Zur Verwendung von Covenants gegenüber Kapitalgesellschaften [1 ed.] 9783428543472, 9783428143474

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 83

Zur Verwendung von Covenants gegenüber Kapitalgesellschaften Von

Maik W. Fettes

Duncker & Humblot · Berlin

MAIK W. FETTES

Zur Verwendung von Covenants gegenüber Kapitalgesellschaften

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 83

Zur Verwendung von Covenants gegenüber Kapitalgesellschaften

Von

Maik W. Fettes

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der FernUniversität Hagen hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

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© 2014 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-14347-4 (Print) ISBN 978-3-428-54347-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84347-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Mutter

Vorwort Diese Arbeit wurde im Jahre 2013 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der FernUniversität in Hagen als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung sind Rechtsprechung und Literatur bis Juni 2014 berücksichtigt worden. Besonders bedanken möchte ich mich bei meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Ulrich Wackerbarth, für die Übernahme der Betreuung meines Promotionsvorhabens. Seine Anregungen und Hinweise haben die Arbeit in bedeutendem Maße gefördert und sind keineswegs selbstverständlich. Herrn Professor Dr. Andreas Bergmann danke ich für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Inge und Manfred Deutschewitz haben mein Studium und die Erstellung dieser Arbeit stets unterstützt. Ihnen würde ich gerne noch Dank sagen können. Julia Neeb danke ich für Rückhalt und Motivation in Phasen des Zweifels. Allen voran und von Herzen danke ich meinen Eltern, die mich und meinen Werdegang stets und vorbehaltlos gefördert haben und deren Beitrag hier nicht aufgezählt werden kann. Gewidmet ist die Arbeit meiner Mutter, der es nicht vergönnt war, meine Promotion zu erleben, die aber gleichwohl die Entwicklung dieser Abhandlung entscheidend beeinflusst hat. Düsseldorf, im September 2014

Maik W. Fettes

Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Heutige Verbreitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Inhalt typischer Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 28 30 32

C. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 I. Vorbemerkung: anzuwendendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 II. Zivil- und wettbewerbsrechtliche Wirksamkeitsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 III. Gesellschafterstellung durch Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 IV. Vertragsvereinbarungen im Gefüge gesellschaftsrechtlicher Kompetenzverteilung bei Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 V. Covenant-geschützte Darlehen als nachrangige Insolvenzforderungen . . . . . 124 VI. Konzernierung durch Darlehensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Heutige Verbreitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Inhalt typischer Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Affirmative Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Negativerklärung („negative pledge“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gleichstellungsverpflichtung („pari passu“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beschränkung von Aktivveräußerung („restriction on asset sales“) . . d) Nichterfüllung anderer Verbindlichkeiten („cross default“) . . . . . . . . . e) Identitätserhaltung („change of control“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Dividendenbeschränkungen („dividend restriction“) . . . . . . . . . . . . . . . g) Beschränkung der Neuverschuldung („restriction on indebtedness“) . h) Darlehensverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Financial Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Liquidität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergänzende Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nebenbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 28 30 32 32 32 33 33 34 35 35 36 36 36 38 38 39 39 40 40 40 41

C. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorbemerkung: anzuwendendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schuldrechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auf den Vertrag anzuwendendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auf den Vertragsschluss und die Einbeziehung von AGB anzuwendendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschaftsrechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bewertung gemischter Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bewertungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regelmäßig darlehensvertraglicher Schwerpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausnahmsweise gesellschaftsrechtlicher Schwerpunkt . . . . . . . . . . . . .

46 46 46 46 48 49 50 50 50 51

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Inhaltsverzeichnis d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zivil- und wettbewerbsrechtliche Wirksamkeitsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit der Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorformulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Form der Vorformulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Inhaltliche Ergänzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kein individuelles Aushandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vielzahl von Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Vom Verwender gestellt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einseitiger Einbeziehungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beiderseitiger Einbeziehungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prüfungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einzelbewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Financial Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Affirmative Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Sanktionen bei Klauselverstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Kündigungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Einflussnahme auf die Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Durchsetzbarkeit der Covenants – schuldrechtliche Einordnung . . . . . . . . a) Haupt- oder Nebenleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nebenpflicht oder Obliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sicherung der Nebenpflicht durch selbständiges Strafversprechen . . . . 5. Wettbewerbsrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zusammenschlusskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kontrollbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kontrollerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vereinbarung von Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verstoß gegen Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Missbrauchskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesellschafterstellung durch Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52 53 53 53 53 55 55 56 58 59 60 60 60 61 62 62 62 63 63 65 66 68 68 69 69 70 72 73 73 74 75 77 77 77 78 78 79 81 82

Inhaltsverzeichnis 1. Mitgliedschaft im Verband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vertragsvereinbarungen im Gefüge gesellschaftsrechtlicher Kompetenzverteilung bei Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Durch Covenants herbeigeführte Kompetenzkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kompetenzübertragung auf Dritte bei der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kompetenzen des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Leitungsmacht des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abweichende Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Konsequenzen für Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kompetenzen der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auswirkungen von Covenants auf statutarische Maßnahmen . . . . bb) Schuldrechtliche Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands . . . . . (b) Umdeutung in Erfüllungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Grundsätzliche Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht des Vorstands gem. § 82 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Einschränkung durch Missbrauch der Vertretungsmacht . (aa) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Objektiv pflichtwidriges Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . (a) Beeinflussung des Abstimmungsverhaltens der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stimmbindungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Stimmbindung gegenüber der Gesellschaft oder der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (z) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Evidenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Einschränkung durch Kollusion/Sittenwidrigkeit . . . . . . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Verschwiegenheitspflicht nach § 93 Abs. 1 S. 3 AktG . . . . . . bb) Beschränkte Verpflichtung zur Informationspreisgabe . . . . . . . . . . (1) Ausnahmen von der Verschwiegenheitsverpflichtung . . . . . . . (2) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verleitung zum Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 82 83 86 86 88 88 88 89 90 91 91 93 93 93 93 94 94 94 95 95 96 96 96 97 98 98 99 99 100 101 101 101 103 103 103 104

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Inhaltsverzeichnis cc) Unbeschränkte Verpflichtung zur Informationspreisgabe . . . . . . . . dd) Konsequenzen für Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Nicht von § 93 Abs. 1 S. 3 AktG umfasste Informationen . . . (2) Von § 93 Abs. 1 S. 3 AktG umfasste Informationen . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kompetenzübertragung auf Dritte bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fakultative Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schuldrechtliche Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kompetenzen der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . (2) Abweichende Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Konsequenzen für Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kompetenzen der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auswirkungen von Covenants auf Maßnahmen der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Zwingende Gesellschafterzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . (b) Dispositive Gesellschafterzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schuldrechtliche Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haftung des Geschäftsführungsorgans für die Herbeiführung der Kompetenzkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemaufriss und Haftungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geschriebene Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ungeschriebene Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zuständigkeit des Geschäftsführungsorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Covenant-geschützte Darlehen als nachrangige Insolvenzforderungen . . . . . . 1. Bisherige Rechtslage: Eigenkapitalersatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestand des § 32a GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausweitung durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erste tatbestandliche Konturierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beteiligung an Vermögen und Ertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gesellschafterähnlicher Einfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis der Rechtssprechungskette: Beteiligung an Vermögen und Ertrag + gesellschafterähnlicher Einfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105 106 106 107 108 108 108 108 109 109 109 109 110 111 112 112 112 114 115 115 116 117 117 117 119 119 120 123 123 124 124 124 124 125 125 126 127 128

Inhaltsverzeichnis c) Das (umstrittene) Erfordernis der Beteiligung an Vermögen und Ertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kritik der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auf Vermögensteilhabe verzichtende Ansichten . . . . . . . . . . . (2) Die Vermögensteilhabe fordernde Ansichten . . . . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Elemente der Verbandszugehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kein Erfordernis besonders ausgeprägter Mitspracherechte . (3) Statt dessen: Informationsvorsprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis: Gesellschafterähnlicher Einfluss + Informationsvorsprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anwendung der gewonnenen Grundsätze auf Covenants . . . . . . . . . . . aa) Gesellschafterähnlicher Einfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernisse . . . . (2) Die durch Covenants vermittelten Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Kritik der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Informationsvorsprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Publizitätspflichten der Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . (2) Die durch Covenants vermittelten Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kontrollüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Normzweck des Eigenkapitalersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Argument der Sanierungsfeindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der gesellschaftergleiche Dritte im Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzeszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Literaturmeinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rückgriff auf die Grundsätze der früheren Rechtslage . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätzliche Möglichkeit des Rückgriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beteiligung an Chancen und Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unternehmerisches Eigeninteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Haftungsbeschränkung des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Entmaterialisierung des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

129 129 129 130 132 135 135 136 137 139 139 139 139 140 142 142 142 143 144 144 145 145 145 145 146 147 147 147 149 149 149 151 152 152 152 153 154 155

16

Inhaltsverzeichnis ff) Finanzierungsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Struktur- und Verhaltenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Risikoübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vereinbarkeit mit dem Kleinbeteiligungsprivileg des § 39 Abs. 5 InsO . . a) Das Kleinbeteiligungsprivileg nach alter und neuer Rechtslage . . . . . . b) Die Ansicht Habersacks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Wertungen des GmbH-Rechts, Kritik am KapAEG . . . . . . . . . bb) Rückausnahme für geschäftsführende Gesellschafter . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Übertragbarkeit auf § 39 Abs. 5 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 S. 2 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Konzernierung durch Darlehensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darlehensverträge als Beherrschungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtslage bei der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsnatur der Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Schuldrechtlicher Austauschvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Körperschaftsrechtlicher Organisationsvertrag . . . . . . . . . (2) Darlehensvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Entgeltlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Unentgeltlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Einheitliche Leitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Weiter Konzernbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Darlehensvertrag mit Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Zustimmungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Financial Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Affirmative Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtslage bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Darlehensverträge als andere Unternehmensverträge im Sinne des § 292 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Darlehensverträge als Grundlage einer faktischen Konzernierung . . . . . . . a) Faktischer Aktienkonzern, Abhängigkeit i. S. d. § 17 AktG . . . . . . . . . . aa) Begründung des Gesetzentwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155 156 157 158 159 159 159 159 159 161 162 162 163 164 164 165 165 165 165 165 166 167 168 168 168 169 169 169 172 173 173 174 175 175 175 176 177 177 177

Inhaltsverzeichnis

17

bb) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . (3) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gänzlich ablehnende Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Überwiegend ablehnende Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Tendenziell befürwortende Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Differenzierende Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Interpretation aus § 17 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG . . . . . . . . (c) Ausschluss wirtschaftlicher Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . (2) Systematische Stellung des § 17 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verhältnis zu § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Verhältnis zu § 311 ff. AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Verhältnis zu § 117 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Faktischer GmbH-Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätze des GmbH-Konzernrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Folgen der Verwendung von Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Treuepflicht des Darlehensgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Innenhaftung des Darlehensgebers nach § 826 BGB . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

178 178 179 180 181 181 182 183 185 187 188 188 188 189 189 190 191 191 193 193 195 196 196 198 198 199 200 201

D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

Verzeichnis der Beispiele Beispiel 1:

Negativerklärung („negative pledge“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

Beispiel 2:

Gleichstellungsverpflichtung („pari passu“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

Beispiel 3:

Beschränkung von Aktivveräußerung („restriction on asset sales“) . . .

33

Beispiel 4:

Nichterfüllung anderer Verbindlichkeiten („cross default“) . . . . . . . . .

34

Beispiel 5:

Identitätserhaltung („change of control“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

Beispiel 6:

Dividendenbeschränkungen („dividend restriction“) . . . . . . . . . . . . . . .

35

Beispiel 7:

Beschränkung der Neuverschuldung („restriction on indebtedness“) .

36

Beispiel 8:

Informationspflichten I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

Beispiel 9:

Eigenkapitalklausel („net worth requirement“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

Beispiel 10: Verschuldungsgradklausel („gearing ratio“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

Beispiel 11: Ertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

Beispiel 12: Liquidität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

Beispiel 13: Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

Beispiel 14: Vollmacht zugunsten des Gläubigers I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

Beispiel 15: Außerordentliches Kündigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

Beispiel 16: Selbständige Klauselergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

Beispiel 17: Beschränkung des Vorstandshandelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

Beispiel 18: Beschränkung der Hauptversammlung I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

Beispiel 19: Beschränkung der Hauptversammlung II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

Beispiel 20: Informationspflichten II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Beispiel 21: Informationspflichten III (unschädlich) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Beispiel 22: Informationspflichten IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Beispiel 23: Informationspflichten V (schädlich) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Beispiel 24: Erhaltung des Unternehmensgegenstands („change in nature of business“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Beispiel 25: Erhaltung des Unternehmensgegenstands („change in nature of business“) – unschädliche Alternative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Verzeichnis der Beispiele

19

Beispiel 26: Beschränkung des Verkaufs wesentlicher Betriebsteile/Beteiligungen

121

Beispiel 27: Beschränkung des Verkaufs wesentlicher Betriebsteile/Beteiligungen – unschädliche Alternative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

122

Beispiel 28: Einräumung von Rechten des Quasi-Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . .

140

Beispiel 29: Vollmacht zugunsten des Gläubigers II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141

Beispiel 30: Zustimmungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

173

Beispiel 31: Verhältnis Zinsaufwand/EBITDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174

Beispiel 32: Verbotsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

175

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABl. EG Abs. AcP a. E. a. F. AG AGB AktG Anm. Art. BB BegrRegE BGB BGBl BGH BGHZ BKR BR-Drucks. BT-Drucks. BuB bzw. CR DB DepotG ders. dgl. DNotZ DStR DZWiR EGBGB EuGH evtl. EVÜ

anderer Ansicht Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingung Aktiengesetz Anmerkung Artikel Der Betriebsberater Begründung des Regierungsentwurfs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, amtliche Sammlung Bank- und Kapitalmarktrecht Drucksachen des Bundesrates Verhandlungen des Deutschen Bundestags/Drucksachen Bankrecht und Bankpraxis beziehungsweise Computer und Recht Der Betrieb Gesetz über die Anschaffung und Verwahrung von Wertpapieren (Depotgesetz) derselbe dergleichen Deutsche Notarzeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Europäischer Gerichtshof eventuell Europäisches Schuldvertragsübereinkommen

Abkürzungsverzeichnis EWR FB ff. FKVO FmStG Fn. GmbH GmbHG GmbHR GWB GWR HGB h. M. Hs. InsO IPRspr. i. S. d. i.V. m. JW KapAEG

KG KGaA KO KWG lit. LM Mio. MoMiG m.w. N. n. F. NJW Nr. NZG OLG RefE RegE RIW Rn.

21

Europäischer Wirtschaftsraum Finanz Betrieb folgende Fusionskontrollverordnung Finanzmarktstabilisierungsgesetz Fußnote Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Zeitschrift für Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Halbsatz Insolvenzordnung Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts im Sinne des in Verbindung mit Juristische Wochenschrift Gesetz zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Konzerne internationalen Kapitalmärkten und zur erleichterten Aufnahme von Gesellschafterdarlehen (Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz) Kommanditgesellschaft; bei Zitaten Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Konkursordnung Gesetz über das Kreditwesen Buchstabe Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Millionen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Mißbräuchen mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Oberlandesgericht Referentenentwurf Regierungsentwurf Recht der internationalen Wirtschaft Randnummer

22 Rom I-VO

Abkürzungsverzeichnis

Verordnung (EG) Nr. 598/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht S. Seite; bei Gesetzeszitaten Satz sog. so genannte Tz. Teilziffer u. und u. a. und andere UBG Unternehmensbeteiligungsgesellschaft UBGG Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften UmwG Umwandlungsgesetz USA Vereinigte Staaten vom Amerika USD US-Dollar vgl. vergleiche Vorb. Vorbemerkung Vorbem. Vorbemerkung WM Wertpapier-Mitteilungen WPg Die Wirtschaftsprüfung WpHG Gesetz über den Wertpapierhandel WRP Wettbewerb in Recht und Praxis WuW/E OLG Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungssammlung der Oberlandesgerichte z. B. zum Beispiel ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZfA Zeitschrift für Arbeitsrecht ZGR Zeitschrift für das gesamte Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziff. Ziffer ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zit. zitiert zzgl. zuzüglich

A. Einleitung „Finanzkrise“ als Wort des Jahres 20081 kennzeichnet „zusammengefasst die dramatische Entwicklung im Banken-, Immobilien- und Finanzsektor und bezieht ,Immobilien-‘, ,Kredit-‘, ,Liquiditäts-‘ und ,Wirtschaftskrise‘ ein“2. Ausgelöst durch fallende Immobilienpreise in den USA nahm im Frühsommer 2007 zunächst die US-Immobilienkrise ihren Lauf, die sich schnell zu einer weltweiten Finanzkrise ausweitete: Ausgereichte Darlehen konnten nicht mehr bedient werden, mit überbewerteten Immobilien besicherte Kredite wurden notleidend. Da letztere durch den Weiterverkauf in alle Welt verstreut waren, weitete sich die Krise global aus. Nachdem zunächst nur kleinere Banken betroffen waren, kam es schließlich zu Kursstürzen an den globalen Aktienmärkten, nachdem erste große amerikanische Banken wie Lehman Brothers Insolvenz anmelden mussten und die US-Regierung die Kontrolle über die beiden größten amerikanischen Hypothekenbanken übernahm. Konsequenz der Finanzkrise ist für kapitalsuchende Unternehmen eine Erschwerung der Fremdkapitalaufnahme, da Kreditinstitute bei der Darlehensvergabe zunehmend höhere Anforderungen stellen, insbesondere bei der Besicherung. Lösung dieser Finanzierungsproblematik könnte eine Art der Kreditbesicherung sein, die bislang überwiegend in der internationalen Projektfinanzierung Verwendung gefunden hat: Durch die Vereinbarung sog. Covenants als Nebenpflichten im Darlehensvertrag gewährt der Schuldner dem Gläubiger nicht nur umfassende Informationspflichten über seine Geschäftstätigkeit während der Vertragslaufzeit, vielmehr kann der Gläubiger im Einzelfall sogar auf die laufenden Geschäfte des Schuldners Einfluss nehmen. Dem Kreditnehmer werden Verpflichtungen auferlegt, bestimmte Maßnahmen der Geschäftsführung oder Handlungen der Gesellschafter herbeizuführen oder zu unterlassen. Derartige Verpflichtungen werden entweder als konkretes Ge- oder Verbot formuliert oder vom Eintritt definierter Bilanzkennzahlen abhängig gemacht. Im Falle eines Verstoßes gegen die durch Covenants festgelegten Verhaltensweisen des Schuldners entstehen abgestufte Handlungsmöglichkeiten des Gläubigers, die von Informationsrechten über Kündigungsrechte bis zur Mitwirkung in der Führung der Geschäftstätigkeit des Schuldners reichen.

1

Verliehen von der Gesellschaft für deutsche Sprache, Wiesbaden. Pressemitteilung der Gesellschaft für deutsche Sprache vom 11.12.2008, abrufbar unter www.gfds.de (Stand: 01.07.2014). 2

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A. Einleitung

Durch diese Art der Einflussnahme auf die Unternehmenstätigkeit soll das Ausfallrisiko des Gläubigers minimiert und dem Schuldner-Unternehmen positive Ertragsaussichten beschert werden. Neben individuell auf das Verhältnis der Vertragsparteien und das Kreditrisiko abgestimmten Klauseln verfolgt der Gläubiger seine Interessen insbesondere dadurch, dass er sich durch entsprechende Klauseln gegen die Verschlechterung seines Sicherungsrangs absichert. Ihm werden zwar keine Sicherheiten in Form von Aktiva gewährt, jedoch wird festgelegt, dass auch kein anderer Gläubiger Sachsicherheiten erhält. Da gerade bei kleineren Unternehmen der Erfolg vom persönlichen Engagement der Gesellschafter abhängt und der Financier die Person des Gesellschafters in seine persönliche Risikoanalyse einbinden muss, ist der Gläubiger in hohem Maße an der Identitätserhaltung des Schuldnerunternehmens interessiert. Hierin liegt ein weiteres Regelungsziel3 der verwendeten Covenants. Eine dritte Gruppe von Klauseln dient der Solvenzerhaltung des Darlehensnehmers und damit den Interessen beider Vertragsparteien. Insbesondere durch Klauseln, die an Kennzahlen aus der Bilanz bzw. der Gewinn- und Verlustrechnung anknüpfen, soll die finanzielle Handlungsfähigkeit des Schuldners gesichert werden. Diese Methode der Kreditsicherung findet gerade in der anglo-amerikanischen Vertragspraxis und in internationalen Projektfinanzierungsverträgen Verwendung. Auch in Deutschland setzt sich diese Praxis der Vertragsgestaltung in zunehmendem Maße durch. Die vorliegende Arbeit dient der Klärung der rechtlichen Rahmenbedingungen der Verwendung derartiger Covenants in Deutschland, insbesondere im Hinblick auf die Verwendung gegenüber Kapitalgesellschaften als Schuldner. Nach der Klärung des Begriffs der Covenants in Kapitel B. widmet sich die Vorbemerkung zu Kapitel C. zunächst der Frage nach dem anzuwendenden Recht. Kapitel C., II. beleuchtet die Grenzen der Wirksamkeit von Covenants nach allgemeinem Zivilrecht sowie nach Wettbewerbsrecht. Die noch zu erläuternde Standardisierung der Klauseltypen führt zur Notwendigkeit, die hier untersuchten Darlehensverträge einer Überprüfung nach den Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen zu unterziehen. Die Grenzen des als Rechtsfolge der Covenants vielfach vereinbarten Kündigungsrechts für den Darlehensgeber sind ebenso zu ermitteln wie die Wirksamkeit der in sog. Affirmative Covenants4 enthaltenen Verfügungsbeschränkungen. Als letzter Aspekt der allgemeinen zivilrechtlichen Untersuchung verdient die Frage der schuldrechtlichen Einordnung der Covenants der Erörterung. Es wird zu zeigen sein, dass Covenants nicht einklagbare Nebenpflichten darstellen und ein Verstoß lediglich einen Anspruch auf eine Vertragsstrafe nach § 343 Abs. 2 BGB auslöst. Gegenstand der wettbe3 Ausführlich zu den Regelungszielen: Köndgen, S. 131 ff.; Fleischer, ZIP 1998, 313 (314); Wood, S. 32. 4 Siehe zum Begriff Kapitel B., III. 1., S. 32 ff.

A. Einleitung

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werbsrechtlichen Ausführungen ist die Wirksamkeit unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten, namentlich der Fusions- und der Missbrauchskontrolle. Den Schwerpunkt der Untersuchung bildet die Erörterung der Vereinbarkeit von Covenants mit den für Kapitalgesellschaften einschlägigen Regelungen. Kapitel C., III. klärt das Verhältnis der durch die Verwendung von Covenants erlangten Position des Gläubigers zur durch den Erwerb von Geschäftsanteilen begründeten Gesellschafterstellung. Kapitel C., IV. widmet sich der Übertragung originärer Kompetenzen der Organe der Schuldnergesellschaft auf außenstehende Dritte. So wird für die Aktiengesellschaft in § 119 AktG und für die GmbH in § 46 GmbHG der Aufgabenkreis der Gesellschafterversammlung festgelegt. Es handelt sich hierbei um Normen, welche die dort genannten Rechte zunächst5 ausschließlich den Gesellschaftern vorbehalten.6 Daher ist die Zulässigkeit solcher Vertragsvereinbarungen zweifelhaft, welche der Gesellschafterversammlung Entscheidungsbefugnisse entziehen, indem sie mögliche Entscheidungen der Beschlussorgane bereits im Darlehensvertrag vorwegnehmen und für den Schuldner verbindlich festlegen. Dies betrifft insbesondere Klauseln, welche die Gewinnverwendung7 oder die Verschmelzung mit anderen Gesellschaften8 beeinflussen. Zu untersuchen ist dabei insbesondere, ob einerseits aufgrund des Darlehensvertrags die Kompetenzen der Beschlussorgane ausgeschlossen und einem Dritten zugewiesen werden können. Davon abhängig ist die Verbindlichkeit einer Vertragsklausel gegenüber der Gesellschaft, die sich wiederum auf die Rechtsfolgen eines Bruchs der Abreden auswirkt. Eine Verschärfung dieses Klauseltyps liegt vor, wenn der Gläubiger nicht lediglich einzelne Maßnahmen an seine Zustimmung gebunden hat, sondern im Darlehensvertrag vereinbart wurde, dass für jede Maßnahme in einem wesentlichen Geschäftsbereich die Zustimmung des Gläubigers erforderlich ist. Mittelbar kann der Darlehensgeber durch eine solche Klausel die Geschicke des Unternehmens in großem Umfang bestimmen, da er nur solchen Maßnahmen zustimmen wird, die seinem Ziel zuträglich sind. Hier rücken die gesellschaftsrechtlichen Normen ins Blickfeld, die eine autonome Leitung der Aktiengesellschaft durch den Vorstand bzw. der GmbH durch die lediglich den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterstehende Geschäftsführung garantieren wollen. 5 Der Aufgabenkatalog des § 46 GmbHG ist weitgehend dispositiv, vgl. Scholz/ Schmidt, § 46, Rn. 2. Abweichungen von § 46 GmbHG können jedoch gemäß § 45 Abs. 1 GmbHG nur die Gesellschafter selbst veranlassen. Der Aufgabenkreis der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft hingegen wird ergänzt durch die Holzmüller-Doktrin und ihre Folgeentscheidungen. 6 Hüffer, § 119, Rn. 1; Mülbert, in: GroßKomm AktG, § 119, Rn. 5; Hüffer, in: Hachenburg/Ulmer, § 46, Rn. 2 f.; Scholz/Schmidt, § 46, Rn. 1 ff. 7 Hier treten möglicherweise Kollisionen mit §§ 119 Abs. 1 Nr. 2 AktG, 46 Nr. 1 GmbHG auf. 8 Klauseln mit derartigem Inhalt verstoßen eventuell gegen §§ 13 Abs. 1, 65 UmwG.

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A. Einleitung

Insbesondere das Aktiengesetz stellt ein starres Regelungsgefüge dar. Die Aufgaben der Organe der Gesellschaft werden klar verteilt. Problematisch ist, ob Covenants mit diesen Kompetenzverteilungen vereinbar sind und wie sich Abweichungen von der gesetzlich vorgesehenen Kompetenzzuweisung auswirken. Gemäß § 76 Abs. 1 AktG steht dem Vorstand die eigenverantwortliche und alleinige Leitung der Gesellschaft zu. Diese Norm stellt für den Vorstand eine Berechtigung dar und schließt zugleich andere von der Leitung der Gesellschaft aus.9 Klauseln, die dem Vorstand Weisungen bezüglich einzelner Geschäftsführungsmaßnahmen erteilen oder einem Dritten das Recht geben, solche Weisungen vorzunehmen, könnten mit der Leitungsautonomie des Vorstands in Widerspruch stehen. Die Zulässigkeit solcher Klauseln ist zu untersuchen. Auch stellt sich die Frage, ob der Vorstand durch derartige Vereinbarungen gebunden wird. Bei der GmbH ist ein solches Spannungsverhältnis nicht derart offensichtlich. Das GmbHG sieht in § 37 Abs. 1 die verbindliche Erteilung von Weisungen an die Geschäftsführung seitens der Gesellschafterversammlung vor.10 Somit ist es den Gesellschaftern vorbehalten, auf die Geschäftsführung einzuwirken. Fraglich ist, ob Klauseln, die Dritten solchen Einfluss gewähren, Rechte der Gesellschafter verletzen oder wiederum den Dritten als Quasi-Gesellschafter erscheinen lassen. Während sich Kapitel C., IV. wie dargelegt mit der Frage befasst, ob durch einzelne Klauseln in Schuldverträgen mit Gesellschaftsexternen das gesetzliche Organisationsgefüge der Gesellschaften aufgeweicht oder gar verändert werden kann, widmen sich Kapitel C., V. und C., VI. der Wirkung des Covenant-geschützten Darlehensvertrags insgesamt. Der Gläubiger lässt sich Einfluss-, Mitwirkungs- und Informationsrechte einräumen, die mitunter zu einer sehr intensiven Steuerung der Gesellschaft durch den Darlehensgeber führen können. Daraus ergeben sich zwei Fragenkomplexe. Zunächst kann die Stellung des Gläubigers mit der eines Gesellschafters vergleichbar werden. Es schließt sich dann die in Kapitel C., V. vertiefte Frage an, ob der Anspruch auf Darlehensrückzahlung eine gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangige Insolvenzforderung ist. Dabei ist auch der Frage nachzugehen, ob das am 1. November 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) durch die Verlagerung der bislang in den Vorschriften über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen geregelten Materie in das Insolvenzrecht eine Änderung des personellen Anwendungsbereichs des früheren Eigenkapitalersatzrechts vornimmt. Zudem ist die durch Covenants vorgenommene Einflussnahme mit der Situation bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrags gemäß §§ 291 ff. AktG ver9 Kort, in: GroßKomm AktG, § 76, Rn. 41; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, § 76, Rn. 42; Spindler, in: MünchKomm AktG, § 76, Rn. 15. 10 Vgl. auch Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 44, Rn. 66 f.; Scholz/Schneider/Schneider, § 37, Rn. 37 f.

A. Einleitung

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gleichbar. Problematisch ist dann, ob ein durch ein enges Geflecht von Covenants geschützter Darlehensvertrag als ein Beherrschungsvertrag anzusehen ist. Sollte eine Einordnung als Beherrschungsvertrag nicht gelingen, stellt sich die Frage, ob durch den Vertragsschluss eine faktische Konzernierung erfolgt. Der Schuldner gerät durch die mitunter strengen Verhaltensvorschriften, deren Einhaltung durch das vereinbarte Kündigungsrecht des Gläubigers mittelbar erzwungen wird, in eine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Darlehensgeber. Würde auch diese wirtschaftliche Abhängigkeit, die nicht gesellschaftsrechtlich vermittelt ist, unter den Abhängigkeitsbegriff des § 17 AktG fallen, so würde der Anwendungsbereich der Regeln über den faktischen Konzern eröffnet. Dieser Problematik wird in Kapitel C., VI. nachgegangen.

B. Grundlagen I. Begriff Wörtlich übersetzt bedeutet „Covenant“ lediglich „Nebenvereinbarung, förmliches Versprechen, Vertrag“.1 In der englischen Rechtsterminologie werden diese weitreichenden Bedeutungen jedoch konkretisiert. So wird unter „Covenant“ im juristischen Sinne eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehr Parteien verstanden, in der sich die Beteiligten einander verpflichten, bestimmte Tätigkeiten auszuführen oder zu unterlassen oder in der sie sich die Richtigkeit bestimmter Tatsachen zusichern.2 Die hiesige wirtschaftsrechtliche Terminologie knüpft an diese juristische Bedeutung an, verwendet den Begriff jedoch nur bei speziellen Vertragstypen, namentlich in Kapitalüberlassungsverträgen. Teilweise findet sich in Deutschland auch die Bezeichnung „Negativklausel“.3 Dieser Begriff ist jedoch zur Umschreibung der hier dargestellten Nebenabreden unglücklich: Einerseits besteht eine hohe Verwechslungsgefahr mit der Negativerklärung, in der der Schuldner zusagt, keine Sicherheiten zugunsten Dritter zu bestellen.4 Andererseits suggeriert die Bezeichnung „Negativklausel“, dass dem Schuldner ausschließlich Verbote auferlegt werden.5 Daher soll im Folgenden der Begriff „Covenants“ verwendet werden.6 Es handelt sich somit bei Covenants im Sinne der deutschen Rechtsterminologie um Nebenabreden in Kreditverträgen. In diesen Verträgen stehen Covenants neben den Hauptbestandteilen der Darlehensvereinbarung (wie z. B. Laufzeit, Zins, Sicherheiten) und formulieren im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger Informations- und Verhaltensvorschriften. Der Schuldner verpflichtet sich, 1 Langenscheidts Enzyklopädisches Wörterbuch, „Der Große Muret-Sanders,“ 1. Band A–M, Englisch–Deutsch, 11. Auflage, München 1996, Stichwort „Covenant“, S. 321. 2 Black’s Law Dictionary, 6. Auflage, St. Paul (Minnesota/USA) 1990, Stichwort „Covenant“, S. 363; die Bestätigung der Richtigkeit von Tatsachen wird bei feinerer Begriffsunterteilung unter dem Stichwort „Representation and Warranties“ diskutiert und soll hier nicht Gegenstand der Darstellung sein. Vgl. dazu Wittig, WM 1999, 985 (987), der auch eine Abgrenzung zu Covenants vornimmt; Heinrich, S. 121. 3 Thießen, ZBB 1996, S. 19 (21). 4 Die Negativerklärung findet sich häufig als eine von vielen Vereinbarungen im Rahmen von Covenants. Siehe zur Negativerklärung näher unten, Kapitel B., III. 1. a), S. 32. 5 Eidenmüller, S. 137. 6 An der Wirkungsweise der Covenants orientiert bietet sich als deutsche Übersetzung allenfalls „Verpflichtungserklärung“ an, vgl. Fahrholz, S. 276.

I. Begriff

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bestimmte Maßnahmen bei der Leitung seines Unternehmens durchzuführen oder zu unterlassen,7 und gewährt dem Gläubiger Rechte für den Fall, dass der Schuldner seine Verpflichtungen nicht einhält. In dieser abstrakten Begriffsdarstellung sind Covenants jedoch nur schwer von anderen Vereinbarungen zu unterscheiden, die vom Gläubiger eines Darlehens anstelle einer klassischen Kreditsicherheit akzeptiert werden.8 Daher hat sich im Gegensatz zu älteren Stimmen in der Literatur9, welche die angesprochenen Nebenabreden mit einem einheitlichen Begriffsverständnis entweder als „Covenants“ oder als „Financial Covenants“ bezeichneten, in der Praxis eine andere Terminologie eingebürgert: Dort werden die mit dem Einheitsbegriff „Covenants“ benannten Vertragsabreden in „Affirmative“ und „Financial“ Covenants unterteilt. Affirmative Covenants ge- oder verbieten konkrete Tätigkeiten der Unternehmensführung des Darlehensnehmers.10 Sie schaffen Rahmenbedingungen für das Verhalten des Schuldners.11 Beispiele sind Negativerklärung, pari-passu-Klausel, cross-default-Klausel oder auch Verhaltens-Covenants, die dem Management bestimmte Handlungen (wie z. B. Aktivveräußerungen) untersagen, wenn definierte Bedingungen nicht eingehalten worden sind.12 Da Covenants individuell am Kreditrisiko orientiert vereinbart werden, sind der Fantasie der vertragsschließenden Parteien keine Grenzen gesetzt.13 Financial Covenants hingegen beziehen sich im Vergleich zu Affirmative Covenants konkreter auf die finanzielle Situation des Schuldners.14 Sie stellen keine direkten Handlungsanweisungen an das Management dar, vielmehr soll durch sie eine bestimmte finanzielle Lage des Unternehmens gesichert werden.15 Dazu stellen sie Mindestanforderungen an das Vermögen des Darlehensnehmers. Diese Mindestanforderungen werden durch die Vorgabe absoluter Größen oder Verhältnisse bestimmt. Die Klauseln sind in ihrer Struktur durchgängig einfach gehal7 Smith/Warner, Journal of Financial Economics 1979, 117 (117); Wittig, WM 1996, 1381 (1381); Berger, in: MünchKomm BGB, Vor § 488, Rn. 39. 8 Wie z. B. Negativerklärung, pari-passu-Klausel, Rangrücktrittsvereinbarung. 9 Vgl. etwa Smith/Warner, Journal of Financial Economics 1979, 117 (122). 10 Press/Weintrop, Journal of Accounting and Economics 1990, 65 (67). 11 Teilweise, beispielsweise von Kästle, S. 53 ff., Servatius, S. 40 ff. und Runge, S. 10 ff., wird auch zwischen Affirmative und Negative Covenants unterschieden, je nachdem ob die Covenants ge- oder verbietend sind. Hier soll in Abgrenzung zu den Financial Covenants für Ge- und Verbote enthaltende Covenants einheitlich der Begriff der Affirmative Covenants als Oberbegriff der an Handlungen anknüpfende Klauseln verwendet werden. 12 Zu Formulierungsbeispielen und deren Erläuterungen siehe Kapitel B., III. 1., S. 32 ff. 13 Thießen, ZBB 1996, 19 (20) (Übersicht 1); Wittig, in: Schmidt/Uhlenbruck, Rn. 1.145. 14 Wittig, WM 1996, 1381 (1382). 15 Nouvertné, ZIP 2012, 2139 (2141).

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B. Grundlagen

ten; wesentlich komplexer sind regelmäßig die den Klauseln zugrundeliegenden Definitionen und Berechnungsmethoden der jeweiligen Kennzahlen16. Die Auswahl der vorzugebenden Kennzahlen variiert von Vertrag zu Vertrag, da sie sich an der konkreten Finanzsituation des Schuldners und damit am Kreditrisiko des Einzelfalls orientiert. Die Zahl der möglichen bzw. der gebräuchlichen Kennzahlen ist daher auch bei Financial Covenants unüberschaubar.17 Gleichwohl kann aber eine Gruppenbildung erfolgen. Eine Untersuchung des Mustervertrags der American Bar Foundation sowie dessen konkreter Anwendung anhand von 20 zufällig ausgewählten Unternehmen in den Vereinigten Staaten hat ergeben, dass sich der Großteil der verwendeten Klauseln auf vier Kennziffern bezieht:18 Eigenkapital, Verschuldung, Ertrag und Liquidität des Schuldners.19

II. Heutige Verbreitung Aufschluss über die Verwendung von Covenants in Finanzierungsverträgen geben tendenziell zwei Studien über US-amerikanische Unternehmen mit Bezug auf die Geschäftsjahre 1984 und 1985 sowie eine von Roland Berger mit Bezug auf die jüngere Kreditvergabepraxis deutscher Kreditinstitute durchgeführte Untersuchung. Duke/Hunt20 untersuchten die Formen von Covenants, die sich auf Bilanzkennziffern beziehen. Dazu werteten sie zunächst den Mustervertrag der American Bar Foundation sowie die Darlehensverträge von 20 zufällig aus Moody’s Industrial Manual ausgewählten Unternehmen aus. Die in Form einer Gruppenbildung21 gefundenen Ergebnisse wurden anhand einer weiteren Probe von 187 Unternehmen verifiziert. Dabei stellte sich heraus, dass von 187 Unternehmen lediglich 29 keine Covenants nutzten. Dies entspricht einem Anteil von 15,5 %. Von den verbleibenden 84,5 % der untersuchten Unternehmen verwandten 23 (12,3 % der Gesamterhebung) Klauseln, die sich nicht auf die Bilanz beziehen. Die restlichen 135 Unternehmen (72,2 %) vereinbarten in ihren Darlehensverträgen Bilanzrelationen. Insgesamt lässt sich also feststellen, dass 84,5 % der zufäl16 Mit „Kennzahl“ soll im Folgenden ein einheitlicher Begriff für absolute Größen einerseits und Verhältnisse zwischen Bilanzkennziffern andererseits verwendet werden. 17 Wittig, in: BuB, Rn. 4/3141; ders., WM 1996, 1381 (1382) mit Nachweisen aus der angloamerikanischen Kreditdokumentation in Fn. 14. 18 Duke/Hunt, Journal of Accounting and Economics 1990, 45 (51 f.); die Studie wurde in einer weiteren Versuchsreihe verifiziert und ergab, dass in einer Gruppe von 187 untersuchten Unternehmen 135 mit Financial Covenants in Finanzierungsverträgen agierten; zu dieser Einteilung gelangt auch Wittig, in: Schmidt/Uhlenbruck, Rn. 1.145 ff., und ihm folgend Heinrich, S. 157 f. 19 Zu Formulierungsbeispielen und deren Erläuterungen siehe Kapitel B., III. 2., S. 38 ff. 20 Duke/Hunt, Journal of Accounting and Economics 1990, 45 (51 ff.). 21 Siehe dazu unten, Kapitel B., III. 2., S. 38 ff.

II. Heutige Verbreitung

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lig ausgewählten Unternehmen Covenants nutzten. Press/Weintrop22 untersuchten letztlich23 eine Gruppe von 83 Unternehmen. Da das Interesse der Studie nur auf Beschränkungen lag, die an die Bilanz anknüpfen, kann nur eine Aussage über die Häufigkeit der Verwendung von Financial Covenants getroffen werden. Auch dabei zeigt sich aber die hohe Akzeptanz der Vereinbarungen. Lediglich 16 der untersuchten 83 Unternehmen verwandten in ihren Darlehensverträgen keine Covenants. Mit einem Anteil von 80,7 % aller Unternehmen nutzt folglich die Mehrzahl der Darlehensparteien Covenants. Sie können demnach in der angloamerikanischen Kreditpraxis als Standard bezeichnet werden. In der deutschen Darlehenspraxis existiert zunächst bereits seit Jahrzehnten eine Technik der Kreditsicherung, die der von Covenants sehr nahe kommt. So wird beispielsweise in Hypothekenkreditverträgen dem Schuldner die Erhaltung des beliehenen Gebäudes oder ein Verbot der Veränderung der Nutzungsweise des Objekts auferlegt.24 Folglich werden auch in Deutschland dem Schuldner individuelle Pflichten auferlegt, die in den Darlehensvertrag einbezogen werden. Ob die eigentliche Neuerung von Covenants im Sinne der angelsächsischen Praxis jedoch tatsächlich darin besteht, wie von Köndgen25 behauptet, dass sie konventionelle Sicherheiten nicht nur ergänzen, sondern zunehmend verdrängen, erscheint zweifelhaft. Deutschen Kreditinstituten und Kreditnehmern waren Covenants nach angelsächsischem Gebrauch bislang überwiegend lediglich aus der internationalen Vertragspraxis bekannt.26 So fanden sich Covenants in Eurokrediten27 oder in internationalen Projektfinanzierungen, stellten zunehmend aber auch eine besonders abgesicherte Form der Unternehmensfinanzierung dar.28 Dabei gewannen sie insbesondere in den letzten beiden Jahrzehnten stark an Bedeutung, dies jedoch wiederum nur in langfristigen Konsortialkreditverträgen mit kapitalmarktfähigen Schuldnern.29 Während sich pari-passu- und negative-pledge-Klauseln in 22

Press/Weintrop, Journal of Accounting and Economics 1990, 65 (68 ff.). Von ursprünglich 100 Unternehmen, die aus dem Compustat P-S-T tape entnommen wurden, fanden in der Studie 83 Berücksichtigung, die in Moody’s Industrial Manual enthalten waren. 24 Köndgen, S. 129. 25 Köndgen, S. 137, weist jedoch zu Recht darauf hin, dass Covenants konventionelle Sicherheiten niemals vollständig verdrängen werden, da sie den Schuldner lediglich überwachen bzw. Verhaltensregeln aufstellen. Herkömmliche Sicherheiten werden dem Gläubiger hingegen zu Beginn des Kreditengagements in unentziehbarer Weise übertragen. 26 Wittig, in: BuB, Rn. 4/3139; Kästle, S. 23 f.; Weitnauer, ZIP 2005, 1443 (1444); Nouvertné, ZIP 2012, 2139 (2140); Überblick bei Servatius, S. 33 ff. 27 Vgl. dazu Welter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 118, Rn. 48 ff., insbesondere Rn. 66. 28 Rey, BKR 2001, 29 (32); Schneider, in: FS Stimpel, 887 (889). 29 Eidenmüller, S. 136; Kästle, S. 24. 23

32

B. Grundlagen

fast allen internationalen Konsortialkreditverträgen fanden,30 wurden zumindest Financial Covenants (im engeren Sinne)31 in rein inländischen Kreditverträgen selten vereinbart, obgleich ihre Bedeutung stetig zunahm.32 Bei der Bereitstellung von Structured Equity erwuchsen sie zum „state of the art“.33 Eine kürzlich von Roland Berger unter 100 Führungskräften von mehr als 20 deutschen Kreditinstituten aus Anlass der im Sommer 2007 eingetretenen Kreditkrise durchgeführte Befragung zeigt, dass die Befragten nunmehr Financial Covenants eine hohe Bedeutung zumaßen mit einer Tendenz zu strengeren Varianten.34 Mit zunehmendem Ausfallrisiko steigt die Relevanz von Covenants in Kreditverträgen. Insbesondere bei nachrangig besichertem Fremdkapital bedienen sich die Kapitalgeber Covenants zur Sicherung. Im Jahr 2008 trafen 45 % der europäischen Unternehmen mit einem niedrigen Kreditausfallrisiko und 75 % derer mit hohem Ausfallrisiko Kreditvereinbarungen, die Covenants enthielten.35 Die jüngste von Roland Berger vorliegende Studie zur Verwendung von Covenants aus dem Jahr 2009 schließlich belegt, dass nahezu jeder der untersuchten Unternehmenskreditverträge Covenants enthielt.36 Die Autoren der Studie halten Covenants daher für das „bedeutendste Gläubigerschutzinstrument“37.

III. Inhalt typischer Covenants38 1. Affirmative Covenants a) Negativerklärung („negative pledge“) 39

Beispiel 1:

The Borrower shall not, and shall procure that no other member of the Group will, create or permit to subsist any Security Interest on any of its present or future assets. 30

Eidenmüller, S. 37. Siehe zur Begrifflichkeit bereits kurz oben, Kapitel B., I., S. 28, und ausführlich sogleich, Kapitel B., III. 2., S. 38 ff. 32 Wittig, in: BuB, Rn. 4/3139; Kästle, S. 24; Berger, in: MünchKomm BGB, Vor § 488, Rn. 39; Haghani/Voll/Holzamer/Warnig, S. 6. 33 Golland, Finanz Betrieb 2000, 34 (38). 34 Haghani/Voll/Holzamer, S. 11 ff.; auch Kilgus, BKR 2009, 181 (186), stellt eine Verschärfung der Konditionen zugunsten der Banken fest. 35 Haghani/Voll/Holzamer/Warnig, S. 7. 36 Auch Hess, ZIP 2010, 461 (461) sieht Covenants in deutschen Kreditverträgen als „mittlerweile üblich“ an. 37 Haghani/Voll/Holzamer/Warnig, S. 13. 38 Übersichten über die Grundformen der Klauseln bei Terry, S. 181 ff., und über die Regelungsbereiche bei Heinrich, S. 128 f.; Schlitt/Hekmat/Kasten, AG 2011, 429 (431 ff.); Runge, S. 10 ff.; vgl. aber auch zur Ausgestaltung individueller Abreden: American Bar Foundation, S. 312 ff. 39 Quelle: Wood, S. 431. 31

III. Inhalt typischer Covenants

33

Die Negativerklärung kann im internationalen Kreditgeschäft als Standardvereinbarung angesehen werden.40 Durch sie soll insbesondere verhindert werden, dass ein anderer Kreditgeber vom Darlehensnehmer Sicherheiten erhält.41 Somit ist ihre Vereinbarung besonders wichtig bei der Vergabe ungesicherter Darlehen.42 In diesem Fall besteht ein großes Interesse des Gläubigers, dass der Schuldner sein Aktivvermögen nicht zugunsten Dritter belastet. In ihrer konkreten Gestaltung ist die Negativerklärung flexibel.43 Sie kann jede Besicherung zukünftiger Verbindlichkeiten ebenso verbieten wie die Verminderung des Sicherungsvermögens oder gebieten, dass gleichwertige Sicherheiten gestellt werden.44 b) Gleichstellungsverpflichtung („pari passu“) Beispiel 2:45 The Borrower shall procure that its obligations under the Finance Documents do and will rank at least pari passu with all its other present and future unsecured obligations, except for taxes and employee remuneration and benefits which are mandatorily preferred by law applying to companies generally.

Mittels dieser Klausel verpflichtet sich der Kreditnehmer, keine Verbindlichkeiten einzugehen, die im Insolvenzfall der Forderung des Kreditgebers vorgehen würden. Dies wird erreicht, indem die Klausel dem Schuldner entweder untersagt, andere ungesicherte und vorrangige Verbindlichkeiten einzugehen oder ihm gebietet, dem Gläubiger gleichrangige Sicherheiten einzuräumen, sofern der Schuldner neue gesicherte Verbindlichkeiten begründet. In ihrer strengsten Form kann durch diese Klausel die Gleichstellung aller anderen Verbindlichkeiten mit dem Rang der zu sichernden Forderung erreicht werden.46 Es handelt sich somit um eine Verstärkung der Negativerklärung.47 c) Beschränkung von Aktivveräußerung („restriction on asset sales“) Beispiel 3:48 The Borrower shall not, and shall procure that no other member of the Group will, either in a single transaction or in a series of transactions, whether related or not and 40 41 42 43 44 45 46 47 48

Merkel/Tetzlaff, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 98, Rn. 80. Harries, WM 1978, 1146 (1146). Terry, S. 181; American Bar Foundation, S. 350. Vgl. die Übersicht möglicher Abwandlungen bei Wood, S. 464 ff. Thießen, ZBB 1996, 19 (20). Quelle: Wood, S. 431. Thießen, ZBB 1996, 19 (20); Obermüller, Rn. 510. Terry, S. 182. Quelle: Wood, S. 432.

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B. Grundlagen whether voluntarily or involuntarily, sell, transfer, grant a lease or otherwise dispose of all or any substantial part of its assets.

Diese Klausel soll insbesondere verhindern, dass der Schuldner seine Aktiva auf andere Unternehmen einer Unternehmensgruppe überträgt und so sein Vermögen reduziert. Auch sale-and-lease-back-Vereinbarungen, die dazu führen, dass neue Verbindlichkeiten auf vorhandenen Aktiva begründet werden, sollen auf diesem Weg verhindert werden.49 Ohne diese Klausel ist die Negativerklärung nahezu wertlos, da sie durch sale-and-lease-back-Transaktionen umgangen werden kann.50 d) Nichterfüllung anderer Verbindlichkeiten („cross default“) Beispiel 4:51 [An event of default shall occur if] (i) any Financial Indebtedness of a member of the Group is not paid when due; or (ii) an event of default howsoever described (or any event which with the giving of notice, lapse of time, determination of materiality or fulfillment of any other applicable condition or any combination of the foregoing would constitute such an event of default) occurs under any document relating to Financial Indebtedness of a member of the Group; or (iii) any Financial Indebtedness of a member of the Group becomes prematurely due and payable or is placed on demand as a result of an event of default (howsoever described) under the document relating to that Financial Indebtedness; or (iv) any commitment for, or underwriting of, any Financial Indebtedness of a member of the Group is cancelled or suspended as a result of an event of default (howsoever described) under the document relating to that Financial Indebtedness; or (v) any Security Interest securing Financial Indebtedness over any asset of a member of the Group becomes enforceable.

Eine solche Klausel definiert die Nichterfüllung einer seitens des Darlehensnehmers52 gegenüber einem Dritten bestehenden Verbindlichkeit als Versäumnis („event of default“) gegenüber dem Darlehensgeber. Hierdurch kann der Gläubiger eine zusätzliche Sicherung erreichen, da er von den Sicherungsinstrumenten

49

Terry, S. 181. Kühbacher, S. 198. 51 Quelle: Wood, S. 435. 52 Im vorliegenden Beispiel war der Darlehensnehmer laut der im Vertrag enthaltenen Definitionen vom Begriff der „Group“ umfasst, so dass sich die Tatbestände der Beispielsklausel auf den Darlehensnehmer selbst sowie auf seine konzernverbundenen Gesellschaften beziehen. 50

III. Inhalt typischer Covenants

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aus anderen Darlehensvereinbarungen profitiert: Er kann Rückzahlung seines Darlehens in dem Moment verlangen, in dem dies dem Drittgläubiger möglich ist oder wenn dieser lediglich erklärt, es liege ein Bruch seiner (des Dritten) Covenants vor.53 Diese Klausel kann – wie im Beispiel – konzernübergreifend erweitert werden. Der Gläubiger erhält dadurch eine Eingriffsmöglichkeit, wenn im Konzern des Schuldners eine Vermögensverschlechterung eintritt, die sich eventuell erst zu einem späteren Zeitpunkt auch auf die Vermögenslage des Darlehensnehmers auswirkt.54 e) Identitätserhaltung („change of control“) Beispiel 5:55 [An event of default shall occur if] any single person, or group of persons acting in concert, acquires control of the Borrower.

Diese Klausel bestimmt, dass der Gläubiger Neuverhandlung oder Rückzahlung des Darlehens verlangen kann, wenn unter den Gesellschaftern des Schuldners ein personeller Wechsel vorgenommen wird oder sich die Gesellschaft strukturell, etwa durch eine Verschmelzung, verändert. Bezweckt wird mit einer solchen Klausel der Schutz des Covenant-Gläubigers vor Eigentümerwechseln, die sich nachteilig auf den Schuldner auswirken können.56 f) Dividendenbeschränkungen („dividend restriction“) Beispiel 6:57 Borrower will not declare any dividends or authorize any other distribution on any stock of Borrower, whether now or hereafter outstanding, or make any payment on account of the purchase, acquisition, redemption, or other retirement of any such stock.

Um zu verhindern, dass dem Schuldner durch Gewinne erzielte verfügbare Mittel entzogen werden, wird häufig eine dividend-restriction-Klausel vereinbart, in der die Zahlung von Dividenden eingeschränkt oder untersagt wird. Von obigem Beispiel abweichend wird häufig ein Grenzwert definiert, wie etwa ein bestimmter Prozentsatz des Gewinns, dessen Ausschüttung zulässig sein soll.

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Terry, S. 181 f. Thießen, ZBB 1996, 19 (20). 55 Quelle: Wood, S. 437. 56 Zu Vor- und Nachteilen von change-of-control-Klauseln ausführlich Cramer, WM 2011, 825 (825 ff.). 57 Quelle: Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–81. 54

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B. Grundlagen

g) Beschränkung der Neuverschuldung („restriction on indebtedness“) Beispiel 7:58 Borrower shall not incur, create, assume, or permit to exist any Indebtedness except: Indebtedness to Lender; and accounts payable incurred in the ordinary course of business.

Auch diese Klausel dient der Sicherung des Gläubigers und der Vermeidung der Insolvenz aufgrund einer zu hohen Fremdkapitalaufnahme. Die Klausel untersagt daher typischerweise die Aufnahme von Fremdkapital grundsätzlich, sei es als Darlehen, Anleihe oder in Form sonstiger Finanzierungsinstrumente.59 Zur Fortführung des täglichen Geschäftsbetriebs werden häufig Ausnahmen vereinbart, sei es in Form einer generellen Gestattung der Darlehensaufnahme bei Dritten bis zu einem definierten Höchstbetrag oder, wie im Beispiel, durch die Klarstellung, welche Art von Verbindlichkeiten eingegangen werden darf. h) Darlehensverwendung Häufig hat der Gläubiger ein Interesse daran, dass die gewährten Mittel einem bestimmten Zweck zugutekommen, etwa dem Kauf eines speziellen Anlageguts. Damit wird das Ziel verfolgt, den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens durch gezielte Investitionen anzutreiben.60 Zugleich wird ausgeschlossen, dass das Kapital in Geschäftsbereichen verbraucht wird, die nach außen wenig erkennbar und daher für den Kapitalgeber unattraktiv sind, wie z. B. der Unternehmensverwaltung. Aus diesen Gründen wird dem Schuldner die Darlehensverwendung vorgeschrieben. i) Informationspflichten 61

Beispiel 8:

During the term of this Agreement and so long thereafter as any Obligations remain outstanding, Borrower agrees that, unless Lender shall otherwise consent in writing in advance: (A) Furnish Financial Statements. Borrower will furnish Lender: (1) within ninety (90) days after the end of each fiscal year of Borrower, copies of balance sheets of Borrower, including any Subsidiaries, as at the close of such fiscal year, and statements of income and retained earnings and statements of

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Quelle: Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–81. Heinrich, S. 169. 60 Dennoch hält Wackerbarth, ZGR 2005, 686 (698) dies aus Schuldnersicht zu Recht für einen entscheidenden Nachteil gegenüber der Eigenkapitalaufnahme, bei der der unternehmerische Einsatz der Mittel unbehindert erfolgen kann. 61 Quelle: Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–78 f. 59

III. Inhalt typischer Covenants

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cash flows of Borrower and its Subsidiaries for such year, reviewed by independent certified public accountants selected by Borrower and satisfactory to Lender; and (2) within thirty (30) days after the end of the first half of each fiscal year of Borrower, copies of balance sheets of Borrower and its Subsidiaries as at the end of such six-month period, and statements of income and retained earnings and statements of cash flows of Borrower and its Subsidiaries for such six-month period, in each case prepared by such accountants; and (3) within thirty (30) days after the end of each of the first three quarters of each fiscal year of Borrower, copies of balance sheets of Borrower and its Subsidiaries as at the end of such quarter, and statements of income and retained earnings and statements of cash flows of Borrower and its Subsidiaries for the period from the beginning of the fiscal year to the end of such quarter, in each case certified by an authorized financial or accounting officer of Borrower; and (4) within ten (10) days after the end of each calendar month, an aged analysis of all outstanding Accounts in form and substance satisfactory to Lender, and information concerning quantities, costs and fair market value of Inventory; and (5) within thirty (30) days after the end of each calendar year, current personal financial statements of all individual Guarantors, and within fourteen (14) days after they are due to be filed copies of federal income tax returns of all Guarantors, with all schedules; and (6) within ninety (90) days after the end of each fiscal year of Borrower, a certificate of such independent public accountants, and within thirty (30) days after the end of each of the first three quarters of each fiscal year of Borrower a certificate of an authorized financial officer of Borrower, in each case as to whether any Event of Default or any event that with the lapse of time or the notice and lapse of time specified therein would become an Event of Default has occurred and is continuing; and (7) upon the creation of an Account, or at such other intervals as Lender may hereafter determine, confirmatory assignment schedules; copies of all invoices relating to the Account; evidence of shipment or delivery of Inventory; and such further information and/or schedules as Lender may reasonably require, all in a form satisfactory to Lender; and (8) from time to time, such further information regarding the business affairs, and financial condition of Borrower and its Subsidiaries as Lender may reasonably request.

Das vorstehende Beispiel zeigt, wie umfassend und intensiv die Informationspflicht des Schuldners gegenüber dem Gläubiger geregelt werden kann. Während Ziffer (1) die, wenn auch schnelle, Vorlage der meist ohnehin aufzustellenden Bilanz fordert, verlangen Ziffern (2) und (3) dies auch unterjährig. Ferner hat der Schuldner beispielsweise über gewährte Zahlungsziele zu berichten (Ziffer (4)) und Kopien von Steuererbescheiden auch von Dritten Personen vorzulegen (Ziffer (5)). Für den Fall, dass die vom Schuldner vorzulegenden Informationen nicht

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B. Grundlagen

ausreichen, behält sich der Gläubiger in Ziffer (8) grundsätzlich das Recht vor, weitere Informationen zu verlangen. 2. Financial Covenants a) Eigenkapital 62 Beispiel 9:63 Borrower will not at any time permit the ratio of the total liabilities of Borrower and its Subsidiaries to the Tangible Net Worth of Borrower and its Subsidiaries to exceed [OMITTED] to 1. Borrower shall at all times maintain its Tangible Net Worth in an amount not less than $ [OMITTED]. For purposes of this paragraph the Loan Account shall be included in total liabilities and deferred expenses of Borrower and its Subsidiaries shall be treated as intangibles.

Mit der „Eigenkapitalklausel“ („net worth requirement“) wird eine bestimmte Höhe des Eigenkapitals des Schuldners in absoluten Zahlen festgelegt, die nicht unterschritten werden darf. Häufig enthält diese Klausel eine Erhöhung des Mindestwertes für jedes Jahr der Vertragslaufzeit.64 Ziel dieser in ihrer Struktur einfachen Klausel ist die Sicherung der Möglichkeit des Schuldners, das Darlehen aus eigenen Mitteln zurückzuführen. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass das in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital der Rest ist, der dem Schuldner verbleibt, nachdem er sämtliche Aktiva zum Buchwert liquidiert und aus dem Erlös seine Verbindlichkeiten getilgt hat. Solange also kein Verstoß gegen die Eigenkapitalklausel vorliegt, kann keine Überschuldung eintreten. Zusätzlich kann der Gläubiger durch hohe Anforderungen an die Eigenkapitalziffer dafür Sorge tragen, dass vorübergehende Verluste des Schuldners nicht unmittelbar zu einer Überschuldung und damit zu einer Gefährdung der Darlehenstilgung führen. Häufig wird das geforderte Mindest-Eigenkapital auch in Form einer Eigenkapitalquote ausgedrückt, die das Verhältnis zwischen Eigenkapital und Gesamtkapital widerspiegelt. Auch diese Form der Kapitalbestimmung lässt Schlüsse auf die Fähigkeit des Schuldners zu, das Darlehen zurückzuführen. Für den Gläubiger hingegen stellt die Festlegung eines absoluten Eigenkapitalwertes eine größere Sicherheit dar, da er an diesem Wert ablesen kann, welche Verluste der Schuldner verkraften kann, ohne dass die Darlehensrückzahlung gefährdet wird.

62 Die vier Klauselgruppen sollen lediglich zur Verdeutlichung der Funktionsweise von Covenants kurz angerissen werden. Vgl. die ausführlichere Darstellung bei Wittig, WM 1996, 1381 (1382 f.); ders., in: BuB, Rn. 4/3141 ff. mit Hinweisen für die Praxis. 63 Quelle: Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–80. 64 Wittig, WM 1996, 1381 (1382).

III. Inhalt typischer Covenants

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b) Verschuldung Beispiel 10:65 The Borrower shall procure that: Total Consolidated Borrowings do not at any time exceed [OMITTED] per cent of Tangible Consolidated Net Worth at that time.

Klauseln, die sich auf die Verschuldung des Darlehensnehmers beziehen, arbeiten im Gegensatz zur Eigenkapitalklausel in der Regel mit Relationen. Als typisch für diese Gruppe kann daher die „Verschuldungsgradklausel“ („gearing ratio“) bezeichnet werden, die einen relativen Verschuldungsgrad bestimmt. Dem Schuldner wird auferlegt, dass das Verhältnis seiner Verbindlichkeiten zum Eigenkapital eine bestimmte Obergrenze nicht übersteigt. Der Schuldner erhält durch diese Klausel einen größeren Handlungsspielraum als bei der absoluten Festlegung der Obergrenze für Verbindlichkeiten, da er mit zwei Größen, dem Eigenkapital und den Verbindlichkeiten, operieren kann, um die Klausel zu erfüllen. Über diese Klausel kann auch die Eigenkapitalausstattung mittelbar festgelegt werden. Über die Relation der Verschuldung zum Eigenkapital wird gleichzeitig bestimmt, welchen Anteil das Eigenkapital an der Bilanzsumme haben soll. Somit kann durch die Verwendung der Verschuldungsgradklausel wiederum ein Warnsignal vor der drohenden Überschuldung im Darlehensvertrag verankert werden. c) Ertrag Beispiel 11:66 The Borrower shall procure that: The ratio of Operating Profit to Borrowing Costs is not, at the end of each financial year of the Group, less than [OMITTED] to one.

Ein drittes Kriterium, welches durch die Verwendung von Financial Covenants überwacht bzw. gesteuert werden soll, ist die Ertragslage des Schuldnerunternehmens. Dazu wird sich häufig der Zinsdeckungsklausel („interest cover ratio“) bedient. Diese verbietet ein Absinken des Verhältnisses zwischen dem Gewinn des Schuldners vor Steuer- und Zinsaufwendungen und gesamtem Zinsaufwand unter eine bestimmte Größe. Mit der Zinsdeckungsklausel wird nicht lediglich eine finanzielle Mindestausstattung des Schuldners, gemessen an Eigenkapital oder Verschuldung, vorgeschrieben, sondern darüber hinaus kontrolliert, ob der Darlehensnehmer in der Lage ist, während der Vertragslaufzeit die wiederkehrenden Zinszahlungen zu erbringen. Ist es ihm nämlich nicht möglich, die Zinsen für seine Verbindlichkei65 66

Quelle: Wood, S. 434. Quelle: Wood, S. 434.

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B. Grundlagen

ten zu zahlen, so ist eine Überschuldung genauso zu erwarten wie die Zahlungsunfähigkeit, da bei mangelnder Zinszahlung aufgrund von Kreditkündigungen Kapitalfluss aus dem Unternehmen zu befürchten ist.67 d) Liquidität Beispiel 12:68 Borrower [. . .] will at all times maintain a current ratio of current assets of Borrower and its Subsidiaries to their current liabilities [. . .] of not less than [OMITTED] to 1.

Auch die Liquidität des Schuldners ist maßgeblich für die Bewertung des Kreditrisikos. Trotz einer langfristig soliden Finanzlage kann es bei mangelnder Liquidität kurzfristig zu einem Insolvenzverfahren kommen, wenn der Schuldner nicht über ausreichende Zahlungsmittel verfügt, um kurzfristig fällig werdende Verbindlichkeiten zu begleichen. Eine solche Zahlungsunfähigkeit kann der Schuldner vermeiden, indem er die kurzfristig fälligen Forderungen gegenüber Dritten einzieht und damit die Verbindlichkeiten deckt. Solange also der Schuldner über mehr kurzfristige Forderungen als Verbindlichkeiten verfügt, ist die Zahlungsfähigkeit des Darlehensnehmers nicht gefährdet. Diesen Überlegungen trägt die „Liquiditätsklausel“ („Current Ratio“) Rechnung. Sie sieht ein Verhältnis vor, um welches die kurzfristig fälligen Forderungen die kurzfristigen Verbindlichkeiten übersteigen müssen. 3. Ergänzende Klauseln Die exemplarisch aufgezählten Klauseln begründen allein lediglich Rechte und Pflichten der Vertragsparteien, bedürfen jedoch in der Praxis häufig weiterer Erläuterungen. Um die Formulierung der einzelnen Vereinbarungen zu präzisieren und zu kürzen, werden in einem separaten, gleichsam als „Allgemeinem Teil“ zu bezeichnendem Abschnitt des Vertrags ergänzende Begriffe und Rechtsfolgen festgelegt. Die praktische Bedeutung dieser im deutschen Rechtsverkehr eher unüblichen Vorgehensweise sollte bei der Verwendung der Ergänzungsklauseln nicht unterschätzt werden.69 Im Falle des Verstoßes gegen Covenants können sich aus den Definitionen für die Vertragsparteien entscheidende Rechte oder Verpflichtungen ergeben. a) Nebenbestimmungen Da Covenants häufig in internationalen Finanzierungsverträgen zu finden sind, bedürfen die Klauseln einer einheitlichen Begriffsdefinition. Anderenfalls besteht 67 68 69

Wittig, WM 1996, 1381 (1383). Quelle: Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–79. Welter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 118, Rn. 66.

III. Inhalt typischer Covenants

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die Gefahr, dass aus den verschiedenen Rechtsordnungen, denen die Vertragsparteien unterliegen, Unklarheiten über die verwendeten Begriffe entstehen. Daher finden sich in Covenant-geschützten Darlehensverträgen umfangreiche Passagen mit Erläuterungen der verwendeten Begriffe.70 Wird beispielsweise in den Klauseln der Begriff „Tangible Net Worth“ verwendet, ist in den Nebenbestimmungen die Definition in Form einer Berechnungsanleitung zu finden. Meist übersteigt dabei der Umfang der Erläuterung den der eigentlichen Klausel erheblich. Für die juristische Bewertung der Klauseln sind diese Bestimmungen jedoch nicht weiter relevant und sollen daher in der weiteren Darstellung keine Beachtung finden. b) Rechtsfolgen Wichtiges Element des Klauselapparats ist die Vereinbarung der im Falle eines Verstoßes gegen Covenants eintretenden Rechtsfolgen. Ohne Verständigung über die Sanktionen sind Covenants nahezu wirkungslos. Denn Covenants können dem Schuldner zwar umfangreiche Verpflichtungen auferlegen, ob deren Einhaltung jedoch einklagbar ist, erscheint sowohl für Affirmative als auch für Financial Covenants zweifelhaft.71 Hinsichtlich der Affirmative Covenants ist zu beachten, dass die in den Klauseln enthaltenen Ge- und Verbote bzw. Handlungsanweisungen an den Schuldner zumeist nur im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger wirken. Die Wirksamkeit von entgegen der Ge- oder Verbote vorgenommenen Maßnahmen der Geschäftsführung oder der Gesellschafter ist von den Covenants regelmäßig nicht betroffen.72 Liegt ein Verstoß gegen Financial Covenants vor, steht es regelmäßig nicht in der Macht des Schuldners, die Einhaltung der verletzten Kennzahlen kurzfristig herbeizuführen, da nicht damit zu rechnen ist, dass der Schuldner, der zuvor aufgrund der negativen wirtschaftlichen Entwicklung seines Unternehmens gegen die Klauseln verstoßen hat, diese plötzlich erfüllen kann, wenn er darauf in Anspruch genommen wird. Neben dieser wirtschaftlichen Schwierigkeit,73 die Einhaltung der Klauseln wieder herbeizuführen,74 ist dem Schuldner die Veränderung einzelner Kennzahlen verwehrt, da eine diesbezügliche Einflussnahme oftmals anderen obliegt: So kann beispielsweise im Falle der Verletzung der Ei70 So auch Thießen, ZBB 1996, 19 (21) und Wittig, WM 1996, 1381 (1383), die lediglich im Detail voneinander abweichen. 71 Siehe dazu insbesondere Kapitel C., IV., S. 86 ff. 72 Siehe dazu ausführlich Kapitel C. und dort insbesondere Kapitel C., IV., S. 86 ff. dieser Untersuchung. 73 So auch Kästle, S. 73; Hess, ZIP 2010, 461 (461). 74 Zur Frage, ob der Gläubiger einen einklagbaren Erfüllungsanspruch hat, siehe Kapitel C., II. 4., S. 73 ff.

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B. Grundlagen

genkapitalklausel nicht der Schuldner selbst, handelnd durch sein zur Vertretung berufenes Organ, sondern nur sein Gesellschafter eine erforderliche Kapitalerhöhung durchführen.75 Um den Schuldner dennoch mittelbar zur Einhaltung der Covenants zu bewegen, vereinbaren die Vertragsparteien im Klauselwerk Sanktionen für den Fall eines Bruchs der Covenants.76 Dabei erhält der Gläubiger als eine mögliche Rechtsfolge das Recht eingeräumt, Einfluss auf die Geschäftsführung des Schuldnerunternehmens zu nehmen.77 In der Ausübung dieser Mitwirkungsrechte wird jedoch teilweise ein beträchtliches Haftungsrisiko des Gläubigers gesehen.78 Zur Verdeutlichung des Vorstehenden werden im Folgenden Beispiele gegeben, die in vollem Umfang dargestellt werden, um den möglichen Regelungsumfang der Klauseln sowie das System der Rechtsfolgen aufzuzeigen. Beispiel 13:79 Lender may at any time or from time to time, without waiving any rights upon the occurrence of any Event of Default and without relieving Borrower of any obligations to Lender hereunder or otherwise or to any third party: (A) Before or after the occurrence of any Event of Default: file such financing statements with respect hereto, with or without Borrower’s signature, or a photocopy of this Agreement in substitution for a financing statement, as Lender may deem appropriate and to execute in Borrower’s name such financing statements and amendments thereto and continuation statements which may require Borrower’s signature; terminate Borrower’s authority to sell, lease, otherwise transfer, manufacture, process, assemble or furnish under contracts of service any Inventory or other Collateral as to which such permission has been given; endorse as Borrower’s agent any Instruments, Documents or Chattel Paper in the Collateral; notify Account Debtors of Lender’s Security Interest and/or to make payments directly to Lender (after which, any payments Borrower receives shall be held in trust for Lender, not commingled with any other property, and shall forthwith be turned over to Lender, with any necessary endorsements and assignments); contact Account Debtors directly to verify information furnished by Borrower; cause any uncertificated Securities to be transferred to Lender or its nominee as pled75

Wittig, WM 1996, 1381 (1385). Um Covenants effektiv zu nutzen ist es erforderlich, die im Falle eines Verstoßes eingreifenden Sanktionen genau im Vertragstext niederzulegen. Dies wiederum setzt voraus, dass die Vertragsbestimmungen möglichst detailliert gefasst werden, um festzustellen, ob ein Vertragsbruch vorliegt. Lundmark, RIW 2001, 187 (188) sieht darin einen Hauptgrund für den mit großer Genauigkeit einhergehenden großen Vertragsumfang. 77 A.A. Diem, § 22, Rn. 76, der die Existenz von Klauseln verneint, die der Bank während der Vertragslaufzeit die Befugnis gewähren, der Geschäftsführung einseitig neue Beschränkungen aufzuerlegen. Nach einem Bruch der Covenants erkennt aber auch er den erheblichen faktischen Einfluss der Banken an. 78 Wittig, WM 1996, 1381 (1385); siehe ausführlich dazu Kapitel C., V. und VI. 79 Quelle: Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–84. 76

III. Inhalt typischer Covenants

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gee; take control of Proceeds and use them to reduce any part of the Obligations; take any action Borrower is required to take or otherwise necessary to obtain, preserve, and enforce this security interest, and maintain and preserve the Collateral, without notice to Borrower, and add costs of same to the Obligations, which shall be payable on demand and until paid shall accrue interest at the maximum rate allowed by law; release Collateral in its possession to Borrower, temporarily or otherwise, without releasing its rights therein; revoke any permission or waiver previously granted to Borrower. (B) Upon the occurrence and during the continuance of any Event of Default: set off, without notice to Borrower, any and all deposits or other sums at any time or times credited by or due from Lender to Borrower, whether in a special account or other account or represented by a certificate of deposit (whether or not matured), against any or all Obligations whether or not they are then due and whether other security held by Lender is deemed by it to be adequate; take possession of the Collateral, and for that purpose Lender may, so far as Borrower can give authority therefore, enter upon and/or remain upon any premises on which the Collateral may be situated and sell, liquidate or collect Collateral on the premises or remove same therefrom; require Borrower to assemble any or all Collateral at such location or locations within the state(s) of Borrower’s principal office(s) or at such other locations as Lender may designate; sell, pledge, assign, sue for, collect, compromise payment of, or make any other agreement with respect to any Collateral in Borrower’s or Lender’s name, make any other disposition of any Collateral, which disposition may be for cash, credit or any combination thereof, and Lender may purchase any Collateral at public or (if permitted by law) private sale, and in lieu of actual payment of any purchase price, may set off the amount of the price against the Obligations; file and prosecute registration and transfer applications with the appropriate agencies or authorities with respect to any Accounts and/or General Intangibles; exercise voting rights with respect to Investment Property with voting rights, which rights may be exercised, if Lender so elects, with a view to causing the liquidation in a commercially reasonable manner of assets of the issuer of any such Investment Property; execute, deliver and record, in connection with any sale or other disposition of any Collateral, endorsements, assignments or other instruments of conveyance or transfer with respect to such Collateral; notify the post office authorities to change the address for delivery of mail of Borrower to an address designated by Lender and receive, open, and dispose of all mail addressed to Borrower.

Das vorstehende Beispiel demonstriert das präzise und abgestufte System der Folgen eines Klauselverstoßes: Die Eingangsformel bestimmt, dass der Gläubiger hinsichtlich des Zeitpunkts der Ausübung seiner Rechte frei ist („at any time or from time to time“), ohne eine Verwirkung seiner Rechte befürchten zu müssen, weil er nicht schnell genug handelt. Abschnitt (A) berechtigt den Darlehensgeber während der gesamten Vertragslaufzeit, und damit auch bereits vor dem Verstoß gegen einzelne Klauseln („before or after the occurence of any Event of Default“), Maßnahmen zu ergreifen, die die Rückzahlung des Darlehens sicherstellen sollen. Beispielsweise wird dem Gläubiger gestattet, Schuldner des Darlehensnehmers zu kontaktieren, um vom Darlehensnehmer gegebene Informatio-

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B. Grundlagen

nen zu verifizieren. Ferner kann er die Bestellung von Pfandrechten verlangen sowie Zahlungseingänge zur Darlehenstilgung verwenden. Kommt es schließlich zu einem Bruch irgendeiner der Vertragsklauseln, verleiht Abschnitt (B) dem Gläubiger umfangreiche Rechte. Anders als vor Eintritt eines Vertragsverstoßes steht nicht mehr nur die ordentliche Darlehensrückzahlung und deren Sicherstellung im Vordergrund, sondern die sofortige Verwertung von Vermögensgegenständen. Der Gläubiger wird berechtigt, sämtliche Aktiva80 des Schuldners in Besitz zu nehmen und zu veräußern. Verstärkt werden kann dies noch durch die folgende Vollmacht zugunsten des Gläubigers, durch die er berechtigt wird, alles zur Erfüllung des Vertragszwecks Erforderliche im Namen des Schuldners zu tun. Da auch die Darlehensrückzahlung dem Vertragszweck dient, wird er damit jegliche Maßnahmen durchführen können, die sich irgendwie auf die finanzielle Situation des Schuldners auswirken. Beispiel 14:81 Borrower hereby irrevocably constitutes and appoints Lender and any officer or agent thereof, with full power of substitution, as its true and lawful attorneys-in-fact with full irrevocable power and authority in the place and stead of Borrower or in Lender’s own name, for the purpose of carrying out the terms of this Agreement, to take any and all appropriate action and to execute any and all documents and instruments that may be necessary or desirable to accomplish the purposes of this Agreement, granting to Lender, as the attorney-in-fact of Borrower, full power of substitution and full power to do any and all things necessary to be done in and about the premises as fully and effectually as Borrower might or could do but for this appointment, and hereby ratifying all that said attorney-in-fact shall lawfully do or cause to be done by virtue hereof. This power of attorney is coupled with an interest and shall be irrevocable so long as any part of the Obligations shall remain outstanding.

Als weitere Rechtsfolge findet sich in Covenant-geschützten Verträgen regelmäßig ein außerordentliches Kündigungsrecht des Gläubigers, welches im Falle einer Klauselübertretung geltend gemacht werden kann. Beispiel 15:82 On and at any time after the occurrence of an Event of Default the Agent may [. . .] by notice to the Borrower: (a) cancel the Total Commitments; and/or (b) demand that all or part of the Loans, together with accrued interest and all other amounts accrued under this Agreement be immediately due and payable, whereupon they shall become immediately due and payable; and/or

80 Auf die Wiedergabe der bei Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–68 enthaltenen Definition von „Collateral“ wird hier verzichtet, umfasst sind davon alle Aktivposten des Schuldners. 81 Quelle: Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–86. 82 Quelle: Wood, S. 437.

III. Inhalt typischer Covenants

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(c) demand that all or part of the Loans be payable on demand, whereupon they shall immediately become due and payable on demand.

Der Gläubiger nutzt bei einem Verstoß gegen Covenants, seien es die Ge- oder Verbote der Affirmative Covenants oder die Einhaltung der Kennziffern der Financial Covenants, sein Recht zur Darlehenskündigung, um auf den Schuldner einzuwirken.83 Ausgestattet mit dem Drohmittel der Darlehenskündigung kann der Gläubiger, je nach dem wie stark der Schuldner auf die Darlehensvaluta angewiesen ist, Einfluss auf die laufenden Geschäfte des Schuldners oder dessen Unternehmensstrategie nehmen,84 indem er den Schuldner vor die Wahl stellt, bestimmte Maßnahmen durchzuführen oder das Darlehen vorzeitig abzulösen. Eine Studie von Roland Berger kommt sogar zu dem Schluss, dass die Darlehenskündigung nur in Ausnahmefällen erfolgt.85 Darüber hinaus wird in seltenen Fällen eine Vertragsstrafe für den Fall eines Klauselbruchs vereinbart. Diese Vorgehensweise trägt jedoch nicht zur Wahrung der Interessen der Vertragsparteien bei, da der Schuldner lediglich eine weitere finanzielle Belastung zu tragen hat, und ist daher auch nur ausnahmsweise in Verträgen der hier untersuchten Art zu finden.

83 Thießen, ZBB 1996, 19 (22); Wittig, WM 1996, 1381 (1389); Schackmann/Behling, FB 2004, 789 (796 f.); Wittig, in: BuB, Rn. 4/3155; Diem, § 22, Rn. 81; ähnlich Nouvertné, ZIP 2012, 2139 (2141 f.), nach dem die Bank bei einem Bruch der Covenants regelmäßig den Darlehensvertrag nicht kündigt sondern nachverhandelt; a. A. Heinrich, S. 152 f., der die Existenz von Eingriffsrechten in die operative Geschäftstätigkeit sowie von Zustimmungs- oder Vetorechten gänzlich ablehnt, dabei aber nicht ausreichend zwischen Tatbestand und Rechtsfolge der Klauseln differenziert, wenn er im Falle eines Klauselverstoßes die Übertragung der Leitungsmacht der Geschäftsführung ablehnt, gleichzeitig aber weitreichende Möglichkeiten der Einflussnahme des Gläubigers anerkennt. 84 Wittig, WM 1996, 1381 (1389); Thießen, ZBB 1996, 19 (22); Hess, ZIP 2010, 461 (462). 85 Haghani/Voll/Holzamer/Warnig, S. 16; ähnlich auch Servatius, S. 45, nach dem die Kündigung oft nur „formal“ ausgesprochen oder lediglich angedroht wird, um Neuverhandlungen oder Einflussnahme zu erreichen.

C. Rechtliche Würdigung I. Vorbemerkung: anzuwendendes Recht 1. Schuldrechtliche Bewertung a) Auf den Vertrag anzuwendendes Recht Covenant-geschützte Finanzierungsverträge stammen aus dem anglo-amerikanischen Rechtsraum. Ihre Verwendung nimmt in Deutschland zwar zu, kann jedoch noch nicht als Standard angesehen werden. Für ein kapitalsuchendes Unternehmen, welches herkömmliche Kreditsicherheiten nicht in einem dem Kapitalgeber ausreichenden Maße anbieten kann, ist durchaus erwägenswert, auch mit ausländischen, mit Covenants vertrauten Darlehensgebern Finanzierungen durchzuführen. In einem solchen Falle stellt sich jedoch die Frage nach dem anzuwendenden Recht. Grundsätzlich können die Vertragsparteien nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das anzuwendende Schuldrecht im Vertrag frei bestimmen. Dies kann ausdrücklich oder konkludent geschehen und ist in Zweifelsfällen im Wege der Vertragsauslegung zu ermitteln.1 Hinweise kann dabei beispielsweise eine Gerichtsstandsvereinbarung oder neben der Vertragssprache auch die Währung der Darlehensvaluta liefern. Ist keine Rechtswahl getroffen und lässt sich auch durch Auslegung kein dahin gehender Wille der Parteien feststellen, richtet sich das anzuwendende Recht nach Art. 4 ff. Rom I-VO. Gemäß Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO unterliegt ein Darlehensvertrag mangels Anwendbarkeit des Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO dem Recht des Staats, in dem die Partei ihren Sitz hat, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat. Im Falle des Vertragsschlusses in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit richtet sich die Bestimmung der Vertragsbindung zu einem Staat nach dem Sitz der Hauptniederlassung. Bei Darlehensverträgen bestimmt sich das Vertragsstatut durch die Leistung des Darlehensgebers.2 Darlehensverträge unterliegen dem am Ort der Niederlassung des Darlehensgebers geltenden Recht, da die Hingabe der Darlehenssumme durch den Darlehensgeber und nicht die Nutzung durch den Darlehensnehmer entscheidend ist.3 Bei Bankdarlehen ist regelmäßig 1 Palandt/Thorn, Art. 3 Rom I, Rn. 6; Martiny, in: MünchKomm BGB, Art. 3 Rom IVO, Rn. 45 m.w. N. 2 Vgl. OLG Hamburg, IPRspr. 1984 Nr. 24b; LG Hamburg, IPRspr. 1975 Nr. 14. 3 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 755 (756); NJW-RR 1998, 1145 (1146); OLG München, RIW 1996, 329 (330); Palandt/Thorn, Art. 4 Rom I, Rn. 26.

I. Vorbemerkung: anzuwendendes Recht

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das am Sitz der Hauptniederlassung geltende Recht anzuwenden.4 Gleichwohl ist auch bei Darlehensverträgen die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO zu beachten, welche die Bestimmung nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO außer Kraft setzt, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Vertrag engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist. Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO, der gegenüber der vergleichbaren Regelung des früheren Art. 28 Abs. 5 EGBGB verschärft wurde und eng auszulegen ist,5 dient der Korrektur der in den Absätzen 1 und 2 des Art. 4 Rom I-VO enthaltenen Annahmen, um zu verhindern, dass im konkreten Einzelfall an den Vermutungen festgehalten wird, obwohl diese ihren Zweck, auf die Rechtsordnung hinzuweisen, zu der die engste Verbindung besteht, nicht mehr erfüllen.6 Nach alledem ist regelmäßig das am Sitz des Darlehensgebers geltende Recht einschlägig, mitunter also ausländisches Recht, wenn von den Parteien das anzuwendende Recht weder ausdrücklich noch konkludent bestimmt wurde. Dem Darlehensnehmer ist daher dringend zu empfehlen, eine entsprechende Rechtswahlklausel in den Vertrag aufzunehmen, um dadurch die Anwendung deutschen Rechts zu gewährleisten. Die dieser Untersuchung zugrundeliegenden Verträge wiesen ausnahmslos eine Rechtswahlklausel auf. Überwiegend wurde dabei die Geltung Englischen Rechts vereinbart. Von der Rechtswahl der Parteien oder der objektiven Anknüpfung nach Art. 4 Rom I-VO unbeeinflusst bleiben gemäß Art. 9 Rom I-VO solche Vorschriften des deutschen Rechts, deren Anwendung zwingend ist. Diese sogenannten Eingriffsnormen des deutschen Rechts gelten auch im Falle der Wahl eines ausländischen Vertragsstatuts. Den früheren Streit darüber, welche Vorschriften des deutschen Rechts als zwingend im Sinne des Art. 34 EGBGB anzusehen waren, stellt Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO nunmehr klar: Die Bewertung einer Vorschrift als Eingriffsnorm i. S. d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO hat dann zu erfolgen, wenn die nationale Regelung als entscheidend für die Wahrung des öffentlichen Interesses, insbesondere der politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, anzusehen ist. Rechtsvorschriften, welche die widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien regeln, unterliegen hingegen dem nach Art. 3 ff. Rom I-VO zu ermittelnden Vertragsstatut.7 Unterfällt der Vertrag ausländischem Recht, können einzelne Rechtsnormen des anderen Staats über die „Abwehrfunktion“ 8 der „ordre public“-Klausel des Art. 21 Rom I-VO für unanwendbar erklärt werden, wenn sie mit der öffentlichen Ordnung des Staats des angerufenen Gerichts of4 OLG Düsseldorf, FamRZ 2001, 1102; Palandt/Thorn, Art. 4 Rom I, Rn. 26; Berger, in: MünchKomm BGB, Vor § 488, Rn. 89. 5 Palandt/Thorn, Art. 4 Rom I, Rn. 29. 6 Martiny, in: MünchKomm BGB, Art. 4 Rom I-VO, Rn. 245. 7 Palandt/Thorn, Art. 9 Rom I, Rn. 6. 8 Sonnenberger, in: MünchKomm BGB, Art. 6 EGBGB, Rn. 3.

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C. Rechtliche Würdigung

fensichtlich unvereinbar sind. Dazu muss die Einhaltung der Vorschrift „als so entscheidend für die Wahrung der politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation des betreffenden Mitgliedsstaats angesehen werden, dass ihre Beachtung für alle Personen, die sich im nationalen Hoheitsgebiet dieses Mitgliedsstaates befinden, und für jedes dort lokalisierte Rechtsverhältnis vorgeschrieben ist“ 9. Für den Fortgang der Untersuchung der hier gegenständlichen Finanzierungsabreden soll angenommen werden, dass die Parteien die Anwendung deutschen Rechts vereinbart haben. b) Auf den Vertragsschluss und die Einbeziehung von AGB anzuwendendes Recht Nach Art. 10 Rom I-VO bestimmen sich das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags oder einzelner Bestimmungen nach dem Recht, dem der Vertrag unterläge, wenn er wirksam wäre. Ist also das auf den Vertrag anzuwendende Recht nach den unter vorstehendem lit. a) genannten Grundsätzen bestimmt, unterfällt der Vertragsschluss diesem Recht. Dabei unterliegt auch die Beurteilung der wirksamen Einbeziehung einer im Vertrag enthaltenen Rechtswahlklausel nach Art. 3 Abs. 5, 10 Abs. 1 Rom I-VO dem in Aussicht genommenem Recht.10 Eine inhaltliche Kontrolle der Rechtswahlklausel unter Berücksichtigung des gewählten Rechts findet jedoch nicht statt.11 Käme das von den Parteien gewählte Recht zu der materiell-rechtlichen Einschätzung, die Rechtswahl sei unwirksam, so schlösse dies die Anwendung des gewählten Rechts gleichwohl nicht aus.12 Die früher geführte Diskussion um die Behandlung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in internationalen Verträgen hatte bereits Art. 31 Abs. 1 EGBGB zugunsten der grundsätzlichen Geltung des Vertragsstatuts entschieden. Lediglich im Einzelfall erfolgte eine Billigkeitskontrolle nach Art. 31 Abs. 2 EGBGB, der unverändert in Art. 10 Rom I-VO übernommen wurde. Ein Grund für eine kollisionsrechtlich unterschiedliche Behandlung von vorformulierten Klauseln einerseits und individuell ausgehandelten Vertragsinhalten andererseits ist nicht ersichtlich.13 Sowohl Einbeziehungs- als auch Inhaltskontrolle der Allgemeinen 9

EuGH, RIW 2000, 137. So auch zum früheren Art. 31 EGBGB BGHZ 123, 380 (383); auf die Besonderheiten bei Verbraucherverträgen braucht für die hier untersuchten Verträge nicht eingegangen zu werden. 11 Spellenberg, in: MünchKomm BGB, Art. 10 Rom I-VO, Rn. 166 m.w. N. 12 Da die Parteien in den vorliegend untersuchten Darlehensverträgen die Rechtswahl zumeist ausdrücklich vereinbaren, soll auf die Probleme überraschender oder sich widersprechender Rechtswahlklauseln nicht eingegangen werden. 13 Spellenberg, in: MünchKomm BGB, Art. 10 Rom I-VO, Rn. 145. 10

I. Vorbemerkung: anzuwendendes Recht

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Geschäftsbedingungen unterfallen ebenso dem Vertragsstatut wie auch die übrigen, individuell ausgehandelten Klauseln. 2. Gesellschaftsrechtliche Bewertung Wie noch im Einzelnen darzulegen sein wird, können die untersuchten Covenant-geschützten Darlehensverträge Auswirkung auf die Organisationsverfassung des Schuldnerunternehmens haben.14 Ferner können sich aus den Abreden insolvenz- und konzernrechtliche Konsequenzen ergeben.15 Für die interessierenden Darlehensverträge kommt neben der schuldrechtlichen Bewertung daher auch die Anwendung des für den Darlehensnehmer als betroffenem Unternehmen geltenden Gesellschaftsrechts in Betracht. Bei der Beurteilung des anzuwendenden Rechts im internationalen Gesellschaftsrecht herrscht seit Jahren ein Theorienstreit. Dieser lässt sich im Wesentlichen auf zwei Standpunkte reduzieren: die Sitztheorie einerseits und die Gründungstheorie andererseits.16 Während die erstgenannte die Rechtsordnung des effektiven, tatsächlichen Verwaltungssitzes der betroffenen Gesellschaft für anwendbar hält, orientiert sich die Gründungstheorie am durch den Willen der Gründer bestimmten Ort der Gründung der Gesellschaft.17 Während die deutsche Rechtsprechung seit jeher der Sitztheorie folgte, vollzieht sie seit 2004 vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit18 einen Wandel, der durch das Cartesio-Urteil beschleunigt worden sein dürfte19: Gesellschaften, die in einem anderen EU-Mitgliedsstaat oder im übrigen EWR gegründet wurden und dort ihren Satzungssitz haben, werden nun einer Gründungsanknüpfung unterzogen.20 Einzelheiten hierzu sind umstritten, sollen jedoch vorliegend nicht vertieft diskutiert werden, da sich nur anhand der jeweils konkreten Situation des Darlehensnehmers unter Einbeziehung des Orts der Gründung und der Verwaltung das anzuwendende Recht ermitteln lässt. Für vorliegende Untersuchung soll angenommen werden, dass sowohl Gründung als auch Sitz des von der Vereinbarung betroffenen Schuldners in Deutschland liegen, somit also deutsches Gesellschaftsrecht anwendbar ist.

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Siehe Kapitel C., IV., S. 86 ff. und Kapitel C., VI., S. 164 ff. Siehe Kapitel C., V., S. 124 ff. und Kapitel C., VI., S. 164 ff. 16 Vgl. Kindler, in: MünchKomm BGB, IntGesR, Rn. 351, der dies für eine der am längsten kontrovers diskutierten Fragen des internationalen Gesellschaftsrechts hält. 17 Vgl. die eingehende Darstellung bei Kindler, in: MünchKomm BGB, IntGesR, Rn. 359 ff. 18 EuGH, NJW 2002, 3614 – Überseering; zuletzt EuGH, WM 2009, 223 – Cartesio. 19 Sethe/Winzer, WM 2009, 536 (539). 20 BGH, NZG 2004, 1001 (1001). 15

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C. Rechtliche Würdigung

3. Bewertung gemischter Vertragstypen a) Bewertungsgrundsätze Problematisch erscheint nach alledem die Frage, welchem Recht Verträge unterliegen, die sowohl schuldrechtliche Verpflichtungen als auch organisationsrechtliche Regelungen enthalten. Unterstellt, Darlehensgeber und -nehmer säßen in unterschiedlichen Staaten, würde sich – ohne Rechtswahl der Parteien – die Beurteilung der schuldrechtlichen Darlehensabrede nach dem am Ort des Sitzes des Darlehensgebers geltenden (Schuld-)Recht richten, während der organisationsrechtliche Teil dem für den Schuldner geltenden (Gesellschafts-)Recht unterfiele. Die Anwendung des Rechts unterschiedlicher Rechtsordnungen auf einen einheitlichen Vertrag wäre dadurch geboten. Für solche gemischten Verträge ist zu prüfen, ob sie in den Anwendungsbereich der Rom I-VO fallen oder der Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. f) Rom I-VO unterliegen. Zur Abgrenzung ist der Vertragsschwerpunkt zu ermitteln, der in der charakteristischen Leistung des Vertrags zu sehen sein wird. Hier stehen sich mitunter bei der Ermittlung der charakteristischen Leistung die Darlehensvergabe und die aus Covenants möglicherweise folgende gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung gegenüber, sodass fraglich ist, wie die charakteristische Leistung des Vertrags zu ermitteln ist. Der Begriff der charakteristischen Leistung ist weder im EGBGB, im EVÜ noch in der Rom I-VO definiert. Als Anhaltspunkt kann der Grundgedanke der Regelung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB/ Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO dienen, nach dem die charakteristische Leistung „die Funktion kennzeichnet, welche die infrage stehende Rechtsbeziehung im wirtschaftlichen und sozialen Leben eines Staates ausübt“ 21. Während dies bei einseitig verpflichtenden Verträgen in der Regel problemlos zu bestimmen sei, ist bei gegenseitigen (synallagmatischen) Verträgen mit zueinander im Abhängigkeitsverhältnis stehenden Leistungen auch die Gegenleistung in die Betrachtung einzubeziehen. Nach Guiliano/Lagarde bestehe die Gegenleistung einer der Parteien in der modernen Wirtschaft regelmäßig in Geld. Dies sei für den Vertrag nicht charakteristisch. Vielmehr komme es auf die Leistung an, für die die Zahlung geschuldet wird.22 b) Regelmäßig darlehensvertraglicher Schwerpunkt In den vorliegend diskutierten Verträgen steht die Darlehensvergabe in der Regel im Vordergrund der Betrachtung. Die Parteien streben ein Darlehensverhältnis an, die charakteristische Leistung besteht in der entgeltlichen Gewährung der

21

Guiliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, S. 33 (52). Guiliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, S. 33 (52); Martiny, in: MünchKomm BGB, Art. 4 Rom I-VO, Rn. 148. 22

I. Vorbemerkung: anzuwendendes Recht

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Darlehensvaluta. Die Verpflichtung zur Zinszahlung sowie die Sicherheitenbestellung sind zwar für einen Darlehensvertrag typisch, jedoch begründen sie keinen eigenständigen Vertragstypus. Sie sind lediglich typisches Merkmal des aus der charakteristischen Leistung der Darlehensvergabe folgenden Typs des Darlehensvertrags. Ähnliches gilt in der Regel für die hier betrachteten Covenants. Sie dienen dem Gläubiger in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zunächst zur Sicherung seines Anspruchs auf Darlehensrückzahlung. Die im Falle eines Verstoßes gegen einzelne Covenants eintretenden Rechtsfolgen sind nur Ausfluss der im Rahmen der Darlehensabrede getroffenen Regelungen und damit eines nur im Einzelfall einsetzenden atypischen Sicherungsmittels. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen der einzelnen Covenants folgen lediglich aus der wirtschaftlichen Entwicklung des Schuldners und die sich in einem nächsten Schritt daran anknüpfenden Reaktionen des Gläubigers. Der Wille der Parteien ist nicht auf eine strukturelle Veränderung des Schuldners gerichtet, sondern auf die Vereinbarung des Darlehensvertrags. Zwar sind einzelne Covenants hinsichtlich ihrer Zulässigkeit und ihren Konsequenzen auch am jeweils einschlägigen Gesellschaftsrecht zu messen. Dies führt aber nicht dazu, dass die den Vertrag charakterisierende Leistung im Gesellschaftsrecht anzusiedeln wäre. Diese ist vielmehr in der Darlehensvergabe zu sehen,23 so dass sie dem Anwendungsbereich der Rom I-VO unterliegen und die obige schuldrechtliche Bewertung maßgeblich ist. c) Ausnahmsweise gesellschaftsrechtlicher Schwerpunkt Lediglich in den Fällen, in denen der Schwerpunkt des Vertrags derart im Gesellschaftsrecht liegt, dass nicht mehr von einem Darlehensvertrag gesprochen werden kann, greift die Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. f) Rom I-VO. Nach der Aufzählung des Art. 1 Abs. 2 lit. f) Rom I-VO gilt dies für Fragen der Errichtung, Auflösung, Rechts- und Handlungsfähigkeit und der inneren Verfassung der Gesellschaft sowie der Haftung der Gesellschafter und der Gesellschaftsorgane. Diese Fragen werden nach dem jeweiligen Gesellschaftsstatut behandelt. Covenants können die genannten Themenbereiche tangieren, insbesondere die Handlungsfähigkeit und die innere Verfassung der Gesellschaft. Wie die Beispiele 1724, 2625 und 3026 zeigen werden, kann der Gläubiger mittels Covenants Einfluss auf die Handlungsfähigkeit des Schuldners nehmen, indem er diesem Verhaltens- oder Unterlassungspflichten auferlegt. Ferner betreffen Covenants die innere Verfassung des Schuldnerunternehmens, wenn sie, wie in den Beispielen 23 24 25 26

So auch Heinrich, S. 346 f. Siehe unten Kapitel C., IV. 2. a) aa), S. 88. Siehe unten Kapitel C., IV. 4. b) bb), S. 121. Siehe unten Kapitel C., VI. 1. a) bb) (2) (a), S. 173.

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C. Rechtliche Würdigung

1827 und 2428, Regelungen im Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung treffen. Ab welcher Intensität die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben den Schwerpunkt des Vertrags in das Gesellschaftsrecht verlagern und damit der Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. f) Rom I-VO unterfallen lassen, ist im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Ohne Zweifel wird dies anzunehmen sein, wenn der Schuldner die Leitung seines Unternehmens vollständig dem Darlehensgeber unterstellt.29 Aber auch wenn das Verhältnis zwischen Darlehensvergabe und Sicherheitenbestellung nicht mehr mit dem tatsächlichen Risiko des Gläubigers im Einklang steht und die Covenants nicht mehr der bloßen Risikoabsicherung dienen, kommt es in Betracht, den Vertrag als gesellschaftsrechtlichen einzuordnen. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn Klauseln vereinbart werden, welche die Handlungsfähigkeit oder die innere Verfassung des Schuldners betreffen, ohne dass die durch sie vermittelten Rechte davon abhängig gemacht werden, ob der Darlehensnehmer mit der Rückzahlung in Verzug ist oder ein Verzug zu besorgen ist. Denn dann erscheinen derartige Covenants nicht mehr als Mittel der Darlehenssicherung, sondern als eine selbständig auf Erhalt- oder Veränderung der gesellschaftsrechtlichen Organisation abzielende Vereinbarung. Ebenfalls kritisch erscheinen derartige Klauseln, wenn der Schuldner bereits durch ein engmaschiges Netz von Financial Covenants zur Beibehaltung oder Erreichung einer bestimmten Finanz- und Ertragslage angehalten wird. Auch dann sind gesellschaftsrechtlich relevante Klauseln der hier untersuchten Art nicht mehr als bloßes Mittel zur Sicherung der Darlehensrückzahlung anzusehen, wodurch der darlehensrechtliche Charakter des Vertrags durch einen gesellschaftsrechtlichen verdrängt werden kann. d) Ergebnis Das auf Covenant-geschützte Darlehensverträge anzuwendende Recht richtet sich regelmäßig nach dem Vertragsstatut und damit nach der am Ort des Sitzes des Darlehensgebers geltenden Rechtsordnung. In Einzelfällen kann hingegen der gesellschaftsrechtliche Charakter des Vertrags überwiegen, so dass nach Anwendung des Gesellschaftskollisionsrechts das für den Schuldner geltende Recht heranzuziehen ist.

27

Siehe unten Kapitel C., IV. 2. b) aa), S. 91. Siehe unten Kapitel C., IV. 3. b) bb) (1) (a), S. 113. 29 Dies kann trotz des in Kapitel C., VI. 1. a) cc), S. 175 gefundenen Ergebnisses, dass Covenants nicht zur Annahme eines Beherrschungsvertrags führen können, der Fall sein. Denn das dortige Ergebnis beruht auf der Anwendung des deutschen Gesellschaftsrechts und dem darauf basierenden Verständnis der Begriffe Leitung und Weisung. Die hier diskutierte Frage des anzuwendenden Rechts ist jedoch vorgelagert. 28

II. Zivil- und wettbewerbsrechtliche Wirksamkeitsgrenzen

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Die nachfolgende Betrachtung der untersuchten Darlehensverträge soll hingegen von der Anwendung des deutschen Rechts ausgehen und auf dieses beschränkt bleiben.

II. Zivil- und wettbewerbsrechtliche Wirksamkeitsgrenzen 1. AGB-Kontrolle a) Anwendbarkeit der Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen aa) Anwendungsbereich Bei Covenants handelt es sich nach dem wörtlichen Begriffsverständnis um Nebenabreden. Auch diese werden Bestandteil des Darlehensvertrags. Während der konkrete Klauselinhalt in Form von Kennzahlen zwischen den Parteien individuell ausgehandelt wird,30 ist der Text der jeweiligen Klausel meist typisiert und Vertragsmustern entnommen.31 Fraglich ist daher, ob das Klauselwerk als Allgemeine Geschäftsbedingung einer Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB zugänglich ist. Die hier untersuchten Darlehensverträge könnten dem Anwendungsausschluss des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB unterliegen. Zwar stellen sie weder Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen dar noch fallen sie in den Anwendungsbereich des Erb- oder Familienrechts. Die hier untersuchte spezielle Art der Darlehensvereinbarungen könnte jedoch dem Gebiet des Gesellschaftsrechts zuzurechnen sein, da dem Gläubiger für den Fall des Nichteinhaltens einzelner Klauseln seitens des Schuldners gesellschafterähnliche Rechte eingeräumt werden.32 Der Gesetzgeber hat auf eine genauere Definition des „Gebiets des Gesellschaftsrechts“ bewusst verzichtet,33 sodass der Ausnahmebereich nur unzureichend abgesteckt ist. Einigkeit besteht dahin gehend, dass der Anwendungsausschluss nicht eingreifen soll bei Verträgen, die zwar gesellschaftsrechtliche Regelungen aufweisen oder mit solchen verbunden sind, vordergründig und im Kern aber schuldrechtliche Austauschbeziehungen darstellen.34 Lediglich solche Verträge sollen nach Zweck und Grundsatz der engen Auslegung der Anwendungsausnahme von dieser umfasst sein, die unmittelbar auf Struktur, Personenkreis

30 Beispielsweise ist der konkrete Prozentsatz des zulässigen Verschuldungsgrads zwischen den Parteien auszuhandeln (siehe zur Verschuldungsgradklausel oben Kapitel B., III. 2. b), S. 39. 31 Siehe zu typischen Covenants oben Kapitel B., III., S. 32 ff. 32 Dazu detailliert Kapitel C., V. 1. d) aa) (2), S. 140 f. 33 BT-Drucks. 7/3919, S. 41. 34 Basedow, in: MünchKomm BGB, § 310, Rn. 89; Ulmer/Schäfer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 310, Rn. 122.

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C. Rechtliche Würdigung

oder Willensbildung der Gesellschaft einwirken, mithin also die Gesellschafterrechte inhaltlich prägen bzw. den Gesellschaftsvertrag gestalten.35 Typischerweise fallen daher Gesellschaftsverträge und Satzungen von Handelsgesellschaften, Vereinen, BGB-Gesellschaften und stillen Gesellschaften36 unter die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB. Diesen Verträgen ist gemein, dass sie Bedingungen enthalten, die von den miteinander in persönlicher oder geschäftlicher Beziehung stehenden Gesellschaftern ausgehandelt sind37 und dadurch die mitgliedschafts- und organisationsrechtliche Struktur von Gesellschaften regeln38. Im Vordergrund steht daher regelmäßig die Förderung des Zwecks des Zusammenschlusses, nicht hingegen der Austausch von Leistungen. Da auf Letzteren die Regelungen der §§ 305 ff. BGB zugeschnitten sind, unterfällt das Gesellschaftsrecht der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB. Anzuwenden sind die §§ 305 ff. BGB daher auch auf Verträge, die zwar mit gesellschaftsrechtlichen Regelungen verbunden sind, im Kern aber eine schuldrechtliche Austauschbeziehung enthalten.39 Nicht der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB unterfallen danach Depotstimmrechtsverträge, vorformulierte Treuhandverträge zwischen Gesellschaftern und Dritten, Treuhandverträge ergänzende Stimmbindungsverträge, sofern sie nicht eine gemeinsame Einflussnahme von Gesellschaftern sichern sollen, ferner Verträge über die Veräußerung oder Verpfändung von Geschäftsanteilen oder über die Bestellung eines Nießbrauchs daran.40 Selbst Vereinssatzungen sind dann am Maßstab der §§ 305 ff. BGB zu messen, wenn sich ein Dritter diesen schuldvertraglich unterwirft.41 Zwar berühren die vorgenannten Vertragsbeziehungen allesamt das Gebiet des Gesellschaftsrechts, im Vordergrund steht aber nicht der für die Annahme eines Verbands erforderliche „gemeinsame Zweck“ 42. Austauschbeziehungen begründen lediglich dann mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten, wenn die Beteiligten durch die Austauschbeziehung „die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks unmittelbar fördern“ 43.

35 Ulmer/Schäfer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 310, Rn. 122; vgl. die Übersicht der nicht von der Bereichsausnahme umfassten Verträge bei Basedow, in: MünchKomm BGB, § 310, Rn. 89 ff. 36 Vgl. zu Letzteren BGHZ 127, 176 (183 ff.) noch zu § 23 Abs.1 AGBG. 37 Basedow, in: MünchKomm BGB, § 310, Rn. 86. 38 BGH, ZIP 1992, 326 (326 f.). 39 Basedow, in: MünchKomm BGB, § 310, Rn. 89. 40 Vgl. zur Aufzählung und zu Nachweisen im Einzelnen Basedow, in: MünchKomm BGB, § 310, Rn. 89 ff. sowie Ulmer/Schäfer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 310, Rn. 122 f. 41 BGH, BB 1972, 1073; OLG Frankfurt, NJW 1973, 2208 (2208). 42 Vgl. zu diesem Erfordernis insbesondere Schmidt, GesR, § 4 II, S. 61 ff. 43 BGH, NJW-RR 1992, 379 (379); ähnlich BGHZ 103, 219 (222); Staudinger/ Schlosser, § 310, Rn. 78; Basedow, in: MünchKomm BGB, § 310, Rn. 85.

II. Zivil- und wettbewerbsrechtliche Wirksamkeitsgrenzen

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Eine solch unmittelbare Förderung eines Gesellschaftszwecks ist bei den vorliegend betrachteten Darlehensverträgen nicht gegeben. Die dem Gläubiger eingeräumten gesellschafterähnlichen Rechte sind lediglich eine mögliche Folge eines Verstoßes gegen Nebenbestimmungen des Darlehensvertrags. Die Förderung eines gemeinsamen Zwecks ist zwischen den kontrahierenden Parteien weder gewollt, noch tritt sie durch einen Verstoß gegen Covenants ein: Zwar können Covenants dem Gläubiger gesellschafterähnliche Rechte verschaffen, deren Bestand und Durchsetzbarkeit am Gesellschaftsrecht zu messen sind,44 ein gemeinsamer Zweck im Sinne des Verbandsrechts wird dadurch aber ebenso wenig verfolgt, wie eine Mitgliedschaft im Verband eingeräumt wird45. Für die Vertragspartner steht die schuldrechtliche Austauschbeziehung des Darlehensvertrags im Vordergrund, die durch Covenants gewährten Rechte dienen nur der Sicherung der schuldrechtlichen Position des Gläubigers und nicht seiner verbandsrechtlichen Einbeziehung. Lediglich in den im Zusammenhang mit der Frage des anzuwendenden Rechts diskutierten Sonderfällen46 mag anderes gelten. Nach alledem handelt es sich bei mit Covenants geschützten Darlehensvereinbarungen regelmäßig nicht um Verträge auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts. Die Anwendbarkeit der Regelungen über die Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nicht nach § 310 Abs. 4 S. 1 BGB ausgeschlossen.47 bb) Vorformulierung (1) Form der Vorformulierung Um als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu gelten, muss die Klausel dem Gesetzeswortlaut folgend vor Vertragsschluss formuliert sein, um in künftige Verträge einbezogen zu werden.48 Dabei ist stets die einzelne Klausel zu betrachten und nicht darauf abzustellen, ob das Vertragsmuster als Ganzes in der konkret verwendeten Form vorformuliert wurde.49 Unerheblich ist, von wem die Klausel formuliert wurde und wo sie vor der Verwendung gespeichert oder niedergeschrieben war. Vorformulierung liegt auch dann vor, wenn einzelne Klauseln im Kopf des späteren Verwenders gedanklich fixiert sind oder wenn sie als Textbaustein zur späteren Verwendung in Vertragstexten auf einem Datenträger gespeichert sind50. 44

Siehe dazu unten Kapitel C., IV., S. 86 ff. Siehe dazu unten Kapitel C., III., S. 82 ff. 46 Siehe dazu oben Kapitel C., I. 3. c), S. 52 f. 47 So auch ohne weitere Begründung Weitnauer, ZIP 2005, 1443 (1445). 48 Vgl. auch Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 13; Erman/Roloff, § 305, Rn. 9. 49 Vgl. BGHZ 75, 15 (20); BGH, NJW 1997, 135 (135); NJW 1998, 2600 (2600 f.). 50 BGH, NJW 1988, 410; Palandt/Grüneberg, § 305, Rn. 8; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 305, Rn. 20; Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 13. 45

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C. Rechtliche Würdigung

Regelmäßig sind Covenants Musterverträgen oder Formularbüchern entnommen, sodass zumindest für vollständig übernommene Klauseln das Merkmal der Vorformulierung erfüllt ist. (2) Inhaltliche Ergänzungen Fraglich ist, ob das individuelle Aushandeln einzelner Inhaltselemente einer noch ergänzungsbedürftigen Klausel51 dazu führt, dass die im Wortlaut vorformulierte, im Sinngehalt aber erst in den Verhandlungen der Parteien ausgefüllte Klausel als individuell vereinbart und damit nicht vorformuliert gilt. Dabei ist zwischen selbständigen und unselbständigen Ergänzungen der Klauseln zu unterscheiden. Handelt es sich bei dem eingefügten Inhalt um eine unselbständige Ergänzung, stellt das Einfügen ergänzender Angaben in die Klausel ihren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung grundsätzlich nicht infrage.52 Als unselbständige Ergänzung werden solche Zusätze bezeichnet, die der Klausel zwar erst durch das Ausfüllen einer Leerstelle Sinn geben, jedoch auf das Ergebnis der Beurteilung der Unangemessenheit der Klausel gemäß §§ 307 ff. BGB keinen Einfluss nehmen, da sich die Unangemessenheit unabhängig von der Ergänzung nur aus dem vorformulierten Klauselteil ergibt.53 Wenn hingegen gerade der Zusatz den Vertragspartner in besonderer Weise benachteiligt und Zweifel an der Wirksamkeit der Klausel gerade aus der Ergänzung entstehen, die Unangemessenheit der Klausel also ohne die vorzunehmende Ergänzung nicht beurteilt werden kann, bedarf es einer besonderen Prüfung, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen.54 Bei solchen selbständigen Ergänzungen kann es sich um Einzelvereinbarungen handeln, wenn der Vertragspartner den Inhalt der Ergänzung frei und unbeeinflusst vom Willen des Verwenders bestimmen kann.55 Nimmt der Verwender hingegen einen irgend gearteten Einfluss auf die Willensbildung des Ergänzenden, ist zu prüfen, ob der durch die Beeinflussung zum Ausdruck gebrachte Inhalt der Ergänzung die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 BGB erfüllt. Hinsichtlich der hier untersuchten Einfügungen in die Klauseln ist also fraglich, ob sie selbständige oder unselbständige Ergänzungen darstellen. Im Einzelfall betreffen die zu ergänzenden Klauseln ausschließlich Financial Covenants56; 51

Siehe das Beispiel in Kapitel C., II., Fn. 30. Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 15; vgl. zu Ergänzungen von Vertragsformularen Bender, WRP 1998, 580 ff. 53 Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 15. 54 BGH, NJW 1996, 1676 (1677); Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 16. 55 BGH, NJW 1998, 1066 (1067); NJW 1996, 1676 (1677). 56 Siehe dazu oben Kapitel B., III. 2., S. 38 ff. 52

II. Zivil- und wettbewerbsrechtliche Wirksamkeitsgrenzen

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das Ge- oder Verbot an den Schuldner ist im vorformulierten Teil der Klausel enthalten, ebenso die Rechtsfolge. Lediglich der Prozentsatz oder der absolute Wert, bei dessen Erreichen die Klausel auslöst (event of default), ist einzufügen. Regelmäßig ergibt sich der wesentliche Inhalt der Klausel daher nicht aus dem eingefügten Wert, sondern aus der vorbereiteten inhaltlichen Konzeption der Abrede.57 Ferner fehlt dem Schuldner regelmäßig die von der Rechtsprechung58 geforderte Entscheidungsfreiheit bei der Ergänzung der Klausel.59 Die Einfügung des ausgehandelten Werts stellt dann lediglich eine notwendige, aber unselbständige Ergänzung der Klausel dar, sodass die Abrede trotz der Einfügung als vorformuliert anzusehen ist.60 Dies gilt auch, wenn eine Vielzahl von Klauseln ergänzt wird. Anderes kann hingegen gelten, wenn die Ergänzung der Klausel notwendig ist zur Beurteilung, ob die Klausel den Schuldner unangemessen benachteiligt. Beispiel 16:61 So long as any Lender shall have any Commitment hereunder, any Loan or other Obligation hereunder which is accrued and payable shall remain unpaid or unsatisfied, the Borrower shall maintain a ratio of Consolidated Current Assets to Consolidated Current Liabilities as of the end of each fiscal quarter of not less than 1.25 to 1.0.

Die Frage, ob das in vorstehendem Beispiel geforderte Verhältnis zwischen Forderungen und Verbindlichkeiten den Schuldner unangemessen benachteiligt, kann nur unter Berücksichtigung des konkreten Verhältnisses beurteilt werden. Da das Verhältnis (im Beispiel 1.25:1) damit eine selbständige Ergänzung darstellt, ist die Klausel insgesamt nicht als vorformuliert anzusehen. Ebenfalls als nicht vorformuliert sind Klauseln anzusehen, die im hier beschrieben Sinne ergänzt werden und deren Unangemessenheit nur in einer Gesamtschau der verschiedenen Klauseln unter Würdigung ihrer Ergänzungen möglich ist. Dann nämlich ergibt sich der Inhalt der Klauseln insgesamt nicht mehr aus dem vorformulierten Teil der ergänzungsbedürftigen Einzelklausel, sondern aus der Gesamtschau der verschiedenen Klauseln und ihrem Effekt auf den Schuldner. Als vorformuliert und damit möglicherweise als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen sind unvollständige Klauseln somit nur, wenn sie einzeln oder 57

So auch Runge, S. 81 und Nouvertné, ZIP 2012, 2139 (2144). BGH, NJW 1998, 1066 (1067); NJW 1996, 1676 (1677). 59 Nouvertné, ZIP 2012, 2139 (2144). 60 Vgl. dazu die Entscheidung BGH, NJW 1991, 2768 (2769), in der die Unangemessenheit einer Abrede zur Überprüfung stand, in der in ein Formular einer Globalzession noch der Mindestbetrag der abgetretenen Forderungen einzusetzen war, bei dessen Unterschreitung sich der Zedent zur Abtretung weiterer Forderungen verpflichtete. Ferner war die Dauer der zulässigen Unterschreitung des Mindestbetrags einzufügen. 61 Quelle: Heinrich, S. 444. 58

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C. Rechtliche Würdigung

voneinander unabhängig derart ergänzt werden, dass die Ergänzung den wesentlichen Inhalt der Klausel nicht verändert. Hingegen sind Klauseln, deren Unangemessenheit sich nur unter Berücksichtigung der Ergänzung oder anderer ergänzter Klauseln ermitteln lässt, nicht vorformuliert. cc) Kein individuelles Aushandeln Eine individuell ausgehandelte Vereinbarung liegt vor, wenn die Parteien im Rahmen ihrer Verhandlungen über die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag zu individuellen Änderungen des vorformulierten – also auch des durch eine unselbständige Ergänzung vervollständigten – Texts kommen.62 Dabei setzt der Begriff des „Aushandelns“ mehr als das bloße Verhandeln voraus.63 Vielmehr muss der Verwender den Inhalt seiner Geschäftsbedingungen ernsthaft zur Disposition stellen und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung der eigenen Interessen einräumen.64 Die inhaltliche Beeinflussung der Vertragsbedingung muss dem Vertragspartner zumindest möglich sein.65 Zunächst ist festzuhalten, dass das individuelle Aushandeln von Klauseln mit selbständigen Ergänzungen keiner Erörterung bedarf, da es sich nach obigen Ausführungen dabei nicht um vorformulierte Klauseln und somit nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Gleiches gilt für Klauseln, deren Unangemessenheit sich nur unter Berücksichtigung weiterer ergänzter Klauseln ermitteln lässt. Ferner führt die Möglichkeit der Verhandlung nur über den Inhalt einer unselbständigen Ergänzungen nicht zur Annahme einer Individualvereinbarung, da der eingefügte Inhalt als unselbständige Ergänzung keine Auswirkung auf den Charakter der Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung hat und somit eine Verhandlung über die Ergänzung folgenlos für die inhaltliche Bewertung der Klausel ist. Somit führt die inhaltliche Gestaltung der Ergänzung nicht zur Annahme eines individuellen Aushandelns der gesamten Abrede. Vielmehr interessieren für die vorliegende Untersuchung des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB nur noch nicht ergänzungsbedürftige oder unselbständig zu ergänzende Klauseln. Kann der Schuldner diese im Rahmen der Verhandlungen mit seinem Vertragspartner beeinflussen, stellen sie keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen dar. Selbst wenn der Darlehensnehmer nach gründlicher Prüfung der ihm vorgelegten Klauseln diese unverändert akzeptiert, kann eine Individualvereinba62

OLG Köln, BB 1984, 1388 (1389). BGH, NJW 1992, 1107 (1107); 1991, 1678 (1679); NJW-RR 1987, 144 (145). 64 BGH, WM 1995, 1455 (1456); NJW 1992, 2759 (2760); für Covenants Weitnauer, ZIP 2005, 1443 (1446). 65 BGHZ 143, 103 (111 f.); BGH NJW 2005, 2543 (2544); 2005, 1574 (1575); Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 35. 63

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rung vorliegen, wenn er die reale Möglichkeit der Einflussnahme auf die Klausel hatte.66 Hingegen liegt ein Aushandeln nicht vor, wenn dem Schuldner lediglich die Möglichkeit bleibt, den Vertrag unverändert oder gar nicht abzuschließen.67 Ob eine solche Möglichkeit der Beeinflussung des Inhalts vorliegt, ist für jede Klausel und für den Einzelfall gesondert zu untersuchen.68 dd) Vielzahl von Verträgen Weiterhin müssen die verwendeten Klauseln, um als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu gelten, für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sein. Auch hier ist die einzelne Klausel maßgebend.69 Zwar mögen Covenants individuell im Hinblick auf die konkrete Situation zwischen Darlehensgeber und -nehmer zusammengestellt werden, wodurch sie ein individuelles Paket aus vorformulierten Klauseln bilden. Die inhaltsgleiche Verwendung einer Abrede in Kombination mit anderen Klauseln in unterschiedlicher Zusammensetzung steht dem Charakter der einzelnen enthaltenen Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung jedoch nicht entgegen.70 Dem Wortlaut des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB folgend muss lediglich die Absicht der Verwendung in einer Vielzahl von Fällen bestehen. Diese Absicht muss nicht beim Verwender vorliegen.71 Zur Erfüllung des Kriteriums genügt es daher auch, wenn der Verwender oder ein von ihm mit dem Entwurf des Darlehensvertrags beauftragter Berater eine Klausel aus einem Formularbuch oder aus einer anderen Vorlage übernimmt, um sie in dem Vertrag zu verwenden.72 Da die einzelnen Klauseln der hier untersuchten Covenants einen hohen Standardisierungsgrad aufweisen und in einer Vielzahl von Fällen in Verträgen genutzt werden, spricht eine Vermutung dafür, dass sie in der Absicht der vielfachen Verwendung formuliert wurden. Die von der Rechtsprechung entwickelte Anforderung, dass es sich dabei um mindestens drei Fälle handeln muss,73 ist regelmäßig erfüllt.

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BGHZ 143, 103 (111 f.); BGH, NJW 1988, 410 (410); NJW-RR 1987, 144 (145). BGH, NJW 1988, 410 (411); WM 1995, 1455 (1456); Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 40; Wackerbarth, AcP 2000, 45 (64 f.), weist darauf hin, dass diese „take-it-or-leave-it“-Situation nicht für eine vertragstheoretische Rechtfertigung der AGB-Kontrolle taugt. 68 OLG Köln, VersR 2002, 901 (902); Runge, S. 79; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, § 305, Rn. 63 ff.; Nouvertné, ZIP 2012, 2139 (2144) weist auf die geringe Bereitschaft der Banken zur Änderung von Standardklauseln hin und hält es daher für wahrscheinlich, dass ein Aushandeln nicht vorliegt. 69 BGH, NJW 1998, 2600 (2600 f.). 70 OLG Frankfurt, NJW 1991, 1489 (1490); OLG Hamm, NJW-RR 1988, 726 (726). 71 BGH, NJW 1991, 843 (843); OLG Hamm, NJW 1981, 1049 (1049); Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 19. 72 Vgl. Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 19. 73 BGH, NJW 2002, 138 (139); NJW 1998, 2286 (2287). 67

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ee) Vom Verwender gestellt (1) Einseitiger Einbeziehungsvorschlag Da es sich bei vorliegenden Finanzierungsverträgen nicht um Verbraucherverträge handelt, wird das „Stellen“ nicht nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB fingiert. Vielmehr muss die Allgemeine Geschäftsbedingung bei Vertragsschluss dem Verwender zuzurechnen sein.74 Diejenige Vertragspartei hat die Vertragsbedingungen „gestellt,“ auf deren Veranlassung die Einbeziehung in den Vertrag zurückgeht.75 Zweifellos stellt der Verwender die Vertragsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn er selbst die von ihm für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Bedingungen dem Vertragsschluss zugrunde legt oder Klauseln aus Vertragsbüchern oder Musterverträgen übernimmt und der anderen Vertragspartei einseitig auferlegt. Bedient sich eine Vertragspartei bei Vertragsschluss eines Dritten, etwa eines Notars oder Rechtsanwalts, so muss sie sich das Handeln dieses Dritten zurechnen lassen;76 der Dritte ist dann nicht mehr neutral, sondern als im Lager des Auftraggebers stehend anzusehen.77 Dies ist auch für die Fälle des „Hausnotars“, dessen Entwürfe der Auftrag gebenden Partei bekannt sind und die sie sich zunutze machen will, anerkannt.78 (2) Beiderseitiger Einbeziehungsvorschlag Entwirft ein neutraler und unabhängiger Dritter, der entweder von beiden Parteien beauftragt wurde oder der von sich aus ohne Veranlassung einer Partei die Klauseln in den Vertrag einführt, einen Vertragstext, so wird dieser Entwurf auch dann nicht vom Verwender gestellt im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn der Dritte die einzelnen Klauseln aus einem Vertragshandbuch oder aus anderen 74 BGHZ 126, 326 (332); Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 305, Rn. 27; Ulmer, DNotZ 1981, 84 (85) m.w. N.; Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 20 f. 75 BGHZ 130, 50 (57 f.); Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 305, Rn. 27; Staudinger/Schlosser, § 305, Rn. 27; zu eng ist die Auffassung von Kaufhold, ZIP 2010, 631 (633), nach der nur dann vorformulierte Vertragsbedingungen gestellt sein sollen, wenn der Verwender den Vertragsschluss prinzipiell von deren unveränderten Einbeziehung abhängig macht. 76 BGHZ 118, 229 (239); BGHZ 112, 204 (215); BGHZ 88, 368 (370); BGH, NJW 1985, 2477 (2477). 77 Vgl. BGHZ 118, 229 (239 f.); Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 23; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 305, Rn. 32a. 78 BGHZ 118, 229 (239); vgl. Ulmer, DNotZ 1981, 84 (92 f.), der in Fällen eines Dauermandats einen Konflikt zwischen Loyalität zum Mandanten und Pflicht zur unparteiischen Amtsausübung für nicht ausgeschlossen hält; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, § 305, Rn. 32a; Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 23.

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Mustertexten zusammenstellt.79 Zwar sind die Klauseln dann für eine Vielzahl von Fällen entworfen, es fehlt jedoch an der Auferlegung des Vertragstexts durch die eine Vertragspartei,80 da der Entwurf des unabhängigen Dritten keiner Partei zuzurechnen ist. Die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dann grundsätzlich nicht anwendbar. Gleiches gilt, wenn sich die Vertragsparteien auf die Verwendung eines Vertragsmusters einigen, die Einbeziehung also nicht von einer Seite ausgeht, sondern dem inhaltlich übereinstimmenden Willen beider Parteien entspricht.81 Es wäre mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB, die eine Vertragspartei vor der einseitigen Interessenverfolgung der anderen schützen wollen, unvereinbar, würde man in diesen Fällen des beiderseitigen Einbeziehungsvorschlags beide Parteien gleichzeitig als Verwender und Kunde behandeln.82 Letztlich käme es nur auf den Zufall an, welche Partei als erste auf die Einbeziehung der AGB verweist. Davon die Rolle des Verwenders abhängig zu machen, ist hingegen nicht sachgerecht.83 ff) Ergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die vorliegend untersuchten Klauselwerke nur dann der Inhaltskontrolle nach den Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen, wenn der Verwender die Klausel bei Vertragsschluss der anderen Vertragspartei auferlegt und (i) er sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert oder einem Vertragshandbuch entnommen hat oder (ii) ein Dritter vom Verwender beauftragt wurde, einen Vertrag auf Basis vom Verwender vorformulierter Bedingungen oder unter Zuhilfenahme von Vertragsmustern zu entwerfen. Hingegen sind die §§ 305 ff. BGB auf Covenants nicht anwendbar, wenn die Parteien (i) ohne Veranlassung einer Partei von einem Dritten vorformulierte Klauseln verwenden oder (ii) sich auf die Verwendung eines Vertragsmusters einigen.

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Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 22; Erman/Roloff, § 305, Rn. 13. Insoweit offen BGHZ 184, 259 (268 f.); BGH, NJW 1984, 2094 (2094); NJW 1992, 2817 (2817); OLG Hamm, BB 1999, 556 (556); Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 22; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 305, Rn. 31. 81 Nach BGHZ 184, 259 (267) fehlt es auch an einem „Stellen“, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird; Westphalen, ZIP 2010, 1110 (1113). 82 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 310, Rn. 29; ähnlich Basedow, in: MünchKomm BGB, § 305, Rn. 27; Erman/Roloff, § 305, Rn. 12; OLG Köln, NJW 1994, 59 (59). 83 So auch BGHZ 184, 259 (268), wonach es an einem „Stellen“ fehlt, wenn die Parteien aus mehreren Vorschlägen auswählen; Westphalen, ZIP 2010, 1110 (1112) verweist zu Recht darauf, dass der Kunde nicht schutzwürdig ist, wenn er den vorformulierten Vorschlag akzeptiert, obgleich er ihn ablehnen könnte. 80

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b) Inhaltskontrolle aa) Prüfungsmaßstab Prüfungsmaßstab der Klauselwerke nach AGB-Recht ist hinsichtlich der hier untersuchten Verträge ausschließlich § 307 BGB, da sich vorliegende Betrachtung auf Darlehensverträge mit Unternehmen konzentriert. Die Anwendbarkeit der §§ 308, 309 BGB ist daher durch § 310 Abs. 1 S. 1 BGB ausgeschlossen.84 Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Vertragsklauseln unwirksam, wenn der daraus Verpflichtete entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird. § 307 Abs. 2 BGB definiert Tatbestände, bei deren Vorliegen eine unangemessene Benachteiligung widerlegbar vermutet wird.85 Im Zweifel soll nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unangemessene Benachteiligung vorliegen, wenn eine Abrede mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht vereinbar ist. Dabei werden von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB alle Gesetze im materiellen Sinne erfasst.86 Zur Beurteilung der Unangemessenheit einer Vertragsklausel ist also zunächst das Leitbild festzustellen, das im dispositiven Recht für den gewählten Vertragstyp festgelegt ist.87 Im Folgenden ist dann zu prüfen, ob eine Abweichung von diesem Leitbild vorliegt und ob diese wesentlich ist. bb) Prüfungsgegenstand Bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Klausel ist ihre Einbettung in den Gesamtvertrag von wesentlicher Bedeutung.88 Diese Betrachtungsweise führt nicht dazu, dass anstelle einer einzelnen Klausel stets das gesamte Klauselwerk bzw. der Gesamtvertrag auf seine Angemessenheit zu untersuchen ist. Vielmehr bildet der die Klausel umgebende Vertrag den Verständnis- und Bewertungshintergrund für die zu prüfende Abrede.89 Daraus resultiert, dass Klauseln, die iso84 Ausführlich für eine Neuorientierung der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr gleichwohl plädierend Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309 (309 ff.). 85 Heinrich, S. 349, lehnt die Anwendung des § 307 Abs. 2 BGB auf Covenant-geschützte Darlehensverträge ab, da die Parteien ein in sich geschlossenes Vertragssystem begehrten, welches nicht am nach seiner Meinung offenbar zu trivialen allgemeinen Zivilrecht zu messen sein dürfe. 86 Palandt/Grüneberg, § 307, Rn. 29; weitergehend Wurmnest, in: MünchKomm BGB, § 307, Rn. 68; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 307, Rn. 207. 87 Wurmnest, in: MünchKomm BGB, § 307, Rn. 65; Schmidt, in: Bamberger/Roth, § 307, Rn. 16; zu einzelnen Vertragstypen BGHZ 106, 341 (Partnervermittlungsvertrag); BGH, NJW-RR 2005, 642 (643) – Bearbeitungsgebühr (Dienstvertrag); WM 2004, 1187 (1190) (Leasingvertrag); OLG Hamm, NJW 1981, 1049 (1050) (Mietvertrag); OLG Hamburg, NJW 1983, 1502 (1503) (Automatenaufstellvertrag). 88 BGHZ 65, 107 (111 f.); BGHZ 82, 238 (240 f.) – Dispositionsrecht; BGHZ 106, 259 (263); Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 307, Rn. 116. 89 Staudinger/Coester, § 307, Rn. 124.

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liert betrachtet der Inhaltskontrolle standhalten würden, im Zusammenspiel mit anderen Klauseln durch die damit einhergehende Summierungswirkung eine unangemessene Benachteiligung entfalten können.90 Ebenso kann eine in der Einzelbewertung als unzulässig erachtete Klausel durch eine für den durch die Klausel benachteiligten Vertragspartner vorteilhafte Vertragsgestaltung derart kompensiert werden, dass die von der einzelnen Klausel ausgehende Benachteiligung nicht als unangemessen anzusehen ist.91 Dieser Kompensationsgedanke greift aber nur in den Fällen, in denen der Nachteil der potenziell unangemessenen Klausel mit einem aus der ausgleichenden Klausel resultierenden Vorteil derart sachlich zusammenhängt, dass die Abreden als Gesamtregelung einer einheitlichen Thematik angesehen werden können. Weiteres Erfordernis ist, dass der anderweitige Vorteil vom Gewicht her geeignet ist, für die benachteiligende Klausel einen angemessenen Ausgleich zu bieten.92 Somit konzentriert sich die Untersuchung der Angemessenheit der verwendeten Covenants nicht lediglich auf die einzelne Klausel sondern auch auf die aus dem Zusammenspiel mit anderen Abreden resultierende Summierungswirkung. Die dadurch erforderliche Betrachtung der Covenants in ihrer konkreten Einbettung in den Gesamtvertrag verhindert eine abschließende Untersuchung der Abreden hinsichtlich ihrer Angemessenheit im Rahmen dieser Bearbeitung. Dennoch soll im Folgenden der Versuch unternommen werden, abstrakte Kriterien zur Einzelbewertung von Klauseln zu erarbeiten, die Einfluss in die Gesamtschau der Klauseln finden können. cc) Einzelbewertung (1) Informationsrechte Grundgedanke der gesetzlichen Regelung über Darlehensverträge ist die entgeltliche Überlassung eines Geldbetrags. Die Einräumung von Informationsrechten zugunsten des Darlehensgebers, wie in Beispiel 893 angeführt, sieht § 488 BGB nicht vor. Allerdings ist durch die Rechtsprechung anerkannt, dass ein Bankkunde verpflichtet ist, die kreditgewährende Bank über alle erkennbar für ihre Kreditentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig und wahrheitsgemäß aufzuklären.94 Zwar führen die zitierten Urteile die Grundlage der Informationsverpflichtung nicht aus, jedoch wird man die Informationspflicht als eine die 90 Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 307, Rn. 155 mit Verweis auf Beispiele aus der Rechtsprechung in Fn. 514; Runge, S. 141 f. 91 Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 307, Rn. 144 ff.; ausführlich Staudinger/ Coester, § 307, Rn. 125 f. 92 Staudinger/Coester, § 307, Rn. 125. 93 Siehe oben Kapitel B., III. 1. i), S. 36. 94 BGH, WM 1985, 1437; OLG Saarbrücken, WM 2006, 2251 (2253); jeweils im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit einer Kündigung, die aufgrund Nr. 19 Abs. 3 S. 2 Spiegelstrich 1 AGB-Banken ausgesprochen wurde, welche die Informationspflichten des Kunden regelt.

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Hauptpflichten gemäß § 242 BGB ergänzende Nebenpflicht ansehen können. Der Darlehensnehmer ist somit nach Treu und Glauben zur Information des Darlehensgebers verpflichtet. Die in Covenants enthaltenen Informationspflichten stellen somit keine Abweichung vom nach Treu und Glauben um Nebenpflichten ergänzten Grundtypus des Darlehensvertrags nach § 488 BGB dar und unterfallen somit nicht dem Regelbeispiel des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Sie sind daher nur dann nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn sie den Schuldner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Grundsätzlich hat der Darlehensgeber ein legitimes Interesse an Informationen bezüglich der Rückzahlungswahrscheinlichkeit,95 während die Herausgabe derartiger Informationen aus Sicht des Darlehensnehmers keine unbillige Belastung darstellt. Dies gilt jedenfalls solange die Verpflichtung des Darlehensnehmers in der Übermittlung von (zumeist ohnehin anzufertigenden) Bilanzen oder sporadisch angeforderten Unterlagen besteht.96 Eine unangemessene Benachteiligung ist aber dann anzunehmen, wenn der Umfang der nach der vertraglichen Verpflichtung zu übermittelnden Informationen derart groß ist, dass das Tagesgeschäft des Darlehensnehmers nachhaltig dadurch beeinflusst wird, dass der Schuldner in überwiegendem Umfang mit der Beantwortung von Fragen des Gläubigers und Zusammenstellung von Unterlagen und Berichten beschäftigt ist.97 Wendet man diese Grundsätze auf die in Beispiel 898 enthaltenen Informationsverpflichtungen an, wird man je nach Lage des Einzelfalls die in Ziffer (1) des Beispiels enthaltene Verpflichtung zur jährlichen Vorlage der Bilanz nicht für unangemessen halten können, da die Bilanz ohnehin anzufertigen ist. Auch die Pflicht zur Vorlage der Bilanz innerhalb einer kürzeren Frist als in den Vorschriften zur Publizitätspflicht der §§ 325 ff. HGB vorgesehen wird noch nicht als gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung einzuordnen sein. Anderes gilt aber jedenfalls für die in Ziffer (4) enthaltene Verpflichtung zur monatlichen Übermittlung von Inventarlisten unter Angabe von Stückzahl, Kosten und Marktwert sowie für die in Ziffer (7) geforderte Überlassung sämtlicher Unterlagen betreffend unter Einräumung eines Zahlungsziels erfolgter Warenlieferungen. Die Erfüllung derartiger Anforderungen erzeugt beim Schuldner einen das Tagesgeschäft negativ beeinflussenden Aufwand, der vom legitimen Informationsinteresse des Gläubigers nicht mehr gedeckt ist. Ferner haben die ge95

BGH, WM 1994, 838 (839); WM 1983, 1038; WM 1955, 914 (916 f.). Eidenmüller, S. 153 f.; Weitnauer, ZIP 2005, 1443 (1446); OLG Celle, ZIP 1982, 942 (950). 97 So auch Weitnauer, ZIP 2005, 1443 (1446) in Fn. 20; im Umkehrschluss auch Eidenmüller, S. 154. 98 Siehe oben Kapitel B., III. 1. i), S. 36. 96

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nannten Unterlagen nur begrenzte Aussagekraft im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit der Darlehensrückzahlung. (2) Financial Covenants Ebenfalls nicht vom Leitbild des Darlehensvertrags umfasst sind Bestimmungen, mit denen dem Schuldner ein wirtschaftlicher Rahmen vorgegeben wird, innerhalb dessen sich die wirtschaftliche Betätigung des Darlehensnehmers bewegen soll. Zu denken ist hier an die Einhaltung bestimmter Bilanzkennziffern (etwa eine Eigenkapitalquote, vgl. Beispiel 999, oder ein Verschuldungsgrad, vgl. Beispiel 10100 und 16101) im Rahmen der Financial Covenants. Zwar hat der Darlehensgeber nach § 490 Abs. 1 BGB ein Kündigungsrecht, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Schuldners wesentlich verschlechtern oder zu verschlechtern drohen und dadurch die Darlehensrückzahlung gefährdet wird, es dem Schuldner also „schlecht geht“. Daraus folgt aber nicht, dass der Gläubiger einen Anspruch auf Erhalt einer bestimmten finanziellen Situation des Schuldners, also auf ein „gut Gehen“, hat, oder dass § 490 Abs. 1 BGB eine solche Situation sicherstellen will102. Im Hinblick auf das Kündigungsrecht des Gläubigers nach § 490 Abs. 1 BGB ist das Tatbestandsmerkmal „wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse“ konkretisierungsbedürftig. Diese Aufgabe können Financial Covenants erfüllen, indem sie einen finanziellen Rahmen definieren, innerhalb dessen sich der Schuldner bewegen soll. Damit wird dem berechtigten Interesse des Darlehensgebers an der Absicherung des von ihm übernommenen Ausfallrisikos Rechnung getragen, zugleich aber auch das Interesse des Schuldners an einer vollkommen freien Unternehmensführung beschränkt. Die Beurteilung von Financial Covenants im Rahmen des § 307 Abs. 1 BGB muss daher diesen Interessenkonflikt sowie die gesetzgeberische Wertung des § 490 Abs. 1 BGB berücksichtigen. § 490 Abs. 1 BGB ist zu entnehmen, dass der Darlehensgeber seine Entscheidung über Darlehensgewährung nur einmal, nämlich bei Vertragsschluss treffen kann. Danach hat er das Darlehen vertragsgemäß zu gewähren und kann seine Entscheidung nur im Sonderfall der wesentlichen Vermögensverschlechterung überdenken.103 Das Gesetz mutet dem Gläubiger also zu, während der Darlehenslaufzeit auch eine Verschlechterung der Vermögenslage des Darlehensnehmers hinzunehmen, solange sie nicht wesentlich ist. Die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Schuldners hingegen bleibt frei, Konsequenzen für sein Handeln hat er 99

Siehe oben Kapitel B., III. 2. a), S. 38. Siehe oben Kapitel B., III. 2. b), S. 39. 101 Siehe oben Kapitel C., II. 1. a) bb) (2), S. 57. 102 Ähnlich Nouvertné, ZIP 2012, 2139 (2145). 103 Nouvertné, ZIP 2012, 2139 (2146). 100

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erst beim Eintritt einer wesentlichen Vermögensverschlechterung zu befürchten. An diesen Wertungen haben sich Financial Covenants zu orientieren, deren Nichteinhaltung das Recht der sofortigen Kündigung mit sich bringt. Für die von Financial Covenants vereinbarten Zielvorgaben bedeutet dies Folgendes: Klauseln, die im Vergleich zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags den Schuldner zu einer Verbesserung der Vermögensverhältnisse verpflichten und deren Nichteinhaltung den Gläubiger zur sofortigen Kündigung berechtigen, sind vom Grundgedanken des § 490 Abs. 1 BGB nicht gedeckt und stellen damit eine unangemessene Benachteiligung dar.104 Sie sind nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Gleiches muss für Klauseln gelten, die die wirtschaftliche Situation des Schuldners lediglich erhalten wollen. Das Gesetz gestattet dem Schuldner eine Verschlechterung in einem gewissen Rahmen, nämlich bis zur Schwelle der Wesentlichkeit. Financial Covenants, die die Nichteinhaltung eines engeren Rahmens sanktionieren, sind daher ebenfalls unwirksam. Damit können nur solche Financial Covenants als wirksam angesehen werden, die den Grenzverlauf von der gesetzlich tolerierten zur wesentlichen Verschlechterung der Vermögenslage definieren. Sie sind als eine angemessene Tatbestandskonkretisierung des § 490 Abs. 1 BGB anzusehen und damit nicht zu beanstanden. Wo diese Grenze verläuft, ist freilich im Einzelfall zu prüfen. (3) Affirmative Covenants Ebenfalls problematisch erscheinen Klauseln, die dem Gläubiger Einfluss auf die Geschäftsführung des Schuldners gewähren, indem sie bestimmte unternehmerische Einzelentscheidungen steuern. Betroffen ist der Bereich der Affirmative Covenants, die dem Schuldner Ge- und Verbote hinsichtlich bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen auferlegen, etwa Verbote bezüglich der Veräußerung vorhandener Vermögenswerte („restriction on asset sales“, Beispiel 3105) oder der Dividendenausschüttung („dividend restriction“, Beispiel 6106) oder Gebote hinsichtlich der Identitätserhaltung („change of control“, Beispiel 5107). Auch dies ist vom Leitbild des Darlehensvertrags nicht umfasst, so dass fraglich ist, ob Affirmative Covenants dem Maßstab des § 307 BGB standhalten. Derartige Klauseln, die entweder bei Vertragsschluss im Voraus ein Ge- oder Verbot aufstellen oder die gewünschte Einzelmaßnahme im Laufe der Vertragslaufzeit von der Zustimmung des Gläubigers abhängig machen, beeinflussen die freie unternehmerische Tätigkeit des Schuldners erheblich,108 da sich der Dar104 105 106 107 108

So auch Nouvertné, ZIP 2012, 2139 (2146). Siehe oben Kapitel B., III. 1. c), S. 33. Siehe oben Kapitel B., III. 1. f), S. 35. Siehe oben Kapitel B., III. 1. e), S. 35. Eidenmüller, S. 154.

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lehensgeber letztlich die Position eines Mitunternehmers ausbedingt.109 Der Schuldner wird folglich durch die Klauseln benachteiligt im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. Diese Benachteiligung durch den Verlust seiner freien unternehmerischen Handlungsmöglichkeit geht noch über die in Financial Covenants enthaltenen Beschränkungen hinaus: während der Schuldner durch Financial Covenants einen wirtschaftlichen Rahmen vorgegeben bekommt, innerhalb dessen er nach eigenem Ermessen wirtschaften kann, enthalten Affirmative Covenants konkrete Ge- oder Verbote, die dem Darlehensnehmer keinen Handlungsspielraum lassen.110 Bei der Bewertung der Angemessenheit solcher Klauseln ist auch bei Affirmative Covenants eine Abwägung zwischen dem vom Kreditrisiko geprägten Sicherungsinteresse des Darlehensgebers und dem Interesse des Darlehensnehmers an einer autonomen Geschäftsführung vorzunehmen.111 Der bereits erläuterten gesetzlichen Wertung112 folgend, nach der der Darlehensgeber die Entscheidung über die Kreditvergabe und das Bedürfnis nach Sicherheiten einmalig bei Vertragsschluss zu treffen hat, werden die in Affirmative Covenants enthaltenen Vorgaben zu unternehmerischen Einzelentscheidungen in aller Regel den Darlehensnehmer unangemessen benachteiligen und somit mit § 307 Abs. 1 BGB nicht in Einklang stehen.113 Anderes kann im Einzelfall gelten, wenn die jeweilige Klausel definierte Bedingungen enthält, bei deren Vorliegen der Darlehensgeber seine Zustimmung zur beabsichtigten Geschäftsführungsmaßnahme erteilen muss. In diesem Fall hat es der Schuldner in der Hand, die Bedingung herbeizuführen, so dass seinem Interesse an einer autonomen Geschäftsführung Rechnung getragen wird. Zu Recht hält daher Eidenmüller Zustimmungsvorbehalte und Verbote in Affirmative Covenants (nur) dann für zulässig, wenn (i) die Voraussetzungen der Zustimmung oder eines Dispenses vom Verbot explizit festgelegt sind, (ii) der Darlehensnehmer den Eintritt der Voraussetzungen lediglich substanziiert darlegen muss und (iii) der Darlehensgeber bei seiner Entscheidung keinen Ermessensspielraum hat.114 Durch diese Handhabung der Affirmative Covenants wird das Risiko eines negativen Ergebnisses der Angemessenheitsprüfung deutlich reduziert. Aufgrund der drohenden treuwidrigen Benachteiligung des Schuldners i. S. d. § 307 Abs. 1 BGB wird diese Gestaltungsmöglichkeit aber nur in solchen Ausnahmefällen helfen, in denen der Schuldner aufgrund eines überragend hohen

109

Weitnauer, ZIP 2005, 1443 (1446); a. A. Runge, S. 137. So auch Kästle, S. 90. 111 Weitnauer, ZIP 2005, 1443 (1446). 112 Siehe soeben Kapitel C., II. 1. b) cc) (2), S. 65. 113 Weitnauer, ZIP 2005, 1443 (1446 f.); zumindest für change-of-control-Klauseln auch Runge, S. 141. 114 Eidenmüller, S. 155. 110

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Ausfallrisikos nahezu keine andere Möglichkeit der Darlehensaufnahme hat und deshalb bereit ist, seine Geschäftsführungsautonomie aufzugeben. (4) Sanktionen bei Klauselverstößen (a) Kündigungsrechte Für den Fall eines Verstoßes gegen Covenants sehen die hier untersuchten Darlehensverträge regelmäßig ein fristloses Kündigungsrecht des Darlehensgebers vor. Dieses vertragliche Recht zur sofortigen Fälligstellung der Darlehensvaluta inklusive aller aufgelaufenen Zinsen kommt nur dann zum Tragen, wenn die verletzte Klausel wirksam vereinbart wurde.115 Die Vereinbarung des Kündigungsrechts stellt eine Abrede über wichtige Kündigungsgründe für das Darlehensverhältnis dar.116 Die Zulässigkeit derartiger Vereinbarungen ist anerkannt,117 auch sie sind jedoch einer Inhaltskontrolle nach AGB-Recht zu unterziehen. Maßstab für die Klauselkontrolle ist § 490 Abs. 1 BGB, der – in Ermangelung anderer Sicherheiten – dem Darlehensgeber ein fristloses Kündigungsrecht für den Fall gibt, dass in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, welche die Rückzahlung des Darlehens gefährdet. Die Covenant-Verletzung muss daher ein plausibles Indiz für ein deutlich gestiegenes Ausfallrisiko des Darlehensgebers sein.118 Für die AGB-Kontrolle bedeutet das, dass die Angemessenheit des Kündigungsrechts nach § 307 Abs. 2 BGB im Zusammenhang mit der im Einzelfall verletzten Klausel zu beurteilen ist.119 Kommt der Darlehensnehmer beispielsweise entgegen einer entsprechenden Covenant-Klausel einer Informationspflicht nicht rechtzeitig nach, so steigt dadurch trotz Verstoßes gegen die Vertragsklausel in der Regel nicht unmittelbar das Kreditausfallrisiko des Darlehensgebers, da die geschuldete Information nachgereicht werden kann. Anderes gilt hingegen, wenn der Darlehensnehmer die Verschuldungsgradklausel verletzt und zu besorgen ist, dass er aufgrund steigender Verschuldung das Darlehen nicht mehr bedienen kann. Grundsätzlich kann festgestellt werden, dass solche Kündigungsklauseln zulässig sind, die sich nur auf Verletzungen von Covenants beziehen, die ein deutlich gestiegenes Ausfallrisiko indizieren. Hingegen sind Kündigungsklauseln, die 115

Weitnauer, ZIP 2005, 1443 (1447). Eidenmüller, S. 157; Kästle, S. 93. 117 BGH, WM 1988, 1223; WM 1986, 605 (606). 118 Eidenmüller, S. 159; Kästle, S. 95; Weitnauer, ZIP 2005, 1443 (1447). 119 So auch Nouvertné, ZIP 2012, 2139 (2145), der in diesem Zusammenhang von einem „Summierungseffekt“ spricht, der jedoch nicht mit der auf S. 63 erläuterten Summierungswirkung unterschiedlicher Covenants verwechselt werden darf. Im Folgenden differenziert Nouvertné jedoch nicht mehr und sieht in kündigungsbewehrten Financial Covenants regelmäßig eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners. 116

II. Zivil- und wettbewerbsrechtliche Wirksamkeitsgrenzen

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auch Verstöße sanktionieren, die nicht auf einen Darlehensausfall schließen lassen, unwirksam. Entschärft werden können Letztere, indem nicht jeder Verstoß unmittelbar ein Kündigungsrecht begründet, sondern erst nach fruchtlosem Ablauf einer für die jeweilige Klausel individuell zu bestimmenden Frist zur Heilung des Verstoßes.120 Für die Vertragsgestaltung ist daher ratsam, das Kündigungsrecht entsprechend differenziert auszugestalten. (b) Einflussnahme auf die Geschäftsführung Wie mit den Beispielen 13, Abschnitt (B) und 14 sowie den dortigen Erläuterungen121 dargestellt, kann dem Gläubiger im Falle des Verstoßes gegen eine Covenant-Klausel die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftsführung eingeräumt werden, wobei Voraussetzung wiederum die wirksame Einbeziehung der verletzten Klausel ist. Bei der Bewertung dieser Sanktionierung kann auf das zu Affirmative Covenants Ausgeführte zurückgegriffen werden. Die Einräumung von nicht konkretisierten Einflussmöglichkeiten auf den Schuldner schränkt diesen noch stärker in seiner Geschäftsführungsautonomie ein als konkrete Ge- und Verbote der Affirmative Covenants. Es ist nicht ersichtlich, warum dies zugunsten des Gläubigers zu billigen ist. Nachdem der Darlehensgeber seine Darlehensentscheidung getroffen hat, kann er sich (nur) unter den Voraussetzungen des § 490 Abs. 1 BGB vom Vertrag lösen. Ein Hineinregieren in das Schuldnerunternehmen ist dem Darlehensrecht jedoch völlig fremd. Derartige Sanktionen für Klauselverstöße sind daher als unangemessene Benachteiligung i. S. d. § 307 Abs. 1 BGB zu beurteilen, sofern sie formularmäßig vereinbart wurden. c) Ergebnis Covenant-geschützte Darlehensverträge können im Einzelfall als Allgemeine Geschäftsbedingungen qualifiziert werden. Financial Covenants halten der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nur stand, wenn sie als Konkretisierung des Merkmals „wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse“ ausgestaltet sind. Während Informationsrechte den Schuldner im Regelfall nicht unangemessen benachteiligen, sollte der Formulierung von Kündigungsrechten besondere Sorgfalt gewidmet werden, um diese im Einklang mit dem AGB-Recht zu gestalten. Affirmative Covenants und Einflussnahmerechte als Sanktion für Klauselverstöße sind regelmäßig unwirksam, sofern sie als Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart werden.

120 121

Eidenmüller, S. 160; Kästle, S. 95 f. Siehe oben Kapitel B., III. 3. b), S. 42 ff.

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2. Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 BGB Sofern Covenants individuell vereinbart werden und damit der AGB-Kontrolle nicht unterliegen oder als Allgemeine Geschäftsbedingung der Prüfung anhand der §§ 305 ff. BGB standhalten, bleiben als Bewertungsmaßstab die allgemeinen Vorschriften, namentlich die Sittenwidrigkeitskontrolle des § 138 Abs. 1 BGB122. An eine Sittenwidrigkeit der Covenants ist insbesondere zu denken, wenn eine Knebelung des Darlehensnehmers durch eine inakzeptable Einflussnahme auf seinen Geschäftsbetrieb herbeigeführt wird. Dazu darf die im Darlehensvertrag durch Covenants vermittelte Bindung an den Gläubiger die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Schuldners weder rechtlich noch faktisch derart einengen, dass von einer unerträglichen, unzumutbaren, die wirtschaftliche und soziale Selbständigkeit vernichtenden Abhängigkeit gesprochen werden muss.123 In einem ersten Schritt ist davon auszugehen, dass eine Sittenwidrigkeit von Klauseln abzulehnen ist, die dem Kontrollmaßstab nach § 307 BGB standhalten, da die Wirksamkeitsschranke des § 307 BGB vor der des § 138 Abs. 1 BGB einsetzt.124 Für Covenants, die individuell ausgehandelt wurden und damit der Beurteilung anhand des § 307 BGB nicht unterliegen, gilt das oben125 Gesagte insoweit entsprechend, als dass eine Klausel jedenfalls dann nicht sittenwidrig ist, wenn sie den Schuldner nicht unangemessen benachteiligt.126 Ob die vereinbarten Covenants jedoch zusätzlich zur Unwirksamkeit nach AGB-Recht oder im Falle dessen Unanwendbarkeit isoliert sittenwidrig sind, hängt vom Bestehen eines Mindestmaßes an wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit ab.127 Dies ist in einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zu ermitteln.128 Dabei ist zunächst zu beachten, dass bei den vorliegend untersuchten Darlehensverträgen eine dingliche Übersicherung regelmäßig ausscheidet, da der Schuldner häufig keine Materialsicherheiten überträgt. In Betracht kommt nur die Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit durch Übertragung von Eingriffs-, Mitwirkungs- und Kontrollbefugnissen auf den Gläubiger.129 122 Nach Wackerbarth, AcP 2000, 45 (53) müsse die theoretische Grundlage des Privatrechts auch Raum für kontrollfreie Vereinbarungen lassen. 123 OLG Celle, ZIP 1982, 942 (944); Obermüller, Rn. 1183; Hartwig-Jacob, S. 483; Staudinger/Sack/Fischinger, § 138, Rn. 302; Heinrich, S. 351 f.; Hoffmann, WM 2012, 10 (14). 124 BGHZ 136, 347 (355); Kästle, S. 100; Eidenmüller, S. 156. 125 Siehe oben Kapitel C., II. 1. b), S. 62 ff. 126 So auch Heinrich, S. 354. 127 Thießen, in: Sadowski/Czap/Wächter, S. 143 (152); Wittig, in: BuB, Rn. 4/3166; Eidenmüller, S. 156; Kästle, S. 101. 128 BGH, WM 1961, 1297 (1298 f.); OLG Celle, ZIP 1982, 942 (944); Ahnert, BKR 2002, 254 (258). 129 BGH, NJW 1993, 1587 (1588); Staudinger/Sack/Fischinger, § 138, Rn. 303; Klein, S. 294.

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In diesem Zusammenhang wird insbesondere die Negativklausel für knebelnd gehalten, da sie durch das Verbot der Besicherung von Drittforderungen einem Kreditaufnahmeverbot gleichkommen kann.130 Die Parteien eines Darlehensvertrags brauchen jedoch die Nichtigkeit des Vertrags als Rechtsfolge einer Knebelung aus mehreren Gründen nicht zu fürchten. Zum einen kann die Negativklausel wegen § 137 S. 1 BGB keine dingliche Wirkung entfalten.131 Zum anderen wird derjenige Darlehensnehmer, der gleichsam seine unternehmerische Freiheit als einzige Kreditsicherheit anbieten kann, keinen anderen Kreditgeber finden, sodass ihn die Negativklausel nicht unangemessen einschränkt. Ohnehin kann aber nur eine Gesamtbetrachtung der Covenants Auskunft über das Maß der Einschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit geben. Abstrakte Kriterien formulierte der BGH in einer Entscheidung,132 in der eine Klausel zu überprüfen war, die dem Geschäftsführer einer Schuldner-GmbH auferlegte, zu jedem Rechtsgeschäft, welches er überhaupt vornehmen kann, die Zustimmung des Darlehensgebers einzuholen. Hierzu befand das Gericht, dass eine derartige Verteilung der Einflussmöglichkeiten die Entschließungsfreiheit der GmbH in einem Maße beschränke, das mit den guten Sitten nicht mehr vereinbar sei, da sie in den Kernbereich der Unternehmensleitung eingreife und zur Aufgabe der Selbständigkeit der Gesellschaft führe.133 Zwar könnten die wohlverstandenen Interessen des Gläubigers, der ein notleidendes Unternehmen finanziell unterstützt, die Ausübung einer gewissen Kontrolle rechtfertigen. Es müsse dem Schuldner aber stets eine ausreichende wirtschaftliche Bewegungsfreiheit bleiben. Diese wirtschaftliche Bewegungsfreiheit behält der Schuldner zumindest bei der Vereinbarung von Informationsrechten sowie von Financial Covenants.134 In der Erfüllung der Informationspflichten liegt in der Regel keine als unerträglich oder unzumutbar anzusehende Belastung des Schuldners. Auch innerhalb des durch Financial Covenants vorgegebenen Rahmens kann der Schuldner sein Unternehmen frei führen. Anderes kann für Affirmative Covenants gelten, die dem Schuldner konkrete Ge- und Verbote machen. Schreiben diese dem Schuldner ein Verhalten vor, in dem für eigene unternehmerische Entscheidungen kein Raum mehr bleibt, kann die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten werden.135

130

Merkel, in: Schimanski/Bunte/Lwowski, § 98, Rn. 89. Köndgen, S. 144; sogleich unter Kapitel C., II. 3., S. 72. 132 BGH, NJW 1993, 1587. 133 BGH, NJW 1993, 1587 (1588); Tetzlaff, ZInsO 2009, 1198 (1200), sieht eine Sittenwidrigkeit darin, dass der Gläubiger eines notleidenden Kredits „dem Kreditnehmer nach außen hin den Schein der Freiheit belässt,“ während er im eigenen Interesse die Geschäfte des Schuldners bestimmt. 134 Ebenso Runge, S. 99 und 108 f. 135 Wittig, in: BuB, Rn. 4/3166; Runge, S. 99. 131

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C. Rechtliche Würdigung

Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der Schuldner von dem Covenantgeschützten Darlehen wirtschaftlich abhängig ist und ihm durch die Negativerklärung (vgl. Beispiel 1136) untersagt wird, Sicherheiten zugunsten Dritter zu bestellen, oder eine Klausel zur Beschränkung der Neuverschuldung (vgl. Beispiel 7137) die Darlehensaufnahme verbietet.138 Ferner kann die unternehmerische Freiheit in nicht zu billigender Weise eingeschränkt werden, wenn das Darlehen gekündigt wird aus Gründen, die der Schuldner nicht zu vertreten hat, etwa weil dem Schuldner über die cross-default-Klausel (vgl. Beispiel 4139) ein Versäumnis einer Konzerngesellschaft angelastet wird. Um diese Problematik zu umgehen, ist den vertragsschließenden Parteien anzuraten, Affirmative Covenants nach dem oben140 entwickelten Schema zu erstellen. 3. Verfügungsbeschränkungen In Verbindung mit der Negativerklärung141 findet sich in Darlehensverträgen häufig die Verpflichtung des Schuldners, Aktiva nicht zu veräußern oder in anderer Weise darüber zu verfügen. Fraglich ist jedoch, ob eine Verpflichtung zur Unterlassung von Verfügungen eingegangen werden kann, da nach § 137 S. 1 BGB eine rechtsgeschäftliche Beschränkung der Verfügungsbefugnis über veräußerliche Rechte unzulässig ist. § 137 S. 1 BGB dient dabei dem Schutz der Verkehrsfähigkeit von Gegenständen142 und sichert den numerus clausus der dinglichen Rechte143. Eine § 137 S. 1 BGB entgegenstehende Verfügungsbeschränkung mit dinglicher Wirkung ist daher zwingend144 unwirksam. Folglich sind auch Klauseln, durch die dem Geschäftsführungsorgan eine Verfügungsbeschränkung auferlegt werden soll, unzulässig. Dies gilt jedoch nach § 137 S. 2 BGB nicht für rein schuldrechtliche Verpflichtungen, Verfügungen zu unterlassen. Danach sind auch solche verfügungsbeschränkende Klauseln im Sinne des § 137 S. 1 BGB zulässig, die in eine vom Schuldner aufgestellte Unterlassungsverpflichtung umgedeutet werden können.145 136

Siehe oben Kapitel B., III. 1. a), S. 32. Siehe oben Kapitel B., III. 1. g), S. 36. 138 Runge, S. 112. 139 Siehe oben Kapitel B., III. 1. d), S. 34. 140 Siehe oben Kapitel C., II. 1. b) cc) (3), S. 66 ff. 141 Siehe zum Zusammenhang oben Kapitel B., III. 1. a), S. 32. 142 BGHZ 56, 275 (278 f.); Armbrüster, in: MünchKomm BGB, § 137, Rn. 4; Soergel/Hefermehl, § 137, Rn. 1. 143 Armbrüster, in: MünchKomm BGB, § 137, Rn. 5 m.w. N. in Fn. 15. 144 Soergel/Hefermehl, § 137, Rn. 11. 145 Palandt/Ellenberger, § 137, Rn. 3; Kusserow/Dittrich, WM 2000, 745 (755) weisen darauf hin, dass ein dingliches Verfügungsverbot in der Regel nicht gewollt sei. Für 137

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Es liegt somit ein Verstoß gegen § 137 S. 1 BGB mit der Folge der Unwirksamkeit vor, wenn die Klausel Verfügungen mit dinglicher Wirkung ausschließen soll. Eine rein schuldrechtliche Wirkung der Abrede zwischen den Vertragsparteien ist hingegen möglich; ein Verstoß gegen die Vereinbarung führt nicht zur Unwirksamkeit der Verfügung, sondern begründet lediglich Sekundäransprüche. 4. Durchsetzbarkeit der Covenants – schuldrechtliche Einordnung a) Haupt- oder Nebenleistungspflicht Bei den hier untersuchten Finanzierungsverträgen handelt es sich um Darlehensverträge im Sinne des § 488 Abs. 1 BGB. Hauptpflichten der Vertragsparteien sind zunächst gemäß § 488 Abs. 1 S. 1 BGB die Gewährung und Überlassung der Darlehensvaluta sowie nach § 488 Abs. 1 S. 2 BGB deren Rückzahlung. Ferner ist die durch § 488 Abs. 1 S. 2 BGB gesetzlich vorgesehene Pflicht zur Zahlung von Zinsen mit dem Anspruch auf Darlehensüberlassung synallagmatisch verknüpft.146 Die Besicherung des Rückzahlungsanspruchs des Gläubigers ist hingegen keine Hauptleistungspflicht des Schuldners, welche aus dem Darlehensvertrag resultiert. Daraus folgt, dass auch die in den Covenants vereinbarten Verpflichtungen des Schuldners hinsichtlich bestimmter Bilanzkennziffern oder Verhaltensweisen nicht als Hauptleistungspflicht des Darlehensvertrags angesehen werden können, da sie nur eine besondere Art der Besicherung darstellen und für die Vertragsparteien nicht die ausschlaggebende Motivation zum Abschluss des Darlehensvertrags bilden. Covenants, die auch nach dem wörtlichen Begriffsverständnis lediglich Nebenbestimmungen darstellen, charakterisieren die Finanzierungsabrede nicht, sodass sie keine essenziellen Leistungspflichten des Schuldners begründen.147 Statt dessen kommt die Einordnung der Covenants als Nebenleistungspflicht in Betracht, da es sich bei der betrachteten Verpflichtung des Schuldners um eine Nebenleistungspflicht handeln kann, wenn sie nicht den Vertragstyp in charakterisierender Weise bestimmt. Auch Nebenleistungspflichten sind vom Schuldner zu erbringen. Die Erfüllung dieser Verpflichtung ist Teil der gehörigen Erfüllung der aus dem Vertrag folgenden Leistungspflichten und damit des Vertrags an sich. Bei der Vereinbarung der Covenants ist der Wille der Parteien jedoch nicht darauf gerichtet, dass der Schuldner die in den Covenants enthaltenen Verpflichtungen im Sinne einer zu erbringenden Leistung erfüllt und der Gläubiger den Schuldner zur Erfüllung der Covenants bewegen kann. Vielmehr stecken Covedas Beispiel einer High Yield-Anleihe zitieren sie, dass der Emittent eine Veräußerung „nicht vornehmen wird (es sei denn, . . .)“; im Ergebnis auch Baums, S. 983. 146 Berger, in: MünchKomm BGB, § 488, Rn. 156 m.w. N. 147 Vgl. zum Inhalt von Leistungspflichten Bachmann, in: MünchKomm BGB, § 241, Rn. 29 ff.

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nants die Rahmenbedingungen ab, innerhalb derer sich die wirtschaftliche Lage des Schuldners bewegen soll; die in Covenants enthaltenen Kennziffern und deren Einhaltung dienen dem Gläubiger dabei zwar als Indikatoren zur Früherkennung einer Unternehmenskrise. Wie der Schuldner aber seiner Hauptleistungspflicht zur Darlehensrückzahlung nachkommt ist dem Gläubiger gleichgültig. Zu widersprechen ist daher Runge, die in Covenants eine einklagbare Nebenleistungspflicht sieht, weil Covenants primär beabsichtigten, die Geschäftsführung des Schuldners zu beeinflussen, um seine Fähigkeit zur Erbringung von Zinsund Tilgungsleistungen zu erhalten.148 Das Gegenteil ist der Fall: Das primäre Ziel von Covenants ist, die Fähigkeit des Schuldners zur Erbringung von Zinsund Tilgungsleistungen zu erhalten. Die dazu verwendeten Mittel, beispielsweise die Beeinflussung der Geschäftsführung, spielen eine untergeordnete Rolle.149 Es kommt dem Gläubiger nicht auf die Erfüllung einer einzelnen Covenant-Klausel an. Beleg hierfür ist die Aufnahme solcher Klauseln in den Darlehensvertrag, die der Schuldner nicht erfüllen kann, weil sie, wie beispielsweise eine Regelung zur Eigenkapitalausstattung des Unternehmens, in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafter fällt. Hätte der Gläubiger ein Interesse an der Erfüllung einer solchen Klausel, würde er die an der Erfüllung zwingend zu beteiligenden Personen vertraglich binden. Ihm geht es aber vielmehr darum, dass der Schuldner sich innerhalb des durch den gesamten Klauselapparat definierten wirtschaftlichen Gesamtrahmens bewegt, um letztlich das Darlehen zurückzahlen zu können. Einen selbständigen Anspruch auf Erfüllung einzelner Klauseln verfolgen die Parteien hingegen nicht.150 b) Nebenpflicht oder Obliegenheit Teilweise werden Covenants als Nebenpflichten zum Darlehensvertrag151 oder als bloße Obliegenheiten152 eingeordnet. Charakteristisch für Obliegenheiten ist, dass dem Berechtigten, hier also dem Darlehensgeber, weder Erfüllungs- noch Verletzungsschadensersatzansprüche zustehen und dem Belasteten für den Fall der Nichtbeachtung der Obliegenheit Rechtsnachteile in Aussicht gestellt werden, insbesondere der Verlust einer günstigen Rechtsposition. Ferner handelt der Belastete in eigenem Interesse, wenn er die Obliegenheit erfüllt; bei Nichtbeachtung kann ihm indes nicht der Vorwurf der Rechtswidrigkeit gemacht werden.153 148

Runge, S. 70. So auch Kusserow/Dittrich, WM 2000, 745 (751). 150 Anders, wenngleich ohne Differenzierung zwischen Leistungs- und Nebenpflichten, Kästle, S. 72 f. 151 So Kusserow/Dittrich, WM 2000, 745 (751 f.); im Ergebnis auch Runge, S. 72, nach ausführlicher Untersuchung der Rechtsnatur. 152 So unter bestimmten Voraussetzungen Wittig, WM 1996, 1381 (1385). 153 Ernst, in: MünchKomm BGB, Einl. zu § 241 ff., Rn. 14 f. 149

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Diese Merkmale sind bei Covenants nicht erfüllt. Der Darlehensnehmer als Belasteter der vermeintlichen Obliegenheit verliert durch das gegen die Covenants gerichtete Verhalten keine günstige Rechtsposition. Vielmehr erwachsen dem Gläubiger zusätzliche Rechte, über deren Ausübung der Gläubiger frei entscheiden kann. Zudem entspricht es dem Interesse des Darlehensgebers, bei Nichtbeachtung der Covenants durch den Schuldner einen gegen diesen gerichteten Schadensersatzanspruch zu erhalten, um seine wirtschaftliche Position zu wahren.154 Die Einordnung der Covenants als Obliegenheit scheidet daher aus.155 Da der Darlehensnehmer aus dem Schuldverhältnis verpflichtet ist, seine eigene Leistungsfähigkeit zu erhalten und dabei durch Covenants unterstützt wird, werden Covenants teilweise als Nebenpflichten zum Darlehensvertrag eingeordnet.156 Hauptpflicht des Darlehensnehmers ist die Rückzahlung der Darlehensvaluta. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung werden Covenants als Unterstützung des Schuldners vereinbart; der Schuldner soll durch die in Covenants niedergelegten Kennziffern zu einem Wirtschaften innerhalb eines bestimmten Rahmens angehalten werden. Dadurch soll es ihm erleichtert werden, die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens dahin zu führen, dass er die Darlehensvaluta zurückzahlen und somit seine Hauptleistungspflicht aus dem Schuldverhältnis erfüllen kann. Covenants erfüllen also im Hinblick auf die Hauptleistung eine Sicherungs- und Förderungsfunktion. Solche Hilfspflichten, die funktionell der Hauptleistung zugeordnet sind, jedoch lediglich deren Erfüllung vorbereiten, fördern und sichern, sind als Nebenpflichten des Schuldverhältnisses einzuordnen.157 c) Sicherung der Nebenpflicht durch selbständiges Strafversprechen Wie festgestellt handelt es sich bei den in Covenants vereinbarten Pflichten des Schuldners um nicht einklagbare Nebenpflichten aus dem Darlehensvertrag. Gleichwohl haben die im Vertrag festgeschriebenen Rechtsfolgen, die dem Gläubiger bei Auslösen der in den Klauseln vereinbarten Tatbestände zuvor bestimmte Rechte einräumen, Strafcharakter für den Schuldner; er sieht sich entweder einer Darlehenskündigung ausgesetzt oder muss Eingriffe durch den Gläubiger dulden oder diesem Informationen zur Verfügung stellen. Dabei unterscheiden sich die durch Covenants gewährten Rechte von der echten Vertragsstrafe dadurch, dass sie nicht unmittelbar der Sicherung der Hauptverbindlichkeit dienen, mithin also nicht akzessorisch sind. Die in Covenants ge-

154

Kusserow/Dittrich, WM 2000, 745 (752). So auch Kusserow/Dittrich, WM 2000, 745 (752); Kästle, S. 73; Heinrich, S. 123; Runge, S. 66. 156 Kusserow/Dittrich, WM 2000, 745 (752). 157 Soergel12 /Teichmann, § 242, Rn. 162. 155

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gebenen Zusagen der Einhaltung bestimmter Kennzahlen sind daher als selbständige Garantien einzuordnen. Durch sie soll Druck auf den Schuldner ausgeübt werden, eine an sich nicht geschuldete Handlung vorzunehmen oder eine zulässige Handlung zu unterlassen. Dieses selbständige Strafversprechen dient der Einhaltung eines nicht direkt erzwingbaren Versprechens, auf dessen Erfüllung kein Anspruch besteht.158 Die Verpflichtungen aus der Abrede werden nicht dadurch zur Rechtspflicht, dass sie unter Strafe gestellt werden.159 Vielmehr stellen sie lediglich Bedingungen für den Verfall der Vertragsstrafe dar. Es ist anerkannt, dass das selbständige Strafversprechen auch für ein Tun oder Unterlassen eines Dritten abgegeben werden kann.160 Der Schuldner kann somit Vertragsstrafen auch für den Fall versprechen, dass bestimmte Covenants nicht eingehalten werden, die allein im Zuständigkeitsbereich der Gesellschafter liegen, beispielsweise Klauseln zur Beschränkung von Dividendenausschüttungen. Um wirksam zu werden muss das Strafversprechen hinreichend bestimmt sein. Dies gilt in doppelter Hinsicht:161 Zum einen muss das Versprechen hinsichtlich eines Tuns oder Unterlassens, also die Bedingung für den Strafverfall, bestimmt sein. Während die in Covenants enthaltenen Ge- oder Verbote klar definiert und damit bestimmt sind, erscheint dies für den Auslösetatbestand, nämlich den Verstoß gegen diese Ge- oder Verbote, fraglich. Denn die die Rechtsfolgenden regelnden Vorschriften stellen nur generalklauselartig auf einen Verstoß gegen die Covenants ab. Der BGH hält aber auch solche Klauseln, die allgemein „jeden Verstoß gegen den Vertrag“ sanktionieren, für zulässig.162 Die Bedingung für den Strafverfall ist damit hinreichend bestimmt. Zum anderen muss dies aber auch für die zu leistende Strafe der Fall sein. Dabei muss die Strafe jedoch nicht nach Art und Höhe in der Abrede festgelegt sein. Vielmehr soll sie auch nachträglich gemäß § 315 BGB bestimmbar sein.163 Covenants hingegen legen die Rechtsfolgen, und damit die Strafen, im Falle eines Klauselverstoßes fest. Bereits im Darlehensvertrag wird definiert, welche Maßnahmen der Gläubiger im Falle der Nichteinhaltung der Covenants ergreifen kann. Zwar sind auch die so versprochenen Strafen am Maßstab der § 138 und §§ 307 ff. BGB zu beurteilen, dies ändert aber nichts an der hinreichenden Bestimmtheit der Covenants als selbständiges Strafversprechen.

158

Vgl. dazu auch Gottwald, in: MünchKomm BGB, § 343, Rn. 24. OLG Frankfurt, NJW-RR 1986, 895 (896); ausführlich Bötticher, ZfA 1970, 3 (6 ff., insbesondere 16). 160 Gottwald, in: MünchKomm BGB, § 343, Rn. 26; BGH, NJW 1967, 1318 (1319). 161 Staudinger/Rieble, § 339, Rn. 32. 162 BGH, BB 1975, 581 (582). 163 Staudinger/Rieble, § 339, Rn. 35. 159

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Nach alledem bleibt es beim oben gefundenen Ergebnis, dass der Gläubiger bei einem Verstoß gegen Covenants nicht auf Erfüllung klagen kann. Er wird lediglich auf die in den Covenants definierten Rechtsfolgen verwiesen, die als Vertragsstrafe im Sinne des § 343 Abs. 2 BGB anzusehen sind. 5. Wettbewerbsrechtliche Grenzen a) Zusammenschlusskontrolle aa) Kontrollbegriff Zentrales Element des kartellrechtlichen Kontrollbegriffs nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 GWB ist die Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben. Damit ist die Fähigkeit gemeint, eine Gesellschaft unternehmerisch zu führen.164 Dies soll insbesondere anzunehmen sein, wenn auf Dauer Einfluss auf die Organe sowie die Finanzplanung des Zielunternehmens genommen werden kann.165 Der Einfluss kann auch auf Vetorechten basieren, sofern sich diese auf strategische Unternehmensentscheidungen beziehen. Hierzu gehören in der Regel Entscheidungen über Budget, Geschäftsplan, größere Investitionen und die Besetzung der Unternehmensleitung.166 Die den Minderheitsgesellschaftern zukommenden Vetorechte in Bezug auf Satzungsänderungen, Kapitalerhöhungen, Kapitalherabsetzungen oder Liquidationen vermitteln regelmäßig keine Kontrolle im kartellrechtlichen Sinne.167 Ebenfalls als nicht ausreichend für den Kontrollerwerb angesehen wurden Vetorechte im Hinblick auf Verkauf und Abwicklung eines Gemeinschaftsunternehmens oder Zustimmungserfordernisse zur Änderung der hauptsächlichen Tätigkeitsfelder eines Gemeinschaftsunternehmens, zu Geschäften des Beteiligungsunternehmens mit verbundenen Unternehmen der Mütter ab einer bestimmten Größenordnung, zu Ankäufen und Verkäufen von Betriebsvermögen und zur Aufnahme von Krediten sowie zur Beendigung bestehender Produktionsreihen und zum Eintritt in ein Gemeinschaftsunternehmen.168 Auch die bloße Überwachung der Geschäftstätigkeit des anderen Unternehmens stellt keine Kontrolle dar.169 Maßgeblich für den Kontrollerwerb, gleichgül164 Ruppelt, in: Langen/Bunte, § 37, Rn. 16; Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/ Mestmäcker, § 37 GWB, Rn. 25. 165 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. EG 1998 C 66/02, Tz. 25. 166 Mitteilung der Kommission, vgl. Kapitel C., II., Fn. 165, Tz. 21 ff. 167 Mitteilung der Kommission, vgl. Kapitel C., II., Fn. 165, Tz. 22. 168 Zusammenstellung nach Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 3 FKVO, Rn. 36, jeweils mit weiteren Nachweisen. 169 Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, § 37 GWB, Rn. 25; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 3 FKVO, Rn. 36.

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tig ob dieser durch Einflussnahme oder Vetorechte begründet sein soll, ist jeweils eine Gesamtschau.170 Die Möglichkeit des bestimmenden Einflusses muss lediglich bestehen, sie muss nicht tatsächlich genutzt werden.171 Sie muss auf Dauer bestehen, darf also nicht von vorübergehenden Umständen abhängen, sondern muss abgesichert sein.172 Eine gesellschaftsrechtliche Verbindung ist hierzu nicht erforderlich.173 Der Kontrollbegriff erfasst vielmehr auch rein wirtschaftliche Abhängigkeitsverhältnisse.174 Erlangte der Darlehensgeber aufgrund der vereinbarten Covenants die Kontrolle über den Schuldner i. S. d. § 37 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 GWB, wäre der Darlehensvertrag, sofern die Voraussetzungen des § 35 GWB erreicht werden, gem. § 39 Abs. 1 GWB beim Bundeskartellamt anzumelden. Rechtsgeschäfte, die während des Verfahrens der Zusammenschlusskontrolle vollzogen werden, ohne dass eine Freigabe des Bundeskartellamts vorliegt, sind gem. § 41 Abs. 1 S. 2 GWB unwirksam. Ob eine Anmeldung beim Bundeskartellamt bei Abschluss des Vertrags oder bei Verstoß gegen einzelne Covenants zu erfolgen hätte, ist Gegenstand der weiteren Erörterung. bb) Kontrollerwerb (1) Vereinbarung von Covenants Der bei Abschluss des Darlehensvertrags vereinbarte Apparat von Covenants setzt dem Schuldner mitunter enge Grenzen im Hinblick auf sein Handeln. Diese Grenzen sind zunächst in dem Sinne starr, dass sie für die gesamte Darlehenslaufzeit gelten sollen: Sie werden weder gelockert noch zu Lasten des Darlehensnehmers einseitig verstärkt, vor allem begründen sie weder aktive Mitsprachenoch Vetorechte des Gläubigers. Solche entstehen erst bei Verstößen gegen Covenants, was sogleich noch separat zu erörtern sein wird.175 Die Vereinbarung der Covenants dient für die Vertragslaufzeit der Führung des Schuldners „an der kurzen Leine“.176 An dieser Leine, um bei dem Symbol zu bleiben, kann sich der Schuldner frei bewegen. Er handelt innerhalb der gesetzten Grenzen frei – und damit scheinbar nicht durch den Darlehensgeber kontrolliert. Die durch die ver170

Hess, ZIP 2010, 461 (462). Mitteilung der Kommission, vgl. Kapitel C., II., Fn. 165, Tz. 9. 172 Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, § 37 GWB, Rn. 25. 173 Hess, ZIP 2010, 461 (462); arg. ex Art. 3 Abs. 1 lit. b („in sonstiger Weise“) und Art. 3 Abs. 2 („oder andere Mittel“). 174 Mitteilung der Kommission, vgl. Kapitel C., II., Fn. 165, Tz. 9; Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, § 37 GWB, Rn. 41. 175 Siehe unten Kapitel C., II. 5. a) bb) (2), S. 79 f. 176 Eidenmüller, S. 152. 171

II. Zivil- und wettbewerbsrechtliche Wirksamkeitsgrenzen

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einbarten Affirmative oder Financial Covenants gesetzten Grenzen könnten ihrerseits jedoch eine Kontrolle des Schuldners darstellen. Der Schuldner könnte dergestalt kontrolliert werden, dass er sich nicht über das Ende der Leine hinausbewegen kann. Sein Bewegungsbereich wäre begrenzt und damit kontrolliert. Zwar ist zur Erlangung von Kontrolle ein bestimmender Einfluss auf die Alltagsgeschäfte des Unternehmens nicht erforderlich,177 jedoch setzt der Kontrollbegriff einen bestimmenden Einfluss voraus. Es reicht nicht aus, dass der Gläubiger das wirtschaftliche Verhalten des Schuldners überwacht. Er muss vielmehr Entscheidungen treffen und diese Entscheidungen durchsetzen können.178 Dies führt zu einem Ausschluss der wirtschaftlichen Selbständigkeit des kontrollierten Unternehmens.179 Solange kein Verstoß gegen Covenants vorliegt, gewähren die Klauseln keine unmittelbaren Einflussrechte des Gläubigers auf den Schuldner. Sie definieren den wirtschaftlichen Rahmen, in dem die Geschäftsleitung des Darlehensnehmers agieren kann. Dabei handelt sie zwar innerhalb mit dem Darlehensgeber vereinbarter und damit bestimmter Grenzen, jedoch unbeeinflusst. Die zwischen den Parteien abgestimmten und einzuhaltenden Finanzkennzahlen sowie die Geund Verbote stellen Kreditauflagen dar, die der Erhaltung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners und damit der Darlehensrückzahlung dienen. Indem der Schuldner der Vereinbarung des Klauselapparats zustimmt, engt er zwar seinen wirtschaftlichen Handlungsspielraum ein. Er tut dies aber selbstbestimmt; eine (einseitige) Einflussnahme auf seine strategischen Unternehmensentscheidungen liegt hierin nicht.180 (2) Verstoß gegen Covenants Anders ist die Situation bei einem Verstoß gegen Covenants. Der bis dahin starre Rahmen, in dem sich der Schuldner vom Gläubiger überwacht aber unbeeinflusst bewegen konnte, öffnet nun Einfallstore für die Einflussnahme durch den Darlehensgeber. In Beispiel 13181 wurde dargestellt, welche Rechte dem Gläubiger im Falle des Covenant-Verstoßes erwachsen. Zusätzlich erhält der Gläubiger das Recht der fristlosen Kündigung der Darlehensvereinbarung, welches regelmäßig nicht ausgeübt sondern dazu eingesetzt wird, den Schuldner zur Durchführung bestimmter Maßnahmen oder zu einer Änderung der Darlehens177 Für den gemeinsamen Kontrollerwerb vgl. Mitteilung der Kommission, Kapitel C., II., Fn. 165, Tz. 23; Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, § 37 GWB, Rn. 25. 178 Schulte/Peter, Rn. 140; Ruppelt, in: Langen/Bunte, § 37, Rn. 29. 179 KG, WuW/E OLG 2862 (2868) – Rewe/Florimex. 180 So auch Hess, ZIP 2010, 461 (463); Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 3 FKVO, Rn. 56. 181 Siehe oben Kapitel B., III. 3. b), S. 42.

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C. Rechtliche Würdigung

konditionen zu bewegen.182 Während in diesem Fall die Möglichkeit der Einflussnahme besteht, stellt sich die Frage, ab wann die Grenze zwischen zulässiger Sanierungshilfe und anmeldepflichtigem Kontrollerwerb überschritten wird. Hess hat in diesem Zusammenhang auf die Grundsätze der PfandgläubigerEntscheidung183 hingewiesen, die als Abgrenzungskriterium zum Kontrollerwerb dienen sollen.184 Wie unten herausgearbeitet werden wird, gerät der Darlehensgeber in eine gesellschafterähnliche Position, wenn er sich Zustimmungsrechte hinsichtlich der Fassung eines Gewinnverwendungsbeschlusses, Abschluss und Änderung des Gesellschaftsvertrags, Änderung der Rechtsform oder Verschmelzung und Einbringung der Geschäftsanteile des Schuldners in eine andere Gesellschaft einräumen lässt.185 Dies allein reicht aber nach den Mitteilungen der Europäischen Kommission zum Kontrollerwerb nicht aus.186 Entscheidend ist vielmehr, was auch Gegenstand der Pfandgläubiger-Entscheidung war, die Übernahme der Geschäfte „gleichsam im Handstreich“ 187. Diese wurde im zur Entscheidung stehenden Sachverhalt erreicht, indem der Schuldner vor die Alternative gestellt wurde, das Kreditengagement sofort beendet zu bekommen oder eine bestimmte Unternehmensberatung als Krisenmanager zu beauftragen. Dennoch kann nicht jede Maßnahme des Darlehensgebers nach einem Verstoß gegen Covenants als kontrollierend im Sinne des GWB angesehen werden. Verstößt der Schuldner gegen die vereinbarten Covenants, gibt er damit eine wirtschaftliche Schieflage des Unternehmens zu erkennen. Es ist dann aber ein legitimes Interesse des Gläubigers, sein erhöhtes Risiko abzusichern und/oder den Schuldner zu Maßnahmen zu veranlassen, die eine Darlehensrückzahlung sicherstellen. Verbote von Dividendenausschüttungen kommen hier ebenso in Betracht wie Regeln zur Darlehensverwendung oder Beschränkungen von Investitionen. Greift man auf die Intention der Vorschriften über die Fusionskontrolle zurück, so wird deutlich, wann der Darlehensgeber eine kartellrechtlich relevante Kontrolle ausübt. Ziel der Fusionskontrolle ist die Vermeidung von Gefahren, die aus einer marktbeherrschenden Stellung resultieren können.188 Eine Verschlechterung der Markstruktur soll vermieden, der Wettbewerb gefördert werden. Für den Maßstab, ab wann ein Unternehmen ein anderes im wettbewerbsrechtlichen Sinne kontrolliert, muss daher diese Intention des Gesetzes ausschlaggebend sein. Nur solche Maßnahmen des Darlehensgebers, die sich auf das wettbewerbliche Verhalten des Schuldners auswirken, können zum wettbewerbsrechtlichen 182 183 184 185 186 187 188

Siehe oben Kapitel B., III. 3. b), S. 44 f. BGHZ 119, 191. Hess, ZIP 2010, 461 (464). Siehe unten Kapitel C., V. 1. d), aa) (2), S. 140 ff. Mitteilung der Kommission, vgl. Kapitel C., II., Fn. 165, Tz. 22. BGHZ 119, 191 (197). Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, vor § 35 GWB, Rn. 29.

II. Zivil- und wettbewerbsrechtliche Wirksamkeitsgrenzen

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Kontrollerwerb beitragen. Nimmt also der Gläubiger Einfluss auf die Preisgestaltung des Schuldners, auf den Marktauftritt, auf die Vertriebspolitik oder auf die Produktion inklusive der Lieferverträge, so wird er in wettbewerbsrechtlichen Bereichen aktiv.189 Trifft er in diesen Bereichen Entscheidungen und setzt diese durch, gleichgültig ob durch Weisung, Ausübung von Vetorechten oder durch Drohung mit der Darlehenskündigung, steuert er das Marktverhalten des Schuldners. In diesem Fall ist von einem fusionsrechtlich relevanten Kontrollerwerb auszugehen. b) Missbrauchskontrolle Covenants setzen sich zwar zunehmend als Standard der Darlehensvertragspraxis durch,190 dennoch sind sie als untypische Art der Kreditsicherheit anzusehen. Da für den Darlehensgeber mangels Verfügbarkeit anderweitiger Sicherheiten häufig keine andere Wahl besteht, als einen mit Covenants versehenen Darlehensvertrag zu akzeptieren, stellt sich die Frage, ob die Vereinbarung weitreichender Covenants einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch den Darlehensgeber darstellt. Nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere vor, „wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter [. . .] einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen [. . .] Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden.“ Zur Beurteilung, ob ein Missbrauch vorliegt, ist auf das „als-ob-Konzept“ zurückzugreifen, bei dem die tatsächlichen Austauschbedingungen mit denen verglichen werden, die theoretisch bei wesentlichem Wettbewerb herrschen würden, und ein Verhalten gefordert wird, als ob sich das marktbeherrschende Unternehmen im Wettbewerb befände.191 Durch die Gleichstellung von Entgelten und Geschäftsbedingungen in § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB findet das für den Preisvergleich entwickelte Modell des „als-ob“-Vergleichs auch auf die Kontrolle von Geschäftsbedingungen Anwendung, die nicht als Einzelklausel, sondern in einer Gesamtbetrachtung zu werten sind.192 Vor einem Vergleich konkreter Klauselmodelle ist jedoch der Frage nachzugehen, ob der Darlehensgeber marktbeherrschend im Sinne des § 19 GWB ist. Nach der Vermutung des § 19 Abs. 3 GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat. Abzustellen ist auf den sachlich und räumlich relevanten Markt, hier also den Markt der Darlehensvergabe. Da das nach Mitarbeiterzahl und Bilanzsumme größte deutsche Kredit189

Hess, ZIP 2010, 461 (465). Siehe oben Kapitel B., II., S. 30 ff. 191 Nothdurft, in: Langen/Bunte, § 19, Rn. 104; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 154. 192 Nothdurft, in: Langen/Bunte, § 19, Rn. 135 m.w. N. 190

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C. Rechtliche Würdigung

institut, die Deutsche Bank, auf dem Markt der Darlehensvergabe einen Marktanteil von 3–4 % hat,193 ist nicht davon auszugehen, dass für einen Darlehensgeber die Marktbeherrschungsvermutung greift. Ein Monopol ist genauso auszuschließen wie eine im Verhältnis zu den Wettbewerbern überragende Stellung; eine Marktbeherrschung lässt sich demnach auch nicht über § 19 Abs. 2 GWB begründen.194 Ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Vereinbarung von Covenants scheidet daher bereits wegen fehlender Marktmacht des Darlehensgebers aus.

III. Gesellschafterstellung durch Covenants 1. Mitgliedschaft im Verband Durch die Verwendung von Covenants können dem Gläubiger Rechte eingeräumt werden, die denen eines Gesellschafters nahe kommen: Neben umfassenden Einsichtsmöglichkeiten kann der Darlehensgeber insbesondere durch Affirmative Covenants Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen.195 Derartige Kompetenzen sind auf organschaftlicher Ebene den Gesellschaftern in ihrer Funktion als Mitglied des gesellschaftlichen Verbands vorbehalten, da aus der Mitgliedschaft die mitgliedschaftlichen Rechte hervorgehen.196 Sind aber die aus der Verbandszugehörigkeit vermittelten Mitgliedschaftsrechte ähnlich oder sogar identisch mit den schuldvertraglich eingeräumten Rechten des Gläubigers, gilt es zu untersuchen, ob der Abschluss eines Covenant-geschützten Darlehensvertrags Konsequenzen für die Verbandsstruktur hat. Damit die scheinbare Identität zwischen den schuldvertraglich eingeräumten Rechten des Gläubigers und den Mitgliedschaftsrechten des Verbandsmitglieds Auswirkung auf die Verbandsstruktur hat, müsste aus der Inhaberschaft der Rechte ein Rechtsverhältnis zum Verband entstehen können. Dies ist jedoch nicht der Fall. Regelmäßig entsteht die Mitgliedschaft durch Beteiligung am Gründungsvorgang, durch Beitritt im Wege einer Kapitalerhöhung oder durch Rechtsnachfolge.197 Der Covenant-Gläubiger, der zwar durch Kapitalüberlassung in der Gründungsphase zum Gründungsvorgang beitragen kann aber nicht an diesem beteiligt ist, kann daher allenfalls dem bestehenden Verband beitreten. Kei193 Vortrag des zuständigen Vorstands Rainer Neske am 17. Januar 2011, abzurufen unter www.db.com/ir/de/images/Neske_Cheuvreux_17_Jan_2011_Final.pdf (Stand: 01.07.2014), S. 16. 194 So auch Kästle, S. 112. 195 Vgl. Thießen, ZBB 1996, 19 (22), der darin den eigentlichen Reiz von Covenants sieht. 196 Schmidt, GesR, § 19 III 3. a), S. 557. 197 Schmidt, GesR, § 19 II 1. a), S. 551; Soergel/Hadding, § 38, Rn. 6.

III. Gesellschafterstellung durch Covenants

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nesfalls jedoch wollen die Parteien beim Abschluss der Darlehensvereinbarung den erforderlichen Vertrag zur Aufnahme in den Verband schließen, mag er auch mitgliedschaftliche oder mitgliedschaftsähnliche Rechte vermitteln. Darüber hinaus werden durch den Abschluss des Darlehensvertrags die formellen Voraussetzungen eines Eintritts198 in eine Kapitalgesellschaft bzw. der Übertragung von Geschäftsanteilen199 nicht erfüllt. Der Darlehensgläubiger wird durch die Verwendung von Covenants auch dann kein Mitglied der Kapitalgesellschaft, wenn ihm die verwendeten Klauseln gesellschaftergleiche Rechte einräumen. Der Abschluss eines Covenant-geschützten Darlehensvertrags hat demnach keine Auswirkung auf die Verbandsstruktur. 2. Stille Gesellschaft Eine in § 233 Abs. 1 HGB vorgesehene Form der Einräumung von Kontrollrechten an Gesellschaftsexterne bietet die Stille Gesellschaft. Der Grundtyp der Stillen Gesellschaft sieht vor, dass sich ein Dritter an dem Handelsgewerbe eines anderen beteiligt. Dabei muss die Einlage des Dritten in das Vermögen des Handelsgewerbes übergehen. Der Gewerbetreibende wird aus den im Betrieb geschlossenen Geschäften alleine berechtigt und verpflichtet, der Stille Gesellschafter ist gemäß § 231 Abs. 2 HGB am Gewinn des Unternehmens beteiligt, sodass es sich um eine reine Innengesellschaft handelt. Die Stille Gesellschaft ist selbst keine Handelsgesellschaft. Dem Leitbild des HGB folgend besteht sie regelmäßig aus zwei Personen, dem Unternehmergesellschafter und dem lediglich kapitalistisch beteiligten Stillen Gesellschafter. Es sind aber auch Stille Beteiligungen an Personen- und Kapitalgesellschaften möglich.200 Wird dem Stillen Gesellschafter maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke des Unternehmens eingeräumt oder erhält er in Fragen der Unternehmensführung Zustimmungs- und Kontrollrechte, so liegt eine atypische Stille Gesellschaft vor.201 Da diese Rechte auch dem gesellschaftsexternen Darlehensgeber zumindest mittelbar über das Drohmittel der Kündigung bei Verstoß gegen die Covenants eingeräumt werden können, stellt sich die Frage, ob durch ein derartiges Darlehen eine Stellung als Stiller Gesellschafter begründet wird. Dies hätte zur Folge, dass 198 Dieser ist nur im Wege einer Kapitalerhöhung möglich, die mit dem Darlehensvertrag in keinem Zusammenhang steht. 199 So ist nach § 15 Abs. 2 GmbHG ein in notarieller Form geschlossener Vertrag erforderlich. Die Übertragung von Aktien wird nach den Vorschriften über bewegliche Sachen (§§ 929 ff. BGB) oder Orderpapiere (§ 68 Abs. 1 AktG) vorgenommen. 200 Schlegelberger/Schmidt, § 230, Rn. 21; Bezzenberger/Keul, in: MünchHdb GesR II (StG), § 72, Rn. 10. 201 Zutt, in: GroßKomm HGB, § 230, Rn. 31; Schmidt, GesR, § 62 II 2. c), S. 1846 ff., der gleichwohl zwischen verschiedenen Arten der atypischen Stillen Gesellschaft unterscheiden will.

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C. Rechtliche Würdigung

die Rechtsfolgen der Stillen Gesellschaft eintreten würden, insbesondere die Verlustbeteiligung nach § 231 Abs. 1 HGB. Danach ist, sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart wurde, der Stille Gesellschafter mit einem angemessenen Anteil am Verlust der Gesellschaft beteiligt. Da den Parteien nicht bewusst ist, dass sie unter Umständen mit der Darlehensvereinbarung einen Gesellschaftsvertrag schließen, werden sie keine § 231 Abs. 1 HGB abbedingende Abrede über eine Gewinn- oder Verlustbeteiligung des Darlehensgebers treffen. Somit würde der Kapitalgeber am Verlust des Schuldners beteiligt. Fraglich ist, wie die hier zu untersuchenden Darlehensverträge von der Stillen Gesellschaft abzugrenzen sind. Dazu könnte die um die Partiarischen Darlehen geführte Diskussion Hinweise liefern. Partiarische Darlehen sind von der Stillen Gesellschaft durch objektive Kriterien zu unterscheiden.202 Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die auf einen auf die Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses gerichteten Willen schließen lassen. Insbesondere sind dazu die wirtschaftlichen Ziele der Parteien zu überprüfen.203 Haben sich die Parteien auf eine Beteiligung des Kapitalgebers am Unternehmensverlust geeinigt oder liegt eine schuldrechtliche Vermögensbeteiligung vor, so scheidet die Annahme eines Darlehens aus.204 Der Gegenschluss, nach dem ohne Verlustbeteiligung ein Darlehen vorliegt, ist jedoch nicht möglich, da der Ausschluss der Verlustbeteiligung auch bei der Stillen Gesellschaft möglich ist.205 Die Einräumung von Kontrollrechten ist dagegen kein taugliches Unterscheidungsmerkmal. Diese können sowohl bei Stiller Gesellschaft als auch in einem Darlehensvertrag vereinbart werden.206 Letztlich bleibt jedoch die Aufzählung möglicher Abgrenzungskriterien ergebnislos, da beide Modelle sehr variabel gestaltet werden können. Somit kann nur die Gesamtwürdigung des von den Parteien verfolgten wirtschaftlichen Zwecks den Ausschlag geben.207 Zu diesem Grundsatz kam der BGH in einer Entscheidung, der ein Sachverhalt zugrunde lag, der aufgrund der in einer Vereinbarung der Parteien verwendeten Abreden mit Covenant-geschützten Darlehen vergleichbar ist. Dort wurden dem Kläger, der zu einer auf An- und Verkauf von Kapitalbeteiligungen gerichteten Kommanditgesellschaft beitrat, Informationsrechte eingeräumt. Diese Rechte sah der BGH als denen in § 233 HGB vorgesehenen entsprechend an. Darüber hinaus war die Beklagte verpflichtet, dem Beitretenden den Jahresabschluss schriftlich zu übermitteln. Hinsichtlich der Qualifi-

202

Bezzenberger, in: MünchHdb GesR II (StG), § 73, Rn. 14. Zutt, in: GroßKomm HGB, § 230, Rn. 23. 204 BGH, WM 1957, 1335 (1336); WM 1965, 1052 (1053); WM 1967, 321 (322); Schlegelberger/Schmidt, § 230, Rn. 55. 205 Zutt, in: GroßKomm HGB, § 230, Rn. 23; Horn, in: Heymann/Horn, § 230, Rn. 16. 206 Zutt, in: GroßKomm HGB, § 230, Rn. 23. 207 BGHZ 127, 176 (176), Leitsatz a). 203

III. Gesellschafterstellung durch Covenants

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zierung des Beitritts führte auch eine fehlende Kreditsicherung, eine lange Dauer der festen vertraglichen Bindung, eine Einschränkung der Kündigungsmöglichkeit nach Ablauf der Vertragsbindungsfrist sowie eine Beschränkung der Beteiligungsübertragung auf Ehegatten und Abkömmlinge zur Annahme einer Stillen Gesellschaft. Ferner hielt das Gericht für ausschlaggebend, dass die Geschäftsinhaberin zur Änderung des Unternehmensgegenstands, zur Veräußerung oder Verpachtung des Unternehmens oder eines Teils davon sowie zur vollständigen oder teilweisen Betriebseinstellung der Zustimmung des Klägers bedurfte. Ähnliche Vereinbarungen finden auch in Covenant-geschützten Darlehensverträgen Verwendung. Es kommt jedoch für die Einordnung als Stille Gesellschaft oder als (partiarisches) Darlehen nicht lediglich auf das bloße Vorhandensein von Abreden der genannten Art an. So hält auch der BGH einige der genannten Klauseln in einem Darlehensverhältnis für „atypisch“ 208, was allerdings ausdrückt, dass ein Kreditvertrag grundsätzlich mit derartigen Vereinbarungen versehen werden kann. Ausschlaggebend für die Annahme einer Stillen Gesellschaft war im zu entscheidenden Fall, dass nach Ansicht des BGH aus der Verwendung der Abreden auf einen gemeinsamen Zweck der Parteien geschlossen werden konnte. Dieser ist anzunehmen, wenn die Parteien Vereinbarungen treffen, die auf Erhalt und Entwicklung des Unternehmens gerichtet sind, da sie dadurch nicht lediglich ihre eigenen Interessen wahrnehmen. Mitspracherechte wie auch Zustimmungsrechte bei der Unternehmensveräußerung oder bei der Betriebseinstellung betreffen den Gegenstand und Zweck des Unternehmens als Unternehmensziel.209 Sie sind daher auf Erhalt und Entwicklung des Unternehmens gerichtet und als gemeinsamer Zweck der Vertragsparteien anzusehen. Die Parteien brachten in dem zu entscheidenden Fall durch die Abreden zum Ausdruck, dass sie eine Stille Beteiligung gründen wollten, an welcher der Kapitalgeber mit unternehmerischem Risiko teilnimmt. Liegt eine solche Risikogemeinschaft vor, so handelt es sich um eine Stille Gesellschaft.210 Bei Covenant-geschützten Darlehen verhält es sich anders. Zwar werden dem Gläubiger Rechte eingeräumt, die denen des Kapitalgebers der Stillen Gesellschaft im soeben skizzierten Fall entsprechen oder darüber hinaus gehen, jedoch ist der damit verfolgte Zweck ein anderer: Die Darlehensparteien beabsichtigen mit der Verwendung von Covenants im weitesten Sinne die Besicherung des Kredits. Der Gläubiger soll anstelle klassischer Sicherheiten die Möglichkeit eines effektiven Credit Monitorings erhalten und im Falle der negativen Entwicklung des Schuldnerunternehmens auf die Geschäftsführung mit dem Ziel Einfluss nehmen können, die Darlehensrückzahlung zu gewährleisten. Zwar hat er dazu auch

208 209 210

BGHZ 127, 176 (180). BGHZ 127, 176 (180). Horn, in: Heymann/Horn, § 230, Rn. 16.

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C. Rechtliche Würdigung

ein Interesse am Erhalt des Unternehmens, da die Bedienung seiner Darlehensforderung im Insolvenzfall zweifelhaft wäre. Er ist aber nach dem Parteiwillen nicht an Gewinn oder Verlust des Schuldners beteiligt. Ein auf ständigen Wertzuwachs des Unternehmens gerichteter Wille liegt beim Darlehensgeber nicht vor. Ferner ist er über sein Darlehen hinaus nicht am Verlust des Unternehmens beteiligt. Das Interesse des Gläubigers liegt demnach ausschließlich in der Sicherung der Kreditrückzahlung durch den Schuldner. Eine Risikogemeinschaft zwischen den Vertragsparteien besteht folglich nicht. Im Einzelfall kann somit ein Covenant-geschütztes Darlehen objektiv so gestaltet sein, dass die Annahme einer Stillen Beteiligung in Betracht kommt. Da die Parteien jedoch regelmäßig einen anderen Zweck verfolgen, als es zur Gründung eines Gesellschaftsverhältnisses erforderlich ist, begründet ein Darlehen der hier untersuchten Art regelmäßig keine Stille Gesellschaft. Abschließend ist festzuhalten, dass ein mit umfangreichen Einsichts- oder Mitwirkungsrechten ausgestatteter Darlehensgeber keine Gesellschafterstellung, weder als Verbandsmitglied noch als Stiller Gesellschafter erlangt.

IV. Vertragsvereinbarungen im Gefüge gesellschaftsrechtlicher Kompetenzverteilung bei Kapitalgesellschaften 1. Durch Covenants herbeigeführte Kompetenzkonflikte Durch die Vereinbarung von Covenants im Darlehensvertrag werden dem Gläubiger Rechte eingeräumt, die aufgrund gesetzlicher Bestimmung den Gesellschaftern oder anderen Organen des Schuldners zustehen. Es ist daher fraglich, ob das Geschäftsführungsorgan, welches regelmäßig den Darlehensvertrag abschließt, durch die Vereinbarung von Covenants Kompetenzen der Gesellschaft oder ihrer Organe auf einen Dritten überträgt und auf welche Grenzen eine derartige Kompetenzübertragung stößt.211 Während die Leitung der Aktiengesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG dem Vorstand obliegt, ist nach § 119 Abs. 1 Nr. 5 i.V. m. § 179 Abs. 1 AktG sowie § 119 Abs. 2 AktG in Verbindung mit der Holzmüller-Doktrin212 für statutarische wie auch gesetzlich nicht geregelte strukturändernde Maßnahmen die Hauptversammlung zuständig. Räumt die Aktiengesellschaft, vertreten durch den Vorstand, dem Gläubiger eines Covenant-geschützten Darlehensvertrags das Recht zur Durchführung von Akten der Leitung der Gesellschaft einerseits oder strukturändernder Maßnahmen andererseits ein, verfügt sie dabei über Kompetenzen, 211 Anders Servatius, S. 8, der der Frage der Wirksamkeit eine untergeordnete Rolle zuordnet, da es auf das den Covenants immanente Druckmittel in tatsächlicher Hinsicht ankomme. 212 BGHZ 83, 122 (131).

IV. Vertragsvereinbarungen bei Kapitalgesellschaften

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die das Aktiengesetz bestimmten Organen der Gesellschaft zuweist. Einen Lösungsansatz dieses Konflikts bietet möglicherweise § 23 Abs. 5 AktG. Diese Vorschrift, die nach ihrem Wortlaut lediglich den zulässigen Inhalt der Satzung bestimmt, erklärt darüber hinaus auch sämtliche Bestimmungen des AktG für zwingendes Recht und stellt eine „programmatische Absage an das Prinzip der Vertragsfreiheit für das Gebiet des Aktienrechts“ 213 dar. Somit ist die Binnenstruktur der Aktiengesellschaft zwingend vorgegeben. Abweichungen vom AktG oder Ergänzungen desselben sind nur nach Maßgabe des § 23 Abs. 5 AktG möglich.214 Dadurch wird deutlich, dass dem gesellschaftsfremden Dritten, der nicht Aktionär ist, keine organ- oder mitgliedschaftlichen Rechte eingeräumt werden können;215 das AktG besitzt keine diesbezüglichen Regelungsfreiräume, die im Rahmen des § 23 Abs. 5 AktG zulässigerweise ausgefüllt werden könnten. Im GmbH-Recht existiert keine mit § 23 Abs. 5 AktG vergleichbare Regelung; die gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich der Binnenstruktur der Gesellschaft sind nicht so streng wie im Aktienrecht. Insbesondere stellt sich das GmbHG im Gegensatz zum AktG nicht selbst als zwingend für die Binnenstruktur der Gesellschaft dar. Die Gesellschafter einer GmbH sind demnach in der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags freier als Aktionäre.216 Gleichwohl ist die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter nicht unbegrenzt. Sie endet vielmehr dort, wo das Gesetz für Abweichungen vom GmbHG eine Regelung im Gesellschaftsvertrag erfordert.217 Somit liegt bei der GmbH eine mit der Aktiengesellschaft vergleichbare Problematik vor: Von den gesetzlichen Regelungen kann unter Umständen nur durch den Gesellschaftsvertrag abgewichen werden. Die Kompetenz dazu liegt auch bei der GmbH in der Versammlung der Anteilseigner. Es ist daher auch bei der GmbH fraglich, ob die Aufgaben der Organe von der gesetzlichen Vorgabe abweichend verteilt werden können, gegebenenfalls durch die Möglichkeit, fakultative Organe zu schaffen. Bei der Untersuchung der Frage, ob einem Dritten, wenn dies nicht korporativ erfolgt, auf schuldrechtlicher Basis Rechte eingeräumt werden können, die denen eines Organs oder Gesellschaftsmitglieds entsprechen, ist eine Unterscheidung hinsichtlich der Wirkung der schuldrechtlichen Bindung erforderlich: Zu klären ist, ob (i) die schuldrechtliche Abrede zur Unwirksamkeit entgegenstehender 213

Röhricht, in: GroßKomm AktG, § 23, Rn. 167. Röhricht, in: GroßKomm AktG, § 23, Rn. 167; Hüffer, § 23, Rn. 34; Pentz, in: MünchKomm AktG, § 23, Rn. 152. 215 So Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348 (349) zwar nur für den Stillen Gesellschafter, jedoch verallgemeinerungsfähig für alle Gesellschaftsexternen. 216 Nach Grziwotz, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 18, Rn. 4 stellt die „nahezu uneingeschränkte Satzungsautonomie der Gesellschafter“ einen wesentlichen Vorteil der GmbH gegenüber der AG dar. 217 Siehe dazu die Aufzählung bei Riemenschneider/Freitag, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 5, Rn. 21. 214

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C. Rechtliche Würdigung

Maßnahmen führt oder ob (ii) eine Verletzung der Vereinbarung lediglich zu Sekundäransprüchen des Gläubigers führt oder ob (iii) derartige schuldrechtliche Bindungen insgesamt unwirksam sind.218 Dabei ist zwischen strukturändernden Maßnahmen des Schuldners und solchen in Leitungsangelegenheiten zu unterscheiden,219 da diese beiden Bereiche unterschiedlichen Kompetenzträgern innerhalb der Gesellschaften zugewiesen sind. Über dieses für Vorstand und Hauptversammlung getrennt zu betrachtende Problemfeld hinaus sind die durch Covenants zum Zwecke des Credit Monitoring eingeräumten Einsichtsrechte zu betrachten. Schließlich ist zu klären, ob sich das vertragsschließende Organ gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig macht, wenn es durch den Vertragsschluss in die Kompetenzen anderer Organe eingreift. 2. Kompetenzübertragung auf Dritte bei der AG a) Kompetenzen des Vorstands aa) Leitungsmacht des Vorstands Beispiel 17:

220

Borrower will not, and will not permit any Subsidiary to: create, incur, assume, or suffer to exist any lease obligation other than lease obligations incurred in the ordinary course of business of Borrower and its Subsidiaries; make capital expenditures by lease, purchase, or otherwise, greater than the prior year’s depreciation; make any investment in, or make any loan or advance to, any person, partnership, or corporation, including officers, stakeholders, or directors of Borrower; purchase or otherwise invest in or hold securities or other Investment Property, nonoperating real estate, or other nonoperating assets, except direct obligations of the United States of America of certificates of deposit or equivalent securities issued by Lender; purchase or acquire obligations owned by others.

Das Beispiel zeigt, dass über Affirmative Covenants dem Schuldner die Durchführung bestimmter Geschäfte untersagt werden kann. Die Reihe dieser Beispiele ist beliebig fortsetzbar, Beschränkungen in jedem Bereich des Vorstandshandelns sind denkbar. Fraglich ist daher, ob dem Gläubiger im Darlehensvertrag wirksam Rechte eingeräumt werden können, auf Leitungsmaßnahmen des Vorstands des Schuldners Einfluss zu nehmen oder die Leitung ganz zu übernehmen. Ausgangspunkt der Untersuchung dieser Frage ist § 76 Abs. 1 AktG. Danach ist die Leitung der Aktiengesellschaft dem Vorstand zugewiesen, der diese Aufgabe unter eigener Verantwortung auszuführen hat. Diese Kompetenzzuweisung stellt für den Vorstand gleichermaßen eine zwingende Berechtigung wie 218 Ähnlich auch die Einteilung bei Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348 (349); vgl. einführend auch Baums, S. 984. 219 Diese Unterscheidung trifft auch Klein, S. 247, bei seiner Betrachtung. 220 Quelle: Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–82.

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Verpflichtung dar.221 Er kann sich seiner Leitungsmacht nicht dadurch entäußern, dass er rechtsgeschäftliche Vereinbarungen des Inhalts trifft, ob und wie er seine Befugnisse ausübt.222 Vielmehr ist dem Vorstand durch § 76 Abs. 1 AktG die weisungsunabhängige Leitungsmacht zwingend zugewiesen. Diese Leitungsmacht ist unveräußerlich und selbst durch die Satzung nicht abdingbar.223 Zwar besteht die Möglichkeit, dass die Aktiengesellschaft durch den Vorstand schuldrechtliche Dauerbindungen eingeht, aus denen sich langfristige Festlegungen der Unternehmenspolitik ergeben. Solche Vereinbarungen sind wegen der grundsätzlichen Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht des Vorstands nur zulässig, wenn die organisatorischen Strukturen der Gesellschaft unbeeinflusst bleiben und sich die Aktiengesellschaft nicht von künftigen Entscheidungen eines Dritten abhängig macht.224 Konkrete, vom Vorstand vorgenommene Akte der Geschäftsleitung sind außerhalb des Unternehmensvertragsrechts schuldrechtlich nicht an den Einfluss Dritter koppelbar.225 bb) Abweichende Gestaltungsmöglichkeiten Streben die Parteien des Darlehensvertrags trotz Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht des Vorstands die Möglichkeit der Einflussnahme des Gläubigers auf die Willensbildung der Aktiengesellschaft an, ohne dazu einen Unternehmensvertrag abzuschließen, bleibt als gesetzlich vorgesehene Gestaltungsmöglichkeit nur ein Umweg über den Aufsichtsrat. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG sieht die Möglichkeit einer Einschränkung der eigenverantwortlichen Leitung der Geschäfte der Aktiengesellschaft durch den Vorstand vor. Danach können Satzung oder Aufsichtsrat bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften seitens des Vorstands nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Welche Ge221 Kort, in: GroßKomm AktG, § 76, Rn. 41; Fleischer, ZIP 2003, 1 (1 f.); Wiesner, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 19, Rn. 18 f.; Spindler, in: MünchKomm AktG, § 76, Rn. 15. 222 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, § 76, Rn. 42; Veelken, S. 103 ff., 113 ff.; Spindler, in: MünchKomm AktG, § 76, Rn. 15; Fleischer, in: FS Schwark, 137 (149); Mertens, AG 1982, 141 (150); anderes gilt nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen des Unternehmensvertragsrechts. 223 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, § 76, Rn. 45; Kort, in: GroßKomm AktG, § 76, Rn. 50; Spindler, in: MünchKomm AktG, § 76, Rn. 15; Semler, Rn. 23; Mertens, AG 1982, 141 (150); Fleischer, ZIP 2003, 1 (2); Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483 (506); Wiesner, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 19, Rn. 13. 224 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, § 76, Rn. 47; Spindler, in: MünchKomm AktG, § 76, Rn. 15; differenzierend für die Selbstbeschränkung des Vorstandsermessens bei der Ausnutzung des genehmigten Kapitals im Rahmen von Share-for-Share-Transaktionen Falkenhausen/Bruckner, AG 2009, 732 (736). 225 Klein, S. 280 f.; Schmidt, GesR, § 28 II 1 a), S. 804 f.; Weber, S. 354 f.; Heinrich, S. 305; sofern die Hauptversammlung zustimmt, kann über die Qualifikation der Bindung als Unternehmensvertrag etwas anderes gelten, vgl. Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, § 76, Rn. 56; Heptner, S. 93.

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schäfte der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen, muss jedoch eindeutig bestimmt sein. Zudem dürfen nur bedeutsame Geschäfte dem Zustimmungsvorbehalt unterworfen werden,226 das Tagesgeschäft soll der Vorstand vorbehaltlos führen können. Auch eine Generalklausel, nach der alle „außergewöhnlichen Geschäfte“ der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen, ist nicht bestimmt und daher unzulässig.227 Ein Zustimmungsvorbehalt zu Einzelgeschäften ist im Ausnahmefall möglich, jedoch muss es sich auch hierbei um ein besonders bedeutsames Geschäft handeln.228 Gelingt es dem Gläubiger, eine starke personelle Beteiligung im Aufsichtsrat zu erreichen und nach vorstehenden Kriterien einen Zustimmungsvorbehalt für bestimmte Arten von Geschäften herbeizuführen, ist eine Einflussnahme auf das Vorstandshandeln denkbar. Allerdings liegt diese Möglichkeit außerhalb der hier gegenständlichen, rein schuldvertraglich herbeigeführten Einflussnahme, sodass diese Gestaltungsmöglichkeit nicht weiter vertieft werden soll. cc) Konsequenzen für Covenants Somit ist festzustellen, dass die Wirksamkeit von Maßnahmen der Geschäftsleitung nicht an den Einfluss Dritter koppelbar ist. Vom Vorstand entgegen einer Covenant-Abrede vorgenommene geschäftsleitende Akte sind wirksam. Dies gilt gleichermaßen für die bei Abschluss des Darlehensvertrags festgelegten abstrakten Ge- und Verbote der Affirmative Covenants, wie auch für die in den Financial Covenants festgelegten Folgen, die erst während der Laufzeit des Darlehensvertrags bei Vorlage bestimmter finanzieller Tatbestände eintreten. Für das eingangs erwähnte Beispiel bedeutet dies, dass entgegen dem enthaltenen Verbot durchgeführte Maßnahmen der Gesellschaft wirksam und für die Aktiengesellschaft verbindlich sind. Nachdem feststeht, dass der Vorstand seine Befugnis zur eigenverantwortlichen Leitung der Aktiengesellschaft außerhalb eines Unternehmensvertrags nicht auf Dritte übertragen kann, stellt sich die Frage, inwieweit Einfluss gewährende Covenants mit diesem Ergebnis in Einklang zu bringen sind. Dem Darlehensgeber stehen für Fall des Verstoßes gegen Covenants im Darlehensvertrag definierte Rechte zu, also insbesondere ein Anspruch auf Vertragsstrafe oder – in den oben229 aufgezeigten Grenzen – das Recht zur Kündigung

226

Habersack, in: MünchKomm AktG, § 111, Rn. 106. Statt aller: Habersack, in: MünchKomm AktG, § 111, Rn. 109; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 29, Rn. 44; Heptner, S. 196. 228 BGHZ 124, 111 (126 f.); Hoffmann-Becking, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 29, Rn. 43; Klein, S. 281; Habersack, in: MünchKomm AktG, § 111, Rn. 106; Hüffer, § 111, Rn. 18. 229 Siehe oben Kapitel C., II. 1. b) cc) (4), S. 68 f. 227

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der Darlehensvereinbarung. Das Schicksal dieser Rechte hängt aber von der Wirksamkeit der Einfluss gewährenden schuldrechtlichen Abrede ab. Da die Vertretungsmacht des Vorstands unbeschränkbar ist, er die Aktiengesellschaft durch rechtsgeschäftliches Handeln direkt berechtigt und verpflichtet und kein Nichtigkeitsgrund vorliegt, bleibt die schuldrechtliche Abrede mit dem Darlehensgeber bestehen. Für die daraus erwachsenen Rechte des Gläubigers im Falle eines Verstoßes gegen Einfluss gewährende Covenants bedeutet dies, dass der Darlehensgeber auf Sekundäransprüche verwiesen wird, gegebenenfalls also Schadensersatz fordern oder den Darlehensvertrag kündigen kann. b) Kompetenzen der Hauptversammlung aa) Auswirkungen von Covenants auf statutarische Maßnahmen Covenants gewähren dem Gläubiger vielfach Rechte, die in den Zuständigkeitsbereich der Hauptversammlung fallen. So kann der Darlehensgeber Einfluss auf die Gesellschaftsstruktur nehmen, indem er sich Zustimmungsvorbehalte gegen strukturändernde Maßnahmen der Gesellschaft einräumen lässt. Beispiel 18:230 The Borrower shall not enter into any amalgamation, demerger, merger or reconstruction.

Ebenfalls finden sich in Covenants häufig Bestimmungen über Maßnahmen der Kapitalbeschaffung oder -herabsetzung oder über die Gewinnverwendung. Beispiel 19:231 Borrower will not declare any dividends or authorize any other distribution on any stock of Borrower, whether now or hereafter outstanding, or make any payment on account of the purchase, acquisition, redemption, or other retirement of any such stock.

Schließlich erwächst dem Gläubiger bei einem Verstoß gegen Covenants häufig eine rein faktische, auf der Drohung mit der Darlehenskündigung basierende Möglichkeit der Einflussnahme auf den Schuldner, durch welche dieser veranlasst werden kann, bestimmte strukturändernde Maßnahmen durchzuführen oder zu unterlassen. Unstreitig ist zunächst, dass sich die Aktiengesellschaft durch Vereinbarungen mit Dritten, ihre schuldrechtliche Wirksamkeit unterstellt, hinsichtlich ihrer Willensbildung über Grundfragen ihrer Organisation Dritten nicht ausliefern kann 230

Quelle: Wood, S. 432. Quelle: Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–81; siehe auch oben Kapitel B., III. 1. f), S. 35. 231

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und darf.232 Anderenfalls wäre das gesetzlich vorgeschriebene Gefüge der Unternehmensverfassung der Aktiengesellschaft berührt. Die innergesellschaftlich vorgeschriebene Kompetenzverteilung ergibt sich aus dem Gestaltungszwang des § 23 Abs. 5 AktG. Danach sind Abweichungen vom Aktiengesetz in der Satzung nur zulässig, wenn dies in den Vorschriften des Gesetzes ausdrücklich gestattet wird. Da für die Kompetenzzuweisung zwischen den Gesellschaftsorganen keine gesetzliche Erlaubnis einer Abweichung vom Gesetz vorliegt, schreibt § 23 Abs. 5 AktG die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung zwischen den Organen als zwingendes Recht fest.233 Folglich sind auch keine Ausnahmen vom Grundsatz, nach dem für Statutenänderungen im deutschen Gesellschaftsrecht zwingend und ausschließlich die Gesellschafter- oder Hauptversammlung zuständig ist,234 zulässig. Auch die in Art. 2 § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 2, § 3 Abs. 3, § 8 Abs. 3 FmStG vorgenommene Kompetenzverschiebung innerhalb der Aktiengesellschaft zugunsten des Vorstands kann an diesem Prinzip nichts ändern: Zum einen war die vorgenommene Ausweitung der Vorstandskompetenzen teilweise bis zum 31.12. 2009 befristet, zum anderen ist die Kompetenzzuweisung nicht ohne Bruch der Dogmatik der Verfassung der Aktiengesellschaft zu bewältigen.235 Die Mitwirkung von Gesellschaftsfremden bei Satzungsänderungen und damit bei Strukturänderungen ist jedenfalls ausgeschlossen. Somit kann die Wirksamkeit statutarischer Maßnahmen seitens der Gesellschaft nicht vom Inhalt von Covenants oder darauf gestütztem Verhalten des Dritten abhängig gemacht werden. Entsprechende Klauseln können entgegenstehende Strukturmaßnahmen nicht verhindern.236 Der Hauptversammlung ist es trotz einer entgegenstehenden Vereinbarung möglich, satzungsändernde Beschlüsse zu fassen. Insoweit ist das Aktienrecht nicht disponibel.

232 Allg. Ansicht; grundlegend Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, § 76, Rn. 59; Semler, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 34, Rn. 9; Mülbert, in: GroßKomm AktG, § 119, Rn. 61; Kubis, in: MünchKomm AktG, § 119, Rn. 9; Hüffer, § 179, Rn. 23; Wiedemann, in: GroßKomm AktG, § 179, Rn. 135; Zöllner, in: Kölner Kommentar2, § 179, Rn. 170; Godin/Wilhelmi, § 179, Anm. 3; Falkenhausen/Bruckner, AG 2009, 732 (733); Weber, S. 352 f.; Heinrich, S. 314 f. 233 Wiesner, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 6, Rn. 10; Hüffer, § 23, Rn. 36; Timm, DB 1980, 1201 (1204); Röhricht, in: GroßKomm AktG, § 23, Rn. 167. 234 BGHZ 122, 211 (217); KG, JW 1930, 1412 (1412); Wiedemann, in: GroßKomm AktG, § 179, Rn. 6; Wiesner, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 19, Rn. 19; Hüffer, § 119, Rn. 5 f.; Schmidt, GesR, § 28 V 2., S. 869; Stein, in: MünchKomm AktG, § 119, Rn. 77. 235 Binder, WM 2008, 2340 (2345). 236 So auch Fleischer, AG 2009, 345 (351), für Break-Fee-Vereinbarungen; Fleischer, in: FS Schwark, 137 (152); Wansleben, Der Konzern 2014, 29 (31).

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bb) Schuldrechtliche Wirksamkeit (1) Streitstand (a) Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands Die Zulässigkeit von Abreden, die vom Vorstand mit ausschließlicher Wirkung im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Dritten zulasten der Kompetenz eines anderen Organs geschlossen werden, war bislang nur vereinzelt Gegenstand der wissenschaftlichen Erörterung. Teilweise wird die Zulässigkeit solcher Abreden verneint.237 Zwar könne eine derartige Vereinbarung eine von ihr abweichende Satzungsänderung nicht verhindern, sondern lediglich Schadensersatzansprüche auslösen. Jedoch verstoße eine solche Verpflichtung gegen die aktienrechtliche Satzungsautonomie. Ferner sei der gesellschaftsrechtliche Grundsatz zu beachten, nachdem die grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht des Vorstands in Angelegenheiten ihre Grenze findet, die die Gesellschaftsgrundlagen betreffen.238 Daher sei eine derartige Vereinbarung nicht von der Vertretungsmacht des Vorstands gedeckt. Manche vertreten die Ansicht, der Vorstand könne zu seinem Handeln durch einen Beschluss der Hauptverhandlung mit satzungsändernder Mehrheit ermächtigt werden,239 der jedoch die beabsichtigte Maßnahme in ihren Einzelheiten beschreiben und genehmigen müsse.240 (b) Umdeutung in Erfüllungsgarantie Mertens/Cahn sind der Auffassung, dass zumindest solche Abreden in engen Grenzen wirksam sein sollen, die sich in eine Erfüllungsgarantie umdeuten lassen.241 Dies führt dazu, dass auch Klauseln, die im Widerspruch zur aktienrechtlichen Kompetenzordnung stehen und daher nicht einklagbar sind, insoweit wirksam sind, als sie lediglich einen Haftungstatbestand begründen.242 Letzteres ist gerade bei Covenants der Fall, die nicht auf eine Erfüllung der enthaltenen Ver-

237 So Stein, in: MünchKomm AktG, § 179, Rn. 153; Holzborn, in: Spindler/Stilz, § 179, Rn. 153. 238 So auch RGZ 162, 370 (374) und für die Geschäftsführung der GmbH Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer, § 53, Rn. 37; OLG Frankfurt, BB 1981, 1360 (1360). 239 Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 179, Rn. 137; ähnlich, wenngleich mit unterschiedlicher Begründung Kusserow/Dietrich, WM 2000, 745 (753); Kästle, S. 103; Fleck, ZGR 1988, 104 (113); a. A. Stein, in: MünchKomm AktG, § 179, Rn. 153; Wiedemann, in: GroßKomm AktG, § 179, Rn. 136 + 155. 240 Klein, S. 259; Priester, in: FS Werner, 657 (675). 241 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, § 76, Rn. 59, die dies für den Fall annehmen, dass sich der Vertragspartner einer Gesellschaft zur Absicherung der Vertragserfüllung zusichern lässt, dass diese das Organschaftsverhältnis zur Tochter während der Vertragslaufzeit nicht auflösen werde. 242 So auch Kusserow/Dittrich, WM 2000, 745 (753 f.).

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pflichtungen ausgerichtet sind,243 sondern dem Darlehensgeber zur Absicherung seines Darlehens für den Fall des Verstoßes Kündigungsrechte und Schadensersatzansprüche einräumen. (c) Grundsätzliche Wirksamkeit Andere halten eine schuldvertragliche Bindung an die Zustimmung des Dritten für grundsätzlich zulässig.244 Zwar berühre auch danach eine derartige Bindung die Wirksamkeit eines satzungsändernden Hauptversammlungsbeschlusses nicht. Jedoch seien zwischen Gesellschaft und Drittem schuldrechtliche Abreden möglich, bei deren Verletzung sich die Gesellschaft schadensersatzpflichtig mache. Godin/Wilhelmi halten darüber hinaus auch einen Beschluss der Hauptversammlung für wirksam, der sich selbst das Zustimmungserfordernis eines Dritten auferlegt. Könne sich eine natürliche Person ihren Willen nur für den Fall vorbehalten, in dem ein Dritter einverstanden sei, so müsse Gleiches auch für juristische Personen gelten. Einen generellen Zustimmungsvorbehalt in der Satzung halten aber auch sie für nichtig.245 (2) Stellungnahme (a) Grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht des Vorstands gem. § 82 Abs. 1 AktG Sämtlichen Auffassungen ist dahin gehend zuzustimmen, dass eine schuldrechtliche Bindung von strukturändernden Maßnahmen an die Zustimmung Dritter die Wirksamkeit einer entgegen der Vereinbarung durchgeführten Maßnahme nicht berührt. Der Auffassung, nach der die schuldrechtliche Bindung der Gesellschaft aufgrund der fehlenden Vertretungsmacht des Vorstands unwirksam sei, könnte entgegenstehen, dass die Vertretungsmacht des Vorstands gem. § 82 Abs. 1 AktG grundsätzlich unbeschränkt ist. Sie wird lediglich beschränkt, wenn (i) die Vertretung der Gesellschaft per Gesetz anderen Organen zugewiesen ist,246 so etwa in § 84 Abs. 1 und 3 AktG, § 112 AktG oder § 246 Abs. 2 S. 2 AktG, wenn (ii) andere Organe zur Mitwirkung berufen sind, etwa nach § 89 AktG, § 114 AktG, § 52 Abs. 1 AktG oder § 32 Abs. 1 MitbestG, (iii) in Fällen des Missbrauchs der Vertretungsmacht oder (iv) in Fällen der Kollusion. 243

Siehe oben zur Beschränkung von Aktivveräußerungen, Kapitel B., III. 1. c),

S. 33. 244

Godin/Wilhelmi, § 179, Anm. 3; jüngst auch Wansleben, Der Konzern 2014, 29

(30). 245

Godin/Wilhelmi, § 179, Anm. 3. Habersack, in: GroßKomm AktG, § 82, Rn. 7; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 82, Rn. 9; Hüffer, § 82, Rn. 4; Weber, S. 357 f. 246

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Dem Abschluss eines mit Covenants versehenen Darlehensvertrags stehen die ersten beiden Fälle der Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands nicht entgegen.247 Weder liegt eine gesetzliche Zuweisung der Vertretungsmacht zugunsten anderer Organe vor, noch sind andere Organe zur Mitwirkung oder Zustimmung zum Vertragsschluss berufen. (b) Einschränkung durch Missbrauch der Vertretungsmacht (aa) Grundsätze Zu erörtern ist jedoch, ob ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der Vorstand mit dem Geschäftspartner bewusst und gewollt zum Nachteil der Aktiengesellschaft zusammenwirkt (Kollusion)248 oder wenn der Missbrauch offensichtlich ist, etwa wenn der Vorstand die Grenzen seiner Geschäftsführungsbefugnis überschreitet. Im letztgenannten Fall des evidenten Missbrauchs kommt es nach der Rechtsprechung des BGH nicht darauf an, ob das Geschäftsführungsorgan bewusst zum Nachteil der Gesellschaft handelt.249 Zur Annahme eines Missbrauchs der Vertretungsmacht ist auf Seiten des Vertreters erforderlich, dass er objektiv unrechtmäßig handelt.250 Dabei ist es unerheblich, ob er die Unrechtmäßigkeit seines Handelns kennt oder kennen muss.251 Vielmehr kommt es allein darauf an, ob der Missbrauch der Vertretungsmacht objektiv vorliegt.252 Es ist daher eine objektive Pflichtwidrigkeit beim Vertreter zu fordern. Soll diese Pflichtwidrigkeit eine Einschränkung der Vertretungsmacht bewirken, so muss nach Rechtsprechung253 und Literatur254 der Missbrauch auf Seiten des Geschäftsgegners objektiv evident sein: notwendig seien Verdachtsmomente, die beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen lassen, ob nicht ein pflichtwidriges Verhalten des Vertreters vorliegt. Der Missbrauch müsse für den Dritten ohne weitere Nachforschungen offenkundig sein.255 247 Im Ergebnis zustimmend Heinrich, S. 326 f., der die Beschränkung der Vertretungsmacht jedoch lediglich im Zusammenhang mit dividend-restriction-clauses erörtert. 248 Dazu sogleich in Kapitel C., IV. 2. b) bb) (2) (d), S. 100. 249 BGH, NJW 2006, 2776 (2776); NJW 2008, 69 (75). 250 Schramm, in: MünchKomm BGB, § 164, Rn. 113. 251 Schramm, in: MünchKomm BGB, § 164, Rn. 113; Staudinger/Schilken, § 167, Rn. 95. 252 Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167, Rn. 50. 253 BGHZ 50, 112 (114); BGH, NJW-RR 1992, 1135 (1136); NJW 1994, 2082 (2083). 254 Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167, Rn. 50; Erman/Maier-Reimer, § 167 Rn. 74; Staudinger/Schilken, § 167, Rn. 97. 255 Schramm, in: MünchKomm BGB, § 164, Rn. 117 m.w. N.; Fleischer, in: Spindler/ Stilz, § 82, Rn. 15.

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(bb) Objektiv pflichtwidriges Verhalten (a) Beeinflussung des Abstimmungsverhaltens der Hauptversammlung Im Abschluss von Vereinbarungen, die im Kompetenzbereich der Hauptversammlung liegen, könnte eine Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands und damit ein objektiv pflichtwidriges Verhalten liegen. In Betracht kommt ein Eingriff in fremde Organkompetenzen. Denn es stellt sich die Frage, ob ein Aktionär, der sich einer schuldrechtlichen Bindung seines Stimmrechts an die Zustimmung eines Dritten ausgesetzt sieht, noch nach eigenem Ermessen sein Stimmrecht in der Hauptversammlung ausüben kann, oder ob er in seiner Freiheit, eine unbeeinflusste Entscheidung zu treffen, beschränkt wird.256 Diese Beschränkung kann daraus resultieren, dass der Vorstand im Rahmen der Hauptversammlung auf das dem Dritten vertraglich zugesagte Abstimmungsverhalten hinwirkt und für den Fall des Verstoßes gegen die Vereinbarung die Darlehenskündigung oder Schadensersatzansprüche des Dritten gegen die Gesellschaft in Aussicht stellt. Beide Rechtsfolgen werden den Aktionär regelmäßig in seinem Stimmverhalten beeinflussen, da er negative wirtschaftliche Konsequenzen für die Gesellschaft und damit auch für den Wert seiner Beteiligung an der Aktiengesellschaft befürchten muss. (b) Stimmbindungsverträge Aufschluss über die Zulässigkeit derartiger schuldrechtlich vermittelter Beeinflussungen des Abstimmungsverhaltens könnte zunächst die zu Stimmbindungsverträgen mit Nichtaktionären geführte Diskussion liefern.257 Durch den Stimmbindungsvertrag verpflichten sich die Vertragspartien mit rein schuldrechtlicher Wirkung258, die ihnen zustehenden Stimmrechte in der Hauptversammlung in bestimmter Weise auszuüben oder nicht auszuüben.259 Derartige Vereinbarungen 256 Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483 (488), sehen in der drohenden Vertragsverletzung eine „faktische Bindung“ des zuständigen Organs, welche in dessen organisationsrechtliche Kompetenz eingreift; Fleischer, AG 2009, 345 (351), stuft ein im Rahmen sog. Break-Fee-Vereinbarungen gegebenes exzessives Kostenerstattungsversprechen als pflichtwidriges Vorstandshandeln ein, wenn dieses die Entscheidungsfreiheit von Hauptversammlung oder Aufsichtsrat faktisch beschneidet; Baums, S. 985, hält eine faktische Bindung durch Vereinbarung eines Kündigungsrechts für möglich. 257 Dabei darf nicht unbeachtet bleiben, dass im Falle der Zulässigkeit eines Stimmbindungsvertrags mit Dritten zu unterscheiden ist, ob sich nur einzelne Aktionäre hinsichtlich ihrer Stimmabgabe binden oder ob das Stimmverhalten eines ganzen Organs, hier der Hauptversammlung, dem Einfluss des Dritten unterliegen soll, denn dies ist „in der Sache etwas anderes“, vgl. Zöllner, ZHR 155 (1991), 168 (180). 258 Statt aller: Hüffer, § 133, Rn. 26; Schröer, in: MünchKomm AktG, § 136, Rn. 84. 259 Hüffer, § 133, Rn. 25; Semler, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 38, Rn. 41; Schäfer, in: MünchKomm BGB, § 717, Rn. 18; Schröer, in: MünchKomm AktG, § 136, Rn. 56.

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sind unter Aktionären nach einhelliger Meinung zulässig.260 Bedenken bestehen jedoch teilweise hinsichtlich stimmbindender Vereinbarungen mit Nichtaktionären, da hierin ein Verstoß gegen das Abspaltungsverbot liegen könnte und der notwendige Zusammenhang zwischen Treuepflicht des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft und Ausübung des Stimmrechts gelöst würde.261 Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. In der Bindung des eigenen Abstimmungsverhaltens an den Einfluss eines Nichtaktionärs liegt kein Verstoß gegen das Abspaltungsverbot, da der Aktionär weiterhin sein eigenes Stimmrecht ausübt, der Nichtaktionär also kein von der Aktie losgelöstes Stimmrecht erhält.262 Somit wird auch die Stimmrechtsausübung nicht von der Treuepflicht entkoppelt,263 sodass die aufgezeigten Bedenken nicht greifen. Stimmrechtsvereinbarungen mit Nichtaktionären sind deshalb als zulässig anzusehen.264 (g) Stimmbindung gegenüber der Gesellschaft oder der Verwaltung Allerdings werden die hier untersuchten Klauseln nicht vom Aktionär selbst mit dem Dritten geschlossen, sondern vom Vorstand. Es stellt sich daher die Frage, ob der Vorstand Einfluss auf das Stimmverhalten des Aktionärs nehmen oder diesbezügliche Bindungen herbeiführen kann. § 136 Abs. 2 AktG erklärt Stimmbindungsverträge für nichtig, mit denen sich ein Aktionär verpflichtet, das Stimmrecht nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands, des Aufsichtsrats oder eines abhängigen Unternehmens auszuüben. Durch diese Vorschrift soll verhindert werden, dass die Verwaltung der Aktiengesellschaft in der Hauptversammlung ein ihr gefälliges Ergebnis herbeiführt.265 Wären die in § 136 Abs. 2 AktG genannten Stimmbindungsverträge zulässig, würde der Einfluss der Verwaltung zulasten der kapitalgebenden Aktionäre verstärkt, was der gesetzlich vorgesehenen Kompetenzverteilung zwischen den Organen widerspräche.266 Voraussetzung der Nichtigkeit nach § 136 Abs. 2 AktG

260 RGZ 133, 90 (93 f.); BGHZ 48, 163 (166 f.); BGH, NJW 1983, 1910 (1911); NJW 1987, 1890 (1892); Schröer, in: MünchKomm AktG, § 136, Rn. 61; Zöllner, in: Kölner Kommentar1, § 136, Rn. 84; Semler, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 38, Rn. 42; Hüffer, § 133, Rn. 27; Schmidt, GesR, § 21 II 4. a), S. 617. 261 So Hüffer, § 133, Rn. 27. 262 Schröer, in: MünchKomm AktG, § 136, Rn. 68; Zöllner, ZHR 155 (1991), 168 (181); Semler, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 38, Rn. 41. 263 Schröer, in: MünchKomm AktG, § 136, Rn. 68. 264 BGH, WM 1987, 10 (11); Schröer, in: MünchKomm AktG, § 136, Rn. 69; Hüffer, § 133, Rn. 27, unter Hinweis auf Einschränkungen; für die GmbH: BGH, WM 1987, 71 (72); Zöllner, ZHR 155 (1991), 168 (182); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47, Rn. 113. 265 Begründung des Regierungsentwurfs zum AktG 1965 bei Kropff, S. 201. 266 Schröer, in: MünchKomm AktG, § 136, Rn. 71; Hüffer, § 136, Rn. 25; Zöllner, in: Kölner Kommentar1, § 136, Rn. 4.

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ist die Bindung des Aktionärs an Weisungen oder Stimmvorschläge durch die Verwaltung. Fraglich ist, ob diese Situation durch eine schuldvertragliche Verpflichtung der Gesellschaft gegenüber einem Dritten hinsichtlich einer vorzunehmenden Satzungsänderung herbeigeführt würde, wenn der Vorstand in der Hauptversammlung für den Fall des Nichtbefolgens der Covenant-Vereinbarung Sekundär-, also insbesondere Schadensersatzansprüche in Aussicht stellt. Zweifelsohne würden drohende, gegen die Gesellschaft gerichtete Ersatzansprüche auf das Aktionärsverhalten einwirken. Über den Abschluss entsprechender Verträge mit Dritten könnte der Vorstand mittelbar Einfluss auf Maßnahmen nehmen, die der Kompetenz der Hauptversammlung zugewiesen sind. Gleichwohl bleibt der Aktionär aber in seiner Entscheidung frei. Es besteht eben weder eine Verpflichtung des Aktionärs hinsichtlich eines bestimmten Abstimmungsverhaltens noch eine Weisungsbefugnis der Verwaltung. In der Unterrichtung der Hauptversammlung durch den Vorstand über mögliche Sekundäransprüche des Darlehensgläubigers kann daher allenfalls ein Vorschlag zur Beschlussfassung gemäß § 124 Abs. 3 S. 1 AktG gesehen werden, nicht aber eine verbindliche Weisung. Der Aktionär kann sich nach Erhalt des Verwaltungsvorschlags mit diesem auseinandersetzen und schließlich frei über die Maßnahme entscheiden. (d) Zwischenergebnis Somit hat § 136 Abs. 2 AktG keine Auswirkung auf vom Vorstand getroffene Abreden, mittels derer das zukünftige Abstimmungsverhalten der Hauptversammlung an den Einfluss Dritter gekoppelt werden soll. Folglich greift der Vorstand mit der Vereinbarung einer entsprechenden Klausel nicht in die Kompetenz der Hauptversammlung ein. Ein objektiv pflichtwidriges Verhalten liegt grundsätzlich nicht vor. (e) Einschränkungen Für Vorstehendes gelten jedoch zwei Einschränkungen. Ist dem Vorstand bekannt, dass die Gesellschaft die von ihm herbeigeführte Bindung der Hauptversammlung nicht befolgen wird, führt er die Gesellschaft bewusst in eine Vertragsverletzung. Dann ist sein grundsätzlich von seiner Vertretungsmacht gedecktes Handeln objektiv pflichtwidrig. In Betracht kommen hier Fälle, insbesondere in Familiengesellschaften, in denen der Vorstand aufgrund seiner internen Stellung oder aus Gesprächen mit Aktionären das Verhalten der Hauptversammlung im Voraus sehr genau einschätzen kann. Weiß er, dass die Hauptversammlung bestimmte Maßnahmen nicht durchführen wird, kann er sich bei Abschluss des Darlehensvertrags nicht damit behelfen, die Gesellschaft diesbezüglich nur schuldrechtlich zu binden oder ein entsprechendes Garantieversprechen abzugeben. Somit kann Mertens/

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Cahn267 allenfalls für die Fälle gefolgt werden, in denen der Vorstand nicht wider besseres Wissen handelt. Ferner wird das Vorstandshandeln als objektiv pflichtwidrig einzustufen sein, wenn sich der Aktionär durch den vom Vorstand geschlossenen Vertrag einer Situation ausgesetzt sieht, in der sich seine Entscheidungsfreiheit hinsichtlich der vertraglich betroffenen Maßnahme auf Null reduziert. Dies kommt in Betracht, wenn der Aktionär de facto keine Alternative zum vertraglich vereinbarten Verhalten hat, etwa wenn die Gesellschaft von der Darlehensgewährung wirtschaftlich abhängig ist. Der Aktionär ist dann zwar theoretisch in der Lage, entgegen der vertraglichen Verpflichtung zu handeln, er wird aber aufgrund der zu besorgenden Darlehenskündigung oder eines Schadensersatzanspruchs, die beide die Gesellschaft in die Insolvenz führen können, vertragskonform abstimmen. In einem solchen Fall hätte der Vorstand durch den Vertragsschluss die gesellschaftsinternen Kompetenzzuweisungen überschritten, so dass er sich nicht mehr auf das prinzipiell freie Stimmverhalten der Hauptversammlung berufen kann. Im Einzelfall wird es jedoch Schwierigkeiten bereiten, die vom Vorstand herbeigeführte Ermessensreduzierung auf Seiten des Aktionärs zu belegen. Gelingt es noch, die wirtschaftliche Abhängigkeit der Gesellschaft vom Darlehen und damit einhergehend die unausweichliche Insolvenz bei Darlehenskündigung oder zu leistendem Schadensersatz festzustellen, bleibt fraglich, ob der faktische Verlust der freien Stimmrechtsausübung allein durch den Vertragsschluss des Vorstands herbeigeführt wurde. Nur dann wäre der Vertragsschluss als pflichtwidrig anzusehen, da dem Vorstand nach Vertragsschluss eingetretene andere zur Abhängigkeit vom Darlehen führende Faktoren, etwa eine Absatzkrise, nicht angelastet werden können. (z) Ergebnis Indem der Vorstand eine Vertragsklausel vereinbart, deren Erfüllung im Kompetenzbereich der Hauptversammlung liegt, die jedoch nur schuldrechtlich wirken und im Falle des Verstoßes Sekundäransprüche einräumen soll, begeht er keine Pflichtwidrigkeit, die einen Missbrauch der Vertretungsmacht annehmen ließe. Letzterer liegt lediglich in zwei Ausnahmekonstellationen vor, nämlich wenn der Vorstand weiß, dass die Hauptversammlung entgegen der vertraglichen Vereinbarung stimmen wird oder wenn der Aktionär aufgrund der Vertragsklausel die Freiheit seines Stimmverhaltens verliert. (cc) Evidenz Liegt eine objektive Pflichtwidrigkeit des Vorstandshandelns vor, muss diese für den Darlehensgeber evident sein, um einen Missbrauch der Vertretungsmacht annehmen zu können. 267

Siehe oben Kapitel C., IV. 2. b) bb) (1) (b), S. 93 f.

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C. Rechtliche Würdigung

Dies wird jedoch auf Einzelfälle beschränkt bleiben, da der externe Vertragspartner die zur Annahme der obigen Ausnahmefälle führenden Umstände regelmäßig nicht kennt. So fehlen ihm bereits Informationen über das zukünftige Abstimmungsverhalten der Gesellschaft. Teilweise wird vertreten, dass dem Vertragspartner Kenntnis von der Pflichtwidrigkeit unterstellt werden kann, da es sich bei den Organkompetenzen um allgemeine gesellschaftsrechtliche Grundsätze handelt.268 Dem ist jedoch zu entgegnen, dass zumindest nicht auszuschließen ist, dass der Vorstand durch einen entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss oder durch eine Satzungsbestimmung zum Abschluss der jeweiligen Klausel ermächtigt wurde. Besteht aber eine derartige Unsicherheit seitens des Geschäftsgegners, so ist die Pflichtwidrigkeit zumindest nicht offenkundig. Damit ist das Kriterium der Evidenz nicht erfüllt, so dass kein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt. Somit sind vom Vorstand zulasten der Kompetenz eines anderen Organs getroffene Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem Dritten in der Regel269 nicht aufgrund fehlender Vertretungsmacht des Vorstands unwirksam. (c) Einschränkung durch Kollusion/Sittenwidrigkeit Wirken Vorstand und Darlehensgeber arglistig zum Nachteil der Gesellschaft zusammen, ist die schuldrechtliche Abrede – auch wenn sie von der Vertretungsmacht des Vorstands umfasst ist – gemäß § 138 BGB nichtig.270 Dazu müssen Vorstand und Darlehensgeber positive Kenntnis davon haben, dass die Gesellschaft entgegen der vereinbarten Klausel handeln wird und somit die Rechtsfolge der Kündigung oder des Schadensersatzes ausgelöst wird. Damit sich das Zusammenwirken von Vorstand und Darlehensgeber jedoch auch zum Nachteil der Gesellschaft auswirkt, ist zu verlangen, dass die ausgelösten Rechtsfolgen für die Gesellschaft im Vergleich zur (auch durch die Vereinbarung der Klausel erreichte) Darlehensgewährung nachteilig ist. Diese Konstellation wird nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, etwa wenn Vorstand und Darlehensnehmer in Kenntnis des zu erwartenden entgegengesetzten Hauptversammlungsverhaltens eine Art Sonderkündigungsrecht begründen wollen, welches es dem Gläubiger ermöglicht, sein Kreditengagement zu beenden, weil sich die Hauptversammlung vertragswidrig verhalten hat.271

268

So tendenziell Kusserow/Dittrich, WM 2000, 745 (752 f.). Zu den Einschränkungen oben unter Kapitel C., IV. 2. b) bb) (2) (b) (bb) (e), S. 98 und sogleich unter Kapitel C., IV. 2. b) bb) (2) (d), S. 100. 270 RGZ 145, 311 (315); BGHZ 50, 112 (114); Habersack, in: GroßKomm AktG, § 82, Rn. 11; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 82, Rn. 13; Schramm, in: MünchKomm BGB, § 164, Rn. 107. 269

IV. Vertragsvereinbarungen bei Kapitalgesellschaften

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(d) Ergebnis Abreden, die vom Vorstand mit ausschließlicher Wirkung im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Dritten zulasten der Kompetenz eines anderen Organs geschlossen werden, sind regelmäßig wirksam. Ausnahmen bestehen lediglich in Fällen der Kollusion oder wenn (i) der Vorstand trotz besseren Wissens über das Abstimmungsverhalten der Hauptversammlung eine gegenteilige Vereinbarung trifft oder die Vereinbarung den Aktionär in einen faktischen Abstimmungszwang bringt und (ii) diese Fälle für den Darlehensgeber evident sind. c) Informationsrechte aa) Die Verschwiegenheitspflicht nach § 93 Abs. 1 S. 3 AktG Beispiel 20:272 Financial information. The Borrower shall supply to the Agent in sufficient copies for all the Banks: (i) as soon as the same are available (and in any event within 180 days of the end of each of its financial years), the audited consolidated accounts of the Group for that financial year; (ii) as soon as the same are available (and in any event within 120 days of the end of the first half-year of each of its financial years), the unaudited consolidated accounts of the Group for that half-year; and [. . .] Other information. The Borrower shall supply to the Agent: (i) all documents despatched by it to its shareholders (or any class of them) or its creditors (or any class of them) at the same time as they are despatched; (ii) promptly upon becoming aware of them, details of any litigation, arbitration or administrative proceedings which are current, threatened or pending, and which might, if adversely determined, have a material adverse effect on the financial condition of any member of the Group or on the ability of the Borrower to perform its obligations under this Agreement; and (iii) promptly, such further information in the possession or control of any member of the Group regarding its financial condition and operations as any Finance Party may request, in sufficient copies for all of the Banks, if the Agent so requests.

Fraglich ist, ob der Vorstand für die Aktiengesellschaft eine schuldrechtliche Verpflichtung eingehen kann, Dritten Einsichtnahme und Informationen zu gewähren. In der Erfüllung einer derartigen Verpflichtung könnte ein Verstoß ge271 Die Annahme eines bewusst nachteiligen Zusammenwirkens von Vorstand und Vertragspartner zulasten der Gesellschaft ebenfalls verneinend: Baums, S. 985; Schlitt/ Hekmat/Kasten, AG 2011, 429 (436 f.). 272 Quelle: Wood, S. 430.

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C. Rechtliche Würdigung

gen § 93 Abs. 1 S. 3 AktG liegen, da der Vorstand zur Verschwiegenheit über vertrauliche Angaben und Gesellschaftsgeheimnisse verpflichtet ist. Vertrauliche Angaben sind Informationen, hinsichtlich derer die Gesellschaft ein Interesse hat, dass sie nicht weitergegeben werden. Darunter können auch Informationen fallen, die bereits offenkundig sind.273 Geheimnisse der Gesellschaft sind Tatsachen, die nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt, also nicht offenkundig sind, wenn sie nach dem bekundeten oder mutmaßlichen Willen der Gesellschaft geheim gehalten werden sollen und wenn an der Geheimhaltung ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse besteht.274 Richtschnur ist das Unternehmensinteresse.275 Zwar ist die Pflicht des Vorstands zur Verschwiegenheit über vertrauliche Angaben und Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich unabdingbar.276 Sie ist aber getragen von der den Vorstandsmitgliedern obliegenden Treue- und Sorgfaltspflicht.277 Daher ist ihr Umfang am Schutz der Gesellschaft zu orientieren.278 Demnach kann es im Einzelfall geboten sein, dass der Vorstand seine Verschwiegenheitspflicht außer Acht lässt und vertrauliche Angaben oder Geheimnisse Dritten überlässt.279 Bei dieser Abwägung kann freilich der drohende, gegen die Gesellschaft gerichtete Schadensersatzanspruch des Dritten wegen Nichtveröffentlichung vertraulicher Angaben oder die aus gleichem Grund eventuell bevorstehende Darlehenskündigung die Preisgabe der Informationen nicht dergestalt rechtfertigen, dass dadurch ein Schaden von der Gesellschaft abgewendet werden kann. Fraglich ist, ob die Pflicht des Vorstands, im Einzelfall über die Preisgabe von Informationen abzuwägen, durch eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Offenbarung beeinträchtigt würde. Diese Betrachtung muss differenziert erfolgen: Während der Vorstand bei der Vereinbarung einer Verpflichtung zur Weitergabe konkret beschriebener Informationen280 zwischen Unternehmensinteresse und In273 Spindler, in: MünchKomm AktG, § 93, Rn. 103; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, § 93, Rn. 19; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93, Rn. 166; Hopt, in: GroßKomm AktG, § 93, Rn. 194. 274 BGHZ 64, 325 (329); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, § 93, Rn. 18; Spindler, in: MünchKomm AktG, § 93, Rn. 100; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93, Rn. 164. 275 Spindler, in: MünchKomm AktG, § 93, Rn. 100; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93, Rn. 164. 276 Wiesner, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 25, Rn. 45; Spindler, in: MünchKomm AktG, § 93, Rn. 97; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, § 93, Rn. 8. 277 Hopt, in: GroßKomm AktG, § 93, Rn. 187; Spindler, in: MünchKomm AktG, § 93, Rn. 96; Wiesner, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 25, Rn. 40. 278 Hopt, in: GroßKomm AktG, § 93, Rn. 190. 279 Siehe dazu die Aufzählung zulässiger Fälle bei Wiesner, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 25, Rn. 41. 280 Siehe im obigen Beispiel unter „Financial Information“.

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formationspreisgabe abwägen kann, scheint eine unbeschränkte Verpflichtung zur Preisgabe jeglicher Informationen281 mit der Abwägungspflicht des Vorstands zu kollidieren. bb) Beschränkte Verpflichtung zur Informationspreisgabe (1) Ausnahmen von der Verschwiegenheitsverpflichtung Die Verschwiegenheitspflicht besteht nicht, wenn der Vorstand zur Auskunft gesetzlich verpflichtet ist282, wenn die Nichtveröffentlichung von Informationen für den Vorstand unzumutbar ist283 oder wenn die Auskunft dem Gesellschaftsinteresse dient284. Ist der Vorstand gesetzlich zur Auskunft verpflichtet, so darf er die geforderte Auskunft nur im gesetzlich vorgegebenen Rahmen erteilen. Die gesetzliche Auskunftsverpflichtung führt nicht dazu, dass die betroffene Information allgemein bekannt gegeben werden darf. Vielmehr darf der Vorstand nur innerhalb der Grenzen der gesetzlichen Auskunftspflicht Auskunft geben. Beispielsweise besteht die Auskunftspflicht gegenüber Aktionären nur innerhalb der Hauptversammlung. Außerhalb dieser ist der Vorstand schon wegen § 53a AktG an einer weiteren Auskunft gehindert. Auf die Unzumutbarkeit der Veröffentlichung kann sich der Vorstand nur berufen, wenn sich etwa ein Vorstandsmitglied nicht auf andere Weise gegen seine Abberufung oder Schadensersatzansprüche zur Wehr setzen kann.285 (2) Interessenabwägung Da in Bezug auf die hier untersuchte, durch Covenants veranlasste Informationspreisgabe weder eine gesetzliche Verpflichtung des Vorstands zur Weitergabe von vertraulichen Angaben an den Darlehensgläubiger besteht noch die vertrauliche Behandlung der Informationen dem Vorstand unzumutbar ist, kommt als Ausnahme von der Verschwiegenheitspflicht nur das Gesellschaftsinteresse in Betracht. Bei der Abwägung, ob das Gesellschaftsinteresse dem Verschwiegenheitsgebot überwiegt, muss der Vorstand in jedem Fall möglichst schonend vorgehen.286 Letztlich darf der Vorstand daher Informationen, die vom Schutz des 281

Siehe im obigen Beispiel unter „Other Information“. Siehe die Aufzählung bei Hopt, in: GroßKomm AktG, § 93, Rn. 207; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93, Rn. 167. 283 Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93, Rn. 168; Hopt, in: GroßKomm AktG, § 93, Rn. 215. 284 Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93, Rn. 169; Hopt, in: GroßKomm AktG, § 93, Rn. 209. 285 Spindler, in: MünchKomm AktG, § 93, Rn. 116; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93, Rn. 168; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, § 93, Rn. 22. 286 Hopt, in: GroßKomm AktG, § 93, Rn. 206. 282

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C. Rechtliche Würdigung

§ 93 Abs. 1 S. 3 AktG nicht umfasst sind, ebenso dem Darlehensgeber bekannt geben wie vertrauliche Angaben und Geschäftsgeheimnisse, deren Weitergabe im Gesellschaftsinteresse liegt. Der Vorstand muss jedoch bei Abschluss des Darlehensvertrags prüfen, ob das Gesellschaftsinteresse die Weitergabe der Informationen rechtfertigt. Dies ist ihm nur möglich, wenn die Vertragsklausel die zu offenbarende Information konkret benennt. In obigem Beispiel 20287 sind die unter der Überschrift „Financial Information“ benannten Informationen ausreichend konkretisiert und damit einer Interessenabwägung durch den Vorstand zugänglich. Anders verhält es sich bei den unter „Other Information“ benannten Angaben. Ist die weiterzugebende Information konkret benannt und als vertrauliche Angabe oder Geschäftsgeheimnis vom Schutzbereich des § 93 Abs. 1 S. 3 AktG umfasst, stellt der Vorstand aber im Rahmen seiner Interessenabwägung fest, dass die Information nicht preisgegeben werden darf, stellt sich die Frage nach der Wirksamkeit der entsprechenden Vertragsklausel, denn der Vorstand könnte durch eine derartige Vereinbarung zur Verletzung seiner Sorgfaltspflichten verleitet werden. (3) Verleitung zum Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung In der Verleitung zum Bruch einer gesetzlich auferlegten Pflicht wird teilweise ein Verstoß gegen die guten Sitten mit der Nichtigkeitsfolge des § 138 BGB gesehen.288 Dem kann jedoch nur für den Fall gefolgt werden, in dem sich die Parteien des Darlehensvertrags darüber bewusst sind, dass die eingegangene Verpflichtung mit der Verschwiegenheitspflicht des Vorstands kollidiert bzw. diese bei Erfüllung des Informationsverlangens verletzt.289 Wirken Vorstand und Gläubiger dergestalt zusammen, steht die Abrede in nicht zu billigender Weise der dem Vorstand obliegenden Treuepflicht entgegen, sodass bereits die Vereinbarung eines derartigen Auskunftsrechts nichtig sein kann. Vorzugswürdig erscheint hingegen der Ansatz über § 134 BGB. Bei der Frage, ob die Covenant-Vereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt ist zunächst zu klären, ob die schuldrechtliche Vereinbarung der Parteien über die zukünftige Informationsgabe entgegen § 93 Abs. 1 S. 3 AktG erfolgt und damit verbotswidrig ist, oder ob die Informationsgabe selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Letzteres ist der Fall. Dem Wortlaut des AktG folgend haben die Vorstandsmitglieder Stillschweigen zu bewahren. Erst die Offenbarung der vertraulichen Informationen stellt eine Verletzung des Verschwiegenheitsgebots dar, 287

Siehe oben Kapitel C., IV. 2. c) aa), S. 101. Linker/Zinger, NZG 2000, 497 (500); Spindler, in: MünchKomm AktG, § 93, Rn. 121. 289 Vgl. zum bewussten Verleiten zum Vertragsbruch BGHZ 103, 235 (241). 288

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das gesetzliche Verbot des § 93 Abs. 1 S. 3 untersagt also (erst) die Preisgabe vertraulicher Informationen. Untersagt aber das Verbotsgesetz die Erfüllungshandlung zu einem Verpflichtungsgeschäft, so erfasst die Nichtigkeit des § 134 BGB auch das zu Grunde liegende Verpflichtungsgeschäft.290 Danach führt die Verpflichtung zur (nach Abwägung der Interessen verbotenen) Preisgabe von vertraulichen Informationen zur Nichtigkeit der darauf gerichteten Vertragsklausel. Gibt der Vorstand nicht lediglich vertrauliche Informationen, sondern auch Geheimnisse der Gesellschaft bekannt, kommt zudem eine Strafbarkeit nach § 404 Abs. 1 AktG in Betracht. Diese Strafbarkeit des Vorstandsmitglieds führt jedoch grundsätzlich nur dann zur Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts nach § 134 BGB, wenn beide Vertragsparteien den Straftatbestand objektiv und subjektiv als Täter oder Teilnehmer verwirklichen, da nur dann die durch das Verpflichtungsgeschäft geschaffene rechtliche Regelung verboten sein kann.291 Dem Darlehensgeber müsste also eine Anstiftung zur Verletzung der Geheimhaltungspflicht nachgewiesen werden,292 um die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB auszulösen. Ausnahmsweise kann jedoch auch die Verpflichtung zu einem Verstoß gegen ein einseitiges Verbot, welcher hier in der Verletzung der Geheimhaltungspflicht liegt, zur Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts führen, wenn es mit dem Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen.293 Zweck des Verbots des § 404 AktG ist der Schutz von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen der Gesellschaft vor Offenbarung. Mit diesem Zweck wäre eine Verpflichtung zur Preisgabe von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen unvereinbar, sodass diese gemäß § 134 BGB nichtig ist. cc) Unbeschränkte Verpflichtung zur Informationspreisgabe Informationen, die nicht der Verschwiegenheitspflicht des Vorstands gemäß § 93 Abs. 1 S. 3 AktG unterfallen, können an Dritte weitergegeben werden. Darauf gerichtete Verpflichtungen im Darlehensvertrag sind zulässig. Hingegen trifft eine Verpflichtung zur Gewährung eines schrankenlosen Einsichtsrechts auf Bedenken, da die Weitergabe von vertraulichen Informationen im Einzelfall am Gesellschaftsinteresse zu beurteilen ist. Diese Abwägung ist dem Vorstand aber nicht möglich, wenn er sich vertraglich zur Weitergabe jeglicher Information verpflichtet hat. Diskutiert wird diese Problematik insbesondere im 290 BGHZ 116, 268 (276 f.); Armbrüster, in: MünchKomm BGB, § 134, Rn. 9; Staudinger/Sack/Seibl, § 134, Rn. 114. 291 BGHZ 132, 313 (318); Soergel/Hefermehl, § 134, Rn. 24; Armbrüster, in: MünchKomm BGB, § 134, Rn. 52. 292 Dafür: Linker/Zinger, NZG 2000, 497 (500). 293 BGHZ 115, 123 (125).

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C. Rechtliche Würdigung

Rahmen von Due Diligence-Prüfungen.294 Lutter will die Weitergabe des gesamten strategischen Informationsbestands der Gesellschaft nur im Falle eines ungewöhnlichen und überragenden, nicht anders zu erreichenden, eigenen unternehmerischen Interesses der Gesellschaft in das Ermessen des Vorstands stellen. Es müsse sich gewissermaßen um eine einmalige und unwiederbringliche unternehmerische Chance handeln, die „gewisslich sehr, sehr selten“ sei.295 Dem ist entgegenzuhalten, dass der Umfang der Schweigepflicht zwar an den Unternehmensinteressen zu messen ist, nicht jedoch über diese hinausgeht.296 Der Vorstand hat abzuwägen, ob das Gesellschaftsinteresse an der Geheimhaltung von Informationen eine Due Diligence zulässt, ob er also eine Verpflichtung zur generellen Preisgabe der Informationen eingehen kann. Dabei hat er die konkreten Umstände der Due Diligence zu berücksichtigen, also beispielsweise, ob der beabsichtigte Unternehmenskauf Voraussetzung für das Überleben der Gesellschaft ist oder ob sein Scheitern evident ist297, den Stand der Verhandlung über den Unternehmenskauf, die Existenz eines die Erwerbsinteressen manifestierenden Letters of Intent oder einer mit Sanktionen versehenen Verschwiegenheitserklärung des Erwerbsinteressenten.298 Nach alledem hat der Vorstand eine Einzelfallentscheidung darüber zu treffen, ob die konkreten Umstände eine Due Diligence erlauben oder ob das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft überwiegt. dd) Konsequenzen für Covenants (1) Nicht von § 93 Abs. 1 S. 3 AktG umfasste Informationen Klauseln zur Herausgabe von Informationen, die nicht dem Verschwiegenheitsgebot des § 93 Abs. 1 S. 3 AktG unterfallen, beispielsweise weil der Vorstand ohnehin zur Veröffentlichung verpflichtet ist, sind zulässig. Nachfolgendes Beispiel enthält die Verpflichtung zur Übermittlung des Jahresabschlusses, zu dessen Veröffentlichung der Vorstand nach § 325 HGB ohnehin verpflichtet ist. Beispiel 21: 299 Annual Financial Statements. The Borrower shall as soon as the same become available, but in any event within 120 days after the end of each financial year, deliver to 294 Siehe zu diesen sog. „Freistellungsvereinbarungen“ Spindler, in: MünchKomm AktG, § 93, Rn. 120; Linker/Zinger, NZG 2002, 497 (500). 295 Lutter, ZIP 1997, 613 (617). 296 BGHZ 64, 325 (327); Spindler, in: MünchKomm AktG, § 93, Rn. 120; Müller, NJW 2000, 3452 (3453 f.). 297 Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93, Rn. 170, spricht in derartigen Fällen dem Vorstand sogar jegliches Ermessen ab. Der Vorstand müsse in diesen Fällen die Due Diligence gestatten oder verweigern. 298 Spindler, in: MünchKomm AktG, § 93, Rn. 120; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93, Rn. 171; zu Schutzmechanismen siehe Müller, NJW 2000, 3452 (3454). 299 Quelle: Kästle, S. 239.

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the Lender the financial statements for such financial year, audited by an internationally recognised firm of independent auditors, and the related auditor’s report.

(2) Von § 93 Abs. 1 S. 3 AktG umfasste Informationen Klauseln zur Herausgabe von Informationen, die hingegen dem Verschwiegenheitsgebot des § 93 Abs. 1 S. 3 AktG unterfallen, sind nur zulässig, wenn die Informationsherausgabe dem Unternehmensinteresse dient. Im folgenden Beispiel verpflichtet sich der Schuldner zur monatlichen Übermittlung von Finanzdaten, die wohl als vertrauliche Information einzustufen sind. Hier ist im Einzelfall abzuwägen, ob das Unternehmensinteresse das Geheimhaltungsinteresse überwiegt, z. B. weil durch das monatliche Reporting ein besonders günstiger Zinssatz erreicht oder die Bestellung anderer Sicherheiten vermieden werden kann. Beispiel 22: 300 Monthly Financial Statements. The Borrower shall as soon as the same become available, but in any event within 30 days after the end of each month of each financial year, deliver to the Lender the financial statements for such month. Such monthly statements shall be on a month-to-month and cumulative basis and in a format reasonable acceptable to the Lender.

Zu weit gefasst und damit unzulässig sind Klauseln, die den Schuldner zur Herausgabe vertraulicher Informationen verpflichten, ohne dass diese konkret benannt sind. Dies unterscheidet die durch Covenants veranlasste Informationsherausgabe von einer Due Diligence-Situation, die meist nur wenige Tage oder Wochen andauert. Der Vorstand kann eine pflichtgemäße Interessenabwägung bei Abschluss des Darlehensvertrags lediglich für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder für einen kurzen Zeitraum danach vornehmen. Ob das Interesse an der Darlehensaufnahme das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft auch mehrere Jahre nach Vertragsschluss noch überwiegt, kann der Vorstand hingegen bei der Einräumung der Covenants nicht beurteilen. Er hat somit keine Möglichkeit abzuwägen, ob die Informationsweitergabe vom Unternehmensinteresse gedeckt ist. Verpflichtungen zur Herausgabe nicht näher konkretisierter Informationen sind daher unwirksam mit der Folge, dass der Gläubiger keine Sekundäransprüche wegen eines Klauselverstoßes geltend machen kann. Beispiel 23: 301 Reporting Covenants. [. . .] the Borrower shall [. . .] deliver to the Administrative Agent for prompt distribution to each Lender, promptly, such additional information regarding the business, legal, financial corporate affairs of the Borrower or any Subsidiary, or compliance with the terms of this Agreement, as the Administrative Agent or any Lender [. . .] may from time to time reasonably request. 300 301

Quelle: Kästle, S. 239 f. Quelle: Heinrich, S. 339 f.

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C. Rechtliche Würdigung

d) Ergebnis Zusammenfassend kann die Aktiengesellschaft das Handeln ihrer Organe nicht dem Willen Dritter unterwerfen. Schuldrechtliche Abreden, die die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, oder die Hauptversammlung zu einem bestimmten Verhalten verpflichten, sind regelmäßig302 wirksam, jedoch wird der Darlehensnehmer mangels Durchsetzbarkeit der Vereinbarung im Falle eines Verstoßes auf Sekundäransprüche wie Schadensersatz oder Kündigung verwiesen. Sofern es vom Gesellschaftsinteresse gedeckt ist, kann der Vorstand einem Dritten Informationsrechte einräumen. Dabei muss der Vorstand jedoch die Möglichkeit behalten, über die Herausgabe sensibler Informationen im Einzelfall zu entscheiden. 3. Kompetenzübertragung auf Dritte bei der GmbH a) Fakultative Organe aa) Aufsichtsrat Gemäß §§ 45, 52 GmbHG haben die Gesellschafter die Befugnis, einen Aufsichtsrat zu bestellen. Dessen Einrichtung bedarf gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag.303 Entscheiden sich die Gesellschafter für die Einrichtung eines Aufsichtsrats, so werden die Mitglieder des Aufsichtsrats in entsprechender Anwendung des § 101 AktG durch die Gesellschafterversammlung gewählt. Durch Bestimmung im Gesellschaftsvertrag kann jedoch auch etwas anderes vorgesehen sein, etwa die Bestellung durch einen Gesellschafterausschuss, eine Gesellschaftergruppe (wie z. B. einen Familienstamm) oder durch einzelne Gesellschafter. Die Erörterung, ob der Gläubiger eines Covenant-geschützten Darlehensvertrags in eine mit einem Aufsichtsrat vergleichbare Stellung rücken kann, kann jedoch dahinstehen, da eine die aufsichtsratsähnliche Stellung begründende Covenant-Abrede lediglich schuldrechtlicher Art ist. Sofern es nicht bereits an der für die Einrichtung eines Aufsichtsrats statutarischen Grundlage fehlt, wird regelmäßig kein Akt der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied vorliegen. In der bloßen Vereinbarung entsprechender Covenants kann ein derartiger Bestellungsakt nicht gesehen werden, da seitens des Gläubigers der Wille zur Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds fehlen dürfte. Dem Darlehensnehmer geht es um die Erlangung eines Darlehens, wel-

302 Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hinsichtlich der eng begrenzten Ausnahmen auf oben Kapitel C., IV. 2. b) bb) (2) (e), S. 101, verwiesen. 303 Scholz/Schneider, § 52, Rn. 2; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 48, Rn. 1.

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ches er durch Covenants zu besichern bereit ist. Ein Gesellschaftsorgan soll dadurch jedoch nicht bestellt werden. Ein (fakultatives) Gesellschaftsorgan im Sinne des § 52 GmbHG wird durch Covenants demnach keinesfalls begründet. In Betracht kommt allenfalls ein schuldrechtlich begründetes Beratungs- und Überwachungsgremium.304 bb) Beirat Als solches die Geschäftsführung beratendes und aufsichtführendes Organ wird häufig ein Beirat installiert, der teilweise auch mit Entscheidungskompetenzen ausgestattet wird.305 Zwar können dem Beirat Aufgaben der Geschäftsführung zur eigenständigen Wahrnehmung übertragen werden.306 Ebenso kann der Beirat Kompetenzen der Gesellschafterversammlung wahrnehmen.307 Allerdings können derartige organschaftliche Befugnisse nur einem statutarischen Beirat übertragen werden, da nur dieser die Stellung eines Gesellschaftsorgans erhält und die Kompetenz der anderen Organe innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs verdrängen kann.308 Dem auf einer schuldrechtlichen Abrede beruhendem Beirat kommen hingegen nur beratende Funktionen zu.309 Organschaftliche Kompetenzen können ihm indes nicht übertragen werden. b) Schuldrechtliche Verpflichtungen aa) Kompetenzen der Geschäftsführung (1) Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer Fraglich ist, ob durch eine Vereinbarung mit einem Dritten diesem Rechte eingeräumt werden können, auf Maßnahmen der Geschäftsleitung Einfluss zu nehmen oder diese ganz zu übernehmen. Ausgangspunkt der Untersuchung muss die

304 Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, § 52, Rn. 4; Scholz/Schneider, § 52, Rn. 3; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 48, Rn. 2. 305 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 49, Rn. 2; Scholz/Schneider, § 52, Rn. 61; Herfs, S. 41, hält den Beirat für das geläufigste Beispiel für die Mitwirkung von Nichtgesellschaftern bei innerorganisatorischen Entscheidungen; Hublé, S. 16 f. 306 Rohleder, S. 28 f., weist zutreffend darauf hin, dass die Kompetenzen, die ein Beirat wahrnehmen darf, gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt sind, sich also nur aus sonstigen gesetzlichen Wertungen und allgemeinen Grundsätzen ergeben können. 307 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 49, Rn. 2. 308 Raiser, in: Hachenburg/Ulmer, § 52, Rn. 307 ff.; Scholz/Schneider, § 52, Rn. 59; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 49, Rn. 20; Hublé, S. 13. 309 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 49, Rn. 3; im Ergebnis wohl auch Scholz/Schneider, § 52, Rn. 61; Raiser, in: Hachenburg/Ulmer, § 52, Rn. 309, der auch auf die geringe Verbreitung schuldrechtlicher Beiräte hinweist.

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C. Rechtliche Würdigung

innergesellschaftliche Kompetenzzuweisung sein. Anders als im Aktienrecht ist die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsordnung der GmbH nur unzureichend geregelt.310 Der Begrifflichkeit des Gesetzes folgend ist jedoch zunächst die Geschäftsführung zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft berufen. Dies lässt sich zumindest für die laufende Geschäftsführung auch den §§ 37, 40–42, 49, 64 und 78 GmbHG entnehmen. Zur laufenden Geschäftsführung gehören vornehmlich Akte des Tagesgeschäfts, also die Handlungen tatsächlicher und rechtsgeschäftlicher Art, die der Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt und die zur Verfolgung des statutarischen Unternehmensgegenstands erforderlich sind, sowie die Verwaltung der Gesellschaft. Darüber hinaus weist das Gesetz den Geschäftsführern besondere Pflichten zu, wie etwa die Pflichten zur Stellung des Insolvenzantrags, zur Einberufung der Gesellschafterversammlung, zur Buchführung, zur Aufstellung des Jahresabschlusses, zur Einforderung von Einlagen oder der Entscheidung über die Genehmigung von Anteilsveräußerungen. Gleichwohl ist die Geschäftsführungsbefugnis nicht unbegrenzt. Zunächst legt der statutarisch definierte Unternehmensgegenstand den Rahmen fest, innerhalb dessen die Geschäftsführung handeln muss. Dies folgt aus § 37 Abs. 1 GmbHG, nach dem die Geschäftsführung zur Einhaltung der im Gesellschaftsvertrag festgelegten Beschränkungen verpflichtet ist. Ferner findet die Geschäftsführungsfreiheit ihre Grenze in Bereichen, die gemäß § 46 GmbHG der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung zugewiesen sind. Nach allgemeiner Ansicht sind zudem die Gesellschafter und nicht die Geschäftsführer zuständig für die Festlegung der Unternehmenspolitik.311 Gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG kann die Gesellschafterversammlung der Geschäftsführung in allen Bereichen der Unternehmensleitung Weisungen erteilen. Nach alledem ist die Geschäftsführung der GmbH bei der Leitung der Gesellschaft weder unbegrenzt noch weisungsfrei handlungsbefugt. (2) Abweichende Gestaltungsmöglichkeiten Fraglich ist im Hinblick auf die hier untersuchten Covenants, ob die vorstehend beschriebene Möglichkeit der Beschränkung der Geschäftsführungsfreiheit zwingend gesellschaftsinternen Organen, wie z. B. der Gesellschafterversammlung, vorbehalten ist oder ob sich die Gesellschaft hinsichtlich ihres Handelns auch an den Einfluss Dritter binden kann. Während die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis an eine gesellschaftsinterne Stelle zumindest in einigen 310

Scholz/Schneider/Schneider, § 37, Rn. 1. BGH, GmbHR 1991, 197; Scholz/Schneider/Schneider, § 37, Rn. 10; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 37, Rn. 8; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 44, Rn. 54; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 37, Rn. 8. 311

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Bereichen312 durch die Satzung erfolgen kann,313 ist die Zulässigkeit einer Kompetenzübertragung durch die Gesellschafter auf Gesellschaftsexterne umstritten. Teilweise wird die Übertragung mitgliedschaftlicher Weisungsrechte auf Personen, die keine Gesellschafter sind, für gänzlich unzulässig gehalten, gleichgültig ob dies durch die Gesellschafter oder durch die Gesellschaft erfolgt.314 Das Selbstbestimmungsrecht der Gesellschafter stehe dem entgegen. Andere halten die Einräumung eines Weisungsrechts in Ausnahmefällen für zulässig, nämlich wenn der Dritte statutarisch in die Organisation eingebunden und auf ihre Interessen ausgerichtet wird, damit die Gesellschafter auf sein Verhalten Einfluss nehmen können.315 Gleiches gelte für die Unterwerfung der Geschäftsführung unter Weisungen des Dritten.316 Letztlich kann diese Diskussion jedoch dahinstehen, da nach beiden Ansichten dem ausschließlich schuldrechtlich berechtigten Darlehensgeber mitgliedschaftliche Weisungsrechte gegenüber der Geschäftsführung nicht eingeräumt werden können, da er weder Gesellschafter noch statutarisch in die Organisation eingebunden ist. (3) Konsequenzen für Covenants Nach alledem können dem Gesellschaftsexternen auf schuldrechtlicher Basis keine mitgliedschaftlichen Rechte zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung eingeräumt werden. Wie auch bei der Aktiengesellschaft bleiben aber entsprechende Abreden in Covenants wirksam: Die Gesellschaft wird beim Abschluss des Darlehensvertrags wirksam durch die Geschäftsführung vertreten, Nichtigkeitsgründe liegen nicht vor. Der Gläubiger wird allerdings, mangels Durchsetzbarkeit des Erfüllungsanspruchs, auf Sekundäransprüche verwiesen, vorliegend regelmäßig auf Schadensersatzansprüche oder Kündigungsrechte.317

312 Den Geschäftsführern obliegt eine Reihe unentziehbarer Amtspflichten, wie die Erhaltung der Kapitalgrundlage, die Beantragung der Insolvenz, die Erfüllung der Publizitätspflichten, die Führung ordnungsgemäßer Bücher und Bilanzen, sowie die Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen. 313 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 44, Rn. 61; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 37, Rn. 17. 314 OLG Frankfurt, ZIP 1997, 450 (451); ausführlich Ulmer, in: FS Werner, 911; Scholz/Schneider/Schneider, § 37, Rn. 41 f.; Winter, GmbHR 1965, 195 (196); Timm, ZIP 1986, 1387 (1388). 315 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 44, Rn. 62; Fleck, ZGR 1988, 104, 133; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 37, Rn. 15. 316 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 44, Rn. 69; Fleck, ZHR 1985, 387 (404); Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 37, Rn. 20. 317 Scholz/Schneider/Schneider, § 37, Rn. 43; Michalski/Lenz, § 37, Rn. 17; Einzelheiten bei Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (404 f.).

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C. Rechtliche Würdigung

bb) Kompetenzen der Gesellschafterversammlung (1) Auswirkungen von Covenants auf Maßnahmen der Gesellschafter (a) Zwingende Gesellschafterzuständigkeit Problematisch ist, ob dem Darlehensgeber Befugnisse eingeräumt werden können, welche die Wirksamkeit von Maßnahmen, die in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafterversammlung fallen, von seiner Zustimmung abhängig machen. Eine solche Funktionsübertragung auf Dritte würde dazu führen, dass die Geschäftsführung, handelnd für die Gesellschaft, über die Kompetenzen der Gesellschafterversammlung verfügt. Mit dem Prinzip der Satzungsautonomie318 wird jede Möglichkeit der Gesellschaft abgelehnt, sich gegenüber Dritten zu strukturändernden Maßnahmen und damit zu Maßnahmen im Bereich zwingender Gesellschafterzuständigkeiten zu verpflichten.319 Nach der Satzungsautonomie ist es bei der GmbH unzulässig, anderen als den Gesellschaftern die Änderung der Satzung zu überlassen.320 Dies gilt für andere Organe gleichermaßen wie für Gesellschaftsexterne als Ziel der Kompetenzübertragung.321 Neben der Befugnis zur Satzungsänderung ist auch die Kompetenz für strukturändernde Beschlüsse, die einer Änderung des Gesellschaftsvertrags gleichkommen, nicht übertragbar.322 Dementsprechend kann auch die Wirksamkeit einer Satzungsänderung nicht an die Zustimmung Dritter geknüpft werden.323 Auch eine Verpflichtung, Satzungsänderungen zu unterlassen, ist unwirksam.324 Die Kompetenz zur Änderung des GmbH-Gesellschaftsvertrags ist durch § 53 Abs. 1 GmbHG zwingend der Gesellschafterversammlung zugewiesen.325 Ein davon abweichendes Vorgehen der Geschäftsführer ist nur dann zulässig, wenn die Gesellschafter die Geschäftsführer zum Abschluss einer schuldrechtlichen Vereinbarung im Einzelfall ermächtigt haben.326 Dabei darf dem ermächtigten Ge318

Siehe dazu Priester, in: FS Werner, 657 (659 ff.). Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483 (487 f.). 320 Unstreitig; RGZ 137, 305 (308); BGHZ 43, 261 (264); Scholz10 /Priester/Veil, § 53, Rn. 62; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 53, Rn. 55. 321 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 53, Rn. 79 f.; Scholz10 /Priester/Veil, § 53, Rn. 62 f.; Raiser, in: Hachenburg/Ulmer, § 52, Rn. 341; Herfs, S. 277; Klein, S. 250. 322 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 49, Rn. 16; Herfs, S. 240. 323 Siehe die Nachweise in Kapitel C., IV., Fn. 321. 324 Herfs, S. 276 f.; Fleck, ZGR 1988, 104 (118 f.). 325 Ulmer, in: FS Werner, 911 (917 f.); Herfs, S. 261, der Verpflichtungen im Entscheidungsbereich der Gesellschafter nur anerkennt, wenn sie von einem Gesellschafterbeschluss legitimiert sind. 326 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 53, Rn. 35; Scholz10 /Priester/Veil, § 53, Rn. 35; Fleck, ZGR 1988, 104 (113 f.); Klein, S. 250. 319

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schäftsführer jedoch bei Abschluss der Verpflichtung gegenüber dem Dritten kein Ermessensspielraum bleiben, da nur durch die konkrete Bestimmtheit die erforderliche Bindung zwischen dem Willen der Gesellschafter und der Verpflichtung der Gesellschaft besteht.327 Liegt ein derartiger, die Geschäftsführung ermächtigender Beschluss der Gesellschafter vor, wird die Satzungsautonomie der Gesellschafter durch die Verpflichtung zur Durchführung strukturändernder Maßnahmen nicht verletzt: Durch die Bestimmtheit der vorherigen Zustimmung wird eine klare Bindung zwischen der konkret umzusetzenden Maßnahme und dem bekundeten Willen der Gesellschafter hergestellt.328 Die beschriebenen Erfordernisse sollen an einem Beispiel verdeutlich werden. Dabei wird unterstellt, dass die darin behandelte Änderung des Unternehmensgegenstands die damit verbundene Satzungsänderung nach sich ziehen würde. Beispiel 24: 329 Change in Nature of Business. [. . .] the Borrower shall not [. . .] directly or indirectly, engage in any material line of business substantially different from those lines of business conducted by the Borrower and its Subsidiaries on the date hereof or any business reasonably related or ancillary thereto.

Problematisch ist der in vorstehendem Beispiel enthaltene Interpretationsspielraum („material“, „substantially“), aufgrund dessen es den Gesellschaftern nicht möglich ist, eine Ermächtigung zum Abschluss der Klausel durch die Geschäftsführung auszusprechen, die den Willen der Gesellschafter zweifelsfrei ausdrückt. Um jedoch eine Verpflichtung zur Beibehaltung des Unternehmensgegenstands eingehen zu können, müsste die Klausel, bei vorheriger Ermächtigung der Geschäftsführung durch die Gesellschafter, etwa wie folgt lauten. Beispiel 25: Change in Nature of Business. [. . .] the Borrower shall not [. . .] engage in any line of business different from those lines of business conducted by the Borrower and its Subsidiaries on the date hereof.

Können die Gesellschafter aber die Geschäftsführung zur Verpflichtung auf eine konkret bestimmte Satzungsänderung ermächtigen, ohne dass die Satzungsautonomie dem entgegensteht, dann kann nichts anderes für andere, den Gesellschaftern zwingend zugewiesene Kompetenzen gelten: Solange die Gesellschafter ihren Willen in Bezug auf eine konkrete Maßnahme unter Beachtung der gesetzlichen Beschlusserfordernisse kundtun, kann die Geschäftsführung zur Scholz10 /Priester/Veil, § 53, Rn. 35; Klein, S. 250; Groner, GmbHR 2009, 923 (925), hält auch beim Abschluss eines Unternehmensvertrags zwischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung die Mitwirkung der Gesellschafter der Obergesellschaft für durch Satzung oder Gesellschafterbeschluss auf ein von den Gesellschaftern geschaffenes Gesellschaftsorgan übertragbar. 328 Scholz10 /Priester/Veil, § 53, Rn. 35; Klein, S. 250. 329 Quelle: Heinrich, S. 441 ff. 327

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C. Rechtliche Würdigung

Verpflichtung der Gesellschaft zur Durchführung dieser Maßnahmen berechtigt werden.330 (b) Dispositive Gesellschafterzuständigkeit Neben zwingenden kommen den Gesellschaftern auch dispositive Zuständigkeiten zu. So sind gemäß § 45 Abs. 2 GmbHG alle in § 46 GmbHG genannten Beschlusszuständigkeiten der Gesellschafter dispositiv. Da unter den dargestellten Voraussetzungen die Kompetenz zur Verpflichtung zu zwingend den Gesellschaftern zugewiesenen Maßnahmen auf Dritte übertragen werden kann, ist fraglich, ob und inwiefern dies (möglicherweise erst recht) für dispositive Gesellschafterkompetenzen gilt.331 Gemäß § 45 Abs. 1 GmbHG können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag bestimmen, ob sie ihre Aufgaben auf Dritte übertragen. Dem Prinzip der Verbandssouveränität folgend darf sich die Gesellschaft jedoch in wesentlichen Fragen nicht von der Entscheidung Außenstehender abhängig machen.332 Das Prinzip der Verbandssouveränität baut auf dem Gedanken auf, dass die vertragliche Ordnung gesellschaftsrechtlicher Rechtsverhältnisse in der unentziehbaren Zuständigkeit der Gesellschafter liegen soll.333 Die Gesellschaft muss ihre Selbstbestimmung durch die Gesellschafter wahren.334 Zur Willensherrschaft innerhalb der Gesellschaft sind demnach die Verbandsmitglieder und nicht Dritte berufen.335 Daraus folgt, dass für dispositive Gesellschafterkompetenzen nichts anderes gelten kann als für zwingende: Solange die Gesellschafterversammlung als zuständiges Organ ihre Willensherrschaft ausüben kann, steht der Kompetenzübertragung nichts entgegen. Diese Übertragung ist freilich nicht gleichzusetzen mit einer Verlagerung des Willensbildungsprozesses. Vielmehr kann die Gesellschafterversammlung nur solche Kompetenzen verlagern, denen der Willensbildungsprozess vorgelagert war. Die Gesellschafterversammlung kann daher beispielsweise der Geschäftsführung das Recht einräumen, die Gesellschaft zu einem bestimmten Handeln der Gesellschafterversammlung zu verpflichten, sofern der Gegenstand der schuldrechtlichen Verpflichtung nicht im Ermessen der Geschäftsführung liegt, sondern auf einem inhaltlich bestimmten Gesellschafterbeschluss beruht. Die obigen Ausführungen zur mit den Beispielen 24 und 25 verdeutlichten Problematik gelten auch hier. Verlagerungen der Gesellschafter330

So auch Fleck, ZGR 1988, 104 (119). Mit gleichem Ansatz auch Klein, S. 261 f. 332 Hüffer, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 45, Rn. 13; Michalski/Römermann, § 45, Rn. 19; Liebscher, in: MünchKomm GmbHG, § 45, Rn. 41. 333 Ausführlich Schmidt, GesR, § 5 I 3. b), S. 84 unter Bezug auf BVerfGE 83, 341; Hüffer, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 45, Rn. 13. 334 Liebscher, in: MünchKomm GmbHG, § 46, Rn. 180; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 46, Rn. 97. 335 Hüffer, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 45, Rn. 13. 331

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kompetenzen auf Dritte ohne hinreichend bestimmten Gesellschafterbeschluss sind unzulässig.336 (c) Zusammenfassung Sowohl hinsichtlich zwingender als auch dispositiver Gesellschafterzuständigkeiten kann die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführung ermächtigen, die Gesellschaft zu einem bestimmten Handeln zu verpflichten. Dem steht das Prinzip der Satzungsautonomie nicht entgegen, sofern es bei der Ermächtigung der Geschäftsführung beachtet wurde. Der außenstehende Dritte erhält dadurch einen einklagbaren Erfüllungsanspruch.337 Vereinbarungen mit Gesellschaftsexternen, die den Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung betreffen und von der Geschäftsführung ohne Ermächtigung durch die Gesellschafterversammlung getroffen wurden, binden die Gesellschafterversammlung nicht und geben dem Gläubiger keinen auf Erfüllung gerichteten Anspruch. (2) Schuldrechtliche Wirksamkeit Fraglich ist jedoch, ob eine rein im Verhältnis zum Dritten wirkende Vereinbarung, die eine Kompetenz der Gesellschafterversammlung betrifft, zulässig ist mit der Folge, dass ein Verstoß gegen die Abrede Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft oder Sonderkündigungsrechte des Gläubigers auslöst. Gegen die Zulässigkeit derartiger Schuldverträge wird teilweise wiederum338 die in Einzelfällen beschränkte Vertretungsmacht der Geschäftsführung als Argument herangezogen. Die grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht ende dort, wo der ausschließliche Zuständigkeitsbereich der Gesellschafter beginnt.339 Danach sei der Abschluss eines Schuldvertrags, der die Kompetenzen der Gesellschafterversammlung berührt, nicht von der Vertretungsmacht der Geschäftsführung gedeckt, sondern bedürfe eines entsprechenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung, durch den der Geschäftsführung mit satzungsändernder Mehrheit die Ermächtigung zum Vertragsschluss erteilt würde.340 Dieser Argumentation kann jedoch nur für die Frage zugestimmt werden, ob die Wirksamkeit entgegen der schuldvertraglichen Abrede durchgeführter Maßnahmen von der Vereinbarung mit dem Dritten abhängen soll. Für die Beurteilung des rein schuldrechtlichen Verhältnisses zwischen Gesellschaft und Drittem 336 Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483 (488); Fleck, ZGR 1988, 104 (122 f.); Klein, S. 262; Herfs, S. 251 f., 298 f. 337 Scholz10 /Priester/Veil, § 53, Rn. 35; Fleck, ZGR 1988, 104 (114 f.). 338 Siehe zur AG oben Kapitel C., IV. 2. b) bb) (1) (a), S. 93. 339 Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer, § 53, Rn. 37. 340 Herfs, S. 240 ff.

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kann dies keine Bedeutung haben. Da die Wirksamkeit der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung nicht vom Willen eines Dritten abhängt, sind die Anteilseigner auch nicht in der ihnen zugewiesenen Entscheidungskompetenz eingeschränkt.341 Sie bleiben in ihrer Willensbildung frei. Die Vertretungsmacht der Geschäftsführung ist somit nicht beschränkt, sodass diese auch den Abschluss des Darlehensvertrags deckt, welcher Covenants mit Bezug auf das Verhalten der Gesellschafterversammlung enthält. Wie auch bei der Aktiengesellschaft ist nach alledem festzuhalten, dass zugunsten des Dritten aus einer entgegen der schuldrechtlichen Abrede vorgenommenen Strukturveränderung Sekundäransprüche wie Rechte auf Schadensersatz oder Kündigung des Darlehensvertrags erwachsen. cc) Informationsrechte Neben der Verpflichtung zur Durchführung von Maßnahmen im Kompetenzbereich der Geschäftsführung und der Gesellschafterversammlung ist die Wirksamkeit gegenüber Dritten eingeräumter Informationsrechte fraglich. Das GmbHG enthält keine Regelung über eine eventuelle Verschwiegenheitspflicht der Geschäftsführung, jedoch folgt eine solche aus der Treuepflicht der Geschäftsführer und ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Organfunktionen.342 Somit hat die Geschäftsführung über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft Stillschweigen zu bewahren. Der Verrat eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses stellt gemäß § 85 Abs. 1 GmbHG für den Geschäftsführer ein strafbares Verhalten dar. Die Pflicht zur Verschwiegenheit besteht nicht gegenüber den Gesellschaftern (vgl. § 51a Abs. 1 GmbHG) und dem Aufsichtsrat (vgl. § 52 Abs. 1 GmbHG i.V. m. § 90 Abs. 3, 4, 5 S. 1, 2 AktG und § 111 AktG), wohl aber gegenüber Dritten.343 Inhaltlich ist der Umfang der Verschwiegenheitspflicht nach objektiven Kriterien zu bestimmen. Ob eine Information als vertraulich oder geheimhaltungsbedürftig einzustufen ist, ergibt sich aus dem Unternehmensinteresse.344 Neben diesem objektiv ermittelbaren Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft ist aber auch der subjektive Geheimhaltungswille der Gesellschaft maßgeblich. So kön341

So wohl auch Scholz/Schneider/Schneider, § 35, Rn. 45 ff. Mertens, in: Hachenburg/Ulmer, § 43, Rn. 46; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 35, Rn. 40; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 45, Rn. 4; Scholz/Schneider, § 43, Rn. 144. 343 Mertens, in: Hachenburg/Ulmer, § 43, Rn. 48; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 45, Rn. 4. 344 BGHZ 64, 325 (330 f.); Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 45, Rn. 4; Michalski/Haas/Ziemons, § 43, Rn. 128; Scholz/Schneider, § 43, Rn. 147; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 43, Rn. 75. 342

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nen die Gesellschafter bestimmte Informationen für vertraulich erklären.345 Einer solchen Erklärung ist selbst dann Folge zu leisten, wenn objektiv fraglich ist, ob eine Informationsherausgabe dem Unternehmens- oder Gesellschaftsinteresse zuwiderläuft. Nach alledem entspricht die Verschwiegenheitspflicht des GmbH-Geschäftsführers inhaltlich der des Vorstands der Aktiengesellschaft nach § 93 Abs. 1 S. 3 AktG. Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit von schuldrechtlichen Vereinbarungen, mit denen Dritten Einsichtsrechte eingeräumt werden, kann daher vollumfänglich auf die Ausführungen zur Aktiengesellschaft346 verwiesen werden. Das dort gefundene Ergebnis, nach dem die Wirksamkeit derartiger Klauseln von der Frage abhängt, ob der Vorstand im Einzelfall die Informationsweitergabe vom Unternehmensinteresse abhängig machen kann, gilt auch für die GmbH. c) Ergebnis Auch für die GmbH konnte festgestellt werden, dass die Gesellschaft durch schuldrechtliche Vereinbarungen weder das Handeln der Geschäftsführung noch der Gesellschafterversammlung dergestalt an einen Dritten binden kann, dass entgegen den Weisungen des Dritten durchgeführte Maßnahmen unwirksam sind. Schuldrechtliche Abreden, welche die Geschäftsführung oder die Gesellschafterversammlung zu einem bestimmten Verhalten verpflichten, sind wirksam, jedoch wird der Darlehensnehmer mangels Durchsetzbarkeit der Vereinbarung im Falle eines Verstoßes auf Sekundäransprüche wie Schadensersatz oder Kündigungsrechte verwiesen, sofern die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführung nicht zum Abschluss der Vereinbarung ermächtigt hat. Die Einräumung von Informationsrechten ist nur zulässig, wenn dies vom Unternehmensinteresse gedeckt ist und die Geschäftsführung einen Entscheidungsspielraum im Einzelfall behält. 4. Haftung des Geschäftsführungsorgans für die Herbeiführung der Kompetenzkonflikte a) Problemaufriss und Haftungsmaßstab Es wurde dargestellt, dass der Abschluss eines Covenant-geschützten Darlehensvertrags geeignet ist, gegen den Schuldner gerichtete Schadensersatzansprüche oder Kündigungsrechte auszulösen, wenn der Darlehensnehmer gegen Covenants verstößt. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn der Schuldner, han345 Mertens, in: Hachenburg/Ulmer, § 43, Rn. 47; Scholz/Schneider, § 43, Rn. 146; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 43, Rn. 77 ff.; a. A. Michalski/Haas/Ziemons, § 43, Rn. 130. 346 Siehe oben Kapitel C., IV. 2. c), S. 101 ff.

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C. Rechtliche Würdigung

delnd durch das Geschäftsführungsorgan, eine Verpflichtung eingeht, die ein anderes Organ, zumeist die Gesellschafterversammlung, in seinem Handeln binden soll. Fraglich ist, ob das Geschäftsführungsorgan durch den Vertragsschluss gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig ist, wenn sich diese im Rahmen der Kompetenzen ihrer Gesellschaftsorgane verhält und dabei gegen Covenants verstößt. Die Haftung der Geschäftsführungsorgane wird in § 93 Abs. 1 S. 1 AktG sowie § 43 Abs. 1 GmbHG geregelt. Den Vorschriften kommt eine Doppelfunktion zu: Sie sind Pflichtenquelle und Verschuldensmaßstab zugleich.347 Nach ihnen haben die Geschäftsführungsorgane die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu beachten. Verstößt der Vorstand oder der Geschäftsführer gegen diesen Maßstab, ist er der Gesellschaft zum daraus entstandenen Schaden verpflichtet. Mangels Pflichtverletzung tritt die Ersatzpflicht für den Vorstand einer Aktiengesellschaft gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nicht ein, wenn er bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Diese sog. „business judgment rule“ kann für GmbH-Geschäftsführer entsprechend herangezogen werden.348 Der Abschluss des Darlehensvertrags und insbesondere die Vereinbarung der darin enthaltenen Beschränkungen müssen danach unter Berücksichtigung des damit verbundenen Schadensersatz- und Kündigungsrisikos zum Wohle der Gesellschaft erfolgen. Dies wird im Einzelfall davon abhängen, wie stark die Gesellschaft von der Darlehensgewährung abhängig war, ob sie alternative Darlehensgeber hätte finden können, welcher Verhandlungsspielraum hinsichtlich der Covenants bestand und wie sich die Darlehenskonditionen ohne die beschränkenden Covenants verändert hätten.349 Nur wenn nach Abwägung dieser Faktoren die Nachteile eines gegen die Gesellschaft gerichteten Schadensersatzanspruchs oder der Darlehenskündigung die aus der Darlehensgewährung resultierenden Vorteile überwiegen, hat das Geschäftsführungsorgan nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters gehandelt350 und sich deshalb gegenüber der Gesellschaft ersatzpflichtig gemacht. Eingeschränkt wird die „business judgment rule“, also das Geschäftsleiterermessen, durch die sog. Legalitätspflicht, nach der sich das Geschäftsführungsorgan bei seiner Amtsführung gesetzestreu verhalten muss. Das Erfordernis zur Gesetzestreue drückt sich aus als eine interne Pflichtenbindung, die durch Aktien- bzw. GmbH-Gesetz, Satzung/Gesellschaftsvertrag und Geschäftsordnung 347 Fleischer/Fleischer, Hdb., § 7, Rn. 1; Fleischer, in: MünchKomm GmbHG, § 43, Rn. 10; Wiesner/Kraft, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 26, Rn. 5. 348 Vgl. statt aller Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43, Rn. 22 m.w. N.; differenzierend Fleischer, NZG 2011, 521 (523 f.). 349 Ähnlich Kästle, S. 106; Heinrich, S. 327, 330. 350 Zu Recht weist Wackerbarth, S. 375, darauf hin, dass die Pflicht zu loyalem Verhalten gegenüber der Gesellschaft selbst einen Vertragsbruch nahelegen kann.

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näher ausgeformt wird, und als eine externe Pflichtenbindung, die sich aus verstreuten Rechtsvorschriften außerhalb des Aktien- bzw. GmbH-Rechts ergibt.351 Somit hat das Geschäftsführungsorgan die innergesellschaftliche Kompetenzverteilung zu beachten, Verstöße stellen stets einen Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG352 bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG353 dar. Selbst wenn eine Pflichtverletzung im Interesse der Gesellschaft aber unter Missachtung der Legalitätspflicht erfolgt, begeht das Geschäftsführungsorgan eine haftungsbegründende Pflichtverletzung.354 b) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung aa) Geschriebene Zuständigkeit Schließt das Geschäftsführungsorgan einen Darlehensvertrag ab, der Covenants enthält, die die Gesellschaft zu Maßnahmen im Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung verpflichtet, liegt darin eine Missachtung der beschriebenen Legalitätspflicht. Verstößt der Darlehensnehmer im Folgenden gegen die Covenant-Klausel, indem sich die Gesellschafterversammlung von der Klausel abweichend verhält, treten die im Darlehensvertrag für einen Klauselverstoß vorgesehenen Rechtsfolgen ein, zumeist Ansprüche des Darlehensgebers auf Schadensersatz oder Darlehenskündigung. Sollten diese Sekundäransprüche vom Darlehensgeber geltend gemacht werden und der Darlehensnehmerin daraus ein Schaden entstehen, ist das Geschäftsführungsorgan gegenüber der Gesellschaft ersatzpflichtig. Die bei der Schadensermittlung auftretenden Schwierigkeiten sollen im Rahmen dieser Untersuchung nicht vertieft werden.355 Von diesen Grundsätzen betroffen sind zunächst Klauseln, die der Gesellschaft ein Verhalten vorschreiben, welches nur von den Gesellschaftern erbracht werden kann. Als Beispiele kommen für die Aktiengesellschaft und die GmbH gleichermassen in Betracht Klauseln zur Identitätserhaltung („Change of Control“, Beispiel 5356; „Merger Restriction“, Beispiel 18357), zur Dividendenbeschränkung („Dividend Restriction“, Beispiel 6358), zum Eigenkapital („Net Wort Requirement“, Beispiel 9359) oder zur Erhaltung des Unternehmensgegenstands („Change in Nature of Business“, Beispiel 24360). 351 Fleischer, ZIP 2005, 141 (142); Fleischer, in: MünchKomm GmbHG, § 43, Rn. 21. 352 Fleischer, ZIP 2005, 141 (143). 353 Fleischer, in: MünchKomm GmbHG, § 43, Rn. 27. 354 Eingehend Fleischer, ZIP 2005, 141 (148 ff.). 355 Vgl. dazu Fleischer, ZIP 2005, 141 (151 f.). 356 Siehe oben Kapitel B., III. 1. e), S. 35. 357 Siehe oben Kapitel C., IV. 2. b) aa), S. 91. 358 Siehe oben Kapitel B., III. 1. f), S. 35. 359 Siehe oben Kapitel B., III. 2. a), S. 38. 360 Siehe oben Kapitel C., IV. 3. b) bb) (1) (a), S. 113.

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C. Rechtliche Würdigung

Um dem dargestellten Haftungsrisiko zu entgehen, rät Kästle dem Vorstand der Aktiengesellschaft zu zwei Maßnahmen, die auch auf die GmbH-Geschäftsführung Geltung beanspruchen können: Der Vorstand möge die Gesellschafter an der Vereinbarung der Covenants beteiligen. Falls dies nicht möglich sei, solle der Vorstand bei der Vereinbarung der Covenants den Darlehensgeber ausdrücklich darauf hinweisen, dass er andere Organe nicht verpflichten kann, und der entsprechenden Klausel im Darlehensvertrag ausdrücklich widersprechen.361 Diesen Vorschlägen kann nur teilweise zugestimmt werden. Richtig ist, dass die Verantwortung des Geschäftsführungsorgans gem. § 93 Abs. 4 S. 1 AktG bzw. arg. ex. § 43 Abs. 3 GmbH362 für Handlungen entfällt, die auf einem Gesellschafterbeschluss beruhen. Anderes gilt nur für vom Geschäftsführungsorgan beispielsweise durch fehlerhafte Information pflichtwidrig veranlasste oder beeinflusste Weisungen oder Beschlüsse.363 Der Widerspruch des vertragsschließenden Organs gegen die ein anderes Gesellschaftsorgan verpflichtende Klausel führt hingegen nicht zur Entlastung des Vorstands oder des Geschäftsführers, da die Protestierenden letztlich den Vertrag schließen. Entweder ist dabei eine die Gesellschafterversammlung bindende Klausel enthalten mit der Konsequenz, dass bei Abschluss der Vereinbarung gegen die Legalitätspflicht verstoßen wird, oder sie ist nicht enthalten. Ein Vertragsschluss durch das dafür verantwortliche Organ unter Zurückweisung der Verantwortung für einzelne Vertragsbestandteile ist systemfremd und enthaftet das Geschäftsführungsorgan nicht. bb) Ungeschriebene Zuständigkeit Der Vorstand einer Aktiengesellschaft ist aber auch verpflichtet, die Hauptversammlung bei Entscheidungen zu beteiligen, die zwar in den durch Satzung oder Gesetz vermittelten Kompetenzbereich des Vorstands fallen, von denen er aber aufgrund der herausragenden Bedeutung für die Gesellschaft vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung treffen.364 Hatte der BGH in seiner Holzmüller-Entscheidung noch darauf verzichtet, das Merkmal der herausragenden Bedeutung der Maßnahme zu definieren oder einen Schwellenwert zu benennen, erkennt er seit der Gelatine-Entscheidung365 ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung nur noch ausnahmsweise und in engen Grenzen an. Die Hauptversammlung, und im Übrigen auch die Gesellschafterversammlung der GmbH,366 sollen zur Mitwirkung beru361

Kästle, S. 106. Vgl. Wackerbarth, S. 378 f. 363 Scholz/Schneider, § 43, Rn. 125; Hüffer, § 93, Rn. 26. 364 BGHZ 83, 122 – Holzmüller. 365 BGHZ 159, 30 – Gelatine. 366 Müller/Winkeljohann, § 17, Rn. 295; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46, Rn. 90; Stephan/Tieves, in: MünchKomm GmbHG, § 37, Rn. 129; Fleischer, NZG 2011, 521 (524 f.); Michalski/Lenz, § 37, Rn. 14. 362

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fen sein, wenn die Maßnahmen des Geschäftsführungsorgans in die Kernkompetenz der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung eingreifen, „über die Verfassung der Gesellschaft zu bestimmen, [. . .] und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entsprechen, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann“ 367. Zudem soll erforderlich sein, dass die Maßnahme eine Bedeutung für die Gesellschaft einnimmt, die die Ausmaße der in der Holzmüller-Entscheidung zu bewertenden Ausgliederung erreicht. Dort betrug der Wert des auszugliedernden Betriebsteils 80 % des gesamten Gesellschaftsvermögens. Eine ungeschriebene Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung kommt somit zunächst für Klauseln in Betracht, die sich auf den Erwerb oder die Veräußerung wesentlicher Beteiligungen oder den Verkauf wesentlicher Betriebsteile erstrecken.368 Beispiel 26: 369 The Borrower shall not [. . .] (i) purchase, subscribe for or otherwise acquire any shares (or other securities or interest therein) in, or incorporate any other company or agree to do any of the foregoing, or (ii) purchase or otherwise acquire any assets (other than in the ordinary course of the business) or (without limitation to any of the foregoing) acquire any business or interest therein or agree to do so, or (iii) [. . .]

Vorstehende Klausel betrifft zunächst den Kompetenzbereich des Vorstands. Sind jedoch die untersagten Maßnahmen von herausragender Bedeutung für die Gesellschaft, muss der Vorstand bei der Durchführung der Maßnahmen die Hauptversammlung beteiligen. Die Vereinbarung einer Covenant-Klausel, die einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz unterliegt, stellt eine Missachtung der innergesellschaftlichen Kompetenzordnung und damit einen Verstoß gegen die Legalitätspflicht des Vorstands dar. Erwächst der Gesellschaft aus einer derartigen Klausel ein Schaden, etwa weil der Darlehensgeber bei Verstoß gegen die Klausel Sekundäransprüche geltend macht, ist der Vorstand der Gesellschaft ersatzpflichtig. Auch hier kann der Vorstand, wie oben dargelegt, durch Beteiligung der Hauptversammlung sein Haftungsrisiko reduzieren. Darüber hinaus kann er aber auch durch die Formulierung der Covenant-Abrede vermeiden, sich überhaupt erst in den Bereich der ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz zu bege367

BGHZ 159, 30 (44 f.) – Gelatine. Ähnlich Hoffmann, in: Spindler/Stilz, § 119, Rn. 30, der eine Umwidmung des in das Unternehmen investierte Kapital fordert; Fleischer/Pentz, Hdb., § 17, Rn. 165; Semler, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 34, Rn. 38. 369 Quelle: Kästle, S. 246. 368

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C. Rechtliche Würdigung

ben. Neben dem qualitativen Merkmal, die Verfassung der Gesellschaft und damit die Kernkompetenz der Hauptversammlung zu bestimmen, hat die GelatineEntscheidung auch eine quantitative Grenzziehung zumindest angedeutet. Die Hauptversammlung soll zuständig sein, wenn – unter Betrachtung des der Holzmüller-Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts – die Bedeutung der Maßnahme 80 % des Unternehmensvermögens betrifft. Zwar hat der BGH in seiner Gelatine-Entscheidung davon abgesehen, den Wert von 80 % festzulegen, er hat damit jedoch eine Größenordnung genannt und zugleich festgestellt, dass 50 % nicht ausreichend seien.370 Da der Darlehensnehmer das Vermögen seines Unternehmens kennt und beziffern kann, kann er sich die quantitative Grenzziehung des BGH zunutze machen. Er sollte Klauseln, die potentiell in die (ungeschriebene) Zuständigkeit der Hauptversammlung fallen, mit einem quantitativen Grenzwert versehen, um seine Kompetenz sicherzustellen. Nach einer derartigen Ergänzung könnte die in Beispiel 26 enthaltene Klausel wie folgt lauten: Beispiel 27: 371 The Borrower shall not [. . .] (i) purchase, subscribe for or otherwise acquire any shares (or other securities or interest therein) in, or incorporate any other company or agree to do any of the foregoing, or (ii) purchase or otherwise acquire any assets (other than in the ordinary course of the business) or (without limitation to any of the foregoing) acquire any business or interest therein or agree to do so, or (iii) [. . .] save where the aggregate net consideration paid in respect of such shares, assets, business or interest does not exceed (a) Euro . . . (or its equivalent) in respect of any single acquisition, or (b) Euro . . . (or its equivalent) in any twelve months period (in each case including the amount of any borrowings of the acquired target remaining outstanding after the acquisition), or save where such acquisitions are financed solely by an injection of new equity into the Borrower and provided that in each case the Borrower has, in the reasonable view of the Lender undertaken appropriate due diligence in connection with such acquisitions.

Insbesondere die Einfügung von Beträgen als Wertgrenze ermöglicht es dem Vorstand, die Klausel so zu gestalten, dass er die Gesellschaft nur hinsichtlich Maßnahmen bindet, die nicht in den durch die Gelatine-Entscheidung skizzierten Schwellenbereich fallen. Dadurch stellt der Vorstand sicher, dass die Maßnahme von seiner Kompetenz umfasst ist und er somit nicht gegen die Legalitätspflicht verstößt.

370 371

BGHZ 159, 30 (45) – Gelatine. Quelle: Kästle, S. 246.

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c) Zuständigkeit des Geschäftsführungsorgans Räumt das Geschäftsführungsorgan dem Darlehensgeber Einfluss auf Maßnahmen der Geschäftsleitung ein, verstößt es nicht gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzverteilung. Zwar bindet es sein zukünftiges Verhalten durch die Vereinbarung von Covenants. Das Geschäftsführungsorgan agiert jedoch, anders als bei der Vereinbarung von Klauseln im Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung, im eigenen Kompetenzbereich. Ein Verstoß gegen die Legalitätspflicht ist somit nicht gegeben. Löst das Geschäftsführungsorgan durch der vertraglichen Abrede entgegenstehende Maßnahmen Schadensersatzansprüche aus, beurteilt sich die Haftung der Geschäftsführung bei Fehlen eines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses nach der „business judgment rule“. Neben den obigen allgemeinen Erwägungen zum Abschluss des Darlehensvertrags als Ganzem ist für die Beurteilung einzelner Klauseln insbesondere ausschlaggebend, ob die Aufnahme der jeweiligen Klausel in den Darlehensvertrag bei Ausübung eines unternehmerischen Interesses vertretbar erscheint. Dabei kann das vergangene Verhalten des Geschäftsführungsorgans ebenso als Maßstab herangezogen werden wie die zurückliegende Geschäftsentwicklung. Ist unter Berücksichtigung dieser Umstände überwiegend wahrscheinlich, dass die Klauseln eingehalten werden können, kann von einem pflichtgemäßen Verhalten des Vorstands oder der Geschäftsführung ausgegangen werden. War hingegen bereits bei Vertragsschluss ein Verstoß gegen die Klausel evident, etwa weil Financial Covenants vereinbart wurden, die auch in der Vergangenheit deutlich verfehlt worden wären oder, weil bei Fortführung der bisherigen Geschäftstätigkeit die vereinbarten Affirmative Covenants nicht eingehalten werden können, so spricht dies für ein pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführungsorgans. Eine für das vertragsschließende Organ günstige Gesamtwertung wird dann nur noch in Betracht kommen, wenn der Abschluss des Vertrags insgesamt, also unter Berücksichtigung der Rechtsfolgen des bevorstehenden Klauselverstoßes, für die Gesellschaft positiv war. d) Ergebnis Der Abschluss eines Darlehensvertrags mit Covenants, die die Gesellschaft zu Maßnahmen im Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung verpflichten, ist regelmäßig geeignet, eine Schadensersatzpflicht nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG auszulösen. Das Geschäftsführungsorgan kann die Ersatzpflicht durch vorsichtige Klauselgestaltung oder Zustimmung der Gesellschafterversammlung vermeiden. Klauseln im Kompetenzbereich des Geschäftsführungsorgans sind bei Fehlen eines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses nach der „business judgment rule“ zu beurteilen.

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C. Rechtliche Würdigung

5. Ergebnis Zusammenfassend zeigt sich somit für Aktiengesellschaft und GmbH gleichermaßen, dass schuldrechtliche Vereinbarungen die Wirksamkeit statutarischer und geschäftsführender Maßnahmen der Gesellschaft nicht beeinflussen können. Die GmbH kann, anders als die Aktiengesellschaft, gegenüber Dritten durch ihre Geschäftsführung zu einem im Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung liegenden Verhalten verpflichtet werden, sofern die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführung hierzu im Einzelfall hinreichend bestimmt ermächtigt hat. Im Verhältnis zum gesellschaftsexternen Dritten sind von einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH getroffene Vereinbarungen betreffend statutarischer oder geschäftsführender Maßnahmen schuldrechtlich wirksam mit der Folge, dass ein Zuwiderhandeln des jeweiligen Organs die Gesellschaft Schadensersatzansprüchen oder Kündigungsrechten aussetzt. Im Einzelfall kann dies eine Haftung des Geschäftsführungsorgans gegenüber der Gesellschaft begründen. Einsichtsrechte des Dritten sind zulässig, sofern das geschäftsführende Organ die Entscheidungsautonomie über die Informationsherausgabe nicht verliert.

V. Covenant-geschützte Darlehen als nachrangige Insolvenzforderungen 1. Bisherige Rechtslage: Eigenkapitalersatzrecht a) Tatbestand des § 32a GmbHG Für die hier untersuchten Darlehensverträge ist fraglich, ob im Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO eine Gleichstellung gesellschaftsexterner Kreditgeber mit den Gesellschaftern möglich ist.372 Zur Klärung ist zunächst auf die Diskussion zur Einbeziehung Dritter in den Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG 373 zurückzugreifen.374 Gegenstand des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG war die Einordnung der von dem Gesellschafter überlassenen Mittel in Eigen- bzw. Fremdkapital.375 Bedeutung erlangte diese Differenzierung insbesondere in der Insolvenz der Gesellschaft: 372 So auch Bayer/Graff, DStR 2006, 1654 (1659), die allerdings als Beleg ihrer positiven Antwort lediglich den RefE MoMiG anführen; Schmidt, ZIP 2006, 1925 (1933), hält dies für eines der verbleibenden intrikaten Abgrenzungsprobleme. 373 Abgeschafft durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 1.11.2008, BGBl. I, 2026 ff. 374 Breidenstein, ZInsO 2010, 273 (274), hält diesen Rückgriff für unverzichtbar. 375 Daher wurde als Oberbegriff der §§ 32a, b GmbHG die „eigenkapitalersetzende Fremdfinanzierung“ genannt, vgl. Scholz10 /Schmidt, § 32a, 32b, Rn. 2.

V. Covenant-geschützte Darlehen als nachrangige Insolvenzforderungen

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Während Eigenkapital im Insolvenzfall keine Insolvenzforderung begründet, macht Fremdkapital den Darlehensgeber zum Insolvenzgläubiger, da die zur Verfügung gestellten Mittel nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln kündbar sind. Unter bestimmten Voraussetzungen qualifizierte das Eigenkapitalersatzrecht Eigen- in Fremdkapital um. Zwar liegt es im Ausgangspunkt in der Entscheidungsfreiheit des Gesellschafters, ob er seinem Unternehmen Fremd- oder Eigenkapital zuführt. Diese Freiheit birgt jedoch die Gefahr des Missbrauchs: Der Gesellschafter, der die Krise seiner Gesellschaft als dicht bevorstehend erkennt, wird dem Unternehmen nur noch Darlehen gewähren, welche er im Insolvenzfall zurückfordern kann. Diese Möglichkeit der Rückforderung hat er nicht, wenn er Eigenkapital zur Verfügung stellt. Lediglich in dem sehr theoretischen Fall der vollständigen Gläubigerbefriedigung erhält der Gesellschafter nach § 199 S. 2 InsO eine Liquidationsquote ausgezahlt. Die Ausnutzung dieser Entscheidungsfreiheit zugunsten des Gesellschafters und zulasten der Gläubiger wollten die §§ 32a, 32b GmbHG verhindern, indem sie demjenigen, der durch die Finanzierung in der Krise die Existenz der Gesellschaft sicherte, auch die Verantwortung für sein Handeln auferlegten.376 Die §§ 32a, 32b GmbHG dienten somit dem Gläubigerschutz.377 b) Ausweitung durch die Rechtsprechung aa) Erste tatbestandliche Konturierung Die tatbestandliche Konturierung des § 32a Abs. 3 GmbHG wurde von der Rechtsprechung vorgenommen. Dabei dehnte der BGH den Tatbestand des § 32a GmbHG immer weiter aus.378 In seiner Lufttaxi-Entscheidung379 schlug er das Darlehen eines hinter den Gesellschaftern stehenden Treugebers dem haftenden 376 Goette, ZHR 1998, 223 (227), sieht hierin den eigentlichen Kerngedanken des Kapitalersatzrechts; die Insiderstellung oder die Kapitalausstattungspflicht des Gesellschafters trete dahinter zurück. Der Amtlichen Begründung der Normen über Gesellschafterdarlehen (BT-Drucks. 8/1347, S. 39) folgend sollte dem Gesellschafter durch § 32a GmbHG die Berufung auf seine formelle Rechtsstellung abgeschnitten werden, um zu verhindern, dass er in der Krise Kapital aus der Gesellschaft zieht, indem der Gesellschafter das Darlehen wie jeder andere, nicht an der Gesellschaft beteiligte Gläubiger zurückfordert. Durch die Umqualifizierung der Fremdmittel in haftendes Kapital sollte erreicht werden, dass der Gesellschafter, sofern er Kapital zur Verfügung stellt, auch in der Krise Eigenkapital zuführt. 377 LG Dortmund, ZIP 1986, 855 (856); BegrRegE, BT-Drucks. 8/1347, S. 39 f.; Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer, § 32a,b, Rn. 8; Pentz, BB 1997, 1265 (1266); Goette, ZHR 1998, 223 (231). 378 So auch Claussen, GmbHR 1994, 9 (9), der in der Entwicklung des Kapitalersatzrechts einen 15-jährigen Trend in Richtung Verschärfung und Ausweitung sieht; v. Gerkan, ZIP 1990, 384 (384); Heinrich, S. 340. 379 BGHZ 31, 258.

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C. Rechtliche Würdigung

Kapital zu, da dieser nach den Umständen des Einzelfalls wirtschaftlich betrachtet alleiniger Gesellschafter war, obwohl er zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung kein unmittelbarer Anteilsinhaber der GmbH war.380 Die Sonnenring-Entscheidung381 dehnte den Anwendungsbereich der Kapitalerhaltungsregeln erstmals auf Konzern-Sachverhalte aus. Der BGH sah eine darlehensgewährende Bank als die wirtschaftlich nahezu alleinige Inhaberin der Schuldner-GmbH an, obwohl nicht die Bank, sondern lediglich eine Tochtergesellschaft der Bank an der Schuldnerin beteiligt war. Später konkretisierte der BGH die Begründung des soeben dargestellten Urteils.382 Die Einbeziehung von verbundenen Unternehmen im Sinne der §§ 15 ff. AktG in den Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts sei dadurch gerechtfertigt, dass es bei Unternehmensverbindungen typischerweise Einflussmöglichkeiten der nicht unmittelbar an der Gesellschaft beteiligten Unternehmen gäbe, die es rechtfertigten, ihnen die Verantwortung für die Unternehmensfinanzierung aufzuerlegen. bb) Beteiligung an Vermögen und Ertrag In konsequenter Verfolgung der bisherigen Rechtsprechung bezog der BGH 383 sodann einen Stillen Gesellschafter einer GmbH in den Anwendungsbereich der Eigenkapitalersatzregeln ein, da dieser kraft des Gesellschaftsvertrags der stillen Gesellschaft am Ergebnis, Vermögen und den stillen Reserven der GmbH beteiligt war. Da die Stillen Gesellschafter zudem über den Beirat, den sie aus ihrer Mitte wählten, maßgeblich Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft bzw. der Geschäftsführung nehmen konnten384, sah der BGH die Stillen als in den mit380 Der Treugeber zahlte 100 % des Stammkapitals der GmbH ein. Nachdem dieses verbraucht war, gewährte er der Gesellschaft Darlehen. Ferner wies er den Geschäftsführer der Gesellschaft an, bestimmte Maßnahmen der Geschäftsführung durchzuführen. Im Folgenden ließ sich der Treugeber die Geschäftsanteile der Gesellschafter abtreten. Der BGH behandelte den Hintermann aufgrund der von ihm geleisteten Stammeinlage auch schon vor Erwerb der Geschäftsanteile als Gesellschafter und schlug daher die in dieser Zeit gewährten Darlehen dem haftenden Eigenkapital zu. 381 BGHZ 81, 311. 382 BGH, ZIP 1991, 366. 383 BGHZ 106, 7, bestätigt durch BGH, DStR 2006, 860; ausgeweitet auf den mit Einflussrechten kraft rechtsgeschäftlicher Vollmacht ausgestatteten Stillen Gesellschafter durch BGH, GmbHR 2013, 1318 (1319). 384 Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgingen, Verfügungen über Grundstücke und über einen bestimmten Prozentsatz hinausgehende Gehaltserhöhungen der Geschäftsführer der GmbH bedurften der Zustimmung des Beirats. Ferner besaßen die Stillen zusammen mehr als die Hälfte des stimmberechtigten Kapitals in der Gesellschafterversammlung, welche über Änderungen des stillen Gesellschaftervertrags, die Feststellung des Jahresabschlusses, die Gewinnverwendung, Änderungen des Unternehmensgegenstands, Auflösung der Gesellschaft, Veräußerung des Geschäftsbetriebs, Höhe des stillen Gesellschaftskapitals und Wahl der Abschlussprüfer beschließt.

V. Covenant-geschützte Darlehen als nachrangige Insolvenzforderungen

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gliedschaftlichen Verband der GmbH einbezogen und sprach ihnen eine Rechtsstellung zu, die mit der eines GmbH-Gesellschafters vergleichbar sein sollte, obwohl die Stillen Gesellschafter nicht durch Übernahme eines Geschäftsanteils am Stammkapital der Gesellschaft, sondern lediglich still (und damit schuldrechtlich) an Ergebnis, Vermögen und stillen Reserven beteiligt waren. cc) Gesellschafterähnlicher Einfluss In einer weiteren, viel diskutierten385 Entscheidung386 knüpfte der BGH an die Rechtsprechung zum atypischen Stillen Gesellschafter an und unterwarf einen Pfandgläubiger eines GmbH-Gesellschaftsanteils der Haftung durch die Kapitalersatzregeln387, da dem Pfandgläubiger eine Position eingeräumt worden war, die der eines Gesellschafters gleich- oder zumindest nahekam.388 Der Pfandgläubiger, eine kreditgewährende Bank, hatte sich durch Nebenabreden vermögenswerte Rechte gesichert, die sonst nur einem Gesellschafter zustehen, und war somit mittelbar am Unternehmen der GmbH beteiligt. Ferner hatte sich die Bank, abweichend vom Normalfall der Verpfändung eines Gesellschaftsanteils, entscheidende Eingriffsbefugnisse gesichert. Ihr war es dadurch möglich, Einfluss auf die Geschäftsführung und die Unternehmenspolitik zu nehmen, sodass „die Ausübung der den Gesellschaftern verbleibenden Mitgliedschaftsrechte letztlich nur auf dem Papier stand“ 389. Dies änderte sich nach Ansicht des BGH auch nicht dadurch, dass in bestimmten Bereichen die Einflussmöglichkeit auf einen Zustimmungsvorbehalt begrenzt war; denn aufgrund dieses Zustimmungsvorbehalts konnte die Bank alle wichtigen Entscheidungen solange blockieren, bis die Gesellschafter in ihrem Sinne handelten. Auch in diesem Fall hatte sich also der Darlehensgeber, der keine gesellschaftsrechtliche Verbindung zur GmbH aufwies, eine Stellung gesichert, die der eines Gesellschafters gleichkam. In seiner Urteilsbegründung stellte der BGH fest, dass das Kriterium der Einflussnahme auf Unternehmenspolitik und Geschäftsführung nicht aufgrund einer Einzelbetrachtung der Nebenabreden beurteilt werden sollte, sondern vielmehr 385 Zustimmend etwa Dreher, ZGR 1994, 144 (150); Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck18, GmbHG, § 32a, Rn. 21; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff16, §§ 32a/b, Rn. 54; Scholz10 /Schmidt, § 32a, 32b, Rn. 152; ablehnend Altmeppen, ZIP 1993, 1677 (1681); Maier-Reimer, in: FS Rowedder, 245 (260 ff.); Runge, S. 163. 386 BGHZ 119, 191. 387 Im zur Entscheidung stehenden Fall hatte die klagende GmbH & Co KG gegenüber der beklagten Hausbank, bei der ein debitorisches Geschäftskonto geführt wurde, die Mithaftung für Verbindlichkeiten einer zur selben Unternehmensgruppe gehörenden GmbH übernommen. Zusätzlich wurden der Bank umfangreiche Mitspracherechte in Geschäftsführungsangelegenheiten der Klägerin eingeräumt. Darüber hinaus verpfändeten die Kommanditisten der Klägerin ihre Kommanditanteile an die Bank. 388 BGHZ 119, 191 (194 f.). 389 BGHZ 119, 191 (197).

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C. Rechtliche Würdigung

auf Basis einer Gesamtbetrachtung.390 Dabei wich das Gericht ausdrücklich von dem vorinstanzlichen Urteil391 des OLG Hamm ab. Nach Ansicht des BGH konnte die Gesamtbetrachtung zahlreicher, für sich genommen unschädlicher Klauseln dazu führen, dass ein Pfandgläubiger zum Normadressaten des § 32a Abs. 3 GmbHG wurde. Es komme dabei nicht darauf an, ob die Nebenabreden, die eine gesellschafterähnliche Stellung verschafften, lediglich auf Sicherungsoder auf unternehmerischen Interessen beruhten.392 Entscheidend war vielmehr, dass gerade die Fülle der erlangten Einzelbefugnisse bzw. deren Qualität zu einer Rechtsstellung führte, die mit der einer mitgliedschaftsähnlichen Beziehung vergleichbar ist. Liegt diese Vergleichbarkeit vor, zieht gesellschafterähnlicher Einfluss eine gesellschaftergleiche Finanzierungsfolgenverantwortung nach sich. dd) Ergebnis der Rechtssprechungskette: Beteiligung an Vermögen und Ertrag + gesellschafterähnlicher Einfluss Für die vorliegende Untersuchung müssen die Entscheidungen zur atypischen stillen Beteiligung und zum atypischen Pfandgläubiger gemeinsam betrachtet werden.393 Danach fordert der BGH für die Einbeziehung eines Dritten in den Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 GmbHG, dass dieser – über gesellschafterähnlichen Einfluss auf die Geschäftsführung und die Unternehmenspolitik verfügt und – an Vermögen und Ertrag der Gesellschaft beteiligt ist. In einer späteren Entscheidung zum Eigenkapitalersatzrecht stellte der BGH fest, dass die zur Gleichstellung von gesellschaftsfremdem Darlehensgeber und Gesellschafter erforderliche Machtposition gesellschaftsrechtlich fundiert sein müsse und es nicht ausreiche, wenn diese nur wirtschaftlich oder durch schuldrechtliche Verträge (mit Ausnahme von Treuhandverträgen) vermittelt sei.394 Der BGH hält somit am Erfordernis der Beteiligung an Vermögen und Ertrag fest. Jedoch fordert er für die Annahme der gesellschaftsrechtlichen Vermittlung der Machtposition nicht notwendigerweise eine Gesellschafterstellung: in einer jün390

BGHZ 119, 191 (201). OLG Hamm, ZIP 1991, 531. 392 BGHZ 199, 191 (196). 393 Der BGH fordert in seiner Entscheidung BGHZ 119, 191 (195) eine Beteiligung am Gewinn; Maier-Reimer, in: FS Rowedder, 245 (266 f.), der davor warnt, dass durch die Entscheidung BGHZ 119, 191 – Pfandgläubiger, die in der Rechtsprechung bereits geschaffenen und fortgeltenden Voraussetzungen zur Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts aus dem Blickfeld geraten; Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840 (841) halten die Entscheidungen BGHZ 106, 7 und BGHZ 119, 191 für den Ausgangspunkt der Untersuchung, ob ein Dritter in den Normadressatenkreis des § 32a Abs. 3 GmbHG einzubeziehen ist; auch Runge, S. 150, sieht beide Entscheidungen gemeinsam als Ausgangspunkt für die weitere Untersuchung an. 394 BGH, NZG 2009, 782 (784). 391

V. Covenant-geschützte Darlehen als nachrangige Insolvenzforderungen

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geren Entscheidung zum Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO greift das Gericht auf die zum Eigenkapitalersatzrecht entwickelten Grundsätze zurück und führt aus, dass „es der Anwendbarkeit der Vorschrift nicht von vornherein entgegen [stehe], dass es sich bei den Darlehensgebern nicht um Gesellschafter der Schuldnerin handelt.“ 395 Vielmehr reichten neben vertikalen gesellschaftsrechtlichen Verbindungen auch horizontale, wie insbesondere zwischen verbundenen Unternehmen, aus.396 Nach Auffassung des BGH muss also im Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 GmbHG auch weiterhin eine Beteiligung an Vermögen und Ertrag der Gesellschaft vorliegen, diese kann aber indirekt bestehen, solange sie gesellschaftsrechtlich vermittelt ist. c) Das (umstrittene) Erfordernis der Beteiligung an Vermögen und Ertrag aa) Kritik der Literatur (1) Auf Vermögensteilhabe verzichtende Ansichten Das vom BGH für die Einbeziehung eines Dritten in den Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 GmbHG geforderte Kriterium der Beteiligung an Vermögen und Ertrag der Gesellschaft sah sich einer Reihe ablehnender Stimmen in der Literatur ausgesetzt. Fleischer397 entnimmt den Grundsätzen des Tatbestands des § 32a GmbHG einen gesellschaftsrechtlichen Strukturtypus. Seiner Argumentation nach bedarf es bei der Zuordnung des kontrollierenden Quasi-Gesellschafters398 zum Strukturtypus des Dritten im Sinne des § 32a Abs. 2 GmbHG nicht der Übereinstimmung in allen Einzelfragen.399 Daher begegnet es nach Fleischer keinen methodischen Bedenken, den Quasi-Gesellschafter, den Priester als Person ohne unmittelbare oder mittelbare Vermögensteilhabe aber mit Einfluss auf die Gesellschaft oder die Gesellschafter definiert,400 auch ohne Vermögensbeteiligung zum Kreis der vom Anwendungsbereich des § 32a GmbHG Betroffenen zu zählen. Allerdings bedürfe die fehlende Vermögensteilhabe eines Ausgleichs durch besonders ausgeprägte Mitspracherechte. Auch Schackmann/Behling wollen die Typenreihe der gesellschaftergleichen Dritten ergänzen, ohne hierfür eine Vermögensteilhabe zu fordern.401 Auch sie 395

BGH, NJW 2011, 1503 (1504). BGH, NJW 2011, 1503 (1504). 397 Fleischer, ZIP 1998, 313 (316). 398 Zum Begriff Priester, in: FS Helmrich, 721 (725); ihm folgend auch Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff16, § 32a/b, Rn. 55. 399 Fleischer, ZIP 1998, 313 (316). 400 Priester, in: FS Helmrich, 721 (725). 401 Schackmann/Behling, FB 2004, 789 (798). 396

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C. Rechtliche Würdigung

stellen aber auf den Grad der Mitgestaltungs-und Mitspracherechte ab, der jeweils im Einzelfall zu bewerten sei. Nach K.Schmidt führt eine Einflussnahme durch Kontrollrechte nicht alleine zur Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital.402 Eine solche komme aber in Betracht, wenn dem Darlehensgeber typische Gesellschafterrechte eingeräumt würden, mit denen er Einfluss auf Grundlagenentscheidungen nehmen kann.403 In diesem Fall komme es auf eine Beteiligung am Vermögen des Schuldners nicht an. Schwintowski/Dannischewski vertreten die Auffassung, dass ein gesellschaftsfremder Darlehensgeber, der berechtigt ist, unmittelbar Einfluss auf die Auswahl der Geschäftsführung zu nehmen und Änderungen des Unternehmensgegenstands oder Fusionen und Restrukturierungsmaßnahmen in Tochtergesellschaften zu untersagen, zumindest dann eine gesellschaftergleiche Stellung nach § 32a Abs. 3 GmbHG einnimmt, wenn er in der Krise seinen Einfluss dazu benutzt, den Insolvenzantrag hinauszuschieben.404 Dann nämlich übernehme er Finanzierungsverantwortung. (2) Die Vermögensteilhabe fordernde Ansichten Demgegenüber fand das Erfordernis der Beteiligung an Vermögen und Ertrag des Schuldners vielfach auch Zustimmung. Priester will eine Gleichstellung von Gesellschafter und Nichtgesellschafter nur dann zulassen, wenn auch der Nichtgesellschafter eine für den am Unternehmen Beteiligten typische Liquidationsmacht innehält. Der Gesellschafter habe in der Krise die Wahl, ob er weiteres Eigenkapital zuführt oder aber die Gesellschaft liquidiert.405 Fehle eine Unternehmensbeteiligung, sei der Anwendungsbereich des § 32a GmbHG nur dann auf Gesellschaftsexterne ausdehnbar, wenn es diesen durch Stimmbindungsvereinbarungen möglich sei, Liquidationsbeschlüsse herbeizuführen oder zu verhindern.406 Nur dann sei davon auszugehen, dass der Nichtgesellschafter „das Sagen“ 407 in der GmbH hat. In seiner Besprechung der Pfandgläubiger-Entscheidung spricht sich Altmeppen klar gegen eine Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital aus, wenn der Scholz10 /Schmidt, §§ 32a, 32b, Rn. 154. Zustimmend Tillmann, DB 2006, 199 (200) und Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/ Hommelhoff16, §§ 32a/b, Rn. 55. 404 Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840 (844). 405 Priester, in: FS Helmrich, 721 (729 f.). 406 Priester, in: FS Helmrich, 721 (733 f.); Priester, in: FS Werner, 657 (672), hält jedoch nur solche Stimmrechtsbindungen für wirksam, die nicht auf eine Satzungsänderung hinauslaufen. 407 Priester, in: FS Helmrich, 721 (735). 402 403

V. Covenant-geschützte Darlehen als nachrangige Insolvenzforderungen

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Darlehensgeber nur über Einfluss auf die Geschäftsführung des Schuldners verfügt, nicht aber zumindest mittelbar am Schuldnerunternehmen beteiligt ist.408 Seiner Ansicht nach ist das kapitalersetzende Darlehen eine spezielle Ausprägung des venire contra factum proprium. Der Gesellschafter handele widersprüchlich, wenn er Mittel zurückfordere, die ihren Zweck, die Abwendung der Konkursgefahr, nicht erreicht hätten. Gleiches könne nur für einen Darlehensgeber gelten, der am Schuldner bereits mit Risikokapital beteiligt sei. Dieses definiert er als Kapital, welches in der Insolvenz nicht zurückgefordert werden könne, da es den übrigen Gläubigern haftet. Ein Darlehensgeber ohne eine derartige Risikokapitalbeteiligung handele hingegen nicht im Rechtssinne widersprüchlich, eine Umqualifizierung komme daher nicht in Betracht. Habersack will eine Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital nur dann zulassen, wenn bei dem Fremdkapitalgeber ein „Eigeninteresse an dem Schicksal der Gesellschaft“ 409 vorliegt. Im Hinblick auf Covenants räumt er ein, dass diese eine nicht unbeträchtliche Einschränkung der unternehmerischen Freiheit bedeuten können,410 jedoch könne dies den erforderlichen Gleichlauf zwischen Gesellschaftsinteresse und Interesse des Darlehensgebers nicht ersetzen. Runge sieht sogar einen „natürlichen Interessengegensatz“ 411 zwischen Darlehensnehmer und -geber. Dieser liege darin begründet, dass der Darlehensgeber lediglich ein Sicherungsinteresse verfolge, welches allenfalls reflexartig mit dem von ihr geforderten und für Gesellschafter typischen Interesse nach Dividende und Wertsteigerung der Beteiligung verbunden sei.412 Auch nach Meier-Reimer kann ein Dritter einem Gesellschafter nur gleichgestellt werden, wenn der Dritte zur Gesellschaft oder ihrem Gesellschafter in einer Beziehung steht, die annehmen lässt, er gebe das Darlehen wegen einer bestehenden Chance auf Vermögensmehrung.413 Ähnlich argumentieren Hagemeister/Bültmann, die ein mitgliedschaftliches Interesse fordern, um einen außenstehenden Dritten mit einem Gesellschafter vergleichen zu können.414 Dieses liege nur vor, wenn der Kapitalgeber unmittelbar nach Gewinn des Schuldners strebe, nicht aber wenn er lediglich seine Darlehensvergabe absichern wolle oder, so Röver415, lediglich Zinsen erzielen wolle.

408 409 410 411 412 413 414 415

Altmeppen, ZIP 1993, 1677 (1682). Habersack, ZGR 2000, 384 (399). Habersack, ZGR 2000, 384 (394). Runge, S. 157. Runge, S. 152 f. Meier-Reimer, in: FS Rowedder, 245 (270). Hagemeister/Bültmann, WM 1997, 549 (553). Röver, in: Backhaus/Werthschulte, 77 (95).

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C. Rechtliche Würdigung

Als Begründung für das Erfordernis einer Beteiligung am Schuldnervermögen gibt Körner die Verortung der Regelungsmaterie im Gesellschaftsrecht an.416 Schließlich warnen Früh417 und Servatius418 davor, allein aufgrund der durch Covenants eröffneten Möglichkeit der Einflussnahme auf die Gesellschaft den Anwendungsbereich der Eigenkapitalersatzregeln zu eröffnen. Nach Früh habe die Rechtsprechung zwar die formale Betrachtung des Gesellschafterbegriffs, nach der allein das Halten von Geschäftsanteilen ausschlaggebend sei, ausgedehnt, jedoch falle nach der ratio legis des Eigenkapitalersatzrechts nur demjenigen eine Finanzierungsfolgenverantwortung zu, der zumindest eine gesellschafterähnliche Stellung innehat. Auch Servatius erkennt zwar am Beispiel der Kommanditgesellschaft an, dass es widersprüchlich und fragwürdig sei, die Umqualifizierung von gegebenenfalls umfangreichem Fremdkapital von einem Euro Haftkapital des Kommanditisten abhängig zu machen, dies entspreche jedoch der Konzeption des Eigenkapitalersatzrechts. 419 (3) Stellungnahme Die sich gegen eine Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital ohne Beteiligung an Vermögen und Ertrag des Schuldners aussprechenden Ansichten überzeugen nicht. Priester fordert für eine Ähnlichkeit des Dritten zu einem Gesellschafter die Möglichkeit, notfalls gegen den Willen der übrigen Gesellschafter Liquidationsbeschlüsse herbeiführen oder verhindern zu können. Dabei erscheint das Kriterium der Liquidationsentscheidungsmacht bereits auf den ersten Blick willkürlich gewählt zu sein. Ferner ist, abgesehen vom Fall des Kleinbeteiligungsprivilegs des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG, jeder Gesellschafter Adressat des Eigenkapitalersatzersatzrechts, also auch derjenige, der nicht als Mehrheitsgesellschafter die von Priester geforderte Liquidationsmacht innehat. Warum zur Gleichstellung eines Dritten mit einem Gesellschafter höhere Anforderungen zu stellen sein sollen, als sie bei einem formellen Gesellschafter vorliegen müssen, ist nicht nachvollziehbar.420 Entgegen Altmeppen verhält sich ein Gesellschafter oder ein Dritter nicht notwendigerweise widersprüchlich, wenn er Fremdkapital abzieht. Die Ansicht Altmeppens beruht auf der Annahme, dass das Darlehen zum Zweck der Sanierung gewährt wird. Diese Fiktion trifft aber nicht in allen Fällen zu. Zudem lässt sich diese Auffassung nicht mit dem Kleinbeteiligungsprivileg vereinbaren, da es für 416 417 418 419 420

Körner, S. 207. Früh, GmbHR 1999, 842 (842). Servatius, S. 476 ff. Servatius, S. 477. So im Ergebnis auch Kästle, S. 167, wenn gleich mit unzutreffender Begründung.

V. Covenant-geschützte Darlehen als nachrangige Insolvenzforderungen

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die Annahme eines widersprüchlichen Verhaltens kaum auf die Beteiligungshöhe ankommen kann. Schließlich ist nichts Widersprüchliches darin festzustellen, wenn ein Darlehensgeber seine als Darlehen gewährten Mittel auch als Darlehen behandelt wissen will.421 Aufgrund des fehlenden unternehmerischen Interesses und mangels Streben nach Wertsteigerung der Beteiligung lehnen Habersack, Runge, Meier-Reimer, Hagemeister/Bültmann und Röver eine Einbeziehung von gesellschaftsfremden Dritten in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts ab.422 Dieses Unternehmerinteresse ziele laut Hagemeister/Bültmann darauf, „aus der Investition von Kapital in einer regelmäßig nicht festgelegten Zeitperiode im Rahmen einer Eigentümerstellung Gewinn zu erwirtschaften (sei es über Gewinnausschüttungen oder über die Wertsteigerung der Beteiligung)“ 423. Mit anderen Worten setzt das unternehmerische Interesse eine Beteiligung an der Gesellschaft zumindest, wenn schon nicht mit Eigenkapital, so doch mit Risikokapital voraus.424 Der Forderung nach dem mit dieser Kapitalbeteiligung angeblich einhergehenden unternehmerischen Interesse ist zunächst die Rechtsprechung des BGH entgegen zu halten, nach der es für die Feststellung des Adressatenkreises des Eigenkapitalersatzrechts auf die Motive für eine Leistung an die Gesellschaft nicht ankomme.425 Denn auch der Gesetzgeber hat, obwohl die Unterschiede zwischen Eigen- und Fremdkapital Anlass für das Eigenkapitalersatzrecht waren, gerade nicht danach unterschieden, aus welchen Motiven ein Gesellschafter ein Darlehen gewährt und ob er dabei den Wert seiner Beteiligung steigern will.426 Käme es darauf an, müsste derjenige darlehensgebende Gesellschafter, der am Stammkapital beteiligt ist, ohne ein unternehmerisches Interesse zu verfolgen, etwa weil er mit seinem Einverständnis vollständig vom Gewinnbezug ausgeschlossen ist,427 aus dem Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts ausgeschlossen werden. Konsequenterweise müsste eine dem Kleinbeteiligungsprivileg des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG vergleichbare Regelung geschaffen werden: Nicht nur der nicht geschäftsführende, sondern auch der nicht unternehmerisch interessierte Gesellschafter müsste privilegiert werden. Ohnehin verfolgen aber Gesellschafter und Darlehensgeber in der Krise der Gesellschaft das gleiche Ziel: Beiden wird 421

Bezzenberger, in: FS Bezzenberger, 23 (34); Körner, S. 153 f. Siehe oben Kapitel C., V. 1. c) aa) (2), S. 130, und im einzelnen: Habersack, ZGR 2000, 384 (396); Runge, S. 152; Meier-Reimer, in: FS Rowedder, 245 (270); Hagemeister/Bültmann, WM 1997, 549 (553); Röver, in: Backhaus/Werthschulte, 77 (95). 423 Hagemeister/Bültmann, WM 1997, 549 (553). 424 So wohl auch Runge, S. 171. 425 BGHZ 121, 31 (41); BGHZ 119, 191 (196); BGHZ 105, 168 (176); BGHZ 81, 311 (314 f.); so auch Kästle, S. 171 f.; Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840 (842). 426 Ulmer, ZIP 1984, 1163 (1667). 427 Für die Zulässigkeit des vollständigen Ausschlusses vom Gewinnbezug BGHZ 14, 264 (271 f.); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 29, Rn. 52; Scholz/Verse, § 29, Rn. 74. 422

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C. Rechtliche Würdigung

es um die Rettung des eingesetzten Kapitals (sei es Eigen-, Risiko- oder Fremdkapital) gehen. Das langfristige unternehmerische Interesse an einer Steigerung des Werts des Geschäftsanteils dürfte in diesem Moment bei dem Gesellschafter in den Hintergrund treten. Aber auch umgekehrt ist nicht ersichtlich, warum das Sicherungsinteresse des Kapitalgebers und das unternehmerische Interesse ein taugliches Abgrenzungskriterium sein sollen. Auch der Darlehensgeber ist an der Solvenz und am Fortbestand des Schuldners interessiert. Wenn Runge dies lediglich als einen Reflex des eigenen Sicherungsinteresses bezeichnet,428 so greift dies zu kurz, da sie dem Gesellschafter ein unternehmerisches Interesse stets unterstellt und dem Darlehensgeber ein solches stets abspricht. Für beide Annahmen liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Nach alledem taugt das unternehmerische Interesse nicht als Abgrenzungskriterium bei der Einbeziehung Dritter in den Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts. Körners Argumentation, nach der aufgrund der Stellung des Eigenkapitalersatzrechts im Gesellschaftsrecht eine Beteiligung an Vermögen und Ertrag des Schuldners zu fordern sei, wird erschüttert durch die durch das MoMiG vorgenommene Verlagerung der Materie in das Insolvenzrecht sowie durch die diesbezügliche Begründung des Referentenentwurfs, nach der die Regeln in das Insolvenzrecht verlagert werden, „wo sie systematisch auch hingehören“ 429. Somit ist Körners Ansicht nicht überzeugend. Früh lässt offen, was er unter den Begriffen „gesellschafterähnliche Stellung“ bzw. „Quasi-Gesellschafter“ versteht. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Covenant-geschützte Dritte in eine der bezeichneten Positionen rücken kann oder ob auch er eine mittelbare Vermögensbeteiligung fordert, erfolgt nicht. Sofern Früh seine ablehnende Haltung gegenüber der Anwendung des Kapitalersatzrechts auf Covenants mit den wirtschaftlichen Interessen des Darlehensgebers begründet und darauf verweist, dass dieser lediglich „einen normalen, ohne weiteres rückzahlbaren Kredit gewähren“ 430 möchte, so sind ihm die Argumente entgegenzuhalten, die soeben gegen die Forderung nach einem unternehmerischen Interesse vorgebracht wurden. Schließlich überzeugt auch Servatius an der Konzeption des Eigenkapitalersatzrechts ausgerichtete Auffassung nicht. Er sieht in dem in § 32a Abs. 1 S. 1 GmbHG niedergelegten Gebot, sich wie ein ordentlicher Kaufmann zu verhalten, gleichzeitig ein Gebot konsistenten Finanzierungsverhaltens.431 Nur derjenige sollte vom Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts umfasst sein, der bereits aufgrund einer privatautonomen Entscheidung mit Kapital beteiligt war und in der Krise weiteres Risikokapital zur Verfügung stellte. Servatius bezeichnet 428 429 430 431

Runge, S. 153. RefE MoMiG v. 29. Mai 2006, abzurufen unter www.bmj.de, S. 56. Früh, GmbHR 1999, 842 (843). Servatius, S. 477 f.

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das Erfordernis der Beteiligung am Vermögen und Ertrag des Schuldners aber selbst – zu Recht – als fragwürdig. bb) Eigener Ansatz (1) Elemente der Verbandszugehörigkeit Das Erfordernis der Vermögensteilhabe beruhte auf der Annahme, die stille Beteiligung begründe neben weiteren, in einer Gesamtschau zu betrachtenden Faktoren eine Verbandszugehörigkeit.432 Diese wiederum sah der BGH als Voraussetzung für die Gleichstellung des Dritten mit einem GmbH-Gesellschafter an.433 Die Verbandszugehörigkeit bzw. Mitgliedschaft ist jedoch in ihrer konkreten Ausgestaltung variabel.434 So garantiert das GmbHG durch gewisse zwingende Mitgliedschaftsrechte die Mindestbedingung einer „Teilnahme am Gesellschaftsleben“ 435. Zu diesen zwingenden Mitgliedschaftsrechten gehören unter anderem das Auskunfts- und Einsichtsrecht gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG, das Minderheitenrecht zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung nach § 50 Abs. 1 GmbHG, das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung sowie zur Erhebung einer Anfechtungsklage gegen mangelhafte Gesellschafterbeschlüsse, das Preisgaberecht bei unbeschränkter Nachschusspflicht gemäß § 27 Abs. 4 GmbHG, das Austrittsrecht aus wichtigem Grund,436 die von § 61 Abs. 1 GmbHG verliehene Berechtigung zur Auflösungsklage sowie das Antragsrecht zur Bestellung und Abberufung von Liquidatoren nach § 66 Abs. 2, 3 GmbHG.437 Vermögensrechte, wie zum Beispiel das Recht auf einen Gewinnanteil gemäß § 29 Abs. 1 GmbHG oder auf eine Liquidationsquote nach § 72 GmbHG, sind jedoch nicht zu den zwingenden Mitgliedschaftsrechten zu zählen und demgemäß auch abdingbar.438 Demnach kann ein GmbH-Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag von der Gewinnbeteiligung bzw. vom Erhalt eines Anteils des Liquidationserlöses, freilich mit seinem Einverständnis, ausgeschlossen werden.439 432 BGHZ 106, 7 (10 f.): Nach dem Gesellschaftsvertrag waren die Stillen Gesellschafter am Ergebnis, Vermögen und den stillen Reserven der Beklagten beteiligt. Darüber hinaus bedurften bestimmte Handlungen der Geschäftsführung der Zustimmung der Stillen; Fleischer, ZIP 1998, 313 (316). 433 BGHZ 106, 7 (10 f.). 434 Schmidt, GesR, § 19 I 3. b), S. 550; ders., ZGR 2011, 108 (113 ff.). 435 RGZ 167, 65 (73). 436 BGHZ 116, 359 (360), Leitsatz d). 437 Vgl. insgesamt auch die Übersicht bei Scholz/Seibt, § 14, Rn. 32. 438 Scholz/Seibt, § 14 Rn. 33; Raiser, in: Hachenburg/Ulmer, § 14, Rn. 27 ff.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 14, Rn. 14 f. 439 Nach BGHZ 14, 264 (270) wird die Mitgliedschaft lediglich entleert, wenn der Gesellschafter gleichzeitig vom Stimmrecht, Gewinnrecht und vom Liquidationserlös ausgeschlossen wird.

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C. Rechtliche Würdigung

Kann aber die Verbandsmitgliedschaft auch ohne Innehaben von Vermögensrechten bestehen, ist nicht ersichtlich, warum es zur Einbeziehung in den mitgliedschaftlichen Verband zwingend eines unternehmerischen Interesses und damit einhergehend einer Vermögensteilhabe, sei es auch nur mit Risikokapital, bedürfen soll.440 Denn der mit Covenants ausgestattete Dritte kann eine Rechtsposition erlangen, welche der eines Verbandsmitglieds vollständig entsprechen kann, wobei er sich vom Mitglied nur durch die fehlende Einlage unterscheidet. Wie der Blick auf den Wortlaut des § 32a Abs. 3 GmbHG („Dritte“) sowie auf die vom BGH vorgenommene Ausdehnung des Regelungszwecks zeigt, kommt es hierauf aber nicht an. Lässt sich also ein Gesellschaftsexterner Rechte einräumen, die zu den genannten zwingenden Mitgliedschaftsrechten gehören, hält er aber andererseits keine Vermögensbeteiligung an der Gesellschaft, so kann er dennoch dem gesetzlichen Bild des Verbandsmitglieds entsprechen. Dadurch wird offensichtlich, dass auch ein gesellschaftsfremder Dritter in den mitgliedschaftlichen Verband einbezogen werden kann, ohne dass er eine Vermögensteilhabe besitzt.441 Nach alledem gibt es für das Erfordernis einer Beteiligung an Vermögen und Ertrag des Schuldners als Voraussetzung für eine Umqualifizierung von Fremdin Eigenkapital keine überzeugende Begründung. Vielmehr kann der gesellschaftsfremde Dritte auch ohne mittelbare Vermögensbeteiligung dem Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts unterfallen. (2) Kein Erfordernis besonders ausgeprägter Mitspracherechte Fleischer will die fehlende Vermögensteilhabe durch besonders ausgeprägte Mitspracherechte ersetzt verlangen.442 Er bleibt einer Begründung für das Erfordernis der besonderen Intensität der Möglichkeit der Mitsprache aber schuldig. Sollte Fleischer die besondere Ausprägung der Mitspracherechte dergestalt verstehen, dass bloße, mit denen eines Gesellschafters vergleichbare Mitspracherechte zum Ausgleich der fehlenden Vermögensbeteiligung nicht ausreichen sollen, gibt es für dieses Erfordernis keine Anhaltspunkte. Richtig ist vielmehr, dass derjenige, der gesellschafterähnliche Rechte besitzt, hinsichtlich seiner Finanzierungsfolgenverantwortung wie ein Gesellschafter zu behandeln ist.443 Auch der BGH stellt in seiner Rechtsprechung zum Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 GmbHG in zunehmendem Maße auf die dem gesellschaftsfremden Dritten eingeräumten Einflussrechte ab. Daraus folgt, dass es nicht auf die Intensität der Mit-

440 Ähnlich Kampshoff, GmbHR 2010, 897 (899 f.); tendenziell auch Schmidt, ZGR 2011, 108 (133 f.). 441 Ähnlich: Pentz, GmbHR 1999, 437 (447); Dörrie, ZIP 1999, 12 (15). 442 Fleischer, ZIP 1998, 313 (316). 443 Tendenziell auch Wiedemann, in: FS Beusch, 893 (907).

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spracherechte ankommt, sondern vielmehr gesellschafterähnliche Einflussmöglichkeiten genügen.444 (3) Statt dessen: Informationsvorsprung Will man dem gesellschaftsfremden Dritten aufgrund seiner Einflussmöglichkeiten eine Finanzierungsfolgenverantwortung auferlegen, darf nicht außer Acht bleiben, wie er diesen Einfluss erlangt. Die Möglichkeit des Gläubigers, die Entwicklung der Gesellschaft zu bestimmen, resultiert aus dem Darlehensvertrag. Dieser ist jedoch lediglich den beteiligten Parteien bekannt. Andere außenstehende Gesellschaftsgläubiger haben keine Kenntnis von der Art der Finanzierung, insbesondere bleibt ihnen verborgen, dass die Gesellschaft ihr Handeln nicht mehr autonom bestimmt, sondern von einem Dritten beeinflusst wird. Somit können die außerhalb der Covenant-geschützten Finanzierung stehenden Darlehensgeber keine Entscheidung über ihr weiteres Kreditengagement treffen, die alle Faktoren der Risikoabwägung berücksichtigt. Der Covenants enthaltende Darlehensvertrag wirkt sich so mittelbar zulasten der übrigen Gläubiger aus.445 Um dem Bedürfnis nach Gläubigerschutz gerecht zu werden, war in § 32a GmbHG aber vorgesehen, dass der Gesellschafter, der die Unternehmenskrise als erster erkannte, das Überleben der Gesellschaft nicht durch Darlehensfinanzierung verlängerte. Aufgrund seiner Einflussrechte innerhalb der Gesellschaft sowie des Informationsvorsprungs, den er gegenüber den Gläubigern besaß, wurde der Gesellschafter für die Folgen seiner Finanzierungsentscheidung verantwortlich gemacht. Gewährte er in der Krise ein Darlehen, wurde dieses wie Eigenkapital behandelt. Nichts anderes gilt für Covenant-geschützte Darlehen.446 Der Covenant-Gläubiger kennt die finanzielle Situation der Gesellschaft in der Re444 v. Gerkan, ZIP 1990, 384 (384), hält es für offensichtlich, dass die Tendenz erkennbar zugunsten einer sich steigernden Verschärfung der Haftungsmöglichkeiten verläuft; selbst Röver, in: Backhaus/Wertschulte, 77 (89), der sich gegen eine Einbeziehung von Covenant-Gläubigern in den Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts ausspricht, hält eine Absenkung der Relevanzgrenze für kapitalersetzende Maßnahmen in der Zukunft für möglich; tendenziell auch Diem, § 51, Rn. 8, der die Ansicht von Fleischer, ZIP 1998, 313, zwar für eine Mindermeinung hält, sich ihr gleichwohl aber anschließt; Servatius, S. 458 f., hält den „atypischen Fremdkapitalgläubiger“ für die naheliegende Konsequenz des „atypischen Pfandgläubigers“. 445 Die positiven Effekte des Vertrags, die aus der ständigen Überwachung und unter Umständen positiven Einflüssen auf die Geschäftsführungstätigkeit resultieren, können im Rahmen der Betrachtung der Unternehmenskrise außer Acht bleiben. 446 Wohl auch Reuter, NZI 2001, 393 (398); a. A. Habersack, ZGR 2000, 384 (395 ff.), der für die Finanzierungsfolgenverantwortung des Darlehensgebers ein gesellschaftsrechtlich bedingtes Interesse an der darlehensnehmenden Gesellschaft fordert, dabei aber den ebenfalls in den Regeln über den Eigenkapitalersatz verankerten Gedanken des Gläubigerschutzes außer Acht lässt; a. A. auch Kästle, S. 182, die dem Gläubiger, der keine Kenntnis von den ihn benachteiligenden Tatsachen hat, keinen Schutz zukommen lassen will.

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C. Rechtliche Würdigung

gel447 besser als andere Gläubiger. Letzteren ist also eine fundierte Finanzierungsentscheidung nicht mehr möglich. Eine vereinzelt vertretene Ansicht in der Literatur will die Unkenntnis des außenstehenden Gläubigers von den Einflussrechten des Darlehensgebers nicht als Argument für den erforderlichen Gläubigerschutz gelten lassen.448 Kästle hält es für nicht angemessen, den Gläubigerschutz von Umständen abhängig zu machen, die dem dritten Gläubiger in seinem Geschäftsverkehr mit der Gesellschaft unbekannt sind und deshalb die Entscheidungen des Gläubigers nicht beeinflussen können. Dies ist aus zwei Gründen verfehlt. Einerseits ist es zur Erfüllung des Tatbestandes gesetzlicher Schutzinstrumentarien grundsätzlich nicht erforderlich, dass der zu Schützende sämtliche Umstände kennt, die ihn schützenswert machen. Es ist vielmehr derjenige besonders zu schützen, der bestimmte Vorgänge, die sich zu seinen Lasten auswirken, nicht kennt. Würde er über sämtliche seine Gläubigerstellung in irgendeiner Weise betreffenden Informationen verfügen, könnte er eine ausgewogene Entscheidung treffen und bedürfte nur eingeschränkt des Schutzes des Gesetzes. Ferner begründet Kästle ihre Auffassung mit einer Ansicht von Rümker449, der jedoch in der von Kästle zitierten Passage untersucht, ob sich die konkrete Ausgestaltung der gesellschafterlichen Mitwirkungsrechte im Gesellschaftsvertrag auf die Finanzierungsverantwortung auswirkt. Vorliegend sind jedoch keine durch den Gesellschaftsvertrag zugewiesenen Rechte betroffen, sondern vielmehr Befugnisse, welche die Gesellschaft dem Dritten schuldvertraglich und somit für den außenstehenden Dritten verborgen zuweist. Die Ansicht von Kästle kann daher nicht überzeugen. Fraglich ist jedoch, wie der Informationsvorsprung des Quasi-Gesellschafters ausgestaltet sein muss, um sein Darlehen als Eigenkapital zu qualifizieren. Die bloße Kenntnis vom Covenant-geschützten Darlehensvertrag wird alleine nicht ausreichen. Im Geschäftsverkehr entspricht es der Normalität, dass Vertragspartner einer Gesellschaft nicht sämtliche übrigen von der Gesellschaft eingegangenen Verträge kennen, seien sie im Einzelfall sogar nachteilig. Hierfür besteht auch keine Notwendigkeit, da sich der außenstehende Dritte über die nach §§ 325 ff. HGB zu veröffentlichenden Informationen ein Bild vom Schuldnerunternehmen machen kann: Durch die Veröffentlichung der in § 325 Abs. 1 S. 1 bis 3 HGB beschriebenen Unterlagen werden diese für die Allgemeinheit zugänglich.450 Ziel ist neben dem Funktionsschutz des Marktes auch der Individualschutz der Marktteilnehmer.451 Dem Gläubigerschutz wird dadurch aus447 Covenants enthalten regelmäßig intensivere Informationspflichten der Gesellschaft als dies durch Publizitätspflichten vorgesehen ist. 448 Kästle, S. 182. 449 Rümker, ZGR 1988, 494 (505). 450 Fehrenbacher, in: MünchKomm HGB, § 325, Rn. 7. 451 Merkt, in: Baumbach/Hopt, § 325, Rn. 1.

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reichend Rechnung getragen. Soll aber ein Informationsvorsprung des Covenant-geschützten Darlehensgebers Voraussetzung für die Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital sein, so kann dies nur gelten, wenn die Informationsrechte des Gläubigers über die Publikationspflichten des Schuldners nach § 325 HGB hinausgehen, sei es qualitativ hinsichtlich der Tiefe der Information oder quantitativ hinsichtlich der Häufigkeit des Reportings. Dann gewinnt er einen Informationsvorsprung, der ihm eine Entscheidung über sein Kreditengagement ermöglicht, ohne dass außenstehenden Gläubigern dieses in gleicher Weise möglich ist.452 cc) Ergebnis: Gesellschafterähnlicher Einfluss + Informationsvorsprung Nach alledem gibt es für das Erfordernis einer Beteiligung an Vermögen und Ertrag des Schuldners als Voraussetzung für eine Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital keine überzeugende Begründung. Vielmehr kann der gesellschaftsfremde Dritte auch ohne mittelbare Vermögensbeteiligung dem Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts unterfallen, wenn er über gesellschafterähnlichen Einfluss verfügt und seine Informationsrechte über die Publikationspflichten des Schuldners nach § 325 HGB hinausgehen. d) Anwendung der gewonnenen Grundsätze auf Covenants aa) Gesellschafterähnlicher Einfluss (1) Die von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernisse Will man vor dem Hintergrund des von der Rechtsprechung entwickelten Auslegungsgrundsatzes des § 32a GmbHG den Gläubiger eines Covenant-geschützten Darlehensvertrags in den Anwendungsbereich des § 32a GmbHG einbeziehen, so müssten dem Darlehensgeber durch die Vereinbarung von Covenants zumindest diejenigen (Einfluss-)Rechte zukommen, die der BGH in der Pfandgläubiger-Entscheidung für eine ebensolche Einbeziehung für erforderlich hielt. Zwar beurteilte der BGH in der Pfandgläubiger-Entscheidung die Lage der Schuldnerin im Wege einer Gesamtschau. Um jedoch die Übertragbarkeit der Entscheidung auf Covenant-geschützte Darlehen zu beurteilen, ist ein Blick auf die Einzelmerkmale des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts nötig. Der BGH sah zunächst eine schwerwiegende Beschränkung der Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter der Schuldnerin darin, dass die Gesellschafter in grundsätzlichen Fragen ihrer Mitgliedschaft nicht mehr eigenverantwortlich entscheiden konnten. Da die Schuldnerin insbesondere

452

Gleichlautend zur Informationsasymmetrie Körner, S. 160.

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C. Rechtliche Würdigung

(i) vor Fassung eines Gewinnverwendungsbeschlusses, (ii) vor Abschluss und Änderung des Gesellschaftsvertrags oder vor Änderungen der Rechtsform sowie (iii) vor der Verschmelzung oder Einbringung der Gesellschaftsanteile in eine andere Gesellschaft die Zustimmung der Beklagten einholen musste, konnte die Beklagte nach Auffassung des BGH alle wichtigen Entscheidungen blockieren,453 obwohl die Zustimmungsvorbehalte lediglich rein schuldrechtlich vereinbart und nicht gesellschaftsrechtlich vermittelt waren. Darüber hinaus sah der BGH in der Möglichkeit der Übernahme der Geschäftsführungstätigkeit durch die Beklagte ein Indiz für deren unternehmerischen Einfluss auf die Geschicke der Schuldnerin.454 (2) Die durch Covenants vermittelten Rechte Derartige Regelungen sind typisch für Covenant-geschützte Darlehensverträge. Bereits bei Abschluss des Vertrags werden, ebenfalls rein schuldrechtlich, Geoder Verbote zu obigen Regelungsgegenständen vereinbart. Exemplarisch und unter Beibehaltung der obigen Nummerierung seien als Beispiel 28 einige Klauseln aufgezählt, die in der dargestellten Form der Praxis entstammen, im Detail also auch modifiziert Verwendung finden können. Beispiel 28: (i) Borrower will not declare any dividends or authorize any other distribution on any stock of Borrower, whether now or hereafter outstanding, or make any payment on account of the purchase, acquisition, redemption, or other retirement of any such stock.455 (ii) Borrower will not, and will not permit any Subsidiary to, make any substantial change in its present business or engage in any activities apart from its present business; dissolve, merge or consolidate with or into any corporation or otherwise change its identity or corporate structure; sell, lease transfer, or otherwise dispose of all or any substantial part of its assets (except for Inventory in the ordinary course of business), whether now owned or hereafter acquired; or change its corporate name or the use of any trade names; or change its chief executive office.456 (iii) The Borrower shall not enter into any amalgamation, demerger, merger or reconstruction.457 453 454 455 456 457

BGHZ 119, 191 (198). BGHZ 119, 191 (197 f.). Quelle: Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–81. Quelle: Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–82. Quelle: Wood, S. 432.

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Diese Ge- und Verbote werden bei Vertragsschluss für die Darlehenslaufzeit vereinbart, sodass der Schuldner bei einer geplanten Abweichung die Zustimmung des Gläubigers einholen muss, will er nicht Gefahr laufen, dass das Darlehen gekündigt wird. Nach Verstoß gegen eine Covenant-Klausel ist rein faktisch jede Maßnahme der Schuldnerin an die Zustimmung des Gläubigers gebunden, da der Darlehensgeber mit der jederzeitigen Ausübung des vertraglich vereinbarten Kündigungsrechts drohen kann.458 Derartige Zustimmungsvorbehalte lassen sich nach einem Bruch der Covenants für strukturändernde wie geschäftsleitende Maßnahmen gleichermaßen feststellen. Während Erstere bereits in obigem Katalog enthalten sind, hat der BGH für Letztere festgestellt, dass die rein faktische Übertragung der Geschäftsführung an eine von der Beklagten bestimmte Unternehmensberatung ebenfalls ein Indiz für den unternehmerischen Einfluss der Beklagten darstellt. Eine derartige faktische Verdrängung der Geschäftsführung können auch Covenants vorsehen. Nicht alle der in den vereinbarten Klauseln enthaltenen Ge- und Verbote betreffen Strukturmaßnahmen. Vielmehr schränkt ein Großteil der Affirmative und Financial Covenants die Geschäftsführung des Schuldners ein, da die festgelegten Maßnahmen durchzuführen oder zu unterlassen sowie die festgelegten Kennzahlen zu erreichen sind. Wann der Klauselapparat jedoch eine Intensität erreicht, dass von einer Verdrängung der Geschäftsführung gesprochen werden muss, lässt sich nur in der vom BGH erwähnten Gesamtschau ermitteln. Zweifelsfrei muss jedoch eine Verdrängung der Geschäftsführung angenommen werden, wenn sich der Darlehensgeber eine umfangreiche Vollmacht einräumen lässt und nutzt, die ihn, wie Beispiel 29 zeigt, berechtigt, alle Maßnahmen durchzuführen, der der Erfüllung des Darlehensvertrags dienen. Beispiel 29: 459 Borrower hereby irrevocably constitutes and appoints Lender [. . .], with full power of substitution, as its true and lawful attorneys-in-fact with full irrevocable power and authority [. . .] in Lender’s own name [. . .] to take any and all appropriate action [. . .] that may be necessary or desirable to accomplish the purposes of this Agreement, [. . .] and hereby ratifying all that said attorney-in-fact shall lawfully do or cause to be done by virtue hereof. [. . .]

Der Darlehensgeber wird hierdurch ermächtigt, Maßnahmen zur Erfüllung des Darlehensvertrags zu ergreifen. Neben der Erfüllung der aus den Covenants entstehenden Verpflichtungen kann er insbesondere die Darlehensrückzahlung anstreben. Dies rechtfertigt nahezu jede geschäftsführende Maßnahme des Darlehensgebers zum Erhalt oder zur Verbesserung der wirtschaftlichen Situation des Schuldners. 458 Siehe das Beispiel einer Kündigungsklausel in Beispiel 44, Kapitel B., III. 3. b), S. 44, dort in der Einleitung „.at any time“ sowie unter (c) „on demand“. 459 Verkürzte Fassung von Beispiel 44, Kapitel B., III. 3. b), S. 44.

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C. Rechtliche Würdigung

(3) Zwischenergebnis Durch Vereinbarung von Ge- und Verboten in Covenants nimmt der Gläubiger bereits bei Abschluss des Darlehensvertrags Einfluss auf strukturändernde und geschäftsleitende Maßnahmen. Bei einem Bruch der Covenants entstehen darüber hinaus weitere Rechte des Gläubigers, die vielfach die Geschäftsführung des Schuldners aus ihrer Funktion verdrängen. Der Gläubiger kann die Führung der laufenden Geschäfte, um die Formulierung des BGH zu benutzen, „gleichsam im Handstreich übernehmen“ 460. Diese Einflussrechte des Darlehensgebers können somit derart weitreichend sein, dass der Gläubiger nach den Grundsätzen der Pfandgläubiger-Entscheidung hinsichtlich der Möglichkeit der Einflussnahme nicht mehr von einem Gesellschafter zu unterscheiden ist. Zwar hat der BGH über den zur Entscheidung stehenden Einzelfall hinaus lediglich auf die vorzunehmende Gesamtschau der vertraglichen Abrede verwiesen. Jedenfalls liegt aber die Möglichkeit gesellschafterähnlicher Einflussnahme vor, wenn Klauseln der in Beispiel 28 enthaltenen Art zur Beschränkung von Dividendenausschüttungen, Änderungen des Gesellschaftsvertrags und Übertragungen der Geschäftsanteile kombiniert werden mit Möglichkeiten der Einflussnahme auf die laufende Geschäftstätigkeit des Schuldners, wie es in Beispiel 29 aufgezeigt wurde. (4) Kritik der Literatur Gegenteilige Ansichten stellen zwar darauf ab, dass Covenants nicht vereinbart werden, um dem Darlehensgeber Weisungs- oder Entscheidungsrechte zu gewähren.461 Vielmehr verpflichte sich der Schuldner lediglich, bestimmte Handlungen zu unterlassen, die eine Rückzahlung des Darlehens gefährden. Dem Schuldner würden nur bestimmte Unterlassungspflichten auferlegt. (5) Stellungnahme Diese Argumentation kann bereits im Ansatz nicht dahin gehend überzeugen, dass der Anwendungsbereich des § 32a GmbHG nicht auf Covenant-Gläubiger ausgeweitet werden konnte. Stellt man allein auf die dem Schuldner auferlegten Unterlassungspflichten ab, so können diese bereits bei besonders strenger Formulierung dazu führen, dass der Gläubiger in Angelegenheiten der Geschäftsführung die Möglichkeit der Mitsprache erhält: Zwar verpflichten die in Rede stehenden Unterlassungspflichten den Schuldner nur dazu, bestimmte Handlungen nicht vorzunehmen, jedoch kann der Schuldner durch ein besonders dichtes Netz von Unterlassungspflichten zur Vornahme bestimmter Handlungen, gleichsam der einzig noch möglichen bzw. erlaubten, gezwungen werden.462 460 461 462

BGHZ 119, 191 (197). Kusserow/Dittrich, WM 2000, 745 (758); Diem, BKR 2002, 1034 (1038). Ähnlich auch für Zustimmungsvorbehalte BGHZ 119, 191 (198).

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Kusserow/Dittrich und Diem verkennen zudem gleichermaßen, dass Covenantgeschützte Darlehensvereinbarungen nicht lediglich Unterlassungspflichten des Schuldners begründen. Vielmehr werden in einem Covenant-Klauselwerk Tatbestände definiert, bei deren Eintritt der Gläubiger Handlungsrechte erhält. Es werden somit bei Vertragsschluss nicht nur Rechte und Pflichten aufgestellt, die unverändert während der Vertragsdauer fortbestehen und die Parteien dergestalt binden, dass sie keine Handlungsmöglichkeit mehr besitzen.463 Der Vertrag läuft nicht gleichsam „von selbst“ und führt nicht lediglich dazu, dass die vereinbarten Rechtsfolgen nach vorheriger Definition eintreten. Covenant-geschützte Darlehensverträge sehen offene Handlungsmöglichkeiten vor: Bei Eintritt eines bestimmten, vorher definierten Ereignisses erhält der Gläubiger das Recht, Maßnahmen zu fordern, Handlungen zu untersagen oder – abgemildert – an seine Zustimmung zu knüpfen. Er erhält bereits dadurch die Möglichkeit, maßgeblich auf die Geschäftsführung des Schuldners einzuwirken. Zusätzlich kann er durch die in Beispiel 29 enthaltene Ermächtigung die Geschäftsführung vollständig verdrängen. Dem Darlehensgeber kann daher eine Stellung anwachsen, in der er die Geschicke des Darlehensnehmers vollständig bestimmt. Dabei kann der Gläubiger zwar die ihm gewährten Mitwirkungsrechte nicht gerichtlich durchsetzen,464 jedoch kann er bei einem Verstoß gegen die Covenants das Darlehen kündigen und somit den Schuldner wirtschaftlich zwingen, seine Weisungen auszuführen. Gerade bei Unternehmen, die auf die mitunter wenigen Kapitalgeber angewiesen sind, kann die Drohung mit einer Darlehenskündigung ähnlichen Einfluss auf die Geschäftsführung haben, wie eine Weisung eines Gesellschafters: Der Schuldner wird der vom Gläubiger geforderten Maßnahme nachkommen.465 (6) Ergebnis Es kann somit festgehalten werden, dass die Verwendung von Covenants dazu führen kann, dass der Gläubiger eine Position einnimmt, die der eines Gesellschafters nahe kommt und er dadurch gesellschafterähnlichen Einfluss ausüben kann. Somit konnte durch die Verwendung intensiver Covenants eine der vom BGH zur Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 32a Abs. 3 GmbHG aufgestellten Voraussetzungen466 erfüllt werden. 463

So aber wohl Diem, BKR 2002, 1034 (1038). Siehe dazu ausführlich Kapitel C., IV., S. 86 ff.; in seiner Pfandgläubiger-Entscheidung (BGHZ 119, 191) stellte der BGH im Übrigen auch nicht auf die Durchsetzbarkeit der dem Gläubiger eingeräumten Rechte ab, sondern schloss allein aus der Tatsache, dass die Parteien sich entsprechend verhielten, und aus dem Wortlaut der Vereinbarung auf eine gesellschafterähnliche Stellung der Darlehensgeberin. 465 Servatius, S. 544 ff., sieht hierin eine mittelbare Einflussnahme, die selten durch Positive, gelegentlich durch Financial und meist durch Negative Covenants erreicht wird. 466 Erforderlich ist dazu nach Ansicht des BGH neben der gesellschafterähnlichen Stellung des Dritten seine Einbeziehung in den mitgliedschaftlichen Verband. Siehe dazu oben Kapitel C., V. 1. b) dd), S. 128 f. 464

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C. Rechtliche Würdigung

bb) Informationsvorsprung (1) Die Publizitätspflichten der Kapitalgesellschaften Nach § 325 Abs. 1 HGB haben die gesetzlichen Vertreter von Kapitalgesellschaften den Jahresabschluss mit dem Bestätigungsvermerk oder dem Vermerk über dessen Versagung unverzüglich nach seiner Vorlage an die Gesellschafter, jedoch spätestens vor Ablauf des zwölften Monats des dem Abschlussstichtag nachfolgenden Geschäftsjahrs beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers einzureichen. Gleichzeitig, so § 325 Abs. 1 S. 3 HGB, „sind der Lagebericht, der Bericht des Aufsichtsrats, die nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebene Erklärung und, soweit sich dies aus dem eingereichten Jahresabschluss nicht ergibt, der Vorschlag für die Verwendung des Ergebnisses und der Beschluss über seine Verwendung unter Angabe des Jahresüberschusses oder Jahresfehlbetrags elektronisch einzureichen“. Gemäß § 326 HGB haben nach der Definition des § 267 HGB kleine Kapitalgesellschaften lediglich den Jahresabschluss und den Anhang ohne Angaben über die Gewinn- und Verlustrechnung einzureichen. Mittelgroße Kapitalgesellschaften genießen eine Erleichterung bei der Aufstellung der Bilanz: sie brauchen zur Veröffentlichung nur eine nach der Regelung des § 266 Abs. 1 S. 3 HGB verkürzte Bilanz zu erstellen, in welcher die in § 327 HGB genannten Posten gesondert anzugeben sind. Somit hat ein Schuldner im strengsten Fall des § 325 HGB, nämlich wenn er eine große Kapitalgesellschaft ist, die Bilanz, die Gewinn- und Verlustrechnung, den Anhang und den Lagebericht zu veröffentlichen. Sämtlichen Gesellschaften ist gemein, dass sie ihrer Publizitätspflicht nach §§ 325 ff. HGB jährlich nachkommen müssen, längstens innerhalb eines Jahres ab dem Abschlussstichtag. Dieser Zeitraum wird für kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften nach § 325 Abs. 4 HGB auf längstens vier Monate verkürzt. Für Inlandsemittenten von Wertpapieren sieht das WpHG über die handelsrechtlichen Erfordernisse hinausgehende Publizitätspflichten vor. Die Emittenten haben nach § 37w WpHG einen Halbjahresfinanzbericht und nach § 37x WpHG wahlweise einen Quartalsfinanzbericht oder eine Zwischenmitteilung der Geschäftsleitung zu veröffentlichen. Die Finanzberichte haben einen auf den jeweiligen Berichtszeitraum bezogenen verkürzten Abschluss, einen Zwischenlagebericht und den Bilanzeid zu enthalten. In der Zwischenmitteilung der Geschäftsführung sind wesentliche Ereignisse und Geschäfte sowie ihre Auswirkungen auf die Geschäftslage darzustellen.

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(2) Die durch Covenants vermittelten Rechte Die in Covenants enthaltenen Informationspflichten des Schuldners sind aus Beispiel 8467 ersichtlich. Vergleicht man diese mit den weitestreichenden gesetzlichen Publizitätspflichten inländischer Emittenten, so ist festzustellen, dass der Darlehensgeber aufgrund der Covenants häufiger, schneller und mehr Informationen erhält als aufgrund der gesetzlichen Offenlegungspflichten: die Herausgabe der nach den Ziffern (4)–(8) des Beispiels 8 geschuldeten Informationen ist weder nach HGB noch nach WpHG vorgesehen. Die nach den Beispielsziffern (2) und (3) geschuldeten Informationen gehen inhaltlich und hinsichtlich des Zeitrahmens für die Übermittlung über §§ 37x, 37w WpHG hinaus. Die Offenlegung der Bilanzen nach Beispielsziffer (1) findet sich zwar in § 325 Abs. 1 HGB, nicht jedoch der kurze Zeitrahmen von 90 Tagen nach Ende des Geschäftsjahrs. (3) Ergebnis Die in Covenants enthaltenen Informationspflichten des Schuldners gehen über die gesetzlichen Publizitätspflichten von Kapitalgesellschaften hinaus. Der Gläubiger erhält dadurch im Vergleich zum nicht von Covenants profitierenden Dritten einen Informationsvorsprung. Nach der hier vertretenen Auffassung war der gesellschaftsfremde Dritte auch ohne mittelbare Vermögensbeteiligung in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts einzubeziehen, sofern er über gesellschafterähnlichen Einfluss verfügt und seine Informationsrechte über die Publikationspflichten des Schuldners nach § 325 HGB hinausgehen. Beide Kriterien sind, wie gezeigt wurde, regelmäßig erfüllt. e) Kontrollüberlegungen aa) Normzweck des Eigenkapitalersatzrechts Diese Erkenntnis hält auch einer Überprüfung am Zweck der Norm stand.468 Begründung für das Kapitalersatzrecht war unter anderem die Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter. Derjenige Gesellschafter, welcher der Gesellschaft Mittel zuführte, sollte sein Finanzierungsrisiko nicht durch die Wahl der Finanzierungstechnik auf außenstehende Gläubiger abwälzen können.469 Wie bereits erläutert, steht der hier untersuchte Quasi-Gesellschafter dem mit Eigenkapital beteiligten Gesellschafter hinsichtlich seiner Einflussrechte gleich. Ferner besitzt er Informationsrechte, deren Ausnutzung ihm Kenntnis über die wirt467 468 469

Siehe oben Kapitel B., III. 3. i), S. 36 f. Siehe zu diesem Erfordernis auch Klein, S. 326. Siehe oben, S. 125; Scholz10 /Schmidt, §§ 32a, 32b, Rn. 4.

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schaftliche Situation der Gesellschaft verschaffen. Führt nun dieser Quasi-Gesellschafter der Gesellschaft Kapital zu, so erschien es nach bisherigem Kapitalersatzrecht zwingend notwendig, ihn aufgrund seiner herausragenden, Einfluss nehmenden Stellung, die ihn gerade als Gesellschafter erscheinen ließ, auch als solchen zu behandeln. Andernfalls hätte der Darlehensvertrag dem Covenant-geschützten Quasi-Gesellschafter den Schutz gewährt, den die Kapitalersatzregeln gerade ausschließen sollten: Er hätte der Gesellschaft zunächst Fremdkapital zuführen können, welches er in der Insolvenz hätte zurückfordern können. Der ihm eingeräumte Einfluss auf die Gesellschaft wäre unberücksichtigt geblieben.470 Er konnte jedoch aufgrund seines Einflusses nach der Darlehensgewährung maßgeblich zur positiven, aber auch – was für die Beurteilung der Anwendbarkeit des § 32a Abs. 3 GmbHG erheblicher ist – zur negativen wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens beitragen.471 Wäre die Gesellschaft dann in die Insolvenz gefallen, hätte der Covenant-Gläubiger die Möglichkeit gehabt, die von ihm gewährten Fremdmittel als gewöhnlicher Insolvenzgläubiger zurückzufordern, obwohl er möglicherweise für die Unternehmenskrise (mit-)verantwortlich war.472 Nach dem Normzweck des § 32a GmbHG ist die Ausweitung des Anwendungsbereichs der Kapitalersatzregeln auf Covenant-geschützte Fremdkapitalgeber, die mit den oben beschriebenen Einfluss-473 und Informationsrechten ausgestattet sind, geboten. Diesem Quasi-Gesellschafter käme dann eine gesellschaftergleiche Finanzierungsfolgenverantwortung zu. bb) Argument der Sanierungsfeindlichkeit Teilweise wird auch vertreten, dass das Kapitalersatzrecht durch eine Überbetonung des Gläubigerschutzes sanierungsfeindlich sei.474 Es sei daher möglichst einschränkend auszulegen. Dem liegt vermutlich die Überlegung zugrunde, dass in der Krise der Gesellschaft mehr Kapitalgeber gewonnen werden können, wenn diese eine Einbeziehung in die Kapitalersatzvorschriften nicht befürchten müs470 Der Ansicht von Kästle, S. 182, die unter Verweis auf Pentz, BB 1997, 1265 (1268), den Zweck des Eigenkapitalersatzrechts nicht in der „Inpflichtnahme eines Dritten aufgrund einer besonderen mitunternehmerischen Verantwortung auf Grund seiner besonderen Lenkungs- und Einflussmöglichkeiten“ sieht, ist zuzustimmen. Jedoch schließt dies die Anwendbarkeit des Kapitalersatzrechts auf Covenant-geschützte Darlehensverträge nicht aus, da der Dritte, welcher eine mitunternehmerische Verantwortung innehat, sein Verhalten am Ziel des § 32a GmbHG, dem Gläubigerschutz, messen lassen muss. So im Folgenden auch Pentz, BB 1997, 1265 (1268). 471 Ähnlich Körner, S. 168 f. 472 Im Ergebnis auch Wiedemann, in: FS Beusch, 893 (912); Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840 (846). 473 Siehe oben, Kapitel C., V. 1. d) aa) (2), S. 140 ff. 474 Kästle, S. 185 f.; Hagemeister/Bültmann, WM 1997, 549 (554); Körner, S. 208.

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sen. Zwar ist dies zum Wohle der Gesellschaft eine nachvollziehbare Argumentation, jedoch darf die Sanierung der Gesellschaft nicht auf dem Rücken der Gläubiger ausgetragen werden. Vielmehr muss es auch bei der Sanierung dabei bleiben, dass die Interessen aller Beteiligten beachtet werden. Die Aufnahme neuer Darlehen unter Ausgabe unternehmerischer Mitspracherechte an gesellschaftsexterne Dritte würde zu einer Schieflage in der Interessenwahrung aller Beteiligten führen. Insbesondere wäre auf Seiten der Gläubiger zu befürchten, dass sich ihre Quote im Insolvenzfalle verschlechtern würde, wenn ein Dritter weitere Fremdmittel zur Verfügung stellt, die im Insolvenzfalle nicht als Eigenkapital behandelt würden. Diese Risikolage der Gläubiger kann auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass der Kapitalgeber unter Umständen eine Sanierung der Gesellschaft herbeiführt. Die Sanierungschance der Gesellschaft würde gleichsam mit einem erhöhten Risiko der Gläubiger erkauft. Andererseits würde der Dritte, der das Risiko der Gläubiger erhöht, selbst keine Verantwortung tragen, da er sein Kapital unter Ausnutzung der ihm eingeräumten Informationsrechte jederzeit wieder abziehen kann oder im schlechtesten Falle auf die Insolvenzquote verwiesen würde. Zudem kann er durch die ihm gewährten Mitspracherechte die Entwicklung des Unternehmens so gestalten, dass seine Interessen gewahrt bleiben. Diese Schieflage der unterschiedlichen Interessen ist jedoch nicht hinnehmbar, so dass auch aus ökonomischer Sicht nichts gegen die Umqualifizierung von durch einen gesellschafterähnlichen Dritten gewährtem Fremd- in Eigenkapital spricht. f) Ergebnis Nach alledem kann ein gesellschaftsfremder Darlehensgeber in den Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts einbezogen werden, wenn er über gesellschafterähnliche Einflussrechte auf das Schuldnerunternehmen und über Informationsrechte verfügt, die über § 325 HGB hinausgehen. 2. Der gesellschaftergleiche Dritte im Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a) Wortlaut Nachdem für das Eigenkapitalersatzrecht festgestellt wurde, dass die Fremdmittel eines Covenant-geschützten Darlehensgebers in Eigenkapital umqualifiziert werden können, ist fraglich, ob für die hier untersuchten Darlehensverträge auch im Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO eine Gleichstellung gesellschaftsexterner Kreditgeber mit den Gesellschaftern möglich ist.475 475 So auch Bayer/Graff, DStR 2006, 1654 (1659), die allerdings als Beleg ihrer positiven Antwort lediglich den RefE MoMiG anführen; Schmidt, ZIP 2006, 1925 (1933), hält dies für eines der verbleibenden intrikaten Abgrenzungsprobleme.

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C. Rechtliche Würdigung

Während § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F. noch an die eigenkapitalersetzende Funktion des Gesellschafterdarlehens anknüpfte, verzichtet die durch das MoMiG geänderte Fassung auf diese Einschränkung und behandelt alle Gesellschafterdarlehen als nachrangig. Auf das Merkmal „kapitalersetzend“ wird ebenso verzichtet wie auf die Beurteilung, ob eine Krise der Gesellschaft vorliegt476. Ferner werden gemäß § 39 Abs. 4 S. 1 InsO alle Kapital- und Personengesellschaften von der Nachrangigkeit des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst, bei denen keine natürliche Person haftender Gesellschafter ist. Das Sanierungsprivileg bleibt in § 39 Abs. 4 S. 2 InsO ebenso erhalten wie das Kleinbeteiligungsprivileg in § 39 Abs. 5 InsO. Unklar ist aber, welche Forderungen neben Gesellschafterdarlehen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig zu behandeln sind. Während die Vorschrift in ihrer alten Fassung durch den Bezug auf kapitalersetzende Darlehen in den Anwendungsbereich des § 32a GmbHG führte und damit die nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F. gleichgestellten Forderungen solche waren, die ein Dritter gemäß § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG hatte,477 lässt der neue Wortlaut des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einen derartigen Verweis vermissen: In Bezug auf die hier untersuchten Darlehen Dritter spricht das Gesetz von „Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen [gemeint ist das Gesellschafterdarlehen] wirtschaftlich entsprechen.“ Zwar kommt dies der Vorschrift des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG sehr nahe, jedoch verzichtet das MoMiG auf eine Übernahme des bisherigen Wortlauts. Insbesondere fehlt in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO jeglicher Hinweis auf „Dritte“.478 Daraus aber zu folgern, dass Darlehen Dritter nicht in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fallen sollen,479 wäre verfehlt. Der Wortlaut lässt eine Anwendung der Norm auf Darlehen von Quasi-Gesellschaftern zu, indem er von Darlehen spricht, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. In Kombination mit den Begründungen des Referentenund des Regierungsentwurfs, nach denen inhaltlich am Recht der Gesellschafterdarlehen keine Veränderung vorgenommen werden soll, ist davon auszugehen, dass der Gesetzeswortlaut der Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf Darlehen Dritter nicht entgegensteht.480 476 Hölzle, ZIP 2011, 650 (653), zu daraus möglicherweise resultierenden Lücken des neuen Haftungskonzepts; Huber, ZIP 2010, Beilage zu Heft 39, 7 (8), hält dies für die spektakulärste Änderung der Rechtslage. 477 Ehricke, in: MünchKomm InsO, § 39, Rn. 43; RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 123. 478 Tillmann, GmbHR 2006, 1289 (1291). 479 So beispielsweise Wälzholz, DStR 2007, 1914 (1918), der trotz Hinweises auf Zweifel unter Wertungsgesichtspunkten aufgrund des Wortlauts keine andere Auslegung für möglich hält. 480 So auch Tillmann, GmbHR 2006, 1289 (1291 f.); Schmidt, ZIP 2006, 1925 (1929); Freitag, WM 2007, 1681 (1682); Breidenstein, ZInsO 2010, 273 (278); im Ansatz auch Habersack, ZIP 2007, 2145 (2148), dann aber mit anderem Ergebnis für Covenants; ähnlich Runge, S. 178.

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b) Gesetzeszweck aa) Gesetzesbegründung Einen Schluss auf den Adressatenkreis der Norm lässt die Begründung des Referentenentwurfs des MoMiG zu, nach dem der bisherige § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG sachlich in die Neuregelung des § 39 InsO übernommen werden soll.481 Grund für die Änderung ist die generelle Abkehr vom Eigenkapitalersatzrecht im Recht der GmbH, welche durch das MoMiG vollzogen wurde. Durch Streichung der §§ 32a, b GmbHG, §§ 129a, 172a HGB und die Einführung rechtsformneutraler Ergänzungen in den §§ 39, 44a und 135 InsO wird die Gesellschafterfremdfinanzierung nun abschließend durch die Insolvenzordnung geregelt. Gesellschafterdarlehen werden damit nachrangig behandelt, Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen innerhalb eines Jahres vor Stellung des Insolvenzantrags werden anfechtbar. Gesetzgeberische Intention war die Vereinfachung des GmbHRechts482 sowie die systematische Korrektur des normierten Rechts der Gesellschafterdarlehen, welches in das Insolvenzrecht gehöre.483 Auch nach dem Regierungsentwurf des MoMiG wurden die Regelungen des Gesellschafterdarlehens in das Insolvenzrecht verlagert.484 Dadurch liegt die Annahme nahe, dass sich der Regelungsgehalt des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht von dem des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG unterscheidet.485 bb) Literaturmeinungen Zahlreiche Stimmen in der Literatur knüpfen an die Ausführungen der Gesetzesbegründung an und sehen in der Neuordnung des Eigenkapitalersatzrechts lediglich eine Neuplatzierung. Eine inhaltliche Änderung sei damit jedoch nicht verbunden. Nach Habersack soll die Neuregelung auch von „bestimmten Dritten“ gewährte Darlehen umfassen486, wer damit jedoch gemeint ist, bleibt offen. Bork sieht in der Anwendung der Normen des Kapitalersatzrechts auf Nichtgesellschafter und auf andere Rechtshandlungen als Darlehen das (unveränderte)

481 RefE MoMiG v. 29. Mai 2006, abzurufen unter http://www.gesmat.bundesge richtshof.de/gesetzesmaterialien/16_wp/momig/refe_29_05_06.pdf, S. 83 (Stand: 01.07. 2014). 482 Körner, S. 115, hielt dieses Ansinnen schon vor Inkrafttreten des Gesetzes für erfolgreich. 483 RefE MoMiG v. 29. Mai 2006, abzurufen unter http://www.gesmat.bundesge richtshof.de/gesetzesmaterialien/16_wp/momig/refe_29_05_06.pdf, S. 56 (Stand: 01.07. 2014); zustimmend Bork, ZGR 2007, 250 (252); Braun/Bäuerle, § 39, Rn. 15. 484 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks, 354/07, S. 96. 485 Pentz, in: FS Hüffer, 747 (754), will hingegen den Bestimmungen selbst bzw. ihren Materialien keinerlei Wertungsgrundlagen entnehmen können. 486 Habersack, ZIP 2007, 2145 (2148); Tillmann, GmbHR 2006, 1289 (1291 f.).

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Hauptanwendungsproblem der alten und der neuen Rechtslage.487 Altmeppen ist der Auffassung, es habe sich hinsichtlich der Erweiterung des Adressatenkreises auf wirtschaftlich dem Grundfall vergleichbare Fälle sachlich nichts geändert, sodass Rechtsprechung und Lehre zum alten Recht weiterhin gelten würden.488 Bayer/Graff gehen unter Berufung auf den Referentenentwurf davon aus, dass mit der Verortung im Insolvenzrecht keine Veränderung verbunden sei.489 Grundlegend hat sich auch Karsten Schmidt mit dem Normzweck des neuen § 39 InsO auseinandergesetzt. Auch er kommt zu dem Ergebnis, dass die Frage nach darlehensgleichen Leistungen unter dem neuen Insolvenzrecht nicht anders zu beantworten ist als unter dem alten Kapitalersatzrecht. 490 Teilweise wird aus der Verlagerung der Regelungsmaterie in das Insolvenzrecht hingegen geschlossen, dass damit die Anforderungen an die Einbeziehung Dritter in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anders oder gar strenger491 geworden seien, als dies im Rahmen des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG der Fall war. Vor allem Tillmann erkennt einen Systemwechsel und fordert eine insolvenzspezifische mitunternehmerische Beteiligung.492 Die mitunternehmerische Beteiligung führe zu einer typisierenden Gefahrtragung des Gesellschafters, der als Preis für die Früchte aus der Unternehmung ein größeres Risiko zu tragen habe als der Gesellschaftsexterne. Für die Annahme einer gesellschafterähnlichen Position im insolvenzrechtlichen Sinne sei daher eine einem Gesellschafter vergleichbare Gewinnbeteiligung erforderlich, da diese der Gesellschaftsbeteiligung wesensimmanent sei.493 Krolop bringt dies auf die Formel der „Beteiligung an unternehmerischen Chancen und Risiken“ 494. Es habe eine Abkehr von der früheren Leitaussage „gesellschafterähnlicher Einfluss zieht eine gesellschaftergleiche Finanzierungsverantwortung nach sich“ stattgefunden. Stattdessen hieße es nun „Übernahme gesellschafterähnlicher Chancen und Risiken zieht eine gesellschaftergleiche Risikoübernahmeverantwortung nach sich“.495 Krolop rechtfertigt seine Ansicht mit der Doppelrolle des Gesellschafters: Neben seiner Eigenschaft als Darlehensgeber habe er eben auch eine haftende Kapitaleinlage geleistet, deren Schicksal mit dem der Gesellschaft verknüpft sei. Der Gesellschafter profitiere daher aufgrund seiner Gewinnbeteiligung in höherem Maße von Chancen

487

Bork, ZGR 2007, 250 (258). Altmeppen, NJW 2008, 3601 (3603). 489 Bayer/Graff, DStR 2006, 1654 (1659). 490 Schmidt, GmbHR 2009, 1009 (1018). 491 Schmidt, GmbHR 2007, 1 (7); Schäfer, DStR 2006, 2085 (2087). 492 Tillmann, GmbHR 2006, 1289 (1290 f.); wohl auch Huber/Habersack, BB 2006, 1 (2); Huber, in: FS Priester, 259 (279 f.). 493 Tillmann, GmbHR 2006, 1289 (1291). 494 Krolop, GmbHR 2009, 397 (399). 495 Krolop, GmbHR 2009, 397 (405). 488

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und Risiken der Gesellschaft als der Fremdkapitalgeber, der nicht an der Gesellschaft beteiligt ist.496 Gesetzeszweck ist nach diesen Auffassungen die Etablierung einer typisierenden, insolvenzspezifischen Gefahrtragung der Gesellschafter.497 Schließlich wollen mit Huber und Habersack die geistigen Väter des MoMiG den Grund für die insolvenzrechtliche Rückstufung des Darlehens in dem potenziellen Missbrauch der Haftungsbeschränkung sehen, die dem Gesellschafter im Gegensatz zum externen Gläubiger bei den vom neuen Recht umfassten Gesellschaftsformen zugute kommt.498 Diese Ansichten können letztlich nicht überzeugen. Wäre § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO allein Ausfluss einer an die Position des Gesellschafters anknüpfenden Gefahrtragungsregel oder einer Missbrauchsprävention, wäre die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Darlehen verfehlt. Vielmehr müsste jede Gesellschafterforderung nachrangig behandelt werden. Diesen Ansatz hatten bereits Huber und Habersack verfolgt,499 er stieß jedoch auf Kritik500 und fand schließlich keinen Eingang in den Gesetzeswortlaut. Auf die dargestellten Auffassungen wird später noch einzugehen sein.501 cc) Fazit Die Gesetzesbegründung und Teile der Literatur sehen in der Verlagerung der Regelungsmaterie vom Eigenkapitalersatzrecht des GmbH-Gesetzes in das Insolvenzrecht keine inhaltliche Änderung. Andere bilden zwar eine Leitaussage von der „Übernahme von Chancen und Risiken“, lassen aber offen, was damit gemeint ist bzw. wie sich diese inhaltlich von der früheren Rechtslage unterscheidet. Huber und Habersack sehen einen neuen Gesetzeszweck darin, dass der Gesellschafter seine beschränkte Haftung ausnutzen könne, wobei unklar bleibt, was diesen Gedanken rechtfertigen soll, entstammte doch das alte Eigenkapitalersatzrecht den Vorschriften über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Letztlich lässt sich anhand des Wortlauts und des Gesetzeszwecks keine verlässliche Aussage zur Einbeziehung des gesellschaftsfremden Dritten in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 treffen.

496 497 498 499 500 501

Krolop, GmbHR 2009, 397 (399). Tillmann, GmbHR 2006, 1289 (1289); Krolop, GmbHR 2009, 397 (398). Huber, in: FS Priester, 259 (275 f.); Habersack, ZIP 2008, 2385 (2387). Huber/Habersack, BB 2006, 1 (2). Bork, ZGR 2007, 250 (256); Bayer/Graff, DStR 2006, 1654 (1657). Siehe unten, Kapitel C., V. 2. c) bb)–hh), S. 152 ff.

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C. Rechtliche Würdigung

c) Rückgriff auf die Grundsätze der früheren Rechtslage aa) Grundsätzliche Möglichkeit des Rückgriffs Bis hierher kann die soeben festgestellte Unsicherheit in Verbindung mit der Begründung des Referentenentwurfs des MoMiG502 nur bedeuten, dass es dem Gesetzgeber auch weiterhin darum geht, die Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters zu bewerten. Gesellschafterforderungen aller Art, wie etwa Mietforderungen oder Ansprüche aus sonstigen Austauschgeschäften bleiben von der insolvenzrechtlichen Rückstufung verschont, nicht aber das Darlehen eines Gesellschafters. Dies zeigt, dass auch die Neuregelung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO an die Folgen der Finanzierung der Gesellschaft durch ihren Gesellschafter anknüpft.503 Der Gesellschafter hat folglich eine Finanzierungsfolgenverantwortung zu tragen, die nun ihren Niederschlag in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gefunden hat.504 Ob dabei der Begriff der Finanzierungsfolgenverantwortung neu definiert werden muss oder zur Vermeidung von Verwechselungen mit der von der Rechtsprechung definierten spezifischen und konkreten Begriffsbedeutung des alten Eigenkapitalersatzrechts gänzlich fallen zu lassen ist505, wird sich zeigen. Ist aber die gesetzgeberische Wertung der insolvenzrechtlichen Neuregelung in großen Teilen dieselbe wie die des Eigenkapitalersatzrechts, nämlich dass der Gesellschafter die Folgen seiner Finanzierung überblicken kann und deshalb verantworten muss, so kann hinsichtlich der Frage, welche Rechtshandlungen einer Darlehensgewährung nach neuem Insolvenzrecht wirtschaftlich entsprechen, auf die zum Eigenkapitalersatzrecht entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Denn im Vergleich zu den noch offenen Fragen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO kann die freilich lebhaft geführte Diskussion zur Einbeziehung Dritter in den Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG fast schon als gesichertes Terrain betrachtet werden, auf dessen Pfaden sich der Beantwortung der Ausgangsfrage genähert werden soll. bb) Beteiligung an Chancen und Risiken (Krolop) Krolop lehnt eine Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf den nicht an der Gesellschaft beteiligten Fremdkapitalgeber ab und verlangt zur Einbeziehung Dritter in den Anwendungsbereich der Norm eine Beteiligung an den unterneh-

502 „Die Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen werden in das Insolvenzrecht verlagert, wo sie systematisch auch hingehören“, RefE MoMiG v. 29. Mai 2006, abzurufen unter www.bmj.de, S. 56. 503 So wohl auch Schäfer, ZInsO 2010, 1311 (1313), der von einem „Restbestand des Grundgedankens der Finanzierungsfolgenverantwortung“ spricht; mit ähnlichem Ansatz Runge, S. 144 ff. 504 Bork, ZGR 2007, 250 (257). 505 So Huber, in: FS Priester, 259 (271).

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merischen Chancen und Risiken.506 Dies leitet er in einem erst-recht-Schluss aus dem alten Kapitalersatzrecht ab, zu dem die herrschende Auffassung eine der Stellung eines Gesellschafters angenäherte Beteiligung am Vermögen als zwingende Voraussetzung für die Einbeziehung in den Eigenkapitalersatz verlangte. Krolop erkennt dies an, entwickelt aber dennoch für das neue Insolvenzrecht die neue Leitaussage von der Beteiligung an Chancen und Risiken. Wenn er dabei aber von einer „derartigen Beteiligung“ spricht, die beim reinen Darlehensgeber nicht vorläge, so kann Krolop nur in dem Sinne verstanden werden, dass auch er eine Vermögensbeteiligung fordert, die, wie oben herausgearbeitet, nicht erforderlich ist. Ohnehin ist nicht ersichtlich, warum es einer neuen Leitaussage für die neue Rechtslage bedarf. Dem Gesetzgeber kommt es erkennbar darauf an, die Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters zu bewerten. Gesellschafterforderungen aller Art, wie etwa Mietforderungen oder Ansprüche aus sonstigen Austauschgeschäften bleiben von der insolvenzrechtlichen Rückstufung verschont, nicht aber das Darlehen eines Gesellschafters. Dies zeigt, dass auch die Neuregelung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO an die Folgen der Finanzierung der Gesellschaft durch ihren Gesellschafter anknüpft.507 Es bleibt daher dabei, dass der Gesellschafter eine Finanzierungsfolgenverantwortung zu tragen hat, die nun ihren Niederschlag in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gefunden hat. Durch die Abschaffung des Erfordernisses der Krise der Gesellschaft wird der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift ausgedehnt, an den persönlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Norm ändert sich hingegen nichts. Eine insolvenzspezifische mitunternehmerische Beteiligung ist daher nicht zu fordern. Ist aber die Wertung der insolvenzrechtlichen Neuregelung in großen Teilen dieselbe wie die des Eigenkapitalersatzrechts, nämlich dass der Gesellschafter, der die Folgen seiner Finanzierung überblicken kann, diese verantworten muss, so können hinsichtlich der Frage, welche Rechtshandlungen einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen, dieselben Grundsätze wie zum Eigenkapitalersatzrecht zugrunde gelegt werden. cc) Unternehmerisches Eigeninteresse (Runge) In konsequenter Fortführung ihrer zum Eigenkapitalersatzrecht vertreten Auffassung fordert Runge für die Einbeziehung eines Dritten in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ein unternehmerisches Eigeninteresse des Gesellschaftsexternen.508 Dieses müsse wiederum durch eine zumindest mittelbare Beteiligung an Vermögen und Ertrag der Gesellschaft vermittelt sein. Zwar sei 506

Krolop, GmbHR 2009, 397 (401). So auch Huber, in: FS Priester, 259 (271); Runge, S. 184. 508 Runge, S. 185; ähnlich Staudinger/Mülbert, § 488, Rn. 88, der auf unterschiedliche Interessen der Eigen- und Fremdkapitalgeber abstellt. 507

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Grund für die Rückstufung nicht mehr die in der Krise getroffene Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters, sondern die Gefahr der Verlagerung unternehmerischer Risiken auf die außenstehenden Gesellschaftsgläubiger. Jedoch begegnet Runges Ansicht auch in Bezug auf die insolvenzrechtliche Regelung den bereits oben509 ausgeführten Bedenken. Nach wie vor ist nicht ersichtlich, warum nur ein Gesellschafter ein unternehmerisches Interesse haben soll während dieses einem Gesellschaftsexternen abzusprechen sein soll. Denn insbesondere in der Insolvenz der Gesellschaft wird es beiden nur auf die Rettung des eingesetzten Kapitals ankommen. Der von Runge zur Begründung ihrer Auffassung angeführte natürliche Interessengegensatz besteht gerade in der Insolvenz nicht. dd) Haftungsbeschränkung des Gesellschafters (Huber) Auch Huber verweigert gesellschaftsfremden Darlehensgebern die Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.510 Er sieht den rechtspolitischen Grund der Rückstufung des Fremdkapitals in der Haftungsbeschränkung, die dem Gesellschafter zugutekommt.511 Dabei erkennt er an, dass Alt- und Neuregelung rechtspolitisch dieselbe Funktion haben, nämlich den Schutz vor missbräuchlichem unternehmerischem Verhalten zum Nachteil der Gläubiger. Eine analoge Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf Forderungen Dritter, die keine Gesellschafter sind, lasse sich daher auch nicht ausschließen, wenngleich dabei große Zurückhaltung geboten sei.512 Diese Zurückhaltung rechtfertigt Huber mit dem rechtspolitischen Grund der Rückstufungsregeln sowie der wünschenswerten Rechtssicherheit. Beide Argumente überzeugen jedoch nicht. Der rechtspolitische Grund der Rückstufung im neuen Recht ist nach Huber derselbe wie im alten Recht des Eigenkapitalersatzes. Zu Letzterem wurde gerade im Hinblick auf den Gläubigerschutz herausgearbeitet, dass gesellschaftsfremde Dritte in den Normzweck einzubeziehen waren.513 Der Gedanke der von Huber geforderten Rechtssicherheit geht in dessen weiteren Ausführungen verloren, wenn er die Neuregelung auf den Dritten anwenden will, der „ohne im formellen Sinn Gesellschafter zu sein, mit Hilfe einer GmbH oder einer Aktiengesellschaft oder einer Limited unternehmerisch tätig ist und sie durch Darlehen oder ähnliche Kredite finanziert.“ 514 Die undefinierten Formeln „mit Hilfe einer GmbH [. . .] unternehmerisch tätig“ und „ähn-

509

Siehe oben Kapitel C., V. 1. c) aa) (3), S. 134. Huber, in: FS Priester, 259 (279 f.). 511 Huber, ZIP 2010, Beilage zu Heft 39, 7 (13 f.); ähnlich Fedke, NZG 2009, 928 (929 f.); wohl auch Weitnauer, BKR 2009, 18 (19); ablehnend Pentz, in: FS Hüffer, 747 (758 f.) und Runge, S. 184. 512 Huber, in: FS Priester, 259 (279). 513 Siehe oben Kapitel C., V. 1. a), S. 124 ff.; mit derselben Argumentation lehnt auch Altmeppen, NJW 2008, 3601 (3603), die Auffassung Hubers ab. 514 Huber, in: FS Priester, 259 (280). 510

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liche Kredite“ tragen wenig zur Rechtssicherheit bei, so dass auch dies nicht überzeugen kann. ee) Entmaterialisierung des Gesetzes (Habersack/Hirte) Ähnlich zur Auffassung Hubers wollen auch Habersack und ihm folgend Hirte die Einbeziehung des gesellschaftergleichen Dritten restriktiv handhaben, also nicht von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO umfasst wissen. Mit dem Verzicht auf das Merkmal der Krise und der Aufgabe des Konzepts der Finanzierungsfolgenverantwortung gehe eine „Entmaterialisierung“ der Vorschriften über das Gesellschafterdarlehen einher. Dies verlange eine strikte Begrenzung des persönlichen Anwendungsbereichs auf Kreditgeber, denen das Prinzip der Haftungsbeschränkung zugutekomme.515 Habersack begründet seine Auffassung mit der Fortgeltung der für § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG entwickelten Grundsätze. Der Gesetzgeber habe bei der Neufassung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sogar auf den Erlass einer Vorschrift nach Art des § 138 InsO verzichtet und den „nahestehenden Dritten“ weder geregelt noch dem Gesellschafter gleichgestellt, um die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts aufrecht zu erhalten.516 Wenn aber die Gedanken des Eigenkapitalersatzrechts weitergeführt werden sollen, dann ist nicht einzusehen, warum diese nun auf eine neue dogmatische Grundlage gestellt werden sollen.517 Dem bisherigen Recht der Gesellschafterdarlehen war die Formel von der Ausnutzung der Haftungsbeschränkung fremd.518 Regelungszweck des Eigenkapitalersatzrechts war der Schutz außenstehender Gläubiger. Dieser beruhte auf der spezifischen Stellung des Gesellschafters, der typischerweise durch den vorhandenen Informationsvorsprung die Folgen seiner Finanzierung besser überblicken konnte als ein Dritter. Mit der hier vertretenen Auffassung war dazu eine Einbeziehung in den mitgliedschaftlichen Verband nicht erforderlich. Auf den Rückzug des Gesellschafters auf seine haftungsbeschränkte Position war daher nach altem Recht ebenso wenig abzustellen wie nach dem neuen. ff) Finanzierungsverantwortung (K. Schmidt) K. Schmidt will den Begriff der Finanzierungsverantwortung neu beleben.519 Für ihn stand seit jeher außer Frage, dass die Finanzierungsverantwortung keine 515 Habersack, ZIP 2007, 2145 (2149); zustimmend: Hirte, WM 2008, 1429 (1431); Fedke, NZG 2009, 928 (931). 516 Habersack, ZIP 2008, 2385 (2388). 517 Auch Schmidt, GmbHR 2009, 1009 (1018 f.), hält die Formel vom Missbrauch der Haftungsbeschränkung für untauglich. 518 Schmidt, GmbHR 2009, 1009 (1013). 519 Schmidt, ZIP 2010, Beilage zu Heft 39, 15 (18), widerspricht der Vorhaltung, ein ewig Gestriger zu sein, wenn er von „Finanzierungsverantwortung“ statt von „Finanzierungsfolgenverantwortung“ spreche.

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Nachschusspflicht zu begründen vermag.520 Vielmehr leitet K. Schmidt die Finanzierungsverantwortung aus der Finanzierungszuständigkeit des Gesellschafters ab und stellt dies einer Risikoübernahmeverantwortung gleich.521 Folgerichtig erstreckt K.Schmidt auch den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf gesellschaftergleiche Dritte. Reine Drittgläubiger will er hierzu aber nicht zählen, da ihnen die unternehmerische Finanzierungszuständigkeit fehle, sie also kein mit einem Gesellschafter vergleichbares Eigeninteresse an der Finanzierung des Unternehmens hätten.522 Auch K.Schmidt sieht mit der Verlagerung der Regelungsmaterie vom GmbHG in die Insolvenzordnung keine inhaltliche Veränderung verbunden. Er hielt bereits die Einbeziehung von durch Covenants gesicherte institutionelle Kreditgeber in den Anwendungsbereich des § 32 Abs. 3. S. 1 GmbHG wegen der fehlenden Finanzierungszuständigkeit für mit dem deutschen Recht schwerlich vereinbar.523 Dieser Auffassung kann mit den in Kapitel C., V. 1.524 herausgearbeiteten Grundsätzen widersprochen werden: Auch der gesellschaftsfremde Dritte konnte in den Regelungsbereich des § 32 Abs. 3. S. 1 GmbHG und kann damit nun in den des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fallen, wenn er mit gesellschaftergleichen Rechten ausgestattet ist. gg) Struktur- und Verhaltenshaftung (Körner) Körner tritt der Einbeziehung von Quasi-Gesellschaftern in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO mit dem Argument entgegen, dass die Grenze zwischen Struktur- und Verhaltenshaftung verwische.525 Das (bisherige) Kapitalersatzrecht stelle eine Strukturhaftung der Gesellschafter dar, die aufgrund ihrer Funktion in einem objektiven Sinne für einen Tatbestand verantwortlich seien. Der Abzug eines Darlehens in der Krise der Gesellschaft ist zwar ein Verhalten des Darlehensgebers, dieses sei aber nur dann verwerflich, wenn der Darlehensgeber strukturell in die Gesellschaft eingebunden sei, ihn also eine Strukturhaftung treffe, während der Gesellschaftsexterne beliebig Kapital zur Verfügung

520 Des Ausdrucks „Finanzierungsfolgenverantwortung“ als Form des Ausdrucks einer „corporative correctness“ bedürfe es daher nach Schmidt, ZIP 2010, Beilage zu Heft 39, 15 (18), nicht. 521 Schmidt, GmbHR 2009, 1009 (1014 f.). 522 Schmidt, GmbHR 2009, 1009 (1019). 523 Schmidt, GmbHR 2009, 1009 (1019); Schmidt, ZIP 2010, Beilage zu Heft 39, 15 (22). 524 Siehe oben Kapitel C., V. 1. a), S. 124 ff. 525 Körner, S. 179 f.; so wohl auch Schall, ZIP 2010, 205 (208 ff.), der für die Zurechnung Dritter in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO die Beherrschung des Dritten durch einen Gesellschafter des Darlehensnehmers oder eine mittelbare Beteiligung an der Gesellschaft fordert.

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stellen und dies wieder abziehen könne. Das auf einer Strukturhaftung basierende Kapitalersatzrecht treffe ihn nicht. Körner kommt so zu dem Schluss, dass nach der gesetzgeberischen Konzeption ein Dritter nur dann gleich einem Gesellschafter behandelt werden könne, wenn er eine gesellschafterähnliche Stellung einnimmt. Diese will Körner ohne weitere Begründung jedoch nur dann annehmen, wenn (1.) der Einfluss des Dritten eine mitgliedschaftsrechtliche Prägung aufweise, (2.) eine zumindest mittelbare Vermögensbeteiligung vorliege und (3.) gesellschafterähnliche Informationsmöglichkeiten vorliegen. Sofern Körner mit dem Merkmal der mitgliedschaftsrechtlichen Prägung des Einflusses meint, dass jeder vom Dritten ausgehende Einfluss gesellschaftsrechtlich vermittelt sein muss, so bleibt Körner hierfür die Begründung schuldig. Es bleibt zudem unklar, ob Körner eine Gesellschafterstellung526 fordert oder eine gesellschafterähnliche Position527 ausreichen lässt. Selbst wenn das von Körner geforderte Merkmal der mitgliedschaftlichen Prägung des Einflusses streng auszulegen und damit eine Gesellschafterstellung zu fordern wäre, so ist dem mit vorliegend vertretener Auffassung zu widersprechen. Bereits rein schuldrechtlich gewährte Einflussrechte können die fehlende Mitgliedschaftsstellung ersetzen.528 Schließlich gewähren Covenants Informationsrechte, die regelmäßig über die eines Gesellschafters hinausgehen. Nach alledem steht auch die Unterscheidung zwischen Struktur- und Verhaltenshaftung der Einbeziehung von Covenant-geschützten Darlehen in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht entgegen. hh) Risikoübernahme (Servatius und Breidenstein) Servatius hingegen hält eine analoge Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf solche Fremdkapitalgeber für geboten, die über keine förmliche Gesellschafterstellung verfügen, jedoch wegen ihrer konkreten Einflussnahme im Vorfeld der Insolvenz einem geschäftsführenden Gesellschafter gleichzusetzen sind.529 Ausschlaggebendes Kriterium für den insolvenzrechtlichen Nachrang des vom Dritten gewährten Fremdkapitals, so auch Breidenstein,530 sei ein Handeln des Darlehensgebers, welches den Schluss zulässt, er habe im Vorfeld der Insolvenz das unternehmerische Risiko mitbeeinflussen können.531 Sinn des Insolvenzverfahrens sei, diejenigen zu befriedigen, die keinen Einfluss auf die unternehmeri-

526

So wohl Körner, S. 180 oben. Körner, S. 180 unten. 528 Siehe oben, Kapitel C., V. 1. c) bb), S. 135 ff. 529 Servatius, S. 524 und zur tatbestandlichen Ausgestaltung S. 532 f.; weiter geht Braun/Bäuerle, § 39, Rn. 15, die ohne weitere Erläuterung Darlehen Dritter für nachrangig erklärt. 530 Breidenstein, ZInsO 2010, 273 (275); ihm zustimmend Hoffmann, WM 2012, 10 (11). 531 Servatius, S. 494. 527

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schen Geschicke des Schuldners hatten. Der Einfluss nehmende Gläubiger könne daher nicht in den Genuss eben dieses Insolvenzrechts kommen. Dem ist zuzustimmen. Wie bereits dargestellt wurde, war Zweck des alten Eigenkapitalersatzrechts auch der Schutz des Gläubigers, dem nicht bekannt war, dass es neben ihm Darlehensgeber gibt, die durch dem Gläubiger unbekannte Einflussmöglichkeiten die Geschicke des Schuldners steuern und damit die Rückzahlungswahrscheinlichkeit des Darlehens beeinflussen können.532 Um es mit Breidenstein zu sagen: „Die Nachrangigkeit von Darlehen in der Insolvenz ist somit die Sanktion der erfolglosen Ausübung der Gesellschafterrechte vor der Insolvenz.“ 533 ii) Eigene Auffassung Trotz überwiegend anderslautender Literaturmeinungen können von Gesellschaftsfremden gewährte Darlehen Forderungen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO darstellen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, sofern dem Fremdkapitalgeber über den Darlehensvertrag gesellschaftergleiche Rechte eingeräumt werden und er über einen Informationsvorsprung gegenüber außenstehenden Dritten verfügt. Die entgegenstehenden Auffassungen können nicht überzeugen. Insbesondere gelingt ihnen wie dargestellt nicht der Nachweis, dass mit der Verlagerung der Regelungsmaterie in das Insolvenzrecht eine inhaltliche Neuregelung verbunden ist. Vielmehr ist der einflusslose Gläubiger vor dem einflussnehmenden zu schützen. Soll sich aber an der Regelungsmaterie und damit -intention des Eigenkapitalersatzrechts durch die Verlagerung in das Insolvenzrecht nichts geändert haben, so muss auch dieser Grundsatz fortgelten. Daraus folgt, dass jedenfalls der Fremdkapitalgeber von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO umfasst ist, zu dessen Gunsten Klauseln der in Beispiel 28534 enthaltenen Art zur Beschränkung von Dividendenausschüttungen, Änderungen des Gesellschaftsvertrags und Übertragungen der Geschäftsanteile kombiniert werden mit Möglichkeiten der Einflussnahme auf die laufende Geschäftstätigkeit des Schuldners, wie es in Beispiel 29535 aufgezeigt wurde, und er zudem über Informationsrechte verfügt, die über § 325 HGB hinausgehen. Mit dem Gedanken des Gläubigerschutzes ist dem mit derartigem Einfluss und Informationsrechten ausgestatteten Fremdkapitalgeber eine Berufung auf den Genuss des Befriedung anstrebenden Insolvenzverfahrens zu versagen.

532 533 534 535

Siehe oben, Kapitel C., V. 1. a), S. 124 f. Breidenstein, ZInsO 2010, 273 (275). Siehe oben Kapitel C., V. 1. d) aa) (2), S. 140. Siehe oben Kapitel C., V. 1. d) aa) (2), S. 141.

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3. Vereinbarkeit mit dem Kleinbeteiligungsprivileg des § 39 Abs. 5 InsO a) Das Kleinbeteiligungsprivileg nach alter und neuer Rechtslage Das sog. Kleinbeteiligungsprivileg des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG wurde in § 39 Abs. 5 InsO übernommen. Es befreit den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft, der mit 10 % oder weniger am Stammkapital beteiligt ist, von der Nachrangigkeit des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Nach alter Rechtslage war dies gleichzusetzen mit einer Befreiung von den Folgen des Eigenkapitalersatzrechts. Danach hatte der Minderheitsgesellschafter keine Finanzierungsfolgenverantwortung zu tragen. Nach der Neuregelung unterliegt die Forderung des betroffenen Minderheitsgesellschafters nicht dem Nachrang. b) Die Ansicht Habersacks Habersack schließt aus dem Kleinbeteiligungsprivileg, dass ein gesellschaftsfremder Dritter nicht in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts einbezogen werden konnte.536 Mangels Beteiligung am Stammkapital fehle es an einer Bezugsgröße, sodass das Privileg der Kleinbeteiligung außenstehenden Dritten, sofern diese über Einfluss auf die Geschäftsführung des Schuldners verfügen, nicht zugute kommen kann.537 Sie unterfielen daher ausnahmslos den Regeln des Eigenkapitalersatzrechts. Einem gesellschaftsfremden Dritten werde somit eine größere Finanzierungsfolgenverantwortung auferlegt als einem Gesellschafter. Dies sei mit den Grundwertungen des GmbH-Rechts nicht vereinbar. c) Stellungnahme aa) Die Wertungen des GmbH-Rechts, Kritik am KapAEG Besinnt man sich auf die der Vorschrift des § 39 Abs. 5 InsO zugrundeliegenden Wertungen des GmbH-Rechts, so fällt zunächst die Parallele zwischen der 10 %-Schwelle des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG/§ 39 Abs. 5 InsO und solchen Gesellschafterrechten auf, die erst ab einer Beteiligungshöhe von mindestens 10 % geltend gemacht werden können – z. B. das Minderheitenrecht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung gemäß § 50 Abs. 1 GmbHG oder zur gerichtlichen Bestellung von Liquidatoren gemäß § 66 Abs. GmbHG. Bei oberflächlicher Betrachtung könnte dem Gesetzgeber die Intention unterstellt werden, dass nur derjenige Gesellschafter, der aufgrund seiner Beteiligungshöhe die uneingeschränkten Gesellschafterrechte des GmbH-Gesetzes besitzt, den Haftungstatbe536

Habersack, ZGR 2000, 384 (397). Auch Körner, S. 259 ff., sieht hierin ein Problem und stellt daher auf Einfluss ab, der dem eines „mit bis zu 10 % am Stammkapital der Gesellschaft oder aber einem stärker beteiligten Gesellschafters entspricht“. 537

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ständen des Kapitalersatzrechts unterliegen sollte. Dies würde den weiteren Schluss nahelegen, dass Gläubiger eines Covenant-geschützten Darlehensvertrags zumindest dann in den Anwendungsbereich des § 32a GmbHG einzubeziehen waren, wenn ihnen sämtliche im GmbH-Gesetz vorgesehenen Gesellschafterrechte durch den Darlehensvertrag vermittelt wurden. Allerdings bestand zwischen dem Schwellenwert des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG und anderen Mindestbeteiligungen des GmbH-Gesetzes kein systematischer Zusammenhang. Vielmehr handelte es sich bei der Grenze des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG um eine willkürliche und schematische Grenzziehung,538 deren Existenz und Höhe einhellig kritisiert wurden.539 Sie resultierte aus dem gesetzgeberischen Ziel, die „Gesellschaft mit beschränkter Haftung auch für die Zurverfügungstellung von Risikokapital attraktiver“ 540 zu machen. Eher zufällig ist hingegen die Übereinstimmung mit anderen im GmbH-Gesetz genannten Schwellenwerten einer 10 %Beteiligung.541 Somit kann dem in § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG genannten Grenzwert keine Aussage darüber entnommen werden, über welche Rechte ein Gesellschafter verfügen musste, um dem Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts zu unterliegen.542 Demgemäß ist das den § 32a Abs. S. 2 GmbHG einfügende KapAEG auch auf große Kritik gestoßen.543 Zwar ging der Regierungsentwurf544 davon aus, dass lediglich eine klarstellende Regelung zu schaffen war. Dies setzt aber voraus, dass eine bestimmte Rechtslage besteht, deren Kodifikation der bloßen Vornahme bedarf. Dies war jedoch nicht der Fall.545 Teilweise wurde gefordert, die Regelung des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG ersatzlos aus dem Regierungsentwurf zu streichen.546 Das Verbleiben der Regelung im Entwurf mit der anschließenden

538 v. Gerkan, GmbHR 1997, 677 (677); Karollus, ZIP 1996, 1983 (1984); Pentz, BB 1997, 1265 (1268). 539 Vgl. die Nachweise in Kapitel C., V., Fn. 538 sowie Schmidt, ZIP 1996, 1586 (1587 ff.); Altmeppen, ZIP 1996, 1455 (1455). 540 BegrRegE KapAEG, ZIP 1997, 706 (710). Das KapAEG diente entsprechend seiner vollständigen Bezeichnung der Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Konzerne an internationalen Kapitalmärkten und der Erleichterung der Aufnahme von Gesellschafterdarlehen. 541 So auch Reich, S. 55. 542 So auch Kästle, S. 184, die aufgrund der rein politischen Motivation des Kleinbeteiligungsprivilegs keine Schlüsse auf die Auslegung des § 32 a Abs. 1 GmbHG zulassen will. 543 Dies erkennt auch der Regierungsentwurf: „Eine klärende höchstrichterliche Rechtsprechung gibt es allerdings bislang nicht“, BegrRegE KapAEG, ZIP 1997, 706 (710); Pentz, BB 1997, 1265 (1265 ff.); Schmidt, ZIP 1996, 1586 (1586 ff.); Goette, ZHR 1998, 223 (227). 544 BegrRegE KapAEG, ZIP 1997, 706 (709). 545 Vgl. die deutliche Kritik bei Schmidt, ZIP 1996, 1586 (1587 f.); Pentz, GmbHR 1999, 437 (438); Goette, ZHR 162 (1998), 223 (227). 546 Schmidt, ZIP 1996, 1586 (1589).

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Einführung im Gesetz wurde daher als Ausfluss rechtspolitischen Handelns gewertet.547 In der Privilegierung des Kleinbeteiligten wurde danach lediglich eine Ergänzung zur Privilegierung von Gesellschaftern einer Unternehmensbeteiligungsgesellschaft (UBG) gesehen. § 24 UBGG nimmt UBG-Gesellschafter von einer Eigenkapitalersatzhaftung aus. Motivation für diese Vorzugsstellung war die Absicht, die GmbH für die „Zurverfügungstellung von Risikokapital“ attraktiver zu machen.548 Gleiches gilt für die Privilegierung von Kleinbeteiligungen nach § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG. Eine Antwort auf die Frage, wann Finanzierungsfolgenverantwortung im Sinne des Kapitalersatzrechts eintreten sollte, konnte das KapAEG jedenfalls nicht geben. bb) Rückausnahme für geschäftsführende Gesellschafter Einen Anhaltspunkt könnte jedoch die in § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG für geschäftsführende Gesellschafter vorgesehene und in § 39 Abs. 5 InsO übernommene Rückausnahme vom Befreiungstatbestand geben. Dabei bestand für die Regelung des GmbHG a. F. weitestgehend Einigkeit darüber, dass das Merkmal der Geschäftsführung nicht formal zu betrachten war, sondern vielmehr als Möglichkeit der Einflussnahme auf die wirtschaftlichen Geschicke der Gesellschaft zu verstehen war.549 Der Rückausnahme lag das gesetzgeberische Ziel zugrunde, unternehmerische von nicht-unternehmerischen Beteiligungen abzugrenzen.550 Von einer solchen unternehmerischen Beteiligung könne jedoch typischerweise erst ab einer Beteiligung am Stammkapital von mehr als 10 % gesprochen werden551 oder wenn der geringfügig beteiligte Gesellschafter durch seine Stellung als Geschäftsführer das unternehmerische Element seiner Beteiligung verdeutlicht. § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG ging also zunächst davon aus, dass die an die unternehmerische Beteiligung geknüpfte Finanzierungsfolgenverantwortung erst ab einer bestimmten Mindestbeteiligung eintritt. Ferner sollte aber auch derjenige Gesellschafter nach den Regeln über den Eigenkapitalersatz haften, der in der Gesellschaft unternehmerisch tätig war, unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung. Das KapAEG maß somit der geschäftsführenden Gesellschaftertätigkeit mit daraus resultierendem unternehmerischem Charakter einen hohen Verantwortungsgrad zu. In der Rückausnahme für geschäftsführende Gesellschafter lag folglich eine Konkretisierung der in § 32a Abs. 3 S. 2 Hs. 2 GmbHG aufgestellten Vermutung der unternehmerischen Beteiligung ab einer bestimmten 547

Veil, ZGR 2000, 223 (235); Pentz, GmbHR 1999, 437 (439). BegrRegE KapAEG, ZIP 1997, 706 (710); kritisch Pape, DB 1996, 2113 (2116). 549 Pentz, GmbHR 1999, 437 (446); Dörrie, ZIP 1999, 12 (15); Schmidt, GmbHR 1999, 1269 (1271); v. Gerkan, GmbHR 1997, 677 (681); ähnlich auch für die neue Rechtslage Servatius, S. 535 f.; Runge, S. 191. 550 Scholz10 /Schmidt, §§ 32a, 32b, Rn. 202. 551 BegrRegE KapAEG, ZIP 1997, 706 (710). 548

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Schwelle. Da der Regierungsentwurf des KapAEG das unternehmerische Element der Geschäftsführung gegenüber der Beteiligung in den Vordergrund stellte, konnten die oben gewonnenen Grundsätze Anwendung finden. Der aufgrund seines gesellschafterähnlichen Einflusses als Quasi-Gesellschafter anzusehende Dritte bedurfte zur Einbeziehung in den mitgliedschaftlichen Verband keiner Vermögensbeteiligung an der GmbH, vielmehr reichte sein mit einem Informationsvorsprung gekoppelter Einfluss auf die Geschäftsführung aus.552 cc) Ergebnis Somit stand seine Einbeziehung in den Haftungstatbestand des § 32a GmbHG nicht in Widerspruch zu § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG, denn die Norm wollte demjenigen Finanzierungsfolgenverantwortung auferlegen, der die Geschicke der Gesellschaft steuert, unabhängig von der Höhe der Beteiligung.553 Vielmehr ist sie konsequent, da auch § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG lediglich den Gesellschafter privilegieren wollte, der keine unternehmerische Verantwortung trägt. d) Übertragbarkeit auf § 39 Abs. 5 InsO Nichts anderes gilt für § 39 Abs. 5 InsO. Die Vorschrift übernimmt die bisherige Regelung des Eigenkapitalersatzrechts, 554 wodurch das Kleinbeteiligungsprivileg nun gesetzlich geregelt neben der GmbH auch auf die Aktiengesellschaft Anwendung findet. In klarer Abkehr vom Schwellenwert der BuM/WestLB-Entscheidung555 soll auch auf die Aktiengesellschaft die 10 %-Grenze Anwendung finden, da nach dem Regierungsentwurf des MoMiG für eine generelle Differenzierung zwischen GmbH und Aktiengesellschaft kein Grund ersichtlich sei.556 Festzustellen ist, dass auch die Regelung des § 39 Abs. 5 InsO denjenigen Gesellschafter privilegiert, der keinen unternehmerischen Einfluss hat. Es ist daher legitim, das Darlehen eines Dritten, der gleich einem Gesellschafter über unternehmerischen Einfluss sowie einen Informationsvorsprung verfügt, der Nachrangigkeit des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu unterwerfen.

552

Siehe oben, Kapitel C., V. 1. d) bb) (3), S. 147. Anders Kästle, S. 183 ff. 554 Siehe oben, Kapitel C., V. 2. b) aa), S. 149. 555 BGHZ 90, 381 – BuM/WestLB. 556 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks. 354/07, S. 131; nach BGH, ZIP 2010, 1443 (1444) sollen 15 % Aktienbesitz in Verbindung mit einer mit Mitaktionären koordinierten, auf die Verhinderung der Insolvenz gerichteten Kapitalhilfe für die Annahme eines unternehmerischen Interesses ausreichen. 553

V. Covenant-geschützte Darlehen als nachrangige Insolvenzforderungen

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4. Das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 S. 2 InsO Nachdem herausgearbeitet wurde, dass der mit Einflussrechten und einem Informationsvorsprung ausgestattete Fremdkapitalgeber dem Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterfallen kann, auch ohne eine förmliche Gesellschafterstellung innezuhaben, stellt sich die Frage, ob eben diesem Fremdkapitalgeber das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 S. 2 InsO zugutekommen kann. Nach § 39 Abs. 4 S. 2 InsO wird der Fremdkapitalgeber begünstigt, der bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck der Sanierung der Gesellschaft erwirbt. Diese Begünstigung kann freilich nicht für den Fremdkapitalgeber gelten, der bereits vor dem Eintritt drohender Zahlungsunfähigkeit einem Gesellschafter gleichzustellen war und sodann Anteile erwirbt. Der dem Gesellschafter gleichzustellende Dritte hatte aufgrund der durch den Darlehensvertrag vermittelnden Rechte vor Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit die Möglichkeit, die Geschicke der Gesellschaft zu steuern. Er kann durch den erstmaligen Anteilserwerb bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder später nicht mehr den dem Sanierungsprivileg zugrundeliegenden Normzweck erreichen, durch erstmalige Übernahme der unternehmerischen Kontrolle die Gesellschaft zu führen.557 Fraglich bleibt somit lediglich, ob derjenige Fremdkapitalgeber privilegiert wird, der zum Zeitpunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit oder danach erstmalig Einflussrechte auf den Schuldner erwirbt, ohne Anteile zum Zwecke der Sanierung zu erwerben. Zwar fordert der Wortlaut des § 39 Abs. 4 S. 2 InsO einen Anteilserwerb, ohne im Einklang mit § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen genügen zu lassen. Dennoch ist es nur folgerichtig, die Gleichstellung von Gesellschafter und einflussreichem Fremdkapitalgeber auch bei der Privilegierung des § 39 Abs. 4 S. 2 InsO vorzunehmen.558 Derjenige, der vor der Insolvenzreife der Gesellschaft Kapital zuführt (nach der hier vertretenen Auffassung Eigen- oder Fremdkapital) und Einfluss auf den Schuldner nimmt, unterliegt der Nachrangigkeitsfolge des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Ist es dazu aber nicht erforderlich, Eigenkapital zuzuführen, ist nicht ersichtlich, warum die Privilegierung nur bei einer Eigenkapitalfinanzierung erfolgen soll. Auch hier muss gelten, dass derjenige, der der Gesellschaft Kapital zuführt und Einfluss nimmt, vom Anwendungsbereich der Norm, hier § 39 Abs. 4 S. 2 InsO, umfasst werden kann, sofern die objektiven und subjektiven Anforderungen des Sanierungsprivilegs erfüllt werden559. Anderenfalls würde der Darlehensgeber 557

So auch Servatius, S. 563. So auch Körner, S. 264 f., allerdings mit anderer Definition des Quasi-Gesellschafters. 559 Vgl. zu den Voraussetzungen BGHZ 165, 106 (112 f.) mit zahlreichen Verweisen auf die herrschende Meinung; mit grundsätzlicher Kritik zum Sanierungsprivileg hingegen Weitnauer, BKR 2009, 18 (21). 558

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C. Rechtliche Würdigung

gegenüber dem Gesellschafter benachteiligt, ohne dass hierfür eine Grundlage erkennbar wäre. Wie Servatius richtig bemerkt, würde dies eine „völlige Emanzipation des Rechts der Gesellschafterdarlehen von der dinglichen Betrachtung bewirken“ 560; dies jedoch, wie gezeigt wurde, mit guten Gründen.561 5. Ergebnis Der Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist auf einen Darlehensgeber ausdehnbar, wenn dieser Einflussrechte gegenüber dem Schuldner besitzt, die ihm eine gesellschafterähnliche Stellung vermitteln und er über einen Informationsvorsprung gegenüber außenstehenden Dritten verfügt. Dies ist nach den Grundsätzen der Pfandgläubiger-Entscheidung in einer Gesamtschau zu ermitteln, jedenfalls aber der Fall, wenn Klauseln zur Beschränkung von Dividendenausschüttungen, Änderungen des Gesellschaftsvertrags und Übertragungen der Geschäftsanteile (Beispiel 28562) kombiniert werden mit Möglichkeiten der Einflussnahme auf die laufende Geschäftstätigkeit des Schuldners (Beispiel 29563) und der Darlehensgeber über Informationsrechte verfügt, die über § 325 HGB hinausgehen. Einer Vermögensbeteiligung des Kapitalgebers an der darlehensnehmenden Gesellschaft bedarf es nicht. Erwirbt der Darlehensgeber bei Insolvenzreife des Schuldners erstmalig gesellschafterähnliche Einflussrechte, kann er nach § 39 Abs. 4 S. 2 InsO privilegiert sein.

VI. Konzernierung durch Darlehensverträge Bisher konnte gezeigt werden, dass Covenant-geschützte Darlehensverträge dem Gläubiger Einfluss auf den Schuldner geben. Der Gläubiger kann seine Mitspracherechte insbesondere dadurch durchsetzen, dass er im Falle des Verstoßes des Schuldners gegen Covenants das überwiegend als Druckmittel einsetzbare Recht besitzt, den Darlehensvertrag fristlos zu kündigen. Die dem Darlehensgeber dadurch entstehende Macht über das Schuldnerunternehmen kann mithin so groß werden, dass der Darlehensnehmer vom Gläubiger gleichsam beherrscht oder abhängig wird. Da diese Machtasymmetrie vertraglich bedingt ist, ist zunächst der Frage nachzugehen, ob die hier untersuchten Darlehensverträge als Beherrschungsverträge im Sinne der § 291 ff. AktG zu qualifizieren sind.564 560

Servatius, S. 565. Nach Breidenstein, ZInsO 2010, 273 (276), fügt sich § 39 Abs. 4 S. 2 InsO schlüssig in das neue Muster der Rückstufung Covenant-geschützter Darlehen ein. 562 Siehe oben Kapitel C., V. 1. d) aa) (2), S. 140. 563 Siehe oben Kapitel C., V. 1. d) aa) (2), S. 141. 564 Siehe auch die Überlegungen bei Oechsler, ZGR 1997, 464 (473 ff.), für just-intime-Lieferbeziehungen und bei Bayreuther, S. 243 ff., sowie die Untersuchung von Klein, S. 353 ff. 561

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Sollte dies zu verneinen sein, kann dennoch eine Beherrschung auf schuldvertraglicher Ebene vorliegen, die nicht den Regelungen des Vertragskonzerns unterliegt, sondern, was Gegenstand der weiteren Untersuchung sein wird, als faktische Konzernierung zu beurteilen sein könnte. 1. Darlehensverträge als Beherrschungsverträge a) Rechtslage bei der Aktiengesellschaft aa) Rechtsnatur der Verträge (1) Beherrschungsvertrag (a) Satzungsänderung Die Rechtsnatur von Beherrschungsverträgen ist seit langem umstritten.565 Da der Beherrschungsvertrag dem herrschenden Unternehmen ein Weisungsrecht einräumt, zugleich aber auch beiderseitige Leistungspflichten begründet, wird er als Satzungsänderung, schuldrechtlicher Austauschvertrag oder Organisationsvertrag eingeordnet. Einen ersten Anhaltspunkt zur Einordnung des Beherrschungsvertrags könnte § 293 Abs. 1 S. 4 AktG liefern. Hiernach sind auf den dem Abschluss des Beherrschungsvertrags zustimmenden Beschluss der Hauptversammlung die Vorschriften der Satzung und des Gesetzes über Satzungsänderungen nicht anzuwenden. Dies ist jedoch nicht dahin gehend zu verstehen, dass der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift klarstellen wollte, dass es sich bei einem Beherrschungsvertrag nicht um eine Satzungsänderung handeln soll. Durch die Norm soll keine Aussage über die Rechtsnatur des Beherrschungsvertrags getroffen werden, vielmehr bringt die Vorschrift lediglich zum Ausdruck, dass sich die Anforderungen an einen Beherrschungsvertrag nicht nach den §§ 179 ff. AktG, sondern nach §§ 293 ff. AktG richten.566 Daher liegt auch kein Widerspruch zu § 293 Abs. 1 S. 4 AktG vor, wenn vertreten wird, dass es sich bei den Verträgen der §§ 291 f. AktG um eine Satzungsänderung bei der abhängigen Gesellschaft handelt.567 Als Begründung dieser Ansicht wird angeführt, dass durch Beherrschungsverträge zwei Grundprinzipien der Verfassung einer selbständigen Aktiengesellschaft außer Kraft gesetzt werden: Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft leitet diese nicht mehr eigenverantwortlich nach § 76 AktG, sondern hat gemäß § 308 Abs. 2 S. 1 AktG den Weisungen des herrschenden Unternehmens Folge zu leisten. Aus

565 Siehe zum Streitstand Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 291, Rn. 25 ff. 566 Begründung zum RegE des § 291, bei Kropff, S. 376. 567 So z. B. Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, Vorb. § 291, Rn. 159 m.w. N.

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dem weisungsfreien Vorstand wird ein weisungsgebundener.568 Ferner wird über § 291 Abs. 3 AktG die Kapitalbindung zugunsten der herrschenden Gesellschaft aufgehoben. Für die Annahme einer Satzungsänderung spricht ferner das Erfordernis der Zustimmung durch die Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft. Dieser Beschluss bedarf nach § 293 Abs. 1 AktG, parallel zu § 179 AktG, der qualifizierten Mehrheit. Als reine Satzungsänderung kann der Beherrschungsvertrag jedoch nur aufgefasst werden, sofern sich seine Wirkung in der Überlagerung der Satzung erschöpft. Aus dem Gesetz selbst lassen sich jedoch weitere Funktionen entnehmen: Aus den §§ 302 Abs. 1, 308 Abs. 2 S. 1, 309 Abs. 1 AktG ergeben sich beiderseitige Leistungspflichten.569 Somit greift der Beherrschungsvertrag zwar in die Verfassung der abhängigen Gesellschaft ein, hat darin aber nicht seine einzige Funktion.570 Die Bezeichnung des Beherrschungsvertrags als Satzungsänderung ist somit zu eng.571 (b) Schuldrechtlicher Austauschvertrag Fraglich ist, ob die Verträge des § 291 f. AktG aufgrund der angesprochenen Leistungspflichten der Vertragspartner als schuldrechtliche Austauschverträge zu bezeichnen sind.572 So hat das herrschende Unternehmen nach § 308 Abs. 2 S. 1 AktG gegen die abhängige Gesellschaft und deren Vorstand einen Anspruch auf Befolgung der erteilten Weisungen. Gleichsam als Ausgleich dieser Pflicht hat das abhängige Unternehmen gemäß § 302 Abs. 1 AktG einen Anspruch auf Verlustübernahme durch die herrschende Gesellschaft. Bei Verletzung dieser beiderseitigen Verpflichtungen kommen Schadensersatzansprüche573 ebenso in Betracht wie das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB.574 Gegen die Einordnung des Beherrschungsvertrags als rein schuldrechtlichen Austauschvertrag spricht jedoch, dass er, wie oben dargelegt, die Verfassung der abhängigen Ge568 Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 291, Rn. 26; Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 291, Rn. 12. 569 Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 291, Rn. 27 mit Hinweis auf die Anwendbarkeit der §§ 273, 276, 280 und 320 BGB; Hüffer, § 291, Rn. 18; Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 291, Rn. 35 f. 570 Vgl. auch die Übersicht der unterschiedlichen Funktionen bei Emmerich/Habersack, KonzernR, S. 205 ff. 571 Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 291, Rn. 26, hält den Beherrschungsvertrag „der Sache nach“ für eine zeitlich befristete Satzungsänderung und sieht darin die Rechtfertigung der üblichen Bezeichnung des Beherrschungsvertrags als Organisationsvertrag. 572 So wohl noch Geßler, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 291, Rn. 25; differenzierend Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, Vorb. § 291, Rn. 156 ff. 573 Vgl. etwa für einen Gewinnabführungsvertrag OLG Frankfurt, NZG 2000, 603 (604). 574 Emmerich/Habersack, KonzernR, S. 206; Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 291, Rn. 36.

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sellschaft verändert.575 Die Bezeichnung als Austauschvertrag ist somit ebenfalls zu eng. (c) Körperschaftsrechtlicher Organisationsvertrag Die heute herrschende Meinung576 qualifiziert den Beherrschungsvertrag als körperschaftsrechtlichen Organisationsvertrag. Dies wird mit der organisatorischen Veränderung der verpflichteten Gesellschaft begründet. Die Leitung des Unternehmens obliegt nicht mehr dem Vorstand der ungebundenen Gesellschaft, sondern dem des herrschenden Unternehmens.577 Somit werden durch den Beherrschungsvertrag zwingende aktienrechtliche Prinzipien außer Kraft gesetzt. Der Grundsatz des § 76 AktG, nach dem der Vorstand der Gesellschaft zur alleinigen Leitung berufen ist, wird überlagert, da die Leitung der Gesellschaft dem herrschenden Unternehmen übertragen wird.578 Ferner wird die Verantwortlichkeit der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder aus §§ 93, 116 AktG durch die Anwendung des § 310 Abs. 3 AktG herabgesetzt, sofern der Gesellschaft aufgrund einer Weisung ein Schaden entsteht. Der Anwendungsbereich der Vorschriften über die Bindung des Gesellschaftsvermögens, namentlich die §§ 57, 58, 60 AktG, wird von § 291 Abs. 3 AktG eingeschränkt. Der dadurch aufgegebene Schutz wird durch die §§ 300–303 AktG gewährleistet. § 308 Abs. 3 AktG überlagert die §§ 111 Abs. 4 S. 2, 204 Abs. 1 S. 2 AktG, wonach der Vorstand der nicht beherrschten Gesellschaft für bestimmte Arten von Geschäften die Zustimmung des Aufsichtsrats benötigt. Zwar sprechen diese strukturellen Veränderungen teilweise auch für eine Einordnung des Beherrschungsvertrags als Satzungsänderung, jedoch weist der Beherrschungsvertrag auch beiderseitige Leistungsverpflichtungen auf, die ihm Elemente eines schuldrechtlichen Austauschvertrags verleihen. Da aber das Hauptziel und das Schwergewicht beim Abschluss eines Beherrschungsvertrags in der Gestaltung der gesellschaftsrechtlichen Beziehung zwischen abhängigem und herrschendem Unternehmen, innerhalb der abhängigen Gesellschaft und im Verhältnis zu den außenstehenden Gesellschaftern liegt,579 hat sich die Einordnung als körperschaftsrechtlicher Organisationsvertrag durchgesetzt. 575

So auch Emmerich/Habersack, KonzernR, S. 205 f. BGHZ 103, 1 (4 f.); BGHZ 105, 324 (331); BGHZ 116, 37 (43); grundlegend Würdinger, DB 1958, 1447 (1451 f.); Flume, DB 1956, 455 (455 ff.); Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 291, Rn. 25; Emmerich/Habersack, KonzernR, S. 206; Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 291, Rn. 25; Schmidt, GesR, § 31 III 1. a), S. 948; Hüffer, § 291, Rn. 17. 577 Krieger, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 70, Rn. 4; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack (2013), § 291, Rn. 12. 578 Mülbert, in: Großkomm AktG, § 291, Rn. 26; Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 291, Rn. 230; Hüffer, § 291, Rn. 37; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 291, Rn. 109. 579 Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 291, Rn. 28. 576

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(2) Darlehensvertrag (a) Entgeltlich Die Frage nach der Rechtsnatur des Darlehensvertrags war lange umstritten, wurde jedoch durch das am 1.01.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts entschieden. Dem Wortlaut des § 488 Abs. 1 BGB folgend handelt es sich bei einem Darlehensvertrag um einen Konsensualvertrag.580 Nicht pauschal kann hingegen die Einordnung des synallagmatischen Charakters des Schuldverhältnisses vorgenommen werden. Aufschluss kann nur eine Unterscheidung nach konkreten Vertragsgestaltungen geben. Dabei kommen Vertragsgestaltungen mit und ohne Covenants sowie entgeltliche und unentgeltliche Darlehensüberlassungen in Betracht. Für vorliegende Betrachtung können Verträge ohne Covenants gleichwohl vernachlässigt werden. Den Schwerpunkt Covenant-geschützter Finanzierungsabreden bilden entgeltliche Darlehensverträge. Die Vertragsparteien vereinbaren die Kapitalüberlassung für einen bestimmten Zeitraum sowie die Zahlung von Zinsen. Zusätzlich handeln sie Covenants aus, um dem Gläubiger ein effektives Credit Monitoring und die Reaktion auf Verstöße gegen Covenants zu ermöglichen. Solche Darlehensverträge sind zunächst ihrem Grundtypus nach als synallagmatische Austauschverträge zu bezeichnen.581 Gleichwohl ist es möglich, dass sich der Vertragscharakter durch den konkreten Inhalt der Covenants verändert. Zu denken ist dabei an eine Qualifikation als Organisationsvertrag. Schwerpunkt des Vertrags bleibt aber die Darlehensvereinbarung,582 so dass eine Einordnung eines entgeltlichen Darlehensvertrags als Organisationsvertrag aufgrund der Verwendung von Covenants nicht in Betracht kommt.583 Der Covenant-geschützte entgeltliche Darlehensvertrag stellt daher einen synallagmatischen Schuldvertrag dar. (b) Unentgeltlich Die Konstruktion eines unentgeltlichen Darlehensvertrags mutet in dem hier primär zu beurteilendem Bereich der Unternehmensfinanzierung zunächst realitätsfern an. Denn mangels Verfügbarkeit von Sachsicherheiten ist das Ausfallrisiko für den Darlehensgeber hoch. Dies könnte er sich durch einen hohen Zinssatz ausgleichen lassen. Berücksichtigt man jedoch, dass insbesondere kleinere Unternehmen gerade in Investitionsphasen über nur geringe freie finanzielle Mit580 Berger, in: MünchKomm BGB, Vor § 488, Rn. 9; Felke, WM 2002, 1632 (1633); Palandt/Weidenkaff, Vorb. v. § 488, Rn. 2; bereits zu § 607 BGB a. F. Mülbert, AcP 192 (1992), 447 (515). 581 Berger, in: MünchKomm BGB, Vor § 488, Rn. 10, unter Hinweis auf den Wortlaut des § 488 Abs. 1 BGB. 582 Siehe dazu auch bereits oben Kapitel C., I. 3., S. 51 und Kapitel C., II. 1. a) aa), S. 55. 583 So auch Klein, S. 356 f.; Heinrich, S. 387 f.

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tel verfügen, erscheint es zumindest theoretisch möglich, dass sich ein Darlehensgeber lediglich mit den aus Covenants entstehenden Rechten begnügt.584 Fraglich ist dabei, ob ein Darlehensvertrag, der dem Gläubiger zwar keinen Anspruch auf einen Zins gibt, wohl aber Covenants enthält, mit einem typischen unentgeltlichen Darlehensvertrag vergleichbar ist, oder ob die Rechte, die der Schuldner dem Darlehensgeber durch Covenants einräumt, als Entgelt und damit als Gegenleistung für die Darlehensgewährung angesehen werden können. § 488 Abs. 2 BGB legt dem Darlehensnehmer die Pflicht auf, den geschuldeten Zins zu zahlen. Der Zins besteht aus Geld oder anderen vertretbaren Sachen.585 Die Einräumung von Rechten gegenüber dem Gläubiger kann nicht als Gewährung eines Zinses angesehen werden. Fehlt es an einer Zinsvereinbarung, kann der Darlehensvertrag trotz der enthaltenen Covenants nicht als entgeltlich angesehen werden. Bei einem unentgeltlichen Darlehensvertrag handelt es sich um ein zweiseitig verpflichtendes, nicht synallagmatisches Schuldverhältnis.586 Im Ergebnis lässt sich also festhalten, dass Covenant-geschützte Darlehensverträge stets, unabhängig von den enthaltenen Covenants, als Austauschverträge zu qualifizieren sind. Folglich stehen sich schuldrechtlicher Darlehens- und körperschaftsrechtlicher Beherrschungsvertrag587 gegenüber. Aufgrund der Rechtsnatur der Vertragstypen lässt sich also nicht zwangsläufig eine Einordnung von Darlehensverträgen als Beherrschungsvertrag vornehmen.588 bb) Inhalt (1) Beherrschungsvertrag (a) Einheitliche Leitung Anhaltspunkte für die Einordnung der hier untersuchten Darlehensverträge als Unternehmensvertrag könnte der Vertragsinhalt liefern. Sollte sich dabei ergeben, 584 Dies stellt lediglich einen Ausnahmefall dar. Aber auch niedrigverzinste Covenant-Darlehen fallen in diese Vertragsgruppe und sind somit hinsichtlich ihrer Austauschgerechtigkeit zu untersuchen; nach Wackerbarth, ZGR 2005, 686 (697), wird der notwendige Schutz des eingesetzten Kapitals des Fremdkapitalgebers durch besonders starke vertragliche Kontrolle (z. B. durch Covenants), Risikoverbote oder hohe Zinsen als Risikoausgleich sichergestellt. 585 Grundmann, in: MünchKomm BGB, § 246, Rn. 3 f.; Soergel12 /Teichmann, § 246, Rn. 12; Staudinger/Blaschczok, § 246, Rn. 9; Belke, BB 1968, 1219 (1222). 586 Mülbert, AcP 192 (1992), 447 (454); Berger, in: MünchKomm BGB, Vor § 488, Rn. 10. 587 Siehe auch die Terminologie in der Rechtsprechung, die von „körperschaftsrechtlichen Organisationsverträgen“ spricht: z. B. BGHZ 103, 1 (4 f.); BGHZ 105, 324 (331). 588 Vgl. auch die Untersuchung von Martens, S. 17 ff., der auf die meist fehlende Austauschgerechtigkeit des Beherrschungsvertrags hinweist, die aber dem schuldrechtlichen Austauschvertrag immanent ist.

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C. Rechtliche Würdigung

dass sich Covenant-geschützte Darlehensvereinbarung und Beherrschungsvertrag inhaltlich gleichen, kommt eine Gleichbehandlung in Betracht. Dabei ist jedoch zu beachten, dass ein Covenant-geschützter Darlehensvertrag nicht ausdrücklich auf die Beherrschung des Vertragspartners gerichtet ist. Nach inzwischen ganz h. M. sind Verträge, die lediglich ihrem Inhalt nach eine Beherrschung bewirken, dies jedoch nicht explizit benennen, als Beherrschungsverträge zu betrachten.589 Es sind daher Mindestmerkmale herauszuarbeiten, die ein Vertrag aufweisen muss, um als Beherrschungsvertrag qualifiziert zu werden. Die gesetzliche Definition des Beherrschungsvertrags in § 291 Abs. 1 S. 1 AktG führt jedoch bei der Suche nach Anhaltspunkten für den vertraglichen Mindestinhalt nicht weiter.590 Das nach der Gesetzesformulierung nötige, dem herrschenden Unternehmen einzuräumende Weisungsrecht wird nicht näher konkretisiert, Umfang und Dichte der Weisungsbefugnis bleiben unklar.591 Wesentliches Merkmal eines Beherrschungsvertrags ist, dass die Gesellschaft ihre Leitung einem Dritten unterstellt. Unter „Leitung“ im Sinne des § 291 AktG ist die Leitungsmacht des Vorstands gemäß § 76 AktG zu verstehen.592 Ein potenzieller Beherrschungsvertrag muss also die Leitungsautonomie des Vorstands des beherrschten Unternehmens überlagern. Dabei muss es sich nicht um eine ausdrückliche Kompetenzverlagerung im Vertragstext handeln.593 Abgesehen von dem Fall, dass das beherrschte Unternehmen vollständig durch die herrschende Gesellschaft gesteuert wird, wird überwiegend davon ausgegangen, dass eine Einflussnahme auf bestimmte Bereiche der Unternehmensleitung ausreichen soll.594 Dies wird unter dem Begriff der sektoriellen Beherrschung disku589 KG, NZG 2000, 1132 (1133); LG Hamburg, AG 1991, 365 (366); Hüffer, § 291, Rn. 13; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, Vor § 291, Rn. 155; Krieger, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 70, Rn. 7; Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 291, Rn. 17; demgegenüber wurde früher auch die Auffassung vertreten, dass der Beherrschungsvertrag in seiner Überschrift oder im Text auch als Beherrschungsvertrag zu bezeichnen ist: Geßler, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 293, Rn. 43 m.w. N. 590 Martens, S. 13. 591 Martens, S. 13 a. E.; zu Recht weist die Literatur daher darauf hin, dass sich der in § 291 AktG benutzte Begriff der „Leitung“ aus anderen Vorschriften, § 76 Abs. 1 und § 18 Abs. 1 AktG, ergibt: Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 291, Rn. 12; Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 291, Rn. 76 ff.; Hüffer, § 291, Rn. 10 f.; Krieger, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 70, Rn. 4 ff.; Emmerich/Habersack, KonzernR, S. 200 f. 592 Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 291, Rn. 76; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 291, Rn. 20; Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 291, Rn. 11 f.; Hüffer, § 291, Rn. 10. 593 Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 291, Rn. 23; Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 291, Rn. 56; Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 291, Rn. 17a. 594 Hüffer, § 291, Rn. 10; Krieger in MünchHdb GesR IV (AktG), § 70, Rn. 5; Geßler, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 291, Rn. 44; Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 291, Rn. 13 f.

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tiert.595 Es soll somit ein Beherrschungsvertrag vorliegen, wenn ein Unternehmen vertraglich die Befugnis eingeräumt erhält, einen Entscheidungsbereich der Unternehmensleitung zu steuern. Dies wird insbesondere immer dann angenommen, wenn es sich um einen der Kernbereiche der Unternehmensleitung handelt.596 Darunter fällt die Investitions-, Personal-, Absatz- und Firmenpolitik. Dadurch könne der Vertragspartner, was für die Annahme eines Beherrschungsvertrags erforderlich sei, die Zielplanung für das Unternehmen der beherrschten Gesellschaft, die Unternehmenskoordination und -kontrolle sowie die Besetzung der Führungsstellen entwickeln und durchsetzen.597 Nicht ausreichend soll es sein, wenn durch einen Vertrag ein anderer Bereich der Geschäftsführung der Entscheidungsbefugnis eines anderen Unternehmens unterstellt wird, wie dies häufig in schuldrechtlichen Verträgen der Fall ist,598 wie etwa in just-in-timeLieferbeziehungen, bei denen der Kunde dem Produzenten Produktions- und Liefermodalitäten vorschreibt oder auch Franchise-Verträgen, bei denen der Franchisegeber dem -nehmer genaue Vorschriften zur Ausübung der Lizenz machen kann. In derartig gestalteten Schuldverträgen soll die Leitung der Gesellschaft unberührt bleiben. Entscheidendes Kriterium dieser Auffassung ist somit, ob einer der Kernbereiche der Unternehmensleitung einem anderen Unternehmen unterstellt wird. Ein solches „Unterstellen“ soll vorliegen, wenn das herrschende Unternehmen im Konfliktfall seinen Willen gegen den Vorstand des beherrschten Unternehmens durchsetzen kann. Hierfür sei erforderlich, dass der Vertragspartner mit einem Weisungsrecht i. S. d. § 308 AktG ausgestattet ist, mit der Folge, dass die Unternehmen unter der einheitlichen Leitung der herrschenden Unternehmens stehen.599 Koppensteiner600 fordert für die Annahme eines Beherrschungsvertrags darüber hinaus weitere Kriterien. Zunächst will auch er einen Vertrag als Beherrschungsvertrag einordnen, wenn er die Durchsetzung einheitlicher Leitung im Sinne des § 18 AktG ermöglicht. Darüber hinaus will Koppensteiner die Einordnung eines Beherrschungsvertrags über die Abgrenzung zwischen § 291 AktG und § 292 AktG erreichen. Die Unternehmensverträge des § 292 AktG seien durch ihren Austauschcharakter gekennzeichnet. Im Gegensatz zum Beherrschungsvertrag fließe den Parteien eines Unternehmensvertrags im Sinne des

595

Vergleiche zum Meinungsstand Runge, S. 197 ff. Geßler, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 291, Rn. 44; Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 291, Rn. 14 spricht von „zentralen Leitungsfunktionen“. 597 Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 291, Rn. 13; OLG Schleswig, NZG 2008, 868 (869 f.). 598 Geßler, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 291, Rn. 44. 599 Hüffer, § 291, Rn. 11; Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 291, Rn. 11 f.; Kort, NZG 2009, 364 (365); Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 291, Rn. 21 ff.; Krieger, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 70, Rn. 6. 600 Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 291, Rn. 28 ff. 596

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C. Rechtliche Würdigung

§ 292 AktG ein angemessenes Entgelt für die zu erbringende Leistung zu, so dass es des Schutzes der Rechtsfolgen des Beherrschungsvertrags nicht bedürfe. Werden jedoch die eingeräumten Weisungsrechte derart genutzt, dass ihre Folgen nicht mehr finanziell messbar und somit ausgleichsfähig sind, soll dies für die Annahme eines Beherrschungsvertrags sprechen. Letztlich sieht aber auch Koppensteiner in der Möglichkeit, eine einheitliche Leitung durchzusetzen, das Hauptmerkmal eines Beherrschungsvertrags.601 (b) Weiter Konzernbegriff Somit ist für die Annahme eines Beherrschungsvertrags ausschlaggebend, ob der geschlossene Vertrag eine einheitliche Leitung und damit eine Konzernierung der Parteien ermöglicht. Problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass der Konzernbegriff vom Gesetzgeber nicht näher definiert wurde.602 Eine Definition der einheitlichen Leitung ist bis heute nicht aufgestellt worden.603 In der Literatur divergieren die Meinungen zwischen einem engen und einem weiten Konzernbegriff.604 Einigkeit besteht darüber, dass sich die einheitliche Leitung, wie auch bei der sektoriellen Beherrschung, auf zentrale Unternehmensbereiche beziehen muss. Die Vertreter des engen Konzernbegriffs verlangen dabei, dass das Finanzwesen zentraler Planung für den gesamten Konzern unterliegt.605 Die Befürworter des weiten Konzernbegriffs hingegen lassen die einheitliche Steuerung irgendeines zentralen Unternehmensbereichs genügen.606 Aufgrund der Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 S. 2 AktG ist dem weiten Konzernbegriff der Vorzug zu geben. Ist ein Unternehmen von einem anderen abhängig, wird ein Konzern vermutet. Eine Abhängigkeit wird nach § 17 Abs. 2 AktG wiederum im Falle einer Mehrheitsbeteiligung vermutet. Der Inhaber einer Mehrheitsbeteiligung kann über die Hauptversammlung die Besetzung des Aufsichtsrats und damit indirekt auch des Vorstands bestimmen. Eine Mehrheitsbeteiligung vermittelt damit maßgeblichen Einfluss auf die Personalpolitik der abhängigen Gesellschaft. Ist eine Mehrheitsbeteiligung aber ausreichend für die Annahme eines Konzerns, so 601

Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 291, Rn. 28 ff. Vgl. BegrRegE des § 18, bei Kropff, S. 33; zur Entwicklung des Begriffs Döser, AG 2003, 406 (406 f.). 603 Emmerich/Habersack, KonzernR, S. 59 f.; Hüffer, § 18, Rn. 8. 604 Siehe dazu die Übersichten bei Bayer, in: MünchKomm AktG, § 18, Rn. 28 ff.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 18, Rn. 10 ff.; Hüffer, § 18, Rn. 9; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 18, Rn. 22 ff.; Krieger, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 68, Rn. 71. 605 Hüffer, § 18, Rn. 8 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 18, Rn. 26; Adler/ Düring/Schmaltz, § 18, Rn. 33 f.; Windbichler, in: GroßKomm AktG, § 18, Rn. 19 ff.; Krieger, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 68, Rn. 71. 606 Bayer, in: MünchKomm AktG, § 18, Rn. 33; Dierdorf, S. 77 ff.; Krieger, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 68, Rn. 71; Emmerich/Habersack, KonzernR, S. 57 f. 602

VI. Konzernierung durch Darlehensverträge

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müssen die Einflussmöglichkeiten des Mehrheitsaktionärs bei der Untersuchung des Konzernbegriffs berücksichtigt werden, was für den weiten Konzernbegriff spricht.607 Nach alledem ist zur Annahme eines Beherrschungsvertrags erforderlich, dass dem herrschenden Unternehmen die Leitungsmacht im Sinne des § 76 AktG über das beherrschte Unternehmen übertragen wird, so dass das herrschende Unternehmen mittels Weisungen auch gegen den Willen des Vorstands der abhängigen Gesellschaft eine einheitliche unternehmerische Zielkonzeption entwickeln und durchsetzen kann. (2) Darlehensvertrag mit Covenants (a) Zustimmungsvorbehalte Beispiel 30: 608 During the term of this Agreement and so long thereafter as any Obligations remain outstanding, Borrower agrees that, unless Lender shall otherwise consent in writing in advance: Borrower will not, and will not permit any Subsidiary to, make any substantial change in its present business or engage in any activities apart from its present business; dissolve, merge or consolidate with or into any corporation or otherwise change its identity or corporate structure; sell, lease transfer, or otherwise dispose of all or any substantial part of its assets (except for Inventory in the ordinary course of business), whether now owned or hereafter acquired; or change its corporate name or the use of any trade names; or change its chief executive office.

Vorstehende Klausel zeigt lediglich exemplarisch auf, wie der Darlehensgeber das Handeln des Schuldners an seine vorherige Zustimmung knüpfen kann. Maßgeblich ist der durch den im Beispiel vorgenommenen Kursivdruck hervorgehobene Teil. Der Katalog konkreter Maßnahmen, die mit einem solchen Zustimmungsvorbehalt versehenen werden können, ist unbegrenzt. Dadurch erscheint es möglich, sämtliche unternehmerischen Grundlagenentscheidungen, und damit die Leitung des Darlehensnehmers, von der Zustimmung des Gläubigers abhängig zu machen. Dies ist jedoch nicht gleichzusetzen mit der Unterstellung der Unternehmensleitung i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 1 AktG. Wie dargestellt ist zur Übertragung der Leitung die Einräumung eines Weisungsrechts erforderlich. Dem Wortlaut des § 308 AktG folgend ist der Vorstand der (herrschenden) Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der (beherrschten) Gesellschaft berechtigt, Weisungen zu erteilen.

607 608

Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 18, Rn. 13 ff. Quelle: Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–78, 10–82.

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C. Rechtliche Würdigung

Dieses Erteilen von Weisungen ist jedoch ein aktives Verhalten des herrschenden Unternehmens.609 Durch die hier in Rede stehenden Zustimmungsrechte wird eine Berechtigung zur aktiven Einflussnahme durch den Darlehensgeber jedoch gerade nicht vermittelt. Der Vorstand des Schuldnerunternehmens bleibt hingegen hinsichtlich der Leitung seiner Gesellschaft grundsätzlich frei. Zwar ist er vertraglich verpflichtet, hinsichtlich einzelner Maßnahmen die Zustimmung des Gläubigers einzuholen. Wird diese jedoch verweigert, kann er wiederum unbeeinflusst nach Alternativen suchen. Zu Recht weist Runge darauf hin, dass in dieser Konstellation die Initiative zu Maßnahmen der Unternehmensleitung nicht vom Kreditgeber, sondern vom eigenverantwortlich handelnden Vorstand des Darlehensnehmers ausgeht.610 Zustimmungsvorbehalte sind somit nicht mit dem Weisungsrecht i. S. d. § 308 AktG gleichzusetzen, so dass die Annahme eines Beherrschungsvertrags aufgrund im Darlehensvertrag vereinbarter Zustimmungsvorbehalte ausscheidet. (b) Financial Covenants Beispiel 31: 611 [. . .] the Borrower shall: Maintain a ratio of Consolidated EBITDA to Consolidated Interest Expenses, or any period of four consecutive fiscal quarters, of not less than 3.0 to 1.0.

Werden dem Darlehensnehmer bestimmte Finanzkennziffern vorgeschrieben, im Beispiel ein Verhältnis zwischen Zinsaufwand und Gewinn vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen, so wird der Schuldner dadurch in seinem wirtschaftlichen Handeln beschränkt, weil er bestrebt ist, die vereinbarten Kennzahlen zu erreichen. Hierin erschöpft sich aber auch die Funktion von Financial Covenants. Der Schuldner ist frei, wie er die Kennzahlen erreicht, er kann in eigener Verantwortung und auf eigene Initiative Maßnahmen der Unternehmensleitung durchführen. Der Gläubiger hat kein Initiativrecht, einzelne Maßnahmen zu fordern. Die Leitung der Gesellschaft, oder im Bereich der Financial Covenants die Leitung des Finanzbereichs, wird durch Financial Covenants nicht dem Darlehensgeber übertragen.612 Ein Weisungsrecht besteht nicht. Die Annahme eines Beherrschungsvertrags scheidet aus.

609 So auch Runge, S. 204; Heinrich, S. 386, sieht die Wortlautgrenze strapaziert, wollte man die Verhinderung eines Tätigwerdens des Unternehmens als Leitung ansehen. 610 Runge, S. 210. 611 Quelle: Heinrich, S. 444. 612 So auch Heinrich, S. 384, für Affirmative und Financial Covenants.

VI. Konzernierung durch Darlehensverträge

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(c) Affirmative Covenants Beispiel 32:613 Borrower will not, and will not permit any Subsidiary to, make any substantial change in its present business or engage in any activities apart from its present business; dissolve, merge or consolidate with or into any corporation or otherwise change its identity or corporate structure; sell, lease transfer, or otherwise dispose of all or any substantial part of its assets (except for Inventory in the ordinary course of business), whether now owned or hereafter acquired; or change its corporate name or the use of any trade names; or change its chief executive office.

Bei diesem Beispiel handelt es sich um die in Beispiel 30 dargestellte Klausel, hier jedoch nicht als Zustimmungsvorbehalt, sondern als Verbot formuliert. Mit einer derartigen Formulierung können Grundlagenbereiche der Unternehmensleitung tangiert werden. Durch die bloße Vereinbarung von Ge- oder Verboten zu Beginn der Vertragslaufzeit wird jedoch ebenfalls keine Leitungsmacht übertragen. Zwar ist der dem Vorstand verbleibende Handlungsspielraum kleiner als in der in Beispiel 30 dargestellten Variante mit Zustimmungsvorbehalt. Jedoch wird dem Gläubiger ein Weisungsrecht auch hier nicht eingeräumt. Der Darlehensgeber kann gerade nicht während der Vertragslaufzeit auf seine Initiative hin die Leitung der Gesellschaft steuern. Vielmehr wird lediglich der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende status quo fixiert.614 Die Möglichkeit, zu jeder Zeit Weisungen zu erteilen, wie es Heinrich aus der Natur des Weisungsrechts ableitet,615 fehlt gerade. Auch durch die Vereinbarung von Affirmative Covenants kann daher keine Leitungsmacht übertragen und damit kein Weisungsrecht eingeräumt werden. cc) Ergebnis Weder Financial noch Affirmative Covenants, unabhängig ob in ihrer Reinform oder in Varianten mit Zustimmungsvorbehalt, begründen Weisungsrechte i. S. d. § 308 Abs. 1 AktG zugunsten des Darlehensgebers. Die Leitung des Schuldnerunternehmens wird somit nicht dem Gläubiger unterstellt. Covenants können daher bei der Aktiengesellschaft nicht zu einer Einordnung des Darlehensvertrags als Beherrschungsvertrag i. S. d. § 291 AktG führen. b) Rechtslage bei der GmbH Ist die GmbH herrschendes Unternehmen über eine Aktiengesellschaft oder KGaA, sind die §§ 291 ff. AktG direkt anwendbar.616 Für die beherrschte GmbH 613

Quelle: Hemmendinger, Form 10.4, S. 10–82. Runge, S. 213. 615 Heinrich, S. 375. 616 Dem Wortlaut des § 291 Abs. 1 S. 1 AktG folgend ist die Unternehmenseigenschaft des herrschenden Vertragsteils ausschlaggebend; juristische Personen jeder Rechts614

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C. Rechtliche Würdigung

dehnte der BGH den Anwendungsbereich der Vorschriften in seinem Supermarkt-Beschluss617 auf die GmbH aus. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Hinsichtlich der Einordnung des Covenants enthaltenden Darlehensvertrags gilt das zur Aktiengesellschaft Ausgeführte entsprechend: Der Vertrag ist mangels Recht zur jederzeitigen Weisung hinsichtlich eines bestimmten Verhaltens des Vertragspartners nicht als Beherrschungsvertrag zu qualifizieren. 2. Darlehensverträge als andere Unternehmensverträge im Sinne des § 292 AktG Können die hier dargestellten Darlehensvereinbarungen aufgrund der fehlenden Unterstellung der Unternehmensleitung nicht als Beherrschungsvertrag eingeordnet werden, ist fraglich, ob eine Qualifizierung als Unternehmensvertrag im Sinne des § 292 AktG in Betracht kommt.618 Unterstützung erhält dieser Ansatz dadurch, dass die Verträge des § 292 AktG einen rein schuldrechtlichen Charakter aufweisen,619 somit also hinsichtlich ihrer Rechtsnatur mit Darlehensvereinbarungen vergleichbar sind.620 Fraglich ist, ob die in Covenants enthaltenen Ge- und Verbote hinsichtlich der Unternehmensleitung, ohne diese zu übertragen, dazu führen kann, dass der Kapitalgeber die Geschäfte und unter Umständen damit auch den Betrieb des Schuldners führt. Auf solche Betriebsführungsverträge ist die Vorschrift des § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG direkt oder analog anzuwenden.621 Regelmäßig ist der Betriebsführungsvertrag mit einem Weisungsrecht des Betriebseigentümers verbunden, da es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne der §§ 675 Abs. 1, 665 ff. BGB oder um einen Auftrag nach § 662 BGB handelt.622 Dieses Weisungsrecht kann jedoch ausdrücklich oder konkludent ausgeschlossen werden.623 Zwischen selbständigen Unternehmen ist dies nur durch Erteilung einer unwiderruflichen Generalvollmacht zugunsten des Beform können herrschendes Unternehmen sein, vgl. Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 291, Rn. 21. 617 BGHZ 105, 324 ff. 618 Unter Annahme eines Teilgewinnabführungsvertrags im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG sieht diese Möglichkeit auch Klein, S. 357 ff. 619 Vgl. statt aller Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 292, Rn. 7 mit Nachweisen zur h. M. 620 Ebenso Heinrich, S. 397. 621 Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 292, Rn. 149 m.w. N.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 292, Rn. 81; Hüffer, § 292, Rn. 17; Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 292, Rn. 58; Krieger, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 72, Rn. 42. 622 Krieger, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 72, Rn. 45; Huber, ZHR 152 (1988), 1 (31 f.); Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 292, Rn. 56. 623 Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 292, Rn. 146; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack (2013), § 292, Rn. 56; Huber, ZHR 152 (1988), 1 (11 ff.).

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triebsführers möglich,624 der diesem das Handeln auf Rechnung des Betriebseigentümers gestattet. Dadurch verliert der Betriebseigentümer die Möglichkeit, eigene Interessen gegenüber dem Betriebsführer durchzusetzen. Bei Covenantgeschützten Darlehen kommt nur diese Variante des Betriebsführungsvertrags in Betracht. Es soll gerade der Gläubiger sein, der Einfluss auf den Schuldner nehmen kann. Ein umgekehrtes Weisungsverhältnis, in dem der Schuldner Weisungen erteilt, ist weder Zweck noch Gegenstand von Covenants. Bereits an dieser nötigen Ausgestaltung des Betriebsführungsvertrags zeigt sich, dass Covenant-geschützte Finanzierungsverträge nicht unter § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG zu subsumieren sind: Covenants gewähren dem Gläubiger zwar die Möglichkeit, Einfluss auf die Geschäftsführung des Schuldners zu nehmen. Im äußersten Fall kann dies auch dazu führen, dass der Schuldner keine eigene Entscheidungsautonomie hat, da der Gläubiger etwa durch Zustimmungsvorbehalte oder durch die Drohung mit der Kreditkündigung den Schuldner mittelbar zu bestimmten Geschäftsführungsmaßnahmen zwingen kann. Covenants führen jedoch nicht dazu, dass der Gläubiger durch einen Auftrag seitens des Schuldners bevollmächtigt wird, für den Schuldner zu handeln. Somit kommt eine Einordnung von Darlehensvereinbarungen der hier untersuchten Art als Betriebsführungsverträge nicht in Betracht. Dies gilt für die Aktiengesellschaft und die GmbH gleichermaßen. 3. Darlehensverträge als Grundlage einer faktischen Konzernierung a) Faktischer Aktienkonzern, Abhängigkeit i. S. d. § 17 AktG aa) Begründung des Gesetzentwurfs In § 17 AktG werden abhängige Unternehmen als „rechtlich selbständige Unternehmen [definiert], auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.“ Offen bleibt im Gesetzestext hingegen, wie weit der Einfluss gehen muss, um als beherrschend zu gelten, bzw. mit welchen Mitteln der Einfluss geltend gemacht werden muss.625 Die Gesetzesbegründung erklärt, warum der Gesetzgeber hier keine eindeutige Regelung geschaffen hat. Angesichts der Vielgestaltigkeit der Instrumente und Tatbestände, die eine Beherrschungsmöglichkeit vermitteln, sei der Gesetzgeber nicht in der Lage gewesen, eine erschöpfende Aufzählung vorzunehmen.626 Die Abhängigkeit könne auf verschiedensten Grundlagen beruhen. 624 Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 292, Rn. 153; a. A. Huber, ZHR 152 (1988), 1 (16 ff.). 625 Insoweit besteht Einigkeit: Bayer, in: MünchKomm AktG, § 17, Rn. 14; Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 17, Rn. 14; Martens, S. 57; Dierdorf, S. 25; wohl auch Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 17, Rn. 9 ff. 626 Vgl. Kropff, S. 31.

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C. Rechtliche Würdigung

„Eine Beteiligung oder satzungsmäßige oder vertragliche Rechte“ 627 sieht die Begründung als rechtliche Gegebenheit an, die aber „häufig nur in Verbindung mit einer tatsächlichen Machtposition Beherrschungsmacht vermittelt.“ Da auch diese Fälle von den für Beherrschungsverhältnisse geltenden Vorschriften umfasst sein sollen, sei bewusst auf die Nennung der Grundlagen möglicher Beherrschungsverhältnisse verzichtet worden. Darüber hinaus sind die Ausführungen der Begründung des Regierungsentwurfs zu Abhängigkeitslagen aufgrund tatsächlicher Verhältnisse aufschlussreich. Diese reichten zur Ausübung eines beherrschenden Einflusses „allerdings nur selten“ aus, weil sie es in aller Regel nicht gestatteten, sich das abhängige Unternehmen ohne Rücksicht auf zufällige Entwicklungen und die nicht sichere Mitwirkung anderer zu unterwerfen.628 Sollen hingegen tatsächliche Verhältnisse „nur selten“ zur Begründung einer Abhängigkeitslage ausreichen, so geht aus dieser Formulierung der Gesetzesbegründung jedoch hervor, dass die tatsächliche Abhängigkeit grundsätzlich unter die Legaldefinition des § 17 AktG fällt.629 Konsequenterweise ist der Begründung demgemäß auch zu entnehmen, dass für das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses entscheidend sei, dass das herrschende Unternehmen über Mittel verfüge, die es ihm ermöglichen, das abhängige Unternehmen seinem Willen zu unterwerfen und diesen durchzusetzen. Welche Mittel dies sind, sei ohne Belang. In Betracht kommen kann daher bei der besonderen Konstellation der Verwendung von Covenants auch eine faktische Beherrschung. Die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs ist daher zumindest nach ihrem Wortlaut630 derart zu verstehen, dass auch tatsächliche Verhältnisse ein Unternehmen in eine Abhängigkeitslage im Sinne des § 17 AktG bringen können. bb) Rechtsprechung (1) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts Ausgangspunkt der Darstellung der Rechtsprechung soll eine Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1941 sein.631 Gegenstand der Entscheidung war der Erwerb eigener Aktien. Das Reichsgericht ging dabei auf den Abhängigkeitstatbestand des damals geltenden § 15 Abs. 2 AktG a. F. ein. Unter Bezug auf den in § 15 Abs. 1 AktG a. F. geregelten Konzernbegriff hielt es das Reichsgericht für das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses für entscheidend, dass das herrschende Unternehmen über Mittel verfügte, die es ihm ermöglichten, das ab627

Kropff, S. 31. Kropff, S. 31. 629 So auch Prühs, DB 1972, 2001 (2002); Bayreuther, S. 67 f.; Runge, S. 221. 630 Siehe zum weiteren Verständnis der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs auch unten Kapitel C., VI. 3. a) dd) (1) (a), S. 188. 631 RGZ 167, 40 – Thega. 628

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hängige dem Willen des herrschenden Unternehmens zu unterwerfen und diesen beim abhängigen Unternehmen durchzusetzen. Welche Mittel das herrschende Unternehmen dazu befähigen, hielt das Reichsgericht ausdrücklich für ohne Belang. Neben rechtlichen Gestaltungen sollen auch tatsächliche Gegebenheiten eine Abhängigkeit begründen können.632 Dabei gelte jedoch die Einschränkung, dass es sich bei den tatsächlichen Gegebenheiten nicht um zufällige Entwicklungen oder Ereignisse handeln dürfe; vielmehr müssten die abhängigkeitsbegründenden Tatsachen vorhersehbar und nicht lediglich von einer kurzfristigen Sachlage abhängig sein. Ferner müsse das herrschende Unternehmen allein in der Lage sein, den beherrschenden Einfluss auszuüben; es dürfe dabei nicht auf die Mitwirkung Dritter angewiesen sein, mit der es nicht mit Bestimmtheit rechnen kann. (2) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Den im Folgenden dargestellten Entscheidungen des BGH lag das AktG von 1965 zugrunde, namentlich § 17 AktG. Wie bereits dargestellt muss nach der Regierungsbegründung beherrschender Einfluss auf tatsächlicher Grundlage möglich sein, da es in der Begründung des Regierungsentwurfs zur Neufassung des AktG heißt, dass rein tatsächliche Verhältnisse zur Ausübung eines beherrschenden Einflusses nur selten ausreichen.633 Diese Möglichkeit sah auch der BGH in einer ersten Entscheidung zu § 17 AktG als gegeben an.634 Nicht nur vertragliche oder organisatorische Bindungen könnten Basis einer Beherrschung sein, sondern auch rechtliche und tatsächliche Umstände sonstiger Art.635 In einer weiteren Entscheidung sah der BGH eine Beteiligung von unter 50 % für einen beherrschenden Einfluss als ausreichend an, sofern zur Beteiligung weitere verlässliche Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art hinzutreten.636 Während das Reichsgericht also die wirtschaftliche, nicht gesellschaftsrechtlich vermittelte Abhängigkeit noch unter den Abhängigkeitsbegriff des § 15 AktG a. F./17 AktG n. F. fasste, sprach der BGH dies nicht mehr in einer solchen Eindeutigkeit aus. Nach Ansicht des BGH können jedoch Umstände tatsächlicher Art zu einer Beherrschung beitragen, ob sie allerdings allein für die Annahme einer Beherrschung und damit einer Abhängigkeit ausreichen, blieb zunächst offen.

632

RGZ 167, 40 (49) – Thega. Kropff, S. 31. 634 BGHZ 62, 193 – Seitz. 635 BGHZ 62, 193 (199) – Seitz, mit Verweis auf die Begründung zu § 17 des Regierungsentwurfs und auf die zitierte Rechtsprechung des Reichsgerichts, RGZ 167, 40 (49) – Thega. 636 BGHZ 69, 334 (347) – VEBA/Gelsenberg. 633

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C. Rechtliche Würdigung

In der die Diskussion in der Literatur vorerst zum Erliegen bringenden Entscheidung schloss der BGH ausdrücklich aus, dass eine „durch Austauschbeziehungen, wie z. B. einen Kreditvertrag, begründete rein wirtschaftliche Abhängigkeit“ 637 für einen beherrschenden Einfluss im Sinne des § 17 AktG ausreiche. Vielmehr müsse der beherrschende Einfluss gesellschaftsrechtlich bedingt oder zumindest vermittelt sein. Klarstellend führt der BGH aus, er habe in den oben dargestellten Entscheidungen nicht die Auffassung vertreten, § 17 AktG umfasse auch rein wirtschaftliche Abhängigkeiten aufgrund von solchen Austauschbeziehungen, die einem Partner durch die Marktlage bedingten Einfluss auf das geschäftliche Verhalten der Gesellschaft sichern.638 Die Einbeziehung nichtgesellschaftlicher Einflüsse in den Anwendungsbereich der aktienrechtlichen Vorschriften über verbundene Unternehmen greife zu tief und kaum überschaubar in das Marktgeschehen ein und schieße daher über den Regelungszweck der Normen weit hinaus. Normzweck sei nicht der Schutz eines Unternehmens vor fremder Wirtschaftsmacht, sondern der Schutz der Minderheitsaktionäre vor nachteiligen Einwirkungen auf die Unternehmensführung. Gemeint sind solche Einwirkungen, die sich durch Ausnutzung spezifisch gesellschaftsrechtlicher Möglichkeiten ergeben. Diese sollen jedoch auch nur mit gesellschaftsrechtlichen Mitteln zu bekämpfen sein. Ein bereits vorhandener gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluss, der allein noch nicht beherrschend ist, könne sich durch Hinzutreten außergesellschaftsrechtlicher Druckmittel zu einem beherrschenden Einfluss verstärken.639 (3) Analyse Gemeinsam ist den dargestellten Entscheidungen, dass sie eine bloß zufällige Möglichkeit der Einflussnahme, mag sie auch ausgeprägt sein, nicht als Mittel zur Beherrschung zulassen wollen. Das Reichsgericht sprach dies noch deutlich aus640, der BGH deutet es zumindest an641. Offen bleibt hingegen in den Urteilen des BGH, warum nur ein gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluss zur Annahme einer Beherrschungsmöglichkeit führen soll. Zwar führt der Senat aus, dass der Normzweck der Regelungen über verbundene Unternehmen nicht vor den allgemeinen Gefahren des Wirtschaftslebens schützen wolle; dies könne Wettbewerbs-, allgemeines Zivilrecht und das Recht der AGB besser. Jedoch erscheint diese Begründung vor dem Hintergrund der sich verändernden Struktur von Austauschverträgen fragwürdig. In seinen Entscheidungen BGHZ 62, 193

637

BGHZ 90, 381 (381), Leitsatz a) – BuM/WestLB. BGHZ 90, 381 (395 f.) – BuM/WestLB. 639 BGHZ 90, 381 (397) – BuM/WestLB. 640 RGZ 167, 40 (49 f.) – Thega. 641 BGHZ 62, 193 (199): „ausreichend sichere Grundlage“; BGHZ 69, 334 (347) – VEBA/Gelsenberg: „verläßliche Umstände“. 638

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und BGHZ 69, 334 erachtete der BGH einen tatsächlichen Einfluss noch als ausreichend. Ohne nähere Begründung erklärte der Senat in seiner Entscheidung BGHZ 90, 381, es handele sich gleichsam um ein Fehlverständnis der genannten Urteile; eine tatsächliche Einflussnahme reiche nicht aus. Anderes sei vom Senat nie vertreten worden. Unklar bleibt ferner die Argumentation im Einzelnen:642 Ein vorhandener gesellschaftsrechtlicher Einfluss, der isoliert noch keine Beherrschungsmöglichkeit vermittelt, soll in Kombination mit Einwirkungsmöglichkeiten nicht gesellschaftsrechtlicher Art zu einem beherrschenden Einfluss erwachsen können. Entscheidender Faktor ist im Rahmen einer solchen Argumentation dann aber der nichtgesellschaftsrechtliche Einfluss. Es stellt sich die Frage, warum dieser dann nicht allein als Mittel zur Beherrschung im Sinne des § 17 AktG ausreichen soll. cc) Literatur (1) Gänzlich ablehnende Auffassung (h. M.) Die Frage, wie der Einfluss auf den Schuldner ausgestaltet sein muss, um ihn zu beherrschen, und ob eine Abhängigkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG auch aufgrund bloß schuldrechtlicher Beziehungen (wie z. B. Darlehens- oder just-intime-Lieferverträgen) begründet sein kann, war in der gesellschaftsrechtlichen Literatur lange Zeit heftig umstritten. Seit der BuM/WestLB-Entscheidung643 des BGH tendiert die h. M. jedoch zum Erfordernis der gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflussmöglichkeit.644 In der älteren Literatur findet sich die Auffassung, eine nur auf wirtschaftlichen, rein tatsächlichen Gegebenheiten basierende beherrschende Einflussmöglichkeit könne keine Abhängigkeit bedeuten.645 Der Tatbestand des § 17 AktG sei nur erfüllt, wenn die Möglichkeit der Einflussnahme vertraglich gesichert sei. Die Abhängigkeit müsse auf „rechtlichen Tatbeständen“ beruhen, gleichsam juristisch gesichert sein.646 Eine rein wirtschaftliche Beeinflussung, wie z. B. bei Liefer- und Kreditverbindungen, bei denen die Möglichkeit der Einflussnahme nicht vertraglich gesichert ist, sondern allenfalls unbeabsichtigter Nebeneffekt ist, reiche für den Beherrschungstatbestand nicht aus.647 642 Kritisch auch Bayreuther, S. 135; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 17, Rn. 68; Ulmer, ZGR 1978, 452 (472 f.). 643 BGHZ 90, 381 ff. – BuM/WestLB. 644 Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 17, Rn. 15; Bayer, in: MünchKomm AktG, § 17, Rn. 22; Hüffer, § 17, Rn. 8; ausführliche Besprechung bei Koppensteiner, in: FS Stimpel, 811 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 17, Rn. 59; Emmerich/Habersack, KonzernR, S. 45 ff. 645 Meyer, S. 84 f. 646 Prühs, DB 1972, 2001 (2002), mit Nachweisen in Fn. 18. 647 Deutsches Institut für Betriebswirtschaft, S. 114.

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C. Rechtliche Würdigung

(2) Überwiegend ablehnende Auffassungen (Würdinger, Adler/Düring/Schmaltz, Koppensteiner) Entgegen dieser gänzlich ablehnenden Auffassung wollte die früher überwiegend im Schrifttum vertretene Meinung die tatsächliche Abhängigkeit nur unter Vorbehalten dem Tatbestand des § 17 Abs. 1 AktG zurechnen. Würdinger nimmt bei wirtschaftlicher Abhängigkeit nur „schwerlich“ eine Abhängigkeit im Sinne des AktG an.648 Jedenfalls komme keine Abhängigkeit im Sinne der §§ 311 ff. AktG in Betracht. Aus Gründen der Rechtsicherheit müsse der Abhängigkeitsbegriff so weit wie möglich präzisiert und einer weiten Interpretation Schranken gesetzt werden.649 Ferner könne sich eine Gesellschaft, die lediglich wirtschaftlich abhängig sei, stets selbst aus dieser Lage befreien. Indirekt räumt auch er jedoch dabei ein,650 dass die in einem Darlehens- oder Lizenzvertrag zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Abhängigkeit die für den aktienrechtlichen Abhängigkeitstatbestand erforderlichen Voraussetzungen erfüllen könne. Würdinger hält nämlich Verträge für nichtig, in denen ein Vertragspartner aus egoistischen Gründen und unter Ausnutzung der wirtschaftlichen Macht des anderen Teils diesem so weitgehend unterworfen wird, wie es nach nach der Entscheidung RGZ 167, 49 für den Begriff der Abhängigkeit erforderlich ist. Er erkennt also an, dass unter engen Voraussetzungen eine Abhängigkeit entstehen kann, selbst wenn nur eine schuldrechtliche Beziehung zwischen den Vertragspartnern besteht. Lediglich aufgrund außerhalb des Konzernrechts liegender Tatbestände (z. B. Knebelung) sollen diese Verträge unwirksam sein. Ferner hält Würdinger eine Abhängigkeit für ausgeschlossen, wenn zwei Unternehmen lediglich aufgrund ihrer wirtschaftlichen Besonderheit faktisch zu einer Kooperation und Verständigung über ihre geschäftlichen Dispositionen genötigt sind.651 Er lehnt folglich im Regelfall eine Abhängigkeit im Sinne des § 17 AktG bei Vorliegen einer bloß wirtschaftlichen Abhängigkeit ab. Gleichwohl hält er es für möglich, dass sich ein Unternehmen vertraglich so sehr einem anderen unterwirft, dass die Abhängigkeitsvoraussetzungen des Reichsgerichts erfüllt werden. Auch Adler/Düring/Schmaltz sehen in schuldrechtlichen Verträgen, durch die ein Vertragspartner der anderen Partei Weisungen erteilen kann, „in der Regel“ nicht die Begründung einer Abhängigkeitslage.652 Denn die Weisungsbefugnis beziehe sich nicht auf die Geschäftsführung des Vertragspartners insgesamt, son-

Würdinger, in: GroßKomm AktG3, § 17, Anm. 3. Würdinger, in: GroßKomm AktG3, § 17, Anm. 2. 650 So Prühs, DB 1972, 2001 (2003). 651 Als Beispiel führt Würdinger Unternehmen an, von denen das eine elektrischen Strom erzeugt, welchen es nur über das Leitungsnetz des anderen Unternehmens vertreiben kann. 652 Adler/Düring/Schmaltz, § 17, Rn. 23. 648 649

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dern nur auf die aufgrund des Schuldvertrags zu erbringende Leistung.653 Dies gelte gleichermaßen für just-in-time-Lieferbeziehungen. Eine rein wirtschaftliche Machtposition ohne Weisungsbefugnisse halten Adler/Düring/Schmaltz hingegen in Anlehnung an das BuM/WestLB-Urteil des BGH für nicht abhängigkeitsbegründend.654 Koppensteiner655 hält einen Rückgriff auf die restriktive Interpretation des Abhängigkeitsbegriffs nicht für erforderlich, um eine wirtschaftliche Abhängigkeit als tatbestandsmäßig abzulehnen. Vielmehr sei zwischen intern und extern vermitteltem Einfluss zu unterscheiden. Während die interne Einflussmöglichkeit gesellschaftsrechtlich vermittelt sein soll und damit dem Abhängigkeitsbegriff des § 17 AktG unterliege, handele es sich bei der extern begründeten Möglichkeit der Einflussnahme um ein marktbedingtes Risiko, das für jedes Unternehmen in gleichem Maße bestehe. Die Einbeziehung solcher Risiken in den Regelungsbereich des Konzernrechts führe zu einer Privilegierung der Aktiengesellschaft, für die kein Anlass bestehe. Ein Schutz durch die §§ 311 ff. AktG sei daher systemfremd und somit abzulehnen. Darüber hinaus sei die abstrakte Umschreibung der Grenzziehung zwischen existenzieller und weniger lebenswichtiger Geschäftsbeziehung ebenso wenig möglich wie die Abgrenzung zwischen vorhandener und nicht vorhandener Ausweichmöglichkeit hinsichtlich der vertraglichen Beziehung des vermeintlich Abhängigen. Auch das Argument der Rechtssicherheit verbiete daher die Einbeziehung der wirtschaftlichen Abhängigkeit in den Regelungsbereich des § 17 AktG. (3) Tendenziell befürwortende Auffassungen (Godin/Wilhelmi, Baumbach/Hueck, Dierdorf, Werner, Prühs) Entgegen diesen vorsichtigen bis ablehnenden Auffassungen wird jedoch auch vertreten, dass auch tatsächliche Umstände eine Abhängigkeit im Sinne des § 17 AktG begründen können.656 Godin/Wilhelmi stellen auf das Beispiel ab, in dem ein Unternehmen in Fragen der Rohstoffversorgung oder des Absatzes von einem anderen abhängig ist. Diese wirtschaftliche Abhängigkeit soll für eine Abhängigkeit im Sinne des § 17 653

So auch Wirtschaftsprüfer-Handbuch, R, Rn. 112. Anders in der 4. Auflage, Vorbem. zu §§ 311–313. Dort vertraten Adler/Düring/ Schmaltz noch die Auffassung, dass auch wirtschaftliche Beziehungen in eine Abhängigkeit führen könnten. Zu einer rein wirtschaftlichen Machtstellung müsse jedoch eine Beteiligung oder eine Position im Aufsichtsrat oder Vorstand des Unternehmens hinzukommen. Könne beispielsweise ein Unternehmen die im Falle der Beendigung der Geschäftsbeziehung erforderliche Produktionsumstellung des Vertragspartners verhindern, sei eine Beherrschungsmöglichkeit gegeben. Die intensive Geschäftsbeziehung allein reiche jedoch nicht zur Abhängigkeitsbegründung aus. 655 Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 17, Rn. 59. 656 Godin/Wilhelmi, § 17, Anm. 2; Baumbach/Hueck, AktG, § 17, Rn. 2. 654

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C. Rechtliche Würdigung

AktG ausreichen. Nach Baumbach/Hueck sollen auch „Kreditgewährung, langfristige und sehr umfangreiche Lieferverträge (z. B. Abnahme der gesamten Produktion), auch Lizenzverträge u. dgl.“ 657 Abhängigkeit begründen können, sofern „damit nicht nur Kontrollrechte, sondern erhebliche positive Einwirkungsmöglichkeiten eines anderen Unternehmens verbunden sind.“ Auch die Studienkommission des Deutschen Juristentags ordnet die tatsächliche Abhängigkeit dem Tatbestand des § 17 AktG zu.658 Sie kommt zu dem Ergebnis, dass Lieferungs- und Kreditverträge die Wirkung haben, dass die gebundene Gesellschaft dem beherrschenden Einfluss des Vertragspartners in ihren unternehmerischen Entscheidungen auch auf den vom Vertragszweck nicht unmittelbar erfassten Gebieten unterworfen ist. Dies könne zur Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses führen. Deutlich für eine Einbeziehung der wirtschaftlichen Abhängigkeit in den Tatbestand des § 17 AktG spricht sich Dierdorf aus. Nach seiner Auffassung liege wirtschaftliche Abhängigkeit vor, wenn ein bestimmtes Unternehmen auf ein schwächeres durch seine Überlegenheit ziel- und zweckgerichtet Einfluss nehmen könne.659 Dies könne in Anlehnung an die Entscheidung RGZ 167, 49 als Beherrschung aufgefasst werden, da dieser Zustand nicht nur von potenzieller Unfreiheit des schwächeren, sondern auch durch die Möglichkeit der willentlichen Ausnutzung der Situation durch das stärkere Unternehmen geprägt sei. Mit Hinweis auf den der Gesetzesbegründung zu entnehmenden gesetzgeberischen Willen sei dies auch mit den Wertungen des Aktiengesetzes vereinbar, welche ein auf ausreichende Sicherung der Gläubiger zielendes Haftungssystem erhalten wollten. Werner lässt die wirtschaftliche Abhängigkeit den Regelungen des Konzernrechts unterfallen, da der Abhängigkeitsbegriff des § 17 AktG und des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a. F.660 identisch seien und Letzterer die wirtschaftliche Abhängigkeit umfasse.661 Der Auffangtatbestand des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a. F. sei nur deshalb in den Katalog der Zusammenschlüsse aufgenommen worden, weil der Gesetzgeber Abhängigkeiten nicht ausschließen konnte, die außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Zusammenschlüsse liegen. Dazu habe der Gesetzgeber den Wortlaut des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a. F. dem des § 17 Abs. 1 AktG angelehnt, sodass beide Normen einen identischen Abhängigkeitsbegriff verwendeten. Prühs knüpft an den Schutzzweck der §§ 311 ff. AktG an.662 Wer657

Baumbach/Hueck, AktG, § 17, Rn. 2. Vgl. den Nachweis bei Prühs, DB 1972, 2001 (2002), in Fn. 15; ebenso Havermann, WPg 1966, 30 (38). 659 Dierdorf, S. 39. 660 Danach wurde als Zusammenschluss im Sinne des GWB gewertet „jede sonstige Verbindung von Unternehmen, aufgrund deren ein oder mehrere Unternehmen mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes ausüben können“. Die unter § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a. F. zu subsumierenden Fälle sind heute nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB zu behandeln. 661 Werner, S. 144. 662 Prühs, DB 1972, 2001 (2005). 658

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den die Aktionäre und Gläubiger im Falle des Erwerbs einer Mehrheitsbeteiligung und der daraus resultierenden Abhängigkeit geschützt, so soll dieser Schutz auch bei tatsächlichen Abhängigkeiten eintreten. Aktionäre und Gläubiger seien gegen die Entstehung einer tatsächlichen Abhängigkeit genauso machtlos wie gegen den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung. Es erscheine daher ungerecht, den Schutz der §§ 311 ff. AktG vom Vorliegen einer Beteiligung abhängig zu machen. (4) Differenzierende Auffassungen (Windbichler, Bayer, Servatius, Ehricke, Bayreuther, Schall) Aufgrund der „geänderten Qualität“ 663 einiger Austauschverträge erscheint es gerechtfertigt, die Diskussion um den Abhängigkeitsbegriff des § 17 AktG neu zu beleben.664 Die Grenze zwischen einer gesellschaftsrechtlich vermittelten und bloß tatsächlichen Abhängigkeit verwischt zunehmend.665 Es ist daher zu fragen, ob solche Austauschverträge, die einer Vertragspartei eine gesellschafterähnliche Stellung gewähren, eine Abkehr vom seitens des BGH aufgestellten Grundsatz der „gesellschaftsrechtlich vermittelten Abhängigkeit“ zulassen oder ob derartige Verträge in den vom BGH begrenzten Anwendungsbereich des § 17 Abs. 1 AktG einzubeziehen sind. Jüngere Stimmen in der Kommentarliteratur rücken zwar tendenziell stärker von einer ablehnenden Haltung ab, wollen sich nicht auf die Tatbestandsmäßigkeit der wirtschaftlichen Abhängigkeit festlegen. Dennoch ist diesen Stimmen Aufmerksamkeit zu schenken, da sie in letzter Zeit in Zahl und Lautstärke zunehmen, wobei sie noch immer deutlich in der Minderheit sind. Windbichler666 hält die Einflussmöglichkeiten durch Austausch-, Liefer- und Kreditbeziehungen zwar für beträchtlich. Die konzernrechtlichen Normen seien jedoch auf solche externen Bindungen nicht zugeschnitten.667 Externe Mittel könnten allerdings einen intern bereits bestehenden Machteinfluss bis zur Beherr663 So schon 1992: Hirte, S. 21; Oechsler, ZGR 1997, 464 (464 f.), der ausführt, dass Austauschverträge mit steigender Tendenz organisationsrechtliche Bezüge aufweisen (z. B. Franchiseverträge und just-in-time-Lieferbeziehungen); Emmerich/Habersack, KonzernR, S. 45, die ebenfalls anerkennen, dass im heutigen Wirtschaftsleben in zunehmendem Maße Vertragsgestaltungen existieren, die eine Partei in eine mit einer abhängigen Gesellschaft vergleichbare Situation bringen. 664 Klein, S. 366; Oechsler, ZGR 1997, 464 (464 f.); Hirte, S. 21; Ehricke, ZGR 1996, 300 (319 ff.); Soudry/Löb, GWR 2011, 127 (127); vgl. auch die umfassende Arbeit von Bayreuther, der eine erneute Diskussion um den Abhängigkeitsbegriff fordert, um die fortschreitende ökonomische Entwicklung einer rechtlichen Beurteilung zugänglich machen zu können (Bayreuther, S. 26 f.); insoweit offen Servatius, S. 350 f. 665 Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 17, Rn. 15. 666 Windbichler, in: GroßKomm AktG, § 17, Rn. 40. 667 So auch jüngst Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 17, Rn. 15; ähnlich auch im Sinne der h. M. Heinrich, S. 407, der bereits aufgrund der Charakteristik des § 311 AktG als gesellschaftsrechtliche Norm eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung der Abhängigkeit verlangt.

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schung verstärken. Auch Bayer668 hält die Diskussion um die wirtschaftliche Abhängigkeit in Anlehnung an das BuM/WestLB-Urteil des BGH für abgeschlossen. Die Ausübung wirtschaftlicher Machtpositionen reiche zur Begründung von Abhängigkeit außerhalb gesellschaftsrechtlich vermittelter Herrschaftsmacht nicht aus. Dennoch wirft auch er die neuerdings diskutierte Frage auf, ob organisatorische Bindungen außerhalb von Beteiligungen den Abhängigkeitstatbestand erfüllen. In Franchise-Verträgen oder just-in-time-Lieferbeziehungen erfolge ein tiefer Eingriff in die Binnenorganisation des Franchisenehmers bzw. Zulieferers.669 Gleiches gelte auch bei Kontrollrechte vermittelnden Kreditverträgen. Die Verfolgung einer eigenständigen Unternehmenspolitik sei vielfach nicht mehr möglich. Es sei aber strukturell verfehlt, das Konzernrecht dort anzuwenden, wo allgemeine zivil- und wettbewerbsrechtliche Schutzmechanismen greifen. Bayer hält zwar die Ansicht für zutreffend, nach der durch Liefer-, Absatzund Kreditbeziehungen keine Abhängigkeit entstehen kann. Dennoch sieht er in Ausnahmekonstellationen die Möglichkeit einer Abhängigkeit. Als Beispiel führt er die erhebliche Überschuldung eines Unternehmens an, welches dem Kreditgeber wesentliche Direktions- und Kontrollrechte eingeräumt hat und gleichzeitig nicht in der Lage ist, einen Wechsel des Kreditgebers vorzunehmen, um aus der Abhängigkeit zu entkommen.670 Abstrakte Kriterien bleiben jedoch unbenannt. Servatius hält eine Beherrschung im Sinne der Durchsetzung eigener Initiativen durch Covenants zwar für möglich, will aber keine konzernrechtliche Abhängigkeitslage annehmen, da es an der dazu erforderlichen konzerntypischen Interessendivergenz fehle.671 Der Gläubiger übe seinen Einfluss im Interesse des Schuldners aus, nicht aber um eigene Interessen in einem abhängigen Unternehmen durchzusetzen. Ehricke672 hält den herkömmlichen Konzernbegriff für nicht ausreichend, um alle wirtschaftlichen Phänomene zu erfassen, die tatbestandlich keinen Konzern darstellen, sich tatsächlich aber wie ein Konzern auswirken. Als Beispiele derartiger Instrumente mit hohem Gefahrenpotenzial führt Ehricke Franchising, Langzeitverträge und just-in-time-Vereinbarungen an. Bei diesen Vertragsmodellen könne der Vertragspartner in eine stärkere Abhängigkeit geraten, als dies in einem lockeren Konzernverbund der Fall sei. Es sei daher ein Konzernorganisationsrecht zu fordern, das nicht nur die aktuellen Formen des Konzerns erfasse, sondern auch für neue Modelle offen sei.

668

Bayer, in: MünchKomm AktG, § 17, Rn. 22. Vgl. zu just-in-time-Lieferverträgen vertiefend Soudry/Löb, GWR 2011, 127. 670 Bayer, in: MünchKomm AktG, § 17, Rn. 29. 671 Servatius, S. 354 f.; kritisch zum unternehmerischen Interessenkonflikt als Rechtfertigung der Existenz des Konzernrechts Wackerbarth, Der Konzern 2005, 562 (562 f.), der die Abschaffung des Konzernrechts fordert. 672 Ehricke, ZGR 1996, 300 (319 f.). 669

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Bayreuther schließlich erkennt zwar den durch das allgemeine Zivil- und Wirtschaftsrecht gewährten Schutz als durchaus beachtlich an.673 Dennoch will er den Anwendungsbereich des Konzernrechts für wirtschaftliche Abhängigkeitslagen eröffnet wissen. Die wörtliche und historische Auslegung biete keine Argumente für das Erfordernis einer gesellschaftsrechtlich vermittelten Beherrschungsmöglichkeit. Allein die systematische Auslegung lasse Raum für eine derartige Interpretation, weshalb eine im Einzelfall vorzunehmende strenge Prüfung unerlässlich sei, da das Konzernrecht nicht aufgrund „lediglich wertender Betrachtungen oder gar wegen diffuser Sozialerwägungen“ 674 für anwendbar erklärt werden sollte. Derzeit am deutlichsten spricht sich wohl Schall für eine – wenn auch vorsichtige – Einbeziehung wirtschaftlicher Abhängigkeiten in den Tatbestand des § 17 AktG aus.675 Zwar seien die §§ 311 ff. AktG herausgehobene, aber nicht die einzigen Rechtsfolgen einer Abhängigkeitslage. Es überzeuge daher nicht, das konzernrechtliche Schutzinstrumentarium für Gefahren zu reservieren, die von innen kommen, während für Gefahren von außen das allgemeine Zivil- und Wettbewerbsrecht einschlägig sei. Vielmehr müsse auch ein Nebeneinander verschiedener Schutzmechanismen zulässig sein, sodass das Vorhandensein eines zivil- und wettbewerbsrechtlichen Schutzes den konzernrechtlichen nicht ausschließen dürfe. Dies gelte erst recht, seit sich der Charakter und die wirtschaftlichen Konsequenzen mancher Austauschverträge zunehmend in Richtung eines Beteiligungskonzerns verschieben. Allerdings relativiert Schall seine weitgehende Ansicht dahin gehend selbst, dass er unter Verweis auf die bei einem Austauschvertrag im Vergleich zum Beherrschungsvertrag geringere Rücksichtnahmepflicht der herrschenden Meinung im Grundsatz zustimmt.676 In Ausnahmefällen, in denen ein Unternehmen einem anderen seinen Willen aufzwingen kann bzw. diesen durchsetzt, müsse jedoch das Konzernrecht auch auf reine Austauschbeziehungen anwendbar sein.677 (5) Fazit Nach alledem lässt sich feststellen, dass die Literatur zur Frage, ob auch die wirtschaftliche Abhängigkeit als Abhängigkeit im Sinne des § 17 AktG zu qualifizieren ist, uneinheitliche Meinungen vertritt. Mit Ausnahme derjenigen, welche die wirtschaftliche auch als aktienrechtliche Abhängigkeit qualifizieren, scheint

673

Bayreuther, S. 149 ff. Bayreuther, S. 586. 675 Schall, in: Spindler/Stilz, § 17, Rn. 21. 676 Schall, in: Spindler/Stilz, § 17, Rn. 22. 677 Zur Illustration seines Verständnisses eines solchen Ausnahmefalls spricht Schall von „degenerierter Austauschbeziehung“ und „Versklavung des Vertragspartners“. 674

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sich die Mehrheit der Autoren davor zu scheuen, klare Merkmale einer wirtschaftlichen Abhängigkeit zu definieren. Stattdessen findet sich in ablehnenden Ansichten immer wieder das Argument der Rechtssicherheit, wegen derer eine Subsumtion der wirtschaftlichen Abhängigkeit unter § 17 AktG nicht möglich sein soll. Letztlich war es jedoch der BGH, der mit seinem bereits dargestellten Urteil die noch offene Diskussion um den Abhängigkeitsbegriff zum Erliegen brachte. Nachdem das Gericht eine Beherrschung aufgrund von Austauschbeziehungen ausdrücklich ausschloss, erschien die Fortführung des Streits um § 17 AktG nicht mehr sinnvoll. Gleichwohl haben sich in jüngster Zeit einzelne Stimmen für eine langsame Öffnung des durch den BGH starr gefassten Abhängigkeitsbegriffs ausgesprochen,678 wobei allerdings noch keine Tendenz hin zu einer Abkehr von der Rechtsprechung feststellbar ist. dd) Stellungnahme (1) Interpretation aus § 17 AktG (a) Entstehungsgeschichte Folgt man lediglich der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 17 Abs. 1 AktG, so wird man externe Herrschaftsmöglichkeiten in den Abhängigkeitsbegriff einbeziehen müssen, da die Begründung auch Abhängigkeit aus tatsächlichen Gründen umfasste.679 Darüber hinaus wollte das AktG jedoch nach seiner Begründung darauf verzichten, im Einzelnen „mögliche Grundlagen eines Beherrschungsverhältnisses zu erwähnen.“ 680 Daraus ist nicht zu folgern, dass die Frage, welche Beherrschungsmittel § 17 AktG meint, offengehalten werden sollte.681 Denn sofern der Regierungsentwurf aussagt, tatsächliche Verhältnisse reichten „nur selten“ zur Begründung einer Beherrschung aus, so kann dies nichts anderes bedeuten, als dass tatsächliche Verhältnisse zwar selten, aber doch eben generell ausreichen, um in eine Abhängigkeit zu führen.682 Die für diese Argumentation genutzte Begründung des Regierungsentwurfs zu § 17 AktG ist jedoch nicht frei von Schwächen: Sie wurde nicht für eine neu geschaffene Norm abgegeben, vielmehr ist sie mit § 15 AktG a. F. und der dazu geführten Diskus-

678 Bayer, in: MünchKomm AktG, § 17, Rn. 29 f.; Schall, in: Spindler/Stilz, § 17, Rn. 22; Oechsler, ZGR 1997, 464 (464 f.) m.w. N. in Fn. 2; Hirte, CR 1992, 198 (198), der den Begriff „Qualifizierter faktischer Austauschvertragskonzern“ entwickelt. 679 Siehe oben Kapitel C., VI. 3. a) aa), S. 177. 680 Kropff, S. 31. 681 So aber Koppensteiner, in: FS Stimpel, 811 (813 f.). 682 So auch Köhler, NJW 1978, 2473 (2474), unter Verweis auf die amtliche Begründung zum Entwurf eines GmbHG (BT-Drucks. 7/253 vom 26.02.1973), nach der die Beherrschungsmacht im GmbH-Recht „wie im Aktienrecht eine rein tatsächliche sein kann“; vgl. auch die Untersuchung bei Bayreuther, S. 66 ff.

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sion stark verwurzelt683. Nach Ansicht der früheren Literatur waren Leistungsaustauschbeziehungen ausdrücklich als sonstige Beherrschungsmittel im Sinne des § 15 AktG a. F. einzuordnen.684 Zweifel bestehen aber, ob diese Auffassung unverändert auf § 17 AktG übertragbar ist. Vor diesem Hintergrund und der Formulierung der Regierungsbegründung, nach der tatsächliche Verhältnisse „nur selten“ zur Annahme einer Abhängigkeit ausreichten, kann folglich nicht mit der hier nötigen Sicherheit gesagt werden, dass die wirtschaftliche Abhängigkeit tatbestandsmäßig im Sinne des neuen § 17 AktG sein soll.685 (b) Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG § 17 Abs. 2 AktG verschafft ebenfalls keine Klarheit über die Mindestanforderungen der Abhängigkeit im Sinne des Abs. 1. Die dort getroffene Abhängigkeitsvermutung stellt lediglich fest, dass eine Abhängigkeit vorliegen soll, wenn eine Mehrheitsbeteiligung besteht. Über andere Konstellationen lässt sich § 17 Abs. 2 AktG jedoch nichts entnehmen.686 Eher spricht einiges dafür, dass aus dem Zusammenspiel von Abs. 1 und 2 zu folgern ist, dass neben der Mehrheitsbeteiligung auch andere Umstände zu einer Abhängigkeit führen können sollen. Anderenfalls würde sich der Regelungszweck des § 17 Abs. 2 AktG darin erschöpfen, bei einer Mehrheitsbeteiligung das Erfordernis des beherrschenden Einflusses für überflüssig zu erklären. Es lässt sich demnach nicht feststellen, dass der beherrschende Einfluss im Sinne des Abs. 1 dem Einfluss gleichstehen muss, den eine Mehrheitsbeteiligung nach Abs. 2 gewährt.687 (c) Ausschluss wirtschaftlicher Abhängigkeit Da die Tatbestandsmäßigkeit nicht zweifelsfrei positiv festgestellt werden kann, stellt sich die Frage, ob der wirtschaftlichen Abhängigkeit eindeutig der Anwendungsbereich des § 17 Abs. 1 AktG verschlossen ist. Vielfach wird in diesem Zusammenhang die These angeführt, nach der eine Beherrschung nur dann vorliege, wenn sich die Einflussmöglichkeit auf sämtliche zentralen Unternehmensbereiche erstreckt.688 Danach würden Einflussmöglichkeiten, die nicht gesellschaftsrechtlich vermittelt sind, also auf einer Beteiligung beruhen, aus dem 683 Ulmer, ZGR 1978, 457 (465); Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 17, Rn. 59; Koppensteiner, in: FS Stimpel, 811 (813). 684 Schlegelberger/Quassowski, § 15, Rn. 21. 685 Ähnlich Runge, S. 222. 686 A.A. Runge, S. 222, die in der Abhängigkeitsvermutung ein gesetzliches Leitbild der Abhängigkeit sieht und so zum Erfordernis einer Beteiligung kommt. 687 So auch Bayreuther, S. 42; ähnlich Koppensteiner, in: FS Stimpel, 811 (814 f.). 688 Siehe oben Kapitel C., VI. 1. a) bb) (1), S. 169 ff.; Würdinger, in: GroßKomm AktG3, § 17, Anm. 4.

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Abhängigkeitstatbestand ausgeschlossen.689 Da jedoch schuldrechtliche Beziehungen regelmäßig nicht zu einer kompletten und umfassenden Möglichkeit der Einflussnahme führen – zumindest die Freiheit der Deinvestition bleibt in der Regel erhalten –, wären Kredit-, Absatz- oder Lieferantenbeziehungen aus dem Tatbestand des § 17 AktG ausgeschlossen. Allerdings trägt die oben dargestellte These ebenfalls nicht zur Problemlösung bei; die Formulierung des § 17 AktG, nach der „beherrschender Einfluss“ für eine Abhängigkeit vorausgesetzt wird, lässt keine Rückschlüsse auf die Bereiche der Einflussnahme zu.690 Die Frage, ob nur eine umfassende Einflussmöglichkeit zur Abhängigkeit führen kann oder auch schon Einfluss auf einzelne, dafür aber wesentliche Unternehmensbereiche, ist nicht derart eindeutig geklärt, dass sich daraus eine Argumentation ableiten ließe. Die Aussage, dass die wirtschaftliche Abhängigkeit dem Tatbestand eindeutig nicht unterfallen soll, lässt sich daher nicht treffen. Aus § 17 AktG ist folglich nicht zu entnehmen, wie beherrschender Einfluss ausgestaltet sein muss, um Abhängigkeit zu begründen. (2) Systematische Stellung des § 17 AktG Der systematische Zusammenhang, in den § 17 AktG eingegliedert ist, könnte die hier aufgeworfene Problemstellung beantworten. Soll der Versuch unternommen werden, die tatbestandliche Definition des Abhängigkeitsbegriffs einheitlich für das gesamte AktG zu finden, so muss dies vom allgemeinen Teil des Konzernrechts691 her möglich sein. Die §§ 20–22 AktG sind dabei wenig hilfreich. Ihnen ist nichts über die Voraussetzungen von Beteiligungen zu entnehmen, vielmehr regeln sie lediglich die Folgen einer Unternehmensbeteiligung und stellen daraus resultierende Pflichten auf. In § 19 AktG finden sich in den Absätzen 2 und 3 zwar die Begriffe „Abhängigkeit“ und „Beherrschung,“ hierbei handelt es sich jedoch lediglich um eine letztlich überflüssige Wiederholung der Tatbestandsmerkmale des § 17 AktG.692 Auch die §§ 16, 18 AktG definieren lediglich Begriffe und Rechtsfolgen. § 15 AktG, der unter dem Oberbegriff der verbundenen Unternehmen auch abhängige und herrschende Unternehmen umfasst, lässt ebenfalls nicht erkennen, dass der Allgemeine Teil des Konzernrechts nur auf gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflussmöglichkeiten beschränkt sein soll. Das aktiengesetzliche Umfeld des § 17 AktG liefert daher keine Interpretationshilfe.

689

Koppensteiner, in: FS Stimpel, 811 (814). Prühs, DB 1972, 2001 (2001); Koppensteiner, in: FS Stimpel, 811 (814); vgl. die umfassende Untersuchung von Bayer, in: MünchKomm AktG, § 17, Rn. 14 ff.; Krieger, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 68, Rn. 37 f.; mit konkreten Vorschlägen Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 17, Rn. 19 ff.; Köhler, NJW 1978, 2473 (2474). 691 Dieser wird von den §§ 15–22 AktG gebildet. 692 Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 19, Rn. 28. 690

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Demnach trägt auch die systematische Stellung der Norm nicht zu ihrer begrifflichen Konkretisierung bei. Aus § 17 AktG und dem Allgemeinen Teil des Konzernrechts ist demnach nicht zu entnehmen, ob die wirtschaftliche Abhängigkeit tatbestandsmäßig ist. Somit gilt es zu erörtern, ob der Abhängigkeitstatbestand durch andere Normen konkretisiert wird. (3) Verhältnis zu § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a. F. Der namentlich von Werner693 gezogenen Parallele der Abhängigkeitsbegriffe des § 17 AktG und des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a. F. ist entgegenzuhalten, dass den beiden Regelungen unterschiedliche Zwecke zugrunde liegen. So schützt das Kartellrecht das abhängige Unternehmen im Interesse eines freien und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten.694 Dazu setzt es bei den Marktchancen des Unternehmens an. Das Konzernrecht hingegen geht von den Einflussmöglichkeiten auf die Unternehmensleitung aus und schützt das abhängige Unternehmen daher im Interesse der Aktionäre und Gläubiger.695 Diese unterschiedlichen Zielsetzungen zeigen, dass die jeweiligen Abhängigkeitsbegriffe nicht deckungsgleich sind. Darüber hinaus stehen sie auch nicht in einem Über-/Unterordnungsverhältnis in dem Sinne, dass von der einen Abhängigkeit auf die andere geschlossen werden könnte.696 Aus der tatbestandlichen Konturierung des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a. F. kann daher ebenso wenig auf den aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriff geschlossen werden wie aus der derzeit geltenden Fassung der Vorschrift, § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB, die schuldrechtlich vermittelte Einflussrechte zwar für einen Kontrollerwerb genügen lässt, jedoch ebenfalls an der oben beschriebenen Regelungszweckdifferenz zu § 17 AktG leidet.697 (4) Verhältnis zu § 311 ff. AktG Blickt man auf die Vorschriften zur Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags, namentlich die §§ 311 und 317 AktG, stellt sich die Frage, 693

Siehe oben, Kapitel C., VI. 3. a) cc) (3), S. 184. BGH NJW 1976, 801 (802) – Rossignol: „Durch die Erweiterung des Adressatenkreises des Diskriminierungsverbots sollen über den Kreis der in § 26 II a GWB genannten Unternehmen hinaus Störungen des freien Wettbewerbs verhindert werden, soweit die Störungen durch einen Missbrauch der wirtschaftlichen Macht hervorgerufen werden.“ 695 BGHZ 62, 193 (196): „Der Sinn der Abhängigkeitsvorschriften liegt nämlich vor allem darin, die abhängige Gesellschaft, insbesondere im Interesse ihrer Minderheitsaktionäre und Gläubiger, gegen einen fremdbestimmten Unternehmerwillen zu schützen.“ 696 Köhler, NJW 1978, 2473 (2474). 697 Dem entsprechend behandelt auch Hess, ZIP 2010, 461, in seiner Untersuchung des fusionsrechtlichen Kontrollerwerbs den aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriff nicht. 694

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warum nach §§ 311, 317 AktG Nachteile ausgeglichen werden sollen, wenn sie durch Einflussnahme auf das abhängige Unternehmen durch einen Teilhaber entstanden sind, während gleicher Einfluss eines Unbeteiligten sanktionslos möglich sein soll.698 Zwar wird angeführt, eine solche Argumentation fasse das Konzernrecht als Schutzinstrumentarium gegen allgemeine Marktrisiken auf 699 und führe aufgrund des Anwendungsbereichs des § 311 AktG auf AG und KGaA zu einer Privilegierung der Aktie gegenüber anderen Anlageformen.700 Beide Einwände sind aber nicht geeignet, die Einbeziehung nicht gesellschaftsrechtlich vermittelter Umstände in den Abhängigkeitstatbestand gänzlich auszuschließen. Zum einen griffe es zu kurz, die hier untersuchten Verträge lediglich als allgemeines Marktrisiko und damit als normales Marktverhalten einzuordnen. Wie gezeigt wurde, vermitteln die verwendeten Klauseln mitunter die Stellung eines QuasiGesellschafters.701 Diese Stellung und die damit verbundenen Konsequenzen gehen über allgemeine Marktrisiken hinaus. Zum anderen ist es nicht verwerflich, einer Aktiengesellschaft einen spezifischen aktienrechtlichen Schutz (des § 311 AktG) zukommen zu lassen, wenn die noch zu erörternden Voraussetzungen vorliegen. Regelungsziel des Konzernrechts ist der Schutz der abhängigen Gesellschaft und damit ihrer Minderheitsaktionäre,702 die ihre Interessen in der Hauptversammlung gegenüber einem Großaktionär nicht mehr durchsetzen können. Gerät diese Gesellschaft in eine Situation, die das (Aktien-)Gesetz als schützenswert ansieht, ist nicht einzusehen, warum ihr der Schutz verwehrt sein soll, nur weil das Gesetz keinen ähnlichen Schutz für andere Gesellschaftsformen gewährt. Bei Bestehen einer Mehrheitsbeteiligung eines Einzelnen kann eine Machtasymmetrie zu Lasten der Minderheitsgesellschafter entstehen.703 Die §§ 311 ff. AktG beugen der Entstehung und den Folgen dieser Machtasymmetrie vor, daneben dienen sie auch dem Gläubigerschutz.704 Werden dem Gläubiger durch Covenants umfassende Einflussmöglichkeiten eingeräumt, die den Befugnissen eines Mehrheitsaktionärs gleichstehen, ist fraglich, ob die innergesellschaftliche Machtbalance in einem mit einem faktischen Konzern vergleichbaren Maße aus dem Gleichgewicht geraten kann. Dies hätte sowohl für Minderheitsaktionäre als 698

Mit freilich überzogenem Beispiel Bayreuther, S. 135. Koppensteiner, in: FS Stimpel, 811 (817); Martens, S. 61; Klein, S. 371 f.; Oechsler, ZGR 1997, 464 (478); Köhler, NJW 1978, 2473 (2478). 700 Koppensteiner, in: FS Stimpel, 811 (817); Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 17, Rn. 59; a. A. Bayreuther, S. 67 ff. 701 Siehe oben Kapitel C., V. 1. d) aa) (2), S. 140 ff. 702 Habersack, in: Emmerich/Habersack (2013), § 311, Rn. 1; Habersack, in: Emmerich/Habersack (2013), Einl., Rn. 1; Krieger, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 68, Rn. 1; Runge, S. 226; wohl auch Wackerbarth, S. 126 f. 703 Dierdorf, S. 261 f.; Servatius, S. 353 („Interessenkollision“). 704 BGHZ 90, 381 (396) – BuM/WestLB; Habersack, in: Emmerich/Habersack (2013), § 311, Rn. 1; Krieger, in: MünchHdb GesR IV (AktG), § 68, Rn. 1. 699

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auch für die Gesellschaftsgläubiger nachteilige Folgen. Durch die Verwendung von Covenants könnte dann eine Situation eintreten, vor der die §§ 311 ff. AktG schützen wollen. Die Anwendung der §§ 311 ff. AktG auf diese Fälle der schuldrechtlich vermittelten Art der Einflussnahme wäre dann geboten.705 Denn wenn die Ausgleichsregeln bei Vorliegen eines faktischen Konzerns den Minderheitsaktionär vor den Einflussmöglichkeiten des Großaktionärs schützen, wäre dieser Schutz erst recht erforderlich, wenn die Stellung der Kleinaktionäre von Faktoren gefährdet wird, die außerhalb der Gesellschaft liegen. (5) Verhältnis zu § 117 AktG Dieser Ansatz könnte von § 117 Abs. 1 S. 1 AktG unterstützt werden. Danach besteht eine Schadensersatzpflicht für nachteilige Einflussnahme auf die Gesellschaft. Dieser Einfluss muss lediglich geeignet sein, Führungspersonen der Gesellschaft zu schädigendem Handeln zu veranlassen. Er muss hingegen nicht gesellschaftsrechtlich vermittelt sein.706 Folglich zieht auch die schuldrechtlich vermittelte Einflussnahme aktienrechtliche Haftung nach sich.707 Allerdings kann hieraus nicht geschlossen werden, dass auch im Rahmen des Konzernrechts jede Art der Einflussnahme abhängigkeitsbegründend ist, denn § 117 AktG ist als Grenzfall zwischen Aktienrecht und allgemeinem deliktsrechtlichem Schutz anzusehen.708 Es kann daher kein ausschließlich aktienrechtlicher Schutzzweck festgestellt werden. Demnach kann § 117 AktG nicht zur Interpretation des aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriffs herangezogen werden.709 (6) Eigener Ansatz Trotz der hörenswerten Argumente der Vertreter, welche die wirtschaftliche Abhängigkeit als Regelungsgegenstand des Konzernrechts sehen wollen, und trotz der dahin aufgeschlossenen Ergebnisse der historischen Auslegung des § 17 AktG ist zunächst festzustellen, dass der konzernrechtliche Abhängigkeitsbegriff nicht allgemeine marktbedingte Abhängigkeiten kompensieren will.710 Vielmehr 705 Im Ergebnis wohl auch schon Wirtschaftsprüfer-Handbuch, R, Rn. 112; auch Westermann, ZIP 1982, 379 (382 f.), erkennt diese Art der Abhängigkeit an, obgleich er sie für „höchst selten“ hält; vgl. zur Bedeutung der § 311 ff. für den Abhängigkeitsbegriff auch Bayreuther, S. 87 f.; tendenziell auch Runge, S. 223. 706 Hüffer, § 117, Rn. 3; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, § 117, Rn. 13. 707 Dierdorf, S. 263 f. 708 Westermann, ZIP 1982, 379 (385); Hüffer, § 117, Rn. 2; Kästle, S. 209. 709 Ulmer, ZGR 1978, 457 (471); Koppensteiner, in: FS Stimpel, 811 (820); Runge, S. 225. 710 OLG Karlsruhe, NZG 2004, 334 (335) – Heidelberger Schloßquell/Brau & Brunnen; OLG Frankfurt, AG 1998, 139 (140); Koppensteiner, in: Kölner Kommentar § 17, Rn. 59; Windbichler, in: GroßKomm AktG, § 17, Rn. 40; Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 17, Rn. 15; Hüffer, § 17, Rn. 8 ff.; Martens, S. 58 ff.; Köhler, NJW

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C. Rechtliche Würdigung

stellt das Recht des faktischen Konzerns eine Reaktion auf Machtasymmetrien dar und ist auf die spezifische Haftungs- und Organisationsstruktur der Aktiengesellschaft zugeschnitten, d. h. es dient dem Ausgleich unterschiedlich verteilter Kräfte zulasten der abhängigen Gesellschaft, ihrer Gläubiger sowie der außenstehenden Aktionäre. Die Ausgleichsvorschriften der § 311 ff. AktG setzen daher eine Situation voraus, die durch Machtunterschiede verursacht ist. Geschützt werden sollen insbesondere Minderheitsaktionäre gegen nachteilige Einflussnahme auf die Führung der Gesellschaft.711 Ein, wie das OLG Karlsruhe ausführt, „durch die Marktlage bedingter Einfluss auf das geschäftliche Verhalten der Gesellschaft“ 712 soll nicht vom Konzernrecht umfasst werden. Zutreffenderweise führt also nicht jeder wirtschaftlich bedingte Einfluss zur Annahme einer Abhängigkeit im konzernrechtlichen Sinne. Ein Schutz der wirtschaftlich schwächeren Partei vor drückenden Vertragsbedingungen soll nicht erreicht werden.713 Dies aus gutem Grund, da die Parteien von Austauschverträgen weit weniger zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet sind als in einer gesellschaftsrechtlichen Beziehung Stehende.714 Für die Annahme einer wirtschaftlich vermittelten Abhängigkeit wird man daher mit Schall eine „degenerierte Austauschbeziehung“ 715 fordern müssen. Gemeint ist eine außerhalb der Marknormalität und damit außerhalb üblicher Marktrisiken liegende Vereinbarung. Eine solche liegt vor, wenn der Vertragspartner, die vermeintlich abhängige Gesellschaft, seine Selbstbestimmung verliert und dieser Zustand beständig vorliegt und nicht lediglich situationsbedingt eintritt. Covenants vermitteln keine Mitgliedschaft im Verbund und gewähren dem Gläubiger somit keine gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflussmöglichkeit. Wie gezeigt wurde, kann der Darlehensgeber aber eine gesellschafterähnliche Position einnehmen, wenn im Darlehensvertrag zugunsten des Gläubigers Klauseln zur Beschränkung von Dividendenausschüttungen, Änderungen des Gesellschaftsvertrags und Übertragungen der Geschäftsanteile kombiniert werden mit der Möglichkeit der Einflussnahme auf die laufende Geschäftstätigkeit des Schuldners, wie es etwa in den Beispielen 28 und 29 aufgezeigt wurde.716 Nach den Grundsätzen der Pfandgläubiger-Entscheidung des BGH übernimmt der Quasi-Gesellschafter dann nämlich die Geschäfte des Vertragspartners „gleich-

1978, 2473 (2476 ff.); Ulmer, ZGR 1978, 457 (465 ff.); Koppensteiner, in: FS Stimpel, 811 (816 ff.). 711 OLG Karlsruhe, NZG 2004, 334 (335) – Heidelberger Schloßquell/Brau & Brunnen. 712 OLG Karlsruhe, NZG 2004, 334 (335) – Heidelberger Schloßquell/Brau & Brunnen. 713 Emmerich, in: Emmerich/Habersack (2013), § 17, Rn. 15. 714 Schall, in: Spindler/Stilz, § 17, Rn. 22. 715 Schall, in: Spindler/Stilz, § 17, Rn. 22. 716 Siehe im Detail oben Kapitel C., V. 1. d) aa) (2), S. 140 ff.

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sam im Handstreich“ 717. Dies geht über eine reine wirtschaftliche Austauschbeziehung hinaus, in der unterschiedliche Interessenlagen bestehen und zum allgemeinen Marktrisiko gehören. Wie herausgearbeitet wurde sind jedoch entgegen der jeweiligen schuldrechtlichen Verpflichtung vorgenommene Maßnahmen der Gesellschafterversammlung oder des Geschäftsführungsorgans wirksam.718 Der Darlehensnehmer verliert nur dann seine Selbstbestimmung, wenn er in eine Situation gerät, in der er wirtschaftlich nicht in der Lage ist, sich in gesellschaftsrechtlich zulässiger Weise über die Vereinbarungen des Darlehensvertrags hinwegzusetzen, ohne aufgrund zu besorgender Darlehenskündigung oder Schadensersatzforderungen seine wirtschaftliche Existenz zu gefährden. Erst in einer solchen Situation ist davon auszugehen, dass die Machtasymmetrie zugunsten des Gläubigers einen Grad erreicht, in der er seine Selbstbestimmung verliert. Anders als für die insolvenzrechtliche Nachrangigkeit des Darlehens bedarf es beim Gläubiger für die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit keines Informationsvorsprungs. Denn in der konzernrechtlichen Betrachtung kommt es nicht darauf an, ob der Gläubiger eine Entscheidung aufgrund einer besseren Informationslage trifft. Ausschlaggebend ist hier alleine die Machtasymmetrie, die sich bereits aus den dargestellten zusätzlich Klauseln ergeben kann. Um dieses ungleiche Kräfteverhältnis den konzernrechtlichen Ausgleichsregelungen zu unterwerfen, um also eine Abhängigkeitslage anzunehmen, muss die Stellung als Quasi-Gesellschafter beständig sein. Der Schuldner darf sich des herrschenden Einflusses nicht einfach entziehen können.719 Eine Abhängigkeit liegt somit nicht vor, wenn die oben dargestellten, zur Stellung als Quasi-Gesellschafter führenden Klauseln nach der im Rahmen der Ausführungen zur AGBKontrolle empfohlenen Vorgehensweise720 formuliert sind: enthalten sie definierte Bedingungen, bei deren Vorliegen der Darlehensgeber seine Zustimmung zur beabsichtigten Maßnahme erteilen muss, kann sich der Darlehensnehmer der Beherrschung entziehen. Derartige Klauseln begründen dann keine Abhängigkeit. Sind sie hingegen bedingungslos formuliert, steht es regelmäßig nicht in der Macht des Schuldners, sich dem herrschenden Einfluss zu entziehen. ee) Ergebnis Nach alledem kann die Verwendung Einfluss vermittelnder Covenants unter den genannten Voraussetzungen zu einer Abhängigkeitslage und damit zu einer Haftung aus §§ 311, 317 AktG führen, da der Gläubiger des Covenant-geschützten Darlehens eine Position eingeräumt erhält, die der eines Mehrheitsaktionärs 717 718 719 720

BGHZ 119, 191 (197). Siehe oben Kapitel C., IV. 2., S. 88 ff. Allgemein Schall, in: Spindler/Stilz, § 17, Rn. 19. Siehe oben Kapitel C., II. 1. b) cc) (3), S. 67.

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derart gleichen kann, dass die Interessen der Minderheitsaktionäre und Gläubiger im Sinne des Regelungsziels des Konzernrechts gefährdet sind. b) Faktischer GmbH-Konzern aa) Grundsätze des GmbH-Konzernrechts Wegen der Unterschiede zwischen GmbH und Aktiengesellschaft scheidet eine vollständige Übernahme des im Aktiengesetz kodifizierten Konzernrechts auf die GmbH aus.721 Gleichwohl sind die Wertungen des Aktienkonzernrechts vielfach auch für die GmbH verbindlich.722 Somit ist fraglich, ob die soeben für die Aktiengesellschaft gewonnen Erkenntnisse auch für die GmbH Geltung beanspruchen können. Bei bestehender Möglichkeit der Einflussnahme kommt auch gegenüber der GmbH als Weisungsempfänger eine faktische Konzernierung in Betracht. Voraussetzung ist dabei wiederum eine Abhängigkeit im Sinne des § 17 AktG,723 allerdings sind wegen der strukturellen Unterschiede zwischen Aktiengesellschaft und GmbH die aktienrechtlichen Konzernhaftungsregeln der §§ 311 ff. AktG auf die abhängige GmbH nicht anwendbar.724 Im faktischen GmbH-Konzern sind nach der Rechtsprechung des BGH725 abhängige GmbH und Minderheitsgesellschafter durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegen nachteilige Einzelweisungen geschützt.726 Diese führt bei Verstößen zu einer Haftung des herrschenden Unternehmens gegenüber der GmbH und den Mitgesellschaftern aus Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht, wobei Letztere die Ansprüche der Gesellschaft im Wege der actio pro socio geltend machen müssen.727 Die Gesellschaftsgläubiger können die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen das herrschende Unternehmen pfänden und sich überweisen lassen.728 Fer-

721 Scholz/Emmerich, Anhang § 13, Rn. 12; Einzelheiten bei Habersack, in: Emmerich/Habersack (2013), Anh. § 318, Rn. 1 ff. 722 Vgl. insbesondere zu den jüngsten Entwicklungen der Rechtsprechung Habersack, in: Emmerich/Habersack (2013), Anh. § 318, Rn. 1 ff. 723 Schmidt, GesR, § 39 III 1., S. 1220; Decher, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 67, Rn. 31; wohl auch Habersack, in: Emmerich/Habersack (2013), Anh. § 318, Rn. 1. 724 BGHZ 95, 330 (340); BGHZ 149, 10 (16) – Bremer Vulkan; Scholz/Emmerich, Anhang § 13, Rn. 68; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, SchlussAnhKonzernR, Rn. 109; Habersack, in: Emmerich/Habersack (2013), Anh. § 318, Rn. 6. 725 BGHZ 65, 15 (18 f.) – ITT. 726 Vgl. Emmerich/Habersack, KonzernR, S. 533, die dem Mehrheitsgesellschafter als herrschendem Unternehmen eine gesteigerte Treuepflicht auferlegen. 727 Habersack in Emmerich/Habersack (2013), Anh. § 318, Rn. 31; Scholz/Emmerich, Anhang § 13, Rn. 87; Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77, Rn. 90. 728 Habersack, in: Emmerich/Habersack (2013), Anh. § 318, Rn. 32.

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ner ist eine Haftung des herrschenden Unternehmens aus §§ 317 Abs. 4, 309 Abs. 4 S. 3 AktG gegenüber den Gläubigern denkbar.729 Im qualifiziert faktischen Konzern hingegen waren seit der Autokran-Entscheidung730 des BGH die aktienrechtlichen Regeln über den Vertragskonzern, insbesondere also die Pflicht zur Verlustübernahme durch das herrschende Unternehmen nach § 302 AktG, anzuwenden. Damit sollte nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass durch Ausübung umfassender Leitungsmacht konkludent ein Beherrschungsvertrag geschlossen wird.731 Nach der inzwischen überholten Auffassung des BGH ähnelte die Sachlage des qualifiziert-faktischen GmbH-Konzerns eher der des aktienrechtlichen Vertragskonzerns.732 Danach sei wie beim aktienrechtlichen Vertragskonzern auch beim qualifiziert faktischen GmbH-Konzern die Leitung der Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt und dessen bindenden Weisungen unterworfen worden. Dies habe die Anwendung der gleichen Schutzmechanismen gerechtfertigt, wie sie für die aufgrund eines Beherrschungsvertrags abhängige Aktiengesellschaft bestehen.733 In einer grundlegenden Entscheidung734 zum qualifiziert faktischen GmbHKonzern rückte der BGH allerdings vollständig von der Anwendung der Konzernhaftungstatbestände ab.735 Statt dessen seien die Regeln der §§ 30 ff. GmbHG über die Erhaltung des Stammkapitals anzuwenden.736 Der BGH konkretisierte 729 BGHZ 95, 330 (340): „spricht viel dafür“; Scholz/Emmerich, Anhang § 13, Rn. 87; Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77, Rn. 91; Emmerich/Habersack, KonzernR, S. 539; Habersack, in: Emmerich/Habersack (2013), Anh. § 318, Rn. 32. 730 BGHZ 95, 330. 731 So aber Emmerich, AG 1975, 285 (289); eingehend Döser, AG 2003, 406 (411). 732 BGHZ 95, 330 (343). 733 Zu beachten war jedoch, dass die noch in der Autokran-Entscheidung getroffene, freilich widerlegbare Vermutung, nach der bei dauerhafter und umfassender Einflussnahme auf die Belange der abhängigen Gesellschaft keine Rücksicht genommen wird, in der TBB-Entscheidung (BGHZ 122, 123 (130 f.)) des BGH aufgegeben wurde. Seit dem war der Gesellschaftsgläubiger darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass das herrschende Unternehmen die Eigeninteressen der abhängigen GmbH dadurch beeinträchtigt hat, dass es auf die Belange der GmbH keine Rücksicht genommen hat. Es musste daher ein objektiver Missbrauch der Einflussmöglichkeit vorliegen; vgl. zur Entwicklung des GmbH-Konzernrechts insgesamt Döser, AG 2003, 406 (409 ff.). 734 BGHZ 149, 10 – Bremer Vulkan. 735 Vgl. zu dieser Entscheidung aus dem Schrifttum etwa Emmerich, AG 2004, 423 ff.; Decher, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 68, Rn. 29, § 69, Rn. 3; Haas, WM 2003, 1929 ff.; Bruns, WM 2003, 815 ff.; Keßler, GmbHR 2002, 945 ff.; Altmeppen, ZIP 2001, 1837 (1838); Wiedemann, ZGR 2003, 283 (284); Westermann, NZG 2002, 1129 (1135 ff.); zur Entwicklung der unterschiedlichen Haftungstatbestände Drygala, GmbHR 2003, 729 (731 f.). 736 So auch Habersack, in: Emmerich/Habersack (2013), Anh. § 318, Rn. 33; im Übrigen sollen nach BGHZ 150, 61 (68) die Grundsätze des ITT-Urteils (BGHZ 65, 15) über die Haftung aus Treuepflichtverletzung gegenüber den Mitgesellschaftern weiter Geltung haben.

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diese Grundsätze in seiner Entscheidung vom 24.06.2002737 dergestalt, dass der Gesellschafter die Eigenständigkeit der juristischen Person zu respektieren habe. Anderenfalls hafte er im Falle eines existenzvernichtenden Eingriffs und damit Missbrauchs der Rechtsform der GmbH den Gesellschaftsgläubigern für ihre Forderungen.738 Zwar rückte der BGH von dieser Auffassung in zwei jüngeren Entscheidungen739 teilweise ab, allerdings nicht im Wege einer Rückbesinnung auf die Anwendung der Konzernhaftungstatbestände, sondern hin zur deliktischen Haftung nach § 826 BGB. Nach dem neuen Haftungskonzept komme es nicht mehr auf den Missbrauch der Rechtsform der GmbH an. Vielmehr ordnet der BGH die Existenzvernichtungshaftung nun in § 826 BGB als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ein.740 Eine Anwendung der Regelungen über den aktienrechtlichen Vertragskonzern auf Sachverhalte, die als qualifizierte, faktische Konzernierung bei der GmbH einzuordnen waren, kommt somit nicht mehr in Betracht. Vielmehr sind die Ausgleichsmechanismen im faktischen GmbH-Konzern auf die Pflicht des Gesellschafters zur Rücksichtnahme auf das vornehmlich zur Befriedigung der Gläubiger dienende Gesellschaftsvermögen zurückzuführen. Der Gesellschafter, der die Gesellschaft in sittenwidriger Weise schädigt, indem er der Gesellschaft Vermögen entzieht und dadurch die Insolvenz herbeiführt, soll den Gläubigern nach den Grundsätzen des existenzvernichtenden Eingriffs verantwortlich sein. bb) Folgen der Verwendung von Covenants (1) Treuepflicht des Darlehensgebers Fraglich ist somit, ob der mit Covenants ausgestattete Darlehensgläubiger der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unterliegt. Im Falle negativer Weisungen an das Schuldnerunternehmen würde dann eine Ausgleichspflicht gegenüber der Gesellschaft bestehen. Die Grundlage der Treuepflicht ist im Einzelnen streitig, angeknüpft wird an den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben,741 teilweise in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag742 oder mit § 705 BGB, an das Ge-

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BGHZ 151, 181 – KBV. Ausführlich etwa Bruns, WM 2003, 815 (817); Haas, WM 2003, 1929 (1931 ff.); Emmerich, AG 2004, 423 (427); näher zum Missbrauch der Gesellschafterstellung Lieder, DZWiR 2005, 309 (311). 739 BGHZ 173, 246 – Trihotel und BGHZ 176, 204 – GAMMA; zu den bis dahin offenen Fragen der Existenzvernichtungshaftung Wackerbarth, ZIP 2005, 877 (880 ff.). 740 BGHZ 173, 246, Leitsatz 2 – Trihotel; BGH, WM 2009, 800 (801); zum haftungsbegründenden Tatbestand nach Trihotel ausführlich Habersack, ZGR 2008, 533 (544 ff.); ein auf der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht beruhendes Haftungskonzept entwickelt Stöber, ZIP 2013, 2295 (2296 ff.). 741 Scholz/Seibt, § 14, Rn. 50. 742 Scholz/Emmerich, § 13, Rn. 37. 738

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bot der guten Sitten,743 oder auch an das mitgliedschaftliche Gemeinschaftsverhältnis744. Teilweise wird ihr Bestehen gegenüber der Gesellschaft auch gänzlich verneint.745 Nach Ansicht des BGH bestehe auch bei der GmbH eine Treuepflicht, weil die Beziehungen des GmbH-Gesellschafters zur GmbH und seinen Mitgesellschaftern nicht nur rein kapitalistischer, sondern auch persönlicher Natur seien.746 In seiner ITT-Entscheidung erläuterte der BGH schließlich, „dass bei der GmbH unbeschadet ihrer körperschaftlichen Verfassung die nähere Ausgestaltung ihrer Organisation und ihre wirtschaftliche Betätigung oft in erheblichem Maß dem unmittelbaren Einfluss ihrer Gesellschafter unterliegen und die inneren Verhältnisse der GmbH daher auf eine deutliche Nähe zu den Personengesellschaften angelegt sein können.“ 747 Eine solche Beziehung besteht zwischen dem Darlehensgeber auf der einen Seite und der Gesellschaft oder den Gesellschaftern auf der anderen Seite nicht. Zwar mag es in Ermangelung von Sicherheiten erforderlich sein, dass der Darlehensgeber auf die Geschicke des Schuldners vertraut; eine persönliche Beziehung, wie in den beiden grundlegenden Entscheidungen des BGH zur Treuepflicht, resultiert daraus hingegen nicht. Im Gegenteil vereinbart der Darlehensgeber Covenants gerade, um seine persönlichen Interessen auf Darlehensrückzahlung zu wahren und nicht, um einen irgend gearteten gemeinsamen Zweck zu fördern. Die Nähe zu Personengesellschaften besteht ebenso wenig wie die Teilnahme an der inneren Organisation der Gesellschaft. Der Darlehensgeber hat somit keine Treuepflicht gegenüber Gesellschaft oder Gesellschaftern. Eine konzernrechtliche Haftung wegen negativer Weisungen oder restriktiver Covenants scheidet damit aus. (2) Innenhaftung des Darlehensgebers nach § 826 BGB Nicht alle Fälle einer Abhängigkeitslage lassen sich über die Treuepflicht des Gesellschafters lösen. Teilweise besteht sie erst gar nicht, da keine oder keine opponierenden Mitgesellschafter existieren. Teilweise liegt aber auch eine qualifizierte Schädigung der Gesellschaft vor, in der zwar einzelne nachteilige Maßnahmen des herrschenden Unternehmens vorliegen, diese sich aber aufgrund der Dichte der Einflussnahme nicht mehr isoliert betrachten und ausgleichen las-

743 Tendenziell Raiser, in: Hachenburg/Ulmer, § 14 Rn. 52; Michalski/Michalski/ Funke, § 13, Rn. 140. 744 Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 13, Rn. 36. 745 Wackerbarth, S. 235 ff., nach dem das Modell der Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft verfehlt ist, wenn es sich verselbständigt anstelle nach einer jeweils gesondert festzustellenden Verantwortlichkeit für individuelles Fehlverhalten zu suchen. 746 BGHZ 9, 157 (163); BGHZ 14, 25 (38). 747 BGHZ 65, 15 (18 f.).

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sen.748 In derartigen Sachverhalten kommt eine Haftung nach § 826 BGB in Betracht. Voraussetzung der Haftung sind nach der Trihotel-Entscheidung des BGH „missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen“ 749. Haftungsadressat ist zunächst primär der Gesellschafter, aber auch derjenige, der über eine tatsächliche Einflussmöglichkeit die Geschicke der Gesellschaft lenkt.750 Eine Haftung des nicht an der Gesellschaft beteiligten, durch Covenants geschützten Gesellschaftsgläubigers als Quasi-Gesellschafter erscheint danach zumindest möglich.751 Allerdings fehlt es in der hier untersuchten Konstellation des Darlehensvertrags an einem kompensationslosen Eingriff in das Gesellschaftsvermögen, da mit Covenants kein Vermögensabzug einhergeht:752 Eine Sicherungsübereignung von Vermögensgegenständen stellt keinen Vermögensabzug dar.753 Managementfehler, die die Gesellschaft in die Insolvenz führen, sind ebenfalls nicht haftungsauslösend,754 sodass Maßnahmen, die aufgrund von Covenants vorgenommen werden und zur Insolvenz führen, unschädlich sind, so sie denn überhaupt dem Gläubiger als Managementfehler anzulasten sind. Als Vermögensabzug kommt zwar die Verlagerung von Geschäftsaktivitäten in Betracht,755 sodass Covenants in das Blickfeld rücken, die die Geschäftstätigkeit des Schuldners regeln. Jedoch erhalten diese gerade den status quo, anstatt Geschäftsbereiche und -tätigkeiten vom Schuldner abzuziehen. Geht mit diesem Erhalt das Nichtnutzen einer anderen Geschäftstätigkeit einher, qualifiziert dieses Auslassen einer Geschäftschance aber nicht als Abzug von Vermögen. Der Gläubiger eines Covenant-geschützten Darlehensvertrags braucht folglich eine Haftung aus § 826 BGB wegen eines kompensationslosen Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen nicht zu fürchten. cc) Ergebnis Die im faktischen GmbH-Konzern geltenden Regeln begründen keine Haftung des mit Covenants ausgestatteten Darlehensgebers. 748 Emmerich/Habersack, KonzernR, S. 523; Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 317 Anh., Rn. 10. 749 BGHZ 173, 246 (252) – Trihotel. 750 BGHZ 173, 246 (264) – Trihotel. 751 A.A. Hoffmann, WM 2012, 10 (14). 752 Vgl. zu diesem Erfordernis Habersack, in: Emmerich/Habersack (2013), Anh. § 318, Rn. 40. 753 BGHZ 173, 246 (265) – Trihotel. 754 BGH ZIP 2005, 250 (251 f.). 755 BGH WM 1997, 316 (317 f.); Decher, in: MünchHdb GesR III (GmbH), § 69, Rn. 10.

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4. Ergebnis Im Ergebnis ist festzustellen, dass eine Covenant-geschützte Darlehensvereinbarung weder als Beherrschungsvertrag noch als sonstiger Unternehmensvertrag im Sinne des § 292 AktG eingeordnet werden kann. Hingegen kann die dem Gläubiger gewährte Einflussmöglichkeit auf die Aktiengesellschaft als Darlehensnehmerin trotz der fehlenden Gesellschafterstellung zu einer faktischen Konzernierung führen, wenn der Gläubiger die Stellung eines Quasi-Gesellschafters einnimmt und der Schuldner auf das Darlehen existenziell angewiesen ist. Die zugunsten der darlehensnehmenden GmbH bestehenden Haftungstatbestände des GmbH-Konzernrechts sind jedoch nicht erfüllt.

D. Zusammenfassung I.1.

Covenants werden als Nebenabreden in Darlehensverträgen vereinbart. Sie ge- oder verbieten dem Schuldner bestimmte Handlungen. Ferner knüpfen sie an durch abstrakte Kennzahlen oder Verhältnisse festgelegte Tatbestände besondere Rechtsfolgen. Diese gewähren dem Gläubiger neben Schadensersatz- und Kündigungsrechten umfangreiche Mitwirkungsbefugnisse in Geschäftsführungsangelegenheiten des Schuldnerunternehmens.1

2.

Covenants dienen der Erhaltung des Eigenkapitals, eines bestimmten Ertrags, hoher Liquidität und legen eine Höchstgrenze der Verschuldung fest.2 Durch diese Regelungsziele sind sie geeignet, die mit einer Darlehensvergabe verbundenen Risiken einzudämmen. Sie stellen sich daher als Mittel dar, welches es Unternehmen erlaubt, ohne Bestellung von klassischen Kreditsicherheiten Kapital zu erhalten.

II.

Bei grenzüberschreitenden Finanzierungsabreden richtet sich das anzuwendende Recht regelmäßig nach dem Vertragsstatut und somit nach dem Sitz des Darlehensgebers.3 Will der Schuldner eines mit einem ausländischen Gläubiger geschlossenen Vertrags nicht einer ausländischen Rechtsordnung unterworfen sein, sollte er die Anwendung deutschen Rechts vereinbaren. Überwiegt im Einzelfall der gesellschaftsrechtliche Charakter des Vertrags, so ist das für den Schuldner geltende Recht heranzuziehen.

III.1. Unter der Voraussetzung, dass der Verwender die Covenants bei Vertragsschluss stellt und (i) er sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert oder einem Vertragshandbuch entnommen hat oder (ii) ein Dritter vom Verwender beauftragt wurde, einen Vertrag auf Basis vom Verwender vorformulierter Bedingungen oder unter Zuhilfenahme von Vertragsmustern zu entwerfen, können Covenants Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen.4 Ihre Vereinbarkeit mit den §§ 305 ff. BGB ist im Einzelfall zu überprüfen. In der Regel geht von Informationsrechten keine unangemessene Benachteiligung aus. Financial Covenants, die eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse i. S. d. § 490 BGB umschreiben, sind unbedenklich. Affirmative Covenants hingegen enthalten in hohem

1 2 3 4

Vgl. Kapitel B., S. 28 ff. Vgl. Kapitel B., III. 2., S. 38 ff. Vgl. Kapitel C., I., S. 46 ff. Vgl. Kapitel C., II. 1., S. 61.

D. Zusammenfassung

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Maße das Risiko einer unangemessenen Benachteiligung. Bei Letzteren wie auch bei den Kündigungsrechten kommt es verstärkt auf die jeweilige Formulierung im Vertragstext an. Formularmäßige Einflussnahmerechte auf den Schuldner sind unwirksam. 2.

Das durch Covenants geschaffene Klauselwerk darf die Vormachtstellung des Darlehensgebers nicht im Sinne einer Risikoabwälzung auf den Schuldner ausnutzen. Anderenfalls kommt eine Unwirksamkeit der Klauseln nach § 138 Abs. 1 BGB in Betracht. Gleiches gilt wegen der Gefahr widersprüchlichen Verhaltens, wenn das Covenant-System zu eng an der wirtschaftlichen Lage des Darlehensnehmers ausgerichtet ist und der Gläubiger geringfügige Verstöße ungeahndet lässt.5

3.

Verfügungsbeschränkungen können wegen § 137 S. 1 BGB nicht mit dinglicher Wirkung vereinbart, wohl aber in eine Unterlassungsverpflichtung umgedeutet werden.6

4.

Covenants gewähren dem Gläubiger keinen Erfüllungsanspruch; sie stellen lediglich eine Vertragsstrafe im Sinne des § 343 Abs. 2 BGB dar.7

5.

Anders als der Abschluss des Covenant-geschützten Darlehensvertrags kann die Einflussnahme des Gläubigers auf den Schuldner nach einem Verstoß gegen Covenants im Einzelfall einen fusionsrechtlich relevanten Kontrollerwerb begründen.8 Ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch den Darlehensgeber kommt hingegen nicht in Betracht.9

IV.

Durch die Verwendung von Covenants können keine Mitgliedschaften in der Gesellschaft des Schuldners begründet werden.10 Die Annahme einer Stillen Beteiligung scheidet ebenfalls aus.11

V.1. Covenants vermögen nicht die Wirksamkeit von Maßnahmen in Satzungsoder Geschäftsführungsangelegenheiten zu unterbinden. Die Kompetenz für derartige Maßnahmen bleibt den Gesellschaftsorganen zugewiesen. Gleichwohl ist eine schuldrechtliche Bindung der Gesellschaft möglich. Verstöße gegen diese Bindung begründen Schadensersatzansprüche oder Kündigungsrechte des Gläubigers. Dies gilt für Aktiengesellschaft12 und GmbH13 gleichermaßen. 5

Vgl. Kapitel C., II. 2., S. 70 ff. Vgl. Kapitel C., II. 3., S. 72 f. 7 Vgl. Kapitel C., II. 4., S. 77. 8 Vgl. Kapitel C., II. 5., S. 77 ff. 9 Vgl. Kapitel C., II. 5., S. 81 f. 10 Vgl. Kapitel C., III. 1., S. 83. 11 Vgl. Kapitel C., III. 2., S. 86. 12 Vgl. Kapitel C., IV. 2. a) + b), S. 88 ff. + 91 ff. 13 Vgl. Kapitel C., IV. 3. b) aa) + bb), S. 109 ff. + 112 ff. 6

204

D. Zusammenfassung

2.

Dem Gläubiger können umfangreiche Informationsrechte gewährt werden. Das Geschäftsführungsorgan darf sich dabei jedoch nicht seiner Entscheidungsautonomie über die Herausgabe vertraulicher Informationen begeben. Andernfalls liegt ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht vor.14

3.

Verpflichtet das Geschäftsführungsorgan die Gesellschaft zu Maßnahmen im Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung, macht es sich für aufgrund der Vereinbarung entstehende Schäden ersatzpflichtig. Verpflichtungen im eigenen Kompetenzbereich sind nach der business judgment rule zu bewerten.15

VI.

Durch Covenants können dem Gläubiger Rechte eingeräumt werden, die ihn zu einem Quasi-Gesellschafter werden lassen. Besitzt er gegenüber dem Schuldner Einflussrechte, die ihm eine gesellschafterähnliche Stellung vermitteln, sowie über einen Informationsvorsprung gegenüber außenstehenden Dritten, ist eine Einbeziehung des Darlehens in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO möglich. Einer Vermögensbeteiligung des Gläubigers bedarf es dazu nicht.16

VII.1 Covenant-geschützte Darlehensverträge können mangels Weisungsrecht nicht als Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 AktG eingeordnet werden.17 2.

Ohne Vorliegen eines Beherrschungsvertrags kommt die Annahme eines faktischen Konzerns in Betracht, wenn der Gläubiger die Position eines Quasi-Gesellschafters einnimmt und der Schuldner auf das Darlehen existenziell angewiesen ist.18 Eine Haftung wegen eines kompensationslosen Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen der darlehensnehmenden GmbH besteht nicht.19

14 Vgl. für die Aktiengesellschaft Kapitel C., IV. 2. c), S. 101 ff. und für die GmbH Kapitel C., IV. 3. b) cc), S. 116 f. 15 Vgl. Kapitel C., IV. 4., S. 117 ff. 16 Vgl. Kapitel C., V. 2. c) ii), S. 158 f. 17 Vgl. Kapitel C., VI. 1. a) bb), S. 175. 18 Vgl. Kapitel C., VI. 3. a) ee), S. 195 f. 19 Vgl. Kapitel C., VI. 3. b) cc), S. 200.

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Sachverzeichnis Abhängigkeit – konzernrechtliche 165 ff., 172, 196 – wirtschaftliche 72, 78, 177 ff., 194 f. Allgemeine Geschäftsbedingungen – anzuwendendes Recht 48 – Aushandeln 56, 58 f. – Covenants als ~ 53, 60, 69 – Ergänzungen 56 ff. – Inhaltskontrolle 62 ff. Anzuwendendes Recht 46 ff. Atypische Pfandgläubiger 128, 137 Atypische stille Beteiligte 83, 127 Ausfallrisiko 32, 65, 68, 168 Ausschüttungsbeschränkungen siehe restrictions on dividends Beherrschungsvertrag – Darlehensvertrag als ~ 165 ff., 175 – Rechtsnatur 165 ff. – Weisungsrecht 165, 172, 174, 175 – Zustimmungsrecht 173, 175 Betriebsführungsverträge 176 Bilanzrelationsklauseln 30, 38 ff. Business judgment rule 118, 123 Covenants – affirmative ~ 32 ff. – als Beherrschungsvertrag 165 – als sonstiger Unternehmensvertrag 176 – Anwendungsfelder 29 f., 32, 38 – financial ~ 38 ff. – Funktion 28 ff. – Nebenabreden 28 – negative ~ siehe affirmative ~ – Obliegenheiten 74 f. – Rechtsnatur 73 ff.

– Regelungsziele 24 – Risikobegrenzung 30, 32, 52, 80 – Signalfunktion 39 – Weisungsrechte in ~ 174, 175 Credit monitoring 85, 168 Cross-default-Klausel 34, 72 cover ratios 39, 40 dividend restrictions siehe restrictions on dividends Dividendenausschüttungsverbote siehe restrictions on dividends Eigenkapitalausstattung 39 Eigenkapitalersatzrecht 124 ff., 139, 145 Eigenkapitalersetzende Darlehen siehe Eigenkapitalersatzrecht Erfüllungsanspruch 73 f., 111 event-of-default Klausel 35, 43, 57 Existenzvernichtender Eingriff 198 Existenzvernichtungshaftung 198 Finanzierungsentscheidung 137, 152 ff. Finanzierungsfolgenverantwortung 128, 132, 136, 145, 152, 162 Finanzierungsverantwortung 130, 138, 150, 155 f. Finanzkennzahlen siehe financial covenants Frühwarnsystem siehe Krisenfrüherkennung Fusionskontrolle 80 Geschäftsführung, faktische 141 Geschäftsführungsmaßnahmen 66, 109 ff., 177

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Sachverzeichnis

Gesellschaft – BGB-Gesellschaft 54 – Binnenordnung 110, 121 – Stille ~ 83 ff. Gesellschafter, stiller 83, 86 Gesellschafterähnliche Stellung 128, 140 f., 164 Gesellschafterdarlehen 148, 155, 158 Gesellschaftsinterner Einfluss 110 Gläubigerschutz 32, 125, 137 Gleichstellungsverpflichtung siehe pari-passu-Klausel Gründungstheorie 49 Hauptversammlung – Bindung an Covenants 91 f., 98 – Gewinnverwendung 66, 76, 80, 91, 140 – Strukturmaßnahmen 92 – ungeschriebene Zuständigkeiten 86 Holzmüller-Doktrin 86, 120 ff. Informationspflichten 101, 107, 116, Informationsvorsprung 137 ff., 144, 158, 195 Inhaltskontrolle – affirmative covenants 66 – financial covenants 65 – Informationsrechte 63 – Sanktionen 68 Insolvenz – Anwendungsbereich des ~rechts 149 – Covenants als nachrangige ~forderung 124 ff., 139 – Gesellschaftergleiche Dritte in der ~ 147 ff., 158 interest cover ratio 39 Investitionsbeschränkungen siehe restrictions on investments Kapitalerhaltung 38, 126 Kennzahlen 30, 41, 53, 141, 174 Kleinbeteiligungsprivileg 132, 148, 159 ff.

Knebelung 71, 182 Konzern – faktischer 177, 196 – qualifiziert faktischer 197 Konzernierung 164 ff. Kredit – ~praxis, anglo-amerikanische 31, 46 – ~praxis, deutsche 31 – ~sicherheiten 46 Krisenfrüherkennung 74 Kündigung – Androhung 81, 91, 177 – bei Vermögensverschlechterung 65 – Kündigungsrecht 44, 65, 68 f., 94, 141 – Schranken 68, 72 Leitung – Begriff 88 f., 170 – Leitungsmacht 89, 170, 173 Liquidationsentscheidungsmacht 132 marktbeherrschende Stellung 80, 81 f. Missbrauchskontrolle 81 mitgliedschaftliches Interesse 131 Mitwirkungsrechte 42, 86, 138, 143 Nebenabreden 28, 53 Nebenpflichten 64, 74 f. negative-pledge-Klausel 32 Negativklausel 28, 71 net-worth-requirement-Klausel 38 Organisationsvertrag 165, 167 pari-passu-Klausel 33 partiarisches Darlehen 84 Pfandgläubiger 80, 127 ff., 139 Projektfinanzierung 24, 31 qualifiziert faktischer Konzern 197 Quasi-Gesellschafter 134, 138, 140 f., 145 f., 194 f.

Sachverzeichnis representations and warranties 28 restrictions on – asset sales 33 – dividends 35 – indebtedness 36 – investments 36 Risikokapitalgeber 131, 136

Veräußerungsbeschränkungen siehe restrictions on asset sales

Sachsicherheiten 24, 168 Sanierungsfeindlichkeit 146 Sanierungsprivileg 148, 163 Sanktionsmöglichkeiten 41 f., 68 f. Satzungsstrenge 93, 112 f. Schadensersatz 74, 91, 99, 108, 111, 116, 117 f., 195 Sicherheiten, atypische 51 Sittenwidrigkeit 70 ff., 100 Sitztheorie 49

Vermögensverschlechterung 35, 65

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Verbandsautonomie 93, 112 f. Verbandsmitgliedschaft 55, 82 ff., 129 ff., 194 Verleiten zum Vertragsbruch 104 Vermögensbeteiligung 84, 129 ff. Verschuldungsbegrenzung siehe restrictions on indebtedness Vertragskonzern 165 ff., 197 Vorstand – Bindung an Covenants 88 ff. – Leistungsmacht 88, 170, 173, 175 – Missbrauch der Vertretungsmacht 95 ff. – Vertretungsmacht 93, 94 f., 98, 115

Treuepflichten 97, 104 116, 196 ff. Unternehmensverträge, sonstige – covenants als ~ 176 ff. – Betriebsführungsvertrag 176

Weisungsrechte 111, 172, 174, 175 Zinsen 68, 73, 168