Contratos Parte General (2016) [1] 978-950-572-913-5

Table of contents :
Tabla de autorías. Primera parte: Cuestiones generales. Capítulo 1: Concepto de contrato. Capítulo 2: Autonomía de la voluntad y fuerza imperativa del contrato. Capítulo 3: Clasificación de los contratos. Segunda parte: Requisitos y presupuestos contractuales. Capítulo 4: Consentimiento contractual. Capítulo 5: Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas. Capítulo 6: Incapacidad e inhabilidad para contratar. Capítulo 7: Objeto. Capítulo 8: Causa. Capítulo 9: Forma. Capítulo 10: Prueba. Tercera parte: Efectos, vicisitudes y otros supuestos especiales. Capítulo 11: Efecto relativo e incorporación de terceros. Capítulo 12: Suspensión de cumplimiento y fuerza mayor. Capítulo 13: Obligación de saneamiento. Capítulo 14: Señal. Capítulo 15: Interpretación contractual. Capítulo 16: Integración contractual. Capítulo 17: Subcontrato. Capítulo 18: Contratos conexos. Capítulo 19: Extinción, modificación y adecuación del contrato. Cuarta parta: Contratos de consumo. Capítulo 20: Contratos de consumo.

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CONTRATOS

PARTE 6 EN ER A LI SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

GUILLERMO P. TINTI MAXIMILIANO R. CALDERÓN DIRECTORES

ESTEBAN J. ARIAS CÁU MAGDALENA CORNET OLIVA MARÍA CONSTANZA GARZINO LUCÍA IRIGO WALTERM. LÓPEZ CÉSAR LÓPEZ MARTÍ JOSÉ FERNANDO MÁRQUEZ MARIANA A. RIBA ÁNGELA M.VINTI CARLOS I. VIRAMONTE

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Contratos : parte general / Guillermo P. Tinti ... [et al.]. - la ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Zavalía, 2016. v. 1, 448 p. ; 23 x 16 cm. ISBN 978-950-572-913-5 1. Derecho Civil. I. Tinti, Guillermo P. CDD 346.02

© Copyright 2016, by Víctor P. de Zavalía S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseño de tapa: Guadalupe de Zavalía ISBN: 978-950-572-913-5 Impreso en la Argentina Queda hecho el depósito que indica la ley 11.723 Esta tirada de 1000 ejemplares se terminó de imprimir en Color Efe, Paso 192, Avellaneda, en el mes de abril de 2016.

Tabla de autorías

Capítulo 1: Maximiliano Rafael Calderón (excepto elementos de los contratos: Guillermo Pedro Tinti y Walter Marcelo López) Capítulo 2: Maximiliano Rafael Calderón Capítulo 3: Guillermo Pedro Tinti, Marina Andrea Riba y Walter Marcelo López (excepto contratos innominados: Guillermo Pedro Tinti). Capítulo 4: Lucía Irigo Capítulo 5: Maximiliano Rafael Calderón y José Fernando Darío Márquez Capítulo 6: Magdalena Cornet Oliva Capítulo 7: César López Martí Capítulo 8: Guillermo Pedro Tinti Capítulo 9: Ángela María Vinti Capítulo 10: Ángela María Vinti Capítulo 11: Guillermo Pedro Tinti y Maximiliano Rafael Calderón (efecto relativo) y Guillermo Pedro Tinti y Walter Marcelo López (incorporación de terceros) Capítulo 12: Guillermo Pedro Tinti y Walter Marcelo López Capítulo 13: Guillermo Pedro Tinti (primera parte: saneamiento y segunda parte: evicción) y Esteban Javier Árias Cáu (tercera parte: vicios redhibitorios) Capítulo 14: Guillermo Pedro Tinti y Walter Marcelo López Capítulo 15: Marina Andrea Riba Capítulo 16: Marina Andrea Riba Capítulo 17: Magdalena Cornet Oliva

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Capítulo 18: María Constanza Garzino Capítulo 19: Carlos Ignacio Viramonte Capítulo 20: María Constanza Garzino

Primera parte Cuestiones generales

Concepto de contrato

1. Aproximaciones generales' 1.1. Breve noticia histórica

Primeras manifestaciones Las relaciones de intercambio existen desde los inicios de la historia de la humanidad. Desde el momento en que el hombre primitivo advierte la con­ veniencia de canjear los bienes que obtuvo de la naturaleza por otros que posee otra persona, lo que da lugar a una forma elemen­ tal de trueque, aparecen relaciones tácticas investidas de las notas típicas del contrato (pluralidad de partes, acuerdo de partes, conmutatividad prestacional). Estos vínculos fueron sofisticándose progresivamente con el sur­ gimiento del dinero y otros medios de pago aptos para el intercambio.

1 Bibliografía del punto: Alterini, Atilio Aníbal, Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000; Nicolau, Noemí Lidia, Funda­ mentos de Derecho Contractual. Teoría general del contrato, Buenos Aires, La Ley, 2009, vol. I; Supiot, Homo jurídicas. Ensayo sobre la función antropológica del derecho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2012; Irti, Natalino. La edad de la descodifica­ ción, Barcelona, Bosch, 1992; Courtis, Christian y Víctor Abramovich, "lo s anillos de la serpiente. Transformaciones del derecho entre el trabajo y el consumo", en Jueces para la Democracia. Información y debate 22, 1994; Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2004.

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Derecho romano Sin embargo, las formas más antiguas de contratación practica­ das bajo un esquema jurídico desarrollado se dieron en el derecho romano antiguo. ¡¡. Los primeros acuerdos contractuales en Roma tenían como nota definitoria su carácter formal: solamente engendraban obli­ gaciones si se habían realizado una serie de actos sacramentales. El nexum implicaba una suerte de autoenajenación, por medio de la cual el deudor de una obligación se alienaba a favor del acreedor, dándole derecho para el caso de incumplimiento de dis­ poner de sí. Posteriormente, surgió la sponsio, consistente en un juramento religioso solemne que obligada al deudor que lo prestaba ante la divinidad, generando su incumplimiento un delito religioso. La secularización de esa figura se denominó stipulatio, y conservó el formalismo estricto para obligarse, mas sin el sentido religioso. En un periodo posterior aparecen los primeros contratos reales, en que el contrato se perfecciona con la entrega de la cosa; aun cuando no se observaran los ritos, el deudor quedaba obligado a la restitución. Los contratos descriptos resultaban más que suficientes para el cumplimiento de negocios usuales en una pequeña ciudad que no hubiere rebasado la fase agrícola, pues era más que sencillo para ambos contratantes, que vivían muy cerca, encontrarse para cum­ plir las formas de los contratos, mas la expansión de Roma por todo el Mediterráneo como una gran ciudad mercantilista hizo ver que estas no eran suficientes para las nuevas operaciones, concer­ tadas con frecuencia entre ausentes. V A fin de responder a esa nueva necesidad económica se admi­ tieron entonces cuatro contratos consensúales (compraventa, lo­ cación, mandato y sociedad) cuyo origen es mal conocido; pero donde no era menester forma alguna para tales actos, ni entrega de la cosa. Después de una larga evolución Roma había descu­ bierto el principio del consensualismo para las cuatro operaciones más importantes y usuales de la vida de los negocios, y aparecen luego la especie de los contratos innominados, donde la obliga­ ción se perfecciona por la transmisión de la propiedad (datio) o el cumplimiento de hecho (factum).

CONCEPTO DE CONTRATO

De todos modos, durante este período prevaleció el principio nuda pacta obligaciones non p a r it el mero acuerdo de voluntades no engendra obligaciones. Surgimiento del consensualismo Alrededor del siglo X III, merced al trabajo de los canonistas medievales, comenzó a surgir la idea de que el mero consenso (pacto desnudo) debía dar lugar a obligaciones jurídicamente exi­ gí bles. Hacia el siglo XVII, esta premisa se había extendido en el dere­ cho europeo continental, convirtiéndose en un principio general. De este modo, en el derecho moderno la teoría del contrato está dominada por el principio fundamental de la formación de estos por el solo acuerdo de partes, sin depender del empleo de forma­ lidades como las que imperaban en el primitivo derecho romano. Cristalización del paradigma moderno de contrato Durante el siglo XIX se desarrolló en los países adscriptos al sistema jurídico europeo-continental un movimiento codificador, que implicó la sanción de códigos civiles sistematizados, que aspi­ raban a compendiar orgánicamente todo el derecho civil. Estos códigos, presentados como eminentemente racionales y en un contexto filosófico individualista y liberal, que reputaba a la ley como única fuente del derecho, procuraron expresar una estruc­ tura de relaciones jurídicas definitiva, tendiente a durar para siem­ pre y a cristalizarse como expresión máxima de racionalidad. En este período, el consensualismo contractual es elevado a la categoría de dogma: los hombres son iguales y están dotados de plena libertad para arreglar sus negocios; de allí que el Estado no puede inmiscuirse en sus acuerdos (el contrato es un ámbito im­ penetrable para el legislador, reservado a la voluntad de las partes). Los pilares que sustentan este modelo de contrato son^fundamentalmente, la autonomía de la voluntad (libertad de contrata­ ción y libertad de regulación), la fuerza imperativa del contrato y el efecto relativo del contrato. Crisis del paradigma. La situación actual Desde mediados del siglo XIX se comienza a advertir las limita­ ciones de los presupuestos que sustentaban el paradigma contrac-

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tual vigente. Concretamente, se comienza a tomar conciencia de la cuestión social: más allá de la igualdad formal de los hombres, existen numerosas diferencias entre ellos {sociales, económicas, culturales, de información), que impiden el ejercicio igualitario de los derechos y, en materia contractual, posibilitan el surgimiento de relaciones asimétricas, con partes “fuertes” (que imponen las condiciones del contrato) y "débiles" (cuya capacidad de negocia­ ción es menguada). Durante el siglo XX se ensayaron diferentes mecanismos ten­ dientes a paliar esta situación, qué provocaron una verdadera crisis de los postulados tradicionales en materia contractual. Podemos mencionar, por su relevancia: - La intervención dél Estado en el contrato, que deja de ser un ámbito privado de libertad infranqueable de los contratan­ tes, para concebirse como un instrumento de interés social (público). - El incremento de las normas de orden público, que restringen la autonomía de la voluntad (estableciendo materias vedadas a la libre configuración del contrato) o la fuerza imperativa contractual (admitiendo la posibilidad de revisión del acuerdo contractual, bajo ciertas circunstancias). - El surgimiento de leyes especiales, que regulan ciertas cate­ gorías específicas de contratos caracterizados por la existen­ cia de una parte débil (contratos de trabajo, contratos de consumo, etc.), en las cuales las normas dictadas procuran tutelar a esta parte, restableciendo el equilibrio contractual. Más allá de los vaivenes sufridos por el contrato durante este siglo, puede concluirse que subsisten los pilares del contrato mo­ derno en sus grandes lincamientos, aunque atenuados de manera genérica por normas que relativizan su rigor (en todos los contratos) y, bajo ciertas circunstancias (en algunos contratos en especial), directamente son abandonados. 1.2. Metodología del Código Civil y Comercial

Sistemática El Código Civil y Comercial regula el contrato dentro de su Libro Tercero ("Derechos Personales”), emplazándolo correctamente en el ámbito de las relaciones creditorias.

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Asimismo, la normativa sobre contratos se encuentra fraccio­ nada en una teoría general del contrato, comprensiva de las reglas aplicables genéricamente a los contratos (“Título 2 Contratos en general”) o a algunas de sus especies más significativas ( “Título 3 Contratos de consumo), y un listado de ciertos contratos típicos (“Título 4 Contratos en particular"). Debe advertirse que este listado de contratos típicos no im­ plica en absoluto limitar a las partes en la configuración de sus vínculos contractuales, ya que en ejercicio de su libertad de contratación (art. 958 CCyC) y dentro de los límites legales pue­ den diseñar cualquier esquema negocia! que sea acorde a sus intereses. Esta casuística de contratos “típicos” obedece, en cambio, a una finalidad práctica: proporcionar reglas supletorias, que jue­ gan en ausencia de acuerdo de partes, referidas a las situaciones que usualmente se presentan en ciertos contratos, simplificando de este modo la tarea de las partes (que no se verán obligadas a prever una cantidad de situaciones, ya normadas) y brindándoles respuestas en caso de que sus acuerdos fueran incompletos. Efectos de la definición Siguiendo también el Código de Vélez, el Código Civil y Comer­ cial ha optado por proporcionar unp definición del contrato (art. 957 CCyC). En el Código Civil,'ésta caracterización apuntaba a una dóófe función; - Pedagógica, pues al tiempo de sanción de nuestro Código no existía un aparato doctrinario precedente que resultara ade­ cuado a la nueva legislación, con lo que las definiciones re­ ceptadas por las leyes resultaban de indudable valor didác­ tico para los juristas posteriores y, fundamentalmente, para los operadores jurídicos y la población en general. - Normativa, al generar consecuencias jurídicas derivadas del encuadramiento de diferentes situaciones de hecho en la ca­ tegoría contractual (calificación del contrato). Actualmente, solo subsiste la segunda de las funciones mencio­ nadas.

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2. La definición legal (artículo 957)2

El artículo 957 del Código Civil y Comercial establece que Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes mani­ fiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o ex­ tinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

Analizamos esta definición. Acto jurídico Se comienza identificando el género al que pertenece el con­ trato, en tanto acto voluntario lícito que tiene por fin la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 259 CCyC). I Dos o más partes. El Código Civil y Comercial, correctamente y rectificando las imprecisiones del Código de Vélez, establece que para que exista contrato debe haber dos o más partes. Esto tiene una doble implicación: - No es trascendente que al otorgamiento de un contrato con­ curran dos o más personas. Una única persona puede dar lugar a la conclusión de un contrato, si concurre en una doble calidad (representante de dos partes, o representante de una parte y por su propio derecho). - Lo que es imprescindible es que existan al menos dos partes, dotadas de intereses diferenciados, con el alcance previsto por el art. 1023 CCyC. 2 Bibliografía del punto: Aparicio, Juan Manuel, "Contratos en general. Observa­ ciones al Proyecto de Código” , LL 2012-F, 1213; Kitainík, Nicolás, "Comentario al art. 957", en Bueres (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación analizado, compa­ rado y concordado, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, pp. 555yss.; Nal lar, Florencia, "Comentario al art. 957", en Calvo Costa, Carlos (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación. Concordado, comentado y comparado con los Códigos Civil de Vélez Sarsficld y de Comercio, Buenos Aíres, La Ley, 2015, pp. 1 y ss.; Rivera, Julio César, comen­ tario al art. 957, en Rivera y Medina (dirs.). Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, La Ley, 2015, pp. 399 y ss.; Saux, Edgardo, "Contratos en general", en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2014-1 (Problemática contractual. Contratos en general), Santa Fe, Rubin/al Culzoni, 2014, pp. 11 y ss.; Stiglitz, Rubén, Comentario al art. 957”, en Lorenzetti (dir,), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pp. 529 y ss.

CONCEPTO DE CONTRATO

Así lo determinó la C.S.J.N., señalando que Es menester considerar las voluntades en sus diversas direcciones y en cuanto expresiones de un centro de intereses o de un fin propio,

Y no existe contrato cuando no existen dos sujetos en el negocio jurídico, en sus roles de acreedor y deudor. Si los intereses de los que concurren al acto no son opuestos sino concurrentes o paralelos, no existe contrato sino un acto complejo.3

Manifiestan su consentimiento La esencia del contrato reside en la existencia de un acuerdo de voluntades, un entendimiento de partes diversas que realizan una declaración de voluntad común. Este sustrato material del contrato es el consentimiento. Para que exista contrato es imprescindible este con-sentir (sen­ tir en común), la integración perfecta, armoniosa y declarada de las respectivas voliciones de las partes. Si las declaraciones no coinci­ den, habrá disenso y no contrato. Esto, más allá de la relativa tole­ rancia del nuevo régimen respecto de cierto nivel acotado de des­ acuerdo (cf. art. 982 CCyC). Desde luego, para producir efectos jurídicos, el consentimiento debe ser manifestado por las partes, declarado, saliendo de este modo de la subjetividad individual de los contratantes e ingresando en el mundo jurídico. Para crear, regular, modificar, transferir o extinguir El contrato puede celebrarse con diversos fines. Si bien lo usual es que los contratosj'creenYIerechos de crédito entre las partes, algunos de ellos gozan de efectos: - 'Transformativos' ítípicamente, la novación -arts. 933 y ss. CCyC )......... - Transmisívos (típicamente, la cesión de derechos y deudas -arts. 1614 y ss. CCyC-- y la cesión de posición contractual -arts. 1636 y ss. CCyC-).

3 C.S.J.N., "Parke Davis", Fallos 286:97.

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Extintivos (típicamente, el distracto o rescisión bilateral -art. 1076 CCyC y la transacción -arts. 1641 y ss. CCyC-). Asimismo, todos los contratos tienen una finalidad reguiatoria en tanto contienen cláusulas tendientes a disciplinar la relación entre las partes contratantes. De este modo, se superan posturas restrictivas que (bajo el régi­ men legal precedente) circunscribían el contrato a la creación de derechos y obligaciones, excluyendo de su órbita las convenciones modificativas y extintivas. Debe aclararse que en nuestro sistema jurídico el contrato no es apto en sí mismo para crear derechos reales de manera inmediata. Puede comportar uno de los requisitos para esta constitución (el Título), pero debe forzosamente complementarse con el “modo", esto es, la tradición (arts. 750 y 1892 CCyC). Relaciones jurídicas El contrato tiene por efecto incidir sobre relaciones jurídicas, lo que permite diferenciarlo de otros acuerdos sin consecuencias re­ levantes para el derecho (simples convenciones). Patrimoniales La patrimonialidad del objeto es un elemento tipificante del contrato, que se circunscribe a derechos susceptibles de aprecia­ ción pecuniaria (art. 1003 CCyC). Esto permite deslindar al contrato de la denominada convención jurídica, que constituye su género próximo.^Convención jurídica es todo acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos, y comprende tanto aquellos que son de carácter patrimo­ nial (los contratos) como otros supuestos que exceden esta órbita (por ejemplo, convenciones arribadas en materia de familia).3

3. Convención, contrato y pacto

Atendiendo a las descripciones precedentes, podemos trazar las relaciones conceptuales entre tres categorías: convención, contrato y pacto. El género amplio al que pertenece el contrato es el de las con­ venciones o acuerdos de voluntades.

CONCEPTO DE CONTRATO

Dentro de este extenso conjunto, pueden discernirse aquellos acuerdos que son irrelevantes para el derecho (simples convencio­ nes) respecto de aquellos que tienen implicaciones jurídicas (con­ vención jurídica). El contrato se ubica en este último casillero. Sin embargo, dentro de la categoría de las convenciones jurídi­ cas todavía es posible discernir dos grupos: las convenciones jurí­ dicas sin contenido patrimonial o con un contenido que excede lo patrimonial (convención jurídica en sentido estricto) y las conven­ ciones jurídicas patrimoniales (los contratos). Expresando gráficamente, tendríamos:

Con respecto al pacto;s i bien en el lenguaje general podría em­ plearse como sinónimo de acuerdo o convención, en la teoría gene­ ral ha sido utilizado para referirse a ciertas cláusulas especiales agregadas a los contratos (pacto comisorio, pacto de retroventa, pacto de preferencia, etc.). En rigor, estos microacuerdos carecen de autonomía e integran el contrato como meros capítulos sobre los que se manifiesta el consentimiento.

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4. Elementos de los contratos 4.1. El tema

Los autores e incluso algunas legislaciones4 se han ocupado desde hace tiempo del conjunto de condiciones de las cuales de­ pende que exista un contrato eficaz y válido, apto para producir los efectos que le son propios. Tales condiciones constituyen los requi­ sitos5 de los contratos. Este tema, referido invariablemente a los factores de existencia y eficacia contractual, ha sido tratado desde diversos puntos'de vista por la doctrina, dando lugar a dos grandes grupos de opinión, identificables como posturas clásica y moderna en virtud del mo­ mento de su producción y los autores que las sostienen.6 4.2. Posición clásica7

Identifica los requisitos de los contratos con los elementos de los contratos, por lo cual ambas expresiones, en consecuencia, tienen el mismo exacto significado, y comprenden todos los facto­ res que confluyen en forma necesaria o eventual a la conformación de un contrato. En esta óptica del tema, los elementos (requisitos) se clasifican en:

* Códigos Civiles de Francia (art. 1108), Chile {art. 144b). Uruguay (art. 1261), España (art. 1261), Italia (art. 1325) y Paraguay (art. 673), entre otros. 5 Requisito es toda ‘Circunstancia o condición necesaria para una cosa” ( Dic­ cionario de la Lengua Española, Real Academia Española. 1970). 6 La postura clásica corresponde principalmente a los autores del siglo XIX y primera mitad del siglo XX, además de autores contemporáneos pero de formación tradicional; la postura moderna ha sido sostenida a partir del siglo XX, comporta una visión más progresista y encuentra origen en sistematizaciones más recientes (por ejemplo, la de Carnelutti). 7Cf. Salvat, Raymundo L., Tratado de derecho civil argentino, TEA, Buenos Aires 1957, vol. I, pp. 26 y ss.; Lafaille, Héctor, Derecho civil. Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1953, vol. I, pp. 16 y ss.; Piantoni, Mario, Contratos civiles, Marcos Lerner, Córdoba 1978, vol. I, pp. 12 y ss. (aunque con variantes, en cuanto divide los requisitos de existencia de todo contrato los que surgen de la definición de contrato -pluralidad de partes, declaración de voluntad común y destino de la misma a reglar los derechos de las partes , de los requisitos de validez de cada contrato -la capaci­ dad, el objeto lícito, la forma y la causa-), Mosset Iturraspe, op. cit., pp. 57 y ss. (ed. 1961).

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a) Esenciales: son aquellos indispensables para la existencia de un contrato, de tal modo que sin ellos el contrato no existe o es otro contrato. Cuando el elemento de que se trata es indispensable para que haya contrato válido en general, estamos en presencia de un ele­ mento esencial general o comúrv(por ejemplo, consentimiento, objeto, forma,8 capacidad,9 causa10). Cuando, por el contrario, la exigencia lo es solo a los fines de que se tipifique o configure un contrato en particular y no otro (y se comprenden entonces circunstancias específicas o caracterizantes de un contrato puntual), estamos en presencia de un elemento esencial particular o especial (por ejemplo, cosa y precio cierto en dinero en la compraventa, los aportes en la sociedad, el plazo en la locación, etcétera). b) Naturales: son aquellos que se encuentran incluidos en todo contrato por imperio legal, pero que pueden ser excluidos por la voluntad expresa de ios contratantes sin afectar la validez o la tipicidad del contrato (por ejemplo, garantía de evicción en la compra­ venta; gratuidad en el mandato, etcétera). c) Accidentales-, son aquellos que no se encuentran implícita­ mente incluidos en los contratos, pero pueden ser válidamente incorporados por voluntad de las partes (por ejemplo, plazos, con­ diciones, cargos, garantía de solvencia del deudor en la cesión de créditos, etcétera).11

8 Soio cuando es exigida esencialmente (aunque algunos autores no la incluyen como elemento esencial general, sino como esencial particular cuando es exigida, y otros la consideran subsumida en el consentimiento). 9 Sin perjuicio de lo cual parte de la doctrina la considera un presupuesto de validez del acto constitutivo de una cualidad de los sujetos (Videla Esalada, Mosset Iturraspe, etc.) y no un elemento esencial del contrato. 10 Solo incluida como tal para los autores que adhieren al causalismo en cual­ quiera de sus formas (objetivo, subjetivo o subjetivo-objetivo). 11 Excluimos de los criterios de clasificación de los elementos naturales y acci­ dentales la referencia a la “ normalidad” o a loque ocurre "de ordinario” , por cuanto la diferencia entre ellos no es producto de la habitualidad con que aparezcan recep­ tados en un contrato, sino del hecho de que se encuentran o no incluidos de pleno derecho en el mismo. Así, por más que "ordinariamente” se pacte en la vida prác­ tica la onerosidad de los mandatos, el precio no será por ello un elemento natural del contrato de mandato.

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La postura descripta ha sido cuestionada12 por cuanto enuncia como elementos contractuales naturales y accidentales factores que en realidad constituyen efectos, vinculados con la etapa fun­ cional o de cumplimiento de los contratos, y no con la existencia o validez de los mismos. 4.3. Posición moderna13

Parte de un replanteo de la cuestión, en virtud del cual se es­ tablece la categoría genérica de requisitos del contrato, compren­ siva de los presupuestos, los elementos y las circunstancias del contrato. a) Presupuestos: son requisitos extrínsecos del contrato (y que por tanto existen independientemente del contrato, lo preexisten y lo sobreviven) que influyen sobre este determinando su eficacia y validez a la manera de un prius o antecedente para contratar (esto es, teniendo presente una contratación futura). Pueden constituir atributos de los sujetos contratantes (voluntad jurídica, capaci­ dad), del objeto de la contratación (aptitud o idoneidad) o de los sujetos en relación con el objeto (legitimación), b) Elementos: son los requisitos intrínsecos y constitutivos del contrato. Entendido el contrato como acto jurídico bilateral, estos elementos serían la voluntad, la forma (elementos estructurales) y el contenido del contrato (elemento sustancial); entendido el con­ trato como ley individual de las partes resultante de un acto jurí­ dico bilateral, los elementos serían las cláusulas del contrato, que pueden ser esenciales generales (referencias contractuales sobre sujetos, objeto, forma esencial), esenciales específicas (referen­ cias contractuales sobre el contenido propio de cada contrato en especial, por ejemplo, sobre la cosa vendida), naturales (insertas en virtud de ley supletoria) y accidentales (insertas en virtud de voluntad de las partes en subsidio de ley supletoria o en contra de la misma en cuanto se trate de normas derogables). c) Circunstancias: son factores extrínsecos al contrato que po­ seen relevancia durante la formación y ejecución del contrato y se valoran no antes sino "durante la aparición del contrato o su ejecu-

12 Cf. Borda, op. cit., pp. 39 y ss., Garrido y Zago, op. cit., vol. I, pp. 89 y ss. 13 Cf. López de Zavalla, op. cit., pp. 50 y ss., Alterini, op. cit., pp. 197 yss.

CONCEPTO DE CONTRATO

ción” .14 Constituyen el “microclima"15 o “medio ambiente” 16 del contrato y comprenden el lugar, el tiempo, los factores económicos que rodean el contrato o fueron tenidos en cuenta al contratar.

14 López de Zavalía, op. cit., p. 53. 15 Alterini, op. C it, p. 199. 16 López de Zavalía, op. cit., p. 53.

Autonomía de la voluntad y fuerza imperativa del contrato

1. Correlación de conceptos

En la teoría general del contrato, autonomía de la voluntad y fuerza imperativa del contrato son dos aspectos enteramente corre­ lativos (con ciertas limitaciones). Esto implica que al presupuesto de hecho (acuerdo libre de vo­ luntades) le corresponda una consecuencia jurídica (obligatoriedad de lo convenido). No obstante esta intimidad de conceptos, son figuras que pue­ den examinarse de manera separada.

2. La autonom ía de la voluntad 2.1. Caracterización

De acuerdo con el art. 958 del Código Civil y Comercial, '

Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su con­ tenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

Se incluyen en la fórmula legal dos dimensiones de la autono­ mía de la voluntad: - La libertad de contratación, de acuerdo a la cual las partes pueden libremente decidir si contratan o no lo hacen.

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Como se advierte, este principio involucra dos pautas: (i) si dos partes resuelven contratar, tienen derecho de hacerlo y a que nadie se lo impida; (ii) si alguien no quiere contratar, no puede ser forzado a hacerlo1. - La libertad de regulación, de acuerdo a la cual las partes pueden determinar el contenido del contrato. Ya no se trata aquí del hecho en sí de contratar, sirio de defi­ nir el contenido contractual, establecer las prestaciones y determinar las reglas convencionales que disciplinarán las relaciones entre los contratantes. Esta libertad de contratar entraña un reconocimiento de la auto­ nomía privada, ya que se permite a toda persona el establecimiento de vínculos intersubjetivos dotados de efectos jurídicos. La libertad de contratar ostenta rango constitucional, no solo como aspecto de la libertad de comerciar (art. 14 C.N.) sino como acto lícito ejercido en la zona de reserva de las partes (art. 19 C.N.).

2 .2 . Alcance de la autonomía de la voluntad La autonomía de la voluntad no es ilimitada. Existen materias indisponibles, sobre las que las partes no pueden contratar o apar­ tarse de las regulaciones iegales. La mayor o menor extensión del ámbito de libertad contractual no es inmutable y ha ido modificándose en el desarrollo histórico. Muy esquemáticamente: - Durante la vigencia del paradigma individualista, plasmado en los procesos de codificación, la autonomía de la voluntad era amplísima, y solamente hallaba limitaciones en ciertas figuras de orden público, impuestas en resguardo del tráfico jurídico y estándares éticos generales (orden público tradicional). Esta era la concepción predominante en el Código Civil2.

1Aunque sean válidas las obligaciones de contratación en abstracto: quien quiere defenderse en un ju ic io debe contratar a un abogado; quien quiere realzar una obra civil debe contratar a un ingeniero o arquitecto. La C.S.J.N. se pronunció por la constitucionalidaO de estas exigencias genéricas de contratación (Fallos 247:121). 2 Brillantemente sintetizada en la nota al art. 943: "E l consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos".

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FUERZA IMPERATIVA DEL CONTRATO

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Desde comienzos del siglo XX, el principio de autonomía de la voluntad se fue erosionando, y se dictaron numerosas nor­ mas que invadieron la esfera convencional, sea de manera transitoria y por razones extraordinarias,3 sea de manera per­ manente y por razones estructurales.4 - El Código Civil y Comercial asume claramente un criterio de fraccionamiento: propone distinguir: i) los contratos parita­ rios, en los que el poder de negociación de las partes es análogo y, por ende, se admite ampliamente la autonomía de la voluntad; ii) los contratos celebrados por adhesión, en los que se presume una cierta asimetría entre los contratantes y se reduce la extensión de la autonomía de la voluntad; iii) los contratos de consumo, en los que la asimetría es más tangi­ ble y la autonomía de la voluntad es aun más acotada. La relación que surge de lo anterior es la siguiente: a mayor paridad entre los contratantes, mayor autonomía de la voluntad. Esto es lógico, pues si quienes contratan lo hacen en pie de igualdad, debe suponerse que han podido ajustar el contenido con­ tractual de acuerdo a sus intereses y han podido negociar los tér­ minos contractuales de una manera racional. En cambio, cuando una de las partes se encuentra en un estatus de inferioridad, es presumible su dificultad para sostener una ne­ gociación que conduzca a un ajuste equitativo de intereses, de­ biendo concurrir la legislación imperativa a proporcionarle una tu­ tela especial a fin de restituir el equilibrio entre contratantes. 2.3. Normas regulatorias de los contratos

Para proseguir el análisis, es necesario distinguir las dos cate­ gorías de normas que pueden regular la materia contractual: a) Normas im perativasson reglas de orden público (art. 12 CCyC), obligatorias o imperativas, que no pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de partes. Son, por ende, indisponibles para los contratantes. i

3 Por ejemplo, leyes de prórroga obligatoria o precio máximo en locaciones, en situaciones de crisis económica o emergencia habitacional. 4 Por ejemplo, en el ámbito del derecho laboral o del consumo.

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En caso de que una norma indisponible entrara en colisión con una norma particular prevista en el contrato prevalece la norma indisponible (art. 983 ines. a y b, CCyC). Esta imperatividad puede ser bilateral (reglas que no se pueden modificaren ningún sentido)56o unilateral (reglas que no se pueden modificar en un único sentido).5 b) Normas dispositivas: son reglas supletorias de la voluntad de los particulares, sancionadas para el caso de que los contratantes no hubieren establecido la regulación de una situación determi­ nada. Juegan en defecto del acuerdo de partes, pero los contratantes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden dejarlas de lado (art. 983 ines. b, c y d). En materia contractual, la regla es que las normas son supleto­ rias, excepto que

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de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible (art. 962 CCyC). 2,4. Límites de la autonomía de la voluntad

El mencionado artículo 958 CCyC determina que la autonomía de la voluntad puede ejercerse dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

En rigor, se enumeran supuestos cualitativamente diferentes, pues la ley es el instrumento que limita la autonomía de la volun­ tad, mientras que el orden público es la institución que funda la limitación. De allí quejlas restricciones a la autonomía de la volun­ tad impuestas por ley lo son en aplicación del orden público] y ambos supuestos son indiscernibles.

5 Por ejemplo, la prohibición de pactar sobre herencia futura, que es opomble a todas las partes del contrato por igual. 6 Como es el caso de las normas de derecho del consumidor, que no pueden ser perforadas eri detrimento del consumidor; pero no impiden que el proveedor le otor­ gue mayores derechos que los que marca la ley.

a u t o n o m ía d e l a v o l u n t a d y f u e r z a im p e r a t iv a d e l c o n t r a t o

Con todo, lo más interesante es examinar casuísticamente las limitaciones. Mencionamos algunas de ellas. a) Cláusulas imperativas: las cláusulas imperativas son, en sí mismas, una limitación a la autonomía de la voluntad, pues mar­ can regulaciones que no pueden ser perforadas o soslayadas por el acuerdo de partes. En materia contractual nos encontramos tanto con cláusulas imperativas aisladas que regulan parcialmente algún aspecto de un contrato7 como con contratos íntegramente regidos por cláusulas imperativas.8 b) Instrumentos legales específicos: existen ciertas figuras espe­ cíficamente dirigidas a limitar la autonomía de la voluntad, tales como: La regla de invalidez de las cláusulas abusivas'en contratos celebrados por adhesión y contratos de consumo (arts. 988 y 1117 CCyC) De acuerdo a este parámetro, aunque una cláusula se incluya en un contrato como fruto de un acuerdo de partes, si esta se revela abusiva, no tendrá fuerza vinculante. - La lesión subjetiva (art. 332 CCyC),'que tiene lugar cuando una de las partes, explotando la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la otra, obtuviera una ventaja patrimonial evi­ dentemente desproporcionada y sin justificación. En este caso, una de las partes padece una merma en su posibi­ lidad de decidir voluntariamente la contratación, por lo que el acuerdo de voluntades que le resulta severamente lesivo no puede reputarse enteramente voluntario. De allí que se admitan las acciones de nuli­ dad o reajuste a favor del afectado. c) Estándares genéricos: además, existen estándares genéricos que, bajo ciertas circunstancias, implican restricciones a la auto­ nomía de la voluntad. - La buena fe contractual (arts. 9, 961 CCyC), que opera como límite general a los acuerdos de partes: no se puede contratar en infracción a este principio ni son plenamente exigióles las obligaciones que lo contrarían.

’ Por ejemplo, los arts. 119/ y 1198 CCyC sobre plazos en la locación. 8 Por ejemplo, la normativa sobre contratos de consumo.

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La moral y las buenas costumbres (arts. 279, 958, 1004 CCyC), noción elástica que engloba acuerdos contrarios a pa­ rámetros éticos y que, por ende, son inválidos, asumiéndose una noción amplia de ilegitimidad del objeto contractual.9 La dignidad humana (arts. 51, 279, 1004 CCyC), que no puede ser agredida por ninguna convención contractual.

3. Fuerza im perativa del contrato 3.1. Caracterización

Obligatoriedad del contrato El a rtíc u lo 9 5 9 d e l C ó d ig o C iv il y C o m e rc ia l d e te rm in a que Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido solo puede ser moditicado por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé

Complementariamente, el art. 960 dispone que Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

La regla legal expresa uno de los principios centrales de la con­ tratación: pacta sunt servanda, los contratos deben cumplirse; son vinculantes, las partes no tienen otra opción que hacer aquello a lo que se han comprometido. Toda persona"/ como hemos visto, tiene la libertad de contratar y, correlativamente, de no contratar. Pero si ha decidido sin coac­ ción y en pleno ejercicio de sus facultades establecer el vínculo, queda sujeta a su decisión, teniendo que cumplirla forzosamente.

9 El objeto del contrato no solamente será ilegítimo si contradice una ley ex­ presa, sino también cuando está en infracción a estándares morales.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FUERZA IMPERATIVA DEL CONTRATO

De este modo, el contrato constituye una norma individual oponible a los contrayentes, siendo su cumplimiento imperativo y no discrecional. He aquí el valor jurígeno del contrato, reconocido por la ley: las partes pueden auto-obligarse, generando débitos y créditos que po­ drán hacer valer ante la justicia que, en su caso, podrá ordenar el cumplimiento coactivo o compulsivo de las obligaciones asumidas. *El contrato "válidamente celebrado" Desde luego que esta fuerza obligatoria contractual está condi­ cionada a la validez del acuerdo, siendo por ello atinada la redac­ ción del art. 959. De allí que la celebración del contrato por incapaces, sobre ob­ jetos prohibidos, sin resguardar formas solemnes o existiendo vi­ cios de la voluntad o del acto jurídico genera un contrato inválido o, cuanto menos, claudicante, que no produce plenos efectos ni goza de pieria fuerza imperativa, y su validez puede ser impugnada judicialmente. Invariabilidad del contrato. Complementariamente a lo anterior, el Código Civil y Comercial establece la regla general de invariabi­ lidad del contrato, que podría ser enunciada de este modo: en principio, ni uno de los contratantes de manera unilateral ni los magistrados pueden alterar el contenido de la convención, í Aquello que es fruto de un entendimiento mutuo no puede de) jarse sin efecto ni alterarse por uno solo de los involucrados. Se \ requiere un nuevo consentimiento para modificarlo.10 Esto es una consecuencia lógica de la fuerza imperativa del contrato, que no sería tal si una de las partes pudiera por sí misma y a su antojo variar el alcance de lo convenido. ! Tampoco los jueces ni la propia ley pueden, a su antojo, inmis­ cuirse en los acuerdos contractuales. Si pudieran hacerlo, se habría difuminado por completo la barrera entre lo público y lo privado y se estaría negando en los hechos la libertad de auto-regulación de las partes.

10 Aunque la ley o las partes (en ejercicio de la autonomía de la voluntad y den­ tro de ciertos límites) pueden otorgarle a uno de los contratantes la facultad de al­ terar ciertos aspectos de la contratación.

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r~ El juez solamente podrá penetrar el contrato y, eventualmente, • alterar su contenido, en aquellos casos que la ley admite. Y la ley / será deferente con la esfera de libertad de los contrayentes, inter­ viniendo solamente en ciertos casos puntuales, como lo veremos más adelante. . - Derechos derivados del contrato y derecho de propiedad Otra consecuencia de la obligatoriedad del contrato es que los derechos que de ellos resultan integran el derecho de propiedad del contratante.11 Así lo declara el artículo 965 del Código Civil y Comercial, en consonancia con la tradicional jurisprudencia de la C.S.J.N .12 3.2. Fundamentos13

Más allá de que intuitivamente es fácil adherir a la regla pro­ puesta a la vez que se rechaza la idea contraria (según la cual cada parte sería libre de cumplir o no cumplir lo convenido), no es igual­ mente sencillo determinar el fundamento de esta fuerza obligatoria contractual. Con la secularización del contrato, el problema se comple]iza aun más, ya que no es posible hacer fincar esta fuerza vinculante en un compromiso con la divinidad. «Se; Una mirada general del problema indicaría que el contrato debe cumplirse porque la ley así lo ordena y, en caso de no cumplirlo, el contratante se vería expuesto a sanciones o consecuencias jurídi­ cas perjudiciales ( fundamento positivista). SI bien esto es exacto, no obsta al reconocimiento de otras razo­ nes (además de la que brinda el derecho positivo) que justifican la obligatoriedad del contrato. X P°r un lado, si el contrato no fuera obligatorio, no existirían in­ centivos para cumplirlo y, por ende, para celebrarlo, ya que se trataría de una mera expresión de deseos sin utilidad práctica (fun­ damento utilitarista-económico).

11 No se refiere al derecho real de dominio, sino al concepto constitucional de propiedad, que comprende todo lo que una persona puede poseer fuera de si misma, su vida y su libertad (C.S.J.N ., Fallos 331:1890, entre muchos). 12 C.S.J.N., Fallos 137:47 13 Véanse por ejemplo en Alterini, Contratos.... op. cit., p. 17.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FUERZA IMPERATIVA DEL CONTRATO

Esto atentaría contra el fin social del contrato en tanto instru­ mento idóneo para la interacción y la dinámica de las sociedades ( fundamento social). Por lo demás, el respeto de la palabra empeñada constituye una exigencia moral básica, mientras que el incumplimiento de las obligaciones asumidas contradice el mandato de buena fe y vul­ nera la confianza y las legítimas expectativas del otro contrayente (fundamento ético). X P°r último, el cumplimiento de un contrato es un mandato de justicia conmutativa e implica dar al otro aquello que es recta­ mente debido ( fundamento iusfilosóficó). Generalmente, estos argumentos se presentan como posturas discrepantes. Por nuestra parte, entendemos que pueden comple­ mentarse, ya que todos expresan motivos atendibles que justifican la regla de obligatoriedad contractual. 3.3. Limitaciones

La fuerza imperativa del contrato no juega cuando: \ - La obligación do que se trata ha sido establecida en infrac­ ción a los límites de la autonomía de la voluntad, preceden­ temente expuestos. En efecto, solamente el acuerdo de voluntades que resulta válido y lícito se encuentra dotado de obligatoriedad, por lo que debe haber sido celebrado dentro de los márgenes de la .libertad contractual y sin infracción a normas imperativas. - Existen circunstancias sobrevi mentes que justifican un apar­ tamiento del acuerdo original. Este es el sentido del añadido al principio de la fuerza impera­ tiva, condensado en la fórmula pacta sunt servanda (rebus sic stantibush los contratos deben cumplirse, mientras las cosas estén como estaban. Dentro de las instituciones que se fundan en el cambio de cir­ cunstancias en el Código Civil y Comercial encontramos la frustra­ ción del fin del contrato (art. 1090 CCyC) y la teoría de la imprevi­ sión (art. 1091 CCyC). El abuso del derecho (art. 10 CCyC) también puede eximir al obligado de cumplir el contrato cuando la exigencia de su cocontratante resulta abusiva.

Clasificación de los contratos

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1. Introducción

Clasificar los contratos significa agruparlos en distintas catego­ rías de acuerdo a sus caracteres y efectos jurídicos, lo cual puede ser realizado desde distintos puntos de vista.

2. Ambito de la clasificación Se ha discutido si la clasificación es un problema que atañe a la doctrina o debe ser materia de la legislación positiva. En uno y otro sentido se han expresado los autores. Hay quienes mantienen el criterio de que la clasificación de los contratos pertenece al ámbito de la doctrina, por ser eminente­ mente didáctica, sometida al constante progreso y perfecciona­ miento de la ciencia jurídica. De ahí que no solo es impropio del legislador embarcarse en esta tarea doctrinal, debiendo abstenerse de recorrer tal camino carente de normatividad, sino que también resulta peligroso, pues al seguir esa senda se corre el riesgo de incurrir en omisiones o, lo que es peor, en afirmaciones que la ciencia jurídica llegue a desechar.1 Otros, en cuanto sostienen que la clasificación de los contratos corresponde al ámbito de la legislación positiva, rescatan la utili-

1Ct. Spota, pp. 111 y ss.; Lafaille, Héctor, p. 29. i

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dad práctica que la misma brinda y rechazan las críticas formula­ das a la clasificación realizada por nuestro codificador, porque no se ha tenido en cuenta la relación de tiempo, modo y lugar en que ella fue efectuada. El espíritu didáctico de Vélez Sarsfield se tras­ lucía en el Código vigente hasta 2015 en ese tema, informando detalladamente en aspectos sobre los cuales han podido generarse discrepancias doctrinarias. No obstante, admiten que las clasifica­ ciones normativas no son ni pueden ser exhaustivas, pues, desde otros ángulos, pueden agregarse diversas categorías.2

3. Utilidad práctica

Se ha dicho que Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles.3

Los contratos ofrecen rasgos genéricos que permiten su agrupa­ ción en series pares, esto es, en clasificaciones formadas por dos grupos de contratos que ponen de manifiesto ciertos caracteres contrapuestos. Esta formación, según los rasgos que ofrecen en común dentro de cada grupo, permite examinar más detenida­ mente ciertos rasgos del derecho de contrato sobre la base de acen­ tuar los caracteres de cada grupo.

4 . Supresión de la categoría de los contratos reales en el nuevo Código Civil y Comercial

En el Código Civil velezano eran contratos consensúales aquellos que quedaban concluidos para producir sus efectos propios desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consenti­ miento (art. 1140). En otros términos, bastaba el consentimiento de los contratantes para perfeccionarlo (sin perjuicio de la forma exigida). Por ejemplo: la compraventa, la permuta, la donación. 2 Cf. Alterini, pp. 171 y ss.; Garrido Zago, op. cit., pp. 68 y ss.; Piantoni, op. cit., pp. 28 y ss. 3 Carríó, Genaro R., Notas sobre Derecho y Lenguaje, 3" ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1986, p. 99.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Eran contratos reales aquellos que quedaban concluidos para producir sus efectos propios, desde que una de las partes hiciera a la otra tradición de la cosa sobre la que versaba el contrato (art. 1141). Es decir, en los contratos reales la dado rei (entrega de la cosa) era exigióle como forma esencial (ad solemnitatem), un plus que se añadía al consentimiento; sin la tradición de la cosa a la otra parte no se perfeccionaba el contrato. Según el Código Civil, eran contratos reales: el mutuo, el como­ dato, el contrato de depósito, la constitución de prenda y anticresis (art. 1142), a los cuales cabía agregar la renta vitalicia (art. 2071) y la donación manual (art. 1815).'* Tendencia hacia el consensualismo: de acuerdo con una fuerte corriente doctrinaria, la razón de ser de la categoría de los contra­ tos reales, que si bien hallaba justificación en el derecho romano, donde solo se reconocía efecto creador de obligaciones a las con­ venciones acompañadas de cierta formal idad (tradición de la cosa), se encontraba en la actualidad huérfana de todo sustento. Es decir que la regla deseable era que el solo consentimiento hiciera nacer los efectos propios del contrato; por excepción, esos efectos po­ drían resultar postergados, sea porque fuere menester cumplir una formal solemnidad, sea porque las partes o la ley los hubieran pospuesto hasta que fuere entregada la cosa debida.4 5 El nuevo Código Civil y Comercial elimina la categoría de contra­ tos reales, de modo que todos los contratos son consensúales (salvo cláusula en contrario), es decir, se perfeccionan con el acuerdo de voluntades de las partes.

5. Clasificaciones existentes en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial establece determinadas clasificacio­ nes de los contratos, algunas veces de una manera expresa y otras implícitamente.

4 Cf. Spota, op. cit., pp. 111 y ss. 5 Cf. Alterini, op. cit., pp.179 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, pp. 54 y ss.

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5.1. Explícitas

Agrupan los contratos de la siguiente forma: a) Unilaterales y bilaterales (art. 966) Criterio. Según esta clasificación, los contratos unilaterales son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que esta le quede obligada, sólo nacen obligaciones para una de las partes contratantes, (art. 966, I o párr.). Por ejemplo: la dona­ ción, el mutuo, el depósito, el comodato, el mandato gratuito. En esta clase podemos señalar dos subespecies: i) rigurosa­ mente unilaterales, cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que esta quede obligada; ii) no rigurosamente unilatera­ les, cuando existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, falta la reciprocidad.6 A su vez, son contratos bilaterales aquellos en que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra,- de manera que surgen desde el momento inicial obligaciones para todas las partes contra­ tantes (etimológicamente: bis significa dos veces, y lateral o sina­ lagmático que implica "cambiar o cambiando unos con otros” ) (art. 966, 2° párr.). Aparecen en los contratos bilaterales dos características: i) que ambas partes queden obligadas, ii) que dichas obligaciones sean interdependientes y recíprocas. Por ejemplo: la compraventa, la permuta, la locación, el mandato oneroso, donación con cargo o remuneratoria.7

6 Cf. López de Zavalfa, F., op. cit., pp. 54 y ss. 7 Con razón sostiene Aparicio que este criterio clasíficatorio no constituye una summa divitio de los contratos que los involucre a todos, sino que abarca solamente una especie de ellos, los denominados creditorios, esto es, los que son fuente ge­ neradora de obligaciones. En nuestro derecho positivo, por contrato se entiende no solamente el acto jurídico bilateral que crea obligaciones, sino, también, el que las modifica o las extingue (art. 957). Si el criterio que sirve para clasificar los contra­ tos en unilaterales o bilaterales reside en las obligaciones que generan, son extraños a esta clasificación aquellos que no las crean, sino que se limitan a modificarlas o extinguirlas. Asimismo, existen contratos que generan obligaciones para todas las partes contratantes, pero que no son contrapuestas y, por consiguiente, no tienen el vínculo de reciprocidad propio de los contratos bilaterales. Tal ocurre con los contratos asociativos en que las obligaciones de las partes son convergentes y esca­ pan a los términos de esta distinción tradicional (op, cit., pp. 112-113).

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Distinción con la unilateralidad o bilateralidad del acto jurídico: es importante distinguir la unilateralidad o bilateralidad del acto jurídico de la del contrato. La primera diferencia se relaciona con la “formación del acto": los actos jurídicos son unilaterales cuando para formarlos basta con la voluntad de una persona -como en el testamento-; son bilaterales cuando requieren el consentimiento de dos o más personas. El contrato, respecto a su formación -como acto jurídico- es siempre bilateral, pero cuando se habla de que los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales no se tiene en cuenta el momento de formación sino ios “efectos jurídicos”, la existencia de obligaciones para una parte, o para ambas partes. Contratos bilaterales perfectos e imperfectos. En el Derecho Ro­ mano aparecían dos grupos de contratos bilaterales: - los contratos bilaterales perfectos: aquellos que desde el mo­ mento de su formación dan lugar a la existencia de obligacio­ nes recíprocas. - los contratos bilaterales imperfectos: aquellos que si bien en el momento de su formación solo crean obligaciones a cargo de una parte, la otra puede ulteriormente quedar también obligada como consecuencia de acontecimientos accidenta­ les posteriores. En el Derecho moderno, hay consenso doctrinario respecto a la inexistencia de esta categoría en nuestro ordenamiento, por las siguientes razones: 1) nuestro primer codificador la rechazaba en la nota del art. 1138. 2) para determinar si un contrato es unilateral o bilateral, se toma en cuenta la existencia de obligaciones para una parte, o para ambas, en el momento de la formación del contrato, los aconteci­ mientos ulteriores no pueden modificar la naturaleza del contrato. 3) la bilateralidad implica un nexo lógico de interdependencia y reciprocidad, el cual no puede nacer en momentos distintos como sucede en ios llamados bilaterales imperfectos. Interés práctico de la clasificación. El distingo entre los contra­ tos unilaterales y bilaterales es importante en varios aspectos, en­ tre otros: 1) Suspensión de cumplimiento (excepción de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus): en los contratos bilaterales

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una de las partes tiene derecho a rehusar -por vía de acción o de excepción- su propio cumplimiento hasta que la otra cumpla la contraprestación a su cargo; a no ser que ella misma esté obligada a cumplir anticipadamente (art. 1031) esta suspensión solo fun­ ciona en los contratos bilaterales como consecuencia de la recipro­ cidad de las obligaciones. 2) Facultad comisoria: el funcionamiento del pacto comisorio, como cláusula resolutoria, funciona como efecto natural en los contratos con prestaciones recíprocas, y es extraño en los unilate­ rales (art. 1087). 3) Teoría de la lesión: la lesión subjetiva-objetiva requiere “ una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada” por lo que rige únicamente en los contratos bilaterales y onerosos (art. 332). 4) Mora recíproca.- uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva, lo cual supone la existencia de un contrato bilateral (arg. art. 886). 5) La denominada teoría de la imprevisión es aplicable para revisar o extinguir contratos bilaterales (art. 1091).8 6) Doble ejemplar: Esta era una exigencia en el Código anterior, que sin embargo no era claro acerca de las consecuencias del in­ cumplimiento. La exigencia no está prevista en el nuevo Código Civil y Comercial, sin embargo se sostiene que los contratos bilate­ rales deberían ser otorgados en tantos ejemplares como partes haya con un interés distinto, ya que es necesario establecer los mecanismos para que -cualquiera sea el medio empleado (art. 287)- cada una de las partes contratantes pueda contar con información precisa y adecuada respecto del contrato, pues ello es derivación lógica y sistémica de las reglas de la buena fe (arts. 961 y 90, 729 y 991) e igualitaria (art. 16 CN y dísp. conc. del bloque de constitucionalidad federal (Caramelo Díaz, Gustavo, en Lorenzetti, Ri­ cardo [dir.], Código C iv il y Com ercial comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, vol. 5, pp. 573 y 574).

8 Sin perjuicio de io que diremos en el punto siguiente respecto a su posible aplicación al contrato gratuito de donación y de comodato.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Contratos plurilaterales (art. 966, último párrafo, y art. 977). Modernamente tiende a precisarse la noción de contrato plurilateral, ya sea como una subespecie de los contratos bilaterales, o bien como una tercera categoría, al lado de los unilaterales y bilaterales. La nota distintiva está dada por la manifestación negocial de más de dos "partes” , pero esa pluralidad es puramente “eventual” , dado que el mismo tipo de contrato puede subsistir con dos partes, o sea como bilateral. Esto es consecuencia de la naturaleza de las prestaciones, que en los contratos típicos bilaterales son varias y recíprocas, y en los contratos plurilaterales se multiplican solo cuantitativamente -según el número de contratantes-, pero cuali­ tativamente son idénticas y comunes. Conforme lo dispone el art. 977, si el contrato ha de ser cele­ brado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas,9 o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consenti­ miento de todos los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión solo entre quienes lo han consentido. En razón de lo dispuesto por el art. 982, los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los ele­ mentos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas de los arts. 957 a 965. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos. b) A título oneroso y a título gratuito (art. 967) Criterio. Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes no le son concedidas por la otra sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a ha­ cerle (art. 967, I a parte). La onerosidad está dada por la contra­

9 Es la forma en la que se constituyen, verbigracia, las asociaciones civiles (art. 169), las simples asociaciones (art. 187) o las sociedades anónimas cuando se constituyen por acto único (art. 166 de la Ley 19.550) y también contratos asociati­ vos como las agrupaciones de colaboración (arts. 1453 y ss.), las uniones transitorias (art. 1463) y los consorcios de cooperación (arts. 1470 y ss.). Como puede advertirse, el contrato plurilateral puede dar lugar o no a la creación de una persona jurídica.

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prestación que sigue a la prestación, por la ventaja que deviene del sacrificio. Por ejemplo: todos los contratos bilaterales, y algunos unilaterales como la donación con cargo, la renta vitalicia onerosa, el depósito oneroso, el mutuo oneroso, etcétera. Son, en cambio, a titulo gratuito, cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, con independencia de toda prestación a su cargo (art. 967, 2a parte). La gratuidad es, por definición, una liberalidad o beneficio sin contrapartida. Por ejem­ plo: la donación pura y simple, el depósito gratuito, el mutuo gra­ tuito, etcétera. Relación con los bilaterales y unilaterales. La primera idea que asoma es la de que esta clasificación coincide con la de ios contra­ tos bilaterales y unilaterales, en tanto decir contrato oneroso im­ porta referirse a contrato bilateral, y hablar de contrato gratuito significa referirse a contrato unilateral. Sin embargo, todo contrato bilateral es oneroso, porque existen siempre prestaciones recíprocas, en cambio el contrato unilateral puede ser oneroso o gratuito,

por ejemplo el mutuo es gratuito si no lleva intereses y oneroso se los lleva. Interés práctico de la clasificación. Calificar una adquisición de gratuita u onerosa tiene importancia, en varios aspectos, entre otros: 1) Personas emancipadas: no pueden, ni con autorización, ha­ cer donación de los bienes que hubieren recibido a título gratuito (art. 28 inc. b) y requieren autorización judicial para disponer de ellos (art. 29). 2) En materia de error sobre la persona, para que este pueda provocar la nulidad del acto jurídico es menester que sea esencial (art. 267, inc. e), lo cual supone que la consideración de la per­ sona haya influido decisivamente en la realización del acto y con­ figure un móvil determinante de la contratación. Ello puede ocurrir con más verosimilitud y frecuencia en los negocios a título gratuito, en donde, generalmente, la consideración de la persona constituye un elemento decisivo, causa determinante de su realización. 3) Los institutos de la lesión (art. 332) y la imprevisión (art. 1091, destinados a subsanar las desigualdades de las prestaciones de un contrato, tienen como ámbito de aplicación los contratos

CLASIFICACIÓN DELOS CONTRATOS

onerosos. Sin embargo, aunque el art. 1091 no comprende expre­ samente a los contratos gratuitos,10 consideramos que la teoría de la imprevisión puede ser aplicada a los contratos gratuitos a tenor de lo dispuesto por los arts. 2, 9, 10, 893, ínc, c, y 1539, inc. a.11 4) Oponibilidad a terceros: los contratos celebrados a título one­ roso y con buena fe son oponibles a terceros en caso de nulidad del título antecedente (art. 392). 5) Acción revocatoria: exige requisitos diversos según se trate de un acto a título gratuito o a título oneroso (arts. 338-340). 6) Obligación de saneamiento (responsabilidad por evicción y por vicios ocultos): rige en materia de transmisión a título oneroso

10 En conLra se ha expresado Leiva Fernández en Rivera y Medina (dirs.). Código Civil y Comercial comentado, Buenos Aires, La Ley, 2014, vol. III, p. 707, afirmando que A diferencia del Código de Vélez el nuevo Código no exige que el contrato sea oneroso, de modo que ante esa omisión queda habilitada la aplicación del insti­ tuto también a los contratos gratuitos". No compartimos tales argumentos (aunque sí la conclusión) porque el primero y el tercer párrafo del mencionado art. 1091 se re­ fieren, respectivamente, a los contratos conmutativos y a los aleatorios, que son es­ pecies del contrato oneroso (art. 968); el segundo párrafo se refiere al tercero a quien le han sido conferidos derechos o asignado obligaciones resultantes del contrato. 11 Como correctamente destaca Aparicio, en la imprevisión se trata, fundamental­ mente, de corregir desequilibrios supervenientes entre las prestaciones derivadas de un contrato, situación que no se puede dar en un contrato a título gratuito, en el cual solamente una de las partes asume un sacrificio y la otra recibe una ventaja, sin ne­ cesidad de procurar por ella ningún equivalente. Empero, puede suceder que una prestación prometida de este modo por acontecimientos extraordinarios e imprevisi­ bles se torne excesivamente onerosa para el obligado. Para satisfacer adecuada e integralmente los postulados de justicia que están en juego (art. 2), deberla brindár­ sele protección en tal supuesto. Se trata de proteger a la parte que se obligó a procu­ rar una ventaja a otra sin ningún equivalente o contrapartida, cuando por aconteci­ mientos posteriores y razonablemente imprevisibles ella incrementa de modo excesivo su onerosidad. La valoración de esa excesiva onerosidad se efectúa haciendo una comparación entre la única prestación comprometida en el momento de su asunción y el sacrificio que reviste al tiempo de la ejecución (op. cit., pp. 404-406). Cuando la cuestión se plantee en un caso concreto, puede ser resuelta adecua­ damente mediante la aplicación del principio de buena fe (art. 9) y la proscripción del abuso del derecho (art. 10), en combinación con lo dispuesto por el inc. c del art. 893 ("E l acreedor debe conceder este beneficio [de competencia]: [...] c) al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación") y el art 1539 inc. a, norma que asigna efectos al cambio de circunstancias en el contrato gratuito de comodato ("E l comodante puede exigir la restitución de la cosa antes del vencimiento del plazo: a) si la necesita en razón de una circunstancia imprevista y urgente").

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(art. 1033). Sin embargo, el adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por sanea­ miento correspondiente a sus antecesores (art. 1035). 7) “ Expresiones oscuras": cuando a pesar de las reglas conteni­ das en el Código Civil y Comercial en materia de interpretación de los contratos persistan las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equita­ tivo de los intereses de las partes. 8) Acción reivindicatoría: se protege más intensamente el título oneroso, por cuanto goza del favor del Derecho, y el gratuito no (arts. 2258-2260). 9) Heredero aparente: son válidos los actos de administración del heredero aparente realizados hasta la notificación de la de­ manda de petición de herencia, excepto que haya habido mala fe suya y del tercero con quien contrató. Son también válidos los ac­ tos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de este están judicialmente contro­ vertidos. El heredero aparente de buena fe debe restituir al here­ dero el precio recibido; el de mala fe debe indemnizar todo perjui­ cio que le haya causado (art. 2315). 10) La adquisición a título gratuito acarrea deberes de gratitud, que se traducen en el régimen de pago con beneficio de competen­ cia (art. 893, inc. c), en la obligación alimentaria (art. 1559) y en las posibilidades de revocación de la donación (arts. 1571 y ss.). Incluso el título gratuito puede entrañar una responsabilidad más extensa o agravada en el cumplimiento de la obligación de restituir, como ocurre con el comodatario (arts. 1536, inc. d, 1539 y 1541, inc. d). 11) El título gratuito expone a los adquirentes al riesgo de la acción de reducción y a la acción de colación, en su caso (arts. 1565, 2445, 2453, 2385 y 2386). c) Conmutativos y aleatorios (art. 968) Criterio. Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto (art. 968).

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Un contrato es conmutativo, entonces, cuando las ventajas y las pérdidas para todos los contratantes son ciertas. Las partes pueden conocer, en el momento de su perfeccionamiento, las ventajas y los sacrificios que el negocio comportará, ya que aparecen como sus­ ceptibles de apreciación inmediata: hay entre ellas una especie de compensación recíproca, que no depende de eventualidad alguna. Por ejemplo: ¡a compraventa, la locación, el depósito, etcétera. Son contratos aleatorios aquellos en los cuales la entidad del sacrificio, puesta en relación con la entidad de la ventaja, no puede ser conocida y apreciada en el acto de ¡a formación del contrato, sino que se revelará con posterioridad, según el curso de los acon­ tecimientos. Las ventajas y pérdidas aparecen dependiendo de un hecho incierto, sujetos a un "alea" propia de estos contratos. La doctrina moderna12 clasifica los contratos aleatorios entre aquellos que lo son por su naturaleza y los que resultan tales por voluntad de las partes, puesto que existe la posibilidad de que las partes puedan “convertir" en aleatorios ciertos contratos que per­ tenecen a la categoría de los conmutativos. Son contratos aleatorios por su naturalezalos de juego, apuesta, loterías y rifas, la renta vitalicia, etcétera. Son contratos aleatorios por voluntad de las partes: la compra­ venta de cosas existentes sujetas a algún riesgo, de cosas futuras, con renuncia a la garantía de evicción y vicios redhibitorios, de cesión de herencia como dudosa o litigiosa, etcétera. Distinción con los contratos condicionales. El contrato aleatorio debe ser nítidamente separado del contrato sujeto a condición. Se han enunciado varios aspectos que los diferencian, entre otros: el acontecimiento incierto es, en los condicionales, sean bajo condi­ ción suspensiva o resolutoria, un obstáculo arbitrario y accidental puesto por las partes al nacimiento o a la resolución del negocio; en los aleatorios constituye un requisito, un elemento estructural, que afecta solo a su resultado; en los condicionales es extrínseco, en los aleatorios es intrínseco al contrato mismo. La incertidumbre es in­ herente a la estipulación aleatoria, mientras que en la condicionada el hecho puede o no realizarse. Por último la incertidumbre es obje­ tiva en la condición, podiendo ser subjetiva en el contrato aleatorio,

w- Entre otros, Spota, Aparicio y Alterini,

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Interés práctico de la clasificación. Las figuras previstas por ia ley para subsanar los desequilibrios de las prestaciones en los con­ tratos de cambio tienen un margen más reducido de aplicación en el ámbito de los contratos aleatorios. El instituto de la imprevisión solo se torna aplicable en relación a ellos cuando la excesiva onerosidad sobreviniente se produzca por causas extrañas al álea pro­ pia de la prestación (art. 1091 in fine). Igual temperamento co­ rresponde adoptar con respecto a la lesión, la que será aplicable a los contratos aleatorios, cuando más allá del álea real aceptada por las partes pueda existir una notable desproporción de las presta­ ciones, consecuencia de la explotación que una de las partes rea­ liza de la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de ia otra (art. 332).13 d) Contratos formales y no formales (art. 969) Remisión. Reservamos para el capítulo correspondiente el desa­ rrollo sobre la forma y prueba de los contratos, limitándonos ahora a esbozar las notas distintivas de los contratos formales y no forma­ les. Criterio. Son contratos formales aquellos cuya validez o eficacia para producir sus efectos propios depende de la observancia de la forma establecida por la ley, por lo que se subclasifican en: - Contratos formales solemnes absolutos: cuando la forma es exigida para su validez, de modo que si no se otorgan bajo la forma prescripta por la ley bajo sanción de nulidad, son invá­ lidos y no producen efectos jurídicos. Por ejemplo: las dona­ ciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias, que deben ser hechas por escritura pública (art. 1552). - Contratos formales solemnes relativos: cuando la forma re­ querida para los contratos lo es solo para que estos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan con­ cluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Por ejem­ plo: los contratos mencionados en el art. 1017.

13 Aparicio, Juan Manuel, op. cit., p. 138 y sus notas.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Son contratos no formales aquellos cuya validez o eficacia para producir sus efectos propios no depende de la observancia de una forma establecida por la ley o las partes. Su exteriorización es li­ bre, basta el acuerdo de voluntades, cualquiera sea su expresión: verbal, escrita y aun tácita. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, esta debe constituir solo un medio de prueba de la celebración del contrato. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser pro­ bados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instru­ mento que emane de la otra parte, de su causante o de parte inte­ resada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato (art. 1020). e) Contratos nominados (típicos) e innominados (atípicos) (art. 970) Criterio. Los contratos son nominados o innominados según que la ley los regule especialmente o no (art. 970). La terminología empleada por el Código hace referencia literal­ mente a que la figura no encuentra en la ley una denominación especial. Sin embargo, la cuestión no radica en la “designación legal” sino en la “regulación legal". Resulta trascendente esclarecer qué entendemos por “tipo con­ tractual” . La doctrinarla española Gete Alonso y Calera, en un nota­ ble estudio de la cuestión, se ocupa en indicar que De tipo se habla para recoger dentro de este concepto, de una parte al contrato en cuanto conducta básica considerada in genere-, y de otra a los diversos contratos o figuras contractuales en especial.14

14 Gete Alonso y Calera, María del Carmen, Estructura y función del tipo contrac­ tual, Barcelona, Bosch, 1979, p. 18. Agrega más adelante la autora: “ La noción de tipo, en sentido genérico, es siempre abstracta y general, pero conlleva en sí misma y normalmente la idea de concreción. Tipo es un resultado: La consecuencia de una previa percepción de un determinado orden de la realidad social. [...] Bajo esta idea general, el tipo jurídico se manifiesta, así, pues, como el supuesto de hecho de una determinada normación (regulación)", p. 36.

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Por otro lado, siguiendo a la misma autora, la “tipicidad” tiene una función individual izadora, y está caracterizada en cuanto regula­ ción, es decir, el mecanismo jurídico que recogiendo una conducta determinada la ordena y diversifica de acuerdo con unos elementos y datos que se predican acerca de estos, y dota al conjunto así for­ mado de una regulación completa y unitaria. De acuerdo con ello, tipicidad contractual sería la acogida y regulación de una serie de supuestos de hecho concretos, por un ordenamiento jurídico deter­ minado, y en último término puede caracterizarse como la regulación jurídica que se funda en señalar normas jurídicas concretas a cada contrato en particular.15 Es por ello que en la moderna doctrina se habla de: - Contratos típicos: cuando la totalidad de sus cláusulas especia­ les se adecúan a un “tipo legal", es decir que tienen una regu­ lación en la ley, que han sido precisados, disciplinados en cuanto a su contenido, su forma y sus efectos. La “tipicidad contractual"16 aparece caracterizada como la regulación jurí­ dica que se funda en señalar normas jurídicas concretas a cada contrato en particular. Estos están regidos por las leyes genera­ les sobre los contratos y las disposiciones especiales consagra­ das en los títulos particulares que les conciernen. Por ejemplo: la compraventa, la locación, el mutuo, la donación, etcétera. - Contratos atípicos: son aquellos que no encuentran su regu­ lación legal específica. Carecen de una caracterización legal, lo cual significa que las partes pueden crear su propio con­ trato, distinto a los que han sido designados y regulados por la ley. Por ejemplo: contrato de exposición, de capitalización y ahorro, informáticos, de garaje, de representación artística, de turismo, etcétera. Interés práctico de la clasificación. En el Derecho Romano esta clasificación tenía una enorme importancia, porque solo los contra­ tos nominados tenían fuerza obligatoria y daban lugar a acciones coercitivas. En nuestros días, la fuerza obligatoria en los contratos típicos y atípicos es siempre la misma, porque unos y otros se ba-

15 Ibid., pp. 18 y 19. 16 Cf. Lorenzetti, Ricardo L., op. cit., pp. 19 y ss.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

san en el principio de que las convenciones tienen fuerza de ley entre las partes. Según Lafaille, actualmente pierde interés la dis­ tinción porque todo acuerdo de voluntades, caiga o no dentro de los moldes de un contrato especial regulado por el Código Civil, da siempre lugar a acciones amparadas por la ley. No obstante, a los fines de determinar las normas aplicables a cada contrato en par­ ticular será necesario previamente establecer si la relación que se examina está o no contemplada por la ley. Regulación legal. Los contratos típicos se rigen por el régimen especial que la ley les asigna y, subsidiariamente, por la normativa general común a todos los contratos. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: i) la voluntad de las par­ tes; ii) las normas generales sobre contratos y obligaciones; iii) los usos y prácticas del lugar de celebración; iv) las disposiciones co­ rrespondientes a los contratos nominados afines que son compati­ bles y se adecúan a su finalidad (art. 970, 2a parte). Clases de contratos atípleos. Es de importancia esta clasifica­ ción bajo un doble aspecto: i) en primer lugar, porque los elementos naturales que se des­ prenden de estos contratos tendrán aplicación supletoria, en el caso de que las partes no hayan agotado todas las posibi­ lidades, o son en su caso de aplicación imperativa. ii) luego, la validez de los elementos del contrato, que com­ prende las solemnidades a observarse, la capacidad que de­ ben poseer las partes, lo que hace a las reglas de interpreta­ ción, etcétera. Existe un criterio que propugna distinguir entre "atipicidad pro­ piamente dicha” , aue sería la que entraña una figura netamente distinta a cualquiera de las típicas; y “atipicidad mixta” , cuando la diferencia es menor desde que el contrato surge por la combina­ ción de dos figuras típicas.17 Nos parece acertada la clasificación propuesta por Masnatta, ya que la misma persigue agrupar distintas especies de contratos atí­ picos en categorías que tiendan a facilitar la ubicación de su regu-

17 Boffi Boggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1963, vol, 1, p. 94

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lación legal. Es decir, se trata de algún modo de “calificar” ei contrato atípico, y, como enseña Mosset Iturraspe, entendiendo con Sacco que se llama calificación a una operación mental con la que se hace entrar un concreto contrato en un tipo contrac­ tual o en una subcategoría de contratos.

Y con Betti: la verificación de si la fattispecie concreta del negocio corresponde a la fattiscpecie ie ga le y en qué medida.

Finalmente, de acuerdo con Messineo, la calificación sirve para establecer mediante una investigación que es de derecho, la naturaleza del contrato y qué normas jurídicas han de apli­ cársele y, medianamente, qué efectos derivan de la voluntad de las partes.18

Siguiendo entonces al autor mencionado primero,19 resulta po­ sible distinguir: A) Contratos atípicos puros. Son aquellos que carecen de toda regulación legal; y de sus elementos, ninguno se haya contemplado en contratos regulares. Masnatta ejemplifica con el contrato estimatorio, que es defi­ nido por la jurisprudencia como aquel por el cual una persona entrega a otra para su venta, determi­ nadas cosas o mercaderías, fijando su valor y quedando esta última obligada a devolverlas o a pagar un precio estimado.20

B) Contratos atípicos mixtos o complejos. Son combinaciones de prestaciones típicas de otros contratos o bien de elementos nuevos con otros conocidos, y de más de uno de estos contratos.

18 Mosset Iturraspe, Jorge, La frustración del contrato, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1991, p. 215. 19 Masnatta, Héctor, El contrato atípico, Buenos Aires, Abeledo, 1961, p. 56. 20 JA 1960 - III. n° 22.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Este tipo de contrato prevé la posibilidad de que en un mismo instrumento se formalice entre las mismas partes diversas obliga­ ciones que versen sobre un mismo objeto y que guarden relación de interdependencia entre sí. Los elementos que caracterizan a esta categoría son: 1) combinaciones de elementos contractuales; 2) pluralidad de prestaciones; 3) unidad de fin. No hay que confundirlos con los contratos unidos o colegiados, que se presentan bajo los siguientes caracteres: - Configuran una unión meramente externa, en este caso hay varios contratos que están unidos por el acto de celebración. - Carecen de relación de accesoriedad o subordinación, y se apli­ can a cada uno de ellos las reglas que le son propias, por ejem­ plo están unidos por constar en un mismo instrumento. - Unión con dependencia unilateral o bilateral, en este supuesto: • ambos contratos han sido perfeccionados por las partes como un todo, hablamos de contratos recíprocos, depen­ dencia bilateral porque el interés proviene de ambas par­ tes; • o bien hay un contrato que depende de otro, se trata de dependencia unilateral. Son de aplicación a cada contrato las reglas propias de su tipo.21 - Unión alternativa: la conclusión de uno u otro contrato depende del cumplimiento de cierta condición, por ejemplo compro un caballo para el caso de que mi nieto se reciba dentro de dos meses, de lo contrario lo alquilo durante un año. Será para esos casos aplicable el derecho que corresponda a la figura que se perfeccione. También se ha presentado la siguiente subclasificación de con­ tratos mixtos, siguiendo en el punto a Enneccerus:22 a) Contratos gemelos o combinados. En este tipo de contratos una de las partes se obliga a varias y distintas prestaciones principales que corresponden a distintos tipos de contratos, 21 Llambías, Alterini y Rivera, Código Civil Argentino comentado y anotado. Con­ tratos, Primera Parte, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1982, pp. 27 y ss. 22 Cf. Masnatta, op. cit., p. 56; Llambías, Alterini y Rivera, op. cit., p. 27.

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y la otra parte se obliga con una prestación unitaria. Por ejemplo, un contrato de pensión: casa y comida a cambio de dinero. Solo cabe hacer las distinciones en las obligaciones de uno de los contratantes. Cada prestación se halla regulada por el tipo correlativo de convención, y las disposiciones que la afectan solo pueden aplicarse a la total contraprestación en proporción al valor de las prestaciones.23 b) Contratos mixtos en sentido estricto. El contrato tiene un elemento que representa un contrato de otro tipo, verbigracia, un contrato de trabajo que representa uno de sociedad, en realidad se trata de contratos simulados. El intérprete debe escudriñar la verdadera naturaleza del contrato. Se aplicarán las reglas decisivas del tipo de contrato de que se trate; para la parte que represente el otro contrato se aplicarán las dis­ posiciones establecidas para este, salvo que por el fin del negocio ello no sea posible. c) Contratos dúbiices o de doble tipo. Todo el contrato encaja en dos figuras distintas. Se encuentra muy desdibujada aquí la categoría de contrato mixto, de tal manera que se aplican las disposiciones relativas a cada tipo de contrato de forma in­ mediata y no por analogía. d) Contratos típicos con prestaciones subordinadas de otra es­ pecie. Se trata de un solo contrato con un tipo básico al cual se añaden prestaciones que no corresponden al tipo. Es el ejemplo de una locación con servicios de portería, calefac­ ción, etc. Esta clase se regula, como enseña López de Zavalía, íntegramente por las reglas de un tipo básico en todo lo que atañe a sus prestaciones principales, pero a los que en

23 Sobre la categoría ha expresado la jurisprudencia: ‘Trente a los contratos com­ plejos, resultantes de la combinación de elementos de otros contratos regulados por la ley, aunque formando él mismo una entidad contractual, la labor del juez consiste en desentrañar la naturaleza de esos elementos, el carácter accesorio o principal de cada uno de ellos, el fin económico perseguido por las partes y la legitimidad de los intere­ ses en juego, todo lo cual permitirá juzgar acerca de la afinidad de ese negocio jurídico con alguna o algunas de las especies contractuales disciplinadas en el derecho dispo­ sitivo vigente y determinar los efectos de sus cláusulas y normas aplicables” , CNCiv.. Sala F, 22.VI.65, LL 120-921.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

forma complementaria se aplican las reglas que correspon­ den a la prestación subordinada.24 Algunos contratos atípicos. A modo de colofón, y a la vez como ejemplo práctico de lo que venimos explicando, describimos a con­ tinuación algunos contratos atípicos que pueden ilustrar acerca de las características y clasificaciones que hemos desarrollado: a) Contrato de exposición-, es aquel por el cual una persona, mediante el pago de un precio en dinero, obtiene el derecho de mostrar al público, en un ámbito determinado, ciertas cosas muebles. Este a su vez puede contener prestaciones accesorias de construcción de stands o servicio de manteni­ miento. b) Contratos de capitalización y ahorro-, son aquellos donde una parte, a la que se denonima suscriptor, aporta a la otra -em ­ presa o sociedad administradora- una cuota destinada a la formación de un capital, que le será reembolsado al primero al finalizar un plan preestablecido, o anticipadamente por sorteo o licitación, para emplearlo en la adquisición de un bien determinado. La jurisprudencia sostuvo que El contrato de ahorro constituye una figura sui generis que instituye una modalidad de contratación especifica, cuyas notas propias no pue­ den ser modificadas unilateralmente sin desnaturalizar por completo el contenido y la télesis contractual.25

También se ha distinguido que La adhesión a círculos privados para la adquisición de bienes mue­ bles (automóviles, etc.,) no implica una compraventa simple, ya que median factores ajenos a esta. Así ocurre con la entrega de la cosa, que en las operaciones de referencia cuenta con dos vías: sorteo y licitación.26

21 López de Zavalla, Fernando, Teoría de los contratos, Buenos Aires, Zavalía, 1974, vol. I, p. 66. 25 CNCom., Sala A, 10.lll.89¡ LL 1990-B, 167. 26 CNFed.Contenciosoadmimst.; Sala III; 17.IX.81, DJ 3, vol. III, p. 498, n* 11.

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c) Contratos informáticos: aquí se abarca toda una serie de ne­ gocios jurídicos vinculados con bienes y servicios informáti­ cos, ya sea soporte físico, o soporte lógico (software), que, como destaca Pizarra, persiguen crear, modificar, trasmitir, conservar o extinguir obligacio­ nes relativas al tratamiento automatizado de información.”

En principio pueden subsumirse estos contratos en diversos tipos legales: compraventa, locación, etc., pero cabe destacar que por su especial objeto asumen generalmente formas mix­ tas que incluyen en su contenido diversas prestaciones per­ tenecientes a contratos típicos y atípicos. En el mercado in­ formático existen una serie de modelos contractuales dotados ae lo que se califica como "atipicidad estandarizada".2 28 7 d) Contrato de garaje: el negocio consiste en la guarda y custo­ dia de un vehículo, a título oneroso. Presenta diferencias con el simple depósito voluntario, y se ha dicho que en estos ca­ sos se obliga a merituar con mayor rigorismo las medidas to­ madas para poder cumplir con la devolución del automotor.29 También jurisprudencialmente se reiteró que El contrato que nace entre el propietario de un automotor que lo lleva y deposita en una playa de estacionamiento y quien explotad local es de naturaleza atípíca y participa de los caracteres de la locación de cosas, del depósito y de la locación de servicios, pues efectuándose la locación de los automotores según las conveniencias del propietario del local o de las posibilidades de lugar, del momento, con el constante movimiento y traslado de los vehículos de un lugar a otro, tarea que desempeñan sus empleados, no hay fundamento legal alguno para sostener que en tanto aquéllos se encuentren en dicho local, su guarda la siguen teniendo

27 Pizarra, Ramón Daniel, "El deber de información en los contratos informáticos", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n°3, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1993, p. 221. 28 Bergel, Salvador Darlo, "Notas sobre la contratación informática", en ibid., p. 182. 29 CNCiv., Sala M, marzo, 28-990, JA 1993-IV, síntesis.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

quienes los han depositado allí, precisamente en custodia, mediante el pago de un precio cierto eri dinero, ya que tampoco esta remuneración hace perder su verdadero carácter de contrato de depósito.30

e) Contrato de representación artística: resulta aquel por el cual una de las partes se obliga a promover la contratación por terceros de un artista, y este a cumplir los contratos celebra­ dos por su representante, a quien reconoce exclusividad.31 f) Contrato de turismo o de excursión tu rís tic a por el que una parte (empresa organizadora) se obliga a proporcionar aloja­ miento y guía de los lugares visitados y en su caso transporte y comida, a cambio de una suma de dinero. Se reconoce a este contrato una alta tipicidad social, a punto que normal­ mente se celebra y formaliza mediante un instrumento que contiene condiciones generales predispuestas.32 g) Contrato de prestación médica prepaga-, es aquel que se sus­ cribe entre una parte -beneficiario- que abona una cuota periódica y adquiere al adherir al sistema el carácter de aso­ ciado, y otra parte -empresa prestadora del servicio- que ofrece un listado de servicios o coberturas médico asistenciales, obligándose a proporcionarlo por sí misma o a través de una serie de personas físicas o jurídicas (médicos, sanatorios, etc.). La relación es sumamente compleja pues se integra con una doble contratación: la del beneficiario con la empresa, y la de esta con distintos sujetos quienes prestan en definitiva ei servicio. A su vez, en esta última relación aparecen distin­ tas figuras contractuales, ya sea que brinde servicio médico, traslado en ambulancias, suministro de farmacia, laborato­ rios, etcétera.33 h) Contrato de p u b lic id a d este negocio jurídico ha sido descripto en jurisprudencia de la siguiente forma:

30 CNCiv., Sala E, 27-9-73: JA 21, 1974-186. 31 ED, 96 641. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “ El contrato de turismo’’, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n°3, Santa Fe, Rubmzal Culzoni, 1993, p. 107. 33 Ghersi, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 227 y ss.

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Contrato de publicidad es aquel por el cual una de las partes, el anunciante, se obliga a pagar un precio cierto en dinero, y la otra parte, el vendedor, se obliga a ejecutar una obra material e intelectual, a su riesgo técnico y económico, siendo el destino de esa obra la propaganda mercantil o de cualquier otra especie.343 5 Coincidentemente se señaló que puede ser considerado una locación de obra material e intelectual que, por un precio, el avisador o agencia de publicidad se obliga a ejecutar o inser­ tar en un medio publicitario cualquiera, que puede ir desde la sofisticada pantalla de un televisor hasta una simple pared con vista a la vía pública.36 i) Contrato de distribución: en pronunciamientos judiciales se lo define de la siguiente manera: El contrato de distribución es un contrato atípico, de naturaleza mercantil, en virtud del cual, en nombre propio, se promueve la introducción en el mercado de una demarcación territorial, de un determinado producto manufacturado por otro, mediante un sistema de reventas, o cesiones en uso, previamente planificadas en cuanto a uniformidad de precio, tiempo determinado, y con exclusión de la competencia a cargo de uno solo de los con­ tratantes o de ambos.36 5.2. Clasificaciones implícitas

Del examen de diversas disposiciones del Código Civil y Comer­ cial surge que los contratos pueden dividirse igualmente en: a) De ejecución inmediata y de ejecución diferida Criterio. Con relación al “ momento” en el cual las partes estipu­ lan que el contrato comience a producir sus efectos, cabe la pre­ gunta: ¿cuándo debe comenzar la ejecución? 1) Ya (ejecución inmediata: la obligación es pura y simple, no sometida a modalidad que la demore).

34 CNCom, Sala B, 16.IX.1986; LL 1987-B, 139. 35 CNCom. Sala D, 6-V1I 1988; JA, 1989-1-78. 36 CNCiv., sala C, 14.111.1978; Cunnington S.A. c/La Serrana S.R.L.; LL 19/8-B, 213.

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2) Después (ejecución diferida: un plazo inicial o una condición suspensiva postergan la exigibilidad de la obligación). b) De ejecución única y de duración Criterio. Con relación a la "duración" de su ejecución, cabe la pregunta: desde que empieza hasta que termina ¿cuánto tiempo debe insumir la prestación?; 1) un solo momento (ejecución instantánea o única: dada en un solo acto, de un modo único y suficiente para agotar el negocio). 2) un cierto tiempo: (de duración: ya sea de un tiempo corrido e ininterrumpido "ejecución continuada"; ya sea en fracciones de tiempo separados entre si “ejecución periódica o de tracto suce­ sivo").

6. Clasificaciones doctrinarias y jurisprudenciales

Al margen de las divisiones receptadas por el Código Civil y Co­ mercial, la doctrina y la jurisprudencia han establecido otras clasi­ ficaciones.

7. C riterios jurídicos

Se han propuesto los siguientes: 7.1. Principales y accesorios

Son contratos principales aquellos que existen por sí solos, sin dependencia jurídica de otro, por ejemplo: la locación, la permuta, etcétera. Son contratos accesorios cuando depende jurídicamente de otro, vinculándose de manera tal que es la razón de su existencia, por ejemplo: la fianza. 7.2. De disposición y de administración

Son contratos de disposición aquellos por cuyo intermedio dis­ minuyen o se modifican sustancialmente los elementos que forman el capital del patrimonio, o, al menos, se compromete su porvenir por largo tiempo, por ejemplo: la compraventa, la donación.

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Son contratos de administración aquellos que tienen por finali­ dad hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y su destino, por ejemplo: la locación. 7.3. Simples y complejos o mixtos3'

Son contratos simples aquellos nominados que se presentan en forma definida. Se trata de una operación jurídica distinta de otras. Son contratos complejos o mixtos aquellos atípicos que apare­ cen: a) como una forma simple distinta de los contratos típicos, b) como la reunión o fusión de dos contratos típicos o la combinación de elementos separados de ellos. 7.4. Individuales y colectivos

Son contratos individuales aquellos que sirven a los intereses de los individuos, considerados como tales, se constituyen entre indi­ viduos y obligan a quienes los celebran. Son contratos colectivos aquellos que sirven a ciertas categorías de sujetos que tienen entre sí intereses homogéneos, y obligan a una generalidad de personas con prescindencia de que ellas hayan manifestado su voluntad directamente o por medio de apoderado, se manifiestan como contratos de grupos referidos generalmente a ¡as relaciones de trabajo, cuya finalidad es fijar ciertas cláusulas de los futuros contratos individuales. 7.5. Contratos discrecionales y celebrados por adhesión

Hay contrato discrecional cuando la autodeterminación, la auto­ rregulación y la autoobligación concuerdan no solo desde el punto de vista de la igualdad y la libertad jurídica, sino desde el punto de vista de la igualdad y la libertad “económica-social” , los contratan­ tes tienen plena libertad de vincularse jurídicamente o no por eí contrato y de darle el contenido que mejor les parezca. Hay contrato por adhesión cuando uno de los contratantes ad­ hiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción (art. 984) de manera que no puede modificarlas ni3 7

37 Cf. Salvat, R., op. cit., pp. 14 y ss.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas. Quien se ad­ hiere no cuenta, pues, con la libertad e igualdad económica-social que le permitan adoptar otro proceder; el acuerdo de voluntades se reduce así a la mera adhesión de una de las partes a lo que la otra o un tercero preordenó como ley dei contrato. Por ello es que existe, en ese aspecto, un desequilibrio, aunque subsisten la libertad y la Igualdad jurídicas.38

8. Criterio económico39

Criterio. El contrato es un "instrumento de desenvolvimiento de la vida económica y el progreso social” . Medíante el contrato, los intereses de las partes se combinan de manera que cada cual halla su satisfacción; de esto deriva en el conjunto en un incremento de utilidad, del que participan en va­ riada medida cada uno de los contratantes. De acuerdo, entonces, a estas pautas, se propone categorizar a los contratos conforme a la finalidad económica y social que procura satisfacer el negocio. Categorías

Los contratos han sido divididos en: Contratos de cambio: favorecen la circulación de los bienes a través de su enajenación o disposición (compraventa), o recu­ rriendo a la concesión de uso temporario de esos bienes (locación urbana). De colaboración y cooperación-, en los cuales media una función de cooperación para alcanzar el fin que ha determinado el adveni­ miento del contrato. Ese fin puede ser una gestión a realizar (man­ dato), un resultado a obtener (locación de obra), una utilidad a conseguir (sociedad). De prevención y p re v is ió n destinados a la prevención de ries­ gos, por ejemplo el contrato de seguro y la renta vitalicia.

38 Cf. Vallespinos, Carlos G., El contrato por adhesión a condiciones generales, Ed. Universidad, 1984, pp. 235 y ss. 39 Cf. Messineo, Derecho civil y comercial, op. cit., vol. IV, pp. 472 y ss.; Lorenzetti, Ricardo L., op. cit., pp. 23 y ss.

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De garantía: brindan seguridad respecto al cumplimiento de otro contrato -princip al-, tienden a suministrar al acreedor respaldo patrimonial de un codeudor (fianza). De custodia: tienden a la seguridad y la conservación de una cosa ajena (contrato de depósito, de garaje, etcétera). De displicencia: contratos que, sin tener una función econó­ mica, tienen una misión de entretenimiento y recreación (el juego, la apuesta).

9. Criterio que considera la form ación del consentim iento: paritarios, por adhesión y de consumo

Conforme doctrina actual, y siguiendo lineamientos que desarro­ lla el método del nuevo Código Civil y Comercial (libro tercero, tí­ tulos 2 y 3) se podría establecer la siguiente clasificación: a) Contratos discrecionales o paritarios, en los que hay plena autonomía privada para concertar el contrato. b) Contratos celebrados por adhesión: cuando la voluntad se ex­ presa adhiriendo a cláusulas generales redactadas previa­ mente por una de las partes (art. 984 CCyC). c) Contratos de consumo: cuando tratan una relación de con­ sumo entre un proveedor y un consumidor o usuario (art. 1093 CCyC).

S e g u n d a p a rte R e q u is ito s y p re s u p u e s to s c o n tra c tu a le s

C o n s e n tim ie n to c o n tra c tu a l

1. Nociones generales 1.1. Modos de expresión de la voluntad

Noción. Para producir efectos, la voluntad a la cual la ley le re­ conoce la virtualidad de configurar relaciones jurídicas debe ser manifestada, porque la voluntad considerada en abstracto como suceso psicológico Interno carece de tal potencialidad porque no es susceptible de ser conocida.1 Para entender este concepto, debemos estudiar la voluntad en la sistemática del Código. Así es que el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), en el Capítulo 1 ("Disposiciones generales” ), del título 4 (“ Hechos y actos jurídicos"), del Libro Primero (“ Parte General”), caracteriza el acto jurídico como un acto voluntario (cf. art. 259 CCyC). Y seguidamente, en el art. 250, establece los re­ quisitos del acto voluntario: El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y li­ bertad, que se manifiesta por un hecho exterior.

Es decir que el acto jurídico precisa de un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.

1 No debe olvidarse que un principio medular del derecho, receptado a nivel constitucional (art. 19 CN) y legal (art. 260 CCyC) establece que su objeto consiste en regular la conducta del hombre, entendida como una exteriorización de una volun­ tad interna, pero en tanto y en cuanto ese querer ha sido dado a conocer a terceros.

4

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La voluntad debe exteriorizarse para que la otra parte la reciba y acepte la propuesta, pues es una voluntad destinada a otro, de carácter recepticio.2 La definición misma de contrato, establecida en el art. 957 del CCyC contiene la noción de “ manifestación del consentimiento” al definir el contrato como el acto jurídico mediarte el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir rela­ ciones jurídicas patrimoniales.

Es por eso que resulta relevante conocer los modos en que una de las partes puede manifestar su voluntad, la que una vez que se conjuga con la del otro configura el consentimiento contractual. El legislador, apoyado en la realidad de los hechos, ha previsto distintas maneras de exteriorizar esa voluntad, imprescindible para que exista un acto voluntario en sentido jurídico, y, en lo que nos concierne concretamente, para que exista un contrato. Y porque el contrato es un acto jurídico bilateral, son plenamente aplicables las reglas asentadas en los arts. 260 y ss. del CCyC, en concordan­ cia con las específicamente dispuestas en el Capítulo Tercero (“ Formación del consentimiento” ), del Título Segundo (“Contratos en general”), del Libro Tercero ("Derechos Personales”), a partir de los arts. 971 y ss. Modos de manifestación de ia voluntad Las reglas generales en cuanto a las formas de manifestación de la voluntad se encuentran en la teoría general del acto jurídico (arts. 259 a 264 del CCyC), a la que ya nos hemos referido al de­ finir el acto voluntario. Manifestación expresa y tácita. La manifestación de la voluntad es expresa cuando está destinada a hacer conocer la voluntad in­ terna exteriorizándola: a) oralmente, b) por escrito, c) por signos inequívocos o d) por la ejecución de un hecho material (art. 262, CCyC).

2 Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de tos contratos, Parte General, Santa Fe, Rubinzai Culzoni, 2004, p. 247

CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

La manifestación de la voluntad es tácita cuando se infiere de ciertas conductas. A diferencia de la manifestación expresa, no tiene por fin directo la exteriorización de la voluntad, pero resultan incompatibles con una voluntad diversa.3 Concretamente, el CCyC dispone que se da cuando la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre (art. 264, CCyC)

si esa certidumbre no surge de manifestaciones directas. Asimismo, dispone que carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifes­ tación expresa (art. 264, CCyC).

En consecuencia, la manifestación tácita de la voluntad re­ quiere, para su admisión, que no se verifiquen las condiciones es­ tablecidas en el art. 264 CCyC, a saber: a) que la ley no exija una manifestación expresa de la voluntad. Ello es lo que ocurre, a ma­ nera de ejemplo, en el caso de la cesión de deuda y de la asunción de deuda (arts. 1632 y 1633, respectivamente, del CCyC), casos en los que se prevé, de conformidad con el art. 1634 del CCyC, que el deudor solo queda liberado si el acreedor lo admite expresa­ mente, es decir, que la voluntad del liberar al deudor no puede inferirse tácitamente; b) cuando hay una convención que exige una manifestación expresa, es decir, cuando son las partes las que disponen que debe producirse una declaración o manifestación expresa de voluntad. Manifestación directa e indirecta. La declaración de voluntad contractual puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la in­ tención negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento, porque las reglas de la experiencia atribuyen esa interpretación a ese/os acto/s. Como señala Lorenzetti, el carácter directo de esa voluntad surge mediante el análisis de lo que la otra parte inter­ pretó, ya que estamos en presencia de una voluntad de carácter

3 Alterlnl, Aníbal A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría Gene­ ral, 2a ed. actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 185.

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recepticio y el estándar aplicable es la ‘'recognoscibilidad del acto” , sobre la base de la expectativa o la confianza que el autor del acto generó en la otra parte.4 En cambio, es indirecta cuando dicha intención no se infiere sino mediatamente de una conducta, que no tiene considerada en sí misma virtualidad para traducir ese querer, pero una ilación necesaria y unívoca permite su conoci­ miento,5 caso, por ejemplo, de la transmisión de la cosa legada, que revoca el legado (art. 2516, CCyC). Comportamientos declarativos y no declarativos. La manifesta­ ción de la voluntad puede efectuarse a través de comportamientos declarativos y no declarativos. El comportamiento declarativo es aquel que recurre al lenguaje, sea escrito, verbal, gráfico o por signos.6 En la expresión directa de la voluntad cualquiera de dichas formas es frecuente, pues se trata de un comportamiento declarativo que revela en forma directa la intención de obligarse. El comportamiento no declarativo es aquel que se deduce, no del lenguaje, sino de los actos ejecutados por una persona, de los que se infiere de un modo directo o indirecto cuál es la intención que la anima. El comportamiento de una persona, si bien en sí mismo considerado puede tener otro destino que dar a conocer una voluntad, permite inferir con certidumbre la existencia de tal vo­ luntad.7 Ello no significa que la voluntad no se exteriorice, sino que se utilizan actos de ejecución en lugar del lenguaje, es una volun­ tad actuada. Por ejemplo, cuando alguien destruye un testamento se deduce de ese acto la intención de revocarlo (art. 2515, CCyC). Este es un acto material -la destrucción del testamento- y la inten­ ción es clara, pero no se la declara expresamente. Asimismo, cuando se exterioriza a través de actos de ejecución: una persona ejecuta un contrato, el otro entiende que esa persona quiere obli­ 4 Lorenzetti, Ricardo, op. cit., p. 247. 5 Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, ed. actualizada, Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 101. 6 Se trata de los casos mas frecuentes. Así, la redacción de un contrato por es­ crito, un contrato que se celebra verbalmente, o que se perfecciona a través de signos inequívocos, tal el caso de una persona que levanta la mano en una subasta para manifestar su conformidad. 7 Aparicio, Juan Manuel, Contratos/1. Parte General, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 220.

CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

garse, porque lo deduce de su conducta. Por ejemplo, el caso pre­ visto en el art. 1319 del CCyC para el mandato, según el cual la ejecución del mismo implica su aceptación aun sin mediar decla­ ración expresa sobre ella. Asimismo, otros actos modernos, como la extracción de dinero de un cajero automático, o el pago de ser­ vicios a través de páginas de internet. El Código Civil y Comercial de la Nación incluye la manifesta­ ción de la voluntad no declarativa cuando en el art. 971, que se refiere a la formación del consentimiento, menciona la conducta de las partes [...] que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo,

es decir a los casos de comportamientos no declarativos -pues no hay intervención del lenguaje- pero de los que se infiere la in­ tención de obligarse. El silencio en la formación de la voluntad contractual El artículo 979 del CCyC al referirse a la aceptación necesaria para que el contrato se concluya contempla específicamente el caso del silencio como modo de manifestar la voluntad.8 En ese sentido, el art. 979 reza: El silencio importa aceptación solo cuando existe el deber de expe­ dirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una re­ lación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Dentro de las reglas generales para los actos jurídicos, también encontramos concordancia con ello. Así es que el art. 263 del CCyC, al referirse al silencio en los actos jurídicos, contempla ex­ presamente una norma referida al silencio como manifestación de la voluntad que establece:

8 Ello a diferencia del Código Civil reformado, que al legislar sobre los contratos en general no contemplaba ninguna norma específica vinculada al silencio, por lo que se aplicaban las disposiciones contenidas en el anterior art. 919 del CC referi­ das al silencio en los actos jurídicos.

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El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o a la interroga­ ción, excepto en los casos en los que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prác­ ticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones pre­ cedentes.9 Dicho artículo reproduce los mismos términos del anterior art. 919 del Código Civil (CC) reformado, añadiendo en este caso la voluntad de las partes y los usos y prácticas como supuestos gene­ radores del deber de expedirse. El adagio de uso vulgar "El que calla otorga” no constituye la solución jurídica consagrada en nuestro régimen legal. La regla, entonces, es que el silencio no es apto como manifestación de voluntad que perfeccione un contrato. En principio, cuando un sujeto no dice nada no se obliga, aunque pueda ocurrir lo contrario en determinadas circunstancias. Esto se explica si se tienen pre­ sentes valores como el de seguridad jurídica o buena fe, que rigen toda la vida de relación y que han sido expresamente contemplados como principios en materia contractual cuando de celebración, in­ terpretación y ejecución de acuerdos se trata (art. 961 CC). Entonces, el silencio puede generar obligaciones en los siguien­ tes supuestos: a) cuando la ley ha establecido la necesidad de expedirse: es lo que sucede respecto al silencio en algunos contratos en particular: Por ejemplo, en el caso de la sublocación, el segundo párrafo del art. 1214 dispone que el locador solo puede oponerse a la sublo­ cación por medio fehaciente, dentro del plazo de diez días de no­ tificado y atribuye expresamente al silencio la conformidad con la sublocación propuesta. El silencio en este caso funciona como una sanción que consiste en dar por hecho el consentimiento, sin que sea necesaria una manifestación especial;

0 El nuevo art. 263 reproduce casi textualmente el anterior art. 919 del refor­ mado CC en cuanto disponía: "E l silencio opuesto a actos o a una interrogación, no es considerado una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interroga­ ción, sino en los casos en los que haya una obligación de explicarse por la ley, o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes” .

CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

b) cuando las partes le otorgan eficacia por un acuerdo anterior o ello surge de los usos o las prácticas que las partes hayan esta­ blecido entre ellas. Por ejemplo, cuando las partes han entablado negociaciones con miras a celebrar un contrato, cobran vigencia una serie de reglas tendientes a tutelar los términos de esa nego­ ciación, y por ello que el hecho de que una de ellas haya decidido guardar silencio puede configurar una aceptación de la oferta pro­ puesta. c) cuando hay una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes, el silencio asume relevancia por su co­ nexión con otros hechos. Al respecto Lorenzetti explica que un vinculo de larga duración en el que las partes han obrado de una manera determinada puede generar la presunción de que aceptan que se siga obrando de ese modo.10 Además, el silencio puede configurar un modo de manifesta­ ción tácita de la voluntad, siempre que, en los términos del art. 264 del CCyC, permita "conocer con certidumbre la existencia de la voluntad".11 1.2. Vicios de la voluntad

Además de ser resultado de la confluencia de la voluntad exte­ riorizada de dos o más partes, para ser plenamente válido el con­ trato debe haber sido otorgado con discernimiento, intención y li­ bertad, porque de lo contrario el consentimiento se encuentra viciado y el acto otorgado es susceptible de ser atacado por acción de nulidad. Siendo el contrato un acto jurídico, es aplicable lo dispuesto en el Libro Primero, Título Cuarto, Capítulo 1 (arts. 260 y ss. CCyC). 1.3. Consentimiento

Noción y naturaleza. Desde que el contrato es un acto jurídico bilateral, el "consentimiento” se impone como condición para su existencia, aunque el contrato en cuestión sea unilateral, porque el hecho de que solo una de las partes quede obligada no excluye, en absoluto, la necesidad del referido acuerdo.

10 Lorenzetti, op. cit., p. 251. 11 Alterini, Aníbal A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría Gene ral, 2a ed. actualizada, op. cit., p. 186.

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Etimológicamente la expresión “consentimiento" deriva del la­ tín consensus, que proviene a su vez de cum y sentiré, es decir, sentir, pensar, opinar en común, lo cual supone en consecuencia el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo punto. Vulgarmente, cuando nos referimos al consentimiento lo hace­ mos considerando la manifestación de quien acepta una oferta. Sin embargo, técnicamente, el consentimiento es más complejo, por­ que supone una declaración de voluntad común,12 en la que por lo menos dos partes manifiestan su voluntad. Es que el consentimiento resulta del encuentro o conjunción de las voluntades unilaterales de quien oferta y de quien acepta, pero solo cuando se produce el encuentro o conjunción unánime de ambas hay consentimiento, pues la voluntad de una persona no es suficiente a ese efecto.13 En cuanto a la naturaleza jurídica del consentimiento, se han formulado tradicionalmente varias posiciones: a) como un acto bi­ lateral, es decir como un acuerdo de dos o más voluntades sobre el mismo punto (Salvat, López de Zavalía), o, lo que es similar, como una coincidencia de manifestaciones de voluntad; b) como un acto unilateral, que resulta de la oferta de uno y la aceptación de otro (Acuña Anzorena); c) como portador de una doble significación: etimológicamente traduce un acuerdo de voluntades (como se dijo, la palabra viene de los vocablos latinos cum y sentiré-, es decir, sentir con otro) -lo que supone un acto bilateral- pero también, individualmente, a las manifestaciones individuales que dan lugar al acuerdo, o, lo que es similar, a la adhesión de cada una de las partes a las cláusulas del contrato. Finalidad. Cualquiera que sea la acepción de consentimiento que se considere, este siempre ha tenido la virtualidad de dar exis­ tencia a un acuerdo de partes, es decir, a la formación del contrato. Esto es evidente desde que en la definición misma del contrato (art. 957) se menciona la manifestación del consentimiento de las

12 Así lo caracterizaba, en referencia al contrato, el art. 1137 del reformado CC Lorenzettl, asimismo, lo define como "la declaración de voluntaa común que surge de una oferta y de una aceptación, con aptitud para producir obligaciones” , op. cit., p. 245. 11 Alterini, Afilio, A. op. cit., pp. 240 241

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partes como necesaria para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. La función de la voluntad en la generación de dichos acuerdos es un punto considerado esencial por la moderna doctrina, así es que se insiste en que la voluntad jurídica no ha de aparecer desorientada sino con una concreta dirección: la celebración de la referida con­ vención como medio de satisfacción de intereses particulares. Discordancia entre voluntad interna y voluntad declarada. Vo­ luntad con un determinado sentido, pero voluntad exteriorizada son los dos requisitos cuya procedencia se hace necesaria para dar existencia a un contrato plenamente válido. Aunque no es lo habi­ tual, puede que io manifestado no responda a la verdadera inten­ ción de las partes. La hipótesis planteada es la discordancia entre la voluntad real de una de las partes (qué quiso el sujeto) y la vo­ luntad exteriorizada (qué expresó el sujeto). Sobre la validez del consentimiento emitido en tales condicio­ nes, los eventuales efectos que acarrearía y cuál es la voluntad a la que debe darse preeminencia, se han esbozado distintas teorías,14 a saber: a) Teoría clásica de la voluntad o subjetiva, que prioriza la ver­ dadera intención que anima a las partes sobre la efectivamente dada a conocer. Su principal expositor ha sido Savigny, lo que orientó el Código Civil francés. El hecho de proteger el querer in­ terno del sujeto está íntimamente ligado con los principios del in­ dividualismo y el liberalismo que inspiraron a sus defensores. b) Teoría moderna de la declaración, u objetiva, de fuente ale­ mana, que da preferencia a la voluntad exteriorizada. Como soste­ nedores de la misma pueden citarse autores como Danz, Von Thur y Betti. Lo declarado por las partes debe ser interpretado como un acuerdo logrado por dos “personas razonables", prescindiendo de las circunstancias que pueden concurrir en el caso en concreto. La regulación del Código Civil y Comercial de la Nación no se ha enmarcado estrictamente en una de estas dos teorías. Por un lado, el Código considera la voluntad real, teniendo en cuenta la regula­ ción en materia de vicios de la voluntad (actos viciados por error, dolo o violencia) o vicios de los actos jurídicos tales como la lesión,

14 Mosset Iturraspe, op. cit., pp. 106 y 107.

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la simulación y el fraude. Luego, en materia de interpretación de los contratos, se menciona que esta debe hacerse de conformidad con la intención común de las partes. Asimismo, el art. 961, que esta­ blece el deber de buen fe, toma en cuenta como obligación de las partes, no solo en relación con lo que está "formalmente expresado” (léase manifestado), sino en cuanto a las consecuencias que pudie­ ran considerarse comprendidas en ellos con los alcances en los que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y pre­ visor. Como dice Alterini, ni la intención subordina totalmente a la declaración ni la declaración subordina totalmente a la intención.15 El Código Civil y Comercial de la Nación requiere necesaria­ mente la exteriorización de esa voluntad interna para que exista un acto voluntario en sentido jurídico, que dé lugar a la formación de un contrato, tal como lo dispone el art. 957 cuando se refiere a la "manifestación del consentimiento” . El consentimiento en el Código Civil y Comercial de la Nación. La regla general es que los contratos se perfeccionan con la recepción de la aceptación de una oferta. También se incluye la conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo (art. 971 CCyC). Esto se corresponde con los modos de aceptación receptados por el Código (art. 979 CCyC), de conformidad con el cual no solo constituyen aceptación las declaraciones sino también los actos del destinatario que revelan una conformidad con la oferta. Tal como se explica en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,16 la redacción que incorpora la conducta de las partes como relevante a los efectos de la forma­ ción del consentimiento se ajusta a los principios de UN IDROIT17 (art. 2.1.1.), que receptan la oferta-aceptación, como aquellos ca­ sos en que hay un proceso continuo que comienza con tratativas y se va concretando gradualmente. Es que en estos casos - contratos

16 Alterini, Atilio A., op. cit., p. 184. lb En . 17 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, 2010, cap. 2, Sección 1: Formación: artículo 2.1.1 (Modo de perfección): "E l contrato se perfecciona mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente para manifestar un acuerdo” , extraído de .

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celebrados luego de negociaciones extendidas en el tiem po- la conducta de las partes es esencial para demostrar la existencia del acuerdo, ya que por las características particulares de estas contra­ taciones la oferta y la aceptación no pueden identificarse clara­ mente en el tiempo, y en consecuencia determinar con precisión cuándo se ha perfeccionado el consentimiento. En su lugar, la con­ ducta de las partes intervinientes constituye el elemento para iden­ tificar si se ha arribado a un acuerdo, aun cuando no pueda preci­ sarse el momento de su conclusión.18 Las particularidades que surgen de los contratos por adhesión y de consumo son reguladas separadamente y no se confunden con esta normativa general.

2. La oferta 2.1. El tema

El primer artículo (art. 971) de la sección primera ("Consenti­ miento, oferta y aceptación”), del capítulo 3 ("Formación del con­ sentimiento”) del CCyC alude, como el título del capítulo lo indica, a la formación del consentimiento (que supone una oferta ya acep­ tada). Por eso es que examinaremos la oferta como una de las de­ claraciones constitutivas del contrato, prescindiendo de la etapa en la que asume la forma de una declaración de voluntad común (que es cuando existe consentimiento). 2.2. Concepto

A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la Nación define expresamente la oferta en su art. 972. Así, dispone:

18 Al respecto, Julio César Rivera señala: “ El ejemplo que dan los mismos Prin­ cipios consiste en que dos partes han llevado una prolongada negociación y que­ dando algunos puntos de menor importancia sin consensuar, ambas partes comien­ zan a cumplir sus obligaciones. Un juez, dice el ejemplo, podría concluir que se ha celebrado un contrato puesto que las partes habían comenzado a cumplir sus obli gaciones” . Véase Rivera, Julio César, “ Formación del consentimiento” , en Rivera, Julio César y Graciela Medina (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comen­ tado, Buenos Aires, La Ley, 2015, cap. 3

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La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o deter­ minadle, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada. La oferta es una manifestación unilateral de voluntad y com­ prende aquellos casos en que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o determmable. 2.3. Naturaleza jurídica

La oferta es un acto jurídico unilateral, de conformidad con el art. 259 del CCyC. Esto es asi porque se configura con la sola vo­ luntad del oferente. Es recepticia, en tanto tiene un destinatario, pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan y, en su caso, la acepten. Y por último tiene una finalidad particular, que la diferencia de las meras tratativas contractuales, y es que contiene la intención de obligarse por parte de quien la emite, es decir, por parte del oferente. 2.4. Requisitos

La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o deter­ minadle, debe ser completa y contener la intención de obligarse. Según los propios términos del art. 972 del CCyC, son requisitos de la oferta; a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia, lo que implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más personas determinadas o determinables que, en su caso, asumirán la condición de aceptante. El art. 1148 del reformado Código Civil exigía que la promesa se efectuara a persona o personas determinadas. La nueva legislación recepta la tendencia moderna. Según Alterini, el derecho moderno admite que la oferta pueda ser útilmente dirigida a persona deter­ minada o determinable.19 No puede obviarse el caso de las ofertas hechas al público, es decir, a personas indeterminadas, en tanto el Código les da el tra­ 19 Alterini, op. cit., p. 247. En sentido similar, antecedentes tales como la Con­ vención de Vlena de 1980 sobre compraventa Internacional de Mercaderías (apro­ bada por ley nacional 22.765) y los proyectos previos de reforma del Código Civil, particularmente el inc. b) del art. 922 del Proyecto de 1998.

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tamiento de “ invitaciones a ofertar", mas no así de ofertas en los términos del art. 972?0. Así es que diferencia la invitación a ofertar de la oferta en sí misma.2 21 0 La invitación a ofertar es una declaración unilateral de voluntad por la que se propone a personas determinadas o indeterminadas que realicen ofertas (con todas las características propias de ellas) en relación a un posible negocio. Esta declaración no supone en sí misma una oferta, al faltarle la completitividad y la voluntad con­ clusiva del oferente, de modo que no puede ser aceptada sin más por las personas a las que se dirige, quienes de interesarse en la invitación deberán elaborar sus propias ofertas de contrato en los términos del art. 972 CCyC. Ahora bien, si bien esa es la regla para los casos de ofertas diri­ gidas a personas indeterminadas, el art. 973 también dispone que si de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulta la intención de contratar del oferente, entonces se la considera una oferta, y se la entiende emitida por el tiempo y las condiciones admitidas por los usos.

20Aparicio ha cuestionado la redacción de esta norma sosteniendo que sería más simple, idóneo y coherente señalar que la oferta al público vale como tal oferta cuando reúne todos los requisitos de ella, esto es, contenga los elementos esencia­ les del contrato a cuya conclusión va dirigida, a lo que cabe sumar la intención de obligarse y no resulte lo contrario de las circunstancias o de los usos, de manera similar a como lo regula el Código Civil italiano. (Aparicio, Juan Manuel, "Comenta­ rio y observaciones al proyecto de Código Civil. Parte General del Contrato (arts. 957 A 983). Disposiciones generales -Clasificación -formación del consentimiento, ex­ traído de . Por su parte, el Código Civil italiano, en su art. 1336, regula específicamente la oferta hecha al público de la siguiente manera: “La oferta al público, cuando contiene los elementos esenciales del contrato a cuya conclusión va dirigida, vale como oferta, salvo que resulte lo contrario de las circuns tancias o de los usos". 21 En el Código Civil derogado no había ninguna mención a la invitación a ofertar o a las ofertas dirigidas a personas indeterminadas. Como antecedente directo, te­ nemos la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mer­ caderías (aprobada por ley nacional 22.765) que en su art. 14 2. dispone: "Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario".

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Es decir que la oferta al público o a personas indeterminadas constituye una oferta propiamente dicha cuando de ella surge la clara intención de obligarse, de lo contrario se la considera una invitación a ofertar. Al respecto, Rivera** sostiene que a pesar de su regulación, la mayor parte de los casos prácticos podrán resol­ verse por aplicación de la ley de defensa del consumidor, en la cual rige una regla inversa: la oferta al público se considera vinculante (art. 7o Ley 24.240). Asimismo, el Código contiene una regulación especial para las ofertas emitidas en el marco de contratos de con­ sumo, específicamente las ofertas por medios electrónicos previs­ tas en el art. 1108 del CCyC. b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaración contractual emitida, que debe contener las precisiones necesarias vinculadas a los efectos que van a derivarse del contrato en caso de que ella sea aceptada. El art. ] 148 del Código Civil derogado por Ley 26.994 establecía que la promesa debía contener todos los antecedentes constitutivos del contrato propuesto. En este caso, el art. 972 solo exige que con­ tenga las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los elementos constitutivos del contrato.*3 Esto implica que la oferta es completa aun cuando carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de acuerdo a las circunstancias del caso y del contrato en particular. En determinados casos, la ley da una solución a la falta de determinación de las partes de circunstancias que no fueron pac­ tadas al celebrar el contrato. Por ejemplo, en el caso del mandato, este se presume oneroso, y no habiéndose pactado la retribución, la remuneración será la que establezcan las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el uso (cf. art. 1322 CCyC). c) Vinculante: La oferta debe ser hecha por el oferente con la intención de obligarse, es decir, de quedar obligado cuando el des-2 3

22 Rivera, Julio C., op. cit. 23 En similar sentido, Alterini, al manifestar que actualmente se considera que no es preciso incluir en la oferta todos los antecedentes constitutivos de los contra­ tos, como exigía el art. 1148 del Código civil derogado por Ley 26.994 (Alterini, op. cit., p. 246). Por otro lado, el art. 2.1.2 de los Principios de UNIDROIT establece que "una propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación".

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tinatario la acepte. Esto se relaciona directamente con la finalidad de la oferta. Es que la oferta se hace con la intención de producir efectos jurídicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato. Por eso es que inclusive en el caso de las ofertas a personas inde­ terminadas, el carácter vinculante de la misma (que de sus térmi­ nos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente) es lo que distingue su definición entre oferta propiamente dicha e invitación a ofertar. La intención de obligarse debe ser seria y real, es por eso que ella no existe - y por eso no hay oferta- en los casos de declaracio­ nes que se formulan como bromas, o ejemplos, o enseñanzas, o cualquier otro tipo de manifestaciones que por no contar con la intención de obligarse, carecen de trascendencia jurídica. 2.5. La fuerza obligatoria de la oferta

El art. 974 del CCyC establece expresamente, bajo esta denomi­ nación, que la oferta obliga al proponente. Es evidente que la oferta tiene carácter vinculante, es decir, obliga a quien la propone o emite. Asimismo, el propio artículo, que se refiere a la fuerza obligato­ ria de la oferta, dispone excepciones a este carácter vinculante. Los límites son: que a) lo contrario resulte de los propios términos de la oferta; b) que ello resulte de la naturaleza del negocio; c) que resulte de las circunstancias del caso. Establecer como principio general que la oferta obliga a quien la emite significa admitir que la oferta tiene autonomía y fuerza vinculante antes de la aceptación por el destinatario, independien­ temente de que puedan existir vicisitudes como la retractación o la caducidad de la misma. A diferencia de lo que se regulaba en el Código Civil reformado, en el que se protegía el interés del oferente y en el que la regla era que la oferta no causaba obligación respecto de la propuesta de contrato que contenía, el CCyC dispone expre­ samente la obligación del proponente respecto de los términos de la misma. Tal como señala Alterini,24 en el derecho moderno (y esto es receptado por nuestro Código), el oferente y, en su caso, sus sucesores, están obligados a mantener la oferta durante el tiempo

24 Alterini, Atilio A., op. cit., p 246.

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de su vigencia, a menos que la retracten útilmente. El oferente queda obligado a cumplir o, en su defecto, a indemnizar; pero en ese caso las consecuencias para quien emite la oferta constituyen un caso de responsabilidad contractual -no así de responsabilidad precontractual-. Tradicionalmente se han formulado diferentes teorías respecto del valor jurídico de la oferta: a) Teoría clásica. Sostiene que la oferta carece de autonomía y fuerza vinculante antes de la aceptación. De allí que antes de dicho evento caduca por muerte o incapacidad del oferente o del destina­ tario. Su subsistencia depende de la voluntad del oferente, quien puede revocarla o hacerla durar indefinidamente o solo durante un plazo. Se protege el interés del oferente. Este era el sistema seguido tradicionalmente por el Código Civil derogado por Ley 26.994. b) Teoría moderna. La oferta, desde esta perspectiva, se consi­ dera autónoma y vincula aun antes de la aceptación. Es irrevocable (salvo reserva de poder hacerlo), y no ejercen influencia sobre ella la muerte ni la incapacidad. Se protege de esta manera el interés del destinatario, y es el sistema del Código Civil alemán. c) Teoría intermedia. Si bien antes de la aceptación la oferta es revocable y caduca por muerte, incapacidad, expiración del plazo, en ciertos casos el oferente asume una responsabilidad por los perjuicios que ocasiona al destinatario la extinción de la oferta. Es el sistema que sigue nuestro actual Código Civil y Comercial de la Nación, al establecer su carácter vinculante (art. 974), la posibili­ dad de retractación (art. 975), su caducidad por muerte e incapa­ cidad (art. 976) y el deber de reparar cuando su extinción perju­ dica al destinatario (art. 976). 2.6. La vigencia de la oferta

Dijimos que la oferta es vinculante. Ahora bien, la oferta no obliga indefinidamente a quien la emite. Por lo contrario, siempre tiene un plazo de vigencia, independientemente de que el oferente lo haya fijado específicamente o no. Es evidente que cuando se prevé un plazo al que se sujeta la duración de la oferta, ese constituye su período de vigencia. Aun cuando el Código no lo dice expresamente, si el oferente ha fijado un plazo de vigencia de la oferta, la aceptación solo puede realizarse en ese plazo, para que se produzca el perfeccionamiento del contrato.

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Asimismo, el art. 974 CCyC -párrafos segundo y tercero- da una solución para aquellos otros casos en los que no se ha fijado un plazo para la aceptación de la oferta, distinguiendo entre dos modalidades de contratación: entre presentes o entre ausentes. Veamos. En el caso de ofertas formuladas a una persona que está pre­ sente o a través de un medio de comunicación instantánea, la oferta solo puede ser aceptada inmediatamente, de lo contrario, pierde su fuerza obligatoria. Ese, entonces, constituye el exiguo plazo de vigencia de la obligatoriedad de la oferta. Por otro lado, en el caso de los contratos entre ausentes, ha­ biendo un lapso de tiempo entre que se formula la oferta y se ma­ nifiesta la aceptación, es lógico que la oferta tenga una vigencia más prolongada que en el caso anterior, pese a lo cual el oferente no queda vinculado a su proposición indefinidamente. La solución que nos da el tercer párrafo del art. 974 es otorgarle carácter vin­ culante a la oferta hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de una respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación.25 En relación al momento desde el cual comienza a correr el plazo de vigencia de la oferta, el Código prevé en el último párrafo del art. 974 que, excepto disponga algo diferente, el plazo corre desde la fecha de su recepción por el destinatario. Esta disposición es contraria a lo que disponía el Proyecto de 1998, que establecía que los plazos de vigencia de la oferta comenzaban a correr desde la fecha de su emisión, y ha sido cuestionada pues no tiene en cuenta los casos en que la recepción de la oferta puede dilatarse por motivos extraños a quien la emite. 2.7. Contrato plurilaterat. Oferta hecha por o para una pluralidad de sujetos

La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida a uno o varios destinatarios. Estamos ante casos de contratos plu-

f¿i Los principios de UNIDROIT, a los que ya aludiéramos, prevén una solución similar al establecer en el art. 2.1.7. (plazo de aceptación) parámetros similares con respecto al tiempo de aceptación de la oferta. Asi es que se dispone que la oferta debe ser aceptada dentro del plazo fijado por el oferente o, si no se hubiere fijado plazo, dentro del que sea razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, incluso la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente.

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r¡laterales, es decir, casos en que la oferta emana de diferentes personas o tiene varios destinatarios. En este sentido, el art. 977 del CCyC prevé que en esos casos no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados.26 Es decir que para que se perfeccione el contrato se requiere la aceptación de todas las personas que intervinieron en la oferta -en caso de varios ofertantes- y de todos los destinatarios -en caso de que la oferta esté dirigida a varias personas-. Ello es así pues se infiere que existe la intención de que todos los interesados sean las partes contratantes. Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por dispo­ sición legal o de las partes se autorice a la mayoría a concluirlo en nombre de todos-con lo cual el contrato sería concluido por todos los ofertantes y/o destinatarios originales-, o bien que se permita su celebración entre todos los que lo consintieran -caso en el que el contrato se perfeccionaría entre los oferentes y/o los destinata­ rios que aceptaran la celebración en esos términos-, 2.8. Vicisitudes de la oferta

Una vez emitida la oferta - y en la medida en que todavía no se perfeccione el contrato- pueden acaecer una serie de circunstan­ cias posteriores a su emisión, pero con impacto en ella. Estas circunstancias, a las que denominamos vicisitudes de la oferta, pueden originarse en aquellos casos en que media un lapso de tiempo entre la emisión y la aceptación de la oferta -ya sea porque existe un plazo fijado para la aceptación o porque se la hace a una persona que no está presente- Lo cierto es que estas vicisitudes de la oferta tienen por efecto modificar su eficacia jurídica. De este modo, la oferta puede sufrir las siguientes vicisitudes: a) Retractación. Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta. El oferente se arrepiente de haber emitido esa oferta -porque ya no le interesa celebrar ese con­ trato, o hacerlo con esa persona, o en ese estado de cosas- y puede

26 Rivera pone como ejemplo de celebración del contrato por la aceptación de una oferta dirigida a múltiples personas la constitución de sociedades anónimas por suscripción pública (arts. 168 y ss. Ley 19.550). Aunque en tal caso no es una oferta a persona determinada, sino al público, y por lo tanto el contrato se considera concluido cuando las aceptaciones comprenden la totalidad del capital ofrecido a la suscripción. Si ese efecto no se alcanza, el contrato queda sin efecto. Rivera, op. cit.

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retractarse de su oferta, en una clara derivación del principio general de libertad de contratación. El Código Civil y Comercial admite la oferta revocable y la irre­ vocable. La regla es que la oferta con plazo es irrevocable, pues ella obliga por todo el término, salvo que sea revocable y se la retracte (art. 974, último párrafo). Ahora bien; el Código le confiere expresamente fuerza obligatoria a la oferta. Consecuentemente, y siendo coherentes con esta regla, la retractación es eficaz si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario, antes o al mismo tiempo que la oferta. Así es que el Código permite la retractación de la oferta, estableciendo como condición que el destinatario tome conocimiento de la retractación antes de haber conocido la oferta o en el mismo momento de cono­ cerla.27 Una vez más, esta solución legal coincide con la prevista en los principios de UNIDROIT, en los que también se prevé que cual­ quier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada si la notificación de su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta (inciso 2 del art. 2.1.3). Debe entenderse que la retractación no solo debe haber sido hecha, sino también remitida en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario por lo menos hasta el mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos, la retractación de la oferta no acarreará ninguna consecuencia jurídica para el oferente. Esta solución es coherente con el sistema adoptado por nuestra legisla­ ción, que decide asignar fuerza obligatoria a la oferta. Por aplicación de los principios generales y del criterio seguido en la segunda parte del art. 976 del CCyC -que seguidamente analizaremos- consideramos que si la retractación de la oferta es posterior a su recepción por el destinatario y esta situación lo per­ judica entonces él podría reclamar su reparación.1 7

17 En el Código Civil derogado, la regla era que la oferta podía ser revocada mientras no hubiera sido aceptada (cf. art. 1150 CC), aceptación que, entre ausen­ tes, se producía cuando se enviaba al proponente (cf. art. 1154 CC). Actualmente, el 975 del CCyC establece que "la oferta dirigida a una persona determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta ’. Hemos pasado entonces de un régimen en el que la oferta era más endeble, a otro en el que rige como principio la obligatoriedad de la oferta para quien la emite por el tiempo por el cual fue propuesta.

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La oferta irrevocable El Código Civil, contemplaba en la segunda parte del art. 115028 el caso de la oferta irrevocable u oferta "en firme". Es decir, los casos en que el oferente renunciaba a la facultad de retractar ia oferta o la sometía a un plazo, generándose de este modo, para la contraparte, un derecho de opción de fuente unilateral, de tal suerte que durante la vigencia de la oferta el oferente no podría ya obstar voluntariamente al perfeccionamiento del contrato. LorenzettP9 afirma que la oferta irrevocable deja de ser el ejer­ cicio de una libertad para ser una declaración unilateral de volun­ tad obligatoria, es decir, que hace surgir un deber jurídico a cargo del oferente. Aun cuando el Código vigente no contemple expresamente esta posibilidad, consideramos que el oferente no ha perdido la facultad de renunciar a la retractación de su oferta. Es que se trata simple­ mente de una facultad del oferente, que renuncia a una facultad concedida expresamente por el art. 975. Hay que comprender que la oferta se vuelve irrevocable en virtud de una renuncia,- pero no debe olvidarse que la renuncia misma mientras no haya sido aceptada- es retractable. De allí que salvo el caso de aceptación de la renuncia por el destinatario, el oferente podría siempre, retractando su renuncia, revocar su oferta. En los casos en que el tiempo es indeterminado, habiéndose re­ nunciado pura y simplemente a la facultad de revocar, es de aplica­ ción el párrafo tercero del art. 974, según el cual el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación.30 Es que no puede pensarse que el com­ promiso vaya a prolongarse eternamente, 28 Art. 1150 CC: la s ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada. 29 Lorenzetti, op. cit., p. 264. 30 Esta situación no estaba resuelta en el Código Civil, por lo que se entendía que sin perjuicio de que el derecho del destinatario prescribía a los diez años, le cabía al oferente pedir al juez que fije un término de vencimiento conforme a lo que verosímilmente las partes entendieron que debía ser (arts. 541, 618, 752, 620 del Código Civil).

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por loque si un límite temporal razonable no surge de la naturaleza del ne­ gocio de que se trate, el oferente o sus herederos pueden solicitar su fijación.31 b) Caducidad. Constituye otra de las vicisitudes de la oferta, que supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de determinados hechos objetivos tales como el fallecimiento o la incapacidad del proponente o destinatario. La caducidad solo puede generar efectos jurídicos hasta la recepción de la aceptación por parte del oferente, ya que es entonces cuando queda concluido el contrato. Ello, sin perjuicio de la eventual incidencia que la muerte o incapacidad de alguna de las partes pueda tener sobre las posibilidades de cumpli­ miento de las obligaciones contraídas, de ser la persona del sujeto afec­ tado esencial en los términos de la operación jurídica considerada.32 A diferencia de la retratación, que requiere de una manifestación de voluntad del oferente, la caducidad se produce de pleno derecho una vez acaecido el suceso que la origina. En tal caso, la caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera de las partes-proponente o destinatario de la oferta-, producida antes de la recepción de la aceptación, es decir, antes del perfeccionamiento del contrato. Así lo dispone expre­ samente el art. 976 del CCyC. Ahora bien, si el destinatario aceptó la oferta ignorando la muerte o la incapacidad del oferente, y a consecuencia de la aceptación hizo gastos o sufrió pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación (art. 976 del CCyC).33

31 Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, vol. V, p. 611. 32 Ibid., p. 617. 33 En el Código Civil reformado, la caducidad oor muerte por muerte o incapaci­ dad del oferente tenia una excepción: el art. 1795 referido al contrato de donación, en el que se le concedía la facultad al donatario de aceptar la donación después de producida la muerte del donante, fijando la consiguiente obligación de los herederos de este último. Sin embargo, la redacción actual del CCyC ya no contiene este artí­ culo, y dispone, en cambio, que la aceptación de la donación debe producirse en vida del donante y del donatario.

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Son otras causas de caducidad señaladas por la doctrina la falta de aceptación integral de la oferta por formulación de una contra­ propuesta y el vencimiento del término por el que fue emitida sin que durante el mismo se haya producido la aceptación.

3. La aceptación 3.1. El tema

No hay contrato si no hay consentimiento, y no hay consentimiento sin una oferta aceptada. Dada la concreción legislativa de esta regla corresponde considerar el modo en que ha sido regulada la aceptación. En efecto, mientras la oferta, como manifestación unilateral, señala el inicio de negociaciones entre partes, la aceptación marca su culminación, y fruto de la total coincidencia de ambas es la celebración del contrato que las vinculará durante toda la etapa de su cumplimiento. 3.2. Concepto

Hay coincidencia en doctrina en cuanto a considerar la acepta­ ción como una manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato, en la que existe una voluntad de realización de efectos jurídicos. 3.3. Naturaleza jurídica

En cuanto a la declaración de voluntad complementaria de la oferta, pero de idéntica naturaleza, remitimos a lo señalado al re­ ferir a esa declaración de voluntad. 3.4. Requisitos

Describimos los siguientes: a) Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la acepta­ ción, lógicamente, debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta, lo que marca su carácter de recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en cuestión. Esto se evidencia aun más en la actual redacción del Código, en el que es clave la recepción de la aceptación por el proponente pues delimita el momento en que el contrato queda perfeccionado.

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b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaración unilateral de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz a tal fin. Siguiendo a Lorenzetti,34 en la aceptación hay una voluntad de realización de efectos jurídicos, y eso es relevante a los efectos de calificar la aceptación, ya que frente a la oferta recibida el destina­ tario puede: a) aceptarla y perfeccionar el contrato; b) no aceptarla y entonces rechazar la oferta; c) mantenerse en silencio. El silencio significa rechazo, salvo las excepciones en las que el silencio cons­ tituye una manifestación de voluntad. En ese sentido, el art. 979 del Código que contempla los modos de aceptación reproduce las excepciones que enumeradas por su art. 263 al referirse al silencio como manifestación de voluntad de un acto jurídico. Esto es: que exista un deber de expedirse nacido de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y las prácticas convenidos por las partes o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones anteriores; d) decir que acepta algunos puntos y que rechaza otros, ofreciendo modificarlos, con lo cual hay una propuesta de un nuevo contrato; e) decir que la rechaza e invitar al proponente a que haga una nueva oferta. Solo en el primer caso se produce el efecto de crear un contrato en forma inmediata, quedando los demás en el espacio de las decla­ raciones unilaterales. Esto está vinculado con el grado de correspon­ dencia entre oferta y aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta. Los diversos ordenamientos jurídicos pueden asumir posiciones más rígidas o más flexibles sobre el punto, exigiendo una coinci­ dencia completa e integral entre oferta y aceptación (principio de identidad), o bien admitiendo una coincidencia relativa en los as­ pectos fundamentales o esenciales de la oferta (principio de esencialidad). Nuestro Código, en este aspecto, tiene diferencias con otras regulaciones que le han servido de antecedente en otros aspectos, y que por lo tanto hemos citado a lo largo de este capítulo. Nos explayamos: en los Principios de UNIDROIT se contempla el caso de la “aceptación modificada” . Si bien se prevé, como regla, que

34 Lorenzetti, Ricardo Luis, op. cit., pp. 267 y 268.

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la respuesta a una oferta que contiene modificaciones se entiende como un rechazo a la oferta y constituye una contraoferta, seguida­ mente se dispone: No obstante, la respuesta a una oferta que pretende ser una acepta­ ción, pero contiene términos adicionales o diferentes que no alteren sus­ tancialmente los de la oferta, constituye una aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificacio­ nes contenidas en la aceptación (art. 2.1.11, Principios de UNIDROIT). Asimismo, la Convención de Viena de 1980 (Convención de las Naciones Unidades sobre los Contratos de Compraventa Interna­ cional de Mercadería) aprobada por Ley nacional 22.175 también es más flexible en ese sentido, disponiendo en su art. 19: 1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta. 2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que con­ tenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin de­ mora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una co­ municación en tal sentido De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la acepta­ ción. 3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relati­ vos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabili­ dad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controver­ sias alteran sustancialmente los elementos de la oferta. En cuanto a la regulación en nuestro Código Civii y Comercial de la Nación, el art. 978 del Código dispone que para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad con la oferta. La norma prevé una solución especial: cualquier modificación se considera una contraoferta, sin discriminar entre elementos

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esenciales y secundarios del contrato, por lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia con la proposición enviada, tanto en los puntos esenciales cuanto en los accidentales. A tenor de ello, cualquier modificación que el desti­ natario hace a la oferta al manifestar su aceptación se reputa como una propuesta de un nuevo contrato, que para su formalización requiere de aceptación por parte de quien era el oferente original. Sin embargo, luego dispone que las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al acep­ tante, quedando en ese caso concluido el contrato. Tal como se­ ñala Rivera,35 la diferencia entre esos diferentes sistemas no es menor, en tanto las adiciones o modificaciones no sean sustancia­ les. Así es que considerando las disposiciones de la Convención de Viena -que es derecho vigente para nosotros en virtud de su apro­ bación por Ley 22.175 y los Principios de U N ID R O IT-, la acepta­ ción con modificaciones no sustanciales concluye el contrato salvo que el oferente las rechace. Sin embargo, en nuestro Código toda modificación -esencial o no-, cualquier modificación, excluye la aceptación y no hay contrato, salvo que el oferente las acepte. Asimismo, en dicha aceptación, el tiempo es relevante a los efec­ tos de determinar si el contrato queda concluido con las modifica­ ciones formuladas. Es necesario no confundir la situación planteada con la de la falta de previsión de determinados aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten dejando sin resolver diversos aspectos de la convención (plazo, determinación exacta del objeto, etc.); pero manifestando pleno acuerdo sobre los que sí han tratado, y otra diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato, plasmadas en la aceptación (que supone propuesta de nuevo contrato de conformidad con el art. 978 del Código). Es este segundo caso al que se refiere el artículo citado, en el que se producirá una contrapropuesta que deberá ser considerada por el oferente original. c) La tempestividad de la aceptación. La aceptación debe con­ sistir en una adhesión lisa y llana a la propuesta efectuada, y debe ser oportuna. La tempestividad es un requisito de la aceptación, lo

35 Rivera, Julio C., op. cit.

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que se infiere del art. 980. Es que cuando la oferta es entre pre­ sentes, para que la que aceptación perfeccione el contrato debe ser manifestada en forma inmediata.36 En contrataciones entre ausen­ tes, debe ser recibida por el proponente durante el plazo de vigen­ cia de la oferta. Es que la oferta debe subsistir -recordemos que el proponente puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes o hasta el mismo momento de la recepción de la oferta-, 3.5. Vicisitudes

Partiendo de los mismos presupuestos establecidos en relación a las vicisitudes de la oferta, tratamos ahora las vicisitudes de la aceptación. a) Retractación. El art. 981 del Código dispone; La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella Es decir que formándose el consentimiento con la recepción de la aceptación de la oferta, el art. 981 permite el retiro de la acep­ tación antes de que quede perfeccionado el contrato.37 Lo que de hecho no ocasiona ningún perjuicio al ofertante por el retiro de una manifestación de voluntad que aún no ha llegado a conocer. En definitiva, la retractación es eficaz hasta el perfecciona­ miento del contrato -recepción de la aceptación de la oferta-. b) Caducidad. A diferencia del Código Civil derogado por Ley 26.994, que no contemplaba la caducidad de la aceptación y sí la de la oferta, el Código vigente, sin distinción entre la oferta y la

36 El art. 980 del Código prevé que la aceptación perfecciona el contrato entre presentes cuando es manifestada. Si bien no alude a que la manifestación debe ser inmediata, ello se deduce de la previsión del segundo párrafo del art. 974 que dispone que en los casos en que la oferta se formula a una persona presente o a través de medios de comunicación instantáneos, "solo puede ser aceptada inmediatamente". 37 Esta solución es coherente con la receptada en los Principios de UNIDROIT, que al respecto prevén; “(Retiro ae la aceptación) La aceptación puede retirarse si su retiro llega al oferente antes o al mismo tiempo que la aceptación haya surtido efecto" (art. 2.1.10). Coincidimos con Lorenzetti en que esta regulación de la re­ tractación de la aceptación es compatible con la simplificación y la certeza que exige el tráfico moderno.

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aceptación, prevé el caso genérico de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes-proponente o destinatario-en el art. 976. Aun cuando el CCyC se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la oferta como un supuesto de caducidad de la oferta, y no de la aceptación, brinda una solución al caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta para el caso de muerte o incapacidad del destinatario de la oferta, producido antes de la recepción de su aceptación. Es decir, no habiéndose perfeccionado el contrato antes de la recepción de la aceptación, la muerte o incapacidad del aceptante anterior a ese momento suponen su caducidad, sin más consecuencias jurídicas. Las dudas presentes para el mismo caso en el Código Civil reformado quedan disipadas al acogerse en el Código vigente la teoría de la recepción y no la de la expedición como relevante para el perfeccionamiento del contrato.38

4. Momento úe perfeccionam iento del contrato

Tradicionalmente, y el Código vigente también lo hace, se dis­ tingue entre la contratación entre presentes y ausentes para deter­ minar el momento de perfeccionamiento del contrato. En el marco de las reglas establecidas para definir este momento, el Código alude a estas categorías de contratos -entre presentes o ausentes-. Coincidimos con Alterini en que lo que en realidad importa para determinar cuándo se ha celebrado definitivamente un contrato es si la concertación es instantánea o no, y es instantánea

38 En el Código Civil reformado se generaban dudas con el caso de la muerte o incapacidad del aceptante antes de que la aceptación remitida llegara a conoci miento del oferente. Parte de la doctrina, ante el silencio de la ley y estando consa­ grada la Teoria de la Expedición (art. 1154 CC) como regla determinante del ins­ tante en que se reputa celebrado el contrato, concluía que dicha muerte o incapacidad no producían la caducidad de la aceptación y por tanto el contrato celebrado comenzaba a producir los efectos que le son propios. Pero la coincidencia no era total porque había quienes admitían la caducidad (doctores Garrido y Zago) y reconocían la posibilidad de que el oferente reclamara los perjuicios e intereses que se le hubieren ocasionado con la no celebración del contrato, ya por revocación ya por caducidad de la aceptación. Estos serian, por ejemplo, los gastos efectuados con miras a la celebración del negocio por el que estaban en tratativas

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cuando no existe solución de continuidad entre ia oferta y la acepta­ ción [...] situación a la que en la actualidad son asimilables las ofertas hechas por teléfono, altavoces, señales de banderas t-- ] fax, e-mails.39 No es instantánea en aquellos otros casos en los que media un tiempo entre la oferta y la aceptación. Es que la regla tradicional según la cual la presencia física de las partes constituye el criterio de distinción para determinar el perfeccionamiento del contrato ya no tiene vigencia. Esa regla su­ pone que no estando presentes físicamente los contratantes, en­ tonces se requiere necesariamente de un tiempo para perfeccionar el contrato. Sin embargo, la realidad nos demuestra que ello no es así. Los enormes avances tecnológicos en materia de comunicacio­ nes dejan en evidencia que esta regla ya no es real, y que perma­ nentemente podemos celebrar contratos en los que manifestamos nuestra aceptación de manera instantánea mediando brechas geo­ gráficas enormes,40 sin ser por ello considerados contratos entre ausentes.41 4.1. Contratos entre presentes

En los contratos celebrados entre presentes la oferta y la acep­ tación se producen en forma inmediata, por lo que la formación del contrato es instantánea. El segundo párrafo del art. 974 del Código prevé que: La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, solo puede ser acep­ tada inmediatamente. Es decir que esta disposición comprende la noción de contratos entre presentes y también aquellos otros en los que la oferta y la

39 Alterini, op. c it, p. 262. 40 Pensemos en la gran cantidad de contratos electrónicos que celebramos en tiempo real, estando en lugares geográficos distantes. 41 Debe tenerse en cuenta la regulación especial que el Código da en el Título 3 del Libro 3 a los Contratos de consumo (sobre todo casos de contratos celebrados fuera de establecimientos comerciales, a distancia y mediante la utilización de medios electrónicos).

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aceptación se formulan a través de medios de comunicación ins­ tantáneos. Se incluyen entonces los supuestos en los que no hay distancia geográfica, y aquellos en los que el consentimiento se produce entre personas que no están físicamente presentes, pero que se comunican instantáneamente. Esta norma se complementa con el art. 980 que al referirse concretamente al perfeccionamiento del contrato a través de la aceptación dispone que entre presentes se produce cuando la aceptación es manifestada. Es que no existiendo espacio alguno entre la manifestación de la aceptación y la recepción de la misma,42 la primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento del contrato. 4.2. Contratos entre ausentes

Continuando la distinción utilizada por nuestra legislación, y la relevancia que ella tiene para determinar el momento del perfec­ cionamiento del contrato, se han definido los contratos entre au­ sentes como aquellos en los que hay una distancia geográfica que se traduce en un tiempo de comu­ nicación jurídicamente relevante.43 Sin embargo, y en consonancia con lo expresado anteriormente, coincidimos con Alterini en cuanto a que en estos contratos lo que es relevante no es la presencia física, sino la declaración, y más que la distancia física, la jurídica. Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes recaen en el momento de perfeccionamiento del contrato. No obstante, y como adelantamos, aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en cuanto al momento de perfeccio­ namiento por las reglas relativas a los contratos entre presentes cuando existe inmediatez en la emisión de las respectivas declara­ ciones contractuales y, correlativamente, instantaneidad en la for­ mación del consentimiento.44

42 Teoría receptada en el Código para la formación del consentimiento en los contratos entre ausentes. 43 Lorenzetti, op. cit., p. 271. 44 Tal es el caso de contratos celebrados telefónicamente, por correo electrónico, skype, facetime, etc., en los que las partes emiten declaraciones instantáneas. Ello,

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En cuanto a la regla específica para determinar el momento de perfeccionamiento del contrato entre ausentes, el Código dispone que la aceptación perfecciona el contrato si es recibida por el pro­ ponente durante el plazo de vigencia de la oferta (inc. b, art. 980). Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia, cum­ plido el cual, si la aceptación no fue recibida por el proponente, no hay contrato. Ahora bien, la mayoría de las ofertas no incluyen un plazo de duración determinado. Como explicáramos anterior­ mente, ello no significa que la oferta obligue indefinidamente, ya que el Código resuelve esta situación disponiendo que el propo­ nente queda obligado hasta el momento en que pueda razonable­ mente esperarse la recepción de la respuesta, mediante medios usuales de comunicación (cf. pár. tercero, art. 974 CCyC). La aceptación entonces, a los efectos de perfeccionar el contrato, debe ser oportuna. Corresponde examinar el régimen de los contratos entre ausen­ tes en los cuales no existe instantaneidad en la formación del con­ sentimiento. Diversos sistemas Examinamos los distintos sistemas que abordan la cuestión del perfeccionamiento de ios contratos celebrados entre ausentes. Ve­ remos que con la sanción de la Ley 26.994 se ha cambiado en nuestra legislación el criterio seguido por el Código Civil derogado. a) Sistema de la declaración o de la manifestación: es una teoría extrema que considera concluido el contrato en el momento en que el que se acepta la oferta, de cualquier manera y sin que resulte necesario exteriorizar la voluntad de aceptación. Es rechazada por ser altamente riesgosa, por no determinar con precisión el mo­ mento de la formación contractual, por presentar problemas en cuanto a la prueba y por condicionar la aceptación a la exclusiva voluntad del aceptante. b) Sistema de la expedición o del envío: para que haya contrato exige que la aceptación haya sido enviada por el aceptante al ofe­ rente. Es una tesis intermedia, y constituía la solución consagrada en virtud de las posibilidades que brinda la tecnología, y de conformidad a la regla establecida en el segundo párrafo del art. 974 CCyC, el que incluye la oferta formu­ lada por un medio de comunicación instantáneo y sin fijación de plazo.

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al perfeccionamiento de los contratos entre ausentes por el Código Civil derogado.45 c) Sistema de la recepción: es otro sistema intermedio, que juzga perfeccionado el contrato en el momento en que la acepta­ ción es recibida por el oferente, y no requiere que llegue a conoci­ miento efectivo de este. Este es el sistema que adopta nuestro Código vigente, de conformidad con la regla establecida en los arts. 971 y 980 inc. b.46 Adoptada esta solución, ¿cuándo se considera recibida la mani­ festación de la voluntad? Si bien el art. 983 se ocupa de aclararlo, subsisten dudas al respecto. Así, dispone que la recepción se pro­ duce cuando la parte a quien iba dirigida la conoce o debió cono­ cerla, ya sea por comunicación verbal, por la recepción en su do­ micilio de un instrumento pertinente o por cualquier otro modo útil. En definitiva, será materia de valoración judicial la determina­ ción de la oportunidad en la que el destinatario debió conocer la manifestación de voluntad de la otra parte. d) Sistema de la información o del conocimiento: es otra po­ sición extrema, rigurosa, que requiere para el perfeccionamiento del contrato que la aceptación haya llegado efectivamente a conocimiento del oferente. Se ha criticado esta posición por considerarse que para garantizar el efectivo conocimiento de la aceptación

45 Sistema que por regla general adoptaba el Código Civil derogado por Ley 26.994, a partir de lo establecido en el art. 1154 CC, por lo que el contrato se entendía perfeccionado desde que el aceptante enviaba su declaración al oferente. Por excepción, regía la teoría del conocimiento dos situaciones: 1. La caducidad de la oferta (CC art. 1149); 2. La retractación de la aceptación (art. 1156 CC). 46 La Convención de Viena de 1980 en el art. 18. 2 recepta esta teoría de la siguiente manera: "2. La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que ésta haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, haDida cuenta de las circunstan­ cias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa” . Así también, los principios de UNIDROIT: “ La aceptación de la oferta surte efectos cuando la indi­ cación de asentimiento llega al oferente” (art. 2.1.6.).

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el que ha aceptado la propuesta, tendría que esperar que le llegara la conformidad del que la hizo, y entonces nunca habría concurso de voluntades por correspondencia y sería querer encontrar el fin de un círculo.47

5. Aspectos de la etapa de form ación del consentim iento

La formación del consentimiento necesaria para dar existencia al contrato puede producirse en forma instantánea o gradual, pero mientras la primera es una modalidad excepcional y que se da con mayor frecuencia en los contratos celebrados por adhe­ sión a cláusulas generales predispuestas, la segunda es la que se presenta habitualmente en el resto de las contrataciones. En este segundo proceso cobra importancia la noción de acuerdos parcia­ les, que está regulada expresamente por nuestro Código dentro de las reglas generales de formación del consentimiento: sección 1 ("Consentimiento, oferta y aceptación” ), Capítulo 3 ("Forma ción del consentimiento” ), Título 2 (“Contratos en general” ), Li­ bro 3 ( “ Derechos personales” ) y por esa razón la abordaremos seguidamente. 5.1. Los acuerdos parciales

El art. 982 del CCyC contiene una disposición específica para el caso de los acuerdos parciales. Dispone textualmente: Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se con­ sidera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador res­ pecto de alguno de los elementos o de todos ellos. Los acuerdos parciales son definidos como aquellos efectuados en relación a los elementos esenciales de un contrato particular, en

47 Véase nota al artículo 1150 del Código Civil derogado por Ley 26.994.

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virtud de haber llegado las partes a un compromiso de cumpli­ miento que resulta obligatorio para ellas.48 La noción de acuerdos parciales está relacionada con la etapa de formación del contrato. Las partes comienzan tratando determi­ nados aspectos del contrato, que van a integrar su contenido, lle­ gan, como su nombre lo indica, a acuerdos o pactos parciales, de manera que el contenido del contrato se conforma en función de los acuerdos respecto de determinados puntos del contrato. Ahora bien, el art. 982 del Código introduce un cambio impor­ tante en relación al Código Civil derogado, en el que la regla era absoluta: solo había contrato cuando las partes llegaban a un acuerdo total,49 esto es cuando la totalidad de los aspectos a los que debía referirse y que las partes sometieron a discusión eran aprobados por los involucrados. Sin embargo, el art. 982 flexibiliza esta regla de conclusión del contrato, requiriendo a los efectos del perfeccionamiento del contrato: a) la expresión del consentimiento de todas las partes; b) que exista acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Es decir, la omisión de acuerdo sobre ele­ mentos secundarios no obsta la conclusión del contrato. Para comprender el tema es necesario referirnos brevemente a la teoría de la punktation. 5.2. La teoría de la punktation

Noción. La denominación de raigambre germana ''punktation" puede traducirse al español como “apunte" o “ puntualízación” . Bajo esta nombre se ubica la teoría que sostiene que existiendo entre las partes acuerdo sobre los puntos fundamentales de un con­

48 Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., p. 631. 48 En el Código Civil no existía una norma similar al art. 982, y la prohibición de los acuerdos parciales era coherente con las reglas nacidas de los siguientes artículos; 1148. Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre uri contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. 1152. Cualquier modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato. 1153. Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que puedan separarse, la aceptación de una de ellas concluye el contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la aceptación de solo una de ellas importará la propuesta de un nuevo contrato.

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trato, el mismo se entiende concluido, en tanto que los puntos se­ cundarios serán establecidos por ios jueces en caso de existir di­ vergencias. Es decir que si de aquellos “apuntes” preparados o intercambiados por las partes aparece un consentimiento mutuo re­ ferido a puntos esenciales del contrato, se lo tiene por perfeccionado. Una regla expresa en tal sentido contiene el Código Suizo de las Obligaciones, que en su art. 2 dispone que Si las partes se pusieren de acuerdo sobre todos los puntos esenciales del contrato, se reputa concluido aun cuando los puntos secundarlos hubiesen sido reservados. A falta de conformidad sobre los puntos se­ cundarios. el Juez los establece teniendo en cuenta la naturaleza del negocio. Quedan reservadas las disposiciones que rigen las formas de los contratos. En definitiva, esta es una clara recepción de la teoría de la punktatlon. Asimismo, en la Convención de Vlena sobre Compraventa Interna­ cional de Mercaderías de 198050 se establece que la incorporación de elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente la oferta (por ejemplo, en cuanto al precio, al pago, a la cali­ dad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias) importa aceptación, salvo protesta in­ mediata del oferente.51

00 Aprobada por la Argentina mediante Ley 22.765. 51 Artículo 1 9 : 1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contra-oferta. 2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discre­ pancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la acepta­ ción. 3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta.

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La cuestión en el derecho argentino. El art. 982 del CCyC sigue la línea del Código Civil Suizo de las Obligaciones,52 Incor­ porando la teoría de la punktation, bajo la forma de los acuerdos parciales. Estos nos lleva a plantearnos cómo es la determinación de los elementos esenciales de un contrato determinado. Coincidimos con Rivera53 en que los elementos esenciales particulares dependen del negocio que estén negociando; si es una compraventa de un automóvil 0 km al contado, bastará con que las partes hayan acordado cuál es la cosa objeto del negocio, el precio, la moneda y la forma de pago, pero cuanto más complejo sea el negocio más difícil será identificarlos así como concluir en que se han puesto de acuerdo

53 En los fundamentos al Proyecto de Código Civil Argentino de 1998, que el Código vigente ha tomado en consideración, se hace expresa referencia a la recep­ ción de la teoría de la punktation y sus antecedentes: "En la realidad negocial, por lo pronto, son frecuentes los acuerdos parciales. Corresponde considerar que ellos concluyen el contrato cuando todas las partes expresan consentimiento sobre el objeto, la causa y los elementos esenciales particulares; la extensión de una minuta respecto de alguno de esos elementos, o de otros no esenciales, es irrelevante y, en la duda, el contrato no se considera concluido (cf. Código Civil alemán). Logrado aquel consentimiento, el contrato queda integraoo en las estipulaciones pendientes mediante el posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por lo que resulte de las normas imperativas, de las normas supletorias y de los usos y costumbres de! lugar de celehiación, en cuanto sean aplicables. Se trata de la punktation, contem­ plada por el Código suizo de las obligaciones (art. 2°), que también resulta de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 Ley 22.765 (arts. 14.1 y 19.2), según la cual el contrato queda formado cuando hay acuerdo sobre sus elementos constitutivos propuestos en la oferta, y la acepta­ ción no le introduce modificaciones que los "alteren sustancialmente". Sobre esas cuestiones, el Proyecto orevé que los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan consentimiento sobre los elementos esenciales particulares; en tal situación el con­ trato queda integrado, en las estipulaciones pendientes, mediante el posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; por las normas supletorias; y por los usos. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un Domador respecto de alguno de esos elementos, o de todos ellos. Extraído de: . 53 Rivera, op. cit.

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en “todos" ellos, pues si no hay acuerdo sobre uno solo de los elemen­ tos esenciales es obvio que no hay contrato. Además, la omisión de tratamiento de otros aspectos del con­ trato, en la medida en que no obsten a su perfeccionamiento, se ajustará a las reglas de integración de los contratos establecidas en el art. 964 del Código. Sobre el valor de los borradores y las minutas. En el marco de esas negociaciones, es posible que las partes documenten por es­ crito esos avances, a través de lo que comúnmente se denomina minutas o puntualización, que sirven de prueba de los puntos en los que han manifestado su acuerdo o inclusive su desacuerdo, pero que tal como se dispone expresamente en el final del art. 982 estas minutas o borradores no se consideran acuerdos parciales y por lo tanto no tienen fuerza vinculante. Es que al final del art. 982 se dispone: No se considera acuerdo parcial la extensión de alguna minuta o de un borrador respecto de algunos elementos o todos ellos. Esta solución da cuenta de la importancia de la valoración que hacen las partes respecto de los instrumentos, ya que para que pueda considerarse que hay un acuerdo parcial deben entender que hay entre ellas un vínculo obligatorio.M Consideradas las mi­ nutas o borradores como meros proyectos que documentan el avance de las negociaciones y que tienen en miras avanzar hasta el perfeccionamiento del contrato, pero que forman parte de la etapa precontractual, no hay en relación con ellas acuerdos parcia­ les que generen vínculos obligacionales de naturaleza contractual entre los involucrados.5 4

54 Lorenzetti, Ricarda L. (dir.). Código Civil y Comercial de la Nación comen­ tado. op. cit., p. 633. Asimismo, al referirse a la reforma: “ La reforma introduce así un razonable criterio de flexibilización de la rígida matriz del Código anterior, modificación que aproxima el régimen legal a los criterios de negociación habitua­ les en nuestro medio, en el que a menudo los contratantes consideran concluido el contrato cuando fueron definidos los aspectos esenciales de su conformación" (p. 635).

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6. Tratatívas contractuales 6.1. Formación instantánea y progresiva del consentimiento

Un contrato puede formalizarse de manera instantánea, produ­ ciéndose aceptación y oferta en un instante cronológicamente in­ divisible, como suele ocurrir en los contratos celebrados por adhe­ sión a cláusulas generales predispuestas o en las relaciones contractuales tácticas o contratos “de hecho".05 En estos casos, una de las partes efectúa una oferta y la otra simplemente la acepta, y el contrato queda concluido. Sin embargo, en otros contratos (fundamentalmente en los dis­ crecionales),5 56 suele ocurrir que ia formación del consentimiento se produce en manera continuada, en un paso a paso, luego de un tracto negocial en los que las partes van llegado progresivamente a la formación de la voluntad contractual. Nos ubicamos entonces en un momento previo al perfecciona­ miento del contrato, que involucra todas las negociaciones orienta­ das a definir los aspectos que formarán el contrato, pero sin que exista, todavía, contrato. No media entre las partes un acuerdo de voluntades en los términos del art. 957 del CCyC. Sin embargo, los sujetos de derecho que se encuentran nego­ ciando un contrato futuro (y que denominaremos “tratantes", si­ guiendo a Moisset Iturraspe)57 tampoco son completamente ajenos entre sí: observan conductas que solo tienen razón de ser en la futura contratación; emiten declaraciones de voluntad; sus com­ portamientos dirigidos a la contratación generan expectativas recí­ procas; eventualmente, inmovilizan fondos o bienes y no concretan operaciones con terceros, en función del contrato que se encuen­ tran discutiendo; en algunos casos, realizan gastos o asumen com­ promisos con terceros en relación al futuro contrato. Esta circunstancia los coloca en un status especial: sin llegar a la calidad de partes o contratantes, establecen entre sí diversas

55 Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, op. cit., o. 108. 56 Los contratos discrecionales o paritarios, entendidos como aquellos cuyas estipulaciones han sido determinadas de común acuerdo por todas las partes (Alterim, Atilio A., Contratos. Civiles, Comerciales. De consumo. Teoría General, op. cit., p. 119. 67 Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit., p. 108.

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relaciones de hecho que generan deberes de conducta y obligacio­ nes de diversa especie. De allí que exista una etapa precontractual que antecede ya a la conclusión del contrato, ya a la frustración de las negociaciones por falta de acuerdo o abandono de una de las partes, cuyo rasgo esencial es la referencia a un futuro contrato cuyos términos se están negociando. El Código Civil y Comercial de la Nación, bajo la denominación "Tratativas contractuales (sección 3 del Capítulo 3, del Título 2 del Libro 3), establece una serie de principios vinculados específica­ mente a este momento en la formación del consentimiento. Intentaremos brindar una descripción general de esa etapa pre­ contractual, y luego abordaremos los instrumentos que pueden ce­ lebrarse en el marco de las tratativas contractuales. 6.2. Las tratativas contractuales

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Las tratativas contractuales corresponden al primer estadio de la negociación, en el cual ninguna de las partes queda obligada respecto a la otra en función de sus declaraciones de voluntad. En esta instancia, las partes entran en contacto y negocian el contenido del contrato, tanto en sus aspectos centrales como en las cuestiones accesorias. Tienen dos características distintivas: no son idóneas para con­ cluir el contrato, pero tienen por fin llegar a él.68 a) El inicio de la etapa precontractual. El CCyC otorga amplias libertades a las partes para realizar tratativas tendientes a la cele­ bración del contrato. Concretamente, el art. 990 CCyC consagra el principio de libertad de negociación disponiendo que las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la forma­ ción del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.5859

Esta disposición es coherente con el principio de libertad de contratación sentado en el art. 958 del CCyC. 58 Alterim, Atilio A., op. cit., p. 295, 59 El art. 990 se corresponden con el Principio establecido en el inc. 1) del art. 2.1.15 de UNIDROIT, que establece: "Las partes tienen plena libertad para nego­ ciar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo".

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La etapa precontractual se inicia con los acercamientos serios y direccionados de los tratantes, quienes comienzan a dialogar con miras concretas de celebrar uno o más contratos. El proceso de gestación contractual comienza con el primer con­ tacto o acercamiento de quienes en el futuro serán las partes en el contrato, así como con las tratativas iniciales. Las partes inician los contactos, precisan los puntos de discusión, fijan elementos y cláu­ sulas que podrían formar parte del futuro contrato sin originar por ello vínculo alguno ya que durante esta etapa el contrato constituye un esquema meramente hipotético.60 Este momento debe evaluarse con amplitud, dadas las dificulta­ des de hecho que importa la prueba de iniciación de tratativas. Si bien, como dijimos, no son idóneas para concluir el contrato, cree­ mos necesaria la seriedad de los acercamientos, que deben reali­ zarse con una razonable voluntad de contratar eventualmente (en caso de arribar a un acuerdo), y no bastan propuestas ambiguas o consideraciones ligeras.616 2 Puede ocurrir que la etapa precontractual se inicie por la mani­ festación unilateral de una de las partes de su voluntad de contratar o por voluntad de ambos tratantes, que se someten al proceso de negociaciones. Pero esas manifestaciones no constituyen una oferta, pues no llegan a cumplir con las características exigidas por el art. 972 del CCyC (es decir, una manifestación unilateral de la voluntad que esté dirigida a una persona determinada o determinable, que sea efectuada con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer sus efectos en caso de ser aceptada). b) El período de concreción,B2 Se produce cuando los actos rea­ lizados por una o ambas partes generan efectos vinculantes en re­ lación al futuro contrato. Las manifestaciones de voluntad respectivas pueden dar lugar a contratos preliminares o expresarse mediante ofertas concretas y

60 Mosset Iturraspc, Jorge, op. cit., p. 108. 61 Por ejemplo, si un amigo se limita a decirle a otro “te compro el auto", no puede entenderse que exista una etapa precontractual. Tampoco establece una tratativa contractual quien consulta el precio de un determinado producto. 62 Siguiendo la distinción efectuada por Mosset Iturraspe entre el período de ideación o elaboración del consentimiento y el de concreción del acuerdo (Mosset Iturraspe, op. cit., p. 109).

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completas, cuya regulación se encuentra prevista en los arts. 972 y ss. CCyC. Durante este primer estadio, suelen utilizarse diversos instru­ mentos que tienden a avanzar en las negociaciones del contrato. El Código Civil y Comercial de la Nación ha incorporado en sus dispo­ siciones a la carta de intención que no tenía una regulación en el régimen anterior. Podemos mencionar algunos adicionales: - Cartas de intención: El CCyC las define expresamente en el art. 993,63 como aquellos instrumentos a través de los cuales las partes se ponen de acuerdo para iniciar a negociar en función de una futura contratación. Para Alterini, constituyen una amplia gama de manifestaciones que las partes, indivi­ dual o conjuntamente, realizan por escrito en el curso de las tratativas contractuales.64 En principio, no genera obligaciones ni responsabilidad para las partes involucradas, no constituye el instrumento de un acuerdo ni obliga a quien la emite, siendo sus efectos simila­ res a los de la invitación a ofertar contemplada en el art. 973 del CCyC. El art. 993 dispone expresamente que las cartas de intención solo tienen fuerza obligatoria en caso de contener todos los elementos de la oferta (direccional, completa y con intención de obligarse, de conformidad con el art. 972 del CCyC). Por último, se aclara expresamente la interpretación restrictiva que debe hacerse de estos instrumentos. - Minutas:65 es un proyecto de contrato elaborado por una o ambas partes, con la finalidad de dejar constancia de la pro­ puesta realizada, el estado de la negociación o los puntos esenciales del contrato a celebrarse. Por lo general, suelen adoptar la forma y la redacción que se presenta para el contrato definitivo (como borrador de con­ trato), proponiéndose por una parte para que la otra realice las observaciones o correcciones que estime pertinentes.

63 Art. 993 CCyC. Cartas de intención: Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restric­ tiva. Solo tienen fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos. 64 Alterini, Atilio A., op. cit., p. 296. 65 Mosset Iturraspe, op. cit., p. 110.

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Se caracterizan por no hallarse firmadas, y pueden concre­ tarse en formato papel o digital, habiéndose difundido el envío de minutas y sus correcciones vía e-mail entre los tratantes. Se ha indicado que existen minutas que tienden a fijar por escrito el resultado parcial de las negociaciones predispo­ niendo el esquema del futuro contrato (acuerdos parciales). Igualmente, se alude a minutas que contienen explícita­ mente el propósito de obligarse, a las que les falta aigún elemento para ser el contrato buscado.66 Creemos que la minuta no genera efectos obligatorios para los tratantes, ni aun con respecto a las cuestiones sobre las que existe consenso en la medida en que no tenga carácter de precontrato en la voluntad de las partes. Ello, en tanto el art 982 del CCyC, al referirse a los acuerdos parciales, dispone expresamente que no considera como acuerdos parciales a las minutas o borradores respecto de "alguno de los elemen­ tos o de todos ellos", y no les otorga, en definitiva, las conse­ cuencias jurídicas que se derivan del propio art. 982, en el sentido de que los acuerdos parciales pueden llegar a con­ cluir el contrato. Su valor, entonces, se reduce a documentar las tratativas existentes (lo que cobra importancia ulterior en caso de que se discuta la existencia de una instancia precontractual) y a facilitar la concreción del contrato, al plasmar las propuestas y contrapropuestas, dejando expuestos los puntos de acuerdo y las divergencias. Si emanan de una de las partes, tienen eficacia probatoria contra su autor. Si emanan de ambas, ia eficacia probatoria se refiere a los dos tratantes.67 - Acuerdos de negociación de buena fe ( due diligence). Son vínculos sobre el avance y modalidades de la negociación. Lorenzetti68 los define con claridad al decir que se trata de

66 Ibid., p. 111. 67 Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Parte General, op. cit., p. 288. 68 Ibid., p. 289.

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vínculos cuyo objeto no es el bien que motivará el futuro contrato, sino la negociación en sí misma, Siguiendo a Lorenzetti, pueden tener finalidades declarativa y probatoria (donde se definen algunos puntos y se redactan para darle un orden a la negociación), obligatoria (se establece una obligación de negociar, ya sea procedimental, como un cronograma de reuniones, o bien sustancial, pactando una re­ gla de negociación de buena fe), de definición de objetivos (de la negociación o el contexto de desenvolvimiento del vínculo como preámbulo), de establecimiento de deberes (de confi­ dencialidad, de información, de mediación -solución de con­ flictos-, de colaboración sobre inversiones, etcétera). 6.3. Conclusión de la etapa precontractual

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Conforme lo dicho, existen básicamente dos formas de conclu­ sión de la etapa precontractual: - La celebración del contrato: aquí se agota la precontractualidad, pues la formalización del contrato da inicio a la etapa contractual. Por ello, es relevante conocer en qué momento se encuentra formado el contrato, y es esta instancia la que marca el inicio de la etapa contractual y el fin de la precontractual (arts. 971 y 980 del CCyC). Una vez formado el contrato, las vicisitudes que puedan afec­ tarlo en el futuro deben encuadrarse en la instancia contrac­ tual, quedando al margen de la precontractualidad. - La frustración de las tratativas: esto ocurre cuando, por cual­ quier circunstancia, finaliza el proceso de formación del con­ trato, decidiéndose su no celebración. Puede ocurrir que los tratantes de común acuerdo decidan cerrar la etapa de negociaciones, por no haber arribado a un resultado satisfactorio. También puede suceder que una de ellas abandone las nego­ ciaciones aun cuando la otra esté interesada en seguir con las tratativas. Este caso presenta interés cuando tal abandono resulta intempestivo, y vulnera legitimas expectativas del otro tratante. Nos explayaremos sobre ello al referirnos a los debe­ res impuestos a los tratantes en el marco de las tratativas contractuales.

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6.4. Deberes de los tratantes en el marco de las tratativas contractuales Como dijimos, el art. 990 del CCyC deja sentado el principio de libertad de negociación, promoviendo la libertad de las partes de formular tratativas orientadas al perfeccionamiento del contrato, así como de desistir de ellas en cualquier oportunidad. Sin embargo, seguidamente enuncia deberes que deben se­ guirse en esta etapa previa a la celebración del contrato.69 A saber: a) Deber de buena fe i) Principio generaI-. el art. 991 del CCyC consagra el deber de buena fe que debe seguirse en el marco específico de las tratativas contractuales. El análisis de esta norma debe realizarse en concor­ dancia con el Principio de Buena fe en la celebración del contrato establecido por el art. 961 del CCyC,70que supone el cumplimiento de lo estrictamente pactado, pero también de una serie de deberes secundarios, que amplían el espectro de valoración de la conducta de las partes intervinientes en la contratación. El principio de buena fe, tal como lo dice la norma y surge de los fundamentos al Proyecto del Código Civil, está orientado a que las partes actúen en el curso de las negociaciones de manera tal que no las frustren injustificadamente. Si bien no se impone a las partes la conclusión del contrato, sí debe protegerse la confianza de la otra parte a través de conductas leales y correctas En esta etapa, el deber de buena fe obliga a quienes participan de las tratativas a llevarlas adelante, continuando lealmente con la negociación, no abandonándola intempestiva o arbitrariamente.

69 En los fundamentos al Proyecto de CCyC, se justificó la regulación de estos principios generales de la siguiente manera; "Puede parecer una regulación dema­ siado austera, pero hay que tener en cuenta que es un área muy dinámica, con un amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinario, y en tales condiciones es conve­ niente sentar crincipios generales que permitan esa labor” . Esta regulación, por su amplitud, da un amplio margen para la valoración de las conductas de los partici­ pantes de las tratativas contractuales. 70 Art. 961 CCyC: Buena Fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, obligando no solo a lo que está formalmente expresado sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances de lo que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

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Ello no significa que una parte no pueda apartarse de las tratativas y quede ligado a ellas si lo hace de mala fe, pero en tal caso deberá afrontar las consecuencias derivadas de tal conducta reñida con la buena fe. Es evidente que esto no puede ser interpretado para entender que siempre que se inician tratativas las partes están compelidas a llevarlas adelante y continuarlas hasta la conclusión del negocio, ya que ello no es propio de la libertad de contratación que como regla impera en nuestro Código. De allí que la responsabilidad precontractual no deriva de la obligación de cele­ brar un contrato futuro, sino de la injusta frustración de tratativas con­ tractuales avanzadas.71

Los principios de UNIDROIT, bajo la denominación "Negocia­ ciones de mala fe” (2.1.15), se refieren concretamente a la mala fe en las tratativas de la siguiente manera: (3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o con­ tinúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegara un acuerdo.

El deber de buena fe, en el contexto de las tratativas contractua­ les, supone conductas tales como: - negociar lealmente; - no realizar negociaciones sin un interés real de llegar a un acuerdo; - confianza razonable en la celebración del contrato; - no abandonar intempestiva o arbitrariamente las negociacio­ nes (interrupción de mala fe). En cuanto a este punto, la determinación de cuándo el abandono es intempestivo o ar­ bitrario es una cuestión de hecho, que dependerá de las cir­ cunstancias del caso (el grado de avance en las negociacio-

71 Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., p. 666. Es que tal como se señala en dicha obra, suponer con razones para hacerlo que las tratativas derivarían en la celebración del contrato, y luego advertir que la otra parte alargó esa fase y luego contrató con otros, después de haber efec­ tuado gastos y sustraerse a otras tratativas. importa, al cabo, un acto desleal, con­ trario a la buena fe y por ello, resarcible.

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nes, los puntos sobre los que habían llegado a un acuerdo, la confianza generada en la otra parte, etcétera):72 - no generar condiciones imposibles o abusivas para lograr la contratación, que en definitiva terminen frustrándola. ii) Consecuencias de la celebración de mala fe: El CCyC esta­ blece, en la misma norma que regula la buena fe en las tratativas contractuales, las consecuencias que acarrean las conductas de las partes que, en el marco de la etapa precontractual, se apartan de este principio. En los fundamentos al Proyecto del CCyC se dijo que en la pon­ deración de la libertad de negociación y de la buena fe se encon­ traban las soluciones para la responsabilidad en los casos típicos en la negociación entre iguales (aclarando esto, pues la temática de los períodos previos en las relaciones de consumo tiene una regulación especial). El CCyC regula las consecuencias del apartamiento de este prin­ cipio, determinando la responsabilidad precontractual y estable­ ciendo la obligación de indemnizar a cargo del incumplidor. - Indemnización: si durante las tratativas preliminares se obra de mala fe y esa conducta genera daños a quien confió en la cele­ bración del contrato, esos daños deben ser resarcidos.73 Ello es una derivación de la regla sentada por el art. 1716 del Código, que

n A manera de enunciado de hechos que en la etapa precontractual pueden llegar a dañar los intereses de una de las partes, se han señalado "[...] a) ocultar la realidad mediante reticencia (dolo omisivo), b) falsificar la realidad mediante disimulación de lo verdadero; c) silenciar, por negligencia o por ignorancia cu l­ pable, la existencia de alguna causa de ineficacia; d) apartarse de las tratativas, injustificada y arbitrariamente; e) prolongar las tratativas deliberada e ¡ncausadamente, para luego contratar con un tercero; f) actuar sin poder, o más allá de sus límites; g) revocar la propuesta, habiendo renunciado a la facultad de retractarla, o cuando se hubiese obligado a "permanecer en ellas hasta una época determi­ nada"; h) iniciar las tratativas sin seriedad, entendiendo ello en el sentido de que, por anticipado, se sabe que no se tiene intención de comprometerse” (Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código C ivil y Comercial de la Nación comentado, op cit., p. 669). 73 De manera similar, los Principios de UNIDROIT prevén que la parte que ne­ gocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte (2 del art. 2.1.15).

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coloca en cabeza de quien ha causado injustamente un daño el deber de repararlo. Es que, tal como señalan los autores,74 suponer con razones para hacerlo que las tratativas derivarían en la celebración del con­ trato, y luego advertir que la otra parte alargó esa fase y luego contrató con otros, después de haber efectuado gastos y sustraerse a otras tratativas, importa, al cabo, un acto desleal, contrario a la buena fe y, por ello, resarcible. El art. 991 del CCyC exige: a) que una de las partes haya incum­ plido con el deber de buena fe en el contexto de las tratativas; b) que la otra haya sufrido un daño como consecuencia de esa con­ ducta, por haber confiado en la celebración del contrato, sin que exista culpa de su parte. Como dijimos, la consecuencia del incumplimiento genera el de­ ber de reparar. Esto significa que la parte perjudicada puede recu­ perar los gastos en que incurrió por las negociaciones y también, de conformidad con el art. 1740 del CCyC que prevé el principio de la reparación plena, podrá ser compensada por cualquier otro daño derivado de la frustración de mala fe de las negociaciones. Esta consecuencia no había sido considerada por el Código derogado, que tampoco había contemplado una regulación de la responsabili­ dad precontractual, pese a lo cual los Tribunales en sus resoluciones acogían soluciones como las ahora expresamente contempladas.75 b) Deber de confidencialidad i) Principio general: Al comenzar una negociación las partes intercambian diferente tipo de información (vinculada con el con-

74 Ibid., p. 667. 75 “ Dicho muy simplemente y en lo que aquí interesa, cabe recordar que las tratativas precontractuales no constituyen un contrato perfeccionado, sin perjuicio de lo cual su ruptura intempestiva e injustificada puede generar alguna responsabi­ lidad por los gastos en que se haya incurrido y -aunque esto es más opinable- por las expectativas frustradas, responsabilidad derivada del principio general de que nadie puede dañar a otro", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D en autos "Olivera. Héctor M. c. ICI Argentina S.A.I.C. (Ex Duperial S .A .I.C .)" de fecha 16/11/7004 Publicado en: RCyS2005, 8849 LA LEY 19/04/2005 con nota de Fulvio G. Santarelli 19/04/2005 LA LEY 19/04/2005, 4 19/04/2005 LA LEY 2005-B con nota de Fulvio G. Santarelli LA LEY 2005-B, 855 DJ2005-2, 89 IMP2005-A, 1370 Cita Online: AR/JUR/5005/2004.

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trato que pretenden celebrar a futuro, relacionada con característi­ cas de la operación o de las partes involucradas, etc.). No existe una regla que impida a las partes revelar esa información o utili­ zarla para sus propios fines si el contrato luego no se perfecciona, pues tienen libertad en ese sentido excepto que se trate de infor­ mación de tipo confidencial. Ahora bien, en otros casos, una de las partes puede pretender que la información que suministra no sea difundida ni utilizada para otros fines que la evaluación respecto al perfeccionamiento del contrato. Por eso es que si se declara que a la información se da el carácter de confidencial, quien la recibe debe cumplir con la reserva que se deriva de tal condición. En consonancia con esto, el art. 991 del CCyC consagra otro deber que deben respetar las partes que se encuentran celebrando tratativas contractuales: la confidencialidad. Así, dispone que, cuando en el marco de las negociaciones una de las partes le proporciona a la otra información asignándole e! carácter de confidencial (es decir, que no se trataría de cualquier información sino de aquella a la que se le otorga esta particulari­ dad), quien la recibió debe respetar esta condición. Ello implica que: a) No debe divulgar a terceros la información suministrada; b) No debe utilizar esa información en su propio interés. El artículo dice textualmente que no debe “ usarla inapropiadamente en su propio interés” . Entendemos que ese uso se configuraría cuando la parte que recibe la información la utiliza para otros fines que son ajenos a la evaluación respecto a la celebración del contrato. En definitiva, la violación de la confidencialidad podría interpretarse también como un incumplimiento del deber de buena fe que debe existir en el marco de las tratativas contractuales, aunque el CCyC elige darle una regulación específica. ii) Consecuencias del incumplimiento del deber de confidenciali­ dad-. Asi como en el caso del incumplimiento del deber de buena fe la ley prevé que el incumplidor debe reparar el daño sufrido por la otra parte, el art. 992, de manera coherente, da la misma solución. Así es que la parte que incumple queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra como consecuencia de la revelación o uso inapropiado de la información confidencial. Asimismo, nos da una pauta adicional: si de la utilización de la información confidencial la parte incumplidora obtuvo una ventaja (la que es indebida), pues

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entonces el parámetro para evaluar el resarcimiento consistirá en la consideración de la ventaja obtenida. Es que la ley dispone que en ese caso quede obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento. Serán de aplicación entonces las nor­ mas vinculadas con ei enriquecimiento sin causa (art. 1794 CCyC) c) Deber de información El Código Civil y Comercial de la Nación no contempla, de ma­ nera particular, la información dentro de las disposiciones que re­ gulan los deberes de las partes en el marco de las tratativas con­ tractuales. Sin embargo, el deber de información en este contexto puede considerarse una derivación del Principio de Buena Fe que se deben las partes que ingresan a una negociación con intencio­ nes de celebrar un contrato.76 Tal como señala Alteriní, el oferente está obligado, conforme la regla de la Buena Fe y según las circunstancias, a poner al alcance del destinatario de la oferta información adecuada sobre hechos relativos al contrato que puedan tener aptitud para influir sobre su decisión de aceptar. En este sentido, el alcance de la obligación se configuraría con a) su suministro cuando quien tiene la informa­ ción sabe o debería saber que la otra prescinde de ella; b) que la obligación de brindar información es de resultado; c) cuando quien debe suministrarla pudo llegar a ella con un menor costo; d) cuando la relación entre los contratantes es dispar, en cuanto uno de ellos es un experto y el otro un profano.77 Aun cuando no exista todavía una oferta, sino que temporal­ mente nos encontremos en un momento anterior a ello, el suminis­ tro de información adecuada que incida en la celebración del con­ trato y en su contenido (precio, plazos, modalidades, etc.) forma parte de la buena fe que es esperable en el marco de las negocia­ ciones previas. Por esa razón, la omisión de información relevante para la celebración del contrato configura un incumplimiento del principio de buena fe con consecuencias similares a las previstas en el art. 991 del CCyC.

76 Esto, a diferencia de la regulación establecida para los contratos de consumo: el art. 1LOO del CCyC prevé la obligación de suministrar información por parte del proveedor a ios consumidores, asi como las características de dicha información. 77 Altermi, Atilio A., op. cit., p. 300.

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7. Contratos prelim inares 7.1. Rasgos generales

a) Noción. Los contratos preliminares suponen un compromiso entre las partes, en cuanto se obligan a celebrar un contrato futuro y definitivo, exigiéndose que haya acuerdo sobre las obligaciones nucleares por las que puede identificarse ese contrato futuro y a su contenido. Esto supone una conexión entre esos contratos (el pre­ liminar y el futuro), aunque cada uno de ellos tiene autonomía. El Código Civil y Comercial de la Nación titula "Contratos preli­ minares" la sección 4 del Título 2 del Libro Tercero. Están regula­ dos como un género de contratos, que tienen diversos supuestos de aplicación. b) Utilidad. La celebración de contratos preliminares resulta de utilidad en supuestos tales como: a) imposibilidad de celebrar ac­ tualmente el contrato (dificultades materiales o jurídicas: no se puede escriturar, la cosa no está disponible en ese momento); b) falta de voluntad exacta (hay una parte que duda pero quiere ase­ gurarse la posibilidad), gastos, etc.; c) negocios que se desenvuel­ ven en fases sucesivas. c) Requisitos. Siguiendo a Alterini,78 los contratos preliminares deben contener: a) un acuerdo sobre los elementos esenciales par­ ticulares que Identifiquen el futuro contrato; b) un plazo de vigen­ cia de las promesas de contratación (para no ligar indefinidamente a las partes); c) una obligación irrevocable del oferente. Esto se ve reflejado en el art. 994 del CCyC, que establece las disposiciones generales de los contratos preliminares. Como dijimos, deben contener un plazo de vigencia de las prome­ sas. El CCyC dispone un plazo de un año, excepto que las partes fijen uno menor. Esto es coherente con la necesidad de que quienes co­ mienzan a negociar sobre la posibilidad de llegar a un acuerdo futuro no permanezcan atados perpetuamente a ello. Pero aun así, si el plazo de un año no fuera suficiente, la ley contempla expresamente la facul­ tad de las partes de renovar el plazo una vez operado su vencimiento. Efectos. Generan una obligación de hacer (contratar), que puede ser exigida, es decir que las partes tienen derecho a reclamar judi-

78 Ibid.,

p. 306.

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cialmente el otorgamiento del contrato. De hecho, la condena im­ puesta a otorgar el contrato definitivo, como se trata de una obliga­ ción de hacer, podría ser cumplida por un tercero que otorgue el contrato en nombre del deudor.79 7.2. Clases de contratos preliminares contemplados por el CCyC

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a) Promesa de celebrar un contrato. La promesa de contrato es el contrato preliminar que obliga a las partes a celebrar un contrato futuro y definitivo. La promesa de contrato sienta las bases del contrato futuro y obliga a colaborar para que este se concrete.80 El art. 995 del CCyC contempla expresamente esta figura, dis­ poniendo que "las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro". Esta norma puede relacionarse con el art. 1018 del CCyC que, en materia de forma, dispone que el otorgamiento pendiente de un instrumento constituye una obligación de hacer, y de conformidad con lo establecido en el artículo que regula la promesa de celebrar un contrato establece que el futuro contrato no requiera una forma bajo sanción de nulidad. Es que el art. 995 CCyC deja establecidas dos reglas: a) el con­ trato futuro sobre el cual versa la promesa no puede consistir en un contrato de aquellos en los que se exige una forma determinada bajo sanción de nulidad; b) se les aplica el régimen previsto para las obligaciones de hacer (sección 2, capitulo 3, Título 1 del Libro Tercero, arts. 773 a 778 CCyC). Esto implica que el incumplimiento de la promesa de celebra­ ción del contrato deja a la otra parte en la situación de poder, de conformidad con el art. 777 del CCyC, exigir el cumplimiento es­ pecífico y/o reclamar los daños y perjuicios derivados del incumpli­ miento. b) Contrato de opción. El contrato de opción es un contrato pre­ liminar que obliga a una (unilateral) o ambas (bilateral) partes a celebrar un contrato futuro y definitivo, si lo requiere la otra. En este contrato se otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo, es decir, que el beneficiario puede requerir, a su libre 79 Lorcnzctti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., p. 689. 80 Alterini, Atilio A., op. cit., p. 306.

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arbitrio, que el contrato definitivo sea concluido. Quien tiene la opción puede ejercerla libremente y la otra parte debe mantenerse firme en su declaración. A diferencia del régimen anterior, el CCyC regula al contrato de opción en el art. 996,81 disponiendo asimismo que el contrato puede ser oneroso o gratuito y no es transmisible a terceros, ex­ cepto que las partes así lo hayan estipulado. En cuanto a los efectos del ejercicio de la opción: a) se rige por los principios de la aceptación de contrato (arts. 978 y ss. CCyC); b) la opción puede ser autónoma (no acoplada a una cláusula de un contrato definitivo), en cuyo caso debe celebrarse el contrato preliminar, pues no queda automáticamente celebrado;82 c) cuando es autónoma, el contrato debe observar la forma exigida para el contrato definitivo; d) en los casos en que no es autónoma, basta con la sola manifestación de la voluntad del beneficiario de la op­ ción para que se forme el contrato definitivo. Como ejemplos, los contratos de compraventa con pacto de retroventa, en los que el vendedor tiene derecho a optar por recuperar la cosa vendida (art. 1163 CCyC), o con pacto de reventa, en los que el comprador se reserva el derecho de devolver la cosa com­ prada (art. 1164 CCyC). En el caso de contratos financieros, es común la utilización de cláusulas, establecidas como opciones, denominadas cali (opción de compra) y puf (opción de venta). En el primer caso, se le otorga al portador del derecho la posibilidad de adquirir cierta cantidad de activos a un precio fijado con ante­ lación dentro de un período determinado. La opción de venta o put, por el contrario, es la que permite al poseedor vender activos finan­ cieros dentro de un período determinado. c) Pacto de preferencia. A través de este instrumento, una de las partes se obliga frente a la otra, para el caso de que llegara a deci­ dirse a celebrar un contrato futuro, a preferirla respecto de otros eventuales interesados en la contratación. El CCyC establece en su art. 997:

81 Art. 996: Contrato de opción. El contrato que t ene una opción de concluir un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a terceros, excepto que asi se lo estipule. 82 Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit., p. 138.

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El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrata, debe ha­ cerlo con ia otra o las otras partes. A través de este instrumento no se genera un derecho perfecto, sino condicionado a que la otra parte decida celebrar el contrato futuro. Ello, a diferencia de la opción, que acuerda a su titular un derecho irrevocable de aceptar un contrato definitivo. Cuando se utiliza esta figura, la otra parte tiene libertad para concluir el con­ trato definitivo, sin condicionamientos, pero si lo hace, entonces tiene a su cargo una obligación de hacer: debe darle prelacíón al beneficiario en virtud del pacto de preferencia al que se sujetaron. Efectos, a) El art. 998 del CCyC estipula que el otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una declaración que contenga los requisitos de la oferta, haciéndoles saber la decisión de celebrar un nuevo contrato. Si el beneficiario o los beneficiarios acep­ tan (de conformidad con las reglas de la aceptación previstas en el art. 978 y ss. CCyC), entonces queda concluido el contrato; b) el pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, por lo que son aplicables, en lo pertinente, los arts. 773 y ss. del CCyC; c) los derechos y obligaciones que surjan del pacto de preferencia pueden ser transmitidos a terceros. En el contrato de compraventa, el pacto de preferencia está regu­ lado específicamente en el art, 1165 del CCyC83 (caso en el que el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente), aplicándose reglas especiales en función del tipo particular de contrato (el derecho no puede cederse, hay reglas que

83 Art, 1165: Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene derecno a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos. El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de enaje­ nar la cosa y todas las particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta. Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos o las circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez días de recibida dicha comunicación. Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.

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habilitan el ejercicio del derecho de preferencia y plazos para su ejercicio). d) Contrato sujeto a conformidad. Es el contrato cuya celebración está supeditada a un acontecimiento futuro. Se trata de un contrato incompleto. Al referirse a ellos, Alterini manifiesta que cuando el contrato es sometido a condición, su existencia depende del acae­ cimiento de un hecho futuro e incierto (hecho condicionante).84 El CCyC lo define, en el art. 999, como el contrato cuyo perfeccionamiento depende de una conformidad o de una autorización.

El Código establece que este contrato queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. La condición, como una modalidad de los actos jurídicos, está regulada en los arts. 343 y ss. del CCyC. Ello es así pues la conformidad o autorización a la que está supe­ ditada la celebración del contrato constituye una condición sus­ pensiva, y como tal no puede tratarse de una condición a) imposi­ ble, b) contraria a la moral y a las buenas costumbres, c) prohibida por el ordenamiento jurídico, d) meramente potestativa, es decir, que dependa exclusivamente de la voluntad del obligado, pues esas condiciones invalidan la obligación, de conformidad con el art. 344 del CCN. Cumplida la condición, que está circunscripta en el art, 999 del CCN como una autorización o conformidad, el contrato queda per­ feccionado, lo que implica que se producen los efectos correspon­ dientes a la naturaleza del contrato celebrado, a sus fines y objeto (argumento art. 348 del CCyC). Por el contrario, si la condición no se cumple, el contrato no llega a perfeccionarse, y en consecuencia las reglas previstas y acordadas por las partes no tienen efectos ni generan consecuen­ cias jurídicas para ellas, resultando aplicable la solución contenida en el art. 349 del CCyC, para el caso de que las partes hubieran ejecutado actos vinculados con el contrato, antes del cumplimiento de la condición (esto es, la restitución de las prestaciones con sus accesorios pero no los frutos percibidos).

84 Alterini, Atilio A., op. cit., pp. 515 y 516.

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Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas

1. Aproximación general 1.1. Presentación del tema

La técnica de contratación por adhesión de uno de los contra­ tantes a las cláusulas impuestas por la otra es propia de la contra­ tación masiva, adecuada para las necesidades del comercio de la era industrial. La cláusula abusiva no necesita ese terreno para desarrollarse, aunque encuentra allí fértil residencia. El contrato por adhesión marca una específica forma de contra­ tación en la que el consentimiento de una de las partes se limita a la libertad de contratación (autodecisión), y queda excluida la li­ bertad de negociación de los términos contractuales (autorregula­ ción).1 La otra parte, el predisponente, es quien toma a su cargo la íntegra determinación de las reglas convencionales. Esto marca una relación asimétrica en la cual la existencia de cláu­ sulas abusivas es solamente una de sus manifestaciones posibles. 1.2. Ubicación de la materia

El Código Civil y Comercial trata a los contratos por adhesión en el Capítulo 3 ("De la formación del consentimiento” ), del Título 2 (“ De los contratos en general” ), del Libro Tercero (“ De los derechos personales). El capítulo aborda la etapa de formación del contrato

1 Véase Alterini, Atilio A. y Roberto M. López Cabana, La autonomía de la volun­ tad en el contrato moderno, Buenos Aires, Abelerlo Perrot, 1980, p. 36.

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y distingue cuando existe un proceso mediante oferta y aceptación (“ Sección 1: Consentimiento. Oferta y aceptación” ), de aquel en que se contrata mediando la predisposición de cláusulas por una de las partes (“Sección 2. Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas”). Se parte de que el contrato por adhesión constituye una modalidad de la expresión del consentimiento, no exclusiva de la contratación de consumo, aplicable a contratos paritarios o de consumo.* Sobre esa evidencia se constituye una tríada de modelos contractuales (dis­ crecionales, por adhesión a condiciones generales, de consumo). De acuerdo a los Fundamentos del Código Civil y Comercial, se reconoce que aun fuera de la esfera del consumo pueden existir contratos en los que una de las partes es débil y debe ser tutelada, activándose la necesidad tuitiva por el hecho de la adhesión2 3 (y no por la prerredacción, que no se reputa demostrativa de la dispari­ dad de poder de negociación de los contratantes). La Sección referida a los contratos celebrados por adhesión está compuesta por seis artículos, que analizaremos.

2. La definición del contrato por adhesión

El art. 984 propone: El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateral­ mente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya par­ ticipado en su redacción. Definición.

2 Expresan los Fundamentos: “En este caso hay una gradación menor de la aplicación de la autonomía de la voluntad y de la libertad de fijación del contenido en atención a la desigualdad de quien no tiene otra posibilidad de adherir a condi­ ciones generales. Se diferencia de la regla general, pero no se trata de contratos de consumo. El campo de aplicación, además de la contratación de consumo, es aquel que presenta situaciones de adhesión, como ocurre entre las pequeñas y medianas empresas y ios grandes operadores del mercado1'. 3 De este modo, “Se reconocen diferencias en el poder de negociación, lo que indefectiblemente lleva a plasmar diferentes normas de interpretación a fin de pro­ teger la buena fe y corregir la debilidad contractual” (Garrido Cordobera, Lidia M. R., “ Nuevas perspectivas de la teoría general del contrato", LL 2013-F-1011).

CONTRATOS CELEBRADOS POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS

Aunque los contornos conceptuales de la materia son conocidos, se ha optado por dar una definición. La que se propone está dentro de los conceptos aceptados, reconociendo la naturaleza contrac­ tual de las cláusulas predispuestas, la existencia de una parte que redacta y predispone y otra, quien no ha participado en la confec­ ción, que adhiere. Terminológicamente se opta por aludir a "cláusulas" y no a “condiciones” , reservando este segundo término para su empleo técnico específico.4 Se adopta una fórmula simple para definir el contrato por adhe­ sión y se fijan, luego, algunas reglas para la redacción de las cláu­ sulas predispuestas.5

3. Requisitos de validez de las cláusulas generales predispuestas

Mediante el art. 985 el Código Civil y Comercial determina los requisitos de validez de las cláusulas predispuestas: Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser compren­ sibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legibles. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente dispo­ sición es aplicable a la contratación telefónica o electrónica, o similares.

4 Asi se expone eri los Fundamentos, punto 3.2.C correspondiente al Título “Contratos en general” . 5 El apartamiento se fudamenta por la Comisión: “ El contrato se celebra por adhe­ sión cuando las partes no negocian sus cláusulas, ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el contenido y la otra adhiere. La predisposi­ ción, en cambio, es una técnica de redacción que nada dice sobre los efectos. El contenido predispuesto unilateralmente puede ser utilizado para celebrar un contrato paritario, o uno por adhesión o uno de consumo. La razón de ello es que hay muchos contratos en los que la predisposición de las cláusulas no es un indicio de la debilidad de una de las partes: esto puede ocurrir porque los contratantes disminuyen los costos de transacción aceptando un modelo de contrato predispuesto por una de ellas o por un tercero. La adhesión es una característica de un acto del aceptante, y no una calidad del contenido, como ocurre en la predisposición. El primer elemento activa el principio protectorio, mientras que el segundo es neutro, ya que puede o no existir abuso".

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La norma hace especial hincapié en la comprensibilidad y completividad de las cláusulas. Solo aquellas que pudieron ser conoci­ das y entendidas por el adherente pueden ser admitidas (sin per­ juicio del control de abusividad que pudiere realizarse). En este sentido, existiría un fraccionamiento del test de abusivi­ dad: i) a priori, cualquier cláusula general predispuesta que no reúna los requisitos prescriptos por el art. 985 sería abusiva, sin necesidad de mayores averiguaciones; ii) en caso de llenarse estos recaudos, debería examinarse a posteriori si la cláusula es o no abusiva con­ forme los patrones de comparación proporcionados por el art. 988. La cláusula es comprensible si es inteligible y accesible para quien no la redactó. Un modo para lograr esta característica está determinado por la propia norma: debe estar redactada de manera clara (sin términos ambiguos), completa (sin abreviaturas) y ser fácilmente legible (con tamaños adecuados).6 La completividad de las cláusulas significa que todo su conte­ nido debe estar incluido en el contrato. Si en las cláusulas existen reenvíos a otros documentos, estos deben ser puestos a disposición del adherente en el mismo acto de conclusión del contrato o, en su caso, con anterioridad, pero no posteriormente (cuando el consen­ timiento ya fue prestado). El artículo consideró necesario aclarar que las reglas son tam­ bién aplicables a los contratos celebrados por comunicaciones te­ lefónicas, electrónicas o similares, ámbitos en los cuales se verifi­ can de modo más patente los vicios en la formación del contrato que la norma procura evitar.

4. Alcances de las cláusulas particulares

El artículo 986 dispone: Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan Cláusulas particulares.

6 La legibilidad permite que las cláusulas "no pasen desapercibidas y, para ello, deben aparecer destacadas del resto del documento contractual", en Stiglitz, Ru­ bén y Gabriel Stiglitz, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, 2a ed. actualizada, Buenos Aires, La Ley, p. 264.

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una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas gene­ rales y particulares, prevalecen estas últimas.

La norma aclara que una cláusula negociada prevalece ante con­ tradicciones u oposiciones con las cláusulas generales predispues­ tas.7 Creemos necesario recalcar que la regla no significa otorgar validez plena a una cláusula negociada, pues siempre quedará la posibilidad de discutir sobre su validez interna (abusividad). La primacía de la cláusula particular por sobre la general pro­ viene de una doble razón: i) por un lado, su puro particularismo resulta relevante, en tanto maximiza las posibilidades de informa­ ción y conocimiento efectivo a favor del adherente; i i) por el otro, el modo de perfeccionarse el consentimiento contractual respecto de estas cláusulas no es la mera adhesión o incorporación, sino la negociación individual. En este sentido, entendemos que una cláusula que no haya sido fruto de una negociación individual será cláusula general, por más que en el Instrumento se haga figurar como cláusula especial.8

5. Regla de interpretación en contra del predisponente

El art 987 dispone.Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se in­ terpretan en sentido contrario a la parte predisponente.

Se trata de la traducción legal de una vieja regla, creada con la teoría misma de la predisposición contractual: quien redacta la cláusula es quien está en condiciones de hacerlo de manera clara

7 "Las condiciones particulares deben considerarse como una deliberada modi­ ficación o cancelación (según el caso) de la cláusula predispuesta general. Y el fundamento está dado en que la primera refleja, de ordinario, el acuerdo que fue objeto de negociación" (Stiglitz y Stiglitz, op. cít., p. 266). 8 Por ejemplo, en supuestos de contratación masiva en los que viene predis­ puesta una cierta cantidad de cláusulas generales y, a posteriori, una enumeración de supuestas cláusulas particulares, pero habiendo sido todas ellas redactadas a priori por el predisponente y suscribiéndose por todos los adherentes sin excepción. La cláusula no es particular por el nombre que le dan las partes, sino por la existen­ cia de un consenso arribado como fruto de una negociación específica.

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y sin ambages.9 Si a pesar de su posición prevaleciente al poder confeccionar la cláusula, quien redacta lo hace de un modo no comprensible, entonces debe interpretarse del modo más protectorio para la parte que adhiere al contrato.10 La regla de interpretación en contra del predisponente es ya acep­ tada en nuestra doctrina de manera generalizada, tanto en contratos con cláusulas predispuestas, como en contratos discrecionales en los cuales algunas de las partes han tomado para sí la facultad de redactar. El principio de buena fe en la celebración e interpretación de los contratos, receptado en el art. 1198 del Código Civil, consti­ tuye la base normativa sobre la cual se asienta dicha regla.11 Resaltemos que la norma establece una solución de tipo objetivo, ya que fija un criterio hermenéutico general para los contratos pre­ dispuestos, sin exigir la existencia de ninguna intención específica por parte del predisponente. Este es quien exclusiva y unilateral­ mente tuvo a su alcance todas las posibilidades de redactar el con-

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9 Se instaura el principio "interpretatio contra estipulatorem", el que "exhibe una aplicación del principio que impone -en el caso, a quien redacta- la obligación de clare toqui, de hablar claro" (Stiglitz y Stig'itz, op. cit., p. 250). 10 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, Textil Colonia S. A. c. La Patagonia Cía. Arg. de Seguros S. A., 06/04/1998, AR/JUR/1596/1998: “Cuando las cláusulas del contrato de seguro, que reviste la naturaleza de un con­ trato de adhesión, resultan oscuras, contradictorias, incompletas, ambiguas o de­ fectuosas rige el principio contra proferentem’, es decir, contra el predisponente o contra el autor de las cláusulas uniformes insertas en los módulos o formularios, debiéndose tutelar los derechos del adherente debido a que este se encuentra frente a un complejo normativo impuesto unilateralmente respecto oel cual debe prestar su conformidad global"; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, IBM Argentina S.A. c. Editorial La Capital S.A., 16/11/1995, La Ley 1996-E , 654. AR/JUR/3104/1995. "Respecto de la interpretación de las cláusulas de los contra­ tos de adhesión que resulten oscuras, contradictorias, incompletas, ambiguas o defectuosas, rige el principio ‘contra proferentem’, es decir, en contra del predispo­ nente o contra el autor de las cláusulas uniformes contenidas en los módulos o formularios, ello, basado en el principio de protección del adherente por encon­ trarse frente a un complejo normativo unitario, casi un 'decálogo' umlateralmente predispuesto respecto del cual deoe atenerse a una adhesión global". 11 Stiglitz y Stiglitz (op. cit., p. 256), entienden que también la regla del artículo 218, inciso 7°, del Código de Comercio, que establece que "en los casos sudosos, que no pueden resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el sentido de la liberación", constituye un sostén normativo a la regla oe interpretación en estudio.

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trato de manera clara, por lo que si no lo hizo debe cargar con las consecuencias, siendo irrelevantes las razones de la ambigüedad.12 También se ha dicho, comentando la norma, que este carácter unilateralmente predispuesto impide acudir a criterios como la in­ dagación de la intención común de los contratantes, poniendo so­ bre el predisponente las consecuencias de una defectuosa decla­ ración.13 O, más brevemente: ya que el adherente no puede negociar, que pueda comprender los términos y alcances de su compromiso, quedándole todo explicitado en el documento.14

6. Las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión

El artículo 988 establece: Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente; b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adhe­ rente, o amplíen derechos del predisponente que resulten de nor­ mas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no fuesen ra­ zonablemente previsibles.

El primer aspecto que se destaca es que se ha optado por Incluir un elenco de cláusulas abiertas, con delegación directa a los órga­ nos judiciales respecto a la declaración de abusividad. Stiglitz y Stiglitz, quienes reconocen que se trata de una decisión de política legislativa, opinan que sí bien es cierto que existen diversos sistemas de control sobre las cláusulas abusivas, el que mejor satisface, por su plenitud, un sistema

12 Voluntad de confundir, imprevisión, negligencia en la redacción, etcétera. 13 Junyent Bas, Francisco y Mauricio Boretto, Reformas al derecho privado pa­ trimonial en el proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio. Pri­ meras reflexiones y análisis crítico. Buenos Aires, Errrepar, 2012, po. 73 y 74. 14 Gastaldí, José María y José Mariano Gastaldi, "Los contratos en general” , en Rivera, Julio César (dir.) y Gabriela Medina (coord.), Comentarios al Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, pp. 593-594.

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de control judicial es aquel que a) incluye una cláusula abierta, b) un elenco de cláusulas nulas de pleno derecho, c) otro de cláusulas factibles de ser declaradas nulas luego de una apreciación judicial. Las dos últi­ mas deberán ser contenido de listas que deberán incluirse en la ley.1516

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a) Las fórmulas subsistentes: Los incisos a) y b) tienen su fuente directa en el art. 37, incisos a y b de la Ley 24.240, dándosele mayor precisión. El inciso a) aclara que la cláusula es considerada abusiva cuando desnaturaliza las obligaciones del predisponente; la Ley 24.240 expresa, en general, que es la cláusula que desnaturaliza las obli­ gaciones, pero no se identifica a qué obligaciones se refiere. El Código aclara que se trata de aquellas a cargo del predisponente, aunque el entramado de derechos y obligaciones de las partes marca que toda desnaturalización de obligaciones del predispo nente lo es respecto de los derechos del adherente, y las desnatu­ ralizaciones de obligaciones del adherente o derechos del predis­ ponente caen atrapadas por el inciso b de la norma. En interpretación del inciso a) de la Ley 24.240, cuyas conclusiones son aplicables al Código Civil y Comercial, se ha dicho que las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones refieren a dos situaciones. Aquellas que “amplían los derechos del proveedor/ profesional con daño al consumidor” y las que modifican “en su favor y en algún sentido, la obligación a la que se ha comprometido el proveedor/profesional"."5 También debería considerarse el criterio de alteración del equi­ librio y funcionalidad negocial de la relación contractual.17 El inc. b) del art. 988, aunque es reconocible en el inciso b) del art. 37 de la Ley 24.240, lo mejora. Es aplicable a las siguientes hipótesis: a) cuando se reducen o suprimen las cargas u obligacio­ nes del proveedor; b) cuando se reducen o suprimen los derechos del adherente; c) cuando se amplían las cargas u obligaciones del

15 Stiglitz y StigliU recuerdan que ei sistema que considerar más eficaz es el que sigue el Código Civil alemán, en los parágrafos 307 a 309 (np. c.it., p. 272). 16 Stiglitz y Stiglitz, op. cit., p. 273. 17 Pizarra, Ramón D. y Andrés F. Varizat, Andrés F., "La desnaturalización de las obligaciones como instrumento de control de cláusulas abusivas en los contratos de consumo (una interesante innovación doctrinaria argentina)", LLC 2006 10.

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adherente; y que, de ello, resulte un desequilibrio de los derechos y obligaciones recíprocos de entidad suficiente para afectar el prin cipio de reciprocidad de intereses.18 Es interesante la regla relativa al derecho supletorio: el derecho positivo no imperativo, constituye, en los contratos por adhesión, el mínimo no derogable; los derechos y facultades reconocidos por las normas generales a favor del adherente no pueden ser restringidos, y los derechos que esas normas reconocen al predisponente no pueden ser ampliados. El derecho supletorio es el modelo de com­ paración para delimitar la abusividad de la cláusula predispuesta. Este apartamiento del derecho supletorio (que expresa un mo­ delo de conducta razonable) había sido planteado en relación a la Ley 24.240 como un criterio para identificar la desnaturalización de las obligaciones de las partes.19 b) Cláusulas sorpresivas: La tercera hipótesis prevista por el art. 988 es la inclusión en los contratos por adhesión de cláusulas "sorpresivas". La cláusula sorpresiva es una especie de cláusula abusiva, ca­ racterizada por su imprevisibilidad, al ser excepcionales según las circunstancias y la materia del contrato y que son “tan insólitas que el adherente no imaginaba que integrarían el contenido del contrato", agregándose como requisito que causen perjuicios.20

18 Stiglitz y Stiglitz, np. cit., o. 273. 15 Wajntraub, Javier H., "Análisis exegético de la ley", en Mosset Iturraspe y Wajntraub, Ley de Defensa del consumidor, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2008, p. 2 Id ; Lorenzetti, Ricardo L., "Cláusulas abusivas en la Ley de Defensa del Consu­ midor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 5, Santa Fe, Rubinzal Cul­ zoni, 1994, p. 173; Tinti, Guillermo P. y Maximiliano R. Calderón, Derecho del consumidor, Córdoba, Alveroni, 2011, p. 141. ?c Stiglitz y Stiglitz, od . cit.. p. 275: “ La cláusula abusiva es previsible. Nadie puede seriamente afirmar sentirse sorprendido porque en un contrato con cláusulas predispuestas aparezca una cláusula limitativa de responsabilidad, de rescisión unilateral o mcausada, de inversión de la carga de la prueba, de prórroga de la competencia territorial, o que limite la facultad de oponer excepciones... En cam­ bio, las cláusulas sorpresivas no forman parte de las reglas de autonomía propias del contrato en cuestión. No se cuenta con ellas. Aparecen subrepticiamente. Se trata de cláusulas que ingresan clandestinamente. Su inclusión en el contrato, justamente, presupone que el predisponente cuenta con que el adherente no las espera, por lo que su expectativa consiste en tomarlo desprevenido. Es una cláusula que exhibe una desmesurada deslealtad".

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En el derecho español se ha discutido sobre esta problemática, vinculándola específicamente al deber de transparencia21 Desde esta óptica, se considera sorprendente una cláusula cuando existe una clara discrepancia entre su contenido y el conjunto de expecta­ tivas del cliente, fundadas en las circunstancias del contrato (ex­ pectativas basadas en la publicidad, tratativas previas, el precio pactado, el motivo de la contratación, hechos concluyentes del pre­ disponente, política comercial) y su naturaleza (expectativas basa­ das en la conformidad del contenido contractual con los rasgos del tipo contractual que le corresponde).22 Se ha propuesto la incardinación de la tesis de ineficacia de las cláusulas sorpresivas en los deberes de transparencia y buena fe, demostrándose la inaplicabilidad de herramientas tradicionales (interpretación contra predisponente, prevalencia de las condicio­ nes particulares, anulabilidad por error).23 Esta postura se encuen­ tra emparentada con las propuestas de Ossola y Vallespinos, quie­ nes partiendo de la literalidad del art. 775 CC,24 señalan que la sorpresa constituye un vicio del acto jurídico no legislado por el derecho común, postulando su incorporación al sistema de lege ferenda25 y apuntan su inclusión en el derecho del consumidor.26

21 Se parte de ciertos presupuestos arguméntales: i) las exigencias de buena fe, que impiden al predisponente aprovecharse de sus facultades de predisposición uni­ lateral del contenido contractual; ¡i) el reconocimiento de que el adherente que no lee las condiciones generales no actúa con negligencia; ni) la protección de la confianza en las legítimas expectativas del contratante respecto de lo que razonablemente cabe esperar como programa contractual (Pertíñez Vílchez. francisco, Cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, Madrid, Thomson/Aranzadi, 2004, pp. 194 y 195). 22 Ibid., p. 193 (para la conceptualización) y pp. 197-209 (para la explicación de las cláusulas sorpresivas desde el punto de vista de la fuente de las expectativas legítimas aei adherente). 23 Ibid., pp. 214 y 215. 24 Que alude a la sorpresa en la imputación del pago 25 Ossola, Federico y Carlos Gustavo Vallespinos, La obligación de informar, Córdoba, Advocatus, 2001, pp. 269-277, reseñando diferentes posiciones doctri­ narias sobre la sorpresa (su asimilación al dolo -Trigo Represas, Llambías, Borda, Burgio-; su asimilación al error —Lafaille—¡ su consideración como vicio autónomo de la voluntad -R o cca -). 26 En particular, en la facultad de retractación del consumidor respecto de con­ tratos celebrados fuera del establecimiento del vendedor (Ossola y Vallespinos, op. cit., pp. 282-284).

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Stiglitz y Stiglitz realizan un ensayo de enunciación de cláusu­ las sorpresivas que será de suma utilidad para la interpretación de la norma. Distinguen: i) cláusulas que restringen el principio de autonomía de la voluntad del adherente para futuros contratos (por ejemplo, la cláusula que imponga la contratación del seguro con una aseguradora determinada al comprador de un automotor); ii) cláusulas que contrarían normas protectoras de los derechos de consumidores y usuarios (por ejemplo, la cláusula que establece que los anuncios publicitarios no integran la oferta contractual); iii) cláusulas que, por su trascendencia en la economía del con­ trato. es imprescindible que no pasen desapercibidas para el con­ sumidor (por ejemplo, modificación unilateral del precio inicial­ mente acordado, caducidades por incumplimientos de cargas, etcétera).27 La norma comentada sugiere una clasificación positiva de cláu­ sulas sorpresivas, que serían: i) sorpresivas por su contenido, tales aquellas que (aun debidamente redactadas y emplazadas en el contrato) no son previsibles para el adherente; ii) sorpresivas por su redacción, tales aquellas que (aun debidamente emplazadas en el contrato y cuyo contenido no resulte completamente imprevisi­ ble) se encuentran escritas en el contrato de un modo ambiguo, capcioso, apto para quedar solapadas, sustrayéndose del conoci­ miento del adherente; ¡ii) sorpresivas por su presentación, tales aquellas que (auri debidamente redactadas y cuyo contenido no resulte completamente imprevisible) se encuentran emplazadas de un modo que genere un enmascaramiento contextual (al tener un título que no se corresponde con el contenido, o estar ubicadas dentro de una cláusula que regula cuestiones diferentes e inco­ nexas, pasando de este modo desapercibida). En función de lo dicho, cuando el predisponente pretende incor­ porar una de estas cláusulas en el contrato le cabe un deber agra­ vado de información (o, en terminología congruente, un “aporte especial de transparencia” que garantice su conocimiento al adhe­ rente),28 tendiente a disipar la sorpresa: debe hacerlo mediante una cláusula particular. Creemos que la estructura tuitiva impone

27 Stiglitz y Stiglitz, op. cit., pp. 281 y ss. 28 Pertíñez Vilchez, Cláusulas abusivas..., op. cit., p. 194

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una obligación de resultado, debiendo asegurar el predisponente el conocimiento efectivo por parte del adherente. Esto podría excluir la abusividad de la cláusula en tanto sorpresiva, sin perjuicio de que pueda de todos modos ser invalidada por alguno de los demás déficit incluidos en los dos primeros incisos de la norma.

7. Control judicial de las cláusulas abusivas

El art. 989 expresa: La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.

Frente a la presencia de cláusulas abusivas incluidas en los contratos por adhesión, se proponen herramientas de control admi­ nistrativas y judiciales. En la Argentina, la Ley 24.240 de Defensa de consumidores y usuarios, delega en la autoridad de aplicación (sea nacional, pro­ vincial o municipal) la vigilancia de la no inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, contratos hechos en formu­ larios, reproducidos en serie o redactados unilateralmente por el proveedor o cualquier otro modo de formación en que no hubiera posibilidades de discusión del contenido contractual (art. 38). Existen ámbitos específicos de actividad en los cuales los con­ tratos tipo a utilizar por los proveedores deben ser previamente autorizados por organismos de control (por ejemplo, los contratos de seguros, vinculados a actividades bancarias o los de capitaliza­ ción y ahorro). En estos casos, dispone el art. 39 de la Ley 24.240, el organismo de control de la aplicación de la normativa de con­ sumo puede solicitar la modificación de dichos contratos si contu­ vieran cláusulas abusivas. El Código no determina un procedimiento de aprobación previa de los contratos por adhesión, sino que regula ciertos aspectos del control judicial. En primer lugar fija el principio de que dicha aprobación no obsta al control judicial posterior.

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Luego determina los efectos de la declaración de nulidad dis­ puesta por el órgano judicial. Si es posible sin desnaturalizar la finalidad del contrato, se debe disponer la nulidad parcial (art. 389 CCyC) y proceder a la ulterior integración. Esta solución, existente en el art. 37 de la Ley 24.240, es la más acorde con los intereses del consumidor, al mantener subsistente un contrato que le es útil pero "borrando su coloración inequitativa".29 Finalmente, contiene una aclaración trascendente sobre el efecto de la anulación parcial y la integración del contrato: este instrumento solamente podrá ejercerse cuando no se encuentre comprometida la finalidad del contrato. Esto significa que en ciertos casos no se podrán anular cláusulas particulares dejando subsistentes sin más las restantes, dada la íntima conexión de la cláusula ineficaz con la causa fin del con­ trato. Esto resulta por demás sensato, ya que la supervivencia con­ tractual no puede imponerse a cualquier costo, sobreactuando la regla de conservación, dando lugar a despojos de contrato carentes de racionalidad, de utilidad práctica o de posibilidades de cumpli­ miento.30 En estos casos, la solución que se impone es la nulidad total del contrato por responsabilidad del predisponente, con los consiguientes derechos resarcitorios a favor del adherente.

29 Rezzónico, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Buenos Aires, Astrea, 1987, p. 611. 30 Coloquialmente, digamos: i) que anular todo el contrato cuando este puede subsistir razonablemente es equivocado, y expresaría jurídicamente el refrán “muerto el perro, se acabó la rabia"; ii) que, por el contrario, mantenerlo vigente con independencia de las circunstancias del caso y a costo de generar un adefesio irrazonable, vendría a suponer una suerte de “encarnizamiento terapéutico" por parte del juez, quien debe allanar la extinción del contrato cuando aparece im­ puesta por la gravedad de sus vicios.

In c a p a c id a d e in h a b ilid a d p a ra c o n tra ta r

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1. Análisis general de la capacidad 1.1. Introducción

Para un mejor estudio de la capacidad, es necesario referirnos primero a la noción de persona, ya que son dos conceptos estrecha­ mente vinculados. A diferencia del Código Civil de Vélez,1 el CCyC no contiene en su articulado un concepto único de persona, sino que regula de manera separada y diferenciada la persona humana y la persona jurídica, metodología que tomaremos también para analizar la cuestión de la capacidad. Respecto de la persona humana, el CCyC tampoco nos brinda ninguna definición. En los fundamentos del Anteproyecto se esta­ blece que se sigue en este punto el Proyecto de 1998, en cuyos fundamentos se sostuvo que, respecto a la definición de persona, no se conserva la que el Código Civil vigente trae en su artículo 30; se abandonó incluso la idea de sustituirla por otra más apropiada. Es que

1 Vélez Sarsfield definía en su Código Civil los conceptos de "persona" y "per­ sona de existencia visible" o persona física en los artículos 30 y 51 respectiva­ mente, que establecían: 30. Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones. 51. Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. I

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la noción de persona proviene de la naturaleza; es persona todo ser hu­ mano, por el solo hecho de serlo; y la definición de la persona a partir de su capacidad de derecho confunde al sujeto con uno de sus atributos, amén de que da la falsa idea de que la personalidad del sujeto es con­ cedida por el ordenamiento jurídico. La idea del Proyecto es por el contra­ rio que la persona es un concepto anterior a la ley; el Derecho se hace para la persona, que constituye su centro y su fin.

Podemos afirmar, en consecuencia, que la noción de persona humana tiene que tomarse como proveniente de la naturaleza. En otras palabras, el término persona humana coincide, en definitiva, con la noción de ser humano. Bajo esta nueva concepción de persona humana, queda enton­ ces claramente delimitado el campo de la Capacidad como un atri­ buto de la persona. El Dr. Richard ya nos decía que

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persona y capacidad no se identifican, pues esta última nace de esa facultad que, en los casos dados, les conceden o niegan las leyes, es decir, que la capacidad varía en razón de la categoría de persona de que se trate.2 Sin embargo, en relación a las personas jurídicas, los conceptos de persona y capacidad siguen teniendo una estrecha vinculación. Así, el CCyC nos brinda una definición en el art. 141, donde esta­ blece que Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligacio­ nes para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.

Vemos entonces cómo, al hablar de las personas jurídicas, la noción de capacidad es un elemento indispensable para definir a las mismas. Al respecto, el Dr. Junyent Bas nos dice que la persona jurídica

2 Richard, Efraín Hugo, Responsabilidad de la persona jurídica. En los Códigos de 1871 ye n el del 2014, Buenos Aires, Academia Nacional de Derecho, disponible en; < http://www.acaderc.org.ar/responsabilidad-de-ia-persona-juridica-en-los-codigosde-18 71 -y-en-el-de 1-2014>

INCAPACIDAD E INHABILIDAD PARA CONTRATAR

es una especial categoría jurídica que implica la atribución de capa­ cidad jurídica al titular, con aptitud o facultad de ejercerlo, ya se trate de una persona física y/o colectiva. Dicho de otro modo, la personalidad jurídica es la síntesis de las funciones jurídicas imputadas por la norma, no a los hombres que la realizan sino a un sujeto "ideal" construido, fingido, consistente en ese común ideal de imputación.3

En materia de contratos, la capacidad es un presupuesto indis­ pensable que nos permite identificar, en primer lugar, si las perso­ nas que intervienen pueden efectivamente participar del negocio jurídico en cuestión y, en segundo lugar, si pueden actuar y emitir una declaración de voluntad válida por sí mismas para lograr, con­ secuentemente, un consentimiento válido. Es decir que la capaci­ dad resulta especialmente importante en el contexto de la forma­ ción del contrato. En términos generales, capacidad es la aptitud de las personas para ser titular de derechos y deberes jurídicos, y ejercer por sí mismas sus derechos realizando actos de la vida civil. Así, pode­ mos definir a la capacidad contractual como la aptitud de las per­ sonas para celebrar contratos por ausencia de limitaciones para contratar. La capacidad, a su vez, puede ser capacidad de derecho o ca­ pacidad de ejercicio. Procederemos a continuación a analizar la capacidad de la persona humana. 1.2. Análisis del sistema

a) Capacidad de derecho. El CCyC establece en su art. 22 que Toda persona humana goza de la aptitud para sertitular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.

Es decir que toda persona humana, por el simple hecho de serlo, goza de capacidad de derecho, es decir, de esta aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos.

3 Junyent Bas, Francisco, “ La persona jurídica en el Código Civil y Comercial'', diario Comercio y Justicia. 20 de octubre de 2014

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Esta capacidad puede limitarse o restringirse respecto de ciertos hechos, simples actos o actos jurídicos determinados. En otras pa­ labras, la persona humana nunca puede ser privada de su capaci­ dad de derecho de manera absoluta. Negar esta aptitud de manera absoluta significaría entonces una negación a la persona misma. Ejemplos de ello han constituido la esclavitud y la muerte civil. Llamamos a estas limitaciones a la capacidad de derecho res­ tricciones a la capacidad o capacidad de derecho restringida pero, reiteramos, nunca puede existir una incapacidad de derecho, lo que implicaría la ausencia absoluta de capacidad. En nuestro ordenamiento jurídico, la regla es la capacidad, por lo que toda restricción a esta capacidad de derecho tiene carácter de excepcional y obedece siempre a una causa grave, buscando proteger el interés público. Es decir, las limitaciones a la capacidad de derecho son impuestas para la protección de intereses que no son propios del restringido. Las restricciones a la capacidad de derecho se traducen en la prohibición o imposibilidad de adquirir ciertos derechos, formar parte o celebrar ciertos hechos, simples actos o actos jurídicos determinados, lo cual no puede ser suplido de ninguna manera, ni siquiera por representación. b) Capacidad de ejercicio. El CCyC establece en su art. 23 que Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, ex­ cepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.

La capacidad de ejercicio implica, por lo tanto, la aptitud de las personas para ejercer por sí mismas los derechos de los cuales son titulares. Es decir que, gozando de la capacidad de derecho para ser titulares de algún derecho, la capacidad de ejercicio significa la facultad para poder ejercer por sí mismas ese derecho del cual ya se es titular. La capacidad de ejercicio puede limitarse incluso de manera absoluta, en cuyo caso estaríamos frente a una incapacidad de ejercicio. Si la limitación es, en cambio, determinada, estamos frente a una capacidad de ejercicio restringida. Las restricciones a la capacidad de ejercicio y la incapacidad son también de carácter excepcional, es decir, la regla sigue siendo

INCAPACIDAD E INHABILIDAD PARA CONTRATAR

la capacidad. La capacidad general de ejercicio de la persona hu­ mana se presume plena y existente, aun incluso si la persona se encuentra internada en un establecimiento asistencial (art. 31 inc. a CCyC) y solo existen las limitaciones expresamente contenidas en el CCyC o en una sentencia judicial a la que se arriba por medio de un procedimiento judicial de carácter interdisciplinarlo. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con la capacidad de derecho, en este caso las limitaciones son impuestas en beneficio y protección de la persona a quien se le restringe esta capacidad, es decir, se protege un interés propio de la persona con capacidad restringida o del incapaz y puede ser suplida ya sea por represen­ tación o por medio del sistema de apoyos. Esto es lógico ya que la persona con capacidad restringida o incapaz de ejercicio es titular de ciertos derechos que no puede ejercer plenamente por sí misma; pero ello no significa que dichos derechos no puedan ser ejercidos de ninguna manera, sino que se prevén mecanismos especiales para el ejercicio de los mismos a través del sistema de la represen­ tación o del sistema de apoyos. c) Incapaces de ejercicio. El art. 24 CCyC establece que son incapaces de ejercicio: 1) las personas por nacer; 2) las personas que no cuentan con edad y grado de madurez suficiente; 3) las personas declaradas incapaces por sentencia, según la extensión de dicha decisión. Las personas por nacer son aquellas que, estando concebidas, aún no han nacido. El comienzo de la existencia de la persona por nacer es desde el momento de la concepción (art. 19 CCyC) y sus derechos quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida (art. 21 CCyC). En caso de duda, se presume el nacimiento con vida. Si la persona no nace con vida, nunca existió para el derecho. Las personas por nacer, evidentemente, no pueden ejercer por sí ningún derecho ya que se hallan en el seno materno y son, por lo tanto, incapaces de ejercicio. Estas personas tienen, sin embargo también una restricción a la capacidad de derecho y pueden, entre otras cosas: - adquirir bienes por donación, herencia o legado; - ser reconocidas como hijos extramatrimoniales; - tienen derecho a alimentos;

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- tienen derecho a que se les indemnicen los daños sufridos mientras se encontraban en el seno materno; - pueden ser beneficiarías de ciertas estipulaciones por otro, por ejemplo, contratos de seguros; - tienen los derechos y obligaciones accesorios a los bienes recibidos, por ejemplo, los alauiieres, impuestos. Las personas que no cuentan con edad y grado de madurez su­ ficiente del inciso segundo son, en principio, los menores de edad, es decir aquellos que no han cumplido aún 18 años. El art. 25 CCyC hace una distinción y aclara que se denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió 13 años. A lo largo de su normativa, especialmente en la sección desti­ nada a regular las relaciones de familia, el Código muchas veces se refiere a los “ niños, niñas y adolescentes".4 Por lo tanto, y si bien el Código no lo establece expresamente, podríamos realizar la si­ guiente clasificación: NIÑO: Menores que aún no han cumplido los 13 años 136

MENOR art. 25 ADOLESCENTE: Menores que ya han cumplido los 13 años En el caso de los menores, la regla general es que ejercen sus derechos a través de sus representantes legales (art. 26 CCyC). Sin embargo el Código nos presenta una serie de excepciones, a saber: - Aquel menor que cuente con edad y grado de madurez sufi­ ciente puede ejercer por sí actos permitidos (en principio estaríamos hablando de los adolescentes). - En caso de conflicto de intereses con representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. Respecto de los adolescentes, el Código establece una presun­ ción que determina que el adolescente de entre 13 y 16 años; a) Tiene aptitud para decidir por sí mismo respecto a aquellos tratamientos no invasivos, ni que comprometan su estado de sa-

•Arts. 104, 594, 611, 625, 647, 706 ¡nc. c, 707, 716, 2614, 2635 y 2640 CCyC.

INCAPACIDAD E INHABILIDAD PARA CONTRATAR

lud o provoquen riesgo grave en su vida ó integridad física. En este caso el adolescente cuenta con capacidad de ejercicio sufi­ ciente para tomar decisiones por sí mismo respecto de estos tra­ tamientos. b) Para el resto de los casos, es decir, cuando sí esté compro­ metido su estado de salud o provoquen riesgo grave en su vida ó integridad física, el adolescente debe prestar su consentimiento con asistencia de sus progenitores. En este caso el adolescente cuenta con capacidad de ejercicio restringida donde sus progeni­ tores no actúan como representantes sino como asistentes, similar a un sistema de apoyo. Quien presta el consentimiento es el ado­ lescente, pero con la asistencia de sus progenitores. El adolescente de más de 16 años, a su vez, es considerado adulto para decisiones referidas al cuidado de su cuerpo. Esto sig­ nifica que a partir de los 16 años se adquiere capacidad de ejerci­ cio para tomar decisiones referidas al cuidado de su cuerpo, sin necesidad de intervención de los progenitores ni como represen­ tantes ni como asistentes. Asimismo el art. 30 CCyC establece que la persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de pre­ via autorización y puede: - administrar y disponer de los bienes que adquiere con el pro­ ducto de su profesión; - estar en juicio por cuestiones vinculadas a su profesión o los bienes adquiridos con los frutos. A su vez, el art. 683 CCyC establece que se presume que el hijo mayor de 16 años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria.

Pero respecto de los menores de 16 años, el art. 681 CCyC de­ termina que solo podrán ejercer oficio, profesión o industria u obli­ gar a su persona de otra manera con autorización de sus progeni­ tores. Sin esta autorización, nada podrán hacer los menores. Finalmente, el supuesto del ¡nc. 3) del art. 24 se refiere a aque­ llas personas declaradas incapaces de ejercicio, siempre por sen­ tencia judicial y con los alcances que la misma determine.

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La incapacidad es una medida excepcionalísima, solo para el caso puntual en que la persona se encuentre absolutamente imposi­ bilitada para interaccionar con su entorno y expresar su voluntad de cualquier modo y que el sistema de apoyo resulte ineficaz, en cuyo caso se designará un curador quien actuará como su representante. Están legitimados para solicitar la incapacidad: - el interesado; - el cónyuge o conviviente no separado; - parientes hasta 4o grado de consanguinidad o 2° de afinidad; -

M inisterio P úblico

La sentencia que restringe la capacidad debe cumplir con una serie de requisitos enumerados en el art. 38 CCyC: 1) Debe determinar el alcance y extensión de la restricción, es­ pecificando funciones y actos que se limitan, buscando siempre que la afectación de la autonomía de la voluntad sea la menor posible. 2) Designar una o más personas de apoyo o curadores si se re­ suelve la incapacidad. 3) Señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción, con indicación de la/las personas intervimentes y modalidades de actuación. La sentencia puede ser revisada en cualquier momento a pedido del interesado y el juez debe revisarla en un plazo no mayor a 3 años, basándose en nuevos dictámenes interdisciplinarios. Es de­ ber del Ministerio Público instar la revisión. Para determinar la validez de los actos celebrados por quien es declarado incapaz es necesaria la inscripción de dicha sentencia. Así, los actos celebrados por el incapaz con posterioridad a la ins­ cripción son nulos (art. 44 CCyC), mientras que los actos anteriores a dicha inscripción pueden ser declarados nulos si (art. 45): - perjudican al incapaz y existió alguna de las otras condiciones; - la enfermedad mental era ostensible; - quien contrató era de mala fe; - el acto fue a título gratuito. - los actos anteriores no pueden impugnarse luego del falleci­ miento del incapaz, salvo que: - la enfermedad mental resulte del mismo acto; - la muerte aconteciera después de iniciada la acción para de­ clarar la incapacidad;

INCAPACIDAD E INHABILIDAD PARA CONTRATAR

- el acto fuera a título gratuito; - existiera mala fe. Es importante destacar que la incapacidad y la restricción a la capacidad de ejercicio pueden cesar (art. 47). d) Los emancipados. La emancipación se adquiere en nuestro Código solo por matrimonio, es decir que la única causa de eman­ cipación de la persona menor de edad es la celebración del matri­ monio antes de los 18 años. Como regla general el art. 27 CCyC dispone que la persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio, salvo ciertas limitaciones contempladas en los art. 28 y 29 CCyC a saber: a) Actos prohibidos: - Aprobar las cuentas de sus tutores ni darles finiquito. - Donar bienes recibidos a título gratuito. - Ser fiadores. b) Actos sujetos a autorización judicial: - Disponer de bienes recibidos a título gratuito Es importante destacar que el Código expresamente establece que toda cláusula que disponga que un menor de edad percibirá algo cuando alcance la mayoría de edad no se ve alterada por emancipación, por lo tanto en estos casos, a pesar de que el menor de edad se haya emancipado y adquirido plena capacidad de ejer­ cicio, tendrá todavía que esperar hasta cumplir los 18 años para percibir lo que dispongan tales cláusulas. e) Capacidad de ejercicio restringida. El art. 32 CCyC determina que el juez puede restringir la capacidad para determinados actos de cualquier persona mayor de 13 años, siempre que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar en daño para su persona o sus bienes ya sea: - Por razones de adicción - Por existir alguna alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad En estos casos, el juez deberá designar un sistema de apoyos, especificando en su sentencia cuáles serán las funciones del apoyo. Conforme lo define el art. 43 CCyC, el sistema de apoyo es

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Cualquier medida de carácter judicial o extrajudiclal que facilite a la persona que lo necesite, la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. 1

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Es, en definitiva, un sistema de apoyo para el ejercicio de la capacidad. Su función es promover la autonomía y favorecer la comunicación, comprensión y manifestación de la voluntad del protegido para el ejercicio de sus derechos. Cabe destacar que el sistema de apoyo siempre se determina por medio de una declaración judicial, donde se podrá disponer de medios judiciales o extrajudiciales para facilitar la toma de decisiones de la persona en cuestión. Es siempre un juez en su sentencia quien deter­ mina cómo funcionará el sistema de apoyo en cada caso en particular. La sentencia que determine la restricción a la capacidad de ejer­ cicio debe cumplir con todos los requisitos detallados para la sen­ tencia que declara la incapacidad, incluso lo relacionado con la ins­ cripción de la sentencia en el Registro de Capacidad de las Personas. El Código Civil y Comercial contiene una enumeración especial de derechos con los que cuentan las personas con restricciones a su capacidad de ejercicio, entre los cuales se destacan: - El derecho a recibir información a través de medios y tecno­ logías adecuadas para su comprensión - El derecho a participar en el proceso judicial referido a su restricción con asistencia letrada - Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restric­ tivas de derechos y libertades. f) Los inhabilitados. La inhabilitación importa la designación de un sistema de apoyo (art. 49) y la única causal que permite la declaración de la inhabilitación es si la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su fa­ milia a la pérdida del patrimonio. Prodigalidad significa que una persona se dedica a realizar gastos superfluos, innecesarios o irra­ zonables poniendo en peligro su patrimonio. El fundamento de la inhabilitación por prodigalidad es la de­ fensa de la familia y no del mismo pródigo, por lo que si una per­ sona es pródiga; pero no tiene familia ni personas a cargo, no podrá pedirse la inhabilitación de la misma. g) La persona jurídica. Hemos visto que el Código Civil y Comer­ cial define a la persona jurídica como Todo ente al cual el ordenamiento jurídico le confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (art. 141).

INCAPACIDAD E INHABILIDAD PARA CONTRATAR

Nos aclara el Código que la persona jurídica tiene una persona­ lidad diferenciada, distinta de la de sus miembros (art. 143) y el art. 145 establece que pueden ser personas jurídicas públicas o privadas. Respecto a la capacidad de estas personas, la misma está de­ terminada por el principio de la especialidad, el cual significa que solo pueden realizar aquellos actos vinculados a los fines de su institución, es decir, conforme a su objeto social. El principio de especialidad surge del concepto mismo de las personas jurídicas, ya que establece que el ordenamiento jurídico le confiere la "aptitud para adquirir derechos y contraer obligacio­ nes", es decir, le otorga capacidad de derecho "para el cumpli­ miento de su objeto y los fines de su creación". En otras palabras, la capacidad de derecho de la persona jurídica está determinada según su objeto social y los fines para la cual fue creada. En cuanto a la capacidad de ejercicio de las personas jurídicas, podemos decir que las mismas son plenamente capaces, dentro de los límites de su capacidad de derecho. Al respecto, cabe recordar lo que establece la teoría del órgano sobre la manera en que actúan las personas jurídicas. Esta teoría sostiene que la persona actúa a través de su órgano de administra­ ción. Los administradores forman parte de la entidad, la integran, no son sus representantes. Por lo tanto, cada vez que los administrado­ res de la persona jurídica actúan en ese carácter, es como si estuviera actuando la persona jurídica "encamada" en dicho administrador y, por lo tanto, actúa "por sí misma". De más está decir que nada im­ pide que se otorguen mandatos o poderes de representación a terce­ ras personas que sí actuarán como representantes de la entidad.

2. Capacidad para co n tratar 2.1. Regla general

Habiendo estudiado ya la normativa general respecto de la ca­ pacidad, podemos adentrarnos a las disposiciones específicas que regulan la capacidad para contratar. Hemos dicho ya que la capacidad contractual es la aptitud o facultad que tienen las personas para celebrar contratos, por au­ sencia de limitaciones para contratar.

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La regla generai es que se adquiere plena capacidad para con­ tratar con la mayoría de edad. El art. 684 CCyC contiene una excepción a este principio ya que expresamente establece que Los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores.

Por lo tanto, no es necesaria la autorización de los padres para la realización de ciertos pequeños contratos de la vida cotidiana para los cuales la ley presume que los niños se encuentran autori­ zados a realizar. Ya en las disposiciones específicas de contratos encontramos el art. 1001, que establece que No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por ¡nterpósita persona.

Este artículo refiere claramente a restricciones de derecho, y a continuación el art. 1002 describe quiénes no pueden contratar en Interés propio: a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya admi­ nistración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes a su cargo. Además de las prohibiciones enumeradas en el artículo citado, el art. 689 CCyC agrega que los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, ex­ cepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo. Específicamente, los progenitores no pueden, ni aun con autorización judicial: - comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo;

INCAPACIDAD E INHABILIDAD PARA CONTRATAR

-

constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; - hacer partición privada con su hijo de la herencia del proge­ nitor prefallecido o en que sean con él coherederos o colegatarios; - obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros. Asimismo, el art. 690 CCyC establece que los progenitores pue­ den celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los lí­ mites de su administración y se fija un deber de información de los padres al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente. Para disponer de ios bienes del hijo el art. 692 exige la autori­ zación judicial. 2.2. Nulidad por incapacidad

Ya establecimos que para que un contrato sea válido debe ser otorgado por una persona con capacidad de ejercicio suficiente, ya que de lo contrario ello traerá aparejada la nulidad del acto. El art. 1000 CCyC contempla la situación en que, declarada la nulidad de un contrato celebrado por una persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, ex­ cepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido. Se trata de una excepción al efecto típico de las nulidades, cual es la recíproca restitución de lo que las partes mutuamente se hubieren entregado (art. 390). En este caso, el incapaz nada debe reintegrar si no se ha enriquecido; si se enriqueció, su reintegro se realizará no en función de lo recibido sino en la medida del enri­ quecimiento. La norma tiene claramente una finalidad tutelar de los incapa­ ces o personas con capacidad restringida.

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Objeto

1. Introducción La palabra objeto, según la Real Academia Española, deriva del latín, obiectus, cuya acepción es todo lo que puede ser materia de conocimiento o sensibilidad de parte del sujeto, incluso este mismo.

También se lo ha definido como "la materia o asunto de que se ocupa una ciencia o estudio". El Código Civil y Comercial de la Nación, a diferencia de la le­ gislación anterior, no da una definición conceptual de lo que se entiende por objeto, dejando esta referencia conceptual al estudio de la doctrina, según el criterio adoptado en los fundamentos brin­ dados por el legislador. En el Código derogado, la doctrina expresaba variadas cuestio­ nes conceptuales acerca de lo que se entendía por objeto de los contratos en referencia al entonces art. 1167, 1 pero no existe consenso al respecto.

1 "Comentario al art. 1167", en Bueres, Alberto j. y Elena I. Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Buenos Aires. Hammurabi, 2000, 3B, pp. 621-622, "E l objeto de los contratos plantea un debate conceptual arduo y complejo: ¿cuál es dicho objeto? Las respuestas son variadas: a) La obligación, o las relaciones jurídicas patrimoniales, b) la prestación, c) las cosas y los servicios, d) la operación jurídica tenida en vista. [...] Bueres (Objeto del negocio

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Entre las diferentes posiciones se señalaba lo siguiente: 1) El objeto del contrato es la prestación acordada por las partes sobre la que recaen las obligaciones acordadas por ellas (Borda, Salvat). Esta posición se apoya en la regulación dada por el Código Civil al objeto de los contratos, que se produce tratando al mismo como el hecho (positivo o negativo) o cosa objeto de la obligación.2 2) El objeto del contrato es el conjunto de obligaciones que de él surgen.3 3) El contrato no tiene propiamente objeto, sino solo efectos (las obligaciones) que a la vez tienen por objeto una prestación.4 4) El objeto de los contratos es la operación jurídica considerada en el acuerdo (Mosset Iturraspe). Desde esta posición, el objeto del

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jurídico, ed. 1986, p. 72, n° 11) distingue con el propósito de ordenar sistemática­ mente las corrientes de pensamiento, tres teorías o grupos explicativos acerca del concepto de ''objeto" de negocio jurídico: las teorías amplias, las intermedias y las restringidas. Las amplias consideran que el objeto está constituido por las obligacio­ nes que el negocio crea, modifica o extingue. Las teorías Intermedias consideran que el objeto es la prestación, conducta o comportamiento a observar por el deudor en vista a un interés del acreedor. Las teorías restringidas, por último, suponen que el objeto del acto es su materia o la realidad o unidad pasiva de referencia, o la materia social o realidad social acordada como base. Para el eminente jurista capitalino, el objeto del acto jurídico es su materia, su realidad última o su realidad social. V agrega, más adelante, que "en consecuencia, la materia del negocio está determinada por los hechos (positivos y negativos) y los bienes (cosas y derechos-arts. 2311 y 2312-)". 2 González, José E, Guillermo P. Tinti, Maximiliano R. Calderón y Marina A. Riba, Teoría General de los contratos, Buenos Aires, Abaco, 2004, p 169. Critica: Esta posición tiene por objeto del contrato la misma e idéntica realidad que considera objeto de las obligaciones que de él emergen, con lo que contrato y obligación se identificarían en cuanto al objeto y resultarían indiferenciables. Por otro lado, desde esta óptica se tiene por objeto un aspecto que, aun siendo central, no agota la to­ talidad de cuestiones sobre las que las partes se ponen de acuerdo (por ejemplo, deberes accesorios, convenciones accidentales, garantías, normas convencionales derogatorias del derecho supletorio, etcétera. 3 Ibid., p. 170. Crítica: Esta idea de contrato-conjunto de obligaciones ha sido rechazada, pues el contrato no solo no solo crea obligaciones, sino que al tener como finalidad reglar derechos de orden patrimonial también los modifica, trans fiere o extingue. Por otro lado, se entiende que siendo las obligaciones efectos de los contratos, no podrán ser a su vez objeto. 4 Ibid., p. 169. Crítica: Esta posición olvida que el contrato pertenece al género de los actos jurídicos, por lo que para su existencia, es imprescindible que tenga un objeto, de tal modo que si no lo tuviere sería una vacua declaración de voluntad no referida a nada y, por lo tanto, no constitutiva del acto jurídico.

OBJETO

contrato es la compleja estructura de relaciones y situaciones jurí­ dicas que las partes toman en cuenta al contratar y sobre la cual se ponen de acuerdo.5 5) El objeto inmediato del contrato está dado por las obligacio­ nes que este genera, y su objeto mediato consiste en las cosas o hechos objeto de las obligaciones surgidas, constitutivas del inte­ rés del acreedor.67 8 Actualmente, y a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, parte de la doctrina7 8 considera en tal sentido que el ob­ jeto del contrato está conformado por los bienes y los hechos. Entendemos en tal sentido, que en el campo contractual el ob­ jeto debe recaer sobre una materia determinada respecto de la cual va a versar el referido contrato que vincule a las partes. Ya que el contrato consiste, por naturaleza, en un acuerdo de voluntades debe recaer sobre una materia determinada, a cuyo respecto se produce ese acuerdo. Dicho de otro modo, no puede celebrarse un contrato en abs­ tracto y sin referencia a qué es lo que se tiene como materia de convención que las partes en conjunto elevan a la jerarquía de objeto de contrato, sino que todo acuerdo de voluntades lo es res­ pecto de algo que constituye, a su respecto, su objeto.9 En consecuencia, el objeto sería (a nuestro criterio) todo aquello sobre lo cual recae el consentimiento: la operación jurídica inte­ gralmente considerada a la que refiere Mosset Iturraspe.

5 Ibid., p. 170. 6 Ibid., p. 171. 7 Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, op. cit., vol V, p. 714. En los fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial se sostuvo acerca de estos conceptos legales: "Las nociones jurídicas de bien, cosa y patrimonio, están sometidas a tensiones derivadas de los cambios socioeconómi­ cos de nuestro tiempo. En relación al bien, como dijimos, la tradición legislativa identifica a los bienes con la valoración económica. Para este fin, no es determi­ nante si son materiales (cosas) o inmateriales, porque lo interesa es que tengan valor, y ese elemento, para la letra del Código y en su interpretación para la mayoría de la doctrina es económico y no afectivo". 8 Rivera, Julio Cesar y Graciela Medina, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, op. cit., vol. III, p. 500. 9 González, José E., Guillermo P. Tinti, Maximiliano R, Calderón y Marina A. Riba, Teoría general de los contratos, op. cit., p. 169.

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2. Disposiciones en el Código Civil y Com ercial de la Nación Argentina. Régimen Legal. Remisión. Generalidades. Requisitos

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El Código derogado hacía referencia específica al "objeto de los contratos” en el Capítulo 3 del Titulo 1 de la Sección 3 del Libro 2, a diferencia del Código actual, que se refiere al “objeto” , sin ningún aditamento, en el Libro 3, Sección 5a, Capítulo 5. Existen disposiciones legales referidas al objeto en materia de contratos en distintas partes del Código Civil y Comercial, las que podrían clasificarse en tres, a saber: La primera parte es una norma de reenvío de derecho interno a las disposiciones establecidas en el art. 279 del Código, que se encuentra inserto en la Sección I a, Capítulo 5, Título 4 del Libro Primero de este Código. La segunda parte son las disposiciones que analizamos en el presente capítulo, es decir, las contenidas en el Libro 3, Sección 5a, Capítulo 5, desde el art. 1003 en adelante. Este capítulo regula sobre disposiciones generales, requisitos del objeto, objeto prohi­ bido, determinación del mismo, bienes litigiosos, gravosos o suje­ tos a medidas cautelares, bienes existentes y futuros, bienes aje­ nos, y, finalmente, herencia futura. La tercera parte son las disposiciones especificas y puntuales a cada tipo de contrato en particular, que serán objeto de estudio en la parte especial. 2. 1. Norma de reenvío de derecho interno. Relación El art. 279 del CCyC establece: Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.

La redacción de este artículo, según la doctrina, es similar a la del art. 953 del derogado Código C ivil.10 10 Bueres Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, compa­ rado y concordado, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, vol. 1, p. 253. “Si bien no hay una similar redacción ni se señalan los mismos supuestos, puedo afirmar que

OBJETO

2.2. La segunda parte. Regulación legal. Análisis

El art. 1003 expresa: Disposiciones generales. Se aplican al objeto del contrato las dispo­ siciones de la Sección I a, Capítulo 5, Título 4 del Libro Primero de este Código. Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.

Determinada doctrina ha expresado que este artículo ha venido a zanjar la discusión originaria en relación al art. 1069 derogado.11 Consideramos que la discrepancia subsistirá en este sentido ya que seguirá la discusión respecto de sobre qué debe versar el ob­ jeto de los contratos conforme lo expuesto a nuestro entender y demás doctrina Imperante citada precedentemente. El art. 1003 comprende dos partes, a saber: La primera parte, como se expresó, es una norma de reenvío in­ terna de derecho privado que remite a la Sección I a, Capítulo 5, Título 4 del Libro Primero de este Código (art. 279 del Código Civil). La segunda parte establece entre sus requisitos que el objeto debe ser: 1. Lícito, 2. Posible, 3. Determinado o Determinable, y 4. Susceptible de valoración económica y corresponder a un inte­ rés de las partes, aun cuando este no sea patrimonial. Pasaremos a exponer los requisitos: hay coincidencia entre el art. 279 y el art. 953 del Código Civil. La norma que se analiza hace mención a los requisitos que exige la propia idoneidad del objeto de ios actos jurídicos [...] Los requisitos que indica la ley sobre el objeto y su sustracto táctico, son: la posibilidad, y su licitud. Se hacen algunas aclaraciones particulares sobre cada uno de ellos, incorporando un poco de casuismo aclaratorio” . 11 Ibid., p. 580. El art. 1003 del CCyC simplifica la cuestión y pone fin a aquel debate originado en el art. 1069 del Código Civil. Así entonces se mantiene la re­ ferencia a la materia del acto jurídico, pero no en forma meramente general, sino con indicación precisa (el art. 279 resulta relevante). Asimismo, se establecen los requisitos del objeto en forma amplia haciendo mención de aquellos cuya incorpo­ ración no merecía reparos en doctrina y jurisprudencia, como ser que sea licito, posible, determinado o determinable, (...) pero principalmente pone fin a la ardua discusión sobre la patrimonialidad, primero porque reconoce la composición en el objeto inmediato que es la obl igación de sus dos componentes (prestación e interés de la parte), para luego establecer que la exigencia de la valoración económica solo debe verificarse respecto de la prestación y sobre el interés.

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a) Legalidad. El objeto debe ser lícito, es decir, guardar confor­ midad a las leyes vigentes, por lo que, contrario sensu, el mismo no debe encontrarse prohibido o vedado por leyes que tengan en miras el orden público, las que resultan inderogables e ¡nmodificables por las partes. Este requisito se encuentra vinculado con el objeto prohibido que será analizado mfra. Ejemplos de estos tipos de contrato son todos aquellos que se encuentren incluidos o recaigan bajo la norma del art. 234 del Código, tales como: ejercicio ilegal de una profesión sin título, etcétera.12 b) Posibilidad. La posibilidad debe reunir las condiciones de que el mismo sea táctica y jurídicamente posible. La posibilidad física va a estar dada por su condición natural, en cuanto a la exis­ tencia física del objeto de que se trate. La posibilidad jurídica va a estar determinada por los requisitos y presupuestos legales que le proporcionen aptitud para ser objeto del contrato a celebrarse entre las partes, es decir que deberá ser un objeto que se encuentre dentro del comercio, salvo, claro está, los que estén fuera del mismo por disposiciones legales o por algún impedimento espe­ cial. Por ejemplo: es posible como objeto de un contrato una hipo­ teca sobre un inmueble, etc. Otros supuestos podemos encontrar en los arts. 1616 y 1617 del Código Civil y Comercial de la Nación. En igual sentido la jurisprudencia ha resuelto lo expuesto prece­ dentemente en relación al código derogado lo que podría resultar también aplicable al nuevo del Código Civil y Comercial.13 c) Determinabilidad. El art. 1005 prescribe: Determinación. Cuando el objeto se refiere a bienes, estos deben estar determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si esta puede ser determinada. Es determinare cuando se establecen ios criterios suficientes para su individualización.

12 Rivera, Julio César y Graciela Medina, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, op. cit., vol. III, p. 503. 13 “ Para que la imposibilidad material o jurídica invalide el contrato, debe ser de tal naturaleza objetiva, no subjetiva, y debe existir en el momento en que se celebra el contrato, la imposibilidad sobreviniente no afecta su validez” (CNCIv, Sala D, 7/12/1960, La Ley, 101-63.

OBJETO

Que el objeto se encuentre determinado o sea determinadle es otro requisito del objeto del contrato. El componente que analizamos, que la norma menciona como bienes y no como cosas, significa, en tal sentido, que los bienes objeto del contrato deben individualizarse con claridad y precisión sobre lo que están contratando quienes intervengan en el negocio jurídico contractual según corresponda, o, en su defecto, aportar todos los elementos necesarios que permitan identificar el objeto del contrato.14 No puede haber objeto contractual que no sea claro y preciso a los fines de su determinación, por lo que el mismo, en tal sentido, debe estar redactado y expresado de manera clara, legible y com­ prensible para las partes, por lo que cualquier expresión, remisión, etc. que no cumpla con estos recaudos podrá ser tildada de oscura, imprecisa, deficiente, ilegible, etc., y a la postre puede poner en tela de juicio -judicial o extrajudicialmente- el objeto del contrato y por ende el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de las partes, efectos jurídicos, etcétera. La determinación puede ser la determinación propiamente di­ cha, o puede ser determinable. En cuanto a su estipulación, puede estar dada por voluntad de las partes, por voluntad de terceros, o, en su defecto, establecida de manera judicial en determinados supuestos, es decir: i) la de­ terminación puede darse como determinación en sí o ser determi­ nable; ii) la determinación propiamente dicha debe contener una indicación de su género o especie. En este sentido, puede indicarse en un contrato que el objeto del mismo es la venta de caballos en general y para carreras, en

14 Bueres Alberto J ., Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado, op. cit., vol. 1, p. 580. La norma que se analiza evita limitarse a la noción de cosas, siguiendo con buen tino la referencia a bienes que resulta más abarcativa de supuestos. En lo atinente a la determinación mantiene el criterio de que alcanza con la mención de la especie y la dispensa de indicar la cantidad si hay pautas para hacerlo, pero incorpora también para reforzar y flexibilizar su sentido, la opción de indicación del genero. Avanza el articulo en la definición del objeto deter­ minable al establecerse el criterio imperante en la doctrina, esto es, que se conside­ rará como tal cuando no se cumpla con lo dispuesto para el objeto determinado, pero se brinden los criterios suficientes para su individualización, se elimina entonces e! criterio anterior de unir la cantidad determinable al caso de fijación por tercero.

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cuyo caso el género serán los caballos y la especie los caballos de pura sangre. Sin embargo, en cuanto a su objeto puede llegar a faltar la cantidad en el momento de contratar, por lo que dicha circunstancia determinable deberá establecer el método o meca­ nismo para que el mismo se individualice. En este ejemplo, no cabria, en este sentido, colocar “animal" como objeto ya que no reuniría los elementos y presupuestos necesarios para tal fin. La determinación dependiente de la voluntad de las partes es­ tablece el género, la especie o la cantidad que será objeto del contrato con las salvedades indicadas precedentemente. La estipulación de la misma en cuanto a su determinación puede ser convenida por las partes, por terceros o por el juez por medio de sentencia judicial. a) Partes: las partes pueden fijar de común acuerdo o una de ellas115que la determinación va a realizarse del modo, forma y tiempo que ambas o una de las mismas conforme ¡o acor­ dado en el contrato siempre que se contrate con un objeto que reúna los requisitos legales establecidos en la legislación vigente conforme lo establece el Código Civil y Comercial. b) Terceros: En este caso las partes acuerdan que el modo, forma y tiempo será realizado por un tercero. Este tercero podrá haber sido designado directamente de común acuerdo entre las partes o por otro mecanismo especial (por ejemplo, elegido por sorteo entre diferentes opciones, es decir, lista de profesionales matriculados de un colegio determinado, e tc .). c) Judicial: El supuesto de la determinación judicial aparece en escena cuando el tercero no efectúa la determinación o es imposible realizarla, es decir que no se va a cumplir, o el mismo (tercero) se aparta del mecanismo y las reglas impues­ tas por las partes para la tarea o servicio encomendado de determinación del objeto contractual. Conforme lo expuesto, el art. 1006 prescribe: Determinación por un tercero. Las parles pueden pactar que la deter­ minación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el ter-15

15 CNac. Com. Sala B, 24/9/98. "P. Campanario A c/ Plan Ovalo SA de ahorro para tiñes determinados", JA t. 1999-11, p. 15.

OBJETO

cero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los crite­ rios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal16

En las obligaciones de dar la determinación varía de acuerdo a la clase de cosa que sea su objeto- a) cosas ciertas: la cosa está suficientemente determinada por su simple indicación (por ejem­ plo, vendo el reloj de bolsillo que tengo en uso), b) cosas inciertas no fungióles: se exige que la cosa sea determinada en su especie (por ejemplo, vendo un caballo), y no estaría suficientemente de­ terminada la cosa si se indicara solo su género (por ejemplo, vendo un animal sin especificar a qué especie pertenece) y c) cosas fun­ gióles no es indispensable que se determine su cantidad en el contrato, siempre, claro está, que ellas puedan determinarse (por ejemplo, vendo la cantidad de caballos necesarios para poblar un campo determinado, o vendo la cantidad de carbón que el compra­ dor necesite para alimentar su caldera de calefacción durante todo el invierno.17 d) Patrimonialidad. En este tópico en el Código derogado se discutían en doctrina dos posiciones: 1. Una parte de la doctrina aducía que tanto en la prestación como en el interés del acreedor (no el simple interés que

16 Bueres, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, compa­ rado y concordado, op. cit., vol. 1, p. 580. El articulo prescinde de la conexión entre cantidad determinada y fijación por tercero, estableciendo que la posibilidad de la determinación por terceros corresponde a un supuesto general que las partes pueden pactar en cualquier supuesto. Las variables de casos donde el tercero no lleva a cabo su tarea resultan más precisas y dan una guía de situaciones que pueden presentarse, a saber: no realice se asemeja a no querer, sea imposible a no poder, por lo que mantiene la postura original: no seguir las pautas de la tarea de determinación o apartarse de los usos y costumbres abre la posibilidad de apartar al tercero aun realizando su tarea, supuesto no contemplado en la norma derogada. La delegación se mantiene en el juez, eliminándose la referencia al perito que en todo caso será un tema correspondiente a la prueba, y le asigna el seguimiento del proceso más breve previsto procesalmente y no necesariamente el sumarísimo. 17 González, José E., Guillermo P. Tinti, Maximiliano R. Calderón y Marina A. Riba. Teoría General de los contratos, op cit., p. 173.

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tiene por objeto satisfacer esa prestación) debe darse la patrimonialidad del objeto y 2. Para otra parte de la doctrina cualquier interés serio y legi­ timo es considerado suficiente para que el derecho res­ guarde y ampare al acreedor, tenga o no patrimoniaiidad el mismo.18 Según determinada doctrina, en este tópico se ha dicho que tal asignación de valoración económica dependerá del ambiente jurí­ dico social en el que los bienes sean considerados en un momento histórico determinado,19 por lo que la patrimoniaiidad del objeto no mira únicamente la dimensión sociológica en cuanto a la predispo­ sición de asignar valor a un bien, sino que contrasta que tal valo­ ración económica se corresponda con los principios básicos del orden jurídico, y asimismo, por otra parte, se consagra en esta te­ mática la posición admitida en la doctrina nacional, consistente en que los intereses que las partes pueden satisfacer a través del contrato no tienen que ser necesariamente patrimoniales conforme la nueva redacción.20 154

2.3. Objeto prohibido

Una vez analizados los requisitos de legalidad y posibilidad, procedemos a analizar para el Código Civil y Comercial de la Na­ ción el objeto prohibido conforme lo establece el art. 1004 del CCyC. La ley establece en este tópico que el objeto contractual está prohibido, al prescribir: 1004. Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contra­ rios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.

18 Ibid., p. 176. 19 Aparicio, Juan Manuel, Contratos 2, Buenos Aires, Hammurabi, 2001, p. 269. 20 Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, op. cit., vol. V, p. 718.

OBJETO

Cabe aclarar que el objeto prohibido en cuanto a la imposibili­ dad, prohibición de las leyes, contrario a la moral y objetos prohi­ bidos por motivo especial responde en este sentido, en términos generales, al espíritu y redacción del Código derogado, salvo los casos que tengan por objeto ser contrarios al orden público, la dignidad de las personas, lesivos de derechos ajenos y asimismo sobre derechos del cuerpo, que resulta ser una innovación legal en el presente Código. Los hechos o cosas que no van a ser objeto de materia contrac­ tual son aquellos considerados: 1. Imposibles: El objeto no debe ser imposible natural ni jurí­ dicamente. Nos remitimos a lo expuesto en el apartado an­ terior. 2. Prohibidos por las leyes. El objeto contractual no debe ser contrario a derecho, es decir, al ordenamiento jurídico. Esta norma guarda relación con los arts. 234, 235 inc. h, 1195, 1551, 1617, 1644, 1670, etc., del CCyC. 3. Contrarios a la moral. Desde el punto de vista de la moral (regulado) y buenas costumbres (no se mencionó en la nueva redacción), el objeto no debe menoscabar, por una parte, en forma general el ámbito social y cultural de una sociedad teniendo en miras y resguardo los principios axiológicos, religiosos, éticos, etc., y por otra parte,, en forma particular, a la moral y las buenas costumbres, entendida aquella (moral) como un conjunto de basamentos éticos mí­ nimos de una sociedad determinada, y esta última (buenas costumbres), como la moral media de un pueblo determi­ nado en un momento histórico dado, como la moral cristiana dentro de conductas y costumbres del mundo cultural de occidente. En este orden de ideas, la jurisprudencia ha re­ suelto determinados supuestos que caen bajo este tópico.21 Por ejemplo, podemos encontrar englobadas en estas situa­ ciones los que contratan sobre venta de influencias o acuer-

21 “ La venta de influencia es un negocio de objeto inmoral" (CNCiv, Sala B, 16/12/1994. ED 164-481).

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dos de lobbies con medios ilícitos, los negocios usurarios, etcétera.22 4. Contrarios al orden público. El objeto del contrato no debe infringir normas inderogables o imperativas conforme lo pres­ cribe el art. 12 y normas concordantes del CCyC, Podrían caer bajo estas normas los casos sucesorios donde se viole la legí­ tima hereditaria, cuando se modifiquen los plazos de ley de orden público establecidos para determinados contratos en particular, etcétera. 5. Lesivo de los derechos ajenos. En la anterior redacción se mencionaba que no fuera en perjuicio de terceros. Esta dis­ posición guarda relación y conformidad con el espíritu de este Código Civil y Comercial, al regular que todas los objetos que sean motivo de contratos no debe menoscabar o violar dere­ chos que son ajenos a las partes, por ejemplo los contratos que tengan por objeto servicios profesionales que puedan su­ poner un asesoramiento para que una persona se insolvente fraudulentamente, una simulación ilícita, etcétera.23 6. Objetos prohibidos por motivo especial. En este sentido, existiran disposiciones legales o convenios especiales que tendrán como impedimento contratar sobre objetos determina­ dos los cuales tendrán el carácter de prohibidos (véase arts. 234, 120, 689, 1001, 1002, etc., CCyC). 7. Contrarios a la dignidad de la persona humana, conforme lo establecido en el presente artículo y lo prescripto en el art. 52 del CCyC. Podría quedar alcanzado cualquier tipo de con­ tratos que tenga por objeto que deba habitar en un lugar de­ terminado, o que deba estar casado, soltero o divorciado, vivir célibe perpetuamente, separarse, etcétera.24 8. Objeto sobre derechos del cuerpo. Según explica la doctrina, el presente inciso deja aclarado lo dispuesto sobre el cuerpo humano en los arts. 17 (no tiene valor comercial y cualquier disposición debe tener otra clase de interés no económico)

22 Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, op. cit., vol. V, p. 720. 23 Ibid., p. 723. 24 "Afecta la libertad de las acciones la clausula de no establecerse por un plazo mayor de cinco años” (CNCom, Sala B, 23/3/1988, ED, 132-/118).

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y 56 (la disposición no debe producir una disminución defi­ nitiva en el cuerpo salvo los supuestos en que se persiga el mejoramiento de la salud).25 26

25 Buercs Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, compa­ rado y concordado, op. cit., vol. 1, p. 580. 26 En relación al cuerpo humano se ha dicho en la exposición de motivos del Código Civil y Comercial que: "el cuerpo es soporte de la noción de persona y sobre este aspecto no hay mayores discusiones. El problema jurídico surge cuando se ad­ vierte que el cuerpo humano y sus partes, tales como las piezas anatómicas, órganos, tejidos, células, genes, pueden ser separados, aislados, identificados, y luego tras­ plantados, patentados, transferidos comercialmente. Un modo de resolver el pro­ blema es recurrir a los derechos de la personalidad. El derecho a la integridad per­ sonal se extiende, tanto al cuerpo como a las piezas anatómicas una vez extraídas dei cuerpo, mientras sea posible la identificación de las mismas con dicha persona. La información sobre las distintas partes del cuerpo y, en especial, los genes, forman parte del derecho de la persona. Todo se incluye dentro del derecho a la autodeter­ minación, de lo que se deriva, además, que estos derechos están fuera del comercio No tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social. Dentro de este modelo puede citarse el Código Civil francés (arts. 16.1, 16.5 incorporados por Ley 94-653 del 29/07/1994) que dispone que el cuerpo humano es inviolable, y que sus elementos y productos no podrán ser objeto de ningún dere­ cho de naturaleza patrimonial, lo cual hace que sean nulos los contratos que tengan como finalidad conferirles un valor patrimonial. Una visión completamente diferente es la que considera que es posible que el cuerpo o sus partes sean objeto de dere­ chos patrimoniales. En este esquema, es posible separar elementos que se califican como ‘cosas1, que tienen un precio y pueden ser patentados, transferidos y someti­ dos al comercio dentro de ciertos límites. Esta concepción patrimoniaiista plantea problemas de todo tipo. Hay problemas lógicos, porque el derecho de propiedad sobre una cosa lo tiene el titular, que es inescindible de ella; la identidad cuerpo-co­ sa-persona es un obstáculo difícil de superar. Hay problemas éticos, porque se afecta la dignidad humana. Hay problemas vinculados a las consecuencias que produciría una decisión de este tipo sobre la organización de la sociedad y la economía misma, porque un grupo de empresas podría comercializar a gran escala partes humanas, genes, células, con todas las derivaciones, imposibles de calcular en este momento. La abstención no es una respuesta válida, porque, en ausencia de regulación, la comercialización será inevitable con sus graves consecuencias. Tampoco podemos dejar de advertir el progreso experimentado por la ciencia y la técnica que permite la utilización de determinadas partes del cadáver para la salvación o cura de enfer­ medades de otras personas, en cuyo caso esas partes del cuerpo adquieren un valor relevante para la salud y para la existencia del hombre. No son bienes en el sentido jurídico del artículo 2312 Código Civil, ya que no son derechos personales ni dere­ chos reales sobre cosa ajena. El tema surgió palmariamente en la problemática de los trasplantes de órganos, luego con partes mucho más minúsculas del cuerpo

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En conclusión, en todos los supuestos se continúa con el espí­ ritu del Código derogado, salvo, claro está, que en relación a los puntos 4, 7 y 8 resultan novedades en este Código que no se regu­ laban ni tampoco se incluían de manera expresa en el mismo, y asimismo, en cuanto al punto 5, también resulta una novedad en su redacción aunque sustituye la anterior redacción que referenciaba perjuicio a terceros, conforme se observa en el tenor del ar­ tículo que analizamos. En este orden de ideas, procederemos a analizar a continuación los tópicos que pueden ser objetos de los contratos (bienes litigio­ sos, gravados o sujetos a medidas cautelares, bienes ajenos, bienes futuros y existentes y herencia futura) con recaudos y limitaciones conforme se describirán a continuación.

2.4. Casuística

a) Bien litigioso, gravado o sujeto a medidas cautelares. Los bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares se en­ cuentra regulado en el art. 1009 al expresar: Los bienes litigiosos, grabados, o sujetos a medidas cautelares, pue­ den ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres

(muestras biológicas depositadas en biobancos, líneas celulares, células madre), pues con los adelantos de la ciencia y de la técnica, el cadáver o ciertas partes del mismo son utilizadas para investigación, curación, producción, etc.; así se convier­ ten en objetos que quedan en este mundo de los vivos. En estos supuestos, el valor que se les dé, puede no ser pecuniario, sino que está configurado por el interés cientítico, humanitario o social que lo informa. Entendemos que puede admitirse la categoría de objeto de derechos aue no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social. Es preferible esta enumeración que es limitativa del concepto, a una enunciación negativa ('bienes que no tienen un valor económico1o 'extrapatrimomales'). El valor configura un elemento de la tipicidad de la noción de bien y está calificado porque es afectivo (representa algún interés no patrimonial para su titular), terapéutico (tiene un valor para la curación de enferme­ dades), científico (tiene valor para la experimentación), humanitario (tiene valor para el conjunto de la humanidad), social (tiene valor para el conjunto de la sociedad). En todos los casos se trata de valores que califican la noción de bien como un elemento de tipicidad. En cuanto a los caracteres hay demasiada variedad que hace necesario remitir a la legislación especial la regulación de cada uno de los casos.

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debe reparar los daños causados a la oira parte si ésta ha obrada de buena fe 11

Estos tipos de bienes que incluye la norma incluyen los bienes litigiosos (que se encuentran en juicio o susceptibles de estar en juicio), gravados (bienes hipotecados, prendados, etc.), y asi­ mismo los sujetos a medidas cautelares (embargos, medida de no innovar, anotación de litis, etc.) pueden ser objeto de los contra­ tos, por lo que en este sentido no está vedado o prohibido contra­ tar sobre los mismos, ello claro está sin perjuicio de los derechos de los terceros (acreedores, acreedores hipotecarios, prendarios, etc., y/o embargantes). Examinamos los diferentes supuestos. Bienes litigiosos. En el caso de los bienes litigiosos, nos encon­ tramos ante la circunstancia de un juicio donde se discute la titu­ laridad o la delimitación de un derecho, o, también, podría encon­ trarse el supuesto de susceptibilidad, que los mismos sean discutidos o controvertidos en un proceso judicial ante el fuero legal que corresponda (por ejemplo los arts. 1618 inc. b y 1628 del CCYC). Bienes gravados. Respecto a los bienes gravados, se trata de bienes que están sometidos a un derecho real- Podemos citar como ejemplo la hipoteca para los bienes inmuebles, prenda para los bienes muebles, etc., los que se encuentran sujetos a los mismos -mientras se encuentre vigente la referida medida cautelar- como garantía real del cumplimiento de las obligaciones convenidas en las relaciones contractuales según corresponda. Por ejemplo: arts. 2219, 2205 y 2212 del CCyC.

21 Bueres Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado op. cit., vol. 1, p. 582. “Como primer cambio en la redacción se ad­ vierte la ratificación del principio de que pueden ser objeto del contrato los bienes litigiosos, gravosos o sujetos a medidas cautelares, lo que a veces generaba confu­ sión práctica sobre las restricciones que estos institutos producen Asimismo se advierte que se han ampliado los términos usados para la casuística no limitándose a hipoteca, sino haciendo referencia a gravado, ni a embargo al hablarse de medidas cautelares. Se elimina al igual que con el art. 1178 del Código Civil la referencia al delito de estelionato en esta materia. Y finalmente se ratifica la formula generada de la obligación de reparar haciendo hincapié en la mala fe de! denunciante del bien como libre y la exigencia de un comportamiento acorde la buena fe para la otra parte.

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Bienes embargados. Los bienes embargados son todos aquellos que se encuentran sujetos a una medida judicial de carácter cau­ telar de índole procesal que tiene por objeto en términos generales tutelar o asegurar dicho bien por el término de ley según corres­ ponda para asegurar con el mismo el resultado de un juicio. Cabe aclarar que el que contrata con bienes que son objeto del gravamen ofreciéndolos como libres, siendo que a tal efecto no lo son, origina una violación a los deberes de información, buena fe y colaboración contractual, sin perjuicio de las acciones legales civi­ les o penales que pudieren corresponder.

b) Bienes futuros y existentes. El art. 1007 prescribe: Bienes existentesy futuros. Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios 2829 En este tópico, cabe analizar que los bienes existentes y futuros si pueden ser objeto de los contratos. Cabe preguntarse si la promesa de transmitirlos puede conve­ nirse. La respuesta es afirmativa, pero, a tal efecto, está subordi-2 * 8

28 Bueres Alberto J., Código Civil y ComerciaI de la Nación, analizado, compa­ rado y concordado, op. cit., vol. L, p. 581. "Se elimina el contenido del art. 1172 del Código Civil, guiándose la norma que se analiza por las reglas de la buena fe en su caso para determinar los supuestos de responsabilidad civil; en cuanto a los bienes futuros, se mantiene su estructura, se ratifica que la cosa futura puede ser objeto del contrato, y se hace referencia directamente a que la subordinación de que llegare a existir se trata de una condición. También se mantiene la excepción en los contratos aleatorios." 25 Rivera, Julio Cesar y Graciela Medina, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, op. cit., vol. III, p. 510: "El contrato sobre bienes futuros puede asumir dos modalidades básicas: como contrato conmutativo, en el cual una de las partes se obliga a transmitir o constituir algún derecho sobre el bien cuando exista y si existe, en este caso el contrato se considera subordinado a condición suspensiva, la cual consiste justamente en que ei bien llegue a existir. Es lo que Lafaille llama contrato sobre la cosa esperada. La otra posibilidad es que el contrato sea conce­ bido como aleatorio, esto es, que una de las partes asume el riesgo de que el bien no llegue a existir, es la hipótesis contemplada en la última parte del art. 1007, a la que Lafaille denomina contrato sobre la esperanza de la cosa futura".

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nada a producir sus efectos jurídicos si llegan a existir, salvo que se trate de contratos aleatorios. Se mantiene el criterio expuesto en el anterior Código derogado. Las cosas inexistentes (que no existen o han dejado de existir) no pueden ser objeto de los contratos, y si lo fueran el contrato sería nulo y el promitente estaría obligado a resarcir los daños y perjuicios que se irroguen a tal efecto. Las cosas futuras importan una especie den­ tro del género de las cosas inexistentes, lo que origina dos situacio­ nes: a) el contrato sobre cosa futura sujeto a condición suspensiva lo que presupone que la existencia de la cosa depende de un hecho natural (una cosecha, una cría) y el contrato se realiza bajo la condi­ ción suspensiva "si llegase a existir", lo que origina que si la cosa llega a existir (se cosechó o nació viva la cría) el contrato queda firme, caso contrario, si no llega a existir, se reputa como si nunca hubiese existido; b) el contrato aleatorio sobre cosa futura ("contrato sobre la esperanza de una cosa") queda firme una vez celebrado asumiendo una de las partes el riesgo de que la cosa no llegue a existir.30 c) Herencia futura y derechos hereditarios eventuales. En este punto, el artículo 1010 reza: La herencia futura no puede ser objeto de los contra­ tos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa. Los pactos relativos a una explotación produc­ tiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros le­ gitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cón­ yuge, m los derechos de terceros. Herencia futura.

Como regla general, está vedado o prohibido que las herencias futuras y los derechos hereditarios eventuales sean objeto contrac­ tual y que las partes puedan contratar libremente en relación a ellos.

30 González, José E., Guillermo P. Tinti, Maximiliano R. Calderón y Marina A. Riba, leorla general de los contratos, op. cit., p. 177.

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Esta prohibición tiene sus raíces o fundamentos en que la misma, a la luz del ámbito sociocultural de una sociedad como la de nues­ tro país, puede resultar mera especulación de determinadas perso­ nas en relación al deceso de otra persona (titular de los derechos), y, por lo tanto, ocasionarían o pueden ocasionar en tal sentido un fuerte impacto emocional o familiar en el seno de la sociedad, como que también podría promoverse o incentivarse a cometer determi­ nadas acciones o conductas por parte de los beneficiarios de los mismos, todo ello a los fines de acelerar el'deceso de aquellas personas titulares de derechos, acciones y bienes para poder dispo­ ner de lo que será recibido por ellos (beneficiarios) en el futuro. Este principio general también era receptado en el Código dero­ gado.31 Según determinada doctrina, estos actos o contratos compren­ didos en la prohibición referida serian los siguientes pactos: a) Dispositivos, b) Institutivos, y c) Renunciativos.32

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31 Bueres, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, compa­ rado y concordado, op. cit., vol. 1, p. 583. “ La nueva norma genera un cambio sustancial en su composición, si bien mantiene las referencias del art. 11/5 del Código Civil, se fija como una regla general (prohibición de que sea objeto la heren­ cia futura o sobre los derechos hereditarios eventuales de objetivos particulares), lo cual implica la incorporación en el segundo párrafo de excepciones. Estas se refie­ ren a los casos de explotación productiva o participaciones societarias (las que pueden ser de cualquier clase, lo que amplia los supuestos bajo tratamiento). El requisito de validez es que dichos pactos tengan como fin conservar la unión de gestión empresaria o busquen prevenir o solucionar conflictos, lo cual resulta muy interesante, pues en general resulta ser una gran fuente de conflictos la incorpora­ ción forzosa de los herederos en estas clases de negocios (sea porque no tienen mayor interés en los mismos o porque su intención sea básicamente liquidarlos). Resulta relevante tener presente la pauta limitativa en este tipo de acuerdos en el sentido de no afectar la legítima hereditaria, ni los derechos de cónyuge ni de ter­ ceros (de allí la posibilidad de fijar compensaciones), y que no es requisito la parti­ cipación del futuro causante y su cónyuge. Se elimina la referencia de los contratos simultáneos del art. 1176 del Código Civil." 32 Rivera, Julio Cesar y Graciela Medina, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, op. cit., vol. III, p. 514. Los pactos dispositivos, por loscualesel futuro heredero dispone contractualmente de los derechos hereditarios que adquirirá a la muerte de su causante (art. 1010). Los pactos institutivos, esto es, el involucrado en un testamento hecho por dos o más personas, aun cuando sea reciproco (art. 2465, segundo párr. del Código Civil y Comercial que reproduce la prohibición del art. 3618 del Código Civil. Los pactos renunciativos, esto es, la ley no autoriza la

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Aquellos contratos, como principio general, que tengan como objeto herencias futuras o derechos hereditarios eventuales podrán resultar nulos de nulidad absoluta (art. 387 del Código Civil y Co­ mercial, ¡nconfirmables e imprescriptibles. Sin embargo, existen dos excepciones a este principio general. La primera excepción es que lo establezca otra disposición legal. La segunda excepción son los pactos que tienen en mira la ex­ plotación productiva de cualquier naturaleza o las participaciones societarias de cualquier tipo, cuyos acuerdos y convenios tendrán o pueden tener gran injerencia e impacto en el mundo de los nego­ cios, y asimismo en los senos familiares según corresponda. En el caso de la segunda excepción, los pactos deben tener en vista cuatro pautas: 1. Legitimados: futuro causante o cónyuge, herederos forzosos del futuro causante y terceros interesados. 2. Fin: Que se conserve la gestión de la unidad empresarial o que tengan por fin la solución de conflictos. 3. Contenido y validez: El contenido de los pactos referidos puede llevar a disposiciones referidas a futuros derechos he­ reditarios y disposiciones compensatorias a favor de otros le­ gitimarios. 4. Limitación: Los pactos bajo ningún aspecto pueden afectar la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros. Este tipo de contrato se ha basado en los requerimientos del tráfico jurídico, las causas de justificación de la seguridad diná­ mica, la estabilidad de las relaciones jurídicas, la protección de los terceros, etcétera.33 Estas situaciones tácticas y jurídicas, junto con sus componen­ tes, llevaron al legislador a regularlos como una excepción al prin­ cipio general regulado en el anterior Código de manera absoluta e inflexible, y en del presente Código, que mantiene su regulación originaria, sin embargo, las excepciones aquí analizadas tienen el

renuncia -n i la aceptación- de la herencia futura sea por un contrato, sea por un acto unilateral (art. 2286 del Código Civil y Comercial de la Nación; en el Código Civil la misma regla estaba expuesta en los arts. 311 y 312." 3Í Lorcnzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, op. cit., vol. V, p. 739.

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objetivo y la finalidad de lograr la conservación y el mantenimiento de las relaciones jurídicas que puedan pactar las partes en esta hipótesis con la finalidad de preservar la unidad de gestión empresaria con miras a lograr la prevención o solución de conflictos que puedan surgir en un futuro entre el futuro causante, los herederos forzosos, efcétera. d) Bienes ajenos. El art. 1008 prescribe: Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que pro­ mete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, solo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se rea­ lice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la pro­ mesa y ésta no se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos.34

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La regla general es que los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos salvo alguna excepción legal (por ejemplo el art. 1551 y normas concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, etcétera). Debemos destacar que los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos como regla general, en tanto y en cuanto se estipule que se está contratando con una cosa ajena. En este sentido, pueden surgir las siguientes hipótesis tácticas receptadas en la legislación:

34 Bueres, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, compa­ rado y concordado, op. cit., vol. 1, p. 582. "E l art. 1008 mantiene la base argumental del anterior art. 1177 del Código Civil, lo cual marca que la regla general en la materia continuará siendo la de una obligación de medios de realizar los mejores esfuerzos por lograr la aceptación del tercero (con los cuales las variables de casos conforme la autonomía de la voluntad serian además de la regla general, que se garantice que el tercero aceptará la oferta mas no su ejecución, que se acuerde no solo la aceptación sino que además se cumpla la prestación). La obligación de re­ paración será por culpa (factor subjetivo) en la regla general y se objetiva según el acuerdo de las partes. Se elimina la mención al delito de estelionato, y se sintetiza solamente en la formula de que si alguien contrata sobre bienes ajenos como pro­ pios carga con la obligación de reparar si no realiza la entrega de los mismos."

OBJETO

1. Aquel que prometió transmitir una cosa ajena, pero no garan­ tizó el éxito de la promesa sobre el bien. 2. Aquel que prometió transmitir una cosa ajena y garantizó el éxito de la promesa sobre el bien. 3. Aquel que contrató como propio algo que era ajeno. En el primer caso (contratante que prometió pero no garantizó la transmisión del objeto) tiene la obligación de poner toda la dili­ gencia y los medios necesarios para el cumplimiento de la presta­ ción sin responsabilidad legal (obligación de medio), salvo que por su culpa no se realice o ejecute, en cuyo caso, sf debe responder por los daños causados o que se originen en tal sentido. En el segundo caso (contratante que prometió la cosa ajena y garantizó la transmisión del objeto) debe responder, y, en conse­ cuencia, debe indemnizar en caso de que la promesa no se cumpla. En el tercer caso (contratante que contrata como propio algo que no es de su propiedad) debe responder por los daños y perjuicios que origine, sin perjuicio de ser pasible de las demás acciones le­ gales que correspondan o puedan corresponder. Es importante señalar que en relación a la responsabilidad legal y los daños y perjuicios que puedan originarse, se deberá reparar a los fines de su estudio y consecuencias legales, sobre actos de disposición que modifican la titularidad del bien o de un derecho, ya que en relación a los actos de administración, no será exigióle tal circunstancia de manera tajante, sin perjuicio de las acciones legales que puedan o pudieren corresponder por los daños y perjui­ cios que pudieran ocasionarse.

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Causa

1. Noción

La causa puede considerarse un elemento de fundamental im­ portancia para la existencia del acto jurídico y para la eficacia de la relación negocial. Y ciertamente, como advierte Aparicio, es uno de los temas más controvertidos de la literatura jurídica, concita las más diferentes opiniones pues bajo la denominación de causa se plantean diversas situaciones las que se busca integrar en el reducido ámbito de un concepto único, un común denominador que simplifique la heterogeneidad de ellas y las englobe a todas.1 Jurídicamente, expresa Aníbal Torres Vasques, la palabra causa tiene una plurisignificacion. Generalmente se usa acompañada de un adjetivo. Así, se habla de causa fuente para indicar el hecho jurídico del cual emerge la obligación; de causa final o causa fin objetiva para indicar la finalidad abstracta, objetiva e inmediata que se persigue con la celebración de un acto jurídico; de causa impulsiva o

1 Aparicio, Juan Manuel, Contratos, vol. 2: Parte General, Buenos Aires, Hammurabi, 2001, p. 275.

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causa fin subjetiva para referirse a los móviles o motivos que impulsaron al agente a obrar; de causa sincrética que combina los elementos de la causa fin objetiva y subjetiva.2 Así, acerca de la causa explica Zannoni3 que como elemento estructural del acto jurídico, ha sido desenvuelto en el derecho continental europeo desde la tradición romana latina y desde la tradición germánica. A su vez, ubicamos la vertiente del derecho anglo­ sajón, en la tradición del Common Law. La doctrina civilista argentina, hasta hace pocos años, experimentó los vaivenes de la doctrina francesa, tributaria, en este tema de las enseñanzas de Domat, A partir de la distinción entre causa como fuente de las obligación y causa como fin de ella, Domat intentó elaborar una concepción unitaria que intentaba explicar racionalmente, esto es a priori, en abstracto, los móviles que, según cada negocio, llevan a las partes a obligarse.

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Distintas posiciones en la doctrina asignan a la causa un rol, ya como un elemento esencial, constitutivo o intrínseco del contrato (Messineo), ya como un requisito de existencia del contrato (Diez Picazo).4 Ferri sostiene que la causa no es propiamente un componente del contrato, no integra su contenido: La causa no es norma sino fin de normas; constituye el enlace entre la norma, el reglamento contractual -que son realidades ideales- y las necesidades, las exigencias, los intereses, que representan la realidad social concre­ ta.5 En suma, causa sería el fin económico y social que las partes persiguen con el contrato o, mejor aun, que resulta perseguido por el contrato. Por su parte, Federico de Castro y Bravo nos dice que

2 Torres Vasques, Aníbal, Acto Jurídico, Lima, Idemsa, 2001, p. 303. 3 Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Bue­ nos Aires, Astrea, 1986, p. 44. 4 Messineo, Francesco, Doctrina General del contrato, Buenos Aires, Ejea, 1986, vol. I, p. 72; Diez Picazo, Luis y Antonio Gullón, Instituciones de Derecho Civil, Madrid, Tecnos, 1973, vol. I, p. 308. 5 Ferri, Luigi, Lecciones sobre el contrato, Lima, Editora Jurídica Grigjley, 2004, p. 227.

CAUSA

la causa de los contratos, de las obligaciones o de los negocios jurí­ dicos, viene siendo uno de los grandes tópicos del Derecho Privado, ob­ jeto de continuada y al parecer interminable discusión. Lo que ha traído consigo más oscuridad que luz, y que dicho concepto cobre tama de in­ comprensible y hasta misterioso.6 De cualquiera de esas maneras, se reconoce la importancia que tiene la causa en la teoría general del contrato, por lo que tratare­ mos el tema en el Código Civil y Comercial y algunos de los proyec­ tos de reforma. Afirmar que la causa es un elemento necesario para la existencia del contrato importa adherir a la corriente neocausalista.7

2. Causa del contrato. Definición

Suele definirse la causa del contrato como la razón o finalidad inmediata, determinante del mismo; y en tal inteligencia, en los contratos onerosos se entenderá por causa, para cada contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, y en los contratos gratuitos la pura intención de beneficiar o liberali­ dad del bienhechor.8 Tal concepto puede aparecer sencillo y abarcador de la causa del contrato. En tal sentido parece interesante advertir cómo el Código Civil Español, según explica De Castro y Bravo, ha tratado especial­ mente el tema en sus artículos 1274 a 1277 bajo el título "De la causa de los contratos", en los que se hace referencia a dos crite­ rios sobre la causa: Uno que sirve para excluir como totalmente ineficaces los contratos sin causa o con causa ¡lícita (1275), y otro mediante el cual se clasifican los contratos en onerosos, remune­ rativos y de pura beneficencia.9

6 De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, Madrid, Civitas, 1985, p. 164. 7 Conforme Mosset Iturraspe, Jorge, Teoría genera! del contrato, Rosario, Orbir, 1976, p. 249. 8 Ese concepto de causa del contrato proporciona el Código Civil español, art. 1274. Véase también Puig Bruteau, José, Compendio de Derecho Civil, Barcelona, Bosch, vol. II. 1997, p. 202. 5 De Castro y Bravo, Federico, E l negocio jurídico, op. cit., p. 181.

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Para Lorenzetti, en relación con la causa fin, todo acto jurídico tiene un fin, que es provocar efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo obligaciones (art. 944, Cód. Civil). Cada contrato, como acto jurídico bilateral tiene una finalidad, que es el propósito que cada una de las partes persiguen al contratar."

3. Posiciones

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En doctrina los autores se han referido a la causa con distintos criterios y así la han entendido como: a) La función económica y social del contrato, criterio que recibe el Código Civil italiano, y es llamada doctrina objetiva de la causa; hace referencia a la finalidad teleológica del contrato en atención a la Importancia que tiene para hechos económicos y sociales, como el intercambio de bienes y de servicios. b) El resultado jurídico objetivo que los contratantes tienen en miras obtener en el momento de de celebrar el contrato. c) La razón determinante que movió a las partes a celebrar de­ terminado contrato. Si bien esas posiciones adoptan distintos matices, moderna­ mente se apunta siempre a considerar a la causa como “causa-fin", es decir la razón o el motivo que determinó a cada uno de los con­ tratantes a la celebración del contrato. La concepción clásica de la causa -denominada “ causalismo" y sistematizada por Domat en el siglo X V II- separaba la causa de las motivaciones individuales de las partes, y entendía más bien que la causa se hallaba en la interdependencia o reciprocidad de las obligaciones a cargo de una y de otra parte, es decir que el com­ promiso que una de las partes adquiría tiene como fundamento el compromiso de la otra.1 11 0

10 Lorenzetti, op. cit., p. 404. 11 Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Buenos Aires, Rubinzal Cul2oni, 1995, p. 243. En sentido similar se ha expresado: La causa en los contratos conmutativos consiste en el servicio que recíprocamente se prestan los contratantes, en el equi­ valente que compensa el sacrificio de cada uno de ellos: en los contratos de bene­ ficencia y en la donación en particular se encuentra en el espíritu de liberalidad,

CAUSA

Autores como Borda sostienen que no debe confundirse la causa del contrato con los motivos que han impulsado a contratar, pues la primera es el fin inmediato, concreto y directo que determinó la celebración del acto, en cambio los motivos son los móviles indi­ rectos o remotos que no se vinculan necesariamente con el acto.12 Para Lorenzetti la causa-fin en el contrato tiene carácter estruc­ tural, “es un elemento estructural del contrato cuya ausencia lo priva de validez".13 Para nosotros el contrato es un acto jurídico bilateral y como tal la causa es un elemento esencial de todo acto jurídico. En síntesis: causa del contrato sería entonces ese propósito negocial que es medido y admitido por la ley, es la valoración de cada contrato teniendo en cuenta el resultado que con él buscan o que se hayan propuesto las partes ¡ntervinientes.

4. Distinciones

a) Con la causa de la obligación. La causa del contrato es dife­ rente de la causa de la obligación. La causa de la obligación -a la que se refiere el art. 726 del Código Civil y Comercial- es relativa a la génesis, al origen, a la fuente de la obligación (por ejemplo un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o la ley). En ese sentido, la obligación siempre tiene como causa aquel hecho o acto que la ley ha previsto para establecerla. La obligación no nace por generación espontánea, sino que su gestación requiere la presencia indispensable de una causa fuente, eficiente o generadora, que le de vida, y no hay por lo tanto obliga­ ción sin causa.14 que no queda excluido por el hecho de que el donante crea cumplir un deber moral de reconocimiento. Gorla, Gino, El contrato, Barcelona, Bosch, 1959, vol. II, p. 75. 12 Añade que un motivo puede ser elevado a la categoría de causa si expresa­ mente se le da tal jerarquía en el acto o si la otra parte sabía que el acto no tenía otro fundamento que él. Borda, Guillermo. Contratos, 16a ed., Buenos Aires, Perrot, 1993, p. 82, 13 Lorenzetti, op. cit., p. 414. 14 Colmo, Alfredo, Obligaciones, Buenos Aires, Casa Menéndez, 1928, p. 7. Bizarro, Ramón Daniel y Carlos Gustavo Vallespmos, Obligaciones, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, vol. 1, p. 158.

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Aclaremos, sin embargo. En los arts. 726 y 727 el CCyC se refiere claramente a la causa del contrato, en concreto la causa fin o finalidad como razón determinante del acto, y en consecuen­ cia presume que esa causa existe aunque no esté expresada en el contrato, y le niega validez a obligaciones fundadas en causa ilícita. b) Con el objeto del contrato. Por otra parte, el objeto del con­ trato es la materia sobre la que este versa. Como ya se ha visto, el objeto, como requisito de los contratos, está referido a las presta­ ciones de dar, de hacer o de no hacer. No se confunde con la causa en tanto que esta es la razón o fi­ nalidad del acto, respondería más bien a la pregunta ¿por qué se contrata?, mientras que el objeto respondería a la cuestión ¿sobre qué se contrata? Por ello para Mosset Iturraspe, La operación jurídica, la estática y la funcional, en nuestra opinión, es el objeto del contrato.15 172

5. Im portancia

Resaltamos en este punto la opinión de Mosset Iturraspe, quien nos dice que La causa no constituye para nosotros una mera elucubración doctri­ naria, sino un elemento apto como el que más para la moralización del contrato; la noción expuesta resulta perfectamente compatible con el sistema adoptado por el Código Civil,16 Para Vallespinos y Pizarro17 ( Instituciones.... vol. I, pp. 179 y ss.) la importancia de la causa es enorme porque;

15 Mosset Iturraspe, Jorge, La frustración del fin del contrato, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1991, p. 65, nota 26. 16 Ibid., p. 250, nota 3. 17 Pizarro, Ramón Daniel y Carlos Gustavo Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, vol. 1, pp. 1 7 9 yss.

CAUSA

a) El negocio no debe tener una finalidad ilícita. b) No deben ser contrarios a la moral, buenas costumbres. c) En el aspecto objetivo, es eficaz para proteger el equilibrio negocial, no solo genético sino proyectado en el tiempo, a lo largo de toda su existencia. d) Explica distintos supuestos de extinción: resolución, imprevi­ sión, frustración. e) Es relevante para calibrar el cumplimiento y el incumpli­ miento por alterar el equilibrio funcional. f) Brinda fundamento al pacto comisorio. g) Justifica y da sustento a la exceptio non adimpleti contractus (art. 1201 CC).

6. Disposiciones del Código Civil vigente hasta 2015

Siguiendo a Juan Manuel Aparicio18 tenemos que el Código Civil, al legislar sobre los diversos elementos del contrato en los seis capítulos del Título 1 de la Sección 3 del Libro 2, no menciona a la causa. Probablemente ello sea atribuible al influjo de Freitas, quien en su Estopo omite deliberadamente la referencia a la causa fin como requisito del contrato y asume uria clara posición anticausalista. Por ello, continua Aparicio, el Código Civil no contiene la exigencia de una causa lícita en la obligación, como un requisito de validez de los contratos, a desemejanza de lo que prescribe el Código Civil Irancés en el artículo 1108. Sin em­ bargo, al tratar de las obligaciones, en los artículos 500 a 502, reproduce los artículos 1131, 1132 y 1133 del Code Civil, que configuran la más genuina expresión de la tesis causalista. Esta ambivalencia ha dado pábulo a una polémica en cuanto a la interpretación de los mencionados artículos 500 a 502 del Código Civil.19

18 Aparicio, Juan Manuel, Contratos, op. cit., vol. 2, p. 316. 19 Ib id., p. 316

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Por ello le asiste razón a Mosset Iturraspe cuando se pregunta si no hubiera convenido que Vélez definiera la causa, pues es su de­ finición la que ha dado pie a la controversia y la que posibilita que los textos se interpreten en los sentidos más variados.20 Es atendible la posición de López de Zavalía2' al considerar que en cada caso debe examinarse cuál es el problema concreto que se ha tratado de resolver por la ley. E, incluso, que no debe extrañar que en un determinado texto legal se resuelvan simultáneamente cuestiones de causa-fuente y de causa-fin. Al igual que Marcelo López Mesa, la posición de López de Zava­ lía es la que más nos convence y la más valiosa desde el punto de vista de las consecuencias.22

7. El Código Civil y C om ercial en vigencia

a) Criterio adoptado: El Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde el 2015 sigue la línea causalista que hemos visto en los anteriores intentos de reforma de nuestro Código Civil y, como expresa Aparicio, es la tesis prevaleciente en la doctrina nacional, que revela una mar­ cada influencia del tratamiento que se le ha dado al tema de la causa en el derecho francés. La causa es la finalidad o razón de ser del acto y, en general, se participa de la concepción que Videla Escalada denomina “dualista" de la causa fin.23 b) Causa en los actos jurídicos-. Al tratar el Código en el libro Primero (Parte General) se ocupa en el Título 4 de los "Hechos y actos jurídicos", estableciendo en el art. 281 que la causa en el acto jurídico

20 Mosset Iturraspe, Jorge. La frustración del fin del contrato, op. cit., p. 62, nota 18. 21 López de Zavalla, Fernando J., Teoría de los Contratos, op. cit., p. 252. 22 López Mesa, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, Buenos Aires, Depalma, 2001, vol. I, pp. 82 y 83 23 Aparicio, op. cit., p. 317.

CAUSA

Es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes. c) Presunción de c a u s a A renglón seguido el Código establece (art. 282) que será presumida la causa en los actos jurídicos: Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera. d) Causa en los contratos: Ya en el Libro tercero (Derechos Per­ sonales), en el título referido a “Contratos en general", dispone el Código (art. 1012) que se aplican a la causa de los contratos las disposiciones de la Sección 2a, Capítulo 5, Título 4, Libro Primero, es decir, todo lo relativo a la causa de los actos jurídicos, Luego, en el a rt 1013, impone la necesidad de causa diciendo: La causa debe existir en la formación del contrato y durante su cele­ bración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, se­ gún los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato. Finalmente dispone la nulidad del contrato por causa ilícita en el art. 1014, que ordena: El contrato es nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral co­ mún. Si solo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero esta puede re­ clamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido. e) Fundamentos-, En la nota de elevación, la comisión encargada de la elaboración del CCyC expresó: La Sección 2alegisla la causa en tres artículos. El concepto encuentra su fuente en el artículo 953 bis del Proyecto de 1993 (CF). Aunque la labor jurisprudencial no ha sido copiosa sobre el tema, la acepción subjetiva

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de la causa ha sido admitida en muchas sentencias, mientras que en otras se alude a la causa como finalidad abstracta del negocio Así, la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurí­ dico que ha sido determinante de la voluntad. Cuando se trata de los motivos, se elevan a la categoría de causa aquellos que se hayan incor­ porado expresa o tácitamente, si son esenciales para ambas partes. Se mantiene la regulación vigente en orden a la presunción de causa, falsa causa y causa ilícita, aunque, ahora, adecuadamente emplazada en la regulación de los "actos jurídicos". La fórmula sobre el acto abstracto encuentra su fuente en el Proyecto de 1998 (artículo 258). El texto preserva el principio de libertad de for­ mas vigente en nuestro artículo 974 del Código Civil. Resulta concor­ dante además, con las siguientes soluciones proyectadas: Anteproyecto Bibiloni (artículo 274); Proyecto de 1936 (artículo 159); Anteproyecto de 1954 (artículo 163); Proyecto de 1993 (PEN) (artículo 586) y Proyecto 1998 (artículo 260). Como se advierte en relación al tema de la causa, se deben tener en cuenta los textos existentes en los Títulos sobre los hechos y actos jurídicos y de las obligaciones. En la disciplina contractual se reproducen las normas del Proyecto de 1998, el que, a su vez, siguió el de 1993 y la posición de la doctrina mayoritaria. Conforme con los fundamentos del mencionado proyecto: Se pone el acento en la finalidad, estableciendo que la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración, y subsistir durante su ejecución, así como que la inexistencia de la causa, o su in­ subsistencia, da lugar, según los casos, a la nulidad, a la adecuación o a la extinción del contrato, o a la ineficacia de sus estipulaciones. Se presume que el contrato tiene causa, aunque no esté expresada, y que ella es lícita. Se prevé que, si el contrato en el cual la causa expresada resulta falsa, vale igualmente si el interesado prueba que se funda en otra causa verdadera, siempre que esta sea licita.

Forma

1. Introducción. Ubicación sistem ática y m etodología empleada para el desarrollo del tem a

La forma de los contratos es tratada en cuatro artículos del Ca­ pítulo T del Título Segundo “ De los Contratos en General” , corres­ pondiente al Libro Tercero. Por razones sistemáticas, resultan de aplicación las disposiciones relativas a la forma y prueba de los actos jurídicos. Al respecto, cabe mencionar que el Código Civil y Comercial contiene una regulación amplia de los actos jurídicos en general y en dicho esquema se in­ cluye una sección titulada “ Forma y Prueba de los actos jurídicos". Nos referimos particularmente al art. 284, que consagra la libertad de formas para los actos jurídicos, y al art. 285 en tanto dispone que aquellos actos que no fueran otorgados según la forma impuesta, valdrán como actos en que las partes se obligaron a elevarlos a dicha formalidad; excepto que aquella se exija bajo pena de nulidad. La recepción de las nuevas tecnologías se observa en la regula­ ción del art. 286, en sintonía con los lineamientos del Proyecto del 1998. El artículo de mención establece: La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los ca­ sos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con un texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

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De acuerdo con lo establecido en el art. 287, diremos que son instrumentos particulares, si no están firmados, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, y cualquiera que sea el medio empleado los registros de la palabra, la información, y en general todo escrito que no se encuentre firmado. Diversa­ mente, revisten la categoría de instrumentos privados precisamente aquellos instrumentos particulares que se encuentren firmados. En lo tocante a la firma, el art. 288 establece: La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.

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Tal como se explica en la Exposición de motivos, el efecto propio de la firma es la asunción del texto y consecuentemente de la de­ claración de voluntad por lo que la primera parte del artículo luce conteste con los principios generales Imperantes en la materia. Antes de la sanción del Código Civil y Comercial se discutía si las iniciales o signos podían ser atribuidos a una persona a título de firma, decidiéndose por la respuesta afirmativa solo para el caso de que tales atestaciones constituyeran el modo habitual de expresión de la voluntad. Así las cosas, el legislador ha disipado cualquier duda que pudiera abrigarse al respecto, dado que la firma debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. Digamos finalmente que el nuevo Código, en sintonía con la Ley 25.506 de firma digital, abandona la ¡dea del papel como único soporte de la firma y menciona los instrumentos generados por medios electrónicos, brindando las pautas mínimas de seguridad para que se configure el requisito de la firma. Más adelante se ubican disposiciones relativas a la forma de cada uno de los contratos receptados: locación (1188), leasing (1234), contratos bancarios (1380), contratos bancarios con con­ sumidores y usuarios (1386), agrupaciones en colaboración (1455), uniones transitorias (1464), consorcios de cooperación (1473), do­ nación (1552), fianza (1579), contrato oneroso de renta vitalicia (1601), cesión de derechos (1618), transacción (1643), contrato de arbitraje (1650) y contrato de fideicomiso (1669).

FORMA

2. La form a. Cuestiones generales

El concepto de forma admite un enfoque genérico -como tra­ ducción al mundo exterior de la voluntad de un sujeto- y otro restringido. Desde este segundo aspecto la forma puede definirse como aquella formalidad requerida por la ley para ciertos actos jurídicos. En afín orden de ideas Messmeo1enseña que la forma del nego­ cio es el medio, o el modo, con el que se pone en ser la declaración (expresa) de voluntad, o sea, es el aspecto exterior que esta última asume. En la misma senda Llambías,2 luego de caracterizarla como el tercer elemento esencial del acto jurídico, recuerda la frase de De Gasperi que dice que ella es el molde en que la voluntad sustancial del acto se vacía y se hace sensible, adquiriendo un sentido mediante el cual pueden los terceros reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias. Consecuentemente, en la medida en que la forma traduce la exteriorizaclón al mundo sensible de la voluntad de un sujeto, no puede faltar en ningún acto jurídico y, en particular, en los contra­ tos. Sin ella, las voluntades de los sujetos intervinientes en el acto quedarían aisladas, desconocidas entre sí y por lo tanto carentes de significación jurídica. Ahora bien, la forma dispuesta por ley debe entenderse específicamente como "el modo exigido” para producir determinados efectos jurídicos, ya que si bien todo acto posee una forma, si aquella resulta idónea o no para producir con­ secuencias jurídicas es una cuestión que el ordenamiento jurídico debe resolver de manera expresa. Las sociedades primitivas, no solo la romana, se caracterizaban por un formalismo riguroso que determinaba que la casi totalidad de los actos jurídicos estuvieran ligados a formas impuestas. Llenar la forma prescripta insuflaba el soplo vital al negocio jurídico, que

1 Cf. Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de S. Sentís Melando, Buenos Aires, Ejea, 1954, vol. II, p. 381. 2 Cf. Llambías, Jorge, Tratado de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, Perrot, 198?, vol II. pp. 395 y ss.

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existía debido a su cumplimiento. La formalidad distinguía en esos tiempos pretéritos el acto jurídico de aquellos que no lo eran.3 Con la difusión de la escritura el formalismo perdió la rigidez que le daba sentido. En la Edad Moderna, aunque ganada la batalla contra el forma­ lismo primitivo y sofocante, la tendencia formalista parece haber revivido. Y ello a raíz de una necesidad de certeza que ayudara a un obrar reflexivo frente a ciertos actos, a ciertos hechos de tras­ cendencia afectiva y patrimonial en la vida del hombre, tales como el matrimonio, la confección de un testamento y la donación de bienes inmuebles. Puede sostenerse aue en el ámbito de la contratación civil y comercial el fundamento de la exigencia de una cierta solemnidad, bajo pena de nulidad, se halla en la preocupación del legislador por asegurar el efectivo conocimiento de las partes acerca del objeto del acuerdo, protegiendo a la parte débil de la contratación para que ella “sepa lo que hace” y, a la vez, guarde la exteriorización generalmente documental, para poder reclamar a la otra parte su cumplimiento. En la esfera comercial -s í bien la libertad de formas es también la regla general-, el sistema registral es el paradigma de las estruc­ turas formales negocíales, ya que permite que el conocimiento uni­ versal de los hechos, actos y negocios perdure escrito y cuidado por funcionarios públicos, buscando en definitiva afianzar la seguridad jurídica y la seguridad de los terceros.

3. La regla general del artículo 1015. El principio de libertad de form as

El art. 1015 establece que solo son formales aquellos contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada, rigiendo ella para las modificaciones ulteriores, salvo que estas versaren sobre

3 Cf. Betti, Emilio, "Teoría General del negocio jurídico” , trad. de A. Martínez Pérez, Madrid, Revista de Derecho Privado, n° 34 bis, 1959, p. 203, citado por Cifuentes S., Negocio jurídico. Estructura. Vicios. Nulidades, Buenos Aires, Astrea. 1986, p. 197.

FORMA

estipulaciones accesorias o que exista una disposición legal en contrario. Esta sigue siendo la regla general e implica la vigencia irrestricta del postulado cardinal que Vélez Sarsfield consagró en el art. 974. Agreguemos que el principio fue establecido pacíficamente por los proyectos: Anteproyecto Bibiioni (art. 274), Proyecto de 1936 (art. 159), Anteproyecto de 1954 (art. 163), Proyecto del Poder Ejecu­ tivo de 1993 (art. 586) y, finalmente, el Proyecto de 1998 (art. 260). Más aun, dicho principio general existe también en los regí­ menes italiano, español, alemán y en general en todos los ordena­ mientos del derecho continental4 en obsequio al principio consen­ sualista y también a la autonomía de la voluntad.

4. La clasificación de los actos y/o contratos form ales

Vigente el Código anterior, la doctrina distinguía los actos forma­ les ad solemnitatem de aquellos en donde la solemnidad se exigía ad probationem, clasificación que fue objeto de numerosas críti­ cas. Cifuentes expuso una nueva visión a la que adhirieron otros doctrinarios y gran parte de la jurisprudencia civil. El citado autor hace referencia a: a) Actos de solemnidad absoluta.- que son aquellos formales ad substantiam de la clasificación tradicional. Aquí, si se ha omitido la forma impuesta, este vicio priva a los negocios de sus efectos propios y de todo efecto civil (excepto aquellos derivados como el resarcimiento). b) Actos de solemnidad relativa: en este caso la omisión de forma hace perder los efectos propios del acto, pero por conversión el acto nulo pasa a ser un acto jurídico distinto (tal como acontecía en la hipótesis de los arts. 1184 y 1185 del Código de Vélez). c) Actos formales no solemnes en donde la forma se exige ad probationem. En estos casos, cualquiera sea la forma, el acto se manifiesta; pero no se lo puede probar sí no se lo exhibe en la forma exigida por la ley. Tal era el caso de aquellos contratos que debían a Cf. Barbero, Doménico, Sistema del Derecho Privado, p. 466, n° 224, cit, por Etcheverry, Raúl A., Derecho Comercial y Económico. Obligaciones y contratos co­ merciales. Parte general, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 228.

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celebrarse por escrito si sobrepasaban cierta suma (art. 1193 del Código de Vélez). Esta clasificación se encuentra receptada en el art. 969 del Código Civil y Comercial, ya que allí se diferencian: I o Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su vali­ dez. En estos casos, si la solemnidad no es satisfecha, resultan nulos. 2o Los contratos cuya forma se requiere para que produzcan sus efectos propios, aunque sin sanción de nulidad. Ausente la forma­ lidad prescripta, si bien no quedan concluidos como tales, valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. 3o Los contratos sin una formalidad determinada, la que solo constituye un medio de prueba para su celebración.

5. Análisis del artículo 1017. Los contratos que deben ser hechos en escritura pública 5.1. Aclaraciones preliminares

El artículo dispone inicialmente que los contratos y actos con­ signados en sus respectivos incisos deben ser hechos en escritura pública, aunque sin explicar el carácter que esta forma asume en cada caso. Esta omisión hace necesario ubicar en los artículos re­ lativos a cada contrato el efecto que trae la omisión de la forma impuesta y observar si ello se sanciona o no con la nulidad. 5.2. Una excepción. La subasta pública

En la misma senda trazada por su antecedente normativo, el art. 1017 inc. a, segunda parte del Código Civil y Comercial, mantiene la excepción de la escritura pública para el caso de subastas judi­ ciales de bienes inmuebles. Dicha exclusión encuentra su fundamento en el hecho de que la subasta es un acto judicial, especie dentro del género de remate público, que tiene por fin la venta pública de bienes al mejor postor, llevada a cabo por un auxiliar de la justicia (el martiliero) y producto de la orden de un juez en ejercicio de su función jurisdiccional.5 5 Cf. TSJ de Cba. Sala C y C in re: “ Banco de la Provincia de Córdoba c. Luán S.S. y otros. Ejecución Hipotecaria. Recurso de Apelación. Recurso de Casación” . Exp B 35-06, Auto N° 197 del 2/7/2009.

FORMA

El Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba dispone en sus arts. 583 y 587 que el Acta de Remate confeccionada por el martiliero- debe ser controlada y suscripta por el Secretario del tribunal, el cual, tomando en cuenta las fun­ ciones que la Ley Orgánica del Poder Judicial le asigna, hace plena fe con su firma de los actos pasados en su presencia. Más adelante y cumplidos ciertos recaudos que el ordenamiento procesal exige, el Tribunal emite su consideración sobre la subasta a través de una resolución en forma de Auto, donde estima la corrección del trá­ mite, decidiendo su aprobación o desaprobación. Por ello, al tratarse -tanto el acta de remate como la resolución dictada en su consecuencia- de actuaciones judiciales, revisten la categoría de instrumentos públicos en los términos del art. 289 inc. b del Código Civil y Comercial. En tales condiciones, requerir la escri­ tura pública es una exigencia superabundante, puesto que la trans­ misión del dominio (reunión del título y modo) se opera con la toma de posesión del bien y la resolución judicial que aprueba la subasta, pudiendo cumplirse con los trámites de inscripción con dichos instru­ mentos (art. 599 del CPCC). 5.3. Análisis específico

Inciso a). Deben ser hechos en escritura pública aquellos contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. El primer inciso respeta la sustancia de lo normado en el art. 1184 inc. 1° del Código de Vélez, aunque con una redacción depu­ rada que permite abarcar en la fórmula todos los contratos y/o actos jurídicos con proyecciones sobre el derecho real de dominio. En la hipótesis legal deben incluirse los siguientes contratos y derechos reales sobre inmuebles: compra-venta; donación de bie­ nes inmuebles; renta vitalicia onerosa; constitución de usufructo; hipoteca y anticresis. 1) Contrato de compra-venta: El contrato de compra-venta es informal, ya que puede ser celebrado por escrito e incluso verbal­ mente. Sin embargo, la compraventa instrumentada por cualquier medio no constituye "título” para la transmisión del dominio de los bienes inmuebles ya que para ello es necesario el otorgamiento de la pertinente escritura pública. Ahora bien, de acuerdo a lo que

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establece el Código Civil y Comercial y la doctrina autoral y juris­ prudencial, esta formalidad es de corte relativo ya que si las partes la omitieran, operará el fenómeno de la conversión. Esta conclu­ sión emerge de una correcta lectura del art. 1018 y su correlativo 285; cuestión sobre la que volveremos en el punto siguiente. 2) Contrato de donación de bienes inmuebles. El art. 1552 pres­ cribe que la donación de bienes inmuebles debe ser hecha en es­ critura pública bajo pena de nulidad. Para estos supuestos el legis­ lador, a similitud de lo que acontecía en el art. 1810 del Código Civil, ha considerado que el acuerdo de voluntades celebrado en violación de esta forma impuesta no puede ser convertido (arts. 969 2° supuesto y sus correlativos 285 y 1018 Código Civil y Co­ mercial, fulminándolo con la nulidad. La justificación de la solu­ ción legislativa sigue estando en la gratuidad y preocupación por la seguridad y libertad del donante. 3) Contrato oneroso de renta vitalicia, cuando se refiera a un inmueble. Podemos definir la renta vitalicia como aquel contrato mediante el cual alguien, a cambio de un capital (bienes muebles o inmuebles) o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma periódica a otro. En punto a la forma que debe revestir el acuerdo de voluntades, el art. 1601 dispone que el contrato debe celebrarse en escritura pública sin mayores agregados, redacción que de acuerdo a lo que establece el art. 969 nos permitiría pensar que se trata de una solemnidad de corte relativo. Empero, en los fundamentos del Có­ digo Civil y Comercial se afirma: el contrato debe celebrarse en escritura pública, bajo pena de nuli­ dad, conforme lo dispone el Código vigente. Estimamos que a raíz de esta contradicción seguirá vigente la polémica que supo dividir a la doctrina nacional en torno a la in­ terpretación que cabía hacer del art. 2071 del Código de Vélez. A sus efectos recordemos brevemente que ciertos autores, entre los cabe citar principalmente a Salvat,0 sostenían que se trataba de un6

6 Cf. Salvat, Raymundo L., Tratado de Derecho Civil Argentino, vol. IV; Fuente délas Obligaciones; vol. II: Contratos, Buenos Aires, La Ley, 1946, n" 2163 y 2164.

FORMA

contrato solemne absoluto, es decir que en estos casos el incum­ plimiento de la forma impuesta lo tornaba inválido y ello con fun­ damento en los propios términos del citado art. 2071 Código Civil. Para la doctrina mayoritaria, en cambio, el incumplimiento de la forma legal tornaba posible que una de las partes solicitara el cum­ plimiento de la escritura pública (arg. art. 1185 del Código Civil), y por este motivo concluían que se trataba de una solemnidad de tipo relativo, siendo aplicable el instituto de la conversión del ne­ gocio jurídico.7 La autora del presente capítulo adhiere a la segunda de las co­ rrientes doctrinarias. Razonando en contrario, la disquisición que el art. 1552 del Código Civil y Comercial efectúa con respecto al carácter que asume la escritura pública en los casos de donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias pierde sentido. Por tal causa, para el primero de los supuestos (renta onerosa) la cuestión deberá subsumirse en las previsiones del art. 1018 Código Civil y Comer­ cial, quedando pendiente el otorgamiento de la escritura pública en el caso de celebrarse el contrato en instrumento privado. Si se tratara de un acto a título gratuito (donación de prestaciones perió­ dicas o vitalicias), la escritura pública se erige como una solemnidad absoluta, y es de aplicación lo establecido en el art. 1552; ya que aquí la ley busca una absoluta rigidez en la forma para la se­ guridad del donante. 4) Transmisión de inmuebles en usufructo y constitución de hi­ poteca. Para constituir derecho real de usufructo rigen idénticas prescripciones que para el supuesto en que se pretenda transmitir un bien inmueble en propiedad. No obstante, si se constituyera en instrumento privado, deberá ser elevado a escritura pública ya que de lo contrario no se admite la registración y por ende el acuerdo de voluntades no puede ser opuesto a terceros. Además, se ha

7Cf. Borda, Guillermo A, Tratado... Contratos, 5a eü. actualizada, vol. II, Buenos Aires. Perrot. 1983, p. 701, n° 1982; Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contra­ tos, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2000, vol. III, p. 564; Spota, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil -Contratos, Buenos Aires, Depalma. 1983, vol. VI11. p. 347; López de Zavalía, Fernando., Teoría de los contratos, vol. V: Parte Especial, Buenos Aires, Zavalía, 1995, p. 344; Mosset Iturraspe, Jorge, "Comentario al art. 1184 del Código C iv il.,.", en Mosset Iturraspe y Piedecasas (dirs.), Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 296.

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eliminado el art. 2930 del Código de Vélez, que exigía la escritura pública bajo pena de nulidad, para la transmisión de los derechos del usufructuario; por lo que en estos casos aquella también re sulta ser una formalidad de corte relativo. Idéntico principio rige para la constitución del derecho real de superficie (art. 2119). En lo que hace a los derechos reales de garantía, hay que anali­ zar la hipoteca y el anticresis. Con relación al primero de los gravámenes dispone el art. 2208 que la hipoteca debe constituirse por escritura pública, salvo ex­ presa disposición legal en contrario. Aquí, si bien la forma no está impuesta literalmente bajo pena de nulidad, no cabe otra interpre­ tación. El fundamento de la tesitura que propiciamos es claro. Con la hipoteca se afecta y limita el derecho de dominio y se le otorgan facultades privilegiadas al acreedor, permitiéndole la persecución y agresión directa del inmueble (arg. art. 2205 del Código Civil y Comercial). ¿Cómo no requerir entonces de las solemnidades y res­ guardos que determinen claramente los alcances de un derecho tan excepcional y que de ese modo otorgue las seguridades necesarias? El anticresis debe constituirse en escritura pública y esta forma­ lidad es también de corte relativo. Inciso b) Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o liti­ giosos sobre inmuebles. Aquí cabe incluir la transacción y la cesión de derechos. En el Código Civil y Comercial la transacción es regulada como un contrato, a diferencia del Código de Vélez, en donde se la estu­ diaba como uno de los modos de extinción de las obligaciones. En términos sencillos puede sostenerse que mediante la transacción, las partes con el objeto de evitar un litigio o ponerle fin, se hacen concesiones reciprocas, extinguiendo de tal manera obligaciones dudosas o litigiosas. Con precisión admirable Diez Picasso8 enseña

8 Cf. Diez Picasso, Luis, "Reflexiones sobre la transacción en el Código Civil Argentino con una glosa de las notas de Vélez” , en Líber Amicorum, en Homenaje al Prof. Dr. Luis Moisset Espanés, Córdoba, Advocatus, 2010, vol. I, pp. 415-426. El trabajo al que hacemos referencia es de sumo interés ya que el autor se explaya -entre otras cuestiones- sobre la naturaleza contractual de la transacción, y afirma

FORMA

que algo es una res dubia cuando se mueve dentro de un marco de incertidumbre, porque las declaraciones de las partes han sido ambiguas o confusas, o porque no hay un perfecto acuerdo sobre la secuencia o la sucesión de hechos. En cambio, sigue soste­ niendo el autor, algo es una res litigiosa cuando con independencia del modo de su origen, ya hay un litigio pendiente. En el primer supuesto, si el contrato se celebra incumpliendo la forma Impuesta nada impedirá que las partes se demanden la es­ crituración (arg. art. 1018) ya que de lo contrario la transferencia dominial no será oponible a terceros debido a su falta de registración (arg. art. 1892, 2o párrafo). Tratándose de derechos ya litigiosos, nada obsta el reemplazo de la escritura pública por un instrumento privado presentado ante el juez que entiende en el pleito, el cual con una resolución en forma de auto se expedirá homologando el acuerdo celebrado. Ello así por cuanto este documento judicial -especie dentro del género de ins­ trumentos públicos- es suficiente para que el Registro de la Pro­ piedad tome razón del cambio de titularidad del bien inmueble. La cesión de derechos litigiosos también debe hacerse por escri­ tura pública. Cabe señalar que el art. 1618 inc. b permite que la cesión de derechos litigiosos-cuando no involucre derechos reales sobre inmuebles- se efectúe por acta judicial, siempre que el sis­ tema informático asegure la inalterabilidad del instrumento. A con­ trario sensu, si la cesión de derechos litigiosos involucra a ios in­ muebles deberá hacerse por escritura pública bajo pena de nulidad (la nulidad aquí estaría impuesta de manera implícita) ya que en caso contrario perdería sentido la distinción que el propio inciso contiene.9

que en la tradición jurídica de la que procedemos aquella ha sido considerada desde siempre como un contrato y no como un modo extintívo de las obligaciones exclu­ sivamente, tal y como lo entendió Vélez. 9 Vigente el Código derogado se suscitó una polémica doctrinaria en torno a la interpretación que cabía hacer del artículo 1037, el cual disponía que toda nulidad debía fundarse en una disposición legal, desterrando la posibilidad de que el ma­ gistrado pudiera invocar la existencia de nulidades implícitas. La doctrina mayoritaria sin embargo las admitía (por ejemplo, López Olaciregui, Salvat, Araux Castex; Llambías, Ribera, Borda, Zanonni, entre otros). Fundamentaban su posición en el art. 18, que disponía que los actos prohibidos por las leyes eran de ningún valor, si la ley no designaba otro efecto para el caso de contravención, determinando una

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Inciso c)Todos los actos que sean accesorios de contratos celebrados en escritura pública. Este sector del artículo recoge la doctrina existente sobre los tres últimos incisos del art. 1184 del Código de Vélez. Tomando en cuenta la regla según la cual lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal, todo acto accesorio a uno redactado en escritura pú­ blica debe ser hecho en idéntica forma. Tal sería el caso de una fianza o un apoderamiento. En efecto, el art. 363 del Código Civil y Comercial estatuye: Forma. El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante quiere realizar. Inciso d) Los demás contratos que por acuerdo de partes o disposición de la ley deben ser otorgados en escritura pública.

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Con esta simplificación bien lograda se evitan reiteraciones in­ necesarias, ya que basta con revisar el articulado del Código Civil y Comercial para advertir la nómina de contratos que deben cele­ brarse en escritura pública. Así, tenemos: I o Leasing, cuando su objeto consiste en inmuebles, buques o aeronaves (art. 1234, I o párrafo). 2o El contrato de agrupación de colaboración (art. 1455). 3o Las uniones transitorias de empresas (art. 1464) 4o Los consorcios de cooperación (art. 1473) 5o La cesión de derechos hereditarios (art. 1618 inc. a y su correlativo art. 2302 inc. a) 6o El contrato de fideicomiso, cuando se refiera a bienes inmue­ bles cuya transmisión debe efectuarse mediante instrumento pú­ blico. Cabe decir, no obstante, que la forma impuesta es corte re­

nulidad implícita correspondiente a cada sanción legal. Compartimos tales ideas. Y a la solide/ del argumento justificante brindado en tal oportunidad agregamos que el legislador del Código Civil y Comercial ha suprimido el articulo 1037 por lo que cabe aceptar sin mayor esfuerzo interpretativo esta categoría, aunque la declaración de nulidad, sobre todo por el principio de conservación de los actos jurídicos, deba hacerse con un criterio estricto.

FORMA

lativo ya que en el art. 1069 se aclara que si la escritura no se celebrara, el contrato vale como promesa de otorgarla. Para concluir el punto digamos que en todos los casos -excepto las cesiones de derechos- que la escritura pública es una formali­ dad de corte relativo, ya que las partes pueden, en algunos supues­ tos, demandarse la escrituración, y en el caso de los contratos co­ merciales, suplirla con un instrumento privado que contenga las firmas certificadas de los otorgantes a los efectos de la pertinente inscripción del contrato en el Registro Público de Comercio.

6. Las m odificaciones al contrato. Análisis del artículo 1016

Recordemos que el artículo 1184 del Código de Vélez, casuístico en exceso, dedicaba cuatro incisos a este tipo de modificaciones: Deben ser hechos en escritura pública [...] 3. Los contratos de socie­ dad civil, sus prórrogas y modificaciones [...] 9. La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública; 10. Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública; 11. Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. Por el contrario, el art. 1016 del Código Civil y Comercial, con una fórmula general suficientemente abarcativa, regula las modifi­ caciones al contrato, estableciendo que-. La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista una disposición legal en contrario.

7. La conversión del negocio jurídico. Análisis del artículo 1018

Entendemos por conversión a la modificación operada en virtud de la ley, a raíz de la cual un acto jurídico celebrado incumpliendo una forma impuesta no es privado de todos sus efectos, dando nacimiento a un acto jurídico distinto que contiene en esencia las

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obligaciones de su antecedente; y del que surgen para ambas par­ tes las obligación (de hacer)10 de cumplir con la forma impuesta. Desde tal punto de vista nos encontramos con que la doctrina construida en torno al art. 1185 del Código de Vélez relativa a la conversión del negocio jurídico -nulo por incumplimiento de las formas- y que, no obstante, por imperio de la ley dicha declaración de voluntad valía como contrato en el que las partes se obligaban a elevarlo a escritura pública - “contrato de promesa"-11 se ha vol­ cado en el art. 1018 del Código Civil y Comercial y sus correlativos 959, 2° supuesto y 285 . Y es que aquí, como bien enseña Mosset Iturraspe, lo que su­ cede es que el derecho utiliza una declaración incapaz de dar vida a un determinado negocio por defecto de la forma prescripta ad sustantiam, para engendrar un negocio jurídico diferente, con efec­ tos parcialmente distintos,12 El Código Civil y Comercial, recogiendo la doctrina a la que he­ mos hecho referencia en el párrafo anterior, establece: 1018. Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pen­ diente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representa­ ción, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas o asegurado su cumplimiento. Como bien se aclara en la primera parte del artículo y su corre­ lativo art. 995, el futuro contrato no puede ser de aquellos en donde ei cumplimiento de la forma se exige bajo sanción de nuli­ dad, tal sería el caso de una donación de bienes inmuebles cele­ brada en instrumento privado. Pero sí satisface el requisito que 10 773. Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes. 11 Dentro de la nómina de antecontratos o precontratos pueden mencionarse -a título ejemplificativo— los de opción, prelación. contrato reglamentario y el contrato normativo. Por la frecuencia de su empleo se destaca el contrato de promesa, su­ puesto o especie más importante ya que en su mérito las partes se obligan "promesa bilateral” a la celebración de un contrato futuro. 12 Cf Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Buenos Aires, Ediar, 1984, p. 224.

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contiene la hipótesis legal, al tratarse de una obligación de hacer cuyo cumplimiento forzado no requiere el empleo de violencia so­ bre la persona del deudor, si este último fuera remiso al cumpli­ miento, el juez puede firmar la escritura en su lugar.13 Resta decir que la posibilidad de elevar a escritura pública un instrumento privado solo puede tener lugar si las contraprestaciones de ambas partes se encuentran cumplidas. Sin embargo, la norma autoriza a que se otorguen garantías (reales o personales) para el supuesto de que alguna de las obligaciones se encontrara pendiente.

8. La regulación del boleto de com praventa. Los alcances de una reform a con proyecciones sustanciales y procesales

El boleto de compraventa inmobiliaria configura el supuesto más usual de instrumento privado (contrato de promesa bilateral) que requiere el posterior otorgamiento de escritura pública a los efectos de que opere la transmisión del dominio de bienes inmuebles. El tema ofrece varias aristas para el análisis. A nadie le resulta ajeno que la onerosidad de las transacciones inmobiliarias en más de una ocasión obsta a la formalización de la escritura pública y al acabado cumplimiento de ciertos trámites regístrales. No obstante y manera concomitante al encarecimiento de tales diligencias, la actividad económica y consecuente ritmo de las transacciones cre­ ció y sigue creciendo a ritmo acelerado. Esta situación dio naci­ miento a una brecha en la que tuvo su auge el boleto de compra­ venta. Y si bien esta figura ya no es nueva en nuestro derecho, en torno a ella siguen subsistiendo dilemas interesantes habida cuenta

13 Durante muchos años la doctrina autoral y jurisprudencial se interrogó sobre el modo de resolver la aparente antinomia que existía entre el artículo 1185 y 1187 del Código Civil ya que mientras el primero de los artículos autorizaba a las partes a elevar a escritura pública un contrato celebrado en violación a una forma impuesta sin sanción de nulidad, el artículo 1187 disponía que si el deudor se negaba a firmar el pertinente instrumento, el juez solo podía condenarlo por daños y perjuicios. Desde ya que esta solución no condecía con la causa fin del contrato y con la verdadera naturaleza de la obligación de escriturar. En función de ello, las Cámaras Civiles en pleno sentaron la siguiente doctrina: “ cuando en juicio ordinario de escrituración por compraventa voluntaria de un bien inmueble procede la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado", cf. LL 64-476; JA. 1951-iV-155.

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que las partes -comprador y vendedor- con su firma entienden haber formalizado el acuerdo definitivo,14 mientras que para la ley el negocio celebrado es un contrato preliminar o incompleto debido a la falta de formas establecidas. En el Código Civil y Comercial -a diferencia de lo que acontecía en el Código de Vélez- este tema se estudia en dos artículos de la Sección Octava del Capítulo 1 (Compraventa) del Título 4 (De los Contratos en General) correspondientes al Libro 3. Interrogados sobre las razones de esta nueva ubicación legal -re ­ cordemos que en el Código anterior el boleto se estudiaba en el capítulo correspondiente a la forma del contrato- no dudamos en responder que como el boleto instrumenta un contrato de natura­ leza informal (compraventa), la escritura pública es necesaria para que tenga lugar la transmisión del dominio y consecuente oponibilidad a terceros. De ahí que en esta Sección Octava se regulen dos de las cuestiones problemáticas asociadas a la figura tales como las condiciones que debe reunir un boleto de compraventa para que pueda oponerse a terceros acreedores del vendedor con emplaza­ miento registral y además lo tocante a la quiebra del que transmite. Desde antaño esta situación dio lugar a una de las más borras­ cosas polémicas doctrinarias que se hayan conocido en el escena­ rio jurídico nacional. En efecto, hace ya más de dos décadas auto­ res como Alsina Atienza15 se interrogaban: ¿Quién puede afirmar que no se siente sobrecogido frente a las dis­ crepancias reinantes en nuestra doctrina y jurisprudencia acerca de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria y de sus efec­ tos entre partes, así como de su grado de oponibilidad a terceros?

14Aída Kcmelmaier de Karlucci, en un Plenario de la Corte Suprema de Mendoza de 1991, resiste tal idea afirmando: "En la Argentina toda persona, por escasos que sean sus conocimientos legales, sabe que mientras no se le escriture, tiene dere­ chos inestables sometidos al riesgo propio de la falta de completitividad de los re raudos normativos. Esta conciencia popular se fue formando aún antes de la Ley 17.711, cuando las provincias crearon -antes que la Nación - los registros inmobi­ liarios". Cf. CSJ Mendoza in re: “ Minni Miguel A. y otro Gómez H. v. Grzona, Juan C. 6/2/91". Publicado por Microjuris. Cita on line: MJJ25592. 15 Cf. Alsina Atienza, Dalmiro, "En torno a las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretación del derecho vigente", RDCO, año 11, 1978, p. 325.

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Se decía también:16 la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor por boleto y los de un acreedor embargante (salvo la existencia de una orueba aca­ bada de la mala fe de uno de ellos) es siempre desgarradora para el juez, que no se conforma con una aplicación fría de la ley y busca “más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la tranquilidad de haber arribado a una decisión justa, ¿Cómo proteger al comprador frente a terceros que trababan cau­ telares sobre el inmueble vendido que seguía figurando a nombre del vendedor? El panorama anterior a la Ley 17.711 lucía desalen­ tador. Sucedido el cambio legislativo las normas tuvieron un efecto peculiar ya que sirvieron para fortalecer y a la vez debilitar la situa­ ción de los poseedores por boleto, frente a terceros con emplaza­ miento registral. Y es que mientras los arts. 1185 bis y 2355 del Código Civil buscaron proteger a estos adquirentes, el art. 2505 hijo de la misma reforma- se erigía en un valladar infranqueable al negarle la oponibilidad a terceros a cualquier acto de constitución, transferencia o extinción de derechos reales no inscripto. El art. 1170 del Código Civil y Comercial pretende resolver esta situación estableciendo que el derecho del comorador de buena fe -en la ejecución individual-17 tiene prioridad sobre terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido con la reunión de los siguientes requisitos: a) Si el comprador contrató con el titular registral, o puede su­ brogarse en la posición jurídica de quien lo hizo, mediante un perfecto escalonamiento con los adquirentes sucesivos. b) Si pagó el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar.

10 Cf. Palmieri, Jorge, “ El poseedor por boleto en la tercería de dominio", ED 135-307. 17 A diferencia de la quiebra, proceso universal que conlleva el desapodera­ miento de todos los bienes de propiedad del fallido y a la vez presupone un llama­ miento a todos los acreedores para que en el seno del proceso judicial denuncien los créditos insolutos que poseen, la ejecución individual implica el desapodera miento de un solo bien de propiedad del deudor para su posterior venta forzada por orden de un magistrado.

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c) Si el boleto tiene fecha cierta. A sus efectos cabe recordar que el art, 317 al regular lo atinente a la fecha cierta dispone: La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren tai calidad el día que acontece el hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigu­ rosamente por el juez. Según puede verse, en la hipótesis legal queda subsurnida la casuística construida en torno al art. 1035 del Código de Vélez, aunque a nuestro criterio en estos casos es preferible recurrir siem­ pre a la certificación notarial de firmas. d) Si la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral18 o posesoria.19 Finalmente tenemos que el art. 1171 reitera las disposiciones contenidas en el otrora art. 1185 bis del Código Civil. En virtud de la citada norma, los boletos de compraventa de inmuebles con fecha cierta otorgados a favor a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. En estos supuestos el juez puede ordenar que se otorgue la pertinente escritura pública, debiendo constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien en garantía del saldo de precio, para el caso de que la obligación fuese a plazo. En los Fundamentos puede consultarse que la norma en cuestión -d e índole concursal-fue mantenida por el indudable valor histórico que posee. Ello así habida cuenta de que el art. 1185 bis del Código Civil, en consonancia con el antiguo art. 150 de la Ley 19551, dotó de un sentido netamente social a la protección diseñada para aque­ llos futuros propietarios que entregaban su dinero a especuladores, que se lanzaron a construir edificios para luego caer en quiebra.

18 En este caso nos ubicamos en la hipótesis de un boleto de compraventa que ha tenido acceso registral, sea por su anotación -e n los casos en que ello se auto­ riza - o bien por la traba de una cautelar que lo presuponga. Tal sería el caso de una anotación de litis ordenada en un ju ic io de escrituración. 19 Por tal motivo el embargante de buena fe, es decir quien no conocía la reali­ dad extrarregistral, podrá hacer valer su derecho frente al poseedor.

Prueba

1. El tem a

De manera sencilla puede afirmarse que la prueba en materia civil y comercial es un medio de confirmación de los relatos tácti­ cos aportados por las partes como sustento de sus pretensiones, excepciones o defensas. Es decir, se trata del conjunto de elemen­ tos para demostrar la existencia de un hecho. Couture enseña que la prueba en materia civil y comercial no constituye un medio para investigar la verdad histórica, sino para verificar las proposiciones que los litigantes formulan en juicio.1 Y Palacio,2 en el mismo sentido, dice que cualquiera de las partes que afirma la existencia de un hecho al cual asigna determi­ nadas consecuencias jurídicas, debe alegar la coincidencia de ese hecho con el presupuesto táctico de la norma o normas invocadas en apoyo de su actitud procesal. En síntesis, en derecho, probar significa demostrar en el pre­ sente hechos generalmente pasados, a los cuales se les aplicarán las reglas legales que les otorgarán determinados efectos jurídicos. Y ya en la materia que nos ocupa, probar un contrato significa demostrar o acreditar que se ha celebrado y cuál es su contenido.

1 Cf. Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3S ed., Buenos Aires, Depalma, 1974. 2 Cf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1984, vol. IV, p. 324.

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La prueba o reconstrucción del acuerdo será sencilla cuando se trate de un contrato instrumentado, por documento público o pri­ vado, y será más compleja cuando la forma sea una mera exteriorización verbal.

2. La forma y prueba. Una necesaria vinculación Forma y prueba son temas íntimamente relacionados, aunque se trata de nociones diferentes, ya que la forma aparece como un elemento del acto jurídico y la prueba es ajena a él, aun cuando ambas tengan carácter externo. Con acierto se destaca que la forma es contemporánea al acto y la necesidad de prueba quizá surja con posterioridad, y ello frente a la negativa de su existencia.3 Efectivamente, la prueba de un contrato emerge como necesaria cuando el cocontratante lo desco­ noce total o parcialmente, por eso, quien primero estudia sus prue­ bas es la parte; después lo hará su abogado y más tarde el juez a la hora de dirimir un eventual conflicto.

3. La carga de la prueba Suele decirse que la tarea del juez en cada proceso consiste en subsumir los hechos planteados por los litigantes en el derecho objetivo. Pero sucede, en más de una oportunidad, que la prueba producida por las partes no alcanza a generar en el juez el conven­ cimiento sobre el modo en que ocurrieron los hechos en que se fundamenta la pretensión. Además, es posible que las partes no logren aclarar en todos sus detalles los distintos acontecimientos que dieron lugar a la contienda; o que no puedan comprobarse ni como verdaderas o falsas ciertas circunstancias que son importan­ tes para la solución judicial. Ahora bien: ¿cómo debe decidir el juez en este caso? Desde ya que resulta descartada la posibilidad de que puede abstenerse de

3 Cf. Araux Castex, Manuel, Derecho Civil. Parte Genera/, Buenos Aires, Coope­ radora de Derecho y Ciencias Sociales, 1974, N° 1335, vol. II, p. 212.

PRUEBA

fallar invocando la falta de claridad sobre cuestiones de derecho a causa de las dudas no resueltas sobre las cuestiones de hecho.45Y ello significa que en un proceso civil el magistrado está obligado a condenar al demandado o a rechazar la demanda. Consecuente­ mente, surgen los siguientes interrogantes: ¿cómo debe fallar si la prueba es insuficiente? Además, ¿sobre cuál de las partes deberá hacer recaer las consecuencias disvaliosas de las dudas que exis­ ten en su ánimo con respecto a la verdad de una o varias afirma­ ciones sobre un hecho? Pues bien, para este preciso supuesto se establecieron las reglas sobre carga de la prueba. Dichas reglas van a colaborar con el sen­ tenciante a los fines de que el mismo pueda formarse un juicio, ya sea afirmativo o negativo, sobre la pretensión que se hace valer en el proceso indicándole el modo de llegar a una decisión. Lepori White0sostiene que la virtud esencial de toda la norma­ tiva sobre carga de la prueba reside en la instrucción dada al juez sobre el contenido de la sentencia que debe pronunciar, en todos aquellos supuestos en que no puede comprobarse la verdad de una afirmación de hecho de Importancia decisiva para el dictado de la sentencia. La decisión deberá dictarse, en consecuencia, en contra de la parte sobre la cual recae la carga de probar y no lo hizo. Spota opinaba que esta materia debía incluirse en los códigos de fondo, citando como ejemplo el Código Civil alemán, el italiano, el Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936 y esta tendencia ha sido receptada en el Código Civil y Comercial, ya que el nuevo ordenamiento contiene una serie de artículos ubicados en los capí­ tulos relativos a la responsabilidad civil y que estatuyen sobre la carga de la prueba (por ejemplo, art. 282 Dor remisión del art. 1012; 1734 a 1736; 1744; 1758, 1er. pár., 2do. supuesto).

4 Conforme con la tradición en nuestro Código Civil derogado (arts. 15 y 15), el art. 3° del Código Civil y Comercial consagra el deber de resolver. Y sostiene que el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada. 5 Cf. Lépori White. Inés, "Cargas probatorias dinámicas", en Peyrano (dir.), Car gas probatorias dinámicas, Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2008, p. 51.

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Los criterios de distribución de la carga de la prueba

En distintas épocas han existido diversos criterios para distribuir entre las partes la carga de la prueba. Por su importancia, merecen destacarse de manera sucinta los siguientes: Teoría que le impone al actor la carga de probar. Originada en el derecho romano, esta teoría se conoce fundamentalmente por al­ gunas reglas breves que tuvieron un peso determinante durante mucho tiempo.5 Nos referimos a las conocidas: "el actor prueba’’, “ le corresponde al actor la carga de probar” o “no habiendo pro­ bado el actor el demandado debe ser absuelto” . Teoría que impone al actor la prueba de los hechos que funda­ mentan la pretensión y al demandado, los de la excepción. Aquí el criterio de distribución de la carga de la prueba no pesa sobre la condición procesal de la parte, actor o demandado. Teoría de Chiovenda. El aporte fundamental de esta teoría es que sistematiza una concepción con diferentes categorías, a saber: hechos constitutivos, que son aquellos que dan vida a una voluntad concreta de la norma y hacen nacer expectativas de parte de al­ guien, normalmente invocados por el actor (por ejemplo, se ha celebrado un contrato y se encuentra impago un saldo del precio); hechos extintivos, que son los que hacen cesar la voluntad con­ creta de la ley (por ejemplo, el pago invocado por el demandado) y, hechos impeditivos, que son los que impiden el nacimiento de un derecho (por ejemplo, no corresponde pagar porque la obligación es a plazo y este no se encuentra vencido). Aquí la atribución de la carga de la prueba ya no depende de quién sea el actor o deman­ dado, sino de que tipos de hechos que alegue cada uno de ellos.6 7 A la par de estas reglas clásicas no hay que olvidar los usos y costumbres. Y aunque a estos se les ha asignado un rol más bien modesto, su aplicación es de gran importancia en materia de con­ tratos innominados (por ejemplo, la mayoría de los contratos bancarios, o el contrato de garaje). En materia contractual se encuentran vigentes los principios clásicos: “al demandante incumbe la carga de la prueba” y “el demandado representa el papel de actor cada vez que invoca una 6 Cf. Fenochletto, Carlos E., "Carga de la prueba” , LL 1980-A -807. 7Cf. Chiovenda, G., Instituciones, Madrid, 1954, cit. por I épori White, Inés, op. cit., p. 59.

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excepción” . De allí se extrae el principio máximo: “ la prueba in­ cumbe al que afirma la realidad de un hecho” . En consecuencia, quien alega la existencia de un contrato, el incumplimiento de una o más obligaciones de él nacidas, le pesa la carga de la prueba, a la par que el demandado, si reconoce la vigencia de la relación; pero afirma que el incumplimiento no le es imputable o que se encuentra liberado, debe demostrar los hechos en que se funda. La teoría de las cargas dinámicas. Con la denominación carga probatoria dinámica se conoce una nueva doctrina que busca flexibilizar la rigidez en que habían caído las tradicionales reglas sobre distribución de la carga de la prueba, y la consecuente dificultad que su aplicación tenía en ciertos casos. La teoría, con indepen­ dencia del carácter de actor o demandado, sostiene que en deter­ minados supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en especial, sobre aquella que se encuentra en mejores condicio­ nes para producirla, porque está a su alcance o se desprende de su saber, ciencia o arte. El objetivo, a no dudarlo, es hallar el justo equilibrio entre las partes en base a los deberes de lealtad, probidad, buena fe y colabo­ ración, para asegurar en definitiva el dictado de una resolución justa. No hay que perder de vista que aquí no se desplazan los princi­ pios generales en materia de carga de la prueba, sino que se in­ tenta complementar la aplicación de las reglas tradicionales, colo­ cando la carga de probar en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación de hacerlo. En esta hipótesis cabe incluir a los casos de mala praxis médica, en donde la víctima, paciente de un acto quirúrgico, no se encuentra en condiciones de acreditar lo sucedido y sí lo está el equipo médico. Otro tanto hay que decir de aquellas acciones judiciales fundadas en la legislación del con­ sumo por fallas o deficiencias en el servicio prestado por el provee­ dor (por ejemplo, consumidor de servicios bancarios a quien el cajero le retiene la tarjeta de débito, contratos de depósito o garaje en caso de sustracción del bien entre otros).8 En todos los casos es el proveedor del servicio o bien quien me­ jor conoce todos los pormenores de la actividad que realiza y cona Lépon White en su extenso trabajo cuya lectura se recomienda enumera los distintos antecedentes jurisprudenciales en donde se ha aplicado la teoría de las cargas probatorias dinámicas y los fundamentos brindados en cada uno de los casos.

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secuentemente se encuentra en mejores condiciones de acreditar que el servicio y/o producto fue entregado al consumidor en condi­ ciones óptimas. Una aplicación de esta regla la encontramos en el art. 53, 3o párr. de la Ley de Defensa al Consumidor, que textual­ mente reza: Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conlorme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida enjuicio.

4. La prueba de los contratos civiles y comerciales. Un intento por superar las desarmonías existentes en ambos ordenamientos Los medios probatorios contenidos en el artículo 1190 del Código de Vélez

Durante la vigencia del Código derogado, el artículo mencionado en el acápite establecía: 200

1190. Los contratos se prueban por el modo que dispongan las pro­ vincias federadas: Por instrumentos públicos; Por instrumentos particulares firmados o no firmados; Por confesión de partes, judicial o extrajudicial; Por juramento judicial; Por presunciones legales o judiciales; Por testigos.

En doctrina se formulaban dos objeciones a la redacción de la norma. En primer término se señalaba que la enumeración que contenía este artículo no era taxativa, ya que existían otros medios de prueba no enumerados en el texto. Tales, los casos de la prueba pericial, de informes o incluso la inspección ocular. En la misma senda la tecnología había mostrado nuevos medios que no eran conocidos al tiempo de la sanción del Código, como los análisis químicos, fotografías o grabaciones. En otro orden de ideas surgía el interrogante sobre la utilidad de que un Código de fondo regulara sobre materia típicamente proce­ sal como es lo atinente a la prueba, y que por imperio del art. 75

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inc. 12 de la Constitución Nacional es jurisdicción reservada de las provincias. Bibiloni explicaba las razones para apoyar la solución de la ley civil, sosteniendo que en un régimen federal como el nuestro la cuestión asumía particular importancia práctica, atento a que, si admitimos que las provincias tuvieran libertad para establecer los medios a fin de acreditar los actos jurídicos, habríamos minado la unidad jurídica de derecho privado querida por nuestra Constitu­ ción Nacional (art. 75, inc. 12). Sobre la base de tales opiniones, la doctrina autoral sostenía que el Código Civil (art. 1190) regulaba solo los medios de prueba en los contratos. Empero, lo relativo al modo probatorio pertenecía al derecho procesal. Es decir que al Código de fondo le incumbía de­ terminar qué medios de prueba son idóneos para cada acto, y a las provincias, a través de sus leyes de forma, regular la manera en que se llevaría a cabo la prueba en juicio, esto es, el modo de probar.9 La regulación de! Código de Comercio

El Código de Comercio también se ocupaba de la forma de los actos y además de la prueba. Ello es así aunque en esta materia la regla haya sido siempre el informalismo, por esa dinámica propia del ámbito de los negocios que recurre a formas sencillas para instrumentar los contratos. En efecto, en el Título dedicado a los contratos y obligaciones comerciales en general, encontrábamos el art. 208 que regulaba, a similitud del art. 1190 del Código Civil, los medios de prueba de los contratos comerciales estatuyendo: 208. Los contratos comerciales pueden justificarse: 1. Por instrumentos públicos: 2. Por las notas de los corredores y certificaciones extraídas de sus libros; 3. Por documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego o a su nombre; 4. Por la correspondencia epistolar y telegráfica; 9 Cf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Comentario al artículo 1190", en Mosset Iturraspe y Piedecasas (dlrs ), Código Civil comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, p, 338

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5. Por los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas; 6. Por confesión de parte y por juramento; 7. Por testigos. Son también admisibles las presunciones, conforme las reglas esta­ blecidas en el presente título.

Entre ambos artículos existían desarmonías. Se ha dicho por caso que mientras para el Código Civil las notas de los corredores constituían instrumentos públicos (art, 979, inc. 3o) para el Código de Comercio eran instrumentos privados, y ello surgía de la propia redacción de la norma que en un inciso mencionaba los instrumen­ tos públicos y en otro dichas notas y certificados.10 Iguales consi­ deraciones merecía la inclusión de la correspondencia epistolar o telegráfica en el inciso 4o del art. ut supra transcripto, ya que el principio del secreto de la correspondencia era el fundamento de lo estatuido por el otrora art. 103611 del Código Civil de Vélez. Otro tanto cabe decir sobre el inc. 3o del art. 208 ya que admitía los instrumentos privados firmados por un testigo a ruego de la parte o a su nombre, mientras que su par solo hablaba de los ins­ trumentos particulares firmados o no firmados, pero siempre por el cocontratante.

5. La prueba de los contratos en el Código Civil y Comercial a) El tema Conforme venimos estudiando, la materia de la prueba de los contratos era abordada por el Código Civil y el Código de Comercio. V esta doble normativa en virtud de la cual unos puntos eran regu­ lados solo por uno de los códigos, generaba dudas Interpretativas, cuando no directas contradicciones.

10 Cf. Dalmacio Andrada, Alejandro, 'Torma y prueba de los contratos” , en Pro­ blemática contractual. Contratos en General, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, pp. 187-203. 11 Artículo 1036 del Código Civil y Comercial: Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación no serán admitidas para su reconocimiento.

PRUEBA

El nuevo ordenamiento reduce el articulado destinado a la prueba de los contratos civiles y comerciales a dos normas, los arts, 1019 y 1020, que compendian las temáticas esenciales, e inten­ tan superar los diversos cuestionamientos doctrinarios que se han efectuado a la regulación anterior. b) Análisis del artículo 1019

La norma sintetiza lo estatuido en los arts. 1191 y 1192 del Código de Vélez. Se dispone que los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción -según las reglas de la sana crítica- y con arreglo a lo que disponen las normas procesales, excepto cuando una disposición legal esta­ blezca lo contrario. Se aclara finalmente que los contratos que sea de uso instrumentar -por escrito- no podrán ser probados exclusi­ vamente por testigos. La primera reflexión que arroja la lectura del dispositivo es que la tradicional polémica suscitada en torno a la pertinencia de que un Código de fondo ingrese en terreno procesal habrá de tenerse por superada ya que el legislador ha devuelto a la legislación adje­ tiva la regulación, tanto de los medios de prueba como de los mo­ dos de articularlo. Desde otro costado, con la amplia formula del artículo se apre­ henden todos los medios de prueba que resulten aptos para con­ vencer, según las reglas de la sana crítica. Y al respecto también hay que decir que el magistrado siempre “aprecia” los medios de prueba aportados por las partes de acuerdo a su leal saber y enten­ der, por aplicación de las reglas de la sana crítica y sobre la base de un criterio de razonabilidad. El fundamento de las excepciones a ¡as que hace referencia el artículo debe buscarse en el nexo que el derecho privado establece entre la forma y la prueba del contrato, en que variable es la inten­ sidad de esa relación. El art. 1552 establece una forma -solemni­ dad de corte absoluto- que obsta a la aparición de cualquier otro medio de prueba. De tal guisa, si la forma impuesta se cumple, ella también funciona como prueba. La expresión de la última parte del artículo, "contratos que sea de uso instrumentar” , viene a reemplazar la tasa legal prevista en el art. 1193 del Código Civil e implica aplicar un estándar de apre­ ciación en concreto y con remisión a los usos vigentes respecto de

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la regularidad de la instrumentación escrita en cierto tipo de con­ tratos. No dejamos de advertir, sin embargo, que la expresión ana­ lizada es contradictoria con lo dispuesto en el artículo siguiente, ya que ambas hipótesis legales se refieren a contratos en que la forma ha sido impuesta al solo efecto de la prueba; sin embargo aquí se dice que no pueden ser probados exclusivamente por testigos y el art. 1020 admite para este mismo supuesto otros medios de prueba; inclusive testigos. c) Análisis del artículo 1020

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El artículo comienza aclarando que los contratos formales -cuya forma es exigida ad probationem- pueden probarse por otros me­ dios (la regla general es que se acrediten con la presentación del instrumento pertinente); inclusive testigos, cuando: i) Haya imposibilidad -que no puede confundirse con dificul­ ta d - de obtener la prueba de que se otorgó la formalidad corres­ pondiente. Cuando el contrato se instrumentó por escrito y el do­ cumento se hubiera extraviado, el reclamante - cocontratante actor- deberá producir prueba sobre ambos extremos. De acuerdo a la disposición legal deben considerarse incluidas las dos clases de imposibilidad: la imposibilidad moral o relativa, la cual supone la existencia de motivos de orden moral que han impedido a las partes muñirse de la prueba exigida por la ley; tal sería el caso del médico de familia que no puede exigir constancia escrita de las visitas que ha realizado, o si mediara un parentesco cercano entre las partes (por ejemplo, hermanos o cuñados) La otra hipótesis seria la de imposibilidad material o absoluta, la cual resulta de las circunstancias de hecho que en un caso dado han impedido a las partes obtener la correspondiente prueba ins­ trumental. El depósito necesario (art. 1 3 6 8 F ejemplifica con su­ ficiencia el supuesto consignado en último término. ii) Si existe principio de prueba instrumental. Se considera tal cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o parte interesada y cuya principal característica es que debe tor-1 2

12 Artículo 1368. Definición. Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir a la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros.

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nar verosímil, en el sentido de verosimilitud jurídica, la existencia del contrato. Mosett Iturraspe131 4explica que el "principio” así de­ nominado no tiene fuerza de convicción, no es suficiente para que el juez dicte una sentencia sobre esa base; no obstante, como su denominación lo sugiere, es un punto de partida, un comienzo, que da pie a pruebas “complementarias” o “concluyentes” . A modo de ejemplo mencionamos: la manifestación del intimado al pago que contestó que carecía de dinero para abonar la deuda reclamada; el reconocimiento en la contestación de demanda de la existencia del contrato, así como la presentación por parte del cocontratante ac­ tor de un ejemplar del contrato sin firmar. iii) Si existe comienzo de ejecución. El “ principio de ejecución” del contrato consiste en la realización de ciertos actos ulteriores a su celebración, que implican comenzar a cumplirlo, en cuyo caso la ley admite que se recurra a todo medio de prueba para probar el contrato. Ello es así habida cuenta de que al tratarse el cumpli­ miento de un hecho puede probarse por cualquier medio, ya que de lo contrario el dispositivo carecería de sentido. Ejemplificamos el supuesto con la locación de inmuebles urba­ nos, para la cual se requiere forma escrita. Aunque no se cumpla con ella, otorgada la tenencia al locatario el conflicto posterior so­ bre el contrato y sus alcances (por ejemplo, el precio) engasta en la hipótesis legal que contiene esta última parte del artículo1'1(cf. art. 1 I o pár. de la Ley 23.091).

6. Breve examen de los distintos medios probatorios en materia civil y comercial Vigente el Código derogado, el análisis que a continuación efec­ tuaremos se realizaba al estudiar el art. 1190. Como ya hemos

13 Cf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Comentario al artículo 1191” , en Mosset Iturraspe y Pledecasas (dirs ), Código Civil comentado, op. cit., p. 349. 14Artículo 1° Ley 23091: Los contratos de locaciones urbanas así como también sus modificaciones y prórrogas, deberán formalizarse por escrito. Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecución, se considerará como plazo el mínimo fijado en esta ley y el precio y su actualización los determinará el juez de acuerdo al valor y práctica de plaza,

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visto, no existe norma similar en el Código Civil y Comercial, no obstante creemos que será útil ofrecerle al lector un breve análisis de los distintos medios probatorios, documental, confesional, tes­ timonial y algunos propios del derecho comercial. 6.1. La prueba documental

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a) Instrumentos públicos Con Palacio15 decimos que el Instrumento público o documento público, en general, es aquel que ha sido otorgado o autorizado por un funcionario público o depositario de la fe pública. Esta definición, si bien apunta exclusivamente al autor del do­ cumento, es suficiente para delinear el carácter público de este. El art. 289 contiene una enumeración de los instrumentos públicos: i) las escrituras públicas y sus copias o testimonios; ii) los instru­ mentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos, con los requisitos que establecen las leyes; ili) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión. En cuanto a los requisitos de validez, es necesario que el oficial público actúe en los límites de sus atribuciones y competencia territorial, y además que el acto contenga las firmas, tanto del ofi­ cial público como de los otorgantes y testigos (art. 290). Por otra parte, el funcionario público tampoco debe estar alcan­ zado por algún tipo de inhabilidad, ya que según io establece el art. 291: Es de ningún valor el Instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados. Además, tiene que guardar las formas establecidas por las leyes o reglamentaciones. La sanción en este caso es clara. Al respecto dice el art. 294 que carece de validez el instrumento público que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entrelineas y alteraciones en partes esenciales, si no están salvadas antes de las firmas reque-

15 Cf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, op. cit., vol. IV, p. 431.

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ridas. Sin embargo, el instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado solo si tiene la firma de las partes. En cuanto a su eficacia probatoria, el art. 296 aclara que el instrumento hace plena fe en cuanto a la realización del acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él, hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal. En relación al contenido de las declaraciones y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, la presunción de validez se ex­ tiende hasta que se produzca la prueba en contrario. En suma, e! instrumento público que es realizado por el oficial público en plena competencia (material) y resguardando las formas extrínsecas prescriptas, hace por si plena prueba del contenido íntegro del acto pasado ante él. b) Instrumentos privados y particulares De manera sencilla podemos decir que son instrumentos priva­ dos todos aquellos documentos que llevan la firma de las partes, es decir aquellos que se celebran y otorgan por los contratantes, sin que medie en su efectivización la presencia de un sujeto ex­ traño a ellos (por ejemplo, el funcionario público). Este acto posee varios requisitos para su validez. En primer lugar, tenemos la firma del instrumento, ya que tal elemento diferencia al instrumento privado del instrumento particu­ lar (arg art. 287). La firma, que prueba la autoría de la declaración de voluntad, puede consistir en el nombre del firmante o bien en un signo. Si alguno de los firmantes no sabe o no puede firmar, es fac­ tible dejar constancia de su impresión digital o también recurrir a dos testigos que deberán suscribir el documento (arg. art. 313). Entre partes el documento privado vale desde que aquel contra quien se presenta reconoce su firma, ya que tal acto importa el reco­ nocimiento del cuerpo del instrumento. Ahora bien, si se tratara de los herederos del firmante, ellos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no del causante y en tal caso, el cocontratante que ha presentado el instrumento en juicio deberá valerse de otras pruebas complementarias para dotarlo de eficacia conviccional. El documento signado solo con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su con­ tenido (arg. art. 314 in fine). Compartimos las opiniones de la

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doctrina nacional en orden a su ineficacia como prueba de los contratos,16 ello así habida cuenta de que su utilización supone, desde un punto de vista lógico, que quien la estampa al pie de un contrato no sabe leer; es decir, no conoce el texto a tenor del cual se obliga. Además, se trata de un medio inseguro, pues bien se puede hacer colocar la impresión digital contra la voluntad del sujeto. En tal orden de ideas el documento firmado con impresión digital no debería tener siquiera el carácter de prueba por escrito. Aun así el legislador autoriza la solución contraria por lo que aquel que pretenda valerse de un instrumento en tales condiciones de­ berá complementarlo con otras pruebas, como por ejemplo la tes­ timonial o con presunciones que ayuden al magistrado a formarse un juicio de certeza sobre la pretensión invocada en el pleito. Además, es necesario que las raspaduras, enmiendas o entreli­ neas que afecten partes esenciales del acto se salven al final con la firma de las partes ya que si así no lo hicieran este defecto na­ turalmente disminuye la fuerza probatoria del instrumento. Otro elemento fundamental a los efectos probatorios es el de la fecha cierta (art. 317) ya que el “tiempo", cuando se trata de ins­ trumentos privados, acredita situaciones jurídicas que deben con­ jugarse con otras de similar envergadura (por ejemplo, dos boletos de compraventa). En tal sentido, el art. 317 prescribe que la efica­ cia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta, aclarando más adelante que tal condición se adquiere en el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. Los instrumentos particulares, es decir aquellos que no llevan firma de los otorgantes, tienen gran importancia probatoria en un sinnúmero de situaciones. Piénsese en los casos de contrato de transporte urbano de pasajeros: el boleto emitido al subir a la uni­ dad acredita la celebración del contrato y es válido para su presen­ tación en juicio. Otro tanto hay que decir de los comprobantes que emiten los garajes cuando se deja un vehículo en las instalaciones del local comercial, o también los tickets de guardarropías.

16 Cf. Fernández, Raymundo L. y Osvaldo R. Gómez Leo. Tratado teórico práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, Depalrna, 1986, vol. III A, p. 79.

PRUEBA

En materia comercial existen instrumentos particulares de suma relevancia en probatoria de los contratos y obligaciones. Tal sería el caso de la factura de venta que se dirige al comprador y que con­ tiene la cantidad, calidad, peso o medida de la mercadería vendida, con el precio y su determinación. Otro documento a considerar es el remito que envía el vendedor al comprador detallando la merca­ dería que se entrega y en el cual el segundo, por sí o por intermedio de un dependiente, debe dejar constancia de su recepción. c) La correspondencia La correspondencia es una expresión entre dos o más personas y puede consistir en esquelas, tarjetas postales, notas, telegramas o cartas enviados entre personas que mantienen una relación es­ trecha, personal o también comercial. El sistema de misivas, telegramas, cartas documento, fax, email y otros similares es propio de los contratos entre no presentes, es decir que se emplea en los contratos a distancia. El valor probatorio de una carta legítimamente obtenida es am­ plio ya que entre destinatario y remitentes no hay secretos, por lo que una carta puede ser esgrimida en juicio por su destinatario en contra del remitente, sin limitaciones. Si el destinatario pretendiera hacer valer la carta en juicio pero en relación a una tercera persona y su contenido fuera confiden­ cial, es menester que el remitente preste su conformidad. En caso contrario el remitente puede hacerla valer en juicio en contra de ese tercero sin limitaciones Bajo tales premisas vemos que el art. 318 dispone que la corres­ pondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o trans­ mitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin el consentimiento del remitente. De otro costado, los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin el asentimiento del destinatario y de los terceros si fuera confidencial. d) Contabilidad y estados contables La contabilidad reviste suma importancia para el comerciante, ya que le permite conocer inmediatamente el estado de sus nego­ cios y apreciar si ellos progresan o decaen. Los asientos de sus li­ bros, además, si son llevados en forma, constituyen prueba a su

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favor sobre las relaciones con otros comerciantes. También interesa a los terceros que contratan con el comerciante, porque facilita las pruebas en caso de discrepancias o litigios, lo que de otro modo y en razón de la rapidez, naturaleza y modalidades de las transaccio­ nes comerciales podría resultarles difícil ante la falta de documen­ tos que los acrediten. El nuevo ordenamiento civil y comercial establece que todas las personas jurídicas privadas, quienes realizan una actividad econó­ mica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios agropecuarios tienen la obliga­ ción de llevar contabilidad. Más adelante enumera como registros indispensables los siguientes libros: i) diario; ii) inventario y balan­ ces; iii) todos aquellos que exija la importancia y naturaleza de las actividades a desarrollar; iv) los que en forma especial imponga el Código u otras leyes especíales (art. 322). Los libros y los registros contables deben ser llevados en forma cronológica, actualizada, sin alteración alguna que se encuentre sin salvar, en idioma y moneda nacional (art. 325). El art. 328 fija el plazo de diez años para el resguardo de libros, demás registros e instrumentos respaldatorios. El dies a quo comienza a correr desde el último asiento, la fecha de la última anotación practicada y desde la fecha emisión de los instrumentos respaldatorios, respectivamente. La registración contable no autentica al documento que instru­ menta el acto registrado: el asiento contable debe complementarse con otra documentación. En tales condiciones la contabilidad (obligada o voluntaria) es admitida en juicio como medio de prueba. Si los registros no estuvieran en forma, prueban contra quien lleva la contabilidad o sus sucesores. Cuando se entable un litigio entre dos sujetos obligados a llevar contabilidad o que la llevan voluntariamente, y uno de ellos pre­ senta sus libros en forma con asientos que favorecen su posición; y el otro no presenta registros contrarios incorporados a una conta­ bilidad regular, los asientos presentados en forma prueban a favor de quien la lleva. En el carril opuesto, si ambos cocontratantes litigantes presen­ tan libros contables con las formalidades de ley y de ellos surgen asientos contradictorios, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas que se hayan presentado.

PRUEBA

Pero si se entablara un litigio contra quien no está obligado a llevar contabilidad ni la lleva voluntariamente, los libros ofrecidos por el litigante opuesto solo sirven como principio de prueba, de acuerdo con las circunstancias de caso. 6.2. Prueba confesional

La confesión es una declaración emitida por cualquiera de las partes respecto de la verdad de los hechos pasados relativos a su actuación personal, desfavorable para ella y favorable para la otra parte.17 La doctrina moderna la ubica entre los medios que exclu­ yen la prueba, puesto que si la necesidad de probar proviene del contraste entre afirmaciones opuestas y discrepantes y con la con­ fesión desaparece la controversia, se supera la necesidad de sumi­ nistrar la prueba. Atendiendo al lugar en que se verifica, la confesión puede ser judicial o extrajudicial. A la primera corresponde la confesión pres­ tada durante el curso de un proceso judicial. La eficacia probatoria de este tipo de confesión se halla condicionada a la circunstancia de que la correspondiente declaración haya ocurrido ante el juez interviniente en la causa. En la vereda contraria la confesión se considera extrajudicial cuando tiene lugar puertas afuera del pro­ ceso, pero cuya existencia puede ser invocada por cualquiera de las partes como un hecho que debe ser objeto de prueba. Tal serla el caso de un litigio por incumplimiento contractual, en donde el colitigante actor reclama el saldo impago del precio de un contrato celebrado con su litigante contrario y este último ha negado la celebración del contrato; pero entre las partes se han cursado car­ tas documento en donde el cocontratante remiso realiza alguna manifestación que trasluce el reconocimiento del contrato (por ejemplo, solicitud de un plazo para abonar el saldo reclamado). El accionante puede presentar esta carta documento, ajustán­ dose a lo que disponen los códigos de procedimiento locales para la incorporación de la documental. De conformidad con su origen, cabe distinguir la confesión es­ pontánea de la provocada. La confesión espontánea sería aquella que se realiza a lo largo de los escritos del pleito, en donde un liti­

17 Cf. Palacio, Lino E., op. cit., p. 491.

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gante reconoce o admite algún hecho de importancia decisiva para la solución del pleito, y que lo perjudica. La confesión provocada es aquella que tiene lugar en la absolución de posiciones, audien­ cia que se decreta a solicitud del actor o demandado hasta el dic­ tado del decreto que llama los autos para sentencia, y que se rea­ liza sobre la base de un pliego de posiciones presentado por el proponente de la prueba. Desde un punto de vista modal, la confesión judicial puede ser expresa o tácita. La confesión judicial expresa se presta con jura­ mento o promesa de decir verdad y hace, en principio, plena prueba. La confesión judicial ficta se da cuando la parte, debida­ mente citada, no comparece, se rehúsa a responder o lo hace de manera evasiva, teniéndosela por confesa sobre los hechos perso­ nales en consideración a las circunstancias de la causa. 6.3. Prueba testimonial

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Se denomina prueba de testigos a la que se presta mediante las declaraciones emitidas por personas físicas, distintas de las partes y del órgano judicial, acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han oído sobre estos. La testimonial merece reparos que se vinculan esencialmente con los distintos factores que resulta menester conjugar para valo­ rar adecuadamente una declaración, tales como el tiempo transcu­ rrido entre los hechos que dieron lugar al pleito y el momento en que se presta el testimonio (la memoria es volátil); la edad del testigo; el grado de conocimiento que razonablemente pueda tener sobre aquello que se le pregunta y finalmente su seriedad. Por los motivos expuestos siempre se la considera combinándola con otras y dando un sentido restrictivo a los dichos de los testigos, ya que siempre son propuestos por las partes. En materia contractual, esta prueba no siempre es idónea para acreditar el nacimiento o la existencia del contrato, clara demos­ tración de ello es la limitación establecida por el derogado Código Civil respecto a la admisibilidad de la prueba testimonial para pro­ bar el contrato (art. 1193) En definitiva, la prueba de contratos por medio de testigos em­ pleada como medio único es Ineficaz. En cambio, para probar he­ chos o actos jurídicos la prueba no tiene límites, aunque debe coordinarse con los restantes medios disponibles.

PRUEBA

6.4. Presunciones

Desde un punto de vista lógico diremos que la presunción es la inducción que permite, partiendo de un hecho conocido y suficien­ temente probado (indicio), llegar empíricamente y conforme a la experiencia vital, científica o técnica, que determina cierta proba­ bilidad a un hecho desconocido. Entonces, las presunciones como medio de prueba de un con­ trato -distintas a las presunciones legales o formuladas por el le­ gislador-18 son inferencias que el juez hace a partir de hechos arrimados por las partes y que se denominan indicios. Estos hechos deben estar suficientemente comprobados. Las presunciones harán plena prueba solo cuando por su gravedad, número o conexión con el hecho que se intenta demostrar sean capaces de producir con­ vencimiento, de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional. 6.5. Otras pruebas

Son múltiples las pruebas que se pueden presentar en un juicio, a las cuales hay que agregar las provenientes de los contratos mer­ cantiles (por ejemplo, fax o correo electrónico). Toda la imagina­ ción posible no puede hacer prever los diversos medios de prueba del presente y del futuro. Si no se encuentran receptados en los códigos de procedimiento, a los fines de su producción, el oferente deberá ajustarse al procedimiento dispuesto para la prueba que más se le parezca. Por ejemplo, si se tratara de fotografías u otros medios audiovisuales se sigue el régimen de la prueba documental. Si se trata de correos electrónicos o faxes es necesario ofrecer prueba pericial para verificar su autenticidad.

18 Presunciones legales: son aquellas que establece la ley y se dividen en: a) presunciones absolutas, denominadas iuris et de iure; no admiten prueba en con­ trario, por lo cual llevan consigo el alcance de una norma de derecho material inderogable por las partes; b) presunciones relativas, denominadas iuris tantum, que a diferencia de las absolutas sí admiten prueba en contrario.

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Tercera parte Efectos, vicisitudes y otros supuestos especiales

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Efecto relativo e incorporación de terceros

1. Efecto relativo del contrato 1.1. Caracterización

El tema. Las consecuencias de los contratos se vinculan con los efectos legales de los actos jurídicos en general (art. 259). Por definición, los contratos son acuerdos sobre una declaración común destinada a reglar los derechos de las partes. Mediante esa declaración de voluntad común -esencia del contrato- se establecen vínculos jurídicos obligacionales entre los contratantes con la finali­ dad de reglar sus derechos patrimoniales. Esos vínculos jurídicos son obligatorios para los contratantes. Así, el art. 959 prescribe: Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Entonces, la declaración de voluntad común posee carácter prescriptivo y constituye una norma individual cuya eficacia impe­ rativa es respecto de las partes un estatuto cuya obligatoriedad resulta análoga a la del ordenamiento jurídico. Por ello, es de la mayor importancia determinar cuál es la exten­ sión subjetiva de la imperatividad contractual, o, dicho de otro modo, quienes se encuentran obligados por los contratos. La regla. Del examen conjunto de las disposiciones del Código surge como regla en materia del alcance subjetivo de los contratos la siguiente:

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Un contrato obliga a las partes (arts. 1021 y 1023) y, salvo ex­ cepciones, a sus sucesores universales (art. 1024), no generando en principio efectos respecto de terceros (art. 1022). El efecto relativo de los contratos se encuentra previsto por el art. 1024, que establece: Sucesores universales. Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley.

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Este artículo establece la extensión de la calidad parciaria a los sucesores universales (aspecto positivo) y su no extensión a los ter­ ceros, conforme a la máxima del derecho romano que reza: res ínter alios acta alíos prodesse nec nocere potest. Teniendo en cuenta la letra de esa máxima y la regla general de nuestro Código, parecería que en los contratos no produjeron efectos sino respecto de los contratantes originarios y sus sucesores universa­ les, quienes, según el concepto clásico, continúan la persona del cau­ sante.1 Esto no es rigurosamente exacto, pues la regla significa que las obligaciones derivadas de los contratos solamente producen conse­ cuencias respecto de las partes que concertaron el acuerdo de volun­ tad y sus sucesores universales. Si no pueden perjudicar a terceros de un modo inmediato, ello no impide que indirectamente origínen con­ secuencias que afecten a los extraños, según lo veremos más adelante. A continuación examinaremos la situación de cada uno de los sujetos mencionados. 1.2. Las partes: contratantes y sucesores universales

Concepto de parte. Parte de un contrato es un centro de Interés, que puede estar formado por una o varias personas que persiguen un mismo e idéntico Interés en la contratación.2

1 Esta es la tesis de filiación romanista de sucesión en la persona, contrapuesta a la tesis germánica de sucesión en las cosas. 2 De aqut la crítica al art. 1137, que menciona la existencia de “dos o más personas" al definir el contrato, cuando lo que rigurosamente se requiere a tales fines es al menos la existencia de dos o más partes.

EFECTO RELATIVO E INCORPORACIÓN OE TERCEROS

Son parte en el contrato los sujetos que integran las relaciones jurídicas que de él surgen, cumpliendo en ellas los roles acordados (acreedor, deudor, acreedor-deudor) y, en definitiva, quedando so­ metidas a la normativa establecida contractualmente mediante la cual, por voluntad común, han autorregulado sus derechos patri­ moniales. Para las partes, el contrato es una norma que deben cumplir escrupulosamente y sin cortapisas. Tienen carácter de parte en nuestro sistema los contratantes originales (art. 1023) y sus sucesores universales (art. 1024). Dice el Código Civil y Comercial (art. 1023): Parte del contrato. Se considera parte del contrato a quien: a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno; b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés; c) manifiesta la voluntad contractual, aunque esta sea transmi­ tida por un corredor o por un agente sin representación. Contratantes originales: son aquellos sujetos de derecho que han realizado la declaración de voluntad común constitutiva del contrato, de tal modo que lo integran ab initio en carácter de par­ tes, quedando desde la celebración misma del contrato sujetos a sus normas e investidos de los derechos, obligaciones, cargas y deberes que del mismo surgen. Debe tenerse presente que el carácter parciario resulta indepen­ diente del modo de expresión de la voluntad, por lo que será parte siempre la persona física o jurídica a cuyo respecto se imputen los derechos y obligaciones derivadas del contrato, y es irrelevante si el contrato fue realizado personalmente o por medio de un repre­ sentante. Dicho más claramente, los representantes no son contra­ tantes originales y carecen de carácter parciario, el cual corres­ ponde sustantivamente al titular de los derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado (representado).3

3 Borda sintetiza esta cuestión al distinguir otorgantes (partes) y signatarios (otorgantes o sus representantes) (Borda, Guillermo, Obligaciones, t. 2, Buenos Aires, Abclcdo Perrot, p. 203, 6a ed., p. 109). Esta es, por otra parte, la solución del art. 1946 en materia de mandato y del art. 2297 en materia de gestión de negocios.

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Sucesores universales. Puede ocurrir que luego de la celebra­ ción de un contrato se produzca la muerte de uno de los contratan­ tes originarios, en cuyo caso comenzará a jugar la primera parte del art. 1024, que extiende ex lege los efectos del contrato a los suce­ sores universales. Analicemos en detalle esa norma. a) La regla. El artículo establece como principio general que Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los sucesores universales.

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Los efectos activos y pasivos del contrato son los derechos (efectos activos), obligaciones y deberes (efectos pasivos) que emergen de él, que en principio obligan a las partes intervinientes. Tal extensión de efectos tiene como antecedente necesario la muerte de uno de los contratantes,4 conforme el art. 2277 CCyC. En nuestro derecho vigente el heredero es el único sucesor univer­ sal, como establece el art. 2278. No constituye sucesión universal, ello es indudable, la quiebra de una persona, pues importa a su respecto el desapoderamiento rela­ tivo de la disponibilidad de los bienes a los fines de su liquidación en beneficio de los acreedores. Tampoco acontece tal sucesión con mo­ tivo de la adjudicación de bienes.5 Más discutible resulta la figura del legatario de parte alícuota. Sin perjuicio de las calificadas posiciones en contrario,6 entende­ mos que el mismo es un sucesor singular. Ocurre que el legatario de parte alícuota tiene un llamamiento a una parte proporcional del

4 En forma previa a las consideraciones que siguen debe tenerse presente que, para la hipótesis de aceptación de la herencia con beneficio de inventario, los suce­ sores solo quedan obligados por el monto de la herencia al pago de las deudas de la sucesión. 5 Lafaille, Héctor, DerechoCivil, t. 8: Contratos, Buenos Aires, Ediar, 1953, p. 314. 6 Por caso la de Maffía, quien afirma que los criterios de deslinde entre heredero y legatario de cuota parte no explica si ellas pertenecen al mismo o a distinto gé­ nero, a su vez que la idea de sucesor universal se conformaría solo con la continui­ dad patrimonial, quedando reservada la continuidad en la persona para los herede ros. Finalmente para tal autor la universalidad no alude a cuánto sino a cómo se sucede, siendo que la porción de bienes transmitidas al legatario de cuota tienen por base necesaria el conjunto total como la fracción a la unidad.

EFECTO RELATIVO E INCORPORACIÓN DE TERCEROS

patrimonio, nunca a su totalidad, y carece por lo mismo de aquel llamamiento al todo del patrimonio del difunto, de la vocación so­ lidaria propia del heredero, único sucesor de la persona del causan­ te.7 Por otra parte, el heredero en nuestro derecho confunde su patrimonio con el del causante y responde de las deudas de este con su patrimonio (hecha la salvedad de la aceptación con benefi­ cio de inventario), y no ocurre lo mismo con el legatario de parte alícuota, que responde solamente con lo que recibe y en proporción de lo que recibe. De lo expuesto, podemos advertir que en nuestro derecho en general no existe otra sucesión universal que la mortis causa, sea testamentaria o ab-intestato, y no existe otro sucesor universal que el heredero. b) Las excepciones. Reconoce la ley las siguientes excepciones, en virtud de las cuales esos efectos activos y pasivos (derechos y obligaciones) no se transmiten a los herederos: - Existencia de derechos inherentes a las personas: esta catego­ ría ha suscitado algunas dificultades, pues el Código Civil no define los derechos y obligaciones inherentes a las personas, refiriéndose sí a derechos personalísimos (arts, 51 y ss.). Frente a esa ausencia de conceptualización legal la doctrina ha discrepado acerca de variados aspectos de tales derechos inheren­ tes a la persona (la denominación, su extensión, naturaleza y ob­ jeto), desarrollándose plurales criterios de identificación (carácter extrapatrimonial del fundamento, inseparabilidad del sujeto titular, etc.), (o de fundamento económico), o mixtos (de fundamento mo­ ral y económico). En la doctrina8 se han efectuado deslindes conceptuales entre los derechos inherentes a la persona y los presupuestos jurídicos de las personas (jurídicamente protegidos como derechos subjeti­ vos o inherentes a la personalidad, derechos naturales del hombre ajenos al derecho civil), así como entre las obligaciones inherentes a la persona y las obligaciones intuitu personae (aquellas que se contraen de acuerdo con las condiciones personales del deudor). 7 Por ello se ha dicho que el heredero contiene el todo en potencia y que su título es expansivo y tiende a la absorción del conjunto (Fornieles). 8 Mosset Iturraspe, op. cit., pp. 337 y ss.

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Disposición contraria de la ley: Importa una prescripción legis­ lativa que excluye la transmisión de determinados derechos, obligaciones y situaciones jurídicas más complejas a los here­ deros. Ejemplo de esta excepción es eí pacto de preferencia en la compra venta (art. 1165) y en el contrato de obras y servicios en que la ley establece que -como regla- la muerte del contra­ tista o prestador extingue ei contrato (art. 1260). - Disposición contraria de una cláusula del contrato: consiste en una prohibición a la transmisibilidad acordada por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes,9 por la cual se puede disponer que uno, varios o todos los derechos y obligaciones que emergen de un contrato no se extienden en caso de muerte de una o ambas partes a los herederos. - Disposición contraria a la naturaleza misma de las obligacio­ nes: la disposición comprende obligaciones de cuya misma esencia se infiere la infungibilidad del obligado, resultando de contratos concertados sobre la base explícita o implícita de la existencia de condiciones personales (industria, arte o cualida­ des personales, según el art. 776) en el deudor. Estas obliga­ ciones, denominadas intuitu pcrsonae, pueden ser cumplidas por el deudor convenido sin transmitirse a sus herederos (por ejemplo, art. 1260, contrato de obras y servicios).10 También comprende obligaciones que por su naturaleza son infungibles en cuanto al acreedor.11 1.3. Terceros

La regla. Los terceros, es decir todo aquellos sujetos que no son parte en un contrato,12 no pueden hallarse sujetos a las previsiones del mismo, desde que no forman parte de la relación jurídica na­ cida del acuerdo de voluntades al que son ajenos. Del juego normativo de los arts. 1021, 1022 y 1025 surge como principio que los contratos no pueden perjudicar a terceros, y no

9 Por cierto, acotada por la tutela del orden público, la moral y las buenas cos­ tumbres. 10 Por ejemplo, contratos profesionales, artísticos, etcétera. 11 Por ejemplo, contrato de usufructo. 12 Comprendiendo a quienes no concurrieron a la celebración del contrato, ni es­ tuvieron representados en la misma.

EFECTO RELATIVO E INCORPORACIÓN OE TERCEROS

pueden oponerse ni ser invocados por los mismos. Este enunciado exige algunas explicaciones. El sentido de la relatividad de los contratos. La limitación de efectos de un contrato a sus celebrantes importa propiamente que aquellos que han autorregulado sus derechos al contratar quedan sometidos al estatuto normativo que han creado, obteniendo los derechos y asumiendo las obligaciones que de él surgen con motivo de la voluntad prestada a ese fin. Los terceros ajenos a ese ámbito de eficacia del contrato se encuentran en la siguiente situación: el contrato celebrado por otros sujetos les es oponible, en el sentido de que no pueden des­ conocerlo obrando como si no existiera; no se encuentran obl ¡gados ni obtienen derechos a causa del mismo. Por ello, no hay en forma directa e inmediata una mutación en la situación jurídica de los terceros derivada de la celebración de un contrato.

2. Efectos respecto de terceros Existen determinadas circunstancias en las cuales los contratos pueden vincularse directamente a terceros pretendiendo acordar­ les derechos o bien obligarlos al cumplimiento de ciertas obligacio­ nes, con diversa efectividad según los casos. Las mencionadas hipótesis han sido previstas de una manera orgánica en el Código Civil y Comercial en la Sección 2a ("Incor­ poración de terceros al contrato”) del capítulo 9 ("Efectos") del Título 2 (“Contratos en general) del Libro Tercero ("Derechos Per­ sonales"). Examinamos seguidamente los supuestos regulados por la nor­ mativa vigente: 2.1. Contrato celebrado a favor de tercero

También denominada "estipulación a favor de tercero” , esta hi­ pótesis se encuentra receptada por los arts. 1027 y 1028 del CCyC. La primera de dichas normas prescribe: Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero benefi­ ciario, determinado o determinadle, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante.

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La parte que conviene con la otra a favor de un tercero se de­ nomina estipulante, quien se obliga a cumplir la ventaja es el pro­ mitente, y el tercero el beneficiario, quien solo se incorporará a la relación jurídica mediante la aceptación oportuna del beneficio propuesto. Dicha aceptación debe formalizarse en el modo que hubieran previsto estipulante y promitente, sin perjuicio de la apli­ cación supletoria de los preceptos que rigen la aceptación de los contratos (arts. 979 y ss. CCyC); si se hubiera omitido fijar un el plazo para aceptar el beneficio, debe aceptarse inmediatamente en la primera oportunidad que autorice la naturaleza de la obligación y las circunstancias particulares del caso. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las faculta­ des resultantes de la estipulación a su favor [...] Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice (art. 1027 CCyC)13

Por su parte, el estipulante 224

puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promi­ tente si este tiene interés en que sea mantenida (art. 1027 CCyC).

13 "También es característica fundamental del contrato a favor de lercero ia atribución al mismo de un derecho propio y directo. Este criterio permite distin­ guirlo de la cesión de crédito, puesto que el cesionario adquiere el derecho de crédito de forma derivativa como consecuencia de la transmisión del cedente. Si­ guiendo este criterio, también deben descartarse como supuestos de contrato a favor ae tercero aquellas situaciones en las que se facilita alguna ventaja indirecta y de contratos que tienen un efecto reflejo para un tercero, sin concederle un dere­ cho independiente. De igual forma, no siempre que una de las partes ce un contrato tenga como obligación cumplir una prestación frente a un tercero puede sostenerse que se trata de un contrato a su favor. En materia de pago o cumplimiento, el art. 1162 CC establece que ‘el pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor es­ tuviese constituida la obligación, o a otra autorizada para recibirla en su nombre’ (véase art. 883, inc. d, CCyC). Cuando se designa a un tercero simplemente para recibir la prestación, sin que pueda además instar el cumplimiento, el acuerdo entre acreedor y deudor legitima a esa persona para recibirla, pero no le convierte en acreedor" (Pérez Conesa. Carmen, en Rodrigo Bercovitzy Rodríguez-Cano (dirs.), Tratado de Contratos, 2a ed., Valencia, Tirant lo Blancn, 2013, vol. I, p. 1139).

EFECTO RELATIVO E INCORPORACIÓN DE TERCEROS

El Código guarda silencio respecto a transmisibilidad mortis causa del derecho de revocar el beneficio a los herederos del esti­ pulante y tampoco se ha pronunciado sobre la posibilidad de que los acreedores del estipulante puedan ejercer -vía acción subroga­ toria- el derecho de revocación. El fenómeno del “ Contrato celebrado a favor de tercero" genera, entonces, tres tipos de relaciones: a) Entre estipulante y promitente ("relación de cobertura")', se celebra un contrato de cualquier naturaleza14 que contiene una estipulación de la que surge una ventaja eventual a favor de un tercero, pudiendo establecerse un término de duración de esa promesa. El estipulante puede: a) exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la revocó; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del tercero be­ neficiario (art. 1028 CCyC). b) Entre promitente y beneficiario: no existe relación hasta tanto el beneficiario acepte la promesa. Aceptada útilmente la misma (es decir, no habiendo sido revocada ni habiendo caducado), se per­ fecciona una relación contractual entre ambos, cuyo funciona­ miento resulta relativamente autónomo de la relación establecida respecto del estipulante, quedando el promitente obligado a cum­ plir el beneficio prometido y el beneficiario facultado a reclamar el cumplimiento. Frente a esta acción por cumplimiento, El promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del con­ trato básico y las fundadas en otras relaciones con el (art. 1028 CCyC).

14 En este sentido, serían tantos los supuestos de contrato a favor de tercero como los que puedan celebrar dos personas con la voluntad, entre otras cosas, de conceder un derecho a un tercero (por ejemplo, compraventa en la que vendedor y comprador pactan que el precio se pague a un tercero; arrendamiento en el que se estipula que la renta sea entregada a un tercero: préstamo con cláusula de devolver la cantidad prestada a un tercero: renta vitalicia en la que se acuerda que la misma sea entregada a un tercero, donación modal en la que un tercero es acreedor de la carga en que consiste el mono, etcéte^a),

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c) Entre estipulante y beneficiario ( ‘‘relación de valuta") puede existir cualquier tipo de relación,15y no se contempla la misma en las normas glosadas. Esta relación, por cierto, carece de carácter representativo, por cuanto el estipulante que contrata previendo un beneficio para un tercero no lo hace en cumplimiento de un man­ dato o una representación legal. Son aplicaciones específicas de esta figura los arts. 1562, y 1600/1605 del Código Civil y Comercial, en tanto admiten respec­ tivamente la celebración de donaciones con cargo a favor de un tercero o de rentas vitalicias en que el acreedor de las mismas es distinto del constituyente. 2.2. Contratación a nombre de tercero

También denominada "contrato por otro” , esta situación se en­ cuentra prevista por el art. 1025 del CCyC, que reza:

2?6

Quien contrata a nombre de un tercero solo lo obliga si ejerce su re­ presentación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la (alta de representa­ ción; la ejecución implica ratificación tácita.

El principio establecido por la ley indica que no se puede con­ tratar a nombre de un tercero sin estar autorizado por él o sin tener por la ley su representación, de modo que la ausencia de dicha calidad representativa priva al acuerdo de la aptitud de obligar al tercero en cuyo nombre se contrató. La consecuencia de celebrar un contrato sin dicha calidad repre­ sentativa será, entonces, la ineficacia de la convención, que no producirá sus efectos propios respecto del tercero en cuyo nombre se contrató (que no puede verse obligado sin su consentimiento) ni respecto de quien contrató a su nombre, quien no se obligó a cum­ plir el contrato por sí mismo. En todo caso, este último sujeto de­ berá responder frente al cocontratante de buena fe por los perjui­ cios que le hubiera causado la contratación fallida, pero no en virtud del contrato inválido sino de la ilicitud de su propia conducta. Así lo dispone el art. 376 del CCyC en los siguientes términos: 15 Donación, cumplimiento de una obligación emergente de un delito o de un con­ trato, etcétera.

EFECTO RELATIVO E INCORPORACIÓN DE TERCEROS

Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad.

No obstante la falta de representación, podrá convalidarse el contrato mediante un acto ¡ntegrativo posterior practicado por el tercero a cuyo nombre se contrató: la ratificación. Dicho acto importa una manifestación de consentimiento del tercero, que se presta con efectos retroactivos (al valer como auto­ rización previa), por lo que el contrato se juzgará eficaz desde el momento de su celebración16 y el tercero (que ha dejado de serlo) se incorpora al mismo en calidad de parte, con todos los derechos que le son inherentes (entre ellos, el de reclamar el cumplimiento). Cabe tener presente aquí lo dictado por el art. 370 CCyC: La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, pero los interesa­ dos pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no puede exceder de quince días; el silencio se debe interpretar como negativa. Si la ratifica­ ción depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se ex­ tiende a tres meses. El tercero que no haya requerido la ratificación puede revocar su consentimiento sin esperar el vencimiento de estos términos.

La ratificación puede resultar de cualquier manifestación expresa o de cualquier acto o comporta­ miento concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación (art. 371 CCyC).

En tal orden de ideas, el código fondal específicamente esta­ blece que la ejecución de las prestaciones contractuales por parte del tercero en cuyo nombre se contrató implica ratificación tácita (art. 1025 in fine CCyC).

16 Art. 369 CCyC: Ratificación. La ratificación suple el defecto de representa­ ción. Luego de la ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroac­ tivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad.

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2.3. Promesa del hecho de tercero

También denominada "contrato a cargo de otro", esta modali­ dad contractual está prevista en el art. 1026 del CCyC, el cual prescribe: Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razo­ nablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha ga­ rantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa.

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Estamos en presencia de un contrato en que una de las partes se obliga personalmente a procurar a favor de la otra que un tercero acepte la promesa de ejecutar determinada prestación. Dada la redacción de la norma, ella no contempla el supuesto en que uno de los contratantes se obligue a actuar diligentemente para lograr la efectiva ejecución por el tercero del hecho prometido, o a garantizar tal cumplimiento. En otras palabras, el supuesto de hecho captado por la norma en comentario se configura cuando un contratante se obliga solo a conseguir la aceptación de la promesa por un tercero, pero no la posterior ejecución misma de lo prometido. Si también se compro­ metiera a obtener la ejecución del hecho por el tercero, tal obliga­ ción será juzgada como medios o de resultado de conformidad a lo pactado y a las disposiciones legales aplicables. 2.4. Contrato para persona a designar

Está regulado por la norma del art. 1029 CCyC, cuyo primer párrafo establece: Cualquier parte puede reservarse la facultad de designar ulterior­ mente a un tercero para que asuma su posición contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o la deter­ minación de los sujetos es indispensable. La asunción de la posición contractual se produce con efectos re­ troactivos a la fecha del contrato cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efec­ tuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince

EFECTO RELATIVO E INCORPORACIÓN DE TERCEROS

días desde su celebración. Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las partes (art. 1029,2oy 3o párrafos).1'

Respecto a la primera limitación a la facultad de reserva de la designación del tercero (que el contrato no puede ser celebrado por medio de representante), según enseña De la Puente y Lavaile,18 parece poner de manifiesto que el legislador ha acogido la teoría, muy difundida en la doctrina extranjera, de considerar el contrato por persona a nombrar como un caso de representación.

17 Messineo cita una serie de figuras afines al contrato por persona a nombrar, pero que, sin embargo, no llegan a identificarse con él. Dice literalmente al respecto que el citado contrato no es; a) Un caso de representación directa, porque quien participa en el contrato declara en nombre propio y no en nombre de otro. b) No es tampoco un caso de representación indirecta (comisión), porque la representación indirecta excluye que, en un momento cualquiera, el llamado repre­ sentado se torne parte en el contrato; en cambio, con la declaración de nombra­ miento, la persona nombrada, que inicialmente había sido extraña al contrato, se torna contratante, eliminando así a la persona del contratante originario. c) No es un caso de gestión de negocios ajenos, porque el nombre de la persona no se invoca en el momento de la estipulación del contrato y, cuando se lo invoca, la declaración de aceptación de la persona nombrada excluye, con efecto ex tune, la representación. d) No es un caso de contrato a favor de tercero, porque este implica que el contrato produce efectos a favor del estipulante y del tercero y, además, que el tercero no es nunca parte contractual: en cambio, en el contrato por persona a nombrar, los efectos alcanzan alternativamente o al contratante originario o a la persona nombrada, y esta última puede volverse parte contratante. e) No es una promesa de un hecho del tercero, porque esta última importa obli­ gación tan solo del promitente, y en todo caso importa, además de la promesa del contratante, una prestación por parte del tercero; en el contrato por persona a nombrar, el contratante promete el hecho propio, pero eventualmente - y alternati­ vamente- el hecho del tercero, con el efecto de que si la declaración del nombra­ miento es válida, el nombrado puede legítimamente rehusarse a cumplir. f) No es, finalmente, un caso de interposición ficticia de persona, porque quien participa en el contrato con reserva de nombrar al contratante, hace saber a la contraparte que el contrato puede tener como parte una persona diversa de la que declara, como puede ocurrir también que tenga como parte al mismo que declara (cf. Doctrina general del contrato, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-Amórica, 1986, vól. II, p. 278) 18 Cf. De la Puente y Lavaile, Manuel, El Contrato en general, Lima, Palestra, 2011, vol. III, pp. 314 y ss.

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En efecto, suele ocurrir que el tercero otorgue poder al estipu­ lante (quien se reserva la facultad de designar), previamente a la celebración del contrato, para que lo nomore posteriormente como cesionario de la posición contractual. De esta manera, llegado el momento de la designación, el estipulante hará ejercicio del poder y nombrará al representado para que asuma los derechos y obliga­ ciones derivados del contrato. Sin embargo, es posible que el estipulante no tenga vinculación alguna con uno o varios terceros determinados, no obstante lo cual confíe en que, con posterioridad a la celebración del contrato por persona a nombrar, estén dispuestos a ocupar su posición contrac­ tual. Según Carresi,19 en este caso, el peculiar mecanismo de la electío amici (designación del tercero) encuentra plena actuación en la llamada contemplatio domini in ¡ncertam personam, dejando el puesto a la individualización según la secuencia típica de la re­ lación representativa. En ambos casos se trataría, pues, como dice Galgano,20 de un fenómeno de representación, con la peculiaridad de que en el se­ gundo existe una ratificación por parte del amicus (tercero), que hace eficaz la declaración de designación. Piensa De la Puente y Lavalle, siguiendo a Blanca,21 que a dife­ rencia del representante el estipulante constituye parte fundamen­ tal del contrato, salvo la posibilidad de hacerse sustituir por un tercero con efecto retroactivo. No se olvide que el contrato por persona a nombrar existe desde el momento de su celebración y que, pese a que no se llegue a designar al amicus, continuará exis­ tiendo como contrato que vincula al promitente y al estipulante. La representación no es, por ello, lo que justifica la existencia del contrato por persona a nombrar, sino solo que eventualmente puede ser el mecanismo para su funcionamiento. En estas condiciones, no parece justificado que no proceda la reserva de designación en los casos en que no es admitida la repre­ sentación. Teóricamente podría el estipulante designar como ami­ cus a alguien a quien no puede representar.

19 Carresi, Franco, llcontratto, Milán, Dott. A Giuffré Editare, 1987, vol. I, p. 188 20 Galgano, Francesco, Diritto civile e commerciale, Padua, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1990, p. 415. 21 Bianca, C. Massimo, llcontratto, Milán, Dott. A. Giuffré Editare, 1984, p. 135.

EFECTO RELATIVO E INCORPORACIÓN DE TERCEROS

Respecto a la segunda limitación de la reserva relacionada con la necesaria determinación de los contratantes, ella está referida a los contratos celebrados intuitu personae, en ios cuales resulta indispensable conocer la identidad de los contratantes, puesto que el contrato se celebra tomando en consideración sus calidades per­ sonales, 2.5. Contrato por cuenta de quien corresponda

El CCyC recepta esta modalidad en su art. 1029, conforme al cual El contrato celebrado por cuenta de quien corresponda queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como benefi­ ciario del contrato.

La característica de este contrato es que uno de los contratantes es posteriormente sustituido por otra persona a quien le corres­ ponde, por determinado título, ocupar su posición contractual. El contrato por cuenta de quien corresponda se celebra en inte­ rés de un tercero que está indeterminado. Su determinación resul­ tará, con posterioridad a la celebración del contrato, de hechos objetivos previstos en él.22 Supóngase el caso de un contrato de compraventa de cosas muebles celebrado entre el vendedor y una persona que no contrata para sí, sino por cuenta de un tercero a

22 Jorge López Santa María explica que las principales diferencias entre el con­ trato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien corresponda son las siguientes: en el primero las partes reales son el contratante inmutable o definitivo y el contratante tangible. Este último es parte desde la celebración dol contrato, y puede serlo definitivamente si no nombra válida y oportunamente al reemplazante. En el contrato por cuenta de quien corresponda hay también un contratante inmu­ table, pero el otro, el llamado contratante formal, no es parte. Las partes son siem­ pre el contratante conocido desde el comienzo y el contratante sustancial o real. En el contrato por persona a nombrar la designación del reemplazante (si se produce) es obra de una de las partes, quien se reservó el derecho a nominarlo. En el contrato por cuenta de quien corresponda la individualización del contratante sustancial (necesariamente se producirá) no es obra de una de las partes, sino que es el resultado de un suceso extrínseco, como por ejemplo un acto de autoridad, en cuya virtud se determina a la persona que estaba en blanco o permanecía incierta ( Los contratos. Parte genera!, Editorial Jurídica de Chile, pp. 159-160).

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quien corresponda adquirir la propiedad de las cosas, no identifi­ cadle en el momento de celebrarse el contrato. Pues bien, la trans­ ferencia de la propiedad de las cosas mediante su entrega se hará en favor de la persona que, por llegar a reunir en el futuro determi­ nadas características, establecidas objetivamente, tenga derecho a ser el comprador.” Atilio Alterim enseñaba que es un contrato representativo, por­ que el celebrante no contrata en interés propio, sino que actúa en interés de algún tercero; la designación de este depende de cir­ cunstancias objetivas, y no de su nombramiento por decisión del contratante. Recuerda el autor citado que un caso de aplicación resulta de la Ley de Seguros 17.418. Su art. 21 admite que -salvo el riesgo de vida- el seguro sea contratado "por cuenta de quien corresponda” , y su art. 121 autoriza que el asegurador asuma “cualquier riesgo a que estén expuestas [...] las mercaderías a transportar". Si, por ejemplo, alguien contrata el seguro de mercaderías a transportar, y luego cede a un tercero la carta de porte -que da derecho a quien sea su titular a reclamar esas mercaderías al transportista, art. 166, Código Comercial-, ese tercero es quien corresponde como asegurado. Tiene "los derechos del asegurado" (art. 24, ley citada), inclusive el de pagar la prima (art. 28, ley citada), y la aseguradora debe pagarle la indemnización aun cuando "invoque el contrato después de ocurrido el siniestro" (art. 22, ley citada).2 24 3 En síntesis; el contrato celebrado por cuenta de quien corres­ ponda está sujeto a las reglas de la condición suspensiva; el tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho condi­ cionante (circunstancia objetiva), que lo determina como benefi­ ciario del contrato; la condición no opera retroactivamente, excepto pacto en contrario (art. 346 CCyC).

23 Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit., pp. 307-308. 24 Alterini, Atilio A., Contratos civiles, comerciales, de consumo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, pp. 318-319.

Suspensión de cumplimiento y fuerza mayor

El Código Civil y Comercial de la Nación contempla la posibili­ dad de que una de las partes de un contrato bilateral del cual surjan obligaciones de ejecución simultánea pueda suspender el cumplimiento de su propia prestación en dos supuestos: a) sus­ pensión por incumplimiento de la contraparte (art. 1031); b) sus­ pensión por grave amenaza de incumplimiento del otro contratante (art. 1032).

1. Suspensión por incum plim iento de la contraparte 1.1. El régimen del Código Civil velezano

Los arts. 510 y 1201 del Código Civil de Vélez Sarsfield recogían lo que la tradición jurídica nominó exceptio non adimpleti contraetuso excepción de contrato no cumplido, aplicable en los contratos bilaterales cuando una de las partes no cumplía con la obligación a su cargo. La primera de esas disposiciones establecía que en las obligaciones recíprocas, uno de los obligados no incurría en mora si el otro no cumplía o no se allanaba a cumplir la obligación que le era respectiva. La segunda norma especificaba que en los con­ tratos bilaterales una de las partes no podía demandar su cumpli­ miento si no probaba haberlo ella cumplido u ofrecido cumplirlo, o que su obligación era a plazo. Para un sector de la doctrina se trataba de una excepción dila­ toria que solo postergaba el cumplimiento de la prestación reque-

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rida, mientras que otra corriente de opinión la consideraba una excepción sustancial o de derecho de fondo, que permitía ia exone­ ración del demandado y hacía procedente el rechazo de la acción. El instituto del art. 1201 abarcaba en su ámbito de aplicación las obligaciones recíprocas referidas por el art. 510, por lo que comprendía tanto el supuesto de cumplimiento simultáneo, cuanto el de cumplimiento sucesivo. En el primer caso, una parte suspen­ día el cumplimiento de su prestación hasta que la otra cumplía o se allanaba a cumplir; en el segundo, una parte suspendía el cum­ plimiento de la prestación a su cargo hasta tanto la otra, que debía hacerlo primero, hubiera cumplido. 1.2. La cuestión en el CCyC

El art. 1031 del CCyC dicta:

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En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simul­ táneamente, una de ellas puede suspender el cumplimienfo de la pres­ tación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la presta­ ción es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación1

De la norma transcripta se desprende que son presupuestos para suspensión del contrato por incumplimiento de la contraparte: 1) La existencia de un contrato bilateral que vincule a las partes y las obligue a cumplir simultáneamente las prestaciones emergen­ tes de dicho convenio. En consecuencia, el contratante que invoca la suspensión no debe encontrarse obligado a cumplir en primer término (sin perjuicio, en tal caso, de oponer la suspensión preven­ tiva regulada por el art. 1032 del CCyC). 2) Que la contraparte no haya cumplido ni ofrecido cumplir su respectiva obligación. Tal ofrecimiento debe ser serio y expresivo de una efectiva voluntad de cumplir, referido a la prestación per­ fectamente ajustada a lo debido en lo relativo al objeto y demás

1Constituyen aplicación particular de este instituto las normas de los arts. 1185 y 1203, relativas a los contratos de suministro y locación, respectivamente.

SUSPENSIÓN DE CUMPLIMIENTO Y FUERZA MAYOR

circunstancias de su realización y dirigido al acreedor o persona por él autorizada para recibir la prestación.2 3) Invocación de buena fe (arts. 9 y 10 CCyC): esta regla, que reclama cierto parámetro de conducta por parte de quien pretende la suspensión, se desgrana en diversas consecuencias. Entre otras, digamos que el incumplimiento del otro contratante no debe haber sido provocado por el que alega ia suspensión, que exista un in­ cumplimiento importante y no insignificante de la otra parte, etc. Ejemplificando la aplicación de esta pauta (buena fe), se ha dicho que en el contrato oneroso de depósito a pesar del intercambio de custodia por retribución, la interdepen­ dencia de ambas prestaciones no faculta al depositario a plantear ia suspensión de cumplimiento del contrato por contrario a la buena fe, pero sí puede exigir la ejecución específica con daños moratorios o resol­ ver el contrato conforme con el art. 1087 CCyC.3 4

El fundamento del nuevo instituto regulado por el código fondal es complejo y resulta del juego armónico de la interpretación de la vo­ luntad de las partes, de la consideración de! sinalagma funcional de los contratos bilaterales y de la exigencia de la regla de la buena fe.

? Cf. Cruz Moreno, María, La “exceplio non adimpleti contractus", Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. Tirant online TOL518.813 3 Alou, Stella Maris, "Contrato de depósito en el Código Civil y Comercial", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular, abril de 2015, p. 183. 4 Sobre el punto, resulta conveniente traer a colación lo dispuesto en el Antepro. yecto de Código Europeo de Contratos, que establece: "1. En los contratos sinalag­ máticos, si una de las partes no ejecuta o no ofrece ejecutar su obligación, sea cual fuere la gravedad de la inejecución, el acreedor tiene la facultad de suspender la prestación que debe simultánea o sucesivamente, a menos que tal negativa de su parte sea contraria a la buena fe. 2. Se considera contraria a la buena fe la negativa: a) que entrañe para la otra parte consecuencias excesivamente onerosas; b) que entrañe la extinción de la obligación dei acreedor ante una inejecución de escaso alcance; c) que perjudique a un derecho fundamental de la persona" (art. 108). "5. La parte que tema a justo título que el comportamiento de la otra parte contratante no se ajuste a los deberes explícita o implícitamente previstos en los incisos ante­ riores y sea susceptible de comprometer sus derecnos, puede obtener de parte del juez, aun antes de la expiración del plazo previsto para la ejecución, que se tome alguna de las medidas previstas en el artículo [...]" (art. 45).

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En la hipótesis de que la propia prestación haya sido establecida a favor de varios interesados, podrá suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación. La suspensión del cumplimiento del contrato puede operar: 1) extrajudicialmente, sea comunicando fehacientemente al otro contratante la voluntad de suspender el propio cumplimiento, o bien rechazando la intimación extrajudicial por cumplimiento realizada por la contraparte incumplidora. 2) judicialmente, sea por vía de acción o de excepción.

2. Suspensión deducida judicialm ente como acción

La ley prevé que quien se enfrenta al incumplimiento de la con­ traparte en el marco de un contrato bilateral con prestaciones de ejecución simultánea puede -superando una actitud meramente pasiva- accionar a fin de obtener el reconocimiento judicial de la suspensión.5 Al actor le bastará acreditar la existencia del contrato bilateral que lo vincula con el demandado y alegar que este último no cum­ plió. Si el demandado no acredita haber cumplido u ofrecido cum­ plir, la sentencia declarará la suspensión de la prestación del ac­ cionante; pero si prueba cualquiera de ambos extremos, la pretensión de suspensión debe ser desestimada. Lo expuesto es sin perjuicio de la aplicación de las cargas probatorias dinámicas.

3. Suspensión deducida judicialm ente como excepción

La excepción de suspensión dei cumplimiento del contrato puede ser opuesta: 1) En el momento de contestar la demanda, pudiendo oponerse eventualmente en la etapa de ejecución de sentencia si se condena al vendedor a entregar la cosa sin mención de que el comprador deba pagar el precio.

6 Cf. Hernández, Carlos A. y Julieta Trivisonno, "Suspensión del contrato en el Proyecto de Código” , LL 2O12-E-1067.

SUSPENSIÓN DE CUMPLIMIENTO Y FUERZA MAYOR

2) Conjuntamente con la promoción de una reconvención por cumplimiento en contra del accionante. En este caso, si la acción progresa por el efectivo cumplimiento del actor, el demandado será condenado a satisfacer la prestación que le corresponde; si se estima la acción por haberse probado el ofrecimiento serio y real de pago, procederá la condena del deman­ dado, aunque condicionada al cumplimiento del accionante. En cambio, si el accionante no acredita haDer cumplido u ofre­ cido cumplir, la sentencia hará lugar a la excepción y declarará la suspensión de la prestación del demandado excepcionante o reconviniente.

4. Suspensión por cum plim iento parcial o defectuoso del otro contratante

Tal como ocurría con la excepción de cumplimiento parcial, in­ exacto o irritual, que no había sido prevista específicamente por el Código Civil, la novel normativa tampoco contiene una previsión expresa y general sobre el tópico. Ciertamente, la suspensión del cumplimiento del contrato por esta causal responde a motivos de razonabilidad y equidad ante la naturaleza del incumplimiento. A su vez, la procedencia de la sus­ pensión requiere un incumplimiento que, siendo parcial, resulte significativo e importante en el contexto de la relación contractual en su conjunto, de modo que justifique suspender la propia pres­ tación. Si no hay incumplimiento relevante, la suspensión del con­ trato no debe ser declarada, a fin de evitar la consumación de un abuso del derecho y menoscabo del equilibrio contractual. En todos los casos, quien pretende la suspensión carga con la prueba del carácter inexacto del cumplimiento de la contraparte. Esto es así por cuanto ha existido cumplimiento, con lo que la prestación a cargo del accionante ha sido realizada o entregada, de donde es el excepcionante quien debe probar que el cumplimiento fue incompleto. Ahora bien- en los casos en que el cumplimiento irrituai tras­ ciende en defectos ostensibles y la cosa debida es entregada sin reservas por parte del acreedor, este no podría luego alegar la ex­ cepción que tratamos, por el carácter extintivo de la entrega, sin

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perjuicio de lo dispuesto por el derecho del consumidorl. En cuanto a los efectos, corresponde distinguir dos hipótesis: a) Si se hace lugar a la declaración de suspensión opuesta como excepción, corresponde el rechazo de la demanda, pudiendo pro­ moverse una nueva acción en la medida en que se supere la situa­ ción de mal cumplimiento. Si se estima procedente la declaración de la suspensión deducida como acción, la exigibilidad de las pres­ taciones del contratante exitoso quedará supeditada a que el otro cumpla u ofrezca cumplir. b) Si la excepción de suspensión es rechazada por falta de gra­ vedad del incumplimiento del accionante (defectos menores o de detalle), procede la condena, pudiendo en su caso realizarse una deducción del precio proporcional al incumplimiento registrado. Si se rechaza la demanda de suspensión, la obligación del contra­ tante perdidoso se torna plenamente exigióle.

5. Suspensión por grave am enaza de incum plim iento del otro contratante 238

La hipótesis intitulada en el acápite se encuentra receptada en el art. 1032 del CCyC, que dispone: Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da segurida­ des suficientes de que el cumplimiento será realizado. La norma consagra, según puede apreciarse, una acción preven­ tiva de tutela del crédito, facultando a uno de los contratantes a suspender ia ejecución de su propia prestación como mecanismo de protección frente al serio riesgo de que la contraparte no satis­ faga las obligaciones a su cargo. Pero en esta hipótesis de suspen­ sión, el Código ya no exige que las obligaciones emergentes del contrato sean de cumplimiento simultáneo. El quid de la cuestión finca en determinar cuándo estamos frente a un “menoscabo significativo en la aptitud de cumplir del contratante o en su solvencia". Su configuración, evidentemente,

SUSPENSIÓN DE CUMPLIMIENTO Y FUERZA MAYOR

habrá de ser juzgada en cada caso concreto atendiendo a las par­ ticulares circunstancias de la relación entre las partes y su situa­ ción patrimonial, evitando frustrar el fin tuitivo de la norma. Al decidir si se reúnen o no los requisitos exigidos por la norma no puede omitirse que su finalidad es proteger al contratante del riesgo de una entrega patrimonial que no será recompensada, por lo que deberla evitarse el rigorismo y, de nuevo, pensar en términos de "razonabilidad" según lo que de ordinario acostumbra suceder en el ámbito de negocios en el que se inscribe el conflicto.6

Se ha valorado como sumamente positiva la inclusión de esta norma en la teoría general del contrato con un sentido más amplio a la excepción de caducidad actualmente vigente, pues opera no solo frente a la insolvencia de la contraparte sino también de cara a un "menoscabo significativo en su aptitud para cumplir” , lo cual abarcaría, verbigracia, cuestiones de hecho tales como pérdidas patrimoniales sufridas por la contraria que le impidan cumplir con la obligación asumida, así como también en caso de fuerza mayor o caso fortuito que imposibiliten temporalmente la ejecución de la obligación a cargo de la otra parte, permitiendo de esta forma conservar al contrato con vida hasta que dicha imposibilidad des­ aparezca.7

6 Lago, Daniel H., "La suspensión del cumplimiento contractual ante el peligro de incumplimiento de la contraparte en el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio", LL Sup. Act 13/03/2002, 2. 7 Cf. Hernández y Trivisonno, op. cit.

Obligación de saneamiento

Prim era parte: Saneamiento 1. Saneamiento: concepto y distinción

En los contratos bilaterales en los que hay transmisión de bienes son obligaciones esenciales del transrnitente la de entregar el bien y la de saneamiento. La obligación de saneamiento comprende dos aspectos: el sa­ neamiento por evicción y el saneamiento por vicios ocultos: es decir, no hay saneamiento y evicción, sino que aquel es el género (obligación de saneamiento) y esta la especie (por evicción), una de ellas, porque hay otra (por vicios ocultos). La obligación de saneamiento significa que el transrnitente está obligado a proporcionar y garantizar al adquirente la posesión pa­ cífica (evicción) y las características aparentes o funcionamiento esperado de la cosa entregada (vicios ocultos). Se garantiza entonces a) La posesión legal y pacífica de la cosa transmitida (evicción). b) La inexistencia (en su caso la reparación) de vicios o defectos ocultos

2. Contenido

Qué comprende la obligación de saneamiento. La obligación de saneamiento que tiene el enajenante respecto de la cosa transfe­

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rida se refiere a la garantía que debe dar sobre el uso tranquilo y útil de la cosa e incluye: a) El saneamiento de la evicción b) El saneamiento de los vicios redhibitorios Esta obligación tiene además la característica de ser: a) Elemento natural del contrato (se entiende sin estipulación expresa) b) Eventual El Código Civil y Comercial regula el instituto en la Sección 4 del Capítulo 9 del Título 2 del Libro 3 bajo el título "Obligación de saneamiento” , arts. 1033 a 1058. Debemos hacer notar que a lo largo de la sección se mencionan de manera indistinta los términos "obligación” , “responsabilidad" y "garantía” También advertimos que el “saneamiento" es tratado por el Có­ digo no como el género sino como una categoría autónoma, un tertium genus, lo que genera confusión y contradicciones con lo que se legisla luego en particular. La responsabilidad que el Código Civil y Comercial’establece es subjetiva, a diferencia del Código Civil de Vélez, donde era objetiva y agravada en casos de mala fe.

3. Sujetos responsables

¿Quiénes deben esta garantía? Conforme el texto del Código (art. 1033) son sujetos responsables y están obligados al saneamiento: a) el transmitente de bienes a título oneroso; b) quien ha dividido bienes con otros; c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspon­ diente transferencia a título oneroso. Por su parte, ei adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento corres­ pondientes a sus antecesores (art. 1035).

4. Obligación legal o convencional

La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes (es un elemento natural en los contratos).

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

Sin embargo, las partes pueden aumentarla, disminuirla o supri­ mirla, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. siguiente (art. 1036). Las cláusulas que dispusieren supresión o disminución de la responsabilidad por saneamiento son de interpretación restrictiva (art. 1037) y se las tiene por no convenidas (es decir que no será válida la eliminación o la disminución de la responsabilidad) en los siguientes casos: a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios; b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.

5. Derechos del adquirente

En virtud de la responsabilidad por saneamiento (art. 1039) el acreedor tendrá derecho a optar entre: a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios-, b) reclamar un bien equivalente, si es fungible; c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos pre­ vistos por los arts. 1050 y 1057. Lamentablemente el Código ha olvidado la acción quanti minoños, es decir: se omite la posibilidad de solicitar la disminución proporcional del precio. Daños-, asimismo el acreedor de la obligación de saneamiento tam­ bién tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el art. 1038 y mencionados en el párrafo anterior. Sin embargo, no tendrá derecho a la indemnización de los daños (art. 1040): a) si el adquirente conoció, o pudo conocer, el peligro de la evicción o la existencia de vicios; b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer, ei peligro de la evicción o la existencia de vicios; c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente; d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el enajenante que actúa profesional­ mente en la actividad a la que corresponde la enajenación a menos

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que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad. Finalmente digamos que el obligado al saneamiento no puede invo­ car su ignorancia o error, excepto estipulación en contrario (art. 1043).

Segunda parte: Garantía de evicción

1. Nociones generales Etimología

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La palabra evicción proviene del latín evictio, que es una abstrac­ ción sustantiva de evictus, que significa "abatido por las armas". Por ello, el significado primario de evicción debe establecerse como sinónimo de "vencimiento” . La garantía por evicción es, en­ tonces, una garantía por vencimiento. Acotada esta visión al ámbito jurídico, la evicción debe entenderse como vencimiento judicial, y la responsabilidad por evicción importa el deber de indemnizar derivado de dicho vencimiento. Antecedentes históricos

La institución examinada ha sufrido una modificación sustancial por vía de simplificación y extensión, hasta delinearse actualmente como figura general aplicable a todos los contratos que participan de determinados rasgos, perteneciente al género de las garantías de saneamiento. En Roma, la evicción funcionaba exclusivamente en el marco del contrato de compraventa para el caso de ser privado efectiva­ mente el comprador de tener la cosa como dueño en virtud de de­ cisión judicial. Operaba como efecto accidental del contrato, plas­ mado en la denominada stipulatio duplae, por la cual en caso de evicción se prometía recuperar el doble del precio. La generalización del empleo de dicho pacto condujo a la obligato­ riedad de la misma, y finalmente se concluyó por admitir la denomi­ nada actio emptia los fines de obtener un resarcimiento por evicción. Posteriormente llegó a admitirse la procedencia de la actio empti sin necesidad de esperar la efectiva desposesión, ante la conducta dolosa del enajenante.

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

La evolución de la institución, guiada por el fundamento de la misma, se caracterizó por dos tendencias: a) La simplificación de los requisitos de procedencia, conside­ rándola un efecto natural del contrato y obviando exigencias meramente formales y excesivamente rigurosas1 cuando re­ sulta indudable que los fundamentos de la institución se en­ cuentran implicados. b) La extensión de la figura al ámbito de todos los contratos traslativos a título oneroso e incluso en algunos contratos gratuitos. Fundamento

El fundamento de la garantía por evicción es la necesidad de ase­ gurar la indemnidad patrimonial de una de las partes con indepen­ dencia de que el contrato aparentemente se encuentre cumplido por la contraria. Esta indemnidad patrimonial se vincula directamente con la ne­ cesidad de conservar el equilibrio contractual y la justicia conmuta­ tiva inherente a la relación. De ese modo, se pretende evitar que una transferencia de un derecho viciado o afectado pese injustamente sobre el adquirente, debiendo soportar este la privación o disminución de sus derechos, cuando es en definitiva el sujeto que transmitió el derecho afectado el verdadero responsable de la evicción. En consecuencia, se ha transmitido un derecho viciado que deter­ mina la procedencia objetiva de la responsabilidad del transmitente respecto del adquirente. Definición. Corresponde distinguir dos conceptos: la evicción y la garantía por evicción. La evicción es la pérdida o turbación de un derecho, ordinaria­ mente producida por sentencia judicial, que sufre su adquirente a título oneroso en virtud de un vicio de derecho existente con ante­ rioridad a la adquisición y desconocido por el adquirente en tal momento. La garantía por evicción es, precisamente, una garantía legal­ mente impuesta al enajenante de derechos a título oneroso en vir-

Por ejemplo, sentencia judicial, desposesión efectiva, etcétera.

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tud de la cual este debe responder por la legitimidad y la existencia de los derechos transmitidos. Naturaleza

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La garantía de evicción es una garantía legal de indemnidad del adquirente acotada al ámbito de los defectos en el derecho que se le transmite. Dicha garantía asegura al adquirente que ei derecho que se ie ha transmitido es válido, legítimo y pleno, y no sufre más cargas que aquellas que aparecen ostensibles o han sido expresamente declaradas. La garantía permanece ¡atente hasta el momento en que aparece alguna acción de un tercero apoyada en la insuficiencia o los defectos pretensos del derecho transmitido. En tal momento, el enajenante debe prestar la garantía defendiendo judicialmente al adquirente y demostrando la plenitud y legitimidad del derecno en cuestión. Para el caso de que no se pudiera demostrar tal cosa, venciendo el tercero reclamante, la garantía debe considerarse incumplida en su primer aspecto (satisfacción en especie: conservación del dere­ cho), procediendo en su segunda dimensión (satisfacción sucedá­ nea: resarcimiento del adquirente). Fórmula legal

El Código Civil define y da los requisitos de la garantía de eviccíón en su art. 1044 cuando dispone: La responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a: a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o contemporánea a la adquisición; b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la pro­ piedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente: c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente. Contenido de la responsabilidad por evicción.

Metodología legal

El Código Civil y Comercial regula la evicción en el Libro Tercero, Título 2 (Contratos en general), Capítulo 9, Sección 4a (Obligación

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de saneamiento), Parágrafo 2o (Responsabilidad por evicción), adoptando una acertada la metodología en tanto que, apartándose de las tendencias tradicionales2 que consideraban a la evicción solo como una obligación del vendedor, regula la figura genérica­ mente en referencia a todos los contratos onerosos. Este acierto superador de la legislación comparada había sido ya adoptado en el Código de Vélez. Caracteres legales

Dentro de nuestra legislación, la evicción es una garantía implí­ cita, indivisible e inherente al derecho transmitido. Examinamos ta­ les caracteres. Implicitud. La garantía por evicción se encuentra implícita en to­ dos los contratos onerosos, no siendo necesaria para su procedencia la existencia de convención expresa (arts. 1036). En consecuencia, dentro de la división clásica de los elementos de los contratos debe ser calificada como un elemento natural. Indivisiblidad. La garantía por evicción es indivisible (art. 813), y puede ser demandada y opuesta a cualquier heredero del enajenante o a cualquier co-enajenante, si es que fueran varios (art. 1042). No obstante, para el caso de haber condenación para los here­ deros del causante por restitución de precio o pago de daños o in­ tereses, existe una obligación simplemente mancomunada regida por los arts. 825 y 826. La solución normada es completamente lógica, por cuanto la defensa judicial del adquirente implica una actuación indivisible que recae sobre la totalidad del derecho transferido y no puede realizarse parciariamente y pro cuota por cada co-enajenante o he­ redero del enajenante. A su turno, si se produce la evicción y se condena a los co-enajenantes o coherederos a resarcir al adqui­ rente, una vez fijado el monto indemnizatorio en dinero el mismo puede satisfacerse por la porción viril correspondiente a cada uno, siendo el objeto de la obligación sucedánea (suma de dinero) divi­ sible por antonomasia. Inherencia al derecho transmitido. Este rasgo, conforme el cual el derecho transmitido comprende todas las facultades y acciones

2 Código Civil francés, español, alemán, chileno, uruguayo, italiano, sui/o.

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que a él se refieren, permite accionar al adquirente a título gratuito de un derecho que padece una evicción respecto, no de su enaje­ nante inmediato, sino del primer enajenante o de los intermedios.

2. Sujetos entre quienes se debe la garantía

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Regla. La garantía se debe entre el enajenante, y sus herederos (deudores de la garantía), y el adquirente, y sus herederos (acree­ dores de ia garantía). Se extiende la garantía a favor de sucesores particulares del adquirente en el derecho transmitido, es decir, a sucesivos adquirentes, lo sean a título oneroso o gratuito. Articulación de la garantía. Cada enajenante ha transferido el derecho a su adquirente con todos los vicios, cargas y defectos que le competían, incluyendo las correspondientes a las respectivas garantías por evicción debidas por los sucesivos enajenantes a los respectivos adquirentes. De este modo, existe a favor de quien pretende formular la cita­ ción de evicción o ejercitar la acción respectiva la siguiente opción: a) citar a su enajenante inmediato; b) citar al enajenante originario alcanzado por la garantía; c) citar a cualquiera de los enajenantes intermedios (ubicados entre el originario y el inmediato propio).

3. Requisitos de funcionam iento Adquisición de un derecho a título oneroso

Primeramente, corresponde a los fines de que se configure el ámbito material de procedencia de la garantía que exista la adqui­ sición de un derecho a título oneroso. Descomponemos la exigen­ cia en sus tres elementos. Adquisición: la evicción por regla procede ante actos de adqui­ sición de derechos, dotados de un carácter transmisivo y no mera­ mente declarativo (por ejemplo, transacción), pues solo de esa manera puede imputarse al anterior titular del derecho la respon­ sabilidad por sus defectos. De un derecho-, la evicción supone la transmisión de un derecho de cualquier género sea real, personal o intelectual.

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A título oneroso-, esto acota el funcionamiento de la figura a los contratos onerosos (art.1033 inc. a), lo que resulta natural a tenor del fundamento de la misma. Como excepción, existe responsabilidad por evicción en la dona­ ción (art. 1035) cuando el donatario ejerza en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores. Privación o turbación del derecho transmitido

Es igualmente necesario para que exista responsabilidad por evicción la privación o turbación del derecho adquirido. Privación o turbación: debe existir un acto que apunte a la pér­ dida (privación) de un derecho o a la disminución, limitación o dificultamiento de su ejercicio (turbación). La jurisprudencia ha indicado que turbación es toda pretensión, excepción o defensa deducida en juicio que de pros­ perar determinaría pérdida total o parcial del derecho adquirido.3

De este modo, se establece que procede la garantía ya cuando no se ha transmitido el derecho, lo que da lugar a su privación por un tercero que es su verdadero titular, o que no se ha transmitido plenamente y en su aparente extensión. Del derecho transmitido.- puede referirse a un derecho real, creditorio o intelectual, sea cual fuera el que haya sido transmitido, pero debe referirse necesariamente a derechos, dado que no hay lugar para la garantía en razón de una turbación de hecho.4 Ahora bien, aun cuando se tratase de una turbación de derecho, existen hipótesis en que no procede igualmente la garantía. No existe garantía si la turbación deriva de la ley o de servidum­ bres legales (art. 1045 inc. b) por cuanto no responde al defecto del derecho transmitido sino a una decisión de la autoridad con eficacia jurídica de fuerza mayor cuyas consecuencias no pueden ser impuestas al transmútente.

3 Cam. Civ. I o C. F„ J. A., 45-475. 4 Las turbaciones de hecho quedan sujetas a la normativa respectiva, generando acciones civiles o penales respecto de quien las realiza ilegítimamente, pudiendo resolverse ordinariamente mediante la intervención policial.

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Causa anterior o contemporánea a la adquisición

Examinamos la regla y la excepción relativos a la existencia de causa de la evicción anterior o contemporánea a la adquisición (art. 1044, inc. a). Regla. Se exige que la causa que motiva la turbación o pérdida del derecho sea anterior o coetánea a su transferencia. La causa es el vicio inherente al derecho que se transmite, que luego va a pro­ vocar su disminución o privación en beneficio de un tercero. Este recaudo es evidente, por cuanto la responsabilidad por evicción se funda en el hecho de la transmisión de un derecho defectuoso, con lo que si el derecho transferido es pleno y luego de enajenado sufre disminuciones no existe ilegitimidad en la trans­ misión ni deber resarcitorio del transmitente. Excepción. Existe una excepción parcial a esta regla de que la causa debe ser anterior o contemporánea, y es la consagrada en el art. 1045, inciso c última parte, que dispone que Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta disposición si hay un desequilibrio económico desproporcionado, 250

Se refiere por ejemplo a una prescripción adquisitiva que está en curso, y que se concreta luego de producida la transmisión. Vélez Sarsfield, en la nota al art. 2095 del anterior Código Civil, recordaba que Pothier dice que ya el germen del vicio existía en el momento de la enajenación, es responsable de evicción quien transmitió. Por su parte, Troplong sostiene que una prescripción comenzada no es nada, no da ningún derecho, no es más que una esperanza, no hay responsabilidad porque la causa es posterior a la enajenación. Marcadé tiene una postura intermedia adoptada por nuestro codificador que no da directamente una solución, sino que difiere a los jueces para que resuelvan el caso. Compartimos esta posición, que habilita a los tribunales a obrar mensurando prudente y equitativamente en cada caso las circuns­ tancias de hecho, estableciendo soluciones apropiadas a las mis­ mas conforme a la genuina existencia de transmisiones sobre de­ rechos gravados o disminuidos. Desconocimiento del riesgo. La procedencia de la garantía por evicción requiere el desconocimiento del riesgo de la misma por el adquirente, recaudo que se identifica en la práctica con el deseo-

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nocimiento de la existencia de vicios o defectos en el derecho transmitido. Se trata de un recaudo de buena fe en la dinámica contractual (art. 729 CCyC) que excluye deberes resarcitorios implícitos en aquellos casos en que el adquirente conocía (o debía conocer obrando pruden­ temente) que el derecho transmitido resultaba total o parcialmente vicioso, y por ello se podrían generar reclamaciones de terceros. Conforme a lo dicho, si existe conocimiento del riesgo de evicción por el adquirente en el momento de contratar solo subsiste la responsabilidad si ello hubiera sido expresamente pactado.

4. Funcionamiento de la garantía

La garantía de evicción puede desmembrarse en tres obligacio­ nes fundamentales del enajenante, una de ellas permanente y con­ tinuada (obligación de abstención) y las otras dos exigióles en fun­ ción de la verificación concreta de acciones cuyo éxito conduciría a la evicción (obligación de defensa judicial) o bien de la efectiva producción de la evicción (obligación de indemnizar). Examinamos tales obligaciones. Obligación de abstención. Se trata de una obligación de no ha­ cer a cargo del enajenante: no turbar personalmente al adquirente en virtud de pretensas ¡legitimidades del derecho transmitido, ac­ cionando en su contra por evicción. Esta obligación pesa sobre el enajenante y sus herederos (art. 1044 inc. c), y será exigida de ordinario mediante una excepción propuesta por el adquirente ante una acción del enajenante. Fundamentan esta obligación los mismos motivos que conducen a la admisión general de la garantía por evicción, además de los deberes de buena fe contractual y de la necesidad a fortiori de asegurar al adquirente respecto de hechos propios al menos en los mismos términos en que se asegura respecto de hechos de terceros. Obligación de defensa judicial. Esta obligación tiene como pre­ supuesto la promoción por un tercero de una acción judicial en contra del adquirente en virtud de la pretensa ilegitimidad de su derecho. Se trata de una obligación de hacer (realizar todos los actos procesales necesarios tendientes a la conservación del dere­ cho por el adquirente).

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Existe además otro presupuesto de operatividad de esta obliga­ ción, que representa por contrapartida una carga del adquirente:6 la citación oportuna al enajenante (art. 1046). El momento en que el enajenante debe ser citado es cuestión reservada a los Códigos de Procedimientos provinciales, pero en todo caso la citación deberá producirse en un estado tal de la causa que permita al enajenante producir útilmente la prueba y los argu­ mentos de donde resultaría que el mejor derecho de los que están en controversia es el correspondiente al adquirente y no al tercero. La obligación de defensa judicial se cumple mediante el com­ parendo a juicio del enajenante y la realización de los actos proce­ sales pertinentes a los fines de procurar el éxito de la pretensión del adqulrente-demandado frente a la del tercero-actor. Esto puede realizarse asumiendo el enajenante el rol de parte demandante en exclusividad, el rol de parte demandada en concurrencia con el adquirente-demandado o el rol de tercero interesado. El incumplimiento de la obligación de comparendo ajuicio por el enajenante tiene como consecuencia concreta la procedencia de su obligación indemnizatoria. Es por ello que el interés en la actuación judicial del enajenante recae simultáneamente sobre el adquirente, quien pretende conservar en su plenitud el derecho adquirido, y so­ bre el enajenante, quien pretende evitar sus deberes resarcitorios demostrando la legitimidad de los derechos transmitidos. Pago de ¡os gastos del juicio: Dispone el artículo 1047: Gastos de defensa. El garante debe pagar al adquirente los gastos que este ha afrontado para la defensa de sus derechos. Sin embargo, el adquirente no puede cobrarlos, ni efectuar ningún otro reclamo si: a) no citó al garante al proceso; b) citó al garante, y aunque este se allanó, continuó con la defensa y fue vencido. Obligación de indemnizar. Para el caso de que se produjera efec­ tivamente la evicción con la respectiva privación total o parcial del derecho transmitido o con la limitación de su contenido, surge la presente obligación resarcitoria.5

5 Es una carga, porque el incumplimiento de la misma acarrea (salvo excepcio­ nes) la pérdida del derecho irdemnizatorio.

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El elemento determinante del resarcimiento es la producción de la evicción. A tales fines resulta indistinto que el enajenante haya defen­ dido al adquirente habiendo perdido la controversia, no lo haya hecho habiendo sido debidamente citado a juicio o se trate de una de las ex­ cepciones que admiten la existencia de evicción sin sentencia judicial. Por ello, sin evicción no existe deber de indemnizar, a punto tal que el éxito en el juicio respectivo del adquirente-demandado, haya contado o no con la asistencia del enajenante, determina la inexistencia del deber de reparar. Se trata de una obligación compleja, comprensiva de la restitu­ ción de la contraprestación oportunamente entregada por el adqui­ rente al enajenante (o su valor) y de la reparación de los restantes daños y gastos provocados por la evicción, expresados en sumas de dinero de carácter divisible y de extensión variable en cada caso 5. Vicisitudes de la garantía

Examinamos las siguientes: Modificación. La responsabilidad por evicción constituye una garantía legal implícita, para cuyo funcionamiento no se requiere pacto expreso; no obstante, no se trata de una institución de orden público, por lo que las partes pueden aumentar, disminuir o supri­ mir las obligaciones derivadas de la evicción (art. 1036). a) Ampliación de la responsabilidad. Se materializa mediante cláu­ sulas extensivas, que pueden por caso fijar previamente el quantum del resarcimiento o señalar como comprendidos por la garantía perjui­ cios que no se encuentran naturalmente abarcados por la misma. b) Disminución de la responsabilidad. Se materializa mediante cláusulas restrictivas de la responsabilidad, que la excluyen para determinados casos o hipótesis o limitan cuantitativamente el monto del resarcimiento. c) Exclusión de la responsabilidad. Se materializa mediante cláusulas supresivas de la responsabilidad, que se encuentran su­ jetas a las siguientes reglas: - Ninguna cláusula supresiva permite al enajenante eximirse de responder por la evicción si hubiera mala fe suya6 en 6 La mala fe supone conocimiento del defecto en el derecho que Duede motivar la evicción.

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norma concordante con la prohibición general de la dispensa anticipada del dolo, ni eximirse por evicción proveniente de un hecho suyo (art. 1044 inc. c). - Las cláusulas supresivas de la responsabilidad son de inter­ pretación restrictiva-artículo 1037 del CCyCSe tienen por no convenidas -a rt- 1038-: a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evic­ ción, o la existencia de vicios; b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionaimente en esa actividad. Extinción. La garantía de evicción y sus efectos cesan en deter­ minadas circunstancias señaladas específicamente por la ley. a) Extinción convencional. Se trata del establecimiento de una cláusula supresiva de responsabilidad, en los términos señalados en el apartado anterior. b) Extinción por omisión de cargas procesales. Examinamos los distintos casos: - Omisión de la carga de citar al enajenante. Cesa la responsa­ bilidad del enajenante cuando el adquirente incumple la carga de citarlo a juicio o lo cita vencido el plazo procesal para hacerlo (art. 1048 inc. a). Esta omisión priva (por negligencia del adquirente) al enajenante de articular los medios suficientes a los fines de evitar la producción concreta de la evicción. No obstante, la cesación no se produce cuando el adquirente acredita que hubiere sido inútil citarlo por no haber oposición justa que formular a la pretensión del derecho del tercero reclamante o reconoce la justicia de la demanda sin citar de saneamiento (art. 1048 párrafo final). En estos casos, la citación se constituye en un acto estéril y meramente dilatorio, dada la evidente procedencia del derecho del tercero. Por cierto que a los fines de conservar ia garantía el adquirente tiene a su cargo demostrar que efectivamente no practicó la cita­ ción a partir de la inexistencia de justa oposición ante el actor, y no en virtud de su propia negligencia. - Omisión de la carga de defenderse diligentemente. Cesa la responsabilidad del enajenante si el adquirente no compareciere al proceso o no hubiera opuesto las defensas convenientes por dolo o negligencia (art. 1048 inc. b). En este caso es igualmente imputa-

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ble la pérdida del derecho del adquirente a su deficiente actitud y culpabilidad. - Omisión de la carga de recurrir. Cesa la responsabilidad del enajenante si el adquirente no hubiera interpuesto los medios impugnativos procedentes según la legislación procesal vigente en contra de una sentencia adversa a sus derechos, o habiéndolos interpuesto no los haya continuado (art. 1048, inc. b, último pá­ rrafo). Por razones de racionalidad procesal y de justicia, corres­ ponde entender que la exigencia se limita a los recursos ordina­ rios. El fundamento de esta causal coincide exactamente con el de las anteriores. Subsiste la garantía si el adquirente probare que era inútil apeiar o proseguir la apelación (art. 1048 párrafo final). c) Extinción por allanarse a la demanda sin autorización y por compromiso en árbitros. Finalmente, cesa la responsabilidad del enajenante si el adquirente se allana a la demanda sin autorización del enajenante, o comprometiera la cuestión en árbitros sin su con­ sentimiento (art. 1048 inc. c), sustrayendo la causa de sus jueces naturales y colocando la cuestión bajo examen de terceros no técni­ cos que la resolverán como amigables componedores y mediante un laudo de equidad. Tales posibilidades modifican, por iasola voluntad del adquirente, la dinámica ordinaria de resolución de conflictos, por lo que la resolución dictada no puede oponerse al enajenante.

Tercera parte: Vicios redhibitorios 1. Aspectos conceptuales 1.1. Antecedentes

Si bien existían vestigios de su regulación en la Ley de las XII Tablas, especialmente con relación a la venta y las medidas ael fundo o heredad -actio de modo agnr- , ya en la época de Cicerón se relacionaba la omisión en denunciar los vicios de los bienes raíces como contrarios a la buena fe.7 Sin embargo, el gran aporte 7 Se expresaba de este mudo: "En orden a los bienes raíces, ordena entre nosotros el derecho civil que el vendedor advierta todas las faltas que sepa de aquello que vende. Porque como solamente obligue la ley de ias Doce Tablas a cumplir lo que ex-

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jurídico provino de los edictos que impusieron los ediles cumies8 y de allí que las acciones que tutelan al comprador también son conocidas como acciones edilicias. Así, afirma Argüello que la res­ ponsabilidad por los vicios ocultos o redhibitorios fue regulada sobre nuevos principios por los ediles curules, que te­ nían a su cargo la policía de los mercados. Según el edicto de los ediles, el vendedor de esclavos o de ciertos animales estaba obligado a declarar expresamente los vicios o defectos de lo que vendía y a ofrecer garantías de su inexistencia. Si asi no procedía, el comprador estaba autorizado a ejercitar la actio redhibitoria, en el término de dos meses o la a d ió quanti minorís, en el de seis.3

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Es decir que en esta época se admitía la subsistencia de dos vías o acciones que poseían plazos diferentes, según hubiera existido garantía expresa o no. Mediante la redhibitoria se devolvía la cosa al vendedor y podía ejercitarse en el plazo de seis meses "cuando el vendedor ha dado caución por los defectos de la cosa";10 o bien en el plazo de dos meses, si no había tal caución. Por el contrario, podía el comprador ejercer la quanti minoris en el plazo de un año si había previa caución, o bien en el plazo de seis meses si no se había otorgado caución alguna por el vendedor.

presamente se prometió, condenando a la pena del duplo al que lo negase, han esta­ blecido pena también los jurisconsultos por lo que se oculte, determinando que el vendedor quede responsable a las taitas que tenga su heredad, si, sabiéndolas, no las manifestó claramente al tiempo de la venta". Cicerón, De officiis, III, 16, 17. Utiliza­ mos la traducción española de Manuel de Valbuena, Maarid, Espasa Caipe, p. 141. 8 Con relación a los antecedentes romanos de los cuales deriva este instituto jurídico, en especial los dos famosos edictos de ios ediles curules, nos remitimos a. López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte general, 4a ed., reitnpr. inalterada (19971, Buenos Aires, Zavalía, 2003, vol. I, n° 41, p. 784, nota 1. 8 Argüello, Luis, Manual de derecho romano. Historia e instituciones, 3* ed. corregida, 3a reimpr., Buenos Aires, Astrea, 1993, p. 321. Cf., Oig. 21, 1, 28. Sin embargo, agrega Di Pietro que, “si no pedía el comprador la stipulatio previa, y luego aparecían los vicios, podía accionar por las dos vías señaladas, por la redhi­ bitoria, dentro de los seis meses; por la quanti minoris, en el año". Gayo, Instituías, texto traducido, notas e introducción por Di Pietro, Alfredo, 5a ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 519, nota 142. 10 Cf. Mackeldey, Ferdinand, Elementos del Derecho Romano, 3a cd. corregida, Madrid, ed. Librería de Leocadio López, 1876, p. 247.

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Posteriormente, parecería ser que con los compiladores de Justiniano se "extiende el sistema edictal de los ediles curules a todas las compraventas",11 determinándose las siguientes acciones: a) la actio redhibitoria que permite la resolución del negocio, devolvién­ dose la cosa al vendedor12 y debe ejercitarse en el plazo de seis meses; b) la actio aestimatoria o quanti minoris que permite man­ tener el negocio, pero habilita a pedir la reducción del precio y que debe ejercitarse dentro del año; c) la actio empti, que permite ac­ cionar contra el vendedor doloso para lograr ¡a indemnización por los daños y perjuicios sufridos, que no tiene plazo de ejercicio. 1.2. Concepto

Podemos brindar ya una noción conceptual de los vicios redhibitorios, en el Derecho Romano, sosteniendo que son los defectos ocultos de la cosa, existentes al tiempo de la celebración de la compraventa, que la hacían inútil para su destino o que disminuían notoriamente su valor.1314

Es decir, que el instituto de los vicios redhibitorios se aplica al contrato oneroso de compraventa con relación a aquellos defectoslt que tenga la cosa al momento de su celebración, que eran graves para su destino natural o bien que disminuían su valor para el com­ prador, generándose dos acciones con dos plazos diversos, a juicio o decisión exclusiva del comprador, ya sea para devolverla (redhibi­ ción) o bien para quedársela (quanti minoris), compensándose la diferencia de valor tenida en mira at principio del acto jurídico.

11 C f. Gayo, Instituías, 5a ed. (trad., notas e introducción por Alfredo Di Píetro), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 519, nota 142. En igual sentido, véase Ghirardi, Juan C. y Juan J. Alba Crespo, Manual de Derecho Romano ( I a ed., 1999, reimpr.), Córdoba, Eudecor, 2000, p. 512; Mackeldey, Ferdinand, Elementos del Derecho Romano, op. cit., p, 246, nota 3. 12 Si el vendedor acata la decisión del juez de restituir solo debe devolver el precio-, pero si no acepta, la condena dictada será por el duplum o doble. 13 Ghirardi, Juan C. y Juan J. Alba Crespo, Manual de Derecho Romano, op. c it, p. 512. 14 Claramente se trata de una ‘‘anomalía nociva o imperfección de la cosa". Cf., Nicolau, Noemí L., Fundamentos de Derecho Contractual. Teoría general del con­ trato, Buenos Aires, La Ley, 2009, vol. I, p. 392.

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Para la doctrina civil, se llaman vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa que existen al tiempo de la adquisición y cuya importancia es tal que de haberlos conocido el comprador no la habría adquirido o habría dado menos por ella.15

Desde otro lado, se ha dicho que son vicios redhibitorios los defectos ocultos importantes de la cosa existentes al momento de su enajenación a título oneroso que, de haberlos conocido a la celebra­ ción del contrato, hubieran incidido evitándola o estableciendo un precio menor.16

El vocablo vicio deriva dei latín vitium que significa “defecto o falta de algo” . Por su parte, el vocablo redhibitorio procede del latín redhibitorius, derivado del verbo redhibere (devolver, hacer tomar), formado por el prefijo red (variante de re, de nuevo y otra vez) y habere (tener).17 Parafraseando a Ulpiano, por tanto, deci­ mos que redhibir es hacer que el vendedor tenga por segunda vez lo que había tenido, y porque esto se hacía volviéndolo, se llamó redhibición, que es lo mismo que volver,

o de-volver la cosa, agregamos nosotros. Como bien explica Borda, el término redhibitorio implica la

15 Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil. Contratos, 21a ed. actualizada por Alejandro Borda, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 225: "Todo el que transfiere el dominio de una cosa a otra persona por título oneroso debe garantía por ellos” . 16 Cf., Calderón, Maximiliano R., "Garantía por defectos de hecho (vicios redhi­ bitorios)", en González, José E., Guillermo P. Tinti, Maximiliano R. Calderón y Ma­ rina A. Riba, Teoría general de los contratos, Buenos Aires, Abaco, 2004, p. 292. 17 Cf. Soligo Schuler, Nicolás A., Etimologías de Derecho Civil, I a ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, p. 85, quien agrega que el uso jurídico, según la etimología de la palabra, significa "al deshacer o redhibir el comprador el contrato por la apa­ rición de un defecto oculto, el vendedor literalmente vuelve a tener la cosa entre­ gada, con la consecuente devolución del precio."

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¡dea de que el adquirente tiene el derecho de hacer retomar la cosa al enajenante y de exigirle que este le devuelva el precio.18

Compartiendo el aserto, se ha dicho que el término significa “retomar, volver a tener".19 1.3. Naturaleza jurídica

Para la mayoría de la doctrina nacional, el instituto de los vicios redhibitorios es una especie de la denominada garantía de sanea­ miento.20 Sin embargo, otros niegan la naturaleza jurídica de la actio redhibitoria como especie de la garantía de saneamiento afirmando, en estos términos, que sería más adecuado hablar de responsabili­ dad del enajenante: constituye una responsabilidad objetiva, sin culpa, que obliga [...] a restituir las cosas a su estado prim itivo-redhibición-, sea o no de buena

18 Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 225. 19 Nicolau, Noeml L., Fundamentos de Derecho Contractual. Teoría general del contrato, op. cit., vol. I, p. 392. 2U Lorcnzotti, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general, 1“ ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, pp. 671 y ss., quien agrega que la garantía de sanea­ miento es un "género conceptual que abarca: 1) La garantía de evieción; 2) los vi­ cios redhibitorios, y 3) el saneamiento que permite que el adquirente ejerza la ac­ ción de cumplimiento, solicitando al garante que perfeccione el título o subsane los defectos [...] o que lo indemnice de los daños sufridos..." Cf. Stiglitz, Rubén, Con­ tratos. Teoría general, Buenos Aires, Depalma, 1994, vol. I, p. 605, quien al hablar de evieción y saneamiento afirma que "no obstante la aparente igualdad con que son tratadas allí ambas figuras, esta última absorbe a la primera en todo su al­ cance” . En el derecho comparado el art. 1837 del Código Civil chileno establece que "la obligación de saneamiento comprende dos objetos; amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de esta, llamados vicios redhibitorios” . El Código Civil peruano de 1984 dispone que "hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión, o el uso de un bien” (art. 1484), el cual obliga al transmitente a "responder frente al adquirente por la evieción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor" (art. 1485) En el art. 1503 del Código venezolano se prescribe: “Por el saneamiento que debe el vendedor al comprador responde aquel: 1) de la posesión pacífica de la cosa ven­ dida, y 2) de los vicios o defectos ocultos". i

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fe. Si el enajenarte conocía o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifestó al adquirente, responde además de los daños y perjuicios ocasionados.212

Desde una postura ecléctica, y sin profundizar demasiado, se ha dicho: Se trata de una garantía que la ley reconoce a todo adquirente a título oneroso para ponerlo a cubierto de sorpresas desagradables y para brin­ dar una mayor seguridad en los negocios jurídicos. Por ello esa garantía es debida inclusive por el enajenante de buena fe, que desconocía los vicios. Es un caso de responsabilidad contractual sin culpa.12

En igual sentido se expide Nicolau afirmando que es un supuesto de responsabilidad objetiva del transmitente, pues debe la garantía aunque sea de buena fe 23

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Por último, se ha propuesto distinguir la noción de vicio redhibitono de la garantía legal por vicios redhibitorios, afirmando que la garantía:

21 Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, p. CI86. Al comenzar el tratamiento de la garantía de saneamiento, se afirma que "es una responsabilidad objetiva [...] no derivada necesariamente de la imputabilidad subjetiva, de la culpa o del dolo. La culpa o el dolo del enaienante -su mala fe tienen como consecuencia agravar su responsabilidad en cuanto a los daños resar­ cibles, como sanción por haber conocido al tiempo de la enaienaciún el peligro y no haberlo comunicado o declarado al adquirente (...) Fslimamos más adecuado hablar de responsabilidad que de garantía legal impuesta como elemento natural y tundar esa responsabilidad eri la contratación ilegitima y no en el cumplimiento dn una obligación u obligación de garantía". 22 Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil. Contratos, op c i t , p 225: "Mientras la evicción compromete el derecho mismo que se ha transmitido, aquí solo está en juego la integridad económica y práctica de la comí". 23 Nicolau, Noemí L., Fundamentos do Derecho Contractual teoría general del contrato, op. cit., vol. I, p. 393, distinguiendo. "I a tillen» u mala le m tiene en cuenta para la indemnización de los danos y prv|uli un, nu pam la institor lón del precio".

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es la facultad legal objetiva por la que el adquirente a título oneroso de una cosa que padece tales defectos puede accionar por resolución del contrato o disminución del precio.24 1.4. Ámbito de aplicación

La especie de esta garantía de saneamiento, que denominamos como vicios redhibitorios, tiene como ámbito de aplicación todos los contratos onerosos que tengan por objeto cosas, Es decir, aque­ llos en los cuales existen ventajas y sacrificios recíprocos. Por lo cual, todo el que transfiere el dominio de una cosa a otra persona por título oneroso debe garantía por ellos25

En otros términos, la garantía de saneamiento tiene su funda­ mento en que se otorgan al adquirente a título oneroso, se presenta como un efecto natural del vinculo, quien transmite algo y cobra por ello un precio, debe garantizar que su adquirente no será molestado oor otra persona que in­ voque un mejor derecho, y también debe asegurar que la cosa transmitida es apta para su destino y que no tenga defectos que disminuyan su valor26

Por otro lado, comprende aquellos vicios o anomalías de cosas, ya sean muebles o inmuebles. Por lo tanto, se aplican analógica­ mente a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apro­ piación y que tengan utilidad económica.

24 Calderón, Maximiliano R., "Garantía por defectos de hecho (vicios redhibito­ rios)’', en González, José E., Guillermo P. Tinti, Maximiliano R. Calderón y Marina A. Riba, Teoría general de los contratos, op. cit., p. 292: "Se trata de una garantía objetiva, desde que no requiere ningún factor subjetivo para su procedencia, fun­ cionando por la sola existencia de los vicios” . 25 Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 225, quien agrega: "Se trata de una garantía que la ley reconoce a todo adquirente a tí­ tulo oneroso para ponerlo a cubierto de sorpresas desagradables y para brindar una mayor seguridad en los negocios jurídicos". 26 Crovi, Luis D., “Obligación de saneamiento", en Rivera, Julio C. y Graciela Medina (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, Abeledo, 2014. vol. III, p. 572.

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En cambio, no resulta aplicable el régimen de los vicios redhibitorios a los derechos intelectuales porque no se trata de cosas materiales, no puede haber vicio en la materialidad, sino un vicio en el derecho, y en consecuencia debe apli­ carse el régimen de la garantía de evicción.27

2. Régimen legal 2.1. Del método

262

El Código Civil y Comercial de la Nación, siguiendo al Proyecto de 1998, posee una parte general (Libro 1) y una parte general del contrato (Libro 3), pero además ha incorporado, como novedad metodológica, algunos institutos propios del derecho de defensa del consumidor, como propiciaba autorizada doctrina. En particu­ lar, incluyó la relación de consumo (art. 1092), definió el contrato de consumo (art. 1093) como tipo general y transversal a los con­ tratos, principios que informan la materia propia del consumidor (arts. 1094 y 1095) y la regulación específica del proceso de for­ mación del consentimiento. A su vez, el texto de la Comisión de reformas en materia de obligación de saneamiento y que también tiene su fuente inmediata en el Proyecto de Código Civil de 1998, del cual se ha tomado la regulación del instituto introduciéndose algunas mínimas modificaciones o quitas.28

Precisamente, en la parte general del contrato reglamentó la obligación de saneamiento29 (arts. 1033 a 1058), estableciendo

27 Nicolau, Noemí L., Fundamentos de Derecho Contractual. Teoría general del contrato, op. cit., vol. I, p. 400. 28 Nicolau, Noemí L., “ La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", en Stiglitz, Rubén S. (dir ), Suplemento especial. Contratos, Buenos Aires, La Ley, febrero de 2015, p. 145. 29 En el esquema del Código Civil y Comercial: Libro III “ Derechos personales", Título II "Contratos en general” , Capítulo 9 “ Efectos", arts. 1033 a 1058.

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

tres parágrafos, a saber: Parágrafo I o "Disposiciones generales1’; Parágrafo 2° "Responsabilidad por evicción", Parágrafo 3° “ Res­ ponsabilidad por vicios ocultos". Dentro de las disposiciones generales establece los sujetos res­ ponsables (art. 1033), las garantías comprendidas en la obligación de saneamiento (art. 1034), incorpora como supuesto las adquisi­ ciones a título gratuito (art. 1035), limitándola a una adquisición anterior a título oneroso, ratifica su carácter de cláusula natural de los contratos onerosos bajo el epígrafe “ Disponibilidad" (art. 1036), determina la interpretación restrictiva para el caso de su­ presión y disminución de la garantía (art. 1037) y establece los supuestos en los cuales se la tiene por "no convenidas” (art. 1038), según haya sido el conocimiento o la actuación profesional del enajenante o el adquirente. Luego desarrolla los criterios de responsabilidad. Así, determina las opciones en materia de responsabilidad que posee el acreedor de la obligación (art. 1039), siguiendo al art. 10 bis de la Ley 24.240; dispone como principio general la responsabilidad por daños (art. 1040), reglamentándose las excepciones; los casos de pluralidad de bienes (art. 1041) y de sujetos obligados (art. 1042); y restringe la posibilidad de invocar la ignorancia o error del obli­ gado al saneamiento (art. 1043). En lo que nos interesa, el parágrafo 3o establece la "Responsa­ bilidad por vicios ocultos” , a partir del art. 1051 hasta el 1058, con lo cual se advierte que el CCCN sigue la metodología de conside­ rar los vicios ocultos en general, para luego diferenciar cuáles generarán responsabilidad de los que no lo hacen.30

Sin embargo, la cuestión metodológica se ha solucionado par­ cialmente en comparación a la del Código de Vélez, que regulaba la evicción y los vicios redhibitorios luego del contrato oneroso de renta vitalicia como un efecto natural de los contratos onerosos. En efecto, con Nicolau y aplicándola extensivamente a los vicios red­ hibitorios, decimos

30 Kitainik, Nicolás, "Obligación de saneamiento” , eri Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, op. cit., vol. 1, p. 605.

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que el problema metodológico se supera parcialmente porque, si bien ahora se ubica el tema en la teoría general del contrato, en estricto sen­ tido técnico jurídico hubiera sido preferible ubicarlo en una Parte gene­ ral, en el régimen de los actos jurídicos porque el instituto refiere a cual­ quier transmisión de derechos o división de bienes.31*

Empero, además, existe otra cuestión de diseño y que corres­ ponde señalar, y es aquella que tiene su relación cuando en el caso se configura un contrato de consumo (art. 1093), en virtud de que las soluciones legales previstas en las disposiciones generales re­ lativas a la obligación de saneamiento deberán ser confrontadas con los principios Interpretativos del derecho de defensa del con­ sumidor, insertos en el propio Código Civil y Comercial (art. 1094 y 1095) como en el régimen especial (arts. 3 y 37, LDC). En otras palabras, el

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régimen especial de responsabilidad derivado del saneamiento pre­ visto en el Código Civil y Comercial contradice en algunos aspectos la normativa de protección al consumidor (Ley 24.240 y art. 42 de la Cons­ titución Nacional) por lo que habrá que tener en cuenta en el caso con­ creto que, ante la duda, prevalece la norma más protectoría que, por lo general, será la norma especial de protección al consumidor.^

En suma, con la sanción del Código Civil y Comercial de la Na­ ción, a partir del 1 de agosto de 2015 existirán dos regímenes le­ gales, según sea el caso. Por un lado, habiéndose unificado la materia civil y comercial, estará el régimen legal del Código para aquellas adquisiciones mediante contratos perfeccionados a título oneroso, con la salvedad del art. 1035. Por otro lado, el régimen especial33 de la Ley 24.240 y aquellas normas complementarias y concordantes, cuando se perfeccione un contrato de consumo.

31 Nicolau, Noemí L., "La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", op. cit., p. 145. 33 Ibid., p. 146. 33 Por ra7ones de espacio, remitimos a nuestros trabajos anteriores; Arias Cáu, Esteban J., "El consumidor inmobiliario y los vicios en la Ley de defensa del con­ sumidor” , Microjuris, MJD4451; Arias Cáu, Esteban J., "Estudio comparativo en torno a la responsabilidad en materia de vicios (Derecho Civil vs. Derecho del con-

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

2.2. Noción

El Código Civil y Comercial ha reformulado la noción de vicios ocultos que nos viene del derecho romano, adaptándola al régimen del consumidor y estableciendo un nuevo concepto, en estos tér­ minos: Reformulación de la noción 1051. Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La respon­ sabilidad por defectos ocultos se extiende a-, a) los defectos no compren­ didos en las exclusiones del artículo 1053; b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría ad­ quirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor.34

Por un lado, mantiene el concepto tradicional, con ligeras va­ riantes, al definir a los vicios redhibitorios como los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contra­ prestación hubiese sido significativamente menor.

Las variantes las encontramos, precisamente, en la frase “razo­ nes estructurales o funcionales" que tiene su antecedente mediato en el art. 918 del Proyecto del Ejecutivo de 1993 (art. 918) lo cual “amplía el espectro de casos” .36 En efecto, recordemos que la mayoría de la doctrina consideraba que el art. 2164 del Código Civil establecía una noción abstracta de vicio redhibitorio, en la cual el juicio era objetivo y dependía de la naturaleza de la cosa. Esta noción estructural comprende dos

sumidor)", en Leiva Fernández, Luis F. P. (dir.), Responsabilidad Civil. Homenaje al Profesor Doctor René A. Padilla, Buenos Aires. La Ley, 2010, p. 164. 34 Cf. art. 1015, Proyecto de Código Civil de la República Argentina, con Nota de elevación, Fundamentos y Legislación complementaria, Buenos Aires, Ministerio de Justicia de la Nación, 1999, p. 323. 35 Kítaínik, Nicolás, “Obligación de saneamiento'', en Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, op. cit., vol. 1, p. 605.

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elementos: que exista un defecto de la cosa y que ese defecto la haga impropia para su destino o que disminuya el uso de ella. Por el contrario, la norma recepta el criterio funcional, que es un juicio subjetivo y que depende del “destino o uso que le iba a dar el adquirente concreto’’,36 siempre y cuando el enajenante hubiera te­ nido conocimiento del mismo. En otros términos, interesa el destino concreto que le daría el adquirente. Frente a esto se formula una noción funcional de vicio, diciendo que hay vicio redhibitorio cuando el defecto de la cosa la hace impropia para el adquirente concreto, para el uso que motivó su adquisición en un caso dado, de manera que se extiende o se restringe el concepto de vicio redhibitorio.37

Con razón se ha dicho que dependerá del juez apreciar en cada caso particular la gravedad del vicio en función del destino previsto para la cosa adquirida, cuando esa finalidad no está especificada en el contrato, habrá de estarse al uso común que se nor­ malmente se le da.38 266

En suma, comprenden o integran la nueva noción de hibitorio todos aquellos

v ic io

red-

vicios de estructura, de formación, de conformación, de producción, como los que afectan las funciones, actividades, utilidades, dinamismo, esencial de la cosa. También podrá entenderse como vicio a aquel que no hace al dinamismo por ser la cosa estática pero inútil para su función (banco de madera con una de sus patas en mal estado). No se compren­ derían los vicios leves o defectos de estructura o de funciones que no hacen a la esencia de la cosa, es decir aquellos que son secundarios o

36 Cf. Cifuentes, Santos (dir.) y Fernando Alfredo Sagarna (coord.), Código Civil. Comentado y anotado, Buenos Aires, La Ley, 2004, vol. III, p. 48. 37 Nicolau, Noemf L., Fundamentos de Derecho Contractual. Teoría general del contrato, op. cit., vol. I, p. 393, quien brinda el ejemplo de un auto antiguo con un defecto en los frenos. 38 Crovi, Luis D., "Obligación de saneamiento", en Rivera, Julio C. y Graciela Medina (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., vol. III, p. 593.

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que de tan pequeños no devalúan a la cosa en su sustancia, pues por lo que afectan no fue precisamente adquirida.39

Por otro lado, extiende la responsabilidad por vicios ocultos a aquellos "defectos no comprendidos en las exclusiones del art. 1053” , que interpretado a contrario incluiría a aquellos defectos que el adquirente no conoció a pesar de un examen adecuado en el momento de la adquisición o bien hizo reserva expresa sobre ellos o bien revestían características especiales de complejidad, de acuerdo a los usos del lugar. Como también están incluidos los defectos que existían al tiempo de la adquisición. Veamos su texto: 1053. Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no com­ prende: a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa res­ pecto de aquellos. Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega; b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la ad­ quisición. La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corres­ ponde la transmisión40

En consecuencia, podemos concluir que existen defectos ocul­ tos o vicios redhibitorios per se o clásicos y defectos extensibles por las partes contratantes (arts. 1052 y 1053), que también están incluidos en la garantía. Se ha mencionado, por tanto, que están contenidos también en la noción, pero mediante una interpretación a contrario sensu, los siguientes:

39 Sagama, Fernando A., “ La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Defensa del Consumidor” , en Stiglitz, Rubén S. (dir.). Suplemento es­ pecial. Contratos, Buenos Aires, La Ley, febrero de 2015, p. 164. 40 Cf. art. 1017, Proyecto de Código Civil de la República Argentina, con Nota de elevación, Fundamentos y Legislación complementaria, Buenos Aires, Ministerio de Justicia de la Nación, 1999, p. 324.

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a) los defectos del bien que el adquirente conocía o debió haber co­ nocido mediante dicho examen al momento de la adquisición, es decir de la tradición de la cosa y b) los defectos del bien que existían al tiempo de la adquisición (art. 1051, inc. a).41

Requisitos. La doctrina mayoritaria, con relación al Código Civil de Vélez, enunciaba los requisitos que debían cumplirse para que funcionara la garantía por vicios redhibitorios de la siguiente ma­ nera:42 a) Debe tratarse de un vicio material en la cosa en sí misma; b) Existente al tiempo del negocio; c) El negocio debe ser de trans­ misión a título oneroso; d) Debe estar oculto; e) Debe ser grave; f) El adquirente debe haberlo ignorado; g) No debe haber pacto ex­ preso de irresponsabilidad por vicios redhibitorios. Pues bien, corresponde ahora indagar en torno al nuevo con­ cepto que surge del Código Civil y Comercial, del cual se ha brin­ dado una noción y que citamos a continuación-,

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el adquirente no conocía los defectos o no debía haberlos conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición y no deben existir al tiempo de la adquisición, mismos requisitos que se exigen para considerar a un vicio redhibitorio como abarcado por la garantía, a lo que se le debe añadir que los defectos deben hacer la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales o disminuir su utilidad a tal extremo que de haberlos cono­ cido no habría adquirido el bien o hubiera pagado mucho menos. Tam­ bién debemos reiterar que se pueden hacervicios redhibitorios de los que no lo son por ampliación convencional de la garantía (art. 1052).43

41 Sagarna, Fernando A., “ La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación...” , en Stiglitz, Rubén S. (dir.), op. cit., p.L65. 42 Hemos seguido algunas notas de Cifuentes, Santos (dir.) y Fernando A. Sa­ garna (coord.), Código Civil. Comentado y anotado, Buenos Aires, La Ley, 2004, vol. III, p. 47; ampliar en: Fernando J. López de Zavalía Teoría de los contratos. Parte General..., op. cit., vol. 1, p. 785, quien afirma: “ Para que un defecto dé lugar a la acción redhibitoria, debe tratarse de un vicio de hecho, oculto, ignorado, grave y existente al tiempo de la adquisición” . Adviértase que no incluye la onerosidad como requisito, dándola por sobreentendida. 43 Sagarna, Fernando A., "La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación...", en Stiglitz, Rubén S. (dir.), op. cit., p. 166.

OBLIGACION DE SANEAMIENTO

2.3. Naturaleza jurídica

Por último, también se ha reformulado la naturaleza jurídica de garantía que surgía de los textos del Código de Vélez, y se ha optado por considerarla ahora como responsabilidad por vicios ocultos. Ello surge prístino del epígrafe del art. 1051 que reza "Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos” . En términos similares, se expresó que ha sido receptada por la ley la categoría de responsabilidad por evicción y redhibición, aunque no se la califique es evidente que se trata de una responsabilidad civil ob­ jetiva.”

Comparte el aserto Crovi, que afirmando que la responsabilidad por los vicios redhibitorios constituye una respon­ sabilidad objetiva, sin culpa, que obliga al enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo (redhibición) sea o no de buena fe, pero hay defectos que no originan responsabilidad.4445

Recordemos que la doctrina no era pacífica en torno a la natu­ raleza jurídica de esta especie de la garantía de saneamiento, en el Código de Vélez, esbozándose diferentes tesis que mencionamos a continuación. Para la mayoría de la doctrina nacional, el instituto de los vicios redhibitorios es una especie de la denominada garantía de sanea­ miento.46 Otros, en cambio, negaban esta configuración afirmando

44 Nicolau, Noemí L., "La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en e! nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” , en Stiglitz, Rubén S. (dir.), op. cit., pp. 147 y ss. 45 Crovi, Luis D., "Obligación de saneamiento", en Rivera, Julio C. y Graciela Medina (dirs.), op. cit., vol. III, p. 595. 46 Lorenzetti, Ricardo L ., Tratado de los contratos. Parte general, op. cit., pp. 671 y ss., quien agrega que la garantía de saneamiento es un "género conceptual que abarca: 1) La garantía de evicción; 2) los vicios redhibitorios, y 3) el sanea miento que permite que el adquirente ejerza la acción de cumplimiento, solicitando al garante que perfeccione el título o subsane los defectos [...] o que lo indemnice de los daños sufridos..." Cf. Stiglitz, Rubén, Contratos. Teoría general, op. cit., vol. I, p. 605, quien al hablar de evicción y saneamiento afirma que "no obstante la aparente igualdad con que son tratadas allí ambas figuras, esta última absorbe a la

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que sería más adecuado hablar de responsabilidad del enajenan­ te,47 postura que parece haber sido receptada por la norma citada. Por último, algunos sostenían una postura ecléctica48 pero ca­ racterizándose como una responsabilidad sin culpa. En igual sen­ tido, se expide Nicolau afirmando que es un supuesto de responsabilidad objetiva del transmitente, pues debe la garantía aunque sea de buena fe.43

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primera en todo su alcance". En el derecho comparado el art. 1837 del Código Civil chileno establece que "la obligación Ce saneamiento comprende dos objetos; amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y res­ ponder de los defectos ocultos de esta, llamados vicios redhibitorios". El Código Civil peruano de 1984 dispone que "hay lugar a saneamiento en los contratos rela­ tivos a la transferencia de la propiedad, la posesión, o el uso de un bien” (art. 1484), el cual obliga al transmitente a "responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminu­ yan su valor” , (art. 1485) En el art. 1503 del Código venezolano se prescribe; "Por el saneamiento que debe el vendedor al comprador responde aquel- 1) de la pose­ sión pacífica de la cosa vendida, y 2) de los vicios o defectos ocultos". 47 Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, op. cit., p, 486. Al comenzar el trata­ miento de la garantía de saneamiento, se afirma que “es una responsabilidad obje­ tiva [...] no derivada necesariamente de la imputabilidad subjetiva, de la culpa o del dolo. La culpa o el dolo del enajenante -su mala fe - tienen como consecuencia agravar su responsabilidad en cuanto a los daños resarcibles, como sanción por haber conocido al tiempo de la enajenación el peligro y no haberlo comunicado o declarado al adquirente [...] Estimamos más adecuado hablar de responsabilidad que de garantía legal impuesta como elemento natural y fundar esa responsabilidad en la contratación ilegítima y no en el cumplimiento de una obligación u obligación de garantía” . 48 Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 225; “ Mientras la evicción compromete el derecho mismo que se na transmitido, aquí solo está en juego la integridad económica y práctica de la cosa". Luego, concluía; “Se trata de una garantía que la ley reconoce a todo adquirente a título oneroso para ponerlo a cubierto de sorpresas desagradables y para brindar una mayor seguridad en los negocios jurídicos. Por ello esa garantía es debida inclusive por el enajenante de buena fe, que desconocía los vicios. Es un caso de responsabilidad contractual sin culpa". 49 Nicolau, Noemí L., Fundamentos de Derecho Contractual. Teoría general del contrato, op. cit., vol. I, p. 393, distinguiendo; “ La buena o mala fe se tiene en cuenta para la indemnización de los daños y perjuicios, no para la restitución del precio".

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

2.4, Presupuestos de la responsabilidad

Por lo tanto, de un análisis abarcativo de los arts. 1051, 1052 y 1053 del Código Civil y Comercial, para que sea procedente la responsabilidad por vicios ocultos se requiere encuadrar el caso en algunos de los supuestos siguientes: a) defectos que el adquirente no conoció a pesar de un examen adecuado en el momento de la adquisición o bien hizo reserva expresa sobre ellos (art. 1053, ínc. a); b) defectos que revestían características especíales de comple­ jidad y requieren preparación (científica o técnica), de acuerdo a los usos del lugar (art. 1053, inc. a); c) defectos que existían al tiempo de la adquisición (art. 1053, inc. b); d) defectos que hacen la cosa impropia para su destino, ya sea estructural o funcional (art. 1051); e) defectos que las partes establecen convencional­ mente (art. 1052, inc, a); f) garantía de inexistencia de defectos del enajenante (art. 1052, inc. b); g) garantía especial concedida por el fabricante o comercializador (art. 1052, inc. c). Veamos alguno de ellos. a) Defectos que el adquirente no conoció a pesar de un examen adecuado en el momento de la adquisición o bien hizo reserva ex­ presa sobre ellos (art. 1053, inc. a). Este supuesto se aplicará por lo general en contratos comercia­ les o empresarios, en los cuales se requiere, previamente, realizar un análisis de los bienes adquiridos. Si se trata de cosas de género, se realizan muéstreos, en los cuales puede o no surgir el defecto. A todo evento, en ambos casos, también es factible realizar una expresa reserva para el supuesto de exteriorizarse luego el vicio. Cabe recordar que el art. 2173 del Código Civil no establecía un criterio claro por lo cual los autores esbozaban diferentes opinio­ nes. Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla, y existen opiniones encontradas en los autores.60 Así, Borda sostenía que se trata de5 0 50 Las tres opiniones pueden esquematizarse del siguiente modo.- a) El vicio es aparente cuando es percibido por el adquirente, aunque sea valiéndose de la opi­ nión o asesoramiento de terceros; b) El vicio es oculto cuando no puede ser perci­ bido por el adquirente concreto, en virtud de sus condiciones personales; c) El vicio es aparente ij oculto a priori, teniendo en cuenta la cosa que se trata, siendo la imagen el adquirente tipo o medio. Ampliar en Cifuentes, Santos (dir.) y Fernando A. Sagarna (coord.), Código Civil. Comentado y anotado, Buenos Aires, La Ley, 2004, vol. III, p. 47. Comentario al art. 2164, donde incluye los autores que sos­ tienen cada posición doctrinaria.

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una cuestión sujeta a la libre apreciación judicial, bastando “con el cuidado que pone en sus negocios un propietario diligente” .51 Parecía compartir el aserto Nicolau, cuando decía que el vicio es oculto cuando el adquirente emplea la diligencia adecuada al caso, según las circunstancias de tiempo, lugar y personas (art. 512 del C.C.) y aun así no puede detectarlo.52

Por último, Calderón afirmaba que la diligencia del adquirente debe apreciarse en concreto, conforme las circunstancias del caso, no requiriéndose el examen de un experto, ex­ cepto en los negocios en que, por sus características o magnitud, las reglas de la prudencia imponen dicho examen.53

b) Defectos que revestían características especiales de comple­ jidad y requieren preparación (científica o técnica), de acuerdo a los usos del lugar (art. 1053, me. a) El art. 926 del Proyecto de 1993 establecía: Se considerará que el vicio es oculto cuando no sea aparente para una persona que cuente con conocimientos ordinarios a su respecto. Solo se requerirá especial preparación científica o técnica cuando la cosa revis­ tiese una complejidad que excede la común, conforme a los usos del lu­ gar de celebración del contrato.

Es dable advertir que la materia civil y comercial se ha regu­ lando conjuntamente en el Código Civil y Comercial, siguiendo al Proyecto de 1993 y de 1998, por lo cual habrá supuestos en los cuales se requiera una preparación particular o específica y que serán aquellos propios del derecho empresario. En el caso antedi­ cho, el

51 Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 226. 62 Nicolau, Noemí L., Fundamentos de Derecho Contractual. Teoría general del contrato, op. cit., vol. I, p. 394. 53 Calderón, Maximiliano R., "Garantía por defectos de hecho (vicios redhibito ríos)” , en González, José E., Guillermo P. Tinti, Maximiliano R. Calderón y Marina A. Riba, Teoría general de los contratos, op. cit., p. 292.

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

enajenante se libera de responsabilidad si el adquirente conocía los vicios o si tenía la posibilidad de conocerlos por su preparación científica o técnica. La aplicación de este eximente queda librada al criterio judicial54

y será tamizada por los usos del lugar, criterio propio del derecho comercial. c) Defectos que existían al tiempo de la adquisición (art. 1053, me. b) Toda la materia de vicios redhibitorios exige que el defecto ma­ terial de la cosa sea grave y oculto para el adquirente, pero que ya se encuentre en germen o potencia. Por lo tanto, los vicios deben existir al momento de la adquisición, aunque se hagan visibles con posterioridad. Las circunstancias posteriores que hagan impropia la cosa o disminuyan su valor no hacen funcionar esta garantía porque son fruto del desgaste por el uso normal o devienen del caso fortuito.55

La norma sigue los antecedentes romanos y del Código de Vélez que también entendían aplicable la noción, en la medida en que el vicio existiera como regla56 al momento del negocio -o en rigor de la adquisición (art. 2168)-57 que debía ser entendido cuando se

54 Crovi, Luis D., "Obligación de saneamiento", en Rivera, Julio C. y Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., vo!. III, p. 595 55 Ibid., vol. III, p. 595. 56 Decimos como regla toda vez que por excepción “puede ser posterior a la transmisión del riesgo de la cosa, como ocurre en el contrato de locación (art. 1525), o hacer eclosión ese vicio o defecto después de la tradición pero recono­ ciendo su causa adecuada en una etapa anterior o coetánea...". Cf. Spota, Alberto G. y Luis F. P. Leiva Fernández (actualizador), Contratos. Instituciones de derecho civil, Buenos Aires, La Ley, 2009, vol. Vil, p. 971. 57 En la nota Vélez Sarsfield agrega, sin embargo, que sigue la opinión de Troplong, en materia probatoria “que el adquirente, que es el demandante, debe probar la existencia del vicio en el momento de la adquisición” . Cf. Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil. Contratos, op. cit.. p. 228: Calderón, Maximiliano R., "Garantía por defectos de hecho (vicios redhibitorios)” , en González, José E., Gui­ llermo P. Tinti, Maximiliano R. Calderón y Marina A. Riba, Teoría general de los contratos, op. cit., p 293: “El tiempo de la adquisición de la cosa debe identifi­ carse con el momento de su entrega y no con la celebración del contrato...” .

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hizo la tradición de la cosa (arg. art. 577, Código Civil) y no cuando se celebró o se perfeccionó el contrato, aplicándose la teoría del título y del modo.58 En sentido contrario, aquellos posteriores al momento de la tradición “no son imputables al vendedor y deben atribuirse a la acción del tiempo o a culpa del adquirente” .596 0 d) Defectos que hacen la cosa impropia para su destino, ya sea estructural o funcional (art. 1051) Estos vicios deben hacer que la cosa adquirida o transmitida sea impropia para su destino, tanto abstracto (estructural) como con­ creto (funcional). Se ha receptado la postura doctrinal que propi­ ciaba un juicio subjetivo en el cual el adquirente adquirió la cosa para un destino particular y así lo había manifestado al enajenante. En tal sentido, se dijo que la impropiedad (estructural o funcional) de la cosa para su destino solo es exigióle a los fines de ejercer la acción por resolución contrac­ tual o redhibitoria, no así la acción por disminución del precio o quanti minoris ,M 274

Por lo tanto, la jurisprudencia deberá valorar ahora no solo el carácter del vicio de la cosa en su naturaleza, sino también se atenderá a las previsiones de las par­ tes expuestas en el contrato.61

Se ha abandonado, por tanto, la noción abstracta o estructural contenida en el art. 2164 del Código de Vélez,62 considerada como

58 Pueden verse las distintas hipótesis en López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte General, op. cit., vol. 1, pp. 789 y ss. 89 Borda. Guillermo A., Manual de Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 228. 60 Calderón, Maximiliano R., “Garantía por defectos de hecho (vicios redhibitorios)", en González, José E , Guillermo P. Tinti, Maximiliano R. Calderón y Marina A. Riba, Teoría general de los contratos, op. cit., p. 293. 61 Crovi, Luis D., “Obligación de saneamiento", en Rivera, Julio C. y Medina, Graciela (dirs ), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, op. cit., vol. III, p. 592. 62 Recordemos que Vélez Sarsfield siguió al Esbogo de Freitas, para quien los vicios redhibitorios en general eran “ los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio,

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

tal por la mayoría de la doctrina porque la noción conceptual del vicio redhibitorio se construye a partir de dos elementos: que exista un defecto en la cosa y que ese defecto la haga impropia para su destino o disminuya el uso de ella.63

e) Defectos que las partes establecen convencionalmente (art. 1052, inc. a) La norma tiene su antecedente en el art. 2167 del Código Civil que admitía que las partes establecieran como vicios redhibitorios a aquellos que naturalmente no lo fueran. En términos similares, el art. 920 del Proyecto de 1993 establecía: Pueden también por contrato hacerse vicios redhibitorios de los que no lo son, cuando el enajenante garantice la no existencia de ello o la calidad de la cosa pretendida por el adquirente.

Pues bien, ahora las partes podrán también agravar la responsa­ bilidad del enajenante o transmitente a título oneroso (art. 1036). Estas cláusulas serán habituales en derecho empresario, no así en materia del derecho de defensa del consumidor. f) Garantía de inexistencia de defectos del enajenante (art. 1052, inc. b) El art. 919 del Proyecto de 1993 rezaba, en su proemio: “ Ei enajenante garantiza la ausencia de vicios redhibitorios de la cosa” .

uso o goce, se ha transmitido por título oneroso, existentes al tiempo de la adqui­ sición: 1°) Si la hicieren inútil para el uso o goce a que fue destinada; 2°) Si de tal modo disminuyeren ese uso o goce que, a haberlos conocido el adquirente. no la hubiera adquirido, o hubiera dado menos por ella". Cf. Freitas, Augusto T. de, Código Civil. Obra fundamental del Código Civil Argentino. Buenos Aires. García Santos y Roldán, 1909, vol. II, p. 363. Art. 3581. Fsta obra es la traducción del tamoso Esbofode Freitas. 63 Nicolau, Noemí L., Fundamentos de Derecho Contractual. Teoría general del contrato, op. cit., p. 392. En efecto, explica las dos nociones que pueden darse en materia de vicios redhibitorios; 1) Noción abstracta; 2) Noción funcional o concreta.

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Recordemos que en el derecho romano el enajenante también podía brindar una garantía expresa de la inexistencia de defectos en las cosas vendidas (anímales o esclavos). g) Garantía especial concedida por el fabricante o comercializador (art. 1052, inc. c) Este supuesto puede darse tanto en la contratación empresaria como en el derecho del consumidor, según el producto, en ei cual el cualquier eslabón de la cadena de producción o comercializa­ ción amplifique su responsabilidad garantizándose la calidad del bien. En el segundo párrafo de la norma comentada se admite que el adquirente en este supuesto tendrá la opción de ejercer los dere­ chos resultantes de la garantía especial o bien recurrir al régimen habitual de vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario. 2.5. Modificación convencional

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En el régimen del Código Civil, la garantía por vicios redhibitorios constituía una cláusula natural del contrato oneroso que la ley insertaba supletoriamente en el plexo contractual ante el silencio de las partes (art. 2173). Empero, también, esta garantía podía convertirse en accidental si las partes modificaban la ley, ya sea por exceso64 o bien por defecto, con fundamento en la autonomía pri­ vada. Por ejemplo, pueden restringir, renunciar o ampliar su res­ ponsabilidad por los vicios redhibitorios, conforme la pauta autori­ zada por el art. 2166 del Código Civil, siendo que el límite a la autonomía de la voluntad está dado por el dolo, por lo que la supresión o disminución de la garantía si hubo engaño, serían nulas656

64 Calderón, Maximiliano R,, "Garantía por defectos de hecho (vicios redhibito­ rios)’', en González, José E., Guillermo P. Tinti, Maximiliano R. Calderón y Marina A. Riba, Teoría general de los contratos, op. cit., p. 294. Así. las partes pueden excluir la responsabilidad “acordando que nunca responde el enajenante por defec­ tos ocultos". 66 Cifuentes, Santos (dir.) y Fernando A. Sagarna (coord ), Código Civil. Comen­ tado y anotado, op. cit., p 52. En idéntico sentido, véase Nicolau. Noemí L . Fun­ damentos de Derecho Contractual. Teoría general del contrato, op. cit., vol. I, p.

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

En tal caso, por el fraude habría dolo y no podría admitirse la validez de tales cláusulas sin amparar una conducta contraria a la lealtad.66

a) Disponibilidad de la garantía El Código Civil y Comercial ha ratificado el criterio de considerar la obligación de saneamiento (art. 1036)57 como una cláusula na­ tural del contrato y también posibilita a las partes aumentarla, disminuirla e incluso suprimirla. En otros términos, en ambos Códigos, en el Civil y el CCyCN, se puede disponer de la garantía por saneamiento, pero se tendrá por dispuesta si las partes nada dicen al respecto, a pesar de que este último punto no es aclarado por el Código Civil de Vélez Sarsfield, pero sí en el CCyCN, como también lo hacían los Proyectos de 1992 y 1998.6S

Sin embargo, el límite ha sido modificado de doble manera. Por un lado, las cláusulas de “supresión y disminución de la responsa­ bilidad" son de interpretación restrictiva (art. 1037),69 por lo cual "en caso de duda se concluirá que la tiene o cubre el caso en discordia” .70 Por otro lado, se eliminaron las referencias a la mala fe y al dolo que contenía el Código Civil de Vélez (art. 2166), in­ corporándose dos supuestos en los cuales la supresión y disminu­ ción de la responsabilidad se tendrán por no convenidas: i) si el

401; Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, reimpr., Buenos Aires, Depalma, 1980, vol. IV, p. 211. 60 Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 234. 67 Cf. art. 1000. Proyecto de Código Civil de la República Argentina, con Nota de elevación, Fundamentos y Legislación complementaria, op. cit., p. 321. 68 Sagarna, Fernando A., "La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Defensa del Consumidor", en Stiglitz, Rubén S. (dir.), Suplemento es­ pecial. Contratos, op. cit., p. 167, 69 Cf. art. 1001. Proyecto de Código Civil de la República Argentina, con Nota de elevación. Fundamentos y Legislación complementaria, op. cit., p. 321. 70 Kitainik, Nicolás, "Obligación de saneamiento", en Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, op. cit., vol. 1, p. 598.

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enajenante conoció o debió conocer la existencia de los vicios; ií) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad. Por lo demás, el art. 1052 establece los supuestos en los cuales las partes pueden establecer convencionalmente o como cláusula accidental del contrato cuándo un defecto se clasificará como redhibitorio, en estos términos: 1052. Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un

defecto es vicio redhibitorio: a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente debiera haberlos co­ nocido; b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber co­ nocido el defecto o la falta de calidad; c) si el que interviene en la fabri­ cación o en la comercialización de la cosa otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente puede op­ tar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada.71

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b) De los contratos comprendidos En el régimen del Código Civil estaba claro que tratándose la garantía por vicios ocultos de un efecto natural de los contratos onerosos, estaban comprendidos todos aquellos en los cuales exis­ tía una ventaja con un sacrificio correspectivo. Por ello, la doctrina mencionaba al contrato de compraventa como contrato principal, en el cual también se extendía su aplicación a la donación con cargo o remuneratoria. El Código Civil y Comercial, en su art. 1033, dispone su apli­ cación al transmitente por titulo oneroso como también a aquellos antecesores, si han efectuado la transferencia a título oneroso

71 Cf. art. 1016, Proyecto de Código Civil de la República Argentina, con Nota de elevación, Fundamentos y Legislación complementaria, op. cit., p. 323. Otra fuente la encontramos en el art. 924 del Proyecto de 1993, que reza: “ La garantía por vicios redhibitorios funcionará sin necesidad de ser mencionada en el contrato. Las partes podrán, de común acuerdo, ampliarla, restringirla o suprimirla, siempre que no hubiese mala fe en el enajenante. Este, aunque se hubiese excluido la res­ ponsabilidad por los vicios redhibitorios, deberá responder por aquellos que hubiese conocido o debido conocer". Cf. Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de ia Comisión designada por decreto 468/92. op. cit., p. 188

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(art. 1035). Esta última solución ya había sido propiciada por la doctrina, al calor del Código de Vélez. Por ello, se ha dicho que los subadquirentes a título gratuito que hubieren obtenido el bien del adquirente a título oneroso podrán disponer de esa garantía. Esos su­ badquirentes podrán hacer uso de la garantía contra el transmitente originario siempre y cuando ya no se hubiera hecho uso de ella por el adquirente oneroso o el defecto no hubiera desaparecido.” 1033. Sujetos responsables Están obligados al saneamiento: a) el transmitente de bienes a título oneroso; b) quien ha dividido bienes con otros; c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspon­ diente transferencia a título oneroso.

3. Acciones y cargas del acreedor Una vez que el acreedor de la obligación de saneamiento ha descubierto un vicio redhibitorio en el bien adquirido, el Código Civil y Comercial ha establecido una serie de cargas y de opciones a su favor, ya sea en la parte general como en particular en materia de vicios redhibitorios, y que esquematizaremos a continuación. 3.1. De las cargas previas: La denuncia

Empero, para que el acreedor pueda ejercer alguna de las opcio­ nes legales contenidas a su favor, previamente debe cumplir algu­ nas cargas que ahora se han establecido. Así, el adquirente tiene la carga de denunciar la existencia del defecto oculto al garante dentro del plazo de 60 días de haberse manifestado o bien desde que el adquirente pudo advertirlo, si se exteriorizó en forma gradual (art. 1054).7 73 Este último supuesto es 2 novedoso, en que se caracteriza por la

72 Sagarna, Fernando A., “ La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Defensa del Consumidor", en Stiglitz, Rubén S. (dir.), Suplemento es­ pecial. Contratos, op. cit., pp. 166 y ss. 73 Ct. art. 1018, Proyecto de Código Civil de la República Argentina, con Nota de elevación, Fundamentos y Legislación complementaria, op. cit., p. 324.

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manifestación gradual del defecto, en tal caso el plazo se Inicia desde que el adquirente pudo advertirlo (acá si se asemeja a la idea de descu­ brimiento, solo que se fijará en el momento que razonablemente debió haberlo descubierto).'4

Luego se regulan dos supuestos de plazos mediante los cuales el garante puede desobligarse de esta garantía, a saber: a) Plazo de extinción: Incumplimiento de la carga (art. 1054); b) Plazo de caducidad de la garantía (art. 1055).7 757 4 6 Pues bien, si el adquirente no denunció la configuración del vi­ cio redhibitorio (arts. 1051, 1052 y 1053) en el plazo de 60 días corridos, se extingue la responsabilidad del garante por vicios ocul­ tos. Entendemos que la denuncia debe ser realizada al garante por algún medio fehaciente que le permita cumplir con esta carga y al mismo tiempo le sirva para preconstituir la prueba de dicho hecho. La norma que comentamos tiene su antecedente inmediato en el art. 1018 del Proyecto de 1998,

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pero esta última norma no preveía que el incumplimiento de la carga de denunciar el defecto extingue la responsabilidad por vicios ocultos, aunque si estaba prevista la falta de denuncia como causa de caducidad de garantía en el artículo siguiente.'6

Asimismo, se han regulado dos plazos de caducidad según se trate de un inmueble o un mueble. Para cuando se traten de cosas inmuebles el plazo legal es de tres años "desde que la recibió” (art. 1055, inc. a); y para las cosas muebles será de seis meses "desde que la recibió o puso en funcionamiento” (art. 1055, inc. b), En suma, alguna doctrina explica que si se trata de un vicio oculto que hace a la cosa impropia para su des­ tino por razones estructurales o funcionales, que el adquirente no conoció o no debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circuns-

74 Kitaimk, Nicolás, “Obligación de saneamiento", en Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, op. cit., vol. 1, p. 605. 75 Cf. art. 1019, Proyecto de Código Civil de la República Argentina, con Nota de elevación, Fundamentos y Legislación complementaria, op. c it, p. 324. 76 Crovi, Luis D., "Obligación de saneamiento”, en Rivera, Julio C. y Medina, Gra­ ciela (dirs.). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, op. cit., vol. III, p. 596.

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tancias del caso al momento de la adquisición, y que el mismo defecto existía al menos en su germen al tiempo de la entrega del bien, el adquirente debe denunciarlo dentro de los sesenta días de haberse manifes­ tado, plazo idéntico si se trata de un inmueble o un mueble, pero ante la caducidad de la garantía por los defectos ocultos impuesta Dor la norma, esa denuncia podrá hacerse, aún en el último día, siempre que no hayan transcurrido 3 años desde que se recibió el inmueble o 6 meses desde que la cosa mueble se receocionó o se puso en funcionamiento/7

Por último, en el tercer párrafo se establece una regla que ad­ mite la ampliación convencional de los plazos antedichos, aspecto sobre el cual la doctrina discutía en torno a su legalidad. También se ha distinguido el instituto de la caducidad en los contratos de! plazo de prescripción liberatoria al remitirse al "Libro Sexto” . 3.2. Opciones generales a favor del acreedor

De las disposiciones generales (parágrafo I o) de la Sección 4a de la “Obligación de saneamiento” y conforme el art. 10397 78 del Có­ digo Civil y Comercial, el acreedor puede elegir entre: a) reclamar la subsanación de los vicios; b) reclamar un bien equivalente cuando sea fungióle; c) pedir la resolución79 del contrato. De este modo, siguiéndose las opciones previstas por el art. 10 bis de la LDC, se ha establecido un criterio similar en general para el acreedor de la obligación de saneamiento. Comenta Nicolau que esta dirección resulta concordante con la tendencia que muestran distintos modelos jurídi­ cos en el Derecho comparado, entre los cuales cabe mencionar al Código Civil alemán reformado (parágrafos 434, 435, 437 y 439 para la regula­ ción del saneamiento en el contrato de compraventa), la Directiva 99/44/ CE sobre “ Determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes

77 Sagama, Fernando A., "La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Defensa del Consumidor” , en Stiglitz, Rubén S. (dir ). Suplemento es­ pecial. Contratos, op. cit., p. 172. 78 Cf. art, 1003, Proyecto de Código Civil de la República Argentina, con Nota de elevación, Fundamentos y Legislación complementaria, op. cit., p. 321. 79 Sin embargo, el art. 10 bis me. c) de la Ley 24.240 establece la opción de “rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado."

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de consumo" (art. 3), y los Principios Europeos de los contratos (vg. reglas 8.101,8.102, y las contenidas en el Capítulo 9 de los PECL), entre otros.80

La norma dispone tres posibles opciones para el acreedor: a) reclamar la subsanación de los vicios, en la medida que ello fuere posible; b) reclamar un bien equivalente cuando sea fungible; c) pedir la resolución del contrato. La primera opción del acreedor consiste en reclamar el sanea­ miento stricto sensu de los vicios tácticos de la cosa. Tratándose, por lo general, de aquellos defectos que sean graves, pero que no hacen a la esencia de la cosa. En tal sentido, se dijo que por estos vicios no podrá ejercer las acciones de reclamo de un bien equivalente si era fungible (art. 1039, inc. b) o la resolución del contrato (art. 1039, inc. c), acciones solamente disponibles para cuando el vicio la hace impropia para su destino, aunque el acreedor también podrá ejercer la acción de daños y perjuicios.81

Con respecto a esta última opción, con López de Zavalía cree­ mos que el término correcto debió haber sido “rescisión".82 Con otros argumentos, Nicolau afirma que la resolución es el medio de extinción del acto por causa sobrevenida. En nuestra opinión, se trata de un error técnico que debiera subsanarse

80 Nicolau, Noemí L., “ La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", en Stiglitz, Rubén S. (dir.), Suplemento especial. Contratos, op. cit., p. 150. 91 Sagarna, Fernando A., "La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Defensa del Consumidor", en Stiglitz, Rubén S. (dir.), Suplemento especial. Contratos, op. cit., p. 164, y se agrega: “con las reservas especiales que se indican, acumulable a la de subsanación de los vicios, pero los [...] a indemnizar segufamente serán de poco monto o muchos rudros serán de difícil acreditación (por ejemplo la compleja prueba para demostrar el lucro cesante sufrido por vicio s ocultos no esen­ ciales a la cosa, es oecir que no hacen a la cosa impropia para su destino)" 62 López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte general, op. cit., vol. 1, p. 794. quien considera que su naturaleza jurídica es, precisamente, la de una rescisión, en estos términos-, “Es una rescisión unilateral prevista en el con­ trato, que solo tiene efectos interpartes y no en relación con terceros".

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sobre todo en materia de evicción. La existencia del vicio en el derecho al momento de la transmisión implica que el acto tiene un vicio originario y, en consecuencia, es pasible de nulidad relativa, que puede, o no, ser alegada por el adquirente porque a él beneficia.8384

En iguales términos ocurre con el vicio redhibitorio, puesto que se encontraba en la cosa antes de su transmisión, pero se exterio­ rizó luego de la tradición, por lo tanto técnicamente correspondería una rescisión y no una resolución del contrato. Corresponde recordar, a fin de aventar interpretaciones equivo­ cadas, que el art. 1039 del Código Civil y Comercial establece distintas opciones a favor del acreedor de la obligación de sanea­ miento, pero que no son acumulables. Bien se ha dicho que son opcionales, y habiendo ejercido el acreedor de la obligación de saneamiento una de esas acciones señaladas, ya no podrá ejercer la otra, es decir que una vez realizada la opción no se puede volver atrás, tampoco son acumulables, pero la acción por los daños sufridos sí puede adicionarse a la ac­ ción elegida (volveremos más adelante sobre esta última acción).88 3.3. Opciones específicas del acreedor

En materia de vicios redhibitorios, el acreedor de la garantía posee opciones específicas en materia de resolución85 del contrato, cuando elija esta opción. Para ello, el art. 105686*establece que: a) Debe tratarse de un vicio redhibitorio; b) Si se utilizó la amplia­ ción convencional de la garantía.

83 Nicolau, Noemí L., “ La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", en Stiglitz, Rubén S. (dlr.), Suplemento especial. Contratos, op. cit., p. 150. 84 Sagarna, Fernando A., “ La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Defensa del Consumidor", en Stiglitz, Rubén S. (dir.), Suplemento es­ pecial. Contratos, op. cit., p. 161. 85 En contra: López de Zavalla, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte gene­ ral, op. cit., vol. 1, p. 794. 86 Cf. art. 1020, Proyecto de Código Civil de la República Argentina, con Nota de elevación, Fundamentos y Legislación complementaria, op. cit., p. 324.

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Esta solución, como bien se dijo, no estaba prevista en el Código Civil para el supuesto de vicios redhibitorios, sino que estaban previstas la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato y la acción de reducción del precio quanti minorís o estimatoria— (arts. 2165, 2172 y 2174, Cód. Civil).8'

Sin embargo, se ha establecido un límite para la resolución del vínculo en el art. 1057, en estos términos: 1057. Defecto subsanable. El adquirenle no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo la reparación de daños.88

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Por lo cual, si el defecto del bien es subsanable (art. 1039 inc. a) y el garante ofrece expresamente solucionarlo o enmendarlo, el acreedor puede aceptar o no esta solución. Si la acepta, no hay problema alguno. Empero, si no la acepta, tampoco podrá resolver el contrato por imperio legal (art. 1039 inc. c, a contrario y 1057 in fine), sin perjuicio de quedarle la reparación de daños y de los casos específicos del régimen del consumidor. Dependerá del caso concreto determinar cuándo un defecto es subsanable y qué plazos tendrá el garante para solucionar el des­ perfecto. En otros términos, esta cuestión particular dependerá de los usos y prácticas, dentro [de] un tiempo razonable, aunque la norma no haga referencia a tales circunstancias.89 3.4. Derogación de la actio quanti minorís

Empero, cabe alertar que con esta disposición el Código Civil y Comercial ha derogado la acción estimatoria o quanti minorís, por­ que no faculta al acreedor de la obligación de saneamiento a que­ darse con la cosa mediante una disminución del precio.

Kitainik, Nicolás, “Obligación de saneamiento” , en Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, op. cit., vol. 1, p. 607. m Cf. art. 1021, Proyecto de Código Civil de la República Argentina, con Nota de elevación, Fundamentos y Legislación complementaria, op. cit., o. 324. 89 Kitainik, Nicolás, "Obligación de saneamiento", en Bueres, Alberto J. (dir.). Código Civil y Comercial de la Nación, op. cit., vol. 1, p. 608.

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

a) Antecedentes del Código Civil Las acciones que se originaban ante el cumplimiento de los requi­ sitos esbozados en el art. 2164 del Código Civil, en materia de com­ praventa y siguiendo las fuentes romanas, era la redhibitona, tam­ bién conocida como rescisoria,90 o la quanti minoriso estlmatoria. La primera tiene por objeto la devolución de la cosa al vendedor por ser impropia para su destino esencial; en cambio, en la segunda se persigue que se disminuya su precio al menor valor de la cosa que posee el vicio, ya que todavía es susceptible de uso o goce por parte del adquirente. Empero, hay que tener en cuenta que la conjunción "o ” implica que el adquirente podrá intentar91 una u otra, pero una vez elegida alguna de ellas ya no podrá intentar la otra92 (art. 2175), agregándose la acción de daños para el supuesto de que se Intente la redhibitona y siempre que el vendedor haya conocido el vicio y no lo haya manifestado al adquirente (art. 2176):93 es decir, procede en caso de dolo y como accesoria de la actio redhibitona. En conclusión, esta especie de la garantía de saneamiento otor­ gaba al adquirente cuatro acciones: a) acción redhibitona; b) ac285

90 Cf. López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte General, op. cit., vol 1, p. 794. 91 En opinión de Mosset Iturraspe se trata de acciones alternativas (Contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 488). 92 Se afirma que la norma citada tiene su antecedente en el art. 3589 del Esbofo de Freitas y hemos comprobado la veracidad del aserto. En efecto, el artículo citado expresa: "En todos los casos competen al comprador las dos acciones del articulo anterior-se refiere a la redhibitona y la actio quanti minons-, pudiendo intentar una u otra: mas no tendrá derecho para intentar una de ellas después de ser vencido o de haber intentado la otra". Cf. Trenas. Augusto Teixeira de, Código Civil. Obra fundamental del Código Civil Argentino, Buenos Aires. García Santos y Roldan. 1909, vol. II, p. 366, art. 3589. En opinión de Spota, debería admitirse una acción subsidiaria de la principal, para el caso de ser rechazada la segunda. Por ejemplo."deduciéndose la acción redhibitoria y, en subsidio, la acción estimatoria o quanti mmoris". Cf. Spota, Alberto G. y Luis F. P Leiva Fernández (actualizador), Contra­ tos. Instituciones de derecho civil, op. cit., vol. Vil, cap. XXXII, p 991 93 La buena fe se presume y debe probar el comprador la mala fe, pero si por su oficio, arte o profesión el vendedor debía conocer los vicios que tenía la cosa ven­ dida. que la hacen impropia para su destino, se presume que es culpable. Cf. Ci fuentes, Santos (dir.) y Fernando Alfredo Sagarna (coord.), Código Civil. Comentado y anotado, op. cit., vol III, p 62. Comentario al art. 2176.

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ción estimatoria; c) acción de daños y perjuicios como accesoria; d) acción de cumplimiento para cosas de género. b) Proyectos de unificación El Proyecto de 1993 mantenía ambas acciones, la redhibitoria y la quantí minoris, en estos términos: La existencia de vicios redhibitorios habilitará al adquirente para de­ mandar la resolución. En los contratos en que se hubiese pagado un precio en dinero, también contará con una acción para requerir su disminución.

Comentando la norma, los proyectistas afirmaron que abre la posibilidad del adquirente de ejercer la acción redhibitoria o la precio en dinero. De este modo se mejora la solución actual, en la cual el art. 2180 rectifica lo establecido en el art. 2172, que solo alude a compradores y vendedores al referirse a la acción por reducción del precio.94 quanti minoris cuando existe

El Proyecto de 1998 también contenía la acción redhibitoria y la quanti minoris. En particular, en esta última se facultaba al acreedor a pedir la resolución parcial del acto, con una disminu­ ción proporcional del precio. c) Conclusión preliminar. Nuestra opinión Sin embargo, esta opción de quedarse con la cosa, previa reduc­ ción del precio, no está contenida expresamente en el Código Civil y Comercial, con lo que se abandona una antigua y extensa tradi­ ción que nos viene del derecho romano, y que Vélez Sarsfield man­ tuvo en su Código Civil (arts. 2165, 2172 y 2174). Cierta doctrina, si bien acepta esta derogación expresa, inter­ preta que puede subsanarse mediante la extinción parcial de los actos jurídicos. Así, afirma que el nuevo sistema admite en varios artículos la extinción parcial de los actos jurídicos (por ejemplo arts. 389, 989 y 1122) e inclusive regula la evicción parcial en materia de donaciones (art. 1557), por lo cual nos 94 Cf. Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la Comisión designada por decreto 468/9?, op. cit., p. 187.

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parece debe interpretarse que es admisible solicitar la extinción parcial del acto, aun cuando no haya norma especial expresa.99

En nuestra opinión, teniendo en cuenta el método seguido por el legislador y en virtud de que el Proyecto de 1998 sí regulaba la acción estimatoria creemos que ha sido derogada expresamente para la materia civil y comercial. Ello surge en general del análisis del art. 1039 y en particular del inciso c) que faculta al acreedor de la obligación de saneamiento a "declarar la resolución del con­ trato". En particular, el art. 1056 con el epígrafe “Régimen de las acciones” faculta al acreedor a "declarar la resolución del contrato: a) si se trata de un vicio redhibitorio” . Sin embargo, la acción estimatoria o quanti minorisse mantiene para el régimen especial de defensa del consumidor (LDC). 3.5. De la prescripción liberatoria

En el Libro 4 "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales", Título 1 “Prescripción y caducidad", Capítulo 2 "Pres­ cripción liberatoria", Sección I a “Comienzo del cómputo", el art. 2560 dispone un plazo residual para las acciones personales en estos términos: 256D. Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local

Este plazo genérico o residual será aplicable para aquellos vicios que no encuadren en la categoría de redhibitorio (art. 1051), ha­ biéndose afirmado que será el plazo común para la acción de cumplimiento en la relación de con­ sumo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 26.994.9G956*

95 Nicolau, Noemí L., “ La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación'', en Stiglitz, Rubén S. (dir.), Suplemento especial. Contratos, op. cit., p. 150. 96 Sagarna, Fernando A., “ La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio

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a) Del plazo especial Sin embargo, luego ha establecido plazos especiales en distin­ tos supuestos. Precisamente, uno de ellos ha sido la acción en materia de vicios redhibitorios. 2564. Plazo de prescripción de un año. Prescriben al año: a) el re­

clamo por vicios redhibitorios [...].

Por lo tanto en este aspecto, el Código Civil y Comercial ha am­ pliado los plazos para la acción de responsabilidad en materia de vicios redhibitorios, contenidos en el Código Civil (3 meses) y en el Código de Comercio (6 meses), fijándolo en un año. Empero, creemos que se mantendrá la discusión en torno a aquellos casos amparados en el régimen del consumidor pudién­ dose invocar el plazo residual de cinco años, por ser el más favora­ ble al consumidor (arts. 1094 y 1095, Código Civil y Comercial). Otra doctrina, en cambio, afirmó que a

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partir de la vigencia del CCyCN, con la Ley 26.994, Anexo II, también se quita el plazo de prescripción de la acción judicial del art 50 de la Ley 24.240 que fuera reformado en su oportunidad por la Ley 26.36) como se­ ñaláramos, por lo que dicho plazo para la relación de consumo se regirá por el plazo anual del art. 2564, inc.a), para la acción por vicios redhibitorios.9'

El Proyecto de 1993 lo establecía también en un año pero agre­ gándose ciertas precisiones, en estos términos: 928. Las acciones nacidas de esta garantía prescribirán al año de entregada o puesta en funcionamiento la cosa mueble en el modo previsto en el contrato, o desde que el vicio se hiciese aparente si la cosa fuere inmueble. Estas acciones no podrán ser ejercidas en ningún caso pasados diez años desde la entrega o puesta en funcionamiento de la cosa.38

y la Ley de Defensa del Consumidor", en Stiglltz, Rubén S. (dir.), Suplemento es­ pecial. Contratos, op. cit., p. lfib . 97 Ibid., p. 174 98 Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la Comisión designada por de­ creto 468/92, op. cit., p. 189.

OBLIGACIÓN OE SANEAMIENTO

Asimismo, se agregaba en el art. 929: La garantía legal por vicios redhibitorios es independiente de las ga­ rantías de buen funcionamiento, reemplazos de partes o de la cosa de­ fectuosa otorgadas por el fabricante, importador o cualquier otro sujeto que haya intervenido en la fabricación o comercialización de la cosa. La acción prescribirá al año del vencimiento de la garantía.

En comentario a la norma, se dijo que Se ha considerado oportuno separar expresamente la garantía por vicios redhibitorios de la que convencionalmente se acuerde al adquirente de la cosa para evitar dudas, prevenir litigios improcedentes y ro­ bustecer la seguridad jurídica.9’

b) De la caducidad Alguna doctrina intenta interpretar armónicamente los plazos de caducidad y de prescripción en estos términos: si se trata de la manifestación del vicio de un inmueble, para que pueda ejercerse la acción por la garantía por defectos ocultos, aquel debe hacerse ostensible dentro de los 3 años desde que el adquirente lo recibió, teniendo un año para accionar por la garantía desde que se conoció el defecto. Es decir que desde la recepción de un inmueble el adquirente oneroso tiene 3 años de garantía por defectos ocultos, periodo que una vez transcurrido hace cesar ese régimen tuitivo, y dentro de ese tiempo, no después, repetimos porque la garantía ya estaría extinguida, manifestado el vicio el adquirente debe hacérselo conocer al transmítente dentro de los 60 días de conocido, sea inmueble o mueble la cosa que padece el defecto, teniendo también a partir de esa fecha liberada la acción por vicios.99100

99 Ibid., pp. 189 y ss. 100 Sagarna, Fernando A,, "La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Defensa del Consumidor” , en Stiglitz, Rubén S, (d irj, Suplemento es­ pecial. Contratos, np. cit., pp. 172 y ss.: "Puede ocurrir, y a veces sucede así en la práctica, que por más que se haya realizado la comunicación, no pueda llegar a conocimiento del transmitente por ausencia, enfermedad, porque no quiera notifi­ carse, etc., de la denuncia del adquirente de la existencia del vicio” .

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3.6. Daños comprendidos

A diferencia del Código Civil, que solo tenía la acción de daños cuando el acreedor de la garantía por vicios ejercía la acción redhibitoria y el enajenante había actuado con dolo, el Código Civil y Comercial ha establecido con carácter general la "responsabilidad por daños" en la primera parte del art. 1040. a) De la regla En efecto, la regla ha sido sentada en el art. 1040 en estos términos: 1040. Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo 1039 [...]. Este agregado ha sido destacado por la doctrina, afirmándose que es

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para destacar que la reforma introduce como regla general la adición del derecho de reclamar por los daños y perjuicios a más de las acciones derivadas del saneamiento a favor del acreedor de esta [.. .].10!

Por lo tanto, se sigue a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor en la línea de la posibilidad de acumular el reclamo por daños a la acción elegida beneficiando así al adquirente que con el régimen de Vélez Sarsfield esta indemnización queda siempre sujeta a que se haya ejercido la acción redhibitoria y el transmitente haya actuado con mala fe o dolo y no en otras circunstancias.10102

De este modo se ha concluido con la discusión en torno a la responsabilidad por daños como acción accesoria de la redhibito-

101 Kitainik, Nicolás, “Obligación de saneamiento", en Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de ia Nación, op. cit., vol. 1, p. 599. 102 Sagarna, Fernando A., “ La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Defensa del Consumidor", en Stiglitz, Rubén S. (dir.), Suplemento es­ pecial. Contratos, op. cit., p. 161.

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

ría, como contenía el Código de Vélez y sus fuentes, para moderni­ zarse el régimen estableciéndola como criterio general. Así, ha triunfado la tesis minoritaria que había extendido su aplicación incluso para aquellos supuestos no previstos en la acción redhibitoria, o bien cuando no existía mala fe, pero el enajenante era un profesional o un empresario. En otros términos, el CCyCN permite siempre la acción por daños, ya que se establece por regla que el acreedor de ía obligación de saneamiento también tiene derecho a la reparación de los perjuicios si reclama la subsanación de los vicios, un bien equivalente si es fungible o la resolución del contrato (cf. art. 1040 que remite al art. 1039).103104*

Por supuesto, los daños deberán ser acreditados y para ello de­ berán darse en ei caso los presupuestos de responsabilidad civil. b) Las excepciones Luego el art. 1040 establece las excepciones, en las cuales no será posible la reparación de los daños, en la obligación de sanea­ miento, a saber: i) si el adquirente conoció, o pudo conocer el pe­ ligro de la evicción o la existencia de vicios; ii) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; iii) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente; iv) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. En el primer supuesto, en el cual el adquirente conoció la exis­ tencia de los vicios, no corresponden los daños porque se presupone que debió actuar con diligencia, ya sea requiriéndose su previa sub­ sanación o bien disminuyendo el precio. En otras palabras, se presume que ha sido diligente y conociendo el vicio ha paliado la si­ tuación con una negociación en el precio. Si no lo hizo debe soportar el daño derivado de su propia conducta (art. 1040 inc. a).10*

103 Ibicl., p. 176: "Asimismo, la acción por daños está prevista aunque el defecto oculto de la cosa sea subsanable, haya o no ofrecido el garante subsanarlo". 104 Nicolau, Noemí L., “ La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", en Stiglitz, Rubén S. (dir.). Suplemento especial. Contratos, op. cit., p. 151.

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En el segundo supuesto, si el enajenante no conoció ni pudo conocer la existencia de los vicios, tampoco deberá responder por daños, en virtud de que se presume su buena fe. Sin embargo, esta solución tiene su propia excepción en la última parte de la norma. En el tercer supuesto, al tratarse de un contrato que contenía cierto riesgo para el adquirente, entonces tampoco funciona la re­ gla de la responsabilidad por daños. Por supuesto, ha sido desta­ cado por la doctrina que esta eximente funciona solo en los contra­ tos paritarios o negociados, y no en aqueilos de consumo.105 c) El retorno a la regla Por último, en virtud de la unificación de la materia civil y co­ mercial, tratándose de una adquisición entre profesionales se agrega un párrafo que implica un retorno a la regla general, en materia de responsabilidad, en estos términos:

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La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adqui­ rente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad

En efecto, la exención de responsabilidad por daños no funciona en aquellos casos en los cuales el adquirente conoció la existencia de los vicios (art. 1040, inc. a) o el enajenante no conoció la exis­ tencia del vicio (art. 1040, inc. b), si se trataba de un enajenante o transmitente que actúan profesionalmente. Sin embargo, este criterio tomado por el legislador ha sido ob­ jeto de crítica, afirmándose que recurre a un factor de atribución subjetivo. Por su parte, Nicolau afirma que no es justo que un transmitente de buena fe, que puede ser el débil jurídico de la relación, deba daños y perjuicios además de la restitución del precio si se prueba que no conoció ni pudo conocer la existencia del vicio.106

106 Ibid.: "Por supuesto, esta excepción no puede ser alegada cuando se trata de una relación de consumo o el acto ha sido celebrado por adhesión (arts. 984 y ss.), pues, como es sabido en esos casos la autonomía privada se encuentra restringida por la imposición de la parte fuerte” .

106Ibia.

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

4. Conclusiones A modo de síntesis, esbozamos las conclusiones más relevantes para explicar las diferencias entre los regímenes previstos en el Código Civil, el Código de Comercio y el régimen del consumidor, en materia de vicios en los productos o servicios, comparándola con las modificaciones producidas por el Código Civil y Comercial, 1°) Los contratos podían ser civiles, comerciales o de consumo según los sujetos, objeto y causa de la relación jurídica trabada, debiendo aplicarse a cada relación su propio régimen normativo en el marco del diálogo entre las fuentes. Esto es el Código Civil, el de Comercio y el régimen del consumidor (Ley 24.240), respec­ tivamente. El Código Civil y Comercial ha previsto su propio régimen gene­ ral de prelación normativa (art. 963), de integración (art. 964) que deberá tamizarse con el contrato de consumo (art. 1093) y las propias reglas generales del derecho del consumidor (arts. 1094 y 1095). Sin perjuicio de las propias reglas del régimen especial (Ley 24.240). 2o) La obligación de saneamiento no estaba contenida expresa­ mente en el Código Civil pero era inferida por la doctrina de diver­ sas normas de su articulado, considerándola como un efecto natu­ ral de los contratos onerosos. El Código Civil y Comercial, en cambio, ha regulado expresa­ mente la obligación de saneamiento (arts. 1033 y concordantes) incluyendo como especies la evicción y los vicios redhibitorios (art. 1034), pero considerándola ahora como un supuesto de responsa­ bilidad objetiva.107 3“) El Código Civil limitaba las garantías de evicción y vicios redhibitorios a los contratos celebrados a título oneroso, excluyendo los gratuitos, aunque la doctrina la extendía al antecesor a título oneroso. En el régimen del consumidor se incluye dentro de sus beneficiarios a los consumidores y también a los “sucesivos adquirentes” , conforme los arts. 1 y 11 de la LDC, a diferencia del Código Civil, que brinda una mayor garantía al comprador en la compra107 Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, op. cit., p. 486. Al comenzar el tratamiento de la garantía de saneamiento, se afirma que "es una responsabilidad objetiva (...) no derivada necesariamente de la imputabilidad subjetiva, de la culpa o del dolo".

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venta con relación al adquirente de otros contratos, comprendiendo tanto las adquisiciones a título oneroso como también gratuito. El Código Civil y Comercial ha regulado expresamente que el adquirente a título gratuito puede ejercer las acciones por sanea­ miento “correspondientes a sus antecesores” (art. 1033 inc. c y art. 1035). 4o) Con respecto a la noción de vicios redhibitorios o defectos en general resulta útil el denominado diálogo de las fuentes, entre los códigos de fondo y el régimen del consumidor porque permite par­ tir de conceptos ya consolidados por ia doctrina y al mismo tiempo verificar las diferencias,108 que son de carácter sustancial, como hemos manifestado en el texto. En el régimen del consumidor, por razones terminológicas y sus­ tanciales, debería en rigor hablarse de vicios109 o defectos en la LDC y no de vicios redhibitorios toda vez que el plexo legal incluye en el género tanto los defectos ostensibles como, con mayor razón, los ocultos. Empero, tampoco se exige que los vicios revistan gra­ vedad, bastando que se lesione el principio de identidad del pago, comprendiendo toda la gama de defectos: levísimos, leves y con mayor razón los graves. El Código Civil y Comercial ha reformulado la noción de vicios redhibitorios (art. 1051) ampliando su configuración (arts. 1052 y 1053), que comprende tanto los vicios o defectos estructurales (objetivos) como los funcionales (subjetivos). 5o) El Código Civil regula la responsabilidad del enajenante según su conocimiento previo de los vicios, conforme su arte, profesión u oficio, como también siguiéndose el criterio de la buena o mala fe. El régimen de los vicios en el régimen del consumidor contiene una presunción juris et de jure mediante la cual el proveedor co­ noce o debe conocer los vicios de un producto que comercializa y

108 Ampliar en Junyent Bas, Francisco, Carlos A. Molina Sandoval, María C. Garzino y Juan S. Heredia Querro, Ley de defensa del consumidor. Comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, Errepar, 2013, pp. 183 y ss. Comentario del art 18, LDC 109 Arias Cáu, Esteban J., "Estudio comparativo en torno a la responsabilidad en materia de vicios (Derecho Civil vs. Derecho del consumidor)", en Leiva Fernández, LuisF. P. (dir.), Responsabilidad Civil. Homenaje al Profesor Doctor René A. Padilla, op. cit., p. 164.

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

no puede pretender ampararse en el conocimiento profesional que pueda tener un consumidor, por razones de su profesión u oficio. El Código Civil y Comercial abandona el criterio de la buena o mala fe, y adhiere al del conocimiento o de la profesionalidad, en virtud de la unificación de la materia civil y comercial 6o) El Código Civil admite la ampliación de la garantía, que puede ser aumentada, disminuida e incluso suprimida, salvo dolo, pues constituye un efecto o cláusula natural de los contratos cele­ brados a título oneroso. La garantía contenida en el régimen de la LDC puede ser am­ pliada por las partes pero no restringida, en virtud de su carácter de orden público (art. 65, LDC) tornándose en un piso inderogable para las partes. Es decir que esta garantía puede ser modificada conven­ cionalmente por las partes, ya sea extendiendo los plazos o bien redefimendo nuevos vicios: arg. art. 2167 Código Civil. Este aspecto todavía no ha sido debidamente desarrollado por la doctrina. El Código Civil y Comercial también la considera como una cláu­ sula natural de los contratos, que puede ser aumentada, disminuida o suprimida (art. 1036). Sin embargo, se establecen dos límites a esta facultad de las partes, puesto que las cláusulas de supresión y disminución serán de interpretación restrictiva (art. 1037) y se ten­ drán por no convenidas (art. 1038) cuando el enajenante conoció o debió conocer la existencia de los vicios, o bien actúa profesional­ mente en la actividad que corresponda a la enajenación. 7o) El Código Civil admite el ejercicio de las acciones de cum­ plimiento y de daños (art. 505, Código Civil) en general. En mate­ ria de vicios redhibitorios concede la acción redhibitoria y la estimatoria, con carácter alternativo, pudiéndose incluir la acción de daños como accesoria de la primera (arg. art. 2167, Código Civil), en el caso de dolo del enajenante. El régimen del consumidor no distingue entre las acciones redhibitoriay quanti minoris en materia de la acción por daños, puesto que la admite en todos los casos, conforme lo autoriza el art. 10 bis.110 En otras palabras, el consumidor tiene siempre111 la posibi-

110 Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2a ed. actualizada, Santa Fe, Rubín zal-Culzoni, 2009, p. 352. 111 En contra: Jalil, Julián E., "Compraventa de automotores y ley de defensa del consumidor", en Picasso, Sebastián y Roberto A. Vázquez Ferreyra, Ley de defensa

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Iidad de promover una acción responsabilizatoria en contra del pro­ veedor, aunque devuelva o se quede con el producto y haya una diminución del precio, estableciéndose además una presunción juris etde jure en el art. 18 inc. a) a favor de aquel. Toda la noción se construye y fundamenta también en la publicidad112 que reali­ zan los proveedores de bienes y servicios generando113 en el consu­ midor expectativas legítimas114 que luego deben cumplirse, bajo pena de sanción por el régimen del consumidor. El Código Civil y Comercial solo regula la acción redhibitoria o rescisoria del vínculo contractual íarts. 1039 inc. c y 1056) derogán­ dose expresamente la quanti minoris o estimatoria. Empero, si­ guiendo al derecho de defensa del consumidor y a diferencia del Código Civil, establece como regla la reparación de daños (art. 1040). 8°) El Código Civil y el de Comercio establecían un plazo de prescripción corto para reclamar la garantía de vicios redhibitorios. El Código Civil y Comercial ha modificado el sistema de vicios y el ejercicio de las acciones, incluyendo una carga de denuncia (art. 1054) y modificando el régimen de prescripción de la acción a un año.115

del consumidor. Comentada y anotada, Buenos Aires. La Ley, 2011, vol III, pp. 514, que expresa: "Asimismo, vale decir que quien opte por esta vía no podrá exigir los daños y perjuicios consecuencia del defecto, en ese caso deberá recurrir a la acción redhibitoria1’. 112 Cf. Arigelini, Luciano V, y Esteban L. Arias Cáu, “ La heterointegración y la publicidad en el contrato de consumo” , La Ley 02/12/2011, 5. 1,3 Como bien lo gráfica autorizada doctrina: "Ocurre que lo oculto o no oculto tiene que ver con la mirada de una persona entendida, experta, experimentada o diligente; la mirada legal hacia los consumidores o usuarios no los ubica en esas categorías; más bien entre los necesitados pero inexpertos; deseosos de adquirir pero desconocedores de bienes, de sus tipos y calidades” . Mosset Iturraspe, Jorge y Javier H. Wajntraub, Ley de defensa del consumidor. Ley 24.240, l* ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 27. 114 Zentner, Diego H., Contrato de consumo, Buenos Aires,La Ley, 2010, p. 56: “ El principio de confianza, impregnado de un fuerte cariz protectorio, se orienta a garantizarle al consumidor la concreción de todo aquello de manera imperativa". 115 2564. “ Plazo de prescripción de un año. Prescriben al año: a) el reclamo por vicios redhibitorios [...]".

Señal

1. Nociones generales a) Concepto

Definición. La seña, arras o señal consiste en la entrega efectiva de una cosa mueble (dineraria o no) realizada por una de las partes actuales o futuras de un contrato a favor de la otra y con anteriori­ dad a su cumplimiento (cf. art. 1060 del Código Civil y Comercial), a fin de establecer el derecho de arrepentimiento o de comprome­ ter el cumplimiento de la prestación. Dicha institución requiere la entrega específica de la cosa, no bastando para su configuración la convención al respecto. Ámbito de operatividad. La figura en cuestión funciona: a) Exclusivamente respecto de contratos bilaterales. b) En forma anterior, simultánea o posterior a la celebración del contrato a que se refieren, pero siempre con anterioridad a su ins­ tancia de cumplimiento. b) Especies

Categorías. La seña se divide de acuerdo a la finalidad perse­ guida por las partes que la acuerdan: i) Si lo que se intenta es ga­ rantizar la celebración de un futuro contrato definitivo o reafirmar el cumplimiento del celebrado, se está ante una seña confirmato­ ria. En este caso, la cosa entregada ejerce una presión respecto de ambas partes en el sentido de obligarlas a contratar o a cumplir lo

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contratado; i¡) Si lo que se busca es acordar a las partes el derecho de arrepentirse, se está en presencia de una seña penitencial. En este caso, la cosa entregada actúa como referencia de una indem­ nización predeterminada por los daños que el arrepentimiento pu­ diere provocar.1

2. Recepción en el derecho privado argentino Nuestro derecho privado recepta ambas modalidades de seña en el art. 1.059 del CCyC, el cual dispone: La entrega de sena o arras se interpreta como confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada.

De la norma transcripta se desprende que el nuevo código con­ sagra como regla el carácter confirmatorio de la seña, si bien deja a salvo la facultad de las partes de acordar lo contrario. a) Efectos

De la seña confirmatoria. Son efectos de la seña confirmatoria, quedando excluida toda posibilidad de arrepentimiento: i) Si el contrato se cumple, la cosa entregada se tiene como parte de la prestación debida por quien la entrega. Si es de natu­ raleza distinta a la prestación contractual, debe restituirse a quien la dio. ii) Si media incumplimiento de quien dio la seña y la misma no tiene simultáneamente carácter de cláusula penal, el que la recibió puede retener la parte equivalente a los daños causados, restitu­ yendo el resto. Si tienen simultáneamente carácter de cláusula penal, podrá retener la totalidad de la seña.

1 Si bien se coincide en su finalidad indemmzatoria con la cláusula penal (arts. 790 y ss. CCyC), la seña penitencial difiere en que autoriza a ambas partes a resol­ ver unilateralmente el contrato, mientras que la cláusula penal no importa tal auto­ rización, y procede para el caso de incumplimiento.

SEÑAl

i¡¡) Si media incumplimiento de quien recibió la seña y la misma no tiene simultáneamente carácter de cláusula penal, el que la dio podrá recuperarla y optar entre: 1) reclamar la ejecución del con­ trato más los daños y perjuicios; 2) solicitar la resolución del con­ trato más los daños y perjuicios. Si tiene simultáneamente carácter de cláusula penal, puede recuperar la seña con otro tanto. De ¡a seña penitencial. Son efectos de la seña penitencial: i) Conceder a ambas partes la facultad de arrepentimiento (re­ solución unilateral), que puede ejercerse mientras no se haya pro­ ducido renuncia expresa de tal derecho y no exista principio de ejecución.2 ii) Para el caso de que ninguna de las partes ejerza su derecho de arrepentimiento, la seña vale como pago parcial a cuenta del precio pactado, si es de la misma especie que la prestación con­ tractual. Si la seña no es de la misma especie que la prestación principal,3 debe devolverse a quien la dio, quedando pendiente el contrato de cumplimiento. iii) Para el caso de que quien entregó la seña ejerza la facultad de arrepentimiento, pierde la misma a favor de quien la recibió. iv) Para el caso de que quien recibió la seña ejerza la facultad de arrepentimiento, "debe restituirla doblada”4 (art. 1.059 CCyC). v) Si ambas partes de común acuerdo deciden rescindir el con­ trato, no juegan los principios enunciados sino los de la rescisión, debiendo en tal caso devolverse recíprocamente lo entregado en seña (arts. 1076 y 1081 me. a, CCyC). vi) Si una de las partes incurre en incumplimiento sin hacer valer el derecho a arrepentirse, la otra puede demandar ei cumpli­ miento o la resolución con más la reparación de los daños y perjui­ cios ocasionados. Prevalece el criterio de que aquí la seña no re­ viste el carácter de cláusula penal, fijando de antemano y en forma 2 La Idoneidad del arrepentimiento de parte de quien recibió la cosa depende de la efectiva restitución de la seña al momento de ejercer la facultad. 3 Sea esta una cosa de otra natura'eza o una obligación de hacer o no hacer. 4 Según Marcelo Hersalis, la referencia a la devolución doblada de la seña, en caso de arrepentirse la parte que la recibió, constituye una novedad respecto del Código Civil velezano, por cuanto en este debía reintegrar otro tanto, y en el nuevo Código el doble se sumaria al reintegro de lo dado en carácter de seña (si fuera $ 1, deberla devolver ese importe más el doble, totalizando $ 3 (“Las arras en el Proyecto de Có­ digo", LL 2013-A-604).

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inamovible la reparación debida, porque se entiende que la seña solo cumple dicha función en caso de arrepentimiento y no de in­ cumplimiento de las obligaciones. b) Cláusula “como seña y a cuenta de precio”

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El problema. Resulta usual en las convenciones6 incluir la cláu­ sula “como seña y a cuenta de precio". Esta expresión es jurídica­ mente problemática desde que: i) Si la cláusula se toma como seña penitencial, tiene el efecto propio de autorizar la facultad de arrepentimiento de las partes. ii) Si la cláusula se toma a cuenta del precio, implica principio de ejecución, obstando al ejercicio de la facultad de arrepentimiento. En principio, dado que el nuevo Código presume el carácter confirmatorio de la seña, no surgiría problema alguno, Pero si del contexto general del contrato surge que las partes le han acordado a la cláusula la sola función de seña penitencial o de parte de precio, esa función prevalecerá con exclusión de la otra. De lo contrario, la cláusula cumple una doble función sucesiva: 1) pen­ diente el contrato de cumplimiento, vale como seña penitencial, dando a las partes la posibilidad de arrepentirse; 2) vencida la opor­ tunidad de arrepentirse, vale como pago a cuenta del precio total.5

5 Por caso, en los boletos de compraventa de inmuebles.

Interpretación contractual

1. Las reglas de interpretación Etimológicamente, interpretar significa desenredar o desentra­ ñar. Interpretar un contrato es determinar el auténtico significado de la voluntad declarada por las partes, consiste en establecer, mediante un proceso de comprensión, cuál es el alcance y el sen­ tido del consentimiento contractual.12 Las manifestaciones de las partes no siempre expresan con cla­ ridad y nitidez lo que ellas han querido convenir, frecuentemente plantean las dificultades de comprensión propias del leguaje natu­ ral (palabras ambiguas, vagas, de significado dudoso, etc.), y en­ tonces es indispensable determinar su sentido exacto y el alcance verdadero. La teoría de la interpretación de los contratos nos da las reglas y los principios fundamentales que pueden servir de guía y que deben observarse en la realización de esta tarea. Toda declaración de voluntad requiere ser objeto de un proceso de comprensión que fije su significado, y que, en su caso, lo integre o rectifique. Creer que no se requiere interpretar la voluntad allí donde aparece claramente expresada importa una idea errónea, tan fuera de la realidad como aquella otra idea de que la ley clara no requiere ser interpretada.7

1Spota, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, vol. 2, Buenos Aires, D epalim 1979. o. 73. 2 Ibid., pp. 85 y ss.

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En sustancia, la función de las reglas de interpretación es la de establecer el genuino sentido del consentimiento contractual. Se discute en doctrina si estas normas son obligatorias para el juez o se trata de simples consejos dados a los jueces que pueden o no acatarlos según su prudente arbitrio. Se trataría de meras indicacio­ nes, consejos o normas de orientación para el juez, a quien corres­ ponde en definitiva decidir sobre los casos dudosos.3 Para otros, son normas coercitivas, que no revisten carácter ab­ soluto, pues dejan a los jueces un amplio campo para el ejercicio de su prudente arbitrio.45

2. Criterios interpretativos 2.1. Criterio subjetivo (doctrina tradicional)

La teoría de la interpretación de los contratos ha tenido su origen en el derecho romano del cual ha pasado a las legislaciones anti­ guas y modernas. La teoría así formada constituye la “doctrina tra dicional" y ella está dominada por tres principios fundamentales:6 1) La convención es la obra de la voluntad común de las partes, y, por consiguiente, es preciso atenerse ante todo a la intención de las partes. 2) Los términos de la convención deben interpretarse en la acep­ tación que tienen en el uso corriente de los negocios jurídicos, salvo que de las circunstancias del caso resulte evidente que las partes los han utilizado con un significado diferente. 3) Las cláusulas dudosas se interpretan a favor del deudor. La concepción tradicional o subjetiva se asienta en la doctrina de la autonomía de la voluntad, y entiende que el proceso de compren­ sión del consentimiento contractual consiste en poner a la luz del día lo que efectivamente quisieron los contratantes a través de la "inten­ ción" de cada uno de ellos. En otras palabras, “deberá buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos”. Hay que atenerse más a lo querido que a lo exteriorizado, más a la voluntad que a las palabras de los contratantes. 3 Criterio que sostienen Mosset Iturraspe, Lafaille y Salvat. 4 Criterio de Borda. 5 Salvat, Rayrnundo, Fuentes de las obligaciones, t. 4, Buenos Aires, Tea. p. 147.

INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

Con ello no se propicia un sistema de interpretación que caiga en pleno campo subjetivista, con menosprecio de la segundad del tráfico jurídico, esa común intención contractual solo tendrá rele­ vancia, significación, cuando se ha exteriorizado a través de la de­ claración directa o indirecta de la voluntad. Por lo tanto, el juez intérprete deberá recurrir, no a la voluntad interna no expresada de una parte y no aprehendida por las otras partes, sino a lo que de común acuerdo se representaron y entendieron los contratantes. La labor de interpretación nunca debe conducir a desvirtuar lo decla­ rado, so pretexto de que media disociación con la voluntad interna, si esta última no se patentizó con signos exteriores en la declara­ ción de voluntad. Toda doctrina contraria siembra la inseguridad en el ámbito de los contratos.6 2.2. Criterio objetivo (doctrina moderna)

La teoría moderna, también llamada objetiva, sostiene que el juez, en vez de atender a la intención común de las partes, debe colocar en su lugar a dos hombres razonables preguntándose cómo estos habrían comprendido e interpretado las conductas que cons­ tituye la declaración de voluntad. De esa manera objetiva la llamada declaración de voluntad. Tiende a abandonar la intención común de las partes, prefiriendo como regla básica de interpretación lo que es usual en el comercio y lo que normalmente se hace en los negocios jurídicos teniendo en cuenta las circunstancias del caso.7 El criterio objetivo busca más que la intención común de las par­ tes lo “declarado'1por ellas, el sentido literal de las estipulaciones. 2.3. Reglas clásicas de interpretación contractual

Por ser enteramente actuales, mencionamos las reglas clásicas que para la interpretación de las convenciones elaboró el jurista francés Pothier. - Regla primera: débese buscar en las convenciones cuál ha sido la común intención de las partes contratantes, mejor que no el sentido gramatical de los términos.

6 lb¡d., pp. 75 y ss, 7 Ibid., p. 148.

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- Regla segunda: cuando una cláusula es susceptible de dos sentidos, se debe más bien entenderla conforme al que ha podido tener efecto, que no según aquel sentido que daría por resultado no ser posible estipulación alguna.

- Regla tercera: cuando en un contrato los términos son susceptibles de dos sentidos, se debe entenderlos conforme al sentido que mejor convenga a la natu­ raleza del contrato.

- Regla cuarta: lo que puede parecer ambiguo en un contrato se interpreta por lo que es de costumbre en el pais.

- Regla quinta: 304

el uso tiene una autoridad tan grande en punto a la interpretación de las convenciones, que en todo contrato se sobreentienden las cláusulas que son de uso, bien que no se hallen expresadas.

- Regla sexta: se debe interpretar una cláusula por las otras cláusulas contenidas en el acta, ya precedan o sigan a dicha cláusula.

- Regla séptima: en caso de duda, una cláusula debe interpretarse contra aquel que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha contraído la obligación.

- Regla octava: por generales que sean los términos en que se haya concebido una convención, no comprende más que las cosas por las cuales las partes contratantes ha entendido contratar, y no aquellas en las que no han pensado.

INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

- Regla novena: cuando el objeto de la convención es una universalidad de las cosas, comprende en este caso todas las cosas particulares que componen esta universalidad, aun aquellas de las cuales no tenían conocimiento las partes.

- Regla décima: cuando en un contrato se ha expresado un caso, a consecuencia de la duda que uno hubiese tenido, de si el compromiso que resulta del con­ trato se extiende a ese caso, no por esto se reputa a uno como habiendo querido restringir la extensión que dicho compromiso tiene de Derecho, a todos aquellos que no sean expresados.

- Regla undécima: en los contratos, lo mismo que en los testamentos, una cláusula con­ cebida en plural se distribuye a menudo en varias cláusulas particulares.

-Regla duodécima: a veces lo que se encuentra al final de una frase se refiere por lo común a toda la frase, y no tan solo a lo que la precede inmediatamente; con tal empero que este fin de frase convenga en género y en número a toda ella.

3. La interpretación en el derecho civil argentino El Código reordena y actualiza las pautas sobre hermenéutica ya existentes en normas preexistentes (Código Civil y Código de Co­ mercio), en un capítulo especial -capítulo 10- dedicado a la inter­ pretación de los contratos. El régimen se estructura legislando separadamente los contratos que son celebrados entre partes iguales y los de consumo. Asi­ mismo, se distinguen los celebrados por adhesión y los conexos.8

8 Hernández, Carlos A., en Lorenzetti, Ricardo. L., Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, vol. VI, arts. 1021 a 1279, p. 121.

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La fragmentación no es solo conceptual, forja importantes con­ secuencias jurídicas, entre ias cuales se destaca la cuestión de la interpretación.

4. Análisis normativo 4.1. Principio general en materia interpretativa contractual: principio de ultraliteralidad

1061. Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe

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El nuevo ordenamiento, en consonancia con la tendencia tradi­ cional y reafirmando lineamientos anteriores, convalida dos pautas hermenéuticas primarias: la intención común de las partes y el principio de buena fe.9 En efecto, establece como principio primario que la convención es obra de la voluntad común de las partes, y, por consiguiente, es preciso atenerse ante todo a la intención de ellas, más allá de la literalidad de los términos en que fue redactado el contrato, de­ biendo anali2arse no solo el texto sino el comportamiento de los contratantes.10 Mediante esta norma ha quedado explicitado en nuestro Dere­ cho Privado el principio de ultraliteralidad, en tanto el legislador ha privilegiado la búsqueda de ia intención común sobre el método literal que implicaría atenerse a las palabras utilizadas, actuando además como un límite para el juez, quien -a priori- no se encuen­ tra habilitado para alterarla.11

9 Se elimina la referencia a la verosimilitud de lo comprendido y se quita prota­ gonismo a los usos y costumbres. 10 Calvo Costa, Carlos A., Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, vol. II, arts. 957 a 1814, p.106. 11 Hernández, Carlos A., op. cit., p. 122. En esta misma linea se ubica el art. 960 del nuevo Código, que establece que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

Asimismo confirma la primacía que posee en la materia, el prin­ cipio de la buena fe, en cualquiera de sus clases.12 La regla apunta, por un lado, a preservar la confianza que las partes se han deposi­ tado entre sí al celebrar el contrato, en la creencia de que una de­ claración de voluntad surtirá sus efectos usuales -buena fe subje­ tiva-, por otro lado, se preserva la lealtad y probidad que deben observar las partes en el cumplimiento de sus obligaciones, te­ niendo en cuenta un obrar honrado y correcto -buena fe objetiva-.131 4 Bajo tales premisas podemos definir la interpretación contrac­ tual como la actividad dirigida a desentrañar el significado de la manifestación de voluntad común considerada con relación al ambiente socioeconó­ mico dentro del cual ha sido producido y conforme al principio general de la boena fe.11 4.2. Excepción al principio general: Interpretación literal

El art. 1062 establece una excepción a la regla analizada pre­ cedentemente, estableciendo, en determinados casos, una inter­ pretación restrictiva. Así dispone que cuando la ley lo disponga o las partes así lo establezcan, se admite una interpretación restrictiva del contra­ to,15 debiendo en tales casos estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. La normativa remite al método hermenéutico tradicional que atiende al sentido literal o gramatical de los términos utilizados, a los cuales debe limitarse el sentido de la voluntad.

12 Bueres, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación y normas comple­ mentarias, Buenos Aires, Hammurabi, vol. I, arts. 1 a 2671, p. 610. 13 Este texto guarda relación con el art. 961, que establece una versión flexible del principio de buena fe, adaptable a la realidad social, extendiendo la exigencia de comportarse conforme a la buena fe no solo para la celebración, interpretación y ejecución, sino también para la etapa de formación y postcontrato. 14 Cordobera, Borda y Alferillo. Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, Astrea, 2015, Libro Tercero, arts. 724 a 1881, p. 324. 15 Denominada también “ interpretación auténtica": en tanto no existe nadie en mejor posición para entender los alcances y efectos del contrato que los propios contratantes.

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La misma norma circunscribe el ámbito de actuación de este tipo de interpretación a tipos particulares de contratos que recono­ cen pautas hermenéuticas especiales. Así excluye la posibilidad de interpretar restrictivamente los contratos por adhesión y los de con­ sumo para las obligaciones del predisponente y del proveedor, res­ pectivamente.16 4.3. Significado de las palabras 1063. Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el con­ trato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato. Se aplican igua­ les reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta.

308

Dentro de la hermenéutica contractual se establece como idea básica que, cuando se trata de desentrañar el significado de las palabras utilizadas por las partes en la redacción del contrato, es­ tas deben interpretarse en el sentido que les da el uso general, esto es, el significado ordinario y corriente. La regla reconoce como excepción los casos en que las palabras tengan un significado específico surgido de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración17 con­ forme con los criterios dispuestos para la integración del contrato (art. 964). Finalmente, se extiende ese criterio para los comportamientos y otros signos no verbales. La norma equipara así las reglas de inter­ pretación del significado de las palabras con aquellas que deben

16 Ello comporta una de las importantes consecuencias jurídicas que reporta el distingo que el nuevo Código efectúa en la Teoría del Contrato, reconociendo junto al contrato tradicional, a los contratos por adhesión y los de consumo. (Cf. Hernán­ dez, Carlos A., op. cit., p. 120) 1? La doctrina entiende que los usos obligan si las partes los conocen o debieron conocerlos con una diligencia media. (Cf. Calvo Costa, Carlos A., Código Civil y Comercial de la Nación, op. cit., vol. II, p. 108).

INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

regir la interpretación de conductas, signos y expresiones no verbales mediante las cuales las partes han manifestado su consentimiento. 4.4. Interpretación contextual

El art. 1064 establece que Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto.

La Dauta interpretativa que dispone la norma parte de la premisa de que todo acuerdo de voluntades es una unidad, por lo que debe interpretarse sistemáticamente, como un todo integral, cuyo conte­ nido, sentido y espíritu esta unificado. Sus cláusulas deben ser in­ terpretadas armónicamente las unas con las otras, y no aisladamente o con un sentido que las excluya o que dé prevalencia a alguna sobre otras, de acuerdo a la conveniencia particular de las partes.18 4.5. Fuentes de interpretación

1065. Fuentes de Interpretación. Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consi­ deración: a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; c) la naturaleza y finalidad del contrato.

El artículo amplía el marco de fuentes interpretativas, incorpo­ rando "pautas” que si bien gozaban de recepción doctrinaria y ju­ risprudencial, no estaban legisladas en el Código anterior. Así, establece tres fuentes de interpretación para cuando la in­ terpretación contextual resulte insuficiente, cuya enunciación no es taxativa ni de secuencia rígida. La primera la conforman las tratativas y negociaciones previas del contrato, que, ubicadas en situación de tiempo y espacio, son claramente demostrativas de la relación habida entre las partes y1 6

16 Ibid., p. 109.

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reveladoras de hechos que van más allá de los estrictos términos escritos en el contrato.19 En estos casos ia interpretación parece estar dirigida especialmente a la comprensión de los contratos paritarios, donde la etapa precontrac­ tual adquiere gran significación, resultando incluso jerarquizada por el propio Código, a través de diferentes normas que hoy la regulan.20 La segunda pauta refiere a la “ conducta de las partes", consoli­ dando una fuente muy valorada por la doctrina y la jurisprudencia, esto es, que no solo los hechos posteriores Interesan a los fines de la interpretación, sino que también cuentan los anteriores y los concomitantes,21 pues resulta relevante observar la conducta de las partes desde su inicio, durante las tratativas preliminares. La tercera fuente de interpretación recepta la tesis teleológica que atiende a la finalidad perseguida por las partes al contratar, y permite el encuadre de las voluntades conforme la naturaleza del contrato (clasificación contractual).22 Se potencia la causa como una de las estructuras sobre las cuales se asienta la teoría del ne­ gocio jurídico. 310

4.6. Principios clásicos de la hermenéutica contractual

El diseño metodológico propuesto para regular la interpretación contractual concluye con la enunciación de principios que se su­ man a la premisa interpretativa fundamental - “ la buena fe "- en un contexto de libertad y flexibilidad hermenéutica. Se regulan tres principios rectores en materia contractual en sus versiones más modernas:23 1) Principio de conservación: consagrado en el art. 1066, que dispone: Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusu­ las, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de

19 ibid., p . l i o . 20 Hernández, Carlos A., op. cit., p. 130. 21 Ibid., p. 131, nota al pie 169. 22 Cordobera, Borda y Alferlllo, op. cit., p. 327. 23 Se modernizan las terminologías y se utiliza “eficacia” “ producción de efec­ tos” en lugar de nulidad o invalidez; “interpretación más adecuada ai objeto del contrato" en lugar de su naturaleza y equidad.

INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato.

Partiendo de la premisa de que los contratos se hacen para cumplirse -la s partes celebran el contrato en miras de su eficacia y no de su ineficacia-, se establece que en caso de duda respecto a la eficacia del contrato debemos inclinarnos a su supervivencia y la producción de efectos. Es decir, frente a dos interpretaciones posibles del contrato o de una cláusula contractual, prevalece aquella de la que derive la eficacia del contrato o de la cláusula. Si de varias interpretaciones posibles deriva la eficacia, enton­ ces deberá estarse a la que compatibilice de manera más adecuada con el objeto perseguido por las partes, esto es la finalidad tenida en cuenta al contratar. Esto último en la lógica de mantener aque­ llo que ha sido querido por las partes.24 2) Principio de la confianza y lealtad-, el art. 1067 expresamente plasma la protección de confianza25 y lealtad recíproca, derivación y aplicación del principio de la buena fe.26Asimismo, consagra la teoría de los actos propios al disponer que no se admitirá la conducta con­ traria de uno de los co-contratantes que sea previa y jurídicamente relevante al tiempo de interpretar el contrato.27 Así, establece: La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las par­ tes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.

La norma tiene la finalidad de preservar la confianza que las partes se han depositado entre sí al celebrar el contrato y la lealtad que en el cumplimiento de sus obligaciones deben observar.28

24 Hernández, Carlos A., op. cit., p. 134. 25 “Confianza" entendida como la exigencia que se impone a "todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas", estando "obligado a no defraudar esa expectativa" (cf. Hernández, Carlos A., op. cit., p. 134). 26 Cordobera, Borda, Alferillo, op. cit., p. 329. 27 Regla esencial en relaciones mercantiles. 28 Calvo Costa, Carlos A., op. cit., p. 112.

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3) Norma residual de clausura39 Por último, el art. 1068 dis­ pone que: Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.

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Con carácter residual la norma se aplica cuando, a pesar de las reglas contenidas en los artículos analizados, persistan las dudas y sea necesario desentrañar el significado de expresiones oscuras. Se distingue expresamente la solución según el contrato sea a tftulo oneroso o gratuito. Si es a título oneroso establece la pauta del ajuste equitativo de los intereses de las partes, aludiendo al sinalagma de la base del negocio jurídico permitiendo el reajuste de las prestaciones vía interpretación. El contrato debe ser interpretado en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses en juego, promovién­ dose su reajuste antes que su extinción. Si es a título gratuito, aggiorna la noción de favor debitoris2 30dis­ 9 poniendo la pauta de la menor gravosidad. En caso de duda deberá interpretarse en el sentido menos gravoso para el obligado, lo que es también equitativo, pues ha de estarse por considerarlo obligado en la menor medida.31

29 Terminología utilizada por Lorenzetti (cf. Hernández, Carlos A., op. cit., p. 135). 30 1.a regla favor debitoris ha sido definida por la doctrina como "un precepto residual, que deber ser entendido en el sentido de protección de la parte más débil de un contrato". 31 Cordobera, Borda y Alferillo, op. cit., p. 330.

Integración contractual

1. Facultad Integradora de los contratos En materia contractual el nuevo Código incorpora facultades de integración,* y concede al juez, en determinados supuestos, la po­ sibilidad de modificar cláusulas contractuales y, frente a situaciones no previstas expresamente, la posibilidad de integrar el contenido del contrato con otras leyes que sí prevén tal situación, o con los usos y prácticas del lugar de celebración en tanto sean aplicables. Dispone el art. 964 que el contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláu­ sulas Incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplica­ bles porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o por­ que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.

El nuevo Código recepciona el instituto de la integración instau­ rando un sistema general de integración del contrato respecto de

1 En el Código de Vélez no había artículos que establecieran en forma directa la facultad integradora. Solo estaban en la Ley 24.240 (arts. 37 y ss.). es decir, limi­ tadas a la declaración de nulidad de cláusulas abusivas en el derecho del consumo.

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su contenido2 y no como método de interpretación, tal como venía reconociendo la jurisprudencia y la doctrina. Tan es así que meto­ dológicamente se encuentra ubicado dentro de las disposiciones generales y no dentro de la sección de interpretación contractual.

2. Algunos aspectos conceptuales sobre la “integración contractual”

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La integración es la actividad que se desarrolla dentro de la eje­ cución del contrato y que sobreviene ante la ausencia de una regu­ lación concreta sobre los efectos o extensión de las obligaciones. La integración del contrato viene a ser la consecuencia de la inter­ pretación del texto o contenido determinado del contrato, cuando de este texto o contenido no derivan los efectos perseguidos por las partes conforme a la naturaleza jurídica del negocio debatido, y el intérprete debe suplir esas deficiencias acudiendo a normas suple­ torias, usos o prácticas que le sean aplicables. Se define la integración del contrato como el procedimiento le­ gal que introduce efectos contractuales no previstos por las partes pero dispuestos por la ley.3 En otras palabras, es una reconstrucción objetiva de la relación contractual [...] porque es muy raro que las partes al celebrar el contrato tengan presente todas las consecuencias, alcances y electos que va a tener el mismo convenio, por lo que es indispensable integrar el acuerdo completando con normas supletorias establecidas por el legislador, las omisiones que las cláusu­ las convenidas por las partes hubieren dejado.4

2 Se entiende por "contenido" del contrato las reglas de conducta que estable­ cen deberes y poderes, que no son más que los efectos del contrato. Todo contrato consiste, en definitiva, en la formulación, más o menos complicada, de un deber ser y un poder hacer (cf. Rivera, Julio César y Graciela Medina, Código, Buenos Aires, La Ley, 2014, vol. III, p. 417). 3 C f. Calvo Costa, Carlos A. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 2014, vol. II, p. 7. * Sánchez Meoal, De los contratos civiles, México, Porrúa, 1976, p. 79.

INTEGRACIÓN CONTRACTUAL

Es presupuesto esencial de toda integración que existan aspectos obligacionales no previstos, ya sea por negligencia de las partes, o porque existen elementos indeterminados o indefinidos en el mo­ mento de celebrar el contrato. En efecto, puede que las partes que desean celebrar un contrato no cuenten con la información sufi­ ciente para definir la totalidad de las obligaciones y efectos contrac­ tuales, por lo que dejan algún elemento no esencial sin definir. En este caso, la integración intenta seguir la voluntad de las partes.5 La integración se diferencia de la interpretación. En esta última el problema es el conflicto con una cláusula prevista en el contrato: existe una cláusula a la que las partes atribuyen un sentido distinto. En otras palabras, cabe hablar de integración cuando las partes no se han explicado, y de corrección cuando lo han hecho en sentido discorde. La interpretación busca eliminar las dudas y opera sobre el su­ puesto de hecho contractual intentando suplir las lagunas o defi­ ciencias de la voluntad de las partes; la integración opera sobre los efectos del contrato, introduciendo al negocio jurídico determina­ dos efectos impuestos por ley, aun no queridos o no previstos por las partes. La interpretación es una reflexión sobre el texto previo, para determinar su sentido, y por ello es una mirada hacia el pasado, intentando reconstruir lo originalmente pactado. En cambio, la in­ tegración mira hacia el futuro. Los efectos de esta operación pueden suponer la agregación de derechos y obligaciones no contemplados por las partes ni por las normas de carácter dispositivo aplicables al contrato en cuestión; la sustitución de determinadas estipulaciones convencionales por otras consecuencias impuestas por el ordenamiento o, finalmente, la declaración de nulidad de algunas cláusulas contractuales. El sentido normativo de esta facultad es establecer el genuino sentido del consentimiento contractual, delimitando la autono­ mía contractual e impidiendo que sean desconocidos los efectos contractuales impuestos por las más elementales reglas del trá­ fico jurídico.

5 En el Derecho anglosajón se usa el vocablo “términos implícitos"; no están previstos y se integra recurriendo a una suerte de voluntad presumida.

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3, Medios de integración

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Conforme lo dispuesto por el art. 964, el contenido del contrato se integra por: a) Normas imperativas: son aquellas normas indisponibles que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles.6 Estas sustituyen las estipulaciones hechas por las partes que no resulten compatibles con dichas normas.7 Integran el con­ tenido del contrato cuando su aplicación deviene necesaria, independientemente de que las partes hayan o no pactado una cláusula contraria o incompatible con ellas, pues está en juego el orden público. b) Normas supletorias: son aquellas normas legales -especiales y del Código- relativas a los contratos que suplen la voluntad omisa de las partes.8 c) Usos y prácticas: aquellos usos y prácticas del "lugar de ce­ lebración”9 del negocio jurídico que, bajo ciertas condicio­ nes, integran el contenido del contrato.10 La condición legal para que integren el contenido del contrato es que estos de­ nominados "usos convencionales o del tráfico” hayan sido incorporados por las partes o sean ampliamente conocidos y regularmente observados en la práctica contractual. Quedan excluidos los usos y prácticas que de algún modo importen romper la equivalencia de las prestaciones, pues su aplica­ ción devendría irrazonable.11 6 Se reconoce que esto no es sino una aplicación del principio sentado por el art. 962, según el cual las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulta su carácter indisponible. ’ En caso de incompatibilidad 8 Así, si las partes de una compraventa no han establecido cuándo se paga el precio, debe hacerse contra entrega de la cosa (art. 1152 CC). Cf. Rivera, Julio César y Graciela Medina, Código, op. cit., vol. III, p. 418. 9 El ahora derogado art. 219 del Código de Comercio establecía usos y prácticas del "lugar de ejecución del contrato". 10 El art. 1 del Código establece que los usos, prácticas y costumbres son vincu­ lantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no re­ gladas iegalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. 11 De modo que la aplicación al caso particular deberá establecerse con pautas de razonabilidad.

Subcontrato

1. Caracterización El art. 1069 define el subcontrato diciendo que es un nuevo contrato en el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que tiene en el contrato principal.

En el Código de Vélez, la posibilidad de subcontratación era una cuestión que se analizaba en cada contrato, según se permitiera o no, siendo posible esta situación, por ejemplo, en los contratos de locación y en el mandato, pero no en todos los contratos. El Código Civil y Comercial, en cambio, introduce el instituto del subcontrato como regla general, generando la posibilidad legal de que en todo contrato con prestaciones pendientes, estas puedan ser subcontra­ tadas en el todo o en parte. Las únicas excepciones a esta regla son para cuando se trate de obligaciones que requieren prestaciones personales o intuitu personae, en cuyo caso la subcontratación no es posible (art. 1070), así como cuando exista una limitación que surja por cláusula expresa del contrato, fruto de la autonomía de la voluntad. Es importante destacar que el subcontrato es un nuevo contrato y, por lo tanto, debe reunir todos los requisitos necesarios para ser considerado como tal. La particularidad de este nuevo contrato es que dependerá de un contrato principal. En otras palabras, hablar de subcontrato significa necesariamente la existencia de dos contratos;

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El primer contrato o contrato original, llamado contrato prin­ cipal, donde una de las partes integrantes de este contrato será la parte subcontratante del subcontrato. - El nuevo contrato, llamado subcontrato, realizado entre el subcontratante (que forma parte también del contrato princi­ pal) y el subcontratado. La parte subcontratante es el nexo que vincula al contrato prin­ cipal con el subcontrato, y entre estos dos contratos existe una re­ lación de subordinación o dependencia del subcontrato para con el contrato principal. Esto significa que el segundo debe respetar el tipo contractual del contrato principal y el marco allí establecido. Así, el profesor español López Vilas define el subcontrato como el contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma natura­ leza, que surge a la vida como consecuencia de la actitud de uno de dos contratantes, el cual, en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a contratar con un tercero la realización de aquellas, en base al contrato anterior del cual es parte.1

2. Las acciones El subcontratado dispone de las siguientes acciones: - Todas las acciones directas emergentes del subcontrato con­ tra el subcontratante y - Todas las acciones directas que correspondan al subcontra­ tante según la posición que ocupe en el contrato principal contra la contraparte de este contrato principal. La extensión de estas acciones se refiere a lo que esté pendiente de cum­ plimiento. Estas acciones se regulan por los arts. 736 a 738. La parte no subcontratante del contrato principal mantiene sus acciones emergentes del contrato principal contra el subcontra­ tante así como contra el subcontratado pudiendo ejercer acción en nombre e interés propio (art. 1072).

López Vilas, R., El subcontrato, Madrid, Tecnos, 1973, p. 193.

Contratos conexos

1. Introducción El Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado mediante Ley 26.994, regula la materia contractual en el Libro 3, Título 2: “Contratos en general", a partir del art. 957, que define el contrato como: el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir rela­ ciones jurídicas patrimoniales.

Resulta interesante advertir los cambios producidos en la tipo­ logía contractual en la regulación de los contratos en el Código, de manera tal de poder definir un primer concepto general que busca un “tipo mínimo” ,1para luego articular los distintos contra­ tos especiales. El nuevo Código intenta reflejar en la Teoría General del Contrato los cambios habidos en el mercado, en especial, las relaciones en masa, sin dejar de reconocer la permanencia de las reglas genera­ les de los contratos, en orden a la libertad para contratar y la fuerza vinculante de la autonomía de la voluntad.

1 Lorenzettl, Ricardo Luis, “Contratos modernos: ¿conceptos modernos? Nuevos aspectos de la teoría del tipo contractual mínimo. Problemas contractuales típicos. Finalidad supracontractual y conexidad” , La Ley, 1996-E, 851.

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En este sentido, por un lado, se regulan las particularidades de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas, disponiendo la tutela especial para evitar el abuso del predispo­ nente; y por otro, se incorpora la “ relación de consumo", es decir, la relación jurídica entre consumidor y un proveedor, que engloba a los contratos del sujeto que compra o adquiere bienes o servicios como destinatario final, o de quien se encuentra en su grupo fami­ liar o social con el que los brinda de modo profesional. Stiglitz2 explicó que el Código introduce en la parte general de los contratos tres categorías: el denominado “paritario” , el "con­ trato por adhesión a cláusulas predispuestas” y el "contrato de consumo” , que se caracterizan, ya sea por la igualdad en el poder de negociación de las partes, por el modo de redacción en formu­ larios como son los predispuestos al que adhiere la contraria, y, por último, por el acto de consumo que implica la debilidad estructural de los negocios en masa. Luego, el Código regla los diversos tipos especiales de contratos civiles y comerciales en particular, de modo unificado, delineando los aspectos fundamentales de cada uno. En este marco regulatorio, y con respecto a lo que en esta opor­ tunidad interesa, el Código incorporó la regulación de los denomi­ nados "contratos conexos” en los arts. 1073 a 1075, temática no regulada expresamente en nuestro país de modo genérico, pero sí estudiada en la doctrina, aplicada por la jurisprudencia -véase nota 34-, y prevista -indirectam ente- en alguna norma aislada como los arts. 36 y 40 de la Ley de Defensa del Consumidor y arts. 1, 43 y 55 de la Ley de Tarjeta de Crédito. Los contratos conexos abarcan una amplia gama de supuestos y negocios, y a modo de ejemplo pueden citarse: shopping centers, tarjetas de crédito, contratos bancarios, contratos de consumo - y específicamente en relación a los créditos para consumo-, círculos de ahorro para fines determinados, contratos de turismo, negocios inmobiliarios, prestaciones médicas o de medicina prepaga, entre otros, todo lo cual justifica ampliamente su regulación y estudio particular.

2 Stiglitz, Rubcn, “La teoría del contrato en el Proyecto de Código Civil y Comer­ cial de la Nación", LL 13/06/2012.

CONTRATOS CONEXOS

2. Antecedentes Los contratos conexos, también denominados coligados, en red, encadenados, grupos de contratos, tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, y especialmente en el fenómeno de la colaboración empresaria, que implica la celebra­ ción de numerosos contratos conectados entre sí con miras a una finalidad común. Hasta antes de la sanción del Código único se trataba de una temática que importaba la existencia de una laguna jurídica en cuanto su falta de previsión general expresa pues ni el Código Civil ni el de Comercio hacían referencia a ellos. Por el contrario, la regla general era el principio del efecto rela­ tivo de los contratos, consagrado en el art. 1195 del Código Civil, que imponía que los efectos de estos negocios jurídicos solo pro­ ducen efectos entre las partes, y se extienden activa y pasivamente a sus herederos y sucesores universales, pero que no pueden per­ judicar a terceros. Este principio se mantiene en el Código Civil y Comercial, en el art. 1021, que establece: Regla general: los contratos solo tienen efecto entre las partes con­ tratantes, no lo tienen con respecto a terceros, excepto en los casos pre­ vistos por ley.

Y artículos siguientes hasta el 1024. El antecedente inmediato de la regulación de los contratos cone­ xos en el actual Código Civil y Comercial de la Nación lo constituye el art. 1030 del Proyecto de Código de 1998, que en una sola norma regulaba de manera sucinta la noción y el modo en que de­ bían interpretarse los contratos conexos, en los siguientes términos: Grupos de contratos. Los contratos que están vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación económica global son interpretados los unos por medio de los otros, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto de la operación.

Antes y después de dicha proyección, la temática fue estudiada por la doctrina nacional, tanto por diversos autores de manera in­ dividual, como también debatida de manera conjunta en diversas jornadas.

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De modo general, en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, de 1997, en Buenos Aires, se concluyó3 con respecto a la “Autonomía privada y tipos especiales” que: las nuevas modalida­ des de celebración o variaciones técnicas no son nuevos contratos, pues ello se relaciona con el consentimiento o con la manera de hacerlo y no se trata de la creación de nuevas figuras. Además, con respecto a las "Uniones de contrato" se destacó que: debe distinguirse el negocio o finalidad económica perseguida de los contratos que se utilizan como instrumento para alcanzarla, [que] el ne­ gocio jurídico indirecto es una modalidad lícita que permite utilizar un instrumento previsto por el legislador para una finalidad distinta, [y fi­ nalmente que] en ias uniones de contratos puede admitirse la noción de conexidad, en tanto fundamento para imputar obligaciones de los miem­ bros entre sí y respecto de terceros.4

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Por su parte, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Santa Fe en el año 1999, la temática fue específi­ camente debatida en la Comisión N° 3, como consecuencia de la proyectada regulación en el Proyecto de Código unificado de 1998. Las principales conclusiones de dichas Jornadas pueden sinteti­ zarse en los siguientes puntos: - El fenómeno de los contratos conexos incluye las relaciones de consumo y ias inter-empresarias. - Se definió el contrato conexo en los siguientes términos: Habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebra, entre las mismas partes o partes diferentes, una plura­ lidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una fina­ lidad económica supra-contractual. Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio.

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La distinción entre contrato -in dividu a l- y sistema.

3 Conclusiones disponibles en: . 4 Citadas por Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos conexos. Grupos y redes de con­ tratos, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1999, p. 19.

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La interpretación debe realizarse en base a la finalidad eco­ nómica que persiguen. Las relaciones internas de colaboración son susceptibles de control judicial ante desequilibrio o abuso de derecho o de la posición dominante. Los efectos con relación a terceros se rigen por el art. 40 de la LDC, y en caso de no existir relación de consumo por la responsabilidad de los dependientes y por la apariencia. Los efectos de un contrato pueden propagarse a otros {inefi­ cacia o vicisitudes). Quien alega la conexidad debe probarla, La conexidad es una excepción ai efecto relativo de los con­ tratos y posibilita la oponibilidad a terceros, otorgando acción directa, aun en caso de ausencia de previsión. Previsión de casos específicos en los que existe conexidad contractual: shopping center, tarjeta de crédito, transporte multimodal. Se avala la regulación del art. 1030 del Proyecto de 1998 y se propone una regulación más completa de los efectos de los contratos conexos.

En consecuencia, la regulación del Código Civil y Comercial en la parte general de los contratos, arts. 1073 a 1075, importa la definitiva incorporación de los contratos conexos a la legislación argentina, de un modo general y aplicable a los diferentes casos que pueden plantearse ante la gran cantidad de supuestos que pueden engastar en la noción. Antes de la incorporación legislativa, la doctrina señalaba que los contratos conexos importaban contratos “atípicos” . Con la in­ corporación al Código Calvo Costa5 afirma que existe un “ nuevo tipo contractual” . Sin embargo, consideramos más acertada la opinión de Juanes y Llovera de Resk,6 quienes explicaron que no se trata de una “ca-

5 Calvo Costa, Carlos A., Código Civil y Comercial de la Nación, Concordado, comentado y comparado con los Códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio, 1* ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 120, 6 Juanes, Norma y María E. Llovera de Resk, Ponencia presentada en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999.

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tegoría contractual independiente” , sino de una técnica contrac­ tual destinada al logro de un negocio único, sobre la base de una finalidad económica unitaria perseguida por las partes. En este sentido, Stiglitz7 destacó que los contratos conexos o coligados presuponen una yuxtaposición de una pluralidad de con­ tratos predominantemente típicos -cada uno autónomo- que tie­ nen por propósito alcanzar, con la unión de todos, la finalidad o expectativa de crédito que persiguen todas las partes. Por último, consideramos que los contratos conexos pueden en­ gastar en la noción de los contratos asociativos, regulados en el Libro Tercero, Derechos Personales, Título 4, Contratos en particu­ lar, Capítulo 16, lo que merecerá un análisis especial y relación con las reglas previstas en los arts. 1442 y siguientes.

3. Nociones doctrinarias de los contratos conexos

Los redactores del Anteproyecto de Código Civil y Comercial se­ ñalaron: 324

Se ha incorporado una regulación amplia de los contratos conexos, ampliamente investigada en la doctrina. Esta labor es descriptiva, pero escasean los conceptos normativos y hay pocos antecedentes en el dere­ cho comparado. Por esta razón no es sencillo delimitar con precisión los elementos constitutivos del concepto, así como sus fronteras.8

En consecuencia, resulta útil realizar un recorrido por las diver­ sas nociones que se han dado de la figura en estudio. Mosset Iturraspe,9 quien estudió la temática de manera deta­ llada y profunda, señaló que la conexidad Importa la presencia en el mercado de más de una empresa, que han acordado colabora­ ción, complementación de tareas en común en vista del consumo, de la provisión de bienes y servicios de manera eficiente.

7 Stiglitz, R., op cit., pp. 109 y 110 8 Texto completo disponible en: http://www.biblioteca.jus.gov.ar/fundamentosprimero.PDF. 9 Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos conexos. Grupos y redes de contratos, Santa Fe, Rubinzal Culzom, 1999, p. 21.

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Por su parte, Stiglitz10 enseñó que existe conexión contractual cuando varias partes celebran dos o más contratos distintos, fun­ cionalmente vinculados en razón del propósito práctico común re­ querido por las partes; y aclaró que la conexión contractual presu­ pone la autonomía de cada uno de los contratos que concurren a la celebración de una operación económico-jurídica articulada. Lorenzetti11explicó que el supuesto de hecho se configura cuando hay varios contratos que tienen su propia tipicldad, su propia causa y objeto, pero hay una operación económica superior a ellos que les da un sentido único, de modo tal que existe un negocio que se hace a través de varios contratos, con lo cual, si bien es normal para las relaciones económicas, es perturbador para los juristas pues afecta el principio de la relatividad de los efectos del contrato. Además, resulta interesante la aclaración de Hernández y Pi­ casso12 quienes advirtieron que el problema de la conexidad con­ tractual impacta directamente sobre uno de los pilares del contrato en su concepción clásica, pues supone reconocer la expansión o privación de los efectos directos de un convenio hacia los restantes contratos vinculados, aceptando una unidad negocial que hace partícipes a todos los interesados. De igual modo, destacaron que el meollo de la cuestión radica en identificar los lazos que los unen, que no son otros que los elementos que comparten. Las características de los contratos conexos fueron resumidas por Mosset Iturraspe13 en los siguientes puntos: a) admiten una pluralidad de manifestaciones -diversas combi­ naciones de contratos típicos-; b) por ello puede hablarse de una "categoría heterogénea"; c) casi todo aparece como discutido o incierto; d) necesariamente deben existir dos o más contratos celebrados por varios sujetos -ya sean personas físicas o jurídicas—,

10 Stiglitz, Rubén, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, 2‘ ed. actua­ lizada y ampliada, vol. I, Buenos Aires, La Ley, 2010, pp. 109 y 110. 11 Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte General, I a ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 716 12 Hernández, Carlos A. y Sebastián Picasso, “ Informe para la reforma del Código Civil en materia de contratos conexos” , Alterini, Atilio (dir.), Revista de Responsa­ bilidad Civil y Seguros, n° V, abril de 2010, pp. 80 y 83. 13 Mosset Iturraspe, J., op. cit., pp. 43 y 44.

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e) presenten una “estrecha vinculación funcional", lo que afirma es decisivo; f) persigan una finalidad económica común; g) se traducen en una colaboración empresarial o de integración. Todas estas cuestiones fueron tomadas en cuenta por los redac­ tores del Código Civil y Comercial al regular los contratos conexos, tal como analizaremos infra, y en particular la norma del art. 1030 del Proyecto de 1998 como también las Conclusiones de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en las que se debatió el tema.

4. La definición y requisitos legales en el Código Civil y Com ercial de la Nación

El Código Civil y Comercial define de manera expresa los contra­ tos conexos en el art. 1073 en los siguientes términos: Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vin­ culados entre sí por una finalidad económica común previamente esta­ blecida, de modo que uno de ellos lia sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el articulo 1074.

De la lectura de la noción legal se advierte que los elementos de los contratos conexos son: a) Que existan dos o más contratos autónomos, vinculados entre sí. En los Fundamentos del Código la Comisión explicó que la co­ nexidad: no se trata de un fenómeno que ocurre dentro de cada contrato, sino que es exterior, involucra a varios.

De tal modo, cada uno de los contratos que forman parte del sis­ tema o grupo es autónomo e independiente entre sí, tiene sus propios elementos: sujetos, objeto, causa; pero como destacó Albano,14*si 14 Albano, Carlos A., en Rivera. Julio Cósar y Graciela Medina (dirs.) y Mariano Esper (coorü.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, vol. III, Buenos Aires, La Ley, 2014, p. 628.

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bien puede tratarse de contratos principales o accesorios, contra­ tos o subcontratos, preparatorios o definitivos, resulta indispensa­ ble que interactúen, convivan y funcionen entre sí. En similar sentido, Armella16 señaló con acierto que la norma no distingue qué clases de contratos pueden coligarse por la conexi­ dad, por lo que el intérprete tampoco puede distinguir, y en conse­ cuencia puede tratarse de cualquier tipo de contrato. Además, la autora destacó que los diversos contratos no requieren identidad de partes, ni simultaneidad temporal, ni instrumentación única. Este es el presupuesto de hecho indispensable que torna aplica­ bles las normas específicamente reguladas en los arts. 1074 y 1075 relativas a la interpretación y efectos de los contratos conexos, siem­ pre que también se cumplimenten los restantes presupuestos. b) Que exista una finalidad económica común. A la pluralidad de contratos cabe agregarle la necesidad de una finalidad supracontractual, que supera cada uno de los negocios en particular, y que es objetiva pues debe manifestarse en el propósito económico común. Nicolau16 aclaró que la conexidad no es cualquier nexo ocasio­ nal o material, o la contemporaneidad o la contextualidad, o un mero nexo económico. En este sentido, si bien la finalidad económica no siempre será “negativa o evasiva” -lo que resultará reprochable- Mosset Iturraspe17 señaló que la conexidad importa un remedio a los “recur­ sos elusivos empresarios” , que mediante esta modalidad preten­ den obtener beneficios económicos eludiendo: costos empresarios nacidos de la contratación directa por una única empresa, riesgos empresarios por daños que pueden causar a terceros por un provee­ dor de buena solvencia económica y poderío, responsabilidad por todo tipo de incumplimiento o mal cumplimiento de la prestación, reclamos laborales o por daños ambientales y otros. Lo distintivo es que las partes por medio de los contratos cone­ xos obtengan o pretendan hacerlo- mayores beneficios por la ac-

16 Armella, Cristina N., "Contratos conexos” , AR/D0C/404/2015. 16 Nicolau, Noemí L., "Algunas cuestiones en torno a los contratos conexos, con especial referencia a la subcontratación y a las cadenas contractuales dependientes e independientes", Revista ele Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, p. 205. 17 Mosset Iturraspe, J., op. cit., pp. 31 y ss.

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tuación en conjunto respecto a lo que cada una podría obtener de su contrato particular. En cuanto al llgamen o nexo requerido entre los contratos cone­ xos, se debatió si la causa fin debía ser objetiva o subjetiva,18 pero el Código adoptó una postura definitoria al consagrar el elemento objetivo: la finalidad económica común. Lorenzetti19 explicó que el elemento jurídico que liga a los gru­ pos de contratos es la causa-objetiva, en sentido de la "razón eco­ nómica", pues aclaró que no se puede fundar la conexidad en elementos subjetivos relacionados con la intención de los contra­ tantes, porque sería muy difícil de establecer y probar, y en cam­ bio, esta es más identificable. En consecuencia, cabe distinguir una cuestión esencial. Cada contrato individual tendrá su causa fuente y su fin individual, pero además se requiere una finalidad económica común que supera al negocio y que es compartida por todos los contratos coligados que deriva de la conexidad causal que existe entre todos ellos. En este sentido, Stiglitz20 señaló que la operación económica global constituye un fin común a todas las partes, conocido y que­ rido por ellas, que se traduce en la expectativa de crédito que persiguen, pues existe una finalidad económica supracontractual de carácter asociativo que trasciende la individualidad y constituye la razón de ser de la unión. c) Previamente establecida. La nueva regulación exige que esa finalidad económica supracontractual esté prevista de antemano por las partes o la ley, y no que sea una consecuencia “ indirecta" posterior a su configuración. Si bien este requisito no era exigido por la doctrina nacional, se encuentra expresamente plasmado en el art. 1073 del código. Ante una primera lectura, podía considerarse que este presu­ puesto podría generar dificultades a fin de aplicar los efectos de los contratos conexos, cuando no exista el acuerdo previo expreso. Sin embargo, la norma no exige que tal convenio sea manifiesto por las partes, y tal como indica el art. 1073 in fine:

18 Para un análisis completo del tema véase Andino Dorato, Jimena, "Contratos conexos", LL, 2000-F, 1081. 19 l orenzetti, R., op. cit., p. 718. 20 Stiglitz, R-, np. cit., p. 109.

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Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pac­ tada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074.

Calvo Costa expresó21 que la operación económica que vincula a los contratos puede derivar de la interpretación, conforme lo dis­ puesto por el art. 1074, que fija las reglas hermenéuticas aplicables. Por su parte, Albano22 destacó que la finalidad económica previa puede estar establecida en un diseño anterior o convenio entre partes, por la ley o por los hechos. En definitiva, consideramos que en última instancia será el juez quien analice si existió este acuerdo previo, aunque no surja expre­ samente de ningún convenio ni de la ley, si ello se deriva de las circunstancias de los negocios conexos, en base al principio de la interpretación contextual que estipula el art. 1074, y de los prin­ cipios de la verdad jurídico objetiva y buena fe, a fin de evitar el abuso de derecho o de la posición dominante, expresamente con­ sagrados en los arts. 9 a 11 del Código Civil y Comercial. También consideramos que será una herramienta para definir esta cuestión el análisis en base a la teoría de la apariencia y el principio de protección de la confianza23 generada frente al tercero que desco­ noce la asociación colaborativa o la finalidad común. d) Que uno de ellos haya sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. En los Fundamentos del Código la Comi­ sión Redactora explicó que: la decisión de vincular contratos es decisiva para el logro del resultado; lo importante es el negocio económico y el contrato es un instrumento,

Stiglitz24 claramente explicó que: “ la causa fuente del segundo contrato se halla en el primero", y aclaró que existe una ineludible y necesaria vinculación funcional de contratos distintos, o si se 21 Calvo Costa, C., op. cit., p. 121. 22 Albano, C., op. cit., p. 628. 23 Expresamente consagrado en materia de interpretación de contratos en el art. 1067, que señala: " Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la con­ fianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la con­ tradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto". 24 Stiglitz, R., op. c it, pp. 109 y 110.

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prefiere, una conexidad causal entre ellos que a su entender es el elemento definitorio y esencial de la figura estudiada. Este elemento habilita la interpretación de un contrato en virtud de los otros, tal como lo dispone el art. 1074.

5. La interpretación de los contratos conexos

La existencia de contratos conexos plantea la cuestión de cómo deben interpretarse los negocios que forman parte del sistema, temática de la que se ocupa el art. 1074 del Código Civil y Comer­ cial, que expresamente dispone-. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido.

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El legislador se ocupó de regular de modo expreso la forma en que deben interpretarse los contratos conexos, no dejando lugar a dudas, y receptando el principio de la integración contextual pues impone que cada uno de los contratos autónomos se interprete en función de los otros, como un todo o conjunto que en definitiva forman la totalidad de los contratos coligados. En este sentido, tanto el art. 1030 del Proyecto de Código de 1998 como las ya citadas XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil previeron idéntica solución, al señalar que: “ los contratos co­ nexos deben ser interpretados en función de la operación econó­ mica que persiguen", pues esa es la finalidad supracontractual que persigue la unidad o asociación y servirá para descubrir la inten­ ción de las partes ai celebrar los negocios. De tal modo, ante un conflicto interpretativo: como puede ser un incumplimiento contractual, la alegación de cláusula abusiva, o cual­ quier otra vicisitud que pueda derivarse de uno de los contratos en particular, se impondrá al juez el deber de analizar la cuestión no solo en base a las reglas de interpretación que el Código señala en los arts. 1061 a 1068 respecto de ese negocio concreto, sino también y de un modo más amplio, haciéndolo extensivo y ubicándolo en el con­ texto del resto de los contratos celebrados en conexión a este. Además, consideramos que si bien la norma brinda un principio claro para el supuesto particular de los contratos conexos, subsi-

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diariamente serán aplicables las reglas generales definidas para la interpretación de los contratos, consagradas en los arts. 1061 a 1069 del Código Civil y Comercial. De tal modo, debe primar la interpretación conforme a la intención común de las partes, la lite­ ralidad del texto del convenio, la interpretación contextual -expre­ samente prevista en el 1074-, las circunstancias en que se celebró el acuerdo, la conducta de las partes en todas las etapas del con­ trato y la naturaleza y finalidad de este. De igual modo, en esa parte general del Código se prevé el principio de conservación y de pro­ tección de la confianza que rige en materia de interpretación. Asimismo, la interpretación también deberá realizarse en base a los principios generales establecidos en el “Título Preliminar” del Código, y en particular los arts. 9 a 12, que regulan el principio de buena fe, el abuso de derecho, el abuso de la posición dominante, el orden público y el fraude a la ley, respectivamente. Por su parte, cabe destacar que atento la posibilidad que los alguno o todos los contratos conexos sean celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas, también resultará relevante la regla de interpretación específica prevista para estos supuestos en el art. 987 del Código Civil y Comercial, que impone ante cláusulas ambi­ guas predispuestas por una de las partes la interpretación en contra del predisponente, así como la previsión de cláusulas abusivas y el control judicial que puede darse en su caso -arts. 988 y 989Finalmente, en caso de que de alguno de los contratos conexos importe la existencia de una relación de consumo, en los términos del art. 42 de la Constitución Nacional, arts. 1, 2 y 3 de la Ley 24.240 y 1092 y 1093 del Código Civil y Comercial, la interpreta­ ción deberá realizarse tal como lo dispone el régimen tuitivo -art. 42 de la Constitución Nacional, y arts. 3 y 37 de la LDC y 1094, 1095, y 1117 a 1122 del CCC- en base al principio más favorable al consumidor, el principio protectorio de este y el acceso ai con­ sumo sustentable, etcétera. En definitiva, el juez ante el caso concreto deberá analizar cuá­ les son los contratos conexos que se encuentran en juego, cuál fue la finalidad común, y en su caso, si se está ante un contrato pari­ tario, o si se trata de uno celebrado por adhesión a condiciones generales o uno de consumo, a fin de aplicar la norma específica del art. 1074 en concordancia con el resto de las normas de inter­ pretación aplicables en cada caso.

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6. Los efectos de los contratos conexos

La cuestión central en relación a los contratos conexos deriva en la importancia práctica que surge tras su detección y la posibilidad de hacer extensivos los efectos de un contrato individual a los otros conexos. El art. 1075 dispone los efectos de los contratos conexos del siguiente modo: Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defec­ tuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común. 6.1. La excepción al efecto relativa de los contratos

La regulación de los contratos conexos importa una excepción expresa al efecto relativo de los contratos, principio general en ma­ teria contractual, reglado en el art. 1021 del Código Civil y Comer­ cial, en virtud del cual aquellos solo producen efectos entre quienes son parte del negocio, y nunca con respecto a terceros, salvo en los casos previstos por la ley, tal como en el supuesto que analizamos. En este sentido, la Comisión Redactora del Código, en los Fun­ damentos del ordenamiento, explicó que con respecto a los contra­ tos conexos que: siendo una excepción al principio del efecto relativo de los contratos, no pueden admitirse criterios laxos que afecten la noción y funciona­ miento del contrato. Estas razones hacen que sea imprescindible una definición normativa

la que se plasma en el art. 1073 tal como analizamos. Hernández y Picasso25opinaron que aunque se pretenda presen­ tar el problema como supuestos de excepciones al principio de relatividad de los efectos de los contratos, resulta evidente que la apertura a esta mirada externa del acuerdo contractual importa la denuncia del estado de "crisis” en el cual aquel se encuentra. 25 Hernández, C. y S. Picasso, op. c/(., p. 80.

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Ante la existencia de contratos conexos será necesario distinguir entre las relaciones internas del sistema que hacen a la colabora­ ción entre aquellos en base a un sistema de cooperación, y las re­ laciones con respecto a terceros, ámbito en el que se plantea la excepción del epígrafe. En definitiva, una de las cuestiones centrales que se derivan del análisis desde la óptica de la contratación conexa es la relativa a sus efectos, pues cuando existe un sistema de contratos, autóno­ mos e independientes los unos de los otros, pero relacionados entre sí, se plantea la factibilidad de expandir o propagar los efectos de un negocio particular hacia los otros coligados. A modo de ejemplo, ante incumplimiento o vicisitudes de un contrato en particular, se plantea la posibilidad de ampliar el es­ pectro de responsables a través de los distintos contratantes, y en consecuencia evitar el deslinde de responsabilidades que es uno de los fines que se persiguen con este tipo de contratación. En este sentido, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyó que; la conexidad dentro de un negocio único constituye una excepción al principio de los efectos relativos del contrato y posibilita la oponibilidad a los terceros, otorgando acciones directas, aun en ausencia de previsión legal,

cuestión esta última que no fue receptada en el nuevo Código, por lo que no será factible el ejercicio de la acción directa pues, tal como surge del art. 736, se trata de una legitimación de carácter excepcional e interpretación restrictiva, salvo supuesto expresa­ mente consagrado en norma especial, como puede ser el art. 40 de la Ley 24.240. 6.2. La expansión de efectos de un contrato individual a otros del sistema

Tal como señaló Nicolau,25 hoy se reconoce que los efectos del contrato conexos se expanden; cómo, cuánto y hacia dónde son los interrogantes y desafíos que deben responderse. En primer lugar, el art. 1075 que establece los efectos de los contratos conexos comienza su redacción expresando: "según las

25 Nicolau, Noemí L., Fundamentos de derecho contractual, op. cit., vol. I, p. 223.

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circunstancias", lo que Hernández y Picasso27 habían propuesto como modo de dar flexibilidad al juzgador para adaptar las pautas generales a cada una de las heterogéneas situaciones que puede presentar la conexidad. La legislación exige como requisito para alegar la extensión de efectos la prueba de la conexidad, que de no estar prevista por ley -como por ejemplo en el caso del art. 40 de la LDC- o expresa­ mente pactada por las partes, en principio pesa sobre quien la alega, teniendo presente las amplias facultades del juez para de­ terminarla, en base a la interpretación prevista en el art. 1073 del Código. Ahora bien, a los fines de determinar la legitimación hay que distinguir, conforme expresó Armella,28 entre los sujetos que no van a estar ligados por el vínculo contractual individual, pero que sí van a estar ligados por el sistema o red global, por cumplir aigun rol subjetivo, en razón de la finalidad económica común y el logro del resultado tenido en mira al contratar en conjunto. En consecuencia, las vicisitudes que sufra un contrato en parti­ cular -del tipo que fuera: incumplimiento, nulidad, revocación, frustración del fin, etc - puede impactar en el resto del sistema, lo que fundamenta la legitimación del sujeto afectado -ajeno al con­ trato en particular, pero parte en alguno de los conexos- a reclamar. De la lectura del art. 1075 del Código Civil y Comercial se ad­ vierte que solo se estipula parcialmente las posibilidades de expan­ sión de los efectos de un contrato sobre los otros conexos, pues la norma solo alude a dos circunstancias concretas, a saber: a) La posibilidad de oponer excepciones de incumplimiento to­ tal, parcial o defectuoso aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato: cabe aclarar que la alegación del incumpli­ miento absoluto o relativo del contrato debe estar relacionada con la prestación o crédito del sujeto que plantea la excepción. En caso de incumplimiento absoluto-irreversible-será necesa­ rio vincular la situación con ¡as previsiones del art. 108429 que

21 Hernández, C. y S. Picasso, op. cit. 28 Armella, C., op. cit., p. 4. 28 1084. Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el in­ cumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando:

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prevé los requisitos para su configuración, los que no solo deben afectar al contrato en particular sino también a quien pretende hacer expansivos sus efectos oponiendo la excepción. b) Cuando la extinción de uno de los contratos produce la frus­ tración de la finalidad económica común-, en este caso se hace hincapié en la afectación de la causa fin supracontractual del ne­ gocio que es el fundamento de la conexidad. Con respecto a la frustración de la finalidad es menester analizar la existencia de las condiciones del art. 10903Odel Código que las prevé de forma específica, y en especial exige que se trate de una causa sobrevenida, extraordinaria y no previsible por las partes. La norma expresamente requiere que se tenga en cuenta el prin­ cipio de conservación del contrato -previsto en el art. 1066-,31 es decir, que la propagación de la extinción de un contrato a otro debe ser interpretada con carácter restrictivo y a favor de su superviven­ cia. Ello se justifica en la necesidad de protección del sistema o conjunto de contratos. En definitiva, resulta trascendental que la extinción de un con­ trato particular afecte la finalidad económica supracontractual del 335

a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato; b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés de! acreedor; c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar; d) el incumplimiento es intencional; e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor. 30 1090. Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su decla­ ración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución solo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial. 31 1066. Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado ai objeto del contrato.

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sistema o la frustración del negocio global, y que a pesar del prin­ cipio de conservación que debe primar por manda legal, no se justifique la continuidad de otro u otros contratos conexos, lo que en será analizado y resuelto por el juez en el caso concreto. Sin embargo, a pesar de la regulación específica solo de estas dos situaciones en particular, compartimos la posición de Albano,32 quien al comentar la norma destacó que el análisis debe ser exami­ nado a la luz de todas las vicisitudes que derivan en la suspensión o extinción de un contrato, como la nulidad, resolución, rescisión, revocación o frustración, entre otras, las cuales pueden involucrar a los participantes, cuando se perturba la finalidad supracontractual. En este sentido, Armella33 opinó que la flaqueza de la regulación es haber perdido la ocasión de atender a una regulación pormeno­ rizada, especialmente con respecto a la plenitud de los efectos de los contratos conexos. A tal fin, se advierte que las conclusiones de la Comisión N° 3 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Santa Fe re­ comendaron proyectos de normas que preveían efectos mucho más concretos que los receptados en el Código. De cualquier modo, creemos que el Código brinda las reglas generales y flexibles aplicables a la conexidad, y será labor del juzgador subsumir el caso, interpretar y definir los efectos especí­ ficos en base a aquellas y a otras normas particulares que pudieran existir. 6.3. Un caso particular: la conexidad en los contratos de consumo

La conexidad en los contratos que tienen como base una rela­ ción de consumo -art. 42 de la Constitución Nacional, arts. 1, 2, 3 de la Ley 24.240 y 1092 y 1093 del Código Civil y Comercialmerecen una atención especial en cuanto a los efectos, puesto que la ley especial que regula la materia ya contemplaba el fenómeno, a lo que ahora se agrega una norma específica del nuevo Código. La Ley 24.240 consagra dos normas en las que se recepta la teoría de los contratos conexos.

32 Albano, C., op. cit., p. 630. 33 Armella. C., op. cit., p. 7.

CONTRATOS CONEXOS

Por un lado, el art. 36 relativo a los créditos para el consumo recepta la conexidad en el cuarto párrafo que dispone: La eficacia del contrato en que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituirse las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos este hubiera efectuado.

De tal modo, se prevé un supuesto en el que existen dos contra­ tos diversos: uno de compraventa o locación de servicio -electrodo­ méstico, automotor, viaje de turismo, etc - y otro de mutuo o financiamiento para la adquisición del anterior. En este supuesto se advierte la presencia de los requisitos que el Código impone a los contratos conexos, y el art. 36 prevé un efecto especial pues supe­ dita la eficacia del primer contrato a la obtención del financiamiento. a fin de no imponer cargas al consumidor que comienza a ejecutar la compraventa o locación, pero luego no obtiene el crédito. De lo dicho se sigue que para este caso en particular, a los efec­ tos generales del art. 1075 habrá que agregar este específico pre­ visto en la norma especial. Por su parte, el art. 40 de la LDC también incorpora la noción de conexidad al regular la responsabilidad por daños que resulten del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio. La norma legítima al consumidor o usuario a accionar contra cualquiera de todos los miembros de la cadena de producción y comercialización del bien o servicio -productor, fabricante, impor­ tador, distribuidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca- lo que supone el reconocimiento expreso de los contratos conexos y la expansión -am pliación- de la legitimación pasiva en caso de daño. Cabe aclarar que esta norma incluso consagra la responsabili­ dad “solidaria” de todos los sujetos, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Por su parte, el Código Civil y Comercial, ai incorporar al derecho del consumidor en su regulación previo un artículo especial que tam­ bién consagra en una norma específica a los efectos de la abusividad por la utilización de contratos conexos en perjuicio del consumidor.

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Concretamente, el art. 1120 estipula: 1120. Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situa­ ción jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.

Este supuesto supera la regulación de las cláusulas abusivas al ampliar la noción y protección del consumidor y usuario a supues­ tos de prácticas abusivas -expresamente reguladas en los arts. 1096 a 1099- pero específicamente derivadas del uso de contra­ tos conexos, lo que resulta una conducta usual que justificó pro­ nunciamientos jurisprudenciales en su contra.34 Nicolau y Hernández,35 al analizar las cláusulas abusivas en los contratos de consumo, explicaron que:

34 TSJ, Córdoba, Sala Civil y Comercial, 29/09/2014, Francomariu Claudia Aritonieta c. Marin Norma Marcela y Otro s/ abreviado - daños y perjuicios - otras formas de resp. extracontractual - recurso de casación, AR/JUR/52500/2014, en la que se 338

aplicó la conexidad contractual con fundamento en el art. 40 de la LDC y se hizo responsable al supermercado por el robo del automotor de la actora del lavadero si­ tuado dentro del establecimiento comercial; Cámara l 4 de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala II, 28/08/2014, C., M. C. c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ nulidad de acto jurídico, AR/JUR/44655/2014, en el que se reclamó aun cliente el pago de saldos deudores provenientes de una cuenta corriente conexa a un contrato de tarjeta de crédito; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Co­ mercial de Azul, sala I, 29/04/2014, L. R. E. y otro c. Circulo de Vivienda S.H. s/ consignación, AR/JUR/10337/2014, antecedente en el que se declaró la conexidad contractual en el marco de un plan de ahorro para la construcción de vivienda; Cá­ mara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Men­ doza, 13/11/2012, Salinas, María Cristina c. MontemarCia. Fin. S.A. s/d. y p. (con excepción del contrato de alquiler), AR/JUR/58243/2012, conexidad en contrato de mutuo y otro de prenda con registro; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala II, 22/08/2012, Mercado, Aniceto Antonio c. Gascrigon Muebles y Otra s/daños y perjuicios, AR/JUR/45509/2012, conexidad ante relación de consumo, mutuo para adquisición de vivienda; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 14/09/2011, Marinara, Hugo Antonio c. Fiameni, Amílcar s/daños y perjuicios, AR/JUR/61275/2011, legitimación activa de los padres del menor para reclamar a la clínica en la que se alquiló el quirófano donde se produjo su fallecimiento, a pesar de no haber contratado directamente con esta. 35 Nicolau, Noemí L. y Carlos A. Hernández, "Acerca de las cláusulas abusivas en el contrato de consumo” , en Rivera, Julio César (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 591.

CONTRATOS CONEXOS

es valioso haber contemplado en el Proyecto la abusividad que pueda darse en el fenómeno de la conexidad, pues esa constituye una modali­ dad habitual en materia de consumo. Podría suceder que cada uno de los contratos conexos mantenga un equilibrio regular entre derechos y obli­ gaciones de las partes, pero, en cambio, sea abusiva la situación en que se encuentra el consumidor en la red o cadena contractual.

En definitiva, en materia consumeril encontramos una especí­ fica regulación de la contratación conexa quizás por resultar uno de los ámbitos en los que mayor relevancia adquiere la necesidad de proteger al consumidor o usuario pues aquella se utiliza con fines evasivos o limitativos de responsabilidad por parte de los proveedo­ res y en desmedro de los derechos de la parte débil.

7. Conclusiones

La sanción del Código Civil y Comercial importa la recepción legislativa en la Argentina de los contratos conexos, que si bien poseían “tipicidad social” y alguna regulación aislada, no se en­ contraban articulados de manera genérica ni en el Código Civil ni en el Código de Comercio. En los arts. 1073 a 1075 del Código se establece la definición de los contratos conexos y reglas generales aplicables a su interpre­ tación y efectos. Si bien podría exigirse una mayor especificidad en cuanto a la regulación de los efectos de los contratos, cabe destacar que el Código en sus Fundamentos se presenta como uno de “reglas y principios generales" y que concede amplias facultades a los jueces para aplicarlos a los diversos casos concretos que se les presente. En consecuencia, concluimos que se encuentran positivizadas las normas generales en materia de contratos conexos que serán aplicables a cada caso en particular, con la libertad que el juez dispondrá en su aplicación y sin perjuicio de las reglamentaciones específicas en casos particulares -como la Ley de Tarjeta de Cré­ dito o la Ley de Defensa del Consumidor- que justifiquen la esti­ pulación de efectos concretos según las características de la acti­ vidad que regulan.

Extinción, modificación y adecuación del contrato

1. Introducción. Extinción contractual en general. Alternativas de extinción del contrato

En un sentido amplio, la extinción del contrato implica el fin de la vida del contrato. En efecto, el contrato nace con la celebración, se desarrolla o no -conforme veremos más abajo- y muere con la extinción. El negocio puede llegar al final de su vida jurídica, habiendo cumplido plenamente sus efectos (consumación por cumpli­ miento), o contrariamente no haberlos logrado (incumplimiento, ineficacia contractual, voluntad de las partes, etcétera). En sentido estricto, la extinción propiamente dicha del contrato comprende todos aquellos supuestos en los cuales los efectos del contrato no lograron pleno cumplimiento, en razón de un hecho sobreviniente a la celebración. Asi, la extinción propiamente dicha puede darse por la voluntad de las partes (rescisión unilateral o bilateral, revocación, desistimiento), por el incumplimiento de las prestaciones (resolución), por imprevisión o frustración de la finali­ dad, entre otras causas. Cuando el contrato carece de aptitud para lograr sus efectos propios por una causa originaria a su celebración, estamos ante la ineficacia del contrato, categoría que si bien conceptualmente es ajena a la extinción propiamente dicha, se relaciona estrechamente con ella, como se resaltará ¡nfra. Antes de ingresar al análisis de la regulación específica del nuevo Código Civil y Comercial en materia de extinción del con­

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trato, cabe memorar las distintas alternativas que pueden extinguir un contrato. 1.1. Extinción por consumación o agotamiento

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Sabido es que el fin primordial de las partes en la celebración de negocios jurídicos es la satisfacción de determinados intereses, ex­ presados jurídicamente mediante el establecimiento de determina­ das obligaciones cuyo objeto son las prestaciones. Por ello, precisa­ mente, la satisfacción de tales intereses mediante el cumplimiento de las obligaciones y deberes secundarios pactados constituye el modo natural de extinción del contrato, que en este supuesto se logra por consumación o agotamiento. En otras palabras, la extinción por consumación se configura mediante el cumplimiento exacto de las obligaciones acordadas y la cabal satisfacción de los intereses implicados. En suma, el modo normal de extinción del contrato consiste en el cumplimiento exacto del contrato, mediante el pago de las obli­ gaciones que lo integran (arts. 865, 867, 868, 869 y concordantes del CCC) y en los contratos de duración mediante el vencimiento del plazo acordado. No obstante lo dicho, existen otros mecanismos de extinción del contrato por agotamiento que no se identifican con el pago. Por ejemplo, se extingue el contrato por agotamiento sin que exista cumplimiento exacto si el acreedor acepta una prestación diversa a la adeudada (dación en pago, arts. 942 y 943 CCC). En esta hipótesis existe satisfacción del acreedor. También se extingue el contrato por agotamiento cuando se han extinto igualmente todas las obligaciones que lo integran, aunque sea por medios no satísfactivos o que no puedan identificarse con el cumplimiento (por ejemplo, confusión, prescripción, novación, transacción, etcétera).1

1 En el Libro 3, Título 1, Capítulos 4 y 5 del CCyC se regulan como modos extintivos ae las obligaciones el pago la compensación, la confusión, la novación, la aación en pago, la renuncia y remisión y la imposibilidad de cumplimiento. Aunque no han sido regulados en esta sección existen otras figuras que comparten el men­ cionado efecto extintivo, por ejemplo, la prescripción liberatoria regulada en el Libro 6, Título 1, Capítulo 2.

EXTINCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO

Finalmente, el contrato se extingue por consumación en el caso de imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva del cumplimiento de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, es decir, por causas no imputables al deudor (art. 955 CCC). En este caso, y sin perjuicio de la insatisfacción del interés del acreedor, el incumplimiento no genera responsabilidad. 1.2. Extinción por voluntad de las partes

Del mismo modo en que las partes, de común acuerdo, pueden perfeccionar un contrato determinado, se encuentran facultadas para modificarlo en el futuro e, inclusive, para dejarlo sin efectos. Esta extinción del contrato por voluntad de las partes puede o no tener efecto retroactivo {según lo que estas hayan acordado), y en todo caso será sin perjuicio de terceros, como se examinará luego. 1.3. Extinción por ineficacia del contrato

Esta hipótesis no constituye propiamente un caso de extinción de contrato, puesto que si el mismo padece una ineficacia originaria no puede hablarse de contrato extinto, dado que nunca habría existido. No obstante, en la práctica este supuesto implica que una re­ lación negocial determinada se encuentra funcionando como exis­ tente y luego, por declararse judicialmente su nulidad o anulabilidad, se encuentra privada de efectos. Por ello la ineficacia guarda estrecha relación con la extinción del contrato, y merece ser referenciada. Al respecto, cabe recordar que la acción de nulidad tiene por objeto impugnar la validez del contrato, en razón de un vicio exis­ tente al tiempo de su formación (arts. 382 y ss. CCC). Su conse­ cuencia consiste en volver las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad a la celebración del contrato (en igual forma que la resolución), en virtud de un defecto estructural y originario del acto en cuestión (a diferencia de la resolución) (arts. 390 y ss. CCC). 1.4. Extinción por ejercicio de un medio destructivo del contrato

Considerando la hipótesis del incumplimiento del contrato o el acaecimiento de otro hecho objetivo posterior a su celebración que tenga la consecuencia de frustrar el interés de una o ambas partes en su cumplimiento, existen diversos medios adjudicados legal o

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contractualmente a los contratantes para provocar la destrucción del vinculo convencional. Un primer grupo de estos medios se identifica con las acciones derivadas del incumplimiento de la otra parte, integrando (junto con otros medios defensivos y agresivos) el elenco de instrumentos que puede ejercer la parte no incumpliente para proteger sus dere­ chos e intereses acordados. Existen, además, otros mecanismos no vinculados con el incum­ plimiento, pero con igual fundamento: la pérdida de interés en la contratación por determinadas circunstancias sobrevi mentes a la misma. Algunos de los instrumentos que integran la categoría son la acción por resolución, la revocación, la resolución por vicios redhibitorios, la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente, por frustración de la finalidad, el ejercicio de facultades contractuales (pacto de reventa, de retroventa, de mejor comprador, todos en la compraventa).

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2. Extinción, m odificación y adecuación del contrato en el nuevo Código Civil y C om ercial. Metodología

En el presente capítulo abordaremos el análisis de la faz extintiva del contrato, como también de la posibilidad de modifi­ cación y adecuación del mismo en caso de anomalías en el sinalagma, conforme la regulación del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994), particularmente en el Capítulo 13 (Extin­ ción, modificación y adecuación del contrato, arts. 1076 a 1091) del Título 2 (Contratos en general) del Libro 3 (Derechos personales). Cabe resaltar que el nuevo Código, mediante la regulación esta­ blecida en el citado Capítulo 13, contiene un avance metodológico al tratar en forma conjunta tanto la extinción como la modificación y adecuación del contrato, las cuales se encuentran en diálogo necesario y permanente. Como bien señala Carlos Hernández, con ello se determina que no siempre los hechos sobrevenidos a la celebración del contrato habrán de conducir inevitablemente a su extinción, sino que, en ciertas condiciones y cumplidos determina­ dos presupuestos, será posible conservarlo, efectuando ajustes al

EXTINCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO

plan prestacional a fin de lograr los propósitos buscados por las partes. Se concreta así una larga tradición jurídica que admite la categoría de la adecuación del contrato, acogida por la doctrina y la jurisprudencia.2 Asimismo, es dable destacar que las normas del capítulo 13 se integran con las disposiciones relativas a la “ Ineficacia de los actos jurídicos" (arts. 382 y ss.), las concernientes a la muerte de las partes (art. 1024) y las que regulan la imposibilidad de cumpli­ miento (art. 955), entre otras, en las cuales el Código regula de modo especial otras causales extintivas de los contratos. Igual­ mente, la regulación de los contratos en particular contiene previ­ siones sobre la extinción de cada tipo contractual. Finalmente, debe remarcarse que el nuevo Código regula cate­ gorías precisas de extinción y sus efectos, que supera la regulación del régimen anterior. A modo de apreciación general sobre el punto, cabe señalar que el Código organiza y ordena los supuestos de ex­ tinción contractual, receptando las categorías que la doctrina ha­ bía propiciado -con matices y también divergencias- en el marco de la imprecisa, dispersa e incluso contradictoria regulación del Código de Vélez.3 Así, el nuevo Código establece que el contrato puede ser extin­ guido total o parcialmente a través de la rescisión -bilateral y uni­ lateral-, la revocación y la resolución (véanse arts. 1076 y 1077), regulando detalladamente sus presupuestos y efectos. Igualmente, resultan aplicables al contrato las causas de extin­ ción de los actos jurídicos por ineficacia. Y cabe agregar que el Código también regula la inoponibilidad en el art. 396, que si bien no produce la extinción del contrato implica la imposibilidad de oponer sus efectos a ciertos terceros. Como destaca Hernández, el elenco de categorías extintivas su­ pone una toma de postura conceptual por parte del legislador, en un tema sobre el cual existía una larga disputa doctrinaria, que ha

2 Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Santa Fe, Rubinzal-Cuzloni, 2015, vol. IV, p. 164. 3 Pitta, Enrique Máximo, ''Ineficacia sobreviniente del contrato (Rescisión, re­ vocación y resolución)’’, en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2014-1, Problemática contractual. Contratos en general, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 354.

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oscurecido muchos de los debates en orden a los efectos de cada categoría. Por ello ¡a reforma resultaba imprescindible.4

3. Medios extintivos en particular

A continuación examinaremos las distintas categorías extintivas que regula el Código Civil y Comercial. 3.1. Rescisión bilateral

La primera figura extintiva que regula el Código es la rescisión bilateral, en el art. 1076. Sin definirla, establece que El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extin­

ción, excepto estipulación en contrario, solo produce efectos para el fu­ turo y no afecta derechos de tercero.

3.1. a) Caracterización 346

La rescisión bilateral, también conocida como distracto, con­ siste en la extinción del contrato por mutuo acuerdo de las partes. Implica el acuerdo de voluntades de las partes para poner fin a la relación jurídica contractual a que ellas mismas habían dado naci­ miento anteriormente. Se funda en el consentimiento de las partes contratantes. En ejercicio de la autonomía de la voluntad (art, 958), así como las partes tienen libertad para celebrar el contrato, también la tienen para dejar sin efecto el mismo mediante el distracto, sin perjuicio de los derechos de terceros. A diferencia de la resolución, la rescisión no depende de ningún hecho sobreviniente sino de la mera declaración de las partes. En efecto, la rescisión bilateral es meramente potestativa y por ello constituye una manifestación directa y pura de la autonomía de la voluntad de los sujetos que participan en un negocio jurídico.5

* Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., vol. IV, cit,, p. 164. 5 Pitta, Enrique Máximo, “ Ineficacia sobreviniente del contrato (Rescisión, revo­ cación y resolución)1’, op. cit., p. 357.

EXTINCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO

Finalmente, cabe agregar que la rescisión bilateral tiene natura­ leza contractual; es un verdadero contrato extintivo.6 Ahora bien, a diferencia de cualquier vínculo contractual, en el particular supuesto del distracto el consentimiento de las partes debe ser expreso, descartando la posibilidad de que el mismo se infiera tácitamente. En este sentido se ha dicho que la voluntad de dar por concluido el contrato por mutuo disenso debe ser particularmente inequívoca y no es dable presumirla a partir de conductas de las partes que no expresen en forma concluyente su intención de extinguir el con­ trato anterior. Ello así en tanto partimos de un vínculo que se con­ sidera por regla irrevocable y, por tal razón, los criterios de aprecia­ ción de la eventual voluntad extintiva deben ser estrictos. De allí que no puede inferirse un distracto tácito del incumplimiento recí­ proco por un tiempo prolongado, o de la falta de interés o el silen­ cio de las partes.7

3.1.b) Ámbito de aplicación La rescisión bilateral puede tener lugar en cualquier clase de contratos. Si bien algunos autores señalan que esta figura solo podría funcionar en un contrato bilateral, pensamos que nada im­

6 En tal sentido, con buen tino el Proyecto de Reformas de 1993 del PEN, es­ tablecía en el art. 938 que “ La rescisión y sus efectos se regirán por las normas relativas a los contratos". 7 Véase Pitta, Enrique Máximo. Ineficacia sobreviniente del contrato (Rescisión, revocación y resolución), op. cit., p. 363. El autor, luego de afirmar la postura citada, reseña la discusión que ha generado la figura del distracto tácito a través de incum­ plimientos recíprocos, en especial en la lurisprudencia francesa, italiana y española, asi como en el ámbito nacional. En la doctrina nacional, Compagnucci de Caso ha sostenido la posibilidad de que el mutuo disenso se configure de manera tácita (véase Compagnucci de Caso, Rubén, “ El mutuo disenso como medio de conclusión de los contratos’1, LL 2010-E-1268). En Colombia, Ramos sostiene que ae la con­ ducta ilícita de incumplir un contrato no puede derivarse válidamente un mutuo disenso tácito, pues nadie puede quitarse la carga de un contrato que no le conviene incumpliendo las obligaciones que este le impone y, por ello, tal acuerdo tácito nace viciado de nulidad, por objeto ilícito, eri consideración a que se constituye por un acto doblemente ilícito, consistente en el mutuo incumplimiento (Ramos, José Helvert, “ Problemas jurisprudenciales del mutuo disenso tácito por mutuo incumpli­ miento” , en Revista Principia luris, n° 16 (2011-2), Colombia, Universidad de Santo Tomás, pp. 100 y 101).

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pide su operatividad en los contratos unilaterales, máxime que en ellos pueden quedar pendientes potenciales obligaciones a cargo de la otra parte, en correspondencia con la discutida categoría de los llamados contratos bilaterales imperfectos. Ello así, con mayor razón si se trata de contratos unilaterales pero onerosos.8 Por otra parte, la rescisión bilateral actúa en el ámbito de contra­ tos no agotados por cumplimiento (pago), en los que existan efectos no iniciados o pendientes, en los contratos de ejecución diferida o de duración, de ejecución continuada o de tracto sucesivo.9

3.1. c) Efectos Con respecto a los efectos, el art. 1076 señala con claridad que, excepto pacto en contrario, la rescisión bilateral solo produce efec­ tos para el futuro y nunca puede afectar derechos de terceros. En este sentido, la reforma, mediante un texto diáfano, logra resolver los problemas de interpretación que generó el art. 1200 del Código de Vélez10y su confusa redacción.11

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3.1. d) La facultad de rescindir bilateralmente no puede renunciarse anticipadamente Resta aclarar que la facultad de las partes de rescindir bilateral­ mente el contrato no puede renunciarse anticipadamente. En efecto, el derecho a rescindir por mutuo acuerdo un contrato no puede ser excluido por un pacto en contrario, incorporado al con­ trato originario. Admitir esa posibilidad sería tanto como prohibir la celebración de un contrato futuro, lo cual afecta el principio de libertad contractual y los derechos constitucionales en él compro­

8 Pitta, Enrique Máximo, "Ineficacia sobreviniente del contrato (Rescisión, revo­ cación y resolución)", op. cit., pp. 361 y 362. 9 Stiglitz, Rubén y Gabriel Stiglitz, en Alterini, Afilio y Roberto López Cabana (dirs.), Reformas al Código Civil. Contratos. Parte General. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, p. 224; Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., yol. IV, p. 165 10 El art. 1200 del Código Civil anterior decía; "Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubieren transferido; y pueden también por mutuo consen­ timiento revocar los contratos por las causas que la ley autoriza". 11 Pitta, Enrique Máximo, "Ineficacia sobreviniente del contrato (Rescisión, re­ vocación y resolución)", op. cit., p. 351.

EXTINCIÓN. MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO

metidos. Es que la rescisión bilateral constituye en esencia un contrato, aun cuando su objeto y finalidad aparezcan dirigidos a dejar sin efecto un acuerdo anterior.12 3.2. Rescisión unilateral

El Código Civil y Comercial regula la extinción del contrato por declaración de una de las partes, la que puede llevarse a cabo a través de figuras o categorías extintivas: la rescisión unilateral, la revocación o la resolución. Asi, en el art. 1077 titulado Extinción por declaración de una de las partes, establece que El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declara­ ción de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.

Como se puso de resalto más arriba, la metodología utilizada por el Código Civil y Comercial supera la equivocidad y dispersión de las normas legales sobre las causales de extinción anómala de los con­ tratos que contenía el anterior régimen. Queda claro ahora - y en esta cuestión se ha tenido en cuenta el consenso de la doctrina- que las categorías o causas de extinción por declaración de una de las partes son tres: la rescisión unilateral, la revocación y la resolución. En eta oportunidad, analizaremos la rescisión unilateral. 3.2. a) Caracterización Como puede observarse en la norma citada, el Código no ha definido la rescisión unilateral, tarea que seguirá a cargo de la doctrina y jurisprudencia, aunque ahora en un marco metodológico y de regulación preciso.13 La rescisión unilateral es la facultad atribuida a una o a ambas partes por la ley o una previsión convencional de poner fin al vín­ culo contractual. En principio, facultad de rescindir unilateral­ mente no se supedita a la existencia de causal alguna, sino que 12 Ibid., p. 358. 13 Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (d irj, Código Civil y Comercia! de la Nación comentado, op. cit., vol. IV, p. 166.

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depende de la voluntad de la parte que no quiere seguir ligada contractualmente. Sin perjuicio de ello, en algunos supuestos su ejercicio se encuentra supeditado a ciertas condiciones o presu­ puestos objetivos que fija la norma o la convención (que haya trans­ currido un plazo determinado, que se cumpla con un preaviso, que se pague una Indemnización, etcétera). Con anterioridad a la reforma, si bien existía consenso en que la rescisión era una figura extintiva del contrato, algunos autores con­ sideraban que la categoría de la rescisión debía limitarse para el "acuerdo bilateral extintivo" o distracto negando la posibilidad de la rescisión unilateral;14 otro sector mayoritario defendía la proce­ dencia de la rescisión unilateral, explicando que ella podía hallarse prevista contractualmente o establecida en una norma legal, en ambos casos sin necesidad de invocar causa.15 Para esta última postura, el ejemplo paradigmático de la primera situación des­ cripta se encontraba en las cláusulas rescisorias previstas para los contratos de colaboración empresaria (por ejemplo, concesión), y el segundo supuesto podía encontrarse en muchas causales de extinción de los contratos tipificados como por ejemplo el llamado desistimiento del dueño en el contrato de obra.16 En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Tucumán en el año 2011, la Comisión N° 4 trató el tema, y en las conclusiones se expusieron dos posturas: la mayoría sostuvo que Cuando se habla de rescisión unilateral se alude a una declaración de voluntad unilateral recepticia, en virtud de la cual la parte de un contrato puede dejarlo sin efecto por su sola decisión (sin causa), en los casos en que esté autorizado para ello, sea por los principios generales del Derecho, la ley o por el contrato.

14 Gastaldi, José María, Contratos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, vol. I, p. 138. 15 Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte general, 2a ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2010, pp. 583 y ss; Alterini, Atilio, Contratos civiles, comerciales ydeconsum o, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 5 0 0 yss.; Nicolau, Noemí, Fundamentos de derecho contractual, op. cit., vol. I, p. 329; Stiglitz, Rubén y Ga­ briel Stiglitz, en Alterini, Atilio y Roberto López Cabana, Roberto tdirs.), Reformas al Código Civil. Contratos. Parte general, op. cit., p. 224. 16 Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., vol. IV, p. 168.

EXTINCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO

Por su parte, la minoría sostuvo que Rescisión es exclusivamente el mutuo disenso o distracto -un verda­ dero contrato extintivo-, el acuerdo de voluntades por el que las partes dejan sin efecto un contrato válidamente celebrado. Su concepto puede extraerse del art. 1200 del Código. Si de causales extintivas unilaterales se trata, hay que referirse a la revocación o a la resolución.

En el régimen del nuevo Código Civil y Comercial, no caben dudas de que se admite la rescisión unilateral de fuente legal y convencional (art. 1077). 3.2.b) Ámbito de aplicación. Rescisión unilateral legal y convencional La rescisión unilateral es un instituto propio -e incluso connatu­ ral- de los contratos de duración, o sea aquellas relaciones cuyo desenvolvimiento no se agota en una sola prestación sino que su­ pone un período de tiempo más o menos largo, en el que se produ­ cirá el desistimiento, por cuanto su contenido implica bien una con­ ducta duradera o bien la realización de prestaciones periódicas.17 Al respecto, cabe recordar lo dispuesto en el art. 1011 in fine -aplicable a la rescisión legal y convencional de contratos de larga duración-, según el cual la parte que decida la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos. Aclarado ello, conforme lo expuesto más arriba, y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1077, la facultad rescisoria puede tener fuente legal o convencional. Analizaremos cada supuesto. Rescisión unilateral legal. La rescisión unilateral legal es la fa­ cultad de rescindir unilateralmente el contrato, otorgada por la ley a una o ambas partes. En el nuevo Código Civil y Comercial existen numerosos supues­ tos de rescisión unilateral de fuente legal. Sin perjuicio de que serán objeto de un estudio más profundizado al analizar cada con­ trato en particular, podemos referenciar los siguientes ejemplos.

17 Pitta, Enrique Máximo, “ Ineficacia sobreviniente del contrato (Rescisión, re­ vocación y resolución)", op. c¡t., p. 371.

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En la locación de cosas, el art. 1221 permite al locatario res­ cindir anticipadamente -antes del vencimiento del plazo-, pero establece ciertas condiciones: si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, debe notificar feha­ cientemente su decisión al locador y abonar una indemnización, que difiere en caso de que la facultad rescisoria sea ejercida durante el primer afio de vigencia de la relación locativa o con posteridad a ese plazo. Si se ejerce durante el primer año, la indemnización asciende a la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble; y si se ejerce luego de transcurrido dicho lapso, la indemnización asciende a la suma equivalente a un mes de alquiler. Debe destacarse que la facultad rescisoria es otorgada por la ley solo al locatario. Cabe aclarar que el art. 1221 se titula "Resolución anticipada” , lo que se trata de un error conceptual, pues en rigor de verdad el su­ puesto regulado es una rescisión unilateral legal, conforme la sistematización de los medios extintivos del contrato prevista en los arts. 1076 y ss. En los contratos de obras y servicios, el art. 1261 faculta al comitente a desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero establece que debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. Agrega el dispositivo que el juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia. Específicamente para el contrato de servicios continuados, el art. 1279 establece que cuando el contrato sea de duración indeterminada, cualquiera de las partes puede poner fin al contrato, aunque debe dar preaviso con razonable anticipación. En los contratos bancarios, el art. 1383 titulado “ Rescisión” establece que el cliente tiene derecho, en cualquier momento, a rescindir un contrato por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados antes del ejercicio de este derecho. Específicamente en el caso de la cuenta corriente bancaria, el art. 1404 inc. a dispone que la cuenta corriente se cierra por decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una antici­ pación de diez días, excepto pacto en contrario. En el contrato de cuenta corriente, el art. 1432 inc. b, luego de disponer que salvo convención o uso en contrario el contrato no

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tiene plazo determinado, determina que cualquiera de las partes puede rescindirlo otorgando un preaviso no menor a diez días a la otra por medio fehaciente, a cuyo vencimiento se produce el cierre, la compensación y el saldo de la cuenta; pero este no puede exi­ girse antes de la fecha en que debe finalizar el período que se en­ cuentra en curso al emitirse el preaviso. En el contrato de agencia por tiempo indeterminado, el art. 1492 establece que cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso. El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato. El final del plazo de preaviso debe coin­ cidir con el final del mes calendario en que aquel opera. El art. 1493 agrega que la omisión del preaviso otorga a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período. En el contrato de concesión por tiempo indeterminado, el art. 1508 regula la rescisión y establece que son aplicables los arts. 1492 y 1493 referidos precedentemente. La disposición también resulta aplicable a los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de software o de procedimientos similares, y a los contratos de distribución (cf. art. 1511). En el caso del contrato de franquicia, el art. 1522 inc. d, establece que cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea concluirlo a la expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas debe preavisar a la otra con una anticipación no menor de un mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos que se pac­ tan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa causa. La falta de preaviso hace aplicable el art. 1493. En el comodato, el art. 1541 inc. c dispone que el contrato se extingue por voluntad unilateral del comodatario. Como puede observarse, la facultad rescisoria, en este tipo de contratos -sobre todo en los de tiempo indeterminado-, encuentra fundamento en el principio de temporalidad del vínculo obligacional, lo cual implica que las relaciones creditorias no pueden durar indefinidamente, Dor lo cual si el ordenamiento jurídico no recono­

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ciera a las partes el poder unilateral de extinguir el contrato, estas quedarían obligadas de por vida.18

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Rescisión unilateral convencional. La otra variante de la rescisión unilateral es que aquella que no tiene sustento en una previsión legal expresa sino que constituye derivación de la voluntad manifes­ tada por las partes en el contrato, oportunidad en la que se confiere -a una de ellas o ambas- el derecho a dar por extinguido el vínculo, por su sola voluntad y sin perjuicio de la eventual adición de otros recaudos y obligaciones (preaviso, indemnización, etcétera).19 La discusión sobre la validez del pacto que faculte la rescisión unilateral ha quedado zanjada con el nuevo Código Civil y Comercial que, como se dijo, prevé en el art. 1077 la posibilidad de que se pacte contractualmente la facultad de rescindir unilateralmente el contrato. En este sentido, el nuevo Código ha venido a llenar el vacío legal del anterior régimen, que no contenía una previsión que en modo expreso se expidiera sobre la validez de este tipo de cláusula. Asimismo, la mayoría de los supuestos que habían generado debates en torno a la validez de la rescisión unilateral,se encuen­ tran regulados actualmente en el nuevo Código Civil y Comercial como quedó plasmado precedentemente, tornándose en supuestos de rescisión unilateral de fuente legal. En este orden, el nuevo ordenamiento recoge así la opinión mayoritaria en el sentido de la procedencia de la rescisión unilateral, sobre todo en contratos de duración de plazo indeterminado, su­ puesto que fuera objeto de estudio en el célebre precedente "A u ­ tomóviles Saavedra SA c/ Fiat Argentina SA” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el cual se sostuvo que al no haber pactado las partes un plazo de duración para la contra­ tación, la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera de las partes no solo no es abusiva, ni contraria las reglas morales, sino

18 Pitta, Enrique Máximo, "Ineficacia sobrevimente del contrato (Rescisión, re­ vocación y resolución)", op. cit., p. 371, con cita de Bergstein, Joñas, La extinción del contrato de distribución, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1996, p. 166, notas 50 y 51. 19 Pitta, Enrique Máximo, "Ineficacia sobreviniente del contrato (Rescisión, re­ vocación y resolución)", op. cit., p. 371.

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que se muestra como la consecuencia lógica de esta especie de negocio jurídico.20

De todas maneras, más allá de las hipótesis previstas en la ley, el Código permite que las partes pacten la posibilidad de que el contrato sea rescindido en forma unilateral. En este sentido, se ha seguido la doctrina según la cual la regla general es que en los contratos sin plazo, o bien con un lapso in­ determinado, el vínculo perdura en el tiempo hasta que se le ponga un fin, pero no es razonable pensar que los contratantes se obliga­ ron a perpetuidad. Por esta razón, la cláusula mediante la cual una de las partes puede extinguir unilateralmente un contrato es un efecto natural, cuando no hay plazo o es indeterminado. En este caso, el problema se traslada a examinar si el ejercicio de la cláu­ sula rescisoria ha sido regular o es abusivo, porque no se han res­ petado el plazo de preaviso ni el plazo de amortización.21 En un contrato con plazo determinado, que funciona de modo resolutorio, la cláusula es válida puesto que nada impide que un plazo, originariamente determinado, pueda ser luego abreviado por una decisión unilateral convencionalmente autorizada. Cabe acla­ rar que esta regla es legítima siempre que el plazo no haya sido establecido por la ley en favor de una de las partes y la facultad extlntiva quede en cabeza de la otra, puesto que en tal caso es una cláusula que desnaturaliza las obligaciones de las partes. Asi­ mismo, debe tenerse en cuenta los casos en que la ley no permite la rescisión anticipada, como por ejemplo en el caso de la locación de inmuebles, la ley no permite al locador rescindir antes del plazo mínimo la locación. Cabe agregar finalmente que cuando la facultad rescisoria esté pactada, cabe tener presente las normas sobre cláusulas abusivas, en especial en materia de contratos de consumo (art. 1093) y en los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas (art. 984). Ello no significa admitir que todo pacto pueda ser en­ tendido como una cláusula abusiva, sino que, según las circuns­ tancias, podrán reconocerse límites o restricciones a la autonomía

20 CSJN, 04/08/88, LL 1 9 8 9 -B -l. 21 Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte general, op. cit., p. 585.

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de la voluntad, más o menos intensos según las categorías indica­ das anteriormente. Existen en el nuevo Código elementos que per­ miten sostener esta hermenéutica, que en el régimen anterior ha­ bían generado fuertes polémicas, algunas de ellas reflejadas en precedentes de la CSJN.22 Asimismo, debe recordarse lo dispuesto en el art. 1011 in fine, según el cual la parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos. 3.2. c) Mecanismo rescisoño El art, 1078 del Código Civil y Comercial, aplicable a todos los supuestos de extinción por declaración de una de las partes (rescisión unilateral, revocación y resolución), establece disposiciones genera­ les en torno al ejercicio del derecho extintivo unilateral del contrato. La norma dispone:

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Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes re­ glas generales: a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que inte­ gran una parte contra todos los sujetos que integran la otra; b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder; en tal si­ tuación se aplica el inciso f; c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la de­ claración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cum­ plir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato; d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declaró; e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva; 22 Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. c it, vol, IV, p. 171. Véase también l orenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte general, op. cit., p. 586.

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f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumpli­ miento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve ia demanda por extin­ ción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento; g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide de­ ducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento; h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones refe­ ridas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de con­ troversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción.

Siguiendo el Proyecto de 1998, el nuevo Código busca mediante esta norma establecer disposiciones comunes a la extinción por declaración de una de las partes, realizando un importante es­ fuerzo de sistematización de los mecanismos extintivos, aunque no puede negarse que el régimen toma como modelo el supuesto de resolución por incumplimiento. Así, la matriz resulta de la expe­ riencia habida con motivo de la resolución por incumplimiento, habiéndose reconocido la conveniencia y factibilidad de su gene­ ralización, por lo cual estas reglas alcanzan por igual a los supues­ tos de rescisión unilateral, revocación y resolución.23 En primer término, la norma exige que, habiendo parte plurisubjetiva, la manifestación de rescisión sea emitida por todos los su­ jetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra (inc, a). La comunicación implica su carácter recepticio. En segundo lugar, se prevé tanto la vía extrajudicial como la judicial para comunicar la voluntad rescisoria (inc. b, primera parte). De esta manera, el modo de concreción de la comunicación dependerá de la vía que se utilice -judicial o extrajudicial-. Por lo demás, si se opta por la vía judicial, la misma puede iniciarse aun­ que no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corres­ ponder (inc. b, última parte).24 Si bien el inc. f admite que, cuando no haya mediado el requerimiento previo, el accionado tiene dere­ 23 Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. c it, vol. ¡V, op, 172 y 173. 24 Ibid., p. 1/4.

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cho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento, creemos que tal hipótesis es aplicable solo a la resolución por in­ cumplimiento, pues resulta difícil de imaginar en una rescisión unilateral donde el incumplimiento -como-cuaiquier otra causa- es irrelevante. Con respecto al momento en el cual opera la extinción del con­ trato, el inc. f establece que la comunicación de la declaración extintiva produce su extinción de pleno derecho. De allí que si la rescisión se efectúa extrajudicialmente, su anoticiamiento bastará, en principio, para producir la extinción de pleno derecho. En cam­ bio, cuando se acuda a la vía judicial, los efectos de la sentencia que declare procedente la rescisión unilateral serán retroactivos a la fecha de la notificación de la demanda, que es cuando acaece la comunicación exigida por el texto legal. No obstante ello, el inc. c establece que la otra parte puede oponerse a la rescisión si al tiempo de la declaración el declarante no ha cumplido la prestación a la cual estaba supeditada la facul­ tad rescisoria. La norma regula también la articulación entre la extinción y el derecho a pedir el cumplimiento -iu s variandi-, hipótesis que ten­ drá su campo de aplicación en la resolución por incumplimiento. De todas maneras, cabe destacar que ía demanda de cumplimiento no impide la rescisión unilateral posterior (inc. e); y que ejercitada la facultad rescisoria unilateral a través de una demanda judicial, ya no podrá deducirse ulteriormente una pretensión de cumpli­ miento (inc. g). 3.2.d) Efectos Conforme lo dispuesto por el art. 1079 inc. a, excepto disposi­ ción legal en contrario, la rescisión unilateral produce efectos solo para el futuro. Es decir, la rescisión unilateral, ya sea de fuente legal o conven­ cional, no opera retroactivamente, sino que solo produce efectos hacia el futuro -e x nunc-, por lo que en los contratos de tracto sucesivo las prestaciones cumplidas con anterioridad quedan fir­ mes como también los derechos adquiridos por las partes. No obstante ello, en la medida que corresponda, las partes de­ ben restituirse lo que han recibido en razón del contrato. En efecto, el art. 1080 establece que

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Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unila­ teral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, contorme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente

Por ejemplo, en un contrato de locación de inmuebles, si el lo­ catario rescinde unilateralmente el contrato, deberá restituir el in­ mueble locado, pero no puede pretender la devolución de los alqui­ leres pagados hasta ese momento. 3.3. Revocación

Como vimos, el art. 1077 CCC admite como categoría extintiva autónoma la revocación del contrato, y establece que puede tener fuente legal o contractual. No compromete una hipótesis autónoma, sino una variante de la rescisión unilateral de fuente legal. Ingresaremos ahora al estudio de esta figura. 3.3. a) Caracterización y ámbito de aplicación Bajo el régimen del anterior Código Civil, un importante sector de la doctrina entendía que la revocación del contrato no configuraba una categoría autónoma, sino una variante de la rescisión unilateral de fuente legal.2 26 Es por ello que se ha dicho que el concepto de 5 revocación es impreciso en tanto su contenido está formado por una gran cantidad de significados, algunos de los cuales llegan a ser confundidos con otros términos como el desistimiento, la rescisión y la resolución, los cuales responden a situaciones diversas.25 Por otra parte, existía consenso en señalar, como nota distintiva y caracterizante de la revocación del contrato, su fuente exclusiva­ mente legal, pues los supuestos que le daban origen resultaban

25 Véase González, José, Guillermo Tinti, Maximiliano Calderón y Marina Riba, Teoría general de los contratos, op cit., p. 304; Pitta, Enrique Máximo, “ Ineficacia sobrevinicnte del contrato (Rescisión, revocación y resolución)", op. cit., p. 375. 26 Rodríguez Marín, Concepción, “El desistimiento unilateral como causa de extinción del contrato", tesis doctoral, Universidad de Granada (España), 1989, p. 138 (http://hdl.handle.net/10481/6156); Pitta, Enrique Máximo, “ Ineficacia sobrevinierite del contrato (Rescisión, revocación y resolución)", op. cit., p. 375.

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exclusivamente de la ley, y no podía sostenerse una revocación de fuente convencional.27 Así, toda la doctrina señalaba que el ámbito de aplicación de la revocación se circunscribía a la donación y al mandato, ambos supuestos previstos legalmente en el régimen an­ terior. En este sentido, se ha dicho que el fundamento de la revo­ cación es la existencia de una liberalidad (donación) o de una confianza especial (mandato).28 Incluso en comentario del nuevo Código Civil y Comercial se sostiene que la revocación se produce por imperio de la manifesta­ ción de voluntad de aquella parte en cuyo favor el legislador la consagró, para ser invocada, en ocasiones, de modo discrecional, y en otros casos, frente a ciertas causas determinadas.29 No obstante lo expuesto, el Código Civil y Comercial adopta una postura en el tema, y consagra la revocación como categoría autó­ noma de extinción y establece que puede tener fuente legal o con­ vencional (art. 1077). El único supuesto en que la facultad revo­ catoria puede tener fuente convencional es en el fideicomiso, contrato en el cual el fiduciante puede revocar el contrato solo si se ha previsto dicha facultad en el contrato (art. 1697 inc. b, CCC). El nuevo ordenamiento no define a la revocación. Al respecto, puede decirse que consiste en la facultad de dejar sin efecto un contrato por la simple manifestación de una sola de las partes, sin que ello genere responsabilidad, ya que se trata de un derecho reconocido expresa y taxativamente por ley.30 Pueden destacarse los siguientes casos de revocación, todos de fuente legal: En el contrato de mandato, ei art. 1329 inc. c dispone que el mandato se extingue por la revocación del mandante, y el art. 1331 establece que 27 Pitta, Enrique Máximo, "Ineficacia sobreviniente del contrato (Rescisión, re­ vocación y resolución)", op. cit., p. 375; González, José, Guillermo Tinti, Maximi­ liano Calderón y Marina Riba, Teoría general de los contratos, op cit., p. 304; Piantoni, Mano, Contratos civiles, Buenos Aires, Lerner, 1975, vol. I, p. 182 26 Cf. Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte general, op. cit., pp. 574 y ss. 29 Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., vol. IV, pp. 172 y 173. 30 González, José, Guillermo Tinti, Maximiliano Calderón y Marina Riba, Teoría general de los contratos, op cit., p. 304.

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la revocación sin justa causa del mandato otorgado por tiempo o asunto determinado obliga al mandante a indemnizar los daños causa­ dos; si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omisión.

Finalmente, cabe recordar que, conforme lo dispuesto por el art. 1329, el mandato puede convenirse irrevocable cuando sea otor­ gado para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser sola­ mente del mandatario o de un tercero o común a mandatario y mandante, o a mandatario y un tercero, o a mandante y tercero. En la donación, el art. 1569 establece: Revocación. La donación aceptada sólo puede ser revocada por ineje­ cución de los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donante. Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios prestados por el donatario.

En los arts. 1570 a 1573 se regulan detalladamente las causas de la donación y la legitimación activa. Asimismo, en el contrato de fideicomiso, el art. 1697 inc. b dispone que El fideicomiso se extingue pon [...] b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros des­ pués de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de partici­ pación o de los títulos de deuda.

3.3.b) Mecanismo revocatorio Resultan aplicables a la revocación -como a la rescisión unila­ teral y ia resolución- las disposiciones generales establecidas en el art. 1077. Recordemos que debe mediar una comunicación de la parte que tiene la voluntad de revocar el contrato a la otra; que la extinción por revocación puede declararse extrajudicial o judicialmente; que

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la otra parte puede oponerse a la revocación si esta estaba supedi­ tada a una prestación y la misma no sido cumplida por quien tiene derecho a revocar; y que la comunicación de la declaración de re­ vocar el contrato produce su extinción de pleno derecho. 3.3. c) Efectos Conforme lo dispuesto por el art. 1079, la revocación, excepto disposición legal en contrario, produce efectos solo para el futuro. Como dice la norma, la regla del efecto ex nunc puede tener excepciones de fuente exclusivamente legal, como ocurre con la revocación de las donaciones por incumplimiento de los cargos. Al respecto, el art. 1570 establece que la revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se estable­ cen los cargos. Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gra­ vados con cargos solo deben restituirlos al donante, al revocar la dona­ ción, sí son de mala fe; pero pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las pres­ taciones que constituyen los cargos no deben ser ejecutadas precisa y personalmente por aquel. El donatario que enajena los bienes donados, o imposibilita su devolución por su culpa, debe resarcir al donante el valor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revoca­ ción, con sus intereses. 3.4. Resolución

La última categoría extintiva por declaración de una de las par­ tes es la resolución del contrato, que conforme el art. 1077 puede tener fuente legal o convencional. Analizaremos a continuación esta figura extintiva. 3.4. a) Caracterización. Antecedentes En sentido amplio, la resolución del contrato implica su extin­ ción en virtud de una circunstancia sobreviniente a la celebración del contrato, prefijada por la ley o por las partes. Esta circunstancia puede ser imputable a alguna de las partes (por ejemplo, incum­ plimiento) o puede ser extraña a sus voluntades (por ejemplo, he­ cho condicionante en una condición resolutoria). Puede operar ipso ture (por ejemplo, condición resolutoria) o puede que sea ne­ cesario que quien ha resultado titular del derecho a invocar la re­

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solución, exteriorice su intención en tal sentido (por ejemplo, pacto comisorio o facultad resolutoria). Ahora bien, en sentido estricto o al menos en el sentido que impera en los arts. 1077 y siguiente, en tanto se refieren a la ex­ tinción por voluntad de una de las partes, la resolución es la facul­ tad de extinguir el contrato por incumplimiento de las obligacio­ nes. En efecto, comoveremos, la resolución por declaración de una de las partes no opera ¡pso ¡ure sino que debe ser ejercida por uno de los contratantes, en virtud de una cláusula del contrato o una causa legal. Por ello, los arts. 1077, 1078, 1079, 1080, 1081, 1083, 1084, 1085, 1086, 1087 y 1088 se refieren a la resolución por incum­ plimiento, que en el marco de anterior Código Civil se conocía bajo la denominación de pacto comisorio. El pacto comisorio es, sencillamente, la facultad de reclamar la resolución del contrato cuando la contraparte no ha cumplido con las obligaciones a su cargo. Importa, en consecuencia, una regla contrac­ tual que adjudica a las partes una potestad resolutoria para el caso del incumplimiento de la contraria. Dicha cláusula puede aparecer como elemento natural del contrato, operando como pacto tácito que otorga una facultad resolutoria implícita, o como elemento accidental, ope­ rando como pacto expreso y acordando una facultad resolutoria ex­ presa, aspectos estos que han sido mantenidos en el nuevo Código. En cuanto a ios antecedentes y fundamento de la facultad reso­ lutoria (pacto comisorio), cabe destacar que en el derecho romano el principio era que cuando las partes pactaban la lex commisoria po­ dían pedir la resolución. Este principio pasó a nuestro Código Civil. El art. 1204 del Código de Vélez disponía que si no hubiere pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse y solo podrá pedirse su cumplimiento. Tal solución era anacrónica. Ya el derecho canónico, con el propósito de asegurar más enérgi­ camente el respeto por los compromisos contraídos, había autorizado a pedir la resolución en caso de incumplimiento. La utilidad de este recurso resulta en nuestros días evidente. La agilidad de los nego­ cios, la fluidez del tráfico comercial, exigen un procedimiento rápido y expeditivo. Es natural que si una de las partes no cumple, pueda la otra bien demandar el cumplimiento, bien desligarse de sus obliga­ ciones. Es antieconómico obligarla a seguir un juicio por cumpli­ /

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miento, cuyo resultado será una sentencia que frecuentemente no podrá hacerse efectiva. Por ello la legislación moderna se inclina decididamente a admitir que todo contrato, salvo estipulación con­ traria, contiene un pacto comisorio tácito que autoriza, en caso de incumplimiento, a solicitar la resolución del contrato. Era también el principio adoptado por nuestro Código de Comercio (art. 216). Es necesario decir, sin embargo, que el principio general del art. 1204 estaba sujeto a numerosas excepciones; los casos más impor­ tantes en que podía reclamarse la resolución del contrato a pesar de no mediar pacto comisorio expreso eran los siguientes: i) en el con­ trato de compraventa, la resolución podía ser pedida por cualquiera de las partes; ii) igual solución debía admitirse para la permuta, en virtud de lo establecido en el art. 1492; además, el art. 1489 esta­ blece que el copermutante vencido en la propiedad de la cosa puede reclamar la restitución de la propia cosa; iii) el inquilino puede pedir la resolución en caso de mejoras o trabajos que importen una pertur­ bación grave (arts. 1519 y 1520) o de impedimentos en el uso o goce de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1522); pór su parte, el locador puede reclamar la resolución en caso de falta de dos pe­ ríodos consecutivos de alquiler (art. 1579) o si el inquilino incurriera en un uso abusivo o la empleara para un uso distinto de aquel a que esté destinada por su naturaleza o por el contrato (art. 1559) o si la cosa se deteriora por culpa del inquilino (art. 1563). Aun cuando las excepciones a la regla del art. 1204 eran nume­ rosas, era ya indispensable reformar la regla misma, no solo para evitar los graves inconvenientes derivados de ella (que era, sin duda, lo esencial), sino también porque nuestro régimen legal, con su prin­ cipio general cribado de excepciones, era confuso y solo un especia­ lista podía saber en qué casos el pacto comisorio se reputaba tácita­ mente incluido en el contrato y en cuáles casos no lo estaba. Ya el Código de Comercio había establecido el pacto comisorio para todos los contratos. La disposición que así lo establecía, el art. 216. fue reformada por el decreto-ley 4777/63, con el objeto de precisar los alcances y el funcionamiento del pacto. Esta norma, inspirada en el art. 1454 del Código Civil italiano, fue adoptada por la Ley 17.711, que dispuso reformar el art. 1204, en los siguientes términos: En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que

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uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contra­ tos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecie­ ran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; trans­ currido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán re­ sueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución.

Con esta disposición, el régimen de los contratos civiles y comer­ ciales había quedado, en esta materia, unificado. Frente al incumpli­ miento, la otra parte puede resolverlo, en las condiciones fijadas por la ley. El nuevo Código Civil y Comercial mantiene la facultad resolutoria implícita - y también la expresa, a través de una regulación más sis­ temática y puntillosa sobre varios aspectos que habían generado de­ bate, como veremos a continuación-. 3.4.b) Resolución total o parcial por incumplimiento El art. 1083 establece; Resolución total o parcial. Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la presta­ ción parcial.

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La norma consagra la facultad de resolver totalmente el contrato por Incumplimiento, manteniendo en este aspecto la tradición del Código anterior. Así, en caso de que la contraparte no cumpla con las obligaciones emergentes del contratoL la parte cumpliente puede resolver totalmente el mismo. Lo que importa una innovación es la incorporación expresa de la categoría de la resolución parcial. En el viejo régimen la figura no tenía un reconocimiento general e, incluso, algunas soluciones conspiraban para su admisión, como ocurría en el supuesto de la evicclón parcial previsto en el art. 2125 del Código de Vélez. Sin embargo, la doctrina aceptaba la lógica de la resolución parcial al abordar los límites del efecto retroactivo, toda vez que se entendía que cuando se habían ejecutado de modo equivalente prestaciones divisibles en el marco de un contrato bilateral de ejecución única, la extinción no debía afectar las prestaciones ya cumplidas. El nuevo Código, siguiendo esa experiencia y los criterios del derecho comparado, explícita ahora la figura, que encuentra su sustento más relevante en el principio de conservación del contrato.31 En suma, el nuevo Código amplía las posibilidades de resolución del contrato por incumplimiento, admitiendo la resolución total y la parcial, de conformidad al consenso al respecto de la doctrina y la jurisprudencia imperante. Concordante con lo dispuesto en el art. 1078 en orden al ius variandi, el segundo párrafo del art. 1083 afirma que la resolución total y parcial son excluyentes, es decir, habiéndose optado por una de ellas no puede ejercerse la otra. Finalmente, el último párrafo limita la posibilidad de resolver totalmente el contrato cuando el deudor ha ejecutado una presta­ ción parcial, estableciendo que solo puede hacerlo si no tiene nin­ gún interés en la prestación parcial. La norma tiende a evitar abu­ sos en el ejercicio de la facultad resolutoria. Aunque quien haya aceptado una prestación parcial no renuncia a la facultad de resol­ ver ei contrato, ello no impide que luego, frente a la inejecución, deberá demostrar que dicho cumplimiento no satisface de modo alguno su interés, dado que de lo contrario no tendrá habilitada la

31 Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (dír.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., vol. 4, pp. 194 y 195.

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resolución total del contrato. La solución se inscribe dentro de las aplicaciones concretas del abuso del derecho ya efectuadas en el régimen anterior, consolidado mediante la generalización de dicho estándar en el Título Preliminar del nuevo Código.3? 3.4.c) Configuración del incumplimiento El incumplimiento constituye el presupuesto táctico que habilita el ejercicio de la facultad resolutoria. En el anterior régimen, el Código de Vélez no contenía previsiones específicas sobre el incumplimiento y su configuración a los fines de la resolución contractual. Ello ha motivado un enorme esfuerzo de la doctrina y de la jurisprudencia en pos de delinear los requisitos y ca­ racteres que debía tener el incumplimiento para habilitar la resolución. Sobre el punto, la doctrina sostenía de modo categórico que el incumplimiento debía ser grave, relevante, significativo, esencial.3 33 2 En este sentido se expidieron las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Santa Fe en el año 1977: Para que proceda la resolución por incumplimiento, es menester que este sea de suficiente entidad, quedando su aplicación a criterio judicial conforme a los principios de la buena fe y el abuso del derecho. Cuando se trate de pacto comisorio expreso, deberá considerarse también la in­ tención de las partes al estipularlo.

El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo la doctrina referida, regula explícitamente la cuestión, estableciendo en el art. 1084, titulado “Configuración del incumplimiento” , que:

32 Ibid., pp. 196 y 197. 33 Véase Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte general, op. cit., p. 680; Nicnlau, Noemí, Fundamentos de Derecho contractual, op. c/'f.,vol. I, p. 351; MiqueL, Juan, Resolución de los contratos por incumplimiento, 3a ed., Buenos Ai­ res, Lexis Nexis, 2008; González, José, Guillermo Tinti, Maximiliano Calderón y Marina Riba, Teoría general de los contratos, op cit., pp. 314 y 315; Ramella, Anteo, La resolución por incumplimiento, Buenos Aires, Astrea, 1975, p. 53; Gastaldi, José María, Pacto comisorio, Buenos Aires, Hammurabi, 1985, p. 136; López de Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos, op. cit., vol. I, p. 393; Aparicio, Juan Manuel, Contratos. Parte general, Buenos Aires, Hammurabi, 2012, vol. 3, p. 496, entre muchos otros.

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A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando: a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato; b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor; c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar; d) el incumplimiento es intencional; e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.

La norma avanza así sobre la tipificación del incumplimiento como presupuesto de la resolución, explicitando en primer término que el mismo debe ser esencial34 -lo que implica la adopción de un concepto unitario de incumplimiento-, y luego estableciendo pautas de interpretación para valorar el incumplimiento y poder calificarlo como esencial.

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3.4.d) Ejercicio de la facultad resolutoria. Dinámica resolutoria Como se expuso más arriba, el art. 1078 del Código Civil y Co­ mercial, aplicable a todos los supuestos de extinción por declara­ ción de una de las partes (rescisión unilateral, revocación y resolu­ ción), establece disposiciones generales en torno al ejercicio del derecho extintivo unilateral del contrato. La norma dispone: Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes re­ glas generales: a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra; b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder; en tal si­ tuación se aplica el inciso f;

La noción de incumplimiento esencial ha sido tomada de los nuevos modelos jurídicos contractuales, en especial los Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT, los Principios de Derecho Europeo de Contratos, como también el Proyecto de 1998.

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c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la de­ claración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cum­ plir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato; d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declaró; e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de danos. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva; f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su exlinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumpli­ miento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extin­ ción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento-, g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide de­ ducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento-, h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones refe­ ridas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de con­ troversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción.

En primer término, la norma exige que el ejercicio de la facultad resolutoria se concrete mediante una comunicación a la otra parte (inc. a), de lo cual resulta su carácter recepticio. Se establece que la resolución puede ser extrajudicial o judicial (inc. b). Asimismo, en principio la comunicación produce la extinción del contrato de pleno derecho, salvo que la ley exija un requeri­ miento previo (inc. f), como en el supuesto de la facultad resoluto­ ria implícita (art. 1088). En este último caso, si se promueve judi­ cialmente la resolución sin haber previamente intimado de conformidad al art. 1088, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo del emplazamiento. La resolución puede ser resistida por la contraparte si quien intenta resolver el contrato no ha cumplido la prestación a la cual estaba supeditada la facultad resolutoria (inc. c). La norma regula también la articulación entre las acciones por cumplimiento y por resolución y los alcances del ius variandi. Así, la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por

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requerir su cumplimiento y la reparación de daños, pero ello no impide que posteriormente pretenda resolver el contrato Cinc, e). En cambio, si se deduce una demanda judicial por resolución, no puede luego intentarse el cumplimiento (inc. g). Ello debe completarse con lo dispuesto en el art. 1085, titulado "Conversión de la demanda por cumplimiento", según el cual La sentencia que condena al cumplimiento lleva implícito el aperci­ bimiento de que, ante el incumplimiento, en el trámite de ejecución, el acreedor tiene derecho a optar por la resolución del contrato, con los efectos previstos en el art. 1081.

De este modo, se consolida un criterio arraigado en nuestro de­ recho, en cuanto a que el ius variandi también puede ejercerse cuando el deudor que ha sido condenado al cumplimiento no cum­ ple con la resolución judicial.35 Más allá de estas previsiones generales contenidas en los arts. 1078 y 1085, el nuevo Código regula la dinámica resolutoria y sus condiciones de ejercicio, diferenciando si la facultad de resolver el contrato estaba prevista expresamente en el mismo, o si -diversa­ mente- la facultad resolutoria es implícita. Cláusula resolutoria expresa. En el supuesto en análisis, el art. 1086 establece lo siguiente.Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactarexpresamente que la resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados. En este supuesto, la resolución surte efectos a partir de que la parte Interesada comunica a la incumpli­ dora en forma fehaciente su voluntad de resolver.

La norma recoge el instituto del pacto comisorio expreso, con una nueva denominación, manteniendo la doctrina elaborada en derredor del art. 1203 del Código de Vélez. Las partes pueden pactar expresamente la facultad resolutoria en caso de incumplimientos a través de una cláusula que no requiere

35 Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., vol. IV, p. 202.

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el empleo de términos sacramentales. Asimismo, en uso de la auto­ nomía de la voluntad, las partes pueden estipular o identificar los casos de incumplimiento que habiliten la resolución del contrato. A pesar de que en el Código la resolución por incumplimiento constituye un efecto natural de los contratos bilaterales, y como tal puede ser invocada por la parte in bonis aun en ausencia de previ­ sión contractual, la inclusión de una cláusula resolutoria expresa conserva gran importancia práctica, puesto que por su intermedio las partes pueden convenir el régimen al que ha de someterse la potencial resolución del contrato; pueden determinar cuáles serán los incumplimientos que habilitan la resolución, sorteando inicialmente el debate acerca de la configuración y entidad del incumpli­ miento (art, 1084), aunque siempre dentro de los limites impues­ tos por la buena fe y el abuso del derecho36. En cuanto al mecanismo resolutorio, la norma establece que la parte que pretende resolver el contrato debe comunicar en forma fehaciente su voluntad de resolver, y que a partir de ese momento la resolución surte sus efectos. A diferencia del pacto comisorio implícito, tal como veremos a continuación, no es necesario reque­ rir previamente el cumplimiento por un plazo. Ante el incumpli­ miento, la parte cumpliente debe comunicar su voluntad de resol­ ver, y a partir de allí queda extinguido el contrato. Se sigue, así, la solución del régimen anterior. 3.4.e) Cláusula resolutoria implícita. Noción. Ámbito de aplicación. Presupuestos y mecanismo de ejercicio El art. 1087 establece: Cláusula resolutoria implícita. En los contratos bilaterales la cláu­ sula resolutoria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en ios artículos 1088 y 1089.

La facultad resolutoria implícita es aquella que puede ejercerse aun cuando no haya sido prevista o pactada expresamente en el contrato. En este supuesto, la cláusula resolutoria es un elemento natural de los contratos bilaterales.

36 Ib id., p. 204.

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Como puede observarse, en cuanto al ámbito de aplicación, la norma lo circunscribe a los contratos bilaterales. En el anterior régimen, las disposiciones relativas al pacto comi­ sorio expreso e implícito {arts. 1203 y 1204 del Código de Vélez, según Ley 17.711} establecían que la figura era aplicable a los con­ tratos en los que haya prestaciones recíprocas. La doctrina señaló que se había acertado en la expresión, elu­ diendo hablar de contratos bilaterales, con el consiguiente problema de si los llamados contratos unilaterales imperfectos estaban o no comprendidos en la norma, optando la norma por la noción clara de prestaciones recíprocas.37 Si bien el nuevo Código habla de los contratos bilaterales, ello es coherente con la clasificación de los contratos que efectúa en el Capítulo 2 del Título 2 del Libro Tercero, en tanto en el art. 966 establece que los contratos son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Con relación a los presupuestos y mecanismo de ejercicio de esta facultad resolutoria implícita, el Código -manteniendo la tra­ dición del anterior régimen-exige ciertos recaudos, a diferencia de la cláusula resolutoria expresa. Así, el art. 1088 titulado “ Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita" dispone que La resolución por cláusula resolutoria implícita exige: a) un incumpli­ miento en los términos del art. 1084. Si es parcial, debe privar sustan­ cialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato; b) que el deudor esté en mora; c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor a quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la proce­ dencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al ven­ cimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha ven­ cido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta im­ posible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se pro-

37 González, José, Guillermo Tinti, Maximiliano Calderón y Marina Riba, Teoría general de los contratos, op. cit., p. 308

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duce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte.

Como puede observarse, la norma exige los siguientes presupuestos. En primer lugar, debe mediar un incumplimiento esencial, en los términos del art. 1084. Ello explica la alusión al caso de incumpli­ miento parcial, en cuyo caso para habilitar la facultad resolutoria debe privar sustancialmente a la parte que quiere resolver, de lo que razonablemente tenía derecho a esperar en razón del contrato. En segundo término, en principio debe mediar mora del deudor, conforme al régimen previsto por los arts. 886 y siguientes. Sin em­ bargo, con acierto se ha aclarado que la exigencia de la mora admite excepciones, procediendo la resolución aunque no haya mora del deudor; por ejemplo cuando el deudor ha manifestado en forma in­ dudable su voluntad de no cumplir (en tal caso se configura un in­ cumplimiento esencial, conforme el art. 1084 inc. e; o en caso de que el deudor ya no pueda cumplir con la obligación por un hecho no imputable a él (imposibilidad de cumplimiento).38 En rigor de ver­ dad, en tales supuestos, aun cuando ocurran antes del vencimiento del plazo de cumplimiento, se configura un incumplimiento defini­ tivo. De allí que si la facultad resolutoria exige mora del deudor, con mayor razón puede ejercerse en caso de incumplimiento definitivo. Es más, en los casos referidos, la ley exime al acreedor de la exigen­ cia del requerimiento previo de cumplimiento, lo que resulta lógico pues el deudor ya no va a cumplir. Finalmente, la ley exige el requerimiento previo de cumplimiento, estableciendo el mecanismo del mismo (inc. c). Al respecto, siguiendo la tradición del sistema derogado, la parte cumpliente -e l recaudo de no ser incumpliente se deriva lo dispuesto en los arts. 1078 inc. c, 1086 y 1088 inc. c - que desea resolver extrajudicialmente el contrato por incumplimiento de la otra, debe requerirle el cumplimiento por un plazo no menor a quince días, salvo que los usos determinen uno menor. El emplazamiento debe ser claro, recepticio y fehaciente, y debe contener expresamente el apercibimiento de que en caso de no mediar

38 Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. c it, vol. 4, pp. 208 y 209.

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cumplimiento en el plazo previsto, el contrato se resolverá. En este último aspecto se ha avanzado respecto del régimen anterior, pues el art. 1204 no se disponía nada al respecto, pero la doctrina conside­ raba que el requerimiento debía contener el apercibimiento expreso. Asimismo, el requerimiento debe decir cuál es el plazo acordado para que ei deudor pueda cumplir, el que no puede ser inferior a quince días, salvo que los usos o la índole de la obligación permitan uno menor. Vencido el plazo acordado sin que el deudor haya cumplido, se produce la resolución de pleno derecho. Finalmente, tal como se adelantó, la ley exime de la exigencia del requerimiento, si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales supuestos, el requeri­ miento previo sería un requisito fútil y estéril, pues ya se sabe de antemano que el deudor no va a cumplir. En estos casos, la resolu­ ción del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la co­ municación es recibida por la otra parte. Igualmente, el art. 1089 titulado “ Resolución por ministerio de la ley" dispone que El requerimiento dispuesto en el artículo anterior no es necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales.

La norma se refiere a los casos de algunos contratos típicos en los cuales existen disposiciones específicas relativas a la cláusula resolutoria implícita, que consagran mecanismos resolutorios pro­ pios. Ello ocurre en la resolución por incumplimiento del contrato de agencia (arts. 1494 me. e y 1495, 2o párr.), del contrato de concesión (art. 1509), y en los contratos de consumo (arts. 10 bis y 10 ter, Ley 24.240). 3.4.f) Efectos. Restituciones A diferencia de la rescisión unilateral y la revocación, la resolu­ ción tiene efectos retroactivos (ex tune) en el momento de su cele­ bración. En este sentido, el art. 1079 inc. b dispone que la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe.

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En este aspecto, se mantiene el efecto retroactivo del régimen anterior. El elemento característico de la resolución es su eficacia re­ troactiva (que permite diferenciarla de la rescisión unilateral) y su procedencia en virtud de una circunstancia ocurrida con posterio­ ridad a la celebración del contrato y prefijada por la ley o por las partes (que permite diferenciarla de la nulidad). El efecto retroactivo de la resolución implica volver las cosas al estado anterior a la celebración del contrato. Una de las conse­ cuencias fundamentales es que las partes deben restituirse lo que hubieren recibido en virtud del contrato o su valor, sin perjuicio de la indemnización por daños que pudiera tener que abonar el in­ cumplidor a la otra parte. El art. 1080 se ocupa de los alcances de la restitución, estable­ ciendo que Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unila­ teral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente. Por su parte, el art. 1081 dispone: Contrato bilateral. Si se trata de la extinción de un contrato bilateral: a) la restitución debe ser recíproca y simultánea; b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación; c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños. La restitución se rige por las reglas de las obligaciones de dar con el fin de restituir, reguladas en ios arts. 759, 760 y 761. Esta remisión -que es una novedad del nuevo Código- ha venido a zan­ jar el intenso debate sobre qué normas resultaban aplicables a la obligación de restituir derivada de la resolución contractual. Al respecto, cabe recordar que había cuatro posturas diferentes.- para

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algunos debían aplicarse las normas de la condición resolutoria; para otros las normas relativas a la nulidad; para otros las normas de la restitución del poseedor; y finalmente otros sostenían aplica­ bles las reglas de las obligaciones de dar con el fin de restituir a su dueño. Esta última postura fue sostenida en las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil. De todos modos, la remisión efectuada en el nuevo Código a las reglas de las obligaciones de dar para restituir no resulta autosuficiente, puesto que las mismas no reco­ gen los criterios vigentes para resolver los problemas derivados del régimen de las mejoras, frutos y distribución de riesgos. Tampoco contiene el Código, una norma de remisión como la que tenía el Proyecto de 1998, que para tales casos disponía la aplicación de las normas relativas a los “ efectos de las relaciones reales” . Proba­ blemente ella sea la razón por la cual calificada doctrina propone recurrir también ahora a idénticas reglas.39 Por lo expuesto, la in­ terpretación sistemática de las normas del nuevo Código permite concluir que: a) quien debe restituir no puede reclamar indemni­ zación por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntua­ rias, aunque puede retirar estas últimas sin dañar la cosa (art. 1938); b) puede reclamar las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe, y puede reclamar las mejoras útiles solo hasta el mayor valor adquirido de la cosa (art. 1938); c) hasta el día de la extinción, los frutos percibidos le per­ tenecen, y a partir de que opera la extinción debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa haya dejado de percibir (art. 1935); d) el poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente; el de mala fe responde, excepto que la destrucción se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución (art. 1936). Por otra parte, en la resolución, en tanto su campo de aplicación son los contratos bilaterales, la restitución debe ser recíproca y simultánea (art. 1081, inc. a).

39 Pizarra, Ramón Daniel, Clases de obligaciones, en Rivera, Julio (dir.) y Gra­ ciela Medina (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012, pp. 531 y ss.; Hernández, Carlos, en Lorerzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de ta Nación comen lado, op. cit., vol. 4, p. 185.

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El inc. b del art. 1081 contiene ciertas excepciones al efecto retroactivo, al establecer que las prestaciones cumplidas quedan firmes, explicitando una solución sobre la cual existía consenso en nuestra doctrina pese a la oscuridad del régimen anterior.40 Aun­ que el novel dispositivo tampoco es demasiado claro, se infiere que las prestaciones ejecutadas en el marco de un contrato bilateral quedarán firmes aun mediando resolución por incumplimiento, si se trata de contratos de ejecución continuada o periódica. Por ejemplo, en un contrato de locación de cosas que el locador re­ suelve por incumplimiento del locatario y demanda su desalojo, el locatario no puede pretender la devolución de los alquileres que hubiera pagado. Finalmente, el inc. c del art. 1081 se refiere al alcance o con­ tenido de la obligación de restituir a favor de la parte que ha cum­ plido, estableciendo que para estimar su valor se toman en cuenta las ventajas que hubiere obtenido el incumplidor al no cumplir con su prestación, la utilidad frustrada del cumplidor y, en su caso, otros daños. La norma desborda el contenido de la obligación restitutoria, ya que en ocasión del mismo avanza sobre los límites al reconocimiento del resarcimiento que eventualmente podría co­ rresponderle a la parte cumplidora.41 En su primera parte, el dispositivo consagra la compensado damni cum lucro, o compensación de beneficios, debiendo en con­ secuencia, para estimar el contenido de la obligación restitutoria, ponderar las circunstancias favorables y desfavorables que pueden haber resultado del incumplimiento a la parte incumplidora. Eri su segunda parte, al establecer que también debe tenerse en cuenta la “ utilidad frustrada" por el incumplimiento, consagrando legislativamente la posibilidad de reclamar el lucro cesante y la pérdida de chance derivada del incumplimiento, en consonancia con la jurisprudencia plenaria del precedente “Civit c/ Progress SA” de la Cámara Nacional Civil42 y la doctrina imperante. Esta última norma, que se adentra de lleno al tópico de la repa­ ración del daño causado por el incumplimiento, debe integrarse

10 Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (dlr.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., vol. 4, p. 183. 41 Ibid., p. 187. 42CNC¡v, en pleno, "Civil: d Progress SA” , LL 1990-B-475.

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con lo dispuesto en el art. 1082 -que analizaremos a continua­ ción-, y en el art. 1747 que reza: Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penai compensatoria, sin perjuicio de la fa­ cultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva.

3.4.g) Reparación de daños Además de la norma contenida en el inc. c del art. 1081 a la cual hiciéramos referencia en el acápite anterior, el Código dedica también al resarcimiento de daños por incumplimiento el art. 1082, que establece: La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones: a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título 5 de este Li­ bro, yen las disposiciones especiales para cada contrato; b) la repara­ ción incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gas­ tos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado; c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes. Reparación del daño.

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Recordemos que la tutela resarcitoria es una de las alternativas acordadas por el ordenamiento jurídico al acreedor para lograr la satisfacción de su interés (art. 730), ante el incumplimiento del deudor de la prestación a su cargo. Por otra parte, el art. 1082 al comenzar diciendo que "la repa­ ración del daño, cuando procede", sienta la regla de que el incum­ plimiento, por sí, no genera inexorablemente responsabilidad civil. Para que nazca la obligación de resarcir el daño, deben concurrir todos los presupuestos de la responsabilidad civil, esto es, debe existir un daño cierto y probado, debe haber antijuricidad, relación causal y un factor de atribución. Estos presupuestos están regula­ dos sistemáticamente en el Capítulo 1 del Título 5 del Libro 3, dedicado a la responsabilidad civil, aplicables tanto a la responsa­ bilidad extracontractual como obligacional, pues el nuevo Código -siguiendo un antiguo anhelo de la doctrina- ha unificado ambos ámbitos de responsabilidad.

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Por ello, el ¡nc. a del artículo en análisis enumera el elenco de normas aplicables a la reparación del daño. Así, deben apli­ carse las previsiones del Capítulo 13 del Título 2 del Libro 3, es decir, las normas referidas a la extinción de los contratos; las normas del Título 5 del Libro 3, esto es, las dedicadas a la res­ ponsabilidad civil; y finalmente las disposiciones especiales de cada contrato. En consecuencia, a la hora de analizar un su­ puesto de responsabilidad por incumplimiento, el operador jurí­ dico debe tener en cuenta estas tres fuentes normativas para resolver el problema. La aplicabilidad de las reglas de la responsabilidad civil conte­ nidas en el Título 5 del Libro 3 se explica por la unificación de la responsabilidad extracontractual y la contractual que efectúa el nuevo Código (véase art. 1716). Ahora bien, cabe aclarar que la unificación de ambos ámbitos no significa homogeneidad, toda vez que no se eliminaron todas las diferencias entre la órbita de la responsabilidad contractual y la extracontractual. El nuevo Código, si bien elimina las dos grandes diferencias que existían entre ambos regímenes -plazos de prescripción y extensión del resarcimiento-consagra algunas reglas diferencia­ les, como la adopción de la teoría de las obligaciones de medio y de resultado para establecer el factor de atribución aplicable en la responsabilidad contractual (art. 1723); la forma de pon­ derar la relación de causalidad, que en materia contractual el Código remite a la previsibilidad de las partes al momento de la celebración del contrato (art. 1727); la imposibilidad de cumpli­ miento como eximente (arts. 1732 y 1733); la acumulabilidad del daño moratorio y del compensatorio (art. 1747), entre otras cuestiones. El inc. b del art. 1082 agrega que la reparación debe incluir el reembolso de los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado. La norma se refiere al daño emergente derivado del incumplimiento, en consonancia con el art. 1738 que al referirse a la indemnización en general incluye, entre otros rubros, la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima (daño emergente). Finalmente, conforme lo dispuesto por el ¡nc. c del art. 1082, también resultan aplicables a la reparación del daño, las reglas que regulan la cláusula penal si esta se ha pactado como liquidación

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convencional del daño -una de sus dos funciones-. En particular, cabe destacar lo dispuesto en el art. 793 titulado “ Relación con la indemnización", según el cual La pena o multa impuesta en la obligación suple la indemnización de los danos cuando el deudor se constituyó en mora; y el acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es repara­ ción suficiente,

y en el art. 794, primer párrafo, que reza; Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha su­ frido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno.

4. Frustración de la finalidad 4.1. Noción. Antecedentes 380

Hay frustración de la finalidad del contrato cuando la finalidad perseguida por cada una de las partes haya sido conocida por la otra, y esa finalidad fundamental en la determinación de la volun­ tad de los contratantes, no haya podido ser lograda por alguna ra­ zón externa y ajena las partes. En tales circunstancias, se frustra la causa fin del contrato, ele­ mento que el nuevo Código Civil y Comercial -zanjando el debate sobre el punto- reconoce definitivamente en el marco de la regula­ ción de la teoría general del contrato, más precisamente en el Ca­ pítulo 6 del Título 2 del Libro 3 (arts. 1012 a 1014). La teoría de la frustración de la causa fin del contrato nació con los llamados "casos de la coronación” en el derecho inglés (año 1903) que se suscitaron a la muerte de la reina Victoria, en ocasión que su hijo Eduardo Vil iba a ser coronado rey de Inglaterra. En día previsto para la coronación el rey había enfermado, por lo cual se suspendió el desfile tradicional, originándose reclamos por parte de quienes habían alquilado balcones para ver el desfile suspendido. El precedente más recordado es "Krell vs. Henry” . El demandado había alquilado un inmueble con balcón para presenciar el desfile. Aunque no se había mencionado tal finalidad en el contrato apare-

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cía nítida conforme las condiciones y anuncios previos, que esa y no otra era la finalidad esencial. Así lo entendió la justicia y declaró que al frustrarse tal fin, el inquilino no debía pagar el saldo del alquiler. En el Código de Vélez no había una previsión específica sobre la cuestión, como tampoco la había sobre la causa como elemento del contrato. Probablemente ello sea atrlbuible al influjo de Freitas, quien en su Esbozo omite deliberadamente la referencia a la causa fin como requisito del contrato y asume una clara posición anticausalista.434 Ese contexto motivó un intenso debate en la doctrina nacional tanto sobre la admisión de la causa como elemento esencial del contrato como la procedencia de la teoría de la frustración del con­ trato. Asimismo, si bien la mayoría de la doctrina admitía la figura, no había consenso en los lineamientos principales de la misma. Al respecto, cabe recordar las conclusiones de las XIII Jornadas Nacio­ nales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991), que recomendaron: I. Noción de frustración del fin: 1. Por mayoría: La frustración del contrato es capítulo inherente a la causa, entendida esta como móvil determinante, razón de ser o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento formativo el negocio. 1.a) Disidencia: La frus­ tración del fin no en todos los casos alude a la causa, enmarcándose más bien en el respeto al consentimiento de los contratos como una causal objetiva vigente, l.b) Disidencia: La frustración del fin del contrato debe ser concebida sin recurrir a la noción de causa y se funda en el fin que integra inequívocamente el contenido contractual y por ende se refleja en su sinalagma genético.'14 De todas maneras, lo cierto es que el instituto de la frustración del fin del contrato ha tenido un largo desarrollo en el derecho comparado, y ha logrado en la actualidad un consolidado trata­ miento en la doctrina nacional y una incipiente inserción en la ju-

43 Aparicio, Juan Manuel, Contratos. Parte general, Buenos Aires, Hammurabi, 2001, vol. 2, p. 316. 44 Sobre la cuestión, puede consultarse con provecho Freytes, Alejandro, La frustración del fin del contrato, Córdoba Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2011; Aparicio, Juan Manuel, Contratos. Parte general, op. cit., vol. 2, pp. 316 y ss.

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risprudencia. Haciéndose eco de ello, el nuevo Código Civil y Co­ mercial recepta expresamente la figura. 4.2. Regulación de la frustración de la finalidad en el nuevo Código

El art. 1090 dispone: La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las cir­ cunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución solo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial Frustración de la finalidad.

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Como adelantáramos, el nuevo Código recepta expresamente el instituto de la frustración de la finalidad del contrato. La norma se ha cuidado de reconocer la filiación de la doctrina de la frustración al concepto de causa -especialmente considerada desde una perspectiva o visión subjetiva-. Quizás ello explique la decisión metodológica de no seguir el criterio de los Proyectos an­ teriores en orden a su emplazamiento en la regulación de los actos jurídicos (así lo hacían el Proyecto del PEN de 1993 y el Proyecto de 1998). De todos modos, lo señalado no autoriza a prescindir de los horizontes que aporta el movimiento de resignificación y valo­ ración de la causa fin, que particularmente ha influido en nuestro país, donde presenta en la actualidad un consenso ampliamente mayoritario, y un enfático reconocimiento en los arts. 281, 1012 y concordantes del nuevo Código Civil y Comercial. No hay duda de que la frustración de la finalidad configura hoy un supuesto de extinción del contrato. En el viejo régimen, en ausencia de una disposición legal expresa, se entendía que el planteo podía susten­ tarse inicialmente en el respeto a la autonomía de la voluntad, ya que si por circunstancias sobrevenidas la autorregulación de inte­ reses quedaba desprovista del sentido que las partes habían acor­ dado, la misma debía perder eficacia, lo que además encontraba correlato lógico en el estándar de la buena fe objetiva, que impedía mantener el vínculo obligatorio cuando este ya no se ajustaba a lo

EXTINCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO

pretendido y expresado al tiempo de la celebración. Finalmente, para el basamento dogmático de la frustración resultaba relevante la tipificación legal de la excesiva onerosidad sobreviniente, su­ puesto análogo de insubsistencia de la base negocial.45 Con la recepción y regulación expresa de la figura, hoy ya no es necesario acudir a tales esfuerzos argumentativos, lo que sin duda representa un avance. En definitiva, el nuevo Código, en clave moderna, explícita el instituto de la frustración de la finalidad, aprovechando los consen­ sos de la doctrina nacional de las últimas décadas, a partir de la experiencia en el derecho comparado. La proliferación de estudios sobre la materia y el incipiente desarrollo jurisprudencial marcan el acierto de tipificar la figura en análisis, lo que contribuye a una mayor seguridad jurídica.46 4.3. Presupuestos de la frustración de la finalidad

El art. 1090 establece los requisitos de procedencia de la extinción del contrato por frustración de su finalidad, siguiendo en este aspecto los lineamientos que habían sido fijados por la doctrina imperante. Tradicionalmente, se sostuvo que debían concurrir los siguien­ tes recaudos: a) un contrato válido; b) un acontecimiento anormal, sobreviniente, extraño a las partes; c) que dicho acontecimiento impida la consecución de la finalidad del contrato, frustrando así los motivos que tuvieron en cuenta las partes para celebrar el con­ trato, haciendo imposible la satisfacción del interés. Como se dijo, el art. 1909 parte de esos consensos, y establece que la frustración de la finalidad debe ser definitiva, y provenir de una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias exis­ tentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supere el riesgo asumido por la parte que es afectada. El criterio debe entenderse en el sentido de que la salida del su­ ceso del curso natural y ordinario de las cosas se proyecta sobre la imprevisibilidad del evento frustratorio y la esfera de riesgos de quien la invoca. Así surge de su correlación con la regulación de la impre­ visión contenida en el art. 1091. De modo que cuando el hecho Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., vol. 4, pp. 215-216. 46 Ibid., p. 219.

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frustratorio pudo ser previsto es lógico concluir que la parte perjudi­ cada asumió el riesgo que tales acontecimientos implicaban.47 4.4. Efectos

En primer término, el efecto principal de esta figura es la extin­ ción del contrato, lo que se produce a partir de la comunicación de la declaración extintiva. Por otra parte, tal como ha sido concebida en el art. 1090, la frustración de la finalidad del contrato es una causal de resolución del mismo, por lo que tiene efectos retroactivos conforme lo dis­ puesto por el art. 1079 inc. b, con las salvedades previstas en el art. 1081 inc. b. 4.5. Frustración temporaria de la finalidad

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En su última parte, el art. 1090 regula el supuesto de la frustra­ ción temporaria de la finalidad. En tal supuesto, solo se autoriza la resolución si impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial. Pensamos que en la hipótesis prevista la finalidad se frustra de manera definitiva, pues si bien el impedimento para cumplir una prestación puede ser objetivamente temporario, lo cierto es que al tratarse de una obligación de plazo esencial, si no se cumple en el plazo pactado se frustra definitivamente el interés del acreedor y la finalidad tenida en vista al momento de contratar. Por ello la norma autoriza en tales casos la resolución del contrato, ya que si la fina­ lidad puede cumplirse una vez superado el impedimento, es lógico que el contrato conserve su vigencia. No obstante ello, en el último supuesto mencionado resultan aplicables las reglas de la suspensión del contrato previstas en los arts. 1031 y 1032.

5. Imprevisión 5.1. Noción

La teoría de la imprevisión es una herramienta jurídica que per­ mite revisar o eventualmente extinguir un contrato cuyas prestacio­ nes se han tornado excesivamente onerosas como consecuencia de

47 Ibid., p. 217.

EXTINCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO

un acontecimiento sobrevimente, extraordinario e imprevisible. Básicamente, las circunstancias circundantes en el momento de la celebración se ven seriamente modificadas por un hecho sobreviniente, extraordinario e imprevisible, que altera el equilibrio fun­ cional del contrato. Garrido y Zago definen acertadamente la figura de la '‘imprevi­ sión” como un dispositivo legal que permite al contratante cuyas prestaciones, emanadas de un contrato conmutativo a título oneroso de ejecución dife­ rida o continuada se ven agravadas por una considerable onerosidad sobreviniente a la época de la celebración del contrato por causa de aconte­ cimientos extraordinarios e imprevisibles, obtener judicialmente el reajuste de su obligación tendiente a reducir su onerosidad a los límites previstos por los contratantes en el momento de la celebración del contrato o even­ tualmente a liberarse de su obligación mediante la resolución del contrato con determinados efectos particulares según las circunstancias.'" 5.2. Antecedentes históricos

Tradicionalmente, para una concepción clásica del contrato, fun­ dada en el principio de la autonomía de la voluntad, una vez cele­ brado el contrato debía permanecer incólume, inalterable, intangi­ ble e irrevisable. Se Invocaba la regla del derecho romano pacta sunt servanda (respeto a la palabra empeñada), el contrato es “ ley para las partes", de manera tal que el contrato no podía ser revisado. Esas ideas, desarrolladas fundamentalmente en el ancient droit francés, imperaban en la época de la sanción del Código Civil de Vélez Sarsfield, cuya influencia ha sido evidenciada en la nota al art. 943, donde el codificador expresaba: El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las so­ lemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos.

Tal concepción explica las razones por las cuales Vélez rechazó explícitamente la figura de la lesión, y no reguló la teoría de la

46 Garrido, Roque y Zago, Jorge, Contratos civiles y comerciales. Parte general, Buenos Aires, Hammurabi, 1985, p. 457.

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imprevisión (aunque cabe agregar que esta última nació con pos­ terioridad al Código de Vélez). Para los corifeos de la concepción clásica del contrato, cons­ truida sobre la libertad de contratar y la libertad contractual, y, su consecuencia forzosa, la fuerza vinculatoria del negocio, la posibi­ lidad de revisión significa inseguridad y arbitrariedad. Inseguridad para las partes, que ven sustituida su voluntad por la del juez, y arbitrariedad en la medida en que “con el pretexto de interpretar" el negocio se lo altera. Esa concepción no resultó cuestionada en la práctica mientras se sucedieron épocas históricas de seguridad y estabilidad en el orden económico-monetario. Sin embargo, es difícil en tiempos de crisis suponer equivalencias duraderas en las recíprocas prestacio­ nes convenidas, superándose los módulos comunes y haciéndose necesario, muy frecuentemente, la revisión del contrato a fin de equilibrar el desfasaje producido. Es por ello que en la segunda década del siglo XX secomenzó a concebir la posibilidad de revisar un contrato que sufre grandes modificaciones en su sinalagma inicial, por acontecimientos sobrevinientes e imprevisibles. Así, la conciencia jurídica reaccionó con­ tra la pretensión de mantener sin retoques un negocio profunda­ mente conmovido por la subversión de las circunstancias. Se sostenía que no podía obligarse a cumplir un determinado negocio que se vio totalmente alterado por razones que las partes no pudie­ ron imaginar o prever. Un riesgo que no pudo conocerse o antici­ parse no es susceptible de ser asumido, pues no se puede prever lo imprevisible. De esta manera comienza a admitirse la revisión del contrato cuyas prestaciones se vieron excesivamente alteradas por aconte­ cimientos sobrevimentes, extraordinarios e imprevisibles para las partes. La revisión consiste en el análisis de las estipulaciones convenidas, previa interpretación e integración, y su consideración a la luz de determinados criterios o pautas, para concluir mante­ niéndolas o modificándolas, o bien, lo que es aun más grave, resol­ viendo el negocio. La solución se justifica, desde que el contrato se presenta como una compleja red de obligaciones sistemáticamente intervincula­ das y diseñadas sobre la base de una relación de equivalencia, ergo, ante un desequilibrio contractual es lógico que se admita la

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revisión como herramienta de búsqueda de cierto equilibrio econó­ mico resultante de una aproximada equivalencia de las prestacio­ nes. Ello así, al desequilibrio sobreviniente que crea una situación que repugna a la justicia conmutativa, se suma una alteración de las circunstancias en que las partes fundaron su decisión de con­ tratar, que hacen inadmisible el mantenimiento inalterado de “ la palabra empeñada” ; del acuerdo tal como se convino, bajo otras circunstancias. Aparece así una cláusula implícita base del negocio jurídico: la regla rebus sic stantibus, que significa que el contrato debe cum­ plirse mientras las circunstancias o cosas -re b u s- se mantengan inalteradas -s ic -, A contrario sensu, se permite la revisión por cambio de las circunstancias. En consecuencia, debemos armoni­ zar la regla que manda obedecer a la palabra dada: pacta sunt sevanda, con la que dispone el cumplimiento de lo acordado siem­ pre que las circunstancias se mantengan inalteradas: rebus sic stantibus. Dichos principios o reglas, muy lejos de contradecirse, se armonizan. En efecto, la palabra empeñada deber ser cumplida en tanto y en cuanto no haya una alteración sustancial de las cir­ cunstancias tenidas en cuenta y, como consecuencia de ello, de los efectos previstos. En ese contexto, nace la teoría de la imprevisión. A partir de la posguerra del 18 y con posterioridad a la crisis económica de 1930, y a las grandes consecuencias de la Segunda Guerra Mundial, el cumplimiento del contrato no se acordaba a las recíprocas presta­ ciones que las partes habían tenido en cuenta en el momento de la celebración. La desvalorización monetaria, la inflación, las crisis económicas, el aumento de los precios y de los costos, las fluctua­ ciones del valor de la mano de obra, la crisis de los mercados de producción y de consumo, etc., transformaron la etapa funcional del contrato originariamente suscripto. En otras palabras, como consecuencia de las permanentes fluctuaciones de la economía, luego de celebrado el contrato y en pleno período de cumplimiento de las prestaciones, estas quedaban desproporcionadas respecto de aquellas que las partes habían tenido en mira al celebrar el acuerdo, produciendo como consecuencia lógica que las recíprocas presta­ ciones difieran de lo que previsiblemente las partes hayan podido prever. Ergo, habiéndose modificado sustancialmente las condicio­ nes económicas financieras respecto del momento de la celebra-

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ción del acuerdo -principalmente en aquellos de ejecución diferida o detracto sucesivo-, nos encontramos con prestaciones despropor­ cionadas que en nada se relacionaban con las originariamente pre­ vistas por las partes en el momento de la celebración.49 En nuestro país, la teoría de la imprevisión recién tuvo recepción normativa en el año 1968 a través de la reforma de la Ley 17.711. Antes de la reforma de 1968 existieron diversas posturas respecto a la posibilidad de revisar los contratos. Así para algunos, enrolados en la concepción clásica, los contratos no podían ser revisados por los jueces, descartando la posibilidad del instituto como paliador del desequilibrio contractual en tanto representaba un remedio extraju­ rídico, que responde a un cúmulo de consideraciones éticas, des­ acordadas con la noción jurídica de contrato. No fluye del contrato sino que está dirigida en contra de él. Para otros por el principio de buena fe, equilibrio contractual, no ejercicio abusivo del derecho, el uso de la teoría en determinados casos se tornaba necesario. En el orden nacional, antes de 1968 había consenso favorable a la doctrina de la imprevisión (Llambías, Borda, Orgaz,. Fórmeles, Rezzónico, Spota, Masnatta, Cossi, entre otros), y jurisprudencialmente también había sido acogida. Nuestros tribunales, en segui­ miento de las enseñanzas de la doctrina nacional, hacían uso del reajuste o de la resolución contractual en presencia de casos de grave alteración del equilibrio de las prestaciones. La Ley 17.711 agregó al art. 1198 el siguiente texto: En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onero­ sos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acon­ tecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por cau­ sas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.

49 I b i d pp. 451 y ss.

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La incorporación de la excesiva onerosidad sobreveviniente al Código Civil reconocía como antecedente mediato su adopción por el Código Civil Italiano de 1942, bajo el acápite “De la Excesiva Onerosidad” , arts. 1467 a 1469. Como antecedente inmediato la recomendación N° 15 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Córdoba en 1961. Sin embargo, el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en Córdoba en 1937, se había pronunciado a favor de este remedio, y lo mismo habían hecho otros certámenes como el Congreso Nacional de Abo­ gados, realizado en La Plata en 1959. La recomendación N° 15 del Tercer Congreso fue adoptada por muy amplia mayoría, y su texto, salvo el cambio de una palabra, coincide con el que fuera incorpo­ rado al Código Civil por la Ley 17.711. Aunque la consagración legislativa despertó algunas reacciones, más por la forma en que fue recogida que por la admisión del prin­ cipio rebus sic stantibus, los hechos dieron la razón a la reforma, ya que los sucesivos procesos inflacionarios agudos o hiperinflacionarios desencadenados durante las décadas del 70, 80 y 90, obligaron a acudir a ella a fin de lograr soluciones de justicia contractual. Más aun, las situaciones de emergencia reconocidas normativamente, que intentaron brindar respuestas especiales-como la llamada pesificación del año 2001- debieron ser encauzadas a la luz de la imprevisión, como resulta de muchos de los estudios publicados sobre el particular y de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.50 5.3. Fundamentos

En la doctrina se desarrollaron múltiples fundamentos basados en distintos criterios.51 En nuestro derecho, el análisis de la insti50 Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo fdir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., vol. 4, p. 222, Entre otros estudios sobre el tema, pueden consultarse los clásicos: Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto, La auto­ nomía de la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989; Cossio, Carlos, La teoría de la imprevisión, Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1961; Mosset Iturraspe, Jorge, Justicia contractual, Buenos Aires, Ediar, 1978; Morello, Augusto y A. Troccoli, La revisión del contrato. Onerosidad sobreviniente, La Plata, LEP, 1977. 51 Subjetivos: rebus sic stantibus, presuposición y base del negocio jurídico, desarrollada por Wlndscheiü, y en la doctrina nacional fue desarrollada por juristas

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tución nos permite extraer fundamentos inmediatos y mediatos. Los primeros son la función económica y el equilibrio, desde un ángulo predominantemente objetivo, y la representación del man­ tenimiento de las circunstancias, desde el subjetivo. Como fundamentos mediatos aparecen la justicia conmutativa y la buena fe. Al respecto, en las Jornadas de San Rafael (Recomen­ daciones I y II) se recomendó considerar que La revisión por excesiva onerosidad sobrevimente debe interpretarse en consonancia con los principios rectores del ejercicio regular o funcio­ nal de los derechos, moral social, equidad y buena fe

Y, por lo demás, que La revisión tendrá especialmente en cuenta lo que las partes verosí­ milmente entendieron o pudieren entender obrando con cuidado y previ­ sión, respecto a los efectos del contrato. 5.4. La regulación de la imprevisión en el nuevo Código Civil y Comercial

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La imprevisión ha sido mantenida en el nuevo Código Civil y Comercial, presentando ciertos ajustes en concordancia con la doc­ trina imperante. La figura está prevista en el art. 1091, que reza.Im previsión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesi­ vamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudlclalmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleato­ rio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia.

de ia talla de Fomeles, Orgaz y Llambías. Objetivos: reciprocidad o equivalencia de las prestaciones, función económica social, defendida por Giorgi y Barsanti, Kruckman, entre otros, y en doctrina nacional es mayoritaria, y se destacan Cossio, Masnatta y Casiello.

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5.4.a) Ámbito de aplicación Con relación a los contratos en los cuales resulta aplicable la imprevisión, el art. 1091 establece que la figura resulta aplicable a los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente, y a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad de la prestación proviene de causas extrañas al alea propio del contrato. Nótese que la nueva legislación contiene diferencias respecto al derogado art. 1198 del Código de Vélez, que establecía que la im­ previsión era aplicable a los contratos bilaterales conmutativos, los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o conti­ nuada; como también a los aleatorios cuando la excesiva onerosi­ dad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En realidad, se trata de un ajuste más que de una verdadera modificación. Ello así por cuanto según el art. 968 del nuevo Có­ digo, los contratos conmutativos y aleatorios constituyen variantes de los contratos onerosos. Frente a ese encuadramiento legal, no hubiera sido correcto técnicamente aludir aquí a los contratos bi­ laterales y a los unilaterales onerosos -como lo hacía el Código derogado-, por cuanto en ambos casos la onerosidad aparece im­ plícita en la conmutatividad. Asimismo, Indirectamente la norma busca terminar el debate habido en orden a la aplicación de la fi­ gura a los contratos gratuitos, que siguen excluidos de su ámbito de aplicación,52 lo que ha merecido la crítica de cierto sector de la doctrina, pues tal limitación trae aparejada la incongruencia de tratar con mayor rigor a quien hace una liberalidad que a quien obtiene una contraprestación a cambio del cumplimiento de la prestación a su cargo.53 Finalmente, como se adelantara, la última parte del art. 1091 se refiere a los contratos aleatorios cuando la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas al alea propio del con­ trato, manteniendo en este aspecto los términos del art. 1198 del Código derogado.

52 Hernández, Carlos, en Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., vol. IV, pp. 223 y 224. 53 tn este sentido se expidieron las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, recomendando que “ La revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente -art. 1198, 2a parte- no agota los supuestos frente al desequilibrio negocial en los contratos de duración".

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5.4.b) Presupuestos de aplicación Para que proceda la figura de la imprevisión, deben darse los siguientes presupuestos: i) Excesiva onerosidad de la prestación. Siguiendo la línea del anterior régimen, el art. 1091 establece en primer lugar que, para invocar la figura en análisis, debe darse el siguiente presupuesto táctico: la prestación de la parte afectada debe haberse tornado excesivamente onerosa, de manera tal que el mantenimiento de la obligación importe la consumación de una flagrante injusticia. La excesiva onerosidad de la prestación afecta el equilibrio o sinalagma contractual en perjuicio de la parte que debe cumplir con dicha prestación. Se requiere que tal desequilibrio perjudique al deudor, puesto que si solo beneficiare al acreedor, sería irrelevante. La norma, al igual que su antecesora, no fija un parámetro para determinar cuándo estamos en presencia de una onerosidad exce­ siva, por lo que tal calificación corresponde al prudente criterio judicial o, en caso de invocarse extrajudicialmente la imprevisión, a las propias partes. ii) Alteración extraordinaria, sobrevenida y ajena a las partes. La excesiva onerosidad -presupuesto táctico- debe provenir de una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por el deudor. En otras palabras, la imprevisión podrá invocarse cuando un determinado acontecimiento, sobreviniente a la celebración del contrato y ajeno a las partes, modifica en forma extraordinaria las circunstancias imperantes en el momento de celebrar el contrato, tornando excesivamente onerosa la prestación. Las causas de la alteración extraordinaria deben ser sobrevinientes e imprevisibles para las partes, es decir, estar fuera del curso normal y ordinario de las cosas, no habiendo sido posible su previ­ sión por las partes. De lo contrario, si las partes pudieron razona­ blemente prever tal acontecimiento, se entiende que asumieron el riesgo de que el mismo altere las prestaciones. La imprevisibilidad debe juzgarse en concreto, en atención a las cualidades subjetivas de los contratantes, con los límites razona­ bles del estándar de previsibilidad de un hombre medio. Por ejem-

EXTINCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO

pío, una hipermflación quizá puede ser previsible para un experto en economía, pero imprevisible para un hombre medio. Cabe memorar que sobre la imprevisibilidad, el más polémico de los recaudos, la doctrina y jurisprudencia la consideró cumplida frente a los graves procesos inflacionarios de junio de 1975, febre­ ro-abril de 1981 y mayo de 1989.54 Finalmente, las causas que provocan la alteración del equilibrio contractual deben ser ajenas a las partes, esto es, no imputables a las mismas. ni) Quien invoca la imprevisión no debe encontrarse en mora. Este recaudo, que en el art. 1198 del anterior Código estaba pre­ visto expresamente, si bien no está contenido en el art. 1091, surge de lo dispuesto en el art. 1078 inc. c. 5.4.c) Vías para invocar la imprevisión. Reajuste y resolución del contrato. Efectos El art. 1091 dispone que la imprevisión puede plantearse extrajudicialmente o judicialmente. En el primer caso, la parte que invoca la imprevisión debe co­ municar a la otra parte su voluntad de resolver total o parcialmente el contrato o de readecuarlo a las nuevas circunstancias. En el supuesto en que se plantee la resolución, la otra parte podrá ofre­ cer la readecuación. En la vía judicial, la imprevisión puede articularse como acción o como excepción. En esta hipótesis, la parte perjudicada puede solicitar la resolución o readecuación del contrato a través de una demanda judicial, o plantearlo como defensa al contestar una de­ manda de cumplimiento. El nuevo texto legal supera las discusiones generadas por el art. 1198 del viejo Código, que preveía que la parte que invocaba la imprevisión solamente podía solicitar la resolución del contrato, y la otra parte era la única habilitada a plantear la readecuación del mismo al contestar la pretensión resolutoria. Recordemos que exis­ tía consenso en la doctrina, al interpretar el art. 1198, en el sentido de que la parte perjudicada podía solicitar tanto la resolución como

51 Hernández, Carlos, en Lorerizetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., vol. 4, p. 224.

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la revisión del contrato, ya que quien puede lo más (resolución) puede lo menos (revisión). En la misma línea se expidió la CSJN.faS El nuevo Código, siguiendo tales postulados, habilita a solicitar, como acción o como excepción, tanto la resolución como la ade­ cuación del contrato. SI se opta por la resolución del contrato, el mismo se extingue. La resolución tiene efectos retroactivos (art. 1079, inc. b) y, con­ secuentemente, las partes deben restituirse, en la medida que co­ rresponda, lo que han recibido en razón del contrato o su valor (art. 1080). En los supuestos de contratos de ejecución continuada, las prestaciones cumplidas quedan firmes (art. 1081, inc. b). En cambio, si se opta por la adecuación, el contrato mantiene su vigencia, aunque se modifica y se ajusta a las nuevas circuns­ tancias imperantes, de modo de restaurar el equilibrio negocial y la equivalencia de las prestaciones. 5.4.d) Legitimación del tercero beneficiario El art. 1091 en su última parte consagra una novedad, al otorgar el derecho de invocar la imprevisión al tercero a quien le han sido conferido derechos o asignado obligaciones resultantes del contrato. La solución es concordante con la incorporación de terceros al contrato, regulada en los arts. 1025 y siguientes.

55CSJN, 21/05/2002, “ Figueroa, Roberto M. c/ Banco de la Nación Argentina". Véase sobre la cuestión: Tobías, José y Federico De Lorenzo, “Apuntes sobre la ac­ ción autónoma de reajuste en los términos del art. 1198 del Código Civil", LL 2003. B -l 186.

Cuarta parte Contratos de consumo

Contratos de consumo

1. El derecho del consumidor 1.1. Antecedentes. Definición. Finalidad

El derecho del consumidor básicamente surge por el hecho de que el hombre debe satisfacer sus necesidades, lo que se potenció con los procesos de industrialización y producción en masa, que modificaron y revolucionaron el modo de comercialización de bie­ nes y servicios, tanto desde lo económico, como desde lo social, lo cultural y lo jurídico. En materia contractual, el cambio fue trascendental pues se alteró la igualdad de partes en la relación jurídica. La autonomía de la voluntad, base del contrato, se debilitó como dogma pues ya no se materializaba en paridad o igualdad de condiciones entre los contratantes, sino que uno -fabricante, productor, comercializador- era quien imponía las condiciones del negocio, y al otro solo le quedaba la opción de aceptar y adquirir el bien o no hacerlo -sin satisfacer su necesidad-. Esto llevó a la polarización de los sujetos parte de las relaciones jurídicas, los que se clasificaron en: los fuertes, expertos, produc­ tores de bienes y servicios (proveedores) quienes poseen los cono­ cimientos técnicos, la información y el poder económico, y los dé­ biles, vulnerables, profanos (consumidores) que no podían hacer prevalecer su voluntad por carecer justamente de conocimientos específicos, información y poder económico. De igual modo que la producción fue en masa, lo fue la contra­ tación, que adquirió la modalidad por adhesión a cláusulas gene­

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rales predispuestas por la parte “fuerte" o predisponente que la imponía al débil. En definitiva, la desigualdad estructural entre las partes justificó el surgimiento del Derecho del Consumidor. Barocelll1lo definió como un sistema de normas principiológicas, de fuente constitucional, con carácter esencialmente protectorio de la parte más débil y vulnerable; esto es, de aquellas que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas, que atraviesa todo el ordenamiento jurídico po­ sitivo, poniendo en crisis muchos de sus paradigmas clásicos y resignifi­ cando muchos de sus postulados a la luz de sus normas, principios e instituciones cuando se verifica la existencia de una relación de consumo.

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Tinti y Calderón2 explicaron que en realidad el derecho -obliga­ ciones y contratos- ya se ocupaba del consumo desde antes del surgimiento del "derecho del consumidor", pero que este nació ante la desigualdad que no lograba equilibrarse con las normas del denominado "derecho común” . Por su parte, Rusconi3 señaló que el derecho del consumidor está llamado a intervenir en la puja de intereses y tensiones surgida en el seno de la sociedad de consumo moderna, resumiendo una perspectiva integradora de herramientas jurídicas de distinta natu­ raleza; su misión es concretar el ideal de la justicia en los vínculos de consumo, restableciendo el desequilibrio que padecen quienes buscan acceder a la satisfacción de sus necesidades básicas. 1.2. Caracteres del derecho del consumidor

Los principales caracteres del derecho del consumidor son: a) Interdisciplinario-, en él convergen reglas de derecho público y privado -c ivil y comercial-, constitucional, etc. El derecho del 1Barocelli, Sergio Sebastián, "Prircipios y ámbito de aplicación del derecnode! consumidor en el nuevo Código Civil y Comercial", Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, año VI, n° 1, febrero de 2015, Buenos Aires, La Ley, p. 64. 2 Tinti, Pedro Guiliermo y Maximiliano Rafael Calderón, Derecho del Consumi­ dor, La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor comentada, 3a ed., Córdoba, Alveroni, 2011, p. 14. 3 Rusconi, Dante, Manual de derecho del consumidor, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, p. XXXV,

CONTRATOS DE CONSUMO

consumidor cruza trasversal mente todo el ordenamiento jurídico y genera la necesidad de reanalizar las normas que entran en con­ flicto con este. b) Autónomo■ . se debatió si se trata de una nueva rama del dere­ cho, si es un microsistema o si es derecho civil o comercial o am­ bos. Hoy no cabe duda de que es autónomo pues tiene normas, principios, métodos e instituciones propias, que lo distinguen del resto del derecho. La autonomía se proyecta en los planos legisla­ tivo, científico, didáctico, etcétera. c) Comprende la protección de intereses individuales, supraindividuales, colectivos y difusos-, la regulación del derecho del con­ sumidor no solo protege el interés de un consumidor o usuario in­ dividual, sino que también incluye los derechos individuales homogéneos y ios colectivos. Si bien la Constitución Nacional ya protegía todos estos derechos -arts. 42 y 43-, la Ley 24.240 ex­ presamente regula las acciones colectivas: arts. 52, y 54 a 58, y la jurisprudencia hasta la de la Corte Suprema de Justicia de la Na­ ción4 ha admitido los reclamos colectivos de consumidores, en ge­ neral nucleados a través de Asociaciones de Consumidores. Ante la gran cantidad de reclamos de esta índole, la CSJN dictó la Acor­ dada 32/2014, mediante la cual creó el "Registro Público de Pro­ cesos Colectivos” . d) Flexible, dinámico y mutable-, el derecho al consumo está íntimamente relacionado con el mercado, cuyas prácticas evolucio­ nan constantemente, y por ello debe adaptarse a las nuevas formas de negociación, comercialización, etc. a fin de cumplir con su ob­ jetivo primordial de defender al consumidor y usuario y equipararlo al proveedor. e) No es objetivo-, se trata de un plexo con marcada tendencia a favor de la protección del consumidor y usuario. Se busca intencio­ nalmente protegerlo, equipararlo al proveedor. f) Busca el equilibrio en el mercado entre la parte débil y la fuerte. g) Jerarquía constitucional: los derechos del consumidor están consagrados expresamente en el art, 42 de la Constitución Nacio­ 4 CSJN, “ PADEC c . Swiss Medical S .A .” , 21/8/2013; CSJN, "Unión de Usuarios y Consumidores c. Telefónica comunicaciones Personales S .A.", 6/3/2014, CSJN, “ Unión de Usuarios y Consumidores c. EN -S C -". 6/3/2014.

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nal --desde la reforma de esta en el año 1994- y también se inclu­ yen en diversos Tratados Internacionales con jerarquía constitucio­ nal, art. 75 inc. 22. Esta jerarquía resulta relevante a los fines de la interpretación del derecho del consumidor, máxime cuando en­ tra en colisión con otras normas jurídicas -leyes especiales-, h) Es de orden p ú b lic o el art. 65 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor consagra expresamente que la ley es de "orden público” lo que implica que se trata de derechos indisponibles por las partes -n o pueden renunciar a estos- y que deben ser aplicados de oficio por el juez. 2. Regulación del derecho del consumidor

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En la Argentina el Derecho del Consumidor no se encontraba regulado ni en el Código Civil m en el Comercial de modo expreso. La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) fue sancionada en el año 1993, con el objeto de regular los “contratos de con­ sumo” , y ha sufrido numerosas modificaciones, siendo la más rele­ vante la producida por la Ley 26.361 en el año 2008, y la última por la sanción del nuevo Código Civil y Comercial (CCC). La propia ley señala, en el art. 3, que sus disposiciones se com­ plementan con las normas generales y especiales aplicables a la relación de consumo, y en particular, indica, la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley 22.802 de Lealtad Comercial. Luego, en el año 1994 se produjo la reforma de la Constitución Nacional en la que se incorporaron los derechos esenciales del consumidor de modo expreso en el art. 42,5y por primera vez hace referencia a la ‘‘relación de consumo", marcando un hito en la

5 42. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, segundad e intereses económicos-, a una información adecuada y veraz-, a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y efi­ ciencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumido­ res y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia

CONTRATOS DE CONSUMO

materia pues les concedió a aquellos jerarquía constitucional y se amplía la noción restrictiva de "contrato de consumo". Por su parte, el art. 43 legitimó a los consumidores y usuarios a entablar la acción de amparo como modo de defensa de sus dere­ chos. Además, el art. 75 inc. 22 de la CN incorporó a nuestro de­ recho diversos Tratados Internacionales con rango constitucional, muchos de los cuales incorporan la tutela consumeril de modo di­ recto o indirecto. Por último, con la sanción del Código Civil y Comercial (CCC, 2014, con vigencia el 1 de agosto de 2015) se produce otro gran avance en materia consumeril, pues se incluyen dentro de la regu­ lación de los contratos reglas y principios en defensa de los consu­ midores. Stiglitzs explicó que el Código introduce dentro de la teoría gene­ ral de los contratos tres categorías: el paritario, el de adhesión y el de consumo, que se caracterizan, ya sea por la igualdad en el poder de negociación de las partes, por el modo de redacción en formula­ rios como son los predispuestos, y, por último, por el acto de con­ sumo que implica la debilidad estructural de los negocios en masa. Con respecto a los contratos de consumo, y al método del CCC, se los reglamenta en el Libro 3, "Derechos Personales", Título 3: “Contratos de consumo", en cuatro capítulos, desde el art. 1092 al 1122. Además, con la sanción del Código se aprobó un "Anexo” a este, con "Leyes complementarias", en las que se modifica expresa­ mente la Ley 24.240, en los arts. 1, 8, 40 bis y 50. La Comisión redactora del Anteproyecto de Código Civil y Co­ mercial, en los “ Fundamentos"7 presentados con el texto de aquel, explicó que corresponde regular los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial más (ejemplo: la compraventa), sino una fragmen­ tación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. 6 Stiglitz, Rubén, "La teoría del contrato en el Proyecto de Código Civil y Comer­ cial de la Nación” , LL, 13/06/2012. 7 Texto completo disponible en .

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(ejemplo: compraventa de consumo), y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. Esta solución es consistente con la Constitución Nacional, que considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, así como con la legislación especial y la volu­ minosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia. Es necesario, entonces, regular tanto los contratos civiles, como los comerciales y de consumo, distinguiendo el tipo general del contrato de consumo.

En definitiva, el régimen jurídico nacional del derecho del con­ sumidor, en orden jerárquico, está conformado del siguiente modo: 1) Constitución Nacional, arts. 42 y 43, y Tratados Internacio­ nales con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22. 2) Código Civil y Comercial de la Nación y Ley 24.240 de De­ fensa del Consumidor y Usuario y modificatorias. En caso de conflictos entre ambas, hay que tener presente el principio del derecho del consumo in dubio pro consumidor en cuanto a la interpretación e integración de las normas. 3) Otras leyes nacionales especiales aplicables en materia de consumo. 402

4) Decretos del Poder Ejecutivo de la Nación. 5) Normas provinciales y municipales sobre la temática. 3. Criterios de integración e interpretación

Esta temática adquiere trascendental relevancia pues en la apli­ cación del derecho del consumidor este puede colisionar con otras normas dentro del régimen jurídico argentino, lo que impone la ne­ cesidad de definir cuál es la que debe prevalecer en el caso concreto. Esta problemática no es exclusiva del derecho del consumidor, sino que ocurre en todos los ámbitos del derecho, cuando ante un caso en particular -cuestión de hecho- existe más de una norma ju­ rídica aplicable a este -subsunción legal realizada al aplicar el dere­ cho-, lo que obliga al juez a decidir cuál de estas debe prevalecer. Hernández8 explicó que la LDC brinda pautas precisas para re­ solver los problemas hermenéuticos que devienen de la voluntad

8 Hernández, Carlos A., “Impacto aei régimen de Defensa del Consumidor sobre la Teoría General del Contrato", en Nicolau, Noemí L. (dir.), Fundamentos de Dere­ cho Contractual, vol. I, Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 431.

CONTRATOS DE CONSUMO

legislativa de fortalecer la unidad del estatuto de defensa del con­ sumidor, para lo cual: a) profundiza la integración de todas las normas, sean generales o especiales, aplicables a la relación de consumo, y b) ratifica la regla hermenéutica de la interpretación más favorable al consumidor. Asi, la propia LDC y el CCC brindan reglas en materia de consu­ midor. El art. 3 de la LDC expresamente dispone dos reglas: 1. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que esta­ blece esta ley prevalecerá la más favorable a l consumidor-, 2. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asim ism o por otra normativa específica

Ejemplo, Ley de Seguros, Ley de Tarjeta de Crédito, Ley de Lea­ sing, etcétera. Además, el art. 37 de ¡a LDC, que regula la interpretación del contrato de consumo en relación a los términos y cláusulas abusi­ vas e ineficaces, expresamente manda: La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable Cuando existan dudas sobre los alcances de su obli­ gación, se estará a la que sea menos gravosa. para e l consumidor.

El art. 25 de la LDC también incluye esta manda al señalar que en materia de servicios públicos domiciliarios en caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favo­ rable a l consumidor.

Por su parte, el nuevo Código destina tres artículos a la interpre­ tación e integración del contrato normativo y su prelación norma­ tiva: 7, 1094 y 1095, que fortalecen las reglas de la LDC. El art. 7, incluido dentro del denominado "Título Preliminar" del Código que ilumina todo su articulado, establece que en materia de aplicación de la ley en el tiempo o eficacia temporal del nuevo régimen

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Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables a l con­ sum idor en las relaciones de consumo.

El art. 1094 brinda dos reglas: 1. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protec­ ción del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. 2. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor. Por su parte, el art. 1095 insiste en que: El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consu­ Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa, midor.

404

receptando casi de modo idéntico la regla del art. 3 de la LDC. En consecuencia, de la lectura de todas las normas reseñadas se advierte que en materia de interpretación rigen los principios del derecho del consumidor: “ in dubio pro consumidor” , “ principio de protectorio y de progresividad" -que analizaremos en los puntos siguientes- que ante conflicto normativo imponen la prevalencia de la regla o norma que más favorezca al consumidor, en virtud de su debilidad estructural y la especial tutela que merece. En este sentido, la Comisión redactora del Código aclaró expre­ samente en los Fundamentos del Anteproyecto9 que se propone incluir en el Código Civil una serie de principios generales de pro­ tección del consumidor que actúan como una "protección mí­ nima", lo que tiene efectos importantes: - En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para que una ley especial establezca condiciones superiores. - Ninguna ley especial en aspectos similares pueda derogar esos mínimos sin afectar el sistema. El Código, como cual­ quier ley, puede ser modificado, pero es mucho más difícil

9 tbid.

CONTRATOS DE CONSUMO

hacerlo que con relación a cualquier ley especial. Por lo tanto, estos "mínimos” actúan como un núcleo duro de tutela. - También es considerable el beneficio en cuanto a la coheren­ cia del sistema, porque hay reglas generales sobre prescrip­ ción, caducidad, responsabilidad civil, contratos del Código Civil que complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común. Con respecto ai tema bajo estudio, específicamente señalaron que: En el campo de la interpretación, se establece un "dialogo de fuen­ tes" de manera que el Código recupera una centralidad para ¡luminar a las demás fuentes. El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje común de lo no regulado en la ley especial y, además, para determinar los pisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación más favorable al consumidor. En síntesis, el régimen de derecho que surge de la LDC y de la actual redacción del Código de fondo importa no solo complemen­ tar sino también hacer prevalecer en el caso concreto las normas de tutela del consumidor sobre las de otras ramas jurídicas que también puedan ser aplicables a la relación de consumo, con fun­ damento en el principio de la interpretación más favorable al con­ sumidor.

4. Los principios del Derecho del Consumidor. Noción. Funciones. Enumeración

Lorenzetti10 definió al “ principio” como: un enunciado, y dentro de esta categoría es un enunciado normativo, que tiene una formulación abstracta y un procedimiento de identificación propio, y finalmente que tiene funciones referidas a la solución de proble­ mas y orientación de comportamientos.

10 Lorenzetti, Ricardo, Las normas fundamentales de derecho privado, Santa Fe, Rubinzal Culzoní, 1995, p. 261.

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Por su parte, Larenz conceptualizó los principios como ideas directrices, las que, por un proceso de transformación proveniente de la legislación o de la jurisprudencia, logran su encarnación más evidente en la solución de casos particulares, siendo dichos prin­ cipios codeterminados por la interpretación y la integración de la­ gunas, creando las bases para una analogía de conjunto, pero en oportunidades también para una restricción.11 Lorenzetti12 resumió así las funciones de los principios: a) /ntegrativa: es un instrumento técnico para colmar una la­ guna del ordenamiento; b) Interpretativa: es un modo de subsumir el caso en un enun­ ciado amplio, que ayuda al intérprete a orientarse en la inter­ pretación correcta; c) Finalísitica-. permite orientar la interpretación hacia fines más amplios, de política legislativa; d) Delimitativa: pone un límite al actuar de la competencia legisla­ tiva, judicial y negocial, constituyendo los lincamientos básicos; e) Fundante: ofrece un valor para fundar internamente el orde­ namiento y da lugar a creaciones pretorianas. En definitiva, los principios permiten solucionar los problemas de la falta de regulación específica del tema, y sirven de útil herra­ mienta a los operadores para la efectivización del "diálogo de fuen­ tes" en el caso concreto. Cabe destacar que los principios son receptados expresamente en el CCC como fuente interpretativa del derecho en el art. 2, y en ma­ teria consumeril, además de existir algunos expresamente consagra­ dos en la ley y -ah ora- en el Código, y desde el nacimiento de esta tutela específica han tenido una especial relevancia en su aplicación. Alvarez Larrondo,13 al comentar la inclusión del derecho del con­ sumo al CCC, destacó que resulta fundamental comprender las

11 Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, pp. 410 y ss., cit. por: Rezzónico, Juan C., Principios fundamentales de los contratos, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 4. 12 Lorenzetti, Ricardo Luis, Comercio electrónico, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, p. 46. 13 Alvarez Larrondo, Federico, "E l sistema legal de consumo a partir del Código Civil y Comercial", en Marcelo Perciavalle (dir.). Temas de derecho comercial, em­ presarial y del consumidor, Buenos Aires, Erreius, 2015, p. 41.

CONTRATOS DE CONSUMO

bases ideológicas que dan sustento al texto final del CCC y que son la pauta hermenéutica más importante con la que cuenta el opera­ dor del derecho. De la regulación constitucional, LDC y CCC, junto con la opinión doctrinaria y jurisprudencial nacional, se deriva que los principios del derecho del consumidor son: 1) Protectorio: Barocelli14 indicó que se fundamenta en la debi­ lidad y vulnerabilidad estructural del consumidor y tiene anclaje en el art. 42 de la CN, que establece el deber de las autoridades (Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial) de “ proveer a la protección de los derechos de usuarios y consumidores” . Según el autor, el principio se expresa en tres formas: a) in dubio pro consumidor, b) la regla de la norma más favorable y c) la regla de la condición más beneficiosa. Con respecto a la segunda aplicación del principio, señaló que la existencia de una situación más beneficiosa anterior, concreta y determinada, debe ser respetada en la medida en que sea más favorable, por lo que toda modificación normativa, general o parti­ cular, debe ser para ampliar y no para disminuir derechos del con­ sumidor. 2) In dubio pro consumidor, principio de interpretación más favorable para el consumidor, con el objetivo de hacer prevalecer la protección de este sujeto débil ante todo supuesto de conflicto de intereses. Fundamento: art. 42 CN, arts. 3, 25 y 37 LDC, y arts. 7, 1094 y 1095 CCyC. Rusconi15 señaló que el principio tiene distintos alcances: a) como criterio orientador general de todas las normas aplicables a las relaciones de consumo; b) como regla de interpretación de la publicidad comercial y las ofertas hechas a consumidores; c) como regla de interpretación de los contratos de consumo; d) como pauta de valoración de las constancias y circunstancias debatidas en los procedimientos administrativos y judiciales -válido para aprecia­ ción de los hechos, aplicación del derecho y cargas probatorias-; e) como principio general del derecho de protección del consumidor. 3) Orden público: tal como señalamos al analizar los caracteres del derecho del consumidor, este principio impone que se trata de

14 Barocelli, S., op. cit., p. 66. 15 Rusconi, D., op. cit., pp. 117-125.

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un derecho imperativo, irrenunciable por las partes, y que debe ser aplicable de oficio por los jueces ante la existencia de una relación de consumo. Está consagrado en el art. 65 LDC. 4) Sustentabilidad: tiene reciente recepción expresa en el art. 1094 del CCC cuando refiere al principio del “acceso al consumo sustentable” . Barocelli16 señala que es el principio de “entrada” al sistema, pues refiere al acceso al consumo, como derecho mí­ nimo de inclusión de todos los habitantes de la sociedad; y de "cierre” referido al consumo sustentable desde lo económico, so­ cial y ambiental. 5) Buena fe si bien se trata de un principio general de todo el derecho, expresamente consagrado en los arts. 9, 961, 1069 y otros del CCC, en materia consumeril tiene proyecciones específi­ cas que Barocelli17 resume en dos “sub” principios: a) de con­ fianza: en cuanto a las expectativas que la publicidad, marca e imagen generan en el consumidor, hace a la apariencia generada por el proveedor por la profesional ¡dad que ostenta; b) de transparencia-, relacionado con la actuación en el mercado de ios provee­ dores y el deber de información sobre los productos y servicios que comercializan. En síntesis, todos estos principios sirven al operador jurídico para comprender, interpretar y aplicar el derecho-normas y reglasdel consumo en el caso concreto, facilitando el diálogo de fuentes entre las diversas regulaciones existentes y fortaleciendo el obje­ tivo primordial del derecho del consumo-, la equiparación de las partes en la relación de consumo.

5. La relación de consumo y el contrato de consumo

Stiglitz18 explicó que la importancia de alcanzar una noción so­ bre lo que debe entenderse por “relación de consumo” radica en que, simultáneamente, logra determinarse el ámbito de aplicación,

16 Barocelli, S., op. cit., pp. 67 y 68. 17 Ibid., p. 69. 18 Stiglitz, Rubén, Contratos civiles y comerciales, Buenos Aires, La Ley, 2010, vol. 1, p. 249.

CONTRATOS DE CONSUMO

o de protección legal, de quienes resultan alcanzados por la LDC, y describe cuándo aquel vínculo tiene origen en un contrato. La noción, relación y diferencia entre el “contrato" y la “rela­ ción" de consumo tiene su origen en que la LDC, en su redacción originaria, solo estipulaba la tutela del consumidor que se relacio­ naba con el proveedor a través de un “contrato” , y cuando la ad­ quisición era realizada a título “oneroso". Sin embargo, con la reforma de la Constitución Nacional se am­ plió la tutela a la "relación de consumo” , que abarca no solo el vínculo creado contractualmente, sino también el derivado de los hechos o actos jurídicos vinculados al “acto de consumo", así como la conexidad contractual resultante de las implicaciones del sistema, todo lo cual engasta en la calificación prevista en el art. 3 del plexo consumenl.19 Por su parte, la Ley 26.361, al modificar el art. 1 de la LDC, ajustó el plexo consumeril al texto constitucional respecto al al­ cance de la "relación de consumo” , y en consecuencia se amplió el ámbito de protección en ese sentido. De tal modo, para el ordenamiento consumeril, es indiferente que exista o no relación contractual pues la tutela al consumidor es independiente de esta; la relación de consumo supera la clásica distinción “contractual y/o extracontractual” tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Ferreyra c/ V.I.C.O.V. S .A .".20 Sin embargo, desde lo metodológico -tal como señalamos suprahasta la regulación específica del derecho del consumo -arts. 1092 a 1122-, el CCC lo estatuye desde el punto de vista contractual. Desde lo metodológico, ya se explicó que la Comisión redactora entendió que los contratos de consumo son: no son un tipo especial más (ejemplo: la compraventa), sino una frag­ que influye sobre los tipos espe-

mentación del tipo general de contratos,

19 Junyent Bas, Francisco y María Constanza Garzino, “ El impacto dél Antepro­ yecto de Código Civil y Comercial de la Nación en la figura del consumidor” , , Referencia N° 21535. 20 CSJN, “ Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/ V.I.C.O.V. S.A. si daños y perjuicios” , 21/3/2006. En esta línea, Lorenzetti en su voto, expresó que: "la fuente de esta relación jurídica puede ser un contrato o actos unilaterales o bien hechos jurídicos” , www.societario.com, ref. n° 12931.

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cíales (ejemplo: compraventa de consumo), y de allí la necesidad de in­ corporar su regulación en la parte general,

lo que determinó su inclusión dentro de la materia contractual. Por su parte, al comenzar la regulación de la materia los dos primeros artículos son titulados: art. 1092: “ Relación de consumo” y art. 1093 “Contrato de consumo” . Con respecto a la primera norma, en idénticas líneas al art. 3 de ia LDC dispone que: La relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario,

es decir, que puede derivar una convención, acto jurídico o he­ cho, sea a título oneroso o gratuito, en la medida en que relacione a un proveedor con un consumidor, en los términos de los arts. 1 y 2 de la LDC y 1092 del CCC. Por su parte, el contrato de consumo es regulado expresamente en el art. 1093 como: el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o pri­ vada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social

A modo de conclusión, y a pesar de la reiteración a la referencia al “contrato de consumo” que realiza el Código, cabe afirmar que esta noción se encuentra inmersa en el concepto más amplio de la "relación de consumo” , en respeto a la jerarquía constitucional del derecho del consumidor, que emana del art. 42 de la Carta Magna, y sobre la base de la legislación especial: Ley 24.240 y sus modi­ ficaciones, por lo que no es viable realizar una interpretación dife­ rente que restrinja los derechos del consumidor ni que requiera inexorablemente del “contrato” para habilitar la tutela consumeril. La afirmación precedente también encuentra fundamento en los principios del derecho de consumo antes estudiados: in dubio pro consumidor y protectorio.

CONTRATOS DE CONSUMO

En definitiva, si bien es lógica la regulación del derecho del consumo en el ámbito contractual, pues esta es la principal fuente de las relaciones de consumo, no debe entenderse que ello importa un retroceso en la noción amplia concebida en nuestro derecho. A continuación corresponde ingresar al estudio de los sujetos que forman parte de la "relación de consumo” cuya calificación como "consumidor" y “ proveedor” es indispensable a los fines de la vigencia de la tutela especial.

G. La noción de consumidor y proveedor

La LDC define al consumidor en ei art. 1 y al proveedor en el art. 2. La caracterización del primero fue modificada por el art. 1092 del CCC. Antes de la sanción del nuevo Código, con motivo de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se concluyó que la figura del consumidor incluía tres “categorías" o "subespecies” .21 Con la sanción del CCC se produjo la modificación del art. 1 de la LDC, y la noción de consumidor se caracteriza como la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u one­ rosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Este es el supuesto del denominado “consumidor directo" pues es el "contratante” , que por sí mismo 21 Conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión de Dere­ cho Interdisciplinario: Derecho del consumidor, en . Conclusión: “ En el ámbito de la ley 24.240, conforme su actual redacción, quedan amparados en la protección legal: a) Quien asume el rol de contratante al adquirir un bien o servicio, actuando como destinatario final, sea la contratación a titulo gratuito u oneroso; el denomi­ nado "consumidor directo” ; b) Quien utiliza bienes o servicios sin ser parte sustancial de un contrato de consumo, generalmente por estar vinculado familiar o socialmente con el adquirente; el "consumidor, indirecto o conexo" c) Quien se expone a una relación de consumo, a un peligro derivado de la misma o quien resulta efectivamente afectado; el consumidor “expuesto" o “ bystander". La noción comprende, entre otras situaciones, a: 1) Los sujetos indetermi­ nados expuestos a prácticas comerciales; 2) Los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor".

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adquiere y utiliza el bien o servicio. Ejemplo, quien compra un automotor, abre una cuenta en el banco, contrata un seguro, ad­ quiere un pasaje para viajar al exterior. Además, la figura incluye al “ equiparado al consumidor", es decir, quien, sin ser parte de la relación de consumo, como conse­ cuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Este es el llamado “ consu­ midor indirecto, conexo o equiparado” , pues a pesar de no resultar el contratante, utiliza o se beneficia de lo adquirido por el consu­ midor directo. Ejemplo: familiares o amigos del sujeto que compró -consumidor directo- en el supermercado los alimentos que aque­ llos consumieron y que les ocasionaron un daño en la salud. Además, existe la figura del “consumidor expuesto” o “bystander” que con la reforma de la LDC del año 2008 -Ley 26.361había sido incorporada en el art. 1, pero que fue eliminada de esta norma por la sanción del CCC, que desplazó a esta figura al ámbito de las prácticas abusivas en el art. 1096, lo que ha generado críti­ cas a favor y en contra de la modificación.22 Cabe destacar que la redacción de la Ley 26.361, a pesar de haber sido sumamente criticada por la amplitud conceptual que concedía a la figura del consumidor expuesto, en la práctica, la jurisprudencia la utilizó correctamente sin abusos, aplicándola con lógica y coherencia, según correspondiera o no en el caso concreto, por lo que, en definitiva, la norma sirvió de fundamento para otorgar legitimación activa a determinados sujetos vulnerables, y así per­ mitir que se resolvieran diversos litigios de conformidad al principio de justicia.23 Ejemplo, personas que ingresan a un centro comer-

22 Véanse Nicolau, Noemi L. y Carlos Hernández, “ Breve análisis acerca de la re­ lación de consumo y sus fuentes y de algunas normas que incorpora en esta materia el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", en Rivera, Julio (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 2012, p. 582; Barocelli, S., op. cit., p. 71; Sigal, Martin, "Contratos de consumo", en Rivera, Julio César y Graciela Medina (dirs,), y Mariano Esper (coord.), Código Civil y Comer­ cial de la Nación comentado, Buenos Aires, La Ley, 2014, vol. 3, p. 719; Shina, Fernando, “ El bystander en el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial, invi­ tado a una decapitación", elDial.com - DC19F2, 01/03/2013, entre otros. ” CNCivil, sala H, “Sánchez, Jesús Abel c/ Los Constituyentes S.A. de Transportes y otros s/ daños y perjuicios” , 30/11/2011, publicado en: elDial.com - AA6522,

CONTRATOS DE CONSUMO

cial, de compras, hospital y, sin haber adquirido ningún bien o servicio, sufren un daño en su salud por caer de las escaleras o resbalar por presencia de alguna sustancia en el piso, o las que al retirarse no encontraban su automotor en la playa de estaciona­ miento del lugar. Cabe destacar que incluso antes de la recepción legislativa del "bystander” , la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación había receptado por vía jurisprudencial la legitimación del tercero expuesto a una relación de consumo en el famoso fallo “ Mosca” .2A En consecuencia, no parece razonable la modificación en la fi­ gura del consumidor en el art. 1, a pesar de que se mantiene la protección del sujeto expuesto, ahora a través del art. 1096 del CCC25 pues en definitiva los supuestos antes resueltos por la juris­ prudencia engastan en la noción de las “prácticas abusivas” de la norma citada, por lo que no cabe afirmar que se ha eliminado la figura, ni mucho menos la legitimación con sustento en el derecho consumeril. Por último, corresponde destacar ciertos aspectos relevantes de la figura del consumidor -en todas sus variantes-: 1) La característica indispensable para que exista consumidor es que el sujeto debe ser "destinatario final" de los bienes o servicios, es decir, que los adquiera para su consumo propio, familiar o social, y no para incorporarlos a una cadena de producción o comercialización, sino que debe cerrar el ciclo productivo, ser el último eslabón de la cadena. 2) La adquisición puede ser a título oneroso o gratuito: es indi­ ferente si pagó o no por el bien o servicio, el proveedor de todos modos debe cumplir con los deberes que le exige el plexo consumeril. CNCivil, sala H, “Osorio c. Alto Palermo” , publicado en eIDial - AA3P87; CNCivil. Sala L, “ M., J. J. c/ Catedral Alta Patagonia S.A si daños y perjuicios” , 20/04/2010. entre otros. 24 CSJN, “ Mosca, Hugo Arnaldo el Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonae­ rense) y otros si danos y perjuicios” , Semanario Jurídico, n° 1602, 05/04/2007, cuadernillo 12, tomo 9b, año 2007 A, p. 490. 26 Articulo 1096. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Sección y de la Sección 2a del presente Capítulo son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equi­ parados conforme a lo dispuesto en el artículo 1092.

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3) Puede tratarse de una persona humana o jurídica: si bien la letra de la ley es clara, en el sentido inclusivo de las personas jurídicas -sin distinción: incluye a las públicas y a las privadasesta es una cuestión controvertida en la doctrina y jurispruden­ cia que cuestiona específicamente la figura del denominado “consumidor empresario". Nicolau y Hernández26 enfatizaron que las definiciones propuestas para la categoría, tanto en el Código cuanto en la reforma de la ley especial, utilizan como elemento estructural de caracterización el “consumo final", lo que supone que las personas físicas o jurídicas que desenvuel­ ven actividades económico empresariales no pueden ser exclui­ das a príori del régimen de protección, ya que conforme se re­ conoce mayoritariamente entre nosotros

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en tales supuestos el carácter de destinatario final se entenderá con­ figurado si la operación realizada se sitúa fuera del ám bito de su a ctivi­ dad profesional específica, apreciado ello en función del objeto de la actividad económica junto a otras circunstancias relevantes-del caso (por ejemplo, naturaleza de la relación de consumo, grado de vulnerabi­ lidad, situación monopólica del proveedor, etcétera).

Por otro lado, la ley individualiza al proveedor de bienes o servi­ cios en el art. 2 de la LDC, siendo la nota determinante la "profesionalidad” , tal como se concluyó en las XXII Jornadas de Derecho Civil, en la “Comisión de Derecho Interdisciplinario: Derecho del Consumidor” llevadas a cabo en Córdoba, en 2009.27 La norma citada expresa que proveedor es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desa­ rrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de pro­ ducción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, distribución y comercialización de bienes o servicios.

Fariña28 afirmó que la noción de proveedor es propia del derecho de consumidor, hace referencia al sector oferente de productos y 26 Nicolau, N. y C. Hernández, C., op. cit., p. 581. 27 “Conclusiones” , en ibid. 28 Fariña, Juan, Defensa del Consumidor y del Usuario, 2 ' ed., Buenos Aires, Astrea, 2000, p. 72.

CONTRATOS DE CONSUMO

servicios en la medida en que se realice profesionalmente, y por ello incluye a todos los sujetos que actúan del lado de la oferta. Por su parte, Lorenzetti29 destacó que el origen del concepto de proveedor es característico del derecho del consumidor y señaló que en el derecho privado se han usado términos más específicos como el de comerciante, asegurador, y otros, pero la categoría “ pro­ veedor” alude a todo el sector oferente de productos o servicios siempre que lo haga de una manera profesional, y en una relación de consumo. Tinti y Calderón30 explicaron que la norma define al proveedor como el sujeto "fuerte" del contrato, es el enajenante, el vendedor, cedente, prestador, locador, etc. quien aparece con un status su­ perior en la relación jurídica debido a su poderío económico, pree­ minencia en el mercado o dominio de la información, ya sea per­ sona física o jurídica. En definitiva, la nota caracterizante de la figura dei proveedor es su “profesionalidad” en cualquiera de los roles de la cadena de pro­ ducción y comercialización de bienes o servicios que indica la norma -cuya enunciación es de carácter ejemplificativo y no taxativo-, A los fines de la configuración del sujeto proveedor no se requiere que realice la actividad con carácter de "habitualidad” , pues la norma incluye expresamente los supuestos en que actúa "aun ocasionalmente” , en cuyo caso debe sujetarse a las reglas de la LDC. Por último, la norma dispone ciertas "exclusiones" a la noción de proveedor, al señalar que: no están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales libe­ rales que requieran para so ejercicio título universitario y matrícula otor­ gada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.

En consecuencia, no pueden ser considerados proveedores los abogados, médicos, ingenieros, etc. pues su actividad se encuentra expresamente excluida de la LDC por decisión legislativa. 29 Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, vol. 1, p 156, 30 Tinti, G. y M. Calderón, op. cit., p. 34.

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Sin embargo, como “excepción de la excepción", sí se encuen­ tra incluida en el marco tuitivo la publicidad de los servicios pro­ fesionales de estos sujetos, en la medida en que la misma genere una relación de consumo con personas incluidas en la noción del art. 1, LDC. En síntesis, siempre que exista un consumidor que se relacione jurídicamente con un proveedor estaremos frente a una “relación de consumo” que torna aplicable todo el plexo consumeril.

7. Los principales derechos del consumidor

416

El régimen consumeril -en todos sus órdenes- establece diver­ sos derechos específicos en cabeza del consumidor o usuario, a los fines de lograr el objetivo de equilibrar a las partes de la relación de consumo. Stiglitz31 explicó que los derechos del consumidor se pueden clasificar del siguiente modo: 1. Derechos fundamentales-. importan deberes irrenunciables que el Estado moderno debe hacer cumplir, y son derivados del art. 42 CN, e incluyen derecho a: a) Acceso al consumo■ . art. 42 CN y art. 1094 del CCC. b) Libertad de elección: art. 42 CN y art. 1099 del CCC. c) Trato digno y equitativo-, art. 42 CN, art. 8 bis de la LDC, y arts. 1097 y 1098 del CCC. d) Educación para el consumo: art. 42 CN y arts. 60 a 62 LDC. 2. Derechos sustanciales-, son reconocidos por normas de fondo sustantivas que hacen a los principales aspectos de la relación de consumo, previstos en CN, LDC y CCC: a) A la protección de la salud, la seguridad y la prevención y reparación de daños-, art. 42 CN y arts. 5, 6, 13, 28, 40, 40 bis y 52 bis de la LDC, b) A la información adecuada y veraz-, art. 42 CN, art. 4, 10, 13, 15, 21, 24, 25, 30 bis, 34, 36, y concordantes LDC, y arts. 1100, 1107 y l i l i del CCC.

31 Stiglitz, Gabriel, Reglas para la defensa de los consumidores y usuarios, Ro­ sario, Juris, 1997, pp. 11 y ss.

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c) A ¡a protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores, art. 42 CN y art. 1094. 3. Derechos instrumentales; representan las vías para ejercer los derechos sustanciales, orientados a hacerlos efectivos Consagrados en la CN, LDC y CCC. Los más importantes son: a) A la organización y participación; art. 42 CN, arts. 55 a 58 LDC; b) Asesoramiento y asistencia; arts. 55 a 58 y 60 a 62 LDC; c) Acceso a la justicia; art. 42 CN y arts. 52, 53, 54 LDC. En consecuencia, el proveedor tiene el deber de respetar todos estos derechos del consumidor, de lo contrario el ordenamiento jurídico lo legitima para exigir su cumplimiento.

8. Principales aspectos regulados en la LDC y CCC

Si bien en esta oportunidad no se analizarán detenidamente los contenidos de la LDC y del CCC en materia consumeril, cabe reali­ zar una breve síntesis de las cuestiones más relevantes, además de los derechos antes reseñados, a saber: 1) Requisitos de la oferta y la publicidad en las relaciones de consumo, arts. 7 a 9 LDC y 1101 a 1103 del CCC; 2) Régimen especial de responsabilidad en materia consumeril, referida a las tres funciones del derecho de daños: preventiva, resarcitoria y punitoria: arts. 10 bis, 13, 40, 40 bis, 52 bis. 3) Regulación de la adquisición de cosas muebles no consumi­ bles por un lado, y la prestación de servicios por otro, incluyendo los servicios públicos domiciliarios, arts. 11 a 31 LDC. 4) Reglamentación de las ventas domiciliarias, por corresponden­ cia, internet y en general, las producidas fuera del establecimiento comercial del proveedor, arts. 32 a 35 LDC y 1104 a 1116 CCC. 5) Estipulación específica de las operaciones de venta a crédito, art. 36 LDC. 6) Régimen legal de las prácticas y cláusulas abusivas en los contratos de consumo y la posibilidad de declaración de su nuli­ dad, arts. 37 a 39 LDC y 1096 a 1099 y 1117 a 1122 del CCC. 7) Régimen administrativo de la tutela del consumidor, con au­ toridad de aplicación, facultades, procedimiento y sanciones espe­ cialmente reguladas, arts. 41 a 49 LDC.

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8) Reglas en materia procesal para las acciones que tengan como fundamento una relación de consumo: legitimación, tipo de juicio, carga dinámica de la prueba, beneficio de gratuidad, accio­ nes colectivas, intervención necesaria del Ministerio Público en todos los procesos de consumo, etc., arts. 52 a 54 LDC. 9) Regulación de las Asociaciones de Consumidores, arts. 55 a 58 LDC.

índice

Tabla de autorías

7

P rim era parte: Cuestiones generales Capítulo 1: Concepto de contrato

11

1. Aproximaciones generales 11 1.1. Breve noticia histórica 11 1.2. Metodología del Código Civil y Comercial 2. La definición legal (artículo 957) 16 3. Convención, contrato y pacto 18 4. Elementos de los contratos 20 4.1. El tema 20 4.2. Posición clásica 20 4.3. Posición moderna 22

419

14

Capítulo 2 : Autonomía de la voluntad y fuerza im perativa del contrato 25

1. Correlación de conceptos 25 2. La autonomía de la voluntad 25 2.1. Caracterización 25 2.2. Alcance de la autonomía de la voluntad 2.3. Normas regulatorias de los contratos 2.4. Límites de la autonomía de la voluntad 3. Fuerza imperativa del contrato 30 3.1. Caracterización 30

26 27 28

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3.2. Fundamentos 3.3. Limitaciones

32 33

Capítulo 3: Clasificación de los contratos

420

35 1. Introducción 35 2. Ámbito de la clasificación 35 3. Utilidad práctica 36 4. Supresión de la categoría de los contratos reales en el nuevo Código Civil y Comercial 36 5. Clasificaciones existentes en el Código Civil y Comercial 37 5.1. Explícitas 38 5.2. Clasificaciones implícitas 56 6. Clasificaciones doctrinarias y jurisprudenciales 57 7. Criterios jurídicos 57 7.1. Principales y accesorios 57 7.2. De disposición y de administración 57 7.3. Simples y complejos o mixtos 58 7.4. Individuales y colectivos 58 7.5. Contratos discrecionales y celebrados por adhesión 58 8. Criterio económico 59 Categorías 59 9. Criterio que considera la formación del consentimiento: paritarios, por adhesión y de consumo 60

Segunda parte: Requisitos y presupuestos contractuales

63 1. Nociones generales 63 1.1. Modos de expresión de la voluntad 1.2. Vicios de la voluntad 69 1.3. Consentimiento 69 2. La oferta 73 2.1. El tema 73 2.2. Concepto 73 2.3. Naturaleza jurídica 74 2.4. Requisitos 74

Capítulo 4 : Consentim iento contractual

63

ÍNDICE

2.5. La fuerza obligatoria de la oferta 77 2.6. La vigencia de la oferta 78 2.7. Contrato plurilateral. Oferta hecha por o para una pluralidad de sujetos 79 2.8. Vicisitudes de la oferta 80 3. La aceptación 84 3.1. El tema 84 3.2. Concepto 84 3.3. Naturaleza jurídica 84 3.4. Requisitos 84 3.5. Vicisitudes 88 4. Momento de perfeccionamiento del contrato 89 4.1. Contratos entre presentes 90 4.2. Contratos entre ausentes 91 5. Aspectos de la etapa de formación del consentimiento 94 5.1. Los acuerdos parciales 94 5.2. La teoría de la punktation 95 6. Tratativas contractuales 99 6.1. Formación instantánea y progresiva del consentimiento 99 6.2. Las tratativas contractuales 100 6.3. Conclusión de la etapa precontractual 104 6.4. Deberes de los tratantes en el marco de las tratativas contractuales 105 7. Contratos preliminares 111 7.1. Rasgos generales 111 7.2. Clases de contratos preliminares contemplados por el CCyC 112 Capítulo 5 : Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas 117

1. Aproximación general 117 1.1. Presentación del tema 117 1.2. Ubicación de la materia 117 2. La definición del contrato por adhesión 118 3. Requisitos de validez de las cláusulas generales predispuestas 119 4. Alcances de las cláusulas particulares 120

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5. Regla de interpretación en contra del predisponente 121 6. Las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión 123 7. Control judicial de las cláusulas abusivas

128

Capítulo 6: Incapacidad e inhabilidad para contratar

131

1. Análisis general de la capacidad 131 1.1. Introducción 131 1.2. Análisis del sistema 133 2. Capacidad para contratar 141 2.1. Regla general 141 2.2. Nulidad por incapacidad 143 Capítulo 7 : Objeto

422

145

1. Introducción 145 2. Disposiciones en el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Régimen Legal. Remisión. Generalidades. Requisitos 148 2.1. Norma de reenvío de derecho interno. Relación 148 2.2. La segunda Parte. Regulación legal.

Análisis

149

2.3. Objeto prohibido 2.4. Casuística 158

154

167 1. Noción 167 2. Causa del contrato. Definición 169 3. Posiciones 170 4. Distinciones 171 5. Importancia 172 6. Disposiciones del Código Civil vigente hasta 2015 173 7. El Código Civil y Comercial en vigencia

Capítulo 8: Causa

174

177 1. Introducción. Ubicación sistemática y metodología empleada para el desarrollo del tema 177

Capítulo 9: Forma

ÍNDICE

2. La forma. Cuestiones generales 179 3. La regla general del artículo 1015. El principio de libertad de formas 180 4. La clasificación de los actos y/o contratos formales 181 5. Análisis del artículo 1017. Los contratos que deben ser hechos en escritura pública 182 5.1. Aclaraciones preliminares 182 5.2. Una excepción. La subasta pública 182 5.3. Análisis específico 183 6. Las modificaciones al contrato. Análisis del artículo 1016 189 7. La conversión del negocio jurídico. Análisis del artículo 1018 189 8. La regulación del boleto de compraventa. Los alcances de una reforma con proyecciones sustanciales y procesales 191 Capítulo 10: Prueba

195

1. El tema 195 2. La forma y prueba. Una necesaria vinculación 196 3. La carga de la prueba 196 Los criterios de distribución de la carga de la prueba 198 4. La prueba de los contratos civiles y comerciales. Un intento por superar las desarmonías existentes en ambos ordenamientos 200 Los medios probatorios contenidos en el artículo 1190 del Código de Vélez 200 La regulación del Código de Comercio 201 5. La prueba de los contratos en el Código Civil y Comercial 202 a) El tema 202 b) Análisis del artículo 1019 203 c) Análisis del artículo 1020 204 6. Breve examen de los distintos medios probatorios en materia civil y comercial 205 6.1. La prueba documental 206 6.2. Prueba confesional 211

423

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6.3. Prueba testimonial 6.4. Presunciones 213 6.5. Otras pruebas 213

212

Tercera parte: Efectos, vicisitudes y otros supuestos especiales Capítulo 11: Efecto relativo e incorporación de terceros 217

424

1. Efecto relativo del contrato 217 1.1. Caracterización 217 1.2. Las partes: contratantes y sucesores universales 218 1.3. Terceros 222 2. Efectos respecto de terceros 223 2.1. Contrato celebrado a favor de tercero 223 2.2. Contratación a nombre de tercero 226 2.3. Promesa deí hecho de tercero 228 2.4. Contrato para persona a designar 228 2.5. Contrato por cuenta de quien corresponda 231 Capítulo 12: Suspensión de cum plim iento y fu erza mayor 233

1. Suspensión por incumplimiento de la contraparte 1.1. El régimen del Código Civil velezano 233 1.2. La cuestión en el CCyC 234 2. Suspensión deducida judicialmente como acción 3. Suspensión deducida judicialmente como excepción 236 4 . Suspensión por cumplimiento parcial o defectuoso del otro contratante 237 5. Suspensión por grave amenaza de incumplimiento del otro contratante 238 Capítulo 13: O bligación de saneam iento

Primera parte: Saneamiento 241 1. Saneamiento: concepto y distinción 2. Contenido 241

241

241

233

236

ÍNDICE

3. Sujetos responsables 242 4. Obligación legal o convencional 242 5. Derechos del adquirente 243 Segunda parte: Garantía de evicción 244 1. Nociones generales 244 Etimología 244 Antecedentes históricos 244 Fundamento 245 Naturaleza 246 Fórmula legal 246 Metodología legal 246 Caracteres legales 247 2. Sujetos entre quienes se debe la garantía 248 3. Requisitos de funcionamiento 248 Adquisición de un derecho a título oneroso 248 Privación o turbación del derecho transmitido 249 Causa anterior o contemporánea a la adquisición 250 4. Funcionamiento de la garantía 251 5. Vicisitudes de la garantía 253 Tercera parte: Vicios redhibitorios 255 1. Aspectos conceptuales 255 1.1. Antecedentes 255 1.2. Concepto 257 1.3. Naturaleza jurídica 259 1.4. Ámbito de aplicación 261 2. Régimen legal 262 2.1. Del método 262 2.2. Noción 265 2.3. Naturaleza jurídica 269 2.4. Presupuestos de la responsabilidad 271 2.5. Modificación convencional 276 3. Acciones y cargas del acreedor 279 3.1. De las cargas previas: La denuncia 279 3.2. Opciones generales a favor del acreedor 281 3.3. Opciones específicas del acreedor 283 3.4. Derogación de la actio quanti minoris 284 3.5. De la prescripción liberatoria 287 3.6. Danos comprendidos 290 4. Conclusiones 293

425

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Capítulo 14: S eñal

297

1. Nociones generales 297 a) Concepto 297 b) Especies 297 2. Recepción en el derecho privado argentino 298 a) Efectos 298 b) Cláusula “como seña y a cuenta de precio" 300 Capítulo 1 5: Interpretación contractual

301

1. Las reglas de interpretación 301 2. Criterios interpretativos 302 2.1. Criterio subjetivo (doctrina tradicional) 302 2.2. Criterio objetivo (doctrina moderna) 303 2.3. Reglas clásicas de interpretación contractual 303 3. La interpretación en el derecho civil argentino 305 4. Análisis normativo 306 4.1. Principio general en materia interpretativa contractual principio de ultraliteralidad 306 4.2. Excepción al principio general: Interpretación literal 307 4.3. Significado de las palabras 308 4.4. Interpretación contextual 309 4.5. Fuentes de interpretación 309 4.6. Principios clásicos de la hermenéutica contractual 310 C apítulo 16: Integración contractual

313

1. Facultad Integradora de los contratos 313 2. Algunos aspectos conceptuales sobre la “integración contractual" 314 3. Medios de integración 316 Capítulo 1 7: Subcontrato

1. Caracterización 2. Las acciones

317 317 318

Capítulo 18: Contratos conexos

1. introducción 2. Antecedentes

319 321

319

ÍNDICE

3. Nociones doctrinarias de los contratos conexos 324 4. La definición y requisitos legales en el Código Civil y Comercial de la Nación 326 5. La interpretación de los contratos conexos 330 6. Los efectos de los contratos conexos 332 5.1. La excepción al efecto relativo de los contratos 332 6.2. La expansión de efectos de un contrato individual a otros del sistema 333 6.3. Un caso particular: la conexidad en los contratos de consumo 336 7. Conclusiones 339 Capítulo 19: Extinción, m odificación y adecuación del contrato 341

1. Introducción. Extinción contractual en general. Alternativas de extinción del contrato 341 1.1. Extinción por consumación o agotamiento 342 1.2. Extinción por voluntad de las partes 343 1.3. Extinción por ineficacia del contrato 343 1.4. Extinción por ejercicio de un medio destructivo del contrato 343 2. Extinción, modificación y adecuación del contrato en el nuevo Código Civil y Comercial. Metodología 344 3. Medios extintivos en particular 346 3.1. Rescisión bilateral 346 3.2. Rescisión unilateral 349 3.3. Revocación 359 3.4. Resolución 362 4. Frustración de la finalidad 380 4.1. Noción. Antecedentes 380 4.2. Regulación de la frustración de la finalidad en el nuevo Código 382 4.3. Presupuestos de la frustración de la finalidad 383 4.4. Efectos 384 4.5. Frustración temporaria de la finalidad 384 5. Imprevisión 384 5.1. Noción 384 5.2. Antecedentes históricos 385 5.3. Fundamentos 389

GUILLERMO TINTI - MAXIMILIANO CALDERÓN

5.4. La regulación de la imprevisión en el nuevo Código Civil y Comercial 390

Cuarta parte: Contratos de consumo

397 1. El derecho del consumidor 397 1.1. Antecedentes. Definición. Finalidad 397 1.2. Caracteres del derecho del consumidor 398 2. Regulación del derecho del consumidor 400 3. Criterios de integración e interpretación 402 4. Los principios del Derecho del Consumidor. Noción. Funciones. Enumeración 405 5. La relación de consumo y el contrato de consumo 408 6. La noción de consumidor y proveedor 411 7. Los principales derechos del consumidor 416 8. Principales aspectos regulados en la LDC y CCC 417

Capítulo 2 0 : Contratos de consumo

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índice

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