatte schon BVerfGE 60, 53 (62 ff.), ausführlich verneint. 198 BVerfGE 73, 118 (190). 193

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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gen“199 verweist.200 Daneben lässt das Gericht aber die Frage offen, ob für juristische Personen des öffentlichen Rechts, die selbst frei von staatlichem Einfluss sind und denen eigene Rechtspositionen gegenüber dem Staat zustehen, Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich und erforderlich sind; für eine solche Ausnahme spricht es sich bei öffentlich-rechtlich organisierten Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften aus, während es dies für Gemeinden gerade ausschließt, da diese zwar Inhaber kommunaler Selbstverwaltung, aber als solche auch Träger öffentlicher Gewalt und damit selbst ein Stück „Staat“ seien.201 Schließlich hegt das Gericht auch keine Bedenken dagegen, dass zum Schutz des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks auch Angehörige des öffentlichen Dienstes von der Rundfunkveranstaltung ausgeschlossen werden.202 g) Die fünfte Rundfunkentscheidung BVerfGE 74, 297 ff. – Baden-Württemberg Auch Verfassungsbeschwerden zweier öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten aus dem Südwesten gegen Normen des baden-württembergischen Landesmediengesetzes führten das Bundesverfassungsgericht zur näheren Darstellung der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Rundfunkordnung in Deutschland und das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks.203 Neben der näheren Ausdeutung des Grundversorgungsauftrags der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten204 und der Erstreckung dieses Auftrags auf die Anpassung des Rundfunkangebots der öffentlich-rechtlichen Anstalten an künftige technische Entwicklungen, insbesondere neue Verbreitungswege, (sog. dynamischer Grundversorgungsauftrag)205 beschränkt das Gericht diese Ausführungen auf den landes- bzw. bundesweiten Rundfunk. Für regionalen bzw. lokalen Rundfunk verlange der funktionale Bezug der Rundfunkfreiheit auf die Meinungsfreiheit und den Meinungsbildungsprozess keine ebenso ausgeprägte Sicherung des Rundfunkangebots durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten; vielmehr seien die möglichen Themenstellungen auf regionaler bzw. lokaler Ebene so begrenzt, dass es einer Abdeckung in gleichgewichtiger Vielfalt durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nicht bedürfe, weil diese ohnehin 199

BVerfGE 60, 53 (67). Zur Kritik an dieser Parallelisierung und der Antikritik statt vieler Möstl, DÖV 2003, 106 (112 f.). 201 Vgl. BVerfGE 73, 118 (191). 202 Vgl. BVerfGE 73, 118 (191). 203 Vgl. zu den Einzelbestimmungen BVerfGE 74, 297 (298 f.). 204 Vgl. BVerfGE 74, 297 (325 f.) und hierzu Ory, AfP 1995, 383 (384), sowie eingehend statt vieler Niepalla, Grundversorgung, S. 63 ff. 205 Vgl. BVerfGE 74, 297 (350 f.). Tendenziell kritisch hierzu aber etwa Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 I, II, Rn. 120 ff. 200

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

kaum ein Vollprogramm allein mit regionalen oder lokalen Inhalten anbieten könnten.206 Unter Lösung von der zuvor herausgearbeiteten Bedeutung der privatautonomen Programmgestaltung für den privaten Rundfunk hegt das Gericht auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen besondere Regeln zur Organisations- und Programmstruktur privater Rundfunkveranstalter als Alternative zur öffentlich-rechtlichen Grundversorgung, die sicherstellen, dass Vertreter aller im Verbreitungsgebiet vertretenen Meinungsrichtungen an den Programmentscheidungen beteiligt werden.207 Zudem führt das Gericht das Verhältnis zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk näher aus, wenn es aus der Rundfunkfreiheit folgert, dass zwischen beiden – auf Bundes-, Landes-, Regional- und Kommunalebene – ein Verhältnis wechselseitiger (publizistischer) Konkurrenz bestehen solle, das sich belebend auf den durch den Rundfunk transportierten Meinungsmarkt auswirke.208 Daher stehe die Rundfunkfreiheit jeder staatlichen Maßnahme entgegen, die die Möglichkeit verkürzt, durch Rundfunkangebote einen Beitrag zur umfassenden und freien Meinungsbildung zu leisten.209 Dem entspricht für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten eine gegenüber den privaten Rundfunkveranstaltern gleichrangige Teilnahmemöglichkeit am regionalen bzw. lokalen Rundfunkmarkt in dem Sinne,210 dass neben privaten Rundfunkanbietern wenigstens ein öffentlich-rechtliches Angebot auf regionaler bzw. lokaler Ebene zugelassen werden bzw. bei zu wenigen verfügbaren Frequenzen die Auswahl unter allen Bewerbern nach gleichen Bedingungen erfolgen muss.211 Schließlich dehnt das Gericht das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks in dieser Entscheidung – unausgesprochen, aber in der Sache212 – auf die Finanzausstattung der Rundfunkveranstalter aus: Zwar schütze die Rundfunkfreiheit nicht spezifische Formen der Rundfunkfinanzierung; dem Staat sei es aber verboten, durch Beschränkung oder Verbot einzelner Formen mittelbar Einfluss auf die Programmgestaltung oder den Programminhalt zu nehmen; verbiete der Staat den Rundfunkveranstaltern eine bestimmte Finanzierungsform, müsse er sicherstellen, dass die Finanzierung aus anderen Quellen noch realisiert werden könne.213 206

Vgl. BVerfGE 74, 297 (327). Vgl. BVerfGE 74, 297 (328 f.). 208 Vgl. BVerfGE 74, 297 (331 f.); näher Giehl, Wettbewerb, S. 76 ff.; zu den Unterschieden zwischen publizistischem und ökonomischem Wettbewerb vgl. Seemann, ZUM 1988, 67 (68 ff.). 209 Vgl. BVerfGE 74, 297 (332). 210 Vgl. BVerfGE 74, 297 (332 f.). 211 Vgl. BVerfGE 74, 297 (340 f.). 212 Mit dieser Einschätzung auch Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 37; Wilhelmi, Probleme, S. 185. 213 Vgl. BVerfGE 74, 297 (342); dazu auch Wilhelmi, Probleme, S. 185. 207

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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h) Die sechste Rundfunkentscheidung BVerfGE 83, 238 ff. – WDR-Gesetz Weitere verfassungsrechtliche Maßstäbe für die duale Rundfunkordnung in Deutschland entwickelte das Bundesverfassungsgericht 1991 aus Anlass zweier abstrakter Normenkontrollanträge gegen Vorschriften des nordrhein-westfälischen Rundfunkrechts.214 Es wiederholt die „herausragende kommunikative Bedeutung“ des Rundfunks für die freie individuelle und öffentliche Meinungsbildung, der dieser nur soweit gerecht werden könne, wie er „frei, umfassend und wahrheitsgemäß informiert“.215 Daran knüpft das Gericht erneut sein offenes, dynamisches Verständnis des Grundversorgungsauftrags der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, das die Anpassung an die jeweiligen technischen Möglichkeiten und inhaltlichen Wünsche der Zeit erlaubt.216 Daher erfasst dieser Auftrag auch neuartige Angebotsformen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten, mit denen die dienende Funktion des Rundfunks, wenngleich mit neuen Mitteln, erfüllt wird und die daher am Grundrechtsschutz teilhaben.217 Letztlich dehnt das Gericht damit nicht allein den Grundversorgungsauftrag der Rundfunkanstalten, sondern auch den Begriff des Rundfunks auf Dienste aus, die in ihrer Funktion und Bedeutung für den Prozess freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung dem klassischen Rundfunk (also Hör- und Fernsehfunk) in seinen verschiedenen – technischen, finanziellen und medialen – Sondersituationen gleichzuachten sind.218 Konsequenterweise muss dann aber auch das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks auf solche – damals so genannten – „Neuen Medien“ ausgedehnt werden; die Erweiterung des Rundfunkbegriffs hat aber damit nicht ihr Bewenden, sondern wird bis in die jüngste Zeit fortgesetzt.219

214

Vgl. zu den Normen i. E. BVerfGE 83, 238 (240). BVerfGE 83, 238 (296). 216 Vgl. BVerfGE 83, 238 (299). Dass dies geboten war, um Veränderungen im durch die Rundfunkfreiheit geschützten Sozialbereich in den normativen Rundfunkbegriff zu transponieren, weist Goerlich, BayVBl. 1991, 366 (366), nach; offenbar kritisch demgegenüber Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 I, II, Rn. 120 ff. Zum Diskussionsstand Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1652, 1712 ff. m.w. N. 217 Vgl. BVerfGE 83, 238 (302); dazu auch Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1652. 218 Es lässt sich also mit Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 90, bündig festhalten: „Eine ein für allemal gültige verfassungsrechtliche Definition des Rundfunks [. . .] gibt es nicht.“ 219 Daher unterfallen auch Angebote, die staatsvertraglich als Medien- und Teledienste angesprochen werden, ggf. dem verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff, vgl. dazu Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 I, II, Rn. 95 ff. Ebenso werden Erweiterungen des Rundfunkbegriffs um Bewegtbilder-, Ton- und Textdienste auf Abruf und auf Zugriff sowie verschiedene Nutzungsformen des Internets diskutiert, vgl. zunächst nur die Aufzählung bei Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 90b, sowie die Rundfunkdefinition unten B. III. 1. 215

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Das Verhältnis zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk ergänzt das Gericht sodann um spezifische verfassungsrechtliche Grenzen für Kooperationen zwischen beiden: Zulässig seien Kooperationen zur Vorbereitung und Verwertung von Rundfunkproduktionen, weil diese nicht unmittelbar das Rundfunkprogramm berührten, sondern zur Rundfunkfinanzierung zu rechnen seien, für die den Rundfunkveranstaltern im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben – für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten also innerhalb ihres spezifischen Funktionsauftrags – Wahlfreiheit zukomme.220 Strengere Maßstäbe will das Gericht aber an Kooperationen bei der unmittelbaren Programmveranstaltung und -verbreitung anlegen: Dort verlange die Rundfunkfreiheit zwar weder strikte Modellkonsistenz noch die vollständige Trennung öffentlich-rechtlicher und privater Rundfunkanbieter; wegen der unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen und der Notwendigkeit, deren Einhaltung zu kontrollieren, müsse aber die eindeutige Zuordnung von Programmanteilen in solchen Kooperationen möglich bleiben.221 Daher stehe die Rundfunkfreiheit Kooperationen entgegen, in denen öffentlich-rechtliche und private Rundfunkveranstalter ein gemeinschaftliches Programm veranstalten; ein solches kooperatives Modell bedürfe einer gesetzgeberischen Entscheidung.222 Daneben legt das Gericht Einzelheiten zum Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks dar, insbesondere zu den finanziellen Bedingungen öffentlich-rechtlichen Rundfunks: Zwar gebiete oder schütze die Rundfunkfreiheit für die – insbesondere öffentlich-rechtlichen – Rundfunkangebote keine bestimmte Finanzierungsart; der Gesetzgeber müsse aber ein Finanzierungsmodell vorsehen, das die funktionsgerechte Finanzausstattung der Rundfunkveranstalter gewährleiste.223 Dabei rührten eine Gebührenfinanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten oder Finanzzuweisungen aus Haushaltsmitteln an das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, weil dies jedenfalls mittelbare politische Einflussmöglichkeiten auf die Programmgestaltung eröffne;224 andererseits werde die Freiheit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks von einzelnen gesellschaftlichen Interessen durch eine ausschließliche Werbefinanzierung mit ihrer Bindung an wirtschaftlichkommerzielle Interessen gefährdet.225 Hingegen erachtet das Gericht eine Misch-

220

Vgl. BVerfGE 83, 238 (303 f.). Näher dazu BVerfGE 83, 238 (305 ff.). Wie dies praktisch umzusetzen sein könnte, wird von Ricker, FS Lerche, S. 693 (701 ff.), dargelegt; näher auch ders., ZUM 1993, 219 (220 f.). 222 Vgl. BVerfGE 83, 238 (309 f.). 223 Vgl. BVerfGE 83, 238 (310); dazu auch Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1715; ders., Funktionsgerechte Finanzierung, S. 18 ff. 224 Vgl. dazu etwa Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 39; daher rührt auch die heutige Form der Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten, vgl. dazu nur Radeck/Weber/Goerlich, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 12 RStV, Rn. 15. 225 Vgl. BVerfGE 83, 238 (310). 221

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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finanzierung für verfassungsrechtlich zulässig, die die Programmgestaltungsfreiheit der Rundfunkanstalten grundrechtssichernd stärkt.226 Die Grenze der gesetzgeberischen Ausgestaltungsfreiheit sei aber dort erreicht, wo das gewählte Finanzierungsmodell die Funktionsfähigkeit einer der beiden Säulen der dualen Rundfunkordnung beeinträchtige, so wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten überwiegend auf Werbefinanzierung verwiesen wären, die zur Fixierung auf kommerzielle Interessen zwingt.227 Auch der Adressatenkreis des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks erfährt in der Entscheidung nähere Darlegung: So dürfe auch die Legislative keinen unmittelbar oder mittelbar bestimmenden Einfluss auf einen Rundfunkveranstalter erlangen, weil sie als Teil des Staates der öffentlichen Kontrolle und Kritik ausgesetzt sei, die ihrerseits wiederum wesentlich von der Freiheit der Medien abhänge.228 Diese Begründung lässt erneut die spezifische, funktional dienende Zuordnung des Rundfunks zur individuellen und öffentlichen Meinungsbildung erkennen, die aus Sicht des Gerichts die gesamte Rundfunkordnung prägt. Dementsprechend werden auch Gemeinden und Landkreise als Adressaten des Gebots bestätigt.229 Für diese greife das – offenbar wiederum als Beherrschungsverbot verstandene – Gebot aber nicht, wenn sie nur mit einem Minderheitsquorum in solchen Gremien vertreten sind, die nicht unmittelbar mit programmrelevanten Tätigkeiten betraut sind und nur mittelbar Einfluss auf Personal-, Organisationsund Finanzentscheidungen haben.230 Für die Belange dieser Arbeit verdienen schließlich die Ausführungen des Gerichts zu den nordrhein-westfälischen Vorschriften über den Schulrundfunkausschuss Beachtung: Es erkennt nämlich, dass Bildungssendungen im Rundfunk mit Schulcharakter einerseits als Rundfunk von der Rundfunkfreiheit und dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks erfasst werden, der Staat andererseits aber ein durch Art. 7 Abs. 1 GG legitimiertes öffentliches Interesse daran habe, die Bildungsqualität der Sendungen und die Gleichwertigkeit der Prüfungsanforderungen zu beaufsichtigen und zu kontrollieren.231 Besonders ausgeprägt und gewichtig sei dieses Interesse dabei an den Sendungen, die – im Zusammenspiel mit sie begleitenden Leistungs- und Erfolgskontrollen – zum Erwerb staatlich anerkannter Schulabschlüsse führen sollen.232 Daher seien staatliche Mitwir226

Vgl. BVerfGE 83, 238 (310 f.). Vgl. BVerfGE 83, 238 (311); dazu Schemmer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 5, Rn. 84.1. 228 Vgl. BVerfGE 83, 238 (323 f.). 229 Vgl. BVerfGE 83, 238 (330); s. dazu auch Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 78. 230 Vgl. BVerfGE 83, 238 (330 f.); näher und kritisch zu einzelnen landesrechtlichen Bestimmungen Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 83 ff. 231 Vgl. BVerfGE 83, 238 (340). 232 Vgl. BVerfGE 83, 238 (340). 227

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

kungs- und Kontrollbefugnisse bei diesen bzw. über diese Bildungssendungen zulässig, aber auf das legitime staatliche Interesse zugleich begrenzt, dürften also nicht über das hinausgehen, was zur Sicherung der Gleichwertigkeit der Bildungssendungen im Rundfunk, der Prüfungen und Abschlüsse mit ihrem staatlichen Äquivalent erforderlich sei.233 Hieran wird deutlich, dass das Gericht Grenzen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks dort anerkennen will, wo andere verfassungsrechtlich verankerte Interessen den staatlichen Einfluss auf die jeweilige Sachmaterie gebieten bzw. die Verfassung dem Staat spezifisch die Aufsicht über einen Sachbereich zuweist. Nicht ausgeblendet werden darf aber, dass Art. 7 Abs. 1 GG insoweit ein Spezifikum innerhalb der grundrechtlichen Garantien darstellt, als dort explizit dem Staat die Aufsicht über das Schulwesen übertragen wird. Eine Entsprechung findet diese Formulierung im Wortlaut der Wissenschaftsfreiheit nicht. i) Die siebte Rundfunkentscheidung BVerfGE 87, 181 ff. – Hessen 3 Wenig später boten zwei Verfassungsbeschwerden des Hessischen Rundfunks gegen Regelungen des Landesrundfunkrechts, die ihm die Sendung von Werbung in seinem Dritten Programm untersagten, erneut Gelegenheit zur näheren Auslegung der Rundfunkfreiheit.234 Zur Rundfunkfinanzierung betont das Gericht zunächst, dass die Rundfunkfreiheit dem Grundrechtsträger keinen Anspruch auf staatliche Zuwendungen zur Ermöglichung der Grundrechtsausübung gewähre.235 Entscheide sich der Gesetzgeber in Erfüllung des Auftrags zur Schaffung einer Rundfunkordnung aber für die Einrichtung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten, gebiete das Grundrecht die funktionsadäquate Finanzierung der Anstalten, die ihnen die Erfüllung des Grundversorgungsauftrags ermögliche.236 Dies verbiete es dem Gesetzgeber, mit finanziellen Regelungen zu durchkreuzen, was die Verfassung in funktioneller Hinsicht von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten fordere.237 Daher dürften die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nicht auf vielfaltsgefährdende Finanzierungsquellen wie Werbeeinnahmen verwiesen werden, sondern erscheine die Gebührenfinanzierung als die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk gemäße Finanzierungsform.238 Andere Finanzierungsquellen könne der Gesetzgeber aber unbeschränkt oder begrenzt zulassen.239 233

Vgl. BVerfGE 83, 238 (340 f.). Vgl. BVerfGE 87, 181 (182). 235 Vgl. BVerfGE 87, 181 (197); in diesem Sinne auch Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1719. 236 Vgl. BVerfGE 87, 181 (198 f.); zur funktionsgerechten Finanzierung vgl. bereits oben und noch einmal Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1715 m.w. N. 237 Vgl. BVerfGE 87, 181 (198). 234

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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Aus diesen und den weiteren Ausführungen zur notwendigen Finanzausstattung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ergeben sich weitere Details zum Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks: Das Gericht betont die Programmautonomie der Rundfunkveranstalter als Kern der Rundfunkfreiheit, also die Freiheit von und vor jeder Indienstnahme des Rundfunks für außerpublizistische Zwecke, vorrangig bezogen auf Inhalt und Form der Rundfunksendungen.240 Eng verknüpft sei dies mit der Entscheidung über Anzahl und Umfang der veranstalteten Programme und die zu ihrer Verwirklichung benötigte Zeit.241 Zu diesem Bereich rechne mittelbar auch die Entscheidung über den Finanzbedarf der Rundfunkanstalten. Diese Überlegung indiziert, auch die Finanzausstattung der Rundfunkanstalten in das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks einzubeziehen und deren Festsetzung daher möglichst frei von staatlicher Einflussnahme zu halten. Dem entgegen steht aber, dass der Finanzbedarf der Rundfunkanstalten zuvörderst durch Leistungen der Rezipienten gedeckt wird, was aus Sicht des Gerichts verbietet, jede Programmentscheidung der Anstalten als finanzwirksamen Mehrbedarf anzuerkennen.242 Vielmehr sei die Finanzierungsgarantie für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf das zur Erfüllung ihres Rundfunkauftrags Erforderliche und den dazu nötigen Finanzbedarf beschränkt.243 Weil diese Maßstäbe jedoch keine Deduktion konkreter Finanzbedarfe erlaubten,244 verlangt das Gericht ein gesetzlich auszugestaltendes Verfahren der Finanzbedarfsermittlung, das allen widerstreitenden Interessen, darunter denen der Rezipienten als Finanzierungsschuldner, im Wege eines grundrechtskonformen Ausgleichs gerecht werde.245 Arrondiert wird das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks dann aber durch eine prozedurale Komponente, sodass die Festlegung des in diesem Sinne Erforderlichen nicht der Staat treffen dürfe, wenn anders programmbezogene Auswirkungen und staatliche Einflüsse nicht zu verhindern wären.246 Zudem müssen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auch die Verwendung der ihnen zugewiesenen Mittel selbst bestimmen dürfen, solange sie sich mit ihren Entscheidungen innerhalb des Rundfunkauftrags halten.247

238

Vgl. BVerfGE 87, 181 (199 f.). Näher BVerfGE 87, 181 (200). 240 Vgl. BVerfGE 87, 181 (201). 241 Vgl. BVerfGE 87, 181 (201). 242 Vgl. BVerfGE 87, 181 (201). 243 Vgl. BVerfGE 87, 181 (202). 244 Vgl. BVerfGE 87, 181 (203 f.). 245 Vgl. BVerfGE 87, 181 (205); näher dazu Radeck/Weber/Goerlich, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 12 RStV, Rn. 13. 246 Vgl. BVerfGE 87, 181 (202); s. dazu auch Wilhelmi, Probleme, S. 187; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1719 ff. 247 Vgl. BVerfGE 87, 181 (203). 239

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

j) Die achte Rundfunkentscheidung BVerfGE 90, 60 ff. – Rundfunkgebühren I Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein solches Verfahren zur Ermittlung des Finanzbedarfs legte das Gericht aufgrund eines Vorlagebeschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 1988 näher dar.248 Zuvor spricht das Gericht aber die in den bisherigen Entscheidungen nur angedeutete mediale Sonderfallthese für den Rundfunk erstmalig offen aus, indem es die dienende Funktion der Rundfunkfreiheit für den individuellen und öffentlichen Meinungsbildungsprozess ebenso betont wie die Abhängigkeit dieses Prozesses von Medien, die ungehindert Informationen und Meinungen verbreiten bzw. selbst Meinungen äußern, und dem Rundfunk in diesem Prozess wegen seiner Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft eine besondere Bedeutung zuschreibt.249 Die Rundfunkfreiheit – und damit unausgesprochen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks – richtet das Gericht dann erneut auf die Programmautonomie der Rundfunkveranstalter als den Kernbereich des Grundrechtsschutzes aus, die jede unmittelbare oder mittelbare Indienstnahme des Rundfunks für außerpublizistische Zwecke durch den Staat oder einzelne gesellschaftliche Gruppen verbiete.250 Zudem gründet es das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks wiederum auf der abwehrrechtlichen Dimension der Rundfunkfreiheit, weil die Kommunikationsgrundrechte in ihrer ursprünglichen Stoßrichtung zunächst als Abwehrrechte gegen staatliche Gängelung der Kommunikationsmedien konzipiert gewesen seien und hierin auch heute noch ihren wichtigsten Anwendungsbereich fänden.251 Neben diesem unmittelbaren Beherrschungsverbot untersage das Gebot dem Staat auch subtilere, indirekte Einflüsse oder das Ausüben von Druck auf die im Rundfunk Tätigen.252 Im Verhältnis zum Gesetzgebungsauftrag zur Schaffung einer positiven Rundfunkordnung müssten also die mit diesem Auftrag einhergehenden staatlichen Eingriffspotenziale so weit wie möglich ausgeschaltet werden, was besonders für wiederkehrende Maßnahmen der Beaufsichtigung gelte.253

248

Vgl. BVerfGE 90, 60 (61). Vgl. BVerfGE 90, 60 (87); dazu statt vieler Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1641 f.; ausführlicher Lent, Rundfunk-, Medien-, Teledienste, S. 40 ff.; skeptisch hingegen Bismark, Medientechnologien, S. 180 ff.; Charissé, Rundfunkveranstaltungsfreiheit, S. 93 ff. 250 Vgl. BVerfGE 90, 60 (87 f.). 251 Vgl. BVerfGE 90, 60 (88). Dass dies bei der Rundfunkfreiheit nur eingeschränkt der historischen Entwicklung und der Entstehungsgeschichte der Norm entspricht, wurde oben bereits nachgewiesen. 252 Vgl. BVerfGE 90, 60 (88). 253 Vgl. BVerfGE 90, 60 (88 f.). 249

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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Dies erfasse insbesondere auch die finanzielle Ausstattung der öffentlichrechtlichen Anstalten, für die der Staat wegen des ihnen übertragenen Grundversorgungsauftrags besondere Sorge zu tragen habe, ohne eine bestimmte Finanzierungsform vorsehen zu müssen.254 Dabei müsse der Gesetzgeber aber verhindern, dass die Entscheidung über die Finanzausstattung, die neben anderen staatlichen Kompetenzen – wie der Entscheidung über die Veranstalterzulassung – zu den Grundvoraussetzungen des Gebrauchs der Rundfunkfreiheit gehört, zu politischen Einflussnahmen genutzt werde; dementsprechend seien Finanzierungsentscheidungen wirksame Mittel indirekter Einflussnahme gerade auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, der besonders auf die Rundfunkgebühr angewiesen sei.255 Schlagwortartig fasst das Gericht dies zusammen: „Programmentscheidungen haben finanzielle Voraussetzungen, Finanzentscheidungen haben programmliche Konsequenzen.“256 Damit liefert das Gericht zugleich einen Maßstab, wann indirekte staatliche Einflüsse das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks aktivieren: Maßgeblich ist, ob der jeweilige Bereich – wie die Rundfunkzulassung oder -finanzierung – zu den Grundvoraussetzungen der Wahrnehmung der Rundfunkfreiheit zu rechnen hat. Dann lassen sich nämlich mittelbare Einflüsse kaum von unmittelbarer Einwirkung auf die Programmgestaltung trennen. Den Schutz des Gebots erstreckt das Gericht zudem in das – durch Organisationsstrukturen geschaffene – „latentpotentielle“ Vorfeld tatsächlicher Einflussnahmen, weil bereits die drohende staatliche Einflussnahme bei den Finanzierungsentscheidungen zu Anpassungen an vermutete oder erklärte Erwartungen der an der Gebührenentscheidung Beteiligten führen könne, die der publizistischen Freiheit abträglich seien.257 Denn dieser „vorauseilende Gehorsam“ verleihe dem, der über den Finanzrahmen des Rundfunkveranstalters bestimme, höhere Durchsetzungschancen für seine eigenen Programmentscheidungen.258 Aus diesem Grund müssen Finanzierungsentscheidungen, insbesondere die Festsetzung der Rundfunkgebühr, programmneutral und -akzessorisch, also orientiert an den Programmentscheidungen des Rundfunkveranstalters, ausgestaltet werden.259 Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks greift wegen der besonderen Bedeutung von Finanzierungsentscheidungen für die Programmgestaltung aber 254 Vgl. BVerfGE 90, 60 (90). Damit überträgt das Gericht die zum privaten Rundfunk dargelegten Finanzierungsgrundsätze auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, vgl. dazu Gersdorf, AfP 1994, 108 (109). 255 Vgl. BVerfGE 90, 60 (90, 93). Zu den mit solchen Finanzierungsentscheidungen verbundenen Gefahren schlaglichtartig nur Gersdorf, AfP 1994, 108 (110). 256 BVerfGE 90, 60 (102). 257 Vgl. BVerfGE 90, 60 (93); dazu allgemein Bumke, Landesmedienanstalten, S. 146. 258 Vgl. BVerfGE 90, 60 (102). 259 Vgl. BVerfGE 90, 60 (94).

58

B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

noch weiter in das Vorfeld der eigentlichen Entscheidung aus: Zu begegnen ist der Gefahr, dass in diese Entscheidung zweckwidrige Erwägungen rundfunkpolitischer oder programmleitender Art einfließen und das Ergebnis maßgeblich beeinflussen, weil dies im Regelfall weder aufgedeckt noch nachgewiesen werden kann. Dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks genüge daher eine nachträgliche Entscheidungskontrolle nicht, sondern es bedürfe der rechtlichen Verfahrensausgestaltung bereits im Vorfeld der finanzwirksamen Entscheidung.260 Dieses Verfahren dürfe weder durch die Spitze der Exekutive und die Legislative der Länder noch durch von diesen vollständig abhängige, rechtlich ungeregelte Hilfsorgane beherrscht werden, zumal wenn Legislative und Exekutive weder zeitlich noch inhaltlich auf eine bestimmte Entscheidung verpflichtet werden.261 Demgegenüber sieht das Gericht ein gestuftes, kooperatives Verfahren der Entscheidungsfindung als am ehesten der Rundfunkfreiheit gerecht werdend an, das in jedem Teilschritt der Eigenart der jeweiligen Stufe Rechnung trägt und die Möglichkeiten politischer und staatlicher Einflussnahme begrenzt.262 An einem solchen Verfahren dürften die Rundfunkveranstalter nicht nur rein passiv beteiligt sein, sondern ihre Bedarfsanmeldung müsse Grundlage der Bedarfsermittlung und der hierauf beruhenden Finanzentscheidung sein, um ihre Programmautonomie zu sichern.263 Auch schieden daher Zweckmäßigkeits- und Vernünftigkeitsprüfungen für Programmentscheidungen aus; fehle aber dem gewählten Finanzierungsmodell ein Marktpreis als Korrektiv, so sei die externe Kontrolle der Einhaltung des Rundfunkauftrags und der richtigen Bedarfsermittlung zulässig, um die Belastung der Finanzierungsschuldner in Grenzen zu halten.264 Diese Prüfung sei aber eine rein fachliche, nicht hingegen politische und daher grundrechtsadäquat von einem sachverständig zusammengesetzten Gremium wahrzunehmen, das sowohl rundfunk- als auch politikfrei besetzt und personell unabhängig sein müsse. Setze der Staat schließlich die Finanzausstattung der Rundfunkveranstalter selbst fest, dürfe er von einer so zustande gekommenen Bedarfseinschätzung nur aus Gründen abweichen, die ihrerseits vor der Rundfunkfreiheit Bestand haben, insbesondere also nicht medienpolitischer oder programmgestaltender Natur sind; zur Sicherung dieser Kriterien bedürfe jede Abweichung zudem einer nachvollziehbaren Begründung.265 260

Vgl. BVerfGE 90, 60 (95 f.). Dazu BVerfGE 90, 60 (97 ff.). 262 Vgl. dazu BVerfGE 90, 60 (102). 263 Vgl. BVerfGE 90, 60 (102). Dies begründet also eine Finanzbedarfseinschätzungsprärogative, vgl. dazu Goerlich/Zimmermann, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 3; kritisch dazu Gersdorf, AfP 1994, 108 (112 f.). 264 Vgl. BVerfGE 90, 60 (103). Näher – statt vieler – zu den Kriterien der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, die diese Prüfungskompetenz inhaltlich prägen Goerlich/ Zimmermann, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 8 ff., § 3 RFinStV, Rn. 4a. 265 Vgl. zum Vorstehenden BVerfGE 90, 60 (103 f.). 261

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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Am Rande der Entscheidung findet sich schließlich noch eine Aussage des Gerichts zur personellen Reichweite des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks, wenn es die Entsendung von Mitgliedern des Landesrechnungshofes in ein Gremium zur Rundfunkgebührenfestsetzung nicht beanstandet, da diese von sonstigen staatlichen Stellen unabhängig seien.266 k) Die neunte (BVerfGE 92, 203 ff. – EG-Fernsehrichtlinie) und zehnte (BVerfGE 97, 228 ff. – Kurzberichterstattung) Rundfunkentscheidung In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den näheren Umständen der Beratung und Beschlussfassung über die sog. EG-Fernsehrichtlinie wird zwar erneut die Veranstaltung von Rundfunk als kulturelle Tätigkeit klassifiziert, was gem. Art. 70 Abs. 1 GG zur Gesetzgebungskompetenz der Länder führt;267 weitergehende Ausführungen zum Inhalt der Rundfunkfreiheit finden sich dort jedoch nicht. Auch in einer auf Antrag der Bundesregierung durchgeführten abstrakten Normenkontrolle des Rechts der Kurzberichterstattung im nordrheinwestfälischen Rundfunkrecht268 finden sich unmittelbar keine Ausführungen zum Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks. Mittelbare Hinweise dazu gibt die Entscheidung aber, wenn das Gericht den Rundfunk als einziges Medium beschreibt, das zeitgleich Bild und Ton übertragen könne und damit den Anschein der Authentizität und des Miterlebens vermittele; dies – verbunden mit der einfachen Verfügbarkeit des Mediums – führe dazu, dass der Rundfunk mittlerweile die Hauptinformationsquelle eines Großteils der Bevölkerung darstelle.269 Diese Stellung sowie die dienende Funktion des Rundfunks sieht das Gericht aber durch eine Monopolisierung der Berichterstattung über Gegenstände von allgemeiner Bedeutung oder allgemeinem Interesse gefährdet, weil hiermit Missbrauchsgefahren einhergingen und – dem Grundsatz gleichgewichtiger Vielfalt der abgebildeten Meinungen zuwider – die Uniformisierung von Informationsvermittlung begünstigt werde.270 Mediale Information fasst das Gericht nämlich nicht als bloßes Abbild der Wirklichkeit auf, sondern als Ergebnis eines Deutungs- und Aufbereitungsprozesses, dessen selektive Wirkungen nur konkurrierende Prozesse dieser Art kompensieren könnten.271 Erkennbar wird damit erneut, wie sehr diese Rechtsprechung nunmehr auf

266 267 268 269 270 271

Vgl. BVerfGE 90, 60 (103). Vgl. BVerfGE 92, 203 ff. BVerfGE 97, 228 ff. BVerfGE 97, 228 (256). Vgl. BVerfGE 97, 228 (257 f.). Vgl. BVerfGE 97, 228 (258).

60

B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

dem Fundament einer medialen Sonderstellung des Rundfunks und seiner spezifischen, Pluralität sichernden Funktion für den Meinungsbildungsprozess ruht. l) Die elfte Rundfunkentscheidung BVerfGE 97, 298 ff. – Extra Radio Eine Verfassungsbeschwerde einer Lizenzbewerberin (mittelbar) gegen die Versagungsentscheidung der Bayerischen Landesanstalt für Medien und die diese bestätigenden gerichtlichen Entscheidungen war für das Bundesverfassungsgericht Anlass zu weiteren Ausführungen,272 die wiederum auch das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks näher konturierten. Dabei rückt es den individualschützenden, abwehrrechtlichen Charakter der Rundfunkfreiheit, die als Programmfreiheit verstanden wird, in den Vordergrund: Das Grundrecht komme danach allen natürlichen und juristischen Personen, ohne Rücksicht auf deren kommerzielle oder gemeinnützige Tätigkeit oder rechtliche Organisationsform, zu, die Rundfunkprogramme veranstalten, d. h. eine auf längere Dauer angelegte, planmäßige und strukturierte Folge von Sendungen oder Beiträgen in ihrer Struktur und Abfolge festlegen und die Sendungen zusammenstellen, während die rechtliche Bezeichnung der jeweiligen Tätigkeit – auch durch den Gesetzgeber – nicht entscheidend sei.273 Diesen Individualschutz dehnt das Gericht zur Vorsorge gegen solche Gefahren für die Rundfunkfreiheit, die durch staatliche oder gesellschaftliche Einflussnahmen auf das Programm eines Rundfunkveranstalters bzw. dessen vorwegnehmende Selbstbeschränkung bereits in der Phase vor der Rundfunkzulassung drohen, auch auf die Lizenzbewerber aus.274 Als besonders gefährdet erscheinen Lizenzbewerber, die sich nicht erstmalig um eine Zulassung bemühen, sondern deren Erneuerung begehren, weil dann auch eine Bewertung des bisher ausgestrahlten Programms in die Erneuerungsentscheidung einzufließen drohe.275 Dem korrespondiert ein grundrechtlicher Anspruch des Lizenzbewerbers auf Absicherung seiner Position bereits im Bewerbungsverfahren, der sich auch gegen ein Zulassungsgremium richtet, das seinerseits staatsfrei und pluralistisch zusammengesetzt ist und sich daher möglicherweise – was das Gericht letztlich offenlässt – selbst auf die Rundfunkfreiheit berufen kann, weil dieses Gremium mit der Zulassungsentscheidung öffentliche Gewalt ausübt und dem Bewerber damit grundrechtsverpflichtet gegenübertritt.276 272

Vgl. BVerfGE 97, 298 (298), und Dörr, VerwArch 92 (2001), 149 (155 f.). Vgl. BVerfGE 97, 298 (310 f.); zur Bedeutung der Entscheidung Dörr, VerwArch 92 (2001), 149 (155 f.); zu den Spezifika des bayerischen Medienrechts, die Anlass zu dieser Entscheidung gaben, vgl. nur Stettner, ZUM 1998, 312 (312 f.). 274 Vgl. BVerfGE 97, 298 (313). 275 Vgl. BVerfGE 97, 298 (313). 276 Vgl. BVerfGE 97, 298 (313 f.). 273

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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m) Die zwölfte Rundfunkentscheidung BVerfGE 119, 181 ff. – Rundfunkgebühren II In jüngerer Vergangenheit bot eine Verfassungsbeschwerde der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten gegen gebührenrechtliche Vorschriften des achten Rundfunkänderungsstaatsvertrags Gelegenheit für das Bundesverfassungsgericht, weitere Stellung zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Rundfunkordnung zu nehmen,277 die auch aufschlussreich für das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks sind. In weitgehender – wenngleich nicht vollständiger – Abkehr von den Erkenntnissen der ersten Rundfunkentscheidungen, die noch wegen der technisch bedingten Frequenzknappheit und der hohen Kosten der Rundfunkveranstaltung einen Auftrag des Gesetzgebers zur Ausgestaltung der Rundfunkordnung bejahten, hält das Gericht nunmehr an diesem Auftrag zuvörderst wegen der herausgehobenen Bedeutung des Rundfunks für die Information der Bevölkerung fest, die er durch seine Aktualität, Breitenwirkung und Suggestivkraft erlangt.278 Dabei erweise sich die Aktualität des Rundfunks in seinen Möglichkeiten schnellster Informationsverbreitung, die teilweise sogar zeitgleich mit dem jeweiligen Ereignis stattfinde; die Breitenwirkung zeige sich an der Reichweite des Rundfunks, also seiner Fähigkeit, große Teile der Bevölkerung zu beeinflussen; die Suggestivkraft schließlich folge aus der Verbindung von Text und Ton, die beim Fernsehfunk sogar um Bewegtbilder ergänzt werde, und dem hierdurch erreichten Anschein der Authentizität der Berichterstattung.279 Diese Wirkungsmöglichkeiten würden durch neue Verbreitungsformen des Rundfunks sogar noch verbessert, weil damit eine Ausdifferenzierung und Vergrößerung des Angebots einhergehe.280 Damit verbinde sich aber die Gefahr, dass das ungehinderte Wirken der Marktkräfte im publizistischen und ökonomischen Wettbewerb nicht die publizistische Vielfaltsdarstellung in den Vordergrund rücken, sondern der ökonomische Wettbewerb diese verdrängen könne, was die inhaltliche Vielfalt des Rundfunks bedrohe, die das Gericht als „besonders wichtiges Ziel“ für die „Funktionsweise einer Demokratie“ kennzeichnet.281 Daher und wegen der Gefahren einer einseitigen Beeinflussung der öffentlichen Meinungsbildung durch Konzentrationstendenzen im Rundfunk hält das Gericht an einer gesetzlich auszugestaltenden Rundfunkordnung fest.282 277

Vgl. BVerfGE 119, 181 (181 f.). Vgl. BVerfGE 119, 181 (214 f.); näher Thum, DÖV 2008, 653 (654); Baier, CR 2008, 769 (771 ff.). 279 Vgl. BVerfGE 119, 181 (215). 280 Vgl. BVerfGE 119, 181 (215); eindringlich am Beispiel des sog. Web-TV Baier, CR 2008, 769 (772 f.). 281 Vgl. BVerfGE 119, 181 (215 f.). 282 Vgl. BVerfGE 119, 181 (216 f.). 278

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Die damit ebenfalls fortgeltende Bestands- und Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks umfasse weiterhin das Gebot funktionsgerechter Finanzausstattung.283 Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks gebiete dabei aber die Trennung von allgemeiner Rundfunkgesetzgebung und der Gebührenfestsetzung, um die andernfalls drohende Gefahr mittelbarer staatlicher Einflussnahme auf die Programmgestaltung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auszuschließen.284 Dieses Trennungsgebot sieht das Gericht aber im aktuellen Gebührenfestsetzungsverfahren als erfüllt an.285 Insbesondere die Einschaltung der staatsfrei und pluralistisch besetzten KEF zur Gewährleistung einer externen Kontrolle, die an die Stelle des fehlenden Marktpreises bei der Korrektur der Bedarfsanmeldungen der Rundfunkanstalten trete, wird akzeptiert.286 n) Die dreizehnte Rundfunkentscheidung BVerfGE 121, 30 ff. – Beteiligung politischer Parteien am Rundfunk Anlass zur bislang jüngsten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur dualen Rundfunkordnung und dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks287 bot der abstrakte Normenkontrollantrag der SPD-Fraktion im Deutschen Bundestag gegen Vorschriften des hessischen Rundfunkrechts, die politischen Parteien jede Rundfunkbeteiligung untersagten.288 Das Gericht entfaltet seine bisherigen Obiter Dicta zu politischen Parteien und dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks näher, indem es auch für politische Parteien ein Verbot beherrschenden Einflusses auf einen Rundfunkveranstalter etabliert.289 Dabei hält es am grundrechtlichen Ausgestaltungsauftrag an den Gesetzgeber fest, schichtet hiervon aber noch einmal das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks ab, das als Teil der Rundfunkfreiheit in ihrer ursprünglichen, ab283

Vgl. BVerfGE 119, 181 (217 ff.). Vgl. BVerfGE 119, 181 (220 f.); kritisch zur Praktikabilität dieser Trennung schon früher Gersdorf, AfP 1994, 108 (112 f.). 285 Vgl. BVerfGE 119, 181 (222 f.). 286 Vgl. BVerfGE 119, 181 (223, 225). Darüber hinaus wurde z. T. dafür plädiert, auch die Festlegung des Programmangebots als Basis der Bedarfseinschätzung zu externalisieren, vgl. Gersdorf, AfP 1994, 108 (113). 287 Die seither ergangenen Entscheidungen des Gerichts hatten ausschließlich Einzelfragen des Rundfunkrechts zum Gegenstand, die für das Anliegen der vorliegenden Arbeit ohne Ertrag blieben. Schwerpunkte der Entscheidungen waren insbesondere Fragen der Rundfunkgebührentatbestände (dazu etwa BVerfGK 13, 237 ff.; NVwZ-RR 2011, 465 f.; NVwZ-RR 2011, 466; AfP 2012, 462 ff.), der Bildberichterstattung über Gerichtsverfahren (etwa BVerfG, NJW 2009, 350 ff.; AfP 2009, 581 ff.; AfP 2012, 146 ff.) und schließlich der Durchsuchung von Redaktionsräumen (dazu BVerfG, AfP 2011, 47 ff.; AfP 2011, 51 ff.). 288 Vgl. BVerfGE 121, 30 (30 f.). 289 Vgl. BVerfGE 121, 30 (50). 284

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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wehrrechtlichen Funktion den Gefahren einer politischen Indienstnahme, einer staatlichen Gängelung des Rundfunks wehren solle, die mit dem Ausgestaltungsauftrag verbunden sind, und vor der auch heute noch das Freiheitsrecht bewahre.290 Dementsprechend dürfe weder der Gesetzgeber in Ausgestaltung der Rundfunkordnung Regelungen schaffen, die dem Staat unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss auf ein Rundfunkangebot sicherten, noch dürfe der Rundfunk anderweitig politisch instrumentalisiert werden, d. h. auch alle mittelbaren und subtilen staatlichen Einflüsse seien untersagt.291 Die älteren Formulierungen aufnehmend begreift das Gericht das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks also nicht als absolutes Trennungsgebot zwischen Staat und Rundfunk, sondern akzeptiert staatliche Maßnahmen, die der Herstellung oder Erhaltung der Rundfunkfreiheit dienen oder von den Grundrechtsschranken gedeckt sind.292 Die – schon früher angedeutete293 – Ausdehnung des Gebots auf politische Parteien ergebe sich daraus, dass diese zwar wegen ihrer Mittlerstellung zwischen Staat und Gesellschaft nicht unmittelbar dem Staat zuzuordnen seien, ihnen aber eine gewisse Staatsnähe attestiert werden müsse.294 Die Staatsnähe gründe letztlich darauf, dass politische Parteien auf die Erlangung staatlicher Macht gerichtet seien und entscheidenden Einfluss auf die Besetzung der obersten Staatsämter und deren Willensbildung nähmen.295 Auch koppelten politische Parteien den vom Volk zum Staat hin verlaufenden Willensbildungsprozess zurück, wirkten an der Volkswillensbildung mit und seien insoweit selbst Gegenstand der Meinungsbildung.296 Aus diesen Gründen stellt das Gericht fest, dass sich der Einfluss politischer Parteien, insbesondere der jeweiligen Mehrheitsparteien, von staatlichen Einflüssen kaum trennen lasse, was die Ausdehnung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks auf politische Parteien rechtfertige.297 Jedoch könnten sich politische Parteien, da sie im gesellschaftlichen Bereich wurzeln, zugleich als Grundrechtsträger auf die Rundfunkfreiheit berufen, sodass ein vollständiges Verbot ihrer Beteiligung an Rundfunkveranstaltern unzulässig sei, zumal die Kontrolle staatlichen Handelns zwar eine, aber nicht die einzige Aufgabe des Rundfunks darstelle und diese zudem im privaten Rundfunk, der im 290

Vgl. BVerfGE 121, 30 (52). Vgl. BVerfGE 121, 30 (52 f.). 292 Vgl. BVerfGE 121, 30 (53). 293 Etwa wenn das Bundesverfassungsgericht den politischen Parteien ein verfassungskräftiges Entsendungsrecht in die Gremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten abspricht, vgl. BVerfGE 60, 53 (66 f.). 294 Vgl. BVerfGE 121, 30 (53 f.); kritisch hierzu, besonders für Oppositionsparteien Müller, AfP 2009, 433 (438); zu pauschal wohl aber das Urteil bei Cao, Parteien als Eigentümer, S. 93 f.; zum Streitstand vor dieser Entscheidung vgl. statt vieler Reffken, NVwZ 2008, 857 (859, bes. Fn. 32 f.) m.w. N. 295 Vgl. BVerfGE 121, 30 (54 f.). 296 Vgl. BVerfGE 121, 30 (55). 297 Vgl. BVerfGE 121, 30 (55). 291

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Verfahren gegenständlich war, nicht von jedem Veranstalter gleichermaßen erfüllt werde.298 Damit macht das Gericht zwei neue Aspekte deutlich: Es erkennt einerseits die Möglichkeit an, dass staatsnahe – gleichwohl im Gesellschaftlichen wurzelnde299 – Institutionen sich auf die Rundfunkfreiheit berufen können und zugleich an das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks gebunden bleiben, also Grundrechtsträger und -verpflichtete zugleich sind. Andererseits betont es, dass die spezifische Kontrollfunktion des Rundfunks im Privatrundfunk nicht in gleicher Weise verwirklicht werden muss wie durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Allerdings etabliert das Gericht auch für den Privatrundfunk ein Beherrschungsverbot als Grenze der Beteiligung politischer Parteien, dessen Kodifizierung es als zulässige Ausgestaltung der Rundfunkordnung zum Schutz vor Gefahren für die Funktionsfähigkeit des Rundfunks durch inhaltliche Einflüsse der Parteien ansieht.300 Bei Beteiligungen unterhalb dieser Schwelle hält es jedoch den durch ein Verbot erzielten Beitrag zur Sicherung der Meinungsvielfalt im Rundfunk für minimal, sodass sich das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks in diesem Fall gegen die Rundfunkfreiheit der politischen Parteien nicht durchzusetzen vermöge.301 Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass dieses Gebot auch staatlichen Stellen nicht jede Beteiligung am Rundfunk verbiete, sodass dies umso weniger für die nur staatsnahen, nicht aber staatlichen politischen Parteien gelten könne.302

2. Zusammenfassung: Die verfassungsrechtlich gebotene Struktur der dualen Rundfunkordnung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Diese Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts fügen sich letztlich zu einem – der sich ändernden Realität des Rundfunkbereichs behutsam angepassten – Gesamtbild verfassungsrechtlicher Anforderungen an die duale Rundfunk298 Vgl. BVerfGE 121, 30 (57 f.). Darin liegt denn auch die wesentliche Differenz zur Entscheidung BVerfGE 60, 53 ff., die sich auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk mit seinem Grundversorgungsauftrag bezog. 299 So bereits BVerfGE 20, 56 (101), unter Hinweis auf BVerfGE 1, 208 (224); 3, 383 (393). 300 Vgl. BVerfGE 121, 30 (61); zum Verhältnis von Ausgestaltungsregelungen und Eingriffen in die Rundfunkfreiheit in dieser Entscheidung näher Reffken, NVwZ 2008, 857 (858 f.). 301 Vgl. BVerfGE 121, 30 (66); dazu auch Cordes, Medienbeteiligungen, S. 344 f.; instruktiv zum damit einhergehenden Paradigmenwechsel im Verhältnis von subjektivrechtlicher und objektiv-rechtlicher Seite der Rundfunkfreiheit Reffken, NVwZ 2008, 857 (859). 302 Vgl. BVerfGE 121, 30 (66 f.); zu den damit verbundenen Modifikationen des Grundsatzes der Staatsfreiheit des Rundfunks Reffken, NVwZ 2008, 857 (860).

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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ordnung in Deutschland. Diese Ordnung ist prima facie von einem, dem spezifischen Verständnis der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit geschuldeten, eigentümlichen Widerspruch zwischen staatlicher Regelungsverantwortung und dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks durchzogen.303 Dass das Gericht eingedenk der schmalen Basis des Wortlauts der Rundfunkfreiheit und der vom Verfassungsgeber bewusst offen gelassenen Wertung zugunsten spezifischer Organisationsformen des Rundfunks diese Anforderungen überhaupt entwickeln konnte, überrascht dann umso mehr.304 Allerdings löst sich der Widerspruch bei näherer Betrachtung der Rechtsprechung auf und beide Vorgaben erweisen sich als Ausprägungen des gleichen Grundgedankens: Ausgangs- und Zentralpunkt des gerichtlichen Verständnisses der Rundfunkfreiheit ist ihr Verhältnis zur Meinungsfreiheit und zum Meinungsbildungsprozess. Das Gericht sieht die Rundfunkfreiheit in einem demokratischfunktionalen Sinn als der Meinungsfreiheit dienende Freiheit;305 Rundfunk und Rundfunkveranstalter haben danach die öffentliche Aufgabe, als Medium und Faktor an der individuellen und öffentlichen Meinungsbildung mitzuwirken, auch wenn der Umfang der Mitwirkungspflichten zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk abgeschichtet wird.306 Diese dienende Rolle vermag deshalb prägende Wirkung für die Rundfunkordnung zu entfalten, weil das Gericht zugleich qualitative Anforderungen an die individuelle und öffentliche Meinungsbildung als die konstituierenden sozialstrukturellen Prozesse kommunikativer Selbststeuerung des Einzelnen wie des Gemeinwesens307 stellt. Die Prozesse ent-

303 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. B, Rn. 117 f., sprechen von „Dichotomie“ und „Janusköpfigkeit“ der Stellung des Staates zum Rundfunk. Diese – nur vermeintliche – Paradoxie ist bereits in der ersten Rundfunkentscheidung entdeckt worden, vgl. nur Berendes, Staatsaufsicht, S. 50; Hoffmann-Riem, Rundfunkaufsicht, S. 25 f.; zur Auflösung durch organisatorische und verfahrensrechtliche Sicherungen vgl. nur Eberle, Rundfunkübertragung, S. 96. 304 Vgl. auch Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1655 f. 305 Degenhart, K&R 2007, 1 (1), spricht vom „grundrechtsdogmatischen Grundaxiom“ der Rechtsprechung, was sich gerade auch darin zeigt, dass begründende Deduktionen aus dem Normtext hierzu in der Rechtsprechung fehlen. Vgl. dazu auch Fiebig, Bundeswehr, S. 248; Bettermann, DVBl. 1963, 41 (42 f.). 306 Vgl. dazu statt vieler Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1704 f. 307 Diese Begriffe finden sich bei Kübler, Medien, S. 49, 52; das Bundesverfassungsgericht spricht – in der Sache identisch – davon, dass die Meinungsfreiheit für „eine freiheitlich-demokratische Staatsordnung [. . .] schlechthin konstituierend [ist], denn [sie] ermöglicht erst die ständige Auseinandersetzung, den Kampf der Meinungen, der ihr Lebenselement ist“, so schon früh in BVerfGE 7, 198 (208); ähnlich auch BVerfGE 5, 85 (134 f., 205); 12, 113 (125); 20, 56 (97); 20, 162 (174 ff.); 25, 256 (265); 28, 36 (48); 28, 55 (63), 33, 1 (15); 35, 202 (221 f.); 42, 163 (169); 59, 231 (266); 62, 230 (247); 69, 315 (344 f.); 71, 206 (219); 74, 297 (338); 76, 196 (208 f.); 85, 23 (31); 93, 266 (292 f.); 101, 361 (389); 102, 347 (363). Diese Grundannahmen prägen im Übrigen die gesamte Rechtsprechung des Gerichts zu Art. 5 Abs. 1, 2 GG, vgl. Badura, Rundfunkgesetzgebung, S. 23; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 I, II, Rn. 1 f.,

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

falten nämlich nur dann ihre notwendige Integrationskraft im demokratischen Gemeinwesen, wenn sie alle in der Gesellschaft vertretenen Meinungsströmungen und Einzelmeinungen in tatsächlicher Stärke zu Wort kommen lassen. Anders ausgedrückt: Das Gericht entnimmt der Meinungsfreiheit einen „SollZustand“ demokratisch-pluralistischer Meinungsbildungsprozesse, dessen Erreichung die Rundfunkfreiheit – umfassend verstanden und nicht auf objektive Vermittlung von Informationen, also „Berichterstattung“ im Sinne des Wortlauts, begrenzt – dient. Diese spezifische Funktion der Rundfunkfreiheit, die so auch für die Pressefreiheit anerkannt ist,308 zwingt aus Sicht des Gerichts zu einer institutionellen Absicherung nicht nur der Rundfunkfreiheit, sondern des Rundfunks selbst.309 Anders als bei der Pressefreiheit genügt dem Gericht der Schutz der Rundfunkfreiheit als subjektives Abwehrrecht des einzelnen Rundfunkveranstalters gegen den Staat jedoch nicht. Vielmehr bedarf aus seiner Sicht die Herstellung der so verstandenen Funktionsfähigkeit des Rundfunks spezifischen staatlichen Schutzes, weil der Rundfunk unter den maßgeblichen tatsächlichen Umständen als besonders gefährdet erscheint und er erst staatlicher Aktivität bedarf, um zur gebotenen Funktion gebracht zu werden.310 Dies ist der tiefere Grund, warum das Gericht in seine vorrangig systematisch-teleologische Auslegung der Rundfunkfreiheit verstärkt faktische Gegebenheiten einbezieht. Es sieht die sodann rechtlich wirksam gemachten faktischen Unterschiede zwischen Presse und Rundfunk und die daraus folgenden rundfunkspezifischen Gefährdungslagen darin, was von Brugger treffend als „Sonderfallthesen“311 beschrieben wurde. Die ältere Rechtsprechung stellt zunächst mit der – in den Worten Bruggers – „finanziellen Sonderfallthese“ auf die gegenüber der Presse wesentlich höheren Herstellungs- und Verbreitungskosten von Rundfunkangeboten ab, was die faktische Gefahr birgt, dass nur wenige, wirtschaftlich mächtige Personen in die Lage gesetzt sind, Rundfunk zu betreiben und diesen wesentlichen Faktor und das Medium öffentlicher Meinungsbildung für ihre Privatinteressen zu nutzen.312 Diese Gefahren

der auch eine klare Trennung der verfassungsrechtlichen Befunde von rechtsethischen Forderungen und der Beschreibung von Fakten fordert. 308 Vgl. zur Begründung seiner ständigen Rechtsprechung nur BVerfGE 20, 162 (174 ff.). 309 Zu Zusammenhängen und Unterschieden zwischen beidem eingehend Lerche, BayVBl. 1991, 517 (519 f.), sowie – diesem folgend – Bumke, Landesmedienanstalten, S. 91 f. 310 Dieser Befund findet sich bei Lerche, BayVBl. 1991, 517 (519), und wird dort selbst (519 f.) gerade am Rundfunk detailliert. In diesem Sinne auch Bumke, Landesmedienanstalten, S. 91 f. 311 Vgl. Brugger, Verfassungsinterpretation, S. 12 f. 312 Dieser Sonderfall ist durch die fortschreitende technische Entwicklung wohl mittlerweile eher unbedeutend geworden, vgl. nur Hochhuth, Meinungsfreiheit, S. 301; dezidiert auch Baier, CR 2008, 769 (771).

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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wurden – die „technische Sonderfallthese“ – noch gesteigert durch eine zumindest zunächst bestehende, technisch bedingte Frequenzknappheit.313 In der jüngeren Rechtsprechung treten diese beiden „Sonderfallthesen“ angesichts der technischen Entwicklung gegenüber der dritten Sonderfallthese zurück, ohne indes gänzlich an Einfluss zu verlieren:314 Das Gericht operationalisiert nun die „mediale Sonderfallthese“, nach der sich der Rundfunk besonders durch seine Wirkung auf die Rezipienten – Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft – von den Printmedien unterscheidet. Sind dies primär schriftliche Medien und auf aktive, Aufmerksamkeit fordernde Rezeption des Lesers angewiesen, wirkt jener audiovisuell und kann dadurch intensivere, oftmals auch emotional aufgeladene oder das Unbewusste ansprechende Bilder und Botschaften senden, die ihn häufig „unausschaltbar“ machen;315 verbunden mit der weiten Verbreitung und leichten Verfügbarkeit des Mediums heben diese faktischen Umstände den Rundfunk deutlich von der Presse ab.316 Diese als „Sonderfallthesen“ beschriebenen faktischen Gefährdungslagen führen das Gericht dazu, der objektiv-rechtlichen, die Funktionsfähigkeit des Rundfunks sichernden Schutzdimension der Rundfunkfreiheit Vorrang gegenüber ihrer subjektiv-rechtlichen Seite einzuräumen;317 daher entnimmt es der Rundfunkfreiheit auch einen Gesetzgebungsauftrag zur Schaffung einer funktionssichernden Rundfunkordnung, der alle Regelungen erlaubt, die in ihrer Gesamtheit die dienende Funktion des Grundrechts gegenüber dem individuellen und öffentlichen Meinungsbildungsprozess sichern. Insbesondere kommen binnen- und außenplurale Modelle zur Einbeziehung aller Meinungsströme ebenso in Betracht wie eine Mischform aus beiden Modellen. Möglich ist daher auch die spezifische Ausgestaltung der Rundfunkordnung im Sinne eines dualen Rundfunkwesens mit seinem Nebeneinander von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und privaten Rundfunkveranstaltern. Während das Gericht die Existenz öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten nie in Zweifel gezogen hat, akzeptierte es später auch die Zulassung privater Rundfunkveranstalter.318 Da diese wegen der notwendigen

313 Dass dieser technische Sonderfall auch heute noch fortbesteht, versucht Hochhuth, Meinungsfreiheit, S. 299 f., nachzuweisen. Anders hingegen etwa Baier, CR 2008, 769 (771). 314 Dies ist eine allgemeine Entwicklung, die etwa auch für die EMRK anerkannt wurde, vgl. dazu nur EGMR, EuGRZ 1994, 549 (550 f.) – Informationsverein Lentia. 315 Hierbei handelt es sich letztlich um kommunikationspsychologische Erwägungen, vgl. an dieser Stelle nur Badura, Rundfunkgesetzgebung, S. 27; Hochhuth, Meinungsfreiheit, S. 302 f. 316 Vgl. Brugger, Verfassungsinterpretation, S. 13. 317 Vgl. Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1690; dieses Verständnis wandelt sich nur langsam zugunsten einer stärkeren Akzentuierung der subjektiv-rechtlichen Dimension der Rundfunkfreiheit, vgl. dazu statt vieler Degenhart, K&R 2007, 1 (1); Reffken, NVwZ 2008, 857 (859). 318 Vgl. dazu statt vieler Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1691 ff.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Marktorientierung Gefahr laufen, nur massenwirksame Programme anzubieten und somit nicht alle Meinungsströme abzubilden, verbindet das Gericht die Zulassung privater Rundfunkveranstalter aber mit einem Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – nebst staatlicher Verantwortung für eine funktionsadäquate Finanzausstattung. Ihren Grund, zugleich aber auch ihre – gewissermaßen äußerste – Grenze findet diese gesetzgeberische Ausgestaltungsfreiheit wiederum im funktionalen Bezug der Rundfunkfreiheit auf die Meinungsfreiheit und den individuellen wie öffentlichen Meinungsbildungsprozess. Dies klärt auch den nur scheinbaren Widerspruch zwischen dem grundrechtlichen Organisationsvorbehalt und dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks: Beide verwurzelt das Gericht in der dienenden Funktion der Rundfunkfreiheit gegenüber der Meinungsfreiheit und dem Meinungsbildungsprozess. Diese gebietet, um den – insbesondere historisch erfahrenen – Missbrauchspotenzialen einer einseitigen Beherrschung des Massenmediums Rundfunk und dadurch bedingter einseitiger Abbildung des Meinungsspektrums zu wehren, eine Rundfunkordnung, die der Beherrschung des Rundfunks sowohl durch den Staat als auch durch gesellschaftliche Kräfte begegnet und den Rundfunk diesen Kräften nicht ausliefert. Dem Staat kommt daher aus Sicht des Gerichts eine Doppelrolle als Garant der rechtlichen Rahmenbedingungen des Rundfunks und ihrer tatsächlichen Einhaltung – durch präventive Maßnahmen wie Zulassungsentscheidungen sowie repressive rechtsaufsichtliche Befugnisse – zu, der sich aber zugleich inhaltlicher Einflüsse auf den Rundfunk zu enthalten hat.319 Dieses Enthaltungsgebot stützt das Gericht neben diesen funktionalen Zusammenhängen auch auf die subjektiv-rechtliche Garantiedimension der Rundfunkfreiheit.320 Diese versteht das Gericht zuvörderst als Programmgestaltungsfreiheit des jeweiligen Rundfunkveranstalters. Das Beherrschungs- und Auslieferungsverbot, als das sich das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks darstellt, lagert das Gericht daher konzentrisch um die inhaltliche Rundfunkprogrammgestaltung als Kernelement individueller und öffentlicher Meinungsbildung an. Demgemäß ist eine Eigenbetätigung des Staates als Rundfunkveranstalter ebenso wie die unmittelbare Beherrschung eines rechtlich verselbstständigten Veranstalters durch den Staat verfassungsrechtlich unzulässig.321 Über diese unmittelbaren Beherrschungssituationen erstreckt das Gericht das Gebot wegen der damit verbundenen mittelbaren Einflusspotenziale 319 Vgl. nur Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 6; Stettner, Rundfunkstruktur, S. 42. 320 Zu beiden Ableitungssträngen Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 40. 321 Vgl. dazu nur Badura, Finanzautonomie, S. 42; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 146 f.; Fiebig, Bundeswehr, S. 251; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 40; Jarass, Freiheit der Massenmedien, S. 198 ff.; Starck, Organisationsproblem, S. 15 f. Stettner, Rundfunkstruktur, S. 42 f., fasst dies mit dem Begriff der Programmakzessorietät des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks zusammen.

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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auch auf Finanz-, Personal- und Organisationsentscheidungen, immer aber mit der Maßgabe, dass diese Entscheidungen auch Einflüsse auf die Programmgestaltung, den „publizistischen Wirkungskreis“ des Rundfunks entfalten können.322 Je ferner hingegen solche Entscheidungen dem publizistischen Bereich stehen, desto eher ist es dem Staat, insbesondere dem Gesetzgeber, in Wahrnehmung seiner Garantenstellung für die Funktionsfähigkeit des Rundfunks erlaubt, diese selbst zu treffen. Dies gilt beispielhaft für eine auf Rechtskontrolle und -bewahrung zurückgenommene Aufsicht des Staates über die öffentlichen-rechtlichen Rundfunkanstalten323 und für die staatliche Beteiligung an Gremien und Strukturen, die keinen oder keinen maßgeblichen – auch nur mittelbaren – Einfluss auf den Programminhalt haben oder in denen staatliche Einflüsse durch gesellschaftliche Kräfte kompensiert werden.324 Ebenso gefestigt erweist sich die Rechtsprechung mit Blick auf den Adressatenkreis des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks: Bereits in den frühen Entscheidungen wurden die Regierung sowie die Exekutive, späterhin auch die Legislative als Adressaten angesehen, früh schon ergänzt um die Gemeinden und Gemeindeverbände, bei denen das Gericht allerdings Minderheitsbeteiligungen in Rundfunkgremien unbeanstandet ließ. Bisher nicht ausgelotet hat es hingegen die Grenzen des Gebots für andere juristische Personen des öffentlichen Rechts. Grundsätzlich beanstandet es deren Ausschluss als Rundfunkveranstalter nicht, macht aber eine Rückausnahme für die als Körperschaften öffentlichen Rechts organisierten Religionsgemeinschaften und erlaubt die gesetzlich vorgesehene Zulassungsfähigkeit staatlicher Hochschulen als Rundfunkveranstalter, ohne zu klären, ob dies verfassungsrechtlich zwingend ist. Eine in früheren Entscheidungen nur angedeutete Ausdehnung erfährt der Adressatenkreis jüngst, seit das Gericht die Rundfunkbeteiligung politischer Parteien am – freilich spezifisch modifizierten – Gebot der Staatsfreiheit misst. Angesichts der axiomatischen Begründung der dienenden Funktion des Rundfunks und der Rundfunkfreiheit sowie des hieraus abgeleiteten Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks nimmt es allerdings kaum wunder, dass in der Literatur Grundlagen und Reichweite des Gebots verschiedentlich abweichend beurteilt werden.325

322 Vgl. nur Bumke, Landesmedienanstalten, S. 146; Frye, Staatsaufsicht, S. 78 f.; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 40. Einbezogen sind auch nur latente bzw. potenzielle Gefährdungen, soweit diese strukturell angelegt und daher erkennbar sind, vgl. dazu Bumke, Landesmedienanstalten, S. 146; Frye, Staatsaufsicht, S. 79. 323 Vgl. dazu nur Frye, Staatsaufsicht, S. 79 ff., bes. S. 81; Stettner, Rundfunkstruktur, S. 42. 324 Dazu eingehend etwa Lerche, in: Bullinger/Kübler, Rundfunkorganisation, S. 15 (75 ff.); Stettner, Rundfunkstruktur, S. 43 ff. 325 Wie dies für die ganze Rechtsprechung zur Rundfunkfreiheit zu konstatieren ist, vgl. nur Jarass, in: Pieroth, Wechselwirkung, S. 59 (59).

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

3. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks in der Literatur In der grundsätzlichen – für den öffentlich-rechtlichen wie den privaten Rundfunk formulierten326 – Anerkennung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks stimmt das Schrifttum hingegen mittlerweile einhellig mit der Rechtsprechung überein und verwurzelt das Gebot zunächst – und zentral, wenn auch nicht ausschließlich327 – in der Rundfunkfreiheit.328 Deren abwehrrechtliche Dimension verhindere, dass staatliche Stellen Einfluss auf die Programmgestaltung der Rundfunkveranstalter nehmen.329 Das Gebot wird zudem in den Rang eines Strukturprinzips der dualen Rundfunkordnung grundgesetzlicher Prägung erhoben.330 Indes werden für die Ableitung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks weitere, neben die Rundfunkfreiheit tretende Deduktionsstränge von der Literatur angeboten,331 die auch bei der Bestimmung der konkreten Reichweite und des Adressatenkreises des Gebots praktische Auswirkungen haben.332 a) Vorrangige Garantiedimension der Rundfunkfreiheit Teilweise erscheinen dabei die Positionen zu Grundlagen, Reichweite und Adressatenkreis des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks durch das Vorverständnis zur vorrangigen Garantiedimension der Rundfunkfreiheit präformiert: Entgegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sehen einige Auto-

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Vgl. dazu nur Bethge, Privater Rundfunk, S. 57. Dazu Bumke, Landesmedienanstalten, S. 144; Eberle, Rundfunkübertragung, S. 95; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 11; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 1. 328 Vgl. nur Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 96; Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 I, II, Rn. 213; Fink, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Allgemeines, Teil C, Rn. 40; Badura, Finanzautonomie, S. 41; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 144; Fiebig, Bundeswehr, S. 253; Gersdorf, Grundzüge, S. 57 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Rn. 37; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 11; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 144; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1697; Stettner, Rundfunkstruktur, S. 42; Schmitt Glaeser, AöR 112 (1987), 215 (243). 329 Vgl. statt vieler Degenhart, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 I, II, Rn. 50; Bilstein, Rundfunksendezeiten, S. 42; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 144; Eberle, Rundfunkübertragung, S. 95; Frye, Staatsaufsicht, S. 78 f.; Stern, in: ders., Staatsrecht, Bd. IV/1, S. 1697; Schmitt Glaeser, AöR 112 (1987), 215 (243). 330 So etwa von Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 95 f.; Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 I, II, Rn. 213; vgl. auch Fiebig, Bundeswehr, S. 247; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 50; Klein, Rundfunkfreiheit, S. 51; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 1. 331 Vgl. dazu bereits hier Bumke, Landesmedienanstalten, S. 144; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 50. 332 Dazu etwa Gersdorf, Grundzüge, S. 57. Ähnlich auch Bumke, Landesmedienanstalten, S. 144. 327

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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ren in der Rundfunkfreiheit in Parallelität zur Pressefreiheit ein zunächst – bzw. nach Wegfall der technischen und finanziellen Sondersituation wieder333 – individualschützendes Grundrecht mit primär subjektiv-rechtlicher Garantiedimension.334 Dem Bundesverfassungsgericht folgend betont die Mehrheit der Literaturstimmen dagegen, dass eine ihrem Ausgangspunkt nach unbegrenzte Rundfunkunternehmerfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 2. Var. GG nicht entnommen werden könne, diese vielmehr als ancillarische Freiheit funktional auf die Meinungsbildungsfreiheit bezogen sei, was zugleich die demokratisch-funktionalen Zuordnungszusammenhänge zwischen diesen Freiheiten betont.335 Nach dieser Sicht prägt die objektiv-rechtliche, institutionelle Garantiedimension das Verständnis der Rundfunkfreiheit, ohne dass allerdings eine Abschichtung dieser Dimension von der subjektiv-rechtlichen in jedem Falle möglich wäre.336 Letztlich entspricht dies auch der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die zunehmend auch die subjektiv-rechtliche Komponente der Rundfunkfreiheit betont. Diese grundsätzlichen Positionen beeinflussen sodann das Verständnis des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks: Je stärker der subjektiv-rechtliche Abwehrcharakter der Rundfunkfreiheit betont wird, desto eher erscheint das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks als – auch von anderen Grundrechten her bekannte337 – Konsequenz des individuellen Freiheitsraums, der durch das Grundrecht abgesichert wird; das Gebot wird damit zu einem bloßen Teilaspekt, wenn nicht gar zum Synonym der subjektiv-rechtlich verstandenen Rundfunkfreiheit,338 das gesetzlich und staatsvertraglich verankerte Gebot der Gruppenferne wie die gesamte Rundfunkordnung im Übrigen aber zu einem vor den Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Rundfunkfreiheit.339 Dies bedeutet indes nicht, dass nach diesem Grundverständnis kein Rückgriff auf die objektiv-rechtliche Dimension der Rundfunkfreiheit notwendig wäre: So lässt sich allein mit der subjektiv-rechtlichen Dimension nur schwer 333 Dazu Kröger, NJW 1979, 2537 (2543); Kull, AfP 1981, 378 (379); Starck, NJW 1980, 1359 (1360). 334 So etwa von Degenhart, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 I, II, Rn. 643 ff.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 I, II, Rn. 110; Fink, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Allgemeines, Teil C, Rn. 44; Herrmann, Fernsehen, S. 117 ff.; Klein, Rundfunkfreiheit, S. 41 ff.; Kröger, NJW 1979, 2537 (2543); Starck, NJW 1980, 1359 (1360). 335 Für die funktionale Sichtweise statt vieler Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 94; ders., Organisationsvorbehalt, S. 21 f.; vgl. schließlich auch die umfangreichen Belege bei Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1704, Fn. 212. 336 Dazu Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 94. 337 Am Beispiel der Pressefreiheit etwa Scheuner, AfP 1977, 367 (368). 338 Vgl. Lenz, JZ 1963, 338 (340); ähnlich Kunisch, Rundfunk im Internet, S. 171 f.; Stern, in: ders., Staatsrecht, Bd. IV/1, S. 1697; A. Hesse, JZ 1997, 1083 (1085); Schmitt Glaeser, AöR 112 (1987), 215 (243). 339 Vgl. nur Kröger, NJW 1979, 2537 (2543); Starck, NJW 1980, 1359 (1360).

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

erklären, warum das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks auch staatliche Rundfunkangebote untersagt, die nicht zu einer Beschränkung der Angebotsmöglichkeiten der übrigen Rundfunkveranstalter, also zu einem Eingriff in deren grundrechtliche Position, führen.340 Zur Begründung dieser Ausdehnung muss letztlich die objektiv-rechtliche Schutzdimension bemüht werden.341 Aber auch die Gegenansicht kann das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht allein aus der für vorrangig gehaltenen objektiv-rechtlichen Dimension der Rundfunkfreiheit erklären. Zwar bildet die gegenüber der Meinungsfreiheit dienende Funktion der Rundfunkfreiheit den Bezugsrahmen der durch den Gesetzgeber auszugestaltenden Rundfunkordnung. Zu begründen, dass das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks als den Ausgestaltungsauftrag einhegendes und damit einhergehende staatliche Zugriffsmöglichkeiten begrenzendes Strukturmerkmal zu beachten ist, bedarf aber des Rückgriffs auf die subjektiv-rechtliche Dimension der Rundfunkfreiheit. Damit bleibt die hier nur angedeutete Kontroverse um das Verhältnis der verschiedenen Garantiedimensionen der Rundfunkfreiheit zueinander für die grundsätzliche Anerkennung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks nachrangig, wiewohl sie bei der Bestimmung von Reichweite und Adressatenkreis des Gebots wieder aufscheint.342 Für das Verständnis des Gebots bedeutsamer sind demgegenüber die konkreten Ableitungszusammenhänge, die zu seiner Begründung erwogen werden. b) Die Grundlagen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks So wird das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks als eines der wenigen, wenn nicht gar als einziges Strukturelement der Rundfunkordnung grundgesetzlicher Prägung angesehen, das inzwischen von Rechtsprechung und Rechtslehre 340 Dies hält etwa Bettermann, DVBl. 1963, 41 (42), als Kritik gerade der institutionellen Sichtweise des Bundesverfassungsgerichts entgegen; vgl. dazu auch Scheele, Unabhängigkeit, S. 55; Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, S. 325 f.; Pestalozza, NJW 1981, 2158 (2160); insoweit greift auch die Antikritik von Lenz, JZ 1963, 338 (341), in diesem Bereich – wohl aus der historischen Situation des Frequenzmangels bedingt – zu kurz, weil sie nur mit den abwehrrechtlichen Gehalten für den Fall staatlichen Verdrängungswettbewerbs argumentiert. Unterhalb dieser Schwelle lässt sich aus dem abwehrrechtlichen Gehalt der Rundfunkfreiheit aber letztlich keine Aussage zur staatlichen Betätigung gewinnen. 341 Dazu auch Fiebig, Bundeswehr, S. 255; anders aber Gersdorf, Grundzüge, Rn. 131 und Fn. 181. Hoffmann-Riem, Rundfunkorganisation, S. 16, weist aber zu Recht darauf hin, dass die Staatsfreiheit des Rundfunks nicht in erster Linie dem Schutz der individuellen Entfaltung der Rundfunkveranstalter dient. Darauf müsste sich aber letztlich dieses Gebot beschränken, wäre es allein in der subjektiv-rechtlichen Dimension des Grundrechts verankert. 342 Dazu etwa Gersdorf, Grundzüge, S. 57. Ähnlich auch Bumke, Landesmedienanstalten, S. 144.

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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einhellig als Ertrag der Rundfunkfreiheit akzeptiert ist.343 Daneben wird das Gebot aber noch mit weiteren Begründungssträngen verknüpft. Zentral sind dabei drei Stränge, die bemüht werden, soweit das geltende Verfassungsrecht überhaupt herangezogen und die Staatsfreiheit nicht allein als Antwort auf den Missbrauch des Rundfunks durch die Nationalsozialisten erklärt wird:344 Angeboten werden Ableitungen aus dem Demokratieprinzip345 bzw. dem Prinzip der Volkssouveränität, dem Pluralitätsgebot und schließlich dem Prinzip der Gewaltenteilung; mitunter finden sich auch Kombinationen dieser Ansätze.346 Ergänzende Überlegungen, die für das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks das Sozialstaatsprinzip im Sinne eines – staatlicherseits zu verwirklichenden – Gebots kommunikativer Chancengleichheit nutzbar machen wollen, bleiben hingegen letztlich nicht auf den Kommunikationsprozess beschränkt, sondern müssten vielmehr auch dessen Voraussetzungen mit erfassen, was aber die Ausbildung hinreichend konkreter Maßstäbe erschwert.347 Auch Autoren, die für eine stärkere Berücksichtigung der kulturstaatlichen Bedeutung des Rundfunks plädieren und eine Würdigung der Rundfunkfreiheit in ihrer Verwandtschaft zu den Gewährleistungen des Art. 5 Abs. 3 GG anregen, das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks dementsprechend als Sicherungsinstrument des kulturellen Programmauftrags des Rundfunks (re-)etablieren wollen,348 vermögen letztlich nur ergänzende Anregungen zu liefern, können aber nicht allein aus diesem Prinzip heraus den konkreten Umfang des Gebots begründen.

343 Für das Bundesverfassungsgericht wurde dies oben bereits gezeigt. Aber auch die Literatur und die übrige Rechtsprechung knüpfen das Gebot primär an die Rundfunkfreiheit selbst an; vgl. dazu nur OVG Lüneburg, ZUM-RD 2009, 168 (171); VGH Mannheim, ZUM 2007, 231 (238); Badura, Finanzautonomie, S. 41; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 144; Hoffmann-Riem, Rundfunkorganisation, S. 16; Gersdorf, AfP 2008, 259 (260). 344 Vgl. zu letzterem Schuster, Meinungsvielfalt, S. 144; m.w. N. Wilhelmi, Probleme, S. 198, der aber S. 206 letztlich auch diese Ableitung wählt; s. auch Gersdorf, AfP 2008, 259 (260). 345 So aus der Rechtsprechung offenbar VGH Mannheim, ZUM 2007, 231 (238). 346 Vgl. als Überblick Bumke, Landesmedienanstalten, S. 144; Kunisch, Rundfunk im Internet, S. 167 ff. 347 So für die Rundfunkorganisation zu Recht Brugger, Verfassungsinterpretation, S. 15. Dies findet seinen Grund letztlich darin, dass es sich primär um ein verfassungsrechtliches Verteilungsprinzip handelt, das ein intensives staatliches Eingreifen und Einwirken bedingt und sich von daher schlecht eignet, gerade umgekehrt die Staatsfreiheit des betreffenden Gegenstands zu begründen, vgl. dazu auch Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 70. 348 Vgl. Grimm, VVDStRL 42 (1984), 46 (70 ff.), der aber selbst (S. 72) anerkennt, dass die kulturstaatlichen Beziehungen des Rundfunks für dessen rechtliche Organisation nicht allein maßgeblich sind, sondern nur in Anknüpfung an die Interpretation der Rundfunkfreiheit nutzbringend werden; s. auch Badura, Finanzautonomie, S. 38; zu den geistesgeschichtlichen Hintergründen dieses Ansatzes bereits in der Weimarer Zeit vgl. nur Vesting, Rundfunkrecht, S. 135 ff.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

aa) Meinungsbildung, Demokratieprinzip und Volkssouveränität In Anlehnung an die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung deduziert ein Großteil der Literatur das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks neben der Rundfunkfreiheit aus dem Demokratieprinzip grundgesetzlicher Prägung. Hervorgehoben wird die Bedeutung des Rundfunks für den individuellen und öffentlichen Meinungsbildungsprozess349 als Medium und Faktor dieses Prozesses.350 Damit wird der Rundfunk in Beziehung zu den spezifischen – wenngleich eher modellhaft verstandenen351 – Anforderungen des demokratischen Gemeinwesens grundgesetzlicher Prägung an die Existenz und die Qualität dieses Meinungsbildungsprozesses gesetzt. Es kommt also zu einer Zuordnung der Rundfunkfreiheit zur Informations- und Meinungsfreiheit352 und letztlich zu den verfassungsrechtlichen Bedingungen der Staats- und Regierungsform der Demokratie,353 konkreter zum Prinzip der Volkssouveränität.354 Dass die Demokratie grundgesetzlicher Prägung eines solchen freien, insbesondere öffentlichen, aber auch individuellen Meinungsbildungsprozesses bedarf, lässt sich dem Wortlaut der Verfassung nicht unmittelbar entnehmen.355 Er ist jedoch zwingende, den Normen des Grundgesetzes vorausliegende Bedingung der Realisierung der vom Grundgesetz fixierten Staatsstrukturprinzipien, insbesondere der in Art. 20 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG ausgesprochenen.356 Dort op349 Statt vieler Hoffmann-Riem, Rundfunkorganisation, S. 16; A. Hesse, JZ 1997, 1083 (1085); Scheuner, AfP 1977, 367 (368). 350 Vgl. nur Badura, Finanzautonomie, S. 54; Bethge, Organisationsvorbehalt, S. 22; Fiebig, Bundeswehr, S. 254; Gersdorf, Grundzüge, Rn. 132; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 16; Starck, Organisationsproblem, S. 13 f.; Stender-Vorwachs, Staatsferne, S. 119 f.; Badura, FS 50 Jahre BVerfG II, S. 897 (911); Schneider-Freyermuth, ZUM 2000, 564 (565). Abgeschwächter die Rede vom Einfluss des Rundfunks auf die Meinungsbildung etwa bei Degenhart, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 I, II, Rn. 2; Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 I, II, Rn. 213; Lücke, Die Verwaltung 10 (1977), 83 (86); Rossen, ZUM 1992, 408 (409); mit Anleihen bei der Verfassungswirklichkeit Lenz, JZ 1963, 338 (338). 351 Dazu Fiebig, Bundeswehr, S. 255. 352 Zumeist mit der Beschreibung als dienende Freiheit, vgl. nur Bethge, Organisationsvorbehalt, S. 22; Hoffmann-Riem, Rundfunkorganisation, S. 16; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 27; Badura, FS G. Jauch, S. 1 (5 f.); vgl. auch Börner, Organisation, S. 12; Lücke, Die Verwaltung 10 (1977), 83 (86). 353 Vgl. Degenhart, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 I, II, Rn. 4, 21; Badura, Finanzautonomie, S. 38, 54; Fiebig, Bundeswehr, S. 247; Stock, Funktionsgrundrecht, S. 24; Scheuner, AfP 1977, 367 (368); noch weitergehend Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 72 f., der die Rundfunkfreiheit insgesamt im Demokratieprinzip verwurzeln will. 354 Vgl. Berendes, Staatsaufsicht, S. 46; Eberle, Rundfunkübertragung, S. 95; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 80. 355 So auch Brugger, Verfassungsinterpretation, S. 18; Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 193; Lenz, JZ 1963, 338 (338), spricht davon, diese Zusammenhänge seien „noch normativ ungefestigt“, wobei sich an diesem Befund auch fast fünfzig Jahre später nichts geändert hat; vgl. ebd., S. 344. 356 Vgl. dazu Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR II, § 24, Rn. 68.

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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tiert die Verfassung für die Formierung des unter seiner Herrschaft rechtlich verfassten Gemeinwesens als Demokratie und damit nach dem Prinzip der Volkssouveränität.357 Dies bedingt, die Staats- oder politische Herrschaftsgewalt so zu organisieren und auszuüben, dass sie von einer Entscheidung des Volkes her legitimiert wird und auf diese zurückführbar bleibt, dass also staatliche Herrschaftsgewalt vom Volk konstituiert, legitimiert und kontrolliert wird.358 Unter den Bedingungen einer repräsentativen Demokratie, für die sich Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG ausspricht und in der direkt-demokratische Elemente nur ansatzweise ausgeprägt sind, fordert das Prinzip der Volkssouveränität die demokratische Legitimation staatlichen Handelns durch das Volk, also besonders die Rückkoppelung359 an den Willen des Volkes.360 Diese Form repräsentativer Demokratie setzt – im theoretischen Idealtypus – zwei voneinander getrennte Willensbildungsebenen voraus:361 die Ebene der gesellschaftlich-bürgerlichen Volkswillensbildung einerseits und die Ebene der Staatswillensbildung andererseits.362 Gebietet nun das Demokratieprinzip eine Rückkoppelung der zweiten an die erste Ebene, so erweist sich die Kommunikation zwischen beiden Ebenen als wesentliche Voraussetzung einer repräsentativen, auf dem Prinzip der Volkssouveränität aufruhenden Demokratie und einer offenen Staatswillensbildung.363 357 Und knüpft damit an transatlantische Traditionen des demokratischen Verfassungsstaates an, vgl. Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 28; zum Demokratieprinzip und zum Verhältnis zur Volkssouveränität vgl. nur Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR II, § 24, Rn. 2 ff. 358 Vgl. nur Badura, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR II, § 25, Rn. 27; Böckenförde, ebd., § 24, Rn. 9; Fiebig, Bundeswehr, S. 255; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 58. 359 Ein Begriff, der der Systemtheorie entlehnt ist; s. dazu Fiebig, Bundeswehr, S. 256. 360 Vgl. statt vieler Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 I, Rn. 82, m.w. N. auch zum Demokratiebegriff in den anderen europäischen Staaten; für den Rundfunk speziell Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 58 f.; Eberle/Gersdorf, JuS 1991, 489 (493). 361 Vgl. Kloepfer, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR III, § 42, Rn. 20. Dies ist letztlich Konsequenz der Divergenz von Regierenden und Regierten, die vielzitierte Eigenheit repräsentativer Demokratie ist; vgl. dazu Böckenförde, ebd., Bd. II, § 24, Rn. 9. Dann sind aber auch die Handlungs- und Willens(bildungs-)ebenen beider voneinander zu scheiden; hierzu sehr deutlich K. Hesse, Grundzüge, S. 60: Das Volk bedürfe, um Angelegenheiten des staatlichen Lebens zu entscheiden, besonderer Organe der Willensbildung. 362 Vgl. dazu Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/ders./Hopfauf, GG, Art. 20, Rn. 45; Badura, Rundfunkgesetzgebung, S. 24; Fiebig, Bundeswehr, S. 255; Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 179 ff.; Schmitt Glaeser, JöR 50 (2002), 169 (169 f.); aus der Rechtsprechung nur BVerfGE 20, 56 (98). Zur Unterscheidung von Staat und Gesellschaft allgemein Bumke, Landesmedienanstalten, S. 33 ff. 363 Vgl. Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 18; Badura, Finanzautonomie, S. 54; Brugger, Verfassungsinterpretation, S. 14; Fleiner/Basta Fleiner, Allg. Staatslehre, S. 179; Isensee, in: ders./Kirchhof, HdbStR IX, § 190, Rn. 151; aus der Rechtsprechung

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Funktionsvoraussetzung dieser Rückkoppelungsprozesse sind damit Kanäle, in welchen die Kommunikation zwischen beiden Ebenen ablaufen kann. Dabei stellen die demokratischen Wahlvorgänge selbst den zentralen Kanal dar,364 durch den die Staatsorgane in personeller Hinsicht – freilich teilweise auch nur mittelbar – legitimiert werden.365 Angewiesen ist die repräsentative Demokratie aber auch auf eine zwischen den einzelnen Wahlvorgängen bestehende Kommunikationsstruktur zur – ergänzenden – Rückbindung und dadurch Legitimation des staatlichen Handelns.366 Diese Struktur bringen zum einen die politischen Parteien und Verbände367 als Mittler zwischen Staat und Gesellschaft hervor, zum anderen bieten gerade die Massenmedien einen ständigen Kommunikationskanal zwischen beiden Ebenen.368 Die Massenmedien, insbesondere der Rundfunk, erscheinen danach als Mittler von Informationen in die individuelle und öffentliche Meinungsbildung und von dort in die Staatswillensbildung.369 Die – auch – durch

etwa BVerfGE 20, 56 (97); besonders hervorzuheben ist der Ansatz von Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 100, der darauf verweist, dass nicht nur die Vermittlung des mehrheitlichen Konsenses legitimierende Wirkung für die staatliche Herrschaft hat, sondern – und vielleicht noch wichtiger – die Vermittlung eines Dissenses limitierende Wirkung entfaltet. 364 Vgl. Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/ders./Hopfauf, GG, Art. 20, Rn. 47; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 I, Rn. 158; Fiebig, Bundeswehr, S. 255; Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 28 f. 365 Zur Unterscheidung zwischen sachlich-inhaltlicher Legitimation und den einzelnen Stufen organisatorisch-personeller Legitimation der verschiedenen Staatsgewalten näher Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 30 f. 366 Vgl. Brugger, Verfassungsinterpretation, S. 14; Jerschke, Öffentlichkeitspflicht, S. 75, 120 f.; Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 33 f.; Scheuner, DÖV 1965, 577 (580); Oberreuter, APuZ 38–39/2012, 25 (30). Umso mehr gilt das für die Bereiche des öffentlichen Meinungsbildungsprozesses, die nicht auf die Etablierung ihres jeweiligen Bereichs in einer politischen Partei gerichtet sind, die also zwar auf die Staatswillensbildung einwirken, dies aber gerade nicht im Wahlakt realisieren wollen oder können. Dazu und zu den rechtlichen Folgen Lenz, JZ 1963, 338 (346). 367 Ausführlich zur Funktion der Parteien Badura, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR II, § 25, Rn. 55 ff.; zu derjenigen der Verbände Scheuner, DÖV 1965, 577 (579 f.). 368 Vgl. Schmitt Glaeser, JöR 50 (2002), 169 (169). Diesen demokratischen Funktionszusammenhang zwischen öffentlichem Meinungsbildungsprozess und Staatswillensbildung, der sich auf mehrere Kommunikationsstränge stützt, hat offenbar das Bundesverfassungsgericht im Blick, wenn es das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks auf politische Parteien gerade wegen ihrer Mittlerrolle zwischen Staats- und Volkswillen – die besonders, wenn auch nicht ausschließlich im Wahlakt zum Tragen kommt – ausdehnt. Darin scheint ein Verständnis auf, dass Rundfunk zwar eine Kommunikationsfunktion des Volkswillens in den Staatswillensbildungsprozess hinein wahrnimmt, diese aber anderer Natur ist als die der politischen Parteien in diesem Prozess. Vgl. dazu auch Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 185, der von rechtlicher „Entkoppelung“ beider Prozesse spricht. 369 Der Rundfunk ist also ein „ständiges Verbindungs- und Kontrollorgan zwischen dem Volk und seinen gewählten Vertretern in Parlament und Regierung“, so BVerfGE 20, 162 (175). Vgl. auch Fiebig, Bundeswehr, S. 256; s. auch Berendes, Staatsaufsicht, S. 46; Scholz, FS Löffler, S. 355 (356).

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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die Massenmedien in die Staatswillensbildung vermittelte öffentliche Meinung tritt damit als ergänzender Legitimationsstrang neben Wahlen und Abstimmungen als die primären demokratischen Legitimationsakte.370 In den Blick gerät damit das Zentralelement des Kommunikationsprozesses zwischen den das Volk bildenden Bürgern und dem Staat und seinen Organen: die Bildung einer „öffentlichen Meinung“ in der gesellschaftlichen Sphäre.371 Mit diesem schillernden, facettenreichen Begriff – der hier nicht in allen Einzelheiten ausgeleuchtet werden kann – ist zumeist ein strukturierter, gesellschaftlicher Informations- und Kommunikationszusammenhang und -prozess gemeint,372 der zu einer im „Kampf“, auf dem „Markt der Meinungen“ herausgebildeten Position zu einem bestimmten Thema373 mit der größten geistigen Überzeugungskraft führt,374 die aber ihrerseits – einmal herausgebildet – nicht institutionalisiert wird, sondern ständiger Verbesserung, Veränderung und Ergänzung zugänglich, auf diese sogar angewiesen ist.375 In diesem Sinne kann die öffentliche Meinung als „relative Wahrheit“ bezeichnet werden.376 370 Vgl. zu den vielzähligen „Legitimationspotenzialen“, die neben Wahlen und Abstimmungen treten, Hoffmann-Riem, Der Staat 42 (2003), 193 (199 f.). 371 Ohne nähere Erläuterung des Begriffs etwa Fiebig, Bundeswehr, S. 254; mit Erläuterung hingegen etwa Scheele, Unabhängigkeit, S. 59; auch die Rechtsprechung verwendet den Begriff ohne weitere Bestimmung seines Inhalts, vgl. etwa BVerfGE 20, 56 (99). Letztlich gilt für die öffentliche Meinung nichts anderes als für den Begriff des Volkswillens: Hierbei handelt es sich jeweils um Metaphern, die die Analogie zur natürlichen Person suchen; vgl. dazu Badura, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR II, § 25, Rn. 28. 372 Vgl. statt vieler Kloepfer, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR III, § 42, Rn. 1 ff.; Badura, Rundfunkgesetzgebung, S. 26; Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 193; Stock, Funktionsgrundrecht, S. 21; Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 56. 373 Damit lässt sich – strenggenommen – nicht von der öffentlichen Meinung als gegenständlich wie personell radizierter Meinung sprechen. Vielmehr erscheint die öffentliche Meinung je nach behandeltem Gegenstand personell und sachlich divers; gleichwohl ist es angebracht, wegen des Abstraktionsgrades, den auch das Grundgesetz für die Meinungsbildung wählt, nicht ausdifferenzierend von den öffentlichen Meinungen zu sprechen. Dazu auch Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 61; Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 209. Zu den hieraus folgenden soziologischen Anknüpfungen Hoffmann, Rundfunkorganisation, S. 16 f. Zu früheren Ansätzen der Anknüpfung an eine qualitativ konstituierte öffentliche Meinung etwa Scheele, Unabhängigkeit, S. 57 f. 374 Eingehend zu den liberalen Wurzeln dieser Idee der öffentlichen Meinung Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 61 f.; v. Arnim, Staatslehre, S. 43 f.; Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 206 f.; der Begriff selbst ist indes schillernd und in all seinen Facetten wohl kaum vollständig fassbar; näher dazu Lenz, JZ 1963, 338 (339); v. Arnim, a. a. O.; vgl. zu dieser „Grundanschauung der freiheitlichen Demokratie“ auch BVerfGE 5, 85 (135); Badura, Finanzautonomie, S. 54 f. Der „Markt der Ideen“ taucht wohl erstmalig in der US-amerikanischen Verfassungsrechtsprechung auf, nämlich in der dissenting opinion des Richters Holmes, Abrams vs. U.S., 250 U.S. 616, 630 (1919); im insoweit interessierenden Teil zitiert bei Pünder, in: Ehlers, Europäische Grundrechte, § 16.2, Rn. 1, Fn. 3. 375 Dazu Herrmann, Fernsehen, S. 219 ff.; Jerschke, Öffentlichkeitspflicht, S. 214 f.; Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 194 f.; Scheele, Unabhängigkeit, S. 60; Stock, Funktionsgrundrecht, S. 21. Letztlich weist dies weiter auf die Konzeption des Meinungs-

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Die freie, unbeeinflusste Bildung der öffentlichen Meinung erweist sich daher für etliche Autoren als zentrale Causa des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks. Mitunter verbindet sich dies mit der Erwartung, die auf einem von staatlicher Lenkung und Manipulation freien „Meinungsmarkt“ entstandene öffentliche Meinung trage Gewähr für die größtmögliche – objektive – inhaltliche Richtigkeit,377 was den bloß formal- bzw. prozedural-legitimatorischen Charakter öffentlicher Meinungsbildung – als „Vorformung der politischen Willensbildung“378 – um die materielle Kategorie der Vernünftigkeit erweitert.379 Zudem leitet dieser Modus der öffentlichen Meinungsbildung seine Legitimität daraus ab, dass das darin verwirklichte Mehrheitsprinzip – faute de mieux – der individuellen Autonomie der Bürger die größtmögliche Chance verschafft, zu Wirksamkeit zu gelangen.380 Beide Aspekte der öffentlichen Meinungsbildung – inhaltliche Richtigkeit und Verwirklichung individueller Autonomie – setzen dabei den Bürger als rationales Wesen voraus, das Meinungen nach ihrer sachlichen Überzeugungskraft beurteilt und die überzeugendste Meinung als richtig akzeptiert.381 Das erlaubt schließlich idealtypisch, das Vertrauen in einen von den Bürgern getragenen Willens- bzw. öffentlichen Meinungsbildungsprozess zu setzen, dass diese einen – u. a. durch massenmediale Vermittlung der öffentlichen Meinung gebildeten382 – Staatswillen desto eher zu akzeptieren bereit sind, je unverfälschwettbewerbs als beständige Konfliktsituation; dazu m.w. N. aus den Sozialwissenschaften Bull, FS 50 Jahre BVerfG II, S. 163 (167 ff.). 376 So etwa von Bullinger, HRLJ 6 (1985), 339 (343). 377 Dazu Kloepfer, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR III, § 42, Rn. 14; v. Arnim, Staatslehre, S. 43; Luhmann, Politik der Gesellschaft, S. 278; Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 209; Scheuner, VVDStRL 22 (1965), 1 (20), m.w. N. zur philosophischen Entstehungsgeschichte; Vesting, FS 50 Jahre BVerfG II, S. 219 (230); Schaefer, Der Staat 51 (2012), 251 (267); allgemeiner auch BVerfGE 69, 315 (346). 378 Zu diesem Begriff Scheuner, VVDStRL 22 (1965), 1 (28). 379 I. E. ähnlich Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 61, der aber von einem m. E. unzutreffenden Verständnis des repräsentativ-demokratischen Systems des Grundgesetzes aus das Ziel der öffentlichen Meinungsbildung in der Herstellung von Identität zwischen dem Willen der Regierenden und der Regierten sieht. 380 Dazu eingehend Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 108; allgemeiner für die Wirkungen der Demokratie, die auf eben diesem Mehrheitsprinzip aufruht, v. Hayek, Verfassung einer Gesellschaft, S. 20. 381 Vgl. Jerschke, Öffentlichkeitspflicht, S. 71, 124; Stock, Funktionsgrundrecht, S. 20; zu den ideengeschichtlichen Hintergründen dieser Vorstellung näher Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 61 f.; vgl. auch Doehring, Allg. Staatslehre, Rn. 348, der darauf verweist, dass diese Annahme selbst bis zur Fiktion von demokratischen Staaten aufrechterhalten werden müsse, wenn anders sie ihre Legitimität verlören. Hingegen treffend dazu, dass diese Annahme auch Anforderungen an die Bürger stellt Trankovits, APuZ 38-39/2012, 3 (4 ff.). 382 Die Massenmedien werden in diesem Zusammenhang als „Organe“ der öffentlichen Meinung beschrieben, vgl. dazu Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 194; Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 56.

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ter er auf einer Kommunikation mit, aber nicht notwendigerweise auf Übernahme der – rational fundierten – öffentlichen Meinung ruht.383 Dies erhebt die öffentliche Meinung(sbildung) und die Mittlerrolle der Medien zu integrierenden Faktoren für das Staatsganze, indem sie den notwendigen Grundkonsens der staatsunterworfenen Bürger mit der Staatsordnung sichern.384 Neben diese Integrations- und Legitimationsfunktion stellt das Schrifttum die Kontrollfunktionen der öffentlichen Meinung:385 Die Wechselwirkung zwischen öffentlicher Meinung und Staatswillensbildung bzw. Staatshandeln erlaubt dem Volk, staatliches Handeln zu kontrollieren, also mögliches Fehlverhalten staatlicher Stellen aufzudecken, politisch zu sanktionieren und in die weitere Meinungsbildung einzustellen.386 Umgekehrt können staatliche Stellen Legitimation ihrer Handlungen daraus ableiten, dass diese der öffentlichen Meinung entsprechen,387 und geraten unter besonderen Legitimationsdruck, wenn ihre Handlungen der öffentlichen Meinung widersprechen.388 All diese Funktionen kann die öffentliche Meinung wirksam aber nur erfüllen, wenn ihre Bildung in der gesellschaftlichen Sphäre von der Staatswillensbildung hinreichend separiert ist; sollen sich mit ihrer Hilfe die demokratisch legitimierenden Willensbildungsvorgänge realisieren lassen, bedingt dies eine Willensbildung „von unten nach oben“, also ein Aufruhen der Staatswillensbildung auf der Bildung der öffentlichen Meinung, vermittelt über die Bildung des politischen Willens des Volkes, wie er sich in den Wahlakten manifestiert und zur Organbildung des Staates führt.389 Damit verbindet sich, dass die Bildung einer öffentlichen Meinung ihre legitimatorische Funktion nur entfalten kann, wenn sie nicht mit der staatlichen Willensbildung „in eins gesetzt“ wird oder staatliche Stellen sie maßgeblich steuern können. 383 Letztlich scheint in dieser Erwartung auch die sozialwissenschaftliche Idee rationaler Legitimation auf und verbindet sich mit der ethisch-normativen Legitimationserwartung, vgl. dazu Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 94 f.; s. auch Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 107; Habermas, Faktizität, S. 187 f. 384 Näher dazu Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 62 f.; zur Integrationsfunktion des Rundfunks auch Stock, Funktionsgrundrecht, S. 25. 385 Vgl. Badura, Rundfunkgesetzgebung, S. 26; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 63 f.; Scheuner, VVDStRL 22 (1965), 1 (29 f.). 386 Vgl. v. Arnim, Staatslehre, S. 441; aus der Sicht des einzelnen Wahlbürgers dazu Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 31 f. 387 Legitim erscheint es daher, wenn sich staatliches Handeln an der öffentlichen Meinung ausrichtet, vgl. Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 209 f., dort auch zu den Grenzen dieser Ausrichtung gegen eine „Hörigkeit“ der staatlichen Stellen hin. 388 Dass dies bereits für die Auswahl der Themen zutrifft, die staatliche Stellen mit ihren Handlungen aufgreifen, hat Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 196 f., anschaulich dargelegt. 389 Vgl. Gersdorf, Grundzüge, Rn. 133; Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 163; Scheele, Unabhängigkeit, S. 75; Lenz, JZ 1963, 338 (342); A. Hesse, JZ 1997, 1083 (1085); aus der Rechtsprechung nur BVerfGE 20, 56 (99); 20, 98 (98 f.).

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Die Freiheit des gesellschaftlichen Willensbildungsprozesses von staatlichen Ingerenzen wird damit zum Essentialium demokratischer Willensbildung.390 Weil aber neben den Wahlakten gerade die Massenmedien als Kommunikationskanal zwischen gesellschaftlicher und staatlicher Ebene dienen, bedeutete staatlicher Einfluss auf die Medien die Möglichkeit, dass staatliche Stellen die dort gebildete Meinung in die gesellschaftliche Willensbildung einbringen und den grundgesetzlich angelegten Verlauf der Meinungsbildung umkehren oder deren Ergebnis verfälschen könnten.391 Soll das Prinzip der Volkssouveränität gewahrt bleiben, müssen solche staatlichen Einflüsse also unterbunden werden, was zum Gebot der Staatsfreiheit der Massenmedien, insbesondere des Rundfunks, führt. Gleichwohl führt das nicht zu einer impermeablen Trennung der beiden Kommunikationsebenen: Vielmehr ist anerkannt, dass beide Ebenen vielfach und vielgestaltig miteinander verschränkt sind.392 Dies ergibt sich nach dem bislang Gesagten für Einflüsse der öffentlichen Meinung auf die Staatswillensbildung von selbst. Aber auch die Rückwirkung staatlicher Stellen auf die öffentliche Meinung wird für erforderlich erachtet und ist schwerlich bestreitbare Tatsache der Verfassungswirklichkeit.393 Das ist dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn anders die Funktion der öffentlichen Meinung, staatliches Handeln zu kontrollieren und zu legitimieren, unmöglich würde, weil die zur Meinungsbildung führenden Prozesse auf Kenntnis von den staatlichen Tätigkeiten angewiesen sind.394 Angesprochen ist damit das Prinzip der Öffentlichkeit staatlichen Tätigwerdens und die Aufgabe staatlicher Stellen, durch diese Öffentlichkeit den Bürgern die Möglichkeit der Information zu eröffnen,395 wie dies in einer Vielzahl

390 Vgl. nur Badura, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR II, § 25, Rn. 32; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 6, Rn. 5; Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 188; Rossen, ZUM 1992, 408 (410); aus der Rechtsprechung BVerfGE 20, 56 (99). 391 Vgl. Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 72; A. Hesse, JZ 1997, 1083 (1085); allgemein dazu nur Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/ders./Hopfauf, GG, Art. 20, Rn. 49. 392 Vgl. nur BVerfGE 20, 56 (99). 393 Vgl. statt vieler nur Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/ders./Hopfauf, GG, Art. 20, Rn. 49; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 64 f. Diese Einwirkung ist aber ihrer Quelle und Natur nach anders beschaffen als das Zusammenwirken des Volkes bei der Bildung der öffentlichen Meinung: Die staatliche Einwirkung ist qualitativ keine Wahrnehmung von freiheitsgewährten Räumen individueller Autonomie, sondern pflichtgebundene und gemeinwohlorientierte staatliche Funktionsausübung; vgl. dazu eingängig Burmeister, FS Stern, S. 835 (843). 394 Vgl. v. Arnim, Staatslehre, S. 44; Knöpfle, FS Stern, S. 629 (631); Schmitt Glaeser, JöR 50 (2002), 169 (185). 395 Vgl. Herrmann, Fernsehen, S. 247 f.; Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 177. Neben dieser gesellschaftlich-sozialen Funktion der Öffentlichkeit staatlichen Handelns bedarf auch der Einzelne zur Vorbereitung seiner Wahlentscheidung dieser Öffentlichkeit; vgl. zu beiden Zusammenhängen Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 31 f.; Jerschke, Öffentlichkeitspflicht, S. 89, 102 f.

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von Vorschriften des Verfassungsrechts zum Ausdruck kommt.396 Diese Öffentlichkeit staatlichen Handelns, die zunächst nur als Abgrenzung zur – insbesondere in absolutistischen und totalitären Systemen praktizierten – Arkanpolitik verstanden wurde,397 liefert den Bürgern, dem Volk erst die notwendigen Informationen, um aus dem staatlichen Verhalten politische Schlüsse zu ziehen und durch die Willensbildung die politische Verantwortlichkeit seiner Repräsentanten einzufordern.398 Indes kann in einem modernen Flächen- und Massenstaat der einzelne Bürger die für die Bildung seiner individuellen und sodann der öffentlichen Meinung notwendigen Informationen nicht (mehr) selbst ermitteln, zumal Informationserhebung durch persönliche Beobachtung vor Ort faktisch weitgehend ausgeschlossen ist.399 An deren Stelle müssen daher die Medien als Mittler der Wahrnehmung treten;400 dies erfordert aber ebenfalls die Freiheit der Massenmedien vom Gegenstand ihrer Berichterstattung, den staatlichen Stellen. bb) Pluralitätsgebot und Minderheitenschutz Als weiterer Deduktionsstrang des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks werden das Pluralitätsgebot bzw. der Minderheitenschutz genannt:401 Diese Prinzipien, die eng mit dem Demokratieprinzip und den hieraus folgenden Erfordernissen der Rückkoppelung des Staatswillens an den Volkswillen verbunden sind,402 gebieten, dass die öffentliche Meinung und der zu ihr hinführende Meinungsbildungsprozess, um als legitimierende Grundlage der Staatswillensbildung dienen zu können, möglichst auf einer breiten und vollständigen Teilnahme aller in der Gesellschaft vertretenen Positionen aufruhen müssen.403 Dies verbindet 396 Vertiefende Nachweise dazu finden sich bei Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 27 ff.; Jerschke, Öffentlichkeitspflicht, S. 55 ff. 397 Vgl. dazu Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 17; Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 210 f.; in diese Richtung auch Jerschke, Öffentlichkeitspflicht, S. 75. 398 Vgl. am Beispiel des Gesetzgebungsverfahrens jüngst SächsVerfGH, NVwZ 2011, 936 (936). 399 So auch v. Arnim, Staatslehre, S. 440; Pernice, Öffentlichkeit, S. 17; Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 65 f.; vgl. dazu auch Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG I, Art. 5 I, II, Rn. 44; Doehring, Allg. Staatslehre, Rn. 349. 400 Vgl. Herrmann, Fernsehen, S. 225, der S. 250 ein von ihm für möglich gehaltenes Staatsrundfunkunternehmen auf die Veröffentlichung staatlicher Handlungen kompetenziell beschränken will; Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 17 f.; zu den damit verbundenen Gefahren Schmitt Glaeser, JöR 50 (2002), 169 (175 f.). 401 Vgl. Schuster, Meinungsvielfalt, S. 127 f.; Wilhelmi, Probleme, S. 197. 402 Vgl. dazu nur Bumke, Landesmedienanstalten, S. 121 m.w. N.; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 76; Oberreuter, APuZ 38-39/2012, 25 (25), spricht von „integrativer Repräsentanz“. 403 Dazu Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG I, Art. 5 I, II, Rn. 46; Fleiner/Basta Fleiner, Allg. Staatslehre, S. 178; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 6, Rn. 4; Kurschildgen, Öffentlichkeit, S. 24; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 128, 130; im Ansatz auch Badura,

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

sich mit der subjektiv-rechtlich wirkenden Garantie der Gleichheit aller Staatsbürger, insbesondere in Fragen der politischen Partizipation, die eine fortdauernde, gleichberechtigte Mitwirkungsbefugnis aller an der öffentlichen Meinungsbildung einfordert.404 Garantiert ist dabei eine streng formale Gleichheit, die es staatlichen Stellen verwehrt, den Beteiligungsgrad der Bürger an der öffentlichen Meinungsbildung abzustufen; jedem Bürger kommt vielmehr das Recht zur gleichberechtigten Mitwirkung am Prozess der öffentlichen Meinungsbildung zu.405 Dieses Pluralitätsgebot stellt zudem einen wesentlichen Faktor des Minderheitenschutzes im demokratischen Gemeinwesen grundgesetzlicher Prägung dar,406 indem es auch Minderheiten die Möglichkeit eröffnet, im Meinungsbildungsprozess ihre Position mit der Aussicht darauf zu vertreten, zukünftig zur Mehrheitsposition aufzurücken.407 Für den Rundfunkbereich wirkt das Gebot außerdem dahin, gesellschaftliche Macht durch Beteiligung aller relevanten Gruppen am Rundfunk zu balancieren. Dieses spezifische Pluralitätsgebot ist auch Grundlage dafür, dass – wie vom Bundesverfassungsgericht erkannt – der Rundfunk nicht einer gesellschaftlichen Gruppe allein ausgeliefert werden darf.408 Es prägt aber auch das Verhältnis des Rundfunks zum Staat: Hier bedingt die streng formale Gleichbehandlung politischer Positionen, dass der Staat keine Unterschiede zwischen den verschiedenen Meinungsrichtungen machen, also insbesondere nicht eine Meinungsrichtung hervorheben oder andere unterdrücken darf.409 Dies aber würde fast zwangsläufig geschehen, könnten staatliche Stellen – jedenfalls mit bestimmendem Einfluss – im Sinne ihres eigenen Dafürhaltens auf die öffentliche Meinungsbildung vermittels Massenmedien einwirken.

Finanzautonomie, S. 41 f.; mit diesem Konzept wohl auch Bumke, Landesmedienanstalten, S. 144 ff., bes. S. 147 f. 404 Vgl. dazu etwa Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 74; Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 108; Schmitt Glaeser, JöR 50 (2002), 169 (178). 405 Eingehend Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 74 f. 406 Damit argumentiert letztlich auch Ihlefeld, ZUM 1987, 604 (611), wenn er – für das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks – auch die parlamentarische Opposition dem staatlichen Bereich zurechnen will, weil anderenfalls eine „Zementierung“ der gesellschaftlichen Minderheitspositionen drohe; vgl. auch Schuster, Meinungsvielfalt, S. 128; zur limitierenden Bedeutung des Dissenses in einer Demokratie sehr eindringlich Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 100. 407 Vgl. BVerfGE 44, 125 (145); Fleiner/Basta Fleiner, Allg. Staatslehre, S. 178; Herrmann, Fernsehen, S. 243; ders./Lausen, Rundfunkrecht, § 6, Rn. 4; Kurschildgen, Öffentlichkeit, S. 23; Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 76; Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 108; Bullinger, HRLJ 6 (1985), 339 (343); K. Hesse, VVDStRL 17 (1959), 11 (20); Lenz, JZ 1963, 338 (343); Scheuner, VVDStRL 22 (1965), 1 (28). 408 Vgl. dazu OVG Lüneburg, JZ 1979, 24 (25 f.); Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 80. Eingehend Bumke, Landesmedienanstalten, S. 128 ff. 409 Dazu Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 77.

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cc) Gewaltenteilung und -trennung Als dritter Deduktionsstrang des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks wird das Prinzip der Gewaltenteilung und -trennung angeboten, wie es in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG seinen Niederschlag gefunden hat.410 Dahinter steht die – Entwicklungen der Verfassungswirklichkeit aufgreifende – Beobachtung, dass die in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG angelegte Gewaltenteilung und -trennung nicht (vollauf) zu praktischer Wirksamkeit gelangt, weil Regierung und Parlamentsmehrheit ebenso miteinander verklammert sind wie – über Formen parlamentarischer Zusammenarbeit – Mehrheits- und Minderheitsparteien und schließlich auch die Parteien und die Verwaltung.411 Zur Kompensation dieser faktischen (Fehl-)Entwicklungen bedürfe es aus Sicht einiger Literaturstimmen umso dringender einer von den staatlichen Gewalten unabhängigen, also staatsfreien Kontrollinstanz. Angesichts ihrer schon beschriebenen Kontrollfunktion wachsen die Massenmedien, insbesondere der Rundfunk, in die Stellung eines die Gewalten balancierenden Kontrollinstruments hinein, das – soll die Balancierung gelingen – Einflüssen der staatlichen Gewalten nicht ausgesetzt sein darf.412 Hingegen will – ausgehend von demselben Realbefund – insbesondere Kewenig den Oppositionsparteien den Rundfunk als Medium an die Hand geben, damit diese ihre kontrollierende Funktion gegenüber der Parlamentsmehrheit effektiv wahrnehmen können.413 Dem wurde besonders von Gersdorf entgegnet, dass auch die Oppositionsfraktionen in den Parlamenten als Teil der gewählten Legislative dem Staat zuzurechnen seien und dass deren Exemtion vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks weder sicherstellen könne, dass die Oppositionspositionen tatsächlich mit den gesellschaftlichen, die Staatsgewalt nach der verfassungsrechtlichen Wertung kontrollierenden Kräften identisch sind, noch, dass dies nicht zu einer Verzerrung des Meinungsbildungsprozesses gerade zu Lasten der Mehrheitsparteien führt.414

410 Vgl. insbesondere Kewenig, Rundfunkfreiheit, S. 62 ff., Fiebig, Bundeswehr, S. 255, Fn. 1172; ansatzweise auch v. Arnim, Staatslehre, S. 441. Ähnlich Schmitt Glaeser, JöR 50 (2002), 169 (170). 411 Deutlich hierzu v. Arnim, Staatslehre, S. 441; gerade unter Ausnahme der Oppositionsparteien aber Kewenig, Rundfunkfreiheit, S. 62 f. 412 Vgl. v. Arnim, Staatslehre, S. 441; Schmitt Glaeser, JöR 50 (2002), 169 (170 f.). 413 Kewenig, Rundfunkfreiheit, S. 65. Das meint aber nicht, den Rundfunk unter die Kontrolle der Oppositionsparteien zu stellen, vgl. ebd., S. 66; Kewenig zielt wohl primär auf eine ausgewogene Darstellung aller im Meinungsspektrum vertretenen Positionen. Ablehnend hierzu aber Lerche, in: Bullinger/Kübler, Rundfunkorganisation, S. 15 (77). 414 Ausführlich Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 83 f.; zustimmend Kunisch, Rundfunk im Internet, S. 169 f.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

c) Strikte Geltung des Gebots der Staatsfreiheit im Rundfunk – der Rundfunk als „Sonderfall“ und die Gefahr der Meinungsmanipulation Diese Deduktionsstränge tragen aber letztlich nicht nur die Forderung nach Staatsfreiheit des Rundfunks, sondern nach grundsätzlicher Staatsfreiheit aller Massenmedien. Das Schrifttum greift deshalb großteils die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts zur besonderen Wirkungsweise des Rundfunks auf,415 um – selbst nach dem weitgehenden Fortfall der technischen und finanziellen Sondersituation – gerade für diesen die strikte Geltung des Gebots der Staatsfreiheit zu begründen,416 das auch dann noch Anwendung finden müsse, wenn für den Rundfunk ein Angebot ähnlich dem Pressemarkt entsteht. Das Gebot soll beim Rundfunk deswegen zu besonders strikter Anwendung kommen, weil dem Rundfunk eine herausgehobene Stellung im Meinungsbildungsprozess und zugleich eine besondere Anfälligkeit für Meinungsmanipulationen attestiert werden.417 Von den anderen Medien sondern auch aus Sicht der Literatur den Rundfunk – insbesondere aber den Fernsehfunk – die von ihm ausgehenden erhöhten Einflusspotenziale auf den Rezipienten, die aus dem von ihm vermittelten Anschein der Wirklichkeitserfahrung, der Authentizität der Informationsvermittlung418 bei gleichzeitiger Isolation des Rezipienten vom Rundfunkveranstalter und damit einhergehender monodirektionaler Kommunikation resultieren.419 Dadurch erscheint der Rundfunk als das einerseits wirkungsmächtigste420, andererseits am leichtesten verfügbare und deshalb weitestverbrei-

415 Allgemein etwa Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 I, II, Rn. 115; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 8; Knothe/Wanckel, DÖV 1995, 365 (366); grundlegende Kritik aber bei Bettermann, DVBl. 1963, 41 (43); in jüngerer Zeit hat auch Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, S. 324, die Rigidität der Geltung dieses Gebots angezweifelt, ohne damit aber letztlich durchzudringen. 416 Zur besonderen Wirkung des Rundfunks etwa Stern, in: ders., Staatsrecht IV/1, S. 1641; eingehend Jarass, Freiheit der Massenmedien, S. 46 ff.; Lent, Rundfunk-, Medien-, Teledienste, S. 40 ff.; kritisch hingegen Hain, Rundfunkordnung, S. 49 ff.; Charissé, Rundfunkveranstaltungsfreiheit, S. 93 ff.; Bullinger, FS 50 Jahre BVerfG II, S. 193 (194); Scholz, FS Löffler, S. 355 (363 f.). 417 Zu diesem Konnex statt vieler Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 I, II, Rn. 115; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 116, 117, zu US-amerikanischen Parallelen; vgl. auch Herrmann, Fernsehen, S. 231: der Rundfunk habe eine „natürliche Alleinstellung“ gegenüber anderen Massenmedien. 418 Dazu nur Herrmann, Fernsehen, S. 230; Pernice, Öffentlichkeit, S. 20 f.; Stern/ Bethge, Rundfunk, S. 51; Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 31; eindringlich zu den Verschiebungen des Verhältnisses von Raum und Zeit durch die Etablierung des Rundfunks auch Vesting, Rundfunkrecht, S. 119 ff. 419 Eindringlich etwa Goerlich/Laier, ZUM 2008, 475 (481); Starck, NJW 1980, 1359 (1361); näher auch Thum, DÖV 2008, 653 (654); Baier, CR 2008, 769 (771 ff.); vgl. auch Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 I, II, Rn. 115, 117; Scheuner, AfP 1977, 367 (368).

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tete421 Medium für die Information der Gesellschaft über öffentliche, politische Geschehnisse.422 Diese Sondersituation birgt das Potenzial oder – für die Realisierung eines freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildungsprozesses – das Risiko, dass der Rundfunk durch gezielte Selektion der Wirklichkeitswahrnehmung einer großen Zahl von Menschen die öffentliche Meinungsbildung nicht nur fördert, sondern wesentlich beeinflusst.423 So gesehen bildet der Rundfunk kein bloßes „Kommunikationsnetz“, dessen sich die Gesellschaft zum Austausch vorhandener Meinungen, zur Bildung der öffentlichen Meinung und zur Vermittlung dieser in die Staatsorgane hinein bedient; er schließt also nicht nur die „Kommunikationslücke“ zwischen Gesellschaft und Staat.424 Vielmehr wirkt er auf die Darstellung der Meinungen ein425 – im Sprachduktus des Bundesverfassungsgerichts ist er zugleich Medium und Faktor der Meinungsbildung. Einige Stimmen im Schrifttum erachten zwar dieses dem Rundfunk immanente Risiko dadurch für abgemildert, dass die Programmgestaltung und -verbreitung weniger Ausdruck redaktioneller Leistung von Individuen als vielmehr Ergebnis kollektiver Arbeit sei;426 dies ignoriert aber, dass als risikobehaftet gerade die kollektiven, meinungsbildenden Wirkungen des Rundfunks angesehen werden, mag auch die kollektive Programmgestaltung gewisse Sicherungen gegen allzu einseitige Parteinahmen etablieren. Je schärfer und deutlicher so des Rundfunks meinungsbildende Macht hervortritt, desto empfindlicher und empfänglicher scheint die freie individuelle und öffentliche Meinungsbildung für mit dieser verbundene Gefahren. Daher betont das Schrifttum weitgehend einmütig, dass es zur Abwehr dieser Gefahren besonderer Sicherungen des Rundfunks vor Missbrauch durch einzelne gesellschaft420 Zur Phänomenologie dieser Wirkungsmächtigkeit etwa Krüger, Verfassungsgefüge, S. 39 ff.; vgl. auch Stern/Bethge, Rundfunk, S. 41 f.; anschaulich auch das Goethe-Zitat bei Starck, NJW 1992, 3257 (3263). 421 Lieb, Kabelfernsehen, S. 220 f.; Krüger, Verfassungsgefüge, S. 46; Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 212; diese Verbreitung basiert letztlich auch auf der Fähigkeit des Rundfunks, Informationen zeit- und inhaltsgleich an eine große Vielzahl von Rezipienten zu vermitteln, vgl. dazu Herrmann, Fernsehen, S. 224 f. 422 Vgl. Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 18; Berendes, Staatsaufsicht, S. 47; Krüger, Verfassungsgefüge, S. 52; Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 33; der Rundfunk ist nach Schmitt Glaeser, JöR 50 (2002), 169 (172), „qualitativ banal und quantitativ bedeutungsvoll“. 423 Näher zu dieser „Gatekeeper“- und Machtfaktor-Funktion des Rundfunks Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG I, Art. 5 I, II, Rn. 44; Herrmann, Fernsehen, S. 226 f.; Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 19 f.; Stern/Bethge, Rundfunk, S. 42, 45; Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 212 f.; Arndt, JZ 1965, 337 (339); Schmitt Glaeser, JöR 50 (2002), 169 (172 f.). Eine bereits eingetretene Homogenisierung der durch die Massenmedien vermittelten Erfahrungen beklagt Vesting, Rundfunkrecht, S. 122 ff. 424 Dazu Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 69 f.; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 28. 425 Dazu Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 28; Stern/Bethge, Rundfunk, S. 44; Schmitt Glaeser, JöR 50 (2002), 169 (172). 426 Dazu Badura, Rundfunkgesetzgebung, S. 25.

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liche Gruppen bedürfe,427 dass er aber auch dem Staat nicht ausgeliefert werden könne,428 sondern der Institution Rundfunk eine erhöhte Schutzbedürftigkeit zukomme.429 Die Literatur attribuiert damit einzelnen gesellschaftlichen Gruppen und insbesondere staatlichen Stellen das Potenzial, wenn nicht gar die Tendenz, bestehende Meinungsmacht zu nutzen bzw. von ihnen beherrschte Medien zur Etablierung von Meinungsmacht zu verwenden.430 Diese Gefahr wird dabei teils historisch – mit den bereits beschriebenen Erfahrungen der nationalsozialistischen Herrschaft, aber auch mit der Geschichte der Sowjetunion431 –, teils aber auch mit je aktuellen kommunikationswissenschaftlichen bzw. medienpsychologischen Untersuchungen belegt. Die Missbrauchsneigung wird dabei für desto größer erachtet, je unmerklicher und für den Einzelnen unbemerkter die Beeinflussung durch den Rundfunk erfolgen kann, ohne an Wirksamkeit in der Sache einzubüßen.432 Für staatliche Stellen wird schließlich darauf hingewiesen, dass ein Missbrauch des Rundfunks deswegen besonders nahe liegt, weil der demokratische Legitimierungsdruck je geringer auf diesen Stellen und ihren Handlungen lastet, desto stärker sie die öffentliche Meinung mittels Rundfunks bereits in ihrem Sinne präformieren können.433 Dahinter scheint letztlich die Befürchtung auf, dass die Meinungsmacht des Rundfunks, wäre sie dem „freien Spiel der Kräfte“ ausgesetzt, durch die Einwirkungen organisierter Interessen in einer Weise missbraucht werden könnte, dass die neben diesen Interessen stehende, unorganisierte und lediglich individuell radizierte Öffentlichkeit allein nicht mehr zu einem „herrschaftsrationalisierende[n] und interessenbegutachtende[n]“ Prozess öffentlicher Meinungsbildung führte.434 Indem dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks strikte Geltung beigemessen wird, lassen sich die Informationsinteressen und -bedarfe der Rundfunkrezipienten gegenüber den Äußerungsinteressen aller gesellschaftlichen Gruppen betonen435 und lässt sich die Stellung des Rundfunks als Mittler öffentlichen Staatshandelns an die einzelnen Bürger436 427

Vgl. dazu Badura, Rundfunkgesetzgebung, S. 24 f.; Berendes, Staatsaufsicht,

S. 66. 428

Dazu Stern/Bethge, Rundfunk, S. 45; Lenz, JZ 1963, 338 (339). Dazu Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 38; Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 217. Zum Zusammenhang zwischen Gefährlichkeit des Rundfunks und Gefahr für den Rundfunk auch Stern/Bethge, Rundfunk, S. 42 f.; Arndt, JZ 1965, 337 (339). 430 Vgl. etwa Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 5; Lenz, JZ 1963, 338 (342). 431 Dazu Berendes, Staatsaufsicht, S. 69; Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 21; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 3; Wilhelmi, Probleme, S. 41, spricht etwa vom „Würgegriff von Propaganda und Zensur“. 432 Hierzu schon früh Krüger, Verfassungsgefüge, S. 43 ff. 433 Vgl. Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 93. 434 So deutlich etwa Badura, Rundfunkgesetzgebung, S. 26; dazu auch Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG I, Art. 5 I, II, Rn. 42. 435 So etwa Badura, Finanzautonomie, S. 55. 436 Vgl. dazu Pernice, Medienöffentlichkeit, S. 18. 429

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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sowie umgekehrt der öffentlichen Meinung an die staatlichen Stellen in ihrer praktischen Wirksamkeit absichern. Damit verbindet sich die Erwartung, dass die für einen freien Meinungsbildungsprozess erforderlichen Vorbedingungen in einem nicht „vermachteten“437 Rundfunk so abgesichert sind, dass die Freiheit der Individuen und der verschiedenen gesellschaftlichen Kräfte, Zugang zum Rundfunk zu erlangen, diesen Prozess sodann realisiert.438 Diesem strengen Geltungsanspruch des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks hat Bettermann bereits früh entgegengehalten, dass die Unabhängigkeit des Rundfunks von partikularen, gleichwohl organisierten gesellschaftlichen Interessen weniger durch binnenplurale oder außenplurale Beteiligungsmodelle als vielmehr durch die Überantwortung an einen am Gemeinwohl orientierten, auf dieses verpflichteten Staat zu erreichen wäre.439 Das beschränkt das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks auf ein Verbot, den Rundfunk den spezifisch politischen Kräften innerhalb des Staates auszuliefern, lässt aber im Übrigen Raum für eine staatsunmittelbare Rundfunkorganisation.440 Diese Kritik vermochte sich indes im Ergebnis nicht durchzusetzen, zumal ihr ein latenter Konflikt mit der Grundrechtsbindung aller staatlichen Gewalt (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG) zu attestieren ist, die relativiert wird, wenn einigen staatlichen Stellen Einfluss auf Rundfunkprogramme zur Absicherung ihrer Gemeinwohlorientierung eingeräumt und damit faktisch die Programmfreiheit als Zentralelement der Rundfunkfreiheit aufgehoben wird, anderen staatlichen Stellen hingegen nicht.441 Kritisiert wurde auch die Sicht Bettermanns, dass es einen allein am Gemeinwohl orientierten Staat gebe, dem man ohne Gefahr für die Meinungsbildung die Organisation und den Betrieb von Rundfunk anvertrauen könne. Dies laufe letztlich auf eine Fiktion hinaus, weil hinter den Handlungen staatlicher Stellen die Wahrnehmung spezifischer Gruppeninteressen nur verborgen liege, sodass von einem neutralen, allein gemeinwohlorientierten Staatshandeln keine Rede sein könne.442 d) Reichweite des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks Erkennbar wird damit, dass die neben der Ableitung aus der Rundfunkfreiheit angebotenen Deduktionsstränge für das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks allesamt sehr eng miteinander verbunden sind und im Wesentlichen auf die Si437 Vgl. zu diesem Begriff Badura, Finanzautonomie, S. 43; vgl. auch Fiebig, Bundeswehr, S. 257. 438 Dazu Scheuner, AfP 1977, 367 (368). 439 Bettermann, DVBl. 1963, 41 (43); in diese Richtung argumentiert zunächst auch Krüger, Rundfunk im Verfassungsgefüge, S. 51, 52 f.; andeutungsweise auch Pestalozza, NJW 1981, 2158 (2161). 440 Bettermann, DVBl. 1963, 41 (43). 441 Dezidiert dazu Lenz, JZ 1963, 338 (340 f.). 442 Lenz, JZ 1963, 338 (343), mit Anleihen bei Krüger, Verfassungsgefüge, S. 56 f.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

cherung der demokratischen Legitimation und der rechtsstaatlichen Einhegung staatlicher Gewalt durch Gewaltentrennung und -teilung abzielen. Wesentlich größere Differenzen bestehen im Schrifttum über die konkrete Reichweite des Gebots, welche staatlichen Verhaltensweisen es also aktivieren bzw. wo die Grenzen zulässiger staatlicher Aktivitäten liegen. Diese Differenzen werden durch das oben angedeutete unterschiedliche Verständnis der Beziehung der Garantiedimensionen der Rundfunkfreiheit zueinander ebenso begünstigt wie durch sprachliche Friktionen in den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, das grundsätzlich von einem (bloßen) Verbot spricht, den Rundfunk staatlicher Beherrschung auszuliefern, andererseits aber auch mittelbare Einflussmöglichkeiten des Staates an dem Gebot misst. aa) Staatlich beherrschte bzw. beeinflusste Programmentscheidungen Abgesehen von der Kritik Bettermanns stimmt das Schrifttum indes mit der Rechtsprechung – wohl durch die historische Erfahrung geprägt – darin überein, dass das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks jedenfalls als an staatliche Stellen gerichtetes Verbot wirksam wird, unmittelbar steuernden, bestimmenden bzw. beherrschenden Einfluss auf die Programmentscheidungen eines – möglicherweise auch formal gegenüber dem Staat verselbstständigten – Rundfunkveranstalters zu nehmen oder sogar selbst als Rundfunkveranstalter aufzutreten.443 Das Gebot ist damit ein Element des Schutzes des Rundfunks vor den „Gefahren politischer, wirtschaftlicher und publizistischer Vermachtung“444. Dabei rückt auch die Literatur den Schutz der Programmautonomie als Kern der Rundfunkfreiheit in den Vordergrund.445 Deshalb untersagt das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks staatlichen Stellen nicht nur Einwirkungen auf das Rundfunkprogramm, die sich als unmittelbar und von daher als „unangemessen“ stark manifestieren,446 443 Vgl. VGH Mannheim, ZUM 2007, 231 (238); Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 I, II, Rn. 214a; Badura, Finanzautonomie, S. 41 f.; Bethge, Privater Rundfunk, S. 57; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 146; Eberle, Rundfunkübertragung, S. 95; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 90 f., 96; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 11; Ricker/ Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 74; Stettner, Rundfunkstruktur, S. 42; Gersdorf, in: Morlok u. a., Medienbeteiligungen, S. 69 (72); Goerlich/Laier, ZUM 2008, 475 (481); Lenz, JZ 1963, 338 (344); Schmitt Glaeser, AöR 112 (1987), 215 (242); anders noch Peters, Rechtslage, S. 26, der in einem hinreichend vielfältigen Rundfunkmarkt auch einen Sender akzeptieren will, der „Staatsmeinungen“ verbreitet, wobei nicht ganz klar wird, ob hier nicht letztlich auch ein staatsunabhängiger Sender gemeint ist; ähnlich wohl auch Herrmann, Fernsehen, S. 81, der vor dem Hintergrund von Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG nur eine „Generalzensur“ im Sinne der Beherrschung einer ganzen Medienart als unzulässig ansieht. 444 Badura, Finanzautonomie, S. 43; vgl. auch Fiebig, Bundeswehr, S. 257. 445 Vgl. nur Jarass, Freiheit der Massenmedien, S. 198 f.; ders., Freiheit des Rundfunks, S. 31. 446 Vgl. nur Badura, Finanzautonomie, S. 42; Lerche, in: Bullinger/Kübler, Rundfunkorganisation, S. 15 (75).

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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sodass der Rundfunk dem beherrschenden Einfluss des Staates gleichsam ausgeliefert wird.447 Vielmehr ist wegen der im Kern des grundrechtlichen Schutzes stehenden Programmautonomie der Rundfunkveranstalter unerheblich, ob der inhaltliche Einfluss durch unmittelbare Sachentscheidung staatlicher Stellen – etwa durch freie Auswahl der Rundfunkveranstalter oder ihres Programmangebots – erfolgt oder ob diese Stellen durch personelle Verknüpfung mit den programmgestaltenden Strukturen oder Gremien bei den Veranstaltern auf diese einwirken können.448 Demgemäß garantiert das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks den Rundfunkveranstaltern Autonomie bei Auswahl, Einstellung und Beschäftigung der Rundfunkmitarbeiter, jedenfalls soweit sie programmgestaltend tätig werden.449 Neben diesen personellen Einwirkungsmöglichkeiten misst das Schrifttum auch die Regeln zur Finanzausstattung der Rundfunkveranstalter an diesem Gebot: Staatliche Einflüsse – in Form gesetzlicher Regelungen oder deren exekutiver Umsetzung – seien dort ebenfalls geeignet, freie und unabhängige Berichterstattung durch den Rundfunk zu beeinträchtigen, sodass den Rundfunkveranstaltern – ob öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert – das Recht der selbstständigen Vermögensbewirtschaftung und haushaltsrechtliche Unabhängigkeit vom Staat ebenso zukommen müsse wie die ungenügende Finanzausstattung der Rundfunkveranstalter die Frage nach ihrer Staatsunabhängigkeit aufwerfe, wenn der Staat ihre Finanzierung gesetzlichen Regeln unterworfen hat.450 Zudem erweisen sich für das Schrifttum alle weiteren Mittel, mit denen der Staat subtilen, mittelbaren Einfluss auf die Programmgestaltung der Rundfunkveranstalter ausübt, als mit dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks unvereinbar.451 Zusammenfassen lässt sich dies dahingehend, dass das Schrifttum einhellig jedenfalls alle unmittelbaren und mittelbaren, subtilen und latenten staatlichen Einflüsse als Verstoß gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks ansieht, wenn sie Auswirkungen auf die Programmgestaltung, wenn sie also publizistische Relevanz haben (können).452 Ob sich das Gebot hingegen hierin erschöpft oder weitergehend jede staatliche Einwirkung auf den Rundfunk ausschließt, ist 447

Statt vieler Fiebig, Bundeswehr, S. 258; Berendes, DÖV 1975, 413 (417). Vgl. Badura, Finanzautonomie, S. 43; Fiebig, Bundeswehr, S. 259; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 100 f.; Wilhelmi, Probleme, S. 188. 449 Vgl. dazu nur Badura, Finanzautonomie, S. 58. 450 Vgl. Badura, Finanzautonomie, S. 44 f.; Fiebig, Bundeswehr, S. 259. 451 Vgl. Bethge, Reorganisation, S. 17; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 146; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 100 f.; Herrmann, Fernsehen, S. 237; Kewenig, Rundfunkfreiheit, S. 65 f.; Klein, Rundfunkfreiheit, S. 52 f.; Libertus, Grundversorgungsauftrag, S. 12; Ossenbühl, Rechnungsprüfung, S. 37; Wilhelmi, Probleme, S. 206; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 145; Wagner, Landesmedienanstalten, S. 31 f., 70, 96; Bethge, NJW 1990, 2451 (2452); ders., ZUM 1992, 209 (210); Rossen, ZUM 1992, 408 (410); ohne Differenzierung aber Hoffmann-Riem, Rundfunkaufsicht, S. 23, 24. 452 S. dazu nur Bumke, Landesmedienanstalten, S. 143 f.; Jarass, Freiheit der Massenmedien, S. 200; ders., Freiheit des Rundfunks, S. 32. 448

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

damit noch nicht ausgemacht. Insbesondere taucht angesichts der Möglichkeit mittelbarer staatlicher Einflüsse die Frage auf, wo die Grenzen zwischen unzulässiger Einflussnahme und zulässiger Ausgestaltung der Rundfunkordnung zu ziehen sind. bb) Staatsfreiheit als striktes Einmischungsverbot So wird von einigen Autoren nämlich das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks über ein bloßes programmakzessorisches Beherrschungsverbot hinaus als striktes Verbot der Einmischung des Staates in die Rundfunkbetätigung, als umfassendes staatliches Funktionsverbot im Rundfunk453 verstanden.454 Betont man die subjektiv-rechtliche Abwehrdimension der Rundfunkfreiheit gegenüber ihren objektiv-rechtlichen Elementen, so liegt in der Tat nahe, staatliche Einwirkungen auf den Rundfunk nur in den Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG zuzulassen und im Übrigen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks als staatliches Einwirkungsverbot zu deuten. Gerade aber Autoren, die die besondere, objektiv-rechtliche Funktion der Rundfunkfreiheit und die Bedeutung des Rundfunks für die Demokratie unterstreichen, begreifen dieses Gebot als striktes Einwirkungsverbot für staatliche Stellen.455 Zur Begründung angeführt wird die Entscheidung des Grundgesetzes für einen demokratischen Willensbildungsprozess „von unten nach oben“, d. h. vom Volk zu den Staatsorganen, die eine Kompetenz für die „Rückwirkung“ des Staates in diesen Prozess gerade nicht enthalte und so den Staat als gleichrangigen Teilnehmer neben den gesellschaftlichen Kräften an diesem Prozess ausschließe. Weil staatlichen Stellen grundsätzlich keine eigenständige Rechtsposition zukomme, die zur Ein- bzw. Rückwirkung auf den gesellschaftlichen Willensbildungsprozess ermächtigt, sondern dieser Prozess und insbesondere der Rundfunk gerade Integrations-, Legitimations- und Kontrollfaktor staatlicher Gewalt sei, erscheine jegliche staatliche Einwirkung auf diesen Prozess als unzulässig, wenn nicht staatlichen Stellen ausnahmsweise die Einwirkung kraft einer verfassungsrechtlichen Position gestattet sei.456 453 Vgl. dazu Bethge, Staatshaftung, S. 81; Klein, Rundfunkfreiheit, S. 51; Berendes, DÖV 1975, 413 (417); Bettermann, DVBl. 1963, 41 (42); Ladeur, DÖV 2002, 1 (7). 454 Vgl. dazu nur Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 92, 183 ff.; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 23; Starck, Organisationsproblem, S. 42; Wufka, Grundlagen, S. 96 m.w. N. zur älteren Literatur; s. auch Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 12 ff.; ablehnend wohl Stettner, Rundfunkstruktur, S. 43, der auf die „programmakzessorische“ Bedeutung des Gebots der Staatsfreiheit hinweist; auf deutliche Ablehnung trifft diese Sicht auch bei Bumke, Landesmedienanstalten, S. 147 f. 455 Im Ausgangspunkt klar Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 91 f.; dahin tendieren wohl auch Eberle, Rundfunkübertragung, S. 95, Starck, Organisationsproblem, S. 42, und Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 95 f.; auf staatliche Rechtsaufsicht beschränkend KrauseAblaß, JZ 1962, 158 (160); Schmidt, ZRP 1980, 132 (136); differenziert hingegen Starck, ZRP 1970, 217 (219). 456 Zum Vorstehenden Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 80, 91 f.; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 23; so wohl auch Wufka, Grundlagen, S. 96.

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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Auch diese Position im Schrifttum will aber den Rundfunk nicht gänzlich von der Geltung staatlichen Rechts eximieren, ihn zur außerstaatlichen Instanz machen.457 Vielmehr wird die – aus der Sondersituation des Rundfunks folgende – staatliche Garantenstellung als Rechtfertigung akzeptiert, für den Rundfunk eine diesen ermöglichende Rahmenordnung zu schaffen. Sobald die Sondersituation des Rundfunks indes entfalle, verliere auch die gesetzliche Rahmenordnung des Rundfunks ihre Rechtfertigung. Einwirkungen, die über die Schaffung einer Rahmenordnung hinausgehen, sieht diese Position jedoch auch derzeit als unzulässig an, wenn sich staatliche Stellen dafür nicht auf einen Rechtfertigungsgrund ähnlich dem Ausgestaltungsauftrag berufen können.458 Dem ist aber besonders von Bumke entgegengehalten worden, dass ein solch striktes Verständnis des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks über dessen Zielmarke, den Schutz des freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildungsprozesses, hinausschieße, da dieser Schutz – verstanden als Sicherung vor Vermachtungstendenzen im Rundfunk – bereits durch Ausbalancierung der Macht der beteiligten Kräfte, also auch der staatlichen, erreichbar sei und daher keinen vollständigen Ausschluss des Staates vom Rundfunk erfordere.459 Ein solcher Ausschluss sei daher zwar verfassungsrechtlich zulässig, nicht aber geboten.460 Zu praktischen Unterschieden führen beide Positionen insbesondere bei der Frage nach Zulässigkeit und Umfang der Beteiligung staatlicher Vertreter in den Gremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten oder der Landesmedienanstalten als Kontrollinstanzen privaten Rundfunks bzw. für die Frage staatlicher Kompetenzen bei der Auswahl der Gremienmitglieder. Die Mehrheitsposition im Schrifttum schließt sich dem Bundesverfassungsgericht an und will keinen Verstoß gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks erkennen, wenn Vertreter staatlicher Stellen in diesen Gremien oder an der Auswahl deren Mitglieder beteiligt sind, solange dies nicht zu einer beherrschenden Stellung im jeweiligen Gremium führt.461 Es müsse nämlich auch das „Staatsinteresse“ zur Sicherung 457 Dazu Bethge, Privater Rundfunk, S. 57; Fiebig, Bundeswehr, S. 257 f.; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 13; Ossenbühl, Rundfunkfreiheit, S. 37; Bethge, ZUM 1989, 209 (210). Dass diese Position früher durchaus vertreten wurde, weist Maunz, BayVBl. 1977, 526 (526), nach. 458 Besondere Bedeutung erlangt dies für die staatliche Beteiligung an den Gremien der Rundfunkanstalten und der Aufsichtsinstanzen für den privaten Rundfunk, vgl. zu dieser Frage eingehend Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 23. 459 Näher Bumke, Landesmedienanstalten, S. 147 f. Dieser Gedanke findet sich im Ansatz bereits bei Berendes, Staatsaufsicht, S. 71 f., und Schuster, Meinungsvielfalt, S. 145. Vgl. dazu auch die eingehende Antikritik bei Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 23. 460 Vgl. Bumke, Landesmedienanstalten, S. 146, Fn. 426. 461 Etwa Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 I, II, Rn. 214a; Berendes, Staatsaufsicht, S. 71 f.; Hoffmann-Riem, Rundfunkaufsicht, S. 26; A. Hesse, JZ 1997, 1083

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

eines möglichst vielfältigen Programms im Rundfunk vertreten sein, was die Beteiligung von Staatsvertretern in den Rundfunkgremien rechtfertige.462 Andere Begründungsansätze gehen dahin, dass besondere Kenntnisse der – etwa lokalen – Gegebenheiten die Beteiligung staatlicher Stellen – insbesondere also kommunaler Vertreter – in den verschiedenen Gremien rechtfertigen könnten.463 Die Gegenauffassung sieht den Staat nicht als Vertreter eines spezifischen Gruppeninteresses, dessen Repräsentation in den Rundfunkgremien gesichert werden muss, oder als Gegengewicht zu den gesellschaftlich relevanten Gruppen.464 Daher erscheine jede staatliche Beteiligung an Rundfunkgremien als problematisch,465 weil mit ihr immer die Gefahr programmbezogener Einflussnahmen des Staates einhergehe,466 ohne dass dafür ein rechtfertigender Grund bestehe.467 Diese Gefahr sei umso gravierender, weil staatliche Vertreter in den Rundfunkgremien letztlich ein Mittel werbender Öffentlichkeitsarbeit an die Hand bekämen, das dem Staat wegen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht zustehe.468 Übereinstimmung besteht indes im Ergebnis hinsichtlich der Möglichkeiten einer Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bzw. der Aufsicht der Landesmedienanstalten, in deren Gremien auch staatliche Vertreter sitzen, über die privaten Rundfunkveranstalter sowie der staatlichen Aufsicht über die Landesmedienanstalten. 469 Diese Aufsicht wird nämlich wegen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks einhellig von vornherein auf eine reine (1085). Eingehend zum Problemkreis etwa Bumke, Landesmedienanstalten, S. 148 ff. m.w. N. 462 Besonders von Berendes, Staatsaufsicht, S. 71 f. 463 So etwa Bethge, ZUM 1989, 209 (211). 464 Vgl. etwa Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 185 f.; Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 95; Krause-Ablaß, JZ 1962, 158 (160); ähnlich wohl auch Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 23. 465 Kritisch Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 23; Schmidt, ZRP 1980, 132 (136). 466 Vgl. Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 183; Dörr, VerwArch 92 (2001), 149 (172); zur Beteiligung von Gemeinden Degenhart, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 I, II, Rn. 724; allgemeiner Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 96. 467 So insbesondere die Argumentation bei Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 23. 468 Mit diesem Argument Scheele, Unabhängigkeit, S. 109 f.; dies klingt auch bei Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 184, an, der die Öffentlichkeitsarbeit auch durch ein Teilnahmerecht ohne Stimmrecht eines staatlichen Vertreters an den Sitzungen der Rundfunkgremien gewahrt ansieht. 469 Dass die Rundfunkveranstalter einer staatlichen Rechtsaufsicht unterworfen werden können, ist seit der ersten bzw. dritten Rundfunkentscheidung des Bundesverfassungsgerichts geklärt und wird seither nicht mehr ernsthaft in Zweifel gezogen. Zustimmend daher, statt vieler, Berendes, Staatsaufsicht, S. 74 ff., 100 ff., 136 ff.; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 245 ff.; Frye, Staatsaufsicht, S. 99 ff.; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 12. Vgl. mit dieser Einschätzung auch Wilhelmi, Probleme, S. 190; trotz kritischer Grundtendenz akzeptiert etwa auch Schmidt, ZRP 1980, 132 (136), die Rechtsaufsicht des Staates, ebenso A. Hesse, JZ 1997, 1083

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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Rechtsaufsicht reduziert470 und beschränkt sich im programmbezogenen Bereich weiter auf eine subsidiäre Evidenzkontrolle.471 cc) Grenzen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks aus der Verfassung Neben dieser allgemeinen Bestimmung der Reichweite des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks wollen Teile des Schrifttums weitere Grenzen des Gebots selbst für programmbezogene Einwirkungen staatlicher Stellen aus der Verfassung ableiten. (1) Befugnis zur staatlichen Öffentlichkeitsarbeit Zu nennen ist dabei zunächst eine Auffassung im Schrifttum, die das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks durch die Befugnis staatlicher Stellen, Öffentlichkeitsarbeit zu betreiben, als begrenzt ansieht. Soweit staatliches Informationshandeln zulässige Öffentlichkeitsarbeit darstelle, stehe auch der Nutzung des Rundfunks das Gebot der Staatsfreiheit nicht entgegen.472 Davon abzugrenzen, weil das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nur am Rande betreffend, ist der Grundsatz der – passiven – Öffentlichkeit staatlichen Handelns, um es der Wahrnehmung durch die Gesellschaft oder die intermediären politischen Parteien bzw. Massenmedien zugänglich zu machen. Als notwendige Voraussetzung freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung kann diese Öffentlichkeit dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht widerstreiten, das eben diese Meinungsbildung absichern soll. Dies führt das Schrifttum etwa dazu, staatliche Rundfunkbeiträge für zulässig zu halten, wenn es sich um die bloße, redaktionell nicht veränderte Wiedergabe staatlichen Verhaltens handelt.473 (1085). Zu früher vertretenen, die Möglichkeit der Rechtsaufsicht verneinenden Stimmen vgl. die Nachweise bei Ricker/Schiwy, a. a. O., Kap. D, Rn. 14, Fn. 92. 470 Vgl. nur Bumke, Landesmedienanstalten, S. 246 f.; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 54; Stettner, Rundfunkstruktur, S. 42; Rudolf, ZRP 1977, 213 (215). 471 Vgl. Degenhart, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 I, II, Rn. 826 ff.; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 202 ff.; Wilhelmi, Probleme, S. 191; Lerche, in: Bullinger/Kübler, Rundfunkorganisation, S. 15 (99 f.); Berendes, DÖV 1975, 413 (419 ff.). Zu den Besonderheiten der Finanzkontrolle statt aller Porzucek, Finanzkontrolle, passim. 472 Vgl. dazu Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 76; StenderVorwachs, Staatsferne, S. 203; im Ergebnis auch Schürmann, AfP 1993, 435 (439 f.); in eine ähnliche Richtung Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 215. Auch Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 31, kommt im Ergebnis zu einer Zulässigkeit staatlicher Öffentlichkeitsarbeit mit Rundfunkmitteln, will diese dann aber – sinnwidrig – nicht als Rundfunk im Rechtssinne verstanden wissen. Eingehend zum Problemkreis Wolf, Kulturauftrag, S. 253 ff. 473 Dies meint auch Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, S. 327, mit dem Vorschlag, staatliche Rundfunkkanäle bar jeder redaktionellen Bearbeitung zu erlauben; so auch

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Vielmehr erwägt ein Teil des Schrifttums als Grenze des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks auch die neben diese – bloße – Öffentlichkeit staatlichen Handelns tretende Befugnis staatlicher Stellen, im Sinne von Öffentlichkeitsarbeit474 aktiv zu werden und in den Medien politische Fragestellungen darzulegen und zu erläutern,475 um Zustimmung zu ihrem Handeln zu gewinnen.476 Diese Öffentlichkeitsarbeit sei der Herstellung von – demokratisch gebotener – authentischer477 Transparenz staatlichen, insbesondere gubernativen und legislativen, Handelns zuzurechnen und deshalb selbst dort legitim, wo sie zugleich in den grundsätzlich staatsfreien Bereich gesellschaftlicher Willensbildung hineinwirkt.478 Staatliche Öffentlichkeitsarbeit erscheint so als Ergänzung der – passiven – Herstellung von Öffentlichkeit staatlichen Handelns, die verfassungsrechtlich unbedenklich,479 wenn nicht sogar geboten ist.480 Nur einzelne Autoren bejahen zudem die noch weitergehende Befugnis staatlicher Stellen zu Formen der Öffentlichkeitsarbeit, die aktiv werbend481 und beeinflussend in den politischen

ders., AfP 1993, 435 (444); ähnlich wohl auch Herrmann, Fernsehen, S. 249 f.; ders./ Lausen, Rundfunkrecht, S. 215; weitergehend aber Gersdorf, Parlamentsfernsehen, insbes. S. 31; zur treffenden Kritik hieran Wolf, Kulturauftrag, S. 260; kritisch auch Degenhart, AfP 2010, 324 (329). 474 Zu diesem schillernden Begriff statt vieler Engel, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR IV, § 80, Rn. 3. 475 So Fiebig, Bundeswehr, S. 256; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 66 f.; auch das Bundesverfassungsgericht akzeptiert in diesem Umfang staatliche Öffentlichkeitsarbeit, vgl. BVerfGE 20, 56 (100); 44, 125 (147). 476 Vgl. eingehend, aber kritisch zu dieser Position Wolf, Kulturauftrag, S. 249 ff.; positiver hingegen Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, S. 33 ff., 118 ff.; Scheele, Unabhängigkeit, S. 76 f.; Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 209; Ladeur, DÖV 2002, 1 (3); Stettner, ZUM 1995, 559 (564 f.); für die Rechnungshöfe Knöpfle, FS Stern, S. 629 (631). 477 Zur Funktion der Authentizität im Zusammenhang regierungsamtlicher Öffentlichkeitsarbeit etwa Jerschke, Öffentlichkeitspflicht, S. 154. 478 Ausführlich bei Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 66 f.; Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 166 f.; vgl. auch Schoch, AfP 2010, 313 (321 ff.); kritisch Kurschildgen, Öffentlichkeit, S. 230 f.; Degenhart, AfP 2010, 324 (326 f.). 479 Näher Engel, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR IV, § 80, Rn. 5 f., in dessen Diktion der engere der beiden Bereiche als Kommunikation über (anderes) Steuerungshandeln zu klassifizieren wäre; diese Form des Rundfunks haben wohl auch Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 215, im Blick. Gleichwohl darf darüber nicht vergessen werden, dass auch insoweit staatliche Stellen „Werbung durch Unterlassung“ betreiben können, solange nicht den Bürgern bzw. den Medien Informationsansprüche zur Seite stehen; vgl. zu diesem Begriff und dem Problemkreis aus der Fülle der Literatur nur Jerschke, Öffentlichkeitspflicht, S. 154, 156 f., 161 ff. Dass eine weitgehend wertungsfreie Öffentlichkeitsarbeit gleichwohl denkbar ist, zeigt Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, S. 26 f.; kritisch für den Rundfunk aber Degenhart, AfP 2010, 324 (329). 480 Ausführlich dazu Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 165 ff., 200 f.; hierzu auch Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, S. 83 f.; Degenhart, AfP 2010, 324 (327 f.); Ladeur, DÖV 2002, 1 (3). 481 Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 95, spricht treffend von „public-relations-förmige[r] Vermittlung publikumswirksamer Aktivitäten“; zu den schmalen Grenzen bei-

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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Meinungsbildungsprozess eingreifen.482 Wenn dies überhaupt näher begründet wird, dann damit, dass staatliche Öffentlichkeitsarbeit, die über die bloße Herstellung von Transparenz und Öffentlichkeit hinausgeht, verfassungsrechtlich legitim sei, um das Verständnis der Bürger für die Tätigkeit des Staates zu erhöhen und so den Rechtsgehorsam zu steigern.483 Obschon die grundsätzliche Befugnis staatlicher Stellen zur Öffentlichkeitsarbeit anerkannt wird, leiten letztlich nur wenige Stimmen im Schrifttum hieraus ein Recht des Staates ab, Rundfunk als Teil der Öffentlichkeitsarbeit selbst zu veranstalten.484 Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, dessen grundsätzliche Geltung unbestritten bleibt, erschöpft sich aus dieser Sicht darin, staatlichen Stellen die Veranstaltung eines vollwertigen Rundfunkprogramms zu verbieten, sodass sie ihren – durch die Befugnis zur Öffentlichkeitsarbeit gedeckten – Äußerungen nicht durch ein Begleitprogramm besondere Aufmerksamkeit sichern dürfen.485 Unterhalb dieser Schwelle dürften staatliche Stellen etwa einzelne Beiträge in eigener Verantwortung erstellen und den bestehenden Rundfunkveranstaltern zur Übernahme anbieten oder ein auf die Öffentlichkeitsarbeit beschränktes Rundfunkprogramm ausstrahlen.486 Die Mehrheit des Schrifttums betont hingegen, dass staatliche Öffentlichkeitsarbeit kompetenz- und materiell-rechtlich an die Verfassung gebunden bleibe.487 Zu deren Vorgaben gehöre, dass der vom Grundgesetz angestrebte individuelle und öffentliche Meinungsbildungsprozess frei von staatlichen Ingerenzen bleibt und sich von „unten nach oben“, vom Volk zu den Staatsorganen, vollziehen kann.488 Seine Konkretisierung finde dies im Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, sodass staatliche Rundfunktätigkeit lediglich ausnahmsweise und nur dann der Formen Jerschke, Öffentlichkeitspflicht, S. 155; zu Abgrenzungskriterien Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, S. 138 ff. 482 Von einem – den Meinungsbildungsprozess womöglich zu sehr ökonomisierenden – wirtschaftswissenschaftlich angelegten Standpunkt aus Engel, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR IV, § 80, Rn. 42; für Ansätze in der Integrationslehre Smends vgl. die Nachweise und damit verbundene Kritik bei Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 108 f., 110 ff. 483 Vgl. insbesondere Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, S. 81, 95 f. 484 So etwa für ein Fernsehprogramm des Deutschen Bundestags Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 31, der aber dieses Programm als zulässige Öffentlichkeitsarbeit – wenig überzeugend – gerade nicht als Rundfunk verstanden wissen will; einschränkend auf Öffentlichkeitsarbeit zur Erhaltung des gesellschaftlichen Grundkonsenses Stettner, ZUM 1995, 559 (571). 485 Mit dieser letzten Beschränkung noch Engel, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR IV, § 80, Rn. 42; für die Staatslehre Krügers weist dies auch Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 109, kritisch nach. 486 Im letzteren Sinne für ein Rundfunkprogramm des Deutschen Bundestags etwa Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 31. 487 Vgl. Wolf, Kulturauftrag, S. 253; Goerlich/Laier, ZUM 2008, 475 (478 ff.). 488 Früh bereits Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 97; Lenz, JZ 1963, 338 (342).

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

in Betracht komme, wenn hierfür eine besondere Rechtfertigung vorliege.489 Diese Rechtfertigung könne aber nicht durch den bloßen Hinweis auf die (verfassungspolitische) Notwendigkeit oder sogar nur Nützlichkeit staatlicher Öffentlichkeitsarbeit ersetzt werden, zumal wenn damit staatlichen Stellen eine Faktorenrolle im Rundfunk zugewiesen werden soll.490 Vielmehr würde eine – wegen der Vielzahl staatlicher Aufgabenbereiche – weitgehende Öffnung491 des Rundfunks für staatliche Öffentlichkeitsarbeit, die weder terminologisch – mit Öffentlichkeitsarbeit als schillerndem und juristisch kaum fassbarem Begriff – noch sachlich näher begrenzt ist, das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks faktisch aufheben. Stattdessen kämen nur strikt radizierte Ausnahmen staatlicher Einwirkung auf den öffentlichen Meinungsbildungsprozess in Betracht, die zudem an äußerste Grenzen stoßen, wo die grundgesetzliche Ordnung dem Staat die Nutzung spezifischer Instrumente der Meinungsbildung verwehrt,492 wie dies in Gestalt des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks der Fall sei.493 Ausgeschlossen werde damit zwar nicht solche staatliche Öffentlichkeitsarbeit, die der Herstellung demokratisch notwendiger Transparenz staatlichen Handelns oder der Warnung und Information der Bevölkerung durch Bereitstellung des erforderlichen Spezialwissens494 dient, wohl aber dürften staatliche Stellen nicht als Faktoren öffentlicher Meinungsbildung am Meinungsbildungsprozess durch den Rundfunk aktiv mitwirken,495 indem sie „werbende“ Öffentlichkeitsarbeit im Sinne einer Staats- oder Verfassungspflege betreiben,496 die die Medien- und

489 So deutlich eigentlich Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 65, der dann aber die Öffentlichkeitsarbeit doch als Rückausnahme verstehen will; eindeutig hingegen Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 97, 163 f. 490 Sehr deutlich insoweit Scheele, Unabhängigkeit, S. 77. 491 Vgl. dazu Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 129. 492 Für eine die übrigen Meinungen erdrückende Informationstätigkeit staatlicher Stellen Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, S. 133. 493 Dazu Goerlich/Laier, ZUM 2008, 475 (482); sehr strikt auch Degenhart, AfP 2010, 324 (329). 494 Zu dieser Funktion der Öffentlichkeitsarbeit Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 198 f. 495 Solche Mitwirkung „entbehrt somit der verfassungsrechtlichen Grundlage“, so Scheele, Unabhängigkeit, S. 81; vgl. auch Degenhart, AfP 2010, 324 (329): Das Recht des Staates zur Selbstdarstellung bedeute nicht, „dass der Staat selbst die Rolle der Medien übernimmt“. 496 Vgl. Jerschke, Öffentlichkeitspflicht, S. 155; Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 126 f., der (S. 259 f.) zudem darauf hinweist, dass eine einseitige, manipulative Einwirkung – der Exekutive – auf den gesellschaftlichen Meinungsbildungsprozess, anders als auf den parlamentarischen Willensbildungsprozess, nicht hinnehmbar sei, da keine die Manipulationsgefahr abwehrenden „Gegenrechte“ der Gesellschaft, vergleichbar etwa dem Interpellationsrecht des Parlaments, bestünden; vgl. auch Wolf, Kulturauftrag, S. 257; zu den Begriffen der Staats- und Verfassungspflege näher Stettner, ZUM 1995, 559 (564).

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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Faktorfunktionen des Rundfunks aushebelt oder umgeht.497 Auch komme eine Eigenbetätigung des Staates im Rundfunk nicht in Betracht, weil die staatlich angestrebte Information der Bevölkerung im Rundfunk auch anders vermittelt werden könne, insbesondere durch das eigene redaktionelle Programm der existierenden Rundfunkveranstalter.498 Daneben seien staatliche Verlautbarungsrechte, wie sie in den meisten Rundfunkgesetzen der Länder vorgesehen sind, grundsätzlich geeignet, die notwendigen Räume für staatliche Öffentlichkeitsarbeit zu schaffen,499 müssten aber angesichts des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks eng begrenzt auf Zwecke der Gefahrenabwehr ausgelegt werden.500 (2) Ausnahmen für „meinungsneutrale“ Rundfunkinhalte Daneben wird eine Freistellung staatlicher Rundfunkaktivitäten und -inhalte vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks vorgeschlagen, die keinen Bezug zur freien individuellen wie öffentlichen Meinungsbildung haben können501 oder – was besonders auf die staatliche Öffentlichkeitsarbeit zutrifft und so an die gerade geschilderte Ausnahme anknüpft – die gerade durch das Demokratieprinzip oder andere Verfassungsprinzipien geboten sind.502 Insbesondere Jarass möchte die Geltung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks danach abstufen, welcher Art der von staatlichen Einwirkungen betroffene Programminhalt ist, weil hinsichtlich der Funktion des Rundfunks für die individuelle und öffentliche Meinungsbildung die Rundfunkangebote von gestufter Relevanz seien. Daraus folgert Jarass, dass dem Gesetzgeber – nicht hingegen der Exekutive – die Möglichkeit eröffnet werden könne, bei der Ausgestaltung der Rundfunkordnung Regelungen zu schaffen, die zwischen den Rundfunkinhalten differenzieren.503 Dem wurde indes – überzeugend – entgegengehalten, dass diese Differenzierung in der Sache kaum durchführbar sei, weil etwa auch Unterhaltungssendungen Bezug auf den öffentlichen Meinungsbildungsprozess 497

Vgl. Ladeur, DÖV 2002, 1 (4). Vgl. Bilstein, Rundfunksendezeiten, S. 151; Wolf, Kulturauftrag, S. 256; Degenhart, AfP 2010, 324 (329). 499 Dazu Scheele, Unabhängigkeit, S. 81 f.; Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, S. 135; in diese Richtung auch schon Krause-Ablaß, JZ 1962, 158 (158). 500 Zum Problemkreis eingehend Wolf, Kulturauftrag, S. 254 ff., bes. S. 257; vgl. auch Bilstein, Rundfunksendezeiten, S. 139; Ricker, Privatrundfunk-Gesetze, S. 39 ff.; für den Auslandsrundfunk Dörr, Rechtsaufsicht über die Deutsche Welle, S. 42 f.; allgemeiner wohl Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, S. 183 f. m.w. N. 501 Vgl. Fiebig, Bundeswehr, S. 260. 502 In die zuletzt genannte Richtung führt wohl insbesondere das Argument Stettners, ZUM 1995, 559 (569), staatliche Maßnahmen, die auf Erhaltung des gesellschaftlichen Grundkonsenses – bezogen auf die Grundwerte der Verfassung – jenseits des pluralistischen Meinungs- und Richtungsstreits gerichtet seien, würden außerhalb dieses Streits stehen und daher vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht erfasst. 503 Zum Vorstehenden Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 33 ff. 498

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

nehmen und auf diesen einwirken können.504 Vielmehr wirke der Rundfunk in einem umfassenden Sinne meinungsbildend,505 weil etwa auch Unterhaltungssendungen durch die in ihnen abgebildeten, als richtig und erstrebenswert dargestellten Verhaltensmuster einen meinungsbildenden Effekt entwickeln könnten, der über die bloße Unterhaltung hinausweist.506 (3) Gebot der Staatsfreiheit und praktische Konkordanz Schließlich finden sich im Schrifttum Ansätze, das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks – als Ausprägung der Rundfunkfreiheit – dem Prinzip praktischer Konkordanz507 zu unterwerfen, um es mit anderen – dem Staat zugewiesenen – Verfassungsrechtspositionen in Ausgleich zu bringen; letztlich zielt das darauf, das Gebot im Einzelfall zurücktreten zu lassen und damit einzelne staatliche Rundfunkaktivitäten zu ermöglichen bzw. zu rechtfertigen.508 Praktisch relevant und intensiver diskutiert wurde dieser Ansatz im Vorfeld der sechsten Rundfunkentscheidung des Bundesverfassungsgerichts am sog. Schulrundfunk, dessen Zulässigkeit in kooperativer Zusammenarbeit zwischen Rundfunkanstalt und Staat das Bundesverfassungsgericht bestätigte, ohne den notwendigen Ausgleich zwischen staatlicher Schulaufsicht und Rundfunkfreiheit explizit als praktische Konkordanz zu bezeichnen. Die damit befasste Literatur stimmt dem Gericht im Ergebnis zu.509 Allerdings wurde in anderem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks auf uneingeschränkte Verwirklichung dränge – und daher der praktischen Konkordanz nicht zugänglich ist –, weil seine nur abgestufte Geltung den besonderen, aus dem Demokratieprinzip folgenden Anforderungen an die Kommunikationsordnung grundgesetzlicher Prägung nicht gerecht werde.510 dd) Kriterien zur Ermittlung unzulässigen staatlichen Einflusses Weil die Mehrheit im Schrifttum das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks als programmakzessorisches Beherrschungsverbot versteht, ergibt sich die Not504

Vgl. Fiebig, Bundeswehr, S. 260; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 87 f. Vgl. Fiebig, Bundeswehr, S. 260; Kunisch, Rundfunk im Internet, S. 173 f. 506 Sehr anschaulich dazu Scheele, Unabhängigkeit, S. 88. Selbst der Werbung kann eine meinungsbildende Kraft nicht abgesprochen werden, wie Stettner, ZUM 1995, 559 (562), an Wahlwerbesendungen politischer Parteien eindrücklich belegt. 507 Zu diesem Prinzip statt vieler K. Hesse, Grundzüge, S. 28. 508 Für ein staatliches Verlautbarungsrecht Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, S. 183 f., der aber entsprechende staatliche Senderechte dann offenbar als Eingriff in die Rundfunkfreiheit sieht und an Art. 5 Abs. 2 GG misst; am Beispiel des Verteidigungsauftrags für Rundfunk durch die Bundeswehr Fiebig, Bundeswehr, S. 261 ff. 509 Vgl. bereits vor der Entscheidung des Gerichts Bethge, Standort, S. 21 f.; danach Degenhart, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 I, II, Rn. 727. 510 Vgl. Bumke, Landesmedienanstalten, S. 162. 505

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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wendigkeit, staatliche Einflüsse oberhalb und unterhalb dieser Schwelle voneinander abzugrenzen. Die zu diesem Zweck entwickelten Abgrenzungskriterien knüpfen an die Kategorien der unmittelbaren und mittelbaren staatlichen Einflüsse auf die Gestaltung der Rundfunkprogramme an: Unzulässig seien jedenfalls die unmittelbaren, „manifesten“ inhaltlichen Einwirkungen des Staates auf das Rundfunkangebot, also die Programminhalte. 511 Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich aber bei mittelbaren oder gar nur latenten Einwirkungen des Staates auf die Rundfunkveranstalter: Weil das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks programmakzessorisch sei, erweist sich für die Literatur als entscheidender Maßstab auch für mittelbare staatliche Einwirkungen auf den Rundfunk, ob sie Programminhalte beeinflussen können, ihnen also publizistische Relevanz zukommt512 oder sie auf eine solche Relevanz jedenfalls abzielen.513 Diese Relevanz wird für die organisatorischen Strukturen im Umfeld der Programmgestaltung bejaht, mit denen die – auch nur latente – Gefahr staatlicher Einwirkungen auf die Programminhalte verbunden sein kann; folglich wird das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks hierauf und damit in das Vorfeld konkreter Einflüsse ausgedehnt.514 Als Anhaltspunkt für die publizistische Relevanz staatlicher Handlungsbefugnisse wird dabei die rechtliche oder faktische Intensität der Einwirkungsmöglichkeiten und der damit verbundenen Auswirkungen genannt,515 weshalb besonders staatliche oder staatlich beeinflusste Finanzierungs-, Personal- und programmwirksame Organisationsentscheidungen vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks erfasst werden. Diese sind nämlich wesentliche Voraussetzungen für die Ausübung der Rundfunkfreiheit, weshalb ihre Beeinflussung umso stärkere Rückwirkung auf den Grundrechtsgebrauch entfaltet. Dies gilt besonders für exekutives Handeln, weil exekutiven Einzelfallentscheidungen ein hohes Gefährdungspotenzial für die Staatsfreiheit des Rundfunks zugeschrieben wird, da hier eine diskriminierende Differenzierung zwischen einzelnen Programminhalten oder informelle Absprachen über Programmerwartungen nahe lägen.516 An solche staatlichen Einwirkungsmöglichkeiten auf den Rundfunk wird daher das Kriterium der „Flexibilität“ exekutiver oder gubernativer Befugnisse ange511 Dazu nur Jarass, Freiheit der Massenmedien, S. 200 f.; ders., Freiheit des Rundfunks, S. 32. 512 So Bumke, Landesmedienanstalten, S. 146; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 100; Jarass, Freiheit der Massenmedien, S. 201; ders., Freiheit des Rundfunks, S. 32. 513 Zur Finalität staatlicher Eingriffe in das Rundfunkwesen Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 99. 514 S. dazu Bumke, Landesmedienanstalten, S. 146. 515 Hierzu Jarass, Freiheit der Massenmedien, S. 201; ders., Freiheit des Rundfunks, S. 32. 516 Dazu Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 103; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 40.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

legt, das staatliche, rundfunk- bzw. programmbezogene Entscheidungsspielräume misst, mögen sie rechtstechnisch als Beurteilungs- oder Ermessensspielraum ausgestaltet sein: Je größer die Flexibilität behördlicher Entscheidungsbefugnisse, die eine Norm einräumt, desto ungebundener sind die Möglichkeiten staatlicher, auch nur informeller Programmsteuerung und desto problematischer ist dies vor dem Hintergrund des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks.517 Dementsprechend dürfen Stellen der staatlichen Exekutive etwa im Bereich von Lizenz- oder Frequenzentscheidungen, die Auswirkungen auf die Programmgestaltung haben können, weder Ermessens- noch Beurteilungsspielräume durch die Rundfunkordnung zugestanden werden.518 Korrespondierende Maßstäbe werden auch für den Gesetzgeber aufgestellt, wenn dieser – etwa bei der Rundfunkgebührenfestsetzung – programmwirksame Entscheidungen selbst trifft.519 ee) Adressaten des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks Schließlich arrondiert die Literatur die theoretische Grundlegung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks mit der näheren Bestimmung seines Adressatenkreises. Die Rede von der Staatsfreiheit des Rundfunks erweist sich nämlich als – für die dogmatische Fundierung zunächst unschädliche – sprachliche Verkürzung, die impliziert, dass es den Staat als einheitliche Person, als abstrakte Größe gäbe. Indes setzt sich die – im Sinne der freiheitlichen Kommunikationsordnung betrachtete – staatliche Ebene aus einer Vielzahl von Instanzen zusammen, die jedenfalls teilweise selbstständig als Teilnehmer an diesem Kommunikationsprozess auftreten können.520 Mit dieser Erkenntnis verbindet sich zugleich die Frage, ob alle diese Instanzen gleichermaßen vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks adressiert werden.521 Einmütig bejaht wird eine Bindung an das Gebot zunächst für die Exekutive, insbesondere also die Regierung und die ihr nachgeordnete, weisungsgebundene (unmittelbare) Staatsverwaltung auf Bundes- wie auf Landesebene.522 Ebenso 517 Näher Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 102 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 64; Hoffmann-Riem, Rundfunkaufsicht, S. 24; Jarass, Freiheit der Massenmedien, S. 204 f.; ders., Freiheit des Rundfunks, S. 32 f. 518 Näher dazu und zu zulässigen Befugnissen der Exekutive Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 40, 63 ff.; vgl. auch A. Hesse, Rundfunkrecht, S. 64. 519 Vgl. für die engen Bindungen der Länder bei der Festsetzung der Rundfunkgebühr nur Goerlich/Zimmermann, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, Vor RFinStV, Rn. 11; und eingehend Scheel, Festsetzung, S. 85 ff. 520 So schon früh Jarass, Freiheit der Massenmedien, S. 250; ders., Freiheit des Rundfunks, S. 37; vgl. auch Bumke, Landesmedienanstalten, S. 149; Stettner, Rundfunkstruktur, S. 43 f.; anders offenbar Fiebig, Bundeswehr, S. 257, der „den Staat an sich“ als gebunden ansieht. 521 Vgl. dazu auch Bumke, Landesmedienanstalten, S. 149. 522 Vgl. nur Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 I, II, Rn. 213; A. Hesse, Rundfunkrecht, Rn. 38; Bethge, Reorganisation, S. 17; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 104; Hoff-

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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wird die Legislative als Adressatin des Gebots angesehen.523 Mitunter wird – insbesondere bei Betonung des Gewaltenteilungsprinzips als Wurzel des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks – auch zwischen Mitgliedern der Mehrheitsfraktionen524 im Parlament und Oppositionsmitgliedern unterschieden.525 Mit dieser Frage eng verbunden ist die – von der Rechtsprechung jedenfalls im Grundsatz bestätigte – Bindung der politischen Parteien an das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, die das Schrifttum überwiegend mitträgt.526 Begründet wird dies einerseits mit der häufig zu beobachtenden personellen Verflechtung zwischen Regierung, Legislative und politischen Parteien – besonders bei den Mehrheitsparteien –,527 andererseits mit der Zielrichtung der politischen Parteien, staatliche

mann-Riem, Rundfunkaufsicht, S. 23; ders., Rundfunkneuordnung, S. 132; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 40; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 74; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 146; Starck, Organisationsproblem, S. 15; Stern/Bethge, Rundfunk, S. 65 f.; Stettner, Rundfunkstruktur, S. 44; Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 96 ff.; Bethge, NJW 1990, 2451 (2452); ders., ZUM 1992, 209 (210); Bettermann, DVBl. 1963, 41 (43); Gebel, ZUM 1993, 394 (397); Ihlefeld, ZUM 1987, 604 (610); Lerche, in: Bullinger/Kübler, Rundfunkorganisation, S. 15 (77); Linck, NJW 1984, 2433 (2436); Rossen, ZUM 1992, 408 (410); Rudolf, ZRP 1977, 213 (216); Schmitt Glaeser, AöR 112 (1987), 215 (242); Starck, ZRP 1970, 217 (219). 523 Deutlich etwa bei Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 78; Wilhelmi, Probleme, S. 189; s. auch Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 98: „Ein parlamentarischer Rundfunk ist daher verfassungswidrig“; Gebel, ZUM 1993, 394 (397). A. A. für Öffentlichkeitsarbeit des Parlaments Gersdorf, Parlamentsfernsehen, passim. 524 Zu deren Einbeziehung statt vieler Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 40; Ricker/ Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 79. 525 Nach näherer Begründung ohne Unterscheidung zwischen Mehrheit und Opposition etwa Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 104 f.; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 79; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 146 f.; Ihlefeld, ZUM 1987, 604 (610 f.); ohne Begründung nicht differenzierend Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 I, II, Rn. 213; A. Hesse, Rundfunkrecht, Rn. 39; Hoffmann-Riem, Rundfunkaufsicht, S. 23; Starck, ZRP 1970, 217 (219); differenzierend besonders Kewenig, Rundfunkfreiheit, S. 65; aber auch Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 41; Stettner, Rundfunkstruktur, S. 44 f. Die von Ricker/Schiwy, a. a. O., Kap. D, Rn. 79 f., diskutierte Exemtion vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks für einzelne Parlamentarier vermag nicht zu überzeugen, zumal keine handhabbare Grenze aufgezeigt wird, die Einzelbetätigung der Parlamentarier von der Betätigung einer Fraktion abzuschichten. 526 Für die Mehrheitsparteien etwa Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 40; wegen der Verwurzelung der politischen Parteien im gesellschaftlichen Bereich hingegen kritisch zur Erstreckung des Gebots der Staatsfreiheit etwa Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 107 f.; Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 97; Gersdorf, in: Morlok u. a., Medienbeteiligungen, S. 69 (72 f.); Klein, in: Morlok u. a., Medienbeteiligungen, S. 77 (88 f.); Eberle/Gersdorf, JuS 1991, 489 (493); Krause-Ablaß, JZ 1962, 158 (160); vgl. im Übrigen noch einmal die Nachweise oben B. II. 1. n). 527 So etwa Degenhart, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 I, II, Rn. 725; Berendes, Staatsaufsicht, S. 72; Hoffmann-Riem, Rundfunkaufsicht, S. 23; ders., Rundfunkneuordnung, S. 132 f.; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 40; Piette, Meinungsvielfalt, S. 148; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 148; Stock, Funktionsgrundrecht, S. 360; Bethge, NJW 1990, 2451 (2452); Lerche, in: Bullinger/Kübler, Rundfunkorganisation, S. 15 (77); Rossen, ZUM 1992, 408 (410); kritisch Bethge, Privater Rundfunk, S. 37; interessant auch der

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Macht zu erringen und damit Einfluss auf die staatliche Seite des Kommunikationsprozesses zu gewinnen, der einen gleichzeitigen Einfluss auf die gesellschaftliche Seite dieses Prozesses verhindere.528 Auch die Gemeinden werden mittlerweile529 umfassend als Adressaten des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks angesehen, weil sie – trotz ihres Selbstverwaltungsrechts – staatliche Hoheitsmacht ausüben und daher der Kontrolle durch die öffentliche Meinung unterliegen müssen.530 Soweit neben diesem „klassischen“ Adressatenkreis des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks weitere Adressaten überhaupt angesprochen werden, bejaht das Schrifttum grundsätzlich für alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts eine Bindung an dieses Gebot.531 Erfasst werden damit freilich auch Personen, die gegenüber der unmittelbaren Staatsverwaltung und der Legislative rechtlich verselbstständigt sind; für diese wird eine Bindung an das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks jedenfalls dann bejaht, wenn sie staatlicher Fachaufsicht, also materiellen Weisungsrechten unterliegen, weil dies trotz rechtlicher Verselbstständigung eine inhaltliche Abhängigkeit vom Staat begründe.532 Als weitere Anhaltspunkte für die Bindung dieser Personen an das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks werden Personalunionen mit der unmittelbaren Staatsverwaltung und ihren Leitungsebenen sowie besonders enge Kooperationsverhältnisse zwischen beiden genannt.533 Allgemein sollen also die rechtlichen und faktischen Abhängigkeitsfaktoren zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts und der unmittelbaren Staatsverwaltung zu analysieren sein, um zu entscheiden, ob jene als Teil des Staates zu begreifen sind.534 Umgekehrt sollen aber gerade solche juristischen Personen oder Personenvereinigungen vom Gebot der Staatsfreiheit ausgenommen sein, die selbst frei von staatlichem Einfluss sind.535 Beispielhaft genannt werden dabei Rechnungshöfe,536 Gerichte,537 ReliVergleich mit den Wahlmodi der Gerichtsbesetzung bei Wagner, Landesmedienanstalten, S. 130. 528 Dazu bereits Scheele, Unabhängigkeit, S. 111 f., sowie die Nachweise oben B. II. 1. n). 529 Früher wohl anders Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 41; Jost, Beteiligung, passim. 530 Vgl. nur Degenhart, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 I, II, Rn. 724; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 108 f.; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 147 f.; Stock, Privatrundfunkrecht, S. 79; Wilhemi, Probleme, S. 192; Bethge, ZUM 1989, 209 (209); aus der Rechtsprechung BayVerfGH, AfP 1987, 394 (403). Sehr eingehend auch Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 81 ff. 531 Vgl. nur Fiebig, Bundeswehr, S. 257; Wilhelmi, Probleme, S. 192. 532 Dazu Jarass, Freiheit der Massenmedien, S. 253. 533 Jarass, Freiheit der Massenmedien, S. 253. 534 Vgl. Bumke, Landesmedienanstalten, S. 149. 535 Vgl. Fiebig, Bundeswehr, S. 257; allgemeiner auch Bumke, Landesmedienanstalten, S. 149. 536 Vgl. nur Wilhelmi, Probleme, S. 196; kritisch Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 112 f.

II. Die deutsche Rundfunkordnung nach Inkrafttreten des Grundgesetzes

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gionsgemeinschaften538, Berufskammern539 und – für diese Arbeit besonders relevant – die staatlichen Hochschulen,540 wobei eine nähere Ausdifferenzierung innerhalb der Hochschulstruktur nicht erfolgt. Staatliche Hochschulen sollen von diesem Gebot ausgenommen sein, weil ihnen Grundrechtssubjektivität bezogen auf Art. 5 Abs. 3 GG zukomme, sodass ihre Tätigkeit im gesellschaftlichen Bereich verankert sei541 und so auch den Grundrechtsschutz aller übrigen, inhaltlich anwendbaren Grundrechte auslöse.542 Allgemeiner beschreibt Jarass öffentlich-rechtliche Organisationsformen, insbesondere juristische Personen des öffentlichen Rechts, als im Sinne des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks hinreichend staatsfern, wenn sie keiner staatlichen Fachaufsicht unterliegen; das Bestehen eines Dienstaufsichtsverhältnisses – wie etwa im Beamtenverhältnis – soll die Staatsfreiheit einer Organisation indes ebenso ausschließen wie ein häufiger Personalaustausch mit staatlichen Stellen. In finanzieller Hinsicht dienten gleichermaßen eine gewisse – etwa durch globale Mittelzuweisungen gesicherte – Selbstständigkeit und eine gesetzliche Fixierung der Autonomie der jeweiligen Einrichtung der Staatsfreiheit.543 Ausgedehnt wird das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks schließlich auf natürliche Personen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zu Stel-

537 Dazu näher Wilhelmi, Probleme, S. 195, und Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 41, die aber die Funktion staatlicher Gerichte zu stark einseitig auf die Kontrolle und Begrenzung des exekutiven und legislativen Handelns begrenzt sehen. Soweit ein staatliches Gericht in diesem Zusammenhang tätig wird, ist es tatsächlich gerade zur Durchsetzung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks berufen; daher kann eine gerichtliche Entscheidung nicht zugleich unter Berufung auf dieses Gebot abgewehrt werden. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass es auch den Gerichten als Teil der staatlichen Gewalt untersagt ist, im Rahmen gerichtlicher Entscheidungen inhaltlichen Einfluss auf die Programmgestaltung der Rundfunkveranstalter zu nehmen. Dies kann nur da statthaft sein, wo ein solcher – an Art. 5 Abs. 2 GG zu messender – Eingriff etwa zur Durchsetzung kollidierender Grundrechte angezeigt ist, also etwa im Bereich des Persönlichkeitsrechts. Zur Geltung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks für Gerichte auch Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 112; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 149, Fn. 439. 538 Die einhellig aus dem Anwendungsbereich ausgenommen werden, weil sie weder Teil mittelbarer Staatsverwaltung sind noch in einem Abhängigkeits- oder Weisungsverhältnis zum Staat stehen, sondern vielmehr im gesellschaftlichen Bereich wurzeln; vgl. dazu nur Bethge, Privater Rundfunk, S. 35; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 111 f.; Wilhelmi, Probleme, S. 192. 539 Dazu Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 113; offenlassend Bumke, Landesmedienanstalten, S. 149. 540 Mit diesen Ausnahmen etwa Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 41. 541 Vgl. Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 110 f.; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 148. 542 So etwa Degenhart, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 I, II, Rn. 725. 543 Jarass, Freiheit der Massenmedien, S. 217; vgl. allgemeiner auf rechtliche und faktische Abhängigkeitsfaktoren abstellend Bumke, Landesmedienanstalten, S. 149. Diese dürften die von Jarass genannten Faktoren umschließen.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

len stehen, die von diesem Gebot erfasst werden.544 Dies gelte jedenfalls für Beamte, deren Dienst- und Treuebeziehung zu einem besonderen Abhängigkeitsverhältnis zum Staat führt, sodass eine zumindest verdeckte staatliche Beeinflussung nicht mehr verhindert werden könne.545 Indes werden andere Beschäftigungsverhältnisse des öffentlichen Dienstes differenzierter gesehen, da insoweit nicht stets ein Interessenkonflikt und staatliche Einflussmöglichkeiten gegeben seien.546 Mit der Erkenntnis, dass das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht an den Staat an sich adressiert ist, verbindet sich zudem die – für die vorliegende Arbeit aber nicht relevante – Frage, inwieweit Einflüsse verschiedener, horizontal oder vertikal gegliederter staatlicher Stellen „zusammengerechnet“ werden können, also das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks gegen den Einfluss einer „Staatsbank“ auf die Rundfunkveranstaltung schützt.547

III. Eigene Stellungnahme Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks als eines der Strukturelemente der Rundfunkfreiheit ist nach alldem die zentrale Sicherung der Stellung des Rundfunks im vom Grundgesetz geschützten individuellen und öffentlichen Kommunikationsprozess, besonders im Verhältnis von Volk und Staat. Das Gebot wurzelt nämlich gleichermaßen in der grundrechtlichen Gewährleistung und in den spezifischen Anforderungen des Grundgesetzes an individuelle und öffentliche Kommunikationsprozesse. Obschon der Wortlaut der Rundfunkfreiheit unmittelbar keine Aussagen zu diesem Gebot bereithält, lässt es sich doch etwa durch historisch-genetische Auslegung der Vorschrift ermitteln. Das Grundrecht ist nämlich, trotz der vom Parlamentarischen Rat letztlich dem einfachen Gesetzgeber überlassenen Entscheidung über die Organisationsformen des Rundfunks und mögliche staatliche Rundfunkbeteiligungen, als verfassungsrechtliche Reaktion auf die Entstehungsund Organisationsgeschichte des Rundfunks vor und in der Weimarer Republik,548 besonders aber als Antwort auf die unter der nationalsozialistischen Herrschaft erfahrbar gewordenen Macht- und Missbrauchspotenziale des Rundfunks 544 Vgl. Bethge, Privater Rundfunk, S. 33 f.; Wilhelmi, Probleme, S. 193. Anders im Verhältnis des Parlaments zu Parlamentariern als Privatpersonen Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D, Rn. 80. 545 So Bethge, Privater Rundfunk, S. 33 f. 546 Dazu Bethge, Privater Rundfunk, S. 34. 547 Ausführlich Bumke, Landesmedienanstalten, S. 150 ff.; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 37 ff., 42 f.; Schuster, Meinungsvielfalt, S. 149 ff., für Mehr-Länder-Anstalten; Stettner, Rundfunkstruktur, S. 46; Wilhelmi, Probleme, S. 203 ff. 548 Kübler, Medien, S. 15, spricht zutreffend vom „Scheitern der die Anfänge des deutschen Rundfunks bestimmenden Konzeption“.

III. Eigene Stellungnahme

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zu verstehen. Auch die systematische Einordnung der Rundfunkfreiheit in einen normativen Zusammenhang mit den Freiheiten der übrigen Massenmedien und in unmittelbare Nähe zur Meinungsfreiheit zeigt an, dass diese Freiheit und der durch sie geschützte Rundfunk wie diese Freiheiten eingebunden sein sollten in die allgemeineren Zielsetzungen und Strukturprinzipien des demokratischen Staats- und Regierungssystems grundgesetzlicher Prägung, die auf die grundgesetzliche Kommunikationsordnung zurückwirken und die die zweite Wurzel des Gebots bilden. Daher prägen diese Zielsetzungen und Strukturprinzipien das Verständnis der Rundfunkfreiheit auch in der heutigen, gegenüber dem Ende des Zweiten Weltkriegs wesentlich veränderten Medienlandschaft.

1. Die Stellung der Medien, besonders des Rundfunks, im demokratischen Rechtsstaat Indem Art. 5 Abs. 1 Satz 2 2. Var. GG seinem Wortlaut nach die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk garantiert, greift die Norm deskriptiv ein spezifisches, in der Wirklichkeit vorgefundenes Medium auf, das die an eine unbestimmte Vielzahl von Personen – nicht notwendigerweise, zumeist aber die Allgemeinheit – gerichtete drahtlose oder drahtgebundene Übermittlung von Gedankeninhalten mit Hilfe elektrischer oder elektromagnetischer Schwingungen ermöglicht.549 Geschützt wird also ein durch Besonderheiten der technischen Herstellungs- und Verbreitungsmethode sowie einen überindividuell gefassten Adressatenkreis geprägtes Kommunikationsmedium, das nicht auf die klassischen Erscheinungsformen von Hör- und Fernsehfunk beschränkt bleibt, sondern auch neue Kommunikationsformen – etwa über das Internet – erfasst, solange sie nur in Verbreitungsmethode, Adressatenkreis und Wirkung diesen klassischen Formen vergleichbar sind.550 Die vom Rundfunk ermöglichte Übermittlung von Gedankeninhalten erlaubt den Austausch von Informationen, die Verbreitung von Wissen. Allgemeines, nicht auf das Medium Rundfunk beschränktes Mittel zu diesem Zweck ist die Sprache – hier verstanden im umfassenden Sinn von Schrift- und Bildsprache

549 So die wohl einhellige Minimaldefinition des verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriffs, der gleichwohl in Randbereichen Unschärfen aufweist; vgl. zum Begriff nur Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 90a; Schemmer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 5 I, II, Rn. 66; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 I, II, Rn. 95, 97. 550 Es kann daher mittlerweile als weitgehend gesichert gelten, dass etwa auch Angebote im Internet unter den verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff zu subsumieren sind, sofern sie diese Kriterien erfüllen. Damit bietet sich also für Internetangebote eine differenzierende Betrachtungsweise an. Vgl. zu diesem Problemkreis statt vieler Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 73a, 90b; v. Coelln, OstEuR 2011, Beilage 1, 10 (10); Ory, AfP 2011, 19 (19 f.), jeweils m.w. N. sowie jüngst sehr eingehend Kunisch, Rundfunk im Internet, S. 38 ff.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

sowie nonverbaler Sprechakte.551 Der durch den Rundfunk ermöglichte sprachliche Austauschprozess ist aber zugleich ein „basaler und komplexer symbolischer Prozess, durch den Realität erzeugt, aufrechterhalten, korrigiert und weiterentwickelt wird“.552 Sprache und der dadurch mögliche Kommunikationsprozess sind „zentrale symbolische Ressourcen für die Konstruktion von Identitäten und Machtbeziehungen“553; Kommunikation erweist sich als Prozess der sozialen Konstruktion von Wirklichkeit554 und Sprache als Mittel dieses Prozesses. Die Möglichkeit, intersubjektive oder sogar gesellschaftliche, in diesem Sinne öffentliche Kommunikationsprozesse zu steuern, stellt sich daher als eminenter Machtfaktor für die soziale Konstruktion der Wirklichkeit dar;555 die Herrschaft über die Sprache und deren Medien wird zur Verfügungsmöglichkeit über Machtmittel, die den Kommunikationsprozess, die Wirklichkeitskonstruktion erst zulassen.556 Als Teil der durch Sprache sozial konstruierten Wirklichkeit erscheinen freilich auch die Ordnungszusammenhänge politischer Gemeinschaften, zumal wenn diese in rechtliche Rahmen gefügt werden. Nur als eine durch Sprache vermittelte soziale Konstruktion der Wirklichkeit kann Recht seine Ordnungs- und Herrschaftsfunktionen entfalten.557 Es nimmt daher nicht wunder, dass – wie der 551 Zum Verhältnis der (Schrift- oder gesprochenen) Sprache zu sonstigen semiotischen Verständigungsprozessen beispielhaft Müller, in: ders., Arbeitsbuch Linguistik, S. 19 ff. 552 Krotz, in: Hepp/Winter, Kultur – Medien – Macht, S. 125 (129); dazu auch Krippendorff, in: Bentele/Rühl, Theorien, S. 19 (21 ff.). 553 Androutsopoulos, in: Hepp/Winter, Kultur – Medien – Macht, S. 237 (238). Dies lässt sich auch aus der Perspektive der Foucaultschen Diskurstheorie begründen, dazu etwa Jäger, ebd., S. 327 (329 ff.). 554 Vgl. dazu Kübler, Medien, S. 3, und Hoffmann-Riem, Der Staat 42 (2003), 193 (203), der auch – wohl berechtigterweise – darauf hinweist, dass die soziale Konstruktion von Wirklichkeit nicht allein im Sinne einer öffentlichen Diskursgemeinschaft geschieht, sondern auch subtile Vorgänge des Meinungswandels berücksichtigt werden müssten. 555 Nicht von ungefähr spricht etwa Isensee, FS Eichenberger, S. 23 (25), von einer „Informations- und Propagandagewalt“, die der Staat über Schulen und Massenmedien ausübe. Aber auch die Geheimhaltung, d. h. das Unterbinden von Kommunikation, stellt eine maßgebliche Machtposition dar, vgl. dazu Merten/Westerbarkey, in: Merten/ Schmidt/Weischenberg, Wirklichkeit der Medien, S. 188 (194); Weber, Wirtschaft, S. 548. 556 Vgl. dazu Krippendorff, in: Bentele/Rühl, Theorien, S. 19 (30). Dass die Kommunikationseinrichtungen essentiell sind für die Entstehung und Aufrechterhaltung von Kommunikationsprozessen, lässt sich sehr plastisch an der historischen Entwicklung neuer Kommunikationsformen in der Folge technischer Neuerungen zeigen; plakativ dazu Gerhards, in: Neidhardt, Öffentlichkeit, S. 77 (85). 557 Vgl. dazu insbesondere Habermas, Faktizität, S. 43; Isensee, in: ders./Kirchhof, HdbStR IX, § 190, Rn. 189: Sprache als „Medium des Rechts“. Zu den verschiedenen Funktionen von Recht etwa Wesel, Geschichte des Rechts, S. 61; für das Verfassungsrecht und die Verfassungsgeschichte Kotulla, Verfassungsgeschichte, Rn. 1 f.; es kommt durch die Verrechtlichung der Ordnung des Gemeinwesens zu einer Institutionalisierung

III. Eigene Stellungnahme

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historische Abriss zu Beginn der Arbeit gezeigt hat – die frühneuzeitlichen Staatsgebilde bemüht waren, die entstehenden, weitere Räume überspannenden Kommunikationsmittel, die zugleich das Potenzial entfalteten, intersubjektive und gesellschaftliche Kommunikation auf Dauer zu stellen und aus ihrer bisherigen situativen Verhaftung zu lösen,558 unter ihren – monopolistischen – Einfluss zu bringen. Die Steuerung der bestehenden Kommunikationseinrichtungen war damit Teil der Herrschaftsausübung.559 Nicht unterschlagen werden können freilich die – entsprechend dem vielfach verflochtenen Dualismus der Herrschaftsstrukturen – daneben tretenden Kommunikationsstrukturen der Kirche.560 Auch in der Zeit des Deutschen Reiches blieb dieser Zusammenhang erhalten, wurde also die staatliche Beherrschung der massenmedial wirkenden Kommunikationseinrichtungen fortgesetzt und im Zuge technischer Neuerungen auf neue Einrichtungen ausgedehnt. Schließlich sind wohl auch die Konflikte um den staatlichen Einfluss auf den in der Weimarer Republik erstmals breiter zur Entfaltung kommenden Rundfunk das Resultat der Einsicht in die Machtpotenziale von Kommunikationsprozessen und -einrichtungen für Staat und Gesellschaft. Die im Gefolge dieser Konflikte geschaffenen oder erweiterten staatlichen Einflussmöglichkeiten auf den Rundfunk waren aber nur denkbar, weil der Rundfunk als Kommunikationseinrichtung und „Staats-Anstalt“ bereits staatlichem Zugriff unterlag. Auch dort scheint also auf, dass die staatlichen Stellen bemüht waren, die technische wie inhaltliche Herrschaft über die Kommunikationsmittel in der Hand zu behalten.561 Diese staatliche Herrschaft über die – insbesondere massenmedialen – Kommunikationseinrichtungen konnte dann von den Nationalsozialisten übernommen und missbraucht werden.562 Allerdings erscheint das Recht, besonders das Verfassungsrecht, nicht nur als Teil der durch sprachliche Kommunikationsprozesse sozial konstruierten Wirklichkeit, sondern wirkt zugleich normativ auf diese Prozesse zurück. Dies gilt auch für die Bestimmungen des Grundgesetzes. Insbesondere lassen dessen Beder Konfliktlösungsmechanismen gesellschaftlichen Zusammenlebens, vgl. dazu Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20, Rn. 52. 558 Zu dieser Funktion moderner Massenmedien, die sich aber letztlich schon für die Presse in der frühen Neuzeit bemerkbar machte, Gerhards, in: Neidhardt, Öffentlichkeit, S. 77 (84). 559 Nicht von ungefähr blieb die Zensur bis in die Zeiten der Aufklärung hinein und darüber hinaus das maßgebliche rechtliche Steuerungsmittel öffentlicher Kommunikation und Kommunikationseinrichtungen, vgl. dazu im historischen Überblick Schulz/ Jürgens, in: Bentele/Brosius/Jarren, Öffentliche Kommunikation, S. 397 (397 f.). 560 Dazu etwa Wilke, Grundzüge, S. 11. 561 Bullinger, FS 50 Jahre BVerfG II, S. 193 (195), spricht einprägsam davon, dass sich der Rundfunk in der Weimarer Zeit zu einem „gesamtstaatlichen Herrschaftsinstrument“ entwickelt hatte. Mit einem historischen Beispiel aus dieser Zeit Kleinsteuber, in: Bentele/Haller, Entstehung, S. 55 (57). 562 Zu den Auswirkungen nationalsozialistischer Herrschaft auf die Sprache besonders instruktiv Klemperer, LTI, S. 21 f. und passim.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

stimmungen zum Verhältnis von Staat und Gesellschaft bzw. Volk die Herrschaft über die Kommunikationsmittel und -einrichtungen als spezifische Machtmittel nicht unberührt. Das Grundgesetz liefert – anders ausgedrückt – Anhaltspunkte für eine Kommunikationsordnung, die neben den grundrechtlichen Verbürgungen besonders durch Rechtsstaats- und Demokratieprinzip geprägt wird, wie sie in Art. 20 GG ihren Niederschlag gefunden haben: Rechtsstaatlich bedeutsam sind Kommunikationsmittel und -einrichtungen als Machtmittel, weil in einem Rechtsstaat – anders als etwa in totalitären Systemen – Herrschaft zuvörderst eine „Herrschaft des Wortes“ ist.563 Der Rechtsstaat ist also darauf angewiesen, hoheitliche Verhaltenserwartungen an die Bürger nicht – unvermittelt – durch körperlichen Zwang durchzusetzen, sondern muss zunächst die Kommunikation – rechtsförmig oder im Sinne schlicht-hoheitlicher Kommunikation – mit dem Bürger suchen. Dazu bedarf er allerdings der nötigen Kommunikationsmittel und -befugnisse, der Zuweisung von „Kommunikationsmacht“. Das rechtsstaatliche Bedürfnis nach staatlicher Kommunikationsmacht führt freilich nicht dazu, dem Staat diese Macht unbegrenzt zuzusprechen. Vielmehr sind auch dieser Form staatlicher Macht Grenzen zu setzen, weil sie wie andere Emanationen der Staatsgewalt an das Demokratieprinzip gebunden bleibt. In diesem gedanklichen Zusammenhang lässt sich die Umformulierung von Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG durch Kirchhof nutzbar machen, wonach „[a]lle staatliche Sprachgewalt [. . .] vom Volke aus[geht].“564 Wegen des Zusammenhangs von Sprache und Kommunikation gilt dies gleichermaßen für staatliche „Kommunikationsgewalt“, sodass das in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG niedergelegte Demokratieprinzip Maßgaben für eine Kommunikationsordnung unter seiner Geltung entfaltet. Es setzt nämlich zwei grundsätzlich getrennte kommunikative Ebenen voraus: Einerseits die Kommunikationsebene des Volkes, die als Quelle aller Staatsgewalt erscheint, mag sie auch nur normatives Konstrukt sein, das realiter in eine Vielzahl von Individualkommunikationsvorgängen zerfällt; die von Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG angeordnete Ausübung der Staatsgewalt durch besondere Organe ergibt andererseits nur Sinn, wenn diese Organe nicht allein als „verlängerter Arm“ des Volks erscheinen, dessen Kommunikation und Willensbildung mit derjenigen des Volks identisch sind, sondern wenn sie kraft eigener, freilich an das Volk rückgebundener Willensbildung Staatsgewalt ausüben.565 Wären die Willensbildung und dieser vorgehend die Kommunikation von bzw. zwischen 563 Kirchhof, in: Isensee/ders., HdbStR II, § 20, Rn. 16; zur damit einhergehenden Bedeutung von Verfahren als Wirklichkeitskonstruktion Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 45 f.; vgl. auch Kotzur, NWVBl. 2003, 298 (299 ff.). 564 Kirchhof, in: Isensee/ders., HdbStR II, § 20, Rn. 63. Zu diesem Zusammenhang auch allgemeiner Russell, Formen der Macht, S. 103 f. 565 Letztlich handelt es sich dabei um die ins Kommunikative gewendete These von der Trennung zwischen Repräsentierten und Repräsentanten in der repräsentativen Demokratie des Grundgesetzes, vgl. dazu nur Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR II, § 24, Rn. 9; anders offenbar Schaefer, Der Staat 51 (2012), 251 (265).

III. Eigene Stellungnahme

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Volk und Staatsorganen identisch, bedürfte es des von Art. 20 Abs. 2 GG vorgesehenen Legitimationsstrangs nicht; Art. 20 Abs. 2 GG sieht daher zwei getrennte Kommunikationsebenen vor.566 Hieran lassen sich weitere Folgerungen zur grundlegenden Kommunikationsstruktur, wie sie Art. 20 Abs. 2 GG voraussetzt, anknüpfen. So legt – mit Blick auf Kommunikationsbeziehungen gelesen – Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG bereits seinem Wortlaut nach die grundsätzliche Kommunikationsrichtung zwischen Volk und Staatsorganen fest: Soll die Staatsgewalt vom Volk ausgehen, müssen die Staatsorgane und insbesondere die Ausübung der ihnen übertragenen Staatsgewalt durch Rückbindung an das Volk legitimiert sein. Kurz gesprochen muss also die Legitimation grundsätzlich „von unten nach oben“, vom Volk zu den Staatsorganen hin erfolgen. Als rechtlich präformierte und formalisierte, personal- bzw. sachzentrierte Legitimationsmethoden weist Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG zuvörderst Wahlen und Abstimmungen aus.567 Dabei handelt es sich zugleich um zwei spezifische Kommunikationsformen zwischen Volk und Staatsorganen. Das bedeutet indes nicht, dass andere Kommunikationsformen an diese grundlegende Kommunikationsrichtung nicht gebunden wären. Vielmehr sind sie auch bereits deswegen an der im Wortsinne richtungsweisenden Entscheidung des Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG zu orientieren, weil und wenn sie ihrerseits weitere demokratische Legitimationspotenziale neben Wahlen und Abstimmungen bergen.568 Art. 20 Abs. 2 GG kann damit auch als Entscheidung für das Verhältnis der Kommunikationsmacht des Volkes zu den Kommunikationsbefugnissen des Staates angesehen werden: Geht die Staatsgewalt und so auch die staatliche Kommunikationsmacht vom Volke aus, ist diese staatliche Macht stets nur als derivative, daher notwendig begrenzte569 und an das Volk rückgebundene anzusehen. Diese 566 „Trennung“ der Kommunikationsebenen bedeutet nun freilich nicht „Absonderung“ des Staates von der Gesellschaft, sondern lediglich die Unterscheidung der noch unorganisierten gesellschaftlichen Sphäre von der Sphäre im Wege gesellschaftlicher Selbstorganisation entstandener Staatsorgane, vgl. näher zu den demokratischen Implikationen für eine Sonderung des Staates von der Gesellschaft Fisahn, Demokratie, S. 318 f. 567 Für diese spricht etwa BVerfGE 123, 267 (340), davon, Wahlen seien auf Bundesebene „Quelle der Staatsgewalt“, die immer wieder neu vom Volke ausgeht. 568 Vgl. zu weiteren, neben Wahlen und Abstimmungen tretenden Legitimationsprozessen einer demokratischen Gesellschaft beispielhaft Hoffmann-Riem, Der Staat 42 (2003), 193 (199 f.). Auch das Bundesverfassungsgericht sieht offenbar neben Wahlen und Abstimmungen weitere Legitimationsstränge, wenn es in BVerfGE 123, 267 (342), ausführt, dass „insbesondere“ in Wahlen der Mehrheitswille zu artikulieren sei, was darauf hindeutet, dass daneben weitere Foren der Artikulation bestehen. Vgl. speziell zur sprachlichen Kommunikation als Aspekt demokratischer Legitimation auch BVerfGE 89, 155 (185). 569 Zur in Art. 20 Abs. 2 GG angelegten, auf Begrenzung und Funktionsreduzierung der Staatsgewalt zielenden Trennung von Staat und Gesellschaft vgl. Böckenförde, Bedeutung, S. 226; Fisahn, Demokratie, S. 217 f.

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Rückbindung ist aber auf Seiten des Volkes auf eine entsprechende Willensbildung angewiesen. Weil das von Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG angesprochene „Volk“ aber keine organische Entität ist, sich vielmehr aus einzelnen Staatsbürgern zusammensetzt, erscheint die Bildung eines „Willens des Volkes“ in diesem Sinne wiederum als soziale, zugleich auch normative Konstruktion von Wirklichkeit. Die Bildung eines Willens des Volkes im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG bedarf daher der Kommunikation zwischen den Staatsbürgern. Diese Kommunikation kann in einem modernen Flächenstaat indes nicht allein rein intersubjektiv stattfinden, sondern setzt Kommunikationseinrichtungen voraus, die es den Staatsbürgern ermöglichen, in einen Kommunikationsprozess einzutreten, der zur Bildung der öffentlichen Meinung führt, die ihrerseits Vorform des Volkswillens ist, welcher sodann in Richtung auf die staatlichen Organe kommuniziert werden kann. Letztlich fordert dann aber die Trennung der beiden Kommunikationsebenen und die Kommunikationsrichtung „von unten nach oben“, dass den staatlichen Organen die gesellschaftlichen Kommunikationseinrichtungen nicht offen stehen dürfen: Könnten sich auch die Staatsorgane dieser Einrichtungen ohne Einschränkung bedienen, wäre am Maßstab des Art. 20 Abs. 2 GG nicht mehr hinreichend aufklärbar, ob die Volkswillensbildung noch dem Ergebnis einer sozialen Wirklichkeitskonstruktion zwischen den Staatsbürgern entspricht oder lediglich die Übernahme durch die Staatsorgane präkonstruierter Wirklichkeiten darstellt.570 Da freilich die Ausübung von Staatsgewalt durch die dazu berufenen Organe ihrerseits Willensbildung innerhalb dieser Organe voraussetzt und die Volkswillensbildung auf Informationen über staatliches Tätigwerden angewiesen ist, müssen die Vorgänge der Staatswillensbildung und des Staatshandelns grundsätzlich öffentlich sein.571 Auch können die Staatsbürger zur Orientierung auf Informationen seitens staatlicher Stellen angewiesen sein.572 Letztlich sind staatliche Stellen also nicht vollständig vom Zugang zu den gesellschaftlichen Kommunikationseinrichtungen auszuschließen; indes darf die verfasste Staatsgewalt durch informierende, orientierende Öffentlichkeit ihres Verhaltens, die Offenlegung ihres Kenntnisstandes und der Beweggründe ihrer Willensbildung unter Nutzung von 570 In eine ähnliche Richtung geht auch BVerfGE 123, 267 (341), wonach die demokratischen Teilhaberechte der Bürger verletzt sein können, wenn die Organisation der Staatsgewalt so verändert wird, dass der Wille des Volkes sich nicht mehr wirksam im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG bilden kann und die Bürger nicht mehr mit Mehrheitswillen herrschen können. Was dort auf die Frage der Kompetenzen des Deutschen Bundestags im Verhältnis zur Europäischen Union gemünzt war, lässt sich aber ohne Weiteres auf den Prozess der Willensbildung des Volkes übertragen: Nur dort, wo das Volk auf Grund eines frei gebildeten Mehrheitswillens herrschen kann, bilden die Wahlen die von Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG vorausgesetzte Quelle der verfassten Staatsgewalt. 571 Vgl. nur BVerfGE 70, 324 (358); 89, 155 (185); 97, 350 (369); 118, 277 (353); Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20, Rn. 89; Sachs, in: ders., GG, Art. 20, Rn. 18. 572 Vgl. am Beispiel von Informationshandeln der Bundesregierung BVerfGE 105, 252 (269); 105, 279 (301 ff.).

III. Eigene Stellungnahme

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Kommunikationseinrichtungen ihre Kompetenzen nicht überschreiten.573 Die von Art. 20 Abs. 2 GG vorausgesetzte grundsätzliche Kommunikationsrichtung „von unten nach oben“ begrenzt dementsprechend die staatliche Nutzung von gesellschaftlichen Kommunikationseinrichtungen. Dies bedingt einerseits Beschränkungen für die Art der staatlichen Kommunikation, auf die sogleich näher einzugehen sein wird, limitiert aber auch die Nutzung besonderer Kommunikationseinrichtungen. Der Zusammenhang von Sprache, Kommunikation und hierüber vermittelter Macht erlaubt vor dem Hintergrund des Art. 20 Abs. 2 GG eine typisierende Regelbildung: Je wirkungsmächtiger ein gesellschaftliches Kommunikationsmedium gegenüber der Volkswillensbildung erscheint, desto größer ist die Gefahr, dass eine staatliche Nutzung dieses Mediums zu einer kompetenzwidrigen Abänderung oder Verfälschung der von Art. 20 Abs. 2 GG vorgesehenen Kommunikationsrichtung führt, und desto zurückhaltender müssen Staatsorgane bei der Nutzung dieses Mediums sein. Dies kann soweit führen, dass höchstgradig wirkungsmächtige Medien den Staatsorganen vollständig verschlossen bleiben. Diese Regelbildung für die staatliche Nutzung von Kommunikationseinrichtungen lässt sich zudem auf den Zusammenhang zwischen Art. 20 Abs. 2 GG und dem Menschenbild – oder dem Subjektsbegriff – des Grundgesetzes oder – allgemeiner gesprochen – auf die Relation von Demokratie und Freiheit stützen. Wie an prominenter Stelle Art. 1 Abs. 1 GG deutlich macht, ruht das Grundgesetz auf einem Menschenbild auf, das den Menschen als sich auf Autonomie und Vernunft hin entfaltendes und selbstregierendes, freies Individuum ansieht und voraussetzt.574 Für die intersubjektive und gesellschaftliche Kommunikation, darunter diejenige zum Zwecke der Volkswillensbildung, geht das Grundgesetz also von einem Individuum aus, das zu selbstbestimmtem, in diesem Sinne mündigem Kommunikationshandeln im Stande ist.575 Allerdings bedeutet Selbstregierung unter den Bedingungen der „Unentrinnbarkeit des Lebens in politischer Gemeinschaft“ je autonomer Individuen, mit der sich die „Unaufhebbarkeit von Herrschaft“576 verbindet, dass keines der Individuen zu Lasten anderer Individuen seine Selbstregierungsbefugnis zur andere Autonomiepotenziale ausschließenden Geltung bringen darf.577 Vielmehr erlaubt Selbstregierung unter diesen Bedin573 Vgl. für die Bindung der Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung an die Kompetenzordnung der Verfassung BVerfGE 105, 252 (270). Was dort primär für die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern ausgeführt wurde, gilt in gleicher Weise für die allgemeine Kompetenzbeschränkung aller staatlichen Stellen. 574 So etwa Hochhuth, Meinungsfreiheit, S. 120; ähnlich auch Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20, Rn. 50; Sachs, in: ders., GG, Art. 20, Rn. 16 f.; Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR II, § 24, Rn. 35; vgl. auch BVerfGE 123, 267 (341). 575 Vgl. allgemeiner für freiheitliche Demokratien Hoffmann-Riem, Der Staat 42 (2003), 193 (197). 576 Zu beiden Begriffen Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR II, § 24, Rn. 37. 577 Vgl. dazu auch Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20, Rn. 51.

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gungen lediglich ein Mitwirkungsrecht an demokratischen Entscheidungsprozessen,578 die sich auch als Kommunikationsprozesse auffassen lassen. Dies erweitert das gerade gezeichnete Bild vom Verhältnis von Staatsorganen und Volk um einen auf dem Individuum liegenden Fokus. Die in Art. 20 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommende kollektiv-autonome Position des Volkes als Quelle der Staatsgewalt gründet sich nicht auf Rechten oder Eigenschaften einer – wie auch immer begrenzten – Entität „Volk“, sondern erweist sich als notwendige Fortsetzung der Selbstregierungsbefugnisse aller das Volk bildenden Individuen.579 Umgewendet auf die soeben aus Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip entwickelte Kommunikationsordnung, wie sie das Grundgesetz voraussetzt, bedeutet dies: Soll die Selbstregierungsbefugnis des einzelnen Staatsbürgers auch unter den Bedingungen der politischen Gemeinschaft mit anderen Individuen zur Geltung kommen, so bedarf es Kommunikationseinrichtungen, die die Mitwirkung Einzelner durch kommunikatives Handeln, ihre Teilhabe an der sozialen Konstruktion von Wirklichkeit ermöglichen.580 Dann aber gilt auch hier: Soll diese Teilhabe möglich bleiben, müssen der Konstruktionsvorgang von Wirklichkeit und die diesem Vorgang dienenden Einrichtungen desto eher von Einflüssen staatlicher Organe freigehalten werden, je wirkungsmächtiger sie in den Kommunikationsprozess eingreifen können. Anderenfalls wäre die Ableitung staatlicher Gewalt von den Selbstregierungsbefugnissen des einzelnen Bürgers unterbrochen, das für die Demokratie grundgesetzlicher Prägung „konstitutive Prinzip personaler Freiheit“ 581 bliebe unvollständig verwirklicht.

2. Bedeutung der Rundfunkfreiheit in der Kommunikationsordnung grundgesetzlicher Prägung In diese doppelt fundierte, auf demokratisch-rechtsstaatlichen wie auf Ableitungen aus dem grundgesetzlichen Menschenbild ruhende Kommunikationsordnung unter Ägide des Grundgesetzes fügt sich neben den übrigen Kommunikationsfreiheiten die Rundfunkfreiheit ein: Sie enthält eine subjektiv-rechtliche Abwehrdimension, die ergänzt und modifiziert wird durch eine objektiv-rechtliche Dimension demokratischer Funktionalität des Rundfunks und seiner Freiheit. Dabei gibt der Wortlaut der Garantie, worauf Brugger überzeugend hingewiesen hat, zwar keinen eindeutigen Aufschluss über das Verhältnis von abwehrrechtlicher 578 In der Diktion des Bundesverfassungsgerichts ist Selbstregierung in diesem Sinne gemeinschaftsbezogen und gemeinschaftsgebunden, vgl. BVerfGE 45, 187 (227). 579 Dies ist Folge der „radikal-individualistischen Integrationslogik“, die Art. 1 Abs. 1 GG gerade Übersteigerungen überpersonaler Entitäten wie „Volk“ oder „Nation“ entgegensetzt, vgl. dazu eingängig Schaefer, AöR 135 (2010), 404 (405). 580 Dies ist gemeint, wenn etwa BVerfGE 123, 267 (341), vom demokratischen Teilhaberecht der Bürger spricht. 581 BVerfGE 123, 267 (340).

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und objektiv-rechtlicher Seite des Grundrechts582, lässt aber doch beide Dimensionen zu. Dass die Rundfunkfreiheit zunächst eine subjektiv-rechtliche Dimension enthält, kommt in der gewählten Formulierung („Freiheit der [. . .]“) zum Ausdruck und ist in Literatur und Rechtsprechung anerkannt, auch wenn das Bundesverfassungsgericht stets die objektiv-rechtliche Dimension stärker betonte. Den Schutz der subjektiv-rechtlichen Dimension genießen jedenfalls alle zugelassenen Rundfunkveranstalter – öffentlich-rechtlicher und privater Provenienz – sowie, um prohibitive Vorwirkungen staatlicher Verhaltensweisen zu verhindern, Bewerber um die Zulassung zu einer Rundfunklizenz. Den Grundrechtsträgern gewährleistet die Rundfunkfreiheit in Gestalt der zuvörderst geschützten Programmfreiheit einen vor staatlichen Ingerenzen bewahrten Freiheitsraum; dieser wird arrondiert durch den Schutz der notwendigen technischen, personellen und finanziellen Realisierungsbedingungen des Rundfunks. Einwirkungen staatlicher Stellen in diesen Bereich können die Grundrechtsträger grundsätzlich abwehren, wenn nicht die staatlichen Stellen eine den Grundrechtsschranken genügende Rechtfertigung ihres Handelns vorbringen. Der Freiheitsraum eröffnet den Grundrechtsträgern, aber auch – im Sinne eines Rechtsreflexes – den Rezipienten des Rundfunkprogramms die Möglichkeit einer selbstbestimmten Teilnahme am individuellen und öffentlichen Kommunikationsprozess frei von staatlicher Einflussnahme. Dies erlaubt zugleich – auch soweit die Beteiligung der Staatsbürger etwa an den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten durch Beteiligung gesellschaftlicher Gruppen mediatisiert erscheint – die Ausübung der Selbstregierungsbefugnisse, die Art. 1 Abs. 1 GG jedem Menschen attribuiert, im Kommunikationsprozess. So betrachtet erscheint das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks zunächst als bloße Kehrseite, als Synonym des Freiheitsraumes, den die subjektiv-rechtliche Garantiedimension der Rundfunkfreiheit eröffnet. Erschöpfte sich das Gebot hierin, erschiene eine gesonderte Behandlung kaum angezeigt, könnte eine so verstandene Garantie der Staatsfreiheit doch letztlich für alle Grundrechte beschrieben werden. Indes ruht das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks auf einem zweiten, über die subjektiv-rechtliche Seite der Rundfunkfreiheit hinausreichenden Fundament, das den individuellen und öffentlichen Meinungsbildungsprozess nicht nur als bloßen Rechtsreflex der subjektiv-rechtlich geschützten Betätigung der Rundfunkveranstalter garantiert – gemeint ist die demokratischfunktionale, objektiv-rechtliche Dimension der Rundfunkfreiheit. Diese trägt das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks dort, wo ein rein subjektiv-rechtliches Verständnis der Rundfunkfreiheit Staatsfreiheit nicht zwangsläufig gebieten würde, etwa wenn – durch den Fortfall der Frequenzknappheit und der wirtschaft582 Vgl. Brugger, Verfassungsinterpretation, S. 6 f.; s. auch Balda, Duale Rundfunkordnung, S. 29.

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lichen Hürden der Rundfunkveranstaltung – ein (fast) unbegrenzter Rundfunkmarkt entsteht oder bereits entstanden ist, auf dem ein staatlich verantwortetes Rundfunkangebot zwar in Konkurrenz zu den bisherigen Programmen träte, diese aber nicht aus dem Wettbewerb verdrängen müsste.583 Dass die Rundfunkfreiheit diese objektiv-rechtliche Dimension aufweist, ist Ergebnis der (rechts-)historischen Erfahrungen der Missbrauchspotenziale des Rundfunks, die in der Entstehungsgeschichte der Grundrechtsgarantie ebenso als zentrales Movens des Verfassungsgebers aufgezeigt werden konnten wie das Wissen um die Bedeutung des Rundfunks für die individuelle und öffentliche Meinungsbildung.584 Dass aber diese Beweggründe auch Niederschlag in der Rundfunkfreiheit gefunden haben, lässt sich zwar weder allein mit dem – hierfür überaus kargen – Wortlaut der Garantie noch allein mit ihrer Entstehungsgeschichte begründen, die gerade auch durch eine spezifische Zurückhaltung gegenüber zu sehr festlegenden Formulierungen geprägt war. Allerdings erbringen systematische und teleologische Auslegung des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 2. Var. GG entscheidende Erträge für das Verständnis der Rundfunkfreiheit, der Stellung des Rundfunks in der Kommunikationsordnung und das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, auch wenn es hierbei der Gefahr zu wehren gilt, diese Auslegung durch mögliche Vorverständnisse des Interpreten zu präformieren.585 Erste Anhaltspunkte für Bedeutung und Stellung der Rundfunkfreiheit in der vom Grundgesetz teils normierten, teils vorausgesetzten Kommunikationsordnung ergibt die systematische Einbindung des Grundrechts. So weist die Ansiedlung der Rundfunkfreiheit im I. Abschnitt des Grundgesetzes über die Grundrechte darauf hin, dass diese Garantie – zusammen mit den übrigen grundrechtlichen Garantien – auf die Menschenwürde hin ausgerichtet und an dem darin zum Ausdruck kommenden Menschenbild orientiert sein soll.586 Der Zusammenhang zwischen diesem Menschenbild und einer dem Einzelnen offenstehenden Kommunikationsordnung wurde bereits dargelegt. Dieser Befund wird durch den näheren systematischen Zusammenhang des Art. 5 Abs. 1 GG gestützt, der Formen 583 Diese Unterscheidung entstammt der Dogmatik zur primär subjektiv-rechtlich verstandenen Berufsfreiheit, vgl. näher Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 I, Rn. 83 f.; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 316 ff.; Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit, S. 207 ff. 584 Vgl. Brugger, Verfassungsinterpretation, S. 8; Jarass, in: Pieroth, Wechselwirkung, S. 60. Bullinger, FS 50 Jahre BVerfG II, S. 193 (196), spricht einprägsam von der „Sorge, eine Medienfreiheit ohne starke Bindungen könne erneut zur Selbstzerfleischung der demokratischen Kräfte führen und Feinde der Demokratie an die Macht bringen“. Als zugleich zeitgeschichtliches Zeugnis Smend, in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 380 (380 f.). 585 Zu dieser Gefahr Brugger, Verfassungsinterpretation, S. 10. 586 Vgl. nur BVerfGE 107, 275 (284): Menschenwürde „als Fundament aller Grundrechte“ und die Grundrechte umgekehrt als „Konkretisierungen des Prinzips der Menschenwürde“; dazu auch Schaefer, AöR 135 (2010), 404 (406 ff.).

III. Eigene Stellungnahme

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der Individual- und Massenkommunikation unter – für die einzelnen Äußerungsformen differenzierten – grundrechtlichen Schutz stellt und damit die Vorbedingungen der intersubjektiven und gesellschaftlichen Kommunikation garantiert. Indem die Rundfunkfreiheit in diesen Zusammenhang gefügt wird, drängt sich auf, dass den verfassungsrechtlichen Vorgaben ein Rundfunk entspricht, der in der gesellschaftlichen Kommunikationsebene wurzelt, ohne zugleich die konkrete Organisationsform des Rundfunks zu fixieren. Dieses Ergebnis entspricht wiederum dem Verständnis der Rundfunkfreiheit als Reaktion auf die historischen Missbrauchserfahrungen. Während dieser Befund auch für andere Medien, wie etwa die Presse, gilt und dort nicht zu einer strikten Geltung eines Gebots der Staatsfreiheit führt, treten für den Rundfunk weitere, teleologische Erwägungen hinzu: Wenn – was die systematische Stellung nahe legt – Zwecksetzung der Rundfunkfreiheit ist, medial vermittelte individuelle und gesellschaftliche Kommunikation zu ermöglichen, bedarf diese Kommunikationsform besonderer Sicherungsmechanismen gegenüber staatlichen Ingerenzen, die die subjektiv-rechtliche Dimension des Grundrechts allein nicht zu erbringen vermag. Dies gründet in den gegenüber anderen Medien besonderen Wirkungspotenzialen des Rundfunks: Während das Bundesverfassungsgericht lediglich abstrakt von besonderer Suggestivkraft, Aktualität und Breitenwirkung des Rundfunks spricht, lässt sich dieser Befund auch fachwissenschaftlich abstützen und dadurch rechtlich tragfähiger machen. So ergeben medienpsychologische und kommunikationswissenschaftliche Untersuchungen besondere Wirkungen des Rundfunks auf die Rezipienten: Physiologisch und psychologisch entsprechen die Wirkungen des Rundfunk-, besonders des Fernsehkonsums beim Rezipienten solchen Wirkungen, die das reale Erleben der dargestellten Situation auslösen würde.587 Übertragen auf den hier zugrunde gelegten Ansatz von Kommunikation als sozialer Konstruktion von Wirklichkeit bedeutet das: Vermag der Rezipient anderer Medien den sprachlichen Kommunikationsprozess noch als solchen wahrzunehmen, so verschwimmt diese Grenze beim Rundfunk, der nicht das Bild einer Realitätskonstruktion vermittelt, sondern den Eindruck erweckt, selbst Realität zu sein. Diese Wirkung wird gerade beim Fernsehfunk noch dadurch verstärkt, dass – wie kognitionspsychologische Untersuchungen ergeben – die visuelle Wahrnehmung aufgrund der mit ihr verbundenen schematischen Einordnung der vermittelten Eindrücke der rationalen Steuerung durch den Rezipienten in wesentlich geringerem Maße unterliegt als 587 Vgl. aus der vielfältigen medienpsychologischen und kommunikationswissenschaftlichen Literatur nur Hackenbruch, Wirklichkeitstransfer, S. 169 ff.; Herrmann, in: Leonhard u. a., Medienwissenschaft, Teilbd. 1, S. 182; Winterhoff-Spurk, Medienpsychologie, S. 85 ff. jeweils m.w. N. Dass bei der Wirkung von massenmedialen Angeboten auch die Multiplikatorfunktion von Meinungsführern entscheidenden Einfluss gewinnt, darauf weist Sommer, Nachrichten im Gespräch, S. 27 ff., hin. Vorsichtiger zur Wirkung des Rundfunks Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 216; vgl. aber auch Lüscher, FS Löffler, S. 233 (247 ff.).

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

die abstrakte Wahrnehmung schriftsprachlicher Informationen, etwa in Presseerzeugnissen.588 Diese Befunde unterstreichen die juristische Rede von der besonderen „Authentizität“ des Rundfunks, seiner „Unausschaltbarkeit“: Der Rundfunk wirkt unvermittelter, ungefilterter auf das Wirklichkeitsbild der Rezipienten ein als dies vermittels anderer Medien – besonders der Presse – möglich wäre.589 Ergänzen lassen sich diese Erkenntnisse der Medienwirkungsforschung durch Überlegungen zum notwendigen Aufwand der Rezeption von Rundfunk: Während andere Medien, beispielhaft wiederum die Presse, aktives Tätigwerden des Rezipienten, ein „Erlesen“ des Inhalts des Druckerzeugnisses erfordern, bedarf es dieser Anstrengung auf Seiten des Rezipienten für den Rundfunkkonsum nicht.590 Vielmehr etabliert der Rundfunk die Kommunikationsbeziehung zum Rezipienten bereits durch das Einschalten des jeweiligen Gerätes, was sich auch darin bemerkbar macht, dass gerade der Rundfunk als Medium häufig en passant genutzt wird. Kurz zusammengefasst lässt sich also davon sprechen, dass der Rundfunk – letztlich auch dank seiner Verbreitung an eine unbestimmte Vielzahl von Menschen – sowohl qualitativ als auch quantitativ ein besonders wirkungsmächtiges Kommunikationsmedium darstellt. Dies macht den durch Rundfunk vermittelten Kommunikationsprozess aber auch umso anfälliger für staatliche Ingerenzen.591 Wären staatliche Stellen in der Lage, Rundfunkangebote inhaltlich zu beeinflussen, erlaubte dies weitreichende und intensive Einwirkungen auf die Rezipienten, die Staatsbürger. Dies stellte aber die demokratisch gebotene grundsätzliche Kommunikationsrichtung „von unten nach oben“, also vom Volk zu den Staatsorganen hin, in Frage, könnte ein staatliches Angebot doch zu einer Unterbrechung oder Abänderung dieser Kommunikationsrichtung führen. Dies liegt auch deshalb nahe, weil in einer Konkurrenzsituation zwischen staatlichen und gesellschaftlichen Rundfunkangeboten die staatlichen Angebote mit erhöhter Aufmerksamkeit,592 wenn nicht gar einer Vermutung höherer Glaubwürdigkeit,593 einem 588 Aufschlussreich dazu die Ausführungen von Boehme-Neßler, BilderRecht, S. 64 ff. Zu den höheren Anforderungen an den Konsum von Presseerzeugnissen auch eingängig Kübler, Medien, S. 43. 589 S. zu diesem Umstand auch die Ausführungen des Schweizerischen Bundesgerichts in BGE 98 Ia, 73 (81 f.). 590 Zu diesen Unterschieden m.w. N. Kübler, Medien, S. 43; Starck, Organisationsproblem, S. 10. 591 Sehr klar formuliert vom Schweizerischen Bundesgericht BGE 98 Ia, 73 (81 f.). 592 Prägnante Beispiele bei Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 207; soziologisch dazu Gerhards, in: Neidhardt, Öffentlichkeit, S. 77 (90); Langenbucher/Mahle, Publizistik 1973, 322 (326), sprechen von einem „Beachtungsüberschuß“ für staatliche Handlungen. 593 Diese Vermutung dürfte ihre Grundlage letztlich in einem „generalisierten Legitimitätskredit“ finden, mit welchem staatliche Stellen ausgestattet sind, soweit sie auf demokratischem Wege legitimiert wurden, vgl. näher Kempen, Öffentlichkeitsarbeit,

III. Eigene Stellungnahme

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Vertrauensvorschuss594 der Rezipienten rechnen dürften. Die Möglichkeit staatlicher Stellen, Rundfunkprogramme zu gestalten, führte daher zu einem Eingriff in den Prozess gesellschaftlicher Kommunikation zur Bildung einer öffentlichen Meinung und der daran anschließenden Volkswillensbildung im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG durch ein Medium, dessen Tätigkeit die größte Auswirkung auf diesen Prozess hat.595 Dieser Effekt könnte noch dadurch verstärkt werden, dass ein durch – demokratisch nach dem Mehrheitsprinzip legitimierte – staatliche Stellen verantwortetes Rundfunkprogramm inhaltlich häufig die gesellschaftlichen Mehrheitspositionen wiedergeben dürfte. Dies führte indes zu weiteren Verzerrungen des gesellschaftlichen Kommunikationsprozesses: Kognitionspsychologisch wird die Tendenz des Einzelnen wie von Gruppen beobachtet, Informationen besser und genauer wahrzunehmen, wenn sie eigenen Vorverständnissen entsprechen, sie hingegen leichter misszuverstehen oder zu ignorieren, wenn sie zur kritischen Reflexion der eigenen Position Anlass böten.596 Damit geht mit staatlicher Gestaltung eines Rundfunkprogramms die Gefahr einher, dass bereits bestehende Mehrheitspositionen in der öffentlichen Meinungsbildung verfestigt und Minderheitspositionen an den Rand gedrängt werden, zumal das Medium Rundfunk nicht auf bewusste, reflektierende Rezeption angewiesen ist. Dadurch könnte es zu einer Parallelisierung des staatlichen und des gesellschaftlichen Kommunikationsprozesses kommen, die den notwendigen Austausch „von unten nach oben“ aufhöbe, was – entgegen dem Demokratieprinzip grundgesetzlicher Ausprägung – jedenfalls erschwerte, dass der unterlegene Teil des politischen Spektrums als „politische Alternative sichtbar und im Raum freier Meinungsbildung [. . .] wirksam“597 bleibt.

S. 107. Schoch, NVwZ 2011, 193 (196), spricht demgemäß auch von der Inanspruchnahme staatlicher Autorität im Rahmen staatlichen Kommunikationshandelns. 594 Eingehend und aufschlussreich zu „Vertrauen“ als rechtlicher Kategorie und ihren Wirkungen im Beamtenrecht sowie plakativ am Beispiel des Bundeskanzlers Weilert, HFR 2010, 207 (210 ff.). 595 Daher sind auch einzelne staatliche Rundfunksender selbst dann nicht zulässig, wenn – wie es mit den Möglichkeiten moderner Kabelnetze nun erreicht sein dürfte – die Frequenzknappheit endgültig beseitigt ist. Auch in diesem Falle tritt ein staatlicher Sender nicht als gleichberechtigter und gleichgewichtiger Kommunikator im Meinungsmarkt auf, sondern nimmt qua staatlicher Herkunft für sich – gewollt oder ungewollt – einen besonderen Vertrauensvorschuss beim Rezipienten in Anspruch, den die übrigen Rundfunkveranstalter nicht genießen. Dies – in einer Linie mit Stern/Bethge, Rundfunk, S. 50, und Ladeur, DÖV 2002, 1 (7) – etwa gegen Herrmann, Fernsehen, S. 237 f., Klein, Rundfunkfreiheit, S. 53, und Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, S. 324 f., 328, die in einer solchen Situation keine Einwände mehr gegen einzelne staatliche Sender hegen wollen. 596 Eindrückliche Darstellung bei Kübler, Medien, S. 41; Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 213 f.; affirmativ Jerschke, Öffentlichkeitspflicht, S. 217; zweifelnd Schmitt Glaeser, JöR 50 (2002), 169 (173). 597 BVerfGE 123, 267 (343).

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Diese mediale Sondersituation des Rundfunks gebietet daher auch, die Freiheit des Rundfunks von staatlichen Ingerenzen selbst dort sicherzustellen, wo nicht einzelne Rundfunkveranstalter von konkreten staatlichen Einwirkungen betroffen sind. Dies leistet die objektiv-rechtliche Dimension der Rundfunkfreiheit, indem sie besondere Vorkehrungen zum Schutz der institutionellen Unabhängigkeit des Rundfunks vom Staat – wie von einzelnen gesellschaftlichen Gruppen – und zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Rundfunks für den demokratischen Kommunikationsprozess gebietet. Gemeint ist damit freilich nicht die Indienstnahme des Rundfunks und der Veranstalter für demokratiefördernde Programminhalte im Sinne einer „Grundpflicht“. Vielmehr geht mit der objektiv-rechtlichen Dimension der Rundfunkfreiheit die Erwartung einher, dass das hierdurch getragene Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks den Rahmen bildet, innerhalb dessen die Wahrnehmung der grundrechtlich geschützten Rundfunkfreiheit durch die Rundfunkveranstalter einen Art. 20 Abs. 2 GG entsprechenden Kommunikationsprozess entstehen lässt.

3. Allgemeine Grenzen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks? Trägt so gerade die objektiv-rechtliche Dimension der Rundfunkfreiheit, die die demokratischen Funktionen des Rundfunks schützt, das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, kann zugleich die Frage gestellt werden, ob staatliche Stellen nicht auch ausnahms-, dann aber berechtigterweise inhaltlichen Einfluss auf den Rundfunk nehmen dürfen. Solche Ausnahmen müssen dabei vor dem Grund dieses Gebots, der besonderen Bedeutung des Rundfunks für und seiner Wirkungsmacht auf den demokratischen Kommunikationsprozess, Bestand haben.598 Zur Ermittlung möglicher Grenzen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks ist daher in Rechnung zu stellen, dass es die individuelle und öffentliche Meinungsbildung als Realisierungsbedingung des Demokratieprinzips grundgesetzlicher Prägung schützt. Dieses Prinzip ist seinerseits jedoch nicht abwägungsfähig, sondern vielmehr unantastbar,599 sodass eine abgestufte Wirkkraft oder Begrenzungen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks dessen Zweck immer dann zuwiderliefen,600 wenn gerade die demokratierelevanten Kommunikationsvorgänge betroffen sind. Das bedeutet allgemein, dass Grenzen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks nur da anzuerkennen sind, wo entweder das Demokratieprinzip keinen spezifischen, „von unten nach oben“ verlaufenden Kommunikationszusammenhang zwischen Volk und staatlichen Stellen einfordert oder wo 598 Allgemein zu staatlichen Einwirkungen auf Meinungs- und Willensbildung des Volkes BVerfGE 20, 56 (99). 599 Vgl. BVerfGE 89, 155 (182); 123, 267 (343). 600 So allgemein auch Bumke, Landesmedienanstalten, S. 162.

III. Eigene Stellungnahme

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staatliche Stellen Rechtspositionen für sich geltend machen können, die eine Abweichung davon erlauben. a) Staatliche Öffentlichkeitsarbeit Im letztgenannten Sinn könnte die grundsätzliche Pflicht staatlicher Stellen, ihr Handeln öffentlich und transparent zu gestalten, das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks begrenzen. Das Gebot, Öffentlichkeit staatlichen Handelns herzustellen, berechtigt staatliche Stellen aber zunächst nicht zur aktiven Gestaltung von Rundfunkprogrammen und vermag insoweit das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht zu überwinden. Vielmehr zielt es primär auf die Wahrnehmbarkeit staatlichen Handelns durch das Volk, das aus dem Wahrgenommenen Konsequenzen für die Volkswillensbildung ziehen kann. Die Rolle staatlicher Stellen erscheint in diesem Zusammenhang zuerst als passiv, die Wahrnehmung staatlichen Handelns lediglich ermöglichend, sodass staatliche Stellen sich dem Informationsinteresse der Gesellschaft, des Volkes und der öffentlichen Meinung nicht vollständig verschließen dürfen. Das Gebot der Öffentlichkeit staatlichen Handelns geht aber darüber hinaus601 und erlaubt staatlichen Stellen, Öffentlichkeit durch Öffentlichkeitsarbeit aktiv herzustellen, um die integrierende Funktion des öffentlichen Meinungsbildungsprozesses für das Staatsganze zu pflegen und zu erhalten und den auf das Handeln der staatlichen Organe bezogenen Meinungsbildungsprozess überhaupt zu ermöglichen; in diesem Zusammenhang dürfen sie ihre Handlungen und Vorhaben sowie die künftig anstehenden Probleme aufzeigen, erörtern und erläutern.602 Auch sind staatliche Stellen dazu berechtigt, durch rechtzeitige Öffentlichkeitsinformation zur Konfliktbewältigung in Staat und Gesellschaft beizutragen oder so neuen, mitunter kurzfristig auftretenden Herausforderungen und krisenhaften Entwicklungen entgegenzutreten oder der Gesellschaft in diesen Situationen Orientierung zu verschaffen.603 Allerdings bleibt eine solche staatliche Öffentlichkeitsarbeit durch die grundgesetzliche Ordnung, insbesondere die Kompetenzordnung, begrenzt;604 so ist etwa die Exekutive in der Wahl der – medialen – Handlungsform ihrer Öffentlichkeitsarbeit grundsätzlich frei, wird aber in ihrer Wahl beschränkt durch allgemeine Verfassungsgrundsätze und spezielle 601 Die Rahmenbedingungen staatlicher Kommunikation haben sich insoweit wesentlich gewandelt, vgl. dazu Schoch, NVwZ 2011, 193 (196). 602 Zur grundsätzlichen Zulässigkeit dieser Form von Öffentlichkeitsarbeit BVerfGE 44, 125 (147 f.). 603 Dazu BVerfGE 105, 252 (269); 105, 279 (302); früher bereits VerfGH NW, NWVBl. 1992, 14 (15). Zur hier nicht zu beantwortenden Frage, ob die Staatsgewalt auf konkrete Problemstellungen hinweisen darf, um der Bildung des Volkswillens einen Zielpunkt zu geben, Böckenförde, FS Eichenberger, S. 301 (306 ff.). 604 Allgemein schon BVerfGE 44, 125 (149); konkreter sodann BVerfGE 105, 252 (270).

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

verfassungsrechtliche Vorschriften.605 Die Entscheidung der Verfassung für einen freien individuellen und öffentlichen Kommunikations- und Meinungsbildungsprozess ergibt daher die Grenzen staatlicher Informationstätigkeit. Weil diese Kommunikationsordnung den Bürgern ein hohes Maß an Selbstverantwortung belässt, zu deren Wahrnehmung sie auf den Erhalt von Informationen angewiesen sind, darf staatliche Öffentlichkeitsarbeit zwar dazu dienen, Informationen an die Bürger zu vermitteln, um sie zu eigenverantwortlicher Mitwirkung am Kommunikations- und Meinungsbildungsprozess zu befähigen; mit dieser Maßgabe erlaubt staatliche Öffentlichkeitsarbeit auch die Bereitstellung von Informationen, die anders nicht, nur unvollständig oder verfälscht verfügbar wären,606 und die Erläuterung staatlicher Verhaltensweisen. Allerdings gerät staatliche Öffentlichkeitsarbeit mit den verfassungsrechtlichen Maßstäben in Konflikt, wenn sie auch die (politische) Bewertung dieser Informationen und insbesondere die ggf. daraus zu ziehenden politischen Schlüsse und Konsequenzen übernimmt und nicht mehr der Eigenverantwortung der Bürger überlässt. Unzulässig ist also eine „proaktive“607 Öffentlichkeitsarbeit, mit der die staatlichen Stellen die in die Öffentlichkeit transportierten Informationen selbst in einer Weise auswählen, dass sie auftretende oder erwartete Kontroversen so steuern können, dass gesellschaftliche Debatten zu gegenwärtigen oder künftigen, kontroversen Themenfeldern bereits inhaltlich präformiert wären. Dies würde die vom Demokratieprinzip geforderte, freie gesellschaftliche Kommunikation und Willensbildung durch staatliche Einflüsse im Sinne einer abstrakten „Pflege des Staatsgedankens“608 überformen.609 Diese inhaltlichen Grenzen staatlicher Öffentlichkeitsarbeit lassen auch Rückschlüsse auf die zu diesem Zweck von staatlichen Stellen einsetzbaren Medien 605

Vgl. VerfGH NW, NWVBl. 1992, 14 (15). Zu diesen Zusammenhängen BVerfGE 105, 279 (302); Hervorhebung nur hier. 607 Der Begriff entstammt der Organisationspsychologie und beschreibt ein Verhalten einer Organisation – hier des Staates und seiner Organe –, das nicht allein auf externe Veränderungen bzw. Einflüsse reagiert, sondern diese antizipiert und vorausschauend steuert, vgl. dazu Kirchler/Meier-Pesti/Hofmann, in: Kirchler, Arbeits- und Organisationspsychologie, S. 177. Ziel proaktiven Tätigwerdens (kommunikationswissenschaftlich ist von „Kommunikationsmanagement“ die Rede) ist dabei, drohende Kontroversen zu berechenbaren Faktoren werden zu lassen, denen die Organisation mit konkreten Planungen begegnen kann, vgl. dazu Mast, Unternehmenskommunikation, S. 103. 608 Zum Begriff Lenz, JZ 1963, 338 (342); s. auch Krüger, Allg. Staatslehre, S. 214. 609 Diese Umdeutung der Aufgabe in eine Befugnis wäre umso bedenklicher, als die „Pflege des Staatsgedankens“ mit dem Staat zu Gebote stehenden hoheitlichen Mitteln nicht erzwungen werden kann; würde indes staatliche Öffentlichkeitsarbeit in diesem Bereich erlaubt, so erwüchsen staatlichen Stellen Befugnisse aus Aufgaben in einem Bereich, wo ihnen nicht einmal „klassische“ hoheitliche Eingriffsbefugnisse zustehen. Diesen Gedanken führt Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 101, an. Freilich bedeutet dies nicht, dass Öffentlichkeitsarbeit des Staates nicht der Staatspflege im Sinne der Selbstvergewisserung über basale Werte der Gesellschaft dienen dürfte, vgl. dazu Wolf, Kulturauftrag, S. 252 f.; lediglich Eingriffe in konkrete Kontroversen sind untersagt. 606

III. Eigene Stellungnahme

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zu. Zwar ist die staatliche Aufgabe, Öffentlichkeitsarbeit zu betreiben, zunächst nicht auf bestimmte Medien festgelegt, könnte also auch den Rundfunk erfassen. Allerdings kann aus der verfassungsrechtlichen Aufgabe, die Öffentlichkeit zu informieren, nur kurzschließend gefolgert werden, dass damit auch die Befugnis zum Einsatz jedes hierzu geeigneten Mittels verbunden ist.610 Insbesondere für den Rundfunk wäre stattdessen danach zu fragen, ob die staatliche Aufgabe, Öffentlichkeitsarbeit zu betreiben, geeignet ist, eine Ausnahme vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks zu rechtfertigen. Dies wird jedoch nur ausnahmsweise der Fall sein können: Der Schutz vor den dargestellten Manipulations- und Missbrauchspotenzialen eines staatlich gesteuerten Rundfunkprogramms gebietet die Sicherung der Staatsfreiheit des Rundfunks vielmehr auch gegenüber staatlicher Öffentlichkeitsarbeit, würde deren Zulassung wegen der thematischen Breite staatlichen Informationshandelns diese Sicherung doch faktisch aushöhlen, das Gebot der Staatsfreiheit zur leeren Hülle werden lassen. Eine derart weitgehende Lockerung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks ist indes im Regelfall nicht erforderlich, weil etwa der Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auch die Information der Bevölkerung über das staatliche Verhalten einschließt,611 womit das verfassungsrechtliche Ziel staatlicher Öffentlichkeitsarbeit erreicht werden kann. Daher ist grundsätzlich daran festzuhalten, dass staatlichen Stellen zur Erfüllung ihrer Aufgaben – und damit auch der Aufgabe, Öffentlichkeitsarbeit zu betreiben, – die eigenständige, aktive Nutzung des Rundfunks bzw. sogar die eigene Veranstaltung von Rundfunkprogrammen untersagt ist.612 Ausnahmsweise ist dagegen trotz der damit verbundenen Gefahren eine eigene staatliche Befugnis zur Veranstaltung von Rundfunkprogrammen anzuerkennen, wo die Sicherung von Rechtspositionen, die dem Staat selbst zustehen oder zu deren Schutz er berufen ist, eine so missbrauchsanfällige Einwirkungsmöglichkeit in den individuellen und öffentlichen Kommunikationsprozess als hinnehmbar erscheinen lässt. Dies kann wegen der grundrechtlichen Schutzpflichten des Staates für Leben und körperliche Unversehrtheit etwa in Katastrophen- und Krisenfällen für ein – dann aber inhaltlich wie zeitlich auf das zur Gefahrenabwehr oder zur Bekanntgabe staatlicher Notmaßnahmen Notwendige beschränktes613 –

610 Zu diesen Kurzschlussgefahren sehr eingängig Kempen, Öffentlichkeitsarbeit, S. 101. Genau diesem Kurzschluss erliegt aber Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 31; kritisch dazu Wolf, Kulturauftrag, S. 253. 611 Vgl. zum Grundversorgungsauftrag noch einmal A. Hesse, JZ 1997, 1083 (1085). 612 Wie hier auch Wolf, Kulturauftrag, S. 257. 613 Dazu näher Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 73 f. Als prägnante – wohl aber nicht einzige – Beispiele mögen insoweit Art. 115a Abs. 3 Satz 2 1. Hs. GG und Art. 115d Abs. 3 GG gelten, wonach die Bekanntgabe der Feststellung des Verteidigungsfalls bzw. die Verkündung der im Verteidigungsfall beschlossenen Gesetze auch „auf andere Weise“ zulässig ist, wenn eine rechtzeitige Bekanntgabe im Bundesgesetz-

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

amtliches Verlautbarungsrecht angenommen werden, wie es die meisten Landesmediengesetze vorsehen. b) Rundfunkprogramme in Bereichen unter staatlicher Aufsicht Daneben sind auch Konstellationen denkbar, in denen die durch das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks geschützte Programmentscheidung eines Rundfunkveranstalters in Bereiche überwirkt, die von der Verfassung dem Staat anvertraut sind oder unter seiner besonderen Aufsicht stehen. Würde hier das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks jede staatliche Einwirkung auf den Programminhalt unterbinden, erlaubte dies letztlich, diese Bereiche jedenfalls teilweise durch die autonome Entscheidung des Rundfunkveranstalters dieser Aufsicht zu entziehen bzw. den Staat daraus zu verdrängen. Ein solcher Vorrang der Rundfunkfreiheit als zentraler Wurzel dieses Gebots vor anderen Verfassungsbestimmungen lässt sich indes nicht feststellen. Daher verliert der Staat nicht seine verfassungsrechtlich geschützte Rechtsposition, sondern diese begründet das staatliche Interesse an einer Einwirkung auf die betreffenden Rundfunkangebote. Paradigmatisch sind hierfür die sog. Schulrundfunkangebote zu nennen: Kraft Art. 7 Abs. 1 GG kommt es dem Staat zu, das gesamte Schulwesen effektiv zu beaufsichtigen; diese Aufsichtsbefugnisse können nicht allein dadurch ausgeschlossen werden, dass die schulische Wissensvermittlung durch Rundfunk erfolgt.614 Vielmehr ist staatlichen Stellen auch hier zuzugestehen, die didaktische Qualität der Angebote und die Gleichwertigkeit der Abschlüsse zu beaufsichtigen. Andererseits hebt die staatliche Schulaufsicht das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht völlig auf; insbesondere verleiht Art. 7 Abs. 1 GG staatlichen Stellen nicht das Recht, zu entscheiden, ob Schulrundfunk veranstaltet werden soll; der Staat darf also wiederum nicht selbst als Rundfunkveranstalter agieren. Lediglich soweit sich ein Rundfunkveranstalter für solche Programme entscheidet, können die vermittelten Lehrinhalte und die angewandten Methoden staatlich beaufsichtigt werden. Weitergehende Einflüsse staatlicher Stellen auf den Programminhalt bleiben unzulässig; die staatlichen Einflussmöglichkeiten sind also nur soweit zulässig, wie dies zur effektiven Ausübung staatlicher Schulaufsicht notwendig ist. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass sich der Schulrundfunk nicht als Medium und Faktor der Meinungsbildung darstellte, sondern der Rundfunkredakteur dort als Lehrer auftrete:615 Das unterstellt nämlich, dass schulische Inhalte nicht zur Meinungsbildung anregen (sollen) und beitragen können. Das entspricht jedoch weder den gegenwärtigen Zielsetzungen des Schulrechts, die gerade auch

blatt nicht möglich ist; zu dieser „anderen Weise“ wird auch der Rundfunk gerechnet; vgl. Robbers, in: Sachs, GG, Art. 115a, Rn. 19. 614 Lehrreich zu den insoweit notwendigen Abwägungen Bethge, Standort, S. 92 ff. 615 So aber Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 80 f.

III. Eigene Stellungnahme

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auf eine Erziehung der Schüler zur Teilnahme am gesellschaftlichen Kommunikationsprozess gerichtet sind,616 noch trägt es dem Umstand Rechnung, dass Schulrundfunksendungen wohl primär für die Schulbildung in höheren Klassenstufen eingesetzt werden, wo die bloße Hinnahme des dargebotenen Wissens nicht erwartet wird und kaum der Realität entspricht. c) Funktionale Selbstverwaltung und das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks Eine besondere Aufsichtspflicht des Staates über die Hochschulen lässt sich dem Grundgesetz indes nicht entnehmen. Die für den Hochschulrundfunk maßgebliche Grenze des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks ergibt sich daher auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung der Gedanken zum sog. Schulrundfunk, sondern bereits aus dem Geltungsgrund des Gebots. Mit A. Hesse617 lässt sich nämlich formulieren: „Die Staatsfreiheit des Rundfunks ist kein Selbstzweck“: Das Gebot bezweckt die Sicherung des für die Demokratie grundgesetzlicher Prägung erforderlichen Kommunikationszusammenhangs zwischen Volk und staatlichen Stellen durch Erhaltung der grundsätzlichen Trennung der beiden Kommunikationsebenen. Das Demokratieprinzip fordert einen Kommunikationsablauf „von unten nach oben“, um die demokratische Legitimation der Staatsgewalt durch eine ununterbrochene Verbindung zwischen Volk und Staatsorganen zu gewährleisten, die zugleich der ständigen Kontrolle durch das Volk unterliegen. Dabei lassen sich vier Formen der demokratischen Legitimation unterscheiden, die gemeinsam auf diese Legitimationskette hinwirken: die institutionelle, die funktionelle, die sachlich-inhaltliche und schließlich die personelle Legitimation.618 Während die institutionelle Legitimation darauf zielt, dass Bestand und Funktion der Staatsgewalt ausübenden Organe durch Verfassung oder Parlamentsgesetz an die Gesetzgebungsorgane und damit mittelbar an den Willen des Volkes gebunden bleiben, fordert die funktionelle Legitimation Gleiches für die Aufgaben der jeweiligen Organe.619 Die personelle Legitimation besteht daneben grundsätzlich in einer „ununterbrochenen, auf das Volk zurückführenden Legitimationskette für die mit der Wahrnehmung staatlicher Angelegenheiten betrauten

616 Beispielhaft sei hier nur auf § 1 Abs. 2 Satz 2 des Schulgesetzes des Freistaates Sachsen verwiesen, der u. a. die Vermittlung von sittlichem und politischem Verantwortungsbewusstsein sowie eine freiheitliche demokratische Haltung bei den Schülern als Ziel schulischer Bildung postuliert. 617 A. Hesse, JZ 1997, 1083 (1085). 618 Vgl. dazu BVerfGE 83, 60 (72); 93, 37 (66 f.); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR II, § 24, Rn. 14 ff.; Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, S. 33 ff.; Zacharias, JURA 2001, 446 (447). 619 Vgl. dazu nur Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR II, § 24, Rn. 15; Zacharias, JURA 2001, 446 (447).

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Amtswalter“620; die sachlich-inhaltliche Legitimation verlangt zuletzt, dass die Ausübung von Staatsgewalt inhaltlich an den Willen des Volkes bzw. des Parlaments gebunden ist.621 Derweil institutionelle und funktionelle Legitimation durch das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nur in Ansätzen gewährleistet werden können, ist offenkundig, dass das Gebot besonders die auch durch den Rundfunk vermittelte sachlich-inhaltliche und – vermindert – die personelle Legitimation sichern soll, indem der Wille des Volkes frei gebildet und unverfälscht in die Staatsorgane hinein und zu den Amtswaltern transportiert wird. Aus dieser Funktion lässt sich aber eine weitere Grenze des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks ableiten: Zwar dürfte es nicht zulässig sein, wie dies Jarass vertritt, die Anwendung des Gebots nach dem Inhalt einzelner Rundfunkangebote zu differenzieren und nur Rundfunkinhalte dem Gebot zu unterwerfen, die gerade hoheitliche Tätigkeiten staatlicher Stellen betreffen. Danach gälte das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks für Sendungen im politischen Bereich uneingeschränkt, hingegen bei „unpolitischen“ Sendungen nicht oder nur mit verminderter Intensität. Diese Unterscheidung erscheint aber als kaum praktikabel, zumal wenn die Grenzen zwischen (bloß) unterhaltender und politischer Rundfunkberichterstattung immer stärker verwischen. Zudem wirken auch unterhaltende Rundfunkangebote auf die Wirklichkeitskonstruktion der Rezipienten ein, vielleicht sogar stärker als erkennbar politisch relevante Angebote, die höhere Aufmerksamkeit einfordern. Damit aber können steuernde Wirkungen für die (auch) durch den Rundfunk vermittelte demokratische Legitimation von vermeintlich unpolitischen Programmen ausgehen, die staatliche Stellen daher ebenfalls nicht veranstalten dürfen. Allerdings findet das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks dort keine Anwendung, wo personell oder – in arbeitsteiligen Strukturen mit verteilten Zuständigkeiten – funktional keine nach Art. 20 Abs. 2 GG legitimationsbedürftige Staatsgewalt ausgeübt wird. Erweist sich das Verhalten einer Person bzw. einer funktional abgrenzbaren Organisationseinheit nicht als Ausübung legitimationsbedürftiger Staatsgewalt, sondern als Verhalten im gesellschaftlichen Bereich, auf der Kommunikationsebene des Volkes, erfasst das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks es – mit Ausnahme der Tätigkeit politischer Parteien – nicht. Diese Grenzziehung lässt sich aber fortzeichnen: Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks knüpft an Art. 20 Abs. 2 GG an, bezieht sich also auf die Ausübung von Staatsgewalt, die nach dieser Vorschrift der demokratischen Legitimation bedarf. Das erfasst grundsätzlich jedes amtliche Handeln mit Entscheidungs620 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR II, § 24, Rn. 16; vgl. dazu auch BVerfGE 47, 253 (275); 119, 331 (366); Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 II, Rn. 164 f. 621 Näher zu beiden Formen Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 II, Rn. 164 f., 168; Jestaedt, JuS 2004, 649 (650); Zacharias, JURA 2001, 446 (447).

III. Eigene Stellungnahme

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charakter,622 darunter unmittelbar nach außen wirkende Maßnahmen ebenso wie solche, die nur behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben schaffen,623 und auch die Wahrnehmung von Mitentscheidungsbefugnissen inklusive der Ausübung von Vorschlagsrechten.624 Weil aber das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks den demokratischen Legitimationsstrang zwischen Volk und Staatsorganen durch den Schutz eines unverfälschten Kommunikationszusammenhangs und Trennung der Kommunikationsebenen sichern soll, kann es dort nicht gelten, wo die Legitimation staatlichen oder – weiter gefasst – hoheitlichen Handelns nicht durch Art. 20 Abs. 2 GG geprägt wird und daher keine solche Trennung voraussetzt.625 Es bleibt hier zwar bei der Geltung der Rundfunkfreiheit als Abwehrrecht jedenfalls der zugelassenen Rundfunkveranstalter und der Lizenzbewerber und so bei einer gewissen Staatsfreiheit des Rundfunks. Des wesentlich weitergreifenden, objektiv-rechtlich wirkenden Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks bedarf es indes nicht. Zu praktischer Anwendung kommt diese Grenze insbesondere für Träger funktionaler Selbstverwaltung. Funktionale Selbstverwaltung meint die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch verselbstständigte Verwaltungsträger, denen regelmäßig, aber nicht notwendigerweise Rechtsfähigkeit zukommt und die sich dadurch von anderen Verwaltungsträgern unterscheiden, dass die ihnen zugewiesenen oder überlassenen – gegenständlich begrenzten – Aufgaben von den davon Betroffenen in eigener Verantwortung wahrgenommen werden.626 Diese Form der Selbstverwaltung, die ihrerseits noch weiter untergliedert werden kann,627 weist durch die Einbeziehung Betroffener in die Ausübung hoheitlicher Tätigkeit Besonderheiten auf, die sie gegenüber der unmittelbaren Staatsverwaltung auszeichnet; sie stellt sich nämlich als osmotischer Kooperationsbereich staatlicher und gesellschaftlicher Kräfte dar,628 wobei die Mitwirkungsformen das gesamte Spektrum von Beteiligungsgraden umfassen können.629 622 Vgl. zu Letzterem BVerfGE 47, 253 (272 f.); 77, 1 (40); 83, 60 (73); 93, 37 (68); 107, 59 (87). 623 Vgl. BVerfGE 93, 37 (68). 624 Vgl. BVerfGE 83, 60 (73); 107, 59 (87). 625 Vgl. dazu nur Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329 (369): „Die grundgesetzliche Legitimationsordnung stellt zentral auf die in Art. 20 Abs. 2 GG vorgegebene Legitimation ab. Aber sie muß sich nicht notwendig in ihr erschöpfen.“. 626 Diese Definition findet sich bei Hendler, Selbstverwaltung, S. 284; Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 69, 71 f.; Köller, Funktionale Selbstverwaltung, S. 26; ähnlich auch bei Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 21; s. auch Emde, Demokratische Legitimation, S. 6; Jestaedt, JuS 2004, 649 (649); ähnlich auch BVerfGE 111, 191 (215 f.). 627 Dazu etwa Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329 (379 ff.), mit der Unterscheidung in grundrechtlich gebotene und institutionelle funktionale Selbstverwaltung. Ähnlich, jedoch die kommunale Selbstverwaltung mit erfassend, Jestaedt, JuS 2004, 649 (652). 628 Dies findet sich sehr deutlich bei Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329 (344, 377); vgl. dazu auch Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 226, Fn. 51, dort auch

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Dies wirkt sich auch auf die Legitimation der hoheitlichen Tätigkeit der Träger funktionaler Selbstverwaltung aus: Während das Handeln der Träger der unmittelbaren Staatsverwaltung und der kommunalen Selbstverwaltung durch eine – personell wie sachlich-inhaltlich – ununterbrochene Kette vom Volk zu den Hoheitsträgern demokratisch legitimiert werden muss,630 die ein ausreichendes Legitimationsniveau vermittelt,631 wird dieser Legitimationsstrang bei Trägern funktionaler Selbstverwaltung durch die Betroffenenbeteiligung unterbrochen.632 Das bedeutet indessen nicht, dass die Errichtung von Trägern funktionaler Selbstverwaltung nur unter Verstoß gegen Art. 20 Abs. 2 GG denkbar wäre. Vielmehr erlaubt Art. 20 Abs. 2 GG für die gegenständlich begrenzte funktionale Selbstverwaltung andere, vom Erfordernis einer lückenlosen personellen Rückbindung der Amtswalter an das Volk abweichende Legitimationsformen.633 Diese fehlende Rückbindung wird substituiert durch die autonome Legitimation der Träger funktionaler Selbstverwaltung durch ihre Mitglieder.634 Funktionale Selbstverwaltung als organisierte Beteiligung der sachnahen Betroffenen ergänzt und verstärkt so das demokratische Prinzip und wirkt mit diesem gemeinsam auf die Verwirklichung der – beide Institute verbindenden – Idee des sich selbst bestimmenden Menschen in einer freiheitlichen Ordnung hin.635 In den Trägern funktionaler Selbstverwaltung dürfen daher ohne Verstoß gegen Art. 20 Abs. 2 GG wirksame Mitspracherechte der Betroffenen geschaffen und darf verwaltungsexterner Sachverstand aktiviert werden, um die an der Selbstverwaltung beteiligten Bürger nicht nur passiv der öffentlichen Gewalt zu unterwerfen, sondern sie aktiv m.w. N. der älteren Literatur vor Inkrafttreten des Grundgesetzes; ähnlich auch Emde, Der Staat, Beiheft 17 (2006), 65 (67); am Beispiel der Körperschaft öffentlichen Rechts auch Schuppert, FS v. Unruh, S. 183 (188 ff.). 629 Zu diesem skalierenden Modell etwa Schuppert, Erfüllung, S. 93 ff. Für den Rundfunk aufgegriffen wurde dieses Modell insbesondere von Bumke, Landesmedienanstalten, S. 75 ff.; vgl. allgemeiner aber auch Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 226, 244; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 96 f. 630 Vgl. BVerfGE 47, 253 (275); 52, 95 (130); 77, 1 (40); 83, 60 (72 f.); 93, 37 (66); 107, 59 (87); aus dem Schrifttum statt vieler Britz, VerwArch 91 (2000), 418 (422). 631 Vgl. BVerfGE 83, 60 (72); 93, 37 (66 f.); 107, 59 (87); 119, 331 (366); s. auch Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 II, Rn. 170; Jestaedt, JuS 2004, 649 (650). 632 Vgl. Britz, VerwArch 91 (2000), 418 (422). 633 Vgl. BVerfGE 107, 59 (91); 111, 191 (215); vgl. auch Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 94 f. 634 Vgl. Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 II, Rn. 174; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 94 ff.; ähnlich auch Emde, Demokratische Legitimation, S. 49 f., 386 ff.; kritisch hingegen Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 496 ff.; Köller, Funktionale Selbstverwaltung, S. 216 f.; s. auch Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 376 ff. 635 Vgl. BVerfGE 107, 59 (92); von zwei unterschiedlichen „Legitimationsquellen“ spricht auch Isensee, in: ders./Kirchhof, HdbStR IX, § 190, Rn. 150; zu den gemeinsamen „ideellen Wurzeln“ beider Legitimationsmodelle auch Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 95.

III. Eigene Stellungnahme

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in deren Ausübung einzubinden, solange organisatorisch die öffentliche Aufgabenwahrnehmung sichergestellt ist und institutionell abgesichert wird, dass alle betroffenen Interessen angemessen berücksichtigt und nicht Einzelinteressen bevorzugt werden.636 Daraus folgt, dass nicht bereits die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe auf einen Träger funktionaler Selbstverwaltung dazu führt, die Legitimation seines Handelns an Art. 20 Abs. 2 GG zu messen. Dies käme erst in Betracht, wenn auch die Befugnis zu verbindlichem Handeln mit Entscheidungscharakter übertragen wird, zu der in engen Grenzen auch ein Handeln gegenüber Dritten, also Nichtmitgliedern des Selbstverwaltungsträgers, zählen kann.637 Aber auch für solche Entscheidungsbefugnisse lösen die Besonderheiten der funktionalen Selbstverwaltung deren Träger aus der – personellen – demokratischen Legitimations- und damit Kommunikationskette, die auf das Volk als Legitimationssubjekt zurückführt. Zugleich kann oder muss auch die sachlich-inhaltliche Legitimation durch Gesetzessteuerung der Tätigkeit dieser Träger ggf. zugunsten der Gewährung von Autonomie und Betroffenenpartizipation zurückgenommen werden. Dies ist aber nur zulässig, wenn die Aufgaben und Handlungsbefugnisse der Träger funktionaler Selbstverwaltung in einem parlamentarischen Gesetz – im Sinne funktioneller Legitimation – sachlich begrenzt sind und ihre Wahrnehmung durch personell demokratisch legitimierte Amtswalter beaufsichtigt wird.638 Zusammenfassend lässt sich also für die funktionale Selbstverwaltung sagen, dass dort staatliche Herrschaft und gesellschaftliche Betroffenenteilhabe institutionell so miteinander verschränkt sind, dass die hoheitlichen Befugnisse dieser Selbstverwaltungsträger nicht allein und primär demokratisch legitimiert werden, sondern dass die – personelle und sachlich-inhaltliche – Legitimation durch autonome, die Betroffenen einbeziehende Formen ergänzt bzw. substituiert wird.639 Die Errichtung und Ausgestaltung sowie der Aufgabenzuschnitt dieser Selbstverwaltungsträger bleiben staatlichen Gesetzen ebenso vorbehalten wie eine staatliche Aufsicht zulässig bleibt; dadurch ist die Tätigkeit der Selbstverwaltungsträger jedenfalls funktionell im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG legitimiert. Der Vollzug der Gesetze und die Ausfüllung der durch diese eingeräumten Entscheidungsspielräume durch die Selbstverwaltungsträger ruhen aber auf der autonomen Legitimation durch Betroffenen- bzw. Mitgliederbeteiligung; die demokratische Legitimation tritt insoweit zurück.

636

Vgl. BVerfGE 107, 59 (92 f.). Vgl. BVerfGE 107, 59 (94). 638 Vgl. zum Vorstehenden BVerfGE 107, 59 (94); zur Absenkung der sachlich-inhaltlichen Anforderungen an die Legitimation durch Parlamentsgesetz Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 II, Rn. 184; Emde, Demokratische Legitimation, S. 51; zurückhaltender Frotscher, FS v. Unruh, S. 127 (146 f.). 639 Vgl. eingängig Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 94 f. 637

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

Weil aber das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks die personelle und sachlich-inhaltliche Legitimation hoheitlichen Handelns in den Blick nimmt, führt die Substituierung des demokratischen Legitimationszugs durch Betroffenenpartizipation in den Trägern funktionaler Selbstverwaltung für dieses Gebot zu Veränderungen: Durch die Einbeziehung der betroffenen Bürger in die Ausübung öffentlicher Gewalt werden die von Art. 20 Abs. 2 GG als getrennt vorausgesetzten Kommunikationsebenen von Volk und Staatsorganen miteinander verschränkt; durch den autonomen Legitimationszug der funktionalen Selbstverwaltung kommt es zu einer Eingliederung eines gesellschaftlichen Teildiskurses in die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und hoheitlicher Befugnisse, die dem Konzept des Art. 20 Abs. 2 GG fremd ist. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, dessen Ausgangspunkt und Zweck die Sicherung der Trennung zwischen den Kommunikationsebenen von Volk und Staatsorganen zur Gewährleistung hinreichender personeller und sachlich-inhaltlicher demokratischer Legitimation ist, geht damit für die Träger funktionaler Selbstverwaltung ins Leere, weil dort die Verschränkung der Kommunikationsebenen verfassungsrechtlich zulässig, ggf. sogar geboten ist. Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass der Grad der institutionellen Verschränkung gesellschaftlicher und staatlicher Kommunikationsprozesse nicht einheitlich für alle funktionalen Selbstverwaltungsträger festzulegen ist, sondern sich vielmehr vielgestaltige Verschränkungsformen finden. Dieser Vielgestaltigkeit wird daher nur eine Skalierung gerecht,640 anhand derer für jeden Träger funktionaler Selbstverwaltung gesondert zu bemessen ist, in welchem Grad die gesellschaftliche Beteiligung und Kommunikation diesen Träger prägt bzw. wieweit der staatliche Anteil maßgeblich bleibt. Es lässt sich so auf das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks übertragen, was Schmidt-Aßmann allgemein zur funktionalen Selbstverwaltung ausgeführt hat: „Im Modell einer dualen Legitimationsordnung [scil.: demokratischer und autonomer Legitimationszüge] führt das [scil.: Zurücktreten der Autonomie gebietenden gesellschaftlichen Eigeninteressen] zu einer Verlagerung von der autonomen zur demokratischen Legitimation. Je blasser das institutionelle Eigeninteresse der verfaßten Beteiligtengemeinschaft wird, desto nachhaltiger hat die demokratische Legitimation auch diejenigen Bereiche zu besetzen, die bei der grundrechtlich bestimmten Selbstverwaltung der autonomen Legitimation überlassen bleiben dürfen.“641 Das bedeutet für das Gebot der Staatsfreiheit: Je stärker die autonomen, gesellschaftlichen Interessen – die ggf. sogar rechtlich, etwa grundrechtlich abgesichert sind – den Träger funktionaler Selbstverwaltung prägen, desto mehr rückt die autonome 640 Zu diesem skalierenden Modell der Messung der Staatsunabhängigkeit, das im Rundfunkrecht nicht unbekannt ist, statt vieler Bumke, Landesmedienanstalten, S. 75 ff.; vgl. allgemeiner auch Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 244; Emde, Demokratische Legitimation, S. 267 ff. 641 Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 96 f.

III. Eigene Stellungnahme

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Legitimation mit ihrer Verschränkung der Kommunikationsebenen in den Vordergrund und desto weniger erscheint es berechtigt, das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks auf diesen Träger funktionaler Selbstverwaltung anzuwenden. Umgekehrt muss das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks dort zur Anwendung gelangen, wo die autonome gegenüber der demokratischen Legitimation verblasst, Art. 20 Abs. 2 GG also die Trennung der Kommunikationsebenen gebietet. Dass ein Träger funktionaler Selbstverwaltung vom autonomen Legitimationszug geprägt wird, lässt sich dort besonders leicht beantworten, wo Gesetz und Verfassung ihn dem staatlichen Zugriff von vornherein entziehen.642 Die organisatorischen Regelungen in Gesetz und Verfassung sowie die Vorschriften zur Personal- und Finanzausstattung für den jeweiligen Selbstverwaltungsträger bieten aber auch im Übrigen den Ansatz dafür, das Verhältnis von autonomer zu demokratischer Legitimation zu bestimmen. Dabei ist sogar denkbar, dass dieses Verhältnis für organisatorisch selbstständige Einrichtungen innerhalb des Trägers funktionaler Selbstverwaltung je eigenständig ausgestaltet ist. Dann ist für jede Einrichtung, jedes Organ gesondert zu bestimmen, ob der demokratische Legitimationszug prägend ist und daher das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks Anwendung findet. Dass diesem Gebot eine solche funktionale Binnendifferenzierung nicht fremd ist, lässt sich etwa am „Freie Mitarbeiter“-Beschluss zeigen: Dort sah das Bundesverfassungsgericht die Rundfunkfreiheit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nur durch staatliche Einwirkungen in Entscheidungen über die Auswahl und Beschäftigung des Personals berührt, das mit der Programmgestaltung unmittelbar betraut war, nicht aber hinsichtlich des Personals, das nur unterstützend tätig wird, ohne programmrelevante Tätigkeiten zu entfalten. Damit differenziert aber auch das Bundesverfassungsgericht die Geltung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks innerhalb eines Rundfunkveranstalters anhand der konkret wahrgenommenen Funktionen näher aus. Diese funktionsorientierte Differenzierung kann dann auch innerhalb der Träger funktionaler Selbstverwaltung zur Anwendung kommen.

4. Reichweite des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks und Abgrenzungskriterien Diese Grundlegung ermöglicht nun Aussagen zur Reichweite des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks: Wegen der besonderen Wirkung und Stellung des Rundfunks im intersubjektiven und gesellschaftlichen Kommunikationsprozess steht die Programmfreiheit im Zentrum der Rundfunkfreiheit. Das auch aus der Rundfunkfreiheit fließende Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks steht also zuerst unmittelbarer staatlicher Einflussnahme auf die Programminhalte der Rund642

Vgl. dazu Emde, Demokratische Legitimation, S. 267.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

funkveranstalter oder einer Eigenbetätigung staatlicher Stellen entgegen. Weil aber nicht allein unmittelbare staatliche Einflussnahmen zu Veränderungen im Programminhalt führen können – in anderen Zusammenhängen spricht das Bundesverfassungsgericht von „chilling effects“643 –, untersagt das Gebot auch mittelbare staatliche Einflussmöglichkeiten, deren Nutzung – gemessen an den Wirkungen auf die publizistische Tätigkeit – unmittelbaren Einflussnahmen gleich zu achten wäre. Als besonders wirksame mittelbare Handlungsmöglichkeiten sind von Rechtsprechung und Schrifttum überzeugend zu offen gestaltete Organisations- und Verfahrensregeln – etwa gesetzlich nicht präformierte Entscheidungsund Einschätzungsspielräume der Verwaltung bei der Erteilung von Rundfunklizenzen – und staatliche Entscheidungsbefugnisse in Personal- oder Finanzierungsfragen der Rundfunkveranstalter ausgemacht worden. Soweit hier gesetzlich ungebundene Spielräume staatlicher Stellen bestehen, verursacht das die Gefahr einer konfliktvermeidenden Selbstbeschränkung der Rundfunkveranstalter mit Blick auf die tatsächlichen oder vermeintlichen Erwartungen der staatlichen Stellen. Da das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks aber gerade ein von staatlichen Stellen unbeeinflusstes Rundfunkangebot als Ergebnis schützen will, ist es für die den staatlichen Einfluss vermittelnden Mechanismen weitgehend „blind“: Wirken also solche staatlichen Entscheidungsbefugnisse zwar nur mittelbar auf den Programminhalt ein, stehen sie aber in ihren Wirkungen einer unmittelbaren Programmbeeinflussung nicht wesentlich nach, werden sie vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks erfasst. Davon auszugehen, dass das Gebot der Staatsfreiheit ein unbeeinflusstes Rundfunkangebot als Ergebnis zu schützen sucht, erweitert den Blick dafür, dass auch Organisationsentscheidungen, die als Regelungen ohne Programmbezug erscheinen, Strukturen etablieren können, die sodann faktisch oder informell zu Einflussmöglichkeiten auf die Programmgestaltung führen, welche in ihren Wirkungen rechtlich ausgestalteten Einflussmöglichkeiten in nichts nachstehen müssen. Vielmehr können informelle Prozesse sogar größere Zweifel an der Staatsfreiheit der Programmgestaltung begründen, weil diese per definitionem rechtlich nicht gefasst und damit in rechtlich geordneten Verfahren nicht und nur ungenügend zu steuern sind.644 Als bedenklich erweist sich vor diesem Hintergrund etwa die Beteiligung staatlicher Stellen in den internen Aufsichtsgremien der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten wie in den Gremien der Landesmedienanstalten als Aufsichtsorgane über die privaten Rundfunkveranstalter. Allerdings konnte bereits gezeigt werden, dass Rundfunkangebote auch Rechtspositionen des Staa643 Zu dessen Rechtsprechung zu „chilling effects“ ebenso wie zu Judikaten des EGMR und des US-amerikanischen Supreme Court übergreifend Frowein, EuGRZ 2008, 117 ff. 644 Für den Bereich der Finanzausstattung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten beispielhaft Goerlich/Zimmermann, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, Vor RFinStV, Rn. 1.

III. Eigene Stellungnahme

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tes in einer Weise berühren können, dass diesem ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an der Beteiligung – etwa in Form von Aufsichtsbefugnissen – an den Entscheidungen des Rundfunkveranstalters zukommt. Soweit staatlichen Stellen solche rechtlich geschützten Interessen zur Seite stehen, dürfte gegen einen Beteiligungsmodus staatlicher Stellen nichts zu erinnern sein, für den strukturell weitestmöglich der Einfluss auf die unmittelbare Programmgestaltung ausgeschlossen ist. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass zwar die Kommunikationsebenen von Volk und Staat idealtypisch getrennt sind, dass es aber im tatsächlichen Programmangebot zu Überwirkungen in Bereiche kommen kann, die eine Beteiligung staatlicher Stellen erlauben. Insoweit trifft die Position von Gersdorf nur als Ausgangspunkt zu, dass einer Beteiligung staatlicher Funktionsträger in diesen Gremien keine verfassungsrechtlich geschützten, eine solche Vertretung rechtfertigenden Positionen zugrunde liegen.645 Ob hingegen die konkrete Ausgestaltung staatlicher Beteiligung an diesen Gremien und deren Aufgabenzuschnitt in jedem Einzelfall den verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt, ist angesichts aktueller Kontroversen zweifelhaft,646 kann aber für das Anliegen dieser Arbeit letztlich unentschieden bleiben, da Hochschulrundfunkangebote jedenfalls über eine bloße Gremienbeteiligung wissenschaftlicher Hochschulen hinausgehen. Unbedenklich erscheinen jedenfalls staatliche Positionen im Rundfunk, für die sowohl rechtlich als auch faktisch die Gefahr konkreter redaktioneller, publizistischer Einflüsse ausgeschlossen ist. Dies gilt etwa für die Ausgestaltung der Rundfunkordnung durch den Gesetzgeber, die sich auf abstrakt-generelle Vorgaben für die Rundfunkorganisation beschränkt und in diesem Rahmen die konkrete Programmgestaltung den Rundfunkveranstaltern überlässt. Zur Bestimmung, welche staatlichen Einflüsse letztlich für das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks unbedenklich sind, kann auch von dem hier gewählten Ausgangspunkt auf die von Schrifttum und Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden: Staatliche Befugnisse im Rundfunkbereich sind dann unbedenklich, wenn sie weder rechtlich noch faktisch, weder unmittelbar noch mittelbar zu publizistisch wirksamen Einflüssen führen können. Solche Einflüsse liegen jedoch desto näher, je offener und flexibler der gesetzliche Rahmen die staatlichen Positionen ausgestaltet. Wo staatliche Stellen Einfluss auf den Rundfunk nehmen können, muss dieser also gesetzlich hinreichend genau vorgezeichnet werden, ohne dass diese Vorzeichnung ihrerseits Einfluss auf die konkreten Programminhalte nimmt. Als für staatliche Einflüsse besonders sensibel erweist sich dabei die Trias aus Regelungen zu den Organisationsstruk645 Vgl. dazu auch Schoch, NVwZ 2011, 193 (196): „Ein unter Inanspruchnahme staatlicher Autorität sowie in staatlicher Kompetenzausübung vorgenommenes Informationshandeln ist etwas Anderes als die Kommunikation unter – idealtypisch gesehen – ,Freien und Gleichen‘ im gesellschaftlichen Raum“. 646 Vgl. zur „Causa Brender“ etwa Degenhart, K&R 2010, 8 f.; ders., NVwZ 2010, 877 ff.; Dörr, K&R 2009, 555 ff.; Hain/Ferreau, K&R 2009, 692 ff.

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B. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks

turen der Rundfunkveranstalter, zu deren Personalauswahl bzw. zur Stellung des Personals sowie zur Finanzausstattung der Rundfunkveranstalter.

5. Adressaten des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks Schließlich lässt der hier befürwortete funktionale Ansatz auch Aussagen zum Adressatenkreis des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks zu, der sich danach grob so beschreiben lässt, dass jede Stelle Adressat des Gebots ist, deren Tätigkeit wegen Art. 20 Abs. 2 GG einer ununterbrochenen personellen wie sachlichinhaltlichen Rückbindung an das Volk bedarf. Dann steht diese Stelle nämlich der gesellschaftlichen Kommunikationsebene gegenüber, ist von dieser fernzuhalten. Primäre Adressaten sind daher die drei in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG ausdrücklich benannten Gewalten – Exekutive, jedenfalls im Sinne unmittelbarer, hierarchisch organisierter Staatsverwaltung, Legislative und Judikative. Für die unmittelbare Staatsverwaltung und die Legislative ist dem bisher Ausgeführten nichts hinzuzufügen. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks erfasst aber auch die Judikative, obwohl die richterliche Unabhängigkeit Einwirkungen der anderen beiden Gewalten verhindert; dies führt zwar zu Abschwächungen bei der inhaltlichen Verantwortlichkeit gegenüber dem Parlament, ändert aber am Erfordernis ununterbrochener personeller Legitimation nichts.647 Das bedeutet freilich nicht, dass Programminhalte der Rundfunkveranstalter einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich wären: Diese Überprüfung ist zulässig, weil das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks als Teil der Rundfunkfreiheit erscheint und damit – ebenso wie die übrigen Grundrechte – einer gerichtlichen Überprüfung nicht entzogen ist. Neben diesen drei Gewalten erfasst das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks alle Personen – vornehmlich juristische Personen oder Personenvereinigungen des öffentlichen Rechts, hierauf aber nicht beschränkt –, die Staatsgewalt ausüben, welche gemäß Art. 20 Abs. 2 GG der demokratischen Legitimation bedarf. Nicht adressiert werden Personen, deren Tätigkeit dem gesellschaftlichen Bereich entstammt und daher keiner Legitimation bedarf oder – als hoheitliche Tätigkeit – anders als demokratisch legitimiert wird. Weil aber juristische Personen und Personenvereinigungen selbst nicht handlungsfähig sind, sondern durch natürliche Personen handeln, erstreckt sich das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks auch auf natürliche Personen, die für eine vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks adressierte Institution tätig werden. Dies gilt jedenfalls für Tätigkeiten, die sich gerade als Ausübung von Staatsgewalt darstellen, weil anders das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks leerliefe. Daneben kann aber die natürliche Person in einer solchen rechtlichen Nähebeziehung zu der vom Gebot der Staatsfreiheit 647 Näher zur demokratischen Legitimation der Judikative Dreier, in: ders., GG II, Art. 20, Rn. 131 ff.

III. Eigene Stellungnahme

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adressierten Institution stehen, dass auch ihre übrigen Handlungen durch diese Beziehung geprägt werden. Augenfällig wird dies etwa bei Beamtenverhältnissen, mit denen im Regelfall besondere Treue- und Mäßigungspflichten gerade bei politischen Betätigungen einhergehen, die nicht nur die dienstlichen Verhaltensweisen der Beamten betreffen, sondern auch ihr außerdienstliches Verhalten erfassen.648 Aber auch arbeitsvertragliche Weisungsrechte oder die Gefahr arbeitsrechtlicher Sanktionen unterwerfen Arbeitnehmer rechtlich wie faktisch einem Näheverhältnis zu ihrem Arbeitgeber, das eine Ausdehnung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks auf Arbeitnehmer rechtfertigt, die bei einem Adressaten des Gebots beschäftigt sind, zumal wenn es sich um leitende Funktionen handelt. Die hier befürwortete Grenze des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks erlaubt aber – gerade, aber nicht nur im Bereich funktionaler Selbstverwaltung – eine weitere Differenzierung, die nicht bei der Zweiteilung in Personen und Personenvereinigungen, die demokratischer Legitimation bedürftige Staatsgewalt ausüben, und im gesellschaftlichen Bereich handelnder oder autonom legitimierter Personen oder Personenvereinigungen stehen bleibt. Lässt sich die Ausübung von nach Art. 20 Abs. 2 GG legitimationsbedürftiger Staatsgewalt nicht nur einer juristischen Person oder Personenvereinigung als Verband zuordnen, sondern bleibt sie innerhalb eines solchen Verbands auf spezifische Organe oder Gremien begrenzt, so erfordert das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht den vollständigen Ausschluss des gesamten Verbands als Rundfunkveranstalter, sondern lediglich des betreffenden Organs oder Gremiums. Vorauszusetzen ist freilich, dass die demokratisch und die autonom legitimierten Organe und Gremien rechtlich hinreichend zu scheiden sind, weil anderenfalls wiederum mittelbare Einwirkungen von Seiten der an das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks gebundenen Staatsgewalt drohen. Auch hier ermöglicht eine Analyse der Organisations-, Personal- und Finanzstruktur sachgerechte Abgrenzungen.

648

Dazu statt vieler nur Reich, BeamtStG, § 33, Rn. 6 ff. m.w. N.

C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk Diese Grenze des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks an der anders gelagerten Legitimation der Träger funktionaler Selbstverwaltung erlaubt nun auch, Hochschulrundfunkangebote differenziert an diesem Gebot zu messen. Zu erinnern ist noch einmal, dass staatliche Hochschulen prima facie hinsichtlich der Staatsfreiheit des Rundfunks als ambivalent erscheinen: Einerseits handelt es sich bei ihnen im Regelfall um Körperschaften des öffentlichen Rechts, denen für ihre Tätigkeit in wissenschaftlicher Forschung und Lehre der Schutz der Wissenschaftsfreiheit zusteht,1 die also sachlich begrenzte Bereiche grundrechtlich geschützter Selbstverwaltung aufweisen könnten. Andererseits werden staatliche Hochschulen zumeist zugleich als staatliche Einrichtungen errichtet, was sich etwa darin niederschlägt, dass sie – wenn auch näher begrenzt – unter staatlichem Einfluss stehen, mit Hoheitsrechten ausgestattet sind und Staatsgewalt ausüben. In welchem Verhältnis diese beiden Charakteristika staatlicher Hochschulen zueinander stehen, ob also die Tätigkeit der Hochschulen durch demokratische oder autonome Legitimation geprägt wird, bedarf weiterer Analyse, insbesondere anhand der Wissenschaftsfreiheit. Weil diese Garantie aber ein eminent organisationsbedürftiges Grundrecht ist,2 nimmt es kaum wunder, dass Rechtsprechung und Schrifttum auch die Binnenstrukturen der Hochschule, einschließlich ihrer Legitimationszüge, einer intensiven grundrechtlichen Kontrolle unterzogen haben, die die den einzelnen internen Organen und Gremien zustehenden Rechtspositionen ausleuchtet. Dies ermöglicht für die Zwecke dieser Arbeit aber auch eine Prüfung, ob das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks – wie vom Bundesverfassungsgericht vorgeschlagen – auf Hochschulrundfunk im Ganzen keine Anwendung findet, ob es Hochschulen vollständig als Rundfunkveranstalter ausschließt oder ob nicht die Geltung des Gebots innerhalb des Verbands Hochschule differenziert zu beurteilen ist. Zuvor erscheint es angezeigt, einen Realbefund der Erscheinungsformen von Hochschulrundfunk in Deutschland und der hierfür bestehenden einfach-gesetzlichen Regelungen zu nehmen, um sodann zielgerichtet die betroffenen Hochschulstrukturen zu analysieren. 1 Näher dazu zunächst Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 210, sowie sogleich unten C. II. 2. 2 Vgl. BVerfGE 35, 79 (121); 111, 333 (351); Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 202; ders., NJW 1982, 1 (3 f.); Ossenbühl, FS Eichenberger, S. 183 (188); näher K. Hesse, EuGRZ 1978, 427 (434 ff.).

I. Erscheinungsformen von Hochschulrundfunk

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I. Erscheinungsformen von Hochschulrundfunk Hochschulrundfunkangebote sind nämlich weder eine erst kürzlich entstandene Rundfunkform noch kann behauptet werden, sie wären auf die Bundesrepublik Deutschland oder gar einzelne deutsche Länder beschränkt. Vielmehr kann Hochschulrundfunk sowohl in Deutschland als auch weltweit auf eine erhebliche Traditionslinie zurückblicken.

1. Abriss der Geschichte des Hochschulrundfunks So lässt sich die Geschichte des Hochschulrundfunks bis in die Anfänge des Rundfunkwesens zurückverfolgen: Zumeist ausgehend von physikalisch-technischen Übertragungsversuchen begannen erste Hochschulen, insbesondere in den Vereinigten Staaten von Amerika, bereits in den 1910er Jahren die Ausstrahlung eines eigenen (Hör-)Rundfunkprogramms.3 Seither entwickelte sich dort ein reiches Angebot an „College-“ oder „Campus-Radios“,4 das ab 1947 auch durch von Hochschulen betriebene Fernsehsender ergänzt wurde.5 Nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs erwachte auch in Europa6 und in Deutschland das Interesse der Hochschulen an der Veranstaltung von Rundfunk.7 So nahm in Heidelberg eine von Studierenden der dortigen Universität gegründete und betriebene Arbeitsgemeinschaft Funk bereits 1950 ihre Tätigkeit auf, 3 Als erster Sender aus einem universitären Umfeld wird dabei das „College-Radio“ der University of Wisconsin in Madison genannt, welches seinen Sendebetrieb 1917 aufnahm, nachdem es von der nationalen Regulierungsbehörde eine entsprechende Frequenzzuteilung erhielt; vgl. näher bei Jentsch, Erfolgsdeterminanten, S. 11, und Linsner, College Radio, S. 13; teilweise wird bereits für 1910 ein „College Radio“ der Cornell University in Ithaca, New York, aufgeführt, vgl. Felling, Studierende, S. 7, Fn. 4, und Fischer, Expertokratie, S. 66; umfassend zur frühen Geschichte der Hochschulradios in den Vereinigten Staaten auch Bloch, Gas Pipe Network, passim, sowie Hovestädt, in: Fischer, Hochschul-Radios, S. 298 f. 4 Vgl. zu organisatorischen, rechtlichen und finanziellen Strukturen etwa Jentsch, Erfolgsdeterminanten, S. 11 ff. So waren im Juni 1947 in den Vereinigten Staaten von Amerika bereits 38 Hochschulrundfunkangebote lizensiert, vgl. dazu Sauls, JACA 27 (1998), 163 (163). 5 Vgl. Rudolf, FS Bachof, S. 97 (101). 6 Eine größere Anzahl von Hochschulrundfunkangeboten findet sich auch in Frankreich, Großbritannien, Österreich und Dänemark, vgl. Büssow/Berghoff, Hochschulrundfunk, S. 7; s. zu Großbritannien und Frankreich auch die Wortbeiträge von Gray und Leroyer, in: Landesanstalt für Rundfunk Nordrhein-Westfalen, Campus-Radio-Tage 2001, S. 15 ff., 19 ff.; überblicksartig auch bei Fischer, in: dies., Hochschul-Radios, S. 294 f., sowie vertiefend für Großbritannien bei Courtney, ebd., S. 319 ff., und bei Schnötzinger, ebd., S. 327, für Österreich; beispielhaft mag auch der Bericht über den Rundfunksender der Universität Salford sein, vgl. Klüsener, Uni-TV. 7 Vgl. zu der den Hintergrund der ersten Hochschulrundfunkangebote bildenden, gleichwohl weitergreifenden Debatte um „kleine Lizenzen“ für Institutionen etwa des kulturellen Lebens in Deutschland Kleinkes, in: Dürhager u. a., Campus Radio, S. 17.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

wobei zunächst Rundfunkprogramme nur produziert, nicht aber ausgestrahlt wurden; später kam es aber zu einer Kooperation mit dem Süddeutschen Rundfunk, der die von der Arbeitsgemeinschaft Funk produzierten Inhalte sendete.8 Auf dem Gebiet der ehemaligen DDR nahm im selben Jahr an der damaligen Ingenieurschule Ilmenau (deren Ausbildungsgänge heute von der Technischen Universität Ilmenau betreut werden) der sog. Hochschulfunk seine Hörrundfunktätigkeit auf, die bis zum heutigen Tage fortgesetzt wird.9 Daneben wurden erste Diskussionen über ein hochschuleigenes Fernsehprogramm schon 1953 an der Universität Kiel geführt; damals nahm die Universität aber aufgrund rundfunkrechtlicher Bedenken von diesem Vorhaben wieder Abstand.10 Abgesehen von solch frühen Beispielen des Hochschulrundfunks entwickelte sich das Angebot an – mit einer gewissen Dauerhaftigkeit ausgestatteten – Hochschulrundfunkprogrammen vergleichsweise langsam: So lassen sich neben jenen Unterfangen bis zum Beginn der 1990er Jahre nur noch zwei weitere, im Wesentlichen studentisch betriebene Versuche nachweisen, die auf die Veranstaltung von jedenfalls hochschulbezogenem Rundfunk zielten.11 Der Versuch staatlicher Hochschulen und der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, Ende der 1960er, Anfang der 1970er Jahre ein eigenes Hochschulfernsehen als Bestandteil eines „Studiums im Medienverbund“ zu etablieren, war ebenfalls nicht von dauerhaftem praktischen Erfolg gekrönt.12 Stärkeren Auftrieb erhielt der Hochschulrundfunk seit Mitte der 1980er Jahre, besonders aber ab Anfang der 1990er Jahre.13 Maßgeblicher Grund hierfür dürfte die Öffnung der Rundfunkrechtsordnung für private Rundfunkveranstalter gewe8 Zur – mitunter wechselvollen – Geschichte dieser Arbeitsgemeinschaft näher Felling, Studierende, S. 7 f.; Fischer, Expertokratie, S. 75 f.; Stawowy, Entwicklung, S. 43 f.; Nährlich, in: Fischer, Hochschul-Radios, S. 101 ff. 9 Vgl. zur Geschichte des „Hochschulfunks“ Lichtenberg, in: Fischer, Hochschul-Radios, S. 63 ff.; Felling, Studierende, S. 8 f.; Stawowy, Entwicklung, S. 44; näher auch bei Fischer, Expertokratie, S. 68 f., sowie ausführlich bei hsf-studentenradio e.V., in: ders., Hochschulfunk, S. 3 ff. 10 S. hierzu näher Rudolf, FS Bachof, S. 97 (100 f.), insbesondere auch zu dem damals noch relevanten Problem eines Rundfunkmonopols der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. 11 Dabei handelt es sich um die „Wissenschaftliche Arbeitsgemeinschaft für Studiound Senderfragen“ an der Technischen Universität Braunschweig und eine studentische Hochschulradio-Initiative an der Universität Bonn; vgl. zu beiden Felling, Studierende, S. 9, und Stawowy, Entwicklung, S. 44 f., dort auch jeweils mit der – wahrscheinlichen, allerdings nicht verifizierbaren – Vermutung, andere, erfolglose Versuche seien schlicht nicht dokumentiert und daher unbekannt; vertiefend zur Bonner Initiative Henrich, in: Fischer, Hochschul-Radios, S. 343 ff. 12 Vgl. zu den damals diskutierten Planungen die Vorträge in Holthoff u. a., Studium im Medienverbund, sowie ausführlich Stock, Funktionsgrundrecht, S. 260 ff. 13 Diese Entwicklung war eingebettet in ein wachsendes Angebot an hochschulnahen oder durch Hochschulen betriebenen Rundfunkprogrammen in Europa, vgl. mit Beispielen hierzu Fischer, Expertokratie, S. 93 ff.

I. Erscheinungsformen von Hochschulrundfunk

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sen sein, die die Etablierung lokaler Rundfunkveranstalter ermöglichte. Dies erlaubte es den Hochschulen, ihren Untergliederungen und Mitgliedern stärker als bisher, selbst als Rundfunkveranstalter in Erscheinung zu treten oder Kooperationen mit anderen Veranstaltern als den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einzugehen.14 Einen weiteren Entwicklungsimpuls für den Hochschulrundfunk gab wiederum der Rundfunkgesetzgeber, besonders in Nordrhein-Westfalen, wo mit dem 7. Rundfunkänderungsgesetz erstmalig die Lizenzfähigkeit von Hochschulen des Landes und ihrer Mitglieder für Rundfunkangebote im örtlichen Umfeld der Hochschule oder für landesweiten, „großen Hochschulrundfunk“ eingeführt wurde.15 In 1998 nahmen – nachdem bereits rund vierzig Jahre zuvor derartige Pläne nur theoretisch geblieben waren – auch erste von Hochschulen veranstaltete Fernsehprogramme in Deutschland ihren Sendebetrieb auf; bereits vier Jahre zuvor boten vergleichbare Sender in Schweden und Großbritannien erste Programme an.16 Zuvor hatten deutsche Hochschulrundfunkangebote nur vereinzelt als Fensterprogramme bei lokalen Privatsendern einen Platz gefunden.17 Gleichwohl erlebte der Bereich des Hochschulrundfunks in Deutschland keine Entwicklung, die derjenigen in den Vereinigten Staaten von Amerika vergleichbar wäre;18 so werden heute deutschlandweit etwa 50 Hochschulradio- und ca. 20 Hochschulfernsehstationen gezählt, deren organisatorische, rechtliche und programminhaltliche Struktur jedoch stark variiert.19

2. Heutige Erscheinungsformen von Hochschulrundfunk Diese Variationsbreite, die bisher primär im medienpädagogischen, -wissenschaftlichen und philosophischen Schrifttum dargestellt wurde,20 juristisch aber 14 Vgl. Beispiele hierfür bei Felling, Studierende, S. 11; wie hier auch Lynen, Hochschulaufgabe, S. 4. 15 Vgl. zu diesem – angesichts der geschichtlichen Traditionslinie vermeintlich – „medienpolitische[n] Neuland“ Büssow/Berghoff, Hochschulrundfunk, S. 7. Dass zwar der Gesetzgeber erstmalig das Phänomen des Hochschulrundfunks erfasst haben mag, bedeutet nämlich nicht, dass zuvor keine derartigen Veranstaltungen stattgefunden hätten; dies erhellt schon daraus, dass bereits 1994 allein 20 Hörrundfunkstationen aus dem Bereich des „Campus-Radios“ auszumachen waren, vgl. hierzu Jentsch, Erfolgsdeterminanten, S. 8. 16 Vgl. Vollmers, Kamera läuft!, in: FAZ Nr. 134 v. 13./14. Juni 2009, S. C 6. 17 So seit 1995 das „Uniradio“ Tübingen, vgl. Lehmann/Häusermann, in: Fischer, Hochschul-Radios, S. 143. 18 In 1997 waren in den Vereinigten Staaten von Amerika etwa 1.100 Hochschulrundfunkanbieter zugelassen, vgl. Sauls, JACA 27 (1998), 163 (163). 19 Vgl. allgemein und näher zu den Hochschulradios Felling, Studierende, S. 4. 20 Vgl. mit umfänglicher Beschreibung einzelner Hochschulradioangebote etwa Felling, Studierende, S. 23 ff.; Fischer, Hochschul-Radios, passim; für Hochschul-Fernsehen Brofazy, Hochschul-Fernsehen, passim. Auch die Arbeitsgemeinschaft der Landes-

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

nur in Ansätzen erfasst ist,21 ergibt sich dabei sowohl mit Blick auf die jeweils als Veranstalter auftretende Organisationseinheit der Hochschule als auch hinsichtlich der technischen Verbreitungswege, auch was einen eigenen, rechtlich gesicherten Zugang zu diesen Verbreitungswegen angeht. Schließlich variieren die Hochschulrundfunkangebote inhaltlich und in der verfolgten Zielstellung. Im Einzelnen lassen sich entsprechend diesen Kriterien die verschiedenen Formen von Hochschulrundfunk klassifizieren: a) Einteilung nach der Programmart Eine grob gerasterte Einteilung der Hochschulrundfunkangebote kann sich – wie im historischen Abriss bereits zugrunde gelegt – an der, technische und inhaltliche Kriterien verbindenden sog. Programmart orientieren, also daran, ob Hochschulrundfunk als Hör- oder Fernsehfunk angeboten wird; beide Erscheinungsformen dienen dem verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff als Ausgangspunkte.22 Dabei zeichnet den Fernsehfunk gegenüber dem Hörfunk aus, dass neben einem reinen Tonsignal auch visuelle Signale mit übertragen werden.23 Senden die meisten Hochschulrundfunkangebote in Deutschland in einer der beiden oder beiden Programmarten,24 so lassen sich doch nicht alle in Deutschland vorhandenen Angebote mit diesen beiden Kategorien beschreiben; vielmehr finden sich etwa Angebote, die das sog. DAB-Verfahren benutzen, d. h. neben einem Audiosignal Datensignale, die keine visuellen Signale sind, übertragen.25 b) Einteilung nach Veranstalter Ergiebiger ist demgegenüber eine Unterteilung danach, wer als rundfunkrechtlich verantwortlicher Veranstalter des Hochschulrundfunkangebots auftritt: Die Varianten reichen – insbesondere bei Kooperationen zwischen Hochschulen und öffentlichen-rechtlichen Rundfunkanstalten oder privaten Rundfunkveranstaltern – von einer Alleinverantwortung der Kooperationspartner auch für die hochschulbezogenen Programmanteile über – vor allem bei hochschulbezogenen Rundfunkangeboten, die über sog. „Offene Kanäle“ verbreitet werden26 – die Verantmedienanstalten berichtet in ihren Jahrbüchern regelmäßig über Hochschul- und Lernrundfunk, vgl. ALM-Jahrbuch 2009/2010, S. 328 ff. 21 So konnte Lynen, Hochschulaufgabe, auf umfangreiches praktisches Anschauungsmaterial noch nicht zurückgreifen, weil seine Arbeit zu Beginn der stärkeren Entwicklung des Hochschulrundfunks entstanden ist. 22 Dazu bereits BVerfGE 12, 205 (226). 23 Mit dieser Unterscheidung auch Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 I, II, Rn. 197. 24 Vor zehn Jahren beschränkte sich das Angebot im Hochschulrundfunkbereich noch weitgehend auf Hochschulradio, vgl. dazu den Befund bei Lynen, Rundfunk, S. 8. 25 Vgl. am Beispiel des Uniradios Weimar Stawowy, Entwicklung, S. 12 f.

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wortlichkeit der Autoren der einzelnen Beiträge für ihren Beitrag und dessen Ausstrahlung bis hin zur Verantwortlichkeit der Hochschule selbst, einer ihrer Untergliederungen oder eines oder mehrere ihrer Mitglieder – z. B. studentische Rundfunkredakteure, Hochschullehrer, Stellen der Universitätsverwaltung oder das Rektorat.27 aa) Hochschulen als Veranstalter Einige Hochschulrundfunkangebote – mit einem geographischen Schwerpunkt im Südwesten – werden von der Hochschule selbst28 oder einem Dezernat der Hochschulverwaltung verantwortet – zumeist dem Dezernat für Kommunikation und Öffentlichkeitsarbeit.29 Zum Teil ist der Hochschulrundfunk auch als Zentrale Einrichtung in die Hochschule eingebunden.30 Als Sonderfall dieser Kategorie ist das „Office-Radio“ hervorzuheben – ein Angebot der Hochschule für öffentliche Verwaltung in Kehl, dessen Inhalte Studierende produzieren, für die die Mitarbeit im Rundfunk im Rahmen einer Zusatzausbildung zu Presse- und Öffentlichkeitsarbeit Pflichtcurriculum ist.31 bb) Untergliederungen der Hochschulen als Veranstalter Daneben finden sich Rundfunkangebote, für die Untergliederungen der Hochschulen, insbesondere die Fakultäten, Verantwortung tragen.32 Beispielhaft hier26 Für Berlin etwa Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ALM-Jahrbuch 2009/2010, S. 332; für Hessen ebd., S. 335. 27 Vgl. i. E. die Ergebnisse bei Stawowy, Entwicklung, S. 68 f. 28 Vgl. Lynen, Rundfunk, S. 5. Hierfür mag die „Uniwelle“, das Universitätsradio der Universität Tübingen, als Beispiel dienen, welches als Einrichtung der Hochschule betrieben und entsprechend aus Hochschulmitteln und aus Mitteln der Landesanstalt für Kommunikation Baden-Württemberg finanziert wird, vgl. http://www.uni-tuebingen.de/ einrichtungen/zentrale-einrichtungen/universitaetsradio/wir-ueber-uns/kleiner-lebenslauf. html (Letzter Zugriff: 31.12.2012); vgl. für den Fernsehfunk den TV-Lernsender.NRW, der bei der Technischen Universität Dortmund angesiedelt ist; dazu Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ALM-Jahrbuch 2009/2010, S. 337. 29 Beispielhaft das „Uniradio“ der Universität Freiburg/Br., das der Stabsstelle Kommunikation und Presse dieser Hochschule angegliedert ist, vgl. Felling, Studierende, S. 24 f. Ähnliches gilt für „Radio Fri“, ein Rundfunkangebot der Abteilung Presse und Kommunikation an der Universität Karlsruhe (TH), hierzu Felling, Studierende, S. 26 f.; auch im Bereich des Hochschulfernsehens lassen sich diese Strukturen ausmachen, vgl. hierzu Hofmeister, in: Brofazy, Hochschul-Fernsehen, S. 43 (43 f.); s. auch Lynen, Rundfunk, S. 6. Auch scheint diese Anbindung von Hochschulrundfunkangeboten im Ausland üblich zu sein, vgl. dazu nur Sauls, JACA 27 (1998), 163 (163). 30 So etwa beim „Uniradio“ Tübingen, vgl. hierzu Lehmann/Häusermann, in: Fischer, Hochschul-Radio, S. 143 ff. 31 Vgl. hierzu Felling, Studierende, S. 27. 32 Neben dem Angebot der HFU Hochschule Furtwangen University etwa das Angebot der Universität Dortmund, dazu Brofazy, in: dies., Hochschul-Fernsehen, S. 51 ff.

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für ist das sog. „Web-TV“-Angebot der Fakultät Digitale Medien der HFU Hochschule Furtwangen University,33 für das ausweislich des Impressums seines Internetauftritts die Fakultät, vertreten durch ihren Dekan, verantwortlich zeichnet, während die dem Angebot entsprechende universitäre Lehrveranstaltung von einem Ordinarius der Fakultät geleitet wird. Auch zu wissenschaftlichen Instituten verselbstständigte Rundfunkangebote lassen sich nachweisen.34 cc) Kooperationsformen als Veranstalter Zudem lassen sich verschiedene Kooperationsformen ausmachen, die als Rundfunkveranstalter auftreten und an denen eine Hochschule, ihre Untergliederungen oder Mitglieder beteiligt sind.35 So wird beispielsweise „HoRadS“, ein Hochschulrundfunkangebot aus dem Raum Stuttgart, von einem rechtsfähigen Trägerverein veranstaltet. Mitglieder dieses Vereins sind – neben dem Paritätischen Wohlfahrtsverband – allein Hochschulen der Region, wobei staatliche und nicht-staatliche Hochschulen gleichermaßen vertreten sind.36 Auch Kooperationen der Hochschulen mit privaten Rundfunkveranstaltern lassen sich nachweisen, wobei die Hochschule für die Erstellung und Verbreitung der Beiträge auf den Kooperationspartner zurückgreifen kann; als Beispiel hierfür ist etwa „Uniradio Baden“ zu nennen; unter diesem Namen kooperieren vier badische Hochschule mit einem lokalen Rundfunkveranstalter.37 Ferner kommt es auch zu Kooperationen mit öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.38

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http://www.glftv.de (Letzter Zugriff: 31.12.2012). So etwa das Institut LernRadio der Hochschule für Musik Karlsruhe, das ein gleichnamiges Hörfunkprogramm anbietet; vgl. auch Felling, Studierende, S. 26; Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ALM-Jahrbuch 2009/2010, S. 330. 35 Vgl. Lynen, Rundfunk, S. 5. Eine besonders enge Verflechtung besteht dabei in Hamburg, wo staatliche Hochschulen Gesellschafter der Trägergesellschaft des Hamburgischen Bürger- und Ausbildungskanals sind, der zugleich mit den Fakultäten der Hochschulen kooperiert, vgl. Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ALM-Jahrbuch 2009/2010, S. 334. 36 Vgl. http://www.horads.de/mitglieder (Letzter Zugriff: 31.12.2012). 37 Zu Strukturen und Problemen einer solchen Kooperation Dreier, in: Fischer, Hochschul-Radios, S. 123 ff., zur Ausgestaltung der Kooperation näher S. 124 f. 38 So etwa früher das „Uni-Radio“ in Dortmund, welches über ein Kabelpilotprojekt des WDR seine Verbreitung fand, vgl. hierzu Pätzold, in: Fischer, Hochschul-Radios, S. 195 ff.; zu einer Kooperation der Hochschule für Musik in Karlsruhe mit dem Deutschlandradio Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ALM-Jahrbuch 2009/2010, S. 330 f.; ausführlich zu in den 1970er Jahren besonders in Westdeutschland erprobten, aber nie zu voller Entfaltung gelangten Kooperationsformen, z. B. dem sog. Funkkolleg, auch Stock, Funktionsgrundrecht, S. 256 ff.; Karpen, WissR 4 (1971), 97 ff. 34

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dd) Einzelne Mitglieder der Hochschule als Veranstalter Schließlich lassen sich Rundfunkangebote ausmachen, die von einzelnen Mitgliedern der Hochschule veranstaltet werden. Häufigstes Beispiel sind dabei Hochschulrundfunkangebote von Studierenden, wobei derartige Angebote teilweise nur „aus Anlass“ des Studiums, also ohne Anbindung an Strukturen der Hochschule, teilweise aber auch unter Nutzung von sachlichen und personellen Mitteln der Hochschulen realisiert werden.39 Daneben lassen sich auch Hochschulrundfunkangebote nachweisen, die von der Hochschule oder einer ihrer Organisationseinheiten getragen werden, die aber Mitgliedern der jeweiligen Hochschule die Möglichkeit eröffnen, an der Programmgestaltung mitzuwirken.40 Eine solche Mitwirkung kann für Studierende mitunter mit der Möglichkeit verbunden sein, einen Leistungsnachweis zu erwerben.41 c) Einteilung nach dem technischen Verbreitungsweg Neben der Systematisierung nach dem Veranstalter des Rundfunkangebots lässt sich Hochschulrundfunk auch nach dem genutzten technischen Verbreitungsweg unterteilen. So finden sich zunächst Rundfunkangebote, die auf die Gebäude der Hochschule beschränkt sind und daher allein über das hausinterne Kabelsystem verbreitet werden. Einen anderen, bereits weiter ausgreifenden Verbreitungsweg nutzen die Angebote, die vom jeweiligen Hochschulstandort aus terrestrisch übertragen werden;42 hierbei schwanken aber die Sendeleistungen und damit korrespondierend die Reichweiten der Sender stark. Ergänzend oder alternativ wird auch die Einspeisung in ein lokales, nicht zum Hochschulbereich gehörendes Kabelnetz – etwa eines privaten Kabelanbieters – genutzt.43 Neben diesen bereits länger bekannten Verbreitungswegen nutzen Hochschulrundfunkangebote zunehmend auch das Internet als Distributionskanal. Dabei kann dieser Kanal den ausschließlichen Verbreitungsweg darstellen oder die terrestrische Verbreitung ergänzen.44 Teilweise werden auch die terrestrisch ausge39 Vgl. aus den vielzähligen Beispielen nur die Beschreibungen von Ahrendt, in: Brofazy, Hochschul-Fernsehen, S. 23 ff.; Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ALM-Jahrbuch 2009/2010, S. 336; Lynen, Rundfunk, S. 5, 9. 40 S. dazu etwa die Beispiele bei Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ALM-Jahrbuch 2009/2010, S. 330 f. 41 So etwa beim Angebot der Universität Freiburg/Br., vgl. Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ALM-Jahrbuch 2009/2010, S. 331. 42 Am häufigsten ist dabei wohl die Nutzung von UKW-Frequenzen für Hörfunkangebote, vgl. Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ALM-Jahrbuch 2009/ 2010, S. 330 f. 43 Beispielhaft HD-Campus TV, ein Spartenkanal, der über Kabel verbreitet wird, vgl. Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ALM-Jahrbuch 2009/2010, S. 331; ebd., S. 340, für ein sächsisches Angebot. 44 Für ein Chemnitzer und ein Mittweidaer Angebot etwa Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ALM-Jahrbuch 2009/2010, S. 340.

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strahlten Beiträge in einem über das Internet abrufbaren Archiv vorgehalten.45 In allen Fällen entsprechen aber die Hochschulrundfunkangebote jedenfalls dem verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff. d) Einteilung nach Lizenzinhaberschaft Eng mit den beiden letzten Kriterien verknüpft ist die Kategorisierung danach, ob die Hochschule, ihre Untergliederungen oder Mitglieder selbst Inhaber einer Rundfunkzulassung sind oder ihr Programm über dritte Lizenzinhaber verbreiten. Dabei kommen Hochschulrundfunkangebote in Kooperation mit Dritten bei der Verbreitung über das Internet nicht vor – wohl deshalb, weil Internetangebote keiner frequenzrechtlichen Regulierung unterliegen und daher für den Hochschulrundfunk frei nutzbar sind.46 Gleiches gilt für Hochschulrundfunkangebote, die allein hochschulintern verbreitet werden, damit aber gleichwohl unter den verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff fallen. Da bei den übrigen technischen Verbreitungswegen eine Zulassung erforderlich ist, finden sich dort sowohl Hochschulrundfunkangebote, die nur „vermittelt“ durch dritte Zulassungsinhaber – als Kooperationspartner – ihr Angebot verbreiten können, als auch solche, denen selbst eine Rundfunklizenz erteilt wurde. Lizenzinhaber ist dabei häufig die Hochschule selbst, soweit nicht – etwa bei rein studentischen Rundfunkangeboten – einzelnen Mitgliedern die Rundfunklizenz erteilt wird. Insgesamt scheinen die Veranstalter von Hochschulrundfunkangeboten, die zulassungspflichtige Verbreitungswege nutzen wollen, aber die Zuteilung einer eigenen Frequenz anzustreben.47 e) Einteilung nach der Programmkategorie bzw. nach der Zielsetzung des Angebots Daneben lassen sich Hochschulrundfunkangebote auch nach dem Inhalt des angebotenen Programms unterscheiden: Diese Angebote weisen häufig einen inhaltlichen Schwerpunkt im sog. Wissenschaftsjournalismus auf oder sind sogar 45 Diese beiden Verbreitungsmöglichkeiten entsprechen offenbar einer internationalen Entwicklungslinie, wobei die Alternativen in der Literatur als „radio online“ bzw. „Net-only radio“ bezeichnet werden, abhängig davon, ob ein „klassisches“ Rundfunkangebot zusätzlich über das Internet verfügbar gemacht wird oder ob das Rundfunkangebot allein über das Internet verbreitet wird; vgl. dazu Baker, JRAM 17 (2010), 109 (110). 46 Dies ist häufig der Grund, diesen Verbreitungsweg zu wählen, vgl. Baker, JRAM 17 (2010), 109 (111). 47 Vgl. auch Lynen, Hochschulaufgabe, S. 4 f., der insoweit noch von „Einzelfällen“ spricht, wobei sich die Situation der eigenen Frequenzen für Hochschulrundfunkangebote zwischenzeitlich etwas gebessert haben dürfte. Zudem ist die Hürde der Frequenzzuteilung mittlerweile insoweit praktisch abgemildert, als ein Ausweichen in das Internet als möglich erscheint.

I. Erscheinungsformen von Hochschulrundfunk

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hierauf beschränkt. Teilweise wird das Angebot auch um Berichterstattung über hochschulspezifische Themen ergänzt. Allerdings erschöpfen sich nicht alle Hochschulrundfunkangebote hierin; vielmehr setzen etliche Angebote auch im Bereich der Unterhaltungsmusik einen Schwerpunkt des eigenen Programms.48 Neben der Musik bleibt das Programmangebot dann aber vielfach im Wesentlichen auf Hochschulspezifika beschränkt. Vielfach erscheinen Hochschulrundfunkangebote daher als „formatierter Zielgruppenrundfunk“, d. h. als Angebote, deren Programm – besonders bei einem Rundfunk „von Studenten für Studenten“ – den tatsächlichen oder vermeintlichen Erwartungen des akademischen, häufig studentischen Zielpublikums angepasst wird.49 Abschließend lassen sich Hochschulrundfunkangebote auch nach der damit verfolgten Zielsetzung differenzieren. Während sich einige Angebote als Teil der Öffentlichkeitsarbeit der Hochschule verstehen – zumeist, wenn das Angebot vom Dezernat für Öffentlichkeitsarbeit der Hochschule verantwortet wird –,50 begreifen andere Angebote es als ihr Ziel, Ausbildungsgegenstand der Studierenden, insbesondere in medienwissenschaftlichen, -wirtschaftlichen oder -technischen Studiengängen,51 zu sein. Für einen dritten Teil steht die Funktion als Ausbildungsmedium dergestalt im Fokus, dass eine Aus- und Fortbildung der Studierenden und sonstiger Interessierter durch den Inhalt des Angebots angestrebt wird.52 Parallel zu den Einsatzmöglichkeiten des Rundfunks in der Lehre finden sich die Möglichkeiten der Forschung: Auch hier kann Rundfunk ebenso Medium der Veröffentlichung von Forschungsergebnissen der Hochschullehrer oder anderer Wissenschaftler wie Gegenstand der Forschung sein.53 Endlich sind einige Angebote das praktische Produkt einer Kooperation zwischen Hochschule und lokalen Rundfunkveranstaltern oder streben danach, als wirtschaftlich konkurrenzfähige Angebote neben den übrigen Rundfunkveranstaltern am Markt aufzu48

Vgl. hierzu i. E. Felling, Studierende, S. 63 ff. Dazu Lynen, Rundfunk, S. 34. 50 So deutlich für den badischen Raum Hofmeister, in: Brofazy, Hochschul-Fernsehen, S. 43 (45); Zuber-Knost/Fuchs, ebd., S. 115 (116); dazu auch Brofazy, ebd., S. 13 (16); Lynen, Rundfunk, S. 34 f., dort auch zur Kritik, die sich mit diesem Programminhalt verbindet. Allerdings scheint die Nutzung von Hochschulrundfunk für Zwecke der Öffentlichkeitsarbeit und „Werbung“ für die Hochschule auch international üblich zu sein, vgl. dazu nur Sauls, JACA 27 (1998), 163 (163 f.). 51 Hierfür mag das Leipziger Hochschulradio „mephisto 97.6“ Beispiel sein; vgl. zur Eigenwahrnehmung der Aufgaben des Senders Steinmetz, RuG 31 (2005), 42 f.; auch in Baden-Württemberg sind fünf sog. Lernradios etabliert, die in die wissenschaftliche Lehre eingebunden sind und dort als Ausbildungsgegenstand dienen, vgl. dazu Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ALM-Jahrbuch 2009/2010, S. 330; s. schließlich auch Lynen, Rundfunk, S. 35. 52 Vgl. Lynen, Rundfunk, S. 37. Dies ist eine mögliche Einsatzform per Videotechnik übertragener bzw. aufgezeichneter und sodann verbreiteter Lehrveranstaltungen, auf die Roßnagel/Schnabel, DuD 2009, 411 ff., hinweisen. 53 Vgl. Lynen, Rundfunk, S. 38. 49

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

treten.54 Häufig kombinieren die Programmstrategien der Angebote auch diese Zielsetzungen.

3. Ergebnis: Spannbreite der Hochschulrundfunkangebote Anhand dieser verschiedenen Kategorisierungsansätze, die hier nur jeweils exemplarisch belegt, nicht aber quantitativ ausgemessen wurden, zeigt sich der Realbefund eines breit gefächerten Angebots, das strukturell, in der technischen Realisierung und der inhaltlichen Gestaltung variiert. Bereits an den Beispielen wird aber erkennbar, dass die vom Bundesverfassungsgericht entschiedene Zulassungsfähigkeit eines sog. Lernradios, d. h. eines Hochschulrundfunkangebots, das auf die Rundfunkausbildung von Studierenden abzielt und das diese unter Leitung eines Hochschullehrers betreiben, nur einen Teil des Gesamtbildes darstellt.

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks Neben diesem Realbefund des Hochschulrundfunks in Deutschland gilt es, dessen rechtliche Grundlagen zu analysieren, zumal nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung die Rundfunkfreiheit eine gesetzlich auszugestaltende Rundfunkordnung gebietet, die sowohl die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als auch die privaten Rundfunkveranstalter erfasst. In diese Rundfunkordnung ist auch der Hochschulrundfunk gefügt; Regelungen zum Hochschulrundfunk finden sich daher nur im Rundfunkrecht, mag auch die Überlegung nahe liegen, Hochschulrundfunk könne als Aufgabe und Handlungsmodalität einer Hochschule Aufnahme im Hochschulrecht gefunden haben.

1. Regelungen des Rundfunkrechts zum Hochschulrundfunk Das vom Bund erlassene Rundfunkrecht ist freilich für den Hochschulrundfunk unergiebig, weil das Bundesverfassungsgericht bereits in der ersten Rundfunkentscheidung klargestellt hat, dass die Ausgestaltung der Rundfunkordnung Sache der Länder ist,55 sieht man von dem Sonderfall des Auslandsrundfunks einmal ab, der selbst dann zur Bundeskompetenz ressortiert, wenn nicht sicher auszuschließen ist, dass dessen Programme wegen der grenzüberschreitenden Verbreitung von Funkwellen und Satellitenabstrahlungen auch im Inland empfangen werden können.56 Da Hochschulrundfunk in den Auslandsrundfunkangebo54

Vgl. zum Vorstehenden etwa Kleinkes, in: Dürhager u. a., Campus Radio, S. 18. BVerfGE 12, 205 (229). 56 Offen gelassen von BVerfGE 12, 205 (241 f.); bejaht von BVerwGE 75, 79 (81); eingehend hierzu Dörr, Deutsche Welle, S. 21 f. 55

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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ten aber praktisch nicht vorkommt, enthalten die hierzu ergangenen Regelungen auch keine gesonderten Vorschriften. Dem Bundesgesetzgeber kommen Kompetenzen für den Bereich des Rundfunks daneben nur mit Blick auf die technischen Voraussetzungen der Rundfunkübertragungen zu.57 Technisch sind aber an den Hochschulrundfunk keine besonderen Anforderungen zu stellen, sodass für ihn insoweit keine Sonderregeln existieren.

a) Rundfunkstaatsvertrag In Ausübung ihrer Kompetenz aus Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder wesentliche Fragen der Rundfunkorganisation im Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien vom 31.8.199158 (RStV) koordiniert59 und – vermittelt über die jeweiligen Zustimmungsgesetze der Landesparlamente – mit rechtlicher Bindungskraft versehen. Der RStV greift die bereits früher etablierte Dichotomie zwischen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und privaten Rundfunkveranstaltern auf, die auch die Landesrundfunk- bzw. -mediengesetze prägt und dort ggf. durch Bürgerfunkangebote oder nicht-kommerziellen lokalen Funk ergänzt wird. Daher behandelt der RStV nach einem ersten Abschnitt mit allgemeinen Grundsätzen jeder Rundfunkveranstaltung im zweiten Abschnitt den öffentlich-rechtlichen Rundfunk gesondert. Dieser wird – allein – von den durch Gesetz oder Staatsvertrag errichteten Rundfunkanstalten als juristischen Personen öffentlichen Rechts getragen, für die der zweite Abschnitt des RStV den Grundversorgungsauftrag näher ausgestaltet, dem die Finanzierung der Rundfunkanstalten über eine Rundfunkgebühr korrespondiert. Erwähnung findet der Hochschulrundfunk in diesem Abschnitt indes nicht. Der dritte Abschnitt des RStV behandelt sodann den privaten Rundfunk. Allein hier finden sich Regelungen zum Hochschulrundfunk: Die Veranstaltung privaten Rundfunks macht § 20 Abs. 1 Satz 1 RStV von einer Zulassung abhängig, was – bedingt durch Besonderheiten im bayerischen Landesrundfunkrecht, auf die später einzugehen sein wird – in Bayern gem. § 64 Satz 2 RStV entsprechende Anwendung auf Rundfunkanbieter im Sinne des dortigen Landesrechts findet. Diese Zulassungspflicht soll verhindern, dass – natürliche oder juristische – Personen unkontrolliert Zugang zum Rundfunk als Massenkommunikationsmittel erhalten, um den besonderen me57 Eingehend unter Auslegung des Art. 73 Nr. 7 GG a. F. BVerfGE 12, 205 (225 ff.); vgl. hierzu auch Schote, Rundfunkkompetenz, S. 39 ff. 58 Derzeit in der Fassung des Fünfzehnten Staatsvertrages zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge vom 7.6.2011 (etwa BayGVBl., S. 258); dieser ist in Kraft getreten am 1.1.2013. 59 So auch das Selbstverständnis des Staatsvertrags, vgl. Satz 1 der Präambel: „Dieser Staatsvertrag enthält grundlegende Regelungen für den öffentlich-rechtlichen und den privaten Rundfunk in einem dualen Rundfunksystem der Länder des vereinten Deutschlands.“.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

dialen Missbrauchspotenzialen zu wehren.60 Daher stellt § 20 Abs. 1 Satz 1 RStV die Veranstaltung privaten Rundfunks unter ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt,61 das den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts Rechnung trägt.62 Die §§ 20a ff. RStV regeln sodann näher, unter welchen Voraussetzungen eine Erlaubnis zu erteilen ist. Neben verschiedenen sachlichen Anforderungen an das zu sendende Programm und die für die Programmstruktur zu erbringenden Nachweise regelt der RStV auch die persönlichen Voraussetzungen für die Zulassungserteilung.63 Zentrale Norm für die persönlichen Zulassungsvoraussetzungen ist dabei § 20a RStV. Dieser legt in Absatz 1 zunächst verschiedene Merkmale fest, die zulassungsfähige Personen aufweisen müssen, um die rechtliche Verantwortung des Veranstalters für das Rundfunkprogramm sicherzustellen.64 Sodann bestimmt Absatz 2 näher, auf wen im Falle der Zulassung juristischer Personen die von Absatz 1 geforderten persönlichen Eigenschaften zu beziehen und welche spezifischen Anforderungen im Falle der Zulassung einer Aktiengesellschaft als Rundfunkveranstalter zu beachten sind.65 Kommen damit nach § 20a Abs. 2 RStV juristische Personen als Veranstalter privaten Rundfunks in Betracht, so schließt § 20a Abs. 3 Satz 1 RStV juristische Personen des öffentlichen Rechts von einer Zulassung zum privaten Rundfunk grundsätzlich aus. Diese Vorschrift wurde in den RStV aufgenommen, um dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks Rechnung zu tragen.66 Eine Rückausnahme hiervon macht § 20a Abs. 3 Satz 1 RStV jedoch für Kirchen, die allein kraft staatlicher Verleihung den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts innehaben, im Übrigen aber weder vom Staat geschaffen wurden noch in ihrem Eigenbereich staatliche Aufgaben wahrnehmen.67 Die gleiche Rückausnahme ordnet § 20a Abs. 3 Satz 1 RStV sodann für Hochschulen an. Begründet 60 Vgl. dazu Bornemann, ZUM 2010, 146 (146), und die Nachweise oben B. II. 3. c) und B. III. 2. 61 So statt vieler Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 20 RStV, Rn. 1; Bornemann, ZUM 2010, 146 (146). 62 Vgl. nur Hartstein u. a., RStV, § 20 RStV, Rn. 3. 63 Vgl. nur Hartstein u. a., RStV, § 20 RStV, Rn. 4; Holznagel/Kibele, in: Spindler/ Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 20a RStV, Rn. 1. 64 Hartstein u. a., RStV, § 20a RStV, Rn. 3, mit Erläuterungen zu den einzelnen Kriterien; vgl. dazu auch Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 20a RStV, Rn. 3 ff. 65 Dazu näher Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 20a RStV, Rn. 9. 66 Vgl. die Amtliche Begründung zum Zehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag – im hier interessierenden Teil abgedruckt bei Hartstein u. a., RStV, § 20a RStV, vor Rn. 1; dort auch Rn. 6 zur Zielrichtung von § 20a Abs. 3 RStV; ebenfalls zur Zielrichtung Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 20a RStV, Rn. 11. 67 Vgl. Hartstein u. a., RStV, § 20a RStV, Rn. 7; pauschaler Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 20a RStV, Rn. 12.

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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wird dies damit, dass Hochschulen – ähnlich den Kirchen – zwar juristische Personen des öffentlichen Rechts, aber als Träger der Wissenschaftsfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG in einer Weise staatsfern organisiert seien, dass ihre Zulassung nicht gegen das Gebot der Staatsfreiheit verstoße.68 b) Landesrundfunkrecht im Übrigen Damit erlaubt § 20a RStV die Zulassung von Hochschulen als Rundfunkveranstalter allerdings nur für einen Teilbereich: § 20a RStV wurde mit dem Zehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag geschaffen, der vorrangig der Reform der Medienaufsicht nach dem RStV diente und primär eine Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) schuf. Auslöser dieses Änderungsstaatsvertrags war die vorgehende Kritik an den zum Teil merklich divergierenden Verfahren und Anforderungen in den Landesrundfunk- oder -mediengesetzen für die Zulassung von Veranstaltern von bundesweit verbreitetem Rundfunk.69 Auf diesen beschränkt sich eine nach dem materiellen Maßstab des § 20a RStV zu erteilende Zulassung – über die gem. § 36 Abs. 2 Nr. 1 RStV die ZAK zu befinden hat –, vgl. § 20 Abs. 1 Satz 2 1. Hs. RStV. Für sonstige Rundfunkangebote schreibt § 20 Abs. 1 Satz 1 RStV zwar vor, dass ein Zulassungsverfahren vorgesehen werden muss; unter welchen Voraussetzungen und durch wen die Zulassung zu erteilen ist, bleibt gem. § 20 Abs. 1 Satz 2 2. Hs. RStV aber weithin dem Landesmedienrecht überlassen.70 Für den Hochschulrundfunk ist dies bedeutsam, weil Hochschulrundfunkangebote vielfach, wenn nicht überwiegend lokal oder regional begrenzt verbreitet werden, von bundesweiter Verbreitung i. S. d. RStV also nur selten die Rede sein wird.71 Die Sichtung des Landesmedienrechts ergibt, dass die Länder von ihren Gestaltungsmöglichkeiten unterschiedlichen Gebrauch gemacht haben; Differenzen lassen sich insbesondere bei Art und Umfang der für eine Bewerbung erforder68 So deutlich Hartstein u. a., RStV, § 20a RStV, Rn. 7; eher pauschal hingegen Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 20a RStV, Rn. 12. 69 Vgl. zur Entstehungsgeschichte von § 20a RStV Hartstein u. a., RStV, § 20a RStV, Rn. 1; Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 20a RStV, Rn. 1. 70 Vgl. dazu auch Hartstein u. a., RStV, § 20, Rn. 3; Holznagel/Kibele, in: Spindler/ Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 20a RStV, Rn. 6. 71 Näher zum Begriff der „bundesweiten Verbreitung“ i. S. d. RStV, der gleichbedeutend ist mit bundesweiter Empfangbarkeit, Hartstein u. a., RStV, § 20, Rn. 11a. Danach bedarf es einer Verbreitungstechnik, die geeignet ist, das Programm etwa in die Kabelnetze der anderen Bundesländer einzuspeisen oder über Satellit in den anderen Ländern empfangbar zu machen. Erreicht die Verbreitungstechnik diesen Standard, kommt es zudem darauf an, ob der Veranstalter eine bundesweite Verbreitung – wenn auch verdeckt – anstrebt. Insbesondere das letztgenannte Merkmal könnte bei vielen Hochschulrundfunkangeboten fehlen.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

lichen Unterlagen, der zeitlichen Wirkung der Zulassung, ihren materiellen Voraussetzungen, aber auch bei den persönlichen Anforderungen an den Veranstalter ausmachen.72 Daher nimmt es nicht wunder, dass die Länder auch in Bezug auf die Zulassung von Hochschulrundfunk unterschiedliche Regeln festgelegt haben. aa) Uneingeschränkte Zulassungsfähigkeit von Hochschulen als Veranstalter So lassen einige Bundesländer Hochschulen ohne inhaltliche Anforderungen als Rundfunkveranstalter zu. (1) Freie und Hansestadt Hamburg, Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern und Rheinland-Pfalz Dies gilt ebenso für die Freie und Hansestadt Hamburg und Schleswig-Holstein, die in einem gemeinsamen Staatsvertrag über das Medienrecht in Hamburg und Schleswig-Holstein (Medienstaatsvertrag HSH)73 u. a. die Zulassung privater Rundfunkveranstalter koordiniert haben, wie für Mecklenburg-Vorpommern und das dortige RundfG M-V74 und schließlich auch für das rheinland-pfälzische Landesmediengesetz75. Die staatsvertragliche bzw. gesetzliche Ausgestaltung der Zulassungskriterien folgt dort in weiten Teilen dem RStV.76 Dementsprechend enthalten dieser Staatsvertrag bzw. diese Gesetze allesamt das grundsätzliche Verbot der Zulassungserteilung an juristische Personen des öffentlichen Rechts und deren leitende Bedienstete, von dem aber neben den Kirchen auch die Hochschulen eximiert werden.77 72

Vgl. nur Hartstein u. a., RStV, § 20, Rn. 3. Staatsvertrag über das Medienrecht in Hamburg und Schleswig-Holstein (Medienstaatsvertrag HSH); in Kraft gesetzt durch Art. 1, 2 des Gesetzes zum Staatsvertrag über das Medienrecht in Hamburg und Schleswig-Holstein (Medienstaatsvertrag HSH) vom 6.2.2007 (HmbGVBl., S. 47) sowie § 1 des Gesetzes zum Staatsvertrag über das Medienrecht in Hamburg und Schleswig-Holstein (Medienstaatsvertrag HSH) vom 21.2. 2007 (GVOBl. S-H, S. 108); zuletzt geändert durch den Vierten Medienänderungsstaatsvertrag HSH vom 2.2.2011; vgl. dazu nur das Gesetz zum Vierten Medienänderungsstaatsvertrag HSH und zur Aufhebung des Gesetzes zum Staatsvertrag über die Nutzung von Übertragungskapazitäten für privaten Rundfunk vom 14.6.2011 (HmbGVBl., S. 251). 74 Rundfunkgesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern (Landesrundfunkgesetz – RundfG M-V) vom 20.11. 2003 (GVOBl. M-V, S. 510); zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 11.3.2010 (GVOBl. M-V, S. 150). 75 Landesmediengesetz (LMG R-P) vom 4. Februar 2005 (GVBl., S. 23); zuletzt geändert durch Art. 15 des Gesetzes vom 20.12.2011 (GVBl., S. 427 f.). 76 Vgl. dazu §§ 17 ff. Medienstaatsvertrag HSH; §§ 8 ff. RundfG M-V; §§ 24 ff. LMG R-P. 77 So § 18 Abs. 3 Medienstaatsvertrag HSH; § 9 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 RundfG M-V. Etwas anders die Regelungstechnik in § 25 LMG R-P: Dort sind – vgl. § 25 73

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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Für diese Untersuchung von Interesse sind auch §§ 33 f. Medienstaatsvertrag HSH, die den Betrieb eines Hamburgischen Bürger- und Ausbildungskanals erlauben, der u. a. der Ausbildung im Medienbereich dienen soll (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 1). Träger dieses Kanals kann gem. § 33 Abs. 2 Satz 1 Medienstaatsvertrag HSH nur eine Person sein, die nach § 18 auch als privater Rundfunkveranstalter zulassungsfähig wäre. Durch den Staatsvertrag selbst wird dann die Trägerschaft in § 34 Abs. 1 Satz 1 der Hamburg Media School zugewiesen, der gem. § 34 Abs. 1 Satz 2 über diese Tätigkeit Berichtspflichten gegenüber der Medienanstalt Hamburg/Schleswig-Holstein obliegen. Diese Medienanstalt überwacht zudem gem. § 34 Abs. 2 Satz 1 die ordnungsgemäße, wirtschaftliche und sparsame Mittelverwendung durch die Trägerin, während § 34 Abs. 2 Satz 2 die Änderung der Trägerschaft von einer Zustimmung des Hamburgischen Senats abhängig macht. Die Hamburg Media School – auch als Alleingesellschafterin der Tide GmbH, die zur technischen Realisierung des Bürger- und Ausbildungskanals gegründet wurde – ist zwar in der Rechtsform einer privatrechtlichen, haftungsbeschränkten Gesellschaft organisiert; Gesellschafter sind aber zur Hälfte die HMS Hamburg Media School Stiftung, zu 25,2% die Freie und Hansestadt Hamburg, zu 12,6% die Universität Hamburg und zu den verbleibenden 12,2% die Hochschule für bildende Künste Hamburg. Auch sind der jeweils amtierende Wissenschafts- und Forschungssenator der Freien und Hansestadt Hamburg sowie ein Staatsrat Mitglieder des Aufsichtsrats der Hamburg Media School GmbH.78 Wegen der Beteiligung zweier staatlicher Hochschulen an dieser GmbH kann auch die Hamburg Media School als Hochschulrundfunkangebot begriffen werden. Daneben besteht auch in Mecklenburg-Vorpommern gem. §§ 44 f. RundfG M-V die Möglichkeit, dass die Medienanstalt Mecklenburg-Vorpommern (vgl. § 2 RundfG M-V) sog. Offene Kanäle einrichtet und mit Sach- und Personalmitteln aus ihrem Anteil an der Rundfunkgebühr und ihren sonstigen Einnahmen unterhält. Nutzungsberechtigt an diesen Offenen Kanälen sind gem. § 45 Abs. 1 Satz 1 RundfG M-V nur Personen, die in Mecklenburg-Vorpommern ihren Wohnsitz oder Sitz haben. § 45 Abs. 2 RundfG M-V schließt dann u. a. wiederum die in § 9 Abs. 2 RundfG M-V genannten juristischen Personen des öffentlichen Rechts von der Nutzung des Offenen Kanals aus, Universitäten und Hochschulen des öffentlichen Rechts also nicht. Abs. 1 Satz 2 LMG R-P – juristische Personen des privaten und des öffentlichen Rechts zulassungsfähig, ausgenommen werden gem. § 25 Abs. 4 Satz 1 LMG R-P nur Gebietskörperschaften und öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten. Personalkörperschaften wie staatliche Hochschulen bleiben also zulassungsfähig. Zu den geographischen Beschränkungen auf Personen mit Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum vgl. § 18 Abs. 1 Nr. 5 Medienstaatsvertrag HSH; § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 RundfG M-V; § 25 Abs. 1 Satz 2 LMG R-P. 78 Vgl. zu diesen Beteiligungsverhältnissen und Strukturen die Homepage der Hamburg Media School unter http://www.hamburgmediaschool.com/ueberdiehms/datenund fakten/index.php (Letzter Abruf: 31.12.2012).

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

(2) Nordrhein-Westfalen Auch in Nordrhein-Westfalen, das mit dem Erlass von § 33a LRG NRW79 im Bereich des Hochschulrundfunks in Deutschland legislatorisches Neuland betreten hatte,80 unterliegen Hochschulen im nunmehr reformierten Landesmediengesetz, dem LMG NRW81, keiner Zulassungsbeschränkung.82 Sie werden vielmehr in § 5 Abs. 1 Nr. 5 LMG NRW explizit als zulassungsfähige Personen benannt, wobei das Gesetz zwischen Hochschulen in staatlicher und solchen in nicht-staatlicher Trägerschaft nicht unterscheidet. Anders als noch in der Vorgängerbestimmung – § 33a Abs. 1 Satz 1 LRG NRW – ist die Zulassungserteilung nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 LMG NRW auch nicht mehr von einem funktionellen Zusammenhang zwischen Rundfunktätigkeit und der Erfüllung von anderen Hochschulaufgaben abhängig.83 Dieser Zusammenhang ist als Maßstab der Zulassungserteilung indes erhalten geblieben im Rahmen von § 40d LMG NRW, wonach die Landesanstalt für Medien in einem vereinfachten Verfahren Hochschulen als Rundfunkveranstalter für Sendungen zulassen kann, die im örtlichen Bereich einer Hochschule veranstaltet und in diesem Bereich terrestrisch verbreitet werden. Dies ist aber gem. § 40d Abs. 2 LMG NRW nur für Sendungen im funktionellen Zusammenhang mit den Aufgaben der Hochschule möglich; zudem ist die Zulassung gem. § 40d Abs. 3 Satz 1 LMG NRW nicht der Hochschule selbst, sondern ihren – korporationsrechtlichen – Mitgliedern zu erteilen und auf höchstens vier Jahre zu befristen. Daneben kann die Landesanstalt für Medien gem. § 40d Abs. 3 Sätze 2 und 3 LMG NRW bei einer die verfügbaren Frequenzen übersteigenden Nachfrage seitens der Hochschulmitglieder diese zu einer Einigung anhalten bzw. nötigenfalls die Frequenz zeitlich zwischen den Mitgliedern aufteilen. Andererseits ist die Vergabe von Rundfunkfrequenzen an Hochschulmitglieder gem. § 40d Abs. 4 LMG NRW subsidiär gegenüber lokalem Hörfunk oder anderen Veranstaltern. § 40d LMG NRW trifft zudem Regelungen über zulässige Formen der Finanzierung dieser Art des Hochschulrundfunks und erlaubt zwar

79 Rundfunkgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen i. d. F. der Bekanntmachung vom 25.4.1998 (GV. NRW, S. 240); zuletzt geändert durch das Gesetz zur Anpassung des Landesrechts an den Euro in Nordrhein-Westfalen (EuroAnpG NRW) vom 25.9. 2001 (GV. NRW, S. 708). 80 So Büssow/Berghoff, Hochschulrundfunk, S. 7. 81 Landesmediengesetz Nordrhein-Westfalen (LMG NRW) vom 2.7.2002 (GV. NRW, S. 334); zuletzt geändert durch Art. 2 des Dreizehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den „Westdeutschen Rundfunk Köln“ und des Landesmediengesetzes Nordrhein-Westfalen (LMG NRW) – 13. Rundfunkänderungsgesetz – vom 8.12.2009 (GV. NRW, S. 728). 82 Die Regelungen über die Zulassungsbedürftigkeit und die -voraussetzungen privater Rundfunkveranstalter finden sich in den §§ 4 ff. LMG NRW. 83 Zur Intention des Gesetzgebers des § 33a LRG NRW vgl. Büssow/Berghoff, Hochschulrundfunk, S. 19 f.; kritisch zu diesem Zusammenhang vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund der Programmfreiheit Gerth, ZUM 1996, 847 (851 ff.).

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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die Finanzierung durch sog. Sponsoring, nicht aber durch Werbung, Gewinnspiele und Teleshopping. Inhaltlich untersagt § 40d Abs. 5 LMG NRW zudem die Verbreitung von Wahlwerbung und Werbung politischer Parteien in den Sendungen der Hochschulen. bb) Beschränkte Zulassungsfähigkeit von Hochschulen als Veranstalter Andere Landesrundfunk- bzw. -mediengesetze sehen grundsätzlich die Zulassung von Hochschulen als Rundfunkveranstalter vor, beschränken dies aber geographisch bzw. inhaltlich. (1) Baden-Württemberg, Berlin, Brandenburg und Freistaat Sachsen Geographische, besonders aber inhaltliche Zulassungsbeschränkungen für Hochschulrundfunk sehen das LMedienG84 Baden-Württembergs, die durch Staatsvertrag vom 29.2.199285 für die Länder Berlin und Brandenburg geschaffene gemeinsame Rundfunkordnung für den privaten Rundfunk und das SächsPRG86 vor. Diese Normen enthalten nähere Regelungen zur Zulassungserteilung für den privaten Rundfunk, darunter auch jeweils persönliche Zulassungsvoraussetzungen.87 Dabei beschränkt § 13 Abs. 1 Nr. 1 LMedienG die Zulassungsfähigkeit zunächst auf juristische Personen des Privatrechts; ergänzt wird der zulassungsfähige Personenkreis in § 13 Abs. 1 Nr. 4 LMedienG um Kirchen und andere öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften i. S. v. Art. 140 GG sowie in § 13 Abs. 1 Nr. 5 LMedienG um Hochschulen unabhängig von der Trägerschaft. Indes sieht § 13 Abs. 1 Nr. 5 LMedienG vor, dass nur Hochschulen „in Baden-Würt84 Landesmediengesetz (LMedienG) vom 19.7.1999 (GBl., S. 273, ber. S. 387); zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Landesmediengesetzes und weiterer medienrechtlicher Vorschriften vom 20.11.2012 (GBl., S. 631). 85 Staatsvertrag über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich des Rundfunks vom 29.2.1992, i. d. F. vom 1.1.1999 (im Folgenden: Staatsvertrag BB); für Berlin umgesetzt durch Gesetz zu dem Staatsvertrag über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich des Rundfunks vom 22.4.1992 (GVBl. Berlin, S. 150); für Brandenburg umgesetzt durch Gesetz zu dem Staatsvertrag über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich des Rundfunks (Medienstaatsvertragsgesetz – MedienStVG) vom 29.4.1992 (GVBl. I Brandenburg, S. 142); zuletzt geändert durch Art. 1 des Vierten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich des Rundfunks vom 6./22.1.2009 (GVBl. I Brandenburg, S. 67). 86 Gesetz über den privaten Rundfunk und neue Medien in Sachsen (Sächsisches Privatrundfunkgesetz – SächsPRG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 9.1.2001 (SächsGVBl., S. 69); zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 6.12.2011 (SächsGVBl., S. 638). 87 Vgl. §§ 12 ff. LMedienG, bes. § 13 LMedienG; §§ 23 ff. Staatsvertrag BB, bes. § 27 Staatsvertrag BB; §§ 5 ff. SächsPRG, bes. § 6 SächsPRG.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

temberg“ als Rundfunkveranstalter zugelassen werden dürfen. Gemeint sind die „baden-württembergischen Hochschulen“88, also offenbar solche, die ihren Sitz in Baden-Württemberg haben. Auch dürfen Hochschulen nach § 13 Abs. 1 Nr. 5 LMedienG nur zugelassen werden, sofern die Veranstaltung des Rundfunkprogramms ihren gesetzlichen Aufgaben entspricht. Dies soll nach der gesetzgeberischen Vorstellung „insbesondere“ der Fall sein, wenn die Programmveranstaltung Lehr- und Lernzwecken dient, was auch fremdsprachige Sendungen erfassen kann.89 Der Staatsvertrag BB erlaubt gem. § 27 Abs. 1 Nr. 1 die Zulassung von natürlichen und – ohne Unterschied zwischen solchen des privaten und des öffentlichen Rechts – juristischen Personen als Rundfunkveranstalter; § 27 Abs. 3 schließt aber staatliche Stellen, Parteien und Wählervereinigungen oder von diesen abhängige Unternehmen oder Vereinigungen von der Zulassung aus. Ferner ermöglicht § 27 Abs. 2 Staatsvertrag BB für juristische Personen des öffentlichen Rechts und Unternehmen, an denen diese beteiligt sind, eine Zulassung nur, soweit von ihr im Rahmen einer besonderen Aufgabenstellung Gebrauch gemacht werden soll und die Gefahr staatlicher Einflussnahme ausgeschlossen ist. Auch das SächsPRG umschreibt in § 6 die persönlichen Zulassungsvoraussetzungen näher. So dürfen gem. § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SächsPRG staatliche Stellen oder sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts bzw. deren leitende Angestellte oder gesetzliche Vertreter nicht als Rundfunkveranstalter zugelassen werden. Ausgenommen hiervon sind neben den Religionsgemeinschaften (§ 6 Abs. 1 Nr. 4 SächsPRG) die Hochschulen gem. § 6 Abs. 1 Nr. 5 SächsPRG, was aber eine doppelte Beschränkung erfährt: einerseits sind nur Hochschulen „im Freistaat Sachsen“ zulassungsfähig, andererseits wird die mögliche Zulassung auf Programme beschränkt, die ausschließlich Ausbildungszwecken im Rahmen von journalistischen und medientechnischen Studiengängen dienen und/oder für deren Veranstaltung und Verbreitung keine staatlichen Mittel beansprucht werden. (2) Hessen und Freistaat Thüringen Nur geographisch beschränkt sind die zulassungsfähigen Hochschulen hingegen im hessischen, dem HPRG90, und im thüringischen Recht, dem ThürLMG91. 88

Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Staatsregierung, LT-Drs. 12/4026, S. 54. Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Staatsregierung, LT-Drs. 12/4026, S. 54. 90 Gesetz über den privaten Rundfunk in Hessen (Hessisches Privatrundfunkgesetz – HPRG) i. d. F. vom 25.1.1995 (GVBl. I, S. 87); zuletzt geändert durch Art. 22 des Gesetzes vom 24.9.2012 (GVBl. I, S. 290). 91 Thüringer Landesmediengesetz (ThürLMG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 5.3.2003 (GVBl., S. 117); zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 16.7.2008 (GVBl., S. 219). 89

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Dort sind im allgemeinen Rahmen der Zulassungsvoraussetzungen und des -verfahrens für den privaten Rundfunk92 wiederum die persönlichen Zulassungsanforderungen geregelt. So normiert § 6 Abs. 2 Nr. 1 HPRG, dass eine Zulassung als Rundfunkveranstalter nicht an juristische Personen des öffentlichen Rechts erteilt werden darf, nimmt hiervon aber Religionsgemeinschaften sowie „Hochschulen des Landes“ aus. Obschon in der Formulierung anders als etwa das baden-württembergische Landesrecht, dürfte inhaltlich die gleiche Regelung intendiert sein, dass nämlich nur Hochschulen mit Sitz in Hessen zugelassen werden können. Zudem gestatten es §§ 38, 39 Abs. 1 HPRG der Hessischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien, sog. Offene Kanäle einzurichten, über die u. a. gesellschaftlich relevante Institutionen Beiträge verbreiten können. Zugang zu diesen Kanälen haben gem. § 38 HPRG grundsätzlich alle gesellschaftlichen Gruppen, Organisationen und Institutionen sowie Einzelpersonen. Von einer Nutzung der Offenen Kanäle ausgeschlossen sind jedoch gem. § 39 Abs. 1 2. Hs. HPRG neben Rundfunkanstalten und -veranstaltern, deren gesetzlichen Vertretern und Bediensteten sowie politischen Parteien und Wählervereinigungen auch staatliche und kommunale Behörden sowie die Mitglieder ihrer Organe. Die thüringische Regelung sieht ebenfalls vor, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts gem. § 6 Abs. 2 Nr. 1 ThürLMG grundsätzlich nicht als Rundfunkveranstalter zugelassen werden dürfen. Damit wollte der Gesetzgeber – ausweislich der Gesetzesmaterialien – dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks Rechnung tragen.93 Vom Zulassungsverbot ausgenommen sind indes gem. § 6 Abs. 2 Nr. 1 ThürLMG neben den Religionsgemeinschaften auch die Hochschulen des Landes. cc) Keine Zulassungsfähigkeit von Hochschulen Endlich schließen einige Länder staatliche Hochschulen, zumindest wenn sie als juristische Personen des öffentlichen Rechts organisiert sind, als Rundfunkveranstalter gänzlich aus. (1) Bremen, Saarland und Sachsen-Anhalt Dies trifft etwa für das Saarland zu, wo § 43 Abs. 1 SMG94 die Möglichkeit, zur Rundfunkveranstaltung zugelassen zu werden, von vornherein auf Rundfunkveranstalter „privaten Rechts“ beschränkt. Dass damit nicht nur eine – sprachlich unglücklich geratene – Umschreibung des Privatrundfunks gemeint ist, verdeut92

Vgl. §§ 4 ff. HPRG; §§ 5 ff. ThürLMG. Vgl. so bereits zur ursprünglichen Fassung die Begründung des Gesetzentwurfs der CDU- und FDP-Landtagsfraktionen, LT-Drs. 1/220, S. 29. Seither hat sich der Wortlaut der Norm insoweit nicht verändert. 94 Gesetz Nr. 1490 – Saarländisches Mediengesetz (SMG) vom 27.2.2002 (Amtsbl., S. 498); zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.9.2012 (Amtsbl. I, S. 406). 93

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licht § 43 Abs. 2 SMG, der für öffentlich-rechtlich organisierte Religionsgemeinschaften die entsprechende Geltung des Zulassungserfordernisses aus Absatz 1 anordnet, was im Umkehrschluss alle übrigen juristischen Personen öffentlichen Rechts und damit auch Hochschulen ausschließt, soweit diese öffentlich-rechtlich organisiert sind. Ergänzt wird dieser Ausschluss in § 44 Nrn. 1 bis 4 SMG um das Verbot der Zulassungserteilung an natürliche Personen, die in leitender Funktion bei einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder staatlichen Stellen beschäftigt sind oder diesen besonders nahe stehen. Diese Regelungstechnik kommt auch im sachsen-anhaltinischen MedienG LSA95 zur Anwendung, das in den §§ 12 ff. Zulassungsverfahren und -voraussetzungen regelt. Abschließend werden dabei in § 14 Abs. 1 MedienG LSA die zulassungsfähigen Personen aufgezählt, darunter natürliche Personen, juristische Personen bzw. Personenvereinigungen des Privatrechts und Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften, die ggf. als juristische Personen des öffentlichen Rechts organisiert sein können. Als juristische Personen des öffentlichen Rechts organisierte staatliche Hochschulen werden nicht genannt. Allerdings eröffnet § 21 MedienG LSA der Medienanstalt Sachsen-Anhalt die Möglichkeit, sog. Offene Kanäle zu betreiben, zu denen gem. § 21 Abs. 1 Satz 1 MedienG LSA neben Privatpersonen auch gesellschaftliche Gruppen, Organisationen und Institutionen Zugang haben, die aber wegen § 21 Abs. 3 Satz 3 MedienG LSA keine Beiträge staatlicher Stellen verbreiten dürfen. Auch im BremLMG96 findet sich für Bremen eine ähnliche Regelung. § 4 Abs. 1 BremLMG bestimmt den Kreis der zulassungsfähigen Personen abschließend, schließt in diesen Kreis neben natürlichen Personen nur juristische Personen des Privatrechts sowie auf Dauer angelegte Personenvereinigungen des Privatrechts ein und folglich wiederum alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts, darunter auch die so organisierten staatlichen Hochschulen, aus. Arrondiert wird der Ausschluss mit dem Negativkatalog des § 4 Abs. 3 BremLMG, der auch die Zulassung von natürlichen Personen, die in leitender Funktion bei einer juristischen Person des öffentlichen Rechts tätig sind, sowie von Unternehmen sowie Personenvereinigungen untersagt, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts mit beherrschendem Einfluss beteiligt sind. Daneben eröffnet § 40 Abs. 1 BremLMG der Bremischen Landesmedienanstalt die Möglichkeit, einen Offenen Kanal zu betreiben. Zu dessen Nutzung sind gem. § 40 Abs. 7 1. Hs. BremLMG Personen berechtigt, die selbst nicht Rundfunkveranstalter sind und ihren Wohnsitz oder Sitz in Bremen haben, ausgenommen sind aber gem. 95 Mediengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (MedienG LSA) i. d. F. der Bekanntmachung vom 26.4.2010 (GVBl. LSA, S. 304), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 12.12.2011 (GVBl. LSA, S. 824). 96 Bremisches Landesmediengesetz (BremLMG) vom 17.7.2012 (Brem. GBl., S. 309, ber. S. 377).

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§ 40 Abs. 8 Satz 1 BremLMG staatliche und kommunale Stellen, die gem. § 40 Abs. 8 Satz 2 BremLMG nur berechtigt sind, durch Theater, Schulen und Volkshochschulen sowie sonstige kulturelle Einrichtungen Beiträge verbreiten zu lassen, etwa solche, die zur Förderung der Medienkompetenz hergestellt wurden. (2) Niedersachsen Schließlich sah auch die alte Fassung des NMedienG97 Hochschulen nicht als potenzielle Rundfunkveranstalter vor. Dies folgte aus dem Positivkatalog des § 6 Abs. 1 NMedienG a. F., der abschließend die Personengruppen nannte, die für eine Zulassung in Betracht kamen, und dabei zwar juristische Personen des Privatrechts erwähnte, solche des öffentlichen Rechts hingegen – mit Ausnahme der öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften – ausklammerte. Auch verdeutlichte der Negativkatalog des § 6 Abs. 3 NMedienG, dass eine Zulassung auch an natürliche Personen in leitender Funktion bei einer juristischen Person des öffentlichen Rechts – wiederum mit Ausnahme der Religionsgemeinschaften – nicht erteilt werden durfte. Daneben eröffneten §§ 27 ff. NMedienG a. F. der Niedersächsischen Landesmedienanstalt die Möglichkeit, Bürgerrundfunk zuzulassen. Den Kreis dessen möglicher Veranstalter zog § 27 Abs. 4 Satz 1 NMedienG a. F. enger als bei den potenziellen Rundfunkveranstaltern. Zudem bestimmte § 31 Abs. 1 Satz 1 NMedienG a. F., dass den Bürgerrundfunk nutzen darf, wer im Verbreitungsgebiet seinen Sitz oder Wohnsitz hat. Hiervon wurden jedoch gem. § 31 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 NMedienG staatliche und kommunale Behörden ausgenommen, wohingegen Einrichtungen der Aus- und Fortbildung nutzungsberechtigt sein sollten. Mit dem Gesetz zur Neufassung des Niedersächsischen Mediengesetzes und zur Änderung des Niedersächsischen Pressegesetzes vom 11.10.2010 (Nds. GVBl., S. 480), das zum 1.1.2011 in Kraft trat, erfuhr diese Rechtslage für den Hochschulrundfunk indes einen grundlegenden Wandel. Dadurch wurde § 5 Abs. 1 NMedienG n. F., der im Übrigen § 6 Abs. 1 NMedienG a. F. entspricht, um eine neue Ziffer 5 ergänzt, nach der zu den zulassungsfähigen Personen auch „Hochschulen in Niedersachsen in staatlicher Verantwortung“ gehören. Diesen darf aber eine Zulassung zur Veranstaltung von Rundfunk nur insoweit erteilt werden, als dies der Erfüllung der Hochschulaufgaben nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 8 und 10, Satz 2 und Abs. 2 des Niedersächsischen Hochschulgesetzes dient. Damit sind insbesondere Aufgabenbereiche der Pflege und Entwicklung der Wissenschaften, der Berufsvorbereitung und der wissenschaftlichen Zusammenarbeit, aber auch die Öffentlichkeitsdarstellung der Hochschule und soziale Belange der Studierenden, besonders der Studierenden mit Behinderung, ange97 Niedersächsisches Mediengesetz (NMedienG) vom 1.11.2001 (Nds. GVBl., S. 680); zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 13.5.2009 (Nds. GVBl., S. 170).

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sprochen. Als Finanzierungsquellen der Rundfunkveranstaltung durch Hochschulen untersagt § 5 Abs. 1 Nr. 5 NMedienG n. F. Werbung, Sponsoring, Teleshopping und Gewinnspiele. Ziel dieser Novellierung, die auf eine Beschlussempfehlung des Ausschusses für Bundes- und Europaangelegenheiten und Medien des Niedersächsischen Landtags zurückgeht, war es, staatliche Hochschulen unter bestimmten Voraussetzungen als Rundfunkveranstalter zuzulassen.98 Dabei war die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Regelung im Ausschuss umstritten: Während die Staatskanzlei darauf verwies, dass die Hochschulen aufgrund ihres verfassungsrechtlich gewährleisteten Status staatsfern organisiert seien, sodass keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen ihre Aufnahme als Rundfunkveranstalter bestünden, zumal auch in anderen Ländern entsprechende Regelungen existierten, brachte der Gesetzgebungs- und Beratungsdienst im Niedersächsischen Landtag (verfassungs-)rechtliche Bedenken vor. Durch eine solche Neuregelung werde nämlich erstmals eine öffentlich-rechtliche Stelle mittelbarer Staatsverwaltung als Rundfunkveranstalter zugelassen. Auf diese Weise weite man mittelbar auch den Aufgabenumfang der Hochschulen und die Verwendungszwecke der ihnen zugewiesenen Mittel aus, was nicht unproblematisch sei. Der Gesetzgebungs- und Beratungsdienst sah sich aber letztlich außer Stande, endgültig zu beurteilen, ob die Beschränkung auf den gesetzlichen Aufgabenumfang der Hochschulen bereits genüge, alle rechtlichen Bedenken gegen die Zulassung der Hochschulen als Rundfunkveranstalter auszuräumen. Besondere Zweifel wurden angemeldet mit Blick auf die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, wonach den Studentenschaften kein „allgemeinpolitisches Mandat“ zukomme; parallel gelagerte Äußerungen der Hochschulen könnten sich dementsprechend als Überschreitung des gesetzlichen Aufgabenkatalogs der Hochschulen darstellen, was wiederum möglicherweise eine Einschränkung der Materien bedeuten müsse, über die Hochschulen berichten dürften. Die SPDFraktion im Niedersächsischen Landtag schließlich riet von der Aufnahme der Vorschrift ab, da Hochschulen nicht vollständig staatsfrei organisiert seien, zumal dort nicht, wo sie Ausbildungsaufgaben für den Staat wahrnähmen.99 dd) Besonderheiten des Bayerischen Mediengesetzes100 Strukturelle Besonderheiten weist das BayMG auf. Diese Besonderheiten sind auf die Bestimmung des Art. 111a Abs. 2 der Verfassung des Freistaates Bayern 98 Vgl. den Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Bundes- und Europaangelegenheiten und Medien zu dem Entwurf der Landesregierung, LT-Drs. 16/2912, S. 3 f. 99 Vgl. zum Vorstehenden den Bericht des Ausschusses für Bundes- und Europaangelegenheiten und Medien, LT-Drs. 16/2912, S. 3 f. 100 Gesetz über die Entwicklung, Förderung und Veranstaltung privater Rundfunkangebote und anderer Telemedien in Bayern (Bayerisches Mediengesetz – BayMG) i. d. F.

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zurückzuführen, wonach Rundfunk in Bayern nicht in privater Organisationsform betrieben werden darf.101 Daher rührt, dass gem. Art. 2 Abs. 1 BayMG auch der – in anderen Ländern – private Rundfunk in Bayern in öffentlicher Verantwortung und in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft durch die Bayerische Landeszentrale für neue Medien betrieben wird.102 Sie organisiert das private Rundfunkprogramm und greift hierfür auf Rundfunkbeiträge privater Programmanbieter zurück, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 BayMG.103 Wer in diesem Sinne Anbieter von Rundfunkbeiträgen gegenüber der Landeszentrale sein kann, wird durch Art. 24 BayMG näher ausgestaltet: Neben natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts kommen dabei gem. Art. 24 Abs. 1 Nr. 4 BayMG nur juristische Personen des öffentlichen Rechts in Betracht, die entweder überhaupt nicht oder jedenfalls nicht bei der Erstellung der Rundfunkbeiträge staatlicher Fachaufsicht bzw. einem sonstigen staatlichen oder kommunalen Einfluss ausgesetzt sind oder die bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben im privatwirtschaftlichen Wettbewerb stehen. Von diesen Anforderungen sind gem. Art. 24 Abs. 1 Nr. 5 BayMG allein die öffentlich-rechtlichen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften eximiert. Daneben eröffnet Art. 24 Abs. 2 BayMG in engen Grenzen staatlichen Stellen die Möglichkeit, Aufführungen ihrer Theater und Orchester anzubieten; Gleiches gilt für sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts, einschließlich kommunaler Stellen, hinsichtlich anderer kultureller Veranstaltungen. Diese Vorschriften tragen nach der gesetzgeberischen Vorstellung dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks hinreichend Rechnung.104 Daher werden als juristische Personen des öffentlichen Rechts, die unter die Ausnahme des Art. 24 Abs. 1 Nr. 4 BayMG fallen, insbesondere Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, sonstige berufsständische Kammern und Träger der Sozialversicherung genannt; daneben sollen in dieser Kategorie aber auch die Hochschulen in Betracht kommen, jedenfalls wenn und soweit sie nicht gem. Art. 12 Abs. 3 des Bayerischen Hochschulgesetzes staatliche Aufgaben wahrnehmen, da sie dann gem. Art. 74 Abs. 2 dieses Gesetzes staatlicher Fachaufsicht unterliegen.105 Schließlich eröffnet Art. 30 BayMG der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien die Möglichkeit, Betriebsversuche sowie zeitlich befristete Pilotprojekte der Bekanntmachung vom 22.10.2003 (GVBl., S. 799); zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 27.11.2012 (GVBl., S. 609). 101 Vgl. näher zur Auslegung dieser Bestimmung Bornemann u. a., BayMG I, Art. 2, Rn. 9. 102 Näher zu diesen Begriffen Bornemann u. a., BayMG I, Art. 2, Rn. 2 f., 9 ff. 103 Zum dabei angewendeten Programmorganisationsverfahren, das für die vorliegende Untersuchung keine weiteren Aufschlüsse enthält, näher Bornemann u. a., BayMG I, Art. 2, Rn. 24 ff. 104 So die Amtliche Begründung zum Entwurf des Art. 24 BayMG, insoweit abgedruckt bei Bornemann u. a., BayMG I, Art. 24, vor Rn. 1. 105 Mit dieser Einschränkung Bornemann u. a., BayMG I, Art. 24, Rn. 19.

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durchzuführen. Der Kreis möglicher Anbieter im Rahmen solcher Versuche wird gem. Art. 30 Satz 4 BayMG auch nach Art. 24 Abs. 1 BayMG bestimmt; Art. 24 Abs. 2 BayMG wird hingegen nicht einbezogen, da staatliche oder kommunale kulturelle Angebote in solchen Pilotprojekten nicht vorgesehen sind.106 c) Zusammenfassung der rundfunkrechtlichen Maßstäbe Es zeigen sich damit im Wesentlichen drei Regelungsmodelle zum Hochschulrundfunk im RStV und im Landesmedienrecht: Zwischen den beiden Extremen des vollständigen Ausschlusses von staatlichen Hochschulen als Rundfunkveranstalter und ihrer Zulassungsfähigkeit ohne weitere Einschränkungen liegen differenzierende landesrechtliche Regelungen, die – mit unterschiedlichem Wortlaut und divergierender Strenge – einen funktionalen Zusammenhang zwischen der Rundfunkveranstaltung und den Aufgaben der Hochschulen fordern, die Finanzierungsquellen des Rundfunkprogramms reglementieren und die dem Staat gegenüber der Hochschule zu Gebote stehenden Aufsichtsmittel mit betrachten. Dies legt aber auch für die Ziele dieser Arbeit nahe, diese vom Rundfunkrecht aufgegriffenen Kriterien näher zu analysieren, insbesondere die Rechtsstellung der Hochschulen, ihrer Untergliederungen und Mitglieder, ihre Aufgaben, die staatlichen Aufsichtsbefugnisse und schließlich die Finanzierung der Hochschulen.

2. Die rechtliche Stellung der Hochschule zum und im Staat Diese Analyse wird dabei von den Erkenntnissen zu den Grenzen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks geleitet, dass für die Geltung des Gebots entscheidend ist, ob und inwieweit eine Person oder ein Verband Staatsgewalt im Sinne von Art. 20 Abs. 2 GG ausübt. Danach erschien eine Binnendifferenzierung zwischen einzelnen Organen oder Gremien innerhalb des Verbands möglich, wenn deren Tätigkeit teils autonom, teils demokratisch legitimiert wird. Daher ist die Rechtsstellung der Hochschulen im Verhältnis zum Staat, insbesondere zur Ministerialverwaltung, ebenso zu beleuchten wie ihre Aufgaben und Binnenstrukturen. a) Verfassungsrecht Dabei prägt das Hochschulwesen – wie den Rundfunk – zuvörderst das Verfassungsrecht. Denn obwohl sich der Normtext des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. GG in wenigen Worten erschöpft, erweist sich die Wissenschaftsfreiheit als verfas106

Vgl. dazu Bornemann u. a., BayMG I, Art. 24, Rn. 22.

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sungsrechtliche Basis107 des gesamten deutschen Hochschulwesens, da sie – in ihrem Verständnis durch die Gerichte, zumal das Bundesverfassungsgericht – Maßstab und Grundlage für organisatorische, kompetenzielle und Verfahrensregelungen des Hochschulrechts bildet.108 Das gilt heute umso mehr, als nach der sog. Föderalismusreform I des Jahres 2006 die bis dahin bestehende Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes für die allgemeinen Grundsätze des Hochschulrechts in Art. 75 Abs. 1 Nr. 1a GG a. F. entfiel; zwar gilt das auf deren Grundlage erlassene Hochschulrahmengesetz (HRG) wegen Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG noch fort, zumal es trotz entgegenstehender Pläne bisher nicht aufgehoben wurde.109 Allerdings haben die Länder in der Zwischenzeit von der in Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG eingeräumten Abweichungsbefugnis mit im Einzelnen recht unterschiedlichen Ergebnissen Gebrauch gemacht.110 Dadurch werden die aus der Wissenschaftsfreiheit abgeleiteten verfassungsrechtlichen Maßstäbe des Hochschulrechts immer mehr zu den eine gewisse Homogenität der Landesgesetzgebung sichernden Fixpunkten des Hochschulwesens.111 Dies gilt, auch wenn die Landesgesetzgeber bei der Ausgestaltung des Hochschulrechts gleichfalls an das jeweils einschlägige Landesverfassungsrecht gebunden sind.112 aa) Die Wissenschaftsfreiheit des Grundgesetzes Die grundrechtliche Stellung der staatlichen Hochschulen lässt sich dabei als „janusköpfig“ beschreiben.113 Als – zumeist – staatliche Einrichtungen und mit Selbstverwaltungsrecht ausgestattete Körperschaften des öffentlichen Rechts (vgl. § 58 Abs. 1 HRG) sind die Hochschulen Hoheitsträger und als solche gem. Art. 1 Abs. 3 GG grundrechtsverpflichtet. Zugleich werden sie von der Wissen107 Trute, Forschung, S. 13, spricht gar von einem „Gravitationszentrum“ des Wissenschaftsrechts, Wendelin, Hochschulverfassungsstreit, S. 13, vom „archimedischen Punkt“ des Systems Hochschule. 108 So auch Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 1; vgl. auch Schmidt-Aßmann, JZ 1989, 205 (207): Die Wissenschaftsfreiheit bilde den „rocher de bronze“ des Wissenschaftsrechts. 109 Vgl. dazu nur Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 47. 110 Mit dieser Einschätzung etwa Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 48. 111 Zur gewachsenen Bedeutung der Wissenschaftsfreiheit für das Hochschulrecht vgl. Eiselstein, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 62; früher bereits Knemeyer, FS Schiedermair, S. 539 (541); zur unitarisierenden Wirkung der Bundesgrundrechte im Zusammenspiel mit Art. 142 GG Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Vorb. vor Art. 14, Rn. 52. 112 Dazu Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 48; allgemeiner Maurer, in: Merten/Papier, HGR III, § 82, Rn. 45 ff., bes. 55 ff. 113 Vgl. allgemein für die Grundrechtssituation der Hochschulen statt vieler Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5, Rn. 409; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 805.

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schaftsfreiheit erfasst, die ihrerseits das Verhältnis der Wissenschaft zum Staat beschreibt und sichert. Diese Garantie reiht sich dabei in eine Traditionslinie rechtlicher Gewährleistungen, die wissenschaftliche Tätigkeit vor staatlicher Ingerenz abschirmen sollten. (1) (Geistes-)geschichtlicher Hintergrund und Schutzgrund des Freiheitsrechts Diese Traditionslinie – zu der die unmittelbaren rechtlichen Vorbilder der Wissenschaftsfreiheit im Siebzehner-Entwurf der deutschen Reichsverfassung vom 26.4.1848, in der Paulskirchenverfassung (Abschnitt VI, Art. VI, § 152) und in der Weimarer Reichsverfassung (Art. 142) zählen114 – beginnt zwar nicht erst mit der Reformation;115 in deren Folge trat aber die Forderung nach Freiheit der Wissenschaft als des Bemühens um Wahrheit und als – eine bekannte Sentenz W. v. Humboldts aufgreifend – etwas noch nicht ganz Gefundenem und nie ganz Aufzufindendem116 wieder hervor und brach sich wirkungsmächtig Bahn.117 Movens des rechtlichen Schutzes wissenschaftlicher Tätigkeit war und ist – neben dem aristotelischen Axiom der Neugier des Menschen,118 die es zu schützen gilt – die Erkenntnis, dass insbesondere der Rechtsstaat der Gerechtigkeit und Vernunft verpflichtet ist; staatliches Handeln kann aber an diesen Prinzipien nur ausgerichtet werden auf Grund des „Wissens um die Dinge“.119 Von daher ergibt sich ein öffentliches Interesse an wissenschaftlicher Betätigung. Außerdem bedarf der Rechtsstaat der Herausbildung von vernunftgeleitetem Handeln bei den Bürgern, um die vernunftgebotene Befolgung staatlicher Regeln durch die

114 Ausführlich zu diesen Vorgängervorschriften Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 2 ff.; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 725 ff.; Smend, VVDStRL 4 (1928), 44 (56 ff.); Zwirner, AöR 98 (1973), 313 (314 ff.); zu den (frühen) Wirkungen dieser Vorschriften auf die Interpretation von Art. 5 Abs. 3 GG Zeh, Finanzverfassung, S. 64. 115 Zur Schwierigkeit, wenn nicht gar Unmöglichkeit, die Emergenz des Gedankens der Wissenschaftsfreiheit bis ins Letzte – oder Erste – zurückzuverfolgen Schulte, VVDStRL 65 (2006), 110 (114 f.); mit den Wegmarken der Ideengeschichte Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 724. 116 An diese Sentenz knüpft auch BVerfGE 35, 79 (113), an. 117 Vgl. Mager, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 166, Rn. 2 f. m.w. N.; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 724; vgl. auch Smend, VVDStRL 4 (1928), 44 (59 f.) m.N. zu den Forderungen nach akademischer Lehrfreiheit bei Fichte; sehr weitreichender Überblick auch bei Schulz-Prießnitz, Einheit, S. 38 ff., Trute, Forschung, S. 17 ff., und Zwirner, AöR 98 (1973), 313 (314 ff., bes. 316 f.), dort auch zu Gegentendenzen im Merkantilismus; jüngst Denninger, ARSP 98 (2012), 468 ff. 118 Vgl. dazu nur Bayertz, ARSP 86 (2000), 303 (305 ff.); Nettesheim, DVBl. 2005, 1072 (1072 f.). 119 Vgl. Mager, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 166, Rn. 1; zum heute hinzutretenden gesellschaftlich-wirtschaftlichen Interesse an Wissenschaft Nettesheim, DVBl. 2005, 1072 (1072).

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Bürger zu ermöglichen.120 Damit wird neben dem öffentlichen Interesse an wissenschaftlicher Betätigung der durch die Vernunft geleitete Mensch als Triebfeder und Mittelpunkt der Wissenschaft sichtbar. In jüngerer Zeit tritt die Erkenntnis hinzu, dass der Staat, der nicht allein im politisch-wirtschaftlichen Bereich tätig sein, sondern eine Kulturgemeinschaft121 bilden will – wie plural diese „Kultur“ realiter auch immer sein mag –, auf die Ausübung von Wissenschaft – neben Kunst und Religion – angewiesen ist,122 bildet Wissenschaft doch einen maßgeblichen Teil dieser Kultur.123 Ähnlich wie Religion und Kunst lässt sich Wissenschaft – auf die die Wissenschaftsfreiheit des Grundgesetzes und jeder Schutz wissenschaftlicher Tätigkeit untrennbar verweist124 – als „Erkenntnis der Beziehungen, in denen Natur- und Sozialerscheinungen zueinander stehen“125 aber nicht inhaltlich, sondern nur phänomenologisch über die verwendeten Methoden und konsentierten Zielsetzungen von anderen Lebensbereichen scheiden.126 Allerdings entbindet das nicht von dem Erfordernis, den von der Verfassung verwendeten Rechtsbegriff „Wissenschaft“ auszulegen, um ihn für die Rechtsanwendung wirksam zu machen und den Bereich der Wissenschaftsfreiheit von anderen grundrechtlichen Schutzbereichen abzugrenzen.127 Dies führt dazu, dass dem grundrechtlichen Terminus „Wissenschaft“ notwendig eine gewisse begriffliche Unschärfe innewohnt. Diese kann letztlich auch nicht durch staatliche Vorgaben der geschützten Methoden behoben werden: Der Staat vermag nämlich – so wenig er Wissenschaft inhalt-

120 Dazu exemplarisch VG Berlin, NJW 1989, 1688 (1689); in diese Richtung auch Schulz-Prießnitz, Einheit, S. 45. Zu den Wurzeln dieses Gedankens in der Aufklärung und seiner bis auf den heutigen Tag andauernden Tragkraft zur Begründung der Wissenschaftsfreiheit ausführlich Bayertz, ARSP 86 (2000), 303 (311 ff.). 121 Das Bundesverfassungsgericht spricht in diesem Zusammenhang sogar vom „Staat, der sich als Kulturstaat versteht“, vgl. BVerfGE 35, 79 (114); 36, 321 (331); 81, 108 (116); 111, 333 (353); vgl. dazu auch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 7 f.; E. R. Huber, Kulturstaat, passim; zur Kritik hieran eingehend Geis, Kulturstaat, S. 117 ff. 122 Näher dazu statt vieler Kirchhof, Voraussetzungen, S. 3. 123 Hintergrund der Gewährleistung der Wissenschaftsfreiheit ist demnach der kulturanthropologische Dualismus zwischen höchstpersönlich-privater und verfassungsstaatlich zentraler, von daher öffentlicher Funktion – die gleichwohl und ähnlich der Situation beim Rundfunk nicht damit gleichgesetzt werden darf, Wissenschaft müsse dem öffentlichen Wohl dienen –, vgl. hierzu Häberle, AöR 110 (1985), 329 (349 ff.). 124 Vgl. Schulte, VVDStRL 65 (2006), 110 (111); Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 739. 125 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 353. 126 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 353; zur notwendigen Offenheit des Wissenschaftsbegriffs auch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 87 ff. 127 Zu dieser „verfassungsrechtlichen Last zur Abgrenzung der Wissenschaftsgarantie“ vgl. etwa Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 32.

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lich festlegen kann –128 die Verwendung wissenschaftlicher Methoden nicht vorzuschreiben, weil anders ein wesentlicher Teil des wissenschaftlichen Erkenntnisvorgangs abgeschnitten würde, der – mitunter – durch die Irrationalität, Intuition und Unkontrollierbarkeit des produktiven Vorgangs beim einzelnen Forscher,129 durch den „Hazard des fruchtbaren Einfalls“130 mitgeprägt wird. Ist Wissenschaft – jedenfalls in der geistesgeschichtlichen Tradition, auf der das Grundgesetz aufruht – aber trotz der möglicherweise irrationalen Wurzeln neuer Erkenntnisse stets vernunftbezogen, vernunftgeprägt, so wird die Kritik an neuen und alten Erkenntnissen, das Hinterfragen, der Zweifel zum Prinzipium und Entwicklungsmoment der Wissenschaft.131 Dieses Prinzipium entfaltet freilich keine Wirkung, wenn gleichsam von außerhalb des wissenschaftlichen Erkenntnisprozesses vorgegeben wird, was wissenschaftlich ist. Vielmehr erfordert, solche zumeist unplanbaren Erkenntnisse zu erfassen, zu durchdringen und in bestehende oder neu zu schaffende Systeme der Rationalität einzuordnen,132 spezifische Strukturen und Verfahrensabläufe, die sich dieser Anforderungen wegen einer externen133 – und damit auch einer (verfassungs)rechtlichen oder gesellschaftlichen – Steuerung entziehen.134 Bereits für die Garantie der Wissenschaftsfreiheit in der Weimarer Reichsverfassung etablierte sich daher ein abstrakter, prozedural geprägter Wissenschaftsbegriff, der Wissenschaft als das planmäßige Bemühen um die rationale Einordnung der Wirklichkeit und die Ausbildung rationalitätsbasierter Erklärungsmuster gerade auch für im Irrationalen wurzelnde Erkenntnisse beschrieb.135 Die Anfor128

Dazu Schmitt Glaeser, WissR 7 (1974), 107 (110 f.). Vgl. Smend, VVDStRL 4 (1928), 44 (61); ders., in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 380 (382); Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 62; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 353; Schmitt Glaeser, WissR 7 (1974), 107 (115 f.), spricht vom „eigengearteten Rhythmus“ der Wissenschaft, Schmidt-Aßmann, FS Meusel, S. 217 (219), vom „höchst individuellen Charakter, der Wissenschaft als Forschung ausmacht“. 130 Weber, zitiert nach Smend, VVDStRL 4 (1928), 44 (61). 131 Vgl. zum Zweifel als Grundprinzip der Wissenschaft Trute, Forschung, S. 59. 132 Zu einem Verständnis von Wissenschaft in diesem Sinne Nettesheim, DVBl. 2005, 1072 (1072, Fn. 1). 133 Dies schließt natürlich die wissenschaftliche Selbststeuerung nicht aus, sondern gerade ein, vgl. näher Schulte, VVDStRL 65 (2006), 110 (112). 134 Vgl. Schulte, VVDStRL 65 (2006), 110 (112); Smend, VVDStRL 4 (1928), 44 (61); unter Verweis auf diesen auch Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 745; stärker von einem Verständnis der Wissenschaft als individualer, von daher fehleranfälliger und nie abzuschließender Erkenntnisanstrengung her argumentiert Zeh, Finanzverfassung, S. 77; diese Eigengesetzlichkeit meint auch das Bundesverfassungsgericht, wenn es davon spricht, der Wissenschaft müsse „um ihrer Freiheit willen“ eine Distanz sowohl zum Staat als auch zur Gesellschaft zugebilligt werden, vgl. BVerfGE 47, 327 (370). 135 Vgl. statt vieler Smend, VVDStRL 4 (1928), 44 (67), und dazu Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 91; für das Grundgesetz Starck, in: v. Mangoldt/ Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 353. 129

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derungen dieses Prozesses lassen sich als „Eigengesetzlichkeit“ der Wissenschaft zusammenfassen. Diese Eigengesetzlichkeit war früher und ist auch unter Geltung des Grundgesetzes Schutzgrund und Rechtsfolge zugleich für die rechtlich gewährleistete Wissenschaftsfreiheit.136 Wenn Wissenschaft verstanden wird als alles, was „nach Inhalt und Form als ernsthafter und planmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist“137, so bringen Rechtsprechung und Literatur damit zum Ausdruck, dass sich wissenschaftliche Erkenntnis nicht an Kategorien rechtlicher oder gesellschaftlicher Zuweisungen orientiert und dies auch nur unter Preisgabe ihrer selbst vermöchte,138 sondern an den Kategorien der Wahrheit und Unwahrheit.139 Vermag daher ein prozedural geprägtes Verständnis der Wissenschaftsfreiheit die sachnotwendige begriffliche Unschärfe von „Wissenschaft“ zu kompensieren, fügt sich dieses Verständnis zudem in die allgemeinere Grundrechtsdogmatik ein: Da Art. 5 Abs. 3 Satz 1 2. Var. GG nicht nur empirische Befunde beschreibt, sondern normative Kautelen aufstellt,140 die alle staatliche Gewalt binden (Art. 1 Abs. 3 GG), würde mit einer verfassungsrechtlichen, inhaltlichen Vorfestlegung dessen, was Wissenschaft ist und daher den Schutz des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 2. Var. GG genießt, diesen Kautelen ein Wesentliches ihrer Wirkungsmächtigkeit in der Begrenzung staatlicher Machtentfaltung genommen,141 wenn diese nicht gar vollständig aufgehoben würde.142 Mit Mallmann/Strauch und Schumacher 136 Hierzu Mager, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 166, Rn. 12; Trute, Forschung, S. 54; Schmidt-Aßmann, FS Meusel, S. 217 (228); v. Coelln, WissR 40 (2007), 351 (371); Schulte, VVDStRL 65 (2006), 110 (112). 137 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (113); 47, 327 (367); 90, 1 (11); BVerwGE 102, 304 (308); für Art. 142 WRV wurde diese Definition auch schon bemüht, vgl. die Nachweise bei Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 91, sowie aktuell statt vieler Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 741 f. 138 Vgl. auch Häberle, AöR 110 (1985), 329 (336). 139 Schulte, VVDStRL 65 (2006), 110 (111). Freilich geht es nicht um die Wahrheit im Sinne einer (nur) zu erkennenden, letztverbindlichen Stufe geistiger Entfaltungsprozesse, sondern die von der Wissenschaft angestrebte Wahrheit bleibt offen für ständige Verbesserung, kritische Reflexion und ein „Überdenken“ des bereits Erreichten, vgl. dazu Schulze-Fielitz, in: Benda u. a., HdbVerfR, § 27, Rn. 2. 140 Der Normtext „verweist auf ein bestimmtes Segment der Wirklichkeit, deren Ordnung er bewirken soll“, so Trute, Forschung, S. 58. 141 Die Rede ist nicht zuletzt von Grundrechten als „negativen Kompetenznormen“; dazu eingehend Goerlich, „Formenmißbrauch“, S. 43 ff.; Ehmke, VVDStRL 20 (1963), 53 (90); kritisch Bethge, FS v. Unruh, S. 149 (166). 142 Näher hierzu Schumacher, Wissenschaftsbegriff, S. 13, der aus diesem Grunde „Metakautelen“ der Begriffsbestimmung fordert und sie für den Bereich des Verfassungsrechts in den Prinzipien der Verfassungsinterpretation erblickt. Bekannter dürfte diese Idee im Gewand verschiedener „Topoi“ sein, die der Verfassungsauslegung regelmäßig als verbindende Prinzipien zu Grunde gelegt werden; in diese Richtung auch Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 22; allgemeiner, teils auch kritisch Ehmke, VVDStRL 20 (1963), 53 ff. Diese Begrenzung staatlicher Machtentfaltung lässt sich schließlich auch im Rückbezug aller Grundrechte des Grundgesetzes auf die Menschenwürde ver-

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lässt sich daher für Art. 5 Abs. 3 Satz 1 2. Var. GG vom Topos der Nichtidentifikation des Staates mit einem (materiellen) Wissenschaftsbegriff sprechen.143 Diese Grundspannung zwischen „Definitionsgebot“144 für den Rechtsbegriff Wissenschaft und staatlicher Nichtidentifikation mit einem materiellen Wissenschaftsbegriff betrifft auch die praktische wissenschaftliche Tätigkeit unter rechtlicher Ägide: Entzieht sich die Wissenschaft externer Normierung, ist also auf ein wissenschaftseigenes Reglement angewiesen, so kann auch die wissenschaftliche Tätigkeit selbst einem externen Zugriff nicht zugänglich sein.145 Wissenschaft ist also angewiesen auf die Selbststeuerung bzw. -verwaltung des wissenschaftlichen Erkenntnisprozesses in seiner praktischen Umsetzung,146 soll nicht die Vielfalt, der Pluralismus möglicher Erkenntnisquellen durch außerwissenschaftliche Steuerung – womöglich auch unbeabsichtigt – begrenzt werden.147 (2) Gewährleistungsdimensionen der Wissenschaftsfreiheit Dies macht das Bemühen von Rechtsprechung und Rechtslehre um ein genaues Verständnis der Wissenschaftsfreiheitsgarantie des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. GG ebenso verständlich wie die hierbei gewonnenen Gewährleistungsdimensionen oder -schichten,148 die – jedenfalls in ihren Grundzügen – auf weitgehende Anerkennung gestoßen sind. Diese schützen – je für sich sowie in ihrer Gesamtheit – die Freiheit wissenschaftlicher Betätigungsmodalitäten als Freiheit vor allgemein verbindlicher, insbesondere staatlicher, und als Freiheit zu individuell gestalteter Determinierung des Erkenntnisvorgangs, seiner Prämissen und Zielvorstellungen;149 damit wird der Schutzgrund der Wissenschaftsfreiheit zu ihrer zentralen Regelungsfolge erhoben. ankern, die den Freiheitsgewährleistungen Unverlierbarkeit gegenüber staatlichen Zugriffen sichert; dazu für die Wissenschaftsfreiheit eingehend Gärditz, Hochschulorganisation, S. 283 f. 143 Vgl. Mallmann/Strauch, Verfassungsgarantie, S. 3; Schumacher, Wissenschaftsbegriff, S. 13 ff. Dazu auch Trute, Forschung, S. 60; Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (368). 144 Vgl. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 88; Rupp, JZ 1970, 165 (166). 145 Das lässt sich etwa aus Ansätzen in der geisteswissenschaftlichen Hermeneutik erklären, wonach Applikation und Interpretation untrennbar miteinander verbunden sind; demnach wirkt der applikative Horizont (besser: der Horizont des Normanwenders) auf die Normexegese zurück. Dann aber bedeutet die Anwendung wissenschaftlicher Standards und Verhaltens„normen“ durch wissenschaftsexterne Stellen zugleich einen Einfluss auf die Auslegung dieser Regeln selbst; vgl. näher zu diesem Problemkreis Schumacher, Wissenschaftsbegriff, S. 11; Trute, Forschung, S. 57; auf allgemeiner, normtheoretischer Ebene Müller, Rechtslehre, S. 374 ff. 146 Schulte, VVDStRL 65 (2006), 110 (111). 147 In diese Richtung auch Schmitt Glaeser, WissR 7 (1974), 107 (115). 148 Zur „Mehrschichtigkeit“ dieses Grundrechts statt vieler Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 201. 149 Vgl. BVerfGE 35, 79 (113); dazu auch Schmitt Glaeser, WissR 7 (1974), 107 (115).

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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(a) Individualschützendes Abwehrrecht Dem entspricht es, dass der Wissenschaftsfreiheit in einer ersten – vorrangigen150 – Dimension der Gehalt eines den einzelnen Wissenschaftler – also jede natürliche Person, die wissenschaftlich tätig ist oder tätig werden will –151 schützenden, diesen berechtigenden Abwehrrechts gegen jede staatliche Einwirkung, insbesondere durch Ge- und Verbote, auf den Prozess der Gewinnung und Vermittlung wissenschaftlicher Erkenntnisse zukommt.152 (aa) Sachlicher Schutzbereich Gewährleistet wird also ein gegen Eingriffe des Staates geschützter Freiheitsraum, der alle auf wissenschaftlicher Eigengesetzlichkeit aufruhenden Verhaltensweisen, Entscheidungen und Prozesse beim Auffinden von Erkenntnissen, ihrer Deutung und Weitergabe umfasst,153 also alle Aktivitäten der wissenschaftlichen Forschung und Lehre sowie die diese unterstützenden und vorbereitenden Tätigkeiten.154 Seinen Schutz entfaltet dieser Freiheitsraum nicht nur gegenüber staatlichen Stellen, sondern auch gegenüber anderen, ihrerseits im Verhältnis zum Staat grundrechtsberechtigten Selbstverwaltungseinrichtungen, wie etwa den Hochschulen und ihren Untergliederungen, sowie gegenüber natürlichen Personen, soweit diese oder jene gegenüber dem einzelnen Wissenschaftler Staatsgewalt ausüben.155 Die grundrechtlich garantierte wissenschaftliche Tätigkeit des Einzelnen hat dabei ihre Wurzeln in dessen individuellen Steuerungs- und Erkenntnisprozessen 150 Vgl. nur Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 18; Mager, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 166, Rn. 21; Schulze-Fielitz, in: Benda u. a., HdbVerfR, § 27, Rn. 6; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 788; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 284 f.; Schmidt-Aßmann, FS Thieme, S. 697 (703); Häberle, AöR 110 (1985), 329 (361). 151 Vgl. zunächst nur BVerfGE 15, 256 (263); 35, 79 (112); Kempen, in: Hartmer/ Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 13; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 36. 152 BVerfGE 35, 79 (113); 47, 327 (367); 90, 1 (12); 111, 333 (354); BVerwGE 102, 304 (307 f.); Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 18; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 12; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 49; Zeh, Finanzverfassung, S. 64 f.; Geis, VVDStRL 69 (2010), 364 (394); anders Schlink, DÖV 1973, 541 (542), der der Rechtsprechung eine „Einheit“ von Individualrecht und objektiv-rechtlichen Gehalten entnehmen will. Diese Sichtweise hat aber in den weiteren Entscheidungen des Gerichts keinen Anklang gefunden. 153 BVerfGE 35, 79 (112); 43, 242 (267); 47, 327 (367); 90, 1 (11 f.); 111, 333 (354); 122, 89 (105). Vgl. für Sachsen Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 21, Rn. 20; allgemein Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 36; SchulzPrießnitz, Einheit, S. 90. 154 Statt vieler Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, Art. 5, Rn. 30; Schulze-Fielitz, in: Benda u. a., HdbVerfR, § 27, Rn. 3. 155 So etwa Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 19; Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 106 f.; v. Lübtow, Autonomie, S. 26; Fink, WissR 27 (1994), 126 (133).

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und ressortiert zur autonom geprägten Sphäre des Einzelnen.156 Daher – und dem dargestellten Schutzgrund der Wissenschaftsfreiheit entsprechend – werden nicht nur bestimmte wissenschaftliche Ansätze oder Theorien geschützt, sondern alles, was sich als „ernsthafter und planmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit darstellt“.157 Diese vom Bundesverfassungsgericht geprägte Formel hat sich durchgesetzt, obgleich sie nicht frei von Kritik blieb.158 Hinterfragt wurde vor allem die Bezugnahme auf die „Ermittlung der Wahrheit“: Dieser wurde entgegengehalten, sie belaste den – ohnehin nicht leicht fassbaren – Begriff der Wissenschaft mit dem ebenso unbestimmten Begriff der Wahrheit,159 lasse ihn gegenüber religiöser oder Glaubenswahrheit ebenso „trennunscharf“ werden wie gegenüber anderen Phänomenen der Wahrheitssuche – etwa durch Kriminalbeamte, Staatsanwälte und Richter –, die keinen Bezug auf ein bestimmtes geistiges System hätten und allein an konkreten und unwiederholbaren Geschehensabläufen interessiert seien, und schließe zugleich wissenschaftliche Tatsachenbehauptungen aus, die keinen unmittelbaren Bezug zum Gegenstand der Forschung haben.160 Diese Kritik, die stattdessen eine Bezugnahme auf den Begriff des „Wissens“ vorschlägt, verstanden als rationale Bestätigung und Einordnung – auf welche Art und Weise, mit welcher Methode auch immer – gewonnener Erkenntnisse in ein größeres Ganzes, das sich anlässlich jeder neuen Erkenntnis auf seine Tragfähigkeit hin überprüfen lassen muss,161 verfängt aber in der Sache nicht: Der zugrunde zu legende Begriff der Wahrheit kann – wie auch der Wissenschaftsbegriff selbst – nicht auf ein gewisses Vorverständnis verengt werden, weil Wissenschaft, gerade angesichts des um der Erhaltung ihrer Eigengesetzlichkeit willen nötigen Pluralismus, nicht einen feststehenden Wahrheitsbegriff voraussetzt, sondern (Ab-)Wandlungen dieses Begriffs aufnehmen kann, sodass wissenschaftliche Erkenntnisse immer nur zeitweilig gültige Wahrheitsteilhabe sind.162 Es kann daher für die hiesigen Zwecke bei der Begriffsbestimmung des 156 Nur in diesem Verständnis kann „Wissenschaft ein Garant für eine freiheitliche Gesellschaft sein“, so Schmidt-Aßmann, FS Meusel, S. 217 (229). 157 BVerfGE 35, 79 (113); 47, 327 (367); 90, 1 (11); BVerwGE 102, 304 (308); vgl. auch Wendt, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 5, Rn. 100; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 10 f.; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 32. 158 Vgl. Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 10; zuletzt etwa bei Gärditz, Hochschulorganisation, S. 300 ff.; Krausnick, Staat und Hochschule, S. 93; näher dazu Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 741 f. 159 So etwa bei Gärditz, Hochschulorganisation, S. 300 ff. 160 Etwa Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 352. 161 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 353; in die gleiche Richtung geht die Ergänzung des Begriffs um den Prozess „methodisch geordneten und kritisch reflektierenden Denkens“; s. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 32; dahin wohl auch Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 742. 162 Mit dieser Antikritik schon früher Häberle, AöR 110 (1985), 329 (332); letztlich ist daher Gärditz, Hochschulorganisation, S. 301 f., beizupflichten, dass der Wahrheitsbegriff insoweit weder epistemologisch noch ontologisch aufgeladen werden kann, son-

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Bundesverfassungsgerichts verbleiben, wenn dabei in Erinnerung bleibt, dass wissenschaftliche Wahrheit163 keinen feststehenden, letztgültigen Zustand beschreibt, sondern vielmehr nur die jeweils erreichte Stufe der Erkenntnis, die ständiger Fortführung bedarf und für diese offen ist.164 Wissenschaft im grundrechtlichen Sinne stellt also keine feststehende, geschlossene Kategorie dar, sondern definiert sich über ihren Prozesscharakter, der auch die Möglichkeit verschiedener Ergebnisse dieses Prozesses und damit letztlich Formen des Wissenschaftspluralismus abdeckt.165 In diesem Sinne ist auch zu verstehen, dass die Wissenschaftsfreiheit einen Bereich individuell-autonomer Verantwortung schafft, damit sich Forschung und Lehre ungehindert an dem Bemühen um – wissenschaftliche – Wahrheit ausrichten können.166 Diese Kriterien zeigen die gewissermaßen äußersten Grenzen wissenschaftlicher Tätigkeit auf. Wichtiges – wenngleich nicht allein maßgebendes – Indiz für die Subsumtion konkreter Verhaltensweisen unter den normativen Begriff der Wissenschaft ist daneben das Selbstverständnis des Wissenschaftlers, das häufig, aber nicht zwingend, im Selbstverständnis der Wissenschaftsgemeinschaft seine Spiegelung findet.167 Prägend für den Wissenschaftsbegriff sind also der offene Austausch von Kritik,168 die rationalen, systembildenden Erkenntnismethoden

dern allein zur Beschreibung methodischer Prozesse dient. Zur Pluralitätssicherung durch Hochschulorganisation auch Kühne, DÖV 1997, 1 (2). 163 Zur damit bewirkten Relativierung des Begriffs nur Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 742; von einem solchen relativen Wahrheitsbegriff geht offenbar auch Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 10, aus. 164 Damit wird der Wahrheitsbegriff, den die Rechtsprechung verwendet, prozeduralisiert, vgl. Gärditz, Hochschulorganisation, S. 302; ders., WissR 42 (2009), 353 (362); ähnlich auch Schmidt-Aßmann, FS Meusel, S. 217 (218, 220); zudem Losch/Radau, NVwZ 2003, 390 (393). 165 Vgl. Sondervotum Simon/Rupp-v. Brünneck, BVerfGE 35, 79 (157); Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 62; Schulze-Fielitz, in: Benda u. a., HdbVerfR, § 27, Rn. 2; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 33; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 745; Häberle, AöR 110 (1985), 329 (356). 166 BVerfGE 47, 327 (367); vgl. auch BVerfGE 35, 79 (112 f.); 90, 1 (12); Mager, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 166, Rn. 12. 167 Vgl. Schulze-Fielitz, in: Benda u. a., HdbVerfR, § 27, Rn. 2; Schmidt-Aßmann, FS Meusel, S. 217 (220); Häberle, AöR 110 (1985), 329 (357); dies darf freilich nicht dahin missverstanden werden, dass im Sinne einer „offenen“ Grundrechtsinterpretation bzw. eines staatlichen Definitionsverbots des Begriffs der Wissenschaft der Grundrechtsträger es allein in der Hand hat, zu entscheiden, welchen Verhaltensweisen der Schutz der Wissenschaftsfreiheit zugute kommen soll; vgl. dazu auch Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 61; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 8, 69; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 742 f.; Schulz-Prießnitz, Einheit, S. 25 f.; näher zu den Grenzen der Bestimmungsmacht staatlicher Stellen Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 34. 168 Daher ist es auch berechtigt, von der Wissenschaftsfreiheit als der Garantie eines Handlungs- und Kommunikationszusammenhangs zu sprechen, vgl. Trute, Forschung, S. 64 ff.; Schmidt-Aßmann, FS Thieme, S. 697 (698); ders., FS Meusel, S. 217 (218).

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

sowie die stetige Selbstprüfung des Wissenschaftlers.169 Erfüllen sie diese Anforderungen, genießen auch Zweck- und Auftragsforschung grundrechtlichen Schutz ebenso wie die sog. Ressortforschung, wenn die Eigenständigkeit der Methodenwahl und der Erkenntnisoperationen gesichert ist.170 Geschützt wird schließlich auch die sog. anwendungsbezogene Forschung und Lehre, wie sie insbesondere an Fachhochschulen praktiziert wird, wenn sie wissenschaftlichen Methoden folgt, wobei die Bestimmung, ob an Fachhochschulen wissenschaftlich geforscht und gelehrt werden soll, in erster Linie dem Gesetzgeber obliegt.171 Erweist sich damit der Terminus „Wissenschaft“ als solcherart übergreifend, nimmt es nicht wunder, dass er als ein, die beiden Handlungsmodalitäten „Forschung“ und „Lehre“ verklammernder Oberbegriff verstanden172 bzw. Wissenschaftlichkeit den Begriffen Forschung und Lehre zu deren näherer Bestimmung attribuiert wird.173 Diese Verklammerung betont auch die Wechselbezüglichkeit beider Handlungsmodalitäten: Forschung erscheint – als „wissenschaftliche Forschung“ – als geistige Tätigkeit mit dem Ziel, in methodischer, systematischer und nachprüfbarer Weise neue Erkenntnisse zu gewinnen, die angesichts immer neuer Fragestellungen den Fortschritt der Wissenschaft bewirken.174 Sie wird dabei auf Basis eines gewissen Kenntnisstandes im Wege wissenschaftlich-methodi169 Vgl. Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 63; Kirchhof, Voraussetzungen, S. 14. Ergebnisoffenheit und Unvoreingenommenheit sollen demgegenüber keine wesentlichen Merkmale des Wissenschaftsbegriffs sein, vgl. dazu Kempen, in: Hartmer/ Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 11, 71. Dies trifft wohl aber nur solange zu, als die Vorfestlegung auf ein bestimmtes Ergebnis nicht den gesamten Erkenntnisprozess gegenüber fachlicher Kritik soweit abschottet, dass eine prozesshafte Wahrheitsermittlung nicht mehr stattfindet; dazu näher auch Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 81. 170 Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 81 f.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ ders., GG, Art. 5 III, Rn. 355; Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 181; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 11; SchulzeFielitz, in: Benda u. a., HdbVerfR, § 27, Rn. 3; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 743. 171 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 356; Fechner, in: Stern/ Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 181; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 11, Rn. 17 aber mit Differenzierungsmöglichkeiten; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 744. Dies ist nunmehr von BVerfGE 126, 1 (19), anerkannt worden; dazu auch Kaufhold, NJW 2010, 3276 (3277); Waldeyer, NVwZ 2010, 1279 (1281). 172 BVerfGE 35, 79 (113); Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 200; Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 177; Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 57; für Sachsen Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 21, Rn. 21; allgemein Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 7; Schulze-Fielitz, in: Benda u. a., HdbVerfR, § 27, Rn. 2; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 35; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 738. 173 Vgl. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 352; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 7. 174 BVerfGE 35, 79 (113); vgl. Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 71; Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 179; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 35; den damit angesprochenen Wissenserwerb betont auch Kempen,

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schen Denkens bei grundsätzlicher Ergebnisoffenheit betrieben;175 daher ist die wissenschaftliche Forschung ebenso notwendige Voraussetzung der wissenschaftlichen Lehre – der wissenschaftlich fundierten Übermittlung der durch Forschung gewonnenen Erkenntnisse176 – wie die Lehre ihrerseits als wissenschaftliches Gespräch die Forschung befruchtet.177 Wegen des Bezugs von Forschung und Lehre auf den Oberbegriff der Wissenschaft schützt die Wissenschaftsfreiheit die Forschung insbesondere mit Blick auf ihre Fragestellung, ihre Grundsätze und Methodik sowie die Bewertung und Verbreitung ihrer Ergebnisse178 sowie die Lehre zuvörderst hinsichtlich ihres Inhalts samt des dazu führenden methodischen Ansatzes und des Rechts auf Äußerung wissenschaftlicher Lehrmeinungen.179 Die Verbreitung der Forschungsergebnisse und die Lehre können dabei mittels jedes vom wissenschaftlich Tätigen gewählten Mediums erfolgen und genießen jeweils den Schutz der Wissenschaftsfreiheit.180 Wissenschaft bildet also – übergreifend gesprochen – einen spezifischen, auf fortschreitende Erkenntnisförderung gerichteten Kommunikationsprozess, einen spezifischen „Handlungs- und Kommunikationszusammenhang“,181 dessen besondere Eigengesetzlichkeit bereits kraft des subjektiv-rechtlichen Abwehrcharakters der Wissenschaftsfreiheit staatlichen Ingerenzen entzogen und dem individuellen Bereich zugeordnet ist. Das Freiheitsrecht trägt damit dem Umstand Rechnung, dass Wissenschaft ihren Ausgangspunkt bei den in der Vergangenheit gewonnenen Erkenntnissen nimmt und diese in prinzipiell unabgeschlossener

in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 7; ähnlich Küchenhoff, DÖV 1964, 601 (603). 175 Vgl. Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 179; Schmidt-Aßmann, FS Meusel, S. 217 (218). 176 Vgl. BVerfGE 35, 79 (113); dazu Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 7; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 35. 177 Vgl. BVerfGE 35, 79 (113). 178 Vgl. dazu und zu den notwendigerweise miterfassten vorbereitenden und begleitenden Tätigkeiten Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 72; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 67; Mager, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 166, Rn. 13. 179 BVerfGE 35, 79 (114). 180 Zur hier nicht zu entscheidenden Frage, ob die Publikation der Forschungsergebnisse als (abschließender) Vorgang der Forschung bzw. die fachliche Kritik an den eigenen Ergebnissen eröffnender und ermöglichender Schritt (noch) dem Bereich der Forschung zuzuordnen ist oder vielmehr in der übergreifenden Garantie wissenschaftlicher Tätigkeit ihren Schutz findet, eingehend Mager, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 166, Rn. 10. 181 Vgl. instruktiv Trute, Forschung, S. 64 ff., der freilich noch weitergeht und den Wissenschaftsbegriff maßgeblich von den Selbstdefinitionsprozessen der „scientific community“ abhängig machen will; zustimmend Schmidt-Aßmann, FS Meusel, S. 217 (218); ähnlich schon Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 13; s. auch Nettesheim, DVBl. 2005, 1072 (1076), der die fehlende Befassung mit diesem Gemeinschaftsbezug in der Rechtsprechung kritisiert.

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Suche182 und Forschung zu Ergebnissen führt, die der wissenschaftlichen Umwelt ein nachvollziehendes Überprüfen von Fragestellung, Methode und Ergebnis ermöglichen. Wissenschaftliche Forschung und Lehre zielen also stets auch auf die geistige Gemeinschaft früherer, gegenwärtiger und künftiger Teilnehmer am wissenschaftlichen Diskurs: Die Publikation von Forschungsergebnissen und ihre Lehre suchen Anerkennung durch die Wissenschaftsgemeinde und wollen Grundlage künftiger Erkenntnisanstrengungen sein, wobei das Maß rationaler Durchdringung der bisherigen Erkenntnisse an der Vermittelbarkeit gegenüber den Lernenden gemessen werden kann.183 Aber auch die „Distribution und Diffusion des Wissens“ in die übrigen gesellschaftlichen Subsysteme ist Gegenstand des wissenschaftlichen Kommunikationszusammenhangs.184 Dieser Diskurs ist gemeint, wenn die Wissenschaftsfreiheit als Individualgrundrecht bezeichnet wird, das zugleich „gemeinschaftsabhängig und begegnungsbezogen“185 sei; wissenschaftliche Tätigkeit wurzelt also im individuellen Recht des einzelnen Forschers, wird aber doch durch Gemeinschaftsbezogenheit186 geprägt. Daher genießt schließlich 182 Vgl. zur prinzipiellen Unabgeschlossenheit wissenschaftlichen Strebens BVerfGE 47, 327 (367 f.). 183 Kirchhof, Voraussetzungen, S. 18 f. 184 Vgl. zum Zitat Trute, Forschung, S. 112; zustimmend Schmidt-Aßmann, FS Meusel, S. 217 (219); vgl. auch Krausnick, Staat und Hochschule, S. 93. 185 Kirchhof, Voraussetzungen, S. 18; ähnlich Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 13: Wissenschaft baut auf „Prozessen interindividualer (geistiger) Sinnvermittlung“ auf. Daraus ergeben sich auch Grenzen für eine – im Sinne des ökonomischen Marktbegriffs – marktorientierte Ausrichtung des Hochschulwesens, vgl. dazu auch Geis, VVDStRL 69 (2010), 364 (368). 186 Vgl. dazu Häberle, AöR 110 (1985), 329 (349 ff., 355). Ob darüber hinaus Wissenschaft dem Gemeinwohl zu dienen habe, also in ihrer Zwecksetzung auf dessen Erhaltung und Förderung gerichtet sein muss, erscheint zweifelhaft, will man nicht hierdurch wiederum wissenschaftsexterne Zielsetzungen „injizieren“. In diese Richtung aber scheint das Bundesverfassungsgericht zu tendieren, vgl. BVerfGE 47, 327 (370); 111, 333 (353 f.); 127, 87 (115); was aber schon bei BVerfGE 47, 327 (370); 111, 333 (354), selbst wieder konterkariert wird, wenn das Gericht davon spricht, die Wissenschaftsfreiheit schütze vor „gesellschaftlichen Nützlichkeits- und politischen Zweckmäßigkeitsvorstellungen“. Die Bestimmung des „gemeinen Wohls“ trägt aber letztendlich gerade die Gefahr in sich, auf solche gesellschaftlichen Nützlichkeitsvorstellungen hinauszulaufen. Auch lässt sich kaum mit letzter Bestimmtheit sagen, auf welches Ziel die Wissenschaft hin ausgerichtet sein müsste, wollte sie dem Gemeinwohl dienen, zu vielfältig verwenden Gesetzgebung und Literatur diesen Begriff; vgl. dazu umfassend Häberle, Öffentliches Interesse, insbesondere S. 240 ff., zur Verwendung des Begriffs in der Rechtsprechung. Erschwert wird das Verständnis dieser Einschränkung der Zielsetzungen von Wissenschaft in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts noch dadurch, dass das Gericht nicht sauber zwischen den Aufgaben der Wissenschaft und den Aufgaben der wissenschaftlichen Hochschulen unterscheidet. So begründet etwa BVerfGE 47, 327 (370), die – vermeintlich – nur gemeinwohlbezogen gedachte Garantie der Wissenschaftsfreiheit gerade mit den besonderen Aufgaben und Funktionen, die die Universitäten im heutigen Leben einnähmen; dies verengt aber den Blick zu sehr auf die in Hochschulen betriebene Wissenschaft und blendet aus, dass Wissenschaft eben auch außerhalb dieser Zusammenhänge stattfinden kann und stattfindet. Berechtigterweise schützt also auch die Wissenschaftsfreiheit in ihrem Ausgangspunkt eine

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der Wissenschaftler auch in der Auswahl seiner Mitarbeiter und der verwendeten Bücher und Geräte Grundrechtsschutz.187 Nicht geschützt ist aber ein nicht auf den wissenschaftlichen Diskurs zielendes, bloß wissenschaftlich „verbrämtes“, politisches Handeln.188 Besonders deutlich zeigt sich der Kommunikationsbezug der Wissenschaftsfreiheit in der Lehre: Unter Betonung der Kritik, des selbstständigen Durchdenkens eines Sachbereichs als Grundprinzip der Wissenschaft lässt sich diese beschreiben als die Vermittlung des selbst oder von anderen Erforschten, wobei sich die wissenschaftliche Lehrtätigkeit nicht im Referieren fremder Erkenntnisansätze erschöpfen darf, sondern zunächst im Zusammenhang mit eigener Forschungstätigkeit des Lehrenden stehen muss, von dort ausgehend aber auch die kritisch-reflektierende Mitteilung der Ergebnisse anderer Forscher einschließt.189 Das bedeutet aber nicht, dass bei jeder Lehrtätigkeit stets das gesamte Spektrum der Forschungserträge dargestellt werden müsste: Vielmehr eröffnet die Lehrfreiheit dem Lehrenden das Recht, Lehrmeinungen gerade nicht abgewogen darzustellen, sondern einseitig – mit Übergewicht auf die eigene Position – vorzutragen, solange – im Sinne wissenschaftlicher Redlichkeit – die Gegenpositionen wenigstens nicht systematisch verschwiegen werden.190 Ebenso wie die Freiheit, den Lehrinhalt selbst zu bestimmen, umfasst die Wissenschaftsfreiheit auch die Befugnis, das Medium der Lehre selbst zu wählen, sodass der gewählte institutionelle Rahmen für den grundrechtlichen Schutz un„entzweckte“ „Freiheit zur Beliebigkeit“, vgl. dazu sehr deutlich Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 99; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 288 ff.; in diese Richtung auch Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 82. Zu Recht weisen daher auch Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 22, Gärditz, a. a. O., S. 289, und Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 746, darauf hin, dass derartige Gemeinwohlbezüge in der Tätigkeit eines Hochschullehrers denkbar sind, dann aber doch als Eingriffe in das Grundrecht der Rechtfertigung bedürfen und eben nicht bereits der grundrechtliche Schutzbereich hierauf verengt ist. Diese Eingriffe sind dann nur im Wege eines Legislativaktes zu rechtfertigen, vgl. Geis, VVDStRL 69 (2010), 364 (399). 187 Dazu Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 182. 188 Vgl. dazu BVerfGE 5, 85 (146); 90, 1 (12 f.); BVerwGE 102, 304 (311); Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 178; s. für die Verfassung des Freistaates Sachsen Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 21, Rn. 20; vgl. auch Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 10. Gemeint ist damit gleichwohl nicht, dass Wissenschaftler im Rahmen ihrer Tätigkeit keine politische Meinung äußern, keinen das politische Leben betreffenden Standpunkt beziehen dürften; wären derartige Äußerungen bereits von vornherein aus dem Schutzbereich der Wissenschaftsfreiheit ausgeklammert, so würde die Regelung des Art. 5 Abs. 3 Satz 2 GG faktisch leerlaufen. 189 Vgl. statt vieler Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 83; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 358; Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 186. 190 Dazu nur BVerfGE 90, 1 (12 f.); BVerwGE 102, 304 (311); Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 781; für die Verfassung des Freistaates Sachsen Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 21, Rn. 20.

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beachtlich ist. Wissenschaftliche Lehre meint also nicht allein das in Veranstaltungen einer Hochschule vom Lehrenden Geäußerte, sondern ebenso jede Darbietungsform außerhalb der Hochschule, so z. B. Vorlesungen, Seminare, Lehrbücher, aber auch Rundfunk- oder sonstige audiovisuelle Beiträge.191 Das Grundrecht schützt also wissenschaftliche Kommunikation unter Zuhilfenahme aller technischen Möglichkeiten.192 Dabei kommt der Vermittlung wissenschaftlicher Erkenntnisse über die Massenmedien Rundfunk und Presse eine besondere Bedeutung zu, weil hierdurch auch Bürger, für die die üblichen wissenschaftlichen Erkenntnisquellen zu schwer verständlich bzw. schwer oder überhaupt nicht erreichbar sind, an wichtigen wissenschaftlichen Forschungsergebnissen teilhaben, diese zur Kenntnis nehmen und ihr persönliches Handeln sowie ihre politische Überzeugungsbildung daran ausrichten können. Es steht daher dem Wissenschaftler frei, neben üblichen Formen der Lehre seine Erkenntnisse z. B. auch in Interviews, Diskussionssendungen oder als Sachverständiger weiterzugeben; maßgeblich für die Beurteilung als wissenschaftliche Lehre ist dabei nicht das Medium der Vermittlung, sondern der Inhalt. Zu diesem Zweck darf der Wissenschaftler seine Aussagen auch in eine dem Medium angepasste, verkürzte Fassung oder Formulierung bringen, ohne dass dies etwas an deren Wissenschaftlichkeit und am Schutz durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. GG änderte; zur Abgrenzung zwischen nicht-wissenschaftlichen und wissenschaftlichen Aussagen des Einzelnen ist dann auf die Gesamtumstände abzustellen, insbesondere auf die Funktion, in welcher der Wissenschaftler befragt wurde, und danach zu fragen, ob die Aussagen auf wissenschaftlichen Vorarbeiten basieren; selbst begleitende politische Stellungnahmen des Wissenschaftlers schaden nicht, solange die wissenschaftliche Aussage prägend bleibt.193 (bb) Personeller Schutzbereich Das sachliche Verständnis der Wissenschaftsfreiheit prägt auch den Kreis der geschützten Personen: Das Grundrecht ist auf natürliche Personen als primäre Grundrechtsträger zugeschnitten.194 Bereits der Wortlaut weist die Wissenschaftsfreiheit als sog. Jedermanns- oder Menschenrecht aus, das jeden Menschen erfasst, der wissenschaftlich tätig ist oder tätig werden will.195 Die prak191 Vgl. VG Berlin, NJW 1989, 1688 (1688); Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 109; Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 88; Starck, in: v. Mangoldt/ Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 358; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 778. 192 VG Berlin, NJW 1989, 1688 (1689); vgl. auch Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 82 f. 193 Zum Vorstehenden insgesamt VG Berlin, NJW 1989, 1688 (1689). 194 Sehr deutlich bei Gärditz, Hochschulorganisation, S. 297 f. 195 Vgl. BVerfGE 35, 79 (112); 88, 129 (136); 90, 1 (12); 95, 193 (209); BVerwGE 102, 304 (307); Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 219; Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 329; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hoch-

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tisch bedeutsamste Gruppe der Grundrechtsträger ist dabei die der Hochschullehrer196 – im sog. materiellen Sinne –, also aller Personen, die wissenschaftlich tätig sind und ihre wissenschaftliche Qualifikation durch eine Habilitation oder vergleichbare Qualifikationsbeweise belegt haben sowie daraufhin mit der selbstständigen Vertretung eines wissenschaftlichen Fachs in Forschung und Lehre betraut wurden.197 Diesen ist an einer Hochschule die Pflege von Forschung und Lehre vornehmlich anvertraut, weshalb ihnen für die „Sache der Wissenschaft“ eine herausgehobene Stellung zukommt.198 Für die Einordnung als Hochschullehrer in diesem Sinn ist daher nicht die einfachgesetzliche – korporations- oder beamtenrechtliche – Stellung entscheidend;199 vielmehr bilden die materiellen Kriterien von Aufgabenstellung, Funktion und Verantwortlichkeit, Einstellungsvoraussetzungen und Berufungsverfahren, Dauer der Zugehörigkeit zur Hochschule und Interessenlage das Maß.200 Die Wissenschaftsfreiheit gewährt daher auch dem Hochschullehrer als Beamten im Rahmen seines Dienstverhältnisses, also in einem besonderen Näheverhältnis zum Staat, grundrechtlichen Schutz.201 Das folgt nicht zuletzt aus dem – noch darzustellenden – grundrechtlichen Teilhaberecht des Hochschullehrers an den öffentlichen Wissenschaftseinrichtungen; wird zu dessen Erfüllung der Einzelne statusrechtlich in die staatliche Organisation eingegliedert, kann dies nicht zum Verlust des Grundrechtsschutzes führen.202 Wegen des Vorrangs des grundrechtlichen Individualschutzes sind zudem schulrecht, Kap. 1, Rn. 13 f.; Mager, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 166, Rn. 17; Schulze-Fielitz, in: Benda u. a., HdbVerfR, § 27, Rn. 5; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 46; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 788. 196 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (125); 111, 226 (264); 111, 333 (351); Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 207; Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 109, will darin das „Leitbild des Wissenschaftlers“ sehen. 197 BVerfGE 35, 79 (126 f.); 43, 242 (268); 47, 327 (392); BVerwGE 100, 160 (166 f.); Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 109; gerade Habilitation oder gleichwertige Qualifikationen berechtigen und begründen die herausgehobene Stellung des Hochschullehrers, wird doch damit nachgewiesen, dass sich der Betroffene nach Durchmessen wissenschaftsadäquater Auslese- und Qualifikationsverfahren in den Augen gerade der Wissenschaftsgemeinde als besonders geeignet erwiesen hat, Wissenschaft zu betreiben, vgl. dazu Rupp, VVDStRL 27 (1969), 113 (131). 198 Vgl. BVerfGE 35, 79 (126). 199 Vgl. BVerfGE 47, 327 (388); v. Lübtow, Autonomie, S. 13; Fechner, in: Stern/ Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 221; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 16. 200 Vgl. BVerfGE 47, 327 (389). 201 Auf dieses irreguläre Beamtenverhältnis weisen bereits Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 110; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 16, v. Lübtow, Autonomie, S. 13, und Rupp, VVDStRL 27 (1969), 113 (132), hin; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 351, sieht hierin sogar gerade den historischen Hintergrund der „typisch deutsche[n] Erscheinung“ des Art. 5 Abs. 3 GG. 202 In diese Richtung Fink, WissR 27 (1994), 126 (133). Ergänzend können auch die historischen Fundamente der Wissenschaftsfreiheit in Bezug genommen werden, so etwa von Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 22.

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die Stellung der Hochschule zum Staat und die Stellung des Einzelnen in der Hochschule stets aus der Perspektive der betroffenen Individuen zu konstruieren.203 Freilich agiert der beamtete Hochschullehrer in seinem Amt im konkretfunktionellen Sinne nicht allein privatnützig, sondern ebenso aufgrund staatlichen Auftrags – „Amt und Grundrechtsgarantie verschmelzen“204; dies ändert aber nichts am Grundrechtsschutz des Hochschullehrers, der durch die beamtenrechtlichen Pflichten seine – mit kollidierenden Verfassungsrechtspositionen zu rechtfertigende – Beschränkung erfährt,205 durch die dienstrechtliche Stellung aber auch verstärkt werden kann.206 Zum Kernbereich der dem Hochschullehrer zustehenden Wissenschaftsfreiheit gehört sein Recht, das ihm zugewiesene Fach in Forschung und Lehre zu vertreten; maßgeblich geprägt wird die Freiheit des Hochschullehrers also durch das ihm übertragene Amt, seinen Lehrauftrag.207 Innerhalb dessen füllt er sein Freiheitsrecht aber nach eigener Zwecksetzung, die auch auf Beliebigkeit hinauslaufen kann, aus.208 Prägend bleibt also auch im staatlich zugewiesenen Amt des Hochschullehrers dessen auf Selbstbestimmung der Forschungs- und Lehrinhalte zielender Freiheitsraum. Neben den Hochschullehrern im materiellen Sinne genießen auch Hochschuldozenten, akademische Räte und Assistenten – soweit sie nicht bereits unter den materiellen Hochschullehrerbegriff fallen – sowie die wissenschaftlichen Oberassistenten, Assistenten und Mitarbeiter den Schutz der Wissenschaftsfreiheit, soweit ihre eigene, d. h. eigenständige wissenschaftliche Tätigkeit reicht;209 der grundrechtliche Schutz dieser Personen ist aber dort eingeschränkt, wo ihre Auf203

So auch Gärditz, Hochschulorganisation, S. 297; Trute, Forschung, S. 331. Gärditz, Hochschulorganisation, S. 297, 445; vgl. auch Hufen, FS Schiedermair, S. 623 (631); Fink, EuGRZ 2001, 193 (197). Es kommt zum Paradoxon der Freiheit von Forschung und Lehre als Dienstaufgabe, vgl. dazu Epping, ZBR 1997, 383 (383). 205 Vgl. dazu nur Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 22; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 446; Epping, ZBR 1997, 383 (383); Fink, WissR 27 (1994), 126 (133 f.). 206 In diesem Sinne wohl Hufen, FS Schiedermair, S. 623 (631); Kirchhof, JZ 1998, 275 (277). Damit ergibt sich letztlich ein Spannungsverhältnis zwischen grundrechtlicher Freiheit und Rollenfunktionen des Hochschullehrers; dazu Gärditz, Hochschulorganisation, S. 296; Rupp, AöR 101 (1976), 161 (195 ff.). Vgl. auch Löwer, WissR 32 (1999), 250 (253). 207 Vgl. BVerfGE 122, 89 (105 f.); VGH Mannheim, BeckRS 2003, 24209. Dies ist nunmehr mit BVerfGE 126, 1 (19), auch für Fachhochschullehrer im Regelfall anerkannt. Das dem Hochschullehrer übertragene Amt stellt freilich nur eine Mindestverpflichtung dar, verbietet also dem Hochschullehrer nicht Forschung und Lehre auch auf fachfremdem Gebiet, vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 63. 208 Dazu Gärditz, Hochschulorganisation, S. 446. 209 Dies soll nach BVerfGE 35, 79 (125), nicht einmal näherer Begründung bedürfen; vgl. auch Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 208; Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 117; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 18; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 46; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 804. 204

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gabe gerade – und allein – in einer Serviceleistung gegenüber anderen wissenschaftlich Tätigen, insbesondere Hochschullehrern, besteht und deren freie wissenschaftliche Betätigung absichern soll.210 Demgemäß kommen auch Studenten in den Genuss der Wissenschaftsfreiheit, soweit sie an Forschung und wissenschaftlicher Lehre teilnehmen;211 dies zu ermöglichen, darauf ist der Wissenschaftsbetrieb an einer Hochschule ausgerichtet, der Studenten nicht allein als Objekte der Wissensvermittlung begreift, sondern auf ihre aktive Beteiligung am Wissenschaftsprozess abzielt, mögen auch nur wenige Studenten dieses Ziel letztlich erreichen.212 Durch die Wissenschaftsfreiheit nicht geschützt sind hingegen die sonstigen (nicht-wissenschaftlichen) Bediensteten der Hochschule, deren praktisches Wissen auf organisatorischem Gebiet für die Hochschule nutzbar gemacht werden kann, mögen sie auch in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise an den Selbstverwaltungsgremien und -entscheidungen der Hochschule beteiligt sein.213 Zu dieser Gruppe hat auch das Hochschullehrpersonal zu rechnen, das nicht auf Grundlage eigener forschender Tätigkeit Lehre abhält, sondern allein zur Wissensvermittlung und zur Begründung der für ein anschließendes wissenschaftliches Studium notwendigen Kenntnisse eingesetzt wird.214 Inwieweit sich daneben Personenzusammenschlüsse und juristische Personen, insbesondere die staatlichen Hochschulen selbst und ihre Untergliederungen, vor allem Fakultäten bzw. Fachbereiche, auf das Freiheitsrecht berufen können, ist differenziert zu beantworten: Anzuerkennen ist die Grundrechtsträgerschaft der Hochschule und ihrer Untergliederung dort, wo sie selbstständig an wissenschaftlicher Forschung und Lehre beteiligt sind. Dagegen spricht weder, dass die staatlichen Hochschulen vom Staat errichtet wurden und von diesem – ggf. über zwischengeschaltete Stiftungen – beaufsichtigt und finanziert werden, noch, dass sie zumeist die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts aufweisen und damit juristische Personen des öffentlichen Rechts sind.215 Wenn auch grundsätzlich juristischen Personen des öffentlichen Rechts eine auf Art. 19 Abs. 3 GG gestützte Grundrechtsberechtigung abgesprochen wird, sind doch Hoch210 Vgl. dazu Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 223; Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 118; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 18. 211 Vgl. dazu nur Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 224; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 19; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 46; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 804. 212 Näher BVerfGE 35, 79 (125). 213 Vgl. BVerfGE 35, 79 (126); Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 208; mit Tätigkeitsbeispielen Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 225; Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 123; kritisch Oebbecke, VVDStRL 62 (2003), 366 (396 f.). 214 Vgl. jeweils mit Beispielen Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 225; Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 84; differenziert Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 779. 215 Zu diesen Fragen nur Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 210.

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schulen hiervon auszunehmen: Sie sind vielmehr Träger der Wissenschaftsfreiheit, wenn und soweit sie diese gerade in einem Bereich verteidigen, in dem sie mit ihrer Tätigkeit, ihrer Beteiligung am Wissenschaftsprozess von staatlichen Einflussnahmen unabhängig sind, was sie zugleich in eine grundrechtstypische Gefährdungslage bringt und es ermöglicht, ihnen für diesen Bereich – der wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten – Grundrechtsträgerschaft zuzusprechen.216 Beteiligung der Hochschule am Wissenschaftsprozess bedeutet nun freilich nicht, ihr selbst die Befähigung zu wissenschaftlicher Forschung und Lehre zusprechen zu wollen; diese Fähigkeit kommt schon begrifflich nur natürlichen Personen zu.217 Vielmehr sind die Hochschulen Träger der Wissenschaftsfreiheit, weil sie den organisatorischen Rahmen bereitstellen, innerhalb dessen die natürlichen Personen, insbesondere die Hochschullehrer, wissenschaftliche Forschung und Lehre betreiben können;218 durch ihre Tätigkeit effektivieren sie damit die Ausübung der individuellen Wissenschaftsfreiheit und geraten dadurch in eine grundrechtstypische Gefährdungslage.219 Hochschulen bedürfen also nur dort grundrechtlichen Schutzes, wo sie wissenschaftliche Tätigkeit durch Institutionalisierung ermöglichen und fördern, indem strukturelle Binnenkonflikte beim Zusammenwirken verschiedener Grundrechtsträger kanalisiert werden und zugleich durch einheitliche Willensbildung die Distanz zum Staat erhalten bleibt.220 Durch die Anerkennung der Grundrechtsträgerschaft der Hochschule wird der dort institutionalisierte Konfliktbewältigungsmechanismus abgesichert, der eine Agglomeration individueller wissenschaftlicher Handlungsspielräume und Kommunikationspotenziale ermöglicht, aber durch die individuelle Wissenschaftsfreiheit nicht ausreichend geschützt ist.221 216 Vgl. grundlegend BVerfGE 15, 256 (262); und später BVerfGE 21, 362 (373 f.); 35, 79 (116); 51, 369 (381); 67, 202 (207); 68, 193 (207); 75, 192 (196); 85, 360 (384); 93, 85 (93); 111, 333 (350, 352); dazu auch Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 124; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 22; Mager, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 166, Rn. 18; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 62, Rn. 48. 217 S. auch Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 408; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 30; Fink, EuGRZ 2001, 193 (196); ders., WissR 27 (1994), 126 (135); Lorenz, JZ 1981, 113 (115). 218 Zu diesem Zusammenhang Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 210 f.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 408; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 30; v. Coelln, DVBl. 2009, 1090 (1093); Fink, EuGRZ 2001, 193 (196); für die Lehrfreiheit Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 105 f. 219 Vgl. dazu Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 124; ähnlich Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 408; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 805. 220 Näher dazu Gärditz, Hochschulorganisation, S. 297 f. 221 Dazu Schmidt-Aßmann, FS Thieme, S. 697 (706). Daher erschöpft sich der Grundrechtsschutz der Hochschule auch nicht bloß in einer (mathematischen) Addition des den einzelnen Wissenschaftlern zukommenden Schutzes; der Schutz der Wissenschaftsfreiheit für die Hochschule ist etwas qualitativ Anderes, wiewohl streng an die individuelle Freiheit Rückgebundenes, vgl. dazu Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hoch-

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In diesem Umfang und aus diesem Grunde haben auch hinreichend selbstständige Untergliederungen der Hochschule, insbesondere Fakultäten und Fachbereiche, über Art. 19 Abs. 3 GG am Grundrechtsschutz teil.222 Hingegen sind unselbstständige Untergliederungen bzw. Verwaltungsträger, die keine Aufgaben in Forschung und Lehre eigenständig wahrnehmen, nicht selbst Träger der Wissenschaftsfreiheit; dies gilt besonders für Rektorate, Präsidien, Senate, Konvente, Kuratorien und Hochschulräte, die als Organe der Hochschule an deren Rechtsstellung teilhaben,223 aber auch für Untergliederungen der Fakultäten wie Institute, Seminare und Kliniken.224 Bedeutung gewinnt dies besonders an Hochschulen, deren Organisationsstruktur eine „Verspannung einer unternehmensähnlichen Leitungs- und einer wissenschaftlich-professionellen Operativebene“225 aufweist: Nur wenn und soweit Einwirkungen auf die Leitungsebene auf die Operativebene „durchgreifen“, hat jene teil am Schutz der Wissenschaftsfreiheit. Die Leitungsebene leitet die Legitimation ihrer Tätigkeit z. T. nämlich nicht aus der fachlichkollegialen Entscheidungspartizipation der einzelnen Grundrechtsträger her,226 sondern aus der staatlichen, d. h. gesetzlichen, Übertragung von Befugnissen.227 Gegenüber der Ausübung dieser Befugnisse bleiben die individuellen Freiheitsrechte der Wissenschaftler, also besonders der Hochschullehrer, wirksam, können also auch gegen Entscheidungen der – dann grundrechtsverpflichteten – Leitungsorgane der Hochschule aktiviert werden.228 Würde die Tätigkeit der Leitungsebene durchgehend Grundrechtsschutz genießen, liefe die so bewirkte Verkoppelung mit gesetzlich zugewiesenen Befugnissen dieser Ebene gegenüber den einzelnen Wissenschaftlern darauf hinaus, einen mit öffentlich-rechtlichen Befugnissen verquickten Freiheitsgebrauch der Organwalter der Leitungsebene zu schaffen.229 schulrecht, Kap. 1, Rn. 30; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 297; vgl. dazu auch Thieme, Hochschulrecht, Rn. 159. 222 Vgl. BVerfGE 15, 256 (262); 21, 362 (373 f.); 31, 314 (322); 111, 333 (352); 122, 89 (114); dazu Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 124. Die Selbstständigkeit bezieht sich dabei insbesondere darauf, dass den Untergliederungen die eigenverantwortliche Wahrnehmung wissenschaftsrelevanter Befugnisse übertragen wird, vgl. dazu Mager, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 166, Rn. 18. 223 Dazu Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 27, Gärditz, Hochschulorganisation, S. 539; für die „bloße“ Kulturverwaltung Scholz, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 126. 224 Hierzu Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 805. 225 So die treffende Beschreibung neuerer Hochschulstrukturen bei Nettesheim, DVBl. 2005, 1072 (1079). 226 Dazu etwa Geis, VVDStRL 69 (2010), 364 (398 f.). 227 Mit anderer Begründung, aber im Ergebnis identisch auch Gärditz, Hochschulorganisation, S. 540. 228 Gärditz, Hochschulorganisation, S. 297; Krausnick, Staat und Hochschule, S. 98 ff.; früher schon Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 128. 229 Sehr plastisch für das Verhältnis Evaluierender zu Evaluiertem Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (363); vgl. auch Krausnick, Staat und Hochschule, S. 98.

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Bislang vom Bundesverfassungsgericht offen gelassen wurde, ob die Wissenschaftsfreiheit die Hochschulen und ihre Struktur zudem als institutionelle Garantie sichert.230 Nach einem bekannten Diktum Smends stellt sich also die Frage nach dem „Grundrecht der deutschen Universität“231 – oder neuer: „der deutschen Hochschule“ – und dies umso drängender, wenn sich damit die Vorstellung einer institutionellen Garantie der „klassischen“ Hochschulstrukturen, besonders der überkommenen Formen akademischer Selbstverwaltung, verbindet.232 Allerdings gilt es zu bedenken, dass der Schutz der Hochschulselbstverwaltung nicht grundrechtlich garantierter Selbstzweck ist; weder ist nämlich die Hochschulselbstverwaltung identisch mit der individuellen Autonomie des Wissenschaftlers noch ist sie für diese gedanklich notwendige Bedingung233 – wie das Beispiel des Privatgelehrten in der eigenen Studierstube zeigt. Zudem wird auch von den Befürwortern eines institutionell gefassten „Grundrechts der Universität“ konzediert, dass der Gesetzgeber außerhalb eines unabänderlichen Kernbereichs an Selbstverwaltungselementen Gestaltungsfreiheit über die Hochschulorganisation genieße, ohne dass klar wird, warum im Kernbereich akademischer Selbstverwaltung Anpassungen der Organisationsstruktur an aktuelle Entwicklungen dem Gesetzgeber entzogen sein sollen.234 Wichtiger erscheint aber, dass die möglichen Erträge einer institutionellen Garantie der Hochschulselbstverwaltung mittlerweile wohl weithin von den – noch darzustellenden – objektiv230 Vgl. etwa BVerfGE 15, 256 (264); 35, 79 (116); 51, 369 (381). Dies konnte das Gericht bisher offenlassen, weil es eines Rückgriffs auf diese Garantie zur Begründung der Grundrechtsfähigkeit der Hochschulen und ihrer Untergliederungen nicht bedurfte, dazu auch Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 124. Für eine institutionelle Garantie hingegen statt vieler Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 202; zweifelnd aber Erichsen/Scherzberg, NVwZ 1990, 8 (9); eingehend auch Klein, AöR 90 (1965), 129 (137 ff.). 231 Vgl. Smend, VVDStRL 4 (1927), 44 (57); der Begriff stammt eigentlich von Paulsen, vgl. näher Klein, AöR 90 (1965), 129 (132). 232 Prägnant Köttgen, Grundrecht, S. 15 ff.; vgl. aber auch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 4; Lorenz, JZ 1981, 113 (114); Zeh, Finanzverfassung, S. 66 f.; Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 194, der aber zu wenig klar macht, warum die grundrechtlich auferlegte Pflicht des Staates zur Ermöglichung freier wissenschaftlicher Betätigung gerade die Schaffung und Unterhaltung staatlicher wissenschaftlicher Hochschulen erfordere. Eine Förderung privater Hochschulen käme daneben auch in Betracht. Richtig ist aber, dass der Staat, wo er sich für die Einrichtung staatlicher Hochschulen entscheidet, diese auch ausreichend personell und sachlich auszustatten hat. Zudem dürfte, worauf Blankenagel, AöR 105 (1980), 35 (42), nachdrücklich hinweist, die Debatte um eine aus Art. 5 Abs. 3 GG folgende institutionelle Garantie auf einem Missverständnis des Smendschen Vortrags vor der Staatsrechtslehrervereinigung zurückzuführen sein; für die Aufgabe des Begriffs plädiert daher auch Rupp, VVDStRL 27 (1969), 113 (120 f.). 233 Näher dazu Gärditz, Hochschulorganisation, S. 296; Geis, VVDStRL 69 (2010), 364 (369); vgl. dazu auch Bumke, VVDStRL 69 (2010), 407 (439 f.); Fink, WissR 27 (1994), 126 (135). 234 Mit dieser Kritik etwa Erichsen/Scherzberg, NVwZ 1990, 8 (9); in eine ähnliche Richtung auch v. Coelln, DVBl. 2009, 1090 (1093).

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rechtlichen Grundentscheidungen der Wissenschaftsfreiheit, die stets mit dem individuellen Grundrechtsschutz verknüpft bleiben, mit umfasst sind.235 Eine institutionelle Garantie der Hochschulselbstverwaltung würde nämlich auch nicht so weit reichen, dass die Hochschulen und ihre Untergliederungen absoluten Bestandsschutz genössen; vielmehr können sie aufgelöst werden.236 Auch hat der Gesetzgeber die Befugnis, staatliche Hochschulen im Wege organisationsrechtlicher Entscheidungen umzubilden. Gegen solche Entscheidungen schützt das Grundrecht die Hochschulen und ihre Untergliederungen nur insoweit, als dadurch die Erfüllung ihrer Aufgabe, freie Wissenschaft zu ermöglichen, gefährdet sein kann.237 Ferner darf ein „Grundrecht der Hochschule“ nicht dahingehend missverstanden werden, als stünde es der Hochschule gegenüber allen Dritten, möglicherweise sogar gegenüber den an ihr wissenschaftlich Tätigen zu. Erst recht verleiht die Wissenschaftsfreiheit den Hochschulen und ihren Untergliederungen kein eigenständiges Recht, in die Wissenschaftsfreiheit ihrer Mitglieder einzugreifen,238 etwa indem sie wissenschaftliche Forschungsarbeiten eines Hochschullehrers vor oder nach ihrer Veröffentlichung bewertet und auf ihre „Wissenschaftlichkeit“ hin untersucht.239 Vielmehr bliebe auch ein „Grundrecht der Hochschule“ dadurch begrenzt, dass die Hochschule Grundrechtsschutz nicht um ihrer selbst willen, sondern gerade wegen und zum Schutze ihrer Mitglieder genießt.240 Daraus folgt letztlich auch, dass eine (staatliche) Hochschule, die – 235 Mit dieser zutreffenden Kritik insbesondere Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 29 ff.; vgl. auch Bumke, VVDStRL 69 (2010), 407 (441), der daher eine abwehrrechtliche Garantie der Hochschulselbstverwaltung offenbar ablehnen will; mit weiteren Argumenten gegen eine institutionelle Deutung der Wissenschaftsfreiheit Erichsen/Scherzberg, NVwZ 1990, 8 (9). 236 Bei Auflösung einer Hochschule steht dieser aber ein – auch rechtsstaatlich gebotenes – förmliches Anhörungsrecht zu, dazu Fehling, in: Dolzer u. a., Art. 5 III, Rn. 125; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 757 f. 237 Vgl. dazu zuletzt BVerfGE 111, 333 (354 f.). 238 Vgl. BVerwGE 102, 304 (309); Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 126; Fink, WissR 27 (1994), 126 (137). Ebenso wenig muss die grundrechtliche Position der Hochschule oder ihrer Untergliederungen per se in Abwägung, etwa im Wege praktischer Konkordanz, mit den Positionen der einzelnen Wissenschaftler gebracht werden; deutlich dazu BVerwGE 102, 304 (309); Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 790; Geis, VVDStRL 69 (2010), 364 (398). Allgemein auch Klein, DVBl. 1994, 489 (494). Anders ist dies freilich in einer Situation, in der keine abstrakte Position der Hochschule oder ihrer Untergliederung in Rede steht, sondern mit der Funktionsfähigkeit der Hochschule bzw. ihrer Untergliederung auch die Verwirklichung der grundrechtlichen Positionen der übrigen dort Tätigen beeinträchtigt ist; daher nur vermeintlich gegen die hier vertretene Position BVerfGE 95, 193 (212); 111, 333 (353 f.); 122, 89 (114). Näher an der hiesigen Formulierung liegt auch BVerfGE 126, 1 (24 f.). 239 Vgl. zu den gleichwohl bestehenden, aber an konkrete Verdachtsmomente anknüpfenden aufsichtlichen Befugnissen der Hochschulgremien BVerwGE 102, 304 (311). 240 Vgl. Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 126; Fink, WissR 27 (1994), 126 (136); allgemein zur Rückbindung der institutionellen Verfestigungen des Wissenschaftsbetriebs an die subjektive Wissenschaftsfreiheit Gärditz, Hochschulorganisation,

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gestützt auf hoheitliche Ermächtigungsgrundlagen – die Wissenschaftsfreiheit ihrer Mitglieder verkürzt, nicht grundrechtsberechtigt, sondern grundrechtsverpflichtet ist.241 Die Rechtsfigur der institutionellen Garantie der Hochschulselbstverwaltung, die in der wesentlich anders gelagerten Grundrechtsdogmatik der Weimarer Reichsverfassung ihre Berechtigung hatte,242 kann daher mit der sogleich darzustellenden objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension in eins gesetzt bzw. zu deren Gunsten aufgegeben werden.243 (b) Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks kraft abwehrrechtlicher Dimension der Wissenschaftsfreiheit? Der grundrechtliche Schutz, den danach sowohl die an der Hochschule wissenschaftlich tätigen Individuen, insbesondere die Hochschullehrer, als auch die Hochschulen und ihre hinreichend selbstständigen Untergliederungen genießen, scheint es nahezulegen, die wissenschaftlichen Hochschulen als durch die Wissenschaftsfreiheit in den gesellschaftlichen Bereich verwiesene Institutionen anzusehen. Dann würde der abwehrrechtliche Schutz der Wissenschaftsfreiheit bereits eine so weitgehende Staatsfreiheit der Hochschulen bewirken, dass Hochschulrundfunkangebote kaum gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks verstoßen könnten, womit sich auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Lernradios auf alle Hochschulrundfunkangebote ausdehnen ließe. Allerdings ließe das die weiteren Funktionen staatlicher Hochschulen und damit verbundene staatliche Einflussmöglichkeiten unzulässigerweise außer Betracht: Staatliche Hochschulen sind nämlich primär, aber nicht ausschließlich Einrichtungen, die der Ermöglichung freier wissenschaftlicher Forschung und Lehre dienen. Ihre zweite zentrale Aufgabe ist die Ausbildung der Studierenden;244 neben der Wissenschaftsfreiheit beeinflusst die Berufsfreiheit der Studenten gem. Art. 12 Abs. 1 GG Organisation und Aufgabenzuschnitt wissenschaftlicher Hochschulen und eröffnet staatliche Ingerenzbereiche.245 Die Funktion staatlicher Hochschulen als Institution freier wissenschaftlicher Forschung und S. 286; Schmidt-Aßmann, FS Thieme, S. 697 (705), unter Verweis auch auf Weber. Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 33, spricht treffend von „derivativem Grundrechtsschutz“ der Hochschule. 241 Dazu noch einmal statt aller Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 126. 242 Dazu Mager, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 166, Rn. 27; Kühne, DÖV 1997, 1 (9). 243 In diese Richtung offenbar auch Geis, WissR 37 (2004), 2 (13). Auch verwundert es nicht, dass z. T. bereits beide Begriffe in eins gesetzt werden, etwa bei Schulze-Fielitz, in: Benda u. a., HdbVerfR, § 27, Rn. 8; m.w. N. auch Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ ders., GG, Art. 5 III, Rn. 382. 244 Vgl. BVerfGE 35, 79 (121 f.); 55, 37 (68 f.); 93, 85 (95); 126, 1 (25); BVerfG, NVwZ-RR 2008, 33 (33 f.); Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 136. 245 Vgl. statt vieler Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 136; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 4.

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Lehre wird auf diese Weise durchdrungen von ihrer Ausbildungsaufgabe, ist doch die Hochschulausbildung heute auf „Heranbildung einer möglichst großen Zahl von Fachleuten für eine zunehmend ,verwissenschaftlichte‘ berufliche Praxis eingestellt“.246 Aus diesem Grund wird die Hochschule zum Gegenstand und Mittel einer öffentlich, d. h. staatlich kontrollierten Bildungs- und Forschungspolitik.247 In Ausfüllung des Gesetzesvorbehalts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG dürfen nämlich Wahl und Ausübung bestimmter, besonders der sog. höheren Berufe vom erfolgreichen Abschluss eines Hochschulstudiums abhängig gemacht werden; diese Beschränkung von Berufswahl und -ausübung führt aber dazu, dass die an diesem Beruf Interessierten rechtlich von den Zugangsmöglichkeiten zu einem Hochschulstudium abhängig sind, die Verweigerung der Berufsausbildung an der Hochschule sich also als „eingriffsähnliche Leistungsverweigerung“ darstellt.248 Die Berufsfreiheit wirkt dann dahin, dass Gesetzgeber und staatliche Wissenschaftsverwaltung diesem Grundrecht auch im organisatorischen Zusammenhang der wissenschaftlichen Hochschulen zur Verwirklichung verhelfen dürfen und müssen. Teilweise wird sogar erwogen, dass neben die Berufsfreiheit der Studenten auch eine unmittelbar aus der Wissenschaftsfreiheit folgende Studier- und Lernfreiheit tritt.249 Diese neben die Wissenschaftsfreiheit tretende grundrechtliche Bindung erzwingt staatliche Regelungen zunächst im Bereich des Hochschulzugangs- und -zulassungsrechts.250 Aber auch der wissenschaftliche Lehrbetrieb an den Hochschulen und – freilich in wesentlich geringerem Maße – der Forschungsbetrieb werden durch die Anforderungen der Berufsfreiheit beeinflusst und sind daher nicht frei von staatlichen Ingerenzen. So darf etwa – ohne die Wissenschaftlichkeit der Einrichtung in Frage zu stellen – die wissenschaftliche Lehre durch Prüfungsordnungen und Studienpläne gesteuert werden;251 auch ist die auf einen 246

BVerfGE 35, 79 (121). Vgl. BVerfGE 35, 79 (122). 248 Zu diesem Begriff und zum Zusammenhang etwa Lindner, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 11, Rn. 17; dazu auch BVerfGE 33, 303 (330); Hailbronner, WissR 41 (2008), 106 (108). 249 Eine solche Freiheit bejahend etwa Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 208; klar ablehnend Lindner, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 11, Rn. 17; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 783. Ausführlich zum Streitstand, den historischen Hintergründen und der europäischen Perspektive, im Ergebnis selbst skeptisch Glaser, Der Staat 47 (2008), 213 (bes. 221 f.). Die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung hat diese Frage bislang stets offen gelassen, vgl. nur BVerfGE 55, 37 (67). Für das sächsische Recht etwa Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 21, Rn. 23. 250 Vgl. dazu nur Lindner, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 11, Rn. 17 ff. m.w. N. 251 Vgl. nur BVerfGE 126, 1 (21); Pernice, in: Dreier, GG I, Art. 5 III (Wissenschaft), Rn. 33. Dies gilt besonders für Prüfungen, die zugleich staatliche Prüfungen darstellen; vgl. dazu Schnellenbach, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 12, Rn. 11. 247

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berufsqualifizierenden Abschluss zielende Lehre zugleich als den Hochschulen einfachgesetzlich übertragene staatliche Aufgabe anzusehen, für deren Ausgestaltung den staatlichen Gesetzgeber eine Mitverantwortung trifft, die freilich ihrerseits durch die Wissenschaftsfreiheit begrenzt ist.252 Ebenso erfasst die Wissenschaftsfreiheit beispielsweise die Prüfungstätigkeit der Hochschullehrer wegen ihres engen Zusammenhangs zur Lehr- und Forschungstätigkeit; die Bedeutung dieser Prüfungen und der vorbereitenden Lehrveranstaltungen253 für die Berufsfreiheit eröffnet aber den Raum für staatliche Einflussnahme, die etwa im Bereich der Forschung und prüfungsunabhängiger Lehre nicht zulässig wäre.254 Daher können u. a. konkrete Prüfungsinhalte für Hochschulabschlussprüfungen, die zugleich staatliche Prüfungen sind, durch Gesetz und Rechtsverordnung festgelegt werden,255 während in den übrigen Fächern der Erlass von Studien- und Prüfungsordnungen – als Satzungen – stärker von der Wissenschaftsfreiheit geprägt wird, was die staatlichen Befugnisse auf Genehmigungs- oder Anzeigevorbehalte zurückdrängt, die zudem nur eine Rechtmäßigkeitskontrolle auslösen dürfen.256 Neben dieses maßgebliche Einfallstor staatlicher Regelungsbefugnisse tritt eine Reihe weiterer Aufgabenbereiche, an deren (ordnungsgemäßer) Erfüllung staatliche Stellen ein rechtlich geschütztes Interesse haben und die daher nicht allein dem grundrechtlich abgestützten Autonomiebereich der Hochschule oder der einzelnen Wissenschaftler zugeschlagen werden können: Zu nennen sind hier etwa die Personal-, Wirtschafts-, Haushalts- und Finanzverwaltung der Hochschulen, die klassisch zu den staatlichen Aufgaben gerechnet wurden.257 Andererseits sind die Hochschule und die einzelnen Wissenschaftler an der Wahrnehmung dieser Aufgaben zu beteiligen, was Kooperationsformen zwischen Staat und Hochschule nahelegt.258 Zusammenfassend erscheint es daher berechtigt, von den Hochschulen als janusköpfigen Organisationen259 zu sprechen: In ihnen gehen, befördert durch die Aufgabenwahrnehmung in Einheitsverwaltung, die Organisation und Durchfüh252 Vgl. – ohne Hervorhebung – dazu BVerfG, NVwZ-RR 2008, 33 (33); früher bereits in diese Richtung BVerfGE 93, 85 (95 f.); s. auch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 136; Krausnick, Staat und Hochschule, S. 147 f. 253 Zur damit verbundenen Interdependenz zwischen Studienorganisation und Prüfungsanforderungen eingehend Schnellenbach, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 12, Rn. 9. 254 Vgl. nur Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 782; Schnellenbach, in: Hartmer/ Detmer, Hochschulrecht, Kap. 12, Rn. 17 f. 255 Vgl. Schnellenbach, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 12, Rn. 11. 256 Dazu Schnellenbach, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 12, Rn. 17 f., bes. Fn. 31. 257 Vgl. zunächst nur Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 823, und die Ausführungen sogleich. 258 Dazu zunächst Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 137. 259 Statt vieler Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (203).

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rung freier, grundrechtlich geschützter wissenschaftlicher Forschung und Lehre und die Erfüllung staatlicher Aufgaben realtypisch eine Verbindung ein.260 Idealtypisch bleiben hingegen diese Aufgabenfelder – trotz der noch darzustellenden Kooperationsbereiche – getrennt. Für wissenschaftliche Forschung und Lehre ist daher eine gewisse, grundrechtlich gestützte Staatsferne der Hochschulen zu konstatieren, während für die studentischen Angelegenheiten und die allgemeine Hochschuladministration nicht ausgeschlossen ist, dass Elemente allgemeiner (Staats-)Verwaltung Aufnahme finden.261 Eine dem Rundfunk vergleichbare institutionelle und zudem umfassende Garantie der Staatsfreiheit lässt sich für die staatlichen Hochschulen nicht ausmachen.262 Vielmehr bedarf die Bestimmung der Staatsfreiheit der Hochschulen einer funktionalen und organisatorischen Abschichtung der verschiedenen rechtlichen Beziehungsebenen innerhalb der Hochschule und zwischen Hochschule und Staat. Sie kann von der individualschützenden und abwehrrechtlichen Dimension der Wissenschaftsfreiheit ausgehen, erhält aber weitere Fixpunkte aus der, der Wissenschaftsfreiheit immanenten objektivrechtlichen Grundentscheidung. (c) Objektiv-rechtliche Grundentscheidung der Wissenschaftsfreiheit Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte – so auch der Wissenschaftsfreiheit – tritt nämlich neben deren subjektiv-rechtliche Elemente und effektuiert263 diese selbst in Bereichen, wo dem Gesetzgeber – etwa in der Leistungsverwaltung – grundsätzlich größere Gestaltungsspielräume zustünden als bei Eingriffen in die individuelle Freiheitssphäre.264 Unabhängig davon, ob in dieser, der Wissenschaftsfreiheit immanenten objektiv-rechtlichen Grundentscheidung zugleich die Setzung eines verfassungsrechtlichen Grundwertes zu erblicken ist,265 verbietet sie dem Gesetzgeber doch Maßnahmen, die der vom Verfas260 Vgl. dazu etwa Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 823; allgemeiner auch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 167 ff. 261 Ausführlich dazu Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (205 f.). 262 So auch Trute, Forschung, S. 292; Krausnick, Staat und Hochschule, S. 340 ff. 263 Vgl. BVerfGE 69, 315 (355) zur Versammlungsfreiheit; Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 24; Geis, WissR 37 (2004), 2 (16); die Rückbindung der objektivrechtlichen Gehalte an den Individualschutz betonen auch Erichsen/Scherzberg, NVwZ 1990, 8 (10). 264 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (114); Karpen, Hochschulfinanzierung, S. 16; kritisch zu den objektiven Gehalten der Wissenschaftsfreiheit hingegen Nettesheim, DVBl. 2005, 1072 (1078 f.), der aber nicht recht klarmacht, inwieweit seine Neukonzeption von den objektiven Gehalten abgelöst ist, wenn er etwa davon spricht, der Staat greife in die Wissenschaftsfreiheit ein, indem er wissenschaftliche „Rahmen- und Kommunikationsbedingungen [. . .] verkümmern lässt“ (S. 1079), was die Existenz staatlicher Rahmenbedingungen voraussetzt und einen – letztlich objektiv-rechtlichen – Soll-Zustand voraussetzt, an dem ein „Verkümmern“ gemessen werden könnte. 265 So etwa BVerfGE 35, 79 (114); 88, 129 (136); 93, 85 (95); 111, 333 (353); 127, 87 (114); Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 24; anders aber etwa auch

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sungsgeber herausgestellten besonderen Schutzwürdigkeit des Lebensbereichs „Wissenschaft“ zuwiderliefen.266 Dass die Wissenschaftsfreiheit eine solche objektiv-rechtliche Dimension aufweist, hat das Bundesverfassungsgericht bereits früh herausgearbeitet; die Lehre folgt ihm hierin.267 Begründet wird dies mit der Schlüsselrolle, die die freie Wissenschaft bei der Verwirklichung des Einzelnen, aber auch bei der gesamtgesellschaftlichen Entwicklung einnimmt.268 In ihrer Wirkung geht die objektiv-rechtliche Grundentscheidung über das bloße Abwehrrecht hinaus, sichert also nicht nur den Bereich wissenschaftlichen Arbeitens vor staatlichen Ingerenzen,269 sondern spricht sich gerade für freie Wissenschaft, Forschung und Lehre aus, misst diesen also den Status eines erstrebens- und erhaltenswerten Zustands bei.270 Die Grundentscheidung erschöpft sich deshalb nicht in idealisierender Zustands- oder Zielbeschreibung, sondern schließt, zumal wenn sich der Staat auch als Kulturstaat versteht, dessen Einstehen für die Idee der freien Wissenschaften ein.271 Der Staat hat sich also schützend und fördernd einer Aushöhlung des Freiheitsrechts entgegenzustellen, sein Handeln positiv an der Erreichung und Sicherung freier Wissenschaft auszurichten und an ihrer Verwirklichung mitzuwirken.272 (aa) Ausstattungsgarantie des Wissenschaftsbetriebs Angesichts der Anforderungen moderner, stark spezialisierter Wissenschaftszweige, insbesondere des technischen oder naturwissenschaftlichen Bereichs, an eine geeignete Organisation und adäquate finanzielle Ausstattung ergibt sich eine BVerfGE 90, 1 (11): Dort ist die Rede von einer objektiven „Grundsatznorm“, was den in diesem Zusammenhang wohl entbehrlichen Wertbegriff vermeidet; kritisch zu diesem Begriff Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 193; Goerlich, Wertordnung, passim; zu den Begrifflichkeiten auch Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 787. 266 Vgl. dazu grundlegend BVerfGE 35, 79 (114). 267 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (114); 43, 242 (267); 66, 155 (177 f.); 67, 202 (207); 85, 360 (384); 88, 129 (136 f.); 93, 85 (95); 94, 268 (285); 111, 333 (353); 127, 87 (114); aus der Lehre statt aller nur Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 201; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 312 ff.; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 795; Trute, Forschung, S. 253 ff.; Ruffert, VVDStRL 65 (2007), 146 (172). 268 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (114); 47, 327 (368). Offen zu Tage liegen hier die Bezüge zur geistesgeschichtlichen Tradition der Wissenschaftsfreiheit. 269 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (114). 270 S. dazu Rollmann, Wirtschaftsunternehmen, S. 33; Erichsen/Scherzberg, NVwZ 1990, 8 (10): „Grundrechtliche Freiheit ist zugleich ein dem Staat zur positiven Verwirklichung aufgegebener Zweck.“. 271 Zur Beziehung von (modernem) Kulturstaat und der Einrichtung von staatlichen Hochschulen schon früh BVerfGE 10, 20 (36 f.); zuletzt BVerfGE 127, 87 (114); näher auch Kühne, DÖV 1997, 1 (1 f.). 272 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (114); 111, 333 (353 f.); 127, 87 (115); Karpen, Hochschulfinanzierung, S. 16; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 37; der Staat hat also das Grundrecht institutionell zu „umhegen“, vgl. dazu Fink, WissR 27 (1994), 126 (135); Rupp, VVDStRL 27 (1969), 113 (121).

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Situation, in der individuelle wissenschaftliche Tätigkeit außerhalb industrieller Großforschung faktisch kaum noch möglich ist. Dies aber bedingte einen weitgehenden Ausschluss unabhängiger Forschung und Lehre, der der objektiv-rechtlichen Grundentscheidung der Wissenschaftsfreiheit zuwiderliefe.273 Dadurch erlangt der Staat, als einzige Instanz – neben der Industrie – mit hinreichender Organisationsgewalt und Finanzmacht, eine faktische Monopolstellung bei der Verwirklichung freier Wissenschaft;274 zugleich wird die Teilhabe an staatlichen Leistungen der Wissenschaftsförderung zur Grundrechts(ausübungs)voraussetzung.275 Deshalb folgt aus der objektiv-rechtlichen Dimension der Wissenschaftsfreiheit eine Schutz- und Förderungspflicht des Staates, die gebietet, die für einen freien Wissenschaftsbetrieb notwendigen personellen, organisatorischen und finanziellen Mittel bereitzustellen.276 Dies fordert, wie Gärditz überzeugend dargelegt hat,277 zwar kein staatliches Hochschulmonopol, erstreckt aber, soweit staatliche Hochschulen eingerichtet werden, die Schutz- und Förderpflicht auch auf diese. Weil aber die Teilhabe an diesen staatlichen Leistungen Grundrechts(ausübungs)voraussetzung ist, verknüpfen Rechtsprechung und Rechtslehre die objektiv-rechtliche Pflicht des Staates ancillarisch mit dem grundrechtlichen Individualschutz:278 Dem einzelnen wissenschaftlich Tätigen kommt so aus der Wissenschaftsfreiheit ein subjektives Recht auf Teilhabe an der Wissenschaft zugewiesenen öffentlichen Ressourcen und hierfür geschaffenen Organisationen zu.279 273

Vgl. zum Vorstehenden BVerfGE 35, 79 (114 f.); 111, 333 (354); BVerwGE 135, 286 (296); Gärditz, Hochschulorganisation, S. 338 f.; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 38 ff.; Rollmann, Wirtschaftsunternehmen, S. 33; v. Coelln, WissR 40 (2007), 351 (368 f.). 274 Vgl. Fink, WissR 27 (1994), 126 (136). 275 Vgl. statt vieler Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 385; Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 194. 276 Vgl. BVerfGE 35, 79 (115); BVerwGE 135, 286 (296); zustimmend Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 23; Mager, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 166, Rn. 21, 25; Schulze-Fielitz, in: Benda u. a., HdbVerfR, § 27, Rn. 7; Bumke, VVDStRL 69 (2010), 407 (443); Lorenz, JZ 1981, 113 (114). Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 39, spricht von einer Funktionsgewährleistungspflicht des Staates. 277 Gärditz, Hochschulorganisation, S. 339 f. 278 Eingehend zur dienenden Funktion der objektiv-rechtlichen Dimension der Wissenschaftsfreiheit gegenüber dem Individualrecht Gärditz, Hochschulorganisation, S. 330, und zuvor mit ausführlicher Kritik an diese Dimension verselbstständigenden Ansätzen; vgl. im Übrigen auch Bethge, FS v. Unruh, S. 149 (163). 279 Vgl. BVerfGE 35, 79 (115); 43, 242 (267); 47, 327 (363); 88, 129 (137); 111, 333 (354); 127, 87 (114 f.); Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 35; Mager, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VII, § 166, Rn. 26; Schulze-Fielitz, in: Benda u. a., HdbVerfR, § 27, Rn. 8; a. A. noch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 6. Ob, wie Gärditz, Hochschulorganisation, S. 332, vorschlägt, der sog. „Elfes-Mechanismus“ dies zu tragen vermag, erscheint zweifelhaft, wenn Teilhabe oberhalb der unabdingbaren Minimalausstattung wissenschaftlicher Tätigkeit in Rede steht.

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(bb) Grundrechtseffektuierung durch wissenschaftsadäquate Organisation, Personal- sowie Finanzausstattung und Verfahrensgestaltung des Wissenschaftsbetriebs Im Einzelnen ist dem Staat, der aus öffentlichen Mitteln den Wissenschaftsbetrieb einrichtet und unterhält, also aufgegeben, diesen so zu organisieren, dass die Wissenschaftsfreiheit unter den Bedingungen moderner Forschung und Lehre effektiv verwirklicht werden kann.280 Dies bedingt auch die wissenschaftsfreundliche Ausgestaltung der eingerichteten Verfahren.281 Dem Staat obliegt also der Schutz der Wissenschaftsfreiheit durch Organisation und Verfahren.282 Dies darf freilich nicht zu der Annahme verleiten, in den aus öffentlichen Mitteln finanzierten staatlichen Hochschulen gelte – in Umkehrung eines bekannten Paradigmas der Konnexität von Aufgaben- und Ausgabenverantwortung – „wer bezahlt, der bestellt/bestimmt“283, der Staat könne also in „seinen“ Wissenschaftseinrichtungen frei bestimmen, mit welchen Mitteln und zu welchem Ende Wissenschaft betrieben wird. Vielmehr hat er in diesem besonders grundrechtssensiblen Bereich der Leistungsverwaltung geeignete organisatorische Maßnahmen zu ergreifen, die sicherstellen, dass das – dem einzelnen wissenschaftlich Tätigen zustehende – Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit unangetastet bleibt, soweit dies mit Rücksicht auf andere – vor der Verfassung legitime – Aufgaben der Wissenschaftseinrichtungen und kollidierende Grundrechte der am Wissenschaftsbetrieb Beteiligten möglich ist.284 Dieser Ausgangspunkt der objektiv-rechtlichen Grundentscheidung der Wissenschaftsfreiheit entfaltet daher Weiterungen sowohl für die organisatorische und verfahrensmäßige Stellung der Hochschule zum und im Staat als auch für deren Binnenorganisation und ihre internen Verfahren sowie schließlich für ihre Personal- und Finanzausstattung.

280 In diese Richtung statt vieler, allerdings auf die – binnenorganisatorische – Organstruktur der Hochschule begrenzt Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 25. Zu dieser Funktionsgewährleistungspflicht des Staates zudem Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 39. 281 Vgl. Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 27. 282 So knapp Geis, WissR 37 (2004), 2 (16); Schulte, VVDStRL 65 (2006), 110 (122 f.); vgl. zudem Trute, Forschung, S. 307 ff.; Krausnick, Staat und Hochschule, S. 141 ff.; zur Wissenschaftsfreiheit als Organisationsgrundrecht Schmidt-Aßmann, FS Thieme, S. 697 ff.; ders., FS Meusel, S. 217 (224). 283 Vgl. dazu Zeh, Finanzverfassung, S. 18; am Beispiel des sog. Konnexitätsprinzips bei der Aufgabenübertragung an Kommunen Schink, NWVBl. 2005, 85 ff., der S. 91 auch für diesen Bereich die Gefahr sieht, dass aus dem Grundsatz „Wer bestellt, bezahlt“ schnell dessen Kehrseite „Wer bestellt, bestimmt“ folgen könne. 284 BVerfGE 35, 79 (115, 123 f.); 85, 360 (384); 93, 85 (95); 111, 333 (353); 127, 87 (115); der Gesetzgeber hat also eine „Mischung“ in der Organisationsform zu finden, die allen Anforderungen an wissenschaftsadäquate Selbstverwaltung, staatliche Einflussnahme z. B. im Finanzausstattungsbereich und Absicherung grundrechtlicher Positionen etwa der Studierenden gerecht wird, vgl. dazu Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 25; Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 107.

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(3) Konsequenzen für die rechtlichen Beziehungen des Staates zu den Hochschulen Die staatlichen Hochschulen finden sich nach alldem in ein verfassungsrechtliches, multipolares Spannungsfeld gestellt, das ihre Beziehungen zum Staat bestimmt: Einerseits werden sie durch die individuelle Wissenschaftsfreiheit geprägt, die die vollständige organisatorische Ablösung der Hochschulen vom Staat als grundrechtsadäquat erscheinen lässt. Andererseits könnte der Staat dann seiner gleichfalls bestehenden Verpflichtung nicht gerecht werden, sich schützend und fördernd auch vor die übrigen Grundrechtspositionen zu stellen, die in der Hochschule nach Verwirklichung streben. Zudem wäre er außer Stande gesetzt, Fehlentwicklungen und Rechtsbrüche innerhalb der oder durch die Hochschule bzw. ihre Mitglieder zu vermeiden oder zu beseitigen.285 Weil staatliche Hochschulen außerdem aus öffentlichen Mitteln, insbesondere Steuermitteln, finanziert werden, darf der Staat sich eine gewisse Steuerung und Kontrolle der Mittelverwendung vorbehalten.286 Ferner muss die Ausübung von Hoheitsrechten durch die Hochschulen und ihre Mitglieder auch im Bereich der wissenschaftlich-funktionalen Selbstverwaltung, selbst wenn dort – wie noch zu zeigen sein wird – die autonome Betroffenenteilhabe einen eigenen Legitimationszug begründet, durch Rückbindung an das Gesetz und staatliche Rechtsaufsicht demokratisch legitimiert werden.287 Die hiermit angedeuteten staatlichen Positionen finden ihre Grenze aber in der Wissenschaftsfreiheit. Diese verbietet es, staatliche Hochschulen so zu organisieren, dass sie hinsichtlich der wissenschaftlichen Forschung und Lehre staatlicher Fach-, also Zweckmäßigkeitsaufsicht unterliegen; das würde nämlich die wissenschaftliche Eigengesetzlichkeit aufheben, weil der Staat nicht über die Fähigkeit verfügt, an wissenschaftlichen Maßstäben Zweckmäßiges von Unzweckmäßigem zu scheiden.288 Der Staat darf also im Wege der Fachaufsicht keinen Zugriff auf diesen Bereich erhalten, der jedenfalls 285 Gärditz, WissR 43 (2010), 220 (229), weist pointiert auf diese Gefahr hin. Dies verbindet sich wiederum mit dem Problem der Verbindung von hoheitlichen Befugnissen der Hochschule mit dem grundrechtlichen Schutz persönlicher Freiheit; vgl. dazu nur Schlink, Der Staat 10 (1971), 244 (245 f.). 286 Zu den notwendigen Zwecksetzungen bei der öffentlichen Mittelverwendung und ihrem Wechselspiel mit der Wissenschaftsfreiheit vgl. statt vieler Gärditz, Hochschulorganisation, S. 340 f. 287 Dazu statt vieler zunächst Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 26, und sogleich näher. Zur notwendigen Rückbindung der von den Hochschulen ausgeübten staatlichen Gewalt an den Volkswillen Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 120, 138. Wo indes die Grenzen zwischen grundrechtlich-autonomem und demokratischem Legitimationszug liegen, wird sogleich näher abgegrenzt. 288 Vgl. dazu v. Lübtow, Autonomie, S. 33; ohnedies entzieht sich die Wissenschaft mit ihrer Eigengesetzlichkeit einer Zweckmäßigkeitsbewertung, weil dies letztlich im Widerspruch zur strukturellen – wenn auch nicht notwendig persönlichen – Zweckfreiheit der Wissenschaft steht, die sich an den Kategorien wahr/unwahr orientiert. S. zu diesen unterschiedlichen Bewertungscodes Fehling, Die Verwaltung 35 (2002), 399 (400).

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seit Inkrafttreten des Grundgesetzes außerhalb staatlicher Gewalt liegt und in der grundrechtlich geschützten Sphäre des Einzelnen wurzelt.289 Es erweist sich daher, dass der Staat, will er wissenschaftsadäquate Einrichtungen schaffen, die mit staatlichen Mitteln unterhalten werden und zugleich der wissenschaftlichen Ausbildung für eine Vielzahl von Berufen dienen, bestimmte Befugnisse behalten kann, gar behalten muss, dass aber der unmittelbar wissenschaftsbezogene Bereich staatlichem Zugriff nicht ausgeliefert sein darf. Vielmehr müssen die Träger der Wissenschaftsfreiheit in der Hochschule, besonders in ihren Organen, Gefährdungen des Grundrechts abwehren und ihre fachliche Kompetenz zur Grundrechtsverwirklichung in der Hochschule einbringen können; dies erfordert ein hinreichendes Partizipationsniveau der Grundrechtsträger.290 Daraus sind zwei Schlüsse zu ziehen: Zwar verspricht besonders die im Hochschulwesen „klassische“ korporative Organisationsform mit Selbstverwaltungsrecht, den Anforderungen der Wissenschaftsfreiheit gerecht zu werden, ohne dem Staat die notwendigen Einflussmöglichkeiten zu verschließen. Allerdings stellt die Wissenschaftsfreiheit diese Rechtsgestalt der Hochschule nicht als die einzig zulässige Form verfassungsfest, in der sich die Partizipation der Grundrechtsträger verwirklichen kann.291 Jedoch können andere Rechtsgestalten der Hochschulen darauf untersucht werden, ob sie hinreichend wissenschaftsadäquate Strukturen bieten;292 dabei dürften solche Rechtsgestalten nicht in beliebiger Zahl verfügbar, die Auswahl des Gesetzgebers also begrenzt sein;293 gleichwohl steht dem Gesetzgeber in diesen Grenzen die Wahl frei.294 Unabhängig von der Rechtsgestalt der Hochschule erscheint aber die Hochschulselbstverwaltung als das dem grundrechtlich geschützten Kernbereich wissenschaftlicher Tätigkeit adäquateste Strukturelement295 – was freilich nicht deren einfachgesetzliche Ausgestaltung oder historische Ausprägungen verfassungsfest stellt.296 Selbst wenn der Gesetzgeber also auf die körperschaftliche 289

Dazu prägnant v. Lübtow, Autonomie, S. 33; vgl. auch Müller-Terpitz, WissR 44 (2011), 236 (250 ff.). 290 Vgl. BVerfGE 127, 87 (117); allgemein auch BVerfGE 111, 191 (217); verbunden ist dies mit einer Rückbindung der Leitungs- an die Kollegialorgane, vgl. dazu Müller-Terpitz, WissR 44 (2011), 236 (248 f.). 291 Vgl. eingehend statt vieler Gärditz, Hochschulorganisation, S. 351, 554 f. 292 Vgl. Bumke, VVDStRL 69 (2010), 407 (444). Näher auch Gärditz, Hochschulorganisation, S. 554 f. 293 Vgl. dazu Schmidt-Aßmann, FS Thieme, S. 697 (710 f.). 294 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (116); 43, 242 (267 f.); 67, 202 (207); Fink, WissR 27 (1994), 126 (139); kritisch Krausnick, Staat und Hochschule, S. 360 ff. 295 So etwa Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 26; Kempen, in: Hartmer/ Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 123; Fehling, Die Verwaltung 35 (2002), 399 (401 f.). 296 So fordert die Wissenschaftsfreiheit nicht zwingend die kollegiale Selbstverwaltung durch Wissenschaftler der verschiedenen Disziplinen auch im „hochstufigen“ Bereich der Hochschulverwaltung, vgl. dazu Nettesheim, DVBl. 2005, 1072 (1079). Zu

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Struktur staatlicher Hochschulen verzichtet, müssen diesen für die wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten adäquate Selbstverwaltungsbefugnisse eingeräumt werden.297 Zur Begründung dieses Ergebnisses bedarf es keines Rekurses auf eine institutionelle Garantie der Hochschulselbstverwaltung; vielmehr ergibt sich dies für den Kernbereich wissenschaftlicher Betätigung bereits daraus, dass es anders zu einer staatlichen und damit externen Wissenschaftssteuerung käme,298 die dem im Zentrum der Wissenschaftsfreiheit stehenden Schutz wissenschaftlicher Eigengesetzlichkeit in Forschung und Lehre widerspräche.299 Zu diesem Kernbereich wissenschaftlicher Betätigung haben dabei besonders die „Forschungsplanung, das Aufstellen von Lehrprogrammen, die Planung des Lehrangebots, die Koordinierung der wissenschaftlichen Arbeit, die Harmonisierung der Lehraufgaben mit den Forschungsaufgaben, die organisatorische Betreuung und Sicherung der Durchführung von Forschungsvorhaben und Lehrveranstaltungen, insbesondere ihre haushaltsmäßige Betreuung einschließlich der Mittelvergabe, die Errichtung und der Einsatz von wissenschaftlichen Einrichtungen und Arbeitsgruppen, die Festsetzung der Beteiligungsverhältnisse bei wissenschaftlichen Gemeinschaftsaufgaben, die Festlegung und Durchführung von Studien- und Prüfungsordnungen, die Personalentscheidungen in Angelegenheiten der Hochschullehrer und ihrer wissenschaftlichen Mitarbeiter“ zu rechnen.300 Hingegen fordert die Wissenschaftsfreiheit keine Selbstverwaltungsbefugnisse der Hochschulen in Gestalt von Personalautonomie, Dienstherrenfähigkeit oder einer vollständigen Finanzautonomie;301 allerdings darf der Staat durch Personal- oder Finanzentscheidungen weder in den wissenschaftsrelevanten, den Hochschulen in Selbstverwaltung zustehenden Kernbereich eingreifen noch sich seinem Gewährleistungsauftrag für die Funktionsfähigkeit der Hochschulen entledigen.302 den gleichwohl vorzusehenden Kontrollbefugnissen der Wissenschaftler zuletzt etwa BVerfGE 127, 87 (117 f.). 297 Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 123; Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 211; Pernice, in: Dreier, GG I, Art. 5 III (Wissenschaft), Rn. 29; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 333 ff.; jüngst Fragel/Horst, WissR 44 (2011), 180 (189) m.w. N. 298 So auch Schröder, Grundlagen, S. 456. Dies meint auch Gärditz, Hochschulorganisation, S. 560, mit „personal begründeter Entscheidungsteilhabe“. Anders wohl Nettesheim, DVBl. 2005, 1072 (1079), der von den „Rahmen- und Kommunikationsbedingungen“ spricht, deren „Verformung“ oder „Verkümmerung“ durch die öffentliche Gewalt den „wissenschaftliche[n] Aufdeckungs- und Kommunikationsprozess nicht mehr ungestört erfolgen“ lässt, aber wissenschaftliche Selbstverwaltung nicht durchweg für funktionsgerecht erachtet. 299 Bezogen auf den Kernbereich wissenschaftlicher Betätigung jüngst auch Sieweke, DÖV 2011, 472 (473). 300 Aufzählung bei BVerfGE 35, 79 (123); vgl. auch Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 126. 301 Vgl. Fehling, Die Verwaltung 35 (2002), 399 (401 f.); die Finanzautonomie durch historische Überlegungen ausschließend Lorenz, JZ 1981, 113 (118). 302 Vgl. Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 128.

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Die den staatlichen Hochschulen einzuräumende Selbstverwaltung in wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten kennzeichnet sie zugleich als Träger funktionaler Selbstverwaltung, die aber gleichwohl Besonderheiten aufweisen, weil die akademische Selbstverwaltung durch die Wissenschaftsfreiheit nicht nur ermöglicht, sondern eingefordert wird,303 sodass sie nicht zur Disposition des Gesetzgebers steht. Anders verhält es sich für die übrigen Aufgaben der Hochschule, insbesondere bei den staatlich übertragenen Hochschulaufgaben ohne unmittelbare Wissenschaftsrelevanz: Dort ergeben sich für den Gesetzgeber keine Bindungen bei der rechtlichen Ausgestaltung der Hochschule.304 So steht die Wissenschaftsfreiheit hier auch fachaufsichtlichen Befugnissen des Staates nicht entgegen, deren Ausübung aber zurückhaltend und die Selbstverwaltungsbereiche schonend erfolgen muss.305 Das durch die Wissenschaftsfreiheit gebotene Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen für die wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten begrenzt auch die staatlichen Aufsichtsbefugnisse über diesen Bereich: Durch die Ausübung dieser Befugnisse darf der Staat die Erfüllung des wissenschaftsrelevanten Aufgabenbestands nicht inhaltlich steuern, sodass Fachweisungsrechte ausscheiden.306 Seiner zugleich bestehenden Organisationsverantwortung für den Wissenschaftsbetrieb kann der Staat also nur durch eine auch praktisch wirksame Rechtsaufsicht – als die beide Gebote wahrende Form staatlichen Einflusses – gerecht werden.307 Mit den Mitteln der Rechtsaufsicht kann der Staat die Einhaltung der Strukturprinzipien der Wissenschaftsfreiheit innerhalb der Hochschulen zugunsten der individuellen Grundrechtsträger garantieren und ihrer Aushöhlung vorbeugen.308 Dieser grundrechtsschützende Begründungsstrang der staatlichen Rechtsaufsicht, der – soweit ersichtlich – für das Hochschulrecht erstmals vom Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung zur Stiftungsuniversität Göttingen aufgenommen wurde,309 tritt neben die Funktion der Staatsaufsicht als demokratisches Legitimationsinstrument für die funktionale Selbstverwaltung. Diese legitimatorische Funktion staatlicher Aufsicht ist aber für die Hochschulen nur dort 303

Vgl. dazu Fehling, Die Verwaltung 35 (2002), 399 (402). Vgl. Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 125. 305 Dazu Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 141; Krausnick, Staat und Hochschule, S. 175 ff.; Schröder, WissR 18 (1985), 199 (204). 306 Zur Weisungsfreiheit dieses Bereichs jüngst Fragel/Horst, WissR 44 (2011), 180 (189) m.w. N. 307 Vgl. zuletzt BVerwGE 135, 286 (297 f.); Geis, VVDStRL 69 (2010), 364 (395 f.). 308 Dazu Geis, VVDStRL 69 (2010), 364 (395). 309 BVerwGE 135, 286 (297 ff.). Der Gedanke an sich ist älter und entstammt wohl dem Bereich kooperativen Verwaltungshandelns, bei dem der Staat auch im Wege effektiver und tatsächlich wahrgenommener Aufsichtsbefugnisse sicherstellen muss, dass in die Pflicht genommene Private ihre Befugnisse gegenüber grundrechtsberechtigten Dritten ordnungsgemäß ausüben, vgl. dazu Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235 (262 f.). 304

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tragkräftig,310 wo die ihnen zukommenden Aufgaben und hoheitlichen Befugnisse demokratisch legitimationsbedürftig sind. Im Übrigen hat die staatliche Rechtsaufsicht, die sonst eher als Begrenzung grundrechtlicher Freiheit erscheint, als Residualschutzinstrument der individuellen Grundrechtspositionen für die Fälle Relevanz, in denen die vorrangigen, hochschulinternen Konfliktbewältigungsmechanismen versagen.311 Praktisch wird die staatliche Verpflichtung zur Gewährleistung effektiver Rechtsaufsicht auch dort, wo die Aufsichtsbefugnisse auf dritte Rechtsträger übertragen werden.312 Dann gebietet die Wissenschaftsfreiheit, dass die Rechtsaufsicht führende Stelle hinreichend mit Informationsmöglichkeiten über die Tätigkeit der Hochschule ausgestattet wird, um ihre Aufsichtsbefugnisse effektiv auszuüben; soweit solche Möglichkeiten nicht oder nur beschränkt bestehen oder nicht wahrgenommen werden, sind die zuständigen staatlichen Stellen verpflichtet, ihnen verbliebene Befugnisse – etwa Weisungsrechte gegenüber der aufsichtführenden Stelle – einzusetzen, um die effektive Ausübung der rechtsaufsichtlichen Befugnisse sicherzustellen.313 Schließlich führt dieser grundrechtssichernde Begründungsansatz dazu, dass der einzelne Träger der Wissenschaftsfreiheit als Teil seines Teilhabeanspruchs an der – wissenschaftsadäquaten – Organisation der Hochschule Anspruch auf Ausübung effektiver Rechtsaufsicht hat, soweit sich Gefährdungen seiner wissenschaftlichen Forschung und Lehre zeigen.314 Zusammenfassend lässt sich also als verfassungsrechtliche Leitlinie der Beziehungen des Staates zu den staatlichen Hochschulen festhalten, dass diesen für den wissenschaftsrelevanten Kernbestand ihrer Tätigkeit ein Selbstverwaltungsrecht zukommen muss. Dieses Selbstverwaltungsrecht kann aber, bedingt durch die Sicherung der anderen im Hochschulleben nach Verwirklichung strebenden grundrechtlichen und weiterer staatlicher Rechtspositionen, nicht zu voller (institutioneller) Staatsfreiheit der Hochschulen führen, wie sie gerade für Rundfunkveranstalter gefordert wird.315 Vielmehr kommt – jenseits des Selbstverwaltungs310 Vgl. dazu Gärditz, WissR 43 (2010), 220 (229 f.); Geis, VVDStRL 69 (2010), 364 (396). Auf diese Zusammenhänge stützt sich aber wesentlich etwa Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 138. 311 Vgl. Gärditz, WissR 43 (2010), 220 (231). Dass auch hochschulinterne Kontrollmechanismen effektiv arbeiten müssen, hat etwa BVerwGE 102, 304 (310), betont. 312 Eingehend am Beispiel der niedersächsischen Hochschulstiftungen Gärditz, WissR 43 (2010), 220 (232 f.). 313 Vgl. am Beispiel der auf den – überwiegend mit Ehrenamtlichen besetzten – Stiftungsrat übertragenen Rechtsaufsichtsbefugnisse über die Universität Göttingen und die Ausübung der Weisungsrechte des zuständigen Fachministeriums gegenüber diesem Stiftungsrat BVerwGE 135, 268 (298 f.). 314 Vgl. Gärditz, WissR 43 (2010), 220 (234 f.); in diese Richtung wohl auch Geis, VVDStRL 69 (2010), 364 (395 f.). 315 Vgl. Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 26; Sieweke, DÖV 2011, 472 (473); anders für die abwehrrechtliche Dimension der Wissenschaftsfreiheit Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 15.

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rechts und einer bloßen Rechtsaufsicht über die Kerntätigkeit der Hochschule in Forschung und Lehre – dem Gesetzgeber ein breiter Gestaltungsspielraum zu, was die äußere Hochschulorganisation und die staatlichen Einflussmöglichkeiten in den übrigen Aufgabenbereichen angeht. (4) Organisation der inneren Struktur der Hochschulen Sichert die Wissenschaftsfreiheit den staatlichen Hochschulen damit nicht bereits eine Stellung gegenüber dem Staat, die der institutionellen Staatsfreiheit der Rundfunkanstalten entspricht, garantiert aber ein Selbstverwaltungsrecht für die wissenschaftsrelevanten Kernaufgaben, so kann die Staatsfreiheit von Hochschulrundfunkangeboten nur nach Analyse der internen Personal- und Organisationsstrukturen und Verfahren der Hochschulen beurteilt werden, an die, aus der objektiv-rechtlichen Grundentscheidung der Wissenschaftsfreiheit folgend, ebenfalls besondere Anforderungen zu stellen sind. (a) Die „wissenschaftliche Grundeinheit“: Rechtsstellung und Aufgaben des Hochschullehrers Dabei nimmt es wegen der dienenden Funktion der objektiv-rechtlichen Grundentscheidung der Wissenschaftsfreiheit gegenüber ihrer individualschützenden Funktion nicht wunder, dass sich intensive grundrechtliche Sicherungen gerade für die Stellung der wissenschaftlich Tätigen ergeben. Primär zu nennen sind hier wiederum die Hochschullehrer – im materiellen Sinne – als „wissenschaftliche Grundeinheit“316 jeder Hochschule. Ihnen ist die Pflege wissenschaftlicher Forschung und Lehre kraft Amtes zugewiesen, was sie hinsichtlich der Wissenschaftsfreiheit in eine herausgehobene Stellung bringt.317 Sie prägen durch die Wahrnehmung ihres Amtes den Charakter der Hochschule als wissenschaftliche Einrichtung und tragen kraft Amtes und Auftrags erhöhte Verantwortung für deren Funktionsfähigkeit und wissenschaftlichen Rang.318 Damit nehmen sie eine Schlüsselrolle im wissenschaftlichen Leben ein, weil sie nach Status und Funktion zu Forschung und Lehre sowie deren (Mit-)Organisation verpflichtet und daher der Wissenschaft besonders eng verbunden sind.319 Diese Schlüsselrolle wird durch ihre regelmäßig längerfristige Zugehörigkeit zur Hochschule verstärkt,

316 Der Begriff stammt von v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 62. 317 Vgl. BVerfGE 35, 79 (126); 43, 242 (268); 47, 327 (388); 61, 210 (240); s. auch BVerfGE 96, 189 (200 ff.). 318 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (127). 319 Dazu statt vieler BVerfGE 35, 79 (127); v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 63.

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aber auch besonders anfällig für langfristig wirkende Entscheidungen der Hochschulorgane.320 (aa) Rechtsstellung des Hochschullehrers Dieser Schlüsselrolle der Hochschullehrer für die Wissenschaftsfreiheit korrespondiert eine besondere Sicherung ihrer Rechtsstellung in der Hochschule: Die gesetzliche Ausgestaltung dieser Rechtsstellung – wie auch der Rechtsstellung des übrigen wissenschaftlichen Personals321 – muss von dem Zweck geprägt sein, freie wissenschaftliche Forschung und Lehre auch personell zu ermöglichen. Zur Gewährleistung des grundrechtlich gebotenen Schutzes der wissenschaftlichen Eigengesetzlichkeit in Forschung und Lehre muss daher den Hochschullehrern als den primären Trägern wissenschaftlicher Tätigkeit wenigstens der Kernbereich dieser Tätigkeit zur autonomen Entscheidung verbleiben. Dies fordert konsequenterweise auch die persönliche Unabhängigkeit der Hochschullehrer von inhaltlichen Einflüssen staatlicher Stellen – etwa in Reaktion auf gesellschaftliche Motionen gegen den Wissenschaftler –, gegen die sich ja die Wissenschaftsfreiheit in erster Linie richtet.322 Einer der Wissenschaftsfreiheit genügenden persönlichen Unabhängigkeit des Hochschullehrers dürfte aber – ähnlich der richterlichen Unabhängigkeit – nur durch ein Dienstverhältnis Rechnung getragen werden können, das einem Beamtenverhältnis zumindest vergleichbar ist.323 Faute de mieux genügt daher in der Regel nur die Verbeamtung der Hochschullehrer den besonderen Anforderungen der Wissenschaftsfreiheit an die Stellung der Hochschullehrer.324 320

Vgl. BVerfGE 35, 79 (127). Daher sind die folgenden Ausführungen mutatis mutandis auf das übrige wissenschaftliche Personal übertragbar, obgleich Abstufungen und Reduzierungen dort möglich sind, wo die wissenschaftliche Tätigkeit des Einzelnen gegenüber der Tätigkeit eines Hochschullehrers in Umfang, Dauer und Eigenständigkeit zurückbleibt; vgl. dazu auch Böckenförde, ZRP 1974, 134 (136). 322 Überzeugend v. Coelln, WissR 40 (2007), 351 (372 f.). Vgl. dazu auch Detmer, in: Hartmer/ders., Hochschulrecht, Kap. 4, Rn. 141; Hartmer, WissR 31 (1998), 152 (164 ff.); Löwer, WissR 32 (1999), 250 (253 f.). Letztlich berühren sich an dieser Stelle die objektiv-rechtliche und die abwehrrechtliche Dimension der Wissenschaftsfreiheit, vgl. dazu Gärditz, Hochschulorganisation, S. 308 f. 323 So zu Recht Detmer, in: Hartmer/ders., Hochschulrecht, Kap. 4, Rn. 141; v. Coelln, WissR 40 (2007), 351 (374 f., 376); Epping, ZBR 1997, 383 (386). Im Ergebnis strenger, nur das Beamtenverhältnis zulassend, Hartmer, WissR 31 (1998), 152 (166 ff.); in diese Richtung wohl auch Löwer, WissR 32 (1999), 250 (253 f.); kritisch zum Beamtenstatus der Hochschullehrer aber etwa Trute, Forschung, S. 17 f., 405 ff. Zu Recht weist aber etwa v. Coelln (a. a. O.) darauf hin, dass das Beamtenverhältnis das sachangemessenste derzeit verfügbare Dienstverhältnis für den Hochschullehrer darstellt, sodass andere Dienstverhältnisse daran zu messen wären, ob sie die Rechtsstellung des Hochschullehrers in gleicher Weise zu schützen vermögen. 324 Auf den Funktionsvorbehalt von Art. 33 Abs. 4 GG stellen hingegen BVerfGE 3, 58 (141), und BVerwG, NJW 1989, 1374 (1375), ab, und kommen besonders wegen der 321

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Dies führt prima facie zu einem Paradoxon: Die Wissenschaftsfreiheit gebietet regelmäßig die Verbeamtung des Hochschullehrers, die aber – einmal ins Werk gesetzt – ein Dienst- und Treueverhältnis des Hochschullehrers zum Staat begründet (vgl. Art. 33 Abs. 4 GG), das der Wissenschaftsfreiheit widerstreitet, weil es staatliche, inhaltliche Einflüsse auf die Beamtentätigkeit erlaubt. Mit der Beamtenstellung ginge nämlich im Regelfall nicht nur ein dienstaufsichtliches Weisungsverhältnis zwischen beamtetem Hochschullehrer und Dienstherrn einher, sondern auch die Einsetzung eines Fachvorgesetzten, der die Entscheidungen des Beamten inhaltlich modifizieren oder substituieren könnte.325 Weil ein solches Weisungsrecht aber auch den – durch die Ausgestaltung des Dienstverhältnisses näher beschriebenen – Kernbereich wissenschaftlicher Selbstständigkeit326 des Hochschullehrers erfassen könnte, gebietet die Wissenschaftsfreiheit dessen inhaltliche Weisungsfreiheit – insbesondere bezogen auf das „Wie“ der Erbringung wissenschaftlicher Forschung und Lehre –, steht aber – weil wissenschaftliche Forschung und Lehre zugleich Dienstaufgaben sind – einem allgemeinen, auf das „Ob“ der Diensterbringung bezogenen Weisungsrecht nicht entgegen.327 Dies führt zudem zur (Fach-)Vorgesetztenfreiheit des Hochschullehrers, da anders fachliche Einwirkungen in den Kernbereich wissenschaftlicher Tätigkeit nicht ausgeschlossen werden könnten; der Gesetzgeber kann aber den Hochschullehrer einem Dienstvorgesetzten unterstellen, der die Einhaltung der allgemeinen, nicht wissenschaftsbezogenen beamtenrechtlichen Pflichten überwacht.328 Aus dem nämlichen Grund sind Hochschullehrer nur in sehr engen Grenzen gegen oder ohne ihren Willen versetzbar;329 eine Ausnahme besteht hier freilich für den Fall, dass die Hochschule oder Hochschuleinrichtung, der der Hochschullehrer ange-

hoheitlichen Prüfungstätigkeit des Hochschullehrers zur Notwendigkeit der Verbeamtung; vgl. dazu eingehend Hartmer, WissR 31 (1998), 152 (157 ff.); anders hingegen – aber nur für Art. 33 Abs. 5 GG – BVerfG, NVwZ 2012, 357 (360). 325 Vgl. beispielhaft § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG und dazu nur Battis, BBG, § 62, Rn. 3 ff. 326 Dazu etwa v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 63; zur Unverträglichkeit beider Positionen Detmer, in: Hartmer/ders., Hochschulrecht, Kap. 4, Rn. 141. 327 Vgl. dazu v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 64. Insbesondere kann der Hochschullehrer angewiesen werden, bestimmte Lehrveranstaltungen anzubieten, nicht aber, welchen konkreten Inhalt er dieser Veranstaltung gibt; im Übrigen müssen Weisungen möglichst grundrechtsschonend erteilt werden. Dazu zuerst BVerfGE 35, 79 (129), sowie zuletzt ausführlich BVerfGE 126, 1 (25 ff.). 328 Vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 64; ders., WissR 40 (2007), 351 (375); Epping, ZBR 1997, 383 (392); ohne Differenzierung zwischen Dienst- und Fachvorgesetztem hingegen Hartmer, ZBR 1999, 217 (225). 329 v. Coelln, WissR 40 (2007), 351 (375); Epping, ZBR 1997, 383 (390 f.). Zur Versetzung eines Hochschullehrers gegen dessen Willen Detmer, in: Hartmer/ders., Hochschulrecht, Kap. 4, Rn. 216 f. Zu den drei Merkmalen der Unversetzbarkeit, Weisungsund Vorgesetztenfreiheit auch Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rn. 207; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 16.

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hört, vollständig aufgelöst wird.330 Auch im Übrigen gebietet die Wissenschaftsfreiheit, diejenigen beamtenrechtlichen Regelungen außer Anwendung zu lassen, die zu einem staatlichen Eingriff in die freie wissenschaftliche Betätigung des Hochschullehrers berechtigen könnten;331 dies berührt aber nicht die allgemeinen beamtenrechtlichen Regeln. Daneben ist der Hochschullehrer selbst Fachvorgesetzter des ihm zugewiesenen nichtwissenschaftlichen sowie des wissenschaftlichen Personals, das zur Unterstützung seiner wissenschaftlichen Tätigkeit beschäftigt ist. Eine Grenze findet das damit einhergehende Weisungsrecht wiederum dort, wo die eigenständige wissenschaftliche Tätigkeit des wissenschaftlichen Personals berührt ist.332 Diese atypische Rechtsstellung des beamteten Hochschullehrers ist aber nicht verfassungsrechtlich änderungsfest: Welche Bereiche wissenschaftlicher Forschung und Lehre dem Hochschullehrer anvertraut sind, ergibt sich aus seinem Amt im konkret-funktionellen Sinne. Dessen Fortbestand und Ausgestaltung stellt aber nicht ohne Weiteres ein „wohlerworbenes Recht“ dar, das selbst über Art. 33 Abs. 5 GG hinaus geschützt wäre;333 vielmehr genießt auch das Amt des Hochschullehrers zunächst nur den Schutz des Art. 33 Abs. 5 GG. Dieser geht dahin, dass einem Beamten durch Neuorganisation der Aufgabenbereiche seine bisherigen Aufgaben nicht ermessensfehlerhaft entzogen werden dürfen;334 so gilt dies zunächst auch für die Hochschullehrer als Beamte.335 Der Gesetzgeber verfügt also über einen Ermessensspielraum bei der Anpassung der Stellung der Beamten – darunter der beamteten Hochschullehrer – an neue Entwicklungen, der sowohl die beamtenrechtliche als auch die korporationsrechtliche Stellung der Hochschullehrer erfasst.336 Beschränkt wird dieser Spielraum freilich im Allgemeinen durch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums337 und im Speziellen durch die Wissenschaftsfreiheit, die beamten- und organisationsrechtlichen Konsequenzen aus Anlass der wissenschaftlichen Tätigkeit enge Grenzen setzt,338 330 Vgl. zuletzt BayVGH, Beschl. v. 12.1.2010 – 3 ZB 09.206. Zu weiteren Differenzierungen in diesem Bereich Detmer, in: Hartmer/ders., Hochschulrecht, Kap. 4, Rn. 218; Epping, ZBR 1997, 383 (391). 331 Näher zu Laufbahn-, Ruhestands-, Arbeitszeit-, Verschwiegenheitsregelungen und Vorschriften betreffend die Verbeamtung auf Probe Epping, ZBR 1997, 383 (387 ff.); ausführlich auch Detmer, in: Hartmer/ders., Hochschulrecht, Kap. 4, Rn. 204 ff. 332 Ausführlich dazu v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 67, dort auch zu Besonderheiten der habilitierten wissenschaftlichen Mitarbeiter. 333 Zum begrenzten Schutz von Art. 33 Abs. 5 GG vgl. nur BVerfGE 43, 242 (278); 52, 303 (335); BVerfG, NVwZ 2012, 357 (358 f.). 334 Vgl. nur BVerfGE 8, 1 (11 f.); 8, 332 (343); 38, 1 (11); 43, 242 (277 f.). 335 Vgl. BVerfGE 43, 242 (277); 54, 363 (384 f.). Zu Besonderheiten bei der Überleitung von Hochschullehrern der DDR vgl. BVerfGE 95, 193 (213 ff.); 96, 205 (210 ff.). 336 Vgl. BVerfGE 54, 363 (385). 337 Vgl. BVerfGE 43, 242 (277); 52, 303 (335 f.). 338 Am Beispiel der Umsetzung eines Hochschullehrers BVerfGE 122, 89 (105 ff.).

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aber auch die Übertragung von Aufgabenbereichen verhindert, die sich nicht mehr im Rahmen der für das Dienstverhältnis des Hochschullehrers geltenden Regelungen halten.339 Besondere Virulenz entfaltet dies für die Frage, ob zu den Grundsätzen des (wissenschaftlichen) Berufsbeamtentums auch das Bestehen und der Inhalt von Berufungszusagen der Hochschullehrer zu rechnen hat.340 Jedenfalls sind diese Zusagen nicht schlechthin jeder gesetzlichen Veränderung entzogen, die im Rahmen einer Organisationsreform der inneren Struktur der Hochschule erfolgt.341 Allerdings sind sie als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums zu berücksichtigen, es darf ihnen also die rechtliche Bindungswirkung nicht vollständig versagt werden, selbst wenn sich der Gesetzgeber aus Gründen, die aus der Organisationsreform notwendig werden und die für sich genommen rechtmäßig sind, über sie hinwegsetzt.342 Umso geringeren Schutz genießen schließlich Rechtspositionen der Hochschullehrer, die sich nicht aus individuellen Zusagen, sondern allein aus einer bisherigen Gesetzesfassung ergeben.343 (bb) Aufgaben des Hochschullehrers Weil der Schutz der individuellen wissenschaftlichen Tätigkeit den Kern der Grundrechtsgarantie in subjektiv- wie objektiv-rechtlicher Hisnsicht ausmacht, muss – bei allen in den Hochschulstrukturen sachnotwendigen organisatorischen und prozeduralen Aggregationen – dem einzelnen Wissenschaftler, besonders also dem Hochschullehrer, der Kernbereich wissenschaftlicher Forschung und Lehre in Autonomie verbleiben.344 In diesen Bereich dürfen daher weder die 339 Vgl. dazu BVerfGE 93, 85 (98); 126, 1 (26). Zum gesamten Problemkreis zusammenfassend auch Detmer, in: Hartmer/ders., Hochschulrecht, Kap. 4, Rn. 217. 340 Vgl. BVerfGE 43, 242 (277), dort offenlassend; positiver hingegen BVerfGE 52, 303 (336). 341 Vgl. BVerfGE 43, 242 (278); 54, 363 (385); BVerwG, NVwZ 2009, 1569 (1570); s. auch BVerfGE 47, 327 (410), das diese Grundsätze auch anwendet, wenn zwar eine besondere Rechtsstellung nicht durch Berufungszusage rechtlich verbindlich gemacht, aber faktisch und in der Mehrzahl der Fälle gewährt wurde, sodass eine Bindungswirkung nahe lag. 342 Vgl. BVerfGE 43, 242 (278 f.); 52, 303 (336); BVerwG, NVwZ 2009, 1569 (1570). Zu den Besonderheiten von Berufungsvereinbarungen hingegen zuletzt OVG Bautzen, NVwZ-RR 2010, 522 (523 f.). 343 Vgl. BVerfGE 54, 363 (385). 344 Vgl. dazu BVerfGE 35, 79 (147); 122, 89 (105); 126, 1 (19); Schröder, Grundlagen, S. 445, 463. Letztlich wäre dieser Bereich autonomer wissenschaftlicher Tätigkeit nämlich einer Repräsentation in organisierten Verbänden nur um den Preis der Auflösung der grundrechtlichen Rückbindung zugänglich, vgl. eingehend Gärditz, Hochschulorganisation, S. 460; man kann also mit Recht davon sprechen, im Kernbereich sei die Wissenschaftsfreiheit „organisationsfeindlich“; so etwa ders., a. a. O., S. 342; ähnlich Denninger, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR IX, § 193, Rn. 76; Schröder, Grundlagen, S. 463.

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Hochschule, ihre Organe oder Gremien noch der Staat eingreifen; im Kernbereich wissenschaftlicher Tätigkeit verändert sich das dem Individuum zukommende Abwehr- und Freiheitsrecht in seinem Gehalt nicht durch die Eingliederung in die staatliche Hochschule.345 Dies geschieht auch nicht durch das „besondere Status- und Alimentationsverhältnis“ des Hochschullehrers an staatlichen Hochschulen, zumal weil freie wissenschaftliche Lehre und Forschung außerhalb der Hochschulen praktisch kaum noch möglich ist und daher die Begründung eines solchen Verhältnisses gerade von Grundrechts wegen geboten sein dürfte.346 Nicht ausgeschlossen sind freilich Entscheidungen der Hochschulorgane über die inhaltliche, zeitliche und örtliche Koordination von Lehrverpflichtungen,347 wohl aber die Detailsteuerung der wissenschaftlichen Lehre, insbesondere also Vorgaben zum konkreten Inhalt und zur Methode der Lehrveranstaltung.348 Die Maßgeblichkeit der individuellen Wissenschaftsfreiheitsgarantie führt auch außerhalb des Kernbereichs wissenschaftlicher Tätigkeit zu einem spezifischen Grundsatz der Subsidiarität in der Hochschulbinnenorganisation: Danach müssen wissenschaftsrelevante Aufgaben solange beim einzelnen Hochschullehrer verbleiben, wie nicht der Ausgleich mit den übrigen in der Hochschule nach Verwirklichung strebenden verfassungsrechtlichen Positionen die Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf Kollegial- oder Leitungsorgane auf Fakultätsbzw. Fachbereichsebene oder gar die „Hochzonung“ von der wissenschaftlichen Operativebene auf die Leitungsebene der Hochschule gebietet.349 Weil gerade für die Wissenschaftsfreiheit die Grundrechtsverwirklichung faktisch von der Teilhabemöglichkeit am staatlichen Leistungs- und Organisationsangebot abhängt, bedeuten für den einzelnen Wissenschaftler hochschulinterne Zuständigkeitszuweisungen an überindividuelle Organe oder Gremien potenzielle, aber unausweichliche Außensteuerungen der wissenschaftlichen Tätigkeit, die rechtfertigungsbedürftige Beschränkungen der individuellen wissenschaftlichen Autonomie darstellen.350 345 Vgl. BVerfGE 35, 79 (115); Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 22; v. Lübtow, Autonomie, S. 27; Kirchhof, JZ 1998, 275 (277); kritisch Nettesheim, DVBl. 2005, 1072 (1081). 346 Dies gegen Nettesheim, DVBl. 2005, 1072 (1081), der offenbar die Lehre vom Sonderstatusverhältnis in Teilen wiederbeleben will. 347 Vgl. BVerfGE 93, 85 (98); 126, 1 (25). Näher auch BVerfGE 126, 1 (27), zu Eingriffen in die Wissenschaftsfreiheit des Hochschullehrers durch Übertragung fachfremder Lehraufgaben. 348 Dazu zuletzt BVerfGE 126, 1 (27). 349 Vgl. dazu Gärditz, Hochschulorganisation, S. 285; Böckenförde, ZRP 1974, 134 (135); dahin auch BVerfGE 35, 79 (129); und – freilich mit anderem dogmatischen Ansatz – Lorenz, JZ 1981, 113 (115). 350 Vgl. dazu BVerfGE 35, 79 (120 f.): Die Verwirklichung des Grundrechts hängt bei personeller Eingliederung des Grundrechtsträgers in den staatlichen Leistungsapparat, etwa den Hochschulbetrieb, von den dem Einzelnen eröffneten Teilhabemöglich-

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(b) Die Aggregationsstufen: Die Fakultät als „organisatorische Grundeinheit“ und die zentrale Organisation der Hochschule Die objektiv-rechtliche Grundentscheidung der Wissenschaftsfreiheit wirkt sich darüber hinaus auch auf die Ausgestaltung der weiteren Organisationsstufen innerhalb der Hochschule aus: Augenfällig ist dies zunächst für die von Hochschullehrern maßgeblich beeinflussten Institute351 unterhalb der Fakultäts- bzw. Fachbereichsebene, deren Stellung in der Hochschule durch die Rechtspositionen der Hochschullehrer geprägt wird. Andere Aspekte geraten aber für die „organisatorischen Grundeinheiten“352 der Hochschule, die Fakultäten bzw. Fachbereiche,353 sowie schließlich für die zentrale Leitungsstruktur in den Blick, besonders also für den Senat, die Hochschulleitung im engeren Sinne und die – von Land zu Land unterschiedlich ausgestalteten – Hochschulräte. (aa) Aufgabenverteilung innerhalb der Hochschule Der aus der Wissenschaftsfreiheit folgende Grundsatz der Subsidiarität354 der Aufgabenverteilung entfaltet auch Wirkung, soweit wissenschaftsrelevante Angelegenheiten – also solche, die den engeren Bereich wissenschaftlicher Forschung und Lehre betreffen, ohne selbst zu deren dem einzelnen Wissenschaftler in Autonomie verbleibenden Kernbereich zu rechnen – wegen des notwendigen Ausgleichs zwischen der Wissenschaftsfreiheit und anderen verfassungs-, zumal grundrechtlichen Positionen nicht (allein) dem einzelnen Hochschullehrer überkeiten in diesem Apparat ab; s. auch Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., Art. 5 III, Rn. 380; Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 106; Schröder, Grundlagen, S. 464 f. m.w. N. zur älteren Literatur. Konsequent zu Ende gedacht bedeutet dies, dass das Subsidiaritätsgebot der kollektiven Entscheidungen gegenüber der Autonomie des Wissenschaftlers seine Wurzel bereits in der abwehrrechtlichen Dimension findet; dazu überzeugend Gärditz, Hochschulorganisation, S. 308 f. 351 Dazu näher v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 69. 352 Vgl. beispielhaft § 2 Abs. 2 Satz 1 SächsHSFG; zu aktuellen Entwicklungen in den Organisationsmodellen der Hochschulen nur v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 74; Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 2, S. 7 f. 353 Zu den Unterschieden in Bezeichnung und Zuschnitt etwa v. Coelln, in: Hartmer/ Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 72. Den historischen Hintergrund beleuchtet Thieme, Hochschulrecht, Rn. 1026. Für die vorliegende Untersuchung sind diese Unterschiede jedoch nur am Rande bedeutsam, sodass im Folgenden nur von Fakultäten die Rede sein wird, Fachbereiche aber jeweils auch gemeint sein sollen. 354 Vgl. Geis, WissR 37 (2004), 2 (21); früher Lüthje, in: Denninger, HRG, vor § 3, Rn. 48; ähnlich auch Knemeyer, FS Schiedermair, S. 539 (548, 552 Fn. 57); zurückhaltender hingegen Knöpfle, FS Ule, S. 311 (330 f.); Schenke, FS Mußgnug, S. 439 (450 f.); für die wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten wohl grundsätzlich für eine Subsidiarität Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (297 f.); Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (128 f.). Dieser Grundsatz kann wiederum mit der dienenden Funktion der objektiv-rechtlichen Garantiedimension gegenüber dem Individualschutz begründet werden, vgl. dazu Gärditz, Hochschulorganisation, S. 337.

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lassen bleiben können, sondern einer überindividuellen Ebene übertragen werden müssen. Hier gebietet die Wissenschaftsfreiheit eine dezentrale, am Grundsatz der Sachkompetenz bzw. Fachlichkeit orientierte Aufgabenverteilung, die gewährleistet, dass diese Angelegenheiten von Gremien oder Organen besorgt werden, die Gewähr für die Wissenschaftsadäquanz ihrer Entscheidungen bieten, und der Entscheidung spezifischer Fachfragen durch fachfremde Organe Grenzen setzt.355 Das schließt zwar die Übertragung von Entscheidungskompetenzen auf monokratische Leitungsstrukturen nicht aus, vermittelt also keinen Vorrang von Kollegialentscheidungen, fordert aber – wenn monokratische Strukturen im wissenschaftsrelevanten Bereich eingeschaltet werden – eine hinreichende Sicherung der Wissenschaftsadäquanz der Entscheidungen durch Mitwirkungs- und Kontrollrechte der Träger der Wissenschaftsfreiheit.356 Für die Wissenschaftsadäquanz einer Entscheidung streitet dabei eine desto stärkere Vermutung, je näher das Gremium fachlich der unmittelbaren wissenschaftlichen, im Kern des Grundrechtsschutzes liegenden Tätigkeit steht,357 weshalb wissenschaftlich akzentuierte Entscheidungen primär auf Fakultätsebene zu treffen sind.358 Eine nach dem Grundsatz der Sachkompetenz erfolgende Verteilung wissenschaftsrelevanter Aufgaben innerhalb der Hochschule vermittelt zugleich für die oberhalb der durch den individuellen Grundrechtsschutz geprägten Ebene der Hochschullehrer getroffenen Entscheidungen zu solchen Fragen eine spezifische, grundrechtlich-autonome359 bzw. akademische Legitimation.360 Dies ist auch grundrechtlich geboten: Erweist sich eine Aufgabe als wissenschaftsrelevant, so ist wegen der objektiv-rechtlichen Grundentscheidung der Wissenschaftsfreiheit diese Aufgabe der staatlichen Erfüllung und Entscheidung im demokratischen Legitimationsstrang des Art. 20 Abs. 2 GG auch oberhalb der Ebene des einzelnen Wissenschaftlers entzogen. Die vom Grundrecht primär geschützte wissenschaftliche Eigengesetzlichkeit schließt aus, dass staatliche, demokratisch legitimierte Legislativ- und Exekutivgewalt wissenschaftsrelevante Entscheidungen trifft, eröffnete das doch diesen Stellen inhaltlichen Einfluss auf die wissen355 Dazu etwa Gärditz, Hochschulorganisation, S. 308; Zacher, Hochschulrecht, S. 47; Fink, WissR 27 (1994), 126 (139). 356 Vgl. dazu BVerfGE 127, 87 (117); Müller-Terpitz, WissR 44 (2011), 236 (252); früher Kahl, Hochschule, S. 100; Fehling, Die Verwaltung 35 (2002), 399 (402, 411, 418); Groß, DVBl. 2006, 721 (725 f.). 357 Vgl. dazu Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 108. 358 Vgl. nur Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 389; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 485; Hartmer, ZBR 1999, 217 (225); s. auch, indes zurückhaltender Knöpfle, FS Ule, S. 311 (330 f.); Schenke, FS Mußgnug, S. 439 (450 f.); Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (297 f.). 359 So etwa bei Trute, in: Hoffmann-Riem u. a., GVwR I, § 6, Rn. 54 f. 360 Vgl. zur Legitimationsbedürftigkeit wissenschaftsrelevanter Entscheidungen durch die Grundrechtsträger BVerfGE 35, 79 (122 f.); 61, 260 (281 f.); BVerfG, NVwZRR 2001, 587 (588); Gärditz, Hochschulorganisation, S. 403, 405; Kahl, AöR 130 (2005), 225 (249); vgl. auch Groß, DVBl. 2006, 721 (725).

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schaftliche Tätigkeit. Zudem überantwortete ein im Sinne von Art. 20 Abs. 2 GG demokratischer Legitimationszug für solche Entscheidungen die wissenschaftliche Forschung und Lehre dem Zugriff gesellschaftlicher Zwecksetzungen und unterwürfe sie der Herrschaft von demokratisch vermittelten Gemeinwohlbelangen; vor diesen „Verzweckungen“ soll die Wissenschaftsfreiheit aber ebenfalls Schutz gewähren.361 Demgegenüber verbindet sich durch die notwendige Übertragung von wissenschaftsrelevanten Aufgaben auf fachkompetent besetzte Gremien – oder doch jedenfalls durch deren Beteiligung in Gestalt von Mitwirkungs- und Kontrollrechten – die Aufgabenwahrnehmung mit der Betroffenenteilhabe – jedenfalls ihrem personalen Substrat nach – in einer Weise, dass die getroffenen Entscheidungen grundrechtlich-autonome Legitimation genießen und dass die Tätigkeit der Gremien als funktionale Selbstverwaltung erscheint.362 Dieser Legitimation bedarf die Gremientätigkeit auch: Mag nämlich das Verhalten des einzelnen Wissenschaftlers als individuelle Freiheitsentfaltung keine gesonderte Legitimation erfordern,363 nehmen doch die fachkompetent besetzten Gremien und Organe gegenüber den Individuen durch ihre Entscheidungen mit Verbindlichkeitsanspruch Herrschaftsrechte in einem ausdifferenzierten Bereich öffentlicher Willensbildung wahr.364 Diese Rechte weisen aber zugleich einen besonderen Wissenschaftsbezug auf; um auf sie dennoch und gerade im grundrechtlich gegen staatliche Ingerenzen abgeschirmten Binnenbereich der Hochschule, der ihre demokratische Legitimation nicht zulässt, nicht verzichten zu müssen, bedürfen sie einer grundrechtlich-autonomen Legitimation.365 Die so vermittelte Legitimation ist also nicht mit der individuellen Freiheitsentfaltung des Grundrechtsträgers identisch, stellt aber doch die Ausgestaltung formalen Organisationsrechts dar, die durch Beteiligung der betroffenen Grundrechtsträger und die Absicherung ihrer individuellen Möglichkeiten der Freiheitsentfaltung bestmöglich der Legitimationserzeugung dient.366 Notwendiges Bindeglied der grundrechtlich-autonom vermittelten Legitimation ist dann aber die Entscheidung durch fachkompetente, also „grundrechtsnahe“ Gremien, für die ein Zurechnungszusammenhang zwischen Repräsentierten und Entscheidungsträgern besteht; wo dieser Zurechnungszusammenhang unterbrochen wird, mag das – außerhalb der unmittelbar wissenschaftsrelevanten Aufgabenbereiche – zwar mit der Wissenschaftsfreiheit vereinbar sein, führt aber dazu, dass die Wahrnehmung solcher Entscheidungsbefugnisse dann für sich die grundrechtlich-autonome Le361

Vgl. zum Vorstehenden Gärditz, Hochschulorganisation, S. 407. Vgl. dazu Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen, S. 76 f.; Trute, in: HoffmannRiem u. a., GVwR I, § 6, Rn. 85. 363 Dazu Lübbe-Wolff, VVDStRL 60 (2001), 246 (251); Weiß, DVBl. 2002, 1167 (1171) m.w. N.; a. A. Krausnick, Staat und Hochschule, S. 185 ff. 364 Vgl. Gärditz, Hochschulorganisation, S. 406. 365 Vgl. dazu Gärditz, Hochschulorganisation, S. 404. 366 Zu diesem Fragenkreis besonders Gärditz, Hochschulorganisation, S. 406 f. 362

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gitimation nicht mehr reklamieren kann.367 Ob Aufgaben bzw. Befugnisse dabei Wissenschaftsrelevanz entfalten, lässt sich sowohl quantitativ, also mit der Frage nach einem Schwerpunkt der Tätigkeit im wissenschaftsrelevanten Bereich, als auch qualitativ, mit der Untersuchung der Bedeutung der Entscheidungsbefugnisse für die wissenschaftliche Tätigkeit, abmessen.368 (bb) Organisations- und Verfahrensstrukturen Die durch die Wissenschaftsfreiheit geforderte Etablierung grundrechtlich-autonomer Legitimation für wissenschaftsrelevante Entscheidungen wirkt sich daneben auch auf die Organisations- und Verfahrensstrukturen in der Hochschule aus: Weil der vollständige Verzicht auf überindividuelle Hochschulstrukturen wegen des gebotenen Ausgleichs der verschiedenen Rechtspositionen weder rechtlich noch faktisch möglich ist,369 gilt es, auch in diesen Strukturen und durch sie die verschiedenen Rechtspositionen zu koordinieren und – wo nötig – in Ausgleich zu bringen.370 Damit hängt freilich die praktische Wirksamkeit der Wissenschaftsfreiheit im durch das Zusammenwirken der Grundrechtsträger geprägten Wissenschaftsprozess von der organisatorischen und prozeduralen Ausgestaltung des Zusammenwirkens ab.371 Dementsprechend wird der Subsidiaritätsgrundsatz bei der Aufgabenverteilung durch prozedurale Elemente arrondiert: Das Mittel zur größtmöglichen Schonung der individuellen Wissenschaftsfreiheit im Gefüge koordinierender Hochschulstrukturen ist nämlich die Selbstkoordination der wissenschaftlich Tätigen, besonders also der Hochschullehrer. Von Grundrechts wegen genießen also von Eigeninitiative und freiwilliger Selbstkoordination geprägte Verfahren Vorrang vor Fremdbestimmung, wenn wissenschaftsrelevante Entscheidungen in Rede stehen.372 Nur subsidiär hierzu kom367 Eingehend zu dieser Frage Trute, in: Hoffmann-Riem u. a., GVwR I, § 6, Rn. 87 f. 368 Vgl. dazu etwa Gärditz, Hochschulorganisation, S. 405 f.; Kahl, AöR 130 (2005), 225 (250). 369 So statt vieler Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 107. 370 Gegen Beschränkungen, die dem einzelnen Grundrechtsträger auferlegt werden, weil sie aufgrund seines Zusammenwirkens mit anderen Grundrechtsträgern unvermeidbar sind, schützt die Freiheit der Wissenschaft, Forschung und Lehre dementsprechend auch nicht; vgl. BVerfGE 35, 79 (122, 128); 47, 327 (369 f.); 51, 369 (379); 55, 37 (68 f.); 111, 333 (354); 126, 1 (25); Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 106. Als Aufgaben der Hochschulen und in einen Ausgleich zu bringende verfassungskräftige Positionen nennt BVerfGE 35, 79 (121 f.), etwa die Ausbildungsaufgaben der Hochschule, welche die Hochschule zum Gegenstand öffentlich kontrollierter Bildungs- und Forschungspolitik machen; so zuletzt auch BVerfGE 126, 1 (25). 371 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (121); Rupp, VVDStRL 27 (1969), 113 (127); s. auch v. Lübtow, Autonomie, S. 17. 372 Vgl. BVerfGE 126, 1 (25); Gärditz, Hochschulorganisation, S. 285; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 790 f.; Trute, Forschung, S. 370; Böckenförde, ZRP 1974, 134 (135).

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men korporative Initiativen und Anweisungen konkreter Maßnahmen durch die Fakultät oder gar die Hochschule bzw. ihre jeweiligen Organe in Frage, wenn etwa divergente, auf Eigeninitiativen basierende Ansätze zu koordinieren sind, eine Selbstkoordination aber misslingt, oder fehlende Eigeninitiative zu kompensieren ist.373 Wegen des der individuellen Freiheitsbetätigung dienenden Charakters der objektiv-rechtlichen Gebote der Wissenschaftsfreiheit kann der einzelne Wissenschaftler deren Beachtung gegenüber der Hochschule wie gegenüber der staatlichen Gewalt einfordern;374 er hat also ein Recht auf solche organisatorischen – und prozeduralen – Maßnahmen des Staates, die zum Schutz des grundrechtlich gesicherten Entfaltungsraums unerlässlich sind, weil sie freie wissenschaftliche Betätigung in der Hochschule erst ermöglichen.375 Dieser grundrechtliche Teilhabeanspruch hat auch Einfluss auf die Zusammensetzung von Organen und Gremien der Hochschule, zumal wenn deren Entscheidungen die individuelle Wissenschaftsfreiheit verkürzen können.376 Die Wissenschaftsadäquanz einer Entscheidung wird nämlich nicht allein durch formale Beratungs- und Beschlussverfahren garantiert, sondern ebenso durch die Besetzung des zuständigen Entscheidungsgremiums. Deshalb gewährt die Wissenschaftsfreiheit dem einzelnen Wissenschaftler auch ein Recht auf Teilhabe – in Person oder zumindest vermittelt durch Repräsentanten – an der Organisation, insbesondere an den Organen, des Wissenschaftsbetriebs;377 auf diese Weise können die Grundrechtsträger in den Hochschulorganen Gefährdungen der Wissenschaftsfreiheit abwehren und ihre fachlichen Kompetenzen zur Verwirklichung der Wissenschaftsfreiheit in die Hochschule einbringen. Daher muss der Gesetzgeber ein hinreichendes Niveau der Partizipation der Grundrechtsträger gewährleisten.378 Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht die Bindungskraft, die diese Grundlagen für den Gesetzgeber entfalten könnten, in seiner jüngeren Rechtspre373 Vgl. BVerfGE 35, 79 (129); 43, 242 (268); 126, 1 (25); Gärditz, Hochschulorganisation, S. 285. 374 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (115 f.); 127, 87 (114 f.); Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 35 f.; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 308 f. 375 Vgl. BVerfGE 35, 79 (116); 43, 242 (267); 111, 333 (353); 127, 87 (114 f.); aus der Literatur zu diesem Teilhabeanspruch nur Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 116; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 36; eingehend auch Bumke, VVDStRL 69 (2010), 407 (444 ff.). 376 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (121); Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 392; Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 106; Zwirner, AöR 98 (1973), 313 (339). 377 Vgl. BVerfGE 35, 79 (115 f.); 43, 242 (267); 47, 327 (363); 88, 129 (137); 111, 333 (354); Gärditz, Hochschulorganisation, S. 285; Böckenförde, ZRP 1974, 134 (136). Dieses Recht vermittelt letztlich auch den grundrechtlich-autonomen Legitimationszug wissenschaftlicher Entscheidungen, vgl. dazu Trute, in: Hoffmann-Riem u. a., GVwR I, § 6, Rn. 87 f. 378 Zuletzt deutlich BVerfGE 127, 87 (117).

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chung relativiert.379 Es betont zunächst, dass die objektiv-rechtliche Grundentscheidung der Wissenschaftsfreiheit nicht allein ein Organisationsmodell staatlicher Hochschulen – etwa die im gegenwärtigen einfachen Recht ausgeprägten Strukturen – einfordere oder änderungsfest stelle.380 Vielmehr komme dem zuständigen (Landes-)Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Hochschulstrukturen eine Einschätzungsprärogative und ein Prognosespielraum zu, um aktuellen gesellschaftlichen und wissenschaftssoziologischen Anforderungen Rechnung zu tragen.381 Das verbleibende verfassungsrechtliche Maß jeder Neuorganisation und -strukturierung der Wissenschaftseinrichtungen – insbesondere ihrer inneren Organisation und Willensbildungsprozesse – sei daher, ob mit dem neuen Organisationsmodell freie Wissenschaft möglich ist und ungefährdet betrieben werden kann.382 Allerdings hält das Gericht eine Organisationsrechtsnorm nur für unvereinbar mit der Wissenschaftsfreiheit, wenn durch sie die freie wissenschaftliche Betätigung und die Aufgabenerfüllung der Hochschule und der Hochschullehrer strukturell gefährdet würden. Ohne verfassungsrechtliche Konsequenz solle es hingegen bleiben, wenn Organisationsnormen für den Einzelfall Entscheidungen nicht vollständig ausschließen, die eine Gefährdung freier Wissenschaft darstellen, zumal ein solcher Ausschluss rechtlich kaum möglich wäre und sich der wissenschaftlich Tätige im Einzelfall gerichtlich der Entscheidung erwehren könne.383 Weil zudem der wissenschaftlich Tätige auf die Teilhabe am öffentlich bereitgestellten und organisierten Wissenschaftsbetrieb angewiesen ist und deshalb letztlich jede hochschulorganisatorische Entscheidung zumindest mittelbare Auswirkungen auf die wissenschaftliche Tätigkeit haben könnte, kann der Einzelne ebenfalls keine nur hypothetischen strukturellen Gefahren für die Wissen-

379 In diese Richtung wird insbesondere der Maßstab der „strukturellen Gefährdung“ der Wissenschaftsfreiheit, wie ihn BVerfGE 111, 333 (355), aufstellt, gedeutet. Kritisch dazu etwa Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 36; Gärditz, NVwZ 2005, 407 (409); zustimmend hingegen Sieweke, DÖV 2011, 472 (474); MüllerTerpitz, WissR 44 (2011), 236 (243 f.). Eine gewisse Rücknahme dieser Position deutet sich aber just in BVerfGE 127, 87 (117), an; so auch Sieweke, DÖV 2011, 472 (473). 380 Vgl. BVerfGE 35, 79 (116 ff.) mit umfassender verfassungshistorischer Betrachtung; s. auch BVerfGE 43, 242 (267 f.); 111, 333 (351, 355 f.); 127, 87 (116 f.); Rupp, VVDStRL 27 (1969), 113 (125 ff.). 381 Vgl. BVerfGE 35, 79 (116); 50, 290 (332 f.); 88, 203 (262); 111, 333 (356); 127, 87 (116 f.). 382 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (116 f., 120, 124); 54, 363 (389 ff.); 111, 333 (351, 354); 127, 87 (115); Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 756 m.w. N. 383 Vgl. BVerfGE 111, 333 (355) unter Verweis auf BVerfGE 35, 79 (124) [Hervorhebungen nur hier] – dort war aber noch gefordert worden, Organisationsrechtsnormen müssten Fehlentscheidungen im Einzelfall „im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren“ ausschließen; vgl. auch BVerwGE 135, 286 (293). In BVerfGE 127, 87 (116), bekräftigt das Gericht seine Position grundsätzlich, nimmt sie aber bereits S. 117 teilweise zurück, wenn es ein hinreichendes Partizipationsniveau fordert. Eingehend zu dem Problemkreis der strukturellen Gefahr im Hochschulorganisationsrecht Sieweke, DÖV 2011, 472 (474 ff.).

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schaftsfreiheit geltend machen.384 Eine tatsächlich bestehende strukturelle Gefährdung der freien wissenschaftlichen Betätigung muss sich daher aus der Gesamtschau des hochschulorganisatorischen Gefüges mit seiner Vielzahl und seinen Verschränkungen von Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten ergeben.385 Zudem misst das Gericht dem Teilhabeanspruch des einzelnen Grundrechtsträgers an der Organisation des Wissenschaftsbetriebs eine gegenüber der individuellen Wissenschaftsfreiheit dienende, den Anspruch begrenzende Funktion zu:386 Ein individuelles Teihaberecht besteht also nur für solche Entscheidungen, die die Freiheit des Wissenschaftlers, zu forschen und zu lehren, gefährden können.387 Bei diesen muss er sich aber in geeigneter Form Gehör verschaffen können.388 Besondere grundrechtliche Anforderungen an Organisation und Verfahren im Binnenbereich der Hochschule bestehen daher primär für wissenschaftsrelevante Angelegenheiten; demgegenüber kann der Gesetzgeber Organisationsentscheidungen, die die übrigen Aufgabenbereiche der Hochschule – z. B. die Wahrnehmung allgemeiner Verwaltungsangelegenheiten – betreffen, am Maßstab der Zweckmäßigkeit orientieren.389 Dies eröffnet dem parlamentarischen Gesetzgeber die Möglichkeit, die Beteiligung der Grundrechtsträger in den Strukturen der Hochschule und an ihren Verfahren auf verschiedene Weise zu realisieren, vornehmlich durch direkte oder repräsentative Beteiligungsformen,390 die auch durch Mitwirkungsrechte hochschulexterner Institutionen ergänzt werden können.391 Werden indes Hoheitsbefugnisse gegenüber der Hochschule oder ihren Mitgliedern auf hochschulexterne 384

Vgl. BVerfGE 111, 333 (355). BVerfGE 111, 333 (355); 127, 87 (116); vgl. auch Kempen, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 5 III, Rn. 187. Kritisch dazu, dass das Gericht die postulierte Gesamtschau dann nicht konsequent durchführt und sozialwissenschaftliche Erkenntnisse ausblendet, Sieweke, DÖV 2011, 472 (474 ff.). 386 Vgl. BVerfGE 111, 333 (354); 127, 87 (115 f.); dies bedeutet eine Rückkoppelung der objektiv-rechtlichen Maßstäbe der Wissenschaftsfreiheit an den individuellen Freiheitsschutz, die etwa Rupp, VVDStRL 27 (1969), 113 (129 f.), schon früh angedacht hat. 387 Vgl. BVerfGE 35, 79 (116 f., 127 f.); 111, 333 (354); 127, 87 (116). 388 Vgl. BVerfGE 35, 79 (128 f.); 47, 327 (387). Dahin geht auch BVerfGE 127, 87 (117). 389 Vgl. BVerfGE 35, 79 (122 f.); zur Abgrenzung hat das Gericht früher auch vom „Kernbereich wissenschaftlicher Betätigung“ gesprochen, vgl. dazu bereits Kempen, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 5 III, Rn. 188; Görisch, DÖV 2003, 583 (584). 390 Insbesondere die repräsentative Beteiligung an den Entscheidungen der Hochschulgremien wird für zulässig erachtet: Die Größe eines zur Entscheidungsfindung berufenen Gremiums könne nämlich eine Dimension erreichen, die ein effektives Arbeiten unmöglich machte; dann aber wird die durch das Gremium zu sichernde Ausübung der Wissenschaftsfreiheit durch dessen Existenz und Größe behindert, was eine Beschränkung der Mitgliederzahl des Gremiums und damit den Übergang zu repräsentativen Beteiligungsformen gebietet; vgl. dazu BVerfGE 35, 79 (128); 43, 242 (268); 47, 327 (387). 385

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Institutionen übertragen, hat der Gesetzgeber für wissenschaftsrelevante Angelegenheiten die Wissenschaftsadäquanz der Entscheidungsfindung sicherzustellen, indem etwa den Hochschullehrern ein maßgebender bzw. ausschlaggebender Einfluss auf den Entscheidungsprozess belassen wird, der auch durch andere Gremien der Hochschule vermittelt werden kann.392 Gleichermaßen hat der Gesetzgeber, wenn er sich für eine repräsentative Beteiligung der in der Hochschule vertretenen Interessen entscheidet – was angesichts der großen Zahl beteiligter Interessen kaum umgehbar sein dürfte393 –, sicherzustellen, dass die wissenschaftlich Tätigen, insbesondere also die Hochschullehrer, in geeigneter Weise zu Gehör gelangen, wenn Angelegenheiten ihres Fachgebiets entschieden werden.394 Das erzwingt aber weder die Beteiligung aller Fakultäten, geschweige denn jedes einzelnen Wissenschaftlers,395 an den repräsentativen Kollegialorganen innerhalb der Hochschule noch eine Mindestgröße oder eine bestimmte Amtsperiode der Hochschulorgane; schließlich steht die Wissenschaftsfreiheit auch der Übernahme und Ausübung von neuen Aufgabenbereichen durch ein Kollegialorgan erst nach dessen Wahl nicht entgegen, selbst wenn diese Bereiche von weitreichender Bedeutung sein sollten.396 Allerdings muss der Gesetzgeber, wenn er innerhalb der Hochschule Kollegialorgane vorsieht, bei deren Besetzung den Besonderheiten in Stellung, Aufgabe und Funktion der Gruppe der Hochschullehrer Rechnung tragen. Daher folgt aus der Wissenschaftsfreiheit, verbunden mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, dass er zur Sicherung der Wissenschaftsadäquanz von Entscheidungen in der – auch heute noch vorherrschenden – Gruppenhochschule397 die Gruppe der Hochschullehrer nicht mit den anderen Mitgliedergruppen gleichstellen darf, sondern ihr vielmehr sachgerechte rechtliche Differenzierungen angedeihen lassen muss.398 So hat er 391 Vgl. BVerfGE 111, 333 (356); BVerwGE 135, 286 (300). Dies wird insbesondere für solche Aufgaben gelten, die früher die staatliche Verwaltung selbst oder die zentralen Organe der Hochschule wahrgenommen haben, vgl. dazu etwa Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 394. 392 Vgl. BVerwGE 135, 286 (300), das die Einflussmöglichkeiten des Senats einer Stiftungshochschule gegenüber dem Stiftungsrat der Trägerstiftung genügen ließ, weil die Hochschullehrer im Senat über den grundrechtlichen Anforderungen genügende Mehrheiten verfügen. Damit soll dann wohl die fehlende grundrechtlich-autonome Legitimation dieses Gremiums kompensiert werden können; vgl. dazu Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 396. 393 Eingehend dazu statt vieler Gärditz, Hochschulorganisation, S. 458 f. 394 BVerfGE 35, 79 (128 f.); 43, 242 (268); 47, 327 (387); 111, 333 (354); 127, 87 (116). 395 Vgl. dazu BVerfGE 35, 79 (128); 43, 242 (268); Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 108. 396 Vgl. zuletzt BVerwGE 135, 286 (293). 397 Zu den daneben denkbaren Modellen vgl. Thieme, Hochschulrecht, Rn. 619 ff. 398 Vgl. BVerfGE 35, 79 (127). Zum Differenzierungsgebot statt vieler Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 III, Rn. 217a; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 392; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 759 f.

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jener Gruppe eine Stellung zu verschaffen, aus der heraus sie die wissenschaftsrelevanten Aufgaben und Zwecke der Hochschule so frei wie möglich, d. h. vor allem weitestmöglich unbehindert durch Einwirkungen anderer Gruppen auf ihre freie wissenschaftliche Tätigkeit, erfüllen kann.399 Auch an diesem Differenzierungsgebot lässt sich aufzeigen, dass durch die objektiv-rechtliche Grundentscheidung der Wissenschaftsfreiheit – zur Sicherung der individuellen Freiheitsräume – ein grundrechtlich-autonomer Legitimationszug für wissenschaftsrelevante Entscheidungen des in der Hochschule und ihren Gremien organisierten Wissenschaftsbetriebs begründet wird. Dies erklärt zunächst das Erfordernis, die Hochschullehrer als die primären Grundrechtsträger und daher besonders Betroffenen in herausgehobener Weise an diesen Entscheidungen zu beteiligen. Hieraus rechtfertigt sich aber auch, dass wissenschaftlichen Mitarbeitern, deren Tätigkeit zumindest teilweise im Schutzbereich der Wissenschaftsfreiheit liegt, ein Mitspracherecht eingeräumt werden kann.400 Deutlich wird die Verbindung zwischen grundrechtlich-autonomer Legitimation und Mitwirkungsrechten der einzelnen Mitgliedergruppen in den Hochschulgremien aber auch für die Gruppe der Studenten und der nicht-wissenschaftlichen Mitarbeiter: Für die Studenten verweist das Bundesverfassungsgericht darauf, dass – auch wenn nur ein kleiner Teil der Studenten dies wirklich realisieren könne – das Studium an einer Hochschule darauf angelegt sei, ihnen die Teilnahme am Wissenschaftsprozess – und damit letztlich am Schutz der Wissenschaftsfreiheit – zu ermöglichen.401 Ebenso will das Gericht die Beteiligung der Gruppe der nichtwissenschaftlichen Mitarbeiter in den Gremien der Hochschule und an der akademischen Selbstverwaltung mit der wachsenden Bedeutung ihrer Unterstützungsleistungen für die wissenschaftliche Tätigkeit begründen.402 Es erweist sich damit einerseits, dass die Beteiligung der Mitgliedergruppen an den Entscheidungsprozessen der Hochschule ihre Rechtfertigung jeweils in ihrer Teilhabe am oder Unterstützungsleistung für den akademischen Diskurs findet. Die darauf bezogenen Entscheidungen sollen durch Partizipation der Betroffenen legitimiert werden; beispielhaft genannt sei das Recht der Hochschulgruppen, den Hochschulleiter und die Dekane zu wählen, auch wenn diese Wahl unter staatlichen Bestätigungsvorbehalt gestellt werden darf.403 399

Vgl. BVerfGE 35, 79 (128). Nach BVerfGE 35, 79 (125), bedarf das nicht einmal näherer Begründung; s. auch Thieme, Hochschulrecht, Rn. 622. 401 Ergänzend lässt sich die Beteiligung der Studenten auch aus der Bedeutung der wissenschaftlichen Ausbildung für ihre Berufsbildung und damit letztlich wieder grundrechtlich-autonom, bezogen auf die Berufsfreiheit, begründen; dazu Fehling, Die Verwaltung 35 (2002), 399 (402 f.); Groß, DVBl. 2006, 721 (724). 402 Vgl. zum Vorstehenden BVerfGE 35, 79 (125 f.); eingehend dazu Oppermann, JZ 1973, 433 (436). 403 Vgl. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 393; Mengel, JZ 1981, 510 (514 f.). 400

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Andererseits erklärt die unterschiedliche Nähe der Mitgliedergruppen zur unmittelbaren wissenschaftlichen Tätigkeit die Differenzierung in den Beteiligungsrechten: So muss in den nach den Grundsätzen der Gruppenhochschule strukturierten Gremien sichergestellt werden, dass die gruppenspezifischen, ggf. politisch-ideologisch aufgeladenen und akzentuierten Interessengegensätze nicht dazu führen, dass in wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten der wissenschaftliche Sachverstand der Hochschullehrer überspielt und durch außerwissenschaftliche Interessen überlagert wird.404 Dies verlangt zwar keine „eindeutige Mehrheit“ der Hochschullehrer bzw. ihrer Gruppenvertreter bei Entscheidungen der Hochschulgremien über diese Angelegenheiten, wohl aber ihre maßgebliche bis ausschlaggebende Beteiligung – die mindestens die Absicherung gegen faktische Funktionsunfähigkeit des Beschlussorgans beinhaltet –405 an solchen Entscheidungen, wobei im Bereich der Forschung eine ausgeprägtere Beteiligung angezeigt ist, weil dort die auszugleichenden Interessen anders gelagert sind und der grundrechtlichen Stellung der Hochschullehrer weniger konträre Positionen gegenüberstehen.406 Besonders ausgeprägt müssen die Beteiligungsrechte der Hochschullehrer wegen der besonderen Bedeutung für die freie Wissenschaft zudem in Berufungsverfahren für Hochschullehrer sein, geht es dort doch um die Selbsterhaltung des wissenschaftlichen Lehrkörpers.407 In diesen Bereich wirkende sachfremde Einflüsse bedeuteten eine unmittelbare Gefährdung freier wissenschaftlicher Tätigkeit, wobei das Bundesverfassungsgericht allerdings das letztliche Ernennungsrecht der zuständigen staatlichen Stelle für unbedenklich erachtet, weil das – obschon rechtlich mögliche – Oktroi eines von der Hochschule nicht gewollten Hochschullehrers praktisch äußerst selten und zurückhaltend verwendet werde.408 Dies ist letztlich Ausdruck des Umstands, dass der Hochschule und den Hochschullehrern durch die Wissenschaftsfreiheit zwar akademische Selbstverwaltung garantiert, ihnen aber keine vollständige, also staatlich unbeeinflusste Personalhoheit gewährt wird.409 404 Vgl. ausführlich zu den Gefahren der Meinungsbildung in gruppenweise besetzten Gremien BVerfGE 35, 79 (129 f.). Gerade diese Gefahren waren auch Ansatzpunkt für die Kritik am System der Gruppenhochschule, vgl. dazu im Überblick Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 393 m.w. N. 405 Dazu näher BVerfGE 35, 79 (142 f.). 406 Vgl. dazu BVerfGE 35, 79 (130 ff.); zusammenfassend zu den praktischen Folgen insbesondere hinsichtlich des Stimmgewichts der Hochschullehrer BVerfGE 43, 242 (269); vgl. auch BVerwGE 135, 286 (293). Aus der Literatur dazu statt vieler Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 392; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 760; Oppermann, JZ 1973, 433 (439 f.) je m.w. N. 407 Vgl. nur BVerfGE 35, 79 (133); BVerwGE 135, 286 (293). 408 Vgl. BVerfGE 35, 79 (133 f.); dass insoweit kein reines Kooptationsrecht, das auch die beamtenrechtliche Ebene umfasst, denkbar ist, weist Gärditz, Hochschulorganisation, S. 484, überzeugend nach. 409 Vgl. dazu statt vieler Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 364, 398; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 798.

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Prozedural gebietet die Wissenschaftsfreiheit zudem eine vorherige Beteiligung der Grundrechtsträger, besonders der Hochschullehrer, in wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten; bloß nachträgliche Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse reichen also ebenso wenig aus wie bloße Veto- oder Minderheitenschutzrechte. 410 In die gleiche Richtung, also auf eine effektive Sicherung des grundrechtlichautonomen Legitimationszugs für wissenschaftsrelevante Entscheidungen, zielt auch, dass der Gesetzgeber dafür Sorge zu tragen hat, dass bei diesen Entscheidungen die undifferenzierte Beteiligung der nicht-wissenschaftlichen Bediensteten der Hochschule ausgeschlossen ist.411 Dies könnte allerdings faktisch dadurch unterlaufen werden, dass der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der sog. Gruppenhochschule die jeweiligen Gruppen heterogen zusammensetzt. So könnten die Rechte und Interessen der Hochschullehrer bereits bei der Vermittlung an die Repräsentanten „verwässert“ werden. Um dies zu verhindern, muss der Gesetzgeber dafür Sorge tragen, dass die gebildeten Gruppen, besonders die der Hochschullehrer, in sich homogen zusammengesetzt sind.412 Letztlich stellt das Repräsentativsystem in der Hochschule nur eine zulässige Beschränkung der individuellen Grundrechtsposition der Hochschullehrer dar, wenn sichergestellt ist, dass deren Interessen hinreichend genau repräsentiert werden, ihre Interessen also dank einer homogen zusammengesetzten Gruppe von anderen Gruppeninteressen abgrenzbar bleiben.413 (cc) Zusammenfassung Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit gebietet, bei der Wahrnehmung der wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten der Hochschule – die nicht als Kernbereich wissenschaftlicher Forschung und Lehre zum Autonomiebereich der Hochschullehrer gehören – organisatorisch und prozedural ein hinreichendes Partizipationsniveau der Grundrechtsträger zu gewährleisten. Dies vermittelt zugleich eine grundrechtlich-autonome Legitimation für Entscheidungen in diesen Angelegenheiten. Die Partizipation kann dabei sowohl durch direkte Beteiligung aller Grundrechtsträger als auch durch Formen repräsentativer Beteiligung erreicht werden, bei denen das erforderliche Partizipationsniveau durch die Auswahl-, Kontroll- und Informationsbefugnisse gegenüber den Repräsentanten erreicht wird. Als Legitimationssubjekte kommen dabei neben der Gruppe der Hochschullehrer auch die übrigen Mitgliedergruppen der 410

Vgl. dazu nur BVerfGE 43, 242 (276). Vgl. BVerfGE 35, 79 (131 ff.); 43, 242 (269); Thieme, Hochschulrecht, Rn. 624. 412 Vgl. BVerfGE 35, 79 (134 f.); 47, 327 (388); 95, 193 (210); Pernice, in: Dreier, GG I, Art. 5 III (Wissenschaft), Rn. 58; eingehend zu den damit verbundenen praktischen Problemen v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 46 ff. 413 Vgl. dazu BVerfGE 35, 79 (134 f.); 47, 327 (388); v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 46. 411

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Hochschule in Frage, solange den Hochschullehrern als den primären Trägern freier Wissenschaft Beteiligungsrechte zugestanden werden, die desto gewichtiger ausfallen, je größere Wissenschaftsrelevanz eine Entscheidung hat. Über diese Grundstrukturen hinaus garantiert die Wissenschaftsfreiheit aber kein bestimmtes Organisationsmodell wissenschaftlicher Hochschulen; vielmehr genießt der Gesetzgeber Gestaltungsfreiheit bis zur Grenze der strukturellen Gefährdung der Wissenschaftsfreiheit. (5) Grundrechtseffektuierung durch wissenschaftsadäquate Finanzausstattung der Hochschule Schließlich ist der Staat – wenn er sich für die Errichtung staatlich organisierter Wissenschaftseinrichtungen entscheidet – kraft der Wissenschaftsfreiheit gehalten, den Grundrechtsgebrauch dort auch in finanzieller Hinsicht zu ermöglichen,414 ohne dabei die Freiheitlichkeit der wissenschaftlichen Betätigung außer Acht zu lassen.415 Er muss also ein wissenschaftsadäquates Finanzierungssystem schaffen, das sich aus Quellen speist, die den grundrechtlichen Anforderungen genügen.416 Das Grundrecht ist nämlich gegenüber Finanzierungsentscheidungen besonders anfällig, weil diese häufig informelle Einwirkungskanäle eröffnen, die im Wissenschaftsbereich auf hierdurch stark beeinfluss- und formbare Strukturen treffen:417 Der Staat steuert gerade die Wissenschaft „nicht allein über Gesetze, sondern vor allem auch über Geld“418. Bei der Wahl eines Finanzierungssystems ist der Gesetzgeber in den Grenzen der Wissenschaftsadäquanz aber nicht auf ein bestimmtes Modell festgelegt. Vielmehr kommt eine mittelbare Hochschulfinanzierung – etwa über eine Trägerstiftung – ebenso in Betracht wie die herkömmliche Ausstattung der Hochschulen durch unmittelbare Zuweisungen aus dem Staatshaushalt;419 bei mittelbarer Finanzierung der Hochschulen wird der Staat 414 Dazu statt vieler Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 228; Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 193 ff.; Karpen, Hochschulfinanzierung, S. 16; Rollmann, Wirtschaftsunternehmen, S. 33; Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 223; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 769; Uerpmann, JZ 1999, 644 (646 f.). 415 Vgl. Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 228; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 770; Trute, Forschung, S. 430. 416 Vgl. Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III, Rn. 228; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 769 f. Die Wissenschaftsadäquanz setzt daher auch den neuerdings etablierten Evaluationsinstrumenten und an deren Ergebnisse anknüpfenden Finanzierungsentscheidungen Grenzen, vgl. BVerfGE 111, 333 (362); Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (360). Ebenfalls begrenzt wird die Steuerung von Wissenschaft durch Beschränkung der Finanzierungsquellen, vgl. vorab schon Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (285). 417 Dieser Befund stammt von Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (358). 418 Oebbecke, VVDStRL 62 (2003), 366 (376). 419 Vgl. BVerwGE 135, 286 (296 f.); vgl. auch Pernice, in: Dreier, GG I, Art. 5 III (Wissenschaft), Rn. 60; zur Frage steuerlicher Begünstigung von Wissenschaft BVerfGE 81, 108 (115 ff.); angesichts der faktischen Situation einer jedenfalls mittelbar staatlich abgesicherten Finanzierung der Hochschulen kann für die hiesigen Zwecke

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seiner grundrechtlich verbürgten Finanzierungsverantwortung dabei gerecht, wenn er der „zwischengeschalteten“ Einrichtung die für die Hochschule bestimmten Mittel zweckgebunden zuweist und dadurch sowohl die Aufgabenerfüllung der Hochschule als auch die Versorgung ihrer Bediensteten sicherstellt.420 Auch müssen Hochschulen nicht ausschließlich aus Mitteln des Staatshaushalts finanziert werden; der Staat kann vielmehr deren Anteil reduzieren, wenn die Hochschule über andere, wissenschaftsadäquate Finanzierungsquellen verfügt.421 (a) Pflicht zur Mindestausstattung Obwohl die Pflicht des Staates, durch Bereitstellung von Finanzierungsquellen für die staatlichen Hochschulen deren Funktionsfähigkeit zu sichern, anerkannt ist, bereitet die Bestimmung des Umfangs dieser Pflicht Schwierigkeiten. Einigkeit besteht zunächst dahingehend, dass die Wissenschaftsfreiheit den Staat wenigstens verpflichtet – und zu einem Anspruch der Hochschule und der Hochschullehrer gegen diesen führt –, eine minimale Finanzausstattung für die Hochschulen und die einzelnen Hochschullehrer bereitzuhalten:422 Diese „Mindestausstattung“423 muss so bemessen sein, dass an staatlichen Hochschulen freie Forschung und Lehre überhaupt betrieben werden können.424 Problembehaftet ist offen bleiben, ob auch eine vollständige materielle Privatisierung der staatlichen Hochschulen noch mit der Wissenschaftsfreiheit vereinbar wäre, vgl. dazu Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 41 m.w. N. Insgesamt ist also eine aufgabengerechte Finanzausstattung sicherzustellen, vgl. dazu Erichsen, Universität, S. 10 ff.; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 770. 420 Zum niedersächsischen Stiftungsmodell vgl. BVerwGE 135, 286 (297). 421 Vgl. Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 224; Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (285); Uerpmann, JZ 1999, 644 (647); zum Mäzenatentum als Quelle der Finanzierung Trute, Forschung, S. 422. 422 Vgl. nur BVerfGE 43, 242 (285); 54, 363 (390); OVG Münster, NVwZ-RR 2010, 844 (845); Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 223. 423 Der Begriff taucht so etwa bei Möller, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 15, Rn. 17, auf; vgl. auch OVG Münster, NVwZ-RR 2010, 844 (845); andernorts wird auch von Grundausstattung gesprochen oder werden beide Begriffe zu „Grundoder Mindestausstattung“ verkoppelt, vgl. nur BVerfGE 43, 242 (285); 54, 363 (390); 111, 333 (362); 127, 87 (125); BVerfG, NVwZ-RR 1998, 175 (175); Scholz, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 5 III, Rn. 177; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 386; Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 21, Rn. 29; Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 223. Zur Begriffsentstehung Rollmann, Universität, S. 35. In ihren Konsequenzen dürften beide Begriffe aber synonym sein: Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (373), spricht daher so einprägsam wie zutreffend vom „wissenschaftlichen Existenzminimum“. 424 Vgl. BVerfGE 43, 242 (285); 54, 363 (390); 111, 333 (355, 362); 127, 87 (125); BVerfG, NVwZ-RR 1998, 175 (175); BVerwGE 135, 286 (297); aus der Literatur statt vieler nur Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 223 f.; Trute, Forschung, S. 424; Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (370); Kirchhof, JZ 1998, 275 (277 f.); Uerpmann, JZ 1999, 644 (647) – Hervorhebung nur hier.

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aber die Quantifizierung dessen, was als ausreichendes Minimum anzusehen ist.425 Gegen eine genaue Bezifferung wird eingewandt, dass die staatliche Finanzgewährleistungspflicht zugunsten der Hochschulen und der Hochschullehrer nur eine unter vielen, teils gleichfalls verfassungskräftigen Finanzierungspflichten ist, sodass jede Quantifizierung zu einer – für bedenklich erachteten – Vorabbindung des demokratisch legitimierten Parlaments und zur Schmälerung seiner Budgethoheit führen müsste, zu der auch die Verteilung der (finanziellen) Gewichte zwischen diesen Pflichten gehört.426 Die sodann angebotene Formel, die staatliche Finanzierungsverantwortung für die Hochschulen dürfe nicht über das hinausreichen, was der Einzelne bzw. die einzelne Hochschule vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen könne,427 bei einer weiteren Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Vorgaben müsse aber zugunsten des Haushaltsgesetzgebers Zurückhaltung geübt werden,428 erweist sich inhaltlich als blutleer. Allerdings können Kriterien gefunden werden, die eine Eingrenzung der Mindestausstattung erlauben und dennoch den berechtigten Einwänden gegen eine übermäßige Beschränkung der Budgethoheit des Parlaments Rechnung tragen. (b) Annäherung an eine Quantifizierung der Mindestausstattung Fixpunkt einer näherungsweisen Bestimmung der Mindestausstattung staatlicher Hochschulen ist zunächst, dass diese Finanzierungspflicht keinen individuellen Förderungsanspruch des einzelnen wissenschaftlich Tätigen in von ihm selbst zu bestimmender Höhe gegen den Staat auslöst,429 würde dies doch letztlich die parlamentarische Budgethoheit völlig aufheben. Kriterien dafür, was als Mindestausstattung verfassungsrechtlich geboten ist, lassen sich aber aus den gesetzlich fixierten Dienstaufgaben der einzelnen Hochschullehrer gewinnen: Dieser Aufgabenbestand hängt nämlich grundsätzlich von gesetzlicher Ausgestaltung und 425 Zu diesem „Problem der Quantifizierung“ etwa Möller, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 15, Rn. 17; Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (370). 426 Vgl. etwa BVerwGE 52, 339 (345 f.); Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 40; Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 195; s. ferner Würtenberger, FS Löwisch, S. 449 (454); Kirchhof, JZ 1998, 275 (277). Dies ist etwa auch für BVerfGE 33, 303 (333 f.), zentrales Movens, zurückhaltend bei der Anerkennung konkreter Ansprüche von Studienbewerbern auf Kapazitätserweiterung zu argumentieren. 427 Vgl. dazu BVerfGE 33, 303 (333); BVerwGE 52, 339 (345); Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 224 f.; Lorenz, JZ 1981, 113 (118); Uerpmann, JZ 1999, 644 (647). 428 Beispielhaft nur Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 40; anschaulich zu den Parallelen zur kommunalen Finanzausstattung Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 770. 429 In diese Richtung bereits BVerfGE 15, 256 (264); vgl. Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 197; Rollmann, Universität, S. 35; Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 223; Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (370 f.); s. ebenfalls Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 296. Deutlich zudem BVerwGE 52, 339 (346); OVG Münster, NVwZ-RR 2010, 844 (845).

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Regelung ab.430 Dabei hat der Gesetzgeber – im Rahmen der individuellen Wissenschaftsfreiheit – die verschiedenen in der Hochschule zu realisierenden Belange zu berücksichtigen und auszugleichen, was zu den verschiedenen Dienstaufgaben der Hochschullehrer etwa in der wissenschaftlichen Forschung und Lehre, aber auch bei der Abnahme von Prüfungsleistungen führt. Die von der Wissenschaftsfreiheit gebotene finanzielle Mindestausstattung muss dem einzelnen Hochschullehrer ermöglichen, diese Dienstaufgaben wahrzunehmen,431 weil eine „Mindestexistenz“ wissenschaftlicher Forschung und Lehre an auf staatlichem Errichtungs- und Ausstattungsakt beruhenden wissenschaftlichen Hochschulen möglich bleiben muss,432 soll nicht diese Einrichtung mangels Ressourcen zur „leeren Hülle“ werden.433 Mit einer solchen „leeren Hülle“ könnte der Staat auch den objektiv-rechtlichen Geboten der Wissenschaftsfreiheit nicht mehr Rechnung tragen.434 Zudem können – freilich nur für die beamteten Hochschullehrer – das aus Art. 33 Abs. 5 GG folgende Alimentationsprinzip und der Grundsatz amtsangemessener Beschäftigung herangezogen werden, die die Pflicht des Dienstherrn zur Ausstattung des Beamten mit den notwendigen Sachmitteln zur Erfüllung seiner Dienstaufgaben und -pflichten einschließen.435 Diese bilden 430 Zuletzt sehr deutlich BVerfGE 126, 1 (19): „In welchen Einrichtungen, in welchem Umfang und bezogen auf welchen Fächerzuschnitt Personen amtlich damit betraut werden, wissenschaftlich eigenständig zu forschen und zu lehren, ist im Grundsatz eine Entscheidung des Gesetzgebers.“. 431 Vgl. BVerfGE 43, 242 (285); Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 182; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 40; Karpen, Hochschulfinanzierung, S. 16 – Hervorhebung nur hier. Ähnliches lässt sich auch über Zeit als Ressource wissenschaftlicher Arbeit sagen, vgl. dazu Würtenberger, FS Löwisch, S. 449 (455). 432 Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 195; Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 16; einschränkend Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 40. Dabei handelt es sich – grundrechtsdogmatisch – um eine subjektiv-rechtlich wirkende Folge der objektiv-rechtlichen Einstandspflicht des Staates, aus der also ein Leistungs- und Teilhaberecht folgt; anders als Rollmann, Universität, S. 33 f., meint, stellt sich die Verweigerung staatlicher Mittel demnach nicht – oder jedenfalls nicht primär – als Eingriff in die abwehrrechtlich bewehrte Freiheitssphäre dar, sondern als Nicht- oder Untererfüllung des subjektiven Leistungsanspruchs, als Nichterfüllung der staatlichen Funktionsgewährleistungsverantwortung. Überzeugen können hingegen die Darlegungen von Rollmann, ebd., S. 34, warum nicht allein der einzelne wissenschaftlich Tätige einen Anspruch auf Finanzierung hat, sondern dieser auch den Hochschulen zukommt. 433 Erichsen/Scherzberg, NVwZ 1990, 8 (15 f.), sprechen davon, dass anderenfalls die Stellung der Hochschulen zu einer „Farce“ würde. Würtenberger, FS Löwisch, S. 449 (456 f.), kritisiert, dass gerade die Zeitbudgets der Hochschullehrer inzwischen Forschung „in der Freizeit“ einfordern würden; ähnlich Heinz, VR 2012, 84 (84). 434 So auch Kirchhof, JZ 1998, 275 (278). Letztlich verdichtet sich in einem solchen Fall der Entziehung bzw. Nichtgewährung der Mindestausstattung die objektiv-rechtliche Seite der Wissenschaftsfreiheit zu einem subjektiv-rechtlichen Anspruch des einzelnen Hochschullehrers, vgl. allgemein zu diesem Phänomen Elles, Grundrechtsbindung, S. 208. 435 Vgl. dazu BVerfG, NVwZ 2012, 357 (358 f.); Würtenberger, FS Löwisch, S. 449 (455); Karpen, HFR 2010, 120 (123); s. auch Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 224;

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das Mindestmaß dessen, was der beamtete Hochschullehrer an Ausstattung verlangen kann.436 Schließlich lässt sich der allgemeine Rechtsgrundsatz – auch des Verfassungsrechts – des Verbots widersprüchlichen Verhaltens anführen:437 Wenn der Staat die Hochschulen und die Hochschullehrer mit der Wahrnehmung wissenschaftlicher Forschung und Lehre amtlich beauftragt, würde er sich hierzu in Widerspruch setzen, wenn er nicht einmal das Minimum der Finanzmittel bereitstellte, die zur Erfüllung dieser Aufgabe zwingend erforderlich sind.438 Kirchhof, JZ 1998, 275 (278); das spricht zugleich dagegen, dass die Verpflichtung zur Gewährleistung einer Mindestausstattung unter den Vorbehalt der Verfügbarkeit von Haushaltsmitteln gestellt wird; so aber Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 40. Entscheidet sich der Staat – in Gestalt des Gesetzgebers – für die Errichtung staatlicher Hochschulen, so trägt er auch die Verantwortung dafür, die geschaffene Einrichtung faktisch arbeitsfähig zu erhalten. Die Mindestausstattung kann also nicht beliebig abgeschmolzen werden; so auch Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (373). Offen steht dem Gesetzgeber freilich, Hochschulen oder einzelne Untergliederungen bei fehlenden Haushaltsmitteln – in einem rechtmäßigen Verfahren – zu schließen, um so die finanzielle Situation für die übrigen Hochschulen zu verbessern, vgl. auch Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 224 f. 436 Dies gilt selbst dann, wenn man mit BVerfGE 35, 79 (147), und BVerfGE 122, 89 (106), ein Ausschlussverhältnis zwischen beiden Garantien dergestalt annehmen will, dass wissenschaftsbezogene Eingriffe allein an Art. 5 Abs. 3 GG, nicht aber an Art. 33 Abs. 5 GG zu messen sind. Es erscheint nämlich nicht zu rechtfertigen, dass ein beamteter Hochschullehrer unter dem Regime der Wissenschaftsfreiheit eine schlechtere Ausstattung zur Erfüllung seiner Dienstpflichten hinnehmen muss, als dies Art. 33 Abs. 5 GG dem „gewöhnlichen“ Beamten garantiert. Vielmehr wird man die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur dahingehend verstehen können, dass Art. 5 Abs. 3 GG ein über Art. 33 Abs. 5 GG hinausgehendes Schutzniveau auch für die finanzielle Ausstattung statuiert, das es erlaubt, Art. 33 Abs. 5 GG als Maßstab auszuschließen. 437 Im Zivilrecht taucht dieses Verbot in § 242 BGB als „venire contra factum proprium“ auf und wurde von dort in die verfassungsrechtliche Debatte jedenfalls insoweit übernommen, als eine Sonderverbindung zwischen Staat und Bürger bzw. selbstständigem Rechtssubjekt in Rede steht; vgl. zur Begründung ausführlich Peine, Systemgerechtigkeit, S. 261 ff. Seinen Niederschlag findet dieser Grundsatz im Verfassungsrecht auch im sog. Konsequenzgebot – dazu Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (285) – bzw. dem Prinzip der Systemgerechtigkeit; vgl. dazu Burmeister, Institutioneller Gesetzesvorbehalt, S. 257 f., der sogar explizit von einem „staatsrechtlichen venire contra factum proprium“ spricht. Degenhart, Systemgerechtigkeit, S. 69 f., will stattdessen den Begriff des Vertrauensschutzes verwenden, was auf gleiche Ergebnisse hinauslaufen dürfte. Selbst dem Völkerrecht ist der Rechtsgrundsatz des „venire contra factum proprium“ nicht fremd, vgl. dazu StIGH, Entsch. v. 26.7.1927, Series A09, S. 31 – Fall Chorzów I; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 62. Zurückhaltender sollte hingegen mit einem Rückgriff auf die Figur der Anstaltslast (näher dazu Kirchhof, NVwZ 1994, 1041 [1042 f.]) verfahren werden, wenn – wie in den neueren Hochschulgesetzen der Länder – der Charakter der Hochschulen als staatliche Einrichtungen zugunsten ihres Körperschaftsstatus weit zurückgedrängt, wenn nicht – jedenfalls sprachlich – sogar ganz aufgegeben wird; unter Rückgriff auf die Anstaltslast aber noch ders., JZ 1998, 275 (279). 438 In diese Richtung auch Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 386; Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 224; Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (373). Dieser Ansatz erklärt zugleich, warum ein Leistungsanspruch des wissenschaftlich Täti-

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Die Dienstaufgaben der Hochschullehrer liefern also den Maßstab für die durch die Wissenschaftsfreiheit gebotene Mindestausstattung, ohne bereits die Ableitung genau bezifferter Ansprüche zu erlauben. Zur weiteren Orientierung kann aber die Ausstattung anderer Hochschullehrer mit vergleichbaren (Dienst-) Aufgaben ebenso herangezogen werden wie der Umfang dessen, was bislang als notwendige Ausstattung des betroffenen Grundrechtsträgers zur Erfüllung seiner (Dienst-)Aufgaben angesehen wurde.439 Dabei wird für die Hochschullehrer wohl jedenfalls das zur Mindestausstattung zu rechnen sein, was unerlässlich ist, ihnen die freie wissenschaftliche Lehre zu ermöglichen;440 für die Forschung wird der Anspruch auf Mindestausstattung z. T. enger begrenzt, da der einzelne Wissenschaftler insoweit auf die Drittmittelförderung verwiesen werden könne.441 In jedem Fall fordere die Wissenschaftsfreiheit aber eine Finanzausstattung, die es dem einzelnen Forscher ermögliche, einen Antrag für sein Vorhaben beim Drittmittelgeber einzureichen.442 Demgegenüber erscheint es angebracht, die Mindestausstattung der wissenschaftlichen Forschung nicht hinter derjenigen der Lehre zurückstehen zu lassen, weil dies eine tatsächlich wie theoretisch schwierige Trennung von praktizierter Forschung und Lehre erforderte. Auch dürfte die Mindestausstattung für die Forschung wenigstens ebenso bedeutsam sein wie für die Lehre, weil gerade dort die Dispositionsfreiheit des Wissenschaftlers erhalten bleiben muss, auch andere, nicht bereits in die Mindestausstattung „eingepreiste“ oder drittmittelfähige und -trächtige Forschungsansätze zu verfolgen.443 Auch gen auf Förderung seiner Vorhaben nicht originär besteht, sondern erst in dem Moment entsteht, in welchem der Staat sich zur Schaffung von Hochschulen bzw. zur Eingliederung von Hochschullehrern in diese entschließt; vgl. dazu auch Erichsen/Scherzberg, NVwZ 1990, 8 (17). 439 Am Beispiel eines Ordinarius für Nuklearmedizin stellt auf diese beiden Kriterien etwa OVG Münster, NVwZ-RR 2010, 844 (845), ab; ähnlich VGH Mannheim, DÖV 1982, 366 (368). Allgemeiner etwa Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 40, der von früheren Mittelansätzen „in vergleichbaren Fällen“ spricht. Der Vergleich mit anderen Hochschulen erscheint aber nur insoweit als statthaft, als die Aufgaben der verglichenen Hochschulen zumindest ähnlich sind, begrenzen doch auch die Aufgaben der Hochschule die Dienstaufgaben des Hochschullehrers. Auf Ausstattungspläne, die eine Mindestausstattung ausweisen, stellen BVerfGE 54, 363 (390), und VGH Mannheim, DÖV 1982, 366 (367 f.), ab. 440 Vgl. Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 53; differenzierend nach freiwilligen und Pflichtlehrveranstaltungen aber VGH Mannheim, DÖV 1982, 366 (368 f.). 441 Ohne Festlegung aber Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 182. 442 Zu dieser „Drittmittelfähigkeit“ der Hochschule etwa Starck, in: v. Mangoldt/ Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 386; Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (372, 373 f.); vgl. auch Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (286); kritisch dazu aber Pernice, in: Dreier, GG I, Art. 5 III (Wissenschaft), Rn. 60. 443 Näher zu diesen Unterscheidungen und mit einzelnen Kriterien Rollmann, Wirtschaftsunternehmen, S. 36 ff. Zu den Wirkungen der Drittmittelfixierung auf die Forschungsfreiheit dezidiert Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (369 f.); diesem folgend Möller, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 15, Rn. 28; in eine ähnliche Richtung auch Trute, WissR 33 (2000), 134 (143).

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muss Forschung dem Wissenschaftler und der Hochschule möglich bleiben, die im Wettbewerb um Drittmittel unterliegen.444 Der so bemessene Anspruch der Hochschullehrer auf finanzielle Mindestausstattung richtet sich auf Teilhabe an den der Hochschule insgesamt zugewiesenen Mitteln,445 also nicht unmittelbar gegen den Staat. Die Hochschule hat indes gegen den Staat einen Anspruch darauf, (mindestens) den Betrag zugewiesen zu erhalten, der sich aus der Summe der einzelnen Mindestausstattungen ergibt;446 diese umfasst sowohl Sach- als auch Personalmitteln,447 kann aber nach den jeweiligen Fachgebieten (und ggf. den Dienstaufgaben der Hochschullehrer) unterschiedlich hoch ausfallen.448 Wegen der oben ausgeführten Fundierung des Anspruchs kann dieser zudem nicht unter „Haushaltsvorbehalt“ stehen oder dadurch gemindert werden, dass der Staat die Zahl der Hochschullehrer erhöht, die Finanzausstattung der Hochschulen aber nicht dementsprechend anpasst.449 Schließlich steht der Anspruch ggf. der Entziehung bereits gewährter Sachmittel entgegen und löst einen Folgenbeseitigungsanspruch aus.450 (c) Finanzausstattung jenseits der Mindestausstattung Jenseits der Mindestausstattung genießt der Staat bei finanziellen Zuwendungen an die Hochschulen als Teil der sog. Leistungsverwaltung einen größeren Einschätzungs- und Prognosespielraum, der Erforderlichkeit und Möglichkeit der Mittelzuweisung umfasst,451 sodass nur eine evidente Verletzung des Verfassungsauftrags zum Schutz und zur Förderung wissenschaftlicher Tätigkeit eine Pflicht zu ergänzender Finanzausstattung auslösen könnte.452 Angelehnt an die 444 Dezidiert Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (372); ebenso für den Bereich der Auftragsforschung Hendler, VVDStRL 65 (2006), 238 (255); so wohl auch Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (285 f.). 445 Vgl. nur Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 224; Würtenberger, FS Löwisch, S. 449 (454). 446 Vgl. Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 224; Kirchhof, JZ 1998, 275 (278 f.). 447 Vgl. BVerfGE 54, 363 (390); Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 386; Würtenberger, FS Löwisch, S. 449 (454 f.); Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (371). 448 Prägnante Beispiele liefern VGH Mannheim, DÖV 1982, 466 (467 f.); Würtenberger, FS Löwisch, S. 449 (454 f.); Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (373); allgemeiner auch Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 386. 449 Vgl. Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 205 f. Ebenso wenig kann die Hochschule auf Ansprüche der Hochschullehrer gegen den Staat wirksam – etwa in einer Zielvereinbarung – verzichten; dies wäre ein (unzulässiger und daher unwirksamer) Vertrag zu Lasten Dritter; so überzeugend Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 225 f. 450 Vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 2010, 844 ff. 451 Vgl. BVerwGE 52, 339 (349 f.); VGH Mannheim, DÖV 1982, 366 (368); Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (370). 452 Vgl. BVerfGE 33, 303 (333); Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 196.

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sog. numerus-clausus-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts453 wird vorgeschlagen, eine Situation als evidente Verletzung dieses Auftrags zu verstehen, in der „die überwiegende Zahl der relevanten Wissenschaftsgebiete nicht (mehr) an (freien), wissenschaftlichen Hochschulen gelehrt wird“454. Dies vermag indes – wie auch die Erreichung von „Wettbewerbsfähigkeit“ der staatlichen Hochschulen als Zielmarke ihrer Finanzierung455 – nicht zu überzeugen: Es bleibt unklar, welche Wissenschaftsgebiete „relevant“ sind, wer dies festlegt und wie die rein quantitative Grenze einer „überwiegenden Zahl“ der Gebiete der individuell radizierten Wissenschaftsfreiheit gerecht werden könnte. Schließlich könnte so einem Großteil der Wissenschaftler die staatliche Finanzausstattung jenseits der Mindestausstattung versagt werden, solange – „im Ganzen betrachtet“ – noch der überwiegende Teil der Wissenschaftsbereiche gefördert wird.456 Vorzugswürdig erscheint es hingegen, dem Haushaltsgesetzgeber bei der finanziellen Ausstattung der Hochschulen jenseits der Mindestausstattung den Freiraum zuzuerkennen, einen umfassenden Interessenausgleich mit anderen finanzierungsbedürftigen Belangen herzustellen und in diesen die staatliche Verschuldung und die durch die Ausreichung von Steuermitteln notwendig werdende Belastung der Steuerzahler mit einzubeziehen.457 Leitlinie dieses Ausgleichs ist aber die bisher den Hochschulen gewährte Finanzausstattung: Soweit hierfür Haushaltsmittel verfügbar sind („im Rahmen des Möglichen“), die bislang für die Hochschulen eingesetzt wurden, verbindet sich die Wissenschaftsfreiheit mit dem aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Konsequenzgebot, das es dem Staat verwehrt, ohne sachliche, rational nachvollziehbare Gründe die bisherige Mittelausstattung der Hochschulen zu vermindern.458 Das begrenzt die gesetzgeberische Freiheit, ermöglicht aber auch, geändertem staatlichen Mittelaufkommen – etwa infolge einbrechenden Steueraufkommens – ebenso als sachlichem Differenzierungsgrund459 ge453

BVerfGE 33, 303 ff. Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 196. 455 Eine überzeugende Kritik dieser Zielmarke findet sich bei Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (371 f.). 456 Mit dem Verweis auf die Förderung ganzer Wissenschaftsbereiche gerät auch der grundrechtlich abgesicherte Wissenschaftspluralismus in Gefahr, wenn nicht mehr der einzelne Wissenschaftler Bezugspunkt der Finanzausstattung ist, vgl. dazu Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 228 f. 457 Dazu Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (370 f.). Zur Zurückhaltung bei haushaltswirksamen Leistungsverpflichtungen mahnt auch Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 40. 458 Vgl. Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 40; Kirchhof, JZ 1998, 275 (280); zu den – freilich begrenzten – Wirkungen des Art. 3 Abs. 1 GG bei der Veränderung gesetzgeberischer Gewichtsverteilungen instruktiv Peine, Systemgerechtigkeit, S. 255 ff. Für die Mittelverteilung innerhalb der Hochschule entspricht dies im Übrigen auch der Rechtsprechung, vgl. BVerwGE 52, 339 (348 ff.); VGH Mannheim, DÖV 1982, 366 (368). 459 Eingehend zum Haushaltsausgleich als Differenzierungsgrund Elles, Grundrechtsbindung, S. 231 ff. Indes wird ein Finanzengpass nicht als Begründung einer Mittelkür454

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recht zu werden wie einer schwindenden Zahl an Studierenden oder Wissenschaftlern an einer spezifischen Hochschule, was den Finanzbedarf dort reduziert. Auch das sachlich begründbare Erstarken anderer finanzierungsbedürftiger Belange460 kann damit in die Entscheidung eingestellt werden.461 (d) Sonstige Finanzquellen, insbesondere Eigen- und Drittmittel Schließlich gibt die Wissenschaftsfreiheit den Hochschulen und den einzelnen Hochschullehrern das Recht, Drittmittel462 aus staatlichen oder privaten Quellen einzuwerben.463 Entsprechendes gilt für die Erlangung von Eigenmitteln, denen aber praktisch keine maßgebliche Bedeutung zukommt.464 Indes sind gerade mit der Einwerbung von Drittmitteln auch Gefahren für die Freiheit der wissenschaftlichen Forschung und Lehre verbunden, die aus möglichen Einflussnahmen der Drittmittelgeber resultieren.465 Daher darf der Staat etwa vorgeben, dass Drittmittel nur im Rahmen der Dienstaufgaben eingeworben und sodann auch für diese Aufgaben verwendet werden;466 zur Sicherung dieser Grenzen kann ohne Verletzung der Wissenschaftsfreiheit eine Anzeigepflicht für Drittmittel vorgesehen werden.467 Haben Hochschule oder Hochschullehrer Drittmittel eingeworben oder Eigenmittel zur Verfügung, so gebietet die Wissenschaftsfreiheit, dass ihnen diese Mittel zur eigenen Bewirtschaftung belassen werden.468 Insbesondere folgt aus der zung für die Hochschulen angeführt werden können, wenn zugleich die Steuereinnahmen steigen; dazu dezidiert Kirchhof, JZ 1998, 275 (280). 460 Diese finanzierungsbedürftigen Belange sind freilich vom Gesetzgeber auch unter Rücksicht auf die Wissenschaftsfreiheit gegen eine Fortsetzung der Wissenschaftsfinanzierung abzuwägen; vgl. zu den maßgeblichen Gesichtspunkten etwa Kirchhof, JZ 1998, 275 (278 f.). 461 Im praktischen Ergebnis wird also der durch Art. 3 Abs. 1 GG dem Haushaltsgesetzgeber gezogene Rahmen weit sein, vgl. zu den Wirkungen von Art. 3 Abs. 1 GG bei der Haushaltsgesetzgebung insgesamt Elles, Grundrechtsbindung, S. 228 ff.; für die Systemgerechtigkeit besonders Degenhart, Systemgerechtigkeit, S. 17 f. 462 Eine negative Legaldefinition findet sich in § 25 Abs. 1 HRG, vgl. statt vieler Trute, Forschung, S. 433 f. 463 Vgl. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., Art. 5 III, Rn. 370; Sandberger, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 1089, 1093; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 770 f.; Trute, Forschung, S. 435 ff.; Hey, WissR 34 (2001), 1 (8 f.). 464 Vgl. dazu kritisch etwa Trute, Forschung, S. 437. 465 Besonders deutlich zeigt sich dies bei zweckorientierten Drittmitteln, vgl. zu den Problemstellungen eingehend Trute, Forschung, S. 435 ff.; vgl. auch Pernice, in: Dreier, GG I, Art. 5 III (Wissenschaft), Rn. 60. Noch stärker tritt dies aber etwa im Bereich des Hochschulsponsoring auf, vgl. zu den Gefahren dort Hey, WissR 34 (2001), 1 (7 ff.). 466 Vgl. Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 771. 467 Dazu Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., Art. 5 III, Rn. 370 m.w. N. 468 Reich, BayHG, Art. 11, Rn. 2; Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 49; Groß, DVBl. 2006, 721 (723).

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Wissenschaftsfreiheit ein Recht der Hochschulen, auf einmal rechtmäßig gebildete Vermögensbestände, etwa Rücklagen, ungehindert und ungeschmälert zugreifen zu dürfen,469 sodass der Staat diese Finanzsphäre der Hochschule zu respektieren hat.470 Der Gesetzgeber darf aber die Hochschule zum sparsamen Umgang mit diesen Mitteln und zur Verhinderung missbräuchlicher Mittelverwendung anhalten471 und mit Rücksicht auf sie die Zuweisungen aus dem Staatshaushalt absenken.472 (e) Organisatorische und verfahrensrechtliche Absicherung der Finanzausstattung Neben diesen Konsequenzen für die Finanzausstattung der Hochschulen dem Grunde nach entfaltet die Wissenschaftsfreiheit auch Wirkungen für die organisatorische und prozedurale Ausgestaltung staatlicher Entscheidungen hierüber. Diese Entscheidungen betreffen nämlich einen grundrechtlich besonders sensiblen Bereich, bestimmt doch wesentlich die Mittelausstattung über die Prosperität eines Wissenschaftszweigs.473 Die Wissenschaftsfreiheit untersagt daher bei der Mittelzuweisung wie bei ihrer Verwaltung staatlichen Stellen, bestehende Entscheidungskompetenzen zu nutzen, um die wissenschaftliche Tätigkeit der Hochschule inhaltlich – insbesondere durch Determination des Forschungs- und Lehrprogramms – zu beeinflussen,474 wenn dies über das zur Sicherung der parlamentarischen Budgetverantwortlichkeit und den Schutz der übrigen, verfassungsrechtlichen Interessen des Staates am Hochschulwesen zwingend Erforderliche hinausgeht.475 Indes darf sich der Staat auch nicht darauf beschränken, eine Gesamtsumme an Mitteln zur Wissenschaftsförderung bereitzustellen und diese – nach dem „Gießkannenprinzip“ – gleichmäßig auf alle beantragten Projekte zu 469

Vgl. dazu Ipsen, NdsVBl. 2005, 5 (8); Musil, LKV 2011, 13 (14). Dazu Musil, LKV 2011, 13 (15); vgl. auch BayVerfGH, Entsch. v. 22.10.2012 – Vf. 57-IX-12 – Tz. 64. 471 Vgl. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 369. 472 Womit allerdings wiederum Gefährdungen der Wissenschaftsfreiheit verbunden sein können. Kritisch daher etwa Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 771; Trute, Forschung, S. 437. 473 Treffend Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 197; vgl. auch Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (358). 474 Vgl. Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 196 f.; Kirchhof, JZ 1998, 275 (278); abzuschichten sind hingegen (mittelbare) Anreizsysteme, die – auf Basis einer freie Wissenschaft ermöglichenden Mindestausstattung – bestimmte Schwerpunktsetzungen oder Ausrichtungen der Wissenschaft honorieren; vgl. zu deren Zulässigkeit etwa Trute, WissR 33 (2000), 134 (143). 475 Zum Spannungsverhältnis zwischen parlamentarischer Budgethoheit und der Wissenschaftsfreiheit eindrücklich etwa Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (366 f.). Trute, Forschung, S. 442, spricht eingängig von der „aufgabenadäquaten Neutralisierung staatlicher Einflussnahmen“ außerhalb der legitimen staatlichen Ingerenzmöglichkeiten, um die Aufgabenwahrnehmung durch die Hochschule sicherzustellen. 470

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verteilen.476 Dies würde eine Vervielfachung der Projekte und eine „Atomisierung der Fördermittel“477 verursachen, die faktisch eine wissenschaftsadäquate Finanzierung aller Projekte ausschließen könnte.478 Vielmehr ist der Staat – schon von Grundrechts wegen – gehalten, den Mangel an von ihm oder von staatlich finanzierten Wissenschaftseinrichtungen gewährten finanziellen Ressourcen durch die Einrichtung von Verteilungsmechanismen so zu „verwalten“, dass freie Wissenschaft in möglichst vielen Bereichen effektiv möglich bleibt.479 Der einzelne Wissenschaftler und die Hochschulen haben daher aus der Wissenschaftsfreiheit – über die Mindestausstattung hinaus – zwar keinen Anspruch auf staatliche Förderung jedes wissenschaftlichen Projekts, wohl aber auf chancengleiche und willkürfreie Teilhabe an einem wissenschaftsadäquat ausgestalteten Prozess der Mittelverteilung.480 Bei der Gestaltung dieses Prozesses sind der für die Wissenschaftsorganisation maßstäbliche Subsidiaritätsgrundsatz bzw. das Fachprinzip zu beachten: Je näher die Mittelverteilung dem inhaltlichen Kern wissenschaftlicher Tätigkeit kommt, umso stärker müssen – im Verhältnis zum Staat – die Mitwirkungsrechte der Hochschule ausfallen und – bei der Binnenverteilung der Mittel in der Hochschule – die einzelnen Hochschullehrer bzw. die mit Fachverständigen besetzten Gremien beteiligt werden;481 dementsprechend reduziert sich das Maß staatlichen Einflusses. Das bedeutet: Die generelle, hochschulübergreifende Zuweisung von Sach-, Personal- und Finanzmitteln ist staatliche, genauer parlamentarische Angelegenheit.482 Diese (Ober-)Verteilung ist daher – im Rahmen der Wissenschaftsfreiheit und als Teil der Wissenschaftspolitik – auch Einflüssen staatlicher Stellen und gesellschaftlicher Kräfte zugänglich.483 Dabei sind zwar die Träger der Wissenschaftsfreiheit zu beteiligen, sie dürfen aber nicht allein über die Mittelverteilung befinden, weil ihre fehlende Distanz zu den betrof476

Vgl. Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 86. Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 197. 478 Und wäre wegen des denkbar geringen Wirkungsgrads auch kaum mit dem Gebot einer rationalen Verwendung öffentlicher Mittel vereinbar, vgl. Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (367). 479 Vgl. zu den verschiedenen „Verteilungsschritten“, die organisatorisch und prozedural abzusichern sind, Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 199; Trute, Forschung, S. 443 f. 480 Vgl. insoweit BVerwGE 52, 339 (348 f.); VGH Mannheim, DÖV 1982, 366 (368); Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 182; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 86; Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 206; Würtenberger, FS Löwisch, S. 449 (454); für das sächsische Recht Rozek, in: BaumannHasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 21, Rn. 29. 481 Vgl. hierzu plakativ Kirchhof, JZ 1998, 275 (279). 482 Vgl. Kirchhof, JZ 1998, 275 (278). Letztlich werden daher Globalhaushalte für die Hochschulen zwar nicht als verfassungsrechtlich zwingend angesehen, aber ihnen wird doch eine Stärkung der Hochschulautonomie attestiert, vgl. dazu Pernice, in: Dreier, GG I, Art. 5 III (Wissenschaft), Rn. 60; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 770; Trute, Forschung, S. 444. 483 Zu den denkbaren Formen Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 369. 477

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fenen Interessen das Risiko birgt, dass kein wissenschaftsadäquater Ausgleich der widerstreitenden Belange erfolgt, sondern eigene Interessen gefördert werden. Legt der Gesetzgeber einen bestimmten Finanzierungsumfang für die Hochschulen fest, so wird daher auch eine gewisse Zweckbindung der Finanzzuweisungen für verfassungsrechtlich unbedenklich, ggf. wegen der parlamentarischen Budgethoheit sogar für notwendig erachtet.484 Diese Bindungen dürfen freilich nicht zu einem inhaltlichen Einfluss des Staates auf die freie Forschung und Lehre führen,485 weshalb sie darauf begrenzt sind, die Erreichung des öffentlichen Finanzierungszwecks zu sichern.486 Dazu genügt die Mittelverteilung bis auf einzelne Fächer, Wissenschaftszweige oder Aufgabenfelder; eine weitergehende Verteilung auf einzelne Forschungs- und Lehrprojekte käme indes einer grundrechtlich unzulässigen Außensteuerung der Wissenschaft gleich.487 Das auf Einzelprojekte bezogene Verteilungsverfahren ist vielmehr an Kriterien zu orientieren, die eine wissenschaftsadäquate Mittelverteilung gewährleisten: Denkbares Kriterium ist etwa der zu erwartende Gewinn für den Wissenschaftsprozess – auch wenn sich dieser schließlich nicht realisiert –, dessen Realisierungschance sich u. a. – aber wohl nicht ausschließlich – an bereits nachgewiesenen Qualifikationen der am Projekt Beteiligten messen lässt.488 Weil die Bewertung und Gewichtung solcher Chancen häufig faktisch schwierig ist,489 immer aber wissenschaftliches Fachwissen erfordert, hat der Gesetzgeber durch ein mit wissenschaftlichem Sachverstand angereichertes Verteilungsverfahren wissenschaftsinadäquate Mittelzuweisungen zu verhindern.490 Der Staat darf also nicht von vornherein bestimmte

484 Vgl. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 369; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 582; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 770; Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (366); Kirchhof, JZ 1998, 275 (278). 485 Vgl. dazu Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 204; Kirchhof, JZ 1998, 275 (278). 486 Vgl. Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (367); s. zu den Grenzen staatlicher Zweckbindungen auch Kirchhof, JZ 1998, 275 (278). 487 Dazu Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 205; Kirchhof, JZ 1998, 275 (278); allgemeiner auch Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 369. 488 Daher geht Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 199, darin fehl, die Teilhabeberechtigung an staatlicher Wissenschaftsförderung von vornherein auf Personen beschränken zu wollen, die bereits in der wissenschaftlichen Forschung und Lehre ausgewiesen sind. Das verhindert die Berücksichtigung sog. Nachwuchswissenschaftler bei Förderungsentscheidungen und verengt den Blick auf bereits etablierte Wissenschaftler, was die Gefahr eines Ausschlusses bisher nicht etablierter wissenschaftlicher Erkenntnisquellen in sich birgt. Parallelen ergeben sich hier zu Zulassungsentscheidungen zu öffentlichen Einrichtungen oder Leistungen nach den Kriterien „bekannt und bewährt“, vgl. dazu nur BVerwG, NVwZ 1984, 585 (585). 489 Mit Beispielen hierfür Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 200. 490 Dazu eingehend Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (368 f.). Das gilt auch im Grenzbereich der Beurteilung, ob eine bestimmte Fachrichtung bereits einen neuen Wissenschaftsbereich darstellt oder noch als besondere Methode einer bestehenden Fachrichtung anzusehen ist; diese wissenschaftsrelevante Entscheidung darf der Staat nicht treffen; vgl. dazu Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 200 f.

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Wissenschaftsbereiche als „unwissenschaftlich“ klassifizieren und ihnen so die (grundsätzliche) Förderungswürdigkeit absprechen.491 Ebenso wenig können Kriterien gesellschaftlicher Nützlichkeit, politischer Zweckmäßigkeit oder die „Forschungswürdigkeit“ eines Projekts vor dem Hintergrund der Wissenschaftsfreiheit maßgeblich sein.492 Am ehesten dürfte diesen Vorgaben also ein Finanzverteilungsverfahren gerecht werden, dass – dem Fachprinzip folgend – die projektbezogene Bedarfsanmeldung und Mittelverteilung auf den unteren Organisationsebenen der Hochschule ansiedelt und den höheren Ebenen die vom einzelnen Projekt abstrahierte Bündelung der gemeldeten Bedarfe überträgt, sodass schließlich die Hochschule einen einheitlichen Bedarf gegenüber dem Staat anmeldet; dieser muss bei der Mittelverteilung Berücksichtigung finden, bindet die staatlichen Stellen aber nicht.493 Damit erweist sich auch, dass die Annahme, Zuweisung und Verwaltung der Finanzmittel wären in vollem Umfang Teil des Selbstverwaltungsrechts der Hochschule,494 nicht zu überzeugen vermag,495 überspannt sie doch den Inhalt der Wissenschaftsfreiheit und vernachlässigt die im Demokratieprinzip wurzelnde Budgethoheit des Parlaments: Soweit der Staat finanzielle Mittel aus Steuergeldern zur Verfügung stellt, kann ihm nicht unter Berufung auf grundrechtliche Gewährleistungen jeder Einfluss auf die Verwendung dieser Mittel bestritten werden und darf er sich aus diesem Einfluss auch nicht zurückziehen.496 Im Ergebnis kann also weder eine vollständige staatliche Steuerung noch eine vollständig autonome Finanzverwaltung seitens der Hochschulen in Betracht kommen. Vielmehr ist in der dargestellten Weise ein – degressiver – Einfluss des Staates anzuerkennen, den dieser freilich nicht bis zur Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen ausreizen muss. bb) Landesverfassungsrechtliche Garantien wissenschaftlicher Selbstverwaltung Ergänzt wird die Wissenschaftsfreiheit des Grundgesetzes durch entsprechende Bestimmungen in den Landesverfassungen, die den für das Hochschulwesen weitgehend zuständigen Landesgesetzgeber ebenfalls binden, aber weithin mit 491

Näher dazu Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 198. Dezidiert dazu Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (367). 493 Zu diesem „klassischen“ Modell etwa Trute, Forschung, S. 443 f. 494 Vertreten vor allem von Rollmann, Universität, S. 40 f., der die Mittelverwaltung zum Kernbereich der Wissenschaftsfreiheit rechnet und sie daher der Hochschulselbstverwaltung zuschlagen will. 495 So auch Lorenz, JZ 1981, 113 (118). Gegen eine solche „Finanzhoheit“ der Hochschulen statt vieler Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 368; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 769; Trute, Forschung, S. 440 f. 496 Vgl. Gärditz, Hochschulorganisation, S. 582. 492

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

den Vorgaben des Grundgesetzes identische Anforderungen enthalten.497 Weitergehenden Schutz genießt in einigen Landesverfassungen aber das „Grundrecht der Universität“ bzw. „der Hochschule“, zumal weil – zutreffenderweise – die Wissenschaftsfreiheit des Grundgesetzes keine institutionelle Garantie der hergebrachten organisatorischen Strukturen der Hochschulen enthält. In diesem Feld erlangen die landesverfassungsrechtlichen Bestimmungen ergänzende Bedeutung,498 weil sie gem. Art. 142 GG auch gelten, wenn sie mit Art. 5 Abs. 3 Satz 1 2. Var. GG inhaltlich übereinstimmen oder weitergehenden Schutz vermitteln.499 Soweit die Landesverfassungen das Hochschulwesen institutionell garantieren, wirkt dies als Bestandsgarantie der Institution wissenschaftlicher Hochschulen – also als institutionelle Subjektsgarantie – sowie als Garantie akademischer Selbstverwaltung der Hochschulen – und damit als materielle Kompetenzgarantie bzw. objektive Rechtsinstitutionsgarantie. 500 Parallel zur Garantie kommunaler Selbstverwaltung tritt eine subjektive Rechtsstellungsgarantie der einzelnen Hochschulen hinzu.501 Diese institutionelle Absicherung der Hochschulen, insbesondere der Universitäten, verstärkt die objektiv-rechtlichen Gehalte der Wissenschaftsfreiheit, indem die Hochschulen als eine spezifische, mit Selbstverwaltungsrechten ausgestattete Form des organisierten Wissenschaftsbetriebs unter Schutz gestellt werden.502 497 Etwa am Beispiel von Art. 21 SächsVerf SächsVerfGH, Urt. v. 28.5.2009 – Vf. 9IV-09, S. 6 d. U.; Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 21, Rn. 17; für Art. 108 BayVerf BayVerfGH, NVwZ 2009, 177 (178); für Art. 21 BerlVerf BerlVerfGH, NVwZ 1997, 790 (790 f.); übergreifend Menzel, Landesverfassungsrecht, S. 501 f., dort auch zu teils expliziten Schranken der Forschungsfreiheit, die aber für die grundgesetzliche Wissenschaftsfreiheit als immanent ebenfalls anerkannt sind. 498 Vgl. BVerfGE 35, 79 (120), wo dies gerade als historisches Argument für eine Beschränkung der Reichweite von Art. 5 Abs. 3 GG verstanden wird, da sich eine getrennte Gewährung von Wissenschaftsfreiheit und Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen, insbesondere der Universitäten, auch in den bereits vor dem Grundgesetz entstanden Landesverfassungen findet. Zu den historischen Funktionen dieser landesverfassungsrechtlichen Garantien auch Kühne, DÖV 1997, 1 (5 f.); vgl. auch Krausnick, Staat und Hochschule, S. 153 ff.; Groß, DVBl. 2006, 721 (721). 499 Vgl. v. Lübtow, Autonomie, S. 38; Kühne, DÖV 1997, 1 (6 f.); inzwischen wird auch die Fortgeltung von Landesgrundrechten bejaht, die weniger Schutz gewähren als die entsprechende Norm des GG, vgl. nur Maurer, in: Merten/Papier, HGR III, § 82, Rn. 62. Diese Frage ist aber für die vorliegende Untersuchung ohne Belang, da die Hochschulen sich in Bezug auf ihre Rechtsstellung auf die jeweils weitergehende Bestimmung – jedenfalls gegenüber der Landesstaatsgewalt – berufen können. 500 Dazu Kühne, DÖV 1997, 1 (9). Für Art. 107 Abs. 2 SächsVerf Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 107, Rn. 13. Deutlich findet sich die Selbstverwaltungsgarantie auch in Art. 138 Abs. 2 Satz 1 BayVerf, vgl. dazu BayVerfGHE 24, 199 (217); 50, 129 (146); BayVerfGH, NVwZ 2009, 177 (179). 501 Vgl. Kühne, DÖV 1997, 1 (9). Für Art. 107 Abs. 2 SächsVerf so auch Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 107, Rn. 13. 502 So etwa Art. 107 Abs. 2 SächsVerf, vgl. dazu Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 107, Rn. 13 f.; ebenso Art. 85 VerfBW, dazu StGHBW, NVwZ 1982, 32 (32); näher auch Eiselstein, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 95 f.

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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Beispielhaft kann eine institutionelle Garantie wissenschaftlicher Hochschulen ihnen Finanzgewährleistungsansprüche gegen den Staat verschaffen,503 die über die aus dem Grundgesetz folgenden hinausreichen, weil etwa die bestehende Hochschullandschaft in ihrem historisch vorgefundenen Umfang landesverfassungsrechtlich geschützt wird. Eine solche Garantie zieht Veränderungen des Hochschulangebots enge Grenzen, selbst wenn sie durch Mittelkürzungen erreicht werden sollen; daher ist auch der Haushaltsgesetzgeber bei der Mittelzuweisung an die Wertung der Verfassung gebunden. In diesem Sinne wird Art. 16 Abs. 1 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen504 als Pflicht des Haushaltsgesetzgebers verstanden, den Universitäten auch jenseits der Mindestausstattung Finanzmittel zuzuweisen, die ihnen die Erfüllung der ihnen zugewiesenen Aufgaben ermöglichen.505 Ähnliche Wirkung entfaltet Art. 85 der Verfassung des Landes Baden-Württemberg506, der ebenso den Bestand der Universitäten wie ihrer Fakultäten und Fachdisziplinen nebst ihrer inhaltlichen Schwerpunkte garantiert:507 Dies bindet ebenfalls den Haushaltsgesetzgeber, der nicht durch eine wesentliche Unterfinanzierung der Universitäten ihre institutionell abgesicherten Aufgabengebiete und Strukturen faktisch aushöhlen darf.508 cc) Zusammenfassung der verfassungsrechtlichen Maßgaben Bei einer Gesamtbetrachtung zeigt sich demnach, dass wesentliche Merkmale der Rechtsgestalt und des Aufgabengebiets staatlicher wissenschaftlicher Hochschulen wie ihrer personellen, finanziellen und organisatorischen Binnenstrukturen bereits durch das Verfassungsrecht festgelegt sind. Grundrechtlicher Nukleus dieser Merkmale ist dabei die individualschützende, abwehrrechtliche Dimension der Wissenschaftsfreiheit, an den sich die dieser Freiheit immanenten objektivrechtlichen Grundentscheidungen anlagern, um die Verwirklichung des Nukleus zu schützen und zu fördern. Diese ancillarische Funktion prägt auch den über die natürlichen Personen hinausreichenden Kreis der Grundrechtsträger: Die Grundrechtsträgerschaft der Hochschule und ihrer Untergliederungen ist funktional auf 503 Vgl. für die bayerische Verfassung BayVerfGH, Entsch. v. 22.10.2012 – Vf. 57IX-12 – Tz. 70. 504 Vom 18.6.1950 (GV. NRW, S. 127); zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 25.10.2011 (GV. NRW, S. 499). 505 Vgl. Erichsen/Scherzberg, NVwZ 1990, 8 (15 f.); a. A. OVG Münster, DÖV 1986, 480 (481). 506 Vom 11.11.1953 (GBl., S. 173); zuletzt geändert durch Änderungsgesetz vom 7.2.2011 (GBl., S. 46). 507 Dazu Eiselstein, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 96. Anders wird dies hingegen für ähnliche landesverfassungsrechtliche Garantien gesehen, so etwa Art. 107 SächsVerf, vgl. dazu Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 107, Rn. 5. 508 Freilich ist Eiselstein, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 96, beizupflichten, dass damit keine Detailvorgaben oder bis auf Cent-Beträge bezifferbaren Förderansprüche der Universitäten verbunden sind.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

die Ermöglichung individueller wissenschaftlicher Tätigkeit an der Hochschule bezogen und hierdurch begrenzt. Die Wissenschaftsfreiheit als Abwehrrecht und objektiv-rechtliche Grundentscheidung sichert dementsprechend für die an der Hochschule wissenschaftlich Tätigen – besonders die Hochschullehrer, aber auch das übrige wissenschaftliche Personal – den Betrieb von Forschung und Lehre jedenfalls in seinem Kernbestand umfassend und enthebt ihn als autonomen Freiheitsraum des Einzelnen weitgehend dem staatlichen – und innerhalb der Hochschule auch dem überindividuellen – Einfluss. Diese individuelle Autonomie im Kernbereich der Wissenschaft darf daher weder durch ein Gremium der Hochschule noch durch den Staat und auch nicht unter Verweis auf die übrigen an der Hochschule nach Verwirklichung strebenden Rechtspositionen in Frage gestellt oder durch Weisungen extern gesteuert werden. Zudem muss die persönliche Rechtsstellung der Wissenschaftler, besonders der Hochschullehrer, gegen Weisungen gesichert werden, was im Regelfall ihre Verbeamtung oder die Gewährung einer vergleichbaren Stellung verlangt. Von Grundrechts wegen auszuschließen sind aber die damit eigentlich einhergehenden Ingerenzmöglichkeiten des Dienstherrn, sofern sie eine inhaltliche Steuerung der wissenschaftlichen Tätigkeit ermöglichen würden. Die objektiv-rechtliche Grundentscheidung der Wissenschaftsfreiheit wirkt aber über den Kernbereich wissenschaftlicher Tätigkeit hinaus: Auch dort, wo Hochschulaufgaben wegen des zu erreichenden Ausgleichs mit den übrigen in der Hochschule nach Verwirklichung strebenden rechtlichen Interessen nicht allein dem einzelnen Hochschullehrer übertragen werden können, ist der wissenschaftsspezifische Subsidiaritätsgedanken bzw. das sog. Fachprinzip zu beachten. Dieses Prinzip strukturiert die Aufgabenverteilung innerhalb der Hochschule vor, indem es die Übertragung von wissenschaftsrelevanten Entscheidungen auf Gremien fordert, die – jedenfalls anteilig – (fach-)wissenschaftlich sachverständig besetzt sind und daher wissenschaftsinadäquate Entscheidungen verhindern können. Prozedural müssen zudem auch bei Entscheidungsbefugnissen, die einem solchen Gremium übertragen sind, den primären Trägern der Wissenschaftsfreiheit weitgehende Beteiligungsrechte zukommen. Die Ausgestaltung dieser Rechte und der Binnenstruktur der Hochschule obliegt dabei zwar dem Gesetzgeber, der aber einen umso gewichtigeren Einfluss der Hochschullehrer vorsehen muss, je näher eine Entscheidung dem Kernbereich wissenschaftlicher Tätigkeit steht. Gemeinsam mit den verfassungsrechtlich zulässigen, wenn auch nicht gebotenen Beteiligungsrechten der übrigen Mitgliedergruppen der Hochschule macht dies deutlich, dass Ziel der grundrechtlich geprägten Organisations- und Verfahrensregeln ist, den Kernbereich wissenschaftlicher Tätigkeit der Autonomie der Grundrechtsträger vorzubehalten und darüber hinaus die wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten grundrechtlich-autonom zu legitimieren, indem ein hinreichendes Partizipationsniveau der Grundrechtsträger geschaffen wird, das die – wegen der Wissenschaftsfreiheit notwendigerweise – verminderte demokra-

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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tische Legitimation ersetzen kann. Jenseits dieser Strukturen kommt dem Gesetzgeber ein organisationsrechtlicher Gestaltungsspielraum zu, der erst bei struktureller Gefährdung der Wissenschaftsfreiheit überschritten ist. Abgerundet wird der Schutz der wissenschaftlichen Tätigkeit auf der Ebene der notwendigen Finanzausstattung: Die Wissenschaftsfreiheit garantiert den Hochschullehrern eine finanzielle Mindestausstattung in einem Umfang, der die Wahrnehmung der (Dienst-)Aufgabe, wissenschaftlich zu forschen und zu lehren, überhaupt ermöglicht. Bei der Verteilung der darüber hinausreichenden Mittel haben die Hochschullehrer einen grundrechtlichen Anspruch auf chancengleiche und willkürfreie Beteiligung in den vorzusehenden Verfahren. Ergänzt und verstärkt werden diese Sicherungen schließlich noch durch einige landesverfassungsrechtliche Bestimmungen, die eine institutionelle Garantie der Hochschulen des Landes, teilweise auch in ihrem konkreten Bestand an Fakultäten und Studiengängen enthalten. Die Analyse des Verfassungsrechts zeigt aber auch, dass staatliche Hochschulen nicht – wie es ihr grundrechtlicher Schutz nahelegen könnte – originär im gesellschaftlichen Bereich wurzeln und daher umfassend Staatsfreiheit genießen. Vielmehr basieren ihre Errichtung, die Wahl ihrer Rechtsgestalt, die Festlegung ihrer Aufgaben und Befugnisse und die Gestaltung ihrer Binnenorganisation sowie ihrer Verfahren auf staatlichen Rechtsakten. Wesentliche Aufgabe der Hochschulen ist dabei bundesweit neben der Ermöglichung freier wissenschaftlicher Forschung und Lehre die wissenschaftliche Ausbildung einer Vielzahl von Studenten, um sie auf eine zunehmend „verwissenschaftliche“ berufliche Tätigkeit vorzubereiten und so die Realisierung ihrer Berufsfreiheit zu ermöglichen. Die hieraus folgende staatliche Schutzpflicht für die Ausbildung der Studenten sowie weitere staatliche Rechtspositionen, die mit den Hochschulen übertragenen, originär staatlichen Aufgaben verbunden sind, und nicht zuletzt die Ausstattung der Hochschulen mit staatlichen Sach-, Finanz- und Personalmitteln eröffnen staatlichen Stellen die Möglichkeit, die Erfüllung dieser Aufgaben und den Mitteleinsatz zu kontrollieren und Fehlentwicklungen zu korrigieren. Ihre Grenze findet diese Möglichkeit wiederum in der Wissenschaftsfreiheit, insbesondere in ihrem Autonomiekern. Daher sind staatliche Letztentscheidungsrechte über die beamtenrechtliche Ernennung von Hochschullehrern und des übrigen beamteten Personals ebenso zulässig wie die rechtsaufsichtliche Kontrolle wissenschaftlicher Forschung und Lehre durch staatliche Stellen und deren Fachaufsicht über die übrigen, staatlich übertragenen Hochschulaufgaben. Auch kann sich der Staat Mitwirkungsrechte bei der finanziellen Ausstattung der Hochschulen vorbehalten, die – oberhalb der grundrechtlich verbürgten Mindestausstattung – sogar recht weitgehend sein können. Auch wenn die Hochschulen auf den Erhalt dieser Mittel – den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ähnlich – angewiesen sind, garantiert die Wissenschaftsfreiheit weder die umfassende Finanzautonomie der Hochschulen noch müsste das Verfahren der Mittelverteilung – gerade verglichen

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

mit den Rundfunkanstalten – von Verfassungs wegen staatsfern organisiert sein. Grundrechtlich geschützt ist zwar die autonome Verwendung von Eigenmitteln der Hochschule, eingeworbenen Drittmitteln und bereits ausgekehrten staatlichen Zuweisungen; die Wissenschaftsfreiheit vermittelt den Hochschulen aber bei der Festsetzung von Art und Höhe staatlicher Mittelzuweisungen eine schwächere Position, als sie die Rundfunkanstalten kraft der Rundfunkfreiheit genießen, sodass die Festsetzung des Finanzbedarfs der Hochschulen oberhalb der Schwelle der Mindestausstattung dem Parlament überlassen bleibt. Zwar ist der Gesetzgeber an das Willkürverbot gebunden, im Übrigen ist ihm aber ein erheblicher Spielraum eröffnet, der auch nicht durch eine sachverständig besetzte Kommission – ähnlich der KEF im Rundfunkbereich – kompensiert würde. Es ist daher berechtigt, davon zu sprechen, dass die Hochschulen in finanzieller Hinsicht keine den Rundfunkanstalten vergleichbare Staatsfreiheit genießen.509 Aber auch die organisatorischen, prozeduralen und personalen Einwirkungsmöglichkeiten des Staates außerhalb des wissenschaftlichen Kernbereichs bzw. jenseits der wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten lassen zweifelhaft erscheinen, ob ein Rundfunkangebot einer Hochschule insgesamt dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks genügt. Das zwingt freilich noch nicht dazu, den Stab über den Hochschulrundfunk zu brechen. Vielmehr ergibt die verfassungsrechtliche Analyse genaue Vorgaben nur für den Kernbereich wissenschaftlicher Betätigung, der weitgehend staatsfrei gestellt sein muss. Im Übrigen kann der Staat sich Einwirkungsmöglichkeiten vorbehalten; ob und in welchem Umfang dies geschieht, kann aber nur eine Untersuchung der einfachgesetzlichen Regelungen im Landeshochschulrecht zeigen. b) Länderübergreifende Hochschulstrukturmerkmale Allerdings kann diese Befundnahme nur länderübergreifende Strukturmerkmale aufgreifen und nicht jedes landesrechtliche Detail beleuchten, soll nicht der Rahmen dieser Arbeit verlassen werden.510 Dabei bilden die verfassungsrechtli509

So auch Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 218. Eine Darstellung des gesamten Landesrechts würde einen Kommentar erfordern, vgl. beispielhaft Hailbronner/Geis, Hochschulrecht in Bund und Ländern, und könnte wegen des steten Wandels dieses Rechtsgebiets nur Momentaufnahme sein, vgl. dazu auch Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 48 f. Soweit im Folgenden gleichwohl landeshochschulrechtliche Normen zitiert werden, gelten folgende Abkürzungen: Gesetz über die Hochschulen in Baden-Württemberg (Landeshochschulgesetz – LHG [BW]) vom 1.1.2005 (GBl., S. 1), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 10.7.2012 (GBl., S. 47); Bayerisches Hochschulgesetz (BayHSchG) vom 23.5.2006 (GVBl., S. 245), zuletzt geändert durch § 2 des Gesetzes vom 9.7.2012 (GVBl., S. 339); Gesetz über die Hochschulen im Land Berlin (Berliner Hochschulgesetz – BerlHG) i. d. F. vom 26.7.2011 (GVBl., S. 378); Gesetz über die Hochschulen des Landes Brandenburg (Brandenburgisches Hochschulgesetz – BbgHG) vom 18.12.2008 (GVBl. I, S. 318), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 26.10.2010 (GVBl. I 35/2010, S. 1); Bremisches Hochschulgesetz vom 9.5.2007 (Brem.-GBl., S. 339), zu510

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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chen Maßgaben die Grundstruktur ab, auf die die Hochschulgesetze der Länder aufbauen; ergänzend gibt das gem. Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG auch nach der sog. Föderalismusreform I511 als Bundesrecht fortgeltende Hochschulrahmengesetz512 (HRG) des Bundes der Hochschullandschaft (noch) einen länderübergreifenden Rechtsrahmen. Dieser darf indes gem. Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG durch Landesrecht derogiert werden, was nunmehr auch verstärkt geschieht und zu größeren Unterschieden in der rechtlichen Gestaltung führen kann, wo das Verfassungsrecht dem Gesetzgeber Gestaltungsspielräume belässt.513 Beispielhaft sind dafür als wesentliche Neuerungen der Hochschulgesetze, die bereits mit dem vierten Änderungsgesetz zum HRG möglich wurden,514 die Regelungen über ein neu etabliertes Hochschulorgan, den zumeist sog. Hochschulrat, oder die allgeletzt geändert durch Geschäftsverteilung des Senats vom 5.7.2011 und 13.12.2011 (Brem.-GBl. 2012, S. 24) (BremHG); Hamburgisches Hochschulgesetz (HmbHG) vom 18.7.2001 (HmbGVBl., S. 171), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.12.2011 (HmbGVBl., S. 550); Hessisches Hochschulgesetz vom 14.12.2009 (GVBl. I, S. 666), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 26.6.2012 (GVBl., S. 227) (HessHG); Gesetz über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Landeshochschulgesetz – LHG M-V) i. d. F. der Bekanntmachung vom 25.1.2011 (GVOBl. M-V, S. 18), zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 22.6.2012 (GVOBl. M-V, S. 208, 211); Niedersächsisches Hochschulgesetz i. d. F. vom 26.2.2007 (NdsGVBl., S. 69), zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 12.12.2012 (NdsGVBl., S. 591) (NdsHG); Gesetz über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hochschulgesetz – HG [NRW]) vom 31.10.2006 (GV. NRW, S. 474), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 31.1. 2012 (GV. NRW, S. 90); Hochschulgesetz (HochSchG [RP]) i. d. F. vom 19.11.2010 (GVBl., S. 463), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.12.2011 (GVBl., S. 455); Gesetz Nr. 1556 über die Universität des Saarlandes (Universitätsgesetz – [Saarl]UG) vom 23.6.2004 (Amtsbl., S. 1782), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10.2.2010 (Amtsbl. I, S. 28); Gesetz über die Freiheit der Hochschulen im Freistaat Sachsen (Sächsisches Hochschulfreiheitsgesetz – SächsHSFG) vom 10.12.2008 (SächsGVBl., S. 900), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 18.10.2012 (SächsGVBl., S. 568); Hochschulgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (HSG LSA) i. d. F. der Bekanntmachung vom 14.12. 2010 (GVBl. LSA, S. 600), zuletzt geändert durch § 2 des Gesetzes vom 21.12.2011 (GVBl. LSA, S. 876, 877); Gesetz über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein (Hochschulgesetz – HSG [S-H]) vom 28.2.2007 (GVOBl., S. 184), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 4.2.2011 (GVOBl., S. 34, ber. S. 67); Thüringer Hochschulgesetz (ThürHG) vom 21.12.2006 (GVBl., S. 601), zuletzt geändert durch Art. 16 des Gesetzes vom 21.12.2011 (GVBl., S. 531, 538). 511 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.8.2006 (BGBl. I S. 2034). 512 Hochschulrahmengesetz i. d. F. der Bekanntmachung vom 19.1.1999 (BGBl. I S. 18); zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 12.4.2007 (BGBl. I S. 506). Teilweise gilt das Gesetz, soweit der Bund auch nach dieser Reform die Gesetzgebungszuständigkeit hat, nach Art. 125b Abs. 1 Satz 1 GG weiter, vgl. dazu v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 4. 513 Vgl. etwa für das neue Hochschulrecht in Baden-Württemberg Haug, in: ders., Hochschulrecht BW, Rn. 1; allgemeiner Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 48; einschränkend zu den Befugnissen der Länder aber v. Coelln, ebd., Kap. 7, Rn. 5; anders noch – vor der Föderalismusreform – Sandberger, WissR 35 (2002), 125 (131 f.). 514 Vgl. statt vieler v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 11; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 23.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

meine Tendenz zur Stärkung der Hochschulautonomie zu nennen.515 Auch ist eine Ausdifferenzierung der Organisationsstrukturen der Hochschulen zu konstatieren, deren Ende noch nicht erkennbar ist.516 Bei allen Pluralisierungstendenzen im Wissenschaftsrecht bedingt aber das im Wesentlichen unveränderte Aufgabenspektrum der Hochschulen weiterhin eine funktionale Ausdifferenzierung ihrer Strukturen, wie sie im HRG angelegt ist und die sich, weil sie der Aufgabenstellung der Hochschulen gerecht wird,517 trotz aller Unterschiede im Detail auch im neueren Recht findet und der typisierenden, systematisierenden Darstellung zugänglich ist.518 Geprägt wird auch das einfachgesetzliche Hochschulrecht vom Spannungsverhältnis zwischen – (verfassungs-)rechtlich abgesicherter – Autonomie der Hochschule und staatlicher Einflussnahme auf diese.519 Kristallisationspunkte dieser Spannung sind dabei besonders die Rechtsgestalt der Hochschule – als Frage ihrer rechtlichen Selbstständigkeit gegenüber dem Staat –, ihre innere Organisation und ihre Aufgabenbereiche520 sowie die rechtliche Stellung des Hochschulpersonals und das Finanzwesen der Hochschulen. Diese Felder sind zu betrachten. aa) Zur Rechtsform der Hochschulen (1) Dichotomie von Körperschaft des öffentlichen Rechts und staatlicher Einrichtung Besonders deutlich ausgeprägt findet sich diese Spannungslage in der Rechtsgestalt der Hochschule: Als Regelfall bestimmt § 58 Abs. 1 HRG, dass Hochschulen mit Selbstverwaltungsrecht ausgestattete Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, die zugleich die Stellung einer staatlichen Einrichtung inne515 Vgl. dazu aus der bereits wieder umfangreichen Literatur etwa Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 160; Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 2, S. 4; Wendelin, Hochschulverfassungsstreit, S. 11 m.w. N.; Burgi/Gräf, DVBl. 2010, 1125 (1126). 516 So statt vieler etwa Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 48; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 24. 517 Das gilt besonders für den Rechtscharakter der Hochschulen als Körperschaften des öffentlichen Rechts, vgl. auch Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 232. 518 Vgl. Gärditz, Hochschulorganisation, S. 528. Daher kann etwa auch v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 1 ff., eine solche Darstellung unternehmen. 519 Zur geschichtlichen Entwicklung dieser Konkurrenz zwischen Autonomie und staatlichem bzw. früher kirchlichem Einfluss Thieme, Hochschulrecht, Rn. 159; Oppermann, WissR Beiheft 15 (2005), 1 (2 ff.); Schiedermair, WissR 21 (1988), 1 (3 ff.); vgl. auch Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 84 f.; Hailbronner, JZ 1985, 864 (864); zur staatlichen Einflussnahme im Wege der Finanzausstattung der Hochschulen Karpen, Hochschulfinanzierung, S. 14. 520 Vgl. zu den vielschichtigen Problembereichen etwa Thieme, Hochschulrecht, Rn. 160. Besonders Aufsichtsfragen werden als „Nagelprobe“ der Hochschulautonomie verstanden, vgl. Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 138.

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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haben.521 Diese Dichotomie522 von Körperschaft und staatlicher Einrichtung durchzieht als Regelfall auch das neuere Hochschulrecht der Länder523 und besteht vielfach selbst dort fort, wo die Landeshochschulgesetze auf die explizite Bezeichnung der Hochschulen als staatliche Einrichtungen verzichten.524 Mit der Errichtung von Hochschulen als Körperschaften des öffentlichen Rechts bedienen sich die landeshochschulrechtlichen Regelungen einer in ihren wesentlichen Strukturmerkmalen von der Verwaltungsrechtswissenschaft herausgearbeiteten Form der juristischen Personen des öffentlichen Rechts.525 Es handelt sich dabei um Personenverbände, in denen die dem Verband eingeordneten Personen diesem als Mitglieder zugehörig sind und sich die Willensbildungsund Handlungsfähigkeit des Verbands kraft Zurechnung von seinen Mitgliedern ableitet, ohne dass der Verband in seinem rechtlichen Fortbestand vom Wechsel der Mitglieder abhängig wäre.526 Mitglieder der Hochschule sind dabei neben den Hochschullehrern und dem sonstigen wissenschaftlichen Personal zumeist auch das nicht-wissenschaftliche Hochschulpersonal, die Studierenden und – mitunter – die entpflichteten Hochschullehrer.527 521 Zur Vorgängervorschrift im Allgemeinen Preußischen Landrecht etwa Thieme, Hochschulrecht, Rn. 171. 522 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 85: in dieser Rechtsgestalt spiegele sich „viel von ihrer wesensmäßigen Spannungslage als gleichzeitig bedeutsamem Ausbildungsorgan des Staates und einer dem freien Bemühen des Menschengeistes um Erweiterung wahrheitsorientierter Erkenntnis gewidmeten Stätte wider“. 523 S. die Einzelnachweise bei v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 7, der auch auf die stetig wachsende Zahl der Abweichungen vom Regelfall verweist. 524 S. dazu Leuze, WissR Beiheft 15 (2005), 56 (58 f.), am schleswig-holsteinischen und niedersächsischen Hochschulrecht; Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (122 ff.); auch im neuen sächsischen Hochschulrecht fehlt der Zusatz der „staatlichen Einrichtung“, womit aber nicht jeder Einfluss des Staates auf die Hochschule ausgeschlossen wäre; vielmehr verbleiben etwa im Bereich der Personalhoheit, der Tariffähigkeit, der Liegenschaftsverwaltung und der Finanzautonomie erhebliche Steuerungspotenziale des Staates, vgl. dazu Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 2, S. 5 ff. 525 Dabei soll für die vorliegende Untersuchung der Begriff Körperschaft einen Personenverband meinen, dem Rechtsfähigkeit eignet und der daher als juristische Person anzusehen ist. Darüber hinausgehende Tendenzen, auch Verbänden ohne Rechtsfähigkeit den Körperschaftsstatus zuzusprechen, führt zu einer begrifflichen Unschärfe, die den Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts gegenüber dem des Personenverbands konturenlos macht, vgl. dazu auch Lüthje, in: Denninger, HRG, § 58, Rn. 19; Thieme, Hochschulrecht, Rn. 173; zum Meinungsstand Kluth, in: Wolff u. a., Verwaltungsrecht II, § 85, Rn. 18 ff. 526 Detterbeck, Allg. Verwaltungsrecht, Rn. 182; Kluth, in: Wolff u. a., Verwaltungsrecht II, § 85, Rn. 7; zur mitgliedschaftlichen Struktur der Hochschulen auch Lüthje, in: Denninger, HRG, § 58, Rn. 16; Bethge, in: Achterberg/Püttner/Würtenberger, Bes. Verwaltungsrecht, § 13, Rn. 74; v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 8; Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 2, S. 5. 527 Vgl. beispielhaft § 37 Abs. 1 HRG und § 49 Abs. 1 SächsHSFG; s. auch v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 46; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 556 f.

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Die körperschaftliche Organisationsstruktur setzt zudem Beteiligungsformen voraus, die es den Mitgliedern ermöglichen, an der Willensbildung der Körperschaft teilzuhaben, sie gleichsam „von unten“, vom einzelnen Mitglied aus zu steuern – sei es durch unmittelbare Sachentscheidung, sei es durch indirekte Mitwirkung, etwa die Wahl entscheidungsbefugter Gremienmitglieder.528 Mit diesen Mitwirkungsbefugnissen bietet die Körperschaftsstruktur, wo es um die Beteiligung der Wissenschaftler an wissenschaftsrelevanten Entscheidungen geht, eine den Geboten der Verfassung adäquate Organisationsform.529 Neben den mitgliedschaftlichen Mitwirkungsbefugnissen zeichnet sich die Körperschaft des öffentlichen Rechts durch ihren öffentlich-rechtlichen Errichtungsakt, typischerweise ein Gesetz oder ein auf Gesetz basierender Einzelakt, aus.530 Dieser enthält in der Regel auch die der Körperschaft übertragenen, von ihr – unter staatlicher Aufsicht – zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben,531 für die Hochschulen also – neben weiteren – insbesondere die Pflege der Wissenschaft und die wissenschaftliche Berufsausbildung.532 Dass die körperschaftliche Gestalt für Hochschulen in besonderer Weise grundrechtsadäquat ist, zeigt auch ein weiteres ihrer Wesensmerkmale: die – zumindest teilweise – (Selbst)Steuerung der Körperschaft durch ihre Mitglieder.533 Der Körperschaftsstatus setzt begrifflich ein Mindestmaß an Autonomie, im Bereich der Exekutive also Selbstverwaltung, voraus und garantiert dies.534 Es kann davon gesprochen werden, dass – in Umsetzung der grundrechtlichen Anforderungen – das Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen durch deren Status als

528 Vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 8; Groß, DVBl. 2006, 721 (724 f.); Kluth, in: Wolff u. a., Verwaltungsrecht II, § 85, Rn. 7, der allerdings davon spricht, eine solche Teilhabemöglichkeit müsse nur „in der Regel“ bestehen, was auf die – von den neueren Hochschulgesetzen zunehmend verwirklichte – Möglichkeit verweist, Aufgaben auf monokratische Leitungsorgane zu übertragen, die nicht vollumfänglich der Gesamtheit der Mitglieder der Hochschule gegenüber verantwortlich zeichnen; für Sachsen etwa Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 2, S. 5. 529 Vgl. allgemein Lüthje, in: Denninger, HRG, § 58, Rn. 15; Groß, DVBl. 2006, 721 (722). 530 Vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 8. 531 Vgl. Dallinger, in: ders./Bode/Dellian, HRG, § 58, Rn. 3; Kluth, in: Wolff u. a., Verwaltungsrecht II, § 85, Rn. 8, 14; Oppermann, in: Flämig u. a., HdbWissR I, § 37, S. 1011; v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 8. 532 Vgl. Lüthje, in: Denninger, HRG, § 58, Rn. 17; Hartmer, in: ders./Detmer, Hochschulrecht1, Kap. 4, Rn. 5. 533 Vgl. auch Reich, HRG, § 58, Rn. 1; v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 10. Für das bayerische Hochschulrecht etwa Reich, BayHG, Art. 11, Rn. 1. 534 Vgl. Reich, BayHG, Art. 11, Rn. 1; ders., HRG, § 58, Rn. 1; Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 235; Wendelin, Hochschulverfassungsstreit, S. 23; Geis, WissR 37 (2004), 2 (14).

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Körperschaften des öffentlichen Rechts gesichert wird,535 oder doch davon, dass der Status die Hochschul- und die individuelle Autonomie der Wissenschaftler fördert.536 Verwaltungsorganisatorisch garantiert der Status als Körperschaft des öffentlichen Rechts auch die – schon verfassungsrechtlich vorgezeichnete – Herauslösung der Hochschulen aus der – wesentlich durch umfassende fachaufsichtliche Weisungsbefugnisse geprägten – unmittelbaren Staatsverwaltung,537 weshalb Hochschulen als Institutionen mittelbarer Staatsverwaltung erscheinen könnten.538 Dies beschreibt aber ihre Stellung hinsichtlich der Hauptaufgabe, freie wissenschaftliche Forschung und Lehre zu ermöglichen, nur ungenügend: Diese Aufgabe ist nämlich keine originär staatliche, den Hochschulen nur übertragene; vielmehr handelt es sich um ein grundrechtsgeschütztes Feld, das eher im Gesellschaftlichen wurzelt.539 Zutreffender sind Hochschulen daher als Träger funktionaler Selbstverwaltung einzuordnen, jedenfalls soweit wissenschaftsrelevante Angelegenheiten betroffen sind. Demgegenüber ist es berechtigt, die Hochschulen zur mittelbaren Staatsverwaltung zu rechnen, soweit die von staatlicher Seite übertragenen Aufgaben betroffen sind,540 insbesondere also die wissenschaftliche Berufsausbildung als ein vom Staat in Vorsorge genommener Bereich. Diese Einbindung in die mittelbare Staatsverwaltung kommt auch darin zum Ausdruck, dass § 58 Abs. 1 HRG und (noch) der Großteil der Landeshochschulgesetze die Hochschulen als Körperschaften und zugleich staatliche Einrichtungen errichten.541 Dies könnte die Hochschulen als Anstalten öffentlichen Rechts beschreiben, was in Teilen der älteren Lehre – das meint vor Inkrafttreten des Grundgesetzes, teils sogar in der Zeit vor der Weimarer Republik – als „wahre“ Rechtsnatur der Hochschulen angesehen wurde.542 Anstalten öffentlichen Rechts sind mit eigenen Sach- und Finanzmitteln ausgestattete Glieder einer staatlichen, 535 Reich, BayHG, Art. 11, Rn. 1; ders., HRG, § 58, Rn. 1; Wendelin, Hochschulverfassungsstreit, S. 23. 536 Sandberger, WissR 35 (2002), 125 (128); in diese Richtung auch v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 10. 537 Vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 10. 538 So etwa Sandberger, WissR 35 (2002), 125 (128). 539 So auch Lüthje, in: Denninger, HRG, § 58, Rn. 17. 540 So deutlich bei Lüthje, in: Denninger, HRG, § 58, Rn. 26. Vgl. dazu auch Bethge, in: Achterberg/Püttner/Würtenberger, Bes. Verwaltungsrecht, § 13, Rn. 76. 541 Die Formulierung des HRG, wonach Hochschulen „in der Regel“ staatliche Einrichtungen sind, zeigt auch an, dass der Landesgesetzgeber auf diese Eigenschaft der Hochschulen schon unter dem HRG verzichten konnte, vgl. Bethge, in: Achterberg/Püttner/Würtenberger, Bes. Verwaltungsrecht, § 13, Rn. 73; auf die Errichtung der Hochschulen als staatliche Einrichtungen hat insbesondere der nordrhein-westfälische Gesetzgeber verzichtet, ohne alle staatlichen Einwirkungsmöglichkeiten aufzugeben. 542 Vgl. zu den historischen Streitständen nur Kimminich, in: Flämig u. a., HdbWissR I, § 7, S. 227 ff. m.w. N.; Krausnick, Staat und Hochschule, S. 48; Wolff, Rechtsgestalt, S. 10 f.; Schuppert, FS v. Unruh, S. 183 (195).

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kirchlichen oder sonstigen öffentlichen Organisation, auf die der Anstaltsherr ständigen Einfluss zu nehmen vermag; dabei existieren sowohl rechtsfähige als auch nicht-rechtsfähige Anstalten öffentlichen Rechts.543 Sie dienen mit ihrem Personal, ihrem Vermögen und ihren laufenden Haushaltsmitteln der Erfüllung öffentlicher Interessen, weshalb sie regelmäßig öffentlicher Benutzung zugänglich sind, ohne dass die Benutzer Mitglieder der Anstalt würden.544 Zweifellos erfüllen Hochschulen neben der Wissenschaftspflege verschiedene originär staatliche, öffentliche Aufgaben, darunter besonders die wissenschaftliche Ausbildung und Berufsvorbereitung. Ob dies jedoch die Hochschulen zu Anstalten öffentlichen Rechts macht – und der Begriff der staatlichen Einrichtung hierauf Bezug nimmt –, stand bereits unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung und steht im Schrifttum insbesondere seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes in Streit.545 Bereits früh wurde darauf hingewiesen, dass die anstaltstypischen ständigen und auch in Sachfragen bestehenden Einflussmöglichkeiten des Anstaltsherrn – im Fall der Hochschulen also des jeweiligen Landes und der Ministerialverwaltung – schwerlich mit der Eigengesetzlichkeit wissenschaftlicher Tätigkeit in Einklang stehen, die die Selbstverwaltung der Hochschule und damit den Ausschluss der Fremdsteuerung durch einen Anstaltsherrn verlangt.546 Dieses Argument ist für die Wissenschaftsfreiheit des Grundgesetzes umso tragkräftiger, als sie die Entscheidung darüber, wie Wissenschaft zu pflegen ist, nicht dem Staat, sondern den Grundrechtsträgern zuweist, sodass die Selbstverwaltung im Hochschulbereich nicht Ergebnis einer Selbstbeschränkung des Staates bei der Erfüllung originär staatlicher Aufgaben und deren Übertragung auf eine verselbstständigte Organisationsform ist.547 Daher nehmen Hochschulen jedenfalls teilweise Aufgaben wahr, die von Verfassungs wegen staatlichem Zugriff und staatlicher Steuerung entzogen sind. Mit einem solchen, staatlichem Einfluss unzugänglichen Bereich an Hochschulaufgaben ist aber die Vorstellung einer An543 Dazu statt vieler Detterbeck, Allg. Verwaltungsrecht, Rn. 188 f.; kritisch Heinz, VR 2012, 84 (85 f.). 544 Zum Vorstehenden Wolff, Rechtsgestalt, S. 10. 545 S. dazu beispielhaft Schiedermair, WissR 21 (1988), 1 (2 f.), der schon damals den Streit als „alt“ bezeichnet und bis 1902 zurück belegt; für den (zugleich) anstaltlichen Charakter der Hochschule sprechen sich u. a. aus: Dallinger, in: ders./Bode/Dellian, HRG, § 58, Rn. 4; Reich, HRG, § 58, Rn. 1; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 323 f.; Herfurt/Kirmse, WissR 36 (2003), 51 (53), ohne nähere Nachweise für die vorgeblich „überwiegende Literaturansicht“. Dagegen votieren hingegen u. a. Lüthje, in: Denninger, HRG, § 58, Rn. 26; und wohl auch v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 9. Einen Überblick über den Streitstand liefert auch Kimminich, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 232 ff. 546 Dazu Wolff, Rechtsgestalt, S. 12 f.; dezidiert auch Gärditz, Hochschulorganisation, S. 558 ff. 547 Vgl. statt vieler Lüthje, in: Denninger, HRG, § 58, Rn. 17; Wolff, Rechtsgestalt, S. 13. Kritisch zu einer Überbetonung eines „anstaltlichen Elements“ auch v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 10.

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stalt öffentlichen Rechts, deren Anstaltsherr inhaltlich Einfluss ausübt und die Art und Weise der Aufgabenerfüllung steuert, nur schwer vereinbar.548 Zur Vermeidung dieser Widersprüche wurde besonders von Wolff die Rechtsgestalt der Hochschule so verstanden, dass neben die Hochschule als Körperschaft eine ihren Betrieb tragende Anstalt öffentlichen Rechts tritt, die in staatlicher Trägerschaft steht und deren Aufgabe es ist, an einem bestimmten Ort die freie wissenschaftliche Forschung und Lehre mit den erforderlichen persönlichen und sachlichen Mitteln zu versehen. Über diese Anstalt könne der Anstaltsherr eingedenk des Einsatzes von aus Steuergeldern fließenden Mitteln deren aufgabengerechte Verwendung sicherstellen, ohne die konkrete Art und Weise der Aufgabenerfüllung zu steuern; hierüber entscheidet weiterhin die Hochschule als Körperschaft durch ihre Mitglieder – also die Hochschullehrer, die Habilitierten, Honorarprofessoren, die Studenten sowie die wissenschaftlichen und nicht-wissenschaftlichen Mitarbeiter der Hochschule.549 Dieses Verständnis der Rechtsgestalt der Hochschulen – ebenso wie verschiedene Versuche, Hochschulen als Verbund anstaltlicher und körperschaftlicher Elemente zu begreifen, bei denen je nach Standpunkt mal die anstaltlichen, mal die körperschaftlichen Elemente prägend sein sollten – wurde früher durch die sog. Kuratorialverwaltung mit ihrer verwaltungsorganisatorischen Trennung zwischen der Erfüllung staatlicher und von Hochschulaufgaben gestützt. Nach der Überführung der Kuratorial- in die sog. Einheitsverwaltung leidet diese Sichtweise freilich darunter, dass die Trennung zwischen einer Anstalt, die allein die notwendigen Sach- und Personalmittel bereitzustellen hat, und einer Körperschaft, die deren Verwendung besorgt, nur geringe rechtliche Anknüpfungspunkte findet und praktisch kaum durchführbar sein dürfte. Auch lassen sich so die im Hochschulrecht anzutreffenden Kooperationsbereiche zwischen Staat und Hochschule nicht hinreichend erfassen. Vor allem aber entspricht diese Sicht nicht der Konzeption des HRG550 mit ihrem „Zugleich“ von Körperschaft des öffentlichen Rechts und staatlicher Einrichtung und ebenso wenig den auf gegenüber dem HRG verstärkte Autonomie der Hochschulen zielenden Hochschulrechtsnovellen der Länder.551 Der Annahme einer gesonderten Anstalt öffentlichen Rechts bedarf es zudem nicht: Aus der Wissenschaftsfreiheit ergeben sich vielmehr Schutz-, Förder- und Finanzgewährleistungspflichten des Staates, die er auch gegenüber Rechtsträgern erfüllen muss, 548 So völlig zu Recht Wolff, Rechtsgestalt, S. 13; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 559 f. 549 Ausführlich zu diesem Verständnis Wolff, Rechtsgestalt, S. 19 ff. In eine ähnliche gedankliche Richtung scheint Lüthje, in: Denninger, HRG, § 58, Rn. 26, schreiten zu wollen. 550 Dazu m.w. N. etwa v. Mangoldt, Universität und Staat, S. 8; Reich, HRG, § 58, Rn. 1. 551 Zu den Problemen einer anstaltlichen Komponente im Wettbewerb zwischen den Hochschulen anschaulich v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 10.

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die rechtlich verselbstständigt sind. Gegenüber diesen Rechtsträgern, etwa Körperschaften öffentlichen Rechts, sind staatliche Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten nicht von vornherein ausgeschlossen, sodass die Errichtung einer gesonderten Anstalt, durch die der Staat die Verwendung „seiner“ Mittel überwacht, rechtlich nicht zwingend ist.552 Auch die verschiedenen landesverfassungsrechtlichen Garantien des Hochschulwesens stehen einer anstaltlichen Deutung der Hochschulen entgegen.553 Gleichwohl stellt dieses Ergebnis nicht in Frage, dass § 58 Abs. 1 HRG klarstellt, dass Hochschulen in der Mehrzahl der Länder als „composita mixta“ errichtet sind,554 die Körperschaften des öffentlichen Rechts, aber auch staatlichem Einfluss ausgesetzt sind: Hochschulen sind nämlich in diesem Sinne – und kraft des hoheitlichen Errichtungsaktes555 – „Teil des staatlichen Gefüges“556, weil der Staat ihnen gegenüber eine Schutz- und Förderungspflicht hat und sie staatlicher Aufsicht unterstehen;557 auch leiten sie ihre hoheitlichen Befugnisse aus einem staatlichen Organisationsakt her und unterliegen hinsichtlich der ihnen vom Staat übertragenen Aufgaben seinem mitunter weitreichenden Einfluss.558 Besser als mit dem Begriff der Anstalt lassen sich – bereits nach Maßgabe von § 58 Abs. 1 HRG – die staatlichen Hochschulen aufgrund ihrer zum Körperschaftsstatus verselbstständigten Stellung bei gleichzeitigem Eingebundenheit in das staatliche Gefüge teils als Träger funktionaler Selbstverwaltung, teils als Einheiten der mittelbaren Staatsverwaltung beschreiben. Der Begriff der staatlichen Einrichtung in § 58 Abs. 1 HRG weist dann auf die verschiedenen von den Hochschulen wahrgenommenen Aufgaben hin – also die körperschaftlichen, originär grundrechtlich geprägten, die staatlichen und die sog. Kooperationsangelegenheiten. (2) Zu Möglichkeit und Grenzen anderer Rechtsformen der Hochschule Während noch immer Hochschulen im Regelfall als Körperschaften des öffentlichen Rechts und zugleich staatliche Einrichtungen von den Landeshoch552 Vgl. dazu vor dem Hintergrund von Art. 5 Abs. 3 GG für die Hochschulen Bethge, in: Achterberg/Püttner/Würtenberger, Bes. Verwaltungsrecht, § 13, Rn. 74; Klein, „Demokratisierung“ der Universität?, S. 31 f., nach dem die verfassungsrechtliche Garantie der Hochschulen auch die Verpflichtung des Staates zu ihrer Dotierung statuiert; vgl. dazu auch Kimminich, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 232. 553 Dazu Kühne, DÖV 1997, 1 (3). 554 So auch Kimminich, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 231; kritisch zu diesem Begriff Rollmann, Wirtschaftsunternehmen, S. 19. 555 Darauf stellt Bethge, in: Achterberg/Püttner/Würtenberger, Bes. Verwaltungsrecht, § 13, Rn. 75, ab. 556 BayVerfGH, BayVBl. 1972, 125 (126). 557 So auch Kimminich, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 235; jüngst v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 10. 558 Dazu v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 9 f.

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schulgesetzen konstituiert werden, weist bereits § 58 Abs. 1 HRG den Hochschulen diese Rechtsnatur nur „in der Regel“ zu, lässt also Raum für von der Regel abweichende Gestaltungen.559 Der Gesetzgeber, der bei der Wahl der Rechtsgestalt der Hochschulen einen Einschätzungsspielraum hat, bleibt aber auch bei diesen Abweichungen an die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Organisations- und Verfahrensgestaltung im Hochschulwesen gebunden.560 Diese bilden den Maßstab für die durch einige Landeshochschulgesetze errichteten Hochschulen in anderer Rechtsform. (a) Hochschulen als „Nur-Körperschaften“ Insbesondere der nordrhein-westfälische Gesetzgeber561 errichtet die Hochschulen des Landes allein als Körperschaften des öffentlichen Rechts und verzichtet darauf, ihnen die Stellung als Einrichtungen des Staates zuzuschreiben.562 Ziel war die Stärkung der Unabhängigkeit der Hochschulen von staatlicher Einflussnahme: Daher wurden auch weitgehend alle bislang staatlichen Zuständigkeiten im Hochschulwesen auf die Hochschulen übertragen, etwa die Dienstherrenfähigkeit gegenüber den Beamten, und zuvor als staatlich wahrgenommene Aufgaben in den Selbstverwaltungsbereich überführt.563 Nicht entfallen ist freilich die Finanzierungsverantwortung des Staates.564 In Sachsen, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein verzichtet der Landesgesetzgeber zwar darauf, die Hochschulen als staatliche Einrichtungen zu bezeichnen; in der Sache bleibt aber der Aufgabendualismus zwischen Selbstverwaltungs- und staatlichen Aufgaben – die der Fachaufsicht unterstehen – ebenso erhalten wie die Liegenschaftsverwaltung, die Dienstherren- und Arbeitgeberfähigkeit beim Staat verbleiben.565 Damit erscheinen die Hochschulen dort trotz 559 Vgl. dazu Bethge, in: Achterberg/Püttner/Würtenberger, Bes. Verwaltungsrecht, § 13, Rn. 73; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 562; mit der Abweichungskompetenz der Länder verbreitert sich die (kompetenzrechtliche) Möglichkeit der hochschulrechtlichen Veränderung noch einmal, vgl. dazu auch v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 11. 560 Vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 11. 561 Für die TU Darmstadt auch das Land Hessen sowie – wenngleich offenbar nicht mit gleicher Klarheit – das Saarland, vgl. zu beiden v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 12 f. 562 Vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 HG NRW; Horst, in: Leuze/Epping, HG NRW, § 25, Rn. 7; v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 14; Krausnick, Staat und Hochschule, S. 49 f.; Horst/Neyses, GS Tettinger, S. 431 (431). 563 §§ 2 Abs. 2, 33 ff. HG NRW; eingehend Haase, in: Leuze/Epping, HG NRW, Vorbem. §§ 9–13, Rn. 4; Horst, ebd., § 25, Rn. 8 ff.; v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 14; Horst/Neyses, GS Tettinger, S. 431 (431 f.). 564 Vgl. §§ 5 Abs. 1, 31b HG NRW; v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 14. 565 Vgl. §§ 54 ff. HSG LSA; §§ 2 Abs. 1, 5 f. SächsHSFG; §§ 2 Abs. 1, 6 HSG S-H; dazu v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 15; für Sachsen etwa

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des insoweit nicht mehr ergiebigen Gesetzeswortlauts weiterhin als staatliche Einrichtungen,566 auch wenn sie nunmehr nach außen – gegenüber Dritten – stets als eigene Rechtsträger auftreten;567 die staatlichen Einflusspotenziale bleiben aber unverändert. (b) Hochschulen getragen von Stiftungen öffentlichen Rechts Andere Hochschulrechtsnovellen haben die Möglichkeit der Überführung von Hochschulen aus der bisherigen staatlichen Trägerschaft in die Trägerschaft einer Hochschulstiftung geschaffen – besonders in Niedersachsen568 wurde diese Option eröffnet und bereits von verschiedenen Hochschulen angenommen, fand aber auch in Hessen und Brandenburg ihre Anwendungsfälle und ist in NordrheinWestfalen auch im Hochschulrecht vorgesehen.569 In den die Hochschulkörperschaft – oder, im hessischen Fall, den Hochschulbetrieb selbst – tragenden Stiftungen – bislang nur des öffentlichen Rechts, auch wenn solche privaten Rechts denkbar sind570 – ist dabei eine Vermögensmasse – vor allem bestehend aus den Hochschulliegenschaften – rechtlich verselbstständigt, sodass der bisherige Rechtsinhaber – der Stifter – die Rechtsinhaberschaft verliert, mag er auch durch Repräsentation in den Gremien der Stiftung noch präsent und auf diesem Wege einflussreich sein.571 Das Stiftungsvermögen wird also zur Erreichung des Stiftungszwecks selbstständig durch die Gremien der Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 2, S. 6 f.; unkritisch von einem Wegfall des Doppelcharakters als Körperschaften und zugleich staatlichen Einrichtungen spricht aber Brüggen, in: ders., HdbSächsHSchR, § 2 SächsHSG, Rn. 40. 566 Für Sachsen etwa Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 2, S. 6 f.: Der Fortfall der Eigenschaft als staatliche Einrichtung habe „mehr deklaratorische Wirkung“. 567 Fraglich ist aber, ob im Verhältnis zu Dritten die Hochschulen in diesen Bundesländern nun auch bei der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben richtige Klage- bzw. Antragsgegner sind. Dagegen scheint zu sprechen, dass die bisherige Rechtsprechung für die Passivlegitimation weniger darauf abstellte, ob die Hochschule als Körperschaft oder als staatliche Einrichtung tätig wurde, sondern auf den Rechtscharakter der gegenständlichen Aufgabe, vgl. etwa VGH München, WissR 22 (1989), 83 (84); OVG Bautzen, SächsVBl. 1999, 62 (62); Reich, BayHG, Art. 12, Rn. 3. 568 Zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit des niedersächsischen Modells v. Brünneck, WissR 35 (2002), 21 ff.; Smeddinck, DÖV 2007, 269 (275); kritisch Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 395 f.; Darstellung des niedersächsischen Modells bei Herfurth/Kirmse, WissR 36 (2003), 51 (58 ff.); s. auch BVerwGE 135, 286 ff.; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 802. 569 Eine Übersicht über die Modelle und ihre Unterschiede bei Gärditz, WissR 43 (2010), 220 (220, Fn. 2). 570 Zur – mitunter schwierigen – Unterscheidung vgl. Herfurth/Kirmse, WissR 36 (2003), 51 (54) m.w. N.; kritisch Gärditz, Hochschulorganisation, S. 562. 571 Vgl. Wolff, Rechtsgestalt, S. 14; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 395; Smeddinck, DÖV 2007, 269 (274). Bedenken meldet etwa Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 802, an. Anders ist die Situation bei der Stiftungsuniversität Frankfurt/Main, wo die Stiftung in der Trägerschaft des Landes verbleibt; vgl. dazu näher Gärditz, WissR 43 (2010), 220 (220, Fn. 2).

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Stiftung verwaltet, die grundsätzlich auch über das Vermögen verfügen können.572 Trägt die Stiftung lediglich die als Körperschaft fortbestehende Hochschule, ist dieses Modell daher nicht per se weniger geeignet, eine grundrechtsadäquate Organisationsform bereitzustellen, als der Regelfall des § 58 Abs. 1 HRG.573 Bei der Stiftungsuniversität Frankfurt/Main entspricht der staatliche Einfluss ebenfalls weithin dem bisherigen Rechtszustand.574 Allerdings lässt auch die – inzwischen gerichtlich bestätigte575 – grundsätzliche Vereinbarkeit des Stiftungsmodells mit dem Verfassungsrecht die Kritik an dessen konkreter, landeshochschulrechtlicher Umsetzung nicht verstummen. Die Einflusspotenziale des Staates, die dabei – rechtspolitisch – moniert werden, hat Wolff bereits früh herausgearbeitet.576 Auch die von einer Stiftung getragene Hochschule ist nämlich von staatlichen Einflüssen keineswegs frei;577 insbesondere die Finanzausstattung der Hochschule erweist sich hier als „Einfallstor“: Zwar trägt und unterhält formaliter die Stiftung die Hochschule, sie ist aber ihrerseits zur Deckung der Kosten der Hochschule – und damit zur Erfüllung des Stiftungszwecks – auf staatliche Finanzzuweisungen angewiesen, solange nicht – wie etwa in den Vereinigten Staaten von Amerika – Privatspender für ausreichenden Mittelzufluss sorgen.578 Auch die Übertragung des Eigentums an den Hoch572 Vgl. Herfurth/Kirmse, WissR 36 (2003), 51 (53); Smeddinck, DÖV 2007, 269 (274). Dabei ist der eine Stiftung errichtende Gesetzgeber nicht an bestimmte Organisationsstrukturen gebunden, kann sich aber an den Strukturen privatrechtlicher Stiftungen orientieren; eingehend Gärditz, Hochschulorganisation, S. 562. 573 So allgemein zur verfassungsrechtlichen Beurteilung von Stiftungsmodellen im Hochschulbereich Wolff, Rechtsgestalt, S. 14; Hartmer, in: ders./Detmer, Hochschulrecht1, Kap. 4, Rn. 8; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 565; vgl. auch Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 395; Smeddinck, DÖV 2007, 269 (275). 574 Vgl. § 84 Abs. 2 Satz 1 HessHG zur Aufsicht; anders zur Dienstherren-/Arbeitgeberfähigkeit § 88 HessHG. 575 Durch BVerwGE 135, 286 ff. 576 Wolff, Rechtsgestalt, S. 14. 577 Nach Herfurth/Kirmse, WissR 36 (2003), 51 (52), ist die Vorstellung, Stiftungshochschulen könnten auf absehbare Zeit, insbesondere mit Blick auf ihr Finanzwesen, vom Staat unabhängig werden, sogar „realitätsfremd“; ähnlich auch Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 395. 578 Vgl. dazu Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 395; v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 16; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 564; Fittschen, NdsVBl. 2006, 216 (217); Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (296); Smeddinck, DÖV 2007, 269 (275). Diese Gefahren wären bei einer privatrechtlichen Stiftung zwar weitgehend ausgeschlossen, dafür müsste diese aber ein enorm hohes, realistischerweise nicht aufzubringendes Grundstockvermögen aufweisen; auch ergäben sich weitere Probleme der Überführung einer Hochschule in die Rechtsform einer Stiftung privaten Rechts; näher dazu Herfurth/Kirmse, WissR 36 (2003), 51 (55 ff.). Diese Probleme führen aber gleichwohl nicht dazu, dass der Gesetzgeber, dem im Bereich des Verwaltungsorganisationsrecht ein weitgehender Gestaltungsspielraum zukommt, die Rechtsform der Stiftung öffentlichen Rechts nicht wählen darf, selbst wenn die finanzielle Ausstattung die Gründung einer Stiftung privaten Rechts nicht zuließe, vgl. BVerwGE 135, 286 (289).

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schulliegenschaften auf die Stiftung – wie dies etwa das niedersächsische Recht vorsieht – verbessert die Situation nur scheinbar:579 Da diese Eigentumsrechte dem Grundstockvermögen der Stiftung zugewiesen werden, aus dem sie nur mit Zustimmung des Ministeriums Gegenstände veräußern oder belasten darf, ist ein selbstständiges Wirtschaften der Stiftung erheblich erschwert.580 Daher werden – zu Recht – die so begründeten faktischen Einflussmöglichkeiten des Staates auf die Trägerstiftungen und – mittelbar – die Hochschulen für dem klassischen Hochschulmodell nicht unähnlich erachtet oder sogar Züge eines Verhältnisses von Anstalten des öffentlichen Rechts zum Anstaltsherrn attestiert, zumal diese faktische Position nicht minder wirksam ist als eine rechtliche.581 Die prima facie zu konstatierenden rechtlichen Selbstständigkeitsgewinne einer Trägerstiftung vom Staat – gemessen am klassischen Modell der körperschaftlich organisierten Hochschule, die zugleich staatliche Einrichtung ist – werden zudem im Detail der rechtlichen Umsetzung weiter geschmälert. So sieht – beispielhaft – das niedersächsische Recht erhebliche Durchbrechungen der rechtlichen Selbstständigkeit der Trägerstiftung vor:582 Zwar wird den Stiftungen die Dienstherrenfähigkeit für das beamtete Personal und die Arbeitgeberfähigkeit gegenüber dem angestellten Personal der Hochschule übertragen,583 der für die Wissenschaft wesentliche Bereich der Berufung von Hochschullehrern verbleibt aber ebenso in der Zuständigkeit des Ministeriums wie sichergestellt wurde, dass 579 Vgl. zu diesem Fragenkreis Ipsen, NdsVBl. 2003, 1 (4 f.); ders., NdsVBl. 2005, 5 (8); Löwer, RdJB 2004, 190 (202 f.). Ob im niedersächsischen Fall durch die Errichtungsverordnung der Trägerstiftung das Eigentum an den Liegenschaften wirksam übertragen wurde, wurde vor dem Hintergrund des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG angezweifelt, von der Rechtsprechung letztlich offen gelassen, vgl. BVerwGE 135, 286 (295 f.). 580 Vgl. § 56 Abs. 2 NdsHG; Hartmer, in: ders./Detmer, Hochschulrecht1, Kap. 4, Rn. 9; Ipsen, NdsVBl. 2005, 5 (8 f.); allgemein dazu v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 18; zudem fallen die Erträge aus den Liegenschaften für die Finanzierung der Hochschulen nicht maßgeblich ins Gewicht, vgl. BVerwGE 135, 286 (296). 581 Diese Gefahr sieht bereits Wolff, Rechtsgestalt, S. 14, wobei die dort vorgeschlagene Lösung kaum praktiziert werden dürfte. In diese Richtung scheint auch K. Schmidt, FS Heldrich, S. 1295 (1303), zu neigen, wenn er den sachlichen Unterschied zwischen Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts im Blick auf § 58 Abs. 1 Satz 1 HRG grundlegend in Zweifel zieht; noch deutlicher Fittschen, NdsVBl. 2006, 216 (218): Die niedersächsischen Hochschulstiftungen seien „einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts ähnliche Selbstverwaltungskörperschaften sui generis“. Die praktischen Erfahrungen zeigen auch, dass die durch Stiftungen getragenen Hochschulen bei Mittelkürzungen keine bessere Position innehaben, vgl. Ipsen, NdsVBl. 2005, 5 (8). 582 Diese Durchbrechungen dürften ihren Grund darin haben, dass die Finanzierung der Stiftungshochschulen weiterhin aus staatlichen Mitteln erfolgt, weshalb die staatlichen Bindungen an Haushalts- und Tarifrecht Beachtung beanspruchen, vgl. auch Sandberger, WissR 35 (2002), 125 (130). Zweifel an den Unterschieden zum reinen Körperschaftsmodell meldet auch Ipsen, NdsVBl. 2005, 5 (9), an. 583 Vgl. § 58 NdsHG und Ipsen, NdsVBl. 2005, 5 (8); Smeddinck, DÖV 2007, 269 (275).

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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auch nach Überführung der Hochschulen in die Trägerschaft einer Stiftung die mit dem Land Niedersachsen bestehenden Tarifverträge für die Hochschule fortgelten.584 Das nimmt den rechtlichen Spielraum der Trägerstiftungen wieder erheblich zurück. Auch im Stiftungsrat zeigen sich rechtliche Einflussmöglichkeiten des Staates: So sind zwar dessen Mitglieder nur der staatlichen Rechtsaufsicht unterworfen,585 über ihre Ernennung entscheidet aber größtenteils das zuständige Ministerium – wenngleich teils im Einvernehmen mit dem Senat der betreffenden Hochschule – und scheint zunächst über die Abberufung der Mehrzahl der Mitglieder gänzlich ohne Beteiligung Dritter befinden zu können.586 Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht diese Befugnisse des Ministeriums grundrechtskonform zur Wissenschaftsfreiheit ausgelegt und so umhegt, dass bei Ernennungs- und Abberufungsentscheidungen den Einschätzungen des Senats der Hochschule im Regelfall maßgebliche Bedeutung zukommen muss.587 Das ist deshalb umso bedeutsamer, weil der Stiftungsrat – an das Ministerium weisungsgebunden – die Rechtsaufsicht über die Hochschule führt und die Mitglieder des Präsidiums der Hochschule ernennt oder bestellt.588 Das Ministerium muss zudem zur Wahrung der Wissenschaftsfreiheit seine Weisungsbefugnisse – unterstützender, informierender, lenkender und leitender Natur – gegenüber dem Stiftungsrat so ausüben, dass er zu effektiver rechtsaufsichtlicher Kontrolle der Hochschule befähigt wird.589 Praktisch darf nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die rechtsaufsichtliche Kontrolle einer stiftungsgetragenen Hochschule nicht hinter der Kontrolle einer Hochschule in staatlicher Trägerschaft zurückbleiben.590 An diesen Beispielen wird das ambivalente Gesamtbild dieser Ausgestaltung des Stiftungsmodells – in ihrer verfassungskonformen Auslegung – deutlich: Verglichen mit dem Regelfall des § 58 Abs. 1 Satz 1 HRG zeigt sich einerseits ein Gewinn an rechtlicher Unabhängigkeit der Stiftung und der Hochschule als 584 § 58 Abs. 2, 4 NdsHG; näher v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 23 f. 585 § 62 Abs. 1 Satz 1 NdsHG; zu damit verbundenen Problemen v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 22; kritisch Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ ders., GG, Art. 5 III, Rn. 396. 586 Vgl. § 60 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 3 NdsHG. 587 Vgl. BVerwGE 135, 286 (301). 588 Vgl. § 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NdsHG; eingehend Hartmer, in: ders./Detmer, Hochschulrecht1, Kap. 4, Rn. 12 f.; knapp noch v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 20; auch die Ernennung bzw. Bestellung des Präsidiums hat das Gericht verfassungsrechtlich eingehegt, sodass der Senat der Hochschule in den Entscheidungsprozess so eingebunden ist, dass eine wissenschaftsadäquate Entscheidung gewährleistet ist; vgl. BVerwGE 135, 286 (301 f.). kritisch gleichwohl Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 396; ähnlich auch Smeddinck, DÖV 2007, 269 (275). 589 Näher dazu auch v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 21. 590 Vgl. zum Vorstehenden BVerwGE 135, 286 (299).

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Körperschaft vom Staat durch die Verselbstständigung der Vermögensmasse. Dem steht andererseits eine Vielzahl tatsächlicher und rechtlich abgesicherter Abhängigkeiten der Stiftung vom Staat gegenüber, die die Autonomiegewinne in der praktischen Konsequenz wohl weitgehend aufzehren dürften.591 Mit einigem Recht lässt sich daher – wie aus zivilrechtlicher Perspektive von K. Schmidt schon 2005 ausgeführt – sagen, dass die Hochschulstiftung öffentlichen Rechts und die von ihr getragene Hochschule – jedenfalls unter Einbeziehung ihrer durch das Bundesverwaltungsgericht verfassungskonform interpretierten Organisations- und Befugnisstrukturen592 – wenig rechtlichen Ertrag über die Verselbstständigung des der Körperschaft inhärenten Elements der staatlichen Einrichtung hinaus bringt;593 vielmehr wird mit der Trägerstiftung allein ein der unmittelbaren Staatsträgerschaft der Hochschulen zwischengelagertes Rechtssubjekt zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben geschaffen.594 Die Trägerstiftung wird letztlich für die Aufgaben, die zuvor die Hochschule als staatliche wahrnahm, zwischen Staat und Hochschule „geschaltet“ oder erfüllt diese Aufgaben nunmehr als eigene.595 Dementsprechend sind die auf die Stiftung übertragenen Aufgaben und die von ihr wahrgenommenen Funktionen „keine Emanationen individueller Freiheitsentfaltung in Forschung und Lehre, sondern [. . .] pflichtendeterminierte Amtsführung“596, was auch die Grundrechtsträgerschaft der Trägerstiftung in Bezug auf die Wissenschaftsfreiheit ausschließt.597 Für die vorliegende Arbeit hat das zur Konsequenz, dass die am „klassischen“ Hochschulmodell entwickelten Aussagen weitgehend auf stiftungsgetragene Hochschulen übertragbar sind. (c) Sonstige Rechtsformen Neben dem Stiftungsmodell, das bereits in die Praxis umgesetzt wurde, sind weitere Rechtsformen bislang theoretisch geblieben. Alle von der „klassischen“ Im Ergebnis kritisch auch Hartmer, in: ders./Detmer, Hochschulrecht1, Kap. 4, Rn. 12; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 802; Gärditz, WissR 43 (2010), 220 (222); ähnlich Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 396. Smeddinck, DÖV 2007, 269 (275), sieht daher als Anforderung, dass „alle Akteure in gewissenhafter und lauterer Weise ihre Aufgaben und ihre Rolle wahrnehmen“. 592 Vgl. BVerwGE 135, 286 (299 ff.). 593 Deutlich kritisch auch Gärditz, Hochschulorganisation, S. 571: „Nüchtern betrachtet lassen sich keine rechtlich darstellbaren Vorzüge des Stiftungsmodells erkennen.“. Ernüchtert fällt auch das Fazit bei Krausnick, Staat und Hochschule, S. 361 ff., Ipsen, NdsVBl. 2005, 5 (9), und Smeddinck, DÖV 2007, 269 (275), aus. 594 K. Schmidt, FS Heldrich, S. 1295 (1303). 595 Vgl. nur § 55 Abs. 3 NdsHG; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 568; Ipsen, NdsVBl. 2005, 5 (9). 596 Gärditz, Hochschulorganisation, S. 566. 597 Dazu Gärditz, Hochschulorganisation, S. 566, Fn. 781. 591

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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Rechtsgestalt einer Hochschule als Körperschaft öffentlichen Rechts und zugleich staatliche Einrichtung abweichenden Gestaltungen müssten allen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen: Soll der Schutz der Wissenschaftsfreiheit nicht bereits durch die Wahl der Rechtsform der Hochschule verkürzt werden, darf der Gesetzgeber nur solche Formen wählen, die dem Grundrecht seine Wirkkraft erhalten; jedenfalls aber dürfen die im Korporationsmodell erreichbaren und grundrechtlich gebotenen Freiheitsräume funktionaler Selbstverwaltung nicht so beschnitten werden, dass die freie wissenschaftliche Betätigung strukturell gefährdet wäre. Solange die Binnenstruktur der Hochschule freilich diese Maßgaben erfüllen kann, steht der Errichtung einer staatlichen Hochschule etwa in der Rechtsform einer GmbH, einer AG oder sogar einer Anstalt nicht von vornherein das Verfassungsrecht im Wege.598 Es dürfte sich – besonders eingedenk der höchstrichterlichen Entscheidung zum niedersächsischen Stiftungsmodell und dem danach zu verwirklichenden Maß staatlicher Aufsicht über die Hochschulen – gleichwohl als schwierig erweisen, die (kapital-)gesellschaftlichen Binnenstrukturen so anzupassen, dass sie den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht werden.599 bb) Die Aufgaben der Hochschulen und die jeweiligen staatlichen Einflussmöglichkeiten Zur Beantwortung der Frage nach der Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks ist freilich nicht allein die Rechtsgestalt der Hochschulen maßgebend. Vielmehr gilt, auch im Hochschulrecht, das Diktum von Merkl, wonach jeder Rechtsfunktion eine Organisation entspricht, sodass sich die gesamte Rechtsordnung als Funktionsordnung und damit zugleich notwendig als Organordnung darstellt.600 Gemeint ist, dass nicht die Rechtsgestalt der Hochschule ihre Stellung zum und im Staat maßgeblich bestimmt, sondern diese Rechtsgestalt Ausdruck der von der Hochschule erfüllten Aufgaben und deren Absicherung ist. Daher ist auch die Binnen- und Aufgabenstruktur der Hochschule in den Blick zu nehmen. (1) Der Regelfall: Aufgabendualismus der Hochschulen Dass staatliche Hochschulen in Deutschland im Regelfall Körperschaften des öffentlichen Rechts und zugleich staatliche Einrichtungen sind, ist Ausdruck ei598 So v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 11; a. A. für die AG Bethge, in: Achterberg/Püttner/Würtenberger, Bes. Verwaltungsrecht, § 13, Rn. 73. 599 Vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 11; kritischer, private Rechtsformen ausschließend Sandberger, WissR 35 (2002), 125 (129); s. auch Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 757, 802 (zum Stiftungsmodell); Gärditz, Hochschulorganisation, S. 572 ff. 600 Vgl. Merkl, Allg. Verwaltungsrecht, S. 309; s. dazu auch Gärditz, Hochschulorganisation, S. 43; Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (205).

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nes „janusköpfigen Organisationsprinzips“601, das sich auch in ihren Aufgaben niederschlägt: Auf dem bereits beschriebenen verfassungsrechtlichen Hintergrund durchzieht die Hochschulen in der Regel ein grundsätzlicher Aufgabendualismus, da sie einerseits – als originäre Aufgaben des Staates von diesem übertragen – die äußeren Angelegenheiten des Wissenschaftsbetriebs besorgen, insbesondere als organisatorischer Rahmen der wissenschaftlichen Berufsausbildung fungieren, und damit Teil der staatlichen Kulturpflege sind, andererseits die wissenschaftsrelevanten Fragestellungen in funktionaler Selbstverwaltung beantworten.602 Geprägt wird der Aufgabenbestand der Hochschulen durch die in Selbstverwaltung zu verwirklichenden „wissenschaftlichen Wesensaufgaben“ – die Pflege wissenschaftlicher Forschung und Lehre –, die aber nicht beziehungslos neben den Aufgaben stehen, die die Hochschule als Teil der staatlichen Kultur- bzw. allgemeinen Staatsverwaltung wahrnimmt, sondern zu diesen in Wechselwirkung treten.603 Gleichwohl bleibt schon wegen des unterschiedlichen Grundrechtsschutzes, den die Hochschule und ihre Mitglieder bei der Aufgabenwahrnehmung genießen, die Zweiteilung der Aufgaben bedeutsam. Realtypisch verdeckt wird diese Zweiteilung dadurch, dass sowohl das HRG als auch die meisten Landeshochschulgesetze – anders als frühere Rechtsstände mit dem (tatsächlich oder vermeintlich) klar trennenden System der Kuratorialverwaltung604 – die Hochschulen mit sog. Einheitsverwaltung konstituieren.605 Danach nimmt die Hochschule mit ihren Verwaltungsstrukturen, Gremien und Organen einheitlich sowohl Selbstverwaltungs- als auch originär staatliche Aufgaben wahr; eine organisatorisch-funktionale Trennung besteht nicht. Das führt zu organisatorischen Verflechtungen beider Aufgabenbereiche, sodass realtypisch der Begriff der Kooperation zwischen beiden Bereichen den Modus der Aufgabenerfüllung am besten beschreibt.606 Gleichwohl müssen die Aufgaben idealtypisch unterschieden werden, um die Einflussmöglichkeiten des Staates abschichten zu können, was auch für die Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks relevant

601 Oppermann, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 1010. Dieser Befund wird auch zur Wissenschaftsfreiheit selbst festgestellt, vgl. statt vieler Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ ders., GG, Art. 5 III, Rn. 409; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 790, 805; SchmidtAßmann, FS Meusel, S. 217 (224 f.); ders., FS Thieme, S. 697 (702 f.); Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (203). 602 Vgl. statt vieler v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 32; Oppermann, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 1010; Karpen, Hochschulfinanzierung, S. 23; Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (204). 603 Vgl. Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 96; Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 6, S. 24. 604 Dazu im Überblick noch v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 31; Thieme, Hochschulrecht, Rn. 553. Allerdings ist diese Verwaltungsform bereits mit Gründung der Bundesrepublik weitgehend überholt gewesen. 605 S. dazu nur v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 31. 606 Dazu Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (207).

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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ist. Denn nur eine genaue Trennung ermöglicht es, die Verteilung von Aufgaben und Verantwortlichkeiten zwischen den beiden Rechtspersönlichkeiten Staat und Hochschule zu analysieren,607 mögen Trennung und Zuordnung im Einzelfall auch schwierig sein.608 Einen Anhaltspunkt für die Zuordnung zum staatlichen oder zum Selbstverwaltungsbereich können umgekehrt auch Art und Grad staatlicher Einflussmöglichkeiten liefern,609 wenn nicht ohnehin eine Zuordnung zu den Selbstverwaltungsangelegenheiten als Zweifelsregel aufgestellt wird.610 (a) Wissenschaftsnahe Aufgabenbereiche Bereits von Grundrechts wegen bilden den Kernbestand der Hochschulselbstverwaltungsaufgaben die wissenschaftsnahen bzw. -relevanten Angelegenheiten,611 also – entsprechend der Umschreibung im HRG und den Landeshochschulgesetzen – die „Pflege und Entwicklung der Wissenschaften und der Künste durch Forschung, Lehre, Studium und Weiterbildung in einem freiheitlichen, demokratischen und sozialen Rechtsstaat“.612 Damit verweist das Hochschulrecht auf den vom Bundesverfassungsgericht zur Wissenschaftsfreiheit herausgearbeiteten Aufgabenkatalog,613 der aber nicht abschließend ist und um solche Aufgaben ergänzt werden kann, deren Erfüllung essentiell für freie Forschung und Lehre ist.614 Die Landeshochschulgesetze – und teilweise auch die Landesverfassungen – stellen das Recht der Hochschule, diese Aufgaben in Selbstverwaltung wahrzunehmen, aber in den „Rahmen der Gesetze“; die Aufgabenwahrnehmung bleibt also an die verfassungsmäßige Rechtsordnung gebunden.615 Das erlaubt dem 607

Vgl. hierzu statt vieler Knemeyer, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 247. Vgl. dazu Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 6, S. 24; Reich, HRG, § 59, Rn. 3. 609 Vgl. Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 23; Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (207). Lorenz, WissR 11 (1978), 1 (11 ff.), will hingegen in erster Linie auf die gesetzgeberische Ausgestaltung abheben, solange diese nicht den Kernbereich wissenschaftlicher Tätigkeit antastet. 610 Dazu Oppermann, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 1015. 611 Vgl. nur Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 6, S. 25; Knemeyer, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 247; Oppermann, ebd., S. 1022 ff.; Karpen, Hochschulfinanzierung, S. 25; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 796; Thieme, Hochschulrecht, Rn. 301; Lorenz, WissR 11 (1978), 1 (4); Schuster/Graf Stenbock-Fermor, WissR 1 (1968), 28 (33). 612 § 2 Abs. 1 Satz 1 HRG; fast wortgleich § 2 Abs. 1 Satz 1 LHG BW; Art. 2 Abs. 1 Satz 1 BayHSchG; § 3 Abs. 1 HG NRW; § 5 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG. 613 BVerfGE 35, 79 (123). 614 Vgl. zu diesem innersten Bereich der Hochschulselbstverwaltung statt vieler Knemeyer, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 247 f.; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 796; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 126; Thieme, Hochschulrecht, Rn. 204. 615 Vgl. statt vieler Oppermann, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 1020; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 131; Thieme, Hochschulrecht, Rn. 203; etwa für Berlin BerlVerfGH, LVerfGE 15, 34 (49); für Sachsen Nolden, in: ders. u. a., 608

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Staat einerseits, unter Beachtung der Schranken der Wissenschaftsfreiheit, d. h. nur zugunsten anderen kollidierenden Verfassungsrechts und unter strikter Beachtung von praktischer Konkordanz und des Verhältnismäßigkeitsprinzips,616 die Aufgabenkataloge der Hochschule zu fixieren, und gestattet ihm andererseits, die Erfüllung dieser Aufgaben durch die Hochschule zu beaufsichtigen.617 Diese Aufsicht ist aber darauf begrenzt, die Einhaltung des durch die Gesetze gesteckten Rahmens durch die Hochschulen zu überwachen, und muss sich einer sachlich-inhaltlichen Bewertung der Aufgabenerfüllung oder gar inhaltlichen Anweisungen hierzu enthalten.618 Daher sind auch die dem Staat zu Gebote stehenden Aufsichtsmittel beschränkt: Während informatorische Aufsichts- und auch Beanstandungsrechte grundsätzlich unbedenklich sind, soweit sie nicht die wissenschaftlich unrichtige Aufgabenwahrnehmung zur Anknüpfung nehmen, erscheinen etwa Befugnisse zur Ersatzvornahme wissenschaftsrelevanter Angelegenheiten durch staatliche Stellen als bedenklich, weil sie so in einem Bereich tätig werden dürften, der von Verfassungs wegen staatlichem Zugriff gerade entzogen ist.619 Akzeptabel ist dies nur, wo zur Sicherung der Wissenschaftsfreiheit der an der Hochschule Tätigen oder anderer Rechtspositionen staatliches Einschreiten geboten ist,620 also die Hochschulselbstverwaltung ihre Schranke findet. Schließlich erfasst das Selbstverwaltungsrecht auch Aufgaben, die zwar nur geringen inhaltlichen Bezug zur freien Wissenschaft haben, aber gleichwohl deren Unterstützung dienen621 oder – ohne funktional unmittelbar mit der Wissenschaft verknüpft zu sein – als Annex freier wissenschaftlicher Betätigung anzusehen sind: beispielhaft sind dies die nationale und internationale Zusammenarbeit zwischen den Hochschulen und Wissenschaftseinrichtungen, der WissenschaftsSächsHSG, § 6, S. 25; Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 109, Rn. 18. 616 Vgl. statt vieler Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 109, Rn. 18, dessen Ausführungen für die Verfassung des Freistaates Sachsen auf die übrigen Landesverfassungen und das Grundgesetz sinngemäß Anwendung finden können. 617 Vgl. nur § 59 Satz 1 HRG; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 139 f.; Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 6, S. 26; Oppermann, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 1118; Gallas, Staatsaufsicht, S. 99 ff.; v. Lübtow, Autonomie, S. 33 ff.; Thieme, Hochschulrecht, Rn. 213. 618 Zu den damit verbundenen praktischen Schwierigkeiten vgl. nur Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 7, S. 39 f.; Gallas, Staatsaufsicht, S. 102 f. 619 Mit einer engen Beschränkung der Aufsichtsmittel auf informierende Aufsichtsmittel, Beanstandung und Anordnung, aber unter weitgehendem Ausschluss der Ersatzvornahme daher auch Oppermann, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 1122 ff.; Gallas, Staatsaufsicht, S. 112 ff., bes. S. 117, 120, 126 ff.; v. Lübtow, Autonomie, S. 34 f.; ähnlich wohl auch Erichsen, DVBl. 1985, 943 (949); Hailbronner, JZ 1985, 864 (868). 620 Vgl. am Beispiel des Erlasses einer pflichtwidrig unterlassenen Grundordnung im Wege der Ersatzvornahme Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 7, S. 44 f.; allgemeiner Oppermann, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 1123 f. 621 Vgl. etwa Thieme, Hochschulrecht, Rn. 204; s. auch Karpen, Hochschulfinanzierung, S. 25 – Hervorhebung nur hier.

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und Techniktransfer und – nicht zuletzt – die Öffentlichkeitsunterrichtung.622 Letztere ist für den Hochschulrundfunk von besonderer Bedeutung: Zwar genießt die Öffentlichkeitsarbeit der Hochschulen nicht in allen Einzelheiten grundrechtlichen Schutz, insbesondere dann nicht, wenn sie nicht mit Aufgaben wissenschaftlicher Forschung und Lehre betrauten Personen obliegt. Gleichwohl verhindert die Wissenschaftsfreiheit, dass diese Öffentlichkeitsunterrichtung einem staatlichen Auswahlermessen darüber unterworfen wird, welche Informationen der Hochschule als relevant anzusehen und es daher wert sind, an die Öffentlichkeit verbreitet zu werden; diese Befugnis steht der Hochschule zu.623 (b) Mittelbar wissenschaftsrelevante Aufgabenbereiche – Kooperationsbereich An diesen Kern wissenschaftlicher Hochschulaufgaben schließen weitere Aufgabenfelder an, die einen demgegenüber schwächeren Bezug zur wissenschaftlichen Forschung und Lehre haben, ohne freilich soweit davon entfernt zu sein, dass sie ohne Auswirkung auf die Wissenschaft wären. Jedoch sind diese Aufgaben mit staatlichen oder vom Staat in Vorsorge genommenen verfassungskräftigen Belangen so verbunden, dass der Staat sich nicht allein auf die Rechtsbeaufsichtigung ihrer Erfüllung beschränken muss. Vielmehr erweist sich das Zusammenwirken von Staat und Hochschule hier als zur Herstellung des nötigen Ausgleichs zwischen den Anforderungen der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns in Angelegenheiten von wesentlichem Allgemeininteresse und der verfassungsrechtlich verbürgten Autonomie der Hochschulen geeignet.624 Als Beispiele genannt werden die Personal-, Wirtschafts-, Haushalts- und Finanzverwaltung der Hochschulen,625 wobei die konkrete Personal- und Mittelverwendung den Bereich der Hochschule berührt, während der verwaltungstechnische Vollzug und die allgemeine Festlegung der Sach-, Finanz- und Personalmittel zum staatlichen Bereich rechnen.626 Auch ressortieren der Erlass von Studienund Prüfungsordnungen, die Errichtung, Änderung und Aufhebung von Fachbereichen und anderen wissenschaftlichen Einrichtungen sowie die Bestellung des Rektors zumeist zu diesem Bereich.627

622

Vgl. Thieme, Hochschulrecht, Rn. 301. Vgl. Thieme, Hochschulrecht, Rn. 320. 624 M. w. N. zu dieser Funktion Kahl, Hochschule, S. 72. 625 Vgl. Knemeyer, in: Flämig u. a., HdbWissR I, § 8, S. 248; Karpen, Hochschulfinanzierung, S. 23. Der verwaltungstechnische Vollzug ressortiert zu den staatlichen Aufgaben. 626 Vgl. Thieme, Hochschulrecht, Rn. 210, der nach abstrakten und konkreten Gegenständen unterscheidet. 627 Dies entspricht dem Katalog des inzwischen aufgehobenen § 60 HRG. Vgl. nur Thieme, Hochschulrecht, Rn. 209 f.; Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (282). 623

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Diese Bereiche gestalten die Landeshochschulgesetze als „Gemeinschaftsaufgaben“ aus, die in Kooperation zwischen Hochschule und Staat wahrzunehmen sind, was beiden Rechtsträgern Einfluss auf ihre ordnungsgemäße Erfüllung verleiht.628 Dabei sind die Mitwirkungsbefugnisse der Hochschule je nach konkreter Aufgabe unterschiedlich ausgeprägt, richten sich also an der Eigenart des jeweiligen Gegenstands aus und berücksichtigen dessen Bedeutung für die Hochschule.629 Zugleich gebietet die Wissenschaftsfreiheit den staatlichen Stellen, von den ihnen hier zustehenden Befugnissen zurückhaltend Gebrauch zu machen, um nicht unzulässig in den akademischen Selbstverwaltungsbereich überzugreifen.630 Plakativ zeigen lässt sich dies am Personalwesen und der Finanzausstattung der Hochschulen: So steht nach der überwiegenden Zahl der Landeshochschulgesetze die Dienstherrenfähigkeit für das beamtete Hochschulpersonal grundsätzlich (noch) dem Staat zu, daraus folgende Rechte können aber auf die Hochschulen übertragen werden.631 Damit gehen die Organisationsgewalt über die Rechtsstellung des Personals und dienstaufsichtliche Eingriffsbefugnisse einher, also etwa, über An- oder Ausgliederungen von Professuren zu entscheiden, oder die – verfassungskonform reduzierte – Dienstaufsicht über die Professoren.632 Beschränkend wirkt hier die Wissenschaftsfreiheit, die die dargelegten Einschränkungen der dienstaufsichtlichen Befugnisse erzwingt und den Hochschullehrern die Teilhabeberechtigung an Berufungsentscheidungen zu weiteren Hochschullehrern sowie das Recht gewährt, das zu ihrer Unterstützung tätige wissenschaftliche Hilfspersonal selbst auszuwählen; dies führt zu Beteiligungs- und Vorschlagsrechten seitens der Hochschule oder der Hochschullehrer. So darf das zuständige Ministerium von Vorschlägen der Hochschule für die Besetzung einer Professur oder die Einstellung anderen wissenschaftlichen Personals nur aus wichtigem Grund abweichen.633 Ähnliches gilt für die Finanzausstattung der Hochschulen: Zwar haben weder die Hochschulen noch die einzelnen Wissenschaftler einen grundrechtlichen An-

628 Hierzu etwa Karpen, Hochschulfinanzierung, S. 25; Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 796; Schuster/Graf Stenbock-Fermor, WissR 1 (1968), 28 (33); zu den Vor- und Nachteilen eines solchen partnerschaftlichen Verhältnisses Thieme, Hochschulrecht, Rn. 208. 629 Dazu Thieme, Hochschulrecht, Rn. 208. Die Spanne reicht dabei von bloßen Benehmenserfordernissen über verschiedene Formen der Beteiligungsrechte bis hin zu Zustimmungserfordernissen der Hochschule; vgl. i. E. Kahl, Hochschule, S. 72 f. 630 Vgl. etwa Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 6, S. 26. 631 Z. B. § 35 BbgHG; § 60 Abs. 1, 2 HessHG; § 48 Abs. 3 NdsHG; § 78 SächsHSFG. 632 Vgl. statt vieler Reich, HRG, § 58, Rn. 1 sowie oben C. II. 2. a) aa) (4) (a) (aa). 633 Vgl. m.w. N. zum im Detail bestehenden Streitstand Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 798.

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spruch auf eine Finanzausstattung entsprechend der eigenen wissenschaftlichen Vorstellung, wohl aber müssen sie – oberhalb der Mindestausstattung – chancengleich und willkürfrei am Mittelverteilungsprozess beteiligt werden.634 Dies wird durch ein Bedarfsanmeldungsrecht der Hochschulen bei der Aufstellung des staatlichen Haushaltsplans realisiert. Anders als im Rundfunkgebührenrecht sind diese Anmeldungen jedoch für den Haushaltsgesetzgeber nicht verbindlich; die parlamentarische Budgethoheit erlaubt vielmehr, von ihnen ohne nähere Begründung nach unten abzuweichen. Prima facie besser stehen die Hochschulen aber, wenn ihre Finanzierung mittels sog. Zielvereinbarungen festgelegt wird, worauf unten noch einzugehen ist. (c) Staatliche, übertragene Aufgabenbereiche Schließlich übertragen die Landeshochschulgesetze den Hochschulen staatliche Aufgaben zur Erfüllung, obwohl hier die Tendenz zu beobachten ist, den Katalog an staatlich übertragenen Hochschulaufgaben zu reduzieren.635 Dieser Katalog umfasst in der Regel mindestens die Durchführung von Bundesgesetzen, deren Ausführung den Ländern im Auftrag des Bundes obliegt, die Mitwirkung an staatlichen Prüfungen, die Aufsicht über die organisierte Studentenschaft wie insgesamt die Administration der studentischen Angelegenheiten636 und die Krankenversorgung.637 Häufig ergänzt wird der Katalog – für den Hochschulrundfunk relevant – um Kernbereiche des Finanzwesens der Hochschule, insbesondere das Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, soweit es nicht bereits dem Kooperationsbereich zugehört; mitunter werden der Hochschule auch Aufgaben des Personalwesens – freilich beschränkt auf die Personalangelegenheiten der staatlichen Bediensteten –638 und die Beschaffung und Bewirtschaftung von 634 Vgl. BVerwGE 52, 339 (348 f.); VGH Mannheim, DÖV 1982, 366 (368); Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 5, Rn. 182; Kempen, in: Hartmer/ Detmer, Hochschulrecht, Kap. 1, Rn. 86; Bauer, Wissenschaftsfreiheit, S. 206; Würtenberger, FS Löwisch, S. 449 (454); für das sächsische Recht Rozek, in: BaumannHasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 21, Rn. 29. 635 Vgl. für Baden-Württemberg Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 160; für Bayern Reich, BayHG, Art. 12, Rn. 3; für Sachsen Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 6, S. 26; kritischer hingegen Brüggen, in: ders., HdbSächsHSchR, § 6 SächsHSG, Rn. 99; s. auch Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (123, Fn. 14). 636 Vgl. Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (206); dazu, dass diese Aufgaben wohl auch von Grundrechts wegen nicht vollständig der Selbstverwaltung der Hochschule überlassen werden dürfen, Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 169, Fn. 95. 637 Vgl. z. B. § 67 Abs. 2 LHG BW; Art. 12 Abs. 3 BayHSchG; § 6 Abs. 2 SächsHSFG und dazu Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 169; Reich, BayHG, Art. 12, Rn. 4 ff.; Brüggen, in: ders., HdbSächsHSchR, § 6 SächsHSG, Rn. 100 ff.; Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 6, S. 27 ff. 638 Vgl. zu Lehraufträgen in diesem Zusammenhang nur Hailbronner, JZ 1985, 864 (865 f.).

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

Räumen und Inventar einschließlich der Betriebstechnik übertragen.639 Indes kann hier die Abgrenzung zu den Kooperationsangelegenheiten fließend sein.640 Insgesamt lässt sich sagen, dass den Hochschulen solche staatlichen Aufgaben übertragen werden, die die Voraussetzungen für die Handlungsfähigkeit der Hochschule schaffen und durch deren Übertragung negative externe Effekte vermieden werden können und sollen.641 Weil diese Aufgaben originär der staatlichen Sphäre entstammen, erfasst sie das Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen von vornherein nicht. Daher kann sich der Staat hier auch ein – eine Zweckmäßigkeitskontrolle ermöglichendes – Fachaufsichtsrecht gegenüber den Hochschulen vorbehalten.642 Auf die Hochschulen übertragen wird also die Wahrnehmungskompetenz für diese Aufgaben, die Sachkompetenz verbleibt aber beim Staat.643 Auch im Übrigen werden diese Bereiche durch die klassischen Merkmale staatlicher Verwaltung wie „Regelförmigkeit, hierarchisches Prinzip, fachliche Spezialisierung, Einhaltung des Dienstweges sowie Abstraktion des Amtes von der Person“644 geprägt. Trotz inhaltlicher Weisungsbefugnisse hat der Staat zu beachten, dass diese Aufgaben nicht beziehungslos neben den Selbstverwaltungsaufgaben der Hochschule stehen. Die Ausübung staatlicher Zweckmäßigkeitskontrolle kann vielmehr Bereiche freier wissenschaftlicher Forschung und Lehre berühren, weshalb sie an rechtsstaatlichen Prinzipien orientiert sein und die grundrechtlich geschützten Bereiche beachten muss, was sie desto mehr begrenzt, je näher die konkrete Fragestellung der freien wissenschaftlichen Forschung und Lehre steht.645 (2) Hochschulen als „Nur-Körperschaften“ Konstituiert das Landesrecht die Hochschulen ausschließlich als Körperschaften des öffentlichen Rechts, so legt dies Konsequenzen für den Katalog der 639 Vgl. Hailbronner, JZ 1985, 864 (865); Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (282); für Kooperationsangelegenheiten votierend Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 25, 31; Sandberger, WissR 35 (2002), 125 (128); Groß, DVBl. 2006, 721 (723), will diese Aufgaben dem Selbstverwaltungsbereich der Hochschulen zuschlagen, aber wegen der gesamtgesellschaftlichen Bedeutung stärkere staatliche Einflüsse zulassen. 640 Anschaulich gemacht am Begriff der Personalverwaltung etwa bei Reich, BayHG, Art. 12, Rn. 4. 641 Vgl. Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (204 f.). 642 Vgl. zur Umsetzung in den Ländern etwa Oppermann, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 1126; Thieme, Hochschulrecht, Rn. 215; Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 6, S. 29. 643 Dazu Oldiges, FS Thieme, S. 647 (653); kritisch dazu aber Kahl, Hochschule, S. 83 f. 644 Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (206). 645 Dazu etwa Oppermann, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 1126; Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 7, S. 47; Kahl, Hochschule, S. 73 f.; Thieme, Hochschulrecht, Rn. 215; Hailbronner, JZ 1985, 864 (865).

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Hochschulaufgaben nahe: Verzichtet der Landesgesetzgeber nämlich darauf, den Hochschulen die Stellung staatlicher Einrichtungen zuzuschreiben, bietet sich die Überleitung bisher staatlich übertragener Aufgaben in den Selbstverwaltungsbereich als praktische Konsequenz an. Diese Konsequenz zieht das nordrhein-westfälische Recht, indem es die bisherige Trennung zwischen staatlichen und Selbstverwaltungsaufgaben aufgibt und nur noch die Kategorie der – unter bloßer staatlicher Rechtsaufsicht stehender – Hochschulselbstverwaltungsaufgaben kennt.646 Das nimmt die staatlichen Befugnisse weit zurück, auch wenn Residualkompetenzen – etwa in Gestalt der Rechtsaufsichtsmittel – verbleiben, die aber im Regelfall nicht aktiviert werden.647 Praktisch bedeutet dies, dass für die als „NurKörperschaften“ konstituierten Hochschulen nur die Ausführungen zu den Hochschulselbstverwaltungsaufgaben gelten. Dass der Wegfall des staatlichen Einrichtungscharakters der Hochschulen aber nicht zwangsläufig mit der Aufhebung des Aufgabendualismus einhergeht, zeigen die Beispiele des Landeshochschulrechts in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein, wo weiterhin staatliche, der Fachaufsicht unterliegende Aufgaben den Hochschulen übertragen werden. Im Verhältnis zum Staat stehen die Hochschulen daher weiterhin so, als wären sie zugleich staatliche Einrichtungen.648 (3) Hochschulen in der Trägerschaft einer Stiftung öffentlichen Rechts Auch die Errichtung von stiftungsgetragenen Hochschulkörperschaften bleibt nicht ohne Auswirkung auf den Aufgabenbestand der Hochschule: Die Errichtung einer Trägerstiftung geht zumeist damit einher, dass die bislang von der Körperschaft wahrzunehmenden staatlichen Aufgaben, etwa die Finanz- und Personalverwaltung, nunmehr den Stiftungen als eigene Angelegenheiten zugewiesen werden.649 Der Hochschule als Körperschaft verbleiben demnach die Selbstverwaltungsangelegenheiten, wodurch der Begriff der Einheitsverwaltung für diese Hochschulen rechtlich fragwürdig wird.650 Zudem begibt sich der Staat seiner unmittelbaren Aufsichtsbefugnisse gegenüber der Körperschaft und überträgt diese auf die Stiftung; die Stiftung selbst unterliegt aber der Aufsicht des Staates, 646 Vgl. §§ 3, 76 HG NRW, aber auch die Ausnahme in § 76 Abs. 6 Satz 1 HG NRW; Horst/Neyses, GS Tettinger, S. 431 (431); dazu und zu den – konsequenten – Folgerungen für die Verwendung des Begriffs der „Einheitsverwaltung“ v. Coelln, in: Hartmer/ Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 32. 647 Daher ist v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 32, beizupflichten, dass für die Unabhängigkeit der Hochschule die konkrete Ausübung dieser Kompetenzen wesentlich ist. 648 Vgl. oben C. II. 2. b) (2) (a). 649 Für Niedersachsen etwa Ipsen, NdsVBl. 2005, 5 (8); Smeddinck, DÖV 2007, 269 (275); auch für das brandenburgische Modell v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 22, 27. 650 Vgl. dazu v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 32.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

die allerdings auch für die bisherigen staatlichen Angelegenheiten auf Rechtsaufsicht zurückgenommen ist.651 Dieses nunmehr gestufte Aufsichtsverhältnis muss aber, das hat die Analyse der Wissenschaftsfreiheit gezeigt, so gestaltet sein und ausgeübt werden, dass die Rechtsaufsicht über die stiftungsgetragenen Hochschulen faktisch nicht weniger effektiv wirkt als über die übrigen Hochschulen. cc) Die Binnenstruktur deutscher staatlicher Hochschulen Diese ausdifferenzierte Aufgabenstruktur staatlicher Hochschulen spiegelt sich schließlich auch in ihrer Binnenstruktur wider. Indes wird hier eine übergreifende Darstellung der Hochschulstrukturen dadurch erschwert, dass die Landeshochschulgesetze – insbesondere in jüngerer Zeit – eine große Vielzahl an verschiedenen Organen, Ebenen und Einrichtungen der Hochschulen benennen und diese mit mitunter stark divergierenden Aufgaben und Befugnissen ausstatten.652 Mit einer gewissen Abstraktion von den Details des jeweiligen Landesrechts lassen sich gleichwohl übergreifende Strukturmerkmale ausmachen, die eine Grundlage für die Antwort auf die Frage nach der Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks bilden können. Alle Landeshochschulgesetze unterteilen die Hochschulen nämlich in drei große Organisationsbereiche, denen jeweils spezifische Strukturen zugeordnet sind: Die „wissenschaftliche Grundeinheit“, eine „organisatorische Grundeinheit“ und eine zentrale Leitungsebene. (1) Die „wissenschaftliche Grundeinheit“: Professuren und Institute Den Kern jeder staatlichen wissenschaftlichen Hochschule bilden dabei die Professuren – ggf. ergänzt um Institute oder sonstige wissenschaftliche Einrichtungen –, welchen die Erbringung wissenschaftlicher Leistungen in Forschung und Lehre zur Aufgabe gemacht ist, bei denen man also mit einigem Recht von den „wissenschaftlichen Grundeinheiten“653 der Hochschule sprechen kann. Innerhalb dieser Grundeinheiten sind es besonders die Hochschullehrer, die – kraft amtlichen Auftrags und ihrer dadurch herausgehobenen Stellung – die Aufgaben wissenschaftlicher Forschung und Lehre erfüllen. Sie sind daher innerhalb der Professur auch Dienstvorgesetzte des sonstigen wissenschaftlichen und des nichtwissenschaftlichen Personals.654 Aber auch das sonstige wissenschaftliche Perso651 Kritisch zu dieser Entwicklung vor dem Hintergrund der notwendigen demokratischen Legitimation v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 22, 27; neutral hingegen Ipsen, NdsVBl. 2005, 5 (8); Smeddinck, DÖV 2007, 269 (275). 652 Vgl. nur am Beispiel des neuen Organs „Hochschulrat“ v. Coelln, in: Hartmer/ Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 114 ff. Auch die bisherigen, klassischen Organe der Hochschule erhalten nunmehr von Land zu Land unterschiedlich weitgehende Befugnisse. 653 Diesen Begriff prägt v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 62.

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nal nimmt, wenn auch in einem gegenüber den Hochschullehrern beschränkten Umfang, diese Aufgaben wahr. Dabei ist die Stellung der Hochschullehrer und des wissenschaftlichen Personals im Wesentlichen verfassungsrechtlich präformiert, sodass insoweit keine wesentlichen Unterschiede in den Landeshochschulgesetzen zu verzeichnen sind, sondern sich das Wesentliche bereits aus dem Verfassungsrecht selbst ergibt. Praktische Unterschiede ergeben sich allein in der Stellung der Hochschullehrer als Beamte oder Angestellte, die aber ebenfalls bereits Gegenstand der verfassungsrechtlichen Ausführungen war.655 (2) Die „organisatorische Grundeinheit“: die Fakultät Als „organisatorische Grundeinheit“656 treten oberhalb der Professuren und Institute die Fakultäten bzw. Fachbereiche 657 hinzu. Sie nehmen – vorbehaltlich der Zuständigkeiten der Zentralebene – insbesondere die Hochschulaufgaben in der wissenschaftlichen Forschung und Lehre für die in ihnen zusammengeschlossenen Fächer wahr,658 die nicht bei den einzelnen Professuren verbleiben können, und verwirklichen damit das verfassungsrechtliche Prinzip der Subsidiarität der Aufgabenwahrnehmung im wissenschaftsrelevanten Bereich.659 Das bedingt auch, dass die Fakultäten vornehmlich nach disziplinären Gesichtspunkten zusammengesetzt werden, um dem Fachprinzip zu genügen.660 Dem entspricht, dass Mitglieder der Fakultät die überwiegend an der Fakultät tätigen Hochschul654

Daher kann die Professur als dienstrechtliche Organisationseinheit begriffen werden, vgl. näher Gärditz, Hochschulorganisation, S. 550 f. 655 Vgl. noch einmal statt aller v. Coelln, WissR 40 (2007), 351 ff. 656 So beispielsweise Art. 27 Abs. 1 Satz 1 BayHSchG; § 43 Abs. 1 HessHG; § 26 Abs. 1 Satz 2 HG NRW; vgl. dazu auch Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 6; Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 409; Rozek, in: Baumann-Hasske/Kunzmann, SächsVerf, Art. 107, Rn. 7. 657 Weil es sich bei Fakultät und Fachbereich um synonyme Begriffe handelt, vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 72, und Lindner, WissR 40 (2007), 254 (259), wird im Weiteren nur von Fakultäten bzw. den entsprechenden Organbezeichnungen gesprochen, selbst wenn die Bezeichnungen in einzelnen Landeshochschulgesetzen abweichen. Teilweise werden andere Bezeichnungen erlaubt, etwa die Unterteilung nach Sektionen im baden-württembergischen Landeshochschulrecht, dazu Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 407 f. 658 Vgl. z. B. § 43 Abs. 1 HessHG; § 26 Abs. 2 HG NRW; § 87 Abs. 1 Satz 2 SächsHSFG; v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 75; Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 409; Grimm, in: Nolden u. a., SächsHSG, § 87, S. 418 ff.; Lindner, WissR 40 (2007), 254 (259). 659 Vgl. Reich, BayHG, Art. 27, Rn. 2; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 530; Kahl, Hochschule, S. 90. Zu Beispielen dieser Aufgaben Lindner, WissR 40 (2007), 254 (259 f., 273 f.). 660 Vgl. etwa § 69 Abs. 2 Satz 1 BbgHG; § 87 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG; Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 409; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 530. Dem entspricht es, dass nur ausnahmsweise eine andere Zusammensetzung zulässig sein wird, vgl. dazu Grimm, in: Nolden u. a., SächsHSG, § 87, S. 419.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

mitglieder bzw. die Studenten sind, die in einem von der Fakultät organisierten Studiengang immatrikuliert sind.661 Als Organe der Fakultät sind der Fakultätsrat und der Dekan – sowie daneben ggf. ein Dekanskollegium – vorgesehen,662 wobei der Fakultätsrat als repräsentatives Kollegialorgan entsprechend den Grundsätzen der Gruppenhochschule zusammengesetzt ist. Daher finden die Regeln über die gestufte Beteiligung der Mitgliedergruppen Anwendung, die das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zum Niedersächsischen Vorschaltgesetz entwickelt hat; die Landeshochschulgesetze greifen diese Anforderungen auf und räumen insbesondere den Hochschullehrern die gebotenen Mitwirkungsrechte ein.663 Weil alle Mitgliedergruppen der Fakultät – unter Beachtung der Sonderstellung der Hochschullehrer – im Fakultätsrat repräsentiert sind, erscheint er – neben den primären Trägern der Wissenschaftsfreiheit – als grundrechtlich-legitimatorisches Basisorgan der Fakultät, das durch dessen Wahl die grundrechtlich-autonome Legitimation des Dekans bzw. des Dekanats begründet.664 Daher sehen die Landeshochschulgesetze eine Wahl des Dekans und der anderen Dekanatsmitglieder durch den Fakultätsrat vor, auch wenn zum Teil ein Wahlvorschlag der zentralen Leitungsebene, insbesondere des Rektors oder Präsidenten, vorausgesetzt wird.665 Entsprechend seiner Funktion als Basisorgan der Fakultät kommt dem Fakultätsrat auch die Rechtssetzungsgewalt in Form der Satzungsgewalt für Angelegenheiten der Fakultät zu.666 661 Etwa § 26 Abs. 4 Satz 1 HG NRW; v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 76; für das SächsHSFG Grimm, in: Nolden u. a., SächsHSG, § 87, S. 420; für Bayern Reich, BayHG, Art. 27, Rn. 6; für Baden-Württemberg Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 411. 662 Vgl. z. B. Art. 28 ff. BayHSchG; §§ 44 ff. HessHG; Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 414 zum Fakultätsvorstand nach baden-württembergischem Recht sowie Rn. 444 zum Fakultätsrat; allgemeiner v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 78. 663 Dazu im Überblick v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 78. 664 Vgl. Gärditz, Hochschulorganisation, S. 535; zu diesem Ansatz auch Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 86, der von „doppelter Legitimation“ spricht, wenn der Dekan auf Vorschlag der Hochschulleitung vom Fakultätsrat gewählt wird. Gemeint sein kann dann aber nur die demokratische Legitimation einerseits und die akademische Legitimation andererseits, die der Fakultätsrat vermittelt; Ähnliches meint wohl auch Lindner, WissR 40 (2007), 254 (279), wenn er den Fakultätsrat „Hauptbeschlussorgan“ nennt. 665 Vgl. etwa Art. 28 Abs. 1, 29 Abs. 1 BayHSchG; § 71 Abs. 1 BbgHG; §§ 89 Abs. 2, 90 Abs. 2 SächsHSFG; näher v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 82; für Baden-Württemberg Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 415, 452; für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 86; Reich, BayHG, Art. 28, Rn. 1 f.; vgl. auch Lindner, WissR 40 (2007), 254 (279). 666 Z. B. § 44 Abs. 1 Nr. 1 HessHG; § 28 Abs. 1 Satz 2 HG NRW; vgl. auch Reich, BayHG, Art. 32, Rn. 16; v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 79; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 535 f.

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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Was die Verteilung der übrigen Aufgaben der Fakultät anbelangt, so ist in den neueren Landeshochschulgesetzen eine Gewichtsverlagerung vom Fakultätsrat hin zum Dekan bzw. zum Dekanskollegium667 zu konstatieren.668 Dem Dekan obliegen nun etwa die Zuweisung der Sach-, Personal- und Finanzmittel, die nicht einzelnen Hochschullehrern bereits – etwa kraft Berufungsvereinbarung – durch die Zentralebene der Hochschule zugewiesen sind, und die Entwicklungsund Strukturplanung der Fakultät.669 Neben der Satzungsgewalt verbleiben beim Fakultätsrat Angelegenheiten von grundsätzlicher Bedeutung;670 gemeint sind wegen des sog. Fachprinzips etwa Entscheidungen über grundlegende fachbezogene Fragen, z. B. in Habilitations- und Berufungsangelegenheiten, aber auch die Grundsätze wissenschaftlicher Evaluierung.671 Dagegen verantwortet der Dekan das operative Geschäft der Fakultät, z. B. durch Ausführung der Beschlüsse des Fakultätsrats, und die fakultätsinterne Rechtmäßigkeitskontrolle, die auch Weisungsrechte672 umfasst.673 (3) Die Zentralebene Auf der zentralen Ebene der Hochschule sehen die Landeshochschulgesetze zumeist einen Senat, ein Präsidium oder Rektorat sowie – außer in Bremen – einen Hochschulrat vor, falls dieser nicht als gänzlich hochschulexternes Gremium errichtet wird.674 Wegen des Subsidiaritäts- bzw. Fachprinzips obliegen 667 Wobei das Dekanskollegium letztlich nur die Aufgaben übertragen bekommen kann, die anderenfalls dem Dekan oblegen hätten, vgl. dazu Grimm, in: Nolden u. a., SächsHSG, § 90, S. 430. 668 Eingehend v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 79, 85; für die jeweiligen Länder Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 450; Grimm, in: Nolden u. a., SächsHSG, § 88, S. 422; ähnlich auch Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 92 ff.; anders wohl Reich, BayHG, Art. 28, Rn. 8. 669 Beispielhaft § 22 Abs. 1 Satz 7 SaarlUG; näher v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 79, 85; für Sachsen etwa Grimm, in: Nolden u. a., SächsHSG, § 88, S. 424 f., § 89, S. 427 f.; für Baden-Württemberg Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 423; für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 92 ff.; Lindner, WissR 40 (2007), 254 (263 f.). 670 Z. B. § 25 Abs. 1 Satz 1 LHG BW, dazu Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 450, und § 88 Abs. 1 SächsHSFG, dazu Grimm, in: Nolden u. a., SächsHSG, § 88, S. 422. Diese Befugnisse müssen aus verfassungsrechtlichen Gründen wohl auch dort verbleiben, vgl. Groß, DVBl. 2006, 721 (726). 671 Dazu etwa § 70 Abs. 2 BbgHG; v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 79 f.; Grimm, in: Nolden u. a., SächsHSG, § 88, S. 425. 672 Z. B. § 24 Abs. 2 LHG BW; § 22 Abs. 1 SaarlUG; Reich, BayHG, Art. 28, Rn. 20 ff.; Grimm, in: Nolden u. a., SächsHSG, § 89, S. 427; Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 432 f. 673 Etwa § 24 Abs. 1, 2 LHG BW; § 92 Abs. 2 LHG M-V; für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 93 ff.; für Sachsen Grimm, in: Nolden u. a., SächsHSG, § 88, S. 422. 674 Besonders zu den Bezeichnungen des Hochschulrats in den verschiedenen Bundesländern, dem bremischen Sonderweg sowie zum brandenburgischen Modell eines

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dieser Ebene die Aufgaben, die auf der fakultären Fachebene nicht oder nicht angemessen zu erfüllen wären, wie disziplinübergreifende, distanzierende Aufgaben – etwa im Bereich der Mittel- und Stellenzuweisung, für deren sachgerechte Wahrnehmung die Fachebene regelmäßig nicht die nötige Distanz aufweist – und staatlich-administrative Funktionen,675 die einen Gutteil des staatlich übertragenen Aufgabenkanons der Hochschule ausmachen. (a) Senat Der Neujustierung der Aufgabenverteilung zwischen Fakultätsrat und Dekan bzw. Dekanskollegium vergleichbar, verdrängen die jüngeren Landeshochschulnovellen den Senat zunehmend und mitunter sehr weitgehend aus seiner traditionellen Rolle als zentrales Beschluss- und Selbstverwaltungsorgan676 der Hochschule.677 Vielmehr werden die Zuständigkeiten des Senats, der sich – als Repräsentativorgan der Gruppenuniversität678 – ebenfalls nach den hierfür maßgeblichen Grundsätzen zusammensetzt und danach agiert, auf Selbstverwaltungsangelegenheiten von grundlegender Bedeutung zurückgenommen und erfahren selbst dort vielfach eine Begrenzung auf bloße Vorschlags- und Stellungnahmerechte.679 Wichtigstes dem Senat verbleibendes Recht ist jedoch zumeist der Erlass der Grundordnung der Hochschule, in der – wegen der weitgehenden Rücknahme landesgesetzlicher Detailsteuerung in vielen Landeshochschulgesetzen – auch in erheblichem Maße Organisationsentscheidungen über die Binnenstruktur der Hochschule getroffen werden können.680 Ebenso hat er zumeist die Befugnis, einzigen, hochschulübergreifenden Hochschulrats v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 114. 675 Vgl. mit dieser Unterscheidung Gärditz, Hochschulorganisation, S. 528 f.; näher zu den verschiedenen Funktionen sogleich bei den einzelnen Organen und überblicksartig bei v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 98 ff. 676 Dazu statt vieler Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 81, S. 349. 677 M.N. aus den einzelnen Landeshochschulgesetzen v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 88 ff.; Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (125); MüllerTerpitz, WissR 44 (2011), 236 (237 ff.); für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 51; für Nordrhein-Westfalen Dallinger, in: Leuze/Epping, HG NRW, § 22, Rn. 1; Knauff, WissR 40 (2007), 380 (388). 678 Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 81, S. 349; Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 54; allgemeiner v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 93. 679 Z. B. § 36 Abs. 1, 2 HessHG; allgemein v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 88; für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 51; für Nordrhein-Westfalen Dallinger, in: Leuze/Epping, HG NRW, § 22, Rn. 1; Knauff, WissR 40 (2007), 380 (389). 680 Vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 88; am weitesten gehen wohl §§ 33 Abs. 1 Nr. 1, 34 Abs. 1 ThürHG; für Baden-Württemberg Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 348; für Nordrhein-Westfalen Knauff, WissR

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weitere Ordnungen der Hochschule mit fakultätsübergreifender Bedeutung zu beschließen681 bzw. sich zu den fakultätsübergreifenden Angelegenheiten zu äußern.682 Daneben stehen ihm für Wahl und Abwahl der Rektoren und Prorektoren (bzw. Präsidenten und Vizepräsidenten) sowie den Vorschlag zur Wahl der Hochschulratsmitglieder wenigstens Mitwirkungsrechte zu.683 Hierin zeigt sich, dass der Senat weiterhin das mit der Wahrung des akademischen Gesamtinteresses betraute Hochschulkollegialorgan ist.684 (b) Zentrale Leitung Neben dem Senat als Organ zur Wahrung des akademischen Gesamtinteresses sehen alle Landeshochschulgesetze weitere zentrale Leitungsorgane vor. Dabei lassen sich mit der sog. Rektorats- bzw. Präsidialverfassung zwei Organisationsmodelle unterscheiden, die sich traditionell dadurch auszeichneten, dass der dem Rektorat vorstehende Rektor aus der Professorenschaft der Hochschule stammte, während der dem Präsidium vorstehende Präsident von außerhalb kommen konnte, womit sich der Kreis potenzieller Bewerber erweiterte und wodurch die gestiegenen Anforderungen an die Hochschulleitung besser erfüllt werden konnten.685 Beide Modelle können monokratisch oder kollegial ausgestaltet sein, d. h. 40 (2007), 380 (389). Teilweise ist der Beschluss über die Grundordnung auch einem besonderen Organ, in Sachsen etwa dem Erweiterten Senat, übertragen, vgl. dazu Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 81a, S. 364. Anders in Bayern, wo diese Aufgabe nun beim Hochschulrat liegt, vgl. Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 56. 681 Beispielhaft § 19 Abs. 1 Nr. 1 SaarlUG; vgl. Müller-Terpitz, WissR 44 (2011), 236 (238); für Baden-Württemberg Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 349 ff.; für Nordrhein-Westfalen Knauff, WissR 40 (2007), 380 (389); für Sachsen Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 81, S. 351. 682 Allgemein Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (125); für Sachsen Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 81, S. 353, 354; für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 56 ff.; für den niedersächsischen Extremfall, der aber durch das Bundesverwaltungsgericht in Teilen wieder verfassungskonform eingehegt wurde, vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 88. 683 Etwa § 36 Abs. 2 Nr. 12 HessHG; § 81 Abs. 4 LHG M-V; für Sachsen Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 81, S. 352 f.; s. aber auch ders., ebd., § 81a, S. 364, zur Wahl und Abwahl des Rektors; für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 56; Lindner/Störle, BayVBl. 2006, 584 (591); für das niedersächsische Stiftungsmodell, bei dem eine verfassungskonforme Auslegung erforderlich war, vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 91. 684 Dazu Gärditz, Hochschulorganisation, S. 529; Köttgen, Universitätsrecht, S. 178 f.; vgl. auch Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 345: der Senat sei das „Akademische Parlament“; ähnlich auch die Wertung von Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 56. 685 Vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 103 f.; Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 243; Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (136 f.); kritisch hingegen Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (210). Freilich ist weder in der Präsidialverfassung ausgeschlossen, einen hochschulinternen Bewerber zum Präsidenten zu wählen – vgl. für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 11 –, noch halten alle Landeshochschulgesetze, die sich dem Wortlaut nach für die Rektorats-

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

die Befugnisse zur Leitung der Hochschule können beim Präsidenten/Rektor konzentriert oder dem Präsidium/Rektorat als Kollegium so zugewiesen sein, dass eine Beschlussfassung durch das Kollegium erfolgt und seine Mitglieder eigenständige Geschäftsbereiche innehaben.686 Zunehmend verschwimmen aber die Unterschiede zwischen den Modellen, weil nunmehr auch im Rektoratsmodell externe Bewerber zugelassen werden und in der kollegialen Variante der Rektor/Präsident den Vorsitz im Kollegium führt und die Richtlinienkompetenz innehat.687 Daher sind – trotz aller Unterschiede im Detail – in den für den Hochschulrundfunk wesentlichen Punkten gemeinsame Strukturen dieses zentralen Leitungsorgans erkennbar,688 obwohl zumeist nur das Amt des Rektors gesetzlich näher fixiert wird und die übrigen Ämter im Rektorat – mit der weiteren Ausnahme des Amtes des Kanzlers bzw. in Nordrhein-Westfalen des Vizepräsidenten für den Bereich der Wirtschafts- und Personalverwaltung – nur rudimentäre gesetzliche Rahmen erhalten, also durch die Grundordnung konkretisiert werden müssen.689 Dabei kommt dem Rektor bzw. dem Rektorat nach den jüngeren Hochschulrechtsnovellen eine sowohl gegenüber dem Senat als auch gegenüber den Fakultäten gestärkte Stellung zu, die zur Hierarchisierung der Hochschule beitragen soll,690 die aber für wissenschaftsrelevante Angelegenheiten weiterhin ihre Grenze in den Zuständigkeiten der Hochschullehrer und der Fakultäten findet.691 Die diesem Leitungsorgan zukommenden Aufgaben lassen sich mit den Begriffen Planungsentscheidungen, – personelle und sächliche – Ressourcenverteilung, Haushaltsvollzug, Vorbereitung, Koordination und Vollzug hochschulinterner Entscheidungen sowie Abschluss von Zielvereinbarungen umreißen;692 ähnlich verfassung entschieden haben, die Beschränkung auf interne Bewerber durch – systembrüchig erscheint daher etwa § 82 Abs. 3 SächsHSFG, dazu Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 82, S. 367; allgemeiner v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 104. 686 Vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 103; Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (136 ff.); Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (209). 687 Vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 103, 106; Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (137 ff.), je m.w. N. 688 Daher wird im Folgenden nur von Rektor bzw. Rektorat gesprochen, das Präsidium bzw. der Präsident ist aber jeweils auch gemeint. 689 Z. B. §§ 62 ff. HessHG; für Baden-Württemberg Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 246; für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 12; für Nordrhein-Westfalen Knauff, WissR 40 (2007), 380 (382 f.); für Sachsen Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 83, S. 379. 690 Etwa für Nordrhein-Westfalen Knauff, WissR 40 (2007), 380 (383); für BadenWürttemberg Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 275; für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 28; vgl. allgemein v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 98; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 537. 691 Vgl. Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (126 ff.).

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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wird davon gesprochen, die Hochschulleitung habe die Aufgabe und die Befugnis, planend, initiierend und lenkend das Profil der Hochschule zu gestalten.693 Hierzu stehen zumeist dem Rektor, seltener dem Rektorat gegenüber den anderen Organen der Hochschule – unter Ausnahme des Hochschulrates – Aufsichts- und Weisungsrechte zu.694 Diese Rechte sind Teil der hochschulinternen Rechts- und Wirtschaftsaufsicht über die Mitglieder der Hochschule,695 die aber die grundrechtlich geschützten Autonomiebereiche der wissenschaftlich Tätigen und die Kompetenzverteilung zugunsten der Fakultätsebene nicht durch inhaltliche Weisungen zur Aufgabenwahrnehmung überspielen dürfen.696 Zur Sicherung wissenschafts- und damit grundrechtsadäquater Entscheidungen sind daher bei wissenschaftsrelevanten Planungsentscheidungen, die der Rektor bzw. das Rektorat vorbereitet und vollzieht, auch die Fakultäten und der Senat zu beteiligen.697 Die gleichwohl zentrale Stellung des Rektors wird – neben der Leitung des Rektorats samt Richtlinienbefugnis – in seinem Recht, die Hochschule nach außen zu vertreten,698 seinem Einfluss auf die Zusammensetzung des Rektorats und der zum Teil eingeräumten Stellung als Dienstvorgesetzter des wissenschaftlichen Personals sichtbar.699 692 I. E. und zu weiteren möglichen Zuständigkeiten v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 99; Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 280; Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 28; Krausnick, Staat und Hochschule, S. 56 ff.; Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (126 ff.). 693 Vgl. zu diesen Begriffen im hochschulrechtlichen Kontext Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 26; Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (211); s. auch Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (126). 694 Vgl. Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (128 f.); für Nordrhein-Westfalen Knauff, WissR 40 (2007), 380 (383); für Baden-Württemberg Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 316 ff.; für Bayern Reich, BayHG, Art. 23, Rn. 23 ff.; Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 38 f.; für Sachsen Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 83, S. 384 f.; allgemein v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 100; Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 27. 695 Näher am nordrhein-westfälischen Recht Knauff, WissR 40 (2007), 380 (384); für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 38; allgemeiner Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (129). 696 Vgl. BVerfGE 126, 1 (27); Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 27. So wohl auch Gärditz, Hochschulorganisation, S. 536 f., der davon spricht, es bestehe in diesem Bereich kein Weisungsrecht der Leitungsebene. 697 Vgl. Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (129 f., 132), zum „bottom-up-Verfahren“ der Rückkopplung. 698 Mit der häufigen Ausnahme eines Außenvertretungsrechts des Kanzlers in dessen eigenem Aufgabenbereich, vgl. insgesamt Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 82, S. 368 f.; v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 107; Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 46; Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (139 ff.); Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (213). 699 Zur noch weitaus vielfältigeren Rechtsstellung des Präsidenten etwa für Nordrhein-Westfalen Knauff, WissR 40 (2007), 380 (385); für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 44 ff.; allgemeiner v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 107.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

Hinsichtlich der personellen und sachlichen Legitimation seiner Tätigkeit erweist sich dieses Leitungsorgan der Hochschule schließlich als Hybridform: An der Wahl – und Abwahl700 – des Rektors und z. T. der weiteren Rektoratsmitglieder – mit der sogleich zu behandelnden Ausnahme des Kanzlers – ist neben dem zuständigen Ministerium und dem Hochschulrat auch der Senat maßgeblich beteiligt,701 um personell neben der demokratischen auch die Legitimation durch Organe der akademischen Selbstverwaltung zu garantieren.702 Sachlich wird die akademische Legitimation der Tätigkeit dieses Leitungsorgans durch die Beteiligungsrechte des Senats und der Fakultäten bei wissenschaftsrelevanten Fragen gewährleistet, während die Aufsichtsbefugnisse von Hochschul- oder Stiftungsrat sowie des zuständigen Ministeriums die demokratische Legitimation sichern.703 Prägend wird die demokratische Legitimation dagegen bei den staatlicherseits übertragenen, der ministerialen Fachaufsicht unterliegenden Hochschulaufgaben, bei deren Wahrnehmung der Rektor bzw. das Rektorat als binnenorganisatorisches Kontrastorgan zu den Selbstverwaltungsgremien erscheint.704 (c) Insbesondere: Der Kanzler Eine Sonderstellung im Rektorat nimmt das Amt des Kanzlers – bzw. synonym des Vizepräsidenten für Wirtschafts- und Personalverwaltung – ein, das auch in allen Landeshochschulgesetzen eine eigenständige Regelung erfährt. Dabei weisen die jüngeren Hochschulnovellen die Tendenz auf, die bisherige Stellung des Kanzlers als eines zwar in die Hochschule integrierten, letztlich aber von der wissenschaftlich-autonomen Verwaltung geschiedenen Staatsbeamten zugunsten seiner vollständigen Integration in die Hochschule als „Hochschulmanager“ aufzugeben.705 Gleichwohl wird der Kanzler – allerdings unter Mitwirkung des Rektors, des Senats und ggf. des Hochschulrats – regelmäßig noch vom zuständigen Ministerium zum Laufbahnbeamten ernannt oder als Arbeitnehmer eingestellt, was ihn dienstrechtlich mit dem Ministerium verbindet.706 Als solcher über-

700 Etwa für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 15. Zur Abwahl beispielhaft Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 264 ff. 701 Z. B. Art. 21 BayHSchG; § 39 HessHG; vgl. auch v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 108; zu Einvernehmensregelungen etwa Gärditz, Hochschulorganisation, S. 537; für Baden-Württemberg Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 250 ff.; für Sachsen Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 82, S. 374 f.; für Hessen Groß, DVBl. 2006, 721 (726). 702 Vgl. Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (130 f.). 703 Dazu Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (130 f.). 704 Zu diesem Begriff Gärditz, Hochschulorganisation, S. 537. 705 Allgemein Battis, DÖV 2009, 518 (521). Für das nordrhein-westfälische Recht Knauff, WissR 40 (2007), 380 (390). Die Stellung des Kanzlers ist aber von Hochschulgesetz zu Hochschulgesetz unterschiedlich einflussreich ausgestaltet, vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 110.

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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nimmt er – im Regelfall des § 58 Abs. 1 Satz 1 HRG – die Leitung der Einheitsverwaltung der Hochschule, die sowohl Selbstverwaltungs- als auch staatliche Angelegenheiten umfasst.707 In Selbstverwaltungsangelegenheiten untersteht der Kanzler dabei der Leitungskompetenz des Rektors oder des Rektorats als Kollegialorgan, dessen Mitglied er zugleich ist;708 als Beauftragter für den Haushalt hingegen ist er gegenüber dem Rektorat zumeist weisungsfrei gestellt, unterliegt aber der Fachaufsicht des zuständigen Ministeriums.709 Diese doppelte Einbettung der Position des Kanzlers offenbart erneut die janusköpfige Organisationsstruktur der Hochschulen und lässt manchen Autoren die Stellung des Kanzlers in der Hochschule als „diffus“710 erscheinen. Als Beauftragtem für den Haushalt steht dem Kanzler ein Vetorecht bei wirtschaftlich relevanten Entscheidungen des Rektorats zu,711 das aber auf die Sicherung der haushaltsgemäßen Mittelverwendung beschränkt ist und kein Recht zur inhaltlichen Einwirkung auf Angelegenheiten wissenschaftlicher Forschung und Lehre beinhaltet.712 Vielmehr handelt der Kanzler in dieser Funktion als – zumeist durch fachaufsichtliche Weisungsbefugnisse des Ministeriums – „verlängerter Arm des Staates in der Hochschulorganisation“713. Daher und wegen der Wahrnehmung weiterer, staatlich übertragener Aufgaben durch den Kanzler wird davon gesprochen, er sei zwar organisatorisch in die Hochschule eingegliedert, seine Stellung korreliere aber mit dem Charakter der Hochschule als staatliche Einrichtung und implementiere Elemente anstaltlicher Verwaltung in die Hochschulorganisation.714 Das führt zu Spannun706 Z. B. § 41 Abs. 2 Satz 2 HessHG; § 85 Abs. 6 SächsHSFG; vgl. dazu Gärditz, Hochschulorganisation, S. 537, 541; v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 111. 707 Vgl. v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 112; Knauff, WissR 40 (2007), 380 (393); Neese, WissR 32 (1999), 10 (13); für Sachsen etwa Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 85, S. 393; eingehend Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (147 ff.). 708 Vgl. statt vieler Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (148 f.); Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (211); Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 85, S. 393; Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 28. Zum Verhältnis der Leitung der Hochschulverwaltung durch den Kanzler zu den Leitungskompetenzen des Rektorats Gärditz, Hochschulorganisation, S. 542; Knauff, WissR 40 (2007), 380 (396); für Sachsen Nolden, a. a. O. 709 Vgl. explizit Art. 23 Abs. 3 Satz 2 BayHSchG sowie für das sächsische Recht Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 85, S. 393 f.; Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (149); vgl. auch Krausnick, Staat und Hochschule, S. 450 f. 710 Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (207). 711 Für Nordrhein-Westfalen etwa Knauff, WissR 40 (2007), 380 (399); für Sachsen Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 85, S. 395 f.; allgemeiner v. Coelln, in: Hartmer/ Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 110; Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (150). 712 Vgl. Knauff, WissR 40 (2007), 380 (399); Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (150). 713 Gärditz, Hochschulorganisation, S. 543; ähnlich Krausnick, Staat und Hochschule, S. 450 f.; anders aber Battis, DÖV 2009, 518 (521). 714 Vgl. Gärditz, Hochschulorganisation, S. 541; ähnlich Herberger, in: Haug, Hochschulrecht BW, Rn. 259; Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 85, S. 392.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

gen, wenn der Kanzler auch akademische Selbstverwaltungsaufgaben wahrnimmt, weil durch diese Form der Einheitsverwaltung die Konflikte zwischen staatlicher und akademischer Verwaltung internalisiert und in der Person des Kanzlers konzentriert werden.715 Daneben fungiert der Kanzler häufig als Dienstvorgesetzter für das nichtwissenschaftliche Personal der – zentralen – Hochschulverwaltung.716 Der allgemeinen Hochschulverwaltung, die in den Hochschulgesetzen kaum näher erwähnt wird,717 kommt eine gegenüber den akademischen Angelegenheiten der Hochschule unterstützende Funktion zu;718 sie besitzt die Allzuständigkeit für alle nichtwissenschaftlichen Aufgaben der Hochschule, die nicht als Leitungsaufgaben dem Rektorat bzw. den Fakultäten zustehen.719 In der Binnenperspektive der Hochschule erscheint die allgemeine Hochschulverwaltung daher als Gegenpol zur unmittelbaren Wissenschaftsverwaltung,720 als „Kontrastorgan“721 zur wissenschaftlichen Ebene. Für das nordrhein-westfälische Recht ist anzumerken, dass der Vizepräsident für Wirtschafts- und Personalverwaltung dort kein – ministerialer Dienstaufsicht unterliegender – Staatsbeamter mehr ist, sondern als Beamter der Hochschule dem Vorsitzenden des Hochschulrats als seinem Dienstvorgesetzten untersteht, was auch die funktionale Unabhängigkeit vom Präsidenten der Hochschule sichert.722 Dort ist auch das nichtwissenschaftliche Verwaltungspersonal unmittelbar bei der Hochschule angestellt bzw. steht zu ihr in einem Beamtenverhältnis.723 Damit entfällt die Funktion des Kanzlers und der allgemeinen Hochschulverwaltung als Kontrastorgan innerhalb der Hochschule.724 715 Vgl. Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 85, S. 392 f.; Neese, WissR 32 (1999), 10 (20 f.). Gegen eine Tätigkeit des Kanzlers im Selbstverwaltungsbereich Gärditz, Hochschulorganisation, S. 541. 716 Z. B. Art. 23 Abs. 3 Satz 1 BayHSchG; § 33 Abs. 3 Satz 3 HG NRW; allgemein v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 112; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 541; Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (214 f.); für Nordrhein-Westfalen Horst/Neyses, GS Tettinger, S. 431 (432); Knauff, WissR 40 (2007), 380 (394); für Bayern Geis, in: ders., Hochschulrecht, Kap. 3, Rn. 28. 717 Ausführlich aber § 25 HG NRW. 718 Vgl. Battis, DÖV 2009, 518 (518); Neese, WissR 32 (1999), 10 (13); Oldiges, FS Thieme, S. 647 (655 f.); Roellecke, Die Verwaltung 29 (1996), 1 (4); Sandberger, WissR 44 (2011), 118 (148 f.). 719 Vgl. etwa Knauff, WissR 40 (2007), 380 (393); Oldiges, FS Thieme, S. 647 (656). 720 Vgl. Knauff, WissR 40 (2007), 380 (394). 721 Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (216). 722 § 33 Abs. 3 HG NRW; vgl. auch Knauff, WissR 40 (2007), 380 (390 f.); Horst/ Neyses, GS Tettinger, S. 431 (432). 723 Vgl. §§ 33, 34 HG NRW; dazu Knauff, WissR 40 (2007), 380 (395). 724 Vgl. eingehend Gärditz, Hochschulorganisation, S. 544; kritisch Battis, DÖV 2009, 518 (518).

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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(d) Hochschulrat Die wohl auffälligste und zugleich vielgestaltigste Neuerung der jüngeren Novellierungen des Landeshochschulrechts ist die Einführung sog. Hochschulräte, die – zumeist als Ergänzung der bisherigen hochschulinternen Leitungsstrukturen – als Hochschulorgan konzipiert sind.725 Ein einheitliches Modell der Aufgaben, Befugnisse und der Zusammensetzung der Hochschulräte hat sich allerdings (noch) nicht herausgebildet; vielmehr existieren von Land zu Land, teilweise sogar von Hochschule zu Hochschule unterschiedliche Regelungen.726 Gemeinsam ist ihnen aber, dass der Hochschulrat – vielfach zur Gänze, seltener mehrheitlich und nur vereinzelt zumindest hälftig – mit Personen besetzt ist, die keine Hochschulmitglieder sind, sondern aus Wirtschaft und Gesellschaft stammen, um diese mit der Hochschule zu verbinden;727 häufig wird einem Hochschulexternen der Vorsitz im Hochschulrat zugewiesen.728 Diese Verbindung zwischen Hochschule und Gesellschaft soll der demokratischen Legitimation der Handlungen der Hochschule als Trägerin funktionaler Selbstverwaltung dienen, indem Aufsichtsaufgaben, die bislang von der Ministerialverwaltung ausgeübt wurden, teilweise auf den Hochschulrat übertragen werden.729 Ob allerdings die jeweiligen landeshochschulrechtlichen Ausgestaltungen der Hochschulräte diesen Anforderungen gerecht werden, ist Gegenstand kritischer literarischer Erörterung, auch nachdem das Bundesverfassungsgericht die Existenz eines mit Entscheidungsbefugnissen versehenen Hochschulrats nicht beanstandet hat.730 Die Kritik richtet sich sowohl 725 So z. B. §§ 80, 86 SächsHSFG; vgl. allgemein und zur Ausnahme in Brandenburg v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 114, 116; Kahl, AöR 130 (2005), 225 (228); Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (298). Allein das Landeshochschulrecht Bremens kennt keinen Hochschulrat. 726 Mit diesem Befund v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 114; Knauff, WissR 40 (2007), 380 (386); Müller-Terpitz, WissR 44 (2011), 236 (239 f.). 727 Vgl. z. B. § 42 Abs. 6, 7 HessHG; dazu allgemein v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 115, 116; Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (298); MüllerTerpitz, WissR 44 (2011), 236 (239 f.); für Baden-Württemberg Kahl, AöR 130 (2005), 225 (232); für Bayern Kempen, BayVBl. 1999, 454 (455); für Nordrhein-Westfalen Fragel/Horst, WissR 44 (2011), 180 (180); Horst/Neyses, GS Tettinger, S. 431 (432); für Sachsen Brüggen, in: ders., HdbSächsHSchR, § 86, Rn. 1081. 728 Vgl. z. B. Art. 26 Abs. 4 Satz 1 BayHSchG; für Nordrhein-Westfalen Knauff, WissR 40 (2007), 380 (387); für Sachsen Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 86, S. 414. 729 Vgl. hierzu für Sachsen Brüggen, in: ders., HdbSächsHSchR, § 86 SächsHSG, Rn. 1094. 730 Vgl. BVerfGE 111, 333 (364), sowie zur Bewertung der Entscheidung v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 121; Kahl, AöR 130 (2005), 225 (259); offen lassend Hendler, VVDStRL 65 (2006), 238 (253); grundsätzlich unbeanstandet blieben auch die Regelungen des bayerischen Rechts zu den dortigen Hochschulräten von BayVerfGH, NVwZ 2009, 177 (178 ff.). Zu Recht weist aber v. Coelln, a. a. O., darauf hin, dass sowohl diese Entscheidung als auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 135, 286 ff.) zum niedersächsischen Stiftungsmodell

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

auf die Zusammensetzung als auch auf die Aufgaben des Hochschulrats: Auf dessen Zusammensetzung kann nämlich zumeist das zuständige Ministerium erheblichen, wenn nicht gar maßgeblichen Einfluss ausüben; auch werden die Mitglieder des Hochschulrats in der Regel vom zuständigen Ministerium selbst dort ernannt, wo im Übrigen die Verselbstständigung der Hochschulen sehr weit getrieben wurde.731 Der Aufgabenbereich der Hochschulräte lässt sich – bei allen Unterschieden in den Landeshochschulgesetzen – damit umreißen, dass die Räte die Hochschulleitung beraten und beaufsichtigen sollen; ihnen kommen z. T. auch – so bei der Hochschulentwicklungsplanung und dem Abschluss von Zielvereinbarungen – erhebliche operative Befugnisse zu,732 die zudem vielfach – jedenfalls mittelbar – die wissenschaftliche Forschung und Lehre betreffen.733 Das ist bemerkenswert, weil viele Landeshochschulgesetze vorsehen, dass die externen Mitglieder des Hochschulrats, der zumeist734 Organ der Hochschule ist, nicht zu Mitgliedern der Hochschule werden, also korporationsextern bleiben.735 Umso fragwürdiger ist dann, ob die Hochschulratsmitglieder in dieser Funktion am Schutz der Wissenschaftsfreiheit teilhaben,736 erscheinen doch die meisten Hochschulräte als Institutionalisierungen externer, gesellschaftlicher Einflüsse auf die Hochschule, vor denen die Wissenschaftsfreiheit gerade schützt. Diese Grenzstellung des Hochschulrats – mit erheblichen staatlichen Mitwirkungsrechten bei der Mitgliederauswahl einerseits, andererseits der Beteiligung an wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten – lässt deutlich werden, dass die Landesgesetzgeber hier Aufgaben miteinander verbunden haben, die teils eine samt der dort vorgenommenen verfassungskonformen Interpretationen der Zuständigkeitsregelungen des – dem Hochschulrat nicht unähnlichen – Stiftungsrats darauf hindeuten, dass die derzeitige Ausgestaltung der Hochschulräte mitunter an der Grenze des verfassungsrechtlich Hinnehmbaren liegt. 731 Vgl. z. B. § 42 Abs. 7 HessHG; § 86 Abs. 3 SächsHSFG. Allerdings wird gegen den Willen der Hochschule kein Hochschulrat bestellt werden können, vgl. dazu v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 116. Den Einfluss des Staates verringert dies gleichwohl nur geringfügig: In Nordrhein-Westfalen etwa stellt das Ministerium ein Drittel der Stimmen im Auswahlgremium vgl. Knauff, WissR 40 (2007), 380 (387); für Bayern Kempen, BayVBl. 1999, 454 (455). 732 S. etwa v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 117; Krausnick, Staat und Hochschule, S. 435 ff.; für Nordrhein-Westfalen Fragel/Horst, WissR 44 (2011), 180 (180 f.); Horst/Neyses, GS Tettinger, S. 431 (432); Knauff, WissR 40 (2007), 380 (387 f.); im Detail für die bayerische Regelung Kempen, BayVBl. 1999, 454 (455); für Sachsen Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 86, S. 408 ff. 733 Zu einer Systematisierung der Aufgaben der Hochschulräte Krausnick, Staat und Hochschule, S. 403 ff.; Kersten, DVBl. 1999, 1704 (1705 f.). 734 Nur in Brandenburg wird ein allen Hochschulen gemeinsamer Landeshochschulrat gebildet, vgl. § 75 BbgHG; dazu v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 114. 735 Für Bayern etwa Kempen, BayVBl. 1999, 454 (455); kritisch zu dieser Regelung v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 120. 736 Ablehnend Geis, WissR 37 (2004), 2 (15).

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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grundrechtlich-autonome Legitimation einfordern, teils in den demokratischen Legitimationszug eingebunden sind. Daher nimmt es kaum wunder, dass – je nach Betonung des einen oder anderen Aspekts – die Kritiker teils die fehlende grundrechtlich-autonome Legitimation mangels Partizipation der Grundrechtsträger,737 teils gerade die fehlende demokratische Legitimation mangels sachlichinhaltlicher Legitimation der Tätigkeit des Hochschulrats738 rügen. Ob es dem Hochschulrat an ausreichender Legitimation in einem der beiden oder gar beiden Zügen in der jeweiligen landeshochschulrechtlichen Ausgestaltung mangelt, soll und kann hier nicht entschieden werden: Zusammensetzung und Aufgabenstellung der Hochschulräte zeigen jedenfalls, dass diese – auch als Organe der Hochschule – nach der gesetzgeberischen Konzeption primär als Schnittstelle zur Vermittlung externer – staatlicher und gesellschaftlicher – Einflüsse in die Hochschule anzusehen sind, bei denen – deutlich gerade anhand der Besetzung – die grundrechtlich-autonome Legitimation teils bis an die Grenze des verfassungsrechtlich Akzeptablen zurückgedrängt wird. Geprägt werden die Hochschulräte demnach von den staatlichen und gesellschaftlichen Einflussmöglichkeiten; diese Erkenntnis genügt für das Anliegen der Arbeit. (4) Die Rechtsstellung der Studenten Die letzte für den Hochschulrundfunk bedeutsame Gruppe der Hochschulmitglieder ist jene der Studenten: Jedoch lassen sich die Studenten nicht – wie die Hochschullehrer, das wissenschaftliche und nicht-wissenschaftliche Personal – den verschiedenen Einheiten der Hochschule und ihrer Verwaltung zuordnen. Vielmehr stehen sie in einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis sui generis zum Staat bzw. – im Fall der Hochschulen als Nur-Körperschaften – der Hochschule;739 dieses Verhältnis wird durch die Immatrikulation – als begünstigendem Verwaltungsakt – begründet und zumeist durch die Exmatrikulation – als belastendem Verwaltungsakt – beendet und ist von den aus dem Hochschulgesetz 737 So die Kritik am Hochschulrat als wissenschaftsinadäquat bei Willgerodt, ORDO 53 (2002), 59 (78); ähnlich Hartmer, FS Schiedermair, S. 477 (484 f.); Geis, WissR 37 (2004), 2 (16); Groß, DVBl. 2006, 721 (727); Müller-Terpitz, WissR 44 (2011), 236 (257 f.); für Entscheidungen nahe dem Kernbereich der Wissenschaftsfreiheit Kersten, DVBl. 1999, 1704 (1707); ebenso kritisch Kahl, AöR 130 (2005), 225 (252 ff.); Sieweke, NWVBl. 2009, 205 (208 ff.). Auch ein Verstoß gegen das Prinzip der Selbstorganschaft wird angeführt, vgl. Bumke, VVDStRL 69 (2010), 407 (446); Kahl, AöR 130 (2005), 225 (254). 738 So etwa v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 119; Kempen, BayVBl. 1999, 454 (457); Kersten, DVBl. 1999, 1704 (1708 f.); hinreichende demokratische Legitimation des Hochschulrats – für das jeweilige Landesrecht – nehmen aber VG Aachen, Urt. v. 16.10.2008 – 1 K 851/07, Tz. 31, und Kahl, AöR 130 (2005), 225 (236 ff.), an. 739 Dazu statt vieler nur Lindner, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 11, Rn. 151.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

und darauf basierenden Ordnungen folgenden studentischen Rechten und Pflichten geprägt.740 Diese Rechtsposition lässt sich, im Einzelnen abhängig von der Konkretisierung im Landeshochschulrecht, zusammenfassend mit den Begriffen der mitgliedschaftlichen – insbesondere dem Recht und der Pflicht zur Mitwirkung an der Hochschulselbstverwaltung in der Gruppe der Studenten – und den studienbezogenen Rechten und Pflichten beschreiben – hierzu zählt besonders das Recht, die von den jeweiligen Studien- und Prüfungsordnungen vorgesehenen Lehrveranstaltungen zu besuchen und, soweit eine Wahl eröffnet wird, frei zwischen den angebotenen Veranstaltungen zu wählen, sowie die Pflicht, die von der Prüfungsordnung vorgesehenen Leistungen zu erbringen.741 Diese öffentlichrechtliche Rechtsbeziehung verbindet die Studenten zwar mit dem Staat bzw. der Hochschule, führt aber nicht dazu, dass sie – außerhalb der Mitwirkung in den Selbstverwaltungsgremien – in eine besondere Funktionsstellung in der Hochschule eintreten. Vielmehr erscheinen die Studenten als Nutzer der Hochschule, ihrer Einrichtungen und Angebote.742 dd) Die Finanzierung staatlicher Hochschulen in Deutschland Zur Beurteilung der Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks sind abschließend noch einmal die Finanzierungsstrukturen der staatlichen Hochschulen insoweit in den Blick zu nehmen, als die einfachgesetzlichen Regelungen über das verfassungsrechtlich Gebotene hinausgehen. Die den Hochschulen zur Verfügung stehenden Mittel stammen im Wesentlichen aus drei Quellen – den staatlichen Mittelzuweisungen743 aus den Haushalten des Bundes und der Länder, den sog. Drittmitteln sowie den Hochschuleigenmitteln. 744 Die Drittmittel können weiter danach differenziert werden, ob sie von der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) oder anderen mittelbar staatlich finanzierten Einrichtungen bereitgestellt werden oder ob sie anderweitig eingeworben wurden.745 Als vierte, neuere Finanzierungsquelle ist das sog. Hochschulsponsoring anzusehen, das seine Vorläufer im Mäzenatentum und dem Spendenwesen hat.746 Relativ zu den übrigen Quel740 Vgl. Lindner, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 11, Rn. 151 ff.; Krause, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 556 f., 559 ff. 741 Näher Lindner, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 11, Rn. 161 ff. 742 Sehr deutlich Krause, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 555 f.: Die Studenten stehen hinsichtlich der hochschulrechtlichen Pflichtenbindung im Wesentlichen nur unter einer „Anstaltspolizei“, die das Verhältnis der Studenten kaum anders erscheinen lasse als in einem schulischen Anstaltsverhältnis. 743 Zum früheren Dotationswesen etwa Rollmann, Wirtschaftsunternehmen, S. 13 ff. 744 Vgl. Trute, Forschung, S. 433, 443; zu den Größenverhältnissen etwa Blümel/ Bender/Behrens, Flexibilität, S. 4; BayVerfGH, Entsch. v. 22.10.2012 – Vf. 57-IX-12, Tz. 48. 745 Für die DFG etwa Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 36 f. Die Unterscheidung ist wegen der unterschiedlichen Steuerungsintensitäten von Bedeutung, vgl. dazu Trute, Forschung, S. 434.

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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len sind jedoch die staatlichen Finanzzuweisungen weiterhin prägend für die Hochschulfinanzierung: Mögen sich auch die Anteile im Einzelnen verschoben haben, bleibt doch der in 1983 von Karpen genommene Befund grundsätzlich richtig, wonach Forschung und Lehre an staatlichen Hochschulen überwiegend von der staatlich erbrachten Finanzierung abhängen;747 auch heute noch kompensiert hauptsächlich die staatliche Finanzzuweisung die Grundfinanzierungslast der Hochschulen und ihrer Tätigkeit.748 Verwendet werden die staatlichen Finanzzuweisungen insbesondere zur Deckung der Kosten der laufenden Unterhaltung und Verwaltung der Hochschule, der Kosten der Lehre, der Grundkosten der Forschung und der Kosten der Erledigung sonstiger Aufgaben.749 Drittmittel dienen hingegen primär zur Deckung darüber hinausgehender Bedarfe, etwa für die Durchführung besonderer Forschungsprojekte,750 wobei sie wegen stagnierender staatlicher Mittel zunehmend den Grundbedarf abdecken müssen.751 Auch die Eigenmittel der Hochschule werden nur subsidiär zur finanziellen Basisabsicherung der Hochschultätigkeit, primär aber zur Finanzierung besonderer Aufgaben oder Projekte der Hochschule verwendet.752 Da den Hochschulen bereits verfassungsrechtlich die Befugnis zukommt, Eigen- und eingeworbene Drittmittel selbst und eigenständig zu verwalten,753 gilt das staatliche Haushaltsrecht für die Verwaltung dieser Mittel nur eingeschränkt, was zugleich die Haushaltskontrolle durch die Rechnungshöfe weitgehend und die staatliche Aufsicht über die Verwendung dieser Mittel im Übrigen auf bloße Rechtsaufsicht begrenzt.754 Anders ist dies für die unmittelbar im Staatsetat für 746

Zum Begriff und zur Abgrenzung etwa Hampe, Hochschulsponsoring, S. 23,

25 ff. 747 Vgl. Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 36, 37 f.; früher schon Zeh, Finanzverfassung, S. 16; vgl. auch Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 37; Thieme, Hochschulrecht, Rn. 208; Trute, Forschung, S. 443. 748 Vgl. BayVerfGH, Entsch. v. 22.10.2012 – Vf. 57-IX-12, Tz. 48; Möller, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 15, Rn. 5, mit Zahlenbeispielen; Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 36; ähnlich auch Trute, Forschung, S. 443. 749 Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 38; zu den Problemen einer Verschiebung im Verhältnis der Grundmittel zu den Drittmitteln vgl. Möller, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 15, Rn. 27 ff.; Gärditz, WissR 42 (2009), 353 (368). 750 Näher dazu Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 38 ff. 751 Vgl. dazu Möller, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 15, Rn. 6, 27. 752 Vgl. zu Eigenmitteln und ihrer Herkunft Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 41 ff. Letztlich sind diese Mittel ihrem Umfang nach aber so gering, dass sie für die Finanzierung der Hochschule kaum ins Gewicht fallen, vgl. dazu Trute, Forschung, S. 437, mit einem treffenden Vergleich zum Rundfunkrecht und den Erlösen der Rundfunkveranstalter aus Eigenproduktionen; s. auch Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 225. 753 Vgl. dazu noch einmal Reich, BayHG, Art. 11, Rn. 2; Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 49. 754 Dazu Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 47, 49 f.; Sandberger, in: Flämig u. a., HdbWissR I, S. 1097 ff. Prägnante Beispiele finden sich in Art. 73 BayHSchG und § 6 Abs. 5 BbgHG.

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die Hochschulen veranschlagten Mittel: Die Wissenschaftsfreiheit garantiert den Hochschulen insoweit keine umfassende Finanzhoheit, sondern gewährt – jenseits des Mindestausstattungsanspruchs – nur ein Recht auf chancengleiche und willkürfreie Beteiligung am Verteilungsprozess, was spezifische Kooperationen zwischen Staat und Hochschule bedingt,755 in denen aber die Beteiligungsrechte der Hochschulen – verglichen mit dem Rundfunk – nur schwach ausgestaltet sind. Insbesondere sind – anders als im Rundfunkrecht – die Bedarfsanmeldungen der Hochschulen für den Gesetzgeber nicht verbindlich, die Position der Hochschule gegenüber den Rundfunkanstalten schwächer, was auch wiederholte Mittelkürzungen seitens des Haushaltsgesetzgebers eindrucksvoll zeigen.756 Die Verwendung dieser Mittel unterliegt zudem grundsätzlich der Kontrolle des jeweiligen Landesrechnungshofes, auch wenn hier die Wissenschaftsfreiheit begrenzend eingreift und etwa eine volle Wirtschaftlichkeitskontrolle verhindert.757 Die Novellierungen des Hochschulrechts in den Ländern haben freilich auch im Finanzwesen der Hochschulen zu erheblichen Veränderungen geführt, deren prominenteste wohl die Einführung sog. Globalhaushalte als Maßnahme der Flexibilisierung der Hochschulfinanzen758 und von Zielvereinbarungen als Instrument des sog. Neuen Steuerungsmodells sind.759 Diese Vereinbarungen – rechtlich überwiegend als öffentlich-rechtliche Verträge klassifiziert –760 werden zwischen dem jeweiligen Land, vertreten durch das zuständige Ministerium und versehen mit einem Parlamentsvorbehalt zur Sicherung der Budgethoheit,761 und der Hochschule geschlossen762 und verknüpfen die – meist längerfristige – Zu755 Vgl. Reich, BayHG, Art. 11, Rn. 2, Karpen, Wissenschaftsfreiheit, S. 44 und oben C. II. 2. a) aa) (5) (e). 756 Dabei schützt auch die Verselbstständigung der Hochschulen und die Überführung in die Trägerschaft einer Stiftung nicht vor Mittelkürzungen, vgl. Ipsen, NdsVBl. 2005, 5 (8). 757 Eingehend Sigg, Rechnungshöfe, S. 99 ff.; Karpen, RdJB 1992, 217 ff.; vgl. zudem Fehling, in: Dolzer u. a., BK, Art. 5 III (Wissenschaft), Rn. 230; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 5 III, Rn. 369. 758 Vgl. statt vieler Möller, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 15, Rn. 11; Schäfer, Globalhaushalt, S. 12; Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 176; allgemeiner auch Oebbecke, DÖV 1998, 853 (854). Zu den faktischen Defiziten der Flexibilisierung etwa Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (288). 759 Zu Zielvereinbarungen jüngst und m.w. N. Schmuck, Zielvereinbarungen, passim. 760 Vgl. Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 10, S. 60; Kahl, Hochschule, S. 110; Krausnick, Staat und Hochschule, S. 471 ff.; Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 146 ff.; Kilian, LKV 2005, 195 (197); Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (289); Uerpmann, JZ 1999, 644 (647, 649); Trute, WissR 33 (2000), 134 (148, 155) – alle m.w. N. 761 Vgl. Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 10, S. 61; Kracht, Zielvereinbarungen, S. 399; Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 188 ff., 250; Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (289); Uerpmann, JZ 1999, 644 (648); Trute, WissR 33 (2000), 134 (155). 762 Daneben kommen auch innerhalb der Hochschule Zielvereinbarungen vor, vgl. zu den verschiedenen Beteiligten solcher Vereinbarungen ausführlich Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 44 ff. m.w. N.

II. Rechtliche Grundlagen des Hochschulrundfunks

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weisung von Mitteln an die Hochschulen mit deren Verpflichtung zur Erreichung spezifischer Ziele763. Die Zuweisung erfolgt dabei in Gestalt eines sog. Globalhaushalts, der die Hochschulen von der bisherigen, strengen Bindung an die jeweiligen Titel im Staatshaushaltsplan löst und ihnen Handlungsspielräume bei der Entscheidung über die Mittelverwendung eröffnet.764 Gerade der vertragliche Charakter von Zielvereinbarungen scheint prima facie die Stellung der Hochschulen bei der Zuweisung und Bereitstellung staatlicher Mittel gegenüber dem bisherigen Zustand zu stärken.765 Das darf aber nicht den Blick dafür verstellen, dass, falls eine entsprechende Zielvereinbarung nicht zustandekommt, der Staat häufig eine Residualkompetenz für die Zuweisung der Mittel an die Hochschule behält.766 Damit ist das Kooperationsverhältnis zwischen Staat und Hochschule in diesem Bereich weiter durch ein rechtliches und faktisches Übergewicht der staatlichen Position geprägt,767 die geeignet ist, die Abschlussfreiheit der Hochschulen aufzuheben.768 Teilweise wird das Ungleichgewicht aber dadurch kompensiert, dass die „Verhandlungsmasse“, die einer Zielvereinbarung zwischen Hochschule und Staat zugänglich ist, durch den Mindestausstattungsanspruch der Hochschullehrer begrenzt wird, sodass die Vertragsparteien nicht – zu Lasten Dritter – Vorgaben vereinbaren dürfen, die mit der Wissenschaftsfreiheit der an der Hochschule tätigen Grundrechtsträger unvereinbar sind.769 Auch die mit den Novellierungen einhergehenden Änderungen in der Verwaltung der staatlich zugewiesenen Mittel können kompensierend wirken: War hierfür bislang die fachaufsichtliche Kontrolle der Mittelverwaltung durch 763 Vgl. dazu statt vieler Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 10, S. 59; Möller, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 15, Rn. 53. 764 Dazu Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (288), sowie Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 176 m.w. N. 765 Vgl. Möller, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 15, Rn. 54; Rogal, Hochschulautonomie, S. 153 f.; Trute, WissR 33 (2000), 134 (140); Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (289): Institutionalisierung der zuvor informellen Abstimmungsprozesse. Zu Recht weist aber Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 84, darauf hin, dass der eigentliche Autonomiegewinn für die Hochschulen in der Einführung der Globalhaushalte liegt, die durch die Steuerungsleistung der Zielvereinbarungen erst möglich wird. 766 Z. B. § 6 Abs. 3 HG NRW; kritisch dazu Lynen, in: Leuze/Epping, HG NRW, § 9, Rn. 5; Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 289; Rogal, Hochschulautonomie, S. 171 f.; Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (291); für Sachsen diese Kompetenz bejahend Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 10, S. 61; knapp auch Möller, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 15, Rn. 56. 767 So auch Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 289; Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (289); Wallerath, WissR 37 (2004), 203 (221). 768 Zu dieser Gefahr etwa Uerpmann, JZ 1999, 644 (648); Kritik auch bei Krausnick, Staat und Hochschule, S. 470; Battis, DÖV 2009, 518 (520). 769 Näher dazu Kracht, Zielvereinbarungen, S. 398, 437; Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 225 f.; Rogal, Hochschulautonomie, S. 155 f.; Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (290); Uerpmann, JZ 1999, 644 (648); allgemeiner auch Reich, HSchMedG LSA, § 1, Rn. 8; Schmuck, Zielvereinbarungen, S. 289.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

das zuständige Ministerium üblich,770 wird die Kontrolle der Einhaltung der Zielvereinbarungen zumeist auf Rechtsaufsicht zurückgenommen.771 Freilich erfolgt zugleich eine Kontrolle der Zielerreichung durch den Staat, die ggf. zur Reduzierung der Mittelzuweisungen führen kann,772 sodass insgesamt die staatlichen Steuerungspotenziale nicht geringer ausfallen müssen als zuvor. c) Sonderfall: Fachhochschulen für öffentliche Verwaltung Einen strukturellen Sonderfall in der deutschen Hochschullandschaft stellen die Fachhochschulen für öffentliche Verwaltung – auch Verwaltungsfachhochschulen genannt – dar,773 von denen etwa die Fachhochschule für öffentliche Verwaltung in Kehl ein Hochschulrundfunkangebot betreibt. Ihre Aufgabe ist es, die Beamten – zumeist des gehobenen Dienstes – der allgemeinen und besonderen Staatsverwaltung durch entsprechende Studienangebote zu befähigen, die Anforderungen der jeweiligen Laufbahnämter zu erfüllen. In diesem Rahmen dienen die Verwaltungsfachhochschulen auch der Pflege und Entwicklung der Verwaltungswissenschaften durch Lehre, Studium, Weiterbildung und Forschung.774 Für diese Hochschulen erlaubt § 73 Abs. 2 HRG erhebliche Abweichungen von den übrigen Vorschriften des HRG, wovon auch der Großteil der Landesgesetzgeber Gebrauch gemacht hat. Augenfällig unterscheiden sich die Verwaltungsfachhochschulen von den übrigen staatlichen Hochschulen häufig bereits in der Rechtsform: Sind Hochschulen im Regelfall als Körperschaften des öffentlichen Rechts und damit als juristische Personen organisiert, so werden Fachhochschulen für öffentliche Verwaltung häufig als unselbstständige Einrichtungen des jeweiligen Landes ohne eigene Rechtspersönlichkeit errichtet;775 einige Landesgesetzgeber haben die Verwaltungsfachhochschulen aber zu Körperschaften des öffentlichen Rechts verselbstständigt,776 so z. B. – seit 1999 – die Fach770

Vgl. statt vieler Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (290). Vgl. beispielhaft § 67 Abs. 2 Nr. 2 2. Hs. LHG BW; kritisch dazu aber Battis, DÖV 2009, 518 (520). 772 Zu den daraus möglicherweise resultierenden Problemen Mager, VVDStRL 65 (2006), 274 (290 f.). 773 Zur Historie Siegmund-Schultze, NdsVBl. 1996, 245 (245 f.); Walz, ThürVBl. 2000, 273 (273 f.). 774 Etwa § 2 Abs. 1, 2 des Gesetzes über die Fachhochschule der Sächsischen Verwaltung Meißen (FHSVG) vom 17.7.1992 (SächsGVBl., S. 339). 775 So etwa zwei Verwaltungsfachhochschulen in Baden-Württemberg, dazu Messer, in: Haug, Hochschulrecht BW, Kap. 4, Rn. 995; für Thüringen Walz, ThürVBl. 2000, 273 (274); vgl. für Hessen § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Fachhochschulausbildung für Verwaltung und Rechtspflege (Verwaltungsfachhochschulgesetz – VerwFHG) vom 12.6.1979 (GVBl. I, S. 95). 776 Z. B. in Sachsen-Anhalt die Fachhochschule der Polizei, der auch Selbstverwaltungsrechte zukommen, vgl. kritisch zu – letztlich nicht umgesetzten – Novellierungsabsichten Reinhardt, NJ 2005, 489 ff. 771

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hochschule für öffentliche Verwaltung in Kehl777. Befördert, aber nicht bedingt durch das Fehlen eigener Rechtspersönlichkeit sind diese Hochschulen auch stärker als reguläre Hochschulen mit den zuständigen Ministerien verbunden: So unterstehen sie häufig nicht nur der ministerialen Rechts-, sondern ebenso der Dienst- und Fachaufsicht, die sich auch auf die Erfüllung der Ausbildungsaufgaben erstreckt.778 Die zuständigen Ministerien können weiteren Einfluss nehmen, weil die Ordnungen und sonstigen Satzungen, soweit sie diese Hochschulen erlassen dürfen, einem ministerialen Genehmigungsvorbehalt unterstellt werden;779 darüber hinaus können die Ministerien durch den Erlass der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen für die jeweiligen Beamtenlaufbahnen auch den Inhalt der wissenschaftlichen Tätigkeit der Hochschulen steuern.780 Weil aber im Organisationszusammenhang staatlicher Hochschulen die Reichweite der Wissenschaftsfreiheit des einzelnen Hochschullehrers dadurch bestimmt wird, inwieweit ihm die Aufgabe übertragen ist, wissenschaftlich zu forschen und zu lehren,781 genießen die Hochschullehrer an Verwaltungsfachhochschulen den Schutz dieses Grundrechts nur eingeschränkt; wegen der inhaltlichen Präformierung der Lehrverpflichtungen durch die Ausbildungs- und Prüfungsordnungen für die Beamtenlaufbahnen kann sich ein Hochschullehrer dort insbesondere nur beschränkt auf die Wissenschaftsfreiheit berufen, um inhaltliche Vorgaben der zuständigen Ministerien abzuwehren.782 Wegen des spezifischen, allein auf die Qualifizierung der Beamten des gehobenen Dienstes bezogenen Bildungsauftrags der Verwaltungsfachhochschulen kommt den Ministerien vielmehr eine Einschätzungsprärogative zu, ob und in welchem Rahmen überhaupt wissenschaftliche Erkenntnisse und Forschungs- und Lehrmethoden zur Erfüllung dieses Auftrags erforderlich sind.783 Auch vermittelt die Wissenschaftsfreiheit den dortigen Hochschullehrern nicht das Recht, Lehrveranstaltungen anhand 777 Vgl. dazu Messer, in: Haug, Hochschulrecht BW, Kap. 4, Rn. 995, und ebd., Rn. 1003: womit sie status- und organisationsrechtlich weithin den allgemeinen Fachhochschulen gleichgestellt sei. 778 S. z. B. § 3 Abs. 2 FHSVG; für Thüringen etwa Walz, ThürVBl. 2000, 273 (274). 779 Beispielhaft § 6 Abs. 5 Satz 2 VerwFHG; § 3 Abs. 3 Satz 2 FHSVG. 780 Für Niedersachsen etwa Siegmund-Schultze, NdsVBl. 1996, 245 (281); vgl. auch Messer, in: Haug, Hochschulrecht BW, Kap. 4, Rn. 997; sehr deutlich etwa in § 2 Abs. 2 VerwFHG. 781 Vgl. zuletzt für staatliche Fachhochschulen BVerfGE 126, 1 (19). 782 Gleiches gilt auch für Weisungen der Dienstvorgesetzten, vgl. OVG Koblenz, NVwZ-RR 2000, 371 (372 f.). 783 Vgl. – ohne die Hervorhebung – VGH Mannheim, NVwZ 1986, 855 (856) – bestätigt von BVerfG, NVwZ 1987, 675. Dies entfaltet auch Weiterungen für die Besetzung der Hochschulgremien nach den Grundsätzen der Gruppenhochschule, da Hochschullehrer an Verwaltungsfachhochschulen nicht als Hochschullehrer im Sinne der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Gruppenhochschule angesehen werden müssen, vgl. dazu zuletzt VG Karlsruhe, Urt. v. 6.4.2011 – 7 K 390/09 – und zuvor BVerwG, NVwZ-RR 1989, 556 f.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

eines eigenen, autonomen wissenschaftlichen Konzepts unabhängig von dem besonderen, durch Rechtsvorschriften konkretisierten Bildungsauftrag dieser „Bedarfshochschulen“ zu gestalten, weil die Bestimmungsmacht über die Ausbildungsinhalte hier in weit geringerem Maße als an den übrigen Hochschulen zum grundrechtlich geschützten Bereich gehört.784 Ebenso wenig genießen Hochschullehrer an solchen Fachhochschulen ein durch die Wissenschaftsfreiheit geschütztes Recht auf eigenständige Wahl ihrer Forschungsgegenstände: Die Erfüllung der spezifischen Aufgabe dieser Hochschulen erfordert nämlich weder die selbstständige Gewinnung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse – als Wesensmerkmal wissenschaftlicher Forschung – noch gebietet sie daher, dass die Hochschullehrer eigenständige Forschung betreiben und dazu dienstrechtlich die Voraussetzungen erhalten müssten.785 Schließlich beeinflusst die besondere Aufgabenstellung der Verwaltungsfachhochschulen auch die Rechtsstellung der dort wissenschaftlich Tätigen und der Studenten, die sich deutlich vom hochschulrechtlichen Regelfall abhebt: So kann z. B. das hauptamtliche, zumeist verbeamtete Lehrpersonal dieser Hochschulen selbst gegen seinen Willen abgeordnet oder versetzt werden, um den Praxisbezug des Studienangebots zu gewährleisten; auch erlaubt dies den zuständigen Ministerien, durch Versetzungen flexibel auf geänderte Studentenzahlen zu reagieren.786 Zudem befinden sich die Studenten an Verwaltungsfachhochschulen im Regelfall in einem Beamtenverhältnis als Anwärter des jeweils angestrebten Laufbahnamtes,787 erhalten für die Dauer ihres Studiums Anwärterbezüge, sind im Gegenzug aber zur Anwesenheit in allen Lehrveranstaltungen verpflichtet.788 Es lässt sich also – bei allen Unterschieden im Detail – resümieren, dass zumindest die internen, rechtlich nicht verselbstständigten Verwaltungsfachhochschulen durch ihre enge organisatorische und personelle Einbindung in die behördliche Hierarchie eine Mischform aus Hochschule und Behörde darstellen, bei der teils eher der Hochschul-, teils eher der Behördencharakter zum Tragen

784 Dazu VGH Mannheim, NVwZ 1986, 855 (856); vgl. auch OVG Hamburg, NVwZ 1995, 1135 (1136). 785 Vgl. BVerwG, NVwZ 1987, 681 (682). 786 Vgl. Messer, in: Haug, Hochschulrecht BW, Kap. 4, Rn. 996; BVerwG, WissR 20 (1987), 178 (179). 787 Für Niedersachsen etwa Siegmund-Schultze, NdsVBl. 1996, 245 (251). Walz, ThürVBl. 2000, 273 (274), prägt dafür den Begriff des „studierenden Beamten“ bzw. des „beamteten Studenten“. 788 Dazu Messer, in: Haug, Hochschulrecht BW, Kap. 4, Rn. 997. Mit der Gewährung von Anwärterbezügen kann daher auch eine Rückforderung bei Unterschreiten einer Mindestdienstzeit nach Abschluss des Verwaltungsfachhochschulstudiums verbunden sein, vgl. dazu nur BVerwG, DVBl. 1992, 914 ff.; NVwZ-RR 2000, 520 f.; DÖD 2002, 121 ff. Zu den statusrechtlichen Konsequenzen eines unentschuldigten Fernbleibens vom Unterricht VG Frankfurt, Urt. v. 30.9.2009 – 9 L 2210/09.F, Rn. 8.

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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kommt.789 Keinesfalls kann bei ihnen aber davon gesprochen werden, sie hätten ein akademisches Selbstverwaltungsrecht, das dem der regulären staatlichen Hochschulen vergleichbar wäre. Wo die Verwaltungsfachhochschulen allerdings vollständig externalisiert sind, wurden ihre Rechtsstellung und interne Struktur zumeist den allgemeinen Fachhochschulen angeglichen, denen sie dann rechtlich gleichstehen.

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks Die Analyse der verfassungs- und einfachrechtlichen Hochschulstrukturen ermöglicht es schließlich, fundiert zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks Stellung zu nehmen: Festzuhalten ist dabei zunächst, dass die institutionelle Staatsfreiheit, wie sie für den öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunk prägend und von der Verfassung verlangt ist, im staatlichen Hochschulwesen in Deutschland nicht mit identischer Reichweite und Intensität gewährleistet wird,790 sondern dass Verfassungs- und einfaches Recht im Hochschulbereich weitergehende staatliche Ingerenzen erlauben. Daher könnte die Staatsfreiheit eines Hochschulrundfunkangebots mit dem Hinweis darauf verneint werden, Einflüsse des Staates auf die Hochschulen – und ihre Rundfunkangebote – seien in einem vom Staat organisierten, finanzierten und von ihm gewährleisteten Hochschulwesen unausweichlich.791 Dies vernachlässigte aber die das staatliche Hochschulwesen prägenden, grundrechtlich geschützten Autonomiebereiche ebenso wie die grundrechtlich-autonomen Legitimationszüge innerhalb der Organisation „Hochschule“, denen sehr wohl die Eigenschaft der Staatsfreiheit attribuiert werden kann. Die Analyse der einschlägigen Rechtssätze ergibt, dass staatliche Hochschulen letztlich – und jedenfalls in ihrer bisher „klassischen“ Rechtsgestalt – eine „Hybridform“792 von Personalkörperschaft und staatlicher Einrichtung sind. Dieser Gedanke trägt auch für den Hochschulrundfunk Früchte, dem in den vornehmlich grundrechtlich geprägten Bereichen der Hochschule und ihrer Tätigkeit eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Staatsfreiheit eignen könnte, während es womöglich an der nötigen Staatsfreiheit dort fehlt, wo die Hochschule als staatliche Einrichtung tätig wird. Jedenfalls aber können Hochschulrundfunkangebote ohne weitere Differenzierung weder pauschal als staatsfrei noch als unzulässiger Staatsrundfunk bezeichnet werden.

789

Vgl. Walz, ThürVBl. 2000, 273 (274). Dazu Kahl, Hochschule, S. 78; Trute, Forschung, S. 289 ff. 791 So – über den Hochschulrundfunk hinausgreifend – Gärditz, Hochschulorganisation, S. 525. 792 Gärditz, Hochschulorganisation, S. 525, der indes von „Staatsanstalt“ spricht. 790

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

Kritisch zu betrachten ist daher auch die Position des Bundesverfassungsgerichts, wonach allein die Wissenschaftsfreiheit die Hochschule und die an ihr Tätigen gegenüber staatlichen, besonders ministerialen Stellen so absichere, dass ein sog. Lernrundfunkprogramm dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks genügt; damit nur schwer vereinbar scheinen prima facie etwa staatliche Fachaufsichtsbefugnisse gegenüber den Hochschulen und der staatliche Einfluss auf die Hochschulfinanzierung. Angesichts der in den Landeshochschulgesetzen angeordneten Einheitsverwaltung der Hochschulaufgaben ohne organisatorische Trennung zwischen Selbstverwaltungs- und sonstigen, ggf. der Fachaufsicht unterliegenden Angelegenheiten könnte es vielmehr realiter zu staatlichen Ein- und Überwirkungen – zumal informeller Natur – in den Selbstverwaltungsbereich kommen. Diese Möglichkeit scheint sogar den gegenüber der Entscheidung des Gerichts gegenteiligen Schluss zuzulassen, Hochschulrundfunkangebote wegen der mangelnden institutionellen Staatsfreiheit der Tätigkeit der Hochschulen als mit dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks unvereinbar anzusehen. Dieser Schluss erweist sich aber aus mehreren Gründen als trügerisch: Angesichts der primären Aufgabe der Hochschule, wissenschaftliche Forschung und Lehre zu pflegen und zu ermöglichen, und eingedenk des Umstands, dass sich alle der Hochschule zusätzlich übertragenen Aufgaben an dieser Zentralaufgabe orientieren müssen und keine Aufgaben übertragen werden dürfen, die die freie wissenschaftliche Forschung und Lehre verhindern, prägen die akademischen Selbstverwaltungsangelegenheiten, nicht die sonstigen Aufgaben das Verhältnis der Hochschule zum Staat. Zudem bleiben auch im Rahmen der Einheitsverwaltung die beiden Aufgabenfelder der Hochschulen normativ – d. h. vielleicht nur idealtypisch – getrennt, mögen sie auch vielfältig miteinander verwoben sein. Die Trennung steht vor dem Hintergrund der Wissenschaftsfreiheit: hier die grundrechtsgeschützten und das Grundrecht zugleich effektuierenden, wissenschaftliche Autonomie sichernden Selbstverwaltungsangelegenheiten, dort die Wahrnehmung sonstiger, staatlich übertragener Aufgaben – oder anders: hier die grundrechtsberechtigte Funktion der Hochschulen als Einrichtungen freier Wissenschaft, dort ihre Tätigkeit als grundrechtsgebundene Stätten staatlich organisierter Ausbildung. Und nicht zuletzt gilt es, die unterschiedlichen Organisationseinheiten und Ebenen innerhalb der Hochschule im Blick zu behalten, die in je unterschiedlicher Nähe zur grundrechtlichen Freiheit wissenschaftlicher Forschung und Lehre einerseits und zur Erfüllung der sonstigen Aufgaben andererseits stehen. Diese Unterscheidung klingt auch in den Erwägungen des Gerichts an, spricht es doch allein davon, die Wissenschaftsfreiheit räume den Hochschulen eine hinreichend staatsferne Position ein, wenn es um die Wahrnehmung ihrer Aufgaben geht. Eingedenk der Umstände des zu beurteilenden Falls – die Verfassungsbeschwerde griff die Zulassung eines sog. Lernrundfunkangebots der Hochschule an – dürfte das Gericht gerade die Pflege wissenschaftlicher Forschung und Lehre als Hochschulaufgabe im Blick gehabt haben. Für diese Aufgabe schafft

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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insbesondere die Wissenschaftsfreiheit aber weitgehende Autonomiebereiche der Hochschule und der wissenschaftlich an ihr Tätigen, was dem Erkenntnis des Gerichts – trotz der apodiktischen Kürze seiner Begründung – letztlich für den entschiedenen Einzelfall Überzeugungskraft verleiht. Allerdings erfasst die Entscheidung nur einen Ausschnitt aus dem Spektrum des Hochschulrundfunks, das sich bei der Realbefundnahme für Deutschland gezeigt hat. Anliegen dieser Arbeit ist aber, für das gesamte Spektrum zu prüfen, ob es dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks genügt; das gilt auch für Rundfunkangebote an anders organisierten Hochschulen – etwa den stiftungsgetragenen oder den Hochschulen als Nur-Körperschaften. Wegen der unterschiedlichen Nähe der redaktionell Verantwortlichen zu den grundrechtlich geschützten Autonomiebereichen lassen sich, auch angesichts des im ersten Teil der Arbeit herausgearbeiteten Geltungsgrunds des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks und dessen Grenzen bei anderen als demokratischen Legitimationsformen – insbesondere bei Trägern funktionaler Selbstverwaltung –, die verschiedenen Hochschulrundfunkangebote aber nur nach den jeweils redaktionell Verantwortlichen getrennt analysieren. Auszugehen ist daher von Hochschulrundfunkangeboten in der Verantwortung der primären Grundrechtsträger – also der wissenschaftlich Tätigen und der Studenten –, bevor die weiteren Organisationsstufen innerhalb der Hochschule betrachtet werden. Diese Differenzierung ist selbst dann angezeigt, wenn die Hochschule als juristische Person selbst Inhaberin der Rundfunklizenz ist. Den Untergliederungen der Hochschule kommt nämlich keine Rechtsfähigkeit zu, sodass sie selbst nicht Träger der Rundfunklizenz sein können; dass die Hochschule als juristische Person Lizenzinhaberin ist, legt also nicht bereits fest, welche Stelle innerhalb der Hochschule für das Rundfunkprogramm verantwortlich zeichnet. Die Unterteilung nach dem für das Programm redaktionell Verantwortlichen erschließt so auch die notwendige Binnenperspektive auf die Hochschulstrukturen, die die Betrachtung allein der Lizenzinhaberschaft verdeckte.

1. Hochschulrundfunk in der redaktionellen Verantwortung von Studenten a) Normalfall: Studenten an allgemeinen (Fach-)Hochschulen Als Hauptform erwiesen sich Hochschulrundfunkangebote in der redaktionellen Verantwortung von Studenten an allgemeinen (Fach-)Hochschulen; diese Angebote verstoßen nicht gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks. Dies ist bei Angeboten zweifelsfrei festzustellen, die Studenten nur „bei Gelegenheit“ ihres Studiums herstellen und verbreiten, für die das – ggf. gemeinsame – Studium also nur den Rahmen bildet, ohne dass bei der Programmherstellung oder -verbreitung Sach- oder Personalmittel der Hochschule eingesetzt würden. Dass die redaktionell Verantwortlichen zugleich Studenten sind, eröffnet staatlichen

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

Stellen keinen weitergehenden Einfluss auf die Programminhalte als bei anderen Rundfunkangeboten, weil die Studenten bei ihrer Rundfunktätigkeit dem Staat nicht näher stehen als andere Grundrechtsträger. Auch das Studienrechtsverhältnis, das Studenten und Staat bzw. Hochschule verbindet, veranlasst keine andere Bewertung: Zwar ergeben sich hieraus Rechte und Pflichten der Studenten; diese binden die Studenten aber – anders als das Dienst- und Treueverhältnis eines Beamten – nicht dergestalt in die staatliche Organisation ein, dass sie auch Auswirkungen auf die außerhalb des Studiums liegenden Tätigkeiten hätten. Vielmehr ist die Rechtsstellung der Studenten derjenigen der Nutzer einer staatlichen Anstalt nicht unähnlich, was die Nutzer aber nicht dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks unterwirft. Stärkeren Einfluss auf ein von Studenten redaktionell verantwortetes Rundfunkangebot gewinnen die Hochschule und die an ihr Tätigen aber, wenn dieses Programm mit Personal- und Sachmitteln der Hochschule realisiert wird. Dadurch verändert sich zwar die persönliche Rechtsstellung der Studenten gegenüber der Hochschule nicht und unmittelbare Programmentscheidungen der Hochschule oder der an ihr Tätigen werden nicht möglich. Indes untersagt das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht nur unmittelbare staatliche Einflüsse auf die Programmgestaltung oder -gestaltenden, sondern auch mittelbare Einflussnahmen, etwa über die Programmfinanzierung, wenn dadurch Einflüsse von publizistischer Relevanz faktisch möglich werden. Wird ein von Studenten verantwortetes Rundfunkangebot von der Hochschule mit Sach- und Personalmitteln ausgestattet – vielleicht sogar zu einem Großteil –, eröffnet das faktische Ingerenzmöglichkeiten der Hochschule bzw. ihrer Untergliederungen. Ob dadurch das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks verletzt wird, hängt dann davon ab, ob der Mittelgeber an dieses Gebot gebunden ist. Weil sich diese Frage auch stellt, wenn der Mittelgeber selbst das Rundfunkangebot verantwortet, kann auf die sogleich anzustellenden Überlegungen verwiesen werden. Strukturell ähnlich ist die Lage, wenn das von Studenten verantwortete Rundfunkangebot Teil ihrer Studien- und Prüfungsleistungen ist und als solches von einem Hochschullehrer oder sonstigen Wissenschaftler bewertet wird. Auch hier ergeben sich rechtliche, jedenfalls aber faktische Möglichkeiten der Programmbeeinflussung durch den Prüfer: Obwohl dieser nicht unmittelbar auf das Rundfunkprogramm einwirken kann, besteht – der Situation behördlicher Einschätzungs- oder Ermessensspielräume bei der Erteilung einer Rundfunklizenz vergleichbar – die Gefahr, dass die Studenten das Programmangebot antizipierend an vermeintliche oder tatsächliche Erwartungen des Prüfers anpassen und es so nicht mehr Ausdruck autonomer Programmentscheidungen ist. Ob dadurch das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks verletzt wird, bestimmt damit letztlich nicht allein die – gleichbleibende – persönliche Rechtsstellung der Studenten, sondern die Frage, ob für die Prüfungstätigkeit an staatlichen Hochschulen demokratische Legitimation i. S. v. Art. 20 Abs. 2 GG erforderlich ist, zu deren Schutz

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks auf diese Tätigkeit Anwendung finden muss. b) Sonderfall: Studenten an internen Verwaltungsfachhochschulen Hingegen schließt das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks ein Programmangebot aus, das von Studenten an internen Verwaltungsfachhochschulen verantwortet wird. Bereits die fehlende Rechtspersönlichkeit dieser Fachhochschulen und ihre unmittelbare Eingliederung in die Ministerialverwaltung als staatliche Einrichtung lassen sie als Teil der (unmittelbaren) Staatsverwaltung erscheinen. Für deren hoheitliche Tätigkeit fordert Art. 20 Abs. 2 GG eine ununterbrochene Legitimationskette zum Volk, deren kommunikative Voraussetzungen durch das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks geschützt werden, sodass die unmittelbare Staatsverwaltung Adressatin dieses Gebots ist. In den Adressatenkreis sind aber auch die internen Verwaltungsfachhochschulen einzubeziehen, weil die Ausbildungstätigkeit dieser Hochschulen – angesichts ihrer besonderen Aufgabenstellung – allein dazu dient, behördenintern die (personellen) Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben zu schaffen.793 Diese vorbereitenden Tätigkeiten sind aber bereits Teil der nach Art. 20 Abs. 2 GG legitimationsbedürftigen Staatsgewalt und werden daher vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks erfasst. Dieser Befund gilt nicht allein für die Hochschule und ihre Untergliederungen, sondern ebenso für die Studenten an diesen Hochschulen: Anders als Studenten an allgemeinen (Fach-)Hochschulen verbindet sie nicht nur das Studienrechtsverhältnis mit dem Staat; sie stehen vielmehr als Beamtenanwärter für die jeweilige Laufbahn in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis zur Anstellungskörperschaft, zumeist also zum Land.794 Das Dienstverhältnis ist Grundlage der Studienfinanzierung durch Anwärterbezüge, die häufig unter Rückforderungsvorbehalt für den Fall stehen, dass nach Abschluss des Studiums keine Mindestdienstzeit im öffentlichen Dienst absolviert wird. Daraus resultiert eine finanzielle Abhängigkeit der Studenten von staatlichen Mittelzuweisungen, die durch die beamtenrechtliche – dienstrechtlich sanktionsbewehrte – Pflicht zur Absolvierung des Studiums noch verstärkt wird. Studenten an internen Verwaltungsfachhochschulen stehen daher in einem ähnlichen rechtlichen wie faktischen Abhängigkeits- und Weisungsverhältnis wie Beamte der unmittelbaren Staatsverwaltung, die zum Adressatenkreis des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks zählen. Die Studenten an diesen Hochschulen aus dem Adressatenkreis auszunehmen, würde daher ihrer Position nicht angemessen Rechnung tragen. Dem 793

Vgl. zu diesem Begriff noch einmal BVerfGE 93, 37 (68); 107, 59 (87). Ausgeklammert bleibt hier der Sonderfall, dass öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften ihr Personal an staatlichen Verwaltungsfachhochschulen ausbilden lassen, da dies eigenständige rechtliche Fragen aufwirft. 794

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

stehen auch keine grundrechtlichen Positionen der Studenten entgegen: Ihnen steht wegen der in Art. 33 Abs. 5 GG wurzelnden besonderen Anforderungen an das Studium die eigenständige Stoffauswahl und Schwerpunktsetzung nicht zu; diese wird durch staatliche Ausbildungs- und Prüfungsordnungen, zumeist von den zuständigen Ministerien erlassen, ersetzt. Zudem kommt den Studenten an internen Verwaltungsfachhochschulen weder aus der Wissenschafts- noch aus der Berufsfreiheit eine so weitgehende Lernfreiheit oder gar Freiheit zu eigener wissenschaftlicher Forschung – oder Lehre – zu, dass dadurch ein gegenüber der Einbindung der Studenten in die Staatsverwaltung autonomer Rechtskreis entstünde, in dem sie ein Rundfunkangebot veranstalten könnten. Sind hingegen die Verwaltungsfachhochschulen vollständig externalisiert, also den übrigen (Fach-) Hochschulen gleichgestellt, und stehen die Studenten nicht als Beamtenanwärter in einem besonderen Dienst-, Treue- und Alimentationsverhältnis zum Staat, sind sie den Studenten an den normalen Hochschulen gleichzuachten.

2. Hochschulrundfunk in der Verantwortung von Hochschullehrern a) Normalfall: Hochschullehrer an allgemeinen (Fach-)Hochschulen Andere rechtliche Erwägungen greifen für die Frage Platz, ob das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks durch ein von Hochschullehrern – oder allgemeiner: von dem wissenschaftlichen Personal der Hochschule im Rahmen der eigenständigen wissenschaftlichen Tätigkeit – verantwortetes Rundfunkangebot verletzt wird: Der Realbefund hatte solche Angebote besonders als sog. Lernradios ausgewiesen, die den Rundfunk als Ausbildungsgegenstand verwenden und dadurch die Ausbildung in medienwissenschaftlichen oder -technischen Studiengängen um Praxisbezüge anreichern. Aber auch die weitere Verbreitung von Lehrangeboten kann auf den Rundfunk als Ausbildungsmedium zurückgreifen, wie die frühere Debatte um das sog. „Studium im Medienverbund“ zeigt. Denkbar ist zudem, dass Rundfunkangebote als Forschungsmedium Einsatz finden; sind Rundfunkangebote hingegen Gegenstand wissenschaftlicher Forschung, dürfte es sich selten um von den Hochschullehrern selbst produzierte Angebote handeln, sodass die Frage der Staatsfreiheit nicht auftaucht. aa) Die Rechtsstellung der Hochschullehrer Wie bei den studierenden Beamtenanwärtern an internen Verwaltungsfachhochschulen scheint die von den meisten Landeshochschulgesetzen vorgesehene Verbeamtung der Hochschullehrer dafür zu sprechen, sie in den Adressatenkreis des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks einzubeziehen, begründet dies doch ein Dienst- und Treueverhältnis – zumeist zum Land und nur vereinzelt zur

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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Hochschule. Damit gehen aber in der Regel Weisungs- und Abhängigkeitsverhältnisse einher, die der unmittelbaren Staatsverwaltung unzulässigen Einfluss auf ein von Hochschullehrern verantwortetes Rundfunkangebot gestatten könnten. Verstärkt wird diese Gefahr durch die Alimentation der Hochschullehrer aus staatlichen Mitteln, ihre Ausstattung mit staatlich finanzierten Personal- und Sachmitteln und ihre organisatorische Eingliederung in die staatliche Hochschulstruktur mit ihren organisationsimmanenten Beschränkungen der grundrechtlichen Autonomie der Hochschullehrer. Ein so gewählter Fokus berücksichtigte aber die spezifische, in der Wissenschaftsfreiheit gründende Rechtsstellung auch des beamteten Hochschullehrers zu wenig: Gerade der Schutz des Grundrechts gebietet in aller Regel die Verbeamtung oder eine vergleichbare, persönlich unabhängige Stellung des Hochschullehrers. Von Grundrechts wegen dürfen aber mit der Verbeamtung der Hochschullehrer nicht die in einem „allgemeinen“ Beamtenverhältnis bestehenden dienstlich-inhaltlichen Weisungsbefugnisse des Dienstherrn verbunden sein; vielmehr garantiert die Wissenschaftsfreiheit dem Hochschullehrer bei der – ihm als Amtsaufgabe übertragenen – selbstständigen Vertretung des jeweiligen Fachs in wissenschaftlicher Forschung und Lehre einen autonomen, selbstverwalteten Freiheitsraum, der derartigen Befugnissen entgegensteht. Dieser Freiheitsraum führt neben der Unversetzbarkeit des Hochschullehrers auch zu dessen (Fach-) Vorgesetztenfreiheit, sodass er sich inhaltlichen Weisungen staatlicher Stellen wie der Hochschulorgane und -gremien zu Forschung und Lehre – und so auch zum Programminhalt eines sog. Lernradios – erwehren kann. Vielmehr verbleibt kraft der Wissenschaftsfreiheit die Auswahl der Forschungs- und konkreten Lehrgegenstände sowie die Bestimmung des Inhalts der wissenschaftlichen Forschungs- und Lehrtätigkeit und der Forschungs- und Lehrrichtung beim Hochschullehrer. Grundrechtlichen Schutz genießt auch die Wahl der Lehr- und Forschungsmedien, darunter die Nutzung von Rundfunkangeboten als Medium der Vermittlung eigener Forschungsergebnisse an die „scientific community“ oder als Medium der wissenschaftlichen Lehre. Die Nutzung massenmedialer Verbreitungsformen ist selbst dann grundrechtlich garantiert, wenn dies eine Komplexitätsreduzierung der vermittelten Inhalte notwendig macht, um den Anforderungen des Mediums Genüge zu tun. Dessen bedarf es etwa, wenn sich das von Hochschullehrern verantwortete Rundfunkangebot nicht allein an Studenten, sondern an ein Publikum ohne wissenschaftliche Vorbildung wendet. Dergestalt grundrechtlich geprägt wird die Tätigkeit der Hochschullehrer auch im Organisationsgefüge einer staatlichen Hochschule. Diese Prägung lässt die wissenschaftliche Forschung und Lehre der Hochschullehrer in ihrem Kernbereich nicht als Ausübung von Hoheitsgewalt, sondern als Verhalten im grundrechtlichen Freiheitsraum erscheinen, das keiner Rückbindung an das Volk i. S. v. Art. 20 Abs. 2 GG bedarf, sondern seine Legitimation als Ausübung individueller Freiheit aus dem Grundrecht selbst gewinnt. Ein von Hochschullehrern als

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

Forschungs- oder Lehrmedium verantwortetes Rundfunkangebot ist also ein möglicher Modus der Teilnahme des gesellschaftlichen Subsystems Wissenschaft – und ihrer Träger – am gesellschaftlichen Diskurs, nicht aber hoheitliche Einwirkung auf gesellschaftliche Kommunikationsvorgänge. Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks ist daher nicht einschlägig. Dass beamteten Hochschullehrern die Aufgabe, ihr Fach in selbstständiger wissenschaftlicher Forschung und Lehre zu vertreten, zugleich Amtspflicht ist, ändert hieran nichts: Bei Trägern funktionaler Selbstverwaltung bedarf nicht jede Ausübung einer übertragenen öffentlichen Aufgabe einer ununterbrochenen demokratischen Legitimationskette, deren Kommunikationsvoraussetzungen durch das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks gesichert werden. Vielmehr kann auch Betroffenenpartizipation die notwendige Legitimation vermitteln. In diesem Sinne sind die wissenschaftliche Forschung und Lehre der Hochschullehrer, auch wenn sie (öffentliche) Amtsaufgaben sind, Aufgaben funktionaler Selbstverwaltung, deren Wahrnehmung keiner ununterbrochenen Legitimationskette i. S. v. Art. 20 Abs. 2 GG bedarf, sondern sich auf die Wissenschaftsfreiheit stützen kann. Im Amt des Hochschullehrers – im materiellen Sinne – verbinden sich so grundrechtlicher Autonomiebereich und amtlicher Auftrag zur Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe, Wissenschaft zu betreiben. Prägend bleibt aber die autonome Freiheitsausübung, weil Wissenschaft als besondere, an Eigengesetzlichkeiten orientierte Form gesellschaftlich-sozialer Konstruktion von Wirklichkeit, als Kommunikationszusammenhang, durch die Wissenschaftsfreiheit auch dann von externen Einflüssen freigehalten wird, wenn ihre Ausübung als öffentliche Aufgabe übertragen ist. Die wissenschaftliche Kommunikation der Hochschullehrer gehört daher auch in diesem Fall dem gesellschaftlichen Bereich zu, der nicht dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks unterworfen ist. Schließlich wird der individuelle Autonomiebereich der Hochschullehrer durch die objektiv-rechtliche Grundentscheidung der Wissenschaftsfreiheit arrondiert, die den Staat auf die Schaffung der organisatorischen, personellen und finanziellen Rahmenbedingungen verpflichtet, die freie wissenschaftliche Forschung und Lehre überhaupt ermöglichen. Sowohl die Einrichtung staatlicher Hochschulen als auch die Eingliederung der Hochschullehrer in diese sind damit primär grundrechtseffektuierende Maßnahmen, die die freie wissenschaftliche Forschung und Lehre nicht zu originär staatlichen Aufgaben machen. Weiter bewirkt das grundrechtliche Gebot effektiver Absicherung des wissenschaftlichen Kommunikationsprozesses gegen externe, insbesondere staatliche Einflüsse, dass dem Hochschullehrer nicht nur unentziehbare Autonomie im Kernbereich seiner wissenschaftlichen Tätigkeit zukommt, sondern ihm auch Beteiligungs- und Teilhaberechte an den Strukturen und in den Gremien der Hochschule zustehen, soweit er ihrer zum Schutz seiner wissenschaftlichen Tätigkeit bedarf. Insoweit lässt sich davon sprechen, dass die Wissenschaftsfreiheit für die Hochschullehrer im Organisationsgefüge wissenschaftlicher Hochschulen Partizipationsrechte ver-

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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langt, die funktionale Selbstverwaltung durch Betroffenenpartizipation möglich machen. Diese Rechte müssen umso maßgebender sein, je näher die Materie dem Kernbereich wissenschaftlicher Forschung und Lehre angelagert ist. Insgesamt sichert das Freiheitsrecht dem Hochschullehrer eine – gesetzlich auszugestaltende – Stellung, die es ihm ermöglicht, wissenschaftsinadäquate Entscheidungen abzuwehren, damit seine freie wissenschaftliche Betätigung strukturell möglich, der wissenschaftliche Kommunikationsprozess als gesellschaftlicher Prozess der Wirklichkeitskonstruktion frei von externen Einflüssen bleibt. Aus diesen Gründen ist das Amt des Hochschullehrers eine Position funktionaler, aufgabenspezifischer Selbstverwaltung mit prominent grundrechtlicher Prägung, das dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht unterliegt. bb) Finanzentscheidungen als staatliches „Einfallstor“? Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks könnte aber durch ein von Hochschullehrern verantwortetes Rundfunkangebot verletzt sein, weil sie selbst im – ihnen frei von äußeren Ingerenzen zustehenden – Kernbereich wissenschaftlicher Tätigkeit weitgehend auf die Zuweisung von Sach- und Personalmitteln durch staatliche Stellen, insbesondere aus dem Staatshaushalt, bzw. auf den Abschluss von Zielvereinbarungen zwischen Land und Hochschule angewiesen sind. Die in diesen Zuweisungsprozess eingebundenen Stellen – das Parlament und die unmittelbare Staatsverwaltung – sind Adressaten des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks. Sie erhalten zwar keinen unmittelbaren Einfluss auf die Programminhalte eines solchen Rundfunkangebots; das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks steht aber auch mittelbaren staatlichen Einflüsse auf die Programmgestaltung, etwa über Finanzierungsentscheidungen, entgegen, weil der von der Finanzierung Abhängige die Vorstellungen des Finanziers antizipierend seinen Programmentscheidungen zugrunde legen und so die Programmautonomie als Kern der Rundfunkfreiheit ausgehöhlt werden könnte. Allerdings verbürgt die Wissenschaftsfreiheit auch einen – in den Garantien der Landesverfassungen mitunter konkretisierten – Anspruch der Hochschullehrer auf finanzielle Mindestausstattung, die eine Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben in Forschung und Lehre überhaupt ermöglicht. Dadurch wird jedenfalls in diesem Mindestumfang verhindert, dass es zu staatlichen Ingerenzen in die wissenschaftliche Forschung und Lehre durch Finanzierungsentscheidungen kommt; der Anspruch auf Mindestausstattung verhindert die „Vorgabe von Forschungszielen und Lehrmethoden mittels einer den Wissenschaftler lenkenden Leistungsbudgetierung“795. Übertragen auf den Hochschulrundfunk bedeutet das: Der Anspruch auf Mindestausstattung kann – jedenfalls dem Grunde nach – die für ein Rundfunkangebot als Gegenstand oder Medium von Forschung und Lehre 795

Marz, NWVBl. 2011, 201 (207).

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

notwendige Finanzausstattung dergestalt sichern, dass zu erwarten ist, der Hochschullehrer könne sich in diesem Bereich gegen inhaltliche Steuerungsversuche hinreichend zur Wehr setzen und sei daher weder rechtlich noch faktisch einem unangemessenen Anpassungsdruck auf das von ihm verantwortete Programm ausgesetzt. Der gleichwohl verbleibende staatliche Einfluss erscheint – auch im Vergleich mit der Rolle staatlicher Stellen bei der Finanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks – nicht geeignet, das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks zu verletzen. Dies gilt aber nur, soweit das Rundfunkangebot zu den dem Hochschullehrer übertragenen Dienstaufgaben gehört und der dadurch ausgelöste Finanzbedarf als Bestandteil der finanziellen Mindestausstattung abgesichert ist.796 Im darüber hinausgehenden Bereich finanzieller Ausstattung garantiert die Wissenschaftsfreiheit dem Hochschullehrer nur ein Recht auf willkürfreie, gleichberechtigte Partizipation am Prozess der Mittelverteilung. Zwar müssen die diese Prozesse ordnenden Verfahrensvorschriften grundrechtsschützend so ausgestaltet sein, dass dadurch nicht einmal mittelbarer staatlicher Einfluss auf die wissenschaftliche Forschungs- und Lehrtätigkeit des Hochschullehrers ausgeübt werden kann. Es erscheint aber nicht als ausgeschlossen, dass solche Bestrebungen gleichwohl existieren, zumal eingedenk aktueller Einflussversuche selbst auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.797 Auch ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks bei Finanzierungsentscheidungen mittelbaren Einflusspotenzialen entgegensteht, die aus der antizipierenden Anpassung des von der Finanzierung Abhängigen an vermeintliche oder tatsächliche Erwartungen des Finanziers resultieren. Diese Potenziale erreichen ein unzulässiges Maß, wenn staatlichen Stellen bei Finanzierungsentscheidungen ein rechtlich nicht oder nur gering eingehegter Einschätzungsspielraum eröffnet wird, der es erschwert, den Einfluss sachfremder Erwägungen zu erkennen oder zu verhindern und eingetretene Fehlentwicklungen zu beheben. Im jenseits der Mindestausstattung liegenden Bereich steht dem Staat, in Gestalt des Parlaments, ein solcher Spielraum zur Sicherung der parlamentarischen Budgethoheit aber zu – sowohl bei der staatlichen Mittelzuweisung an die Hochschulen im Haushaltsplan als auch bei der Zutimmung zu einer entsprechenden Zielvereinbarung. Die Partizipationsrechte der Hochschule und der Hochschullehrer begrenzen diesen Spielraum zwar, determinieren ihn aber weder dem Grund noch der Höhe der Förderung nach vollständig. Da die Verteilung der finanziellen Gewichte im Haushaltsplan nicht zuletzt eine politische Entscheidung ist, kann es dabei zu staatlichen, politischen Bewertungen der Inhalte eines von Hochschullehrern verantworteten Rund796 Das dürfte i. d. R. bei medienwissenschaftlichen, -technischen oder -wirtschaftlichen Professuren der Fall sein, die kaum ohne praktische Umsetzung der wissenschaftlichen Forschung und Lehre auskommen. 797 Zu nennen wären hier aus jüngerer Zeit die „Causa Brender“ und die Wahl der Intendantin des MDR.

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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funkangebots kommen, die in einer gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks verstoßenden Weise mittelbar in die Programmentscheidung einfließen können. Dieses Gebot würde hingegen durch ein von Hochschullehrern verantwortetes Rundfunkangebot nicht verletzt, dessen Finanzierung aus grundrechtlich geschützten Mindestausstattungsmitteln erfolgte. Vor der Verwendung darüber hinausgehender Mittel bedürfte es einer weitergehenden Aufhebung staatlicher Einschätzungsspielräume und Einflussmöglichkeiten bei der Finanzausstattung. De lege ferenda könnte das etwa durch ein Verfahren der Bedarfsanmeldung und -festsetzung ähnlich dem des öffentlich-rechtlichen Rundfunks geschehen. Alternativ könnte die Zulassung der von Hochschullehrern verantworteten Programme auf aus Mindestausstattungsmitteln finanzierte Angebote begrenzt werden. Mag die Bestimmung dieser Grenze auch im Einzelfall schwierig sein, zeigt doch z. B. das sächsische Privatrundfunkrecht, wonach Hochschulrundfunkangebote als Ausbildungsmedien in journalistischen und medientechnischen Studiengängen oder dann zulässig sind, wenn hierfür keine staatlichen Mittel in Anspruch genommen werden, dass sie legislativ umsetzbar wäre. Dabei zeigt im konkreten Beispiel der systematische Zusammenhang zwischen beiden Rechtsbedingungen, dass die Gefahr einer staatlichen Einflussnahme über Finanzentscheidungen vermieden werden sollte, was nahe legt, dass ein Rundfunkangebot als Ausbildungsmedium dann zulassungsfähig ist, wenn seine finanzielle Ausstattung zur Mindestausstattung zu rechnen hat. Dieser Normtext weist schließlich noch auf einen letzten Bereich hin: Das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks steht einem von Hochschullehrern verantworteten Rundfunkangebot ebenfalls nicht entgegen, das aus hochschuleigenen oder solchen Drittmitteln finanziert wird, die nicht mittelbar auf Zuweisungen aus dem Staatshaushalt zurückgehen. Als praktisch bedeutsamste Drittmittelgeber dürften sich hier die Landesmedienanstalten erweisen, die im Rahmen ihres Auftrags und aus dem ihnen zustehenden Anteil des Rundfunkbeitrags auch Ausbildungsmedien fördern dürfen.798 Weil diese Mittel einem den Anforderungen der Staatsfreiheit des Rundfunks genügenden Gebührenfestsetzungs- und -einzugsverfahren entstammen, bestehen keine Bedenken gegen ihre Verwendung zur Förderung eines solchen Rundfunkprogramms. Die wissenschaftlich selbstbestimmte Verwendung der Mittel ist durch die Wissenschaftsfreiheit gegen staatliche Ingerenzen geschützt. Ferner steht das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks einem von Hochschullehrern verantworteten Angebot nicht entgegen, das im Wesentlichen aus Eigen- und Drittmitteln finanziert wird und für das staatliche Mittel nur in Bereichen eingesetzt werden, die ohne Einfluss auf die Programmgestaltung sind. In dieser Situation sind auch mittelbare staatliche Inge798 Vgl. etwa Art. 11 Satz 2 Nr. 13 BayMG; § 47 Abs. 1 Satz 1 LMedienG BW; § 28 Abs. 1 Nr. 13 SächsPRG.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

renzen in die im Kern des rundfunkfreiheitlichen Schutzes stehende Programmfreiheit ausgeschlossen. cc) Staatseinfluss als Ausdruck der Schranken der Wissenschaftsfreiheit Verletzen – mit den bisher gemachten Einschränkungen – von Hochschullehrern verantwortete Rundfunkangebote das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks grundsätzlich nicht, könnten die staatlichen Einflussmöglichkeiten auf die Stellung der Hochschullehrer als Ausdruck der Beschränkungen der Wissenschaftsfreiheit im Organisationsgefüge der Hochschule zu einem Verstoß führen. In diesem Gefüge wird die Wissenschaftsfreiheit der Hochschullehrer von zwei Seiten begrenzt: einerseits durch die Wissenschaftsfreiheit der anderen an der Hochschule wissenschaftlich Tätigen, sodass kollisionsträchtige Freiheitsausübungen – auch angesichts begrenzter Sach- und Personalmittel – miteinander zu koordinieren sind, andererseits durch den Ausbildungsauftrag der Hochschulen, der zur Verwirklichung der Berufsfreiheit der Studenten dient und daher Regelungen zu den notwendigen Ausbildungsinhalten rechtfertigt. Diese Einwirkungsmöglichkeiten führen jedoch im Ergebnis nicht dazu, dass ein von Hochschullehrern verantwortetes Rundfunkangebot gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks verstieße. Dem widerstreitet die objektiv-rechtliche Dimension der Wissenschaftsfreiheit, die gebietet, die Binnenorganisation der Hochschule grundrechtsschonend auszugestalten, also etwa der auf Eigeninitiative der beteiligten Wissenschaftler ruhenden Koordination vor der einseitigen Festlegung des Ausgleichs durch die Hochschulorgane oder gar durch staatliche Stellen Vorrang einzuräumen. Die freiwilligen Koordinationsleistungen erweisen sich als Ausdruck der funktionalen Selbstverwaltung des Wissenschaftsbetriebs durch die unmittelbar hieran Beteiligten, die als solche nicht Ausübung von Staatsgewalt sind, die einer ununterbrochenen demokratischen Legitimationskette i. S. v. Art. 20 Abs. 2 GG bedürfte, sondern Manifestationen des Grundrechtsgebrauchs unter den Funktionsbedingungen des Organisationsgefüges Hochschule. Aber selbst wenn diese Koordination fehlschlägt oder die Wissenschaftsfreiheit der Hochschullehrer mit den Freiheitsrechten der Studenten auszugleichen ist, sind keine für die Staatsfreiheit bedenklichen staatlichen Einflussmöglichkeiten zu verzeichnen: Den abstrakt-generellen Ausgleich zwischen den an den wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten – darunter Rundfunkangebote als Gegenstand oder Medium wissenschaftlicher Forschung und Lehre – beteiligten Interessen leisten in der Regel die im Rahmen der Satzungsautonomie der Hochschule erlassenen Satzungen,799 z. B. die Studien- und Prüfungsordnungen und Ordnungen zur Organisation von 799

Vgl. zur Satzungsautonomie nur Stern, in: ders., Staatsrecht IV/2, S. 797.

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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Forschung und Lehre – mit Ausnahme der Studiengänge, deren Abschluss zugleich den Zugang zu öffentlichen Vorbereitungsdiensten vermittelt (dazu sogleich). Für deren Erlass sind innerhalb der Hochschule zumeist die Kollegialorgane zuständig, die nach den Grundsätzen der sog. Gruppenhochschule besetzt sind. Diese Grundsätze sollen die Betroffenenpartizipation an den hoheitlichen Entscheidungen innerhalb der Hochschule sicherstellen, weshalb die Partizipationsrechte der Gruppen nach ihrer Nähe zur wissenschaftlichen Tätigkeit gestaffelt sind, sodass den Hochschullehrern besonders intensive Mitwirkungsrechte zustehen müssen. Die Kollegialorgane ermöglichen so die Ausübung funktionaler, akademischer Selbstverwaltung bei Ausgleichsentscheidungen, die nicht im Autonomiebereich der einzelnen Wissenschaftler verbleiben können, aber als wissenschaftsrelevant – unter Meidung unzulässiger staatlicher Ingerenzen in den grundrechtlich geschützten Bereich wissenschaftlicher Forschung und Lehre – nur staatlicher Rechtsaufsicht unterliegen. Dadurch wird eine grundrechtlich-autonome Legitimation des abstrakt-generellen Ausgleichs der widerstreitenden Interessen erreicht, die neben die demokratische Legitimation i. S. v. Art. 20 Abs. 2 GG tritt und nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keiner ununterbrochenen Rückführung auf den Volkswillen bedarf, weil sie diese durch die Betroffenenpartizipation als Ausdruck individueller Autonomie surrogiert. Für diese Legitimationsform, die der Trennung zwischen Staats- und Volkswillensbildung nicht bedarf, findet das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks keine Anwendung, sodass Entscheidungen der Kollegialorgane in wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten nicht hieran zu messen sind und folglich ihr Einfluss auf ein von Hochschullehrern verantwortetes Rundfunkangebot nicht zum Verstoß gegen das Gebot führt. Selbst wenn der Ausgleich der widerstreitenden Interessen nicht durch Entscheidungen der Kollegialorgane, sondern durch Festlegungen seitens der monokratischen Leitungsorgane der Hochschule erfolgt, führt dies nicht zu einem Verstoß gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, weil – wie sogleich näher auszuführen sein wird – die hoheitliche Tätigkeit der monokratischen Leitungsorgane der Hochschule wegen ihrer Einbindung in den autonomen akademischen Legitimationsstrang diesem Gebot nicht unterworfen werden muss. Zudem lassen sich – sollten ausnahmsweise staatliche Stellen den notwendigen Interessenausgleich vornehmen – für ein von Hochschullehrern verantwortetes Rundfunkangebot Parallelen zum sog. Schulrundfunk ziehen: Ist ein solches Rundfunkangebot, etwa sog. Lernrundfunk, als Teil der Ausbildung in das Hochschulangebot einbezogen, berührt es die Berufsfreiheit der Studenten und die hieraus folgende staatliche Schutz- und Förderpflicht und begründet das Recht staatlicher Stellen, den Ausbildungsstandard sowie die tatsächliche Durchführung der Ausbildung sicherzustellen. Dieses Recht findet seine Grenze aber in der Wissenschaftsfreiheit der Hochschullehrer und ermöglicht – auch im Wege des Interessenausgleichs – nicht, dem Hochschullehrer im Kernbereich wissenschaftlicher Forschung und

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

Lehre konkrete Inhalte vorzugeben. Die zum Interessenausgleich möglichen Festlegungen dürfen – im Gegensatz zum sog. Schulrundfunk – konkrete Lehr- und Forschungsinhalte nicht vorschreiben, weil die staatliche Schutzpflicht aus der Berufsfreiheit der Studenten nicht so weit reicht wie die aus Art. 7 Abs. 1 GG folgenden staatlichen Befugnisse; die freie Wahl von Lehrinhalten und -methoden bleibt auch im Kollisionsfall Kern des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts der Hochschullehrer.800 Unter diesen Maßgaben verstößt auch ein staatlicherseits vorgenommener Interessenausgleich nicht gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, das – ebenso wie die Rundfunkfreiheit als Ganze – primär die Freiheit der konkreten Programminhalte von unmittelbaren oder mittelbaren staatlichen Einflüssen mit publizistischer Relevanz sichert. Andernfalls wären z. B. die durch das Bundesverfassungsgericht selbst geforderten allgemeinen Programmleitlinien für alle Rundfunkveranstalter nicht erklärlich. Die konkrete Gestaltung der Lehrveranstaltungen – darunter eines sog. Lehr- oder Lernrundfunkangebots – garantiert die Wissenschaftsfreiheit den Hochschullehrern aber auch im Fall der Kollision mit anderen Rechtspositionen, weshalb staatliche Festlegungen nur das zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Hochschule Erforderliche regeln, aber nicht die konkreten Lehrinhalte, -methoden oder -meinungen bestimmen dürfen. Daher darf der konkrete Programminhalt eines von Hochschullehrern verantworteten Rundfunkangebots durch solche Festlegungen nicht vorgezeichnet werden. Noch geringer fallen die kollidierenden Rechtspositionen gegenüber der Wissenschaftsfreiheit für Rundfunkangebote als Medium wissenschaftlicher Forschung ins Gewicht. dd) Lernrundfunk als prüfungsbezogene Studien- bzw. als Prüfungsleistung Indes könnte das Staatsfreiheitsgebot Programmangeboten widerstreiten, die – von Hochschullehrern angeleitet und überwacht – von Studenten als prüfungsbezogene Studienleistungen oder Prüfungsleistungen hergestellt werden,801 weil Prüfung und Bewertung solcher Leistungen für die Hochschullehrer staatliche, hoheitliche Aufgaben sind.802 Besonders deutlich wird dies für Prüfungs- und hierauf bezogene Studienleistungen, die Bestandteil staatlicher Prüfungen sind oder hierauf vorbereiten. Weil diese Prüfungen und die durch sie vermittelten Abschlüsse Zugangsvoraussetzungen zu staatlichen oder staatlich reglementierten Vorbereitungsdiensten sind, haben staatliche Stellen die – verfassungsrechtlich unbestrittene – Befugnis, die Prüfungsanforderungen durch Gesetze und Rechtsverordnungen festzule800

BVerfGE 126, 1 (27). Z. B. §§ 6 f. der Prüfungsordnung für den Masterstudiengang Hörfunk an der Universität Leipzig vom 20.12.2007. 802 Mit diesem Argument Diercks, Zulassung, S. 109. 801

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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gen.803 Zwar eröffnet dies allein keinen unmittelbaren Einfluss auf die Gestaltung eines solchen Rundfunkangebots; wiederum liegt aber die Gefahr einer antizipierenden Selbstbeschränkung der Studenten bei der Programmgestaltung und der Anpassung des Programms an die tatsächlichen oder vermeintlichen Anforderungen der staatlichen Prüfung nahe. Dadurch eröffnen sich den staatlichen Stellen mittelbare Einflussmöglichkeiten auf die Programminhalte, die rechtlich durch Wissenschafts- und Berufsfreiheit nur unvollständig eingehegt werden: Da die Mitwirkung an staatlichen Prüfungen nicht zu den akademischen Selbstverwaltungsangelegenheiten rechnet, entfaltet die Wissenschaftsfreiheit nur bei Rückwirkungen auf die wissenschaftliche Lehre und Forschung Schutzwirkungen; die Berufsfreiheit der Studenten ist, weil es um die Vorbereitung auf hoheitliche oder hoheitlich geprägte oder in Vorsorge genommene Berufe geht, mit den staatlichen Interessen in Ausgleich zu bringen, drängt deren Wahrnehmung nicht vollständig zurück. Verstärkt wird der staatliche Einfluss auf derartige Prüfungsleistungen noch dadurch, dass die Mitwirkung der Hochschule bzw. ihrer Lehrer an der Durchführung solcher Prüfungen zumeist804 der ministerialen Fachaufsicht unterworfen ist. Gerade dies macht deutlich, dass die Mitwirkung von Hochschulen bzw. Hochschullehrern an solchen Prüfungen kein Teil der akademischen Selbstverwaltung ist, sondern dort Tätigkeiten im Bereich der Staatsverwaltung erbracht werden. Für diese stellt Art. 20 Abs. 2 GG das Erfordernis der ununterbrochenen Legitimationskette zum Volk auf, die durch Selbstverwaltungsbefugnisse und Autonomiebereiche nicht gelöst werden kann. Weil das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks die diese Kette ermöglichenden Kommunikationszusammenhänge schützt, ist die Mitwirkung der Hochschule und der Hochschullehrer an staatlichen Prüfungen an diesem Gebot zu messen. Allerdings gilt das nur für die Studiengänge, die mit staatlichen Prüfungen abschließen, praktisch also vor allem für die Rechtswissenschaften, die Human-, Zahn- und Tiermedizin, die Lehramtsstudiengänge sowie die Pharmazie. Dort dürfte aber die Herstellung von Rundfunkangeboten als prüfungsbezogene Studien- oder Prüfungsleistung unüblich, wenn nicht sachlich ausgeschlossen sein. Anders stellt sich die Lage indes in den übrigen Studiengängen dar, in denen ein Rundfunkprogramm als prüfungsbezogene Studien- oder Prüfungsleistung durch Studenten hergestellt, aber von Hochschullehrern überwacht und bewertet wird. Im Unterschied zu den Rundfunkangeboten, die Medium oder Gegenstand der wissenschaftlichen Tätigkeit der Hochschullehrer sind und deren Veranstaltung daher allein als Freiheitsgebrauch erscheint, nehmen die Hochschullehrer in diesem Fall zwar auch Hoheitsgewalt in Anspruch, weil sich die Bewertung von 803 Vgl. Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, Rn. 10; s. selbst für Nordrhein-Westfalen, dessen Hochschulrecht die Verselbstständigung der Hochschulen sehr weit betrieben hat, § 64 Abs. 4 HG NRW. 804 Vgl. beispielhaft Art. 12 Abs. 3 Nr. 6 BayHG; § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SächsHSFG.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

prüfungsbezogenen Studien- und Prüfungsleistungen aus Sicht der Studenten als Ausübung öffentlicher Gewalt darstellt.805 Diese umfasst – insbesondere bei der Bewertung von das Studium abschließenden Prüfungen – auch außenverbindliches öffentlich-rechtliches Handeln mit Entscheidungscharakter gegenüber den Studenten und bedarf in der Regel gem. Art. 20 Abs. 2 GG der jedenfalls mittelbaren demokratischen Legitimation, deren kommunikative Voraussetzungen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks sichert. Daher könnte die Tätigkeit der Hochschullehrer als im Sinne dieses Gebots staatliches Verhalten anzusehen sein, was die Gefahr ihrer mittelbarer Einflussnahme auf das von den Studenten produzierte Programm – aufgrund der antizipierenden Vorwegnahme der Erwartungen der Prüfer – als problemträchtig erscheinen ließe. Dabei bliebe aber die enge Verzahnung zwischen der Abnahme von Prüfungs- und prüfungsbezogenen Studienleistungen und der Wissenschaftsfreiheit unzulässigerweise außer Betracht. Die freiheitsrechtliche Position der Hochschullehrer erstreckt sich nämlich auf Abnahme und Bewertung von Prüfungsleistungen, weil diesem Vorgang – zumal wenn die Prüfungen diskursiven Charakter haben – ein Element wissenschaftlicher Lehre eignet. Auch im Übrigen nimmt diese Tätigkeit als Kernelement der Wissenschaft am Grundrechtsschutz mit den daraus folgenden personellen, organisatorischen und finanziellen Absicherungen teil und ressortiert dort zum autonomen Freiheitsbereich der Hochschullehrer. Sie ist damit prominentes Beispiel für das Konglomerat von staatlich übertragenem, mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattetem öffentlichen Amt und grundrechtlicher Freiheitsausübung, das die Stellung der Hochschullehrer prägt.806 Die Prägung des Konglomerats durch die Wissenschaftsfreiheit lässt gleichwohl die Prüfungstätigkeit der Hochschullehrer als Ausdruck funktionaler, in diesem Fall grundrechtlich erzwungener Selbstverwaltung erscheinen, die auch verbindliche Entscheidungsbefugnisse umfassen kann, ohne auf eine ununterbrochene demokratische Legitimationskette angewiesen zu sein. Vielmehr ruht die Legitimation dieser Tätigkeit einerseits auf der individuellen Wissenschaftsfreiheit der Hochschullehrer und andererseits auf dem grundrechtlich-autonomen Legitimationsstrang, der an die Entscheidungen der zuständigen Kollegialorgane der Hochschule über die Studien- und Prüfungsordnungen unter Beteiligung der Gruppe der Studenten als der – ebenfalls – Betroffenen anknüpft; über beide Bezugspunkte der Legitimation haben staatliche Stellen lediglich die Rechtsaufsicht zu führen. Im Ganzen betrachtet bedarf der durch die Prüfung entstehende hoheitliche Kommunikationszusammenhang nicht der demokratischen Legitimation, sondern wird als Form der Betroffenenpartizipation durch die Eingliederung gesellschaftlicher – studentischer wie wissenschaftlicher – Teildiskurse in die Ausübung öffentlicher Gewalt legitimiert, die auf das von Art. 1 Abs. 1 GG vorgegebene Ziel eines selbstregierten Individuums 805 Eingehend Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, Rn. 7 f.; zu diesem Argument auch Diercks, Zulassung, S. 109. 806 Vgl. dazu auch Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, Rn. 52.

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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hinführt, ohne der Trennung der Kommunikationsebenen zu bedürfen, die Grundlage des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks ist. Aus diesem Grund findet das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks auf diese Prüfungstätigkeit der Hochschullehrer keine Anwendung, sodass ihr Einfluss auf die studentischen Programmentscheidungen nicht gegen dieses Gebot verstößt; vielmehr bleibt die Tätigkeit primär Ausdruck des wissenschaftlichen als eines gesellschaftlichen Diskurses. ee) Fazit: Zum Standort des Hochschulrundfunks in der dualen Rundfunkordnung Zusammenfassend zeigt sich, dass von Hochschullehrern verantwortete oder ihrem Einfluss bei der Abnahme von Prüfungen ausgesetzte Rundfunkangebote mit dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks vereinbar sind, weil sie sich entweder als Grundrechtsgebrauch darstellen oder zur funktionalen, durch den Grundrechtsbezug geprägten akademischen Selbstverwaltung rechnen und so aus den Legitimationsanforderungen des Art. 20 Abs. 2 GG gelöst sind. Das erlaubt auch die Einordnung solcher Rundfunkangebote in die duale Rundfunkordnung – in den Bereich privaten Rundfunks.807 Obgleich ein von Hochschullehrern verantwortetes Rundfunkprogramm dem Organisationsgefüge einer juristischen Person des öffentlichen Rechts entstammt, ist es de lege lata nicht Teil des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, weil Zahl, Gestalt und Organisation der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten gesetzlich und staatsvertraglich abschließend festgelegt sind und Hochschulrundfunkangebote dort keine Erwähnung finden. Aber auch de lege ferenda scheidet eine solche Zuordnung – jedenfalls ohne grundlegende Veränderung der Aufgabenbeschreibung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks – aus, weil sie zu unüberbrückbaren Spannungen zwischen den Maßstäben der Rundfunk- und der Wissenschaftsfreiheit führen würde, obwohl die dadurch mögliche Beteiligung der Hochschulrundfunkangebote an den Erträgen der Rundfunkgebühr die Bedenken hinsichtlich staatlicher Einflussnahme durch Finanzierungsentscheidungen ausräumen könnte. Dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk obliegt in der dualen Rundfunkordnung nämlich die Grundversorgung, also der Auftrag, die in der Gesellschaft relevanten Meinungen und Themenkreise möglichst vollständig abzubilden. Ein von Hochschullehrern verantwortetes Rundfunkangebot diesen Bindungen zu unterwerfen, müsste zu Friktionen mit der grundrechtlich abgestützten Eigengesetzlichkeit der Wissenschaft und mit der akademischen Selbstverwaltung führen und würde so gerade den Umstand in Frage stellen, der die hoheitliche Tätigkeit der Hochschullehrer aus den Bindungen des Art. 20 Abs. 2 GG löst. Der Grundversorgungsauftrag könnte nämlich die Aufgabe, wissenschaftliche Forschung und 807

So wohl auch Stender-Vorwachs, Staatsferne, S. 196.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

Lehre zu betreiben, überlagern, sodass zweifelhaft wäre, ob ein solches Rundfunkangebot noch Ausdruck funktionaler – also auch funktional begrenzter, konkret: auf wissenschaftliche Forschung und Lehre beschränkter – Selbstverwaltung wäre. Zudem müsste – entgegen der Wissenschaftsfreiheit – ein solches Rundfunkprogramm, um den Grundversorgungsauftrag zu erfüllen, neben den eigenen wissenschaftlichen Positionen des Veranstalters auch die weiteren dazu in der Gesellschaft relevant vertretenen Ansätze abbilden. Ferner gebietet der Grundversorgungsauftrag ein grundsätzlich an die Allgemeinheit gerichtetes Rundfunkprogramm, was eine auf Allgemeinverständlichkeit zielende Aufbereitung der Programminhalte voraussetzt. Für ein durch Hochschullehrer veranstaltetes Angebot würden die letzten beiden Umstände bedeuten, dass sie Einschränkungen bei der Wahl des Programminhalts wie der Darstellungsform akzeptieren müssten, die mit der Wissenschaftsfreiheit unvereinbar wären, oder – unter Durchsetzung der Wissenschaftsfreiheit – des Programm in einer Weise beschränkt werden könnte, die die Erfüllung des Grundversorgungsauftrags in Zweifel zöge.808 Hingegen kann die – vom Landesrundfunkrecht vorgesehene – Zulassungsfähigkeit von Hochschulrundfunkangeboten im privaten Rundfunk den Anforderungen beider Grundrechte gerecht werden. Die Rundfunkfreiheit steht nämlich der außenpluralen Gestaltung des privaten Rundfunks nicht entgegen, bei der einzelne Rundfunkveranstalter keine Gewähr dafür tragen – und tragen können –, in ihrem Programm das gesellschaftliche Meinungsspektrum in seiner pluralistischen Gesamtheit abzubilden. Vielmehr erlaubt der den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten obliegende Grundversorgungsauftrag die Reduktion der Pluralitätsanforderungen an die privaten Rundfunkprogramme, wobei ohne Belang ist, ob die nur reduzierte Wiedergabe des Meinungsspektrums erfolgt, weil die Rundfunkveranstalter wirtschaftlichen Zwängen ausgesetzt sind oder weil die Wissenschaftsfreiheit die freie Auswahl und Beschränkung der Wiedergabe garantiert. Beide Beschränkungen des Programmangebots sind rundfunkverfassungsrechtlich hinnehmbar angesichts der Existenz des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Außerdem kann im Gefüge des durch die Privatautonomie der Veranstalter geprägten privaten Rundfunks die Wissenschaftsfreiheit, die einen individuellen Autonomiebereich des Wissenschaftlers gewährleistet, ergänzend und verstärkend wirken. Aus dem Zusammenspiel von Wissenschafts- und Rundfunkfreiheit ergeben sich zwei weitere Folgen: Zu beachten ist einerseits, dass aus der Wissenschaftsfreiheit die Pflicht des Staates folgt, sich schützend und fördernd vor die Grundrechtsausübung zu stellen und den dafür nötigen organisatorischen Rahmen zu schaffen. Sollten wissenschaftliche Forschung und Lehre für Hochschullehrer 808 Vgl. Stock, Funktionsgrundrecht, S. 270 f.; Karpen, WissR 4 (1971), 97 (106). Zur Debatte beim Fernstudium im Medienverbund Stock, a. a. O., S. 261; Karpen, a. a. O., 104 f.

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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nicht möglich sein, ohne in eigener Verantwortung Rundfunk zu betreiben – zu denken wäre etwa an die Medienwissenschaften –, so könnte sich diese Pflicht im äußersten Fall – sollte ein Hochschullehrer auf die Veranstaltung von Rundfunk angewiesen sein, um in seinem Fach überhaupt wissenschaftlich forschen und lehren zu können – so verdichten, dass daraus ein Anspruch des Hochschullehrers auf Erteilung einer Rundfunklizenz oder auf vorherige Schaffung entsprechender Zulassungsregelungen folgt. Andererseits sind von Hochschullehrern verantwortete Rundfunkangebote inhaltlich auf die Gegenstände wissenschaftlicher Forschung und Lehre beschränkt, weil nur insoweit die grundrechtlich gestützte Autonomie das Amt des Hochschullehrers vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks ausnimmt. Das bedeutet, dass – ähnlich den Studentenschaften – dem Hochschullehrer für seine Äußerungen kraft Amtes kein „allgemeinpolitisches Mandat“ zukommt. b) Sonderfall: Hochschullehrer an internen Verwaltungsfachhochschulen Gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks verstößt aber ein von Hochschullehrern an internen Verwaltungsfachhochschulen verantwortetes Rundfunkangebot. Wie die Hochschullehrer im Übrigen stehen diese Hochschullehrer typischerweise in einem Beamtenverhältnis zum Staat, dessen Dienst- und Treuepflichten Einflussmöglichkeiten der unmittelbaren Staatsverwaltung eröffnen. Diese Pflichten müssen für Hochschullehrer in der Regel zur Wahrung der Wissenschaftsfreiheit so modifiziert werden, dass ihnen ein fachweisungsfreier Bereich wissenschaftlicher Forschung und Lehre verbleibt. Wegen der besonderen Aufgabenstellung der internen Verwaltungsfachhochschulen kommt dortigen Hochschullehrern der grundrechtliche Schutz aber nicht gleichermaßen zu. So schützt die Wissenschaftsfreiheit die persönliche Rechtsstellung dieser Hochschullehrer nicht so weit, dass Versetzungen gegen ihren Willen ausgeschlossen wären; zudem rechtfertigt die Aufgabenstellung der internen Verwaltungsfachhochschulen – ohne Grundrechtsverstoß – weitreichende inhaltliche Vorgaben des zuständigen Ministeriums zum Lehrplan, den Formen der Wissensvermittlung und den Forschungsgegenständen, wenn wissenschaftliche Forschung überhaupt vorgesehen ist. Selbst konkreten inhaltlichen Weisungen – etwa zu Aufgabenstellungen in Prüfungsarbeiten – steht die Wissenschaftsfreiheit hier ebenso wenig entgegen wie einer ministerialen Fachaufsicht, die auch die wissenschaftliche Forschung und Lehre an den internen Verwaltungsfachhochschulen erfasst, die auch organisatorisch als unselbstständige Einrichtungen des Landes in das zuständige Ministerium eingegliedert sind. Diese weitreichenden staatlichen, besonders ministerialen Ingerenzmöglichkeiten würden auch Einflussnahmen auf den Inhalt eines von Hochschullehrern an diesen Hochschulen verantworteten Rundfunkprogramms erlauben, was diese Programme für sich genommen bereits als Verstoß gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks erscheinen lässt.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

Zudem entspricht die Rechtsstellung der Hochschullehrer an internen Verwaltungsfachhochschulen so weitgehend der der übrigen Beamten der unmittelbaren Staatsverwaltung, dass die für ihre – gleichsam öffentliche, staatliche – Tätigkeit gem. Art. 20 Abs. 2 GG erforderliche demokratische Legitimation nicht durch ein grundrechtlich-autonomes Legitimationssurrogat ersetzt oder ergänzt werden kann. Eine Ausnahme vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks ist auch deshalb nicht angezeigt.

3. Hochschulrundfunk in der Verantwortung von wissenschaftlichen Instituten oder Fakultäten Weil ein von Hochschullehrern verantwortetes Rundfunkangebot unter den beschriebenen Voraussetzungen mit dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks vereinbar ist, kommen auch Rundfunkangebote in der Verantwortung eines wissenschaftlichen Instituts oder einer Fakultät einer Hochschule in Betracht. Für die Rundfunktätigkeit eines wissenschaftlichen Instituts unterhalb der Fakultätsebene ist zu konstatieren, dass in diesen Instituten allein die Aktivitäten mehrerer Hochschullehrer und anderer wissenschaftlich Tätiger gebündelt und koordiniert werden, sodass auch die Veranstaltung eines Rundfunkprogramms entsprechend einem Rundfunkangebot in der Verantwortung einzelner Hochschullehrer zulässig ist. Das Zusammenwirken mehrerer Hochschullehrer in einem Institut führt nämlich nicht dazu, dass ein Hochschullehrer über die anderen fachweisungsbefugt würde; das wäre letztlich mit ihrer Rechtsstellung, insbesondere der Autonomie in wissenschaftlicher Forschung und Lehre, unvereinbar.809 Vielmehr darf der Institutsleiter nur die Arbeitsbereiche der am Institut tätigen Hochschullehrer voneinander abgrenzen, um einen effizienten Mitteleinsatz zu gewährleisten.810 Dementsprechend ist ein wissenschaftliches Institut geprägt vom kooperativen Zusammenwirken, nicht von der formalen Hierarchie der beteiligten Hochschullehrer und fungiert primär als kleinstmöglicher Koordinationsrahmen wissenschaftlicher Tätigkeit, die mit den oben genannten Einschränkungen auch die Veranstaltung von Rundfunkangeboten umfassen darf. Selbst wo der Institutsleiter einseitig verbindliche Verteilungsentscheidungen gegenüber den anderen Institutsangehörigen trifft, übt er zwar hoheitliche Gewalt aus, die aber ihre Legitimation nicht nach Maßgabe von Art. 20 Abs. 2 GG gewinnt, sondern grundrechtlich-autonom legitimiert wird – nicht zuletzt durch die Mitwirkungsrechte der Hochschullehrer bei der Wahl, Berufung und Abwahl des Institutsleiters und der Festlegung abstrakt-genereller Regeln einer Institutsordnung. Die Anwendungsvoraussetzungen des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks sind somit

809 810

Vgl. VGH Mannheim, NVwZ-RR 1999, 636 (638). Dazu VGH Mannheim, NVwZ-RR 1999, 636 (638).

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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auch in diesem Fall nicht gegeben, sodass es auf die Rundfunktätigkeit eines solchen Instituts keine Anwendung findet. Letztlich ebenfalls mit dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks vereinbar sind Rundfunkangebote, die eine Fakultät811 verantwortet. Realtypisch handelt es sich dabei zumeist um Angebote, die als Ausbildungsgegenstand oder -medium der gesamten Fakultät zur Verfügung stehen sollen und daher nicht von einzelnen Hochschullehrern veranstaltet werden können; denkbar ist aber auch die Nutzung als Instrument der Öffentlichkeitsarbeit der Fakultät. Dient das Rundfunkangebot als Ausbildungsgegenstand und -medium für mehrere an der Fakultät tätige Hochschullehrer, dürfte die unmittelbare Programmgestaltung weiter bei diesen bzw. den Studenten der Fakultät liegen, sodass sinngemäß die bereits angestellten Überlegungen gelten. Die Verantwortung der Fakultät als der „organisatorischen Grundeinheit“ der Hochschule für das Rundfunkangebot fügt es – anders als bei einem wissenschaftlichen Institut – aber nicht nur in einen durch wissenschaftlichen Gleichrang geprägten Organisationsrahmen. Vielmehr stehen den Organen der Fakultät, insbesondere dem Dekan, Koordinations-, Allokations- und Aufsichtsbefugnisse auch in wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten – z. B. über die Ausbildungsmedien – zu, die zu rechtfertigungsbedürftigen, wenngleich regelmäßig zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit des fakultären Betriebs rechtfertigungsfähigen Eingriffen in die Wissenschaftsfreiheit der Hochschullehrer und die Freiheitsrechte der Studenten ermächtigen. Zu nennen sind etwa die Allokation von Sach- und Personalmitteln, die nicht bereits einzelnen Hochschullehrern unmittelbar zugewiesen sind, oder die Festlegung von Lehrverpflichtungen nach erfolglosen, auf der Selbstbestimmung der Hochschullehrer ruhenden Koordinationsversuchen. Solche Entscheidungen könnten ebenfalls zur finanziellen und personellen Aufrechterhaltung des dauerhaften Betriebs eines Rundfunkangebots als Ausbildungsgegenstand oder -medium der Fakultät notwendig werden. Damit verbunden wären dann jedenfalls mittelbare Einflussmöglichkeiten der Fakultät bzw. ihrer Organe auf den Programminhalt, die sich zudem gegenüber den Hochschullehrern und gegenüber den Studenten als Eingriffe in Freiheitsrechte durch Ausübung von Hoheitsgewalt darstellen. Bedürfte diese Ausübung von Hoheitsgewalt gem. Art. 20 Abs. 2 GG uneingeschränkt der demokratischen Legitimation, müsste hierauf auch das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks Anwendung finden, was die mittelbaren inhaltlichen Einflussmöglichkeiten der Fakultät bzw. ihrer Organe als problemträchtig erscheinen ließe. Dem steht prima facie die Rechtsstellung der Fakultät als Teilkörperschaft der Hochschule entgegen, die sich – als organisatorischer Rahmen wissenschaftlicher Forschung und Lehre verwandter Fachgebiete – gegenüber der Zentralebene der Hochschule und gegenüber staatlichen Eingriffen auf die Wis811 Das Folgende gilt sinngemäß für Fachbereiche und andere organisatorische Grundeinheiten der Hochschule.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

senschaftsfreiheit berufen kann. In diesen Außenverhältnissen ist die Fakultät Trägerin von Grundrechten, die sie gegen externe Ingerenzen verteidigen kann, um die freie wissenschaftliche Forschung und Lehre zu ermöglichen, zu der ein solches Rundfunkangebot rechnet. Das entkräftet wegen der – auch für die Fakultät und ihre Organe geltenden – „janusköpfigen Grundrechtssituation“ aber nicht, dass die Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch die Fakultät bzw. ihre Organe „nach innen“ gegenüber den an der Fakultät wissenschaftlich Tätigen bzw. den Studenten Ausübung von Hoheitsgewalt darstellt – insoweit vergleichbar den Gemeinden und Gemeindeverbänden, die kraft Art. 28 Abs. 2 GG externe Einflüsse abwehren können, deren Tätigkeit gegenüber den Einwohnern und Bürgern aber Ausübung von Hoheitsgewalt ist. Auf diese Form von Hoheitsgewalt findet das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks dennoch keine Anwendung, weil die Tätigkeit der Fakultät und ihrer Organe – den Fakultätsrat und den Dekan bzw. das Dekanskollegium – von der grundrechtlich gebotenen autonomen Legitimation durch Betroffenenpartizipation geprägt ist, auf die dieses Gebot aus den oben dargelegten Gründen unanwendbar ist. Dabei fungiert der Fakultätsrat als grundrechtlich-legitimatorisches Basisorgan der Fakultät, dessen Tätigkeit selbst nicht durch die Rückführung auf den Willen des Volkes i. S. v. Art. 20 Abs. 2 GG, sondern grundrechtlich-autonom als Teil der funktionalen, akademischen Selbstverwaltung durch die in der Fakultät vertreten Gruppen legitimiert wird. Angesichts der engen Anlagerung der dem Fakultätsrat überantworteten Aufgaben an den Kernbereich wissenschaftlicher Forschung und Lehre fordert die Wissenschaftsfreiheit für dessen Zusammensetzung und Organisation Betroffenenpartizipation ein. Indem diese Partizipation im Fakultätsrat stattfindet, wird die Notwendigkeit einer ununterbrochenen demokratischen Legitimationskette gelockert und an ihre Stelle tritt – im Rahmen der Landeshochschulgesetze und unter staatlicher Rechtsaufsicht – die Legitimation durch Einbindung der – gesellschaftlichen, weil grundrechtlich geprägten – Diskurse der unmittelbar Betroffenen in die Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse. Damit ist die Verbindung der staatlichen und der gesellschaftlichen Kommunikationsebene grundrechtsgebotenes Wesensmerkmal dieser Erscheinungsform funktionaler Selbstverwaltung, auf die daher das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, das die Scheidung dieser Ebenen bezweckt, keine Anwendung finden kann. Die Verwirklichung des Prinzips der Betroffenenpartizipation im Fakultätsrat wird auch durch die Beteiligung des nicht-wissenschaftlichen Personals und der Studenten nicht verhindert, selbst wenn sich diese Gruppen nicht oder nur zum Teil auf die Wissenschaftsfreiheit berufen können. So ist zwar das nicht-wissenschaftliche Personal selbst nicht Träger der Wissenschaftsfreiheit, seine Tätigkeit hat aber spezifischen Wissenschaftsbezug, weil sie wesentliche Vorbedingung für die Verwirklichung wissenschaftlicher Forschung und Lehre ist. Ebenso sind die Studenten von der wissenschaftlichen Tätigkeit an der Fakultät betroffen. Dass die nicht-wissenschaftlichen Mitarbeiter und Studenten

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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der wissenschaftlichen Forschung und Lehre nicht ebenso nahe stehen wie Hochschullehrer und wissenschaftliche Mitarbeiter, wird durch die Gewährung eines entscheidenden bzw. sogar ausschlaggebenden Einflusses der Hochschullehrer auf wissenschaftsrelevante Fragestellungen kompensiert. Daher ist es für Entscheidungen über den Betrieb eines Rundfunkangebots als Ausbildungsgegenstand oder -medium unschädlich, dass im Fakultätsrat auch Personen vertreten sind, deren persönliche Rechtsstellung nicht ebenso stark durch die Wissenschaftsfreiheit geprägt ist wie die der Hochschullehrer, weil im Ganzen die grundrechtlich-autonome Legitimation den Entscheidungen des Fakultätsrats ihr Gepräge verleiht. Gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks verstößt auch nicht, dass der Dekan bzw. das Dekanskollegium Einfluss auf ein Rundfunkangebot der Fakultät nehmen kann. Für die Einbeziehung dieses Organs in den Adressatenkreis des Staatsfreiheitsgebots scheint zunächst die Stellung des Organs zu sprechen: So wählt zwar zumeist der Fakultätsrat den Dekan, der seinerseits wesentlich die weitere Zusammensetzung des Dekanskollegiums bestimmt; die Wahl ist aber häufig an ein Vorschlagsrecht der Zentralebene der Hochschule gebunden, was als fakultätsexterner Einfluss die vom Fakultätsrat ausgehende grundrechtlichautonome Legitimation begrenzt. Das ist bedeutsam, weil die neueren Landeshochschulgesetze – vom Bundesverfassungsgericht im Ansatz nicht beanstandet – verstärkt Befugnisse vom Fakultätsrat auf den Dekan bzw. das Dekanskollegium verlagern, sodass fraglich erscheint, ob die zurückgenommenen Einwirkungsmöglichkeiten des Fakultätsrates zur Gewährleistung grundrechtlichautonomer Legitimation für die Tätigkeit des Dekans bzw. des Dekanskollegiums noch genügen. Indes zeitigt auch hier die Wissenschaftsfreiheit organisatorische Auswirkungen und lässt die Übertragung von Entscheidungs- und Allokationsbefugnissen in wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten – etwa für ein Rundfunkangebot als Ausbildungsmedium oder -gegenstand – auf das Leitungsorgan Dekan bzw. Dekanskollegium nur zu, wenn die Befugnisse durch Informations-, Mitwirkungs- und Kontrollrechte des Fakultätsrats so eingehegt werden, dass den primären Grundrechtsträgern möglich bleibt, ihren wissenschaftlichen Sachverstand in den Entscheidungsprozess einzubringen und wissenschaftsinadäquate Entscheidungen zu verhindern. Daher dürfen keine substantiellen Befugnisse auf die Fakultätsleitung übertragen werden, wenn dies zu inhaltlichen Einflussmöglichkeiten auf die freie wissenschaftliche Forschung und Lehre führen könnte, die prozedural nicht an das grundrechtlich-legitimatorische Basisorgan, den Fakultätsrat, rückgebunden sind; von Verfassungs wegen muss die Ausübung der Hoheitsgewalt durch Dekan oder Dekanskollegium also immer – wenn auch nur mittelbar – grundrechtlich-autonom legitimiert bleiben. Das knüpft auch die Aufgaben und Befugnisse des Dekans und des Dekanskollegiums an den Legitimationsstrang an, der aus der Einbindung der – gesellschaftlichen, grundrechtlich geprägten – Teildiskurse der Betroffenen in die Wahrnehmung hoheitlicher Be-

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

fugnisse folgt. Daher gelten die Erwägungen, das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks auf solche Formen funktionaler Selbstverwaltung nicht anzuwenden, auch hier. Die Grenze des funktionalen, akademischen Selbstverwaltungsbereichs beschreibt damit zugleich die Grenze der Exemtion von Fakultätsrat, Dekan und Dekanskollegium vom Staatsfreiheitsgebot. Daher bindet das Gebot die Organe der Fakultät, wo sie mit der Wahrnehmung staatlich übertragener Aufgaben unter der Fachaufsicht des zuständigen Ministeriums betraut sind und daher die Legitimation ihres Handelns von dort, mittelbar also vom Volk ableiten. Auch der Einsatz staatlicher Mittel ist – entsprechend der Situation der Hochschullehrer – als Grenze der Ausnahme vom Gebot der Staatsfreiheit anzusehen. Diese Erwägungen greifen auch Platz, wenn ein von der Fakultät verantwortetes Rundfunkangebot als Medium ihrer Öffentlichkeitsarbeit dient. Soweit darin lediglich – mit deren Einverständnis – die Forschungsergebnisse der an der Fakultät Tätigen oder deren Lehrveranstaltungen der Allgemeinheit zugänglich gemacht werden, genießt das Angebot den Schutz der Wissenschaftsfreiheit, in deren Kernbereich es fällt, und wird als Ausdruck des wissenschaftlichen, gesellschaftlichen Teildiskurses vom Staatsfreiheitsgebot nicht erfasst.812 Aber auch Rundfunkangebote, die allein zur Außendarstellung der Fakultät durch Öffentlichkeitsarbeit dienen, verstoßen nicht gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, soweit sie thematisch auf die Aufgaben der jeweiligen Fakultät in wissenschaftlicher Forschung und Lehre bezogen bleiben. Die Berichterstattung über an der Fakultät erbrachte wissenschaftliche Forschung und Lehre ist nämlich gleichfalls von der Wissenschaftsfreiheit geschützt, gehört dem grundrechtlich gebotenen Autonomiebereich an, weil die Auswahl dessen, was berichtenswert ist, eine inhaltliche Bewertung der wissenschaftlichen Tätigkeit voraussetzt, die im Rahmen wissenschaftlicher Eigengesetzlichkeit den Fachvertretern zusteht, die in der Fakultät verbunden sind. Die nötigen Auswahlentscheidungen bedürfen daher nicht der demokratischen Legitimation i. S. v. Art. 20 Abs. 2 GG, deren Schutz das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks dient. Beschrieben ist damit zugleich die Grenze eines Rundfunkangebots als Teil der Öffentlichkeitsarbeit der Fakultät: Die Fakultät genießt Selbstverwaltungsbefugnisse – zu denen die Außendarstellung rechnet und die die Ausnahme vom Gebot der Staatsfreiheit rechtfertigen – nur zur Ermöglichung freier wissenschaftlicher Forschung und Lehre. Wo die (Rundfunk)-Tätigkeit der Fakultät diesen Sachbereich verlässt – indem etwa ein allgemeines Rundfunkprogramm veranstaltet wird –, ist sie nicht mehr von den Legitimationsanforderungen des Art. 20 Abs. 2 GG eximiert, deren Konsequenz das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks ist; der Fakultät steht also ebenfalls kein „allgemeinpolitisches Mandat“ zu. Ein solches Mandat erwächst einer Fakultät auch nicht daraus, dass sie ein grundsätzlich zulässiges 812

Vgl. auch Stender-Vorwachs, Staatsferne, S. 196.

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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Rundfunkangebot durch allgemeine Rundfunkinhalte ergänzt, weil das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks dort uneingeschränkte Anwendung findet, wo die Fakultät ihren gegenständlich begrenzten Bereich funktionaler Selbstverwaltung inhaltlich überschreitet. Als Maßstab hierfür bietet sich die Frage an, ob das Rundfunkangebot der fachbezogenen wissenschaftlichen Forschung und Lehre noch dienlich sein kann,813 so etwa für Angebote, die sachlich über die Fakultät und ihr wissenschaftliches Kompetenzspektrum informieren.814

4. Hochschulrundfunk in der Verantwortung der Zentralebene der Hochschule Schließlich gilt es noch, die von der Zentralebene der Hochschule verantworteten Rundfunkangebote zu betrachten, für die der Realbefund im Wesentlichen zwei Spielarten ergeben hat – einerseits Angebote, die als sog. zentrale wissenschaftliche Einrichtungen der Hochschule betrieben werden, so wenn sie fakultätsübergreifend als Medium und Gegenstand wissenschaftlicher Forschung und Lehre oder als Teil der wissenschaftsbezogenen Öffentlichkeitsarbeit der Hochschule dienen, und andererseits Angebote, die als sog. zentrale (Service- oder Betriebs-)Einheiten in die allgemeine Hochschulverwaltung eingegliedert sind und dort etwa Teil der allgemeinen Öffentlichkeitsarbeit der Hochschule werden.815 Soweit für die unmittelbare Herstellung der Programmbeiträge Studenten, ggf. unter der Aufsicht von Hochschullehrern,816 herangezogen werden oder die Herstellung einer oder mehreren Fakultäten überantwortet wird, sind hierauf die bisherigen Erkenntnisse sinngemäß anwendbar. Konflikte mit dem Staatsfreiheitsgebot des Rundfunks könnten aber aus der Beteiligung der Organe und Gremien der Zentralebene resultieren: So bedarf die Errichtung von zentralen Einrichtungen – wissenschaftlicher oder nicht-wissenschaftlicher Natur – nach den meisten Landeshochschulgesetzen eines Rektoratsbeschlusses, der im Einvernehmen oder Benehmen mit dem Senat und ggf. dem Hochschulrat zu fassen ist. Zudem werden diese Einrichtungen durch Ordnungen näher ausgestaltet, an deren Erlass 813 Zu diesem Maßstab am Beispiel kommunaler Zweckverbände SächsOVG, NVwZRR 2011, 376 (377); VG Dresden, Urt. v. 3.5.2011 – 7 K 1244/10 – Tz. 18 f.; nachgehend SächsOVG, Beschl. v. 13.12.2012 – 4 A 437/11 – Tz. 9. 814 Am Beispiel der Öffentlichkeitsarbeit von Anwaltskammern AnwGH Frankfurt, Beschl. v. 5.11.2007 – 2 AGH 18/06 – Tz. 26; für Apothekerkammern VG München, Urt. v. 22.9.2009 – M 16 K 09.1201 – Tz. 42 ff. 815 Vgl. dazu Schuster, in: Flämig u. a., HdbWissR I, Kap. 38, S. 1047 f. 816 Was besonders bei zentralen wissenschaftlichen Einrichtungen der Fall sein wird, die – um wissenschaftliche Forschung und Lehre betreiben zu können – von einem Hochschullehrer zumindest geleitet werden müssen, vgl. dazu beispielhaft Art. 19 Abs. 5 BayHG und die Kommentierung von Reich, BayHG, Art. 19, Rn. 24 f.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

Rektorat, Senat und ggf. Hochschulrat beteiligt sind; besonders das Rektorat ist schließlich für die notwendige Sach- und Personalallokation zuständig. a) Hochschulrundfunk als zentrale wissenschaftliche Einrichtung der Hochschule Auf die Organe und Gremien der Zentralebene lassen sich die bisherigen Analysen des grundrechtlich-autonomen Legitimationszugs, die für die Tätigkeit der Hochschullehrer und der Fakultäten prägend waren, nicht ohne Weiteres übertragen. Zwar streitet auch hier prima facie die „klassische“ Rechtsgestalt der Hochschulen als Körperschaften öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltungsrecht dafür, sie als Stätten der Pflege wissenschaftlicher Forschung und Lehre und Trägerinnen funktionaler Selbstverwaltung anzusehen, deren Tätigkeit in toto grundrechtlich-autonom legitimiert wird. Das würde durch den Befund gestützt, dass sie jedenfalls Trägerinnen der Wissenschaftsfreiheit sind. Unbeachtet bliebe so aber erneut die „janusköpfige“ Grundrechtssituation der Hochschule, deren Organe gegenüber ihren Mitgliedern auch hoheitlich und damit grundrechtsgebunden tätig werden können. Auch kommt der Hochschule Grundrechtsschutz nur für die Aufgabe zu, wissenschaftliche Forschung und Lehre zu pflegen, und beschränkt diesen auf damit zusammenhängende Tätigkeiten. Ferner bliebe unbeachtet, dass die Hochschulen – jedenfalls in ihrer „klassischen“ Rechtsgestalt – zugleich staatliche Einrichtungen sind, weshalb sie neben – indes in Einheitsverwaltung – den Selbstverwaltungsangelegenheiten auch staatliche Aufgaben, ggf. unter Fachaufsicht, wahrnehmen. Schließlich deutet das die Hochschulorganisation prägende Subsidiaritätsprinzip darauf hin, dass die näher an den grundrechtlichen Kern angelagerten Aufgaben – und damit die grundrechtlich-autonome Legitimation – eher auf fakultärer denn auf zentraler Ebene zu finden sind. Der Zentralebene kommt hingegen eher die Wahrnehmung von Planungs- und Leitungsaufgaben, der fakultätsübergreifenden, staatlich übertragenen und der allgemein den Wissenschaftsbetrieb fördernden Aufgaben zu; maßgeblich ist aber auch hier die konkrete Rechts- und Aufgabenstellung der Organe bzw. Gremien. aa) Beteiligung des Senats Als problemträchtig für das Staatsfreiheitsgebot könnte zunächst die notwendige Beteiligung des Senats erscheinen. Diesem steht – trotz des mittlerweile reduzierten Aufgabenkreises – in allen Ländern die Kompetenz zu, fakultätsübergreifendes Satzungsrecht, das die Pflege wissenschaftlicher Forschung und Lehre oder für die Hochschule grundlegende Organisationsentscheidungen betrifft, zu setzen oder daran – etwa durch Benehmensregelungen – beteiligt zu werden. Zu diesen Fragen rechnet wohl auch die Entscheidung über die Errichtung und Ausgestaltung eines Rundfunkangebots als zentrale wissenschaftliche Einrichtung

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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und dessen wesentliche Strukturen. Soweit dem Senat dadurch jedenfalls ein mittelbarer Einfluss auf die Programmgestaltung eines solchen Angebots ermöglicht wird, verstößt dies nicht gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, weil der Senat als Repräsentations- und Partizipationsorgan der in der Hochschule vertretenen Mitgliedergruppen Kondensat der funktionalen, grundrechtlich geprägten Selbstverwaltung auf der Zentralebene ist. Die Zusammensetzung des Senats entspricht überall den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätzen der Gruppenhochschule, sodass durch entscheidende oder sogar maßgebliche Beteiligung der Hochschullehrer bei wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten der spezifische akademische Legitimationszusammenhang gewahrt bleibt und wissenschaftsinadäquate Entscheidungen strukturell ausgeschlossen sind. Auch im Übrigen verwirklicht sich im Senat das Prinzip der Betroffenenpartizipation, das Autonomie und Selbstverwaltung der Hochschulmitglieder stärkt. Die Tätigkeit des Senats bedarf daher keiner ununterbrochenen demokratischen Legitimationskette, sondern ist Emanation der personalen Selbstregierungsbefugnisse der Hochschulmitglieder, die in ihrer Zielrichtung auf die Menschenwürde hin neben die Legitimationsstränge des Art. 20 Abs. 2 GG treten. Das notwendige Legitimationsniveau wird für den Senat durch die Eingliederung der gesellschaftlichen Teildiskurse der Hochschulmitglieder in die Willensbildung dieses Trägers hoheitlicher Gewalt erreicht, die wegen der vorausgesetzten Verbindung von staatlicher und gesellschaftlicher Willensbildungsebene dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht unterworfen ist. Das gilt aus den oben für den Fakultätsrat dargelegten Gründen auch, soweit die nicht-wissenschaftlichen Mitarbeiter und die Studenten im Senat repräsentiert sind. bb) Beteiligung des Rektors bzw. des Rektorats Auch die Einflussmöglichkeiten, die die Beteiligung an der Errichtung und Ausgestaltung eines Rundfunkangebots als zentraler wissenschaftlicher Einrichtung dem Rektor bzw. dem Rektorat817 eröffnen, könnten als Verstoß gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks anzusehen sein. Anlass zu weiteren Bedenken scheinen die Befugnisse des Rektorats, besonders des Rektors, zur Allokation von Sach- und Personalmitteln gegenüber den Fakultäten und zentralen Einrichtungen sowie die Aufsichts- und Weisungsrechte zu geben, denen auch ein Rundfunkangebot als zentrale wissenschaftliche Einrichtung unterliegt. In der Wahrnehmung dieser Befugnisse und Rechte liegt nämlich ebenso die Ausübung hoheitlicher Gewalt gegenüber den Rechtsunterworfenen wie in der Ausführung der Hochschule übertragener staatlicher, ggf. der Fachaufsicht unterliegender Auftragsangelegenheiten durch den Rektor oder das Rektorat. Indes ist das Amt des Rektors jedenfalls in wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten, wie der Er817 Die folgenden Ausführungen gelten sinngemäß für den Präsidenten einer Hochschule bzw. das Präsidium.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

richtung einer zentralen wissenschaftlichen Einrichtung, in den grundrechtlichautonomen Legitimationsstrang eingeknüpft, der Konsequenz der objektiv-rechtlichen Grundentscheidung der Wissenschaftsfreiheit ist. Die Wissenschaftsfreiheit erlaubt nämlich auch auf der Zentralebene, dass Befugnisse in wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten auf das Rektorat bzw. den Rektor als monokratisches Leitungsorgan übertragen werden. Diese werden aber durch die Autonomiebereiche der einzelnen Wissenschaftler und die Zuständigkeiten der Fakultäten begrenzt und müssen zum Schutz der Wissenschaftsfreiheit vor inadäquaten Entscheidungen umso stärker durch Beteiligungs-, Informations- und Mitwirkungsrechte des Senats eingehegt werden, je näher sie dem Kern wissenschaftlicher Forschung und Lehre angelagert sind. Gewährleistet wird diese Einhegung vor allem durch die personelle Rückbindung des Rektors – und mittelbar des gesamten Rektorats, mit der sogleich zu behandelnden Besonderheit des Kanzlers – an den Senat, der insbesondere an Wahl und Abwahl des Rektors maßgeblich beteiligt sein muss. Dadurch erscheinen die Allokations-, Aufsichts- und Weisungsbefugnisse des Rektors bzw. des Rektorats zwar als hochschulinterne Kontrollmechanismen, die – auch durch Ausübung hoheitlicher Gewalt – die Rechtmäßigkeit des Verhaltens der Hochschulmitglieder und -untergliederungen gewährleisten, die Risiken einer Interessenkollision, die eine Verlagerung von Allokationsentscheidungen auf die davon Betroffenen mit sich brächte, ausschließen und so die wissenschaftliche Leistungsfähigkeit des organisierten Forschungs- und Lehrbetriebs sicherstellen sollen.818 Sie sind aber durch die Beteiligungs- und Wahlrechte des Senats noch so stark in die akademische Selbstverwaltung eingebunden, dass Grundlage der Legitimation der hoheitlichen Tätigkeit des Rektors und des Rektorats in wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten die grundrechtlich-autonome Betroffenenpartizipation bleibt, die wegen der Verbindung von hoheitlicher und gesellschaftlicher Kommunikation keinen Raum für die Anwendung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks lässt. cc) Insbesondere zur Beteiligung des Kanzlers Die legitimierende Einhegung der Tätigkeit des Rektorats durch Beteiligungs-, Informations- und Mitwirkungsrechte des Senats erfasst insbesondere den Rektor selbst, aber auch die Prorektoren. Anders gelagert ist aber die Rechtsstellung des Kanzlers gegenüber dem Senat: Zwar ist er als Rektoratsmitglied und bei der Leitung der zentralen, die Erfüllung der Aufgaben in Forschung und Lehre unterstützenden Hochschulverwaltung den Richtlinienentscheidungen des Rektorats bzw. des Rektors unterstellt und damit in seinem Tun jedenfalls mittelbar durch den Senat grundrechtlich-autonom legitimiert. Seine Stellung weist gleichwohl Besonderheiten auf, weil ihm auch – zumeist gegenüber dem Rektorat weisungs818

Vgl. dazu Thieme, Hochschulrecht, Rn. 212.

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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frei gestellt – die Wahrnehmung der staatlichen Angelegenheiten, besonders im Bereich der Wirtschafts- und Personalverwaltung, übertragen ist. Die Wahrnehmung dieser Aufgaben kann der Fachaufsicht durch das zuständige Ministerium unterliegen, wie es ganz überwiegend in den Landeshochschulgesetzen vorgesehen ist. In der Person des Kanzlers verbindet sich so die – unter Geltung der preußischen Kuratorialverwaltung personell getrennte – Wahrnehmung akademischer mit der Wahrnehmung staatlicher Interessen am Hochschulbetrieb, was eine Unterscheidung zwischen den jeweils verfolgten Interessen kaum möglich macht.819 Da nach der überzeugenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts selbst mittelbare staatliche Einflussmöglichkeiten zu einem Verstoß gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks führen können, ist die Beteiligung des Kanzlers an der Errichtung und Ausgestaltung eines Rundfunkangebots als zentrale wissenschaftliche Einrichtung der Hochschule daher nicht schon deshalb unbedenklich, weil es sich hierbei um Selbstverwaltungsangelegenheiten handelt, für die sich die Hochschule – und damit auch der Kanzler – gegenüber der Staatsverwaltung auf den Schutz der Wissenschaftsfreiheit berufen kann. Die besonders im Amt des Kanzlers anzutreffende Verbindung akademischer und staatlicher Angelegenheiten legt indirekte, informelle Einflusspotenziale der unmittelbaren Staatsverwaltung nahe, die noch dadurch verstärkt werden, dass nach den meisten Landeshochschulgesetzen das zuständige Ministerium den Kanzler zum Beamten ernennen kann, ohne dass die Hochschulgremien maßgeblich beteiligt wären, und der Kanzler durch Dienst- und Treuepflichten an das Ministerium als Dienstherrn gebunden ist. Diese Einflussmöglichkeiten der Ministerialverwaltung sind bei der Wahrnehmung staatlicher Angelegenheiten durch den Kanzler sachlich dadurch berechtigt, dass diese als Ausübung öffentlicher Gewalt nach Art. 20 Abs. 2 GG der jedenfalls mittelbaren demokratischen Legitimation bedürfen. Im Ergebnis ist der Kanzler also sowohl in den akademischen als auch in den demokratischen Legitimationsstrang eingebunden – bei wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten knüpft ihn die Leitungsbefugnis des Rektors bzw. des Rektorats in die grundrechtlich-autonome Legitimationskette ein, bei staatlichen Angelegenheiten stellen Fach- und Dienstaufsicht des Ministeriums die demokratische Legitimation her. Geprägt wird die Position des Kanzlers aber durch die Wahrnehmung staatlicher, also nicht-akademischer Angelegenheiten, sodass für das Amt des Kanzlers die grundrechtlich-autonome Legitimation gegenüber der demokratischen Legitimation verblasst; das rechtfertigt es, den Kanzler – anders als die übrigen Rektoratsmitglieder, deren Stellung primär grundrechtlich-autonom legitimiert wird – grundsätzlich zu den Adressaten des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks zu rechnen. Dass seine Beteiligung als Mitglied des Rektorats an Entscheidungen über die Errichtung, die Ausgestaltung und den Betrieb eines Rundfunkangebots als zentrale wissenschaftliche Einrichtung gleichwohl nicht 819

Zu diesem Befund etwa Nolden, in: ders. u. a., SächsHSG, § 85, S. 392 f.

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gegen dieses Gebot verstößt, ist damit zu begründen, dass dadurch der Kern des Gebots, die Programmfreiheit, nicht tangiert wird. Obschon dies informelle Einflüsse des Ministeriums nicht ausschließt, ist von Bedeutung, dass solche Entscheidungen zu den akademischen Angelegenheiten zählen, in denen der Kanzler nicht der Fachaufsicht des Ministeriums unterliegt; das Ministerium hat vielmehr bei Ausübung fach- und dienstaufsichtlicher Befugnisse die autonome Wahrnehmung dieser Angelegenheiten sicherzustellen. Vor allem aber darf der Einfluss des Kanzlers auf diese Entscheidungen nicht überbewertet werden: An den Entscheidungen über Errichtung und Ausgestaltung eines Rundfunkangebots als zentrale wissenschaftliche Einrichtung ist er nur als eines von mehreren Rektoratsmitgliedern beteiligt, wenn die Entscheidungen nicht ohnehin dem Rektor allein zustehen. Das mildert den Einfluss des Kanzlers bereits innerhalb dieses Gremiums ab; eine weitere Abmilderung tritt dadurch ein, dass derartige Entscheidungen meist nicht ausschließlich durch das Rektorat getroffen werden, sondern auch der Senat zu beteiligen ist. Letztlich entscheidend ist aber, dass zwar die Entscheidung über Errichtung und Ausgestaltung eines solchen Rundfunkangebots dem Senat und dem Rektorat obliegt, seine konkrete, inhaltliche Gestaltung als Gegenstand und Medium wissenschaftlicher Forschung und Lehre aber im Autonomiebereich der Hochschullehrer verbleibt.820 Dieser Bereich schützt die Programmgestaltung, auf deren Schutz das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks primär zielt, selbst bei Beteiligung des Kanzlers vor staatlichen Ingerenzen soweit, dass auch ein Rundfunkangebot als zentrale wissenschaftliche Einrichtung der Hochschule als zulässig erscheint. dd) Beteiligung des Hochschulrats Zum Adressatenkreis des Staatsfreiheitsgebots rechnet – trotz aller Unterschiede im Detail der landeshochschulrechtlichen Ausgestaltung – schließlich auch der Hochschulrat, sodass ein Verstoß gegen dieses Gebot naheliegt, soweit er zur Mitwirkung an der Errichtung und Ausgestaltung eines Rundfunkangebots als zentrale wissenschaftliche Einrichtung berufen ist. Dem Hochschulrat als Hochschulorgan – teilweise auch als verselbstständigtem Rechtsträger – stehen neben unverbindlichen Beratungskompetenzen, die kein Legitimationsbedürfnis nach Art. 20 Abs. 2 GG auslösen,821 vielfach auch verbindliche Entscheidungsund Mitwirkungsbefugnisse bei der Entwicklungsplanung und Leitung der Hochschule zu – z. B. für die Errichtung und Ausgestaltung zentraler wissenschaftlicher Einrichtungen. Durch deren Wahrnehmung nimmt der Hochschulrat gegen820 Vgl. im Zusammenhang des sog. Fernstudiums im Medienverbund Thieme, WissR 1 (1968), 121 (127). 821 Vgl. Brüggen, in: ders., HdbSächsHSchR, § 86 SächsHSG, Rn. 1087: Bei der Wahrnehmung rein konsultativer Aufgaben übt der Hochschulrat keine Staatsgewalt im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG aus.

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über den davon Betroffenen hoheitliche Gewalt in Anspruch. Diese Hoheitsgewalt wird – anders als bei den übrigen Hochschulorganen mit Ausnahme des Kanzlers – schon deshalb nicht überwiegend grundrechtlich-autonom durch Betroffenenpartizipation legitimiert, weil – in den Landeshochschulgesetzen unterschiedlich ausgestaltet – die Hochschulräte personell wenigstens zur Hälfte nicht von den Hochschulmitgliedern gewählt, sondern von staatlichen Stellen berufen werden; diese entscheiden ggf. auch über ihre Abberufung. Weil den Hochschulräten aber z. T. neben staatlichen Aufgaben auch Selbstverwaltungsaufgaben übertragen sind, treten Mitwirkungsrechte des Rektorats oder des Senats bei der Berufung oder Abberufung dieser Mitglieder hinzu, die eine gewisse grundrechtliche-autonome Legitimation begründen und zur demokratischen, über die unmittelbare Staatsverwaltung vermittelten Legitimation hinzutreten.822 Geprägt wird die Tätigkeit des Hochschulrats aber von der demokratischen Legitimation, die umso maßgeblicher ist, je stärker die unmittelbare Staatsverwaltung die Auswahl der Mitglieder des Rats bestimmt.823 Demgegenüber verblasst der grundrechtlich-autonome Legitimationsstrang so sehr, dass die mit diesem einhergehende Ausnahme vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks keine Anwendung finden kann. Die Mitwirkung des Hochschulrats an der Errichtung und Ausgestaltung eines Rundfunkangebots als zentrale wissenschaftliche Einrichtung der Hochschule verstößt – wie auch die Mitwirkung des Kanzlers – daher im Ergebnis nur dann nicht gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, wenn dessen primärer Schutzzweck, die Sicherung der Programmfreiheit des Rundfunks, nicht beeinträchtigt wird. Auch für den Hochschulrat ist darauf hinzuweisen, dass er höchstens zur Mitentscheidung über solche Fragen befugt ist, sein Einfluss auf das Ergebnis allerdings durch die Beteiligung des Rektorats und des Senats abgemildert wird und er auf die konkrete Programmgestaltung keinen Zugriff erlangt, weil die Entscheidung darüber bei den Trägern der Wissenschaftsfreiheit verbleibt, wenn das Rundfunkangebot als zentrale wissenschaftliche Einrichtung betrieben wird. ee) Zwischenergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein Rundfunkangebot als Gegenstand oder Medium wissenschaftlicher Forschung und Lehre bzw. zur hierauf bezogenen Öffentlichkeitsarbeit der Hochschule als zentrale wissenschaftliche Einrich822 Die mangelnde sachlich-materielle demokratische Legitimation ist denn auch ein wesentlicher Kritikpunkt an der Organisation des Hochschulrats, vgl. dazu an dieser Stelle nur noch einmal v. Coelln, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 7, Rn. 119. 823 So in der Sache wohl auch Groß, DVBl. 2006, 721 (727): Der Hochschulrat könne keinesfalls als Selbstverwaltungsorgan eingeordnet werden, was letztlich nur eine Einbindung in die staatliche Verwaltung als Alternative belässt; ähnlich auch Geis, WissR 37 (2004), 2 (15).

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tung betrieben werden kann, ohne gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks zu verstoßen. Dabei schadet auch die Mitwirkung von Kanzler und Hochschulrat bei seiner Errichtung und Ausgestaltung nicht, wenn damit kein inhaltlicher Einfluss auf die Programmfreiheit der redaktionell Verantwortlichen verbunden ist, was für ein Rundfunkangebot als zentrale wissenschaftliche Einrichtung in aller Regel dadurch ausgeschlossen ist, dass die Programmverantwortung bei Hochschullehrern oder anderen wissenschaftlich an der Hochschule Tätigen liegt, die sich gegen inhaltliche Ingerenzen des Kanzlers oder des Hochschulrats unter Berufung auf die Wissenschafts-, dann aber auch der Rundfunkfreiheit zur Wehr setzen können. Je stärker jedoch der Einfluss von Kanzler und Hochschulrat nach dem jeweiligen Landeshochschulrecht ausfällt, desto näher liegt die Annahme eines Verstoßes gegen das Staatsfreiheitsgebot. Auch für eine solche zentrale wissenschaftliche Einrichtung gilt aber, dass die Verwendung unmittelbar oder mittelbar aus dem Staatshaushalt stammender Mittel – mit Ausnahme der Mindestausstattungsmittel – wegen der damit verbundenen Einflussmöglichkeiten von Ministerialverwaltung und Parlament zu einem Verstoß gegen dieses Gebot führt, weshalb vor allem eine Finanzierung aus Eigen- oder privaten Drittmitteln in Betracht kommt.

b) Rundfunkangebote als zentrale Betriebseinheit der Hochschule Ein Verstoß gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks kann aber zu konstatieren sein, wenn das Rundfunkangebot als zentrale Betriebs- oder Serviceeinheit der Hochschule organisiert ist und inhaltlich nicht zur wissenschaftlichen Forschung und Lehre oder hierauf bezogenen Öffentlichkeitsarbeit genutzt wird, sondern der allgemeinen Öffentlichkeitsarbeit und der Werbung für die Hochschule dient, indem etwa ein allgemeines, nicht wissenschafts- bzw. hochschulspezifisches Programm gesendet wird. Zwar zählt auch die Außendarstellung der Selbstverwaltungstätigkeit der Hochschule zu den akademischen Selbstverwaltungsangelegenheiten. Diese enden aber, wo dem Programmangebot ein spezifischer Wissenschafts- oder Hochschulbezug fehlt. Außerhalb dieses Bereichs kann die Hochschule staatliche Ingerenzen nicht mehr unter Hinweis auf die Wissenschaftsfreiheit abwehren, was bei Hochschulen, die zugleich staatliche Einrichtungen sind, bereits Zweifel an der Vereinbarkeit eines solchen Angebots mit dem Staatsfreiheitsgebot begründet. Vor allem aber wäre bei einem solchen Angebot die Programmfreiheit der Verantwortlichen nicht durch die Wissenschaftsfreiheit geschützt, weil das Personal zentraler Betriebs- oder Serviceeinheiten der Hochschule kein wissenschaftliches Personal sein muss und auch wissenschaftliches Personal dort nicht wissenschaftlich tätig würde. Entsprechendes gilt für die Leitung einer solchen Ein-

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heit.824 Anders als bei einem Rundfunkangebot als zentrale wissenschaftliche Einrichtung würden damit die Einflussmöglichkeiten von Kanzler und Hochschulrat nicht kompensiert. Mehr noch: Nicht-wissenschaftliche Angestellte oder Beamte in der Zentralverwaltung der Hochschule, die als Personal einer solchen Einrichtung in Betracht kämen, stehen in einem Dienst-, die Beamten zudem in einem Treueverhältnis zu ihrer Anstellungskörperschaft – zumeist dem Land. Der Kanzler fungiert dabei als (Dienst)-Vorgesetzter und ist seinerseits ministerieller Fachaufsicht unterworfen. Daraus folgen für das Personal mannigfaltige tatsächliche und rechtliche Abhängigkeiten zur Ministerialverwaltung, denen ein besonderer, grundrechtlich geschützter Autonomiebereich nicht entgegensteht. c) Besonderheiten bei Hochschulen in anderen Rechtsformen oder beim Abschluss von Zielvereinbarungen zur Finanzausstattung der Hochschule? Abschließend sind die bisher gefundenen Ergebnisse darauf zu überprüfen, ob sie unverändert auch für Hochschulen in einer anderen als der „klassischen“ Rechtsform der Körperschaft öffentlichen Rechts und zugleich staatlichen Einrichtung gelten. Wird ein Hochschulrundfunkangebot an oder von einer Hochschule in der Trägerschaft einer Stiftung veranstaltet, sind nur wenige Änderungen angezeigt: Rechtsstellung, Aufgaben und Partizipationsrechte der Studenten und der Hochschullehrer ändern sich durch den Wechsel des Hochschulträgers nicht oder – was etwa den Wechsel des Dienstherrn der Hochschullehrer angeht – doch nicht in einer für das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks wesentlichen Weise. Die Trägerstiftung wird nämlich hinsichtlich der bislang staatlichen Aufgaben, etwa der staatlichen Aufsicht über die Hochschulen, nur „zwischengeschaltet“; innerhalb der Hochschule kommt es nicht zu maßgeblichen Veränderungen. Daher bleiben auch die Gefahren für die Staatsfreiheit des Rundfunks bestehen, die sich für ein Rundfunkangebot aus der Verwendung staatlicher Mittel ergeben. Zwar erhält eine stiftungsgetragene Hochschule keine unmittelbaren Zuweisungen aus dem Landeshaushalt mehr, sondern wird von der Trägerstiftung finanziell ausgestattet. Die Stiftung ist aber ihrerseits auf staatliche Mittelzuweisungen angewiesen, weshalb die Einflussmöglichkeiten der Ministerialverwaltung und des Parlaments über die Finanzausstattung durch die „Zwischenschaltung“ der Trägerstiftung zwar weiter mediatisiert, aber nicht beseitigt werden, zumal – entsprechend den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts – die zuständigen staatlichen Stel824 Dies legt etwa der Umkehrschluss aus Art. 19 Abs. 5 Satz 3 BayHG nahe, der nur für wissenschaftliche und künstlerische Einrichtungen die Übertragung der Leitungsfunktionen auf einen Hochschullehrer verlangt, während in Satz 1 noch zwischen solchen Einrichtungen und Betriebseinheiten unterschieden wird.

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len dafür Sorge tragen müssen, dass die Trägerstiftung die Aufsichtsbefugnisse über die Hochschule effektiv ausüben kann, was eine so weitgehende Verselbstständigung der Trägerstiftung ausschließt, dass diese keinem staatlichen Einfluss, insbesondere seitens der Ministerialverwaltung, mehr unterliegt. Weil die Überführung der Hochschule in die Trägerschaft einer Stiftung ihre internen Strukturen gegenüber dem Regelfall des HRG nicht verändert, ergeben sich auch für die einzelnen Stufen der Hochschulbinnenorganisation keine anderen Ergebnisse: Auch hier mag – entsprechend der landesrechtlichen Ausgestaltung – etwa die Dienstherrenfähigkeit für das beamtete Hochschulpersonal auf die Trägerstiftung übergehen, sie Arbeitgeber des angestellten Personals werden und die Wahl oder Ernennung der Organe der Zentralebene von der Mitwirkung der Stiftungsorgane abhängen. Über die Ernennung der Organwalter der Stiftungsorgane und deren Beaufsichtigung behält die Ministerialverwaltung aber so große Einflussmöglichkeiten, dass einerseits die Trägerstiftung oder ihre Organe selbst auf ein Rundfunkangebot keinen inhaltlichen Einfluss gewinnen dürfen und dass andererseits die Bedenken gegen die Mitwirkung der Hochschulorgane fortbestehen, denen zuvor eine Einbindung in die demokratischen Legitimationsstränge der unmittelbaren Staatsverwaltung attestiert wurde. Anders gestaltet sich die Situation für Hochschulen, die zwar Körperschaften öffentlichen Rechts bleiben, aber den Status als staatliche Einrichtungen verlieren. Soweit damit eine Umwandlung bisher staatlich übertragener Aufgaben, insbesondere der Personal- und Finanzverwaltung, in Selbstverwaltungsangelegenheiten der Hochschule verbunden ist, ändert das die für das Staatsfreiheitsgebot maßgeblichen hochschulorganisatorischen Parameter entscheidend. Das betrifft aber zunächst nicht die Rechtsstellung der Studenten und Hochschullehrer. Die Stellung der Studenten verändert sich zwar, weil das Studienrechtsverhältnis nun in der Regel mit der Hochschule, nicht mehr mit dem Land besteht; dessen Inhalte bleiben aber identisch, sodass die bisherigen Ergebnisse nicht modifiziert werden müssen. Die grundrechtlich geprägte Stellung der Hochschullehrer wird in ihrer Unabhängigkeit von äußeren, besonders staatlichen Ingerenzen noch aufgewertet, wenn die Dienstherrenfähigkeit als Selbstverwaltungsangelegenheit auf die Hochschule übergeht, weil sie ihrerseits diese Angelegenheiten unter Berufung auf die Wissenschaftsfreiheit gegen Ingerenzen verteidigen kann. Im Übrigen wird die Wissenschaftsfreiheit der Hochschullehrer auch gegenüber dem als Dienstvorgesetzten auftretenden Vorsitzenden des Hochschulrats wirksam und garantiert seine aus dem „klassischen“ Hochschulorganisationsmodell bekannte Rechtsstellung, sodass die bisherigen Ergebnisse insoweit unverändert bleiben können. Auch die Stellung und Organisation der Fakultäten und des Senats sowie die Stellung des Rektors werden dadurch, dass die Hochschule nicht mehr staatliche Einrichtung ist, nicht so verändert, dass die bisherigen Ergebnisse zu modifizieren wären.

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Zu Veränderungen führt der Wegfall des Einrichtungscharakters zwar für den Kanzler – in der Diktion des für diesen Wegfall paradigmatischen nordrheinwestfälischen Rechts der Vizepräsident für den Bereich der Wirtschafts- und Personalverwaltung – und den Hochschulrat, die aber die bisher für beide Organe erhobenen Bedenken hinsichtlich des Staatsfreiheitsgebot nicht gänzlich beseitigen können. Der Hochschulrat übernimmt nach dem nordrhein-westfälischen Recht die bisher dem Ministerium zustehenden Aufgaben, insbesondere die Aufsicht über die Hochschule. Im Gegenzug erhält das Ministerium erheblichen Einfluss auf die personelle Zusammensetzung des Hochschulrats – z. B. steht ihm ein Drittel der Stimmen in der Findungskommission für Hochschulratsmitglieder zu und bedarf die Wahl aller Mitglieder seiner Zustimmung.825 Trotz des Wegfalls des Einrichtungscharakters ruht die Tätigkeit des Hochschulrats also personell zu einem nicht unerheblichen Teil auf durch die Staatsverwaltung vermittelter demokratischer Legitimation. Das wirkt sich auch auf den Vizepräsidenten für den Bereich der Wirtschafts- und Personalverwaltung aus, der gem. § 17 Abs. 1 Satz 3 2. Hs., Abs. 3 HG NRW vom Hochschulrat vorgeschlagen sowie (mit-)gewählt wird und bei der Wirtschaftsführung von den Entscheidungen des Hochschulrats abhängig ist, § 19 Abs. 2 Satz 2 HG NRW. Dadurch bleibt auch für die hoheitliche Tätigkeit des Vizepräsidenten die demokratische Legitimation i. S. v. Art. 20 Abs. 2 GG erhalten, obgleich die Hochschule als Körperschaft weitgehend verselbstständigt ist. Bleiben aber sowohl der Hochschulrat als auch der bisherige Kanzler in den demokratischen Legitimationsstrang eingebunden, findet auf ihre hoheitliche Tätigkeit weiterhin das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks Anwendung. Unabhängig von der Rechtsgestalt der Hochschule zu überprüfen sind schließlich die für das „klassische“ Modell entwickelten Ergebnisse hinsichtlich des Einsatzes staatlicher Mittel für die Herstellung eines Rundfunkangebots, wenn den Hochschulen durch die Einführung von Globalhaushalten und den Abschluss von Zielvereinbarungen zur Mittelausstattung prima facie größere Finanzautonomie anwächst. Dies könnte die Rechtsposition der Hochschule gegen Ingerenzen der unmittelbaren Staatsverwaltung bzw. des Parlaments nämlich soweit immunisieren, dass die Verwendung dieser Mittel für die Herstellung eines Rundfunkangebots nicht mehr zu einem Verstoß gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks führte. Allerdings gewinnt die Hochschule hierdurch zwar rechtlich an Selbstständigkeit bei der Zuteilung und Verwaltung ihrer Finanzen, bleibt aber faktisch auf die staatliche Grundfinanzierung angewiesen. Obgleich Zielvereinbarungen also als öffentlich-rechtliche Verträge normativ einer Situation der Gleichordnung zwischen den Vertragsparteien entspringen, sind die Verhandlungspositionen der Vertragsparteien nicht ebenbürtig. Das zeigt sich normativ auch darin, dass, falls eine Vereinbarung nicht zustandekommt, dem zuständigen 825

Vgl. § 21 Abs. 1, 3, 4 HG NRW.

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C. Anwendung des Maßstabs auf den Hochschulrundfunk

Ministerium die Residualkompetenz eingeräumt wird, die Ziele der Hochschule einseitig festzulegen und die Finanzierung zu bestimmen; auch kann das Ministerium im Falle drohender Zahlungsunfähigkeit der Hochschule zumeist einen Beauftragten bestellen, der die Wirtschaftsführung der Hochschule überwacht oder das Insolvenzverfahren abwickelt.826 Diese faktischen Ungleichgewichte eröffnen den staatlichen Stellen trotz der rechtlichen Verbesserung der Stellung der Hochschule weiterhin Einflussmöglichkeiten auf die Tätigkeit der Hochschule und damit auch auf ein von den staatlichen Mitteln abhängiges Rundfunkangebot. Das ist für das Staatsfreiheitsgebot umso bedenklicher, weil die Einflüsse auf einer informellen, nur in geringem Maße durch rechtsförmige Verfahren geprägten Ebene zum Tragen kommen. Gerade die Gefahr, dass bei Finanzierungsentscheidungen eingetretene faktische Fehlentwicklungen nur schwer erkannt und umso schwerer korrigiert werden können, war für das Bundesverfassungsgericht Anlass, das zu diesen Entscheidungen führende Verfahren dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks zu unterwerfen und staatliche Einschätzungsspielräume weitgehend zu unterbinden. Für die Ergebnisse zum Staatsfreiheitgebot ist es daher unerheblich, ob die Hochschule Finanzmittel direkt aus dem Staatshaushalt zugewiesen oder durch Zielvereinbarungen erhält. Die rechtlichen bzw. faktischen Einflussmöglichkeiten staatlicher Stellen widerstreiten der Verwendung dieser Mittel für ein Hochschulrundfunkangebot in jedem Fall.

5. Kooperationen mit anderen Rundfunkveranstaltern Ein an den bislang herausgearbeiteten Maßstäben orientiertes Hochschulrundfunkangebot kann schließlich auch in Kooperation mit privaten Rundfunkveranstaltern oder öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verwirklicht werden. Für die Beteiligung der Hochschule, ihrer Organe, Untergliederungen oder Mitglieder an dieser Kooperation gelten dabei sinngemäß die Anforderungen, die jeweils an die eigenständige Veranstaltung eines Rundfunkangebots zu stellen wären; insbesondere ist für das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks die Wahl einer privatrechtlichen Kooperationsform ohne Belang, wie etwa die erste Rundfunkentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zeigt, wo dieses Gebot auf eine von der Regierung beherrschte privatrechtliche Gesellschaft angewendet wurde. Zu beachten sind die aufgezeigten Grenzen der Hochschulrundfunkangebote und ebenso, dass sie de lege lata nur als Teil des Privatrundfunks veranstaltet werden können, was Kooperationen mit öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten beschränkt. Hochschulrundfunkangebote sind vom Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks ausgenommen, wenn und weil sie Ausdruck grundrechtlicher Betätigung sind oder die ihnen zugrundeliegende hoheitliche Tätigkeit grundrechtlich826

Vgl. dazu beispielhaft §§ 6 Abs. 3, 5 Abs. 4 HG NRW.

III. Zusammenführung: Zur Staatsfreiheit des Hochschulrundfunks

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autonom legitimiert wird und daher keiner Rückkoppelung an den Volkswillen bedarf. Das begrenzt ihren möglichen Programminhalt auf die von der Wissenschaftsfreiheit erfassten Bereiche. Die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk aufgegebene Grundversorgung stellt hingegen fundamental andere Anforderungen an das Rundfunkprogramm: Der Hochschulrundfunk ist auf die Entfaltungsräume personaler Freiheit unter den Funktionsbedingungen des organisierten Wissenschaftsbetriebs beschränkt, der öffentlich-rechtliche Rundfunk hat die gesellschaftlich relevanten Meinungen und Themenspektren in möglichster Vollständigkeit abzubilden. Diese unterschiedlichen Grundlagen erlauben eine Kooperation nur insoweit, als die Zuordnung der jeweiligen Beiträge zu den Kooperationspartnern möglich bleibt, um die Einhaltung der verschiedenen Maßstäbe kontrollieren zu können. Das muss durch Ausgestaltung der Kooperationsregeln sichergestellt sein, die auch Vorkehrungen zu treffen haben, um eine unzulässige Einflussnahme der Rundfunkanstalten auf die Programmgestaltungsfreiheit der Träger der Wissenschaftsfreiheit auszuschließen,827 wären solche Einflüsse doch mit der Wissenschaftsfreiheit schwerlich vereinbare wissenschaftsexterne Ingerenzen. Gleiches gilt für die Kooperation mit privaten Rundfunkveranstaltern: Sie ist zulässig, darf aber weder die Grenzen des funktionalen Selbstverwaltungsbereichs der Hochschule überspielen noch dem privaten Veranstalter unzulässigen Einfluss auf die Hochschulaufgaben – besonders die Pflege wissenschaftlicher Forschung und Lehre – gewähren.828

827 Vgl. dazu Stock, Funktionsgrundrecht, S. 273 f.; Karpen, WissR 4 (1971), 97 (103 ff.). Modell und Vorbild könnte das Entwurf gebliebene Bund-Länder-Abkommen über das Fernstudium im Medienverbund sein; zu dessen Inhalten Stock, Funktionsgrundrecht, S. 266 ff.; zu weiteren Modellen vgl. Bierfelder, Fernstudium, passim; Rebel, in: Dohmen/Peters, Medienverbund, S. 30 ff. 828 Zu den rechtlichen Risiken eines „mediengerecht“ aufbereiteten Hochschulrundfunkangebots, das von „Fernsehprofessoren“ betrieben wird, kritisch Krüger, WissR 8 (1975), 167 (172 f.).

D. Grenzen des Hochschulrundfunks aus dem Unions- und Völkerrecht? Abschließend soll noch untersucht werden, ob Hochschulrundfunkangeboten durch das Unions- oder Völkerrecht Grenzen gesetzt werden, die für terrestrisch verbreitete und grenzüberschreitend empfangbare Programme ebenso Relevanz hätten wie für Angebote, die über das Internet und damit potentiell weltweit Verbreitung finden. Auch die Verwendung staatlicher Mittel – etwa aus der grundrechtlich gebotenen Mindestausstattung – könnte Berührungspunkte des Hochschulrundfunks mit dem Unions- oder Völkerrecht bieten.

I. Unionsrecht Die Grenzen für Hochschulrundfunkangebote aus dem Recht der Europäischen Union (EU) sind auch deshalb auszuloten, weil das nationale Hochschul- und Rundfunkrecht zunehmend von diesem Recht beeinflusst wird.1 Das Unionsrecht bleibt auch nach dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon Ende 20092 durch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung geprägt; diesem Prinzip entspricht es, dass die EU und ihre Organe keine Kompetenzen innehaben, die nicht explizit oder implizit im Unionsprimärrecht enthalten sind.3

1. Hochschul- und rundfunkspezifische Kompetenzen der Europäischen Union Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung ist für die Suche nach den unionsrechtlichen Grenzen des Hochschulrundfunks von Bedeutung, weil sowohl für den tertiären Bildungssektor, insbesondere die Hochschulbildung, als auch für den Rundfunk die EU keine umfassenden Zuständigkeiten besitzt.4 Beide Berei1 Vgl. Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (1 f.); Schladebach/Simantiras, EuR 2011, 784 (784). 2 Zum Vertragsinhalt vgl. nur BVerfGE 123, 267 (271 f., 281 ff.); Haratsch/Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn. 38 f.; Oppermann, in: ders./Classen/Nettesheim, Europarecht, § 2, Rn. 45 f. 3 Näher zu diesem Prinzip Borchardt, Grundlagen, Rn. 464; Nettesheim, in: Oppermann/Classen/ders., Europarecht, § 12, Rn. 3 ff. Es kompensiert und flankiert die Durchgriffswirkung des Unionsrechts in das nationale Recht; dazu für das Wissenschaftsrecht Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (36 f.). 4 Für den Rundfunk Schladebach/Simantiras, EuR 2011, 784 (784 f.).

I. Unionsrecht

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che vereinigen aber wirtschaftliche, gesellschaftspolitische und (bildungs-)kulturelle Aspekte,5 die jeweils Anknüpfungspunkt unionaler Kompetenzen sein können. Die Kompetenzen der EU fallen dabei aber sehr unterschiedlich aus: So ist die EU im Gesellschaftspolitischen und (Bildungs-)Kulturellen auf komplementäre Maßnahmen unter Beachtung der Kulturhoheit der Mitgliedstaaten begrenzt6 – beispielhaft etwa Art. 165, 166 AEUV, die ihr für die nationale allgemeine und berufliche Bildung, zu der auch die Hochschulbildung zählt, unter Anerkennung der Bildungshoheit der Mitgliedstaaten Harmonisierungsmaßnahmen untersagen und sie auf Fördermaßnahmen verweisen.7 Die EU hat daher insbesondere keine Regelungskompetenzen für die Hochschulorganisation, die nähere Ausgestaltung des Hochschulstudiums, die Studiengangsstruktur oder das Prüfungswesen.8 Etwas weiter reichen die Unionskompetenzen in der Forschungsförderung,9 wo der EU das Auflegen von Förderprogrammen gestattet ist, ohne dass dies die materiellen Kompetenzen der Mitgliedstaaten begrenzen würde (vgl. Art. 4 Abs. 3 AEUV). Gleichwohl entfalten die durch Art. 179 ff. AEUV ermöglichten Förderprogramme erhebliche Steuerungskraft,10 besonders in der angewandten Forschung und technologischen Entwicklung.11 Im Übrigen wird die wissenschaftliche Forschung an verschiedenen Stellen der Unionsverträge erwähnt, immer aber mit anderen Sachmaterien verbunden; eine umfassende Kompetenz der EU zur

5 Vgl. für den Rundfunk Gersdorf, Grundzüge, Rn. 532; für die Hochschulen Fink, EuGRZ 2001, 193 (193). Dazu, dass Rundfunk Kultur- und Wirtschaftsdienst ist, vgl. Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.3.2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) (ABl. EU L 95 vom 15.4.2010, S. 1 ff.), Erwägungsgrund 5, und UNESCO-Übereinkommen über den Schutz und die Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen, Erwägungsgrund 18. 6 Zum alten EGV, dessen Kompetenzen insoweit weitgehend unverändert in den AEUV übernommen wurden, vgl. etwa Nentwig, Daseinsvorsorge, S. 32 ff.; knapp auch Herdegen, Europarecht, § 26, Rn. 5 f. 7 Vgl. Kotzur, in: Odendahl, Europäische (Bildungs-)Union?, S. 107 (111 ff.); Fink, EuGRZ 2001, 193 (193); Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (38); zu den faktisch erheblichen Wirkungen solcher Fördermaßnahmen – etwa des ERASMUS- und des SOKRATES-Programms sowie der ECTS-Regelungen – vgl. Busch/Unger, in: dies., Rechtsfragen, S. 19 (21 ff.); Kotzur, a. a. O., S. 123 ff. 8 Eingehend Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (44); Kotzur, in: Odendahl, Europäische (Bildungs-)Union?, S. 107 (118). 9 So auch Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (46); eingehend Grunwald, ZEuS 2011, 607 (624 ff.). 10 Vgl. zu den Art. 179 ff. AEUV Ruffert, in: Calliess/ders., EUV/AEUV, Art. 179 AEUV, Rn. 6, Art. 182 AEUV, Rn. 1, Art. 185 AEUV, Rn. 1 ff.; s. auch Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (38). 11 Vgl. dazu Krüger, in: Flämig, HdbWissR I, Kap. 5, S. 204. Aktuell wird dabei insbesondere das 7. Forschungsrahmenprogramm der Europäischen Union wirksam, vgl. dazu Herdegen, Europarecht, § 26, Rn. 6; Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (19).

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D. Grenzen des Hochschulrundfunks aus dem Unions- und Völkerrecht?

Regelung der wissenschaftlichen Forschung als kultureller Einrichtung erwächst hieraus ebenso wenig12 wie eine Kompetenz zur organisatorischen oder inhaltlichen Gestaltung von Forschung und Forschungsförderung in den Mitgliedstaaten.13 Es nimmt daher nicht wunder, dass auch die in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union – die mit dem Vertrag von Lissabon geltendes Recht im Rang des Primärrechts wurde (vgl. Art. 6 Abs. 1 EUV) – garantierte Wissenschaftsfreiheit bislang vor allem im Bereich der Forschungsförderung der EU zur Anwendung kam.14 Die Wissenschaftsfreiheit selbst begründet keine neuen oder weiteren Kompetenzen der EU, etwa durch von der Union zu erfüllende organisations- oder leistungsrechtliche Handlungspflichten, wie Art. 51 Abs. 2 der Grundrechte-Charta und Art. 6 Abs. 1 EUV deutlich machen.15 Der Schwerpunkt der spezifischen Tätigkeit der EU im Bereich der wissenschaftlichen Forschung und Lehre als Teil der beruflichen Bildung liegt daher nicht im Erlass verbindlicher Rechtssätze, sondern in der Wissenschaftspolitik und der Wissenschafts-, besonders Forschungsförderung; deren Mittel sind häufig rechtlich unverbindlich und können daher Hochschulrundfunkangebote nicht begrenzen.16 Auch für den Rundfunk als kulturelle und gesellschaftspolitische Erscheinung erweisen sich die Kompetenzen der EU als beschränkt. Anknüpfungspunkt ist Art. 167 AEUV, der unter explizitem Ausschluss von Harmonisierungsmaßnahmen der EU nur fördernde und unterstützende Tätigkeiten erlaubt und die Pluralität der mitgliedstaatlichen Kulturen betont, die nicht durch eine einheitliche „Unionskultur“ überlagert werden dürfen.17 Daher sind auch für den Rundfunk als kulturell und gesellschaftspolitisch prägende Struktur verbindliche Regelungen aus dem Unionsrecht und damit mögliche Grenzen für Hochschulrundfunkangebote nicht zu erwarten.

12 Vgl. m.N. noch zur alten Rechtslage vor dem sog. Vertrag von Lissabon Fink, EuGRZ 2001, 193 (193). 13 Vgl. eingehend Krausnick, Staat und Hochschule, S. 281 ff.; Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (46 f.). 14 Vgl. Gärditz, Hochschulorganisation, S. 433: die „Gemeinschaftspolitik“ (nun: Unionspolitik) habe noch keine „wissenschaftsrelevante[n] Angriffsflächen“; vgl. auch Pünder, in: Ehlers, Eur. Grundrechte, § 16.2, Rn. 61. 15 Vgl. dazu Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (54). 16 Vgl. mit einem aktuellen Überblick über die wissenschaftspolitischen Bestrebungen der EU Herdegen, Europarecht, § 26, Rn. 5 f.; Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (7 ff.). 17 Vgl. dazu A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 7, S. 332; Blanke, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 167 AEUV, Rn. 4; v. Danwitz, NJW 2005, 529 (531); Schladebach/ Simantiras, EuR 2011, 784 (785).

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2. (Unspezifische) Kompetenzen der Europäischen Union mit Auswirkungen auf den Hochschul- und Rundfunkbereich Wesentlich umfassendere Kompetenzen stehen der EU aber zu, soweit das Hochschul- und Rundfunkwesen in seiner Bedeutung als Wirtschaftsfaktor angesprochen wird. Für wirtschaftliche Betätigungen bieten besonders die Diskriminierungsverbote und die Grundfreiheiten des AEUV sowie das europäische Beihilferegime wirksame „Integrationshebel“ an,18 die auch den kulturellen Bereich erfassen, wie das Beispiel der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.3.2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste19 (sog. AVMD-Richtlinie) deutlich macht. Diese Richtlinie ist vorläufiger Endpunkt einer Rechtsprechungs- und Rechtssetzungsreihe auf Unionsebene, die damit ihren Anfang nahm, dass der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) – trotz der beschränkten kulturellen Kompetenzen der Union – den grenzüberschreitenden Rundfunk in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit einbezog.20 Auf die Harmonisierungskompetenzen aus dem Recht der Grundfreiheiten wurden im Folgenden Richtlinien zur Koordinierung der Rechtsvorschriften im Rundfunkbereich gestützt,21 die in die AVMDRichtlinie mündeten. Diese Richtlinie enthält teils detaillierte Vorschriften zur Programmgestaltung audiovisueller Mediendienste, besonders zur Werbung, beschränkt sich häufiger aber auf allgemeine Leitlinien und gibt insbesondere keine Grenzen für die Organisation des Rundfunks in den Mitgliedstaaten vor, die Aufschluss über ein Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks auf Unionsebene geben könnten.22 Die inhaltlichen Anforderungen der AVMD-Richtlinie haben zudem inzwischen Aufnahme in den RStV gefunden, sodass die Richtlinie keine darüber hinausgehenden Grenzen für Hochschulrundfunkangebote enthält.

18 Mit diesen „praktisch wichtigen“ Beispielen Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (20 f.); ausführlich Krausnick, Staat und Hochschule, S. 238 ff. 19 ABl. EU L 95 vom 15.4.2010, S. 1 ff. 20 EuGH, Slg. 1988, 2085 (2125); dazu A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 7, S. 32. Bereits früher hatte der EuGH Rundfunk unter die Dienstleistungsfreiheit subsumiert, ohne dies näher zu begründen; vgl. EuGH, Slg. 1974, 411 (428). Zu dieser Rechtsprechung i. E. Blanke, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 167 AEUV, Rn. 12; eingehender noch Fechner, in: v. d. Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Vorb. z. Art. 151 EG, Rn. 34 ff.; Schladebach/Simantiras, EuR 2011, 784 (786). 21 Zur Geschichte dieser Richtlinien vgl. Fechner, in: v. d. Groeben/Schwarze, EUV/ EGV, Vorb. z. Art. 151 EG, Rn. 34 ff. 22 Zu den kompetenzrechtlichen Hintergründen dieser unterschiedlichen Regelungen Schladebach/Simantiras, EuR 2011, 784 (786 f.). Ein Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks auf unionsrechtlicher Ebene ist daher allein über den „Umweg“ eines wettbewerbsverzerrenden Eingriffs in die Freiheitsrechte der Mitbewerber bzw. die Informationsrechte der Unionsbürger zu konstruieren; vgl. dazu mit Blick auf EuroParlTV Zimmermann, in: Pernak/ders., EuroParl TV, S. 37 ff.

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D. Grenzen des Hochschulrundfunks aus dem Unions- und Völkerrecht?

Auch für den Hochschulbereich als Wirtschaftsfaktor entfalten die Grundfreiheiten Wirkung, wobei besonders die Arbeitnehmerfreizügigkeit, die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit zum Tragen kommen. Konsequenzen zeitigen die Grundfreiheiten vor allem im Hochschulzugangsrecht, dem Recht der Studienförderung und im Recht der Hochschulabschlüsse.23 Als wirkungsmächtig erweisen sich auch die Diskriminierungsverbote des Unionsrechts etwa für das Dienst- und Arbeitsrecht des Hochschulpersonals.24 Diese Regeln ziehen jedoch Hochschulrundfunkangeboten keine spezifischen Grenzen, sondern betreffen die Hochschultätigkeit im Ganzen. Insgesamt haben die von den Grundfreiheiten an das nationale Hochschul- und Rundfunkrecht gestellten Anforderungen also bereits erhebliche Wandlungen dieses Rechts erzwungen und werden voraussichtlich weiterhin treibende Kraft der Rechtsänderung bleiben. Allerdings werden hiervon Hochschulrundfunkangebote nicht in spezifischer Weise erfasst, sondern nur ebenso wie andere Rundfunkoder Hochschulangebote. Insbesondere enthalten die Grundfreiheiten kein materielles Privatisierungsgebot für Bildungsdienstleistungen, das die Organisationsstrukturen eines Hochschulrundfunkangebots im Kern betreffen könnte; vielmehr bleibt die Ausgestaltung des Hochschulbereichs den Mitgliedstaaten vorbehalten, sodass sie auch wissenschaftliche Forschung und Lehre mit Mitteln des Rundfunks erlauben können.25 Im Übrigen hat ein an sich zulässiges Hochschulrundfunkangebot in seiner praktischen Umsetzung ebenso den unionsrechtlichen wie den Normen des RStV und der Landesmediengesetze zu genügen, ohne sich hierdurch von anderen Rundfunkangeboten zu unterscheiden. Eine spezifisch unionsrechtliche Grenze des Hochschulrundfunks bildet hingegen das Beihilferegime der Art. 107 ff. AEUV. Da das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks dem Einsatz staatlicher Mittel für ein Hochschulrundfunkangebot nur entgegensteht, wenn durch damit verbundene Entscheidungsspielräume ein Parlament oder die unmittelbare Staatsverwaltung jedenfalls mittelbar Einfluss auf die Programmgestaltung gewinnen kann, bleibt nach nationalem Recht etwa die Verwendung staatlicher Mittel unbedenklich, die zur grundrechtlich garantierten Mindestausstattung des Hochschullehrers zählt. Der Einsatz solcher Mittel für ein Rundfunkangebot könnte aber nach Unionsrecht eine unzulässige Beihilfe darstellen, zumal der Beihilfebegriff von den EU-Organen, besonders dem EuGH, regelmäßig weit ausgelegt wird, sodass grundsätzlich auch öffentlich-rechtliche Einrichtungen – wie staatliche Hochschulen – erfasst werden, die wirtschaftlich

23 Vgl. Cremer, in: Odendahl, Europäische (Bildungs-)Union?, S. 131 ff.; Fink, EuGRZ 2001, 193 (193 f.); Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (20 f.). 24 Vgl. dazu die Beispiele bei Fink, EuGRZ 2001, 193 (195 f.); näher auch Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (20 f.; 28 ff.); eingehend auch ders., in: Odendahl, Europäische (Bildungs-)Union?, S. 205 ff. 25 Vgl. dazu, freilich allgemeiner, Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (95 f., 103 f.).

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tätig werden, und damit als Unternehmen den Art. 107 ff. AEUV unterfallen.26 EuGH und Europäische Kommission verstehen als Beihilfe nämlich alle staatlichen Maßnahmen, durch die selektiv einem Unternehmen oder Produktionszweig ein wirtschaftlicher Vorteil verschafft wird, der spürbar wettbewerbsverzerrend wirkt.27 Erfasst werden direkte Zuwendungen des Staates, aber auch andere wirtschaftlich wirksame Vergünstigungen, wie Steuererleichterungen, Bürgschaften etc.28 Diese Vergünstigungen müssen an ein Unternehmen gewährt werden, d. h. an eine Institution, die – unabhängig von ihrer privatrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Rechtsform oder einer Gewinnorientierung – eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, also Waren und/oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anbietet und sich damit in Konkurrenz zu anderen Institutionen befindet.29 Das gilt nach der Rechtsprechung des EuGH zudem für sog. „gemischte“ Unternehmen, also solche, die teils nichtwirtschaftliche Tätigkeiten verrichten oder Dienstleistungen von allgemeinem Interesse erbringen und damit dem Beihilferegime nicht unterliegen, teils aber wirtschaftlich tätig und insoweit diesem Regime unterworfen sind.30 Nach diesen Maßstäben könnte ein Hochschulrundfunkangebot als Angebot einer Dienstleistung am Rundfunkmarkt ggf. dem unionsrechtlichen Beihilferegime unterfallen und die veranstaltende Hochschule oder ihre Untergliederung jedenfalls zu einem gemischten Unternehmen in diesem Sinne machen. Als spezielleres Recht vorrangig zu beachten ist aber das einschlägige, beihilfenaufsichtsrechtliche Unionssekundärrecht für den staatlichen Hochschulbereich, das teils die Art. 107 ff. AEUV als Durchführungsregelung konkretisiert und sie teils als konstitutive Regelung derogiert31 – darunter vor allem der „Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation“ vom 30.12.200632. Dieser Rahmen ist zwar im Ausgangspunkt nur eine unverbindliche Festlegung der Europäischen Kommission, wird aber von ihr bei Anwendung der Art. 107 ff. AEUV der praktischen Arbeit zugrundegelegt und entfaltet so 26 Vgl. dazu Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV, Rn. 25 m.w. N.; für den Hochschulbereich speziell Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (106). 27 Vgl. dazu die vielfältigen Nachweise aus der Rechtsprechung bei Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV, Rn. 10 ff.; Huber/Prikoszovits, EuZW 2008, 171 (171). 28 Vgl. zu den einzelnen denkbaren Formen einer Beihilfe in diesem Sinne Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV, Rn. 38 m.w. N.; Huber/Prikoszovits, EuZW 2008, 171 (171). 29 Vgl. aus vielen EuGH, Slg. 1987, 2599, Rn. 7; Slg. 1991, I-1979, Rn. 21; Slg. 1993, I-637, Rn. 17; Slg. 1998, I-3851, Rn. 36; Slg. 2002, I-1577, Rn. 46; Slg. 2006, I289, Rn. 107; Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV, Rn. 25; Huber/Prikoszovits, EuZW 2008, 171 (171). 30 Dazu näher Huber/Prikoszovits, EuZW 2008, 171 (171) m.w. N. 31 Eingehend zu diesem Unionssekundärrecht und seinen Wirkungen Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV, Rn. 2 ff. 32 ABl. EU C 323 vom 30.12.2006, S. 1 ff.

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faktisch verbindliche Wirkung.33 Zudem wurde er in Teilen durch die Verordnung Nr. 800/2008 (EG) der Kommission vom 6.8.2008 zur Erklärung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt in Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag34, sog. allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO), ergänzt.35 Art. 30 Nr. 1 AGVO und Nr. 2.2. lit. d) des Gemeinschaftsrahmens halten dabei explizit fest, dass das Beihilferegime des AEUV auch auf Forschungseinrichtungen als Beihilfeempfänger Anwendung findet – als Beispiel werden Hochschulen unabhängig von ihrer Rechtsform aufgeführt. Dies stellt eine wesentliche Neuerung dar, klammerte doch der vor 2006 geltende Gemeinschaftsrahmen die wissenschaftliche Tätigkeit von Hochschulen weitgehend aus dem Beihilferecht aus.36 Neben der grundsätzlichen Einbeziehung staatlicher Hochschulen in das unionsrechtliche Beihilferegime liefert der Gemeinschaftsrahmen auch Maßstäbe für die Abgrenzung von als Beihilfe zu bewertenden staatlichen Förderungen wissenschaftlicher Hochschulen von solchen Unterstützungen der nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten der Hochschulen, die aus dem Beihilfebegriff herausfallen. Zudem legt er fest, dass für Forschungseinrichtungen, die sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Tätigkeiten entfalten – die also „gemischte“ Unternehmen sind –, eine staatliche Finanzierung der nichtwirtschaftlichen Tätigkeit dem Beihilferegime nicht unterfällt, wenn beide Tätigkeitsarten, ihre Kosten und die Finanzierung eindeutig voneinander zu trennen sind.37 Als nichtwirtschaftliche Tätigkeiten von Forschungseinrichtungen, die dem Beihilferegime nicht unterstehen, definiert der Gemeinschaftsrahmen „in der Regel“ den überwiegenden Teil der Kernaufgaben staatlicher Hochschulen nach deutschem Recht:38 Ausgenommen werden nämlich die Ausbildung39 von „mehr oder besser ausgebildeten Humanressourcen“, die unabhängige Forschung und Entwicklung zur Erweiterung 33 Vgl. dazu Huber/Prikoszovits, EuZW 2008, 171 (172). Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (108), spricht davon, dass Art. 107 ff. AEUV durch die Gemeinschaftsrahmen „konkretisiert“ werden, weil die Gemeinschaftsrahmen eine unionsrechtliche Vollzugsvorschrift darstellten, die den Verwaltungsvorschriften des deutschen Rechts vergleichbar sei. Insoweit kommt es dann zu einer Selbstbindung der Kommission, was die Ausübung eines durch Art. 107 ff. AEUV eröffneten Ermessens angeht, vgl. dazu für diesen Gemeinschaftsrahmen konkret Zuleger, in: Montag/Säcker, MüKoBeihVgR, Art. 30–37 AGVO, Anh. II, Rn. 8. 34 ABl. EU L 214 vom 9.8.2008, S. 3 ff. 35 Zum Verhältnis von AGVO und Gemeinschaftsrahmen vgl. Cremer, in: Calliess/ Ruffert, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV, Rn. 67; Grunwald, ZEuS 2011, 607 (636). 36 Zum alten und neuen Gemeinschaftsrahmen Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (106, 107 Fn. 362). 37 Vgl. Nr. 3.1 des Gemeinschaftsrahmens. Eine entsprechende Vorschrift findet sich in der AGVO nicht. 38 Mit dieser Einschätzung auch Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (111). 39 Zum weiten Ausbildungsbegriff des Unionsrechts vgl. nur Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (111).

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des Wissens und des Verständnisses40 sowie die Verbreitung der Forschungsergebnisse.41 Diese Bereiche sind deckungsgleich mit dem Kernbereich wissenschaftlicher Forschung und Lehre, wie ihn die Wissenschaftsfreiheit des Grundgesetzes beschreibt. Dabei umfasst die Verbreitung von Forschungsergebnissen auch alle medialen Formen der Veröffentlichung der Forschungstätigkeit und ihrer Erträge.42 Der Gemeinschaftsrahmen stößt jedoch in der Literatur auf Kritik, weil auch die wissenschaftliche Tätigkeit einer Hochschule kompetitiven Charakter habe und in einer Marktsituation erbracht werde, wenn neben die staatlich finanzierten Hochschulen auch private Hochschulen treten oder staatliche Hochschulen Studienbeiträge von ihren Studenten erheben dürfen.43 Allerdings sieht die Literatur deshalb die staatliche Hochschulfinanzierung nicht als unzulässige Beihilfe im Sinne der Art. 107 ff. AEUV an: Dafür sei nämlich auch die Gewährung eines Vorteils seitens des Staates an das wirtschaftlich tätige Unternehmen erforderlich. Ein solcher Vorteil entfalle aber nach der Rechtsprechung des EuGH44, wenn die staatliche Förderung eine Gegenleistung für durch das Unternehmen erbrachte Leistungen im Allgemeininteresse sei, die anhand objektiver und transparenter Kriterien auf ihre Äquivalenz zu prüfen sei. Angesichts der jedenfalls für Deutschland zu konstatierenden tendenziellen Unterfinanzierung der Hochschulen dürfte diese Schwelle aber nicht erreicht werden, weshalb die staatliche Finanzierung den Hochschulen keinen beihilferechtlichen Vorteil bringe.45 Nach dem Gemeinschaftsrahmen und nach den Kriterien der Literatur fallen damit Hochschulrundfunkangebote aus dem unionsrechtlichen Beihilferegime heraus, wenn sie – was nach dem Realbefund der Regelfall ist – primär als Gegenstand oder Medium wissenschaftlicher Forschung und Lehre fungieren oder von Studenten „bei Gelegenheit“ des Studiums betrieben werden: Sie erhalten dann bereits – häufig bei von Studenten verantworteten Angeboten – keine staatlichen Beihilfen oder sind – bei Angeboten in der Verantwortung der Hochschule, ihrer Untergliederungen oder von Hochschullehrern – als nichtwirtschaftliche Tätigkeit der Hochschule anzusehen, weil sie zur Ausbildung der Studenten oder zur wissenschaftlichen Forschung und der Vermittlung der Forschungsergebnisse dienen. Der Gemeinschaftsrahmen nimmt solche Tätigkeiten vom Beihilferegime 40 Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (112), will darunter überzeugend die Gesamtheit der Forschungstätigkeiten fassen, die nach nationalem Recht von der Wissenschaftsfreiheit erfasst werden. 41 Vgl. Nr. 3.1 des Gemeinschaftsrahmens. 42 Vgl. dazu Lindner, WissR Beiheft 19 (2009), 1 (112). 43 Mit dieser Kritik insbesondere Huber/Prikoszovits, EuZW 2008, 171 (173). 44 Zu nennen ist hier die sog. Altmark-Trans-Rechtsprechung, vgl. EuGH, Slg. 2003, I-7747; vgl. zu deren Voraussetzungen i. E. Niejahr, in: Montag/Säcker, MüKoBeihVgR, Kap. F, Rn. 153. 45 So im Ergebnis auch Huber/Prikoszovits, EuZW 2008, 171 (173).

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D. Grenzen des Hochschulrundfunks aus dem Unions- und Völkerrecht?

aus; für die Literatur ist dieses Regime zwar grundsätzlich eröffnet, die Verwendung staatlicher Finanzmittel für ein Hochschulrundfunkangebot als Teil der wissenschaftlichen Forschung und Lehre dient aber der Erfüllung einer Aufgabe im Allgemeininteresse und gewährt – bei zu dieser Leistung höchstens äquivalenter Finanzausstattung – der Hochschule keinen beihilferechtlich relevanten Vorteil. Wegen der engen Verbindung der wissenschaftlichen Öffentlichkeitsarbeit zu Forschung und Lehre gilt dies sinngemäß für Rundfunkangebote, die über die Ergebnisse von Forschung und Lehre an der Hochschule berichten. Einer gesonderten Betrachtung aus dem Blickwinkel des unionalen Beihilferegimes bedürfen aber Hochschulrundfunkangebote, die vollständig oder hinsichtlich einzelner Beiträge in Kooperation mit öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten oder privaten Rundfunkveranstaltern realisiert und vom Kooperationspartner ausgestrahlt werden. Dies könnte nämlich die Rundfunkanstalten oder -veranstalter mittelbar in den Genuss der staatlichen Hochschulfinanzierung bringen und ihnen so einen Vorteil im Sinne des Beihilferechts gewähren. Der Gemeinschaftsrahmen hält aber auch hierfür Regelungen vor: Danach ist die Forschungstätigkeit, die eine nichtwirtschaftlich tätige Forschungseinrichtung zugunsten eines wirtschaftlich tätigen Unternehmens entfaltet, für dieses keine Beihilfe, wenn sie entweder zum Marktpreis erbracht oder – in Ermangelung eines Marktpreises – dafür ein angemessenes Entgelt entrichtet wird, das sämtliche Kosten – anteilig also auch Personal- und Infrastrukturkosten – abdeckt und eine angemessene Gewinnmarge enthält.46 Ähnliches gilt, wenn die Forschungseinrichtung nicht nur einzelne Dienstleistungen erbringt, sondern es zu einer längerfristigen Zusammenarbeit zwischen Unternehmen und Forschungseinrichtung kommt: Nach dem Gemeinschaftsrahmen fehlt es am beihilfeaufsichtlichen Handlungsbedarf, wenn das wirtschaftlich tätige Unternehmen alle Kosten der Kooperation trägt, alle hieraus resultierenden Rechte des geistigen Eigentums der Forschungseinrichtung übertragen werden oder das Unternehmen für die Übertragung dieser Rechte ein marktübliches Entgelt an die Forschungseinrichtung entrichtet, auf das Kostenübernahmen angerechnet werden können.47 Danach sind Hochschulrundfunkangebote in Kooperation mit öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten oder privaten Rundfunkveranstaltern beihilferechtlich unbedenklich, wenn sie auf die Produktion einzelner Rundfunkbeiträge beschränkt bleiben und hierfür ein angemessener Marktpreis entrichtet wird, der angesichts des ausgeprägten Rundfunkmarktes – auch für Produktionen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks48 – unschwer zu ermitteln sein dürfte. Auch 46 Vgl. Nr. 3.2.1 des Gemeinschaftsrahmens; zu Einzelheiten Huber/Prikoszovits, EuZW 2008, 171 (173). 47 Vgl. dazu Nr. 3.2.2 des Gemeinschaftsrahmens. 48 Zu denken ist etwa an die Tätigkeit der Degeto Film GmbH, deren Gesellschaftszweck die Beschaffung und der Erwerb von Lizenzen an Fernsehsendungen aller Art,

I. Unionsrecht

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längerfristige oder umfangreichere Kooperationen sind beihilferechtlich zulässig, selbst wenn in der Regel nicht zu erwarten ist, dass das wirtschaftliche Unternehmen – der Rundfunkveranstalter – alle Kosten der Kooperation übernimmt. Die Kooperation ist gleichwohl zulässig, wenn der Hochschule, ihren Untergliederungen oder Mitgliedern entweder die Rechte des geistigen Eigentums an den kooperativ hergestellten Programmen verbleiben oder für deren Übertragung auf den Rundfunkveranstalter ein marktangemessenes Entgelt entrichtet wird. Weil auf das zu entrichtende Entgelt die Beteiligung des Rundfunkveranstalters an den Kosten der Forschungsleistung, also der Herstellung des Programms, angerechnet werden kann, sind Kooperationsmodelle denkbar, in denen der Rundfunkveranstalter der Hochschule Sachmittel zur Programmherstellung überlässt. Sollte im Einzelfall für einen Rundfunkbeitrag oder die Rechte hieran kein marktangemessenes Entgelt entrichtet werden, wird schließlich häufig die sog. De-minimisVerordnung anwendbar sein.49 Zu beachten ist aber, dass die Beteiligung der Hochschule, ihrer Untergliederungen oder Mitglieder an der Kooperation und die Vereinnahmung marktangemessener Entgelte für ein Rundfunkprogramm zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne des Beihilferechts führen kann. Dann muss auf eine den beihilferechtlichen Vorschriften genügende Trennung zwischen den nichtwirtschaftlichen und wirtschaftlichen Tätigkeiten der Hochschule geachtet werden; nahe liegt hier die rechtliche Verselbstständigung der Kooperation, die auch die Kostenstruktur transparent macht.

3. Unionsrechtliches Fazit Zusammenfassend ist zu konstatieren, dass Hochschulrundfunkangeboten spezifische unionsrechtliche Grenzen nur aus dem Beihilferegime der Art. 107 ff. AEUV erwachsen. Für dieses Regime liefern der Gemeinschaftsrahmen für Forschung, Entwicklung und Innovation und die AGVO klare und handhabbare Maßstäbe, nach denen Hochschulrundfunkangebote als Gegenstand oder Medium wissenschaftlicher Forschung und Lehre oder hierauf bezogener Öffentlichkeitsarbeit selbst unter Verwendung staatlicher Mittel beihilferechtlich zulässig sind. Beihilferechtlich engeren Vorgaben unterliegen Angebote, die in Kooperation mit

auch in Form von Kofinanzierungen, Produktionsbeteiligungen und Auftragsproduktionen ist; vgl. http://www.ard.de/intern/organisation/gemeinschaftseinrichtungen/dege to/-/id=54504/1aeoegx/index.html (Letzter Abruf: 31.12.2012). 49 Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 der Kommission vom 15.12.2006 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-Beihilfen, ABl. EU L 379 vom 28.12.2006, S. 5 ff. Danach unterliegen Beihilfen unterhalb eines Schwellenwertes keinem Aufsichtsverfahren; der Schwellenwert liegt bei einer Beihilfesumme von 200.000 Euro innerhalb von drei Steuerjahren, die für einzelne Rundfunkbeiträge kaum erreichbar ist; vgl. i. E. Soltész, in: Montag/Säcker, MüKoBeihVgR, Art. 107 AEUV, Rn. 414 ff.

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D. Grenzen des Hochschulrundfunks aus dem Unions- und Völkerrecht?

öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten oder privaten Rundfunkveranstaltern realisiert werden. Dem Beihilferegime ist hier Genüge getan, wenn für den Tätigkeitsanteil der Hochschule, ihrer Untergliederungen oder Mitglieder bzw. für hieraus folgende Rechte des geistigen Eigentums marktübliche Entgelte entrichtet werden oder diese Rechte bei ihrem wissenschaftlichen Urheber verbleiben. Für längerfristige Kooperationen muss zudem sichergestellt sein, dass die – dann wirtschaftliche – Tätigkeit der Hochschule, ihrer Untergliederungen oder Mitglieder in transparenter Weise von der nichtwirtschaftlichen Betätigung abgegrenzt bleibt.

II. Völkerrecht Weil der völkerrechtliche Einfluss auf das Hochschul-50 und Rundfunkwesen ebenso stetig anwächst wie der unionsrechtliche, ist endlich auch nach Grenzen eines Hochschulrundfunkangebots aus dem Völkerrecht zu fragen. Aus dem breiten Spektrum des Völkerrechts treten dabei zwei Bereiche als potenziell bedeutsam hervor: einerseits der internationale Menschenrechtsschutz in Gestalt der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), und der Internationalen Pakte über bürgerliche und politische (IPbürgR) sowie über wirtschaftliche, kulturelle und soziale Rechte (IPwirtR), andererseits das Wirtschaftsvölkerrecht, besonders das Vertragsregime der World Trade Organisation (WTO), weil Rundfunk- und Bildungsangebote auch international zunehmend als handelbares Wirtschaftsgut erscheinen.51

1. Europäische Menschenrechtskonvention Erste völkerrechtliche Maßstäbe für ein Hochschulrundfunkangebot könnten der EMRK zu entnehmen sein, die kraft Transformationsakts innerstaatlich im Rang eines einfachen Bundesgesetzes gilt, darüber hinaus aber auch auf die Auslegung des nationalen Rechts einwirkt.52 Allerdings enthält der Wortlaut der EMRK – anders als das Grundgesetz – keine eigenständigen Garantien der Rundfunk- und der Wissenschaftsfreiheit. Beide Freiheiten werden als Teilgewährleistungen der Meinungsfreiheit nach Art. 10 EMRK verstanden; für den Rundfunk kommt das indirekt in der Schrankenregelung des Art. 10 Abs. 1 Satz 3 EMRK zum Ausdruck.53 Art. 10 Abs. 1 EMRK erfasst aber auch die wissenschaftliche 50 Vgl. zur Internationalisierung des Hochschulrechts beispielhaft Zacharias, WissR 38 (2005), 290 (290). 51 Dazu Zacharias, WissR 38 (2005), 290 (290). 52 Vgl. BVerfGE 111, 307 (316 ff.); 128, 326 (367 ff.); Dörr, VerwArch 92 (2001), 149 (157 f.).

II. Völkerrecht

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Forschung – besonders die Veröffentlichung ihrer Ergebnisse – und Lehre als Formen wissenschaftlicher Kommunikation.54 Allerdings steht für Art. 10 EMRK – wie für alle Menschenrechte der EMRK – die abwehrrechtliche Dimension in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) stark im Vordergrund.55 Primär schützt Art. 10 EMRK daher gegen staatliche Eingriffe in die Freiheit der Meinungsäußerung, seien es präventiv wirkende Verbote, seien es nachträgliche Sanktionen.56 Demgegenüber hat die Rechtsprechung des EGMR weder für die Rundfunk- noch für die Wissenschaftsfreiheit als Teilgehalte des Art. 10 EMRK bislang objektiv-rechtliche Gewährleistungsgehalte, etwa institutioneller oder organisatorischer Art, in einem der Dogmatik zu Art. 5 GG vergleichbaren Maße entfaltet.57 Mangels eines konventionsweit akzeptierten Hochschulmodells sah sich der EGMR so bislang außerstande, der (wissenschaftlichen) Meinungsäußerungsfreiheit objektiv-rechtliche Strukturanforderungen an wissenschaftliche Hochschulen und ihre Binnenorganisation zu entnehmen;58 als Abwehrrecht garantiert die Meinungsfreiheit des Art. 10 EMRK allenfalls ein Mindestmaß an Autonomie der Wissenschaftler und der wissenschaftlichen Hochschulen sowie prozedurale Mindeststandards, die die staatliche Einflussnahme auf meinungsrelevante Kommunikationsinhalte und Willensbildungsprozesse verhindern und die staatliche Steuerung wissenschaftlicher Meinungsinhalte ausschließen sollen.59 Ebenso wenig ist die Dogmatik des EGMR zum institutionellen und organisatorischen Schutz der Rundfunkfreiheit als Bestandteil der Meinungsfreiheit mit den Maßstäben einer positiven Rundfunkordnung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vergleichbar, hindert aber weitergehende nationale Anforde-

53 Vgl. Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 40; Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 23, Rn. 9. 54 Vgl. EGMR, NJW 2001, 1195 (1198); Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/ GG, Kap. 18, Rn. 32; Gärditz, Hochschulorganisation, S. 432; Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 23, Rn. 11; Fink, EuGRZ 2001, 193 (198). 55 Vgl. Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 21, 23; MeyerLadewig, EMRK, Art. 10, Rn. 9. 56 Vgl. Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 23, Rn. 12. 57 Für die Wissenschaftsfreiheit Gärditz, Hochschulorganisation, S. 433; Classen, WissR 28 (1995), 97 (99 f.); für Wissenschafts- und Rundfunkfreiheit Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 22 f., dort auch m.w. N. zum Konfliktpotenzial zwischen den Ansätzen des Bundesverfassungsgerichts und des EGMR. 58 Vgl. Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 23. 59 Vgl. Gärditz, Hochschulorganisation, S. 432 f. Letztlich spielt daher für die hiesige Untersuchung auch die Frage keine Rolle, ob Art. 10 EMRK nur die Meinungsfreiheit des einzelnen Wissenschaftlers erfasst oder ob sich auf dieses Grundrecht auch die Hochschule als Körperschaft berufen kann; vgl. zum Meinungsstand Gärditz, Hochschulorganisation, S. 432, einerseits und Fink, EuGRZ 2001, 193 (198), andererseits.

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D. Grenzen des Hochschulrundfunks aus dem Unions- und Völkerrecht?

rungen auch nicht.60 Gleiches gilt für teilhaberechtliche Wirkungen der Meinungsfreiheit nach der EMRK.61 Trotz der Fokussierung auf den abwehrrechtlichen Gehalt der Meinungsfreiheit zeitigt die Rechtsprechung des EGMR – besonders für den Rundfunkbereich – mitunter Ergebnisse, die sich den vom Bundesverfassungsgericht erkannten objektiv-rechtlichen Maßstäben annähern. So überprüft der EGMR nach dem weitgehenden Wegfall der technischen Sondersituation des Rundfunks und trotz Art. 10 Abs. 1 Satz 3 EMRK intensiv die Rechtfertigung staatlicher Rundfunkmonopole und dies auch an den Verhältnismäßigkeitskriterien des Art. 10 Abs. 2 EMRK, was vielfach zur Unzulässigkeit solcher Monopole führt.62 Zudem anerkennt er zunehmend den Pluralismus der Medien, besonders der audiovisuellen Medien, als gewichtigen Belang, dessen Schutz dem Staat als sog. positive obligation aufgegeben ist und der Eingriffe in die Meinungsfreiheit rechtfertigen kann.63 Das führt dazu, dass Art. 10 EMRK auch staatlichen oder staatlich beherrschten Rundfunkveranstaltern nicht entgegensteht, aber gebietet, dass deren Programm pluralistisch gestaltet sein muss.64 Dieses Gebot entfaltet besonders intensive Wirkungen, wenn ein solcher Rundfunkveranstalter eine faktische Monopolstellung auf dem nationalen Rundfunkmarkt innehat oder dessen prägender Akteur ist. Für eine solche Situation betont der EGMR, dass „it is indispensable for the proper functioning of democracy that it [das Programm des staatlichen oder staatlich beherrschten Rundfunkveranstalters] transmits impartial, independent and balanced news, information and comment and in addition provides a forum for public discussion in which as broad a spectrum as possible of views and opinions can be expressed“ 65. Daran schließt der Gerichtshof einen Hinweis auf verschiedene Dokumente des Ministerkomitees des Europarats zur Unabhängigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks an, die verschiedene Maßnahmen zur Sicherung des Rundfunks vor politischer Einflussnahme anregen – z. B. den Schutz vor Einflussnahmen auf die Programmgestaltung, auf die Auswahl und Beschäftigung der Mitarbeiter, auf die Organisationsstruktur des Rundfunkveranstalters und schließlich auf die Festlegung und Verwaltung der Finanzmittel des 60 Dazu Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 22. Dies gilt im Übrigen auch für das Recht der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und für die Union selbst; vgl. dazu Fink, EuGRZ 2001, 193 (200). 61 Vgl. zu den wenigen Beispielen Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 23, Rn. 56. 62 Vgl. näher zur Entwicklung dieser Rechtsprechung Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 23, Rn. 49 f.; s. auch Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 68, 139. 63 Vgl. EGMR, EuGRZ 1994, 549 (550 f.); Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 23, Rn. 55. 64 Vgl. EGMR, Urt. v. 17.12.2009, Nr. 13936/02 – Manole u. a./Republik Moldau, Tz. 100 f.; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 10, Rn. 29. 65 EGMR, Urt. v. 17.12.2009, Nr. 13936/02 – Manole u. a./Republik Moldau, Tz. 101.

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öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Aus Sicht des EGMR sind diese Dokumente geeignet, „[to] provide guidance as to the approach which should be taken to interpreting Article 10 in this field“ 66. Diese Rechtsprechung zeigt, dass den EGMR die Maxime der Sicherung des Pluralismus der – audiovisuellen – Medien zu einem Verständnis von Art. 10 EMRK führt, das staatliche Rundfunkveranstalter zwar nicht unzulässig macht, sie aber auf unabhängige Berichterstattung verpflichtet. Die hieran angelegten Maßstäbe gleichen weitgehend denen, die im deutschen Recht als Aspekte des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks bekannt sind. Gleichwohl bleiben Unterschiede zwischen dem Staatsfreiheitsgebot nach nationalem Verfassungsrecht und der Rechtsprechung des EGMR bestehen: Der vom Gerichtshof entschiedene Fall betraf einen Rundfunksender, der zunächst als Staatsanstalt organisiert war und – nach seiner Formalprivatisierung – eine Monopol- bzw. faktisch beherrschende Stellung im moldawischen Rundfunkmarkt einnahm. Die an das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks deutscher Prägung erinnernden Kriterien entwickelt der EGMR also vor einem faktischen Hintergrund, der keinesfalls dem Rundfunkmarkt in Deutschland entspricht. Fragwürdig ist daher, ob diese Rechtsprechung auf einen offenen, nicht monopolisierten Rundfunkmarkt wie den deutschen übertragbar ist, der die nötige Medienpluralität bereits durch die Vielzahl von Veranstaltern – teils sogar binnenplural organisiert – herstellt, zumal der EGMR die Unabhängigkeitsanforderungen nicht als objektiv-rechtlich wirkende Gebote, sondern als Elemente der Rechtfertigungsprüfung von Eingriffen in die Meinungsfreiheit der Rundfunkjournalisten des staatlich beherrschten Rundfunkveranstalters begreift und sie so mit dem abwehrrechtlichen Gehalt des Art. 10 EMRK verknüpft. Selbst wenn man die Rechtsprechung des EGMR auf alle Rundfunkmärkte übertragen wollte, führte doch die Parallelisierung mit dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nach deutschem Verfassungsrecht dazu, dass die EMRK keine weitergehenden Grenzen für den Hochschulrundfunk etablierte als das nationale Recht.

2. Internationale Menschenrechtspakte Für die internationalen Menschenrechtspakte, namentlich den IPbürgR und den IPwirtR,67 ergibt sich ein ähnliches Bild wie für die EMRK. Beiden Pakten 66 EGMR, Urt. v. 17.12.2009, Nr. 13936/02 – Manole u. a./Republik Moldau, Tz. 102. 67 Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte kann demgegenüber für die vorliegende Untersuchung außer Betracht bleiben: Zwar ist sie als universelles Menschenrechtsdokument in ihrer Wirkung auf regionale und nationale Menschenrechtspakte nicht zu unterschätzen, stellt aber selbst keinen völkerrechtlichen Vertrag dar, sodass ihr auch keine Bindungswirkung zukommt, vgl. dazu Grote, in: ders./Marauhn, EMRK/ GG, Kap. 1, Rn. 9. Damit können sich hieraus keine weiteren Vorgaben für den Hochschulrundfunk ergeben.

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D. Grenzen des Hochschulrundfunks aus dem Unions- und Völkerrecht?

ist die Bundesrepublik Deutschland beigetreten und sie wurden im Rang eines einfachen Bundesgesetzes in nationales Recht transformiert, binden also auch die Hochschulen, ihre Untergliederungen und Mitglieder, wenn diese Hoheitsgewalt ausüben.68 Allerdings enthält der IPbürgR, wie auch die EMRK, keine expliziten Garantien der Rundfunk- und Wissenschaftsfreiheit. Diese Freiheiten werden vielmehr als Bestandteile der Meinungsfreiheit nach Art. 19 IPbürgR begriffen. Insbesondere dessen Absatz 2 ist denkbar weit gefasst und schützt Meinungsäußerungen jeder Art, unabhängig von ihrer Form, ihrem Inhalt und dem Verbreitungsweg, also auch wissenschaftliche Meinungen und deren audiovisuelle Verbreitung.69 Primär schützt aber auch Art. 19 Abs. 2 IPbürgR die Meinungsäußerungsfreiheit als Abwehrrecht, das seine Träger vor staatlichen Eingriffen bewahrt. Früher und umfangreicher als für Art. 10 EMRK wurden jedoch für Art. 19 Abs. 2 IPbürgR Ansätze eines institutionellen Schutzes der Meinungsfreiheit gegen staatliche Ingerenzen diskutiert. Auslöser war die sog. Allgemeinen Bemerkung des Menschenrechtsausschusses der Vereinten Nationen, der zu Art. 19 IPbürgR auf die Entwicklung moderner Massenmedien und darauf hinwies, dass bezüglich dieser Medien bislang zu wenig über eine institutionelle Sicherung vor solchen Einwirkungen nachgedacht worden sei, die die Meinungsfreiheit über die Beschränkungsmöglichkeiten des Art. 19 Abs. 3 IPbürgR hinaus beeinträchtigten. 70 Eingedenk der Entstehungsgeschichte dieser Allgemeinen Bemerkung, die zeigt, dass besonders staatliche Einwirkungen diskutiert wurden, zielt die Bemerkung wohl vor allem auf staatliche Einflüsse71 und lässt sich als Forderung nach institutionalisierter Staatsfreiheit des Rundfunks verstehen. Allerdings findet diese Forderung bislang keinen Widerhall in der Rechtspraxis zu Art. 19 IPbürgR; auch dürfte – angesichts der vielzähligen und weltweit verteilten Beispiele staatlicher oder staatlich beherrschter Rundfunkanstalten – eine institutionelle Sicherung der Meinungsfreiheit eher so ausfallen, dass dem Staat die Verpflichtung auferlegt wird, der Öffentlichkeit objektive, unparteiliche und ausgewogene Informationen zur Verfügung zu stellen und nicht einzelne Gruppen von der Benutzung der Rundfunkeinrichtungen auszuschließen.72 Weitergehende Wirkungen im Sinne einer völligen Staatsfreiheit des Rundfunks dürften mit Art. 19 Abs. 2 IPbürgR nicht vereinbart worden sein, zumal dieser Pakt von Staaten unterzeichnet und

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Vgl. dazu nur BVerwGE 134, 1 (20). Vgl. Graber, Handel, S. 103; vgl. auch Nowak, CCPR-Kommentar, Art. 19, Rn. 16, 24 (zur Schließung von Universitäten als Eingriff in Art. 19). 70 Vgl. United Nations Human Rights Committee, General Comment Nr. 10 – Freedom of expression (Art. 19) vom 29.06.1983, Nr. 2. 71 Vgl. etwa Graber, Handel, S. 104 f., dort auch m. N. aus den travaux préparatoires zum IPbürgR. 72 Vgl. Nowak, CCPR-Kommentar, Art. 19, Rn. 45. 69

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ratifiziert wurde, deren Rundfunkmarkt entweder völlig in staatlicher Hand ist oder doch staatlich beherrscht wird.73 Aus dem IPwirtR sind ebenfalls keine spezifischen Begrenzungen für ein Hochschulrundfunkangebot zu gewinnen. Allenfalls deutet Art. 13 Abs. 2 lit. c) IPwirtR auf die (völkerrechtliche) Zulässigkeit des Einsatzes staatlicher Mittel bei der Veranstaltung von Hochschulrundfunk hin, indem sich die Signatarstaaten verpflichten, auf eine allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit des Hochschulunterrichts und dadurch auf gleichen Hochschulzugang hinzuwirken. Obgleich hieraus keine zwingenden Konsequenzen für die Einführung von Studiengebühren zu ziehen sind,74 widersprechen dem IPwirtR damit doch jedenfalls Angebote wissenschaftlicher Forschung und Lehre nicht, die aus staatlichen Mitteln finanziert werden, um ihre Unentgeltlichkeit für die Studenten zu sichern. Gilt dies allgemein für den Hochschulunterricht, kann die Verwendung von Rundfunk als Medium wissenschaftlicher Forschung und Lehre hiervon nicht ausgenommen sein. Da aber Art. 13 Abs. 2 lit. c) IPwirtR nicht vorsieht, dass die Unentgeltlichkeit des Hochschulunterrichts gerade durch staatliche Finanzierung erreicht werden muss, widerstreitet die Norm einem Ausschluss der Verwendung staatlicher Mittel für den Hochschulrundfunk durch das nationale Recht, etwa das Verfassungsrecht, nicht.

3. Welthandelsrecht Zuletzt könnte ein Hochschulrundfunkangebot, das etwa über das Internet verbreitet wird und so weltweit empfangbar ist, auch an Grenzen aus dem Recht der WTO stoßen, wobei besonders das General Agreement on Trade in Services (GATS) in Betracht kommt. Dieses Übereinkommen regelt die Zulässigkeit (staatlicher) Maßnahmen mit Auswirkung auf den freien Handel mit allen Arten von Dienstleistungen. Dabei unterscheidet es zwischen allgemeinen Pflichten und Regeln (Teil II des GATS), die ein Signatarstaat gegenüber allen anderen Vertragsparteien und unabhängig von der konkreten Dienstleistung einzuhalten hat, und sog. spezifischen Verpflichtungen (Teil III des GATS), die ihm nur obliegen, wenn er sie gesondert übernommen hat. Als allgemeine Pflichten sind insbesondere die Gebote der Meistbegünstigung und der Transparenz sowie die Regeln über die Anerkennung ausländischer Kriterien und Standards zu nennen (vgl. Art. II, III und VII GATS).75

73 Als Beispiele: Die Volksrepublik China mit China Central Television, die Islamische Republik Iran mit der Islamic Republic of Iran Broadcasting, Russland mit Russia Today und Televisión del Sur in Südamerika. 74 Hierzu eingehend BVerwGE 134, 1 (19 ff.). 75 Näher dazu Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B. II., Rn. 38 f.

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Der vom GATS vorausgesetzte Begriff der Dienstleistung wird allerdings weder legaldefiniert noch durch Beispielsfälle näher umschrieben, sodass letztlich alle kommerziell handelbaren Dienstleistungen erfasst werden.76 Eine Orientierungshilfe für die erfassten Dienstleistungen bietet aber die – an sich rechtlich unverbindliche – Services Sectoral Classification List der WTO, die Bildungsdienstleistungen, darunter Dienstleistungen der höheren (universitären) Bildung ebenso explizit als eigenen Dienstleistungssektor erfasst wie Kommunikationsdienstleistungen, darunter Rundfunkangebote.77 Wieder vom GATS-Regime ausgenommen werden durch Art. I Abs. 3 lit. b), c) GATS zwar solche Dienstleistungen, die in Ausübung von Hoheitsgewalt erbracht werden – also weder zu kommerziellen Zwecken noch im Wettbewerb mit einem oder mehreren anderen Dienstleistern. Diese Norm wird indes eng ausgelegt; so stehen zwei Dienstleistungen bereits im Wettbewerb zueinander, wenn sie für den Endverbraucher den gleichen Nutzen haben, wofür die Substituierbarkeit der einen durch die andere als Indiz gilt.78 Angesichts des Nebeneinanders staatlicher und nicht-staatlicher Hochschulen in Deutschland, die ihre Bildungsdienstleistungen im Wettbewerb zueinander erbringen, kann daher Art. I Abs. 3 lit. c) GATS auf Hochschulrundfunkangebote, die als Gegenstand oder Medium wissenschaftlicher Forschung und Lehre dienen, nicht angewendet werden.79 Anwendbar ist das GATS aber nur auf den grenzüberschreitenden Handel mit Dienstleistungen, d. h. neben dem Grenzübertritt von Dienstleistungserbringer und -empfänger auch auf den Grenzübertritt der Dienstleistung selbst bei ihrer Erbringung, dem Vertrieb, der Vermarktung, dem Verkauf oder ihrer Bereitstel76 Vgl. Art. I Abs. 3 lit. b) GATS; dazu m.w. N. Zacharias, WissR 38 (2005), 290 (292 f.). 77 Vgl. dazu Zacharias, WissR 38 (2005), 290 (293). Näher zu dieser Liste auch Michaelis, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 22, Rn. 25 f. Weil es sich bei Bildungs- und Kommunikationsdienstleistungen daher nicht um Waren im Sinne des WTO-Rechts handelt, ist auch das Agreement on Subsidies and Countervailing Measures nicht anwendbar, das nur für Waren gilt. Da das in Deutschland zu beobachtende Hochschulrundfunkangebot im Wesentlichen dem nationalen Rundfunkbegriff entspricht, der im Sinne des RStV durch seine Linearität gekennzeichnet wird (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 1. Hs. RStV), handelt es sich um ein Produkt, das nicht in einem körperlichen, fassbaren Gegenstand seine Entsprechung findet. Damit aber kann – anders als etwa bei Videofilmen – auch dann keine Rede davon sein, Hochschulrundfunk als Ware zu bezeichnen, wenn dieser über das Internet verbreitet wird; es kommt daher im Regelfall des praktizierten Hochschulrundfunks nicht zu Anwendungsfällen der sog. virtualgoods-Doktrin; dazu näher Hernekamp, ebd., § 23, Rn. 34 f. Soweit Hochschulrundfunk als Gegenstand oder Medium wissenschaftlicher Forschung und Lehre eingesetzt wird, ist nämlich gerade auch die – zwar nicht physikalische, aber geistige – Nähe zwischen Dienstleistendem und Dienstleistungsempfänger entscheidend, die als maßgebliches Kriterium der Unterscheidung zwischen Dienstleistungen und Waren angesehen wird, vgl. dazu nur Krajewski, JIEL 6 (2003), 341 (345). 78 Näher dazu Michaelis, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 22, Rn. 30. 79 Allgemein zu den Angeboten deutscher staatlicher Hochschulen Zacharias, WissR 38 (2005), 290 (294).

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lung.80 Als Beispiel aus dem Hochschulbereich wird die Erbringung von Bildungsdienstleistungen unter Verwendung neuer Informations- und Kommunikationstechnologien wie des Internets genannt;81 Entsprechendes gilt wegen ihres grenzüberschreitenden Charakters auch für klassische Rundfunkwellen. Daher fiele ein Hochschulrundfunkangebot, das zur grenzüberschreitenden Pflege wissenschaftlicher Forschung und Lehre dient oder – bei Verbreitung über das Internet – weltweit empfangbar ist, grundsätzlich in den Anwendungsbereich des GATS. Denkbar wäre auch ein Angebot, das als Medium wissenschaftlicher Forschung und Lehre deutsche Studenten im Ausland erreichen oder – zur Kooperation mit ausländischen Hochschulen – das Lehrangebot der deutschen Hochschule zugänglich machen soll. Handelt es sich hingegen um nur innerstaatlich empfangbare Programmangebote, bleibt der Anwendungsbereich des GATS verschlossen.82 Ferner unterfällt ein Hochschulrundfunkangebot dem GATS nur, wenn es sich als Maßnahme erweist, die sich auf den freien Dienstleistungshandel auswirken kann. Unter Maßnahme versteht das GATS jedes staatliche oder dem Staat zurechenbare Verhalten. Zurechenbar ist dem Staat das Verhalten auch, wenn eine von ihm rechtlich verselbstständigte Person mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut wird.83 Angesichts der in Deutschland den Hochschulen übertragenen öffentlichen Aufgabe der Pflege wissenschaftlicher Forschung und Lehre sowie der Ausbildungsaufgabe, zu deren Wahrnehmung auch hoheitliche Befugnisse eingeräumt werden, ist nach den Maßstäben des GATS das Handeln staatlicher Hochschulen dem Staat zurechenbar,84 selbst wenn die Hochschulen in der Binnenperspektive des nationalen Rechts teilweise Autonomie genießen. Außerdem kann die Verwendung staatlicher Mittel für ein Hochschulrundfunkangebot dazu führen, auf dieses das GATS anzuwenden; anerkannt ist nämlich, dass die Subventionierung einheimischer Bildungseinrichtungen geeignet ist, den Geltungsbereich des GATS zu eröffnen.85 Auf das öffentlich finanzierte Bildungswesen – und damit auch auf Hochschulrundfunkangebote – findet das GATS gleichwohl nur eingeschränkt Anwendung, weil die Anwendbarkeit der Regeln über spezifische Verpflichtungen (Teil III) voraussetzt, dass die Vertragsparteien für deren Geltung in sog. Positiv80 Vgl. Art. XXVIII lit. b), g), i) GATS; näher Michaelis, in: Hilf/Oeter, WTORecht, § 22, Rn. 32 f.; Zacharias, WissR 38 (2005), 290 (295). Dabei sind für den Hochschulrundfunk die Anwendungsvarianten des Grenzübertritts des Dienstleistungserbringers oder ihres Empfängers praktisch irrelevant. 81 Etwa von Zacharias, WissR 38 (2005), 290 (295 f.), dort auch mit Beispielen aus anderen Staaten. 82 Vgl. allgemeiner auch Krajewski, JIEL 6 (2003), 341 (347). 83 Dazu Zacharias, WissR 38 (2005), 290 (301). 84 Mit diesem Ergebnis auch Zacharias, WissR 38 (2005), 290 (301 f.). 85 Vgl. dazu Zacharias, WissR 38 (2005), 290 (302 f.).

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listen optiert haben.86 Die Europäische Union und ihre Mitgliedstaaten optierten jedoch nur für privat finanzierte Bildungsdienstleistungen für die Geltung von Teil III des GATS, sodass das öffentliche Bildungswesen ausgeklammert bleibt.87 Dieser Sektor unterliegt daher insbesondere nicht dem Gebot der Inländerbehandlung mit seinem auf de-jure- und de-facto-Diskriminierungen erstreckten Diskriminierungsverbot,88 das etwa dazu führen könnte, dass die Verwendung von Mitteln aus der Mindestausstattung eines Hochschullehrers zur Realisierung eines Hochschulrundfunkangebots als Diskriminierung anderer Rundfunkangebote erschiene. Anwendung finden aber die allgemeinen Pflichten und Regeln des GATS, darunter das Gebot der Meistbegünstigung gem. Art. II Abs. 1 GATS, das von einem Signatarstaat des GATS verlangt, den Dienstleistungen und Dienstleistungserbringern einer anderen Vertragspartei sofort und bedingungslos eine Behandlung zu gewähren, die nicht weniger günstig ist als diejenige, die er den gleichen Dienstleistungen oder Dienstleistungserbringern eines anderen Landes gewährt.89 Es handelt sich in der Sache also um ein Verbot der Diskriminierung von Dienstleistungen und Dienstleistungserbringern aus einem Signatarstaat des GATS gegenüber denen eines anderen Signatarstaates.90 Für das öffentlich finanzierte Bildungswesen wäre dies aber nur bedeutsam, wenn Bildungsdienstleistungen aus dem Ausland in den inländischen Handel einbezogen würden. Dagegen werden weder rein innerstaatliche Bildungsdienstleistungen erfasst noch die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung von Deutschland in einen anderen Signatarstaat; für die rein innerstaatlichen und für die von Deutschland ins Ausland ausgestrahlten oder übermittelten Rundfunkangebote staatlicher Hochschulen hält das GATS daher keine Beschränkungen bereit.

86

Näher dazu Michaelis, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 22, Rn. 45 ff. Vgl. European Communities and their Member States, Schedule of Specific Commitments, GATS/SC/31 vom 15.04.1994, S. 55 ff.; näher dazu auch Krajewski, JIEL 6 (2003), 341 (359). 88 Eingehend dazu Michaelis, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 22, Rn. 65 ff. 89 Näher zu diesem Gebot auch Michaelis, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 22, Rn. 74 ff. 90 Vgl. dazu Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B. II., Rn. 40. 87

E. Zusammenfassung der Arbeit und Ausblick Abschließend bleibt noch, ein Fazit zur rechtlichen Zulässigkeit von Hochschulrundfunk in Deutschland zu ziehen. Das Erkenntnis der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts, ein Lernrundfunkangebot einer staatlichen Hochschule sei nicht wegen Verstoßes gegen das in der Rundfunkfreiheit wurzelnde Staatsfreiheitsgebot unzulässig, trifft in der Sache zu. Denkbar knapp und deshalb in der Gefahr zu großer Pauschalität bleibt aber die von der Kammer angeführte Begründung, die eine Verletzung des Staatsfreiheitsgebots verneint, weil das zur Prüfung gestellte Angebot im Rahmen der gesetzlichen Aufgaben der Hochschule bleibe und so am Schutz der Wissenschaftsfreiheit mit ihrer Garantie wissenschaftlicher Eigengesetzlichkeit teilhabe. Theoretisch stärker abgestützt lässt sich das bundesverfassungsgerichtliche Erkenntnis gleichwohl auf weitere Formen des Hochschulrundfunks übertragen. Zur theoretischen Fundierung, zum besseren Verständnis und zur Einordnung dieser Entscheidung war es daher notwendig, die Entwicklung der verfassungsrechtlichen Dogmatik der dualen Rundfunkordnung nachzuzeichnen – einschließlich ihres Nebeneinanders von öffentlich-rechtlichem, an einen Grundversorgungsauftrag gebundenen und im Gegenzug gebührenfinanzierten sowie privatem Rundfunk, dessen Programm durch die Gestaltungsautonomie der Veranstalter geprägt wird. In dieser Ordnung wurde dann das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks verortet, das das Bundesverfassungsgericht bereits in der ersten Rundfunkentscheidung erkannte und das im Schrifttum im Kern unwidersprochen blieb. Es untersagt dem Staat, Rundfunk selbst zu veranstalten, und steht auch einem bestimmenden staatlichen Einfluss auf Rundfunkveranstalter entgegen. Primärer Schutzzweck des Gebots ist die Sicherung der Programmfreiheit der Rundfunkveranstalter, weshalb nicht nur unmittelbare staatliche Einflussnahmen zum Verstoß führen, sondern auch mittelbare Einflussmöglichkeiten, die publizistische Relevanz entfalten, sich also auf die Programmgestaltung auswirken können. Dabei ließen sich der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Finanzierung der Rundfunkprogramme, die Auswahl des Personals der Veranstalter und Organisations- und Zulassungsentscheidungen als Bereiche entnehmen, die für mittelbare Einflüsse besonders sensibel sind und daher verstärkt gegen staatliche Einflussnahme gesichert sein müssen. Diese Ergebnisse der Rechtsprechungsanalyse wurden unter Auswertung des Schrifttums und der dort angebotenen Begründungen des Staatsfreiheitsgebots theoretisch weiter abgesichert. Dabei erwies sich ein Begründungsansatz als zielführend und zutreffend, der das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks gleicher-

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E. Zusammenfassung der Arbeit und Ausblick

maßen im abwehrrechtlichen Gehalt der Rundfunkfreiheit und im Demokratieprinzip verankert, wie es in Art. 20 Abs. 2 GG Niederschlag gefunden hat und zwei voneinander getrennte Kommunikations- und Willensbildungsebenen voraussetzt – die Volkswillensbildung einerseits, die Staats(organ)willensbildung andererseits. Diese Trennung der Ebenen machte die besondere Rolle der Massenmedien als Medium und Faktor der Willensbildung deutlich, indem sie – neben Wahlen, Abstimmungen, politischen Parteien und weiteren Intermediären – als wesentlicher Kommunikationskanal fungieren, durch den sich die Legitimationsprozesse vollziehen, auf denen die von Art. 20 Abs. 2 GG vorgeschriebene demokratische Legitimation der die Staatsgewalt ausübenden Organe ruht. Anhand von Art. 20 Abs. 2 GG konnte aber auch aufgezeigt werden, dass die demokratischen Legitimations- und Kommunikationsprozesse grundsätzlich „von unten nach oben“, also vom Volk zu den Staatsgewalt ausübenden Organen verlaufen müssen und eine grundlegende Umkehrung dieser Kommunikationsrichtung mit Art. 20 Abs. 2 GG unvereinbar wäre. Daraus war zu folgern, dass den Staatsgewalt ausübenden Organen solche Kommunikationsmedien unzugänglich sein müssen, die besonders leicht oder weitgehend auf die Volkswillensbildung einwirken können und deren staatliche Beherrschung die von Art. 20 Abs. 2 GG vorausgesetzten Kommunikationsprozesse entscheidend verändern könnte. An dessen historischer Entwicklung und an aktuellen Erkenntnissen der Medienwirkungsforschung wurde gezeigt, dass gerade der Rundfunk prominentes Beispiel dieser Medien ist. Die vom Bundesverfassungsgericht konstatierte Aktualität, Breitenwirkung und Suggestivkraft des Rundfunks konnte so fachwissenschaftlich abgestützt werden und begründete daher den unter dem Begriff der Staatsfreiheit des Rundfunks zusammengefassten Ausschluss staatlicher Stellen von diesem Medium. Dies leitete zunächst über zur Entwicklung von Kriterien, anhand derer unzulässige staatliche Einflüsse – unmittelbarer oder mittelbarer Natur – auf den Rundfunk erkannt werden können. Es ermöglichte aber auch, die Grenzen des Staatsfreiheitsgebots auszumessen. So wurde z. B. gezeigt, dass – anders als von einigen Autoren vertreten – das Gebot der Öffentlichkeit staatlichen Handelns staatliche Stellen – abgesehen von Eil- und Notfällen – nicht dazu berechtigt, Rundfunk als Teil staatlicher Öffentlichkeitsarbeit selbst zu betreiben oder bestimmenden Einfluss auf ein Programmangebot zu nehmen; vielmehr genügt das Angebot des privaten und besonders des öffentlich-rechtlichen Rundfunks mit seinem Grundversorgungsauftrag zur Herstellung von Öffentlichkeit staatlichen Handeln. In einem weiteren Schritt konnte die für den Hochschulrundfunk wesentliche Grenze des Staatsfreiheitsgebots mit Hilfe seiner Ableitung aus dem Demokratieprinzip herausgearbeitet werden: Weil theoretische Vorbedingung und Schutzziel des Gebots die Trennung der Kommunikationsebenen von Volks- und Staatswillensbildung ist, gilt es dort nicht, wo diese Trennung zugunsten anderer Legiti-

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mationsformen aufgehoben ist. Dies lenkte den Blick auf die funktionale Selbstverwaltung, die dadurch gekennzeichnet ist, dass – ohne Verstoß gegen Art. 20 Abs. 2 GG – die Ausübung von Hoheitsgewalt von der demokratischen Legitimation gelöst und stattdessen mittels Einräumung von Partizipationsrechten aus den individuellen Selbstregierungsbefugnissen der Betroffenen, wie sie Art. 1 Abs. 1 GG schützt, legitimiert wird. Die demokratische Legitimation ist für Träger funktionaler Selbstverwaltung durch ihre Errichtung und Organisation kraft Gesetzes, ihre Bindung an das geltende Recht und durch staatliche Aufsichtsbefugnisse gesichert, im Übrigen ruht die Legitimation der von ihnen ausgeübten Hoheitsgewalt auf der Beteiligung der Betroffenen, die so in die Ausübung öffentlicher Gewalt einbezogen werden. Gespiegelt auf die zur Legitimation führenden Kommunikationsprozesse ergab dies, dass Träger funktionaler Selbstverwaltung ihre Legitimation durch die Einbindung eines Teils der gesellschaftlichen bzw. individuellen Willensbildungs- und Kommunikationsvorgänge in die hoheitliche Willensbildung erhalten. Diese die Träger funktionaler Selbstverwaltung kennzeichnende Symbiose der Kommunikationsebenen, die im Rahmen demokratischer Legitimation hoheitlichen Handelns u. a. durch das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks getrennt gehalten werden, führte zu dem Schluss, dass das Staatsfreiheitsgebot für die Legitimation der hoheitlichen Tätigkeit funktionaler Selbstverwaltungsträger funktionslos und deshalb unanwendbar ist. Das so gelegte theoretische Fundament ermöglichte die genauere Analyse der Hochschulrundfunkangebote in Deutschland. Dazu wurde zunächst ein Realbefund dieser Angebote erhoben, der ein breites Spektrum ergab – darunter Rundfunkprogramme, die von Studenten „bei Gelegenheit“ oder im Rahmen ihres Studiums hergestellt werden, und Angebote in der Verantwortung von Hochschullehrern, Instituten, Fakultäten, von Stabsstellen der Zentralverwaltung der Hochschule und schließlich einer Fachhochschule für öffentliche Verwaltung. Zudem wurden die verschiedenen Zielsetzungen der Hochschulrundfunkangebote analysiert. Sodann waren die verschiedenen rundfunkrechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Rundfunklizenz an staatliche Hochschulen in den Ländern zu untersuchen, die sich als divergent erwiesen und von deren völligem Ausschluss über geographische und inhaltliche Beschränkungen bis zur Zulassungsfähigkeit ohne spezifische Schranken reichten. Daran schloß die Analyse der Rechtsstellung der Hochschule, ihrer Untergliederungen und Mitglieder, ausgehend vom diese Stellung prägenden Verfassungsrecht, an, um die Selbstverwaltungsräume innerhalb der Hochschule herauszuarbeiten. Dies erbrachte für die an der Hochschule wissenschaftlich Tätigen einen grundrechtlich geschützten Kern- und Autonomiebereich wissenschaftlicher Tätigkeit, der durch die Eingliederung in das Organisationsgefüge der Hochschule nicht verloren geht, sondern in personeller, finanzieller und organisatorischer Hinsicht durch objektiv-rechtliche Schutzgehalte der Wissenschaftsfreiheit arrondiert wird. Diese objektiv-rechtlichen Gehalte der Wissenschaftsfreiheit wirken

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E. Zusammenfassung der Arbeit und Ausblick

zudem auf das Organisationsgefüge der Hochschule ein und erzwingen, dass zugunsten der primären Grundrechtsträger ein hinreichendes akademisches, also grundrechtlich-autonomes Legitimationsniveau wissenschaftsrelevanter Entscheidungen selbst dort erhalten bleiben muss, wo Entscheidungsbefugnisse auf kollegiale oder sogar monokratische Gremien übertragen werden. Auch gebietet die Wissenschaftsfreiheit zugunsten der Grundrechtsträger eine finanzielle Mindestausstattung, die wissenschaftliche Forschung und Lehre überhaupt ermöglicht, und die freie Verwendung von Eigen- und Drittmitteln, lässt dem staatlichen Haushaltsgesetzgeber darüber hinaus aber erhebliche, wenngleich durch Beteiligungsrechte der Grundrechtsträger begrenzte Spielräume bei der finanziellen Ausstattung der Hochschulen. Jedoch ergab die Analyse auch, dass staatlichen Hochschulen nicht allein die Pflege wissenschaftlicher Forschung und Lehre zur Aufgabe gemacht ist, sondern ihnen daneben weitere, staatliche Aufgaben übertragen sind, insbesondere die Berufsausbildung der Studenten. Diese Aufgaben und weitere staatliche Interessen an der Tätigkeit der Hochschulen, besonders in der Personal- und Finanzverwaltung, ließen bei der Untersuchung dann verschiedene staatliche Ingerenzmöglichkeiten in die Tätigkeit der Hochschule erkennbar werden, die teils in fachaufsichtlichen Weisungsbefugnissen, teils in Mitentscheidungsbefugnissen – etwa in Personalfragen – ihren Niederschlag finden. Daher wurden anschließend die Bereiche grundrechtlich-autonomer und demokratischer Legitimation innerhalb der Hochschule als Trägerin funktionaler Selbstverwaltung näher nach den einzelnen Ebenen und Organen abgeschichtet, wobei auch die in neueren Landeshochschulgesetzen anzutreffenden Variationen in der Rechtsgestalt der Hochschule einbezogen wurden. Auf diesem theoretischen Fundament ließ sich schließlich für die Hochschulen als Träger funktionaler Selbstverwaltung zeigen, dass ein von ihnen, ihren Untergliederungen und Mitgliedern verantworteter Rundfunk in der Regel nicht gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks verstößt. Die grundrechtsgebotene Betroffenenpartizipation in der Hochschule mit ihrer Verknüpfung von gesellschaftlich-wissenschaftlichem Diskurs und Ausübung hoheitlicher Gewalt stellt den Hochschulrundfunk nämlich weitgehend außerhalb des Anwendungsfeldes des Staatsfreiheitsgebots. Geltung beansprucht das Gebot hingegen, wo – insbesondere durch finanzielle oder personelle Einwirkungsmöglichkeiten – Einflüsse staatlicher Stellen auf die Programminhalte eines Hochschulrundfunkangebots nicht auszuschließen sind. Als Verstoß gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks erwies sich aber ein Programmangebot in der Verantwortung interner Verwaltungsfachhochschulen wegen ihrer engen Einbindung in die unmittelbare Staatsverwaltung. Schließlich wurden das Unions- und Völkerrecht auf Grenzen für Hochschulrundfunkangebote untersucht, ohne dass dies im Ergebnis spezifische Schranken erbracht hätte.

E. Zusammenfassung der Arbeit und Ausblick

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Die hier am Beispiel des Hochschulrundfunks dogmatisch entwickelte Grenze des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks für Träger funktionaler Selbstverwaltung erlaubt schließlich den Ausblick auf weitere solche Träger: So ist zu erwägen, ob nicht auch Träger der wirtschaftlichen Selbstverwaltung – etwa die berufsständischen und die Industrie- und Handelskammern – oder der sozialen Selbstverwaltung – insbesondere die Sozialversicherungsträger – in einem Maße durch das Modell der Betroffenenpartizipation geprägt sind, dass der hierdurch vermittelte autonome Legitimationsstrang die Erfordernisse einer ununterbrochenen demokratischen Legitimationskette surrogiert, die Trennung der Kommunikationsebenen durch Einbindung eines gesellschaftlichen Teildiskurses in die Willensbildung des Hoheitsträgers aufhebt und so eine der Anwendungsbedingungen des Staatsfreiheitsgebots entfallen lässt. Bereits eine oberflächliche Betrachtung dieser Träger funktionaler Selbstverwaltung zeigt, dass auch hier ein pauschales Urteil kaum möglich sein wird, auch wenn graduell die Legitimation der hoheitlichen Tätigkeit durch Betroffenenpartizipation von den Hochschulen über die Träger wirtschaftlicher Selbstverwaltung hin zu den Trägern sozialer Selbstverwaltung abnimmt und im Gegenzug die demokratische Legitimation erstarkt,1 was umso mehr für die Geltung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks spricht, je zentraler die demokratische Legitimation wird. Eine abschließende Bewertung erforderte freilich eine detaillierte Betrachtung des jeweiligen Selbstverwaltungsträgers, seiner Aufgaben und Strukturen, die im Rahmen dieser Arbeit nicht erbracht werden kann.

1 Vgl. zu den Legitimationssträngen der berufsständischen und sozialen Selbstverwaltung statt vieler BVerfGE 111, 191 (215 ff.); Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 235 f.; Emde, Demokratische Legitimation, S. 89 ff., 142 ff.; Hendler, Selbstverwaltung, S. 218 ff.; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 96 f.; Tettinger, Kammerrecht, S. 129 ff.; Bethge, FS v. Unruh, S. 149 (153, 169).

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Sachwortverzeichnis Aktualität 56, 61, 67, 84, 115, 328 Alimentationsprinzip 197, 212, 276, 277 Arkanpolitik 81 Auslandsrundfunk 97, 144, 145 Außenpluralismus/-pluralität 16, 42, 67, 87, 288 Beherrschungs- und Auslieferungsverbot 35, 36, 38, 41, 47, 53, 56, 64, 68, 88, 90, 98, 328 Beihilfe 311–318 Berufsfreiheit 180–182, 225, 276, 282– 285 Berufungszusagen 196 Bildungspolitik 181 Bildungssendungen im Rundfunk 53, 54 Binnenpluralismus/-pluralität 16, 42, 46, 67, 87, 321 Breitenwirkung 56, 61, 67, 84, 115, 328 Budgethoheit 211, 218, 220, 221, 247, 266, 280 Bürger- und Ausbildungskanal siehe Offener Kanal Campus-Radio 135 College-Radio 135 Dekan 140, 206, 252–254, 291–294 Dekanskollegium 252–254, 292–294 Demokratie 61, 74–76, 90, 111, 112, 123 – ~ und Freiheit 111 – Direkte ~ 75 – Repräsentative ~ 75, 76, 123 Demokratieprinzip 73–75, 81, 82, 97, 98, 108, 109, 112, 117, 118, 120, 123, 221, 328 Deutsche Reichspost 24, 25, 28 „Deutsche Stunde“ GmbH 23, 24

„Deutschland-Fernsehen GmbH“ 30, 31 Dienstaufsicht 103, 194, 246, 260, 299, 300 „Dradag“ 24–26 Duale Rundfunkordnung 16, 18, 51, 53, 64, 65, 67, 70, 287 Fachaufsicht 102, 103, 157, 187, 190, 225, 231, 235, 248, 249, 258, 259, 267, 269, 272, 285, 289, 294, 296, 297, 299, 300, 303, 330 Fachhochschule 168, 268–271, 275, 276, 289, 290, 329, 330 – Verwaltungs~ 268–271, 275, 276, 289, 290, 329, 330 – Wissenschaftliche Forschung und Lehre 168 Fakultät 139, 140, 175, 177, 197–199, 202, 205, 223, 225, 251–258, 260, 290–298, 304, 329 Fakultätsrat 252–254, 292–294, 297 Forschung, wissenschaftliche 134, 143, 165–177, 179–187, 189, 191–198, 200, 207, 208, 210, 212–215, 217, 218, 220, 221, 224, 225, 231, 233, 240, 242, 243, 245, 248, 250, 251, 259, 262, 265, 268, 270, 272, 276–280, 282–285, 287–296, 298, 300–302, 307, 309, 310, 312–317, 319, 323–325, 330 – Anwendungsbezogene ~ 168 – Auftrags~ 168 – Begriff der ~ 168, 169 – Ressort~ 168 – Zweck~ 168 Freiheit der Medien 53, 56, 81, 105 Frequenzknappheit 61, 67, 113

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Sachwortverzeichnis

Funktionale Selbstverwaltung 123, 125– 129, 133, 134, 190, 200, 231, 234, 241, 242, 261, 273, 278, 292, 294, 296, 329 – Aufgabenübertragung 127, 278, 329 – Autonome Legitimation, (grundrechtlich-) 126–129, 133, 134, 190, 200, 278, 329, 330, 331 – Begriff 125 – Betroffenenbeteiligung 126–128, 278, 329 – Binnenorganisation 129 – Demokratische Legitimation 126–129, 133, 134, 190, 261, 273, 278, 329 – ~ als Kooperationsbereich von Staat und Gesellschaft 125, 261, 329 – ~ und Aufsicht 127, 190, 329 – ~ und Kommunikation(sebenen) 128, 129, 278, 292, 329 – Handlungsbefugnisse 127, 241 – Mitspracherechte 126, 128 – Skalierung 128 – Träger 125–129, 133, 134, 190, 231, 234, 261, 273, 278, 296, 329, 330, 331 Gebot kommunikativer Chancengleichheit 73 Gemeinschaftsrahmen 313–317 Gemeinwohl 87, 200 Gewaltenteilung 73, 83, 88, 101 Gewaltentrennung 83, 88 Grundsatz amtsangemessener Beschäftigung 212 Grundversorgung(sauftrag) 45, 46, 49– 51, 54, 57, 68, 121, 145, 287, 288, 307, 327, 328 – Dynamischer ~ 49, 51 – ~ im lokalen und regionalen Rundfunk 50 – ~ und Rundfunkfinanzierung 54, 57, 68, 145, 327 Gruppenferne 35, 42, 46, 56, 71, 86, 118 Gruppenfreistellungsverordnung 314, 317

Herrenchiemseer Entwurf 20, 29 Herrschaft 106–108, 111, 127 – ~ als Herrschaft des Wortes und über die Sprache 106–108 – Unaufhebbarkeit von ~ 111 Hochschule 13–15, 17, 18, 69, 103, 123, 134–137, 139–142, 144, 146–160, 165, 173–176, 178–183, 185–192, 196, 198– 202, 204, 206–208, 210, 213, 221–226, 228–250, 254, 259, 260, 268–307, 314, 315, 319, 324, 325, 327, 329, 330, siehe auch Hochschulorganisation, Wissenschaftsfreiheit – Abgeleiteter Grundrechtsschutz 179, 223, 224 – Aufgaben 13, 18, 144, 155–157, 173, 175, 179–183, 190, 199, 204, 210, 213, 223, 225, 228, 230–235, 238, 240–249, 254, 270, 272, 278, 282, 297, 314, 315, 330 – Ausbildung der Studenten 175, 180– 182, 225, 230–232, 242, 272, 282, 314, 315, 330 – Dualismus 241–243 – Ermöglichung von Forschung und Lehre 13, 175, 180, 181, 225, 230, 231, 242, 272, 278, 314, 315, 330 – Autonomiebereich 182, 228, 233, 245, 273 – Einheitliche Willensbildung 176 – ~ als Anstalt öffentlichen Rechts 231– 234, 259 – ~ als gesellschaftliche Institution 180, 225 – ~ als Hoheitsträger 14, 134, 159, 165, 202, 272 – ~ als Körperschaft des öffentlichen Rechts 134, 159, 229–231, 233–235, 237, 238, 241 – ~ als mittelbare Staatsverwaltung 134, 156, 165, 183, 231, 234, 242, 272 – ~ als Rundfunkveranstalter 14, 15, 69, 103, 134–137, 139–142, 146–158, 329 – ~ als staatliche Einrichtung 134, 159, 165, 180, 181, 187, 229, 231, 234, 235, 238, 240, 241, 249, 259, 270, 272

Sachwortverzeichnis – ~ und grundrechtstypische Gefährdungslage 176 – Janusköpfigkeit 14, 15, 134, 159, 180–182, 242, 259 – Kooperationsbereich siehe Hochschule, Verhältnis zum Staat – Rechtsaufsicht 182, 187, 190, 191, 235, 239, 244, 250, 303, 304 – Rechtsformen 134, 188, 189, 223, 225, 228–241, 248, 249, 268, 269, 273, 303–305, 329, 330 – Selbstverwaltung(srecht) 134, 159, 175, 178–180, 187–191, 200, 206, 207, 221, 222, 228–232, 241–244, 248, 249, 302 – Staatsaufsicht 123, 134, 158, 187, 190, 200, 204, 228, 230, 234, 235, 248, 269, 272, 285, 297, 330 – Staatliche ~ 14, 17, 140, 150, 154, 179, 185, 186, 315, 324, 325 – Staatsferne 15, 103, 134, 147, 176, 180, 183, 191, 192, 199, 207, 225, 226, 271–307, 327 – Verfassungsrechtliche Prägung 158, 159, 225, 241 – Verfassungsrechtliches Spannungsfeld 187, 225 – Verhältnis zum Staat 14, 17, 158–160, 174, 182, 183, 187, 207, 225, 233, 237, 245–247, 271, 272 – Wissenschaftsrelevante Angelegenheiten 188–191, 199–201, 204, 206–208, 224, 242–249, 260, 329 – Zugang und Zulassung 181 Hochschullehrer 139, 143, 144, 173, 174, 177, 179, 180, 182, 188, 189, 192–199, 201–203, 205–215, 217, 219, 224, 225, 238, 246, 250–253, 256, 267, 269, 270, 276–284, 288–290, 293, 297, 300, 303, 304, 312, 315, 326 – Amt 195, 250, 278 – Aufgaben 192, 196–198, 269, 278, 303 – Beamtenrechtliche Pflichten 174, 192, 197, 213, 250, 269, 276, 278 – Berufungsverfahren 207, 238, 246

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– Berufungszusagen 196, 253 – Beteiligungsrechte 205–209, 224, 252, 283, 293, 297, 303 – Dienstaufgaben/-verhältnis 179, 192, 194, 196, 211–215, 217, 225 – Fachweisungsfreiheit 179, 194, 195, 197, 224, 225, 246, 277, 278, 289, 290 – Finanzausstattung 210–215, 219, 225, 267, 277, 279–281, 312, 315, 326 – Forschung und Lehre 143, 173, 250, 269, 276–278, 288 – Grundrechtsschutz 173, 174, 177, 180, 182, 217, 224, 269, 270, 277, 282 – Grundsatz der Subsidiarität 197, 199, 224 – ~ als Beamte 173, 174, 193–195, 197, 250, 251, 269, 276–278, 289 – ~ an Verwaltungsfachhochschulen 269, 289 – ~ im materiellen Sinne 173, 174, 192 – Kernbereich wissenschaftlicher Tätigkeit 189, 193, 194, 196, 197, 208, 212, 224, 256, 277–279, 283, 284, 300 – Lehrauftrag 173, 174, 195, 213 – Partizipationsniveau 188, 201–203, 205, 207, 208, 224, 246, 252, 278–280 – Persönliche Unabhängigkeit 174, 193, 224, 277, 289 – Rechtsstellung, herausgehobene 192– 195, 205–208, 224, 250, 276, 289, 290, 304 – Veröffentlichungen 179, 276, 278 Hochschulorganisation 14, 126, 175, 177, 178, 183, 192, 197–199, 201–209, 212, 215, 219, 221, 224, 225, 227, 228, 250–256, 259, 261–263, 282, 283, 286, 290, 291, 296, 297, 304, 330, siehe auch Hochschule – Binnenstrukturen 14, 15, 134, 158, 192, 196, 198, 204, 206, 223–225, 228, 241, 250, 254, 273, 319, 329 – Einheitsverwaltung 182, 242, 243, 249 – Externe Stellen 126, 204, 205, 253, 256, 261–263

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– Gestaltungsspielraum 183, 192, 203– 205, 209, 212, 215, 224, 225, 227 – Gruppenbildung 175, 205–209, 224, 252, 254, 283, 297 – Differenzierungsgebot 206–209, 252, 297 – Gremienbesetzung 205–207, 252, 254, 283 – Homogenitätsgebot 208 – Kollegialorgane 197, 205, 252, 255, 256, 259, 283, 286, 330 – Leitungsebene 177, 197, 198, 250, 252 – Organisationsmodell 178, 203, 209, 228, 255, 304 – Selbstkoordination 201, 202, 282, 290, 291 – Subsidiaritätsgrundsatz 197–199, 201, 202, 219, 221, 224, 251, 253, 296 Hochschulrahmengesetz 159, 227 Hochschulrat 177, 198, 227, 253, 255, 257, 258, 260–263, 295, 296, 300–305 Hochschulrecht 14, 16, 17, 144, 159, 226, 228, 229, 243, 249, 266 Hochschulrundfunk 15, 16, 134, 135– 151, 155, 156, 158, 180, 192, 273–306, 311–317, 329, 330 – Finanzierung 150, 151, 156, 158, 279– 281, 287, 312–317 – Geschichte des ~s 135–137 – ~ als Ausbildungs-/Forschungsgegenstand 143, 144, 284–286, 317 – ~ als Ausbildungs-/Forschungsmedium 143, 281, 317 – ~ als Zielgruppenrundfunk 143 – ~ in Deutschland und weltweit 135, 137 – Kooperationen 137, 138, 140, 142, 143, 306, 316, 317 – Lizenzinhaber 142, 329 – Programmart 137, 138 – Programminhalt 138, 142, 143, 151, 156, 330 – Rechtsgrundlage 16, 136, 137, 144– 148, 150, 155, 158, 287, 311

– Variationsbreite 137, 138, 144, 273, 329 – Veranstalter 15, 138–140, 144, 273– 306, 329 – Fakultät 139, 140, 273, 290–294 – Hochschulen 139, 273, 295–306 – Hochschullehrer 139, 144, 273, 276–290 – Hochschulverwaltung 139, 273, 295–303 – Institut 140, 273, 290 – Rektorat 139, 295–303 – Studenten 139, 141, 144, 273–276, 284–286 – Untergliederungen 139, 273 – Verbreitungswege 138, 141, 142 – Zielstellung 138, 142–144, 329 – Zulassung von ~ 145–158, 288, 329 Individuum 14, 111, 112, 197, 286 Information 21, 32, 56, 59, 61, 66, 76, 80, 81, 84, 85, 96, 97, 105, 110, 120, 121, 245, 322 – ~ als Deutungs- und Aufbereitungsprozess 59 – ~ im Flächenstaat 61, 81 – ~sbeförderung 21, 61 – Selektive Wirkung von ~ 59, 85, 120 Informationsfreiheit 74 Integrationsfaktor/-funktion 24, 40, 66, 79, 90, 119 „Janusköpfige Grundrechtssituation“ 15, 159, 292, 296 Kanzler 256, 258–260, 298–303, 305 Kommunikation 21, 22, 75–77, 80, 84, 98, 100, 106–112, 115, 117, 118, 123– 125, 128, 129, 131, 132, 172, 176, 278, 279, 287, 292, 298, 319, 328, 329, 331 – Ebenen der ~ 75, 80, 100, 108–110, 115, 123–125, 128, 129, 131, 132, 287, 292, 298, 328, 329, 331

Sachwortverzeichnis – Trennung 80, 108–110, 123, 125, 128, 129, 131, 132, 287, 328 – Verschränkung 128, 129, 292, 298, 329, 331 – Einrichtungen der ~ 21, 22, 77, 107, 108, 110–112 – ~ als Element der Demokratie 75–77, 98, 108, 117, 118, 278, 328, 329 – ~ als Machtmittel 21, 22, 106, 107, 108, 111 – ~ als Vorgang sozialer Wirklichkeitskonstruktion 106–108, 110–112, 115, 124, 278, 279 – Wissenschaftliche ~ 172, 176, 278, 319 Kommunikationsfreiheiten 20, 56, 112 Kommunikationskanäle 76, 80, 328 Kommunikationsmacht/-gewalt 21, 22, 107–111 – Gesellschaftliche ~ 21, 107–110 – Grenzen staatlicher ~ 21, 22, 108–111 Kommunikationsmittel 31, 33, 38, 105, 107, 108, 111, 116, 145, 325, 328 Kommunikationsordnung 76, 98, 100, 105, 107–109, 112, 114, 120, 123, 125, 127 Kommunikationsprozesse 73, 77, 100, 102, 104–113, 115–118, 120, 121, 123, 125, 128, 129, 169, 170, 278, 279, 328, 329 – Individuelle ~ 104, 107, 108, 111, 113, 115, 120, 121, 129 – Gesellschaftliche ~ 77, 104, 111, 113, 115, 117, 121, 123, 128, 129, 278 Kommunikationsrichtung 109–111, 116– 118, 123, 328 – Bindung aller Kommunikationsformen 109 – ~ „von unten nach oben“ 110, 111, 116–118, 123, 328 Kommunikationsstruktur siehe Kommunikationsordnung Kommunikationssysteme siehe Kommunikation, Einrichtungen der

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Kommunikationszusammenhang siehe Kommunikationsprozesse Kulturstaat(sprinzip) 73, 161, 184 Landesmedienanstalten 16, 46, 47, 60, 91, 92, 130, 154, 155, 281 – Gremienbesetzung 16, 47, 91, 130 – Grundrechtsberechtigung 60 – Grundrechtsverpflichtung 60 – Rechtsaufsicht 92, 130 Landesmediengesetze siehe Rundfunkgesetze Legitimation 76–79, 88, 90, 109, 123– 129, 132–134, 177, 187, 190, 199–201, 206, 208, 224, 225, 245, 252, 258, 261, 263, 271, 273–275, 277, 278, 282, 283, 285–287, 290–294, 296–301, 304, 305, 328–331 – Akademische ~ 177, 199, 245, 258, 283, 297 – Betroffenenteilhabe 126–128, 177, 187, 200, 206, 208, 263, 278, 292, 298, 329 – Demokratische ~ 75–79, 88, 90, 109, 123–129, 132–134, 187, 190, 199, 200, 224, 225, 245, 258, 261, 263, 273–275, 277, 282, 283, 285–287, 290, 291, 294, 297, 299–301, 304, 305, 328–331 – Ausnahmen 126, 127, 132, 199, 200, 294, 329 – Formen 123–127, 273, 283 – Legitimationsniveau 126, 297, 330 – Personelle ~ 123, 124, 126–128, 132, 258 – Sachlich-inhaltliche ~ 124, 126– 128, 132, 258 – ~ und Selbstverwaltung 126–129, 261, 263, 275, 278, 282, 285, 286, 292, 294, 297, 299, 331 – „Ununterbrochene Legitimationskette“ 123, 125–127, 132, 275, 278, 282, 285, 286, 292, 294, 297, 299, 331 – Grundrechtlich-autonome ~ 126–129, 134, 177, 199–201, 206, 208, 224, 245,

364

Sachwortverzeichnis

252, 258, 263, 271, 277, 283, 286, 290, 292–294, 296, 298, 299, 301, 329–331 – ~sakte 77, 328 – ~smethoden 109, 190, 328 – ~spotenziale 109, 200, 328 – ~sstränge 76, 77, 109, 125, 126, 128, 129, 134, 187, 199, 200, 263, 271, 283, 293, 297, 301, 304, 305, 329, 331 Legitimationsdruck 79, 86 Lehre, wissenschaftliche 134, 165, 167– 176, 181–184, 197, 277, 286, 314, 315, 319 – Anwendungsbezogene ~ 168 – Begriff der ~ 169, 176, 181, 182, 314, 315 – ~ als wissenschaftliche Kommunikation 143, 169–171, 175, 277, 286, 319 – Medienwahl 171, 172, 177 Lehrfreiheit 171 „Leitsätze für die Neuregelung des Rundfunks“ 26 Lernfreiheit 181, 276

– Integrationsfunktion 79, 90, 119 – Kontrollfunktion 79, 80, 90, 102 – Legitimationsfunktion 76–80, 90, 117, 118 – ~ in der gesellschaftlichen Sphäre 42, 74, 76–80, 110 – ~ und Menschenbild 78, 120 – Politische ~ 24, 63, 76, 78, 79, 82, 83, 95, 118 – ~sprozess 44, 49, 56, 60, 65–68, 74, 76, 78, 80–87, 91, 95–97, 104, 110, 113, 117, 119, 120 – Vorbedingungen 65, 74, 87, 117, 118 Meinungsfreiheit 32, 40, 43, 49, 51, 65, 66, 68, 71, 72, 74, 105, 318–322 Meinungsmacht 42, 59, 61, 68, 86 Meinungsvielfalt 42, 43, 45, 46, 48, 49, 54, 59, 61, 64, 92 Menschenbild des Grundgesetzes 111, 112, 114 Minderheitenschutz 81, 82, 208 Missbrauchsneigung 86

Massenmedien 76, 77, 79–84, 93, 107, 172, 322, 328 – Gewaltenbalancierung und -kontrolle durch die ~ 83, 91 – ~ als Mittler der Wahrnehmung 81, 93, 172 – Mittlerrolle der ~ 76, 77, 79, 80, 93, 172, 328 Medienwirkungsforschung 116, 117, 328 Mehrheitsprinzip 78, 117 Meinungsbildung 24, 35, 38, 40–42, 44, 48–51, 53, 56, 60, 63, 65–68, 74, 76– 87, 90, 91, 93, 95–97, 102, 104, 110, 113, 114, 117–120, 122 – Individuelle ~ 38, 40, 44, 48, 51, 53, 56, 65, 67, 68, 74, 76, 81, 85, 91, 93, 95, 97, 110, 113, 114, 117, 118, 120 – Öffentliche ~ 23, 33, 38, 40, 42, 44, 48–51, 53, 56, 59–61, 65–68, 74, 76– 87, 90, 91, 93, 95–97, 102, 104, 110, 113, 114, 117–120 – Begriff 77, 78

Offener Kanal, auch Bürger- und Ausbildungskanal 138, 149, 153–155 Öffentlichkeit 29, 65, 80, 81, 86, 93–95, 110, 119–121, 245, 322, 328 – Demokratische ~ 29, 65, 81, 86, 110, 328 – ~ als Pflicht des Staates 80, 110, 119, 121, 322, 328 – ~ staatlichen Handelns 80, 81, 93, 94, 119, 328 – „Passive“ ~ 93, 94, 119, 328 Öffentlichkeitsarbeit 92–97, 119–122, 139, 143, 156, 245, 291, 294, 295, 301, 302, 316, 317, 328 – Aktiv werbende ~ 92, 94–96, 119 – Formen-/Medienwahl 92, 94, 119–121 – ~ als Notmaßnahme 121 – ~ der Exekutive 95, 119 – ~ der Hochschule 143, 245, 291, 294, 295, 301, 302, 316, 317 – ~ in Katastrophenfällen 121, 328

Sachwortverzeichnis – ~ und Rundfunk 92, 93, 95 – „Proaktive“ ~ 120 – Staatliches Informationshandeln 93– 96, 120, 121 – Verlautbarungsrechte 97, 122 Parlamentarischer Rat 20, 29, 30, 104 Paulskirchenverfassung 160 Pluralismus-/Pluralitätsgebot 16, 60, 73, 81, 82, 164, 166, 167, 288, 320, 321 Politische Parteien 47, 48, 62–64, 69, 76, 83, 93, 101, 124, 151–153, 328 – Mehrheitsparteien 47, 63, 83, 101 – Mittler zwischen Staat und Gesellschaft 63, 76, 93, 328 – Oppositionsparteien 83 – ~ als Rundfunkveranstalter 48, 62–64, 69, 101, 124, 152, 153 – ~ und die Gesellschaft 48, 63 – ~ und öffentliche Meinungsbildung 48, 76 – Staatsnähe 47, 48, 63, 64, 101 Praktische Konkordanz 98, 244 Präsident 252, 255, 256, 258, 260, 305 Präsidium 239, 253, 255, 256 Pressefreiheit 32–34, 38, 66, 71, 115 Privatrundfunk 40, 45, 46, 64, 153, 306, siehe auch Rundfunkveranstalter, private Programmangebot 42, 45, 46, 89, 131, 143, 146, 274, 275, 284, 288, 302, 325, 328, 330 Programmautonomie 50, 53, 55, 56, 58, 68, 88, 89, 279 – Reichweite der ~ 55, 56, 88, 89 – ~ und Finanzbedarf 55, 58 Programmentscheidung 38, 47, 50, 55, 57, 58, 88, 122, 131, 274, 279, 281, 287 Programmfinanzierung 45, 52, 53, 55, 57, 58, 274 Programmfreiheit 43, 44, 46–48, 50, 53, 60, 68, 87, 113, 129, 282, 300–302, 327, siehe auch Programmautonomie

365

Programmgrundsätze 17, 35 Prorektor 255, 298 „Radio Dreyeckland“ 13, 19, 20 Rechtsaufsicht 28, 34, 35, 43, 46, 47, 68, 69, 92, 93, 187, 190–192, 225, 239, 249, 250, 265, 268, 283, 286, 292 – ~ als Evidenzkontrolle 93 – ~ über die Hochschulen 187, 190–192, 225, 239, 249, 250, 265, 268, 283, 286, 292 – ~ über den Rundfunk 28, 34, 35, 43, 46, 47, 68, 69, 92, 93 Rechtsgehorsam 95 Rechtsstaatsprinzip 105, 108, 112, 160, 161, 243, 248 – ~ und Gerechtigkeit 160 – ~ und Vernunft 160, 161 Reichsinnenministerium 23–26 Reichskanzleramt 22 Reichsministerium für Volksaufklärung und Propaganda 26 Reichspostamt 22 Reichspostministerium 21, 24, 25 Reichs-Rundfunkgesellschaft 25, 26 Reichsrundfunkkommissar 26 Rektor 245, 252, 255–259, 297–300, 304 Rektorat 139, 177, 253, 255–260, 295– 301 Rundfunk – Aktualität 56, 61, 67, 84, 115, 328 – Aufgabe des ~s 38, 39, 41, 44, 45, 63, 65, 76, 287 – Authentizität 59, 61, 84, 116 – Beeinflussung durch den ~ 33, 48, 61, 85, 86 – Begriff des ~s 21, 51, 105, 138 – Breitenwirkung 56, 61, 67, 84, 115, 328 – Kontrollfunktion 64, 83 – Kooperationen im ~ 52, 136–138, 140, 142, 143, 306, 307, 316–318, 325 – Lokaler ~ 49, 50, 137, 140, 143, 145, 150

366

Sachwortverzeichnis

– Missbrauchsanfälligkeit des ~s 28, 38, 42, 59, 61, 66, 68, 84–86, 104, 114, 115, 121, 146 – Organisation des ~s 29, 30, 34, 35, 42, 44, 87, 131, 145, 311, siehe auch Rundfunkordnung – Privat~ 40, 45, 46, 64, 153, 306 – Publizistische Konkurrenz 50, 61, 114, 116 – Rechtsaufsicht über den ~ 28, 34, 35, 43, 46, 47, 68, 69, 92, 93 – Regionaler ~ 49, 50, 147 – Rezeptionsaufwand 67, 116, 117 – ~ als Integrationsfaktor 24, 38, 40, 66, 79 – ~ als Kommunikationsnetz 85 – ~ als „kulturelles Phänomen“ 31, 51, 59 – ~ als Massenmedium 31, 32, 38, 51, 59, 61, 68, 76, 79, 145 – ~ als „Medium und Faktor“ 33, 40, 44, 51, 65, 66, 74, 85, 96, 97, 122, 328 – ~ als „öffentliche Aufgabe“ 32, 37–39, 45, 65 – ~ als „Sache der Allgemeinheit“ 38 – ~ und Gesellschaft 39, 45, 61, 65, 66, 76, 79, 115 – ~ und Meinungsmacht 42, 59, 61, 66, 85, 86 – ~ und Meinungsmanipulation 84, 85 – ~ und „Neue Medien“ 51, 153 – Sondersituation des ~s 34, 38, 39, 42, 51, 59–61, 66, 67, 71, 84, 85, 91, 114, 118, 320 – Mediale ~ 38, 42, 51, 56, 59–61, 71, 84, 85, 91, 115, 118 – Suggestivkraft 56, 61, 67, 84, 115, 328 – Wirkungsmacht 27, 84, 111, 112, 116– 118 – Zulassung zum ~ 14, 42, 43, 60, 67– 69, 113, 142, 145–158, 281, 288, 289, 327, 329 Rundfunkanstalten 20, 28, 30, 33–38, 42–46, 49–58, 61, 62, 67–69, 91, 92, 98, 113, 121, 129, 130, 136–138, 140,

144, 145, 287, 288, 306, 307, 316–318, 327, 328 – Bestands- und Entwicklungsgarantie 62 – Finanzbedarf der ~ 45, 52–58, 61, 62, 68, 145 – Anmeldung 58 – Ermittlung 55, 56, 58 – Finanzausstattungsgarantie 55, 57, 58, 68 – Gebot funktionsadäquater Finanzierung 54, 58, 68 – Gebührenfinanzierung 45, 52, 54, 61, 62, 145 – Mischfinanzierung 53 – Werbefinanzierung 52–54 – Grundrechtsfähigkeit der ~ 20, 37 – Grundversorgungsauftrag 45, 46, 49– 51, 54, 57, 68, 121, 145, 287, 288, 307, 327, 328 – Juristische Personen des öffentlichen Rechts 145 – Kooperationen 52, 98, 136–138, 140, 306, 307, 316–318 – Personalhoheit der ~ 44, 129 – Programmangebot 38, 42, 45, 52 Rundfunkfinanzierung 50, 52–54, 57, 58, 68, 226 – Anspruch auf staatliche Zuwendungen, kein 54 – Finanzierungsmodelle 52, 53, 57, 58 – Funktionsadäquanz 54, 57, 58, 68 – Trennungsgebot 62 Rundfunkfreiheit 13, 14, 19, 20, 25, 29– 31, 33–35, 37–60, 62–72, 74, 87, 88, 90, 91, 98, 99, 104, 105, 112–115, 118, 122, 125, 129, 132, 144, 191, 226, 279, 282, 284, 288, 302, 319, 327, 328 – Ausgestaltungsauftrag 35, 41, 42, 47, 52, 63, 67, 68, 72, 91, 144 – Auslegung der ~ 20, 33, 34, 43, 54, 65, 66, 104, 105, 114, 115 – Begriff 31, 105

Sachwortverzeichnis – Demokratisch-funktionales Verständnis der ~ 40, 43, 49, 65, 66, 68, 71, 74, 90, 112, 113, 118 – Faktische Gefährdung 60, 67 – Funktionaler Bezug zur Meinungsfreiheit 49, 56, 65, 68, 71, 72, 74, 90, 114, 115 – Individualschützende Dimension der ~ 45, 60, 66–68, 70–72, 90, 112, 113 – Geschichte der ~ 25, 29, 35, 114, 115 – Geschütztes Verhalten 53, 66, 113 – Grundrechtsträger 37, 60, 63, 64, 113, 125, 302 – Grundrechtsverpflichtete 37, 60, 64 – Objektiv-rechtliche Dimension der ~ 14, 42, 67, 71, 72, 90, 112–114, 118 – ~ als Abwehrrecht 20, 41, 43, 56, 60, 62, 63, 66–68, 70–72, 90, 112, 113, 125 – ~ als „dienende Freiheit“ 40, 43, 49, 51, 53, 56, 65–69, 71, 72, 74, 90 – ~ als Programmfreiheit/-autonomie 43, 44, 46, 48, 50, 55, 56, 68, 87, 88, 113, 129, 279, 282, 284 – ~ der Lizenzbewerber 60, 125 – Vorrangstellung, keine 122 – Vorwirkungen 113 Rundfunkgebühren 45, 52, 54, 57, 59, 61, 62, 100, 145, 149, 247, 281, 287 Rundfunkgesetze 97, 122, 137, 144, 145, 147–158, 312 Rundfunkmitarbeiter 44, 89 Rundfunkordnung 16, 18, 19, 20, 30, 37, 40–44, 47, 51, 53, 54, 56, 57, 61–64, 65, 67–72, 90, 91, 97, 100, 131, 136, 144, 287, 319, 327 – Duale ~ 16, 18, 40, 51, 53, 62, 67, 70, 287, 327 – ~ und gesellschaftliches Meinungsspektrum 16, 41, 42, 44, 65 – ~ und Programminhalte 97, 100, 131 – ~ und Rundfunkfinanzierung 54, 57, 62, 100 – Strukturelemente der ~ 16, 41, 42, 44, 63, 67, 68, 72, 104

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Rundfunkstaatsvertrag 145–148, 158, 311, 312 Rundfunksystem siehe Rundfunkordnung Rundfunkunternehmerfreiheit 71 Rundfunkveranstalter, private 14–16, 20, 42–48, 50, 52, 55, 57, 60, 62, 65, 67, 68, 72, 89, 92, 95, 97, 122, 129–132, 136–138, 140, 143, 145–158, 288, 306, 307, 316–318, 320, 321, 327 – Besonderheiten in Bayern 156–158 – Kooperationen 52, 95, 138, 140, 143, 306, 307, 316–318 – Personalhoheit der ~ 44, 89, 132 – Programmfinanzierung 45, 46, 50, 52, 57, 89 – Programmgestaltung 42, 44, 46, 50, 55, 68, 89, 122, 131, 327 – Werbefinanzierung 45, 46, 52 – Zulassungsverfahren 42, 43, 57, 67, 68, 145–158, 288 Schulrecht 122 Schulrundfunk 53, 54, 98, 122, 123, 283, 284 – Lehrinhalte 122, 284 – Lehrmethoden 122, 284 – Programminhalte 123, 284 – Staatsaufsicht 122 Selbstregierung(sbefugnis) 111–113, 126, 297, 329 Selbstzensur 48, 57 Senat 177, 198, 239, 253–258, 295–298, 300, 301, 304 Skalierung 128 Sozialstaatsprinzip 73 Sprache 105–108, 111, 115, 116 – ~ als Austauschprozess 106, 115, 116 – ~ als Machtmittel 106, 108, 111 – ~ und Herrschaft 106, 108 – ~ und Realitätserzeugung/Wirklichkeitskonstruktion 106, 107, 116 Staatsaufsicht 43, 122, 123, 190 Staatsbürger 82, 110, 112, 113, 116 Staatsfreiheit der Massenmedien 80

368

Sachwortverzeichnis

Staatsfreiheit des Rundfunks 13–15, 19, 20, 28, 30, 35, 36, 38, 40–44, 46–59, 62–65, 68–73, 80, 84, 86–104, 113, 118–125, 128–134, 146, 180, 183, 191, 225, 226, 271–276, 278–284, 286, 287, 289–306, 321, 322, 327–331 – Adressaten 47–49, 53, 58, 59, 62–64, 69, 70, 72, 97, 99, 100–104, 124, 132, 133, 146, 147, 153, 156, 157, 275, 276, 279, 293, 299, 300 – Angehörige des öffentlichen Dienstes 49, 103, 104, 132, 133, 275, 276 – Berufskammern 103, 157 – Exekutive 47, 48, 58, 69, 97, 99, 100, 132 – Gemeinden 53, 69, 92, 102 – Gerichte/Judikative 102, 132 – Hilfsorgane 58 – Hochschulen 69, 103, 146, 147, 153, 156, 157, 271, 272, 275, 276, 278, 279, 283, 289–305, 327, 329, 330 – Juristische Personen des öffentlichen Rechts 48, 69, 102, 103, 132, 146 – Legislative 47, 48, 53, 58, 69, 97, 101, 102, 132, 279 – Mehrheitsfraktionen 101 – Minderheitsquorum 53, 69 – Opposition 101 – politische Parteien 47, 48, 62–64, 69, 101, 124 – Rechnungshöfe 59, 102 – Regierung 100 – Religionsgesellschaften 49, 69, 102 f., 146, 153 – Sozialversicherungsträger 157 – Staatsverwaltung 100, 102, 132, 275, 279 – Ausnahmen 97, 118 – Gerichtliche Kontrolle 48, 58 – Geschichte der ~ 19, 20, 28, 73, 327 – Grenzen der ~ 38, 54, 93, 95, 118, 124, 125, 128, 129, 133, 328, 329 – Indirekte Einwirkungen 56, 57, 68, 89, 90, 92, 99, 100, 130, 131, 272, 274, 279, 281, 282, 299, 306, 327

– Maßstäbe der ~ 57, 98, 99, 131, 328 – Programmakzessorietät der ~ 36, 38, 44, 47, 55–57, 68, 69, 88, 90, 98, 99, 129, 130, 300–302, 327 – Prozedurale Sicherung der ~ 55–58, 62 – Publizistische Relevanz 89, 99, 130, 131, 274, 327 – Reichweite 51, 84, 87, 93, 129, 130, 131, 274 – ~ als Beherrschungs- und Auslieferungsverbot 35, 36, 41, 47, 53, 56, 64, 68, 87–89, 98, 99, 129, 130 – ~ als Einwirkungs-/Einmischungsverbot 36, 39, 41, 63, 89–91, 122, 129, 274, 327 – ~ als Funktionsverbot 72, 90 – ~ als Selbst-/Eigenbetätigungsverbot 36, 68, 72, 88, 95, 97, 130, 327 – ~ und Abwehrrecht 13, 19, 20, 41, 43, 56, 62, 63, 70–72, 90, 113 – ~ und behördliche Entscheidungsspielräume 48, 58, 99, 100, 130, 131, 280 – ~ und Ermessensentscheidungen 48, 100, 130, 280 – ~ und Finanzausstattung 50, 52, 53, 55, 57, 62, 69, 89, 99, 100, 129, 130, 132, 274, 279–281, 294, 305, 306, 327 – ~ und funktionale Selbstverwaltung 13, 123–125, 128, 129, 134, 279, 292, 294, 295, 297, 329, 331 – ~ und Gremienbesetzung 47, 91, 92, 104, 130, 131 – ~ und Grundrechtsfähigkeit 37 – ~ und Gruppenferne 35, 38, 42, 68, 71, 86, 87, 118 – ~ und „meinungsneutrale“ Inhalte 97, 124 – ~ und Öffentlichkeitsarbeit 92–96, 119–121, 291, 302, 328 – ~ und Organisationsentscheidungen 53, 69, 99, 130–132, 327 – ~ und praktische Konkordanz 54, 98, 118 – ~ und Personalentscheidungen 44, 53, 69, 89, 99, 129, 130, 132, 274, 327

Sachwortverzeichnis – ~ und Programmfreiheit 44, 47, 55, 88, 89, 122, 129, 130, 131 – ~ und „publizistischer Wirkungskreis“ 69 – ~ und Rechtsaufsicht 43, 46, 47, 56, 69, 92, 131 – ~ und Rundfunkordnung 30, 40, 47, 56, 62, 63, 65, 68, 69, 72, 90, 100, 131, 146, 327 – ~ und sendetechnische Anlagen 35 – ~ und Verlautbarungsrechte 97, 122 – ~ und Verwaltungsverfahren 48, 55, 62, 130 – ~ und Vorwirkungen 48, 57, 58, 99, 130, 286 – ~ und Wissenschaftsfreiheit 13–15, 180, 183, 191, 225, 226, 271, 276, 282, 289–291, 294, 327 – ~ und zulässige staatliche Beteiligung 35, 36, 69, 80, 91, 92, 99, 118, 130, 131, 328 – Staatliche Mitwirkungs- und Kontrollbefugnisse 14, 35, 41, 53, 54, 63, 64, 69, 91, 92, 99, 118, 122, 131, 279, 284 Staatsgewalt 75, 83, 108–110, 112, 123– 125, 132, 133, 158, 165, 275, 282, 328 – Begriff 124, 125 – Rückbindung an das Volk 108, 109, 123, 124, 328 Staatliche Informationstätigkeit siehe Öffentlichkeitsarbeit Staatliches Rundfunkangebot 72, 114, 116 – Aufmerksamkeit für ~ 116 – Glaubwürdigkeit 116 Staatshandeln 79, 86, 87, 110 Staatsorgane 40, 76, 85, 90, 95, 109– 112, 116, 123–125, 128 Staatspflege 96, 119, 120 Staatsstrukturprinzipien 74 Suggestivkraft 56, 61, 67, 84, 115, 328 Telegrafie 21, 22 Transparenz 94–96, 323

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Verbot widersprüchlichen Verhaltens 213 Verfassung(sentwurf) des Deutschen Reiches von 1848 160 Verfassung des Deutschen Reiches von 1871 22 Verfügung Nr. 815 24 Verlautbarungsrechte 97, 122 Vernunft 58, 78, 111, 160–162 Volk (als Quelle der Staatsgewalt) 40, 63, 73–75, 77, 79, 90, 95, 104, 108– 110, 112, 116, 118, 123–128, 131, 275, 277, 285, 294, 328 Volkssouveränität 73–75, 79, 80 Volkswille 63, 75, 77, 79, 81, 108–111, 117, 119, 123, 124, 283, 292, 307, 328 Vollprogramm 50 Wahlen 76, 77, 79, 80, 109, 206, 230, 252, 255, 258, 290, 293, 298, 301, 304, 305, 328 Wahrheit 77, 160, 163, 166, 167 – Feststehende ~ 166, 167 – Prozedural geprägte ~ 163, 166, 167 – Relative ~ 77 – Vorverständnis 166 Weimarer Reichsverfassung 25, 29, 160, 162, 180, 232 Willensbildung 48, 63, 65, 75–81, 90, 94, 95, 108, 110, 111, 117, 119, 120, 123, 124, 176, 200, 203, 229, 230, 283, 292, 297, 307, 319, 328, 329, 331 – Offene Staats~ 48, 63, 75–79, 81, 108, 110, 283, 297, 328 – Rückwirkungen in der ~ 90, 94, 120, 319, 328 – ~ der Gesellschaft 75, 78, 80, 81, 94, 108, 110, 120, 297 – ~ des Volkes 48, 63, 75, 78–81, 90, 110, 111, 117, 119, 123, 124, 283, 292, 307, 328 – ~ „von unten nach oben“ 63, 75, 79, 80, 81, 90, 95, 124 Wissenschaft 25, 134, 160–171, 184, 185, 187, 189, 191, 193, 197, 199, 200, 201, 224, 225, 232, 248, 252, 258, 262,

370

Sachwortverzeichnis

263, 278, 279, 286, 287, 292–294, 307, 327 – Abgrenzung 161, 163, 164 – Begriff der ~ 160–164, 166, 167 – Materieller ~ 164 – Prozeduraler ~ 162, 163, 167 – Staatliche Bestimmungsmacht 161– 164 – Demokratische Legitimation 134, 191, 200, 201, 224, 225, 252, 258, 263, 278, 286, 292, 293 – Eigengesetzlichkeit der ~ 163–166, 169, 187, 189, 193, 199, 232, 278, 287, 294, 327 – Externe Steuerung der ~ 162, 164, 189, 224, 248, 262, 263, 278, 279, 292, 307 – Faktisches staatliches Monopol 25, 185, 197 – Gemeinschaftsbezogenheit 170 – Kategorien der ~ 163 – Kriterien der ~ 167, 168 – Methodenwahl 161, 162, 168, 169 – Selbstprüfung 168 – Selbstverständnis 167 – Triebfedern der ~ 160–162 – Verhältnis zu Forschung und Lehre 168, 169 – Vorverständnis 166 – ~ als Erkenntnisvorgang 161–163, 167, 169 – ~ als Kommunikationsprozess 169, 170, 171, 278, 286 – ~ als Teil der Kultur 161 – ~ als Wahrheitssuche 162, 163, 166 – ~spluralismus 166, 167 – ~ und Kritik 162, 167, 171 Wissenschaftsadäquanz 186, 188, 191, 199, 202, 205, 209, 210, 219, 220, 224 Wissenschaftsbetrieb 14, 175, 184–186, 190, 202–204, 206, 222, 242, 282, 296, 307 Wissenschaftsfreiheit 13, 14, 16, 54, 134, 147, 158–167, 169–212, 214–226,

– – – – –

–

–

– –

228, 232–234, 239–241, 243–246, 252, 258, 262, 263, 266, 267, 269, 270, 272, 273, 277–289, 291–294, 296, 298, 299, 301, 302, 304, 307, 310, 315, 318, 319, 322, 327, 329, 330, siehe auch Hochschule Abnahme von Prüfungen 182, 212, 247, 274, 284–287 Äußerung von Lehrmeinungen 169, 171 Ausstattungsgarantie 184 Dienstaufsicht 194, 195, 246, 260, 299, 300 Eigengesetzlichkeit der Wissenschaft 163–166, 169, 187, 189, 193, 199, 232, 278, 287, 294, 327 Fachaufsicht 187, 190, 225, 231, 235, 248, 249, 258, 259, 267, 269, 272, 285, 289, 294, 296, 297, 299, 300, 303, 330 Finanzausstattung 186, 189, 209–221, 223, 225, 226, 228, 237, 246, 247, 264, 265, 267, 279–281, 302, 303, 308, 312, 316, 326, 330 – Eigen- und Drittmittel 214, 215, 217, 218, 226, 264, 265, 281, 302, 330 – Haushaltsvorbehalt 215 – Konsequenzgebot 216, 217 – Mindestausstattung 210–215, 225, 267, 279–281, 302, 308, 312, 326, 330 – Organisation und Verfahren 218– 221, 247, 281, 303 – Sach- und Personalmittel 215 – Verteilungsstufen 216, 220, 247, 303 – Weitere Finanzausstattung 215–217, 226, 281, 303 – Zweckbindung 220 Förderungspflicht 185, 234 Forschung und Lehre 134, 165, 167– 170, 173–177, 180, 183–187, 189, 191–196, 198, 200, 210, 212, 213, 217, 220, 224, 225, 240, 243, 245, 250, 272, 277, 278, 283, 289, 290, 292, 298, 300, 315

Sachwortverzeichnis – Geschichte der ~ 160–163 – Gewährleistungsdimensionen 164, 165 – Grundrecht der Universität 178, 179, 222 – Grundrechtsträger 134, 147, 159, 160, 165, 172–177, 180, 188, 192–195, 202, 204, 206, 223, 224, 240, 262, 269, 270, 277, 289, 296 – Fachbereiche 175, 177 – Fakultäten 175, 177 – ~ mit unterstützenden Funktionen 175, 195 – Hochschulen 134, 147, 159, 160, 175, 176, 180, 223, 269, 296 – Hochschullehrer 172–175, 177, 192–194, 202, 204, 206, 223, 224, 269, 270, 277, 289 – Hochschulorgane 177 – Leitungsebene 177, 240 – Nicht-wissenschaftliches Personal 172, 175, 195, 206 – wissenschaftliches Personal 172, 174, 175, 195, 206, 224 – Individual-schützende ~ 14, 165, 169, 170, 179, 183, 192, 196, 197, 202, 204, 223, 329 – Individuelle Erkenntnisprozesse 165, 170 – Individueller Verantwortungsbereich 167, 176, 277, 278, 283, 284 – Institutionelle Garantie 178–180, 183, 189, 222, 223, 225, 319, 322 – Kernbereich wissenschaftlicher Betätigung 174, 178, 188, 189, 193, 194, 196–198, 208, 219, 224, 226, 277–279, 283, 292, 294, 315 – Kompetenzbestimmungen 159 – Materielles Verständnis der ~ 164, 166 – Medienwahl 169, 171, 172 – Methodenwahl 168, 169 – Mitwirkungs- und Kontrollrechte 199– 201, 204–209, 218, 219, 239, 252

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– Objektiv-rechtliche Dimension 13, 14, 178–180, 183–186, 192, 196, 198, 199, 202, 203, 206, 212, 222–224, 278, 298, 329 – Organisation und Verfahren 159, 179, 182, 186–188, 192, 196, 198, 199, 201–205, 208, 209, 218–221, 224, 225, 266, 278, 282, 288, 293, 298, 329 – Personalauswahl/-ausstattung 171, 186, 189, 207, 228, 245 – Prozedurales Verständnis der ~ 162– 164, 166, 167 – Prüfungsordnungen 181, 182, 189, 245, 264, 269, 276, 282, 286 – Rechtsaufsicht 187, 190–192, 225, 239, 249, 250, 265, 268, 283, 286, 292 – Selbstverwaltung 134, 159, 164, 165, 175, 178–180, 187–192, 206, 207, 221, 222, 228, 230, 232, 235, 242–244, 246, 248, 249, 259, 260, 271, 272, 283, 285–288, 292, 294, 297, 298, 302, 329 – Staatliche Einflüsse 181, 182, 187, 188, 218, 221, 234, 239, 246, 267, 269, 280–282, 289 – Strukturelle Gefährdung 203, 204, 209, 225 – Studienpläne und -ordnungen 181, 182, 189, 245, 264, 269, 276, 282, 286 – ~ als Abwehrrecht 165, 169, 180, 183, 184, 197, 223, 224, 304, 329 – ~ als organisationsbedürftiges Grundrecht 134 – ~ als Teilhaberecht 173, 185, 191, 197, 202–204, 215, 219, 225, 246, 278, 320 – ~ und Beamtenstatus 174, 193–195, 197, 269, 270, 277, 289 – ~ und Legitimation 134, 191, 201, 224, 225, 252, 258, 263, 278, 286, 292, 293 Wissenschaftsgemeinschaft 167, 170, 173, 277