Weiterentwicklung des Tariftreuerechts [1 ed.] 9783428558728, 9783428158720

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 501

Weiterentwicklung des Tariftreuerechts Von

Rüdiger Krause

Duncker & Humblot · Berlin

RÜDIGER KRAUSE

Weiterentwicklung des Tariftreuerechts

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 501

Weiterentwicklung des Tariftreuerechts

Von

Rüdiger Krause

Duncker & Humblot · Berlin

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© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p gmbh, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-15872-0 (Print) ISBN 978-3-428-55872-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-85872-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die auf einer Veränderung der europarechtlichen Grundlagen beruhende Vergaberechtsreform von 2016 hat das allgemeine Gewicht sozialer Aspekte im öffentlichen Beschaffungswesen deutlich verstärkt. Weitere Impulse für die Debatte über die Zulässigkeit einer Ausdehnung der Vorgabe gerade von Mindestentgelten im Vergaberecht haben das RegioPost-Urteil des EuGH von 2015 sowie die Neufassung der Entsenderichtlinie im Jahr 2018 ausgelöst. Vor diesem Hintergrund ist es im politischen Raum vielerorts zu Überlegungen gekommen, ob hierdurch neue Spielräume für eine Weiterentwicklung des Tariftreuerechts entstanden sind. Diese Überlegungen haben das Saarländische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr veranlasst, ein Rechtsgutachten zu der Frage in Auftrag zu geben, ob die Einhaltung eines repräsentativen Tarifvertrags als zwingende Voraussetzung für die Vergabe öffentlicher Aufträge landesgesetzlich vorgeschrieben werden kann. Im Folgenden wird dieses im Februar 2019 abgeschlossene Gutachten in einer überarbeiteten und aktualisierten Fassung mit Stand vom Juli 2019 vorgelegt, um zu der seit einiger Zeit wieder intensiver geführten Diskussion über die Grundlagen und Grenzen von Mindestentgeltvorgaben im Vergaberecht einen allgemein zugänglichen Beitrag zu leisten. Göttingen, August 2019

Rüdiger Krause

Inhaltsverzeichnis A. Themenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 B. Einordnung des Vorhabens in die Struktur des Vergabeverfahrens . . . . . . . . . . . 15 I. Leistungsbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. Eignungs- und Ausschlussprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 III. Zuschlagskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 IV. Ausführungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 C. Kompetenz des Landesgesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Tariftreue-Entscheidung des BVerfG als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 II. Neuere Strömungen im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III. Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1. Vergaberechtliche Bindung an repräsentative Tarifverträge als Wirtschaftsregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2. Abschließende Regelung tarifvertragsbezogener Aspekte durch § 128 Abs. 1 GWB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3. Sonderfall öffentlicher Personennahverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 4. Sonderfall Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 D. Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 I. Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Gegenstand und Kernaussagen der Tariftreue-Entscheidung des BVerfG . . . . . . . 33 III. Individuelle negative Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 IV. Kollektive Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Konkreter Aussagegehalt der Tariftreue-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Eingriff in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) Befürwortende Stimmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 b) Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

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Inhaltsverzeichnis 3. Hilfsweise: Rechtfertigung des Eingriffs in die Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . 46 a) Legitimes Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 b) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 c) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 d) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 4. Parallelwertung im ILO-Übereinkommen Nr. 94 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

E. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 I. Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 II. Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 F. Weitere verfassungsrechtliche Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 I. Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 II. Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 III. Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 G. (Keine) Verdrängung durch Bundestarifrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 H. Vergaberechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 I. Anwendbare Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 II. Hinreichende Verbindung zum Auftragsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 III. Einhaltung von Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . 68 IV. Einhaltung des Transparenzgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 V. Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 1. Normativer Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Legitime Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3. Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Einhaltung des Kohärenzgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 4. Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 5. Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 6. Vereinbarkeit mit der unternehmerischen Freiheit (Art. 16 GRCh) . . . . . . . . . . 85 I. Vereinbarkeit mit dem Arbeitnehmerentsenderecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 I. Sachverhalt und Kernaussagen des Rüffert-Urteils des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . 86

Inhaltsverzeichnis

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II. Folgeentscheidungen des EuGH und Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Das RegioPost-Urteil als Wendepunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2. Konsequenzen für die Bindung an repräsentative Tarifverträge im Vergabekontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 III. Änderung der Vergaberichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 IV. Änderung der Entsenderichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Allgemeine Stoßrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2. Erweiterung der Erstreckbarkeit von Tarifverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 3. Neuere Strömungen im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 J. Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 K. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

A. Themenstellung Mit der am 18. April 2016 in Kraft getretenen Vergaberechtsreform1 zur Umsetzung des Richtlinienpakets der Europäischen Union zum Vergaberecht vom Frühjahr 20142 ist die Verfolgung ökologischer, sozialer und innovativer Ziele im öffentlichen Beschaffungswesen („strategische Vergabe“),3 dessen Volumen sich in Deutschland auf schätzungsweise 400 Milliarden Euro pro Jahr beläuft und das damit rund 17 % des Bruttoinlandsprodukts umfasst,4 endgültig gleichberechtigt neben die traditionellen Vergabezwecke der erfolgreichen Erledigung von Verwaltungsaufgaben, der Wirtschaftlichkeit und der Sicherung eines fairen Wettbewerbs zwischen den Bietern5 getreten6. Dieser Paradigmenwechsel hin zur Zulässigkeit bzw. sogar zur Gebotenheit der gleichwertigen Berücksichtigung sozialer Anliegen bei öffentlichen Aufträgen kommt im europäischen Recht insbesondere in den Art. 18 Abs. 2, 67 Abs. 2 und Art. 70 S. 2 sowie in den Erwägungsgründen 37, 40, 92, 93, 95, 97, 98, 99 und 105 RL 2014/24/EU und im deutschen Recht in den §§ 97 Abs. 3, 124 Abs. 1 Nr. 1, 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 GWB, §§ 31 Abs. 3, 58 Abs. 2, 60 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 VgV sowie in den §§ 2 Abs. 3, 23 Abs. 2, 43 Abs. 2, 44 Abs. 2 S. 2 Nr. 4, 45 Abs. 2 UVgO zum Ausdruck, mit denen die insoweit deutlich zurückhaltenden Vorgängerregelungen des Art. 26 RL 2004/18/EG bzw. des § 97 Abs. 4 S. 2 1 Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 17. 2. 2016, BGBl. I, 203; Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts vom 12. 4. 2016, BGBl. I, 624; Vergabe- und Vertragsordnung Bauleistungen vom 7. 1. 2016. BAnz AT 19. 01. 2016 B3; hinzu kommt die Unterschwellenvergabeordnung vom 2. 2. 2017, BAnz AT 07. 02. 2017 B1, die für den Bund durch die Neufassung der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 55 BHO m. W.v. 1. 9. 2017 (GMBl. 2017, 814) bzw. für die Länder durch die entsprechenden landesrechtlichen Regelungen in Kraft gesetzt worden ist bzw. wird 2 Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe vom 26. 2. 2014, ABlEU 2014, L 94/65; Richtlinie 2014/25/EU über die Vergabe von Aufträgen in bestimmten Sektoren vom 26. 2. 2014, ABlEU 2014, L 94/243; Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe vom 26. 2. 2014, ABlEU 2014, L 94/1. 3 So die EU-Kommission soweit ersichtlich erstmals in KOM(2011) 896 endg., S. 11. 4 Das BMWi spricht in einer Pressemitteilung vom 7. 1. 2015 von mindestens 10 % des deutschen Bruttoinlandsprodukts. Nach Burgi, NZBau 2011, 577, geht es um ca. 20 % des Bruttoinlandsprodukts. 5 Hierzu Burgi, NZBau 2009, 609 (611 f.). 6 Siehe etwa Burgi, Vergaberecht, 2. Aufl., 2018, § 6 Rn. 12, § 7 Rn. 11; Krönke, VergabeR 2017, 101 (102); MüKoVergabeR I/Kühnast, 2. Aufl., 2018, § 97 GWB Rn. 86; Wiedemann, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., 2016, § 97 Rn. 79; anders noch Burgi, NZBau 2001, 69; Ziekow, NZBau 2001, 72: „vergabefremd“; so zugespitzt nach wie vor Germelmann, GewArch 2016, 60: „Fremdkörper“. Die Finalität der „Sekundärzwecke“ betonend dagegen Latzel, NZBau 2014, 673.

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A. Themenstellung

GWB a.F. abgelöst worden sind. Daneben ist unionsrechtlich auch das Arbeitnehmerentsenderecht, das seit dem Rüffert-Urteil des EuGH7 im Vergaberecht von zentraler Bedeutung ist, durch die Richtlinie (EU) 2018/957 vom 25. Juni 2018 zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG, die bis zum 30. Juli 2020 in nationales Recht umzusetzen ist, in Bewegung geraten,8 indem die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, auf die Arbeitsverhältnisse der in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmer nationale Tarifverträge zur Anwendung zu bringen, nach Maßgabe von Art. 3 Abs. 1, 1a und 8 RL 96/71/EG i. d. F. der RL (EU) 2018/957 erweitert worden ist.9 Vor dem Hintergrund dieser Veränderungen zweier zentraler unionsrechtlicher Stellschrauben stellt sich die Frage nach den Perspektiven einer Weiterentwicklung des Saarländischen Tariftreuegesetzes (STTG) vom 6. Februar 2013.10 Dieses Gesetz enthält bislang zum einen eine Regelung, nach der Aufträge für Leistungen, deren Erbringung dem Geltungsbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) unterfallen, nur an Auftragnehmer vergeben werden dürfen, die sich bei der Angebotsabgabe schriftlich dazu verpflichten, ihren Beschäftigten bei der Ausführung des Auftrags mindestens diejenigen Arbeitsbedingungen zu gewähren, die der nach dem AEntG einzuhaltende Tarifvertrag vorgibt (§ 3 Abs. 1 STTG). Zum anderen dürfen öffentliche Aufträge über Leistungen nur an Unternehmen vergeben werden, die sich dazu verpflichten, ihren Beschäftigten bei der Ausführung der Leistung einen Mindestlohn zu zahlen, der im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes 8,50 EUR brutto pro Stunde betrug (§ 3 Abs. 4 STTG) und der (bislang) jährlich durch eine Mindestlohnkommission überprüft und gegebenenfalls vom für Arbeit zuständigen Ministerium durch Rechtsverordnung11 angepasst wird (§ 3 Abs. 5 STTG).12 Darüber hinaus wird für den Sonderbereich der Vergabe von Aufträgen auf dem Gebiet des ÖPNV verlangt, dass sich Auftragnehmer dazu verpflichten, ihren Beschäftigten bei der Ausführung der Leistungen mindestens das Entgelt nach den tarifvertraglich festgelegten Modalitäten zu zahlen, das in einem im Saarland für diesen Sektor geltenden Tarifvertrag vorgesehen ist (§ 3 Abs. 2 STTG).13

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EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 – Rüffert. Siehe insoweit jetzt das Eckpunktepapier des BMAS zur Umsetzung der Entsenderichtlinie vom Mai 2019. 9 Gegen die Richtlinie (EU) 2018/957 haben die Regierungen von Ungarn (C-620/18) und Polen (C-626/18) allerdings im Oktober 2018 Nichtigkeitsklagen vor dem EuGH eingereicht; vgl. ABlEU 2018, C 427/31 und ABlEU 2019, C 4/12. Dazu aktuell Klein, EuZW 2019, 673 ff. 10 SaarABl. Teil I 2013, 84. 11 Dazu die Verordnung zur Einrichtung einer Kommission zur Anpassung des Mindestlohns gemäß § 3 Absatz 5 Satz 1 des Saarländischen Tariftreuegesetzes vom 11. 3. 2014, SaarABl. Teil I 2014, 114. 12 Der vergabespezifische Mindestlohn beläuft sich im Saarland seit dem 1. 1. 2019 auf einen Betrag von 9,19 Euro brutto pro Stunde, vgl. SaarABl. Teil I 2018, 795. 13 Überblick über weitere landesrechtliche Regelungen bei Wagner/Pfohl, VergabeR 2015, 389 ff. 8

A. Themenstellung

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Angesichts der eingangs geschilderten Änderungen sowohl im Vergaberecht als auch im Arbeitnehmerentsenderecht fragt sich nunmehr, ob sich dieser für den ÖPNV beschrittene Sonderweg, mit dem der saarländische Gesetzgeber der besonderen Stellung von Verkehrsdienstleistungen im europäischen Primärrecht gemäß Art. 90 ff. AEUV bei gleichzeitiger Herausnahme aus dem Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 58 Abs. 1 AEUV Rechnung getragen hat, in dem Sinne verallgemeinern lässt, dass künftig die Einhaltung repräsentativer Tarifverträge als Voraussetzung für die Vergabe öffentlicher Aufträge landesgesetzlich generell festgeschrieben werden kann. Unmittelbarer Anlass ist das im Saarländischen Koalitionsvertrag von Mai 2017 umschriebene politische Vorhaben, das existierende Tariftreuegesetz weiterzuentwickeln und die Einhaltung eines repräsentativen Tarifvertrags generell zur zwingenden Voraussetzung für die Vergabe öffentlicher Aufträge zu erklären.14 Dabei sollen mit dem – durchaus mehrdeutigen – Begriff „repräsentativ“ in einer ersten Annäherung solche Tarifverträge bezeichnet werden, die zwar nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden sind, die innerhalb ihres Geltungsbereichs das Arbeitsleben aber tatsächlich bis zu einem gewissen Grade prägen, sich im relevanten Arbeitsmarktsegment also hinreichend durchgesetzt haben.15 Eine dahingehende Bindung wird, wie vorab klarstellend hervorgehoben sei, nicht schon durch § 11 STTG herbeigeführt, der bereits jetzt verlangt, dass bei der Vergabe von Aufträgen über Bau-, Liefer- und Dienstleistungen auf die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen hinzuwirken ist. Das ILO-Übereinkommen Nr. 94, nach dem denjenigen Arbeitnehmern, die bei der Ausführung eines von einer Behörde geschlossenen Vertrags eingesetzt werden, u. a. die Arbeitsbedingungen zu gewährleisten sind, die in einem Gesamtarbeitsvertrag enthalten sind, der von Verbänden abgeschlossen wurde, denen ein wesentlicher Teil der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer des betreffenden Berufs oder der betreffenden Industrie angehören (Art. 2 Abs. 1 Buchst. a ILO-Übereinkommen Nr. 94), die also „repräsentativ“ sind, gehört nämlich nicht zu den in dieser Vorschrift genannten acht ILO-Kernarbeitsnormen.16 Das ins Auge gefasste Gesetzesvorhaben ist an der Schnittstelle verschiedener Rechtsbereiche angesiedelt und nur dann realisierbar, wenn es sowohl mit deutschem Recht als auch mit europäischem Recht umfassend vereinbar ist. Dabei geht es 14 Vgl. Koalitionsvertrag für die 16. Legislaturperiode des Landtages des Saarlandes (2017 – 2022), S. 31. Die maßgebliche Passage lautet: „Die Koalitionspartner werden das erfolgreiche Gesetz über die Sicherung von Sozialstandards, Tariftreue und Mindestlöhnen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge im Saarland (Saarländisches Tariftreuegesetz – STTG) weiterentwickeln. Die Höhe des vergabespezifischen Mindestlohns wird an den Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz gekoppelt. Die jährliche Überprüfung der Höhe des vergabespezifischen Mindestlohns (§ 3 Absatz 5 Satz 2 STTG) wird daher ausgesetzt. Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge wird die Einhaltung eines repräsentativen Tarifvertrages zur Bedingung. Der geltende Schwellenwert für den Anwendungsbereich des Saarländischen Tariftreuegesetzes bleibt bestehen.“ 15 Näher dazu unten sub D. IV. 3. d). 16 Siehe nur Germelmann, GewArch 2016, 60 (61 Fn. 16); Latzel, NZBau 2014, 673 (677).

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A. Themenstellung

thematisch im Einzelnen um die Gesetzgebungskompetenz des Saarlandes (C.), die materielle Verfassungskonformität (D. bis F.), die Frage der Verdrängungswirkung durch Bundestarifrecht (G.) sowie die Vereinbarkeit mit dem Vergaberecht (H.) und dem Arbeitnehmerentsenderecht (I.) mitsamt der dahinterstehenden Dienstleistungsfreiheit sowie schließlich dem Wettbewerbsrecht (J.).

B. Einordnung des Vorhabens in die Struktur des Vergabeverfahrens Um die rechtliche Zulässigkeit der avisierten gesetzgeberischen Maßnahme beurteilen zu können, ist es unumgänglich, zunächst zu analysieren, an welcher der verschiedenen Phasen des Vergabeverfahrens sie sinnvollerweise ansetzen sollte, weil bestimmte zumindest abstrakt denkbare Optionen angesichts eindeutiger vergaberechtlicher bzw. kompetenzieller Rahmenbedingungen möglicherweise von vornherein aus dem Kreis der weiteren Betrachtungen ausgeschlossen werden können.17 Zu fragen ist somit zum einen nach der prinzipiellen gegenständlichen Zuordnung des Kriteriums der Einhaltung repräsentativer Tarifverträge zu den einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber sowie zum anderen nach der Steuerung dieser Zuordnung gerade durch den Landesgesetzgeber. Zu diesem Zweck ist bereits an dieser Stelle auf einige Aspekte des Vergaberechts einzugehen, wobei im Folgenden ausschließlich die Vergabe öffentlicher Aufträge im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 RL 2014/24/EU bzw. § 103 Abs. 1 GWB thematisiert werden soll.18 Hierbei ist zwar nicht zu verkennen, dass die Vorgaben der RL 2014/24/EU sowie der §§ 97 ff. GWB unmittelbar nur für den Oberschwellenbereich im Sinne der Art. 4 ff. RL 2014/24/EU bzw. von § 106 GWB gelten. Diese Vorgaben lassen sich aufgrund der weitgehend deckungsgleichen Regelungen der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) auf den Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem geringeren Volumen aber nahtlos übertragen,19 wobei selbstverständlich nicht übersehen werden soll, dass die Länder im Unterschwellenbereich freier sind und zumindest theoretisch von der UVgO abweichen könnten, was praktisch jedoch ausgeschlossen sein dürfte. Im Hinblick auf verfassungsrechtliche Grenzen spielt die Unterscheidung zwischen Oberschwellenbereich und Unter-

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Zur Abhängigkeit der rechtlichen Zulässigkeit von der Zuordnung eines Kriteriums zu einer bestimmten Stufe des Vergabeverfahrens siehe etwa EuGH v. 24. 1. 2008 – C-532/06, ECLI:EU:C:2008:40 = EuZW 2008, 187 Rn. 26 ff. – Lianakis u. a.; EuGH v. 12. 11. 2009 – C199/07, ECLI:EU:C:2009:693 = NZBau 2010, 120 Rn. 51 ff. – Kommission / Griechenland; sehr streng auch OLG Düsseldorf v. 29. 1. 2014 – VII-Verg 28/13, NZBau 2014, 314 (316); OLG Düsseldorf v. 25. 6. 2014 – VII-Verg 39/13, VergabeR 2014, 803 (806); ferner Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, Einl. GWB Rn. 21, § 97 Rn. 68. 18 In Abgrenzung zur Vergabe von Konzessionen im Sinne von Art. 5 Nr. 1 RL 2014/23/EU bzw. § 105 Abs. 1 GWB, für die aber weithin dieselben Grundsätze gelten. 19 Zur Anwendbarkeit der UVgO siehe oben sub A. Fn. 1.

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B. Einordnung des Vorhabens in die Struktur des Vergabeverfahrens

schwellenbereich ohnehin keine Rolle.20 Dasselbe gilt beim Vorliegen eines grenzüberschreitenden Interesses auch für unionsrechtliche Grenzen außerhalb des sekundärrechtlichen Vergaberechts,21 weil die Beschränkungen des Anwendungsbereichs des Sekundärvergaberechts keine Sperrwirkung gegenüber dem Primärvergaberecht entfalten,22 sodass im Folgenden keine weitere Differenzierung zwischen Oberschwellenbereich und Unterschwellenbereich bzw. sonstigen Ausnahmen aus den Vergaberichtlinien23 vorgenommen wird. Allgemeiner Ausgangspunkt ist, dass soziale Aspekte entsprechend dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers24 grundsätzlich in allen Phasen des Vergabeverfahrens eine Rolle spielen können, d. h. bei der Leistungsbeschreibung, bei der Eignungs- und Ausschlussprüfung, bei den Zuschlagskriterien sowie bei den Ausführungsbedingungen.25 Bei näherer Betrachtung zeigt sich freilich, dass für das angestrebte politische Ziel, nämlich repräsentative Tarifverträge auf die bei der Auftragsausführung beschäftigten Arbeitnehmer tatsächlich zur Anwendung kommen zu lassen, von vornherein sinnvollerweise nur der Weg einer gesetzlichen Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber zur Vereinbarung von Ausführungsbedingungen in Betracht kommt.

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Etwas anderes gilt allerdings für den Bereich des Rechtsschutzes gegen Vergabeentscheidungen, bei dem das BVerfG eine Differenzierung zwischen Oberschwellenbereich und Unterschwellenbereich akzeptiert, vgl. BVerfG v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135 (160 ff.). 21 Zur unmittelbaren Anwendung der Vorschriften des AEUV und der allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts im Unterschwellenbereich beim Vorliegen eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses siehe nur EuGH v. 19. 12. 2012 – C-159/11, ECLI:EU:C:2012:817 = EuZW 2013, 189 Rn. 23 – Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce u. a.; EuGH v. 29. 5. 2013 – T-384/10, ECLI:EU:T:2013:277 = NZBau 2013, 648 Rn. 110 – Spanien / Kommission; EuGH v. 10. 7. 2014 – C-358/12, ECLI:EU:C:2014:2063 = EuZW 2014, 738 Rn. 24 f. – Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici. Extrem weites Verständnis des Binnenmarktbezugs in EuGH v. 16. 4. 2015 – C-278/14, ECLI:EU:C:2015:228 = NZBau 2015, 383 Rn. 21 – SC Enterprise Focused Solutions SRL (Computerhardware mit einem Referenzprozessor einer internationalen Marke ausreichend). 22 Mohr, EuZA 2017, 23 (28); Prieß/Simonis, NZBau 2015, 731 (731), in diesem Sinne auch Mühlbach, RdA 2003, 339 (339). 23 Dazu Prieß/Simonis, NZBau 2015, 731 (732). 24 BT-Drucks. 18/6281, S. 68. 25 Vgl. MüKoVergabeR I/Kühnast, 2. Aufl., 2018, § 97 GWB Rn. 79 ff.; Latzel, NZBau 2014, 673 (674); Mühlbach, RdA 2003, 339; Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 97 Abs. 3 GWB Rn. 20; Ziekow, DÖV 2015, 897 ff.

I. Leistungsbeschreibung

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I. Leistungsbeschreibung Die Kategorie der Leistungsbeschreibung gemäß § 121 GWB, § 31 VgV26 führt im Ergebnis nicht weiter. Zwar lässt § 31 Abs. 3 VgV deutlich erkennen, dass nicht nur soziale Aspekt im Allgemeinen, sondern gerade auch die Umstände der Auftragsausführung bereits in die Leistungsbeschreibung einfließen können. Dies hat der Verordnungsgeber – wie schon zuvor der Gesetzgeber27 – zu den ILO-Kernarbeitsnormen und damit zu Beschäftigungsbedingungen ausdrücklich klargestellt.28 Wenn aber etwa die Einhaltung der ILO-Übereinkommen Nr. 87 und 98 hinsichtlich der bei der Auftragsausführung eingesetzten Beschäftigten schon in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden kann, obwohl die hierdurch gewährleistete Vereinigungsfreiheit der Arbeitnehmer sowie das Recht auf Kollektivverhandlungen nur die Voraussetzung für die Vereinbarung eines angemessenen Arbeitsentgelts bilden, muss dies erst recht für das Ergebnis der in diesem institutionellen Rahmen geführten Verhandlungen, also für das angemessene Arbeitsentgelt selbst gelten. Allerdings wird im Schrifttum im Anschluss an die Judikatur des EuGH zur früheren Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG29 bestritten, dass soziale Aspekte, die sich nicht unmittelbar in den technischen Spezifikationen der jeweiligen Leistung niederschlagen, nach dem Unionsrecht überhaupt in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden dürfen, wobei u. a. der unterschiedliche Wortlaut von Art. 42 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2014/24/EU i.V.m. Anhang VII einerseits und Art. 67 Abs. 3 RL 2014/24/EU andererseits ins Feld geführt wird.30 Dies würde bedeuten, dass Arbeitsbedingungen bei der Ausführung einer Produktion oder Dienstleistung einschließlich der Lieferkette nicht schon zum Gegenstand der Leistungsbeschreibung gemacht, sondern erst bei den Zuschlagskriterien oder den Ausführungsbedingungen berücksichtigt werden dürften, was wiederum vor allem anhand der ILOKernarbeitsnormen diskutiert wird, folgerichtig aber auch für die Einhaltung repräsentativer Tarifverträge gelten würde. Freilich gibt es in der Literatur auch gegenläufige Strömungen, die sich insbesondere unter Berufung auf Art. 43 RL 2014/ 24/EU, der bei Gütezeichen für den Nachweis sozialer Aspekte keine Unterscheidung zwischen technischen Spezifikationen einerseits und Zuschlagskriterien sowie 26

Bzw. § 23 Abs. 1 UVgO. Vgl. BT-Drucks. 18/6281, S. 100 zu § 121 Abs. 1 GWB. 28 BR-Drucks. 87/16, S. 185 zu § 31 Abs. 3 VgV. Ebenso Schellenberg, in: Pünder/ Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl., 2019, § 31 VgV Rn. 67, 73; Trutzel, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 31 VgV Rn. 42; Wirner, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 31 VgV Rn. 8. 29 EuGH v. 10. 5. 2012 – C-368/10, ECLI:EU:C:2012:284 = EuZW 2012, 592 Rn. 73 ff. – Kommission / Niederlande. 30 Germelmann, GewArch 2016, 100 (103 f.); Beck VergabeR/Lampert, Bd. 2, 3. Aufl., 2019, § 31 VgV Rn. 68; Latzel, NZBau 2014, 673 (675); Mohr, EuZA 2017, 23 (33); Ziekow, Faires Beschaffungswesen in Kommunen und die Kernarbeitsnormen, 2016, S. 50; ebenso zur RL 2004/18/EG Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (656 f.); Meißner et al., Die Berücksichtigung sozialer Belange im Vergaberecht, 2010, S. 16. 27

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B. Einordnung des Vorhabens in die Struktur des Vergabeverfahrens

Ausführungsbedingungen andererseits trifft, für ein weites Verständnis aussprechen, nach dem auf den Prozess der Auftragsausführung bezogene Kriterien und damit auch Arbeitsbedingungen bereits Teil der Leistungsbeschreibung sein dürfen.31 In diese Richtung lässt sich auch eine Entscheidung des OLG Düsseldorf deuten, nach der es zulässig ist, wenn der öffentliche Auftraggeber in die Leistungsbeschreibung (konkret die Vergabe von Rettungsdienstleistungen) die Vorgabe aufnimmt, die Arbeitskosten auf der Grundlage eines für allgemeinverbindlich erklärten Tariflohns zu kalkulieren,32 sodass sich dementsprechend auch daran denken ließe, bereits bei der Beschreibung der zu erbringenden Leistung eine Kalkulation auf der Grundlage eines repräsentativen Tarifvertrags zu verlangen. Hierbei ist indes zu berücksichtigen, dass es in jenem Fall „nur“ um eine Kalkulationsvorgabe ging, nicht aber um die Verpflichtung, einen bestimmten Tariflohn an die Beschäftigten auch tatsächlich zu entrichten.33 Das Ziel, den mit der Ausführung eines öffentlichen Auftrags befassten Arbeitnehmer ein Entgelt oberhalb des gesetzlichen oder eines zwingenden tariflichen Niveaus zukommen zu lassen, lässt sich auf dem Wege einer Leistungsbeschreibung somit nicht erreichen. Selbst wenn man dem Landesgesetzgeber sowohl im Oberschwellenbereich als auch erst recht im Unterschwellenbereich die jedenfalls im Ausgangspunkt nicht vergaberechtlich von vornherein versperrte Möglichkeit zubilligen würde, den in ihrem Kompetenzbereich agierenden öffentlichen Auftraggebern schon auf der Stufe der Leistungsbeschreibung bestimmte Kriterien vorzuschreiben, würde hierdurch keine Bindung der Bieter an die Einhaltung bestimmter Tarifverträge hervorgehen, die als Vertragsbedingungen der Auftragserteilung durch eine Vertragsstrafe bzw. durch ein ausbedungenes Recht zur außerordentlichen Kündigung abgesichert werden könnten.

II. Eignungs- und Ausschlussprüfung Soweit es um die Eignungs- und Ausschlussprüfung gemäß §§ 122 ff. GWB, §§ 42 ff. VgV34 geht, lässt sich die gegenüber dem Auftraggeber verbindlich erklärte Bereitschaft des Bieters, auf die zur Auftragsausführung eingesetzten Beschäftigten einen – nicht ohnehin schon bindenden35 – repräsentativen Tarifvertrag anzuwenden, zunächst nicht als ein Eignungskriterium im Sinne von § 122 Abs. 2 S. 2 GWB 31 Glaser, Zwingende soziale Mindeststandards bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, 2015, S. 42 f.; Krönke, VergabeR 2017, 101 (106 ff.); MüKoVergabeR I/Kühnast, 2. Aufl., 2018, § 97 GWB Rn. 126. 32 OLG Düsseldorf v. 14. 11. 2012 – VII-Verg 42/11, VergabeR 2013, 723; zust. Sieme, VergabeR 2013, 678 ff.; krit. Ziekow, DÖV 2015, 897 (900). 33 So ausdrücklich OLG Düsseldorf v. 14. 11. 2012 – VII-Verg 42/11, VergabeR 2013, 723. 34 Bzw. §§ 31 ff. UVgO. 35 D. h. nicht schon kraft Mitgliedschaft im tarifschließenden Arbeitgeberband, kraft Allgemeinverbindlicherklärung oder kraft Rechtsverordnung nach dem AEntG.

II. Eignungs- und Ausschlussprüfung

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qualifizieren, weil dieser Umstand nicht die Fachkunde oder Leistungsfähigkeit36 betrifft und diese Kriterien – auch europarechtlich37 – abschließend sind, vom öffentlichen Auftraggeber also nicht erweitert werden können.38 Diskutiert wird dies zum einen im Zusammenhang mit der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen, wobei sich als überwiegende Meinung herauskristallisiert hat, dass das pauschale Verlangen öffentlicher Auftraggeber nach künftiger Beachtung dieser Standards auf der Stufe der generellen Eignungsprüfung nicht statthaft ist.39 Zum anderen findet sich diese Einschätzung aber auch ausdrücklich mit Bezug auf vergaberechtliche Tariftreueklauseln.40 Dies liegt auf der Linie des EuGH, nach dessen Ansicht die Kriterien der „Nachhaltigkeit der Einkäufe“ und des „gesellschaftlich verantwortlichen Verhaltens“ nicht die technische oder berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters betreffen.41 Hiervon kann auch nicht unter Rückgriff auf das Kriterium der allgemeinen Gesetzes- bzw. Rechtstreue abgewichen werden.42 Erstens gehört die Gesetzestreue im Gegensatz zu § 97 Abs. 4 S. 1 GWB a.F. entsprechend den unionsrechtlichen Vorgaben43 systematisch nicht mehr zur Eignungsprüfung, sondern zu den Ausschlussgründen im Sinne der §§ 123, 124 GWB.44 Zweitens würde dieser Aspekt nur für die Einhaltung allgemeinverbindlicher Tarifverträge greifen, wie dies für das frühere Recht anerkannt war,45 nicht aber im Hinblick auf die Beachtung von Tarifverträgen, die zwar repräsentativ, für den Auftragnehmer aber gerade nicht verbindlich sind.46 Entsprechendes gilt für die Überlegung, die – möglicherweise feh36

Insoweit auch OLG Düsseldorf v. 30. 12. 2010 – VII-Verg 24/10, ZfBR 2011, 294 (297). Vgl. Art. 58 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2014/24/EU; dazu auch MüKoVergabeR I/Jaeger, 2. Aufl., 2018, Einl. VergabeR Rn. 195; ferner EuGH v. 13. 12. 2012 – C-465/11, ECLI:EU:C:2012:801 = NZBau 2013, 116 Rn. 38 – Forposta SA. 38 BT-Drucks. 18/6281, S. 101; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 122 GWB Rn. 19, 27. 39 Germelmann, GewArch 2016, 100 (103); Latzel, NZBau 2014, 673 (675 ff.); Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 122 GWB Rn. 36; im Erg. auch Siegel, VergabeR 2013, 370 (373). 40 OLG Düsseldorf v. 30. 12. 2010 – VII-Verg 24/10, ZfBR 2011, 294 (296 f.); Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (657), Latzel, NZBau 2014, 673 (676); Mohr, EuZA 2017, 23 (35); Mühlbach, RdA 2003, 339 (342 f.). 41 EuGH v. 10. 5. 2012 – C-368/10, ECLI:EU:C:2012:284 = EuZW 2012, 592 Rn. 105 ff. – Kommission / Niederlande. 42 Generell ebenso Germelmann, GewArch 2016, 100 (103); a.A. zu § 97 Abs. 4 S. 1 GWB a.F. Beck/Wagner, VergabeR 2008, 601 (604 ff.), im Hinblick auf das ILO-Übereinkommen Nr. 182. 43 Vgl. Art. 57 und 58 RL 2014/24/EU. 44 Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 122 GWB Rn. 3. 45 Vgl. BT-Drucks. 16/10117, S. 16; BT-Drucks. 16/11428, S. 33; OLG Düsseldorf v. 9. 12. 2009 – VII-Verg 38/09, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf v. 30. 12. 2010 – VII-Verg 24/10, ZfBR 2011, 294 (296 f.); Siegel, VergabeR 2013, 370 (373); zurückhaltend aber OLG Düsseldorf v. 5. 5. 2008 – VII-Verg 5/08, NZBau 2009, 269 (271). 46 In diesem Sinne schon zum alten Recht auch Siegel, VergabeR 2013, 370 (373). 37

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B. Einordnung des Vorhabens in die Struktur des Vergabeverfahrens

lende – Wirtschaftskraft des Bieters zur Zahlung der in einem repräsentativen Tarifvertrag vorgesehenen (höheren) Entgelte kurzerhand zu einem dessen Leistungsfähigkeit hindernden Umstand zu deklarieren,47 weil auf diese Weise die Kernfrage übergangen würde, ob von den Bietern überhaupt eine entsprechende Verpflichtung gefordert werden darf. Außerdem würden die Fälle des bloßen Unwillens der Bieter, sich auf die Zahlung höherer Tariflöhne einzulassen, hierdurch streng genommen nicht erfasst. Weiter wäre die Forderung nach der Abgabe einer Verpflichtungserklärung als Nachweis gerade der persönlichen Eignung des Bieters deshalb vergaberechtswidrig, weil solche Erklärungen nicht zu den – von den Eignungskriterien zu unterscheidenden48 – abschließend aufgelisteten Eignungsnachweisen gehören (Art. 60 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2014/24/EU).49 Ferner kann die fehlende Bereitschaft eines Bieters, sich in Zukunft an repräsentative Tarifverträge zu halten, nicht als – fakultativer – Ausschlussgrund im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB eingeordnet werden. Diese Regelung bezieht sich nämlich nur auf geltende arbeitsrechtliche Verpflichtungen, zu denen zwar auch verbindliche Tarifverträge gehören,50 nicht aber solche Tarifverträge, an die der Auftragnehmer an sich nicht gebunden ist. Zudem geht es dabei nur um bereits begangene Verstöße bei der früheren Ausführung eines öffentlichen Auftrags, nicht aber um die künftige Nichteinhaltung von Tarifverträgen. Aufgrund dieses Vergangenheitsbezugs scheitert auch eine Einordnung als fakultativer Ausschlussgrund im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 3 bzw. Nr. 7 GWB.51 Diese Vorschriften würden zwar dann zum Tragen kommen, wenn die Bindung an repräsentative Tarifverträge bei einer früheren Auftragsvergabe rechtswirksam vorgeschrieben worden ist, der Bieter eine daraufhin eingegangene Verpflichtung verletzt hat und sich bei einem späteren öffentlichen Auftrag nunmehr die Frage eines Ausschlusses stellt. Im vorliegenden Zusammenhang geht es indes darum, ob eine solche Bindung a priori zulässig ist bzw. gesetzlich vorgeschrieben werden kann. Die mangelnde Bereitschaft zur Abgabe einer entsprechenden Verpflichtungserklärung lässt sich schließlich auch nicht 47

In diese Richtung Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 124 GWB Rn. 38. Vgl. Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 122 GWB Rn. 52. 49 OLG Düsseldorf v. 29. 1. 2014 – VII-Verg 28/13, NZBau 2014, 314 (315); OLG Düsseldorf v. 25. 6. 2014 – VII-Verg 39/13, VergabeR 2014, 803 (805) (jeweils zu den ILOKernarbeitsnormen); VK Westfalen v. 25. 1. 2015 – VK 18/14, juris Rn. 74 ff. (zur Tariftreue); Germelmann, GewArch 2016, 100 (103); Hübner, VergabeR 2014, 807; Krönke, VergabeR 2017, 101 (111). 50 MüKoVergabeR I/Pauka, 2. Aufl., 2018, § 124 GWB Rn. 9; Stolz, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 124 GWB Rn. 7; in diesem Sinne bereits Seifert, ZfA 2001, 1 (28 f.); etwas enger wohl Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 124 GWB Rn. 21; der nur für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge erwähnt, eine Tarifbindung qua Mitgliedschaft also offenbar nicht genügen lässt. 51 Der Gesetzgeber geht offensichtlich davon aus, dass bei einem Verstoß gegen (rechtmäßige) Ausführungsbedingungen sowohl § 124 Abs. 1 Nr. 3 als auch Nr. 7 GWB eingreifen können, vgl. BT-Drucks. 18/6281, S. 105 f.; für eine Spezialität von § 124 Abs. 1 Nr. 7 gegenüber Nr. 3 Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 124 GWB Rn. 38. 48

III. Zuschlagskriterien

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kurzerhand als eine schwere Verfehlung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB qualifizieren.52 Dies mag im Hinblick auf die in der Literatur diskutierte Konstellation der formalen Abgabe einer entsprechenden Verpflichtungserklärung bei einem gleichzeitig bekundeten tatsächlichen Willen des Auftragnehmers, die übernommenen Pflichten nicht erfüllen zu wollen, anders zu beurteilen sein,53 was freilich nur in Sonderfällen weiterhilft und wiederum die Kernfrage nicht beantwortet, ob der öffentliche Auftraggeber von den Bietern überhaupt eine entsprechende Verpflichtung fordern darf. Im Übrigen hat es der Landesgesetzgeber nicht in der Hand, über die §§ 123, 124 GWB hinaus weitere zwingende oder fakultative Ausschlussgründe für den Fall zu kreieren, dass sich ein Bieter weigert, eine gesonderte Verpflichtungserklärung im Hinblick auf die Einhaltung repräsentativer Tarifverträge abzugeben.54 Letzteres ist freilich auch nicht notwendig, weil ein Angebot in einem solchen Fall – die Zulässigkeit als Regulierung einer Ausführungsbedingung unterstellt55 – als unvollständig im Sinne von § 57 Abs. 1 VgV56 und damit als nicht zuschlagsfähig ausgeschlossen werden kann.57

III. Zuschlagskriterien Dagegen ist die grundsätzliche Möglichkeit der Einordnung von Herstellungsbedingungen als Zuschlagskriterien im Sinne von § 127 GWB, § 58 VgV58 als solche unbestritten. Das entspricht Art. 67 Abs. 3 Buchst. a RL 2014/24/EU und liegt auf der Linie der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Kommission / Frankreich (Nord-Pas-de-Calais), in der klargestellt worden ist, dass eine mit dem Kampf gegen Arbeitslosigkeit zusammenhängende Anforderung an den Auftragnehmer und damit eine Herstellungsbedingung vom öffentlichen Auftraggeber als Zuschlagskriterium

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Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 124 GWB Rn. 38; in diesem Sinne auch Germelmann, GewArch 2016, 100 (104). 53 Vgl. Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 124 GWB Rn. 38. 54 Im Erg. auch Löwisch/Rieble, TVG, 4. Aufl., 2017, § 5 Rn. 469; ferner Summa, NZBau 2012, 729 (732), für einen anderen Fall des (aus seiner Sicht) unberechtigten Verlangens einer Verpflichtungserklärung. 55 Dazu noch weiter im Text. 56 Bzw. § 42 Abs. 1 UVgO. 57 Vgl. BT-Drucks. 18/6281, S. 113; OLG Düsseldorf v. 25. 4. 2007 – Verg 3/07, juris; OLG Koblenz v. 19. 2. 2014 – 1 Verg 8/13, NZBau 2014, 317 (320); VK Münster v. 21. 1. 2015 – VK 18/14, juris Rn. 68 f.; OLG Köln v. 21. 12. 2016 – 17 U 42/15, VergabeR 2017, 690 (692); Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 124 GWB Rn. 38; MüKoVergabeR I/Pauka, 2. Aufl., 2018, § 128 GWB Rn. 26. Siehe auch § 5 Abs. 3 NTVergG 2016 (Niedersächsisches Tariftreueund Vergabegesetz). 58 Bzw. § 43 UVgO.

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B. Einordnung des Vorhabens in die Struktur des Vergabeverfahrens

festgelegt werden kann.59 In dieselbe Richtung geht es, wenn die Einhaltung der ILOKernarbeitsnormen verbreitet als taugliches Zuschlagskriterium eingestuft wird.60 Folgerichtig kann für die Zahlung bestimmter tariflicher Mindestentgelte an die Beschäftigten bei der Auftragsausführung nichts anderes gelten.61 Die Berücksichtigung von Arbeitsbedingungen auf der Stufe der Zuschlagskriterien ist allerdings mit dem Nachteil verbunden, dass es insoweit jeweils um ein Bündel von Kriterien geht, ein bestimmter Aspekt also durch andere Aspekte aufgewogen werden kann und daher keinen unbedingten Charakter hat.62 Demgemäß sind Zuschlagskriterien grundsätzlich zu gewichten (§ 127 Abs. 5 GWB, Art. 67 Abs. 5 RL 2014/24/EU). Deshalb eignet sich etwa auch die „verschärfte Arbeitsrechtstreue“63 im Sinne des Art. 18 Abs. 2 RL 2014/24/EU, der auf die Verstärkung der Bindung an für den Bieter ohnehin geltende Arbeitsrechtsstandards zielt, nicht als Zuschlagskriterium, sondern gehört auf die Stufe der fakultativen Ausschlussgründe gemäß Art. 57 Abs. 4 UAbs. 1 Buchst. a RL 2014/24/EU bzw. § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB.64 Über die Kategorie der Zuschlagskriterien lässt sich das Ziel einer Bindung der Bieter an die Einhaltung repräsentativer Tarifverträge bei der Auftragsausführung somit nicht rechtssicher bewerkstelligen.

IV. Ausführungsbedingungen Nach alledem kann eine unbedingte Bindung des Bieters an bestimmte Herstellungsbedingungen und damit an repräsentative Tarifverträge im Hinblick auf die grundsätzlich zur Verfügung stehenden rechtlichen Formen nur auf der Stufe der Ausführungsbedingungen im Sinne der § 128 Abs. 2 GWB, § 61 VgV65 herbeigeführt werden, indem diese infolge des Zuschlags Vertragsbestandteil werden und durch Kontrollrechte (Informations- oder Auditrechte) und Sanktionsmechanismen (Vertragsstrafen und Sonderkündigungsrechte) abgesichert werden können66. Dementsprechend wird die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen in Rechtspre59

EuGH v. 26. 9. 2000 – C-225/98, ECLI:EU:C:2000:494 = EuZW 2000, 755 Rn. 50 – Kommission / Frankreich (Nord-Pas-de-Calais); undeutlich noch EuGH v. 20. 9. 1988 – 31/87, ECLI:EU:C:1988:422 = NVwZ 1990, 353 Rn. 15 ff. – Beentjes. 60 Siehe Germelmann, GewArch 2016, 100 (104); Hövelberndt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., 2018, § 127 GWB Rn. 68, 187; Krönke, VergabeR 2017, 101 (114 f.); generell abl. dagegen Krebber, EuZA 2013, 435 (451). 61 Ebenso Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (658 f.), Mohr, EuZA 2017, 23 (37). 62 Ziekow, DÖV 2015, 897 (902 f.). 63 Vgl. Latzel, NZBau 2014, 673 (676). 64 Latzel, NZBau 2014, 673 (678). 65 Bzw. § 45 UVgO. 66 Dazu allgemein BT-Drucks. 18/6281, S. 113; Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 128 GWB Rn. 16.

IV. Ausführungsbedingungen

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chung67 und Schrifttum68 verbreitet als typischer Fall von Ausführungsbedingungen bezeichnet. Wenn Teile der Literatur insoweit teilweise Skepsis äußern, betrifft dies lediglich die Fragen der Bestimmtheit69 und Nachweisbarkeit70 und damit Probleme, die sich bei der Bindung an repräsentative Tarifverträge nicht stellen bzw. die durch eine entsprechende Abfassung der einschlägigen Vorgaben vermieden werden können. Dementsprechend werden vergaberechtliche Mindestlöhne71 und allgemeine Tariftreueklauseln72 bzw. vereinzelt sogar ausdrücklich die Beachtung repräsentativer Tarifverträge73 als ein im Ausgangspunkt möglicher Anwendungsfall der Kategorie der Ausführungsbedingungen angesehen. Diese Einschätzung wird in vollem Umfang durch den EuGH bestätigt, der im RegioPost-Urteil die Pflicht zur Zahlung eines landesgesetzlichen Vergabemindestentgelts74 an die zur Ausführung eines öffentlichen Auftrags eingesetzten Beschäftigten explizit als „zusätzliche Bedingung für die Ausführung des Auftrags“ im Sinne von Art. 26 RL 2004/18/EG als Vorgängernorm von Art. 70 RL 2014/24/EU qualifiziert hat.75 Für eine Anknüpfung an diese Phase des Vergabeverfahrens spricht zudem die soweit ersichtlich einhellige Ansicht, dass dem Landesgesetzgeber die Kompetenz zur Steuerung der Vergabe öffentlicher Aufträge nur für Ausführungsbedingungen,

67 OLG Düsseldorf v. 29. 1. 2014 – VII-Verg 28/13, NZBau 2014, 314 (315 f.); OLG Düsseldorf v. 25. 6. 2014 – VII-Verg 39/13, VergabeR 2014, 803 (805 f.). 68 Vgl. Dobmann, Das neue Vergaberecht, 2. Aufl., 2018, Rn. 96; Krönke, VergabeR 2017, 101 (116 ff.); MüKoVergabeR I/Kühnast, 2. Aufl., 2018, § 97 GWB Rn. 126; Latzel, NZBau 2014, 673 (680); Pfohl, in: Müller-Wrede (Hrsg.), GWB Vergaberecht, 2016, § 128 Rn. 37; Ziekow, DÖV 2015, 897 (902); ders., in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 128 GWB Rn. 34; ebenso wohl Germelmann, GewArch 2016, 100 (104); a.A. Beck/Wagner, VergabeR 2008, 601 (603 f.); für eine Einordnung unter § 128 Abs. 1 GWB BT-Drucks. 18/ 6281, S. 113; ebenso Hövelberndt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., 2018, § 128 GWB Rn. 38. 69 So auch BVerwG v. 16. 10. 2013 – 8 CN 1.12, BVerwGE 148, 133; VGH Baden-Württemberg v. 29. 4. 2014 – 1 S 1458/12, juris (jeweils für kommunale Friedhofssatzungen). 70 Fandrey, Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen, 2014, Rn. 450 ff.; Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 128 GWB Rn. 35; MüKoVergabeR I/Pauka, 2. Aufl., 2018, § 129 GWB Rn. 9 f.; Summa, NZBau 2012, 729 (732); ders., FS Marx, 2013, S. 763 (771 ff.); ders., VergabeR 2016, 147 (152 ff.). 71 OLG Koblenz v. 19. 2. 2014 – 1 Verg 8/13, NZBau 2014, 317 (319); Dobmann, Das neue Vergaberecht, 2. Aufl., 2018, Rn. 95; Simon, RdA 2014, 165 (167). 72 Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (656 ff.); Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 128 GWB Rn. 34; in diesem Sinne auch Burgi/Waldhorst, RdA 2006, 85 (90); Hövelberndt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., 2018, § 128 GWB Rn. 38. 73 Wiedemann, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., 2016, § 128 Rn. 19. 74 Konkret ging es um das Landestariftreuegesetz von Rheinland-Pfalz. 75 Siehe EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 54 – RegioPost.

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B. Einordnung des Vorhabens in die Struktur des Vergabeverfahrens

nicht aber für Zuschlagskriterien zusteht,76 um diesen auf die Zuständigkeit bezogenen Aspekt bereits an dieser Stelle aufzugreifen. Wenn der Bundesgesetzgeber in § 129 GWB im Hinblick auf die Festlegung zwingender Vorgaben für öffentliche Auftraggeber durch Bundes- oder Landesgesetz nur die Kategorie der Ausführungsbedingungen, nicht aber die Kategorie der Zuschlagskriterien erwähnt, während es an einer entsprechenden Regelung im Zusammenhang mit § 127 GWB gerade fehlt, lässt sich daraus im Umkehrschluss ableiten, dass auf der Stufe der Zuschlagskriterien nur die im GWB im Sinne von Art. 72 Abs. 1 GG abschließend geregelten Rahmenbedingungen maßgeblich sein sollen, in dieser Phase des Vergabeverfahrens also keine landesgesetzliche Einschränkung der Autonomie der öffentlichen Auftraggeber statthaft sein soll.77 Daher kann eine landesrechtliche Weiterentwicklung des Tariftreuerechts im Hinblick auf eine Bindung der Auftragnehmer an repräsentative Tarifverträge von vornherein nur dann gelingen, wenn sie auf eine Regulierung von Ausführungsbedingungen abzielt.

76

Burgi, NZBau 2015, 597 (602); ders., Vergaberecht, 2. Aufl., 2018, § 7 Rn. 23; Krönke, VergabeR 2017, 101 (118); Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 129 GWB Rn. 1. 77 Burgi, Vergaberecht, 2. Aufl., 2018, § 7 Rn. 23.

C. Kompetenz des Landesgesetzgebers Grundvoraussetzung für die Rechtmäßigkeit der avisierten Gesetzesinitiative ist die Gesetzgebungszuständigkeit des Saarlandes78 für die Festschreibung von Ausführungsbedingungen gerade in Gestalt der Bindung an repräsentative Tarifverträge.

I. Tariftreue-Entscheidung des BVerfG als Ausgangspunkt Im Ausgangspunkt folgt die Gesetzgebungskompetenz der Länder für die verbindliche Vorgabe von Ausführungsbedingungen im Vergaberecht aus Art. 70 GG i.V.m. Art. 72 Abs. 1 GG, weil der Regelungsgegenstand thematisch zum „Recht der Wirtschaft“ im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG gehört und der Bund insoweit nicht abschließend von seinem Gesetzgebungsrecht Gebrauch gemacht hat. Für diese Einschätzung kann nahtlos an die Ausführungen des BVerfG zum (früheren) Berliner Vergabegesetz angeknüpft werden, nach denen sich Vorschriften, die sich auf die Regelung von Kriterien für die Entscheidung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und damit auf die Rechtsbeziehung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter beziehen, auch dann dem Wirtschaftsleben im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zuzuordnen sind, wenn das Kriterium als solches einen arbeitsrechtlichen Charakter hat.79 Weiter ergibt sich aus der bereits erwähnten Vorschrift des § 129 GWB eindeutig, dass der Bundesgesetzgeber von seiner auf das Vergaberecht bezogenen Kompetenz keinen abschließenden Gebrauch im Sinne von Art. 72 Abs. 1 GG gemacht hat. Auch insoweit lassen sich die Darlegungen des BVerfG zur Vorgängernorm des § 97 Abs. 4 Halbs. 2 GWB,80 an die der Gesetzgeber mit § 129 GWB ausdrücklich anknüpfen wollte,81 entsprechend heranziehen.

78

Dasselbe gilt selbstverständlich auch für andere Bundesländer. BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (215 ff.). Für eine Heranziehung von Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG in den Fällen, in denen der auftraggebenden öffentlichen Hand eine wirtschaftliche Machtstellung zukommt, Faber, NVwZ 2015, 257 (258). 80 BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (217). 81 BT-Drucks. 18/6281, S. 114. 79

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C. Kompetenz des Landesgesetzgebers

II. Neuere Strömungen im Schrifttum Verschiedene Stimmen im Schrifttum halten die Sichtweise des BVerfG allerdings für überholt und fordern eine Neubewertung.82 Gemeinsamer Ausgangspunkt der dahingehenden Argumentationen ist, dass es für die Frage der Gesetzgebungskompetenz nicht auf die rechtstechnische Einkleidung, sondern auf die eigentliche Stoßrichtung und den Schwerpunkt der gesetzgeberischen Maßnahme ankommen müsse. Bei einer solchen Betrachtung zeige sich, dass es sowohl bei vergabespezifischen Mindestlöhnen als auch bei der Bindung an repräsentative Tarifverträge in Wirklichkeit um eine arbeitsrechtliche Materie gehe, also der Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG einschlägig sei. Daher sei zum einen aufgrund der abschließenden Wirkung des zum 1. 1. 2015 in Kraft getretenen MiLoG für landesgesetzliche vergabespezifische Mindestlöhne kein Raum mehr.83 Zum anderen habe der Landesgesetzgeber aber auch deshalb keine Kompetenz, eine Bindung an repräsentative Tarifverträge vorzuschreiben, weil mit einer Regelung über die Auswahl von Tarifverträgen der Bereich des Vergaberechts schwerpunktmäßig verlassen sei und in der Sache eine tarifrechtliche Regelung getroffen werde, indem die Rechtswirksamkeit von nach Bundesrecht wirksamen Tarifverträgen „teilweise negiert“ werde.84

III. Würdigung 1. Vergaberechtliche Bindung an repräsentative Tarifverträge als Wirtschaftsregulierung Die neueren Überlegungen können freilich nichts daran ändern, dass es im Vergaberecht um die Regulierung der Rechtsverhältnisse zwischen den öffentlichen Auftraggebern und den Bietern geht, das durch eine Tariftreueregelung in einer bestimmten Weise geordnet werden soll. Damit ist Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG die einschlägige Kompetenzgrundlage. Dies gilt zunächst im Hinblick auf vergabespezifische Mindestlöhne, soweit Landesgesetzgeber an eigenständigen Regelungen auch nach dem Inkrafttreten des MiLoG noch festhalten.85 Insoweit bleibt es dabei,

82

Hierfür spielt die am 1. 9. 2006 und damit nach der Tariftreue-Entscheidung des BVerfG in Kraft getretene Föderalismusreform I allerdings keine Rolle; siehe dazu auch OLG Koblenz v. 16. 3. 2016 – 1 Verg 8/13, VergabeR 2016, 492 (494). 83 Germelmann, GewArch 2016, 100 (101); krit. (hinsichtlich des rechtlichen Anknüpfungspunkts aber undeutlich) auch Meißner, ZfBR 2014, 453 (458). 84 So vor allem Faber, NVwZ 2015, 257 (258 ff.). Ähnlich die Darlegungen bei Greiner, ZTR 2013, 647 (649), allerdings ohne daraus gerade kompetenzrechtliche Konsequenzen zu ziehen. 85 Ebenso OLG Koblenz v. 16. 3. 2016 – 1 Verg 8/13, VergabeR 2016, 492 (494).

III. Würdigung

27

dass das auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG gestützte MiLoG86 zwar allgemeine landesrechtliche Mindestlohngesetze sperrt,87 nicht aber die landesgesetzliche Festschreibung von Ausführungsbedingungen im Sinne von § 128 Abs. 2 GWB, auch wenn Gegenstand der Ausführungsbedingungen ein Mindestlohn ist.88 Dasselbe gilt für den Fall, dass durch verbindlich vorgegebene Ausführungsbedingungen die Bindung von Bietern an repräsentative Tarifverträge im Hinblick auf die bei der Auftragsausführung eingesetzten Beschäftigten sichergestellt werden soll.89 In beiden Gestaltungen hat eine entsprechende landesgesetzliche Vorgabe für Ausführungsbedingungen lediglich vergaberechtlichen Charakter und soll gewährleisten, dass sich der Auftragnehmer vertragsrechtlich gegenüber dem Auftraggeber zur Einhaltung bestimmter Arbeitsbedingungen verpflichtet. Dagegen führt sie keine arbeitsrechtliche Bindung in dem Sinne herbei, dass der einzelne Beschäftigte unabhängig vom Vergabeverfahren aus eigenem Recht gegen den Auftragnehmer vorgehen kann, wie dies bei arbeitsrechtlichen Bestimmungen der Fall ist. Betrachtet man die zivilrechtliche Konstruktion von Tariftreueverpflichtungen näher, spricht das meiste dafür, sie als einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von § 328 BGB zu begreifen.90 Konkret verpflichtet sich der Auftragnehmer als Versprechender gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber als Versprechensempfänger, die in einem bestimmten Tarifvertrag vorgesehenen Leistungen an die zur Auftragsausführung eingesetzten Arbeitnehmer als Dritte zu erbringen. Hierbei ist es grundsätzlich eine Frage der Auslegung des Vergabevertrags, ob nur der öffentliche Auftraggeber eine Zahlung der tariflichen Leistungen an die Beschäftigten verlangen kann, also lediglich ein unechter ermächtigender Vertrag zugunsten Dritter vorliegt, oder ob die Arbeitnehmer ein eigenes Forderungsrecht erwerben sollen, es sich also um einen echten berechtigenden Vertrag zugunsten Dritter handelt, was im Allgemeinen näher liegen dürfte.91 In keinem Fall kommt es dagegen zu einer Normer86

Siehe BT-Drucks. 18/1558, S. 29. Vgl. BayVGH v. 3. 2. 2009 – Vf. 111-IX-09, BayVBl 2009, 300 (zum früheren MindestArbBedG sowie zum AEntG). 88 Ebenso Dietlein, FS Stern, 2012, S. 1329 (1334); ferner im Erg. Greiner/Hennecken, EuZA 2016, 317 (324); Zweifel andeutend Burgi, Vergaberecht, 2. Aufl., 2018, § 19 Rn. 22. 89 Generell für landesgesetzliche Tariftreueregelungen im Ergebnis ebenso Löwisch/Rieble, TVG, 4. Aufl., 2017, § 5 Rn. 469; ferner bereits Rieble/Latzel, Wirtschaftsförderung nach sozialen Kriterien, ZAAR Schriftenreihe, Band 30, 2012, Rn. 356; ebenso (trotz gleichzeitiger These eines Zurücktretens landesgesetzlicher Regelungen gemäß Art. 31 GG hinter § 5 TVG und dem AEntG) Seifert, ZfA 2001, 1 (15 f.). 90 Zum Folgenden ausführlich Kempen, in: Peter/Kempen/Zachert, Die Sicherung tariflicher Mindeststandards, 2004, S. 51 ff.; ebenso OLG Koblenz v. 19. 2. 2014 – 1 Verg 8/13, NZBau 2014, 317 (319). 91 In diesem Sinne wohl auch OLG Koblenz v. 19. 2. 2014 – 1 Verg 8/13, NZBau 2014, 317 (319). Das BVerfG nimmt darüber hinaus an, dass der fragliche Tarifvertrag infolge der Tariftreueverpflichtung arbeitsvertraglich in Bezug genommen wird, vgl. BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (219). Aus der Perspektive des Tariftreuerechts kommt es allerdings letztlich nicht auf die exakte rechtliche Konstruktion an, sondern darauf, dass der Auftragnehmer den betroffenen Beschäftigten die in Rede stehenden tariflichen Arbeitsbe87

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C. Kompetenz des Landesgesetzgebers

streckung auf Außenseiter, wodurch in der Tat die Frage der Zulässigkeit des landesgesetzlichen Handelns auf einem Feld aufgeworfen würde, das durch § 5 TVG sowie das AEntG bundesgesetzlich bereits besetzt ist. Vielmehr schreiben landesrechtliche Tariftreueregelungen nur eine bestimmte schuldrechtliche Ausgestaltung der Vergabeverträge vor. Aufgrund der unterschiedlichen rechtlichen Wirkungen lassen sich auch aus § 5 TVG sowie dem AEntG somit keine Argumente für eine kompetenzielle Sperrwirkung zulasten landesgesetzlicher Vorgaben für Ausführungsbedingungen schmieden. Dass mit der aus Steuermitteln finanzierten Auftragserteilung auch sozialpolitische Zwecke verfolgt werden sollen, bewirkt kein automatisches Umschlagen einer wirtschaftsrechtlichen Regulierung in eine arbeitsrechtliche Regulierung. Hierdurch wird kein „vergabespezifisches Sonderarbeitsrecht“ mit der Folge eines Austausches der Gesetzgebungsmaterie geschaffen. Vielmehr zeigt die Anreicherung des modernen Vergaberechts um eine Ausrichtung auf soziale Ziele gerade, dass sich in das Wirtschaftsrecht sozialpolitische Aspekte integrieren lassen, ohne dass hierdurch dessen Charakter als Wirtschaftsrecht verlorengeht. Es ist zwar richtig, dass es nach der Rechtsprechung des BVerfG für die Zuordnung einer bestimmten Regelung zu einer Kompetenznorm nicht nur auf den unmittelbaren Regelungsgegenstand, sondern auch auf den Normzweck und die Normwirkung ankommt.92 Daraus lässt sich indes nicht die gegenteilige Ansicht folgern. Denn zum einen geht es bei den einschlägigen Regelungen keineswegs ausschließlich um Arbeitnehmerschutz qua Vergaberecht, sondern zugleich um den hiervon klar zu unterscheidenden wirtschaftspolitischen Aspekt, den Anreiz für öffentliche Auftraggeber zur Privatisierung öffentlicher Aufgaben zu verringern.93 Zum anderen beschränkt sich die Normwirkung von Tariftreueregelungen ersichtlich auf das Verhalten von Auftraggebern bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und will insoweit eine bestimmte Vertragsgestaltungspraxis herbeiführen, bezweckt aber keine umfassende Regelung der Arbeitsverhältnisse der zur Auftragsausführung eingesetzten Beschäftigten. Wenn das BVerfG für die Kompetenzfrage zusätzlich auf die bisherige Staatspraxis abstellt und zudem zum Ausdruck bringt, dass Teilregelungen nicht aus ihrem Zusammenhang gelöst werden dürfen,94 spricht dies ebenfalls dagegen, einzelne Aspekte von Tariftreueregelungen aus ihrem Kontext zu reißen und daraus auf die Regulierung einer tarifrechtlichen Materie zu schließen. Im Übrigen ist es rechtlich unscharf, davon zu sprechen, dass die Rechtswirksamkeit von nicht repräsentativen Tarifverträgen „teilweise negiert“ werde, sofern dingungen auch tatsächlich gewährt und ihnen nicht nur (auf dem Papier) Rechtsansprüche einräumt. Dementsprechend wird eine Vertragsstrafe nicht erst dann verwirkt, wenn sich der Auftragnehmer dem Zahlungsbegehren von zur Auftragsausführung eingesetzten Arbeitnehmern ausdrücklich verweigert, sondern schon dann, wenn er seine Pflichten von sich aus nicht ordnungsgemäß erfüllt. 92 BVerfG v. 12. 3. 2008 – 2 BvF 4/03, BVerfGE 121, 30 (47). 93 Insoweit auch Faber, NVwZ 2015, 257 (259). 94 BVerfG v. 12. 3. 2008 – 2 BvF 4/03, BVerfGE 121, 30 (47 f.).

III. Würdigung

29

ein öffentlicher Auftraggeber verlangt, sich an das höhere Entgeltniveau eines repräsentativen Tarifvertrags zu halten. Eine vergaberechtliche Bindung an repräsentative Tarifverträge bewegt sich von vornherein nicht auf der Ebene einer normativen Regulierung der Wirkung von Tarifverträgen. Dies gilt – entgegen der seinerzeit im Vorlageverfahren vom BGH vertretenen Sichtweise95 – zum einen nicht „positiv“ in dem Sinne, dass repräsentativen Tarifverträgen neben den abschließenden Instrumenten des § 5 TVG bzw. des AEntG innerhalb ihres jeweiligen Geltungsbereichs eine allgemeinverbindliche Wirkung zugesprochen wird und hierdurch die Rechtsbeziehungen zwischen den Auftragnehmern und ihren Beschäftigten gestaltet werden.96 Dies gilt zum anderen aber auch nicht „negativ“ in dem Sinne, dass durch die vergaberechtliche Bindung an repräsentative Tarifverträge anderen Tarifverträgen die rechtliche Wirksamkeit entzogen wird. Vielmehr soll durch den Zuschlag lediglich die schuldrechtliche Pflicht begründet werden, den in Rede stehenden Tarifvertrag auf die zur Auftragsausführung eingesetzten Arbeitnehmer anzuwenden. Für diesen Gegenstand ist indes gegenwärtig keine umfassende und abschließende bundesrechtliche Regelung in Gestalt eines eigenen Tariftreuegesetzes vorhanden,97 das ein Handeln des Landesgesetzgebers sperren würde. Dementsprechend ist die Gesetzgebungskompetenz auch für vergleichsweise ausführliche landesrechtliche Vergabe- und Tariftreuegesetze von den vergaberechtlichen Rechtsschutzorganen niemals in Zweifel gezogen worden.98

2. Abschließende Regelung tarifvertragsbezogener Aspekte durch § 128 Abs. 1 GWB? Eine weitere bislang offenbar noch nicht diskutierte Frage geht dahin, ob die wirtschaftsrechtliche Norm des § 128 Abs. 1 GWB, die Unternehmen bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags – deklaratorisch – u. a. dazu verpflichtet, sich an Mindestentgelte zu halten, die durch oder aufgrund Gesetzes festgesetzt 95 BGH v. 18. 1. 2000 – KVR 23/98, NZA 2000, 327 (332). Ebenso seinerzeit etwa Scholz, RdA 2001, 193 (197 f.) (trotz gleichzeitiger Betonung des Unterschieds zwischen Vergaberecht und Tarifrecht); Seifert, ZfA 2001, 1 (4 ff.). 96 Vgl. BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (227 f.), das diese Überlegung allerdings unter dem Aspekt eines Verstoßes gegen Art. 31 GG anstellt. 97 Zum gescheiterten Anlauf in den Jahren 2001/2002 vgl. BT-Drucks. 14/7796; BTDrucks. 14/8285, BT-Drucks. 14/8896, BT-Drucks. 14/9335 und BT-Drucks. 14/9794. Siehe auch BT-Drucks. 14/5263 (Vorstoß des Bundesrates zur Schaffung einer ausdrücklichen Ermächtigung der Länder zur Einführung von Tariftreueregelungen). 98 BayVGH v. 20. 6. 2008 – Vf. 14-VII-00, NZBau 2008, 659 (661); VK Rheinland-Pfalz v. 23. 2. 2015 – VK 1 – 39/14, juris Rn. 53 ff.; OLG Koblenz 24. 3. 2015 – Verg 1/15, NZBau 2015, 386 (387) (wenn auch mit rechtspolitischer Kritik: „vergaberechtliche Kleinstaaterei“); vergleichbar (im Hinblick auf die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen) OLG Düsseldorf v. 29. 1. 2014 – VII-Verg 28/13, NZBau 2014, 314 (316); OLG Düsseldorf v. 25. 6. 2014 – VIIVerg 39/13, VergabeR 2014, 803 (806).

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C. Kompetenz des Landesgesetzgebers

sind,99 einen abschließenden Charakter hat, sodass aus diesem Grunde weitergehende landesrechtliche Regelungen des Mindestentgelts gemäß Art. 72 Abs. 1 GG gesperrt sind. Den Gesetzesmaterialien zu § 128 Abs. 1 GWB lässt sich entnehmen, dass mit dieser Vorschrift die „verschärfte Arbeitsrechtstreue“100 im Sinne des Art. 18 Abs. 2 RL 2014/24/EU umgesetzt werden sollte, der sich auf die Sicherstellung der Einhaltung geltender arbeitsrechtlicher Verpflichtungen durch Unternehmen bezieht, die öffentliche Aufträge ausführen.101 Daneben stellt § 128 Abs. 2 GWB es öffentlichen Auftraggebern ausdrücklich frei, besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags festzulegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Die Gesetzesmaterialien sprechen insoweit zwar nur allgemein von sozialen Aspekten, ohne die Frage höherer Entgelte ausdrücklich zu erwähnen. Als eine Grenze für solche sozialen Aspekte heißt es dann aber lediglich, dass dem Bieter über das Instrument der Ausführungsbedingungen keine allgemeinen Vorgaben für die Unternehmenspolitik oder die Betriebsorganisation gemacht werden dürfen.102 Hierum geht es bei der vergaberechtlichen Bindung an repräsentative Tarifverträge aber nicht, weil die tariflichen Leistungen den Arbeitnehmern nur dann zugutekommen sollen, wenn und soweit sie zur Auftragsausführung eingesetzt werden, während die sonstigen geschäftlichen Aktivitäten des Bieters vollkommen unberührt bleiben. Aus § 128 Abs. 1 GWB lässt sich daher keine abschließende bundesgesetzliche Regelung des Kriteriums von Mindestentgelten bei der Ausführung öffentlicher Aufträge ableiten. Wenn der Bundesgesetzgeber diese besondere Kategorie sozialer Aspekte von vorneherein hätte sperren wollen, hätte es vielmehr einer deutlicheren Regelung zulasten der Landesgesetzgeber bedurft, zumal in § 129 GWB ausdrücklich hervorgehoben wird, dass zwingend zu berücksichtigende Ausführungsbedingungen auch durch Landesgesetz festgelegt werden dürfen. Hinzu kommt, dass § 128 Abs. 1 GWB insoweit eine Ausnahmeregelung darstellt, als sich die Vorschrift unmittelbar an die Unternehmen wendet, während das Vergaberecht gemäß § 115 GWB an sich nur die öffentlichen Auftraggeber adressiert.103 Wenn § 128 Abs. 1 GWB also gar nicht unmittelbar den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, kann die Norm auch nicht dahin interpretiert werden, dass sie das Thema Mindestentgelte und Mindestarbeitsbedingungen erschöpfend abhandelt und hierdurch diese Materie für den Landesgesetzgeber als Gegenstand von verbindlichen Vorgaben für Ausführungsbedingungen von vornherein sperrt.

99 Im Einzelnen handelt es sich um Mindestentgelte und ggf. sonstige Mindestarbeitsbedingungen nach dem MiLoG, nach einem nach dem TVG mit den Wirkungen des AEntG für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 AEntG oder nach § 3a AÜG erlassenen Rechtsverordnung. 100 Vgl. Latzel, NZBau 2014, 673 (676). 101 BT-Drucks. 18/6281, S. 113. 102 BT-Drucks. 18/6281, S. 114. 103 Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 128 GWB Rn. 10.

III. Würdigung

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In diesem Zusammenhang lässt sich wiederum eine Parallele zur Diskussion um die ILO-Kernarbeitsnormen ziehen.104 Insoweit nimmt der Gesetzgeber nämlich zutreffend an, dass diese Standards innerhalb Europas bereits zum geltenden Recht gehören und damit unter § 128 Abs. 1 GWB fallen.105 Dieser Umstand schließt es nach verbreiteter Ansicht indes nicht aus, dass durch Landesgesetz – nicht zuletzt im Einklang mit Erwägungsgrund 98 RL 2014/24/EU – vorgeschrieben werden kann, qua Ausführungsbedingungen im Sinne von § 128 Abs. 2 GWB auf die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen auch im Hinblick auf (außereuropäische) Lieferketten hinzuwirken, obwohl eine Missachtung dieser Forderung durch den Bieter keine Verletzung geltender rechtlicher Verpflichtungen darstellt. Die hiergegen geäußerten Bedenken beziehen sich auf die fehlende Bestimmtheit einer solchen Anforderung und das Fehlen valider Nachweismöglichkeiten für den Bieter, nicht aber darauf, dass es den Ländern schon an der Gesetzgebungskompetenz fehlt, weil das Bundesrecht die Frage der Einhaltung von ILO-Standards durch § 128 Abs. 1 GWB im Sinne von Art. 72 Abs. 1 GG bereits erschöpfend abgehandelt habe, diese Vorschrift gegenständlich weitergehende landesgesetzliche Regelungen also von vornherein sperre. Für tarifvertraglich festgesetzte Arbeitsbedingungen kann in der Kompetenzfrage indes nichts anderes gelten. Für den vom GWB nicht erfassten Unterschwellenbereich gelten im Ergebnis dieselben Grundsätze.106 Daher ist der Landesgesetzgeber auch insoweit für Regelungen zuständig, mit denen eine Bindung an repräsentative Tarifverträge bei der Ausführung öffentlicher Aufträge herbeigeführt werden soll.

3. Sonderfall öffentlicher Personennahverkehr Weiter entfaltet für den Sonderbereich des öffentlichen Personennahverkehrs auch § 13 PBefG keine Sperrwirkung zulasten von landesgesetzlichen Tariftreueregelungen.107 Zwar dürfte der Landesgesetzgeber die bundesgesetzlichen Vorschriften, nach denen eine Genehmigung verweigert werden darf, aufgrund ihres abschließenden Charakters nicht um weitere Ablehnungsgründe ergänzen. Von dieser rechtlich auf den Marktzugang als solchen bezogenen Regelung sind Bestimmungen über die Frage, ob Vergabeentscheidungen daran geknüpft werden dürfen, dass die Beschäftigten bei der Ausführung von Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs zu bestimmten Arbeitskonditionen tätig werden sollen, aber klar zu unterscheiden.108

104 105 106 107 108

Zum Folgenden bereits oben sub B. IV. m.w.N. BT-Drucks. 18/6281, S. 113. Burgi, NVwZ 2011, 1217 (1221); Pietzker, ZfBR 2007, 131 (135). So aber Löwisch/Rieble, TVG, 4. Aufl., 2017, § 5 Rn. 477. Ebenso Greiner, ZAAR Schriftenreihe, Band 38, 2015, S. 97 (106).

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C. Kompetenz des Landesgesetzgebers

4. Sonderfall Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen Eine Besonderheit gilt allerdings für den Bereich öffentlicher Aufträge über Ausund Weiterbildungsdienstleistungen nach dem SGB II oder SGB III. Für diesen Sektor hat der Bundesgesetzgeber mit Wirkung vom 25. 7. 2017 durch § 185 SGB III eine spezielle Grundlage für die Festlegung eines vergabespezifischen Mindestentgelts durch Rechtsverordnung des BMAS geschaffen.109 Hierdurch soll die Lücke geschlossen werden, die sich daraus ergibt, dass für die Branchenzugehörigkeit gemäß § 6 Abs. 9 S. 1 AEntG entsprechend allgemeinen tarifrechtlichen Grundsätzen das sog. Überwiegensprinzip gilt110 und daher nicht alle Betriebe, die solche Dienstleistungen anbieten, von den Rechtsverordnungen erfasst werden, durch die der Mindestlohntarifvertrag nach § 7 Abs. 1 AEntG für die Branche der Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen für allgemeinverbindlich erklärt wird.111 Dabei soll sich der durch Rechtsverordnung festgesetzte vergabespezifische Mindestlohn in der Höhe freilich an die jeweils geltende einschlägige Rechtsverordnung im Sinne von § 7 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 8 AEntG anlehnen. Dementsprechend haben die Vergabemindestentgeltverordnungen 2018112 und 2019113 die Mindestentgelte der Vierten114 und der Fünften115 Aus- und Weiterbildungsdienstleistungenarbeitsbedingungenverordnung übernommen. Man wird diese Bestimmungen als eine bundesgesetzlich abschließende Regelung für ein vergabespezifisches Mindestentgelt im Hinblick auf die Branche der Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen anzusehen haben, sodass die Bundesländer und damit auch das Saarland für diesen Bereich keine eigenständige, gegebenenfalls weitergehende Regelung mehr treffen können.

109

BGBl. I 2017, 2541 (2556). Dazu eingehend Gerner, NZS 2018, 302 ff. Gemeint ist damit, dass ein Mischbetrieb bzw. Mischunternehmen nur dann dem sektoralen Geltungsbereich eines Tarifvertrags unterfällt, wenn die überwiegende Arbeitszeit der Beschäftigten auf branchenzugehörige Tätigkeiten (hier Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen) entfällt, vgl. Löwisch/Rieble, TVG, 4. Aufl., 2017, § 4 Rn. 252 ff.; Stamer, in: Henssler/Moll/Bepler, Der Tarifvertrag, 2. Aufl., 2016, Teil 8 Rn. 52 f. 111 Vgl. BT-Drucks. 18/12611, S. 98. 112 BGBl. I 2017, 4005. 113 BGBl. I 2019, 364. 114 BAnz AT 19. 12. 2017 V1. 115 BAnz AT 29. 03. 2019 V1. 110

D. Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) I. Vorbemerkungen Im Hinblick auf die materielle Verfassungskonformität empfiehlt es sich gleichfalls, von der Tariftreue-Entscheidung des BVerfG auszugehen. Zwar ist nicht zu übersehen, dass dieser Beschluss nicht nur auf Zustimmung,116 sondern auch auf zum Teil scharfe Ablehnung gestoßen ist.117 Gleichwohl soll im Folgenden die gesamte Diskussion nicht nochmals umfänglich ausgebreitet werden, weil nicht zu erwarten ist, dass das BVerfG bei einer neuerlichen Bewertung von Tariftreueregelungen im Hinblick auf bereits entschiedene Rechtsfragen eine abrupte Kehrtwende vollzieht. Zumindest kann sich eine avisierte gesetzgeberische Maßnahme grundsätzlich an einer existierenden verfassungsrechtlichen Judikatur orientieren. Daher soll sich die Aufmerksamkeit im Folgenden darauf konzentrieren, ob und welche Aussagen sich dem Tariftreue-Beschluss des BVerfG zur hier in Rede stehenden Frage landesgesetzlicher Vorgaben für Ausführungsbedingungen, die eine Bindung an repräsentative Tarifverträge herbeiführen sollen, entnehmen lassen bzw. welche neuen Argumente hierzu vorgebracht werden.

II. Gegenstand und Kernaussagen der Tariftreue-Entscheidung des BVerfG Für eine genaue Analyse der auf die Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG bezogenen Ausführungen des BVerfG ist es zunächst erforderlich, sich den Wortlaut und den Regelungsgehalt der seinerzeit beurteilenden Tariftreueregelung noch einmal vor Augen zu führen. So war in § 1 Abs. 1 S. 2 des Berliner Vergabegesetzes vom 9. Juli 1999118 geregelt, dass die Vergabe von Bauleistungen wie von Dienstleistungen bei Gebäuden und Immobilien mit der Auflage erfolgen sollte, dass die Unternehmen ihre Arbeitnehmer bei der Ausführung dieser Leistungen nach den jeweils in Berlin geltenden Entgelttarifen (Hervorhebung nur hier) entlohnen und dies auch von ihren Nachunternehmern verlangen. Tatsächlich 116 Etwa Burgi, WiVerw 2007, 173 (175 ff.); Pietzcker, ZfBR 2007, 131 (135 ff.); Preis/ Ulber, NJW 2007, 465 ff. 117 Etwa Höfling/Rixen, RdA 2007, 360 ff.; Rieble, NZA 2007, 1 ff. 118 GVBl. Bln. 1999, 369.

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D. Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG)

lagen die örtlichen Tarifentgelte höher als die tariflichen Mindestlöhne nach dem damaligen Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe, der bundesweit für allgemeinverbindlich erklärt worden war.119 Das BVerfG hat diese landesgesetzliche Regelung im Verfahren nach Art. 100 GG auf Vorlage des BGH für mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar erklärt.120 Dabei hat es entschieden, dass die Tariftreueregelung des § 1 Abs. 1 S. 2 VgG Bln 1999 noch nicht einmal den sachlichen Schutzbereich dieses Grundrechts berühre. Folgerichtig sah sich das BVerfG nicht veranlasst, zur Frage der verfassungsrechtlichen Schranken der Koalitionsfreiheit Stellung zu nehmen. Bei alledem ist grundrechtsdogmatischer Ausgangspunkt die soweit ersichtlich weithin unbestrittene und jedenfalls ständiger Judikatur des BVerfG entsprechende Konzeption, nach der Art. 9 Abs. 3 GG neben der individuellen positiven und negativen Koalitionsfreiheit auch die kollektive Koalitionsfreiheit einschließlich aller koalitionsspezifischen Aktivitäten schützt, zu denen insbesondere auch der Abschluss von Tarifverträgen gehört.121 Insbesondere legt die Entscheidung nicht das bereits in den 1990er Jahren aufgegebene ältere und engere Verständnis von Art. 9 Abs. 3 GG zugrunde, nach dem die Koalitionsfreiheit nur in einem Kernbereich geschützt sei,122 sodass nicht etwa eine prinzipielle Neubewertung der Aussagen des Tariftreue-Beschlusses wegen einer im Grundsatz veränderten Konzeption von Art. 9 Abs. 3 GG angezeigt ist. Im Einzelnen wählt das BVerfG als Anknüpfungspunkt für seine verfassungsrechtliche Prüfung zum einen die individuelle negative Koalitionsfreiheit sowie zum anderen die kollektive Koalitionsfreiheit.

III. Individuelle negative Koalitionsfreiheit Im Hinblick auf die negative individuelle Koalitionsfreiheit führt das BVerfG zunächst aus, dass weder ein rechtlicher noch ein faktischer Zwang oder zumindest ein erheblicher Druck123 auf die von der Tariftreueregelung betroffenen Unterneh119

Laut BGH v. 18. 1. 2000 – KVR 23/98, NZA 2000, 327, betrug der Ecklohn für einen Facharbeiter im einschlägigen Berliner Tarifvertrag seinerzeit 25,26 DM, während der für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag für das Baugewerbe lediglich einen Mindestlohn von 16 DM (West) bzw. 15,14 DM (Ost) vorsah. 120 BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (217 ff.). 121 BVerfG v. 26. 6. 1991 – 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212 (224); BVerfG v. 2. 3. 1993 – 1 BvR 1213/85, BVerfGE 88, 103 (114).; BVerfG v. 24. 4. 1996 – 1 BvR 712/86, BVerfGE 94, 268 (283); BVerfG v. 3. 4. 2001 – 1 BvL 32/97, BVerfGE 103, 293 (304); BVerfG 29. 12. 2004 – 1 BvR 2582/03 u. a., NZA 2005, 153; BVerfG v. 11. 7. 2017 – 1 BvR 1571/15 u. a., BVerfGE 146, 71 Rn. 131; BVerfG v. 12. 6. 2018 – 2 BvR 1738/12 u. a., BVerfGE 148, 296 Rn. 115. Siehe im Übrigen statt aller Sachs/Höfling, GG, 8. Aufl., 2018, Art. 9 Rn. 86 ff. m.w.N. 122 Vgl. BVerfG v. 14. 11. 1995 – 1 BvR 601/92, BVerfGE 93, 352 (358 ff.). 123 Zu diesen Kriterien jüngst BVerfG v. 14. 11. 2018 – 1 BvR 1278/16, NZA 2019, 112 Rn. 4; ferner BVerfG v. 10. 9. 1991 – 1 BvR 561/89, NZA 1992, 125; BVerfG v. 18. 7.

III. Individuelle negative Koalitionsfreiheit

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men ausgeübt wird, derjenigen Koalition beizutreten, die den örtlichen Tarifvertrag abgeschlossen hat, der vom Landesvergabegesetz für maßgeblich erklärt wird.124 Ferner legt das BVerfG im Anschluss an seine ständige Rechtsprechung125 dar, dass die negative Koalitionsfreiheit nicht allein deshalb berührt wird, weil jemand den Vereinbarungen fremder Tarifvertragsparteien unterworfen wird.126 Wenn dies – so ist der Verweis zu verstehen – schon für die Fälle einer heteronom auferlegten rechtlichen Bindung durch Allgemeinverbindlicherklärung gilt, so gilt dies erst recht in den Fällen, in denen sich der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber auf dessen Verlangen lediglich schuldrechtlich zur Anwendung eines „fremden“ Tarifvertrags verpflichtet, um hierdurch an einen aus Steuermitteln finanzierten öffentlichen Auftrag zu gelangen.127 Beide Argumente haben nichts von ihrer Aktualität verloren und passen gleichermaßen für den Fall einer Bindung an repräsentative Tarifverträge. Die Annahme, dass an anderweitige Tarifverträge gebundene Unternehmen faktisch „genötigt“ werden, mit erheblichen Kostenfolgen den regionalen Arbeitgeberverbänden beizutreten, um hierdurch auf die Tarifpolitik der repräsentativen Verbände Einfluss nehmen zu können,128 ist und bleibt spekulativ.129 Eine Beitrittsentscheidung hängt von vielen Faktoren ab und kann nicht ohne einen empirischen Beleg monokausal auf eine bestimmte staatliche Maßnahme zurückgeführt werden, vor der Arbeitgeber um ihrer negativen Koalitionsfreiheit willen bewahrt werden müssen.130 Zudem wird von Kritikern des Tariftreuerechts gerade umgekehrt bemängelt, dass ein Beitritt der betroffenen Unternehmen zuweilen gar nicht möglich sei,131 sodass ein Beitrittsdruck insoweit denklogisch ausgeschlossen ist.

2000 – 1 BvR 948/00, NZA 2000, 948 (949); BVerfG v. 29. 12. 2004 – 1 BvR 2582/03 u. a., NZA 2005, 153 (155). 124 BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (218); tendenziell auch BayVerfGH v. 20. 6. 2008 – Vf. 14-VII-00, NZBau 2008, 659. 125 BVerfG v. 24. 5. 1977 – 1 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322 (351 f.); BVerfG v. 15. 7. 1980 – 1 BvR 24/74 u. 439/79, BVerfGE 55, 7 (22). 126 BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (218 f.). 127 Anders BGH v. 18. 1. 2000 – KVR 23/98, NZA 2000, 327 (330, 333), mit der freilich wenig überzeugenden These, dass zwar eine (stärkere) rechtliche Bindung qua Allgemeinverbindlicherklärung mit der negativen Koalitionsfreiheit vereinbar sei, nicht aber ein (schwächeres) bloßes Verlangen nach Abgabe einer Tariftreueerklärung. 128 In diese Richtung Höfling/Rixen, RdA 2007, 360 (361 f.). 129 Gegen eine Anknüpfung an das aus Art. 9 Abs. 3 GG ableitbare Fernbleiberecht auch Rieble, NZA 2007, 1 (2); Rieble/Latzel, Wirtschaftsförderung nach sozialen Kriterien, ZAAR Schriftenreihe, Band 30, 2012, Rn. 357. 130 Ulber, Tarisdispositives Gesetzesrecht im Spannungsfeld von Tarifautonomie und grundrechtlichen Schutzpflichten, 2010, S. 296. 131 So Faber, NVwZ 2015, 257 (260), unter Hinweis auf private Busunternehmen, denen ein Beitritt zum kommunalen Arbeitgeberverband verwehrt sei.

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D. Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG)

Weiter findet die gerade in diesem Kontext beschworene „negative Tarifvertragsfreiheit“ als angebliche Teilausprägung von Art. 9 Abs. 3 GG132 im herrschenden verfassungsrechtlichen Verständnis der negativen Koalitionsfreiheit als einem bloßen Fernbleiberecht133 keine Grundlage.134 Dieser Grundansatz ließe sich ohnehin nur durch rechtliche Zusatzkonstruktionen mobilisieren, indem man nämlich an den öffentlichen Auftraggeber adressierte zwingende Vorgaben für vergaberechtliche Ausführungsbedingungen in eine den Auftragnehmer bindende dynamische Gesetzesverweisung auf den jeweiligen Tarifvertrag umqualifiziert,135 obwohl es im Ausgangspunkt nur darum geht, dass die Vergabebehörde den Auftragnehmer schuldrechtlich dazu verpflichten soll, den bei der Auftragsausführung eingesetzten Beschäftigten bestimmte Arbeitsbedingungen zu gewähren, sodass die Rechtsbeziehungen zwischen dem Auftragnehmer als Arbeitgeber und den betroffenen Arbeitnehmern gerade nicht normativ geregelt werden.136 Im Übrigen entsteht hierdurch keine Rechtsschutzlücke, weil die Frage einer unter Umständen unverhältnismäßigen Einschränkung der Vertragsgestaltungsfreiheit von Unternehmen, die nicht schon qua Mitgliedschaft an den jeweiligen repräsentativen Tarifvertrag gebunden sind, zwanglos unter dem Blickwinkel eines Eingriffs in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG thematisiert werden kann.137

IV. Kollektive Koalitionsfreiheit Tatsächlich konzentriert sich die neuere Diskussion zur Bedeutung von Art. 9 Abs. 3 GG für eine Weiterentwicklung des Tariftreuerechts auf die Reichweite der kollektiven Koalitionsfreiheit. Insoweit knüpft das BVerfG für seine Auffassung, nach der noch nicht einmal der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG berührt ist, in zwei verschiedenen Hinsichten an die aus der kollektiven Koalitionsfreiheit erwachsende Bestands- und Betätigungsgarantie der Koalitionen an. So nimmt es in einem ersten Schritt diejenigen Koalitionen in den Blick, deren Tarifverträge im Vergabeverfahren als Maßstab für dasjenige Entgeltniveau in Bezug genommen werden, das der Auftragnehmer an die bei der Auftragsausführung eingesetzten 132

So etwa Höfling/Rixen, RdA 2007, 360 (362), in ihrer Kritik am BVerfG. Siehe die Nachweise in Fn. 125 und 126. 134 Ebenso jüngst BAG v. 21. 3. 2018 – 10 ABR 62/16, NZA Beilage 1/2018, 8 Rn. 110; in diesem Sinne auch der EGMR im Hinblick auf die (negative) Vereinigungsfreiheit gemäß Art. 11 EMRK, vgl. EGMR v. 2. 6. 2016 – 23646/09, NZA 2016, 1519 (1520 f.). 135 So Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit im deutschen und europäischen Arbeitsrecht, 2014, S. 358, der die negative Vertragsfreiheit allerdings nicht allein in Art. 9 Abs. 3 GG verortet, sondern verschiedene verfassungsrechtliche Gewährleistungen heranzieht und die Frage ohnehin nicht in erster Linie als ein verfassungsrechtliches Thema ansieht, a.a.O., S. 47 ff. mit Zusammenfassung auf S. 219. 136 Zur zivilrechtlichen Konstruktion siehe oben sub C. III. 1. 137 So überzeugend bereits C. Schubert, RdA 2001, 199 ff. 133

IV. Kollektive Koalitionsfreiheit

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Beschäftigten zu zahlen hat. Insoweit fehlt es nach Ansicht des BVerfG aber bereits an jeder Beeinträchtigung der Normsetzungsmacht dieser Koalitionen wie auch an der Schaffung eines erheblichen Drucks, den tarifschließenden Koalitionen nicht beizutreten.138 Auch diese – überzeugende – Argumentation ist nach wie vor gültig139 und wird von den Kritikern der Bindung an repräsentative Tarifverträge soweit ersichtlich nicht infrage gestellt.

1. Konkreter Aussagegehalt der Tariftreue-Entscheidung Das eigentliche Streitfeld betrifft die Auswirkungen der Tariftreueregelung auf andere Koalitionen, denen sich das BVerfG in einem zweiten Schritt zuwendet. Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist insoweit der Umstand, dass durch das Verlangen nach Einhaltung der – im Berliner Fall – örtlichen Entgelttarifverträge bzw. – im avisierten Gesetzesvorhaben – repräsentativen Tarifverträge nicht nur tarifungebundene Arbeitgeber an ein bestimmtes tarifliches Entgeltniveau gebunden werden sollen, sondern dass gegebenenfalls auch andere Tarifverträge „verdrängt“ werden, sofern diese ein niedrigeres Entgeltniveau vorsehen. Das BVerfG hat sich zu diesem vom Schrifttum schon frühzeitig in die Diskussion eingebrachten Aspekt140 nur knapp geäußert und die von den „unterliegenden“ Akteuren ausgeübte Tarifautonomie für nicht betroffen erklärt, weil der Abschluss konkurrierender Tarifverträge weder rechtlich noch faktisch unmöglich gemacht werde.141 Wie diese Entscheidungspassage belegt, hat sich das BVerfG also durchaus mit dem Problem beschäftigt, ob Art. 9 Abs. 3 GG einer landesgesetzlichen Regelung entgegensteht, nach der die Vergabe öffentlicher Aufträge auch dann an die Einhaltung eines (örtlichen bzw. regionalen) Tarifvertrags geknüpft werden kann, wenn für den Bieter an sich ein anderer Tarifvertrag gilt, wobei es diese Frage im Ergebnis eindeutig verneint hat. Hierfür hat das BVerfG keineswegs darauf abgestellt, ob der Bieter an den anderen Tarifvertrag lediglich kraft staatlicher Anordnung gebunden ist (im konkreten Fall an den seinerzeit für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag über einen Mindestlohn im Baugewerbe). Die Aussage des BVerfG lässt sich also nicht etwa mit der Überlegung relativieren, dass es im Tariftreue-Beschluss nur um die „Verdrängung“ von solchen Tarifverträgen gegangen sei, die nicht als Ausdruck kollektiver Privatautonomie angesehen werden können. Zwar ist es richtig, dass die damalige Berliner Regelung nicht ausdrücklich von repräsentativen Tarifverträgen gesprochen hat. Dieser Aspekt rechtfertigt es aber nicht, die Entscheidung des BVerfG für den vorliegenden Zusammenhang beiseite zu schieben, um hierdurch

138 139 140 141

BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (219 f.). Ebenso offenbar Dietlein, FS Stern, 2012, S. 1329 (1335). Vgl. Löwisch, DB 2001, 1090 (1092). BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (220).

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D. Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG)

Raum für eine abweichende Konzeption zu gewinnen.142 Mit der gesetzlich angeordneten Maßgeblichkeit der örtlichen Berliner Tarifverträge wurde nämlich schon damals zugleich festgelegt, dass es für ein erfolgreiches Angebot nicht genügen sollte, dass für die Arbeitsbeziehungen zwischen dem Bieter und seinen zur Auftragsausführung eingesetzten Beschäftigten überhaupt irgendein Tarifvertrag gilt. Dieser Umstand ist vom BVerfG seinerzeit erkannt und dahin gewürdigt worden, dass hierdurch die Tarifautonomie noch nicht einmal berührt wird, obgleich eine ausführlichere Begründung dieses Aspekts wünschenswert gewesen wäre. Ferner wird man der Entscheidung auch nicht entnehmen können, dass es einen maßgeblichen Unterschied ausmacht, ob der überlagerte Tarifvertrag einen anderen räumlichen Geltungsbereich hat und vom Bieter lediglich „mitgebracht“ wird, weil die nur vorübergehend zur Ausführung eines bestimmten Auftrags entsandten Arbeitnehmer nach den allgemein anerkannten Grundsätzen des interlokalen Tarifrechts vorbehaltlich einer abweichenden tarifvertraglichen Regelung143 auch weiterhin an sich nur nach dem bislang für sie geltenden Tarifvertrag bezahlt werden müssten,144 oder ob sich die räumlichen Geltungsbereiche der beiden Tarifverträge überschneiden. Eine Unterscheidung beider Konstellationen würde im Hinblick auf den sachlichen Schutzbereich der Koalitionsfreiheit auch keinen Sinn machen,145 weil die Frage, ob Art. 9 Abs. 3 GG berührt oder sogar verletzt ist, wenn der Bieter am Vergabewettbewerb mit „seinem“ Tarifvertrag nicht erfolgreich teilnehmen kann, unabhängig von der Frage des räumlichen Geltungsbereichs dieses anderen Tarifvertrags zu beantworten ist. Da das BVerfG auf genau diese Frage bereits in einem verneinenden Sinne reagiert hat,146 kann für die Verfassungskonformität des avisierten Gesetzesvorhabens somit im Grundsatz auf die bereits existierende verfassungsrechtliche Bewertung verwiesen werden. Bestätigt wird diese Deutung der Konzeption des BVerfG147 zudem durch die Entscheidung zur Verfassungskonformität der Allgemeinverbindlicherklärung. In jenem Urteil hatte das BVerfG kein Problem darin gesehen, wenn durch die staatliche Erklärung eines Tarifvertrags, der bereits ein gewisses Maß an Verbreitung erreicht 142 So aber VG Düsseldorf v. 27. 8. 2015 – 6 K 2793/13, NZBau 2015, 643 (651); Faber, NWVBl. 2012, 255 (258); Greiner, ZTR 2013, 647 (648); in der Einschätzung der Entscheidung des BVerfG wie hier dagegen Bayreuther, NJW 2009, 2006 (2009); MükoVergabeR I/ ders., 2. Aufl., 2018, § 131 GWB Rn. 140. 143 Z. B. § 5 Nr. 5 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe, der den Lohn an der Arbeitsstelle für maßgeblich erklärt, vgl. (zu einer früheren Version) BAG v. 10. 11. 1993 – 4 AZR 316/93, NZA 1994, 622. 144 Siehe nur Däubler/Deinert, TVG, 4. Aufl., 2016, § 4 Rn. 245; Löwisch/Rieble, TVG, 4. Aufl., 2017, § 4 Rn. 204. 145 So aber offenbar VG Düsseldorf v. 27. 8. 2015 – 6 K 2793/13, NZBau 2015, 643 (651), unter Ausblendung der soeben geschilderten Grundsätze. 146 Zumindest in diese Richtung auch Preis/Ulber, NJW 2007, 465 (468): „Fingerzeig in die Zukunft“. 147 Zur Bedeutung der Entscheidung des BVerfG zur Tarifeinheit siehe sogleich unter D. IV. 2. bei Fn. 172.

IV. Kollektive Koalitionsfreiheit

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hat, als allgemeinverbindlich das Betätigungsfeld einer konkurrierenden Organisation eingeschränkt wird, weil dieser Organisation der Abschluss eines Tarifvertrags im gleichen fachlichen Geltungsbereich weder rechtlich noch faktisch unmöglich gemacht werde.148 Dass der Staat durch die Allgemeinverbindlicherklärung eines repräsentativen Tarifvertrags eine Koalition „bevorzugt“, genügt nach der Einschätzung des BVerfG also gerade nicht, um hiergegen die positive Koalitionsfreiheit erfolgreich mobilisieren zu können. Angesichts des Umstands, dass an der Aussagekraft der Tariftreue-Entscheidung des BVerfG für dieses Problemfeld gleichwohl Zweifel gesät werden, besteht gleichwohl ein hinreichender Anlass, den gegen landesgesetzliche Regelungen zur Maßgeblichkeit (nur) repräsentativer Tarifverträge vorgebrachten Argumenten im Folgenden inhaltlich nachzugehen.

2. Eingriff in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit? Hierbei spielt die vereinzelte Überlegung, dass in die Koalitionsfreiheit der öffentlichen Auftraggeber eingegriffen werde,149 offenbar nur eine Nebenrolle. Insoweit genügt der Hinweis, dass sich juristische Personen des öffentlichen Rechts nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG nicht auf Grundrechte berufen können.150 Insbesondere wird eine Grundrechtsträgerschaft der Kommunen, auf die das Vorbringen offenbar abzielt,151 bei der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben vom BVerfG durchgängig abgelehnt.152

148

BVerfG v. 24. 5. 1977 – 1 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322 (352 f.). So Faber, NVwZ 2015, 257 (260). 150 Siehe nur BVerfG v. 12. 3. 2003 – 1 BvR 330/96, 348/99, BVerfGE 107, 299 (309 f.); BVerfG v. 6. 12. 2016 – 1 BvR 2821/11 u. a., BVerfGE 143, 246 Rn. 187, 190; BVerfG v. 7. 11. 2017 – 2 BvE 2/11, BVerfGE 147, 50 Rn. 238 ff.; ausdrücklich zu Art. 9 Abs. 3 GG BVerfG v. 13. 1. 1982 – 1 BvR 848, 1047/77 u. a., BVerfGE 59, 231 (254 f.); für öffentliche Arbeitgeber sowie ihre Vereinigungen ferner OVG Nordrhein-Westfalen v. 19. 9. 2018 – 13 A 1328/15, Juris Rn. 53 ff.; ebenso Berlit, ZTR 1994, 143 ff.; a.A. Depenheuer, ZTR 1993, 364 ff. 151 Zur Kritik am Vergaberecht aus kommunaler Sicht exemplarisch Köster, DÖV 2012, 474 (479 ff.); skeptisch auch Meißner, ZfBR 2014, 453 (458 f.); siehe ferner die Einschätzung von Latzel, NZBau 2014, 673: „Leidtragende sind vor allem die Kommunen“. Der vereinzelt angedeuteten These, Tariftreuegesetze würden gegen das Recht auf kommunale Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG verstoßen (so Meißner, VergabeR 2012, 301 (307 f.)), wird im Rahmen dieses Gutachtens nicht nachgegangen. 152 BVerfG v. 7. 6. 1977 – 1 BvR 108, 424/73 u. 226/74, BVerfGE 45, 63 (78 f.); BVerfG v 8. 7. 1982, BVerfGE 61, 82 (101 ff.); BVerfG v. 7. 10. 2014 – 2 BvR 1641/11, BVerfGE 137, 108 Rn. 107. 149

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D. Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG)

a) Befürwortende Stimmen Im Zentrum der Kritik an einer gesetzlich vorgeschriebenen Repräsentativität von Tarifverträgen als Kriterium für Vergabeentscheidungen steht vielmehr eine vor allem von Greiner entwickelte153 und vom VG Düsseldorf154 in der Sache weitgehend übernommene Argumentation. Den Ausgangspunkt bildet die Überlegung, dass die Eigenschaft der Repräsentativität zu einer Unterscheidung zwischen rechtlich gültigen Tarifverträgen führt, von denen die einen als repräsentativ anerkannt werden, während den anderen dieses Prädikat verweigert wird. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob es in einem Sektor nur einen repräsentativen Tarifvertrag geben kann oder ob auch mehrere repräsentative Tarifverträge denkbar sind.155 Eine vergleichsweise großzügige Interpretation von Repräsentativität, die gegebenenfalls zum Nebeneinander mehrerer als repräsentativ zu qualifizierender Tarifverträge führt, verringert zwar die Bedeutung der Frage, beseitigt sie aber solange nicht, wie man überhaupt am Merkmal der Repräsentativität in dem Sinne festhält, dass bestimmte Tarifverträge nicht repräsentativ sind und deshalb den Anforderungen an eine hierauf abstellende Tariftreueregelung nicht genügen. Auf dieser Grundlage sei die Repräsentativität als Kriterium für eine dem Staat zuzurechnende Auswahl zwischen verschiedenen Tarifverträgen zwar dann geeignet, wenn es um eine echte Tarifkonkurrenz oder auch um die Entscheidung geht, welcher Tarifvertrag in den Fällen des § 7 Abs. 2 AEntG (bzw. nunmehr auch § 5 Abs. 1a S. 3 TVG), also bei überschneidenden Geltungsbereichen, für verbindlich erklärt wird. Dagegen bedürfe es in einem Vergabeverfahren keiner solchen Auswahlentscheidung seitens des Staates, weil verschiedene Tarifverträge konfliktfrei nebeneinander bestehen könnten.156 Eine Auswahlentscheidung sei zur Erreichung des Ziels von Tariftreueerklärungen nicht erforderlich, weil die damit verfolgte Abstützung des Tarifsystems schon dann erreicht sei, wenn sich nur tarifungebundene Bieter an einen Tarifvertrag halten müssen, während es kein legitimes Ziel des Tariftreuerechts sei, auch bereits tarifgebundene Bieter einem anderen Tarifvertrag zu unterwerfen und somit bestimmte Tarifakteure zu stärken und andere Tarifakteure zu schwächen.157 Dies sei nicht nur eine Frage der einfachrechtlichen Systemkonformität, sondern habe verfassungsrechtliche Relevanz, weil es um eine Ausgestaltung des Tarifrechts oder sogar um einen Eingriff in das Freiheitsrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG gehe, indem entsprechende Regelungen darauf hinausliefen, den ver153 Greiner, ZfA 2012, 483 ff.; ders., ZTR 2013, 647 ff.; ders., in: ZAAR Schriftenreihe, Band 38, 2015, S. 97 (107 ff.). Ansatzweise auch Hempel, Die Tariftreueerklärung im Lichte des deutschen und europäischen Arbeitsrechts, 2011, S. 110 f. 154 VG Düsseldorf v. 27. 8. 2015 – 6 K 2793/13, NZBau 2015, 643; im Wesentlichen zust. daher Greiner/Kleinert, RdA 2016, 229 ff. 155 Dazu noch unten sub D. IV. 3. d). 156 Greiner, ZfA 2012, 483 (493). 157 Greiner, ZfA 2012, 483 (493).

IV. Kollektive Koalitionsfreiheit

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drängten Tarifverträgen Legitimität und inhaltliche Richtigkeit im vergaberelevanten Bereich abzusprechen.158 Der Staat dürfe zwar mit dem Kriterium der sozialen Mächtigkeit eine Grundvoraussetzung für die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmerkoalition festlegen. Sobald diese Schwelle aber überwunden sei, verbiete Art. 9 Abs. 3 GG jede staatliche Beurteilung der inhaltlichen Richtigkeit eines Tarifkompromisses.159 Eine Auswahl unter verschiedenen Tarifverträgen im Vergabeverfahren bedeute daher eine unzulässige Tarifzensur.160 Zudem würden hierdurch kleinere, nicht repräsentative Gewerkschaften faktisch von der Tarifnormsetzung ausgeschlossen,161 obwohl Art. 9 Abs. 3 GG einen Koalitionspluralismus gewährleiste.162 Dazu trete für den Bieter ein faktischer Zwang zur Tarifpluralität, weil er in seinem Betrieb neben „seinem“ regulären Tarifvertrag, der bei der Ausführung privater Aufträge zur Anwendung komme, bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags zusätzlich einen anderen Tarifvertrag anwenden müsse.163 Weitere vorgetragene Bedenken betreffen die gegebenenfalls zu weit gehende Entscheidungskompetenz der Exekutive164 sowie daraus resultierende Friktionen mit dem Demokratieprinzip165 und dem Rechtsstaatsprinzip.166 b) Würdigung Diese diametral gegen das Kriterium der Repräsentativität gerichtete Argumentation steht und fällt mit ihren Prämissen. Dabei geht es zunächst um die These der formalen Qualifikation entsprechender vergaberechtlichen Regelungen als Ausgestaltung des Tarifrechts bzw. der Koalitionsfreiheit.167 Betrachtet man das dahingehende Vorbringen aus einer rechtstechnischen Perspektive, zeigt sich indes, dass diese Einschätzung nicht überzeugen kann. Recht zeichnet sich nach allgemeinen Grundsätzen durch Bestimmungen aus, die das Verhalten von Akteuren durch Gebote oder Verbote regeln (Verhaltensnormen) bzw. die als Maßstab dafür dienen, über ihr Verhalten verbindlich zu entscheiden (Sanktionsnormen).168 Adressat vergaberechtlicher Vorschriften ist indes (mit Ausnahme von § 128 Abs. 1 GWB) gemäß § 115 GWB allein der öffentliche Auftraggeber, dessen Verhalten reguliert werden soll. Nicht umsonst hat das BVerfG das Berliner Vergabegesetz als Regulierung des 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168

Greiner, ZfA 2012, 483 (495). Greiner, ZfA 2012, 483 (499). Greiner, ZfA 2012, 483 (499). Greiner, ZfA 2012, 483 (500). Greiner, ZfA 2012, 483 (501). Greiner, ZfA 2012, 483 (501 f.). Greiner, ZfA 2012, 483 (503 f.). Greiner, ZfA 2012, 483 (504). Greiner, ZfA 2012, 483 (504). Greiner, ZfA 2012, 483 (497 ff.). Vgl. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl., 2008, S. 190, 223 ff., 230 ff.

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D. Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG)

Wirtschaftslebens und nicht als Regulierung des Arbeitslebens qualifiziert und die gegenteilige Sichtweise des BGH zurückgewiesen.169 Der Kategorienunterschied zwischen Vergaberecht und Tarifrecht ist auch bei Tariftreueregelungen nicht etwa nicht erkennbar,170 sondern wird durch die verfassungsrechtliche Struktur der Gesetzgebungskompetenzen gerade vorgegeben. Dass sich die Existenz bestimmter rechtlicher Regelungen faktisch auf das Verhalten von Tarifakteuren auswirkt, weil sie entsprechende Vorschriften als „Datenkranz“ in ihre Überlegungen einbeziehen, macht aus einer Norm noch keine tarifrechtliche Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit. So beeinflusst die durch Rechtsvorschriften festgelegte Steuer- und Sozialabgabenlast in einem ganz erheblichen und vielfach noch sehr viel höheren Maße als das Vergaberecht die tarifliche Lohnpolitik, ohne dass man das gesamte Steuer- und Sozialversicherungsrecht aus diesem Grunde als eine Ausgestaltung von Art. 9 Abs. 3 GG bezeichnen kann. Wichtiger als die Frage der formalen Zuordnung von Tariftreueregelungen zum Vergaberecht oder zum Tarifrecht ist es freilich, ob die Überlegung stimmt, dass mit einer vergaberechtlichen Bindung an einen repräsentativen Tarifvertrag gegebenenfalls eine Verdrängung bzw. „Delegitimierung“ eines an sich vollgültigen anderen Tarifvertrags stattfindet, die staatlicherseits unzulässig ist. Die überragende Bedeutung dieses Arguments erschließt sich nicht zuletzt dadurch, dass auch Vertreter der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des vergaberechtlichen Repräsentativitätserfordernisse uneingeschränkt einräumen, dass eine derartige Verdrängungswirkung als ein massiver Eingriff in die Betätigungsfreiheit der betroffenen Tarifparteien anzusehen wäre.171 Nun kann in diesem Zusammenhang unzweifelhaft davon ausgegangen werde, dass Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur den Abschluss von Tarifverträgen, sondern auch die Anwendung einmal geschlossener Tarifverträge schützt.172 Gleichwohl kann das Vorbringen nicht überzeugen, weil die rechtliche Wirkung des Tarifvertrags, an den der Bieter an sich gebunden ist, vollständig unangetastet bleibt, was sich schon daran zeigt, dass er für die nicht zur Auftragsausführung eingesetzten Arbeitnehmer selbstverständlich weiterhin die alleinige Richtschnur bildet.173 Aus diesem Grunde kann auch nicht davon gesprochen werden, dass einem solchen Tarifvertrag die „Richtigkeit“ von Staats wegen aberkannt wird. Wäre dies der Fall, dürfte ein derartiger Tarifvertrag aufgrund der Einheit der Rechtsordnung unter keinen Umständen mehr gerichtliche Billigung finden, was aber nicht der hier in Rede stehenden Rechtsfolge entspricht.

169

Siehe oben sub C. I. So Greiner, ZTR 2013, 647 (649). 171 Dieterich/Ulber, ZTR 2013, 179 (184). 172 BVerfG v. 11. 7. 2017 – 1 BvR 1571/15 u. a., BVerfGE 146, 71 Rn. 131; BVerfG v. 14. 11. 2018 – 1 BvR 1278/16, NZA 2019, 112 Rn. 4. 173 So bereits Dieterich/Ulber, ZTR 2013, 179 (184); ferner Barczak/Pieroth, RdA 2016, 209 (211). 170

IV. Kollektive Koalitionsfreiheit

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Dies gilt indes nicht nur im Hinblick auf die allgemeinen Geschäftsaktivitäten eines Bieters außerhalb der Ausführung öffentlicher Aufträge, sondern auch im Hinblick auf die Auftragsausführung selbst, wie sich aus einer näheren Analyse des Vergabeverfahrens ergibt. Zunächst findet anders als in den Fällen der Tarifkonkurrenz bzw. der durch § 4a TVG geregelten Tarifeinheit keine rechtliche Verdrängung eines anderen Tarifvertrags statt. Stattdessen werden Bieter nur schuldrechtlich gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber im Wege eines (echten) Vertrags zugunsten Dritter dazu angehalten, den zur Auftragsausführung eingesetzten Beschäftigten gegebenenfalls ein höheres Entgelt zu zahlen, als dies der „eigentlich“ anwendbare Tarifvertrag vorsieht.174 Rechtstechnisch geht es damit nicht um eine normative Anwendung des repräsentativen Tarifvertrags, sondern um die Gewährung von – nach § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG zulässigen – übertariflichen Zulagen an die betroffenen Arbeitnehmer.175 Dabei führt die Weigerung zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Den Bietern entgeht durch diesen Mechanismus somit die Möglichkeit, in einem wettbewerblichen Verfahren einen Wettbewerbsvorteil durch Entgelte zu erzielen, die niedriger sind als diejenigen des repräsentativen Tarifvertrags. Die schlichte Verbesserung der Chancen in einem wettbewerblichen Verfahren durch einen „günstigen“ Tarifvertrag kann man jedoch nicht zum Schutzbereich der kollektiven Koalitionsfreiheit zählen, sodass der Verlust einer solchen Chance ebenfalls nicht dazugehören kann. Dass ein tarifvertraglicher Unterbietungswettbewerb als solcher selbstverständlich nicht rechtswidrig ist, bedeutet nicht, dass die Tarifakteure ein sich aus der Koalitionsfreiheit ergebendes Recht darauf haben, selber darüber zu entscheiden, wie ein staatlich organisiertes Vergabeverfahren durchzuführen ist und welche Parameter nicht aus dem Wettbewerbsgeschehen herausgenommen werden dürfen. Es geht im vorliegenden Kontext nicht darum, dass ein staatlichen „Unwerturteil“ über einen vollgültigen Tarifvertrag ausgesprochen wird, was in der Tat unzulässig wäre, sondern darum, die Nachfragemacht der öffentlichen Hand mit dem Ziel einzusetzen, ein bestimmtes Entgeltniveau im Interesse der mit der Auftragsausführung betrauten Arbeitnehmer, im Interesse der Funktionsfähigkeit des Tarifsystems insgesamt wie auch im Interesse der Allgemeinheit aufrechtzuerhalten. Dabei dient der repräsentative Tarifvertrag letztlich nur als Referenzwert, um festzustellen, welches Entgeltniveau sich am Markt durchgesetzt hat und auf was sich die Arbeitgeberseite und die Arbeitnehmerseite bei ihren ökonomischen Entscheidungen mehrheitlich eingestellt haben. Dies zeigt sich daran, dass dem Zweck der Bindung an einen repräsentativen Tarifvertrag genauso genügt wird, wenn die maßgeblichen Mindestentgelte unmittelbar in eine Verordnung übernommen werden. Deshalb erscheint es auch nicht richtig, von einer mittelbaren Steuerung der Tarifpolitik der unterliegenden Tarifakteure zu sprechen.176 Mit der Bindung von Vergabeentscheidungen an 174

Dazu bereits oben sub C. III. 1. Vgl. Kempen, in: Peter/Kempen/Zachert, Die Sicherung tariflicher Mindeststandards, 2004, S. 51 ff. 176 In diese Richtung aber Dieterich/Ulber, ZTR 2013, 179 (184 f.). 175

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D. Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG)

die Einhaltung repräsentativer Tarifverträge soll allein soziale Stabilität gesichert, nicht aber zu der Frage Stellung genommen werden, ob das jeweils vorherrschende Tarifniveau „zu niedrig“, „zu hoch“ oder „genau richtig“ ist. Gewiss kann eine solche vergaberechtliche Regulierung die Erwartung der Parteien des nicht repräsentativen Tarifvertrags enttäuschen, mit der von ihnen verfolgten Tarifpolitik in einem Vergabeverfahren reüssieren zu können. Eine solche Erwartung gehört aber nicht zum rechtlich geschützten Bestandteil der kollektiven Koalitionsfreiheit. Der Erfolg einer bestimmten Tarifpolitik in dem Sinne, dass hierdurch Aufträge am Markt generiert werden, wird durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht gewährleistet. Zwar ist es durchaus denkbar, dass ein dauerhafter Misserfolg von Bietern am Markt für öffentliche Aufträge in eine andere Tarifpolitik einmündet. Dies ist aus der vergaberechtlichen Binnenperspektive indes unerheblich und wird von der Gegenfassung offenbar nur deshalb hervorgehoben, um hieraus Argumente gegen die Zulässigkeit dieser Art von Ausführungsbedingungen abzuleiten. Noch weiter verdeutlichen lässt sich der soeben entwickelte Gedanke durch die Kontrollüberlegung, dass der öffentliche Auftraggeber vergaberechtlich, also ebenfalls durch Rechtsnormen gesteuert, im Grundsatz dazu angehalten wird, das wirtschaftlich günstigste Angebot auszuwählen und deshalb regelmäßig derjenige Bieter den Zuschlag erhalten würde, dessen Tarifvertrag vergleichsweise niedrigere Entgelte aufweist. Folgt man der Logik der Gegenauffassung, wäre darin ein staatliches Verhalten zu sehen, dass die Tarifpolitik derjenigen Akteure, die den repräsentativen Tarifvertrag mit den höheren Entgelten ausgehandelt haben, beeinflusst und sogar „entwertet“, weil ihre Mitglieder in den Vergabeverfahren nicht mehr zum Zuge kommen. Damit läge ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG vor, der zumindest grundsätzlich abgewehrt werden könnte. Ein extensives Verständnis der Koalitionsfreiheit, nach dem jede Beeinflussung der Tarifpolitik bzw. jede Nichtberücksichtigung eines abgeschlossenen Tarifvertrags bereits als Eingriff zu werten ist, lässt sich indes nicht durchhalten. Der Staat würde dann nämlich bei jeder Auftragsvergabe mittelbar in Art. 9 Abs. 3 GG eingreifen, sodass von den Gerichten kontrolliert werden müsste, ob die vom Staat „nachgefragten“ tariflichen Arbeitsbedingungen „angemessen“ sind. Eine derartige Tarifzensur wäre jedoch offenkundig nicht zulässig. Eine diese Folge vermeidende Sichtweise, nach der nur der tarifliche Unterbietungswettbewerb, nicht aber der tarifliche Überbietungswettbewerb verfassungsrechtlichen Schutz genießt, kann indes nicht ernstlich vertreten werden. Stellt man die Mechanismen von Vergabeverfahren umfassend in Rechnung und greift nicht nur punktuell einen als „störend“ empfundenen Aspekt heraus, ergibt sich somit, dass die bloße Erwartung, sich mit einem bestimmten tarifvertraglichen Entgeltniveau, sei dieses nun „hoch“ oder „niedrig“, erfolgreich durchsetzen zu können, nicht zu den Positionen gehört, die durch die Koalitionsfreiheit geschützt sind. Die Konsequenzen der Gegenansicht ließen sich zudem nicht auf den Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe beschränken. Da die Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG unmittelbar privatrechtliche Wirkung entfaltet, könnte sich eine

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Gewerkschaft danach sogar gegen einen Kunden gerichtlich zur Wehr setzen, der von einem Arbeitgeber für einen Großauftrag einen Preisnachlass verlangt, der nur darstellbar ist, wenn sich die für den Arbeitgeber zuständige Gewerkschaft auf eine Absenkung der Tarifentgelte einlässt, wobei das Gericht dann zu prüfen hätte, ob der Kunde für seine Preisvorstellungen hinreichend gewichtige Gründe hat, die den „Eingriff“ bzw. genauer „Übergriff“ in Art. 9 Abs. 3 GG aufwiegen oder ob er sich einen höheren Preis nicht vielleicht doch „leisten könne“, damit die tariflichen Entgelte unangetastet bleiben können. Auch wenn die Gegenauffassung vor einer solchen Verrechtlichung ökonomischer Prozesse zweifellos zurückschrecken würde, so liegen sie doch in der Logik einer Konzeption, die von einem praktisch uferlosen rechtlichen Freiheitsbegriff ausgeht und jede Einflussnahme auf den tarifpolitischen Willensbildungsprozess als eine Beeinträchtigung der Koalitionsfreiheit begreift, sofern man die daraus resultierenden Folgen nicht durch die schlichte Zusatzannahme vermeidet, dass es nur darum geht, bestimmte Arbeitgeber vor „zu hohen“ Tarifentgelten abzuschirmen, mögen diese auch repräsentativ sein, sich also am Markt bis zu einem gewissen Grade durchgesetzt haben. Die Gegenansicht kann letztlich deshalb nicht überzeugen, weil sie einen einzelnen vergaberechtlichen Wirkungsmechanismus herausgreift und daraus eine Beeinträchtigung der Koalitionsfreiheit konstruiert, während eine Betrachtung des Gesamtgeschehens zeigt, dass jede Vergabeentscheidung die Erwartung von Bietern enttäuschen kann, sich mit dem Entgeltniveau „ihres“ Tarifvertrags am Markt für öffentliche Aufträge durchzusetzen, wobei eine solche Erwartung aber gerade nicht zum sachlichen Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG gehört. Hinzu tritt schließlich die Überlegung, dass sich die Bindung an einen repräsentativen Tarifvertrag zwar regelmäßig in höheren Entgelten an die zur Auftragsführung eingesetzten Arbeitnehmer niederschlagen wird, hierfür dann aber auch ein entsprechend höheres Angebot abgegeben werden kann, zumal sämtliche Bieter denselben Rahmenbedingungen unterliegen, insoweit also gerade Wettbewerbsgleichheit herrscht. Aus der Perspektive desjenigen Bieters, der seinen Beschäftigten an sich nur niedrigere Tarifentgelte zahlt, handelt es sich somit rechnerisch lediglich um einen durchlaufenden Posten, was erklären mag, dass das Tariftreuerecht nicht nur in den Kreisen der Auftragnehmer, sondern auch und gerade in den Kreisen der öffentlichen Auftraggeber auf Vorbehalte stößt. Richtig ist allerdings, dass bei der konkreten Ausgestaltung der Bindung an den repräsentativen Tarifvertrag darauf zu achten ist, dass die Belastung für solche Bieter, die eigentlich andere Tarifverträge anwenden, nicht unverhältnismäßig groß wird, weil neben Mindestentgeltsätzen möglicherweise auch noch die Einhaltung zahlreicher anderer Regelungen verlangt wird, die insbesondere bei der Ausführung kurzfristiger Aufträge nur wenig Sinn machen würden, wie etwa Beiträge zu speziellen Altersversorgungswerken, was freilich kein Problem der Koalitionsfreiheit, sondern der noch anzusprechenden Berufsfreiheit dieser Bieter ist.177 177

Siehe dazu noch unten sub E. II.

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D. Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG)

3. Hilfsweise: Rechtfertigung des Eingriffs in die Koalitionsfreiheit Sofern man entgegen der vorstehend entfalteten Argumentation gleichwohl von einem Eingriff in die positive Koalitionsfreiheit ausgeht, stellt sich hilfsweise die Frage nach einer Rechtfertigung dieses Eingriffs. a) Legitimes Ziel Das BVerfG listet im Tariftreue-Beschluss eine Reihe von Zwecksetzungen für die seinerzeit kontrollierte Tariftreueregelung auf, die es als verfassungsrechtlich legitim einstuft. Zu nennen sind die Verhinderung eines Wettbewerbsnachteils tarifgebundener Unternehmen und damit eines Verdrängungswettbewerbs durch Außenseiter über die Lohnkosten, der Schutz der Beschäftigten vor Arbeitslosigkeit in solchen Unternehmen, die den in Rede stehenden tariflichen Regelungen bereits unterliegen, die Aufrechterhaltung bestimmter sozialer Standards, der Schutz der Systeme der sozialen Sicherheit vor einer zu starken Inanspruchnahme infolge niedriger Entgelte oder steigender Arbeitslosigkeit sowie schließlich die Stabilisierung des Tarifvertragssystems als Instrument zur Herbeiführung angemessener Arbeitsbedingungen.178 Das BVerfG befasst sich mit diesen Zwecksetzungen in der Tariftreue-Entscheidung zwar nur im Zusammenhang mit der Prüfung der Rechtfertigung des zuvor bejahten Eingriffs in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG, weil es von seinem Standpunkt aus, nach dem noch nicht einmal der Schutzbereich der Koalitionsfreiheit berührt ist,179 keinen Anlass hatte, sich mit der Frage der Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 9 Abs. 3 GG auseinanderzusetzen. Dennoch können diese Aspekte problemlos auf den vorliegenden grundrechtlichen Kontext übertragen werden. So geht es bei der Bekämpfung von Arbeitslosigkeit um die Verwirklichung grundlegender verfassungsrechtlicher Wertungen aus den Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 20 Abs. 1 GG. Dasselbe gilt im Hinblick auf das Ziel, die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems abzusichern, das durch eine Unterbietungskonkurrenz unter Druck geraten kann, wofür sich der Gesetzgeber auf Art. 9 Abs. 3 GG berufen kann. Dementsprechend sind diese Zwecksetzungen in der Judikatur des BVerfG bei gesetzlichen Maßnahmen, die den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit beeinträchtigen, stets als legitime Ziele anerkannt worden.180 Hierfür spielt es keine Rolle, dass Art. 9 Abs. 3 GG im Gegensatz zu Art. 12 Abs. 1 GG keinen Gesetzesvorbehalt kennt, weil es bei Tarif178 BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (223 f.). Siehe dazu auch Bayreuther, NJW 2009, 2006 (2009). 179 Siehe soeben sub D. IV. 1. 180 Siehe etwa BVerfG v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 2203/93, 1 BvR 897/95, BVerfGE 100, 271 (284); BVerfG v. 3. 4. 2001 – 1 BvL 32/97, BVerfGE 103, 293 (306 f.); BVerfG 29. 12. 2004 – 1 BvR 2582/03 u. a., NZA 2005, 153 (154); BVerfG v. 11. 7. 2017 – 1 BvR 1571/15 u. a., BVerfGE 146, 71 Rn. 144.

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treueregelungen um den Ausgleich gegenläufiger verfassungsrechtlicher Positionen geht. Dabei lassen sich die einzelnen Aspekte, die allesamt als Ausprägung des bereits erwähnten Leitgedankens der Sicherung der sozialen Stabilität des Gemeinwesens verstanden werden können, auch und gerade für die vergaberechtliche Bindung an repräsentative Tarifverträge nutzbar machen.181 Dagegen ist nicht angängig, wenn das VG Düsseldorf die „offiziellen“ Zielsetzungen von Tariftreueregelungen, wie sie teilweise sogar ausdrücklich in den Text der Vergabegesetze aufgenommen werden,182 einfach beiseiteschiebt und selber einen „wahren“ Gesetzeszweck formuliert, nämlich die Beseitigung tarifpluraler Strukturen (konkret im ÖPNV in Nordrhein-Westfalen), den es anschließend – insoweit folgerichtig – als illegitim bezeichnet, um hieraus wiederum die Verfassungswidrigkeit der fraglichen Vorschriften abzuleiten.183 Gerichte haben die Entscheidungen des Normgebers zu kontrollieren, sich aber nicht durch die Statuierung eigener Gesetzesziele selber an die Stelle des Normgebers zu setzen.184 Entscheidend kann deshalb nur sein, ob die vom Gesetzgeber deklarierten Ziele als solche legitim sind und die hierfür eingesetzten Mittel geeignet, erforderlich und angemessen sind, um die Zwecke zu erreichen. Die Rechtsfigur des „täuschenden Gesetzgebers“ ist keine verfassungsrechtlich relevante Kategorie. Anderenfalls ließe sich jedes neue steuerrechtliche Gesetz mit der „Begründung“ für verfassungswidrig erklären, dass das „eigentliche“ Ziel der Regelung darin bestehe, der Zunft der Steuerberater durch die notwendig werdende Rechtsberatung neue Einnahmequellen zu erschließen. b) Geeignetheit Soweit es um die Geeignetheit des eingesetzten Mittels zur Zweckerreichung geht, unterliegt es keinem Zweifel, dass die Bindung an repräsentative Tarifverträge geeignet ist, bei der Vergabe öffentlicher Aufträge einen Lohnkostenwettbewerb zu verhindern und hierdurch negative Effekte auf den Beschäftigungsstand und die sozialen Sicherungssysteme zu vermeiden.185 Ferner kann man davon ausgehen, dass die Verhinderung eines Unterbietungswettbewerbs die „einheimischen“ Tarifverträge absichert und damit das Tarifsystem als Mechanismus zur Herbeiführung angemessener sozialer Standards stabilisiert.186 Hinzu kommt, dass dem Gesetzgeber

181

(185). 182

Ebenso Barczak/Pieroth, RdA 2016, 209 (211 f.); Dieterich/Ulber, ZTR 2013, 179

Ausführlich etwa § 1 NTVergG 2013, kürzer jetzt § 1 NTVergG 2016. VG Düsseldorf v. 27. 8. 2015 – 6 K 2793/13, NZBau 2015, 643 (652 f.). 184 Krit. zum VG Düsseldorf daher auch Barczak/Pieroth, RdA 2016, 209 (212). 185 Ebenso Dieterich/Ulber, ZTR 2013, 179 (185), zu § 21 Abs. 2 TVgG NRW 2012. 186 Kempen, in: Peter/Kempen/Zachert, Die Sicherung tariflicher Mindeststandards, 2004, S. 51 ff. 183

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D. Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG)

auf dem Feld der Wirtschafts- und Sozialpolitik187 sowie insbesondere bei den Strukturbedingungen der Tarifautonomie188 anerkanntermaßen ohnehin ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zusteht. Diese Überlegungen würden noch an Gewicht gewinnen, wenn der angestrebte Wirkungszusammenhang in einem Gesetzgebungsverfahren durch die Evaluation der Erfahrungen mit den bereits vorhandenen Tariftreueregelungen nicht zuletzt im ÖPNV empirisch unterlegt würde.189 c) Erforderlichkeit An der Erforderlichkeit bestehen ebenfalls keine Zweifel. Ein milderes Mittel zur Erreichung desselben Ziels ist nicht ersichtlich.190 Die Frage kann allenfalls lauten, welche Arbeitskonditionen qua Ausführungsbedingungen zur Anwendung gebracht werden müssen, um einem Unterbietungswettbewerb wirksam entgegenzutreten. Insoweit erscheint es ratsam, eine gesetzliche Maßnahme auf diejenigen Arbeitsbedingungen zu beschränken, die sich nennenswert auf die Arbeitskosten auswirken. Hierfür liefert der „harte Kern“ der Schutzbestimmungen, die in Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. a bis g der Entsenderichtlinie 96/71/EG bzw. nunmehr Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. a bis i RL 96/71/EG i. d. F. der RL (EU) 2018/957 aufgelistet sind, einen Orientierungsmaßstab, zeigt er doch, was der europäische Gesetzgeber für erforderlich hält, um einen unfairen Wettbewerb zu verhindern, während Randbedingungen wie etwa Ausschlussfristen von der Bindung nicht erfasst werden müssten, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Eine noch enger formulierte Bindung, die sich nur auf tarifliche Entgeltbestandteile und Zahlungsmodalitäten bezieht, wie sie sich etwa in § 4 Abs. 2 TVgG NRW 2012, 2017 und 2018 findet,191 ist unter dem Blickwinkel der Erforderlichkeit erst recht unproblematisch.

187

Vgl. BVerfG v. 1. 3. 1979 – 1 BvR 532/77 u. a., BVerfGE 50, 290 (338); BVerfG v. 6. 10. 1987 – 1 BvL 1086/82 u. a., BVerfGE 77, 84 (106 f.); BVerfG v. 3. 4. 2001 – 1 BvL 32/97, BVerfGE 103, 293 (307). 188 BVerfG v. 4. 4. 1995 – 1 BvF 2/86 u. a., BVerfGE 92, 365 (394); BVerfG v. 11. 7. 2017 – 1 BvR 1571/15 u. a., BVerfGE 146, 71 Rn. 149. 189 Hierzu etwa Niedersächsisches Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr (Hrsg.), Bericht zur Evaluation gemäß § 17 des Niedersächsischen Gesetzes zur Sicherung von Tariftreue und Wettbewerb bei der Vergabe Öffentlicher Aufträge (Niedersächsisches Tariftreueund Vergabegesetz – NTVergG), 2016, S. 26; siehe auch die Bewertung in Rheinland-Pfalz, LTDrucks. 16/5925, S. 1; ferner die (verhalten) positive Einschätzung in Kienbaum (Hrsg.), Konnexitätsfolgenausgleich und Evaluierung. Tariftreue- und Vergabegesetz NordrheinWestfalen (TVgG-NRW), 2015, S. 15 ff., 92 ff., 127. 190 Ebenso Dieterich/Ulber, ZTR 2013, 179 (185), zu § 21 Abs. 2 TVgG NRW 2012. 191 Dazu Faber, in: Terwiesche/Becker/Prechtel, TVgG, 2018, § 16 Rn. 28 ff.; ferner bereits ders., DVBl. 2015, 149 (153 f.).

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d) Angemessenheit Soweit es schließlich um die Angemessenheit der – unterstellten – Beeinträchtigung der kollektiven Koalitionsfreiheit geht, ist zum einen noch einmal an die hohe Wertigkeit der Zwecke zu erinnern, die mit vergaberechtlichen Vorgaben für tarifvertragsbezogene Ausführungsbedingungen verfolgt werden. Zum anderen ist in Rechnung zu stellen, dass der Bieter nur bei der Ausführung eines konkreten öffentlichen Auftrags dazu verpflichtet werden soll, sich an die Mindestarbeitsbedingungen eines repräsentativen Tarifvertrags zu halten. Dabei hängt die in die Angemessenheitsprüfung einzustellende Belastung des Bieters als Ausdruck der „Zurückdrängung“ des eigentlich anwendbaren Tarifvertrags in einem nicht unerheblichen Maße davon ab, wie umfangreich die Bindung an den repräsentativen Tarifvertrag ausfallen soll. In dieser Hinsicht lassen sich grundsätzlich verschiedene Abstufungen treffen. So ist denkbar, dass es nur um den Mindestentgeltsatz der untersten Lohngruppe des in Rede stehenden Tarifvertrags, um die jeweiligen Mindestentgeltsätze verschiedener Tarifgruppen bei identischer Entgeltgruppenbildung oder aber um die Übernahme der ganzen abweichenden tariflichen Lohnstruktur gehen, sodass der Auftragnehmer nicht nur verpflichtet werden soll, schlicht übertarifliche Zulagen zu zahlen, sondern er die zur Auftragsausführung eingesetzten Arbeitnehmer zunächst in das Entgeltgruppenschema des repräsentativen Tarifvertrags eingruppieren muss, um auf dieser Grundlage anschließend den zu leistenden Lohn ermitteln zu können. Dies kann zu nicht unerheblichen Erschwernissen etwa durch das Mitbestimmungsverfahren nach § 99 BetrVG führen und birgt deshalb das Risiko in sich, ab einem bestimmten Umfang der Belastung in Relation zum Umfang des Auftrags als unverhältnismäßig angesehen zu werden. Allerdings hat der EuGH in der Rechtssache Sähköalojen für den Bereich des Arbeitnehmerentsenderechts trotz seiner an sich eher restriktiven Grundhaltung entschieden, dass gegebenenfalls die im Aufnahmemitgliedstaat geltende Einteilung der Arbeitnehmer in Lohngruppen anzuwenden ist, ohne dies als per se unverhältnismäßig anzusehen.192 Auch wenn dahinter letztlich eine andere Verhältnismäßigkeitsprüfung steht,193 kann dies doch als Indiz dafür herangezogen werden, welche Belastungen denjenigen Auftragnehmern zumutbar sind, die sich mit ihren Beschäftigten zur Ausführung eines Auftrags in ein anderes Tarifgebiet hineinbegeben. Entgegen der Einschätzung des VG Düsseldorf194 spielt der seit dem 1. 1. 2015 geltende bundesgesetzliche Mindestlohn für die Angemessenheitsprüfung keine Rolle. Es ist zwar richtig, dass mit der Einführung des MiLoG ein Absinken unter den jeweiligen gesetzlichen Mindestlohn rechtlich ausgeschlossen ist. Ein tarifvertrag192

EuGH v. 12. 2. 2015 – C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86 = NZA 2015, 345 Rn. 43 – Sähköalojen. 193 Dazu noch unten sub H V. 194 VG Düsseldorf v. 27. 8. 2015 – 6 K 2793/13, NZBau 2015, 643 (653 f.); zust. Boemke, jurisPR-ArbR 1/2016 Anm. 2 unter C.

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licher Unterbietungswettbewerb kann sich aber selbstverständlich ohne weiteres in der Entgeltzone oberhalb des gesetzlichen Mindestlohns entfalten. Insbesondere kann der Sichtweise des VG Düsseldorf nicht gefolgt werden, dass es nach der Einführung des gesetzlichen Mindestlohns keinen sozialen Belang von nennenswertem Gewicht mehr darstellt, Arbeitnehmer unabhängig von Region, Branche und Tätigkeit davor zu bewahren, für ein nur dem Mindestlohn entsprechendes Entgelt arbeiten zu müssen. Ferner können auch vergleichsweise geringe Entgeltunterschiede zwischen dem repräsentativen und dem an sich anwendbaren nicht repräsentativen Tarifvertrag nicht dazu führen, die Verhältnismäßigkeit einer gesetzlich vorgeschriebenen Bindung anzuzweifeln. Zunächst ist das Argument ambivalent. So nutzen geringe Entgeltunterschiede den Arbeitnehmern zugegebenermaßen nur wenig, belasten aber umgekehrt auch die Bieter lediglich in einem geringen Maße. Sind die Entgeltdifferenzen dagegen hoch, werden die Bieter zwar stärker belastet. Gleichzeitig profitieren aber auch die betroffenen Arbeitnehmer stärker von der Bindung an höhere Entgelte, zumal dann auch die sonstigen intendierten Effekte zunehmen und insbesondere der Aspekt der Verhinderung von Unterbietungswettbewerb an Gewicht gewinnt. Darüber hinaus ist es gerade nicht Sache des Gerichts, die jeweiligen tarifvertraglichen Regelungen daraufhin zu überprüfen, ob sie angemessene Entgelte enthalten. Bei einer solchen Kontrolle geriete die Gegenauffassung in eine gefährliche Nähe zur unzulässigen Tarifzensur, indem sie die niedrigeren tariflichen Entgelte als für die jeweilige Tätigkeit offenbar noch „angemessen“ einstuft, um darauf das Urteil zu stützen, dass die Bindung des Bieters an die höheren tariflichen Entgelte „unangemessen“ sei. Demgegenüber sei nochmals betont, dass Regelungsgegenstand der vergaberechtlichen Bindung an repräsentative Tarifverträge nicht die Lohnhöhe als solche ist, sondern allein die Einwirkung auf die Mechanismen wettbewerblicher Verfahren, die aus der plausiblen Sicht des Landesgesetzgebers eine Tendenz zum Lohnkostenwettbewerb entfalten, der verfassungsrechtlich legitimer Weise als negativ bewertet und dem verfassungsrechtlich deshalb auch legitimer Weise entgegengetreten werden darf. Ein letzter Punkt betrifft die Frage, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu einem bestimmten Verständnis von Repräsentativität in vergaberechtlichen Zusammenhängen zwingt. Dabei geht es im Wesentlichen um zwei Problemkreise, nämlich zum einen darum, ob aus Gründen der Verhältnismäßigkeit gegebenenfalls mehrere Tarifverträge als repräsentativ angesehen werden müssen, und zum anderen darum, welche Anforderungen an die Repräsentativität eines Tarifvertrags im Einzelnen zu stellen sind. Die erste Frage ist dahin zu beantworten, dass es dem Gesetzgeber einerseits zwar freisteht, Tariftreueregelungen zu schaffen, nach denen gegebenenfalls mehrere sich überschneidende Tarifverträge als repräsentativ eingestuft werden können, wie dies in manchen Landesvergabegesetzen vorgesehen

IV. Kollektive Koalitionsfreiheit

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ist.195 Zwar kann es „logisch zwingend“ nur eine Entgeltuntergrenze geben.196 Dies bedeutet aber nicht, dass es dem Landesgesetzgeber verwehrt ist, einen Mechanismus zu etablieren, der zur Anerkennung mehrerer konkurrierender Tarifverträge als repräsentativ führt.197 Hierdurch würden insbesondere die unter Berufung auf Art. 9 Abs. 3 GG gegen Tariftreueregelungen vorgebrachten Argumente von vornherein erheblich an Gewicht verlieren, weil in einem Sektor dann nicht nur ein ganz bestimmter Tarifvertrag den allein maßgeblichen Standard für Ausführungsbedingungen bildet, sondern verschiedene Tarifverträge, die das Arbeitsleben jeweils bis zu einem gewissen Grade prägen, gleichsam zur Auswahl stehen. Auch bei einer solchen Ausgestaltung des Tariftreuerechts könnte es freilich dazu kommen, dass ein nach allgemeinen Grundsätzen gültiger Tarifvertrag die wie auch immer zu bemessende Schwelle zur Repräsentativität nicht überschreitet und deshalb vergaberechtlich nicht genügt. Andererseits bestehen vor dem Hintergrund der TariftreueEntscheidung des BVerfG keine durchgreifenden Bedenken gegen Tariftreueregelungen, nach denen in einem bestimmten Arbeitsmarktsegment jeweils nur ein Tarifvertrag als repräsentativ anzusehen ist, wie dies in anderen Landesvergabegesetzen offenkundig der Fall ist, um auf diese Weise lediglich eine einzige Entgeltuntergrenze zur Anwendung zu bringen.198 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zwingt nicht dazu, gegebenenfalls mehrere konkurrierende Tarifverträgen als repräsentativ zu qualifizieren, zumal hierdurch das Konzept verwässert würde, nicht nur einem Unterbietungswettbewerb durch nicht tarifgebundene Unternehmen, sondern auch einem tariflichen Unterbietungswettbewerb entgegenzutreten.199 Für die zweite Frage, die sich auf die konkreten Merkmale bezieht, nach denen sich die Repräsentativität eines Tarifvertrags richtet, erscheinen in einem ersten Zugriff die üblichen Kriterien der Anzahl der von den jeweils tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer sowie der Anzahl der jeweils unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Mitglieder der Gewerkschaft, die den Tarifvertrag geschlossen hat, also kurz die Tarifbindung im Arbeitgeberlager und im Arbeitnehmerlager, als 195

So etwa §§ 4 Abs. 2 S. 2, 16 Abs. 2 S. 1 TVgG NRW 2017; zust. Faber, in: Terwiesche/ Becker/Prechtel, TVgG, 2018, § 16 Rn. 13; ebenso § 3 Abs. 1 TVgG NRW 2018; ferner § 5 Abs. 1 S. 1 NTVergG 2016, für die Statthaftigkeit einer Mehrheit repräsentativer Tarifverträge ausdrücklich LT-Drucks. 17/5029, S. 16. 196 VG Düsseldorf v. 27. 8. 2015 – 6 K 2793/13, NZBau 2015, 643 (647); ähnlich Dieterich/ Ulber, ZTR 2013, 179 (182 f.). 197 MükoVergabeR I/Bayreuther, 2. Aufl., 2018, § 131 GWB Rn. 130, 139; im Erg. ebenso OLG Düsseldorf v. 19. 10. 2015 – VII-Verg 30/13, NZBau 2016, 50 (52 f.); OLG Celle v. 8. 5. 2019 – 13 Verg 10/18, juris Rn. 40 ff.; Faber, NWVBl. 2012, 255 (258); Herbert/Schrag, ZTR 2015, 691 (693 ff.); Langenbrinck, ZTR 2013, 411 (411 f.). 198 So etwa § 4 Abs. 1 S. 1 BbgVerg. 199 Dieterich/Ulber, ZTR 2013, 179 (182 f.); im Erg. ebenso VG Düsseldorf v. 27. 8. 2015 – 6 K 2793/13, NZBau 2015, 643 (646 f.); tendenziell a.A. OLG Celle v. 8. 5. 2019 – 13 Verg 10/18, juris Rn. 60; Faber, NWVBl. 2012, 255 (258); Langenbrinck, ZTR 2013, 411 (411 f.).

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D. Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG)

geeignet.200 Hierbei empfiehlt es sich, diese Kriterien kumulativ zu verwenden, wie dies etwa in § 3 Abs. 2 S. 2 TVgG NRW 2018201 oder in § 5 Abs. 4 S. 2 NTVergG, aber auch in § 7 Abs. 2 S. 2 AEntG bzw. § 5 Abs. 1a S. 3 TVG vorgesehen ist. Die soeben erwähnten bundesgesetzlichen Regelungen betreffen allerdings nur die „relative Repräsentativität“ in Situationen, in denen es um die Auswahl unter mehreren Tarifverträgen geht, deren Geltungsbereiche sich überschneiden, wobei dann lediglich derjenige Tarifvertrag als repräsentativ gilt, der nach Maßgabe der genannten Kriterien die relativ größere Bedeutung besitzt, sodass der andere Tarifvertrag folgerichtig als nicht repräsentativ zu klassifizieren ist. Es geht bei diesen Bestimmungen also nur um die Ermittlung des „repräsentativsten“ Tarifvertrags. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob es darüber hinaus einer „absoluten Repräsentativität“ in dem Sinne bedarf, dass ein Tarifvertrag das Arbeitsleben in einem gewissen Grade auch tatsächlich prägen muss, um als repräsentativ angesehen werden zu können. Diese Frage wird vor allem dann virulent, wenn es in einem Tarifgebiet keine überlappenden Tarifverträge gibt, also auch keine Auswahl zwischen konkurrierenden Tarifverträgen getroffen werden muss, weil es in solchen Fällen darum geht, ob in einem solchen Fall gleichsam jeder Tarifvertrag automatisch „repräsentativ“ ist oder ob diese Qualifikation an zusätzlichen Anforderungen zu knüpfen ist.202 Die Frage stellt sich aber letztlich auch in den Situationen konkurrierender Tarifverträge, weil auch in diesen Fällen geklärt werden muss, ob zur relativ größeren Bedeutung eines Tarifvertrags dessen absolute Bedeutung hinzutreten muss. Für den Bereich des § 7 Abs. 2 S. 2 AEntG und damit auch des § 5 Abs. 1a S. 3 TVG hat der Gesetzgeber von einer absoluten Bedeutung des relativ bedeutsameren Tarifvertrags offenbar abgesehen. Dies zeigt sich daran, dass es für § 7 Abs. 1 AEntG beim Vorliegen nur eines Branchenmindestentgeltvertrages im Sinne von § 4 Abs. 1 AEntG jedenfalls nach dem Gesetzeswortlaut keiner „absoluten Repräsentativität“ im Sinne eines wie auch immer gearteten Quorums bedarf.203 Dann aber wäre es ungereimt, eine solche Form der Repräsentativität lediglich in den Fällen zu fordern, in denen zwei konkurrierende Tarifverträge als Gegenstand einer Rechtsverordnung nach § 7 Abs. 1 AEntG in Betracht kommen. Vorzugswürdig ist im vorliegenden Zusammenhang indes das Konzept, nach dem ein Tarifvertrag nur dann repräsentativ ist, wenn er das Arbeitsleben innerhalb seines

200

Vgl. Dieterich/Ulber, ZTR 2013, 179 (185 f.), zu § 21 Abs. 2 TVgG NRW 2012. Ebenso bereits in § 21 Abs. 2 S. 2 TVgG NRW 2012, § 16 Abs. 2 S. 1 TVgG NRW 2017; dazu Faber, in: Terwiesche/Becker/Prechtel, TVgG, 2018, § 16 Rn. 14 f. 202 Siehe auch BAG v. 21. 3. 2018 – 10 ABR 62/16, NZA Beilage 1/2018, 8 Rn. 142; BAG v. 21. 3. 2018 – 10 AZR 34/17, NZA 2019, 622 Rn. 62: Gesonderte Repräsentativitätsprüfung gemäß § 5 Abs. 1a S. 3 TVG i.V.m. § 7 Abs. 2 S. 2 AEntG entbehrlich, wenn keine konkurrierende Regelung verdrängt wird. 203 Vgl. hierzu (obgleich kritisch) Sittard, Voraussetzungen und Wirkungen der Tarifnormerstreckung nach § 5 TVG und dem AEntG, 2010, S. 429. 201

IV. Kollektive Koalitionsfreiheit

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Geltungsbereichs bis zu einem gewissen Maße auch tatsächlich („absolut“) prägt.204 Hierdurch würde entsprechend den allgemeinen Zielen von Tariftreueregelungen205 ein bereits vorhandenes tarifvertragliches Niveau gegen eine Unterbietungskonkurrenz abgesichert, nicht aber einem im Arbeitsleben unbedeutenden Tarifvertrag – wenn auch nur im Bereich der Ausführung öffentlicher Aufträge – erst zum Durchbruch verholfen werden. Dies würde auch mit dem bereits erwähnten ILOÜbereinkommen Nr. 94 korrespondieren, das für Vergabeentscheidungen ebenfalls auf Kollektivverträge zwischen Verbänden abstellt, denen „ein wesentlicher Teil“ der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer des betreffenden Berufes oder der betreffenden Industrie angehört,206 was in der Literatur dahin gedeutet wird, dass insoweit zwar keine Mehrheit, wohl aber ein substanzieller Teil verlangt wird207. Vor diesem Hintergrund sollte als („absolut“) repräsentativ ein Tarifvertrag angesehen werden, wenn mindestens ein Drittel der unter seinen Geltungsbereich fallenden Arbeitsverhältnisse von ihm geprägt werden.208 Trifft diese Voraussetzung auf mehrere konkurrierende Tarifverträge zu, ist die entsprechend dem legislativen Konzept gegebenenfalls erforderliche Ermittlung, welchem Tarifvertrag die größere Repräsentativität zukommt, nach dem Vorbild der § 3 Abs. 2 S. 2 TVgG NRW 2018 bzw. § 5 Abs. 4 S. 2 NTVergG sowie § 7 Abs. 2 S. 2 AEntG bzw. § 5 Abs. 1a S. 3 TVG an der Tarifbindung im Arbeitgeberlager und im Arbeitnehmerlager zu orientieren. Ein solches Verständnis von Repräsentativität hält den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes stand. Die vorstehend entwickelte Sichtweise kann – wie abschließend hervorgehoben sei – im Einzelfall freilich auch dazu führen, dass in einem bestimmten Arbeitsmarktsegment kein in Betracht kommender Tarifvertrag als repräsentativ anzusehen ist und eine darauf abstellende Tariftreueregelung somit ins Leere greifen würde.

4. Parallelwertung im ILO-Übereinkommen Nr. 94 Bestätigt wird die Einschätzung, nach der die Bindung an einen repräsentativen Tarifvertrag keinen Verstoß gegen die kollektive Koalitionsfreiheit darstellt, durch einen Seitenblick auf das bereits erwähnte ILO-Übereinkommen Nr. 94 über arbeitsbezogene Klauseln in den von öffentlichen Auftraggebern abgeschlossenen Verträgen. Zwar ist dieses Übereinkommen mangels Ratifikation für Deutschland nicht bindend, wie nochmals klargestellt sei. Dies schließt es aber nicht aus, dieses 204 In diesem Sinne auch OLG Celle v. 8. 5. 2019 – 13 Verg 10/18, juris Rn. 52 ff. (allerdings auf der Basis einer möglichen Mehrheit repräsentativer Tarifverträge); ebenso MükoVergabeR I/Bayreuther, 2. Aufl., 2018, § 131 GWB Rn. 140. 205 Siehe oben sub D. IV. 3. a). 206 Näher dazu oben sub D. IV. 4. 207 Vgl. Ulber, in: Ales et al., International and European Labour Law, 2018, C 94 Rn. 18. 208 In diesem Sinne auch Sittard, Voraussetzungen und Wirkungen der Tarifnormerstreckung nach § 5 TVG und dem AEntG, 2010, S. 430.

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D. Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG)

Übereinkommen als Rechtserkenntnisquelle im Hinblick auf die konkrete Reichweite von kollektiver Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie heranzuziehen, weil es sich insoweit nicht um eine Sonderentwicklung des deutschen Verfassungsrechts, sondern um international anerkannte Grund- und Menschenrechte handelt, die insbesondere auch in den ILO-Übereinkommen Nr. 87 und 98, die immerhin zu den ILO-Kernarbeitsnormen gehören, gewährleistet werden. Ausgangspunkt der Überlegung ist insoweit, dass das ILO-Übereinkommen Nr. 94 in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a als in Bezug genommene Sozialvorschriften bei genauer Betrachtung (in der deutschen Übersetzung) diejenigen Standards vorsieht, die im selben Gebiet für gleichartige Arbeit in dem betreffenden Beruf oder in der betreffenden Industrie aufgrund von Gesamtarbeitsverträgen oder als Ergebnisse eines anderen anerkannten Verhandlungsverfahrens von Verbänden der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer gelten, denen ein wesentlicher Teil der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer des betreffenden Berufes oder der betreffenden Industrie angehören. Damit stellt sich zwangsläufig die Frage, wie zu verfahren ist, wenn mehrere Tarifverträge einschlägig sind und herangezogen werden könnten.209 Eine Auslegung, nach der in einem solchen Fall unter keinen Umständen eine Auswahl erfolgen darf, weil alle Kollektivverträge zwingend als gleichwertig behandelt werden müssen, wird durch den Wortlaut nicht nur nicht nahegelegt, sondern verbietet sich geradezu, fordert die zweite Alternative doch eindeutig die Repräsentativität der tarifschließenden Verbände. Dasselbe gilt aber auch für die erste Alternative, selbst wenn man den zweiten Satzteil im ersten Zugriff unmittelbar nur auf die zweite Alternative und nicht auch auf die erste Alternative bezieht.210 Dementsprechend scheiden etwa Haustarifverträge als Referenzgröße von vornherein mindestens grundsätzlich aus.211 Das ILO-Übereinkommen Nr. 94 enthält zwar keine weiteren Regelungen über das Auswahlverfahren, was im Schrifttum dahin gedeutet wird, dass es Sache der ILO-Mitgliedstaaten ist, die hierfür geltenden Einzelheiten festzulegen und im Zweifel dem jeweiligen öffentlichen Auftraggeber das Bestimmungsrecht einzuräumen, sofern nur sichergestellt ist, dass der in Rede stehende Tarifvertrag für einen wesentlichen Teil der vergleichbaren Arbeitsverhältnisse gilt.212 Der im vorliegenden Zusammenhang entscheidende Punkt besteht aber in dem Umstand, dass es aus der Perspektive des ILO-Übereinkommen Nr. 94 offensichtlich mit der im Allgemeinen international hochgehaltenen Koalitionsfreiheit vereinbar ist, wenn durch eine Relevanz nur des repräsentativen Tarifvertrags andere, nicht repräsentative Tarifverträge als Bezugsgröße bei Vergabeentscheidungen nicht zum Zuge kommen. Ist eine solche Sichtweise auf das Problemfeld somit internationaler Konsens, kann es schwerlich überzeugen, die grundgesetzlich verankerte 209

Ebenso Ruchti, Das ILO-Übereinkommen Nr. 94, 2010, S. 120. So Ruchti, Das ILO-Übereinkommen Nr. 94, 2010, S. 120. 211 Ruchti, Das ILO-Übereinkommen Nr. 94, 2010, S. 120 f. 212 Ruchti, Das ILO-Übereinkommen Nr. 94, 2010, S. 121. In diese Richtung auch Ulber, in: Ales et al., International and European Labour Law, 2018, C 94 Rn. 18. 210

IV. Kollektive Koalitionsfreiheit

55

Koalitionsfreiheit dahin zu interpretieren, dass eine an den Kriterien des ILOÜbereinkommen Nr. 94 orientierte staatliche Auswahlentscheidung, die jedenfalls auch dazu dient, einem etwaigen kollektivvertraglichen Unterbietungswettbewerb entgegenzutreten, einen Verstoß gerade gegen die Koalitionsfreiheit selbst darstellt.

E. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) I. Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit Weiterer verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab ist die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG. Dabei kann es sinnvollerweise nur um die Berufsfreiheit derjenigen Unternehmen gehen, die durch Tariftreueregelungen dazu angehalten werden, sich an repräsentative Tarifverträge zu halten, wenn sie den Zuschlag für einen öffentlichen Auftrag erhalten wollen. Dagegen führt der Gedanke von vornherein nicht weiter, die Berufsfreiheit solcher Beschäftigten, die in diesen Unternehmen arbeiten, mit dem Argument ins Feld zu führen, dass sie zwar von höheren Entgelten profitieren würden, dafür aber auch das Risiko steigen würde, dass ihre Arbeitgeber bei Ausschreibungsverfahren nicht zum Zuge kommen und sich aus diesem Grunde Beschäftigungschancen verringert würden. Im Ausgangspunkt geht es nämlich nur um die Frage, zu welchen Konditionen öffentliche Aufträge ausgeführt werden. Bei einer begrenzten Anzahl von Aufträgen, die in einem wettbewerblichen Verfahren vergeben werden, können aber zwangsläufig nicht alle Bieter zum Zuge kommen und deshalb auch nicht alle bei ihnen beschäftigten Arbeitnehmer bei der Ausführung der Aufträge eingesetzt werden. Nicht umsonst hat das BVerfG daher auch auf die bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer abgestellt, deren Arbeitsplätze gefährdet würden, wenn das für sie geltende Entgeltniveau durch konkurrierende Anbieter unterschritten wird.213 Dass die Gesamtzahl der vergebenen öffentlichen Aufträge und damit auch die Nachfrage nach Beschäftigung mit der Bindung an repräsentative Tarifverträge sinkt, wäre eine spekulative Behauptung ohne empirische Grundlage, zumal niedrigere Entgelte an anderer Stelle wieder Beschäftigung kosten können. Die Einschätzung dieser Wirkungszusammenhänge fällt in die Zuständigkeit des Gesetzgebers und kann allenfalls bei offensichtlicher Fehleinschätzung grundrechtlich angegriffen werden, für die hier aber keine Anhaltspunkte vorliegen. Dementsprechend hat das BVerfG diesen Aspekt von vornherein nicht angesprochen. Geht man wiederum von der Tariftreue-Entscheidung des BVerfG aus, liegt zwar zunächst kein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit als solche vor, sofern man diese in Art. 12 Abs. 1 GG verortet. Insoweit bemerkt das BVerfG in aller Kürze, dass die Berufsfreiheit die Teilnahme am Wettbewerb nur im Rahmen der aufgestellten

213

BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (223).

II. Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit

57

rechtlichen Regeln schützt.214 Im Umkehrschluss heißt das, dass dieses Grundrecht kein Recht darauf verleiht, die Regeln selber bestimmen zu können, unter denen der Wettbewerb stattzufinden hat. Berührt ist nach Ansicht des BVerfG stattdessen die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Vertragsfreiheit im unternehmerischen Bereich. Dabei geht es genau genommen nicht um einen rechtlichen Eingriff in die Freiheit des Unternehmers, die Arbeitsverträge mit seinen Beschäftigten nach seinem Willen zu gestalten. Vielmehr wird der Bieter nur durch den ökonomischen Druck, durch einen Zuschlag die Prosperität seines Unternehmens zu sichern, dazu gebracht, die rechtlichen Beziehungen zu den zur Auftragsausführung eingesetzten Arbeitnehmern in einer bestimmten Weise zu gestalten. Auch wenn sich ein Tariftreuegesetz als zwingende Vorgabe einer vergaberechtlichen Ausführungsbedingung regelungstechnisch an die öffentlichen Auftraggeber und nicht an die Unternehmen richtet, werden diese doch nicht nur reflexartig betroffen. Vielmehr ist es gerade das Ziel einer entsprechenden Tariftreueregelung, dass der Auftragnehmer seinen Beschäftigten Leistungen erbringt, die sich am repräsentativen Tarifvertrag orientieren, um den dahinterstehenden Zweck, nämlich die Verhinderung von Unterbietungswettbewerb, auch tatsächlich zu erreichen. Insoweit liegt daher eine faktische eingriffsgleiche Beeinträchtigung von Art. 12 Abs. 1 GG vor. Dabei spielt es für die verfassungsrechtliche Prüfung keine Rolle, wie die Zahlung an die Beschäftigten rechtstechnisch im Einzelnen umgesetzt wird,215 auch wenn es wahrscheinlich in den meisten Fällen zu vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem erfolgreichen Bieter und den von ihm zur Auftragsausführung eingesetzten Arbeitnehmern über temporäre Zusatzleistungen zu den bisherigen einzelvertraglichen Entgeltabreden oder zu den bisherigen Tarifentgelten, insoweit also zu übertariflichen Zulagen, kommen wird.

II. Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit Für die Rechtfertigung der faktischen eingriffsgleichen Beeinträchtigung der Berufsfreiheit gilt grundsätzlich dasselbe wie das zur Koalitionsfreiheit Ausgeführte.216 Aufgrund des allgemeinen Gesetzesvorbehalts in Art: 12 Abs. 1 GG können insoweit zumindest keine strengeren Anforderungen gestellt werden. Insbesondere lässt sich die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen gemäß § 5 TVG nicht als milderes Mittel qualifizieren, weil sie zu einer flächendeckenden Bindung der Bieter auch bei der Ausführung privater Aufträge führt und daher intensiver in deren Berufsfreiheit eingreift. Zudem steht dem Landesgesetzgeber das 214

BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (221); ebenso BVerfG v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135 (152). 215 Dazu bereits oben sub C. III. 1. 216 Gleichsinnig Dietrich/Ulber, ZTR 2013, 179 (187); ähnlich BayVerfGH v. 20. 6. 2008 – Vf. 14-VII-00, NZBau 2008, 659 (661).

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E. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)

Instrument der Allgemeinverbindlicherklärung ohnehin nur eingeschränkt zur Verfügung.217 Erst recht kann die staatliche Festsetzung einer Vielzahl von einzelnen branchenbezogenen und gegebenenfalls auch regionsbezogenen vergabespezifischen Mindestlöhnen ungeachtet ihrer Zulässigkeit nicht als milderes Mittel angesehen werden.218 Im Übrigen kann auf die Darlegungen des BVerfG verwiesen werden, dass angesichts der von ihm bereits verneinten Eingriffs in die Koalitionsfreiheit die Überlegungen zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von vornherein in die Prüfung der Berufsfreiheit verlagert hat. Ferner bleibt anzumerken, dass tariftreuebezogene Ausführungsbedingungen umso unbedenklicher sind, je stärker sie den Entgeltbereich fokussieren und tarifvertragliche Randbestimmungen aussparen, wobei der Katalog der Arbeitsbedingungen gemäß Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. a bis g der Entsenderichtlinie 96/71/EG bzw. nunmehr Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. a bis i RL 96/71/EG i. d. F. der RL (EU) 2018/957 als Orientierung dafür dienen kann, was gemeinhin als zumutbar anzusehen ist.

217 Vgl. § 12 S. TVGDV: „Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann der obersten Arbeitsbehörde eines Landes für dessen Bereich das Recht zur Allgemeinverbindlicherklärung oder zur Aufhebung der Allgemeinverbindlichkeit eines Tarifvertrages mit regional begrenztem Geltungsbereich übertragen.“ Zur Praxis dieser Ermächtigung siehe Löwisch/Rieble, TVG, 4. Aufl., 2017, § 5 Rn. 294 (Gebrauchmachen von der Delegation durch das BMAS, wenn der Tarifvertrag sich räumlich nur auf ein oder zwei Bundesländer beschränkt). 218 Ebenso Dieterich/Ulber, ZTR 2013, 179 (185).

F. Weitere verfassungsrechtliche Wertungen I. Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) Der allgemeine verfassungsrechtliche Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, der selbstverständlich auch im Vergaberecht gilt,219 wird unter zwei Aspekten zwar berührt, aber nicht verletzt. Zum einen bewirkt ein landesrechtliches Tariftreuegesetz eine Ungleichbehandlung zwischen Bietern, die eine Verpflichtungserklärung abgeben, und Bietern, die eine solche Erklärung nicht abgeben. Wie das BVerfG bereits ausgeführt hat, ist eine derartige Differenzierung aus denjenigen Gründen, die es überhaupt rechtfertigen, Tariftreueregelungen vorzusehen, indes gerechtfertigt.220 Zum anderen kann eine auf repräsentative Tarifverträge abstellende Vergaberegelung dazu führen, dass zwischen verschiedenen Tarifverträgen unterschieden werden muss. Dies gilt umso mehr, wenn eine Tariftreueregelung so ausgestaltet wird, dass in einem Arbeitsmarktsegment nur höchstens ein Tarifvertrag als repräsentativ qualifiziert werden kann.221 Auch insoweit muss freilich der Grundsatz gelten, dass die prinzipielle Legitimation einer derartigen Regelung im Hinblick auf die Koalitionsfreiheit zugleich einen hinreichenden Differenzierungsgrund liefert. Wenn durch die Anknüpfung an das in einem repräsentativen Tarifvertrag festgesetzte Entgeltniveau ein Lohnkostenwettbewerb unterbunden werden soll, kann eine solche Zielsetzung nur dadurch erreicht werden, dass nicht alle Tarifverträge gleichbehandelt werden. Sofern die vergaberechtlich geforderte Ergänzung der niedrigeren Leistungen eines anderen Tarifvertrags die Koalitionsfreiheit nicht verletzt, kann der Umstand, dass nur der eine Tarifvertrag, nicht aber der andere Tarifvertrag als Orientierungsmaßstab dient, nicht gegen den Gleichheitssatz verstoßen. Im Übrigen darf eine Tariftreueregelung selbstverständlich nicht so gefasst sein, dass saarländische Unternehmen gegenüber Unternehmen aus dem übrigen Bundesgebiet unmittelbar oder mittelbar bevorzugt werden.

II. Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) Weiter werden gegen die vergaberechtliche Privilegierung von repräsentativen Tarifverträgen Bedenken im Hinblick auf das Demokratieprinzip nach Art. 20 Abs. 1 219 220 221

Siehe BVerfG v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135 (153 f.). BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (227). Dazu oben sub D. IV. 3. d).

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F. Weitere verfassungsrechtliche Wertungen

GG geäußert.222 Allerdings ist nicht erkennbar, warum der demokratische politische Willensbildungsprozess dadurch beeinträchtigt wird, dass der Landesgesetzgeber einem Unterbietungswettbewerb bei den Arbeitsbedingungen entgegentritt, zumal keiner Koalition die Möglichkeit genommen wird, durch eigene attraktive tarifliche Konditionen neue Mitglieder zu generieren.

III. Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) In rechtsstaatlicher Hinsicht ist sicherzustellen, dass der Spielraum der Exekutive bei der Bestimmung der absoluten und gegebenenfalls auch der relativen Repräsentativität möglichst gering ist. Diesem Ziel wird die soeben erwähnte Anknüpfung an die Prägung eines substanziellen Teils der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitsverhältnisse bzw. der an die geltungsbereichsbezogene Repräsentativität auf der Arbeitgeberseite und auf der Arbeitnehmerseite in einer hinreichend präzisen Weise gerecht. Das Abstellen auf die arbeitsmarktpolitische Bedeutung der tarifgebundenen Arbeitgeber einerseits sowie die Durchsetzung einer Gewerkschaft in der von einem Tarifvertrag erfassten Arbeitnehmerschaft andererseits wird sowohl im Rahmen der Auswahlentscheidung im Sinne des § 7 Abs. 2 S. 2 AEntG223 als auch des § 5 Abs. 1a S. 3 TVG224 sogar verbreitet als ausgesprochen passend angesehen. Problematisch wäre nur eine Aufweichung dieser Kriterien, indem der Exekutive zu große Spielräume bei der Frage zugebilligt werden, auf welche Umstände im Einzelnen abgestellt werden soll, während es sogar als unzulässig zu qualifizieren wäre, der Exekutive ohne konkrete Kriterien eine Auswahl des aus ihrer Sicht repräsentativen Tarifvertrags nach freiem Ermessen zu ermöglichen.225 Eine derartige Regelung dürfte aber ohnehin nicht in Betracht kommen. Dagegen lässt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem damit verbundenen Grundsatz der Gewaltenteilung keine eigenständige Grenze dahingehend entwickeln, dass eine vergabespezifische Bindung an einen repräsentativen Tarifvertrag das Monopol der Judikative unterläuft, gemäß §§ 2a Abs. 1 Nr. 4, 97 ArbGG über die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmerkoalition zu entscheiden.226 Dass es für die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmerkoalition auf die soziale Mächtigkeit ankommt, die wiederum von einer Verankerung der Vereinigung in der Arbeitnehmerschaft ab222

Greiner, ZfA 2013, 483 (504). Preis/Greiner, ZfA 2009, 825 (856 ff.), Sittard, NZA 2009, 346 (348); ders., Voraussetzungen und Wirkungen der Tarifnormerstreckung nach § 5 TVG und dem AEntG, 2010, S. 432 f. 224 Löwisch/Rieble, TVG, 4. Aufl., 2017, § 5 Rn. 217; Sittard, in: Henssler/Moll/Bepler, Der Tarifvertrag, 2. Aufl., 2016, Teil 7 Rn. 80 i.V.m. Rn. 172. 225 Zumindest bedenklich daher § 4 Abs. 1 S. 3 BbgVerg 2016: Auswahl nach billigem Ermessen. 226 So aber Greiner, ZTR 2013, 647 (651). 223

III. Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG)

61

hängt,227 also ebenfalls von einer Art Repräsentativität, heißt nicht, dass es der Exekutive per se untersagt ist, einem Unterbietungswettbewerb von jeweils tariffähigen Arbeitnehmervereinigungen aus dem Inland sowie gegebenenfalls aus dem Ausland entgegenzuwirken. Das Merkmal der Repräsentativität ist im Rahmen der Anforderungen an die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmerkoalition nicht zwangsläufig ebenso zu verstehen wie im Rahmen der Frage, ob ein bestimmter Tarifvertrag für die Arbeitsbeziehungen in einer bestimmten Branche und Region prägend ist. Wenn es somit um unterschiedliche Regelungszusammenhänge geht, wird das Kriterium der Repräsentativität also gewissermaßen nicht „verbraucht“, sondern kann in einem anderen, vergaberechtlichen Kontext durchaus noch einmal als Unterscheidungsmerkmal eingesetzt werden. Im Übrigen sollte in einer Tariftreueregelung klar zum Ausdruck gebracht werden, ob innerhalb eines sektoralen Anwendungsbereichs nur ein einziger Tarifvertrag repräsentativ sein soll und damit lediglich eine bestimmte Entgeltuntergrenze vergaberechtlich zur Anwendung gebracht werden kann oder ob gegebenenfalls mehrere miteinander konkurrierende Tarifverträge repräsentativ sein können. Wie dargelegt, stehen dem Gesetzgeber zwar beide Optionen zur Verfügung.228 Durch eine klare Gesetzesfassung sollten aber die Auslegungsschwierigkeiten und Folgeprobleme vermieden werden, wie sie im Hinblick auf die Interpretation von § 4 Abs. 2 TVgG NRW 2012 aufgetreten sind. So hatten sich zu dieser Vorschrift, die für den Bereich des ÖPNV ebenfalls auf das Kriterium der Repräsentativität des Tarifvertrags abgestellt hat, divergierende Ansichten zur Frage herausgebildet, ob es nur einen repräsentativen Tarifvertrag geben kann,229 wobei die hierdurch entstandenen Unklarheiten zur Entscheidung des OLG Düsseldorf beigetragen haben, die Rep TVVO NRW vom 31. 10. 2012 für nichtig zu halten.230

227 Siehe nur Greiner, in: Henssler/Moll/Bepler, Der Tarifvertrag, 2. Aufl., 2016, Teil 2 Rn. 55 ff. 228 Siehe oben sub D. IV. 3. d). 229 Pro: VG Düsseldorf v. 27. 8. 2015 – 6 K 2793/13, NZBau 2015, 643 (646 f.); Dieterich/ Ulber, ZTR 2013, 179 (183 f.); kontra: OLG Düsseldorf v. 19. 10. 2015 – VII-Verg 30/13, NZBau 2016, 50 (52 f.); Faber, NWVBl. 2012, 255 (258); Herbert/Schrag, ZTR 2015, 691 (693 ff.); Langenbrinck, ZTR 2013, 411 (411 f.). 230 OLG Düsseldorf v. 19. 10. 2015 – VII-Verg 30/13, NZBau 2016, 50 (53 f.).

G. (Keine) Verdrängung durch Bundestarifrecht Die vermeintliche Parallelität von landesrechtlichen Tariftreueregelungen zur Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG sowie zu den Rechtsverordnungen im Sinne des AEntG haben nicht nur in älteren Stellungnahmen,231 sondern bis in die jüngere Vergangenheit232 die Frage nach einer Verdrängung durch Bundesrecht gemäß Art. 31 GG aufgeworfen. Auch insoweit gibt es freilich keinen Anlass, von der Sichtweise des BVerfG abzuweichen, nach der vergaberechtliche Tariftreueregelungen aufgrund ihres andersgearteten Wirkungsmechanismus nicht als eine weitere Form der rechtlichen Verbindlicherklärung von Tarifverträgen qualifiziert werden können, sodass sie den bundesgesetzlichen Instrumenten nicht ins Gehege kommen. Etwas anderes gilt lediglich im Hinblick auf den erwähnten Bereich öffentlicher Aufträge über Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen nach dem SGB II oder SGB III.233 Wenn es für diesen Sektor auf der Grundlage von § 185 SGB III zur Festlegung eines vergabespezifischen Mindestentgelts durch Rechtsverordnung des BMAS gekommen ist, würde eine solche bundesrechtliche Regelung einer landesrechtlichen Regelung derselben Materie nach Art. 31 GG vorgehen. Einer dahingehenden landesgesetzlichen Vorschrift würde allerdings schon die Kompetenzgrundlage fehlen.234

231 232 233 234

Z. B. BGH v. 18. 1. 2000 – KVR 23/98, NZA 2000, 327 (333); Seifert, ZfA 2001, 1 (6 ff.). Vgl. Summa, FS Marx, 2013, S. 763 (769). Hierzu oben sub C. III. 4. Dazu ebenfalls oben sub C. III. 4.

H. Vergaberechtliche Zulässigkeit I. Anwendbare Maßstäbe Aus der vergaberechtlichen Einordnung des in Aussicht genommenen Gesetzesvorhabens als landesgesetzlich vorgegebene Ausführungsbedingungen im Sinne der §§ 128 Abs. 2, 129 GWB235 folgt – selbstverständlich – noch nicht die vergaberechtliche Zulässigkeit. Vielmehr bedarf es angesichts von Art. 31 GG zunächst einer materiellen Vereinbarkeit mit den vergaberechtlichen Bestimmungen des GWB. Dabei sind um des inneren Zusammenhangs willen zugleich die inhaltlichen Vorgaben der Vergaberichtlinie 2014/24/EU zu berücksichtigen, weil das deutsche Recht entsprechend allgemeinen Grundsätzen im Rahmen des Möglichen richtlinienkonform auszulegen ist und zudem davon ausgegangen werden kann, dass der deutsche Gesetzgeber mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz den Vorgaben der RL 2014/24/EU auch vollumfänglich Rechnung tragen wollte.236 Soweit es auf der Ebene des europäischen Rechts darüber hinaus um das Verhältnis der RL 2014/24/EU zur primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV geht, gilt als allgemeiner Grundsatz, dass abschließend harmonisiertes Sekundärrecht als speziellere Regelung das Primärrecht verdrängt, sodass insoweit kein unmittelbarer Rückgriff mehr auf das primäre Unionsrecht statthaft ist.237 Für die vorliegende Thematik bedeutet dies, dass im Oberschwellenbereich aufgrund der im Hinblick auf die Vergabegrundsätze als abschließend anzusehenden Wirkung der RL 2014/24/EU238 keine eigenständige Prüfung anhand der Dienstleistungsfreiheit mehr stattfindet.239 Allerdings muss das Sekundärrecht nicht nur selber als solches primärrechtskonform sein, sondern zudem auch bei Einzelfragen im Lichte des Primärrechts ausgelegt werden,240 sodass sich die vom EuGH zum 235

Siehe oben sub B. IV. Siehe nur BT-Drucks. 18/6281, S. 55. 237 Statt vieler EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 57 – RegioPost. 238 So bereits zur RL 2004/18/EG Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (649). 239 Anders unter Berufung auf den Wortlaut von Art. 26 der früheren Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG im Ansatz allerdings EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 58 f. – RegioPost. Diese Vorschrift hatte für Ausführungsbedingungen seinerzeit explizit darauf verwiesen, dass diese „mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar“ sein müssen, was vom EuGH als eine nicht erschöpfende Regelung interpretiert worden ist, die den unmittelbaren Zugriff auf das Primärrecht freigeben sollte. 240 Siehe nur Burgi, Vergaberecht, 2. Aufl., 2018, § 3 Rn. 45; Mohr, EuZA 2017, 23 (28). 236

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H. Vergaberechtliche Zulässigkeit

primären Recht entwickelten Grundsätze im Ergebnis doch wieder – wenn auch vermittelt durch das sekundäre Recht – durchsetzen und daher bereits im Rahmen der nachfolgenden Prüfung der vergaberechtlichen Zulässigkeit angesprochen werden sollen.241 Demgegenüber sind im Unterschwellenbereich weder das GWB242 noch die RL 2014/24/EU243 anwendbar. Stattdessen ist auf der Ebene des deutschen Rechts aus einer vergaberechtlichen Perspektive nur die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) als Maßstab heranzuziehen,244 während auf der Ebene des europäischen Rechts in diesen Fällen bei Binnenmarktrelevanz245 die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV sowie die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts unmittelbar zu beachten sind.246 Da das avisierte Gesetzesprojekt nicht nur in einem allgemeinen Sinne die Berücksichtigung sozialer Aspekte im Vergabeverfahren betrifft, sondern mit einer Bindung von Bietern an repräsentative Tarifverträge auch Sachverhalte einbezieht, die regelmäßig nach Art. 3 Buchst. a RL 96/71/EG in den Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie fallen, ohne dass sich insoweit etwas durch die Änderungsrichtlinie (EU) 2018/957 verändert, bedarf es zudem vorab der Klärung, in welchem Verhältnis die Vergaberichtlinien und die Entsenderichtlinie zueinander stehen, um den zutreffenden Maßstab zu ermitteln. Denn wäre die Entsenderichtlinie als speziellere Regelung anzusehen, wie dies im Schrifttum mehrfach anklingt,247 würde jedenfalls auf der Ebene des europäischen Rechts die Vergaberichtlinie keinen eigenständigen Maßstab mehr bilden. Vielmehr wäre nur die Entsenderichtlinie heranzuziehen, bei deren Auslegung dann aber auch wieder die Dienstleistungsfreiheit zu berücksichtigen wäre.248 Wäre dagegen die Vergaberichtlinie als speziellere

241

In diesem Sinne letztlich auch EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 67 ff. – RegioPost, indem der EuGH seine Überlegungen zur Bedeutung von Art. 56 AEUV in die Auslegung von Art. 26 RL 2004/18/EG integriert („Betrachtung dieser Bestimmung im Lichte von Art. 56 AEUV“) und keine eigenständige Untersuchung der Dienstleistungsfreiheit vornimmt. 242 Vgl. Burgi, Vergaberecht, 2. Aufl., 2018, § 25 Rn. 1. 243 Vgl. (noch zur RL 2004/14/EG) EuGH v. 16. 4. 2015 – C-278/14, ECLI:EU:C:2015:228 = NZBau 2015, 383 Rn. 15 – SC Enterprise Focused Solutions SRL. 244 Zur Anwendbarkeit der UVgO siehe oben sub A. Fn. 1. 245 Hierzu eingehend MüKoVergabeR I/Kühling/Huerkamp, 2. Aufl., 2018, Einl. VergabeR Rn. 40 ff. 246 Dazu bereits oben sub B. vor I. m.w.N. 247 Becker, JZ 2008, 891 (893); Greiner/Hennecken, EuZA 2015, 252 (257); Simon, RdA 2014, 165 (172). 248 Siehe EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 36 ff. – Rüffert.

I. Anwendbare Maßstäbe

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Regelung zu qualifizieren, würde die Entsenderichtlinie keinen eigenständigen Prüfungsmaßstab mehr bilden.249 Tatsächlich gibt es aber letztlich keinen Zweifel daran, dass beide Richtlinien kumulativ anwendbar sind, sofern ihr jeweiliger Anwendungsbereich eröffnet ist. Dies ergibt sich zum einen aus Erwägungsgrund 37 RL 2014/24/EU, in dem ausdrücklich davon die Rede ist, dass die von den Mitgliedstaaten ergriffenen Maßnahmen im Einklang mit der RL 96/71/EG stehen sollen. Zum anderen folgt dies aus Erwägungsgrund 98 RL 2014/24/EU, der explizit hervorhebt, dass Zuschlagskriterien und Ausführungsbedingungen gemäß der RL 96/71/EG angewendet werden sollen, was eindeutig gegen eine Verdrängung der Entsenderichtlinie oder der Vergaberichtlinie spricht.250 Darüber hinaus streiten die unterschiedliche Stoßrichtung wie auch die Detailfülle beider Richtlinien gegen eine Verdrängungswirkung in die eine oder die andere Richtung, weil wesentliche Aspekte beider Richtlinien in der jeweils anderen Regelung nicht adressiert werden. Schließlich hat auch der EuGH deutlich zu verstehen gegeben, dass er im Überschneidungsbereich auf beide Richtlinien als Kontrollmaßstab für nationale Maßnahmen zurückgreift.251 Somit ist auf die Anforderungen beider Richtlinien einzugehen. Dagegen spielt die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG von vornherein keine Rolle, weil sie nach Art. 1 Abs. 6 das Arbeitsrecht allgemein und gemäß Art. 17 Nr. 2 insbesondere alle unter die Entsenderichtlinie fallenden Angelegenheiten aus ihrem Anwendungsbereich ausklammert.252 Im Folgenden soll zunächst eine Prüfung unter einem vergaberechtlichen Blickwinkel allerdings schon unter Einschluss der mindestens im Wege der primärrechtsrechtskonformen Auslegung heranzuziehenden Dienstleistungsfreiheit erfolgen, bevor dann auf die entsenderechtliche Problematik eingegangen wird.253 Im Übrigen sei am Rande vermerkt, dass diese Überlegungen zum Regelungsgefüge auf der Ebene des Unionsrechts ihre Entsprechung auf der Ebene des deutschen Rechts finden, sodass im Überschneidungsbereich sowohl das Vergaberecht als auch das Arbeitnehmerentsenderecht anwendbar ist. Allerdings gewinnt diese Frage keine eigenständige Bedeutung, weil die maßgeblichen Inhalte dieser beiden Rechtsbereiche dem europäischen Recht entstammen und das deutsche Recht dem nichts Wesentliches hinzufügt. 249 Hierfür Wittjen, ZfBR 2009, 30 (32), im Hinblick auf die frühere RL 2004/18/EG; dies für möglich haltend auch OLG Düsseldorf v. 30. 12. 2010 – VII-Verg 24/10, ZfBR 2011, 294 (297). 250 Ebenso (noch zur RL 2004/18/EG) Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (653 f.); Kirch/ Leinemann, VergabeR 2009, 414 (419); ferner Mohr, EuZA 2017, 23 (43 f.). 251 Vgl. (noch zur RL 2004/18/EG) EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI: EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 53 ff. – RegioPost. 252 Vgl. Däubler, NZA 2014, 694 (695). 253 Nicht nachgegangen wird im Folgenden etwaigen Bedenken unter dem Blickwinkel des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen; dazu Bungenberg, EuR 2008, 397 (407).

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H. Vergaberechtliche Zulässigkeit

II. Hinreichende Verbindung zum Auftragsgegenstand Wie sich aus § 128 Abs. 2 i.V.m. § 127 Abs. 2 GWB ergibt, ist Grundvoraussetzung für die Rechtmäßigkeit von Ausführungsbedingungen, dass sie mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Dies entspricht den Vorgaben gemäß Art. 70 i.V.m. Art. 67 Abs. 3 RL 2014/24/EU. Eine solche Verbindung wird im Hinblick auf die Arbeitsbedingungen der Beschäftigten bei der Auftragsausführung praktisch einhellig bejaht.254 Dies gilt nicht nur für solche Arbeitsbedingungen, die sich auf die gleichsam „raumzeitlichen“ Umstände der Arbeitsleistung selbst beziehen, sondern auch für die Höhe der Gegenleistung für die beim konkreten Einsatz geleisteten Tätigkeiten.255 In diesem Sinne ist schon in den Materialien zum Vergaberechtsmodernisierungsgesetz von 2008 klar zum Ausdruck gebracht worden, dass eine Bindung an „einfache“, d. h. nicht für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge, unter den in vergleichbarer Weise einen sachlichen Zusammenhang zwischen zusätzlicher Anforderung und Auftragsgegenstand verlangenden § 97 Abs. 4 GWB a.F. fallen konnte.256 Nach allgemeiner Ansicht und in Übereinstimmung mit Erwägungsgrund 104 RL 2014/ 24/EU unzulässig wäre es dagegen, mittels Ausführungsbedingungen auf die allgemeine Entgeltpolitik des Bieters und damit auf dessen Unternehmenspolitik insgesamt Einfluss nehmen zu wollen,257 ihn also auch unabhängig von dem konkret in Rede stehenden öffentlichen Auftrag an die Einhaltung eines repräsentativen Tarifvertrags zu binden.258 Eine solche Ausdehnung wird mit der avisierten Regelung indes nicht intendiert. Allerdings ist darauf zu achten, dass diese Beschränkung auch wirklich eingehalten wird. Sofern der für repräsentativ erklärte Tarifvertrag Regelungen wie ins254 Z. B. OLG Düsseldorf v. 29. 1. 2014 – VII-Verg 28/13, NZBau 2014, 314 (316); OLG Düsseldorf v. 25. 6. 2014 – VII-Verg 39/13, VergabeR 2014, 803 (806); Krönke, VergabeR 2017, 101 (115); MüKoVergabeR I/Kühnast, 2. Aufl., 2018, § 97 GWB Rn. 126; Latzel, NZBau 2014, 673 (679 f.); Ziekow, DÖV 2015, 897 (902); ders., in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 128 GWB Rn. 34. 255 Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 128 GWB Rn. 23; zu Art. 26 RL 2004/18/EG ebenso Frenz, NZBau 2007, 17 (21 f.); Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (657); Kirch/Leinemann, VergabeR 2009, 414 (416 ff.); in diese Richtung auch OLG Düsseldorf v. 30. 12. 2010 – VII-Verg 24/10, ZfBR 2011, 294 (297); ferner Mühlbach, RdA 2003, 339 (344). 256 BT-Drucks. 16/11428, S. 32; in diese Richtung auch OLG Düsseldorf v. 5. 5. 2008 – VIIVerg 5/08, NZBau 2009, 269 (271); a.A. offenbar (aber undeutlich) VK Schleswig-Holstein v. 14. 1. 2010 – VK-SH 25/09, juris Rn. 34 ff. 257 BT-Drucks. 18/6281, S. 114; Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 128 GWB Rn. 25; MüKoVergabeR I/Pauka, 2. Aufl., 2018, § 128 GWB Rn. 21; Wiedemann, in: Kulartz/ Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., 2016, § 128 Rn. 28. 258 OLG Düsseldorf v. 30. 12. 2010 – VII-Verg 24/10, ZfBR 2011, 294 (297 f.); Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 128 GWB Rn. 23.

II. Hinreichende Verbindung zum Auftragsgegenstand

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besondere Betriebsnormen und betriebsverfassungsrechtliche Normen enthält, die nur betriebseinheitlich angewendet werden können, würde es nämlich zu einem Überwirken auf die allgemeine Geschäftspolitik kommen. Dies wäre zumindest dann, wenn der Bieter auch außerhalb des öffentlichen Auftragswesens geschäftlich tätig ist oder sich sogar nur in einem geringen Umfang auf einzelne öffentliche Aufträge bewirbt, nicht statthaft und könnte auch nicht nur als ein unbeachtlicher Reflex abgetan werden. Hiermit korrespondierend ist es für unzulässig erklärt worden, in einer Ausführungsbedingung die Gründung eines Betriebsrats vorzuschreiben, weil sich dessen Aktivität im Allgemeinen nicht auf die Beschäftigten beschränken lässt, die zur Auftragsausführung eingesetzt werden.259 Das OLG Düsseldorf vertritt einen im Vergleich zu den soeben geschilderten Grundsätzen offenbar von vornherein strengeren Ansatz, indem es in zwei Entscheidungen (wenn auch noch zu § 97 Abs. 4 S. 2 GWB) pauschal von einem fehlenden sachlichen Zusammenhang zwischen Vorgabe und Auftragsgegenstand gesprochen und hierfür wesentlich darauf abgestellt hat, dass dem Bieter arbeitsrechtlich zulässige Gestaltungsmöglichkeiten nicht versagt werden dürften.260 Im ersten Fall ging es darum, durch eine Ausführungsbedingung den Einsatz von rechtmäßiger Arbeitnehmerüberlassung zu untersagen, im zweiten Fall um die Forderung, nur sozialversicherungspflichtiges Personal zu beschäftigen. Für seine Auffassung beruft sich das OLG Düsseldorf in beiden Beschlüssen bemerkenswerterweise u. a. auf die vorhandenen Mindestentgelte auf der Grundlage des AEntG sowie von § 3a AÜG, die einen hinreichenden Sozialschutz gewährleisten würden, während der gesetzliche Mindestlohn seinerzeit noch nicht existierte. Bei einer Verallgemeinerung dieses Ansatzes würde eine Bindung an repräsentative Tarifverträge generell oder doch jedenfalls in denjenigen Branchen auf vergaberechtliche Bedenken stoßen, in denen Branchenmindestlöhne existieren. Die Sichtweise des OLG Düsseldorf kann allerdings nicht überzeugen und hat soweit ersichtlich auch keine Resonanz im Schrifttum gefunden.261 Sie läuft darauf hinaus, dass soziale Aspekte im Vergaberecht von vornherein nur in den Bereichen eine Rolle spielen dürfen, in denen es keine konkreten normativen Vorgaben gibt, die in der Vorstellung des OLG Düsseldorf offenbar eine Art Höchstschutz etablieren. Dass die als Referenzgröße in Bezug genommenen Tarifverträge für sich genommen kein Höchstentgelt für die Beschäftigten anordnen, ist evident. Aber auch das Vergaberecht lässt nicht einmal ansatzweise erkennen, dass ein vorhandener gesetzlicher Sozialschutz thematisch gleichartige Ausführungsbedingungen „sperrt“, zumal nicht ersichtlich ist, warum es in einem solchen Fall an einer hinreichenden Verbindung zwischen Ausführungsbedingung und Auftragsgegenstand fehlen soll. Vielmehr 259

Vgl. VK Südbayern v. 29. 6. 2010 – Z3 – 3 – 3194 – 1 – 35 – 05 – 10, juris Rn. 80; ebenso etwa Werner, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 128 GWB Rn. 3. 260 OLG Düsseldorf v. 5. 12. 2012 – VII-Verg 29/12, VergabeR 2013, 614 (616); OLG Düsseldorf v. 17. 1. 2013 – VII-Verg 35/12, NZBau 2013, 329 (330 f.). 261 Siehe aber Brackmann, VergabeR 2014, 310 (314 ff.).

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H. Vergaberechtliche Zulässigkeit

bleibt es dabei, dass als qualitative Grenze nur die Regulierung der allgemeinen Unternehmenspolitik anzuerkennen ist.

III. Einhaltung von Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot Sodann müssen Ausführungsbedingungen die Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung beachten, wobei es im vorliegenden Zusammenhang praktisch ausschließlich um eine Gleichbehandlung ungeachtet der Staatsangehörigkeit bzw. des Unternehmenssitzes des Bieters geht. Dieser Grundsatz ist im deutschen Recht in der Form eines allgemeinen Gleichbehandlungsgebots für den Oberschwellenbereich in § 97 Abs. 2 GWB und für den Unterschwellenbereich in § 2 Abs. 2 UVgO niedergelegt. Auf der Ebene des Unionsrechts sind die Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung im Hinblick auf die Oberschwellenbereich in Art. 18 Abs. 1 RL 2014/24/EG sowie allgemein in Erwägungsgrund 1 verankert und werden in Erwägungsgrund 37 im Zusammenhang mit sozialbezogenen Ausführungsbedingungen nochmals ausdrücklich hervorgehoben. Daneben sind das Diskriminierungsverbot und der Gleichbehandlungsgrundsatz (auch) im vergaberechtlichen Kontext Bestandteile des Primärrechts262 und beeinflussen damit zum einen die Interpretation des sekundären Vergaberechts bzw. gelten zum anderen im Unterschwellenbereich unmittelbar, soweit das Unionsrecht aufgrund des Vorliegens eines grenzüberschreitenden Elements anwendbar ist263. Dementsprechend dürfen Ausführungsbedingungen ausländische Bieter zunächst nicht unmittelbar schlechter als inländische Bieter stellen. Dasselbe würde wie bereits erwähnt264 unter dem Blickwinkel des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) bei einer Regelung gelten, die ortsansässige Unternehmen gegenüber Unternehmen aus anderen Bundesländern etwa durch eine „Lizenz zur Lohnunterbietung“ begünstigen würde. Hierum geht es bei der Bindung an repräsentative Tarifverträge aber nicht, die selbstverständlich allen Bewerbern um einen öffentlichen Auftrag unabhängig von ihrer Herkunft gleichermaßen und unterschiedslos auferlegt werden soll. Eine unmittelbare (offene) Diskriminierung steht also ersichtlich nicht zur Debatte.265 Daneben ist freilich immer wieder versucht worden, Tariftreueregelungen als eine ebenfalls unzulässige mittelbare (verdeckte) Diskriminierung zu qualifizieren, die 262 Siehe etwa EuGH v. 18. 11. 1999 – C-275/98, ECLI:EU:C:1999:567 = EuZW 2000, 248 Rn. 31 – Unitron Scandinavia; EuGH v. 7. 12. 2000 – C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 = EuZW 2001, 90 Rn. 60 – Telaustria; Burgi, Vergaberecht, 2. Aufl., 2018, § 3 Rn. 25; MüKoVergabeR I/Kühling/Huerkamp, 2. Aufl., 2018, Einl. VergabeR Rn. 21 ff. 263 Hierzu bereits oben sub B. vor I. m.w.N. 264 Siehe oben sub F. I. 265 Ebenso Burgi/Waldhorst, RdA 2006, 85 (86); Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (660).

III. Einhaltung von Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot

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dann vorliegt, wenn eine mitgliedstaatliche Regelung nicht an die Staatsangehörigkeit bzw. den Ort der Niederlassung, sondern an sonstige Umstände anknüpft und hierdurch andere Staatsangehörige bzw. Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten typischerweise stärker belastet werden. Im Einzelnen werden insoweit zwei Aspekte vorgebracht.266 So geht es erstens um die Überlegung, dass die finanziellen Belastungen durch die Bindung an inländische Tarifverträge praktisch nur ausländische Bieter aus Mitgliedstaaten mit einem niedrigeren Lohnniveau treffen würden, weil die inländischen Unternehmen ohnehin schon zumindest großenteils an die in Rede stehenden Tarifverträge gebunden seien. Daher würden im Wesentlichen nur ausländische Unternehmen ihre „natürlichen“ Wettbewerbsvorteile durch geringere Arbeitskosten einbüßen. Zweitens würden ausländische Bieter dadurch stärker als inländische Unternehmen belastet, dass sie sich besonderen administrativen Hürden gegenübersehen würden. Beide Argumentationslinien können indes nicht überzeugen und finden insbesondere in der Rechtsprechung des EuGH auch keinen Widerhall. Die erste These von einer generell stärkeren Belastung ausländischer Unternehmen verkennt, dass die finanziellen Lasten, die durch eine Bindung an repräsentative Tarifverträge bewirkt wird, für alle sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen im Ergebnis gleich sind. Dass Unternehmen von einem unterschiedlichen Arbeitsentgeltniveau „starten“, kann daran nichts ändern. Insoweit gilt nichts anderes als etwa für die Anforderung einer ressourcenschonenden (etwa klimafreundlichen) Produktion, der alle Bieter genügen müssen, obwohl dies diejenigen Unternehmen härter trifft, die aus Mitgliedstaaten stammen, in denen hierauf bislang kein Wert gelegt worden ist. Die wettbewerblichen Rahmenbedingungen sind und bleiben für alle Bieter identisch, wenn für alle Bieter dieselben Ausführungsbedingungen gelten.267 Auch die zweite These führt im Ergebnis nicht weiter. Die administrativen Belastungen lassen sich nicht per se in eine mittelbare Diskriminierung ummünzen. Solange in Europa überhaupt unterschiedliche mitgliedstaatliche Regelungen existieren, ist ein grenzüberschreitendes Handeln stets mit einem gewissen Ermittlungsund Anpassungsaufwand verbunden, ohne dass hierin bereits eine verdeckte Diskriminierung gesehen werden kann.268 Richtig an dem Vorbringen ist lediglich, dass in der Ausschreibung präzise klargestellt werden muss, welche Tarifverträge als repräsentativ gelten und daher im Falle einer Auftragsausführung eingehalten werden müssen.269 Im Übrigen lässt die Judikatur des EuGH mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass sie dahingehende mitgliedstaatliche Maßnahmen nicht 266 Vgl. Frenz, ZESAR 2017, 3 (8); ders., Vergaberecht EU und national, 2018, Rn. 53; Germelmann, GewArch 2016, 60 (62); Karenfort/von Koppenfels/Siebert, BB 1999, 1825 (1831 f.); Ziekow, NZBau 2001, 72 (78); ebenso offenbar Mohr, VergabeR 2009, 543 (554). 267 Burgi/Waldhorst, RdA 2006, 85 (86 f.); Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (661); Rödl, EuZW 2011, 292 (296); Schnieders, VergabeR 2015, 136 (139). 268 Burgi/Waldhorst, RdA 2006, 85 (87); Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (660). 269 Dazu sogleich noch unten sub H IV.

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H. Vergaberechtliche Zulässigkeit

als per se unzulässige mittelbare Diskriminierungen, sondern „nur“ als rechtfertigungsbedürftige Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV begreift. So wird zunächst in der Rechtssache RegioPost im Kontext der (früheren) Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung ausdrücklich verneint, wenn sich sämtliche Bieter kraft einer landesgesetzlichen Regelung dazu verpflichten müssen, bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags einen gesetzlich festgelegten Mindestlohn zu zahlen.270 Die hiermit verbundenen administrativen Hürden werden vom EuGH also gerade nicht als mittelbare Diskriminierung eingestuft.271 Darüber hinaus werden auch in der Rechtssache Rüffert Tariftreueregelungen unter dem Blickwinkel der Dienstleistungsfreiheit nicht als mittelbare Diskriminierungen, sondern lediglich als Beschränkungen qualifiziert.272 Nicht unerwähnt bleiben sollte in diesem Zusammenhang schließlich, dass in der Rechtssache Sähköalojen die Bindung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer in einen Mitgliedstaat entsendet, an die gesamte Lohnstruktur („Lohngitter“) eines in diesem Mitgliedstaat allgemeinverbindlichen Tarifvertrags nur an die Einhaltung hinreichender Transparenz gebunden wurde, während die Vorstellung, dass darin eine mittelbare Diskriminierung liegen könnte, nicht einmal ansatzweise zur Sprache gebracht wurde. Die Entscheidungen des EuGH liefern somit keine Stütze für eine uferlose Ausdehnung der Kategorie der mittelbaren Diskriminierung, um hierdurch das Verlangen nach einer Weiterentwicklung des Tariftreuerechts von vornherein ohne nähere Prüfung zu Fall zu bringen.

IV. Einhaltung des Transparenzgebots Weitere allgemeine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit von Vergabeverfahren ist die Einhaltung des Transparenzgebots. Seine normative Grundlage findet das Gebot der Transparenz für den Oberschwellenbereich in § 97 Abs. 1 S. 1 GWB und für den Unterschwellenbereich in § 2 Abs. 1 S. 1 UVgO. Daneben wird es im Hinblick auf den Oberschwellenbereich sekundärrechtlich in Art. 18 Abs. 1 RL 2014/24/EU vorgeschrieben. Ferner begreift der EuGH das Transparenzgebot als Ausprägung des Diskriminierungsverbots und siedelt es damit zugleich auf der primärrechtlichen Ebene an,273 was wiederum Bedeutung für die Auslegung des 270

EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 56 – RegioPost. 271 Für vergabespezifische gesetzliche Mindestlöhn ebenso Frenz, ZESAR 2017, 3 (8); ders., Vergaberecht EU und national, 2018, Rn. 54. 272 EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 37 – Rüffert. 273 Siehe etwa EuGH v. 18. 11. 1999 – C-275/98, ECLI:EU:C:1999:567 = EuZW 2000, 248 Rn. 31 – Unitron Scandinavia; EuGH v. 7. 12. 2000 – C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 = EuZW 2001, 90 Rn. 61 f. – Telaustria; EuGH v. 28. 1. 2016 – C-50/14, ECLI:EU:C:2016:56 =

IV. Einhaltung des Transparenzgebots

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Sekundärrechts hat, sich aber auch auf das Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich auswirkt, soweit es um Vergaben mit einem grenzüberschreitenden Element geht274. Dieses Gebot richtet sich vornehmlich an die örtliche Vergabestelle, gilt aber selbstverständlich für alle mitgliedstaatlichen Maßnahmen und damit auch für landesgesetzliche Regelungen, die den öffentlichen Auftraggebern keine Vorgaben machen dürfen, die zu intransparenten Ausführungsbedingungen führen. Vor diesem Hintergrund muss in vergaberechtlicher Hinsicht in der jeweiligen Auftragsbekanntmachung (§ 37 VgV) sowie in den Verdingungsunterlagen klar und deutlich zum Ausdruck gebracht werden, auf welchen repräsentativen Tarifvertrag sich die Verpflichtungserklärung des Bieters beziehen soll.275 Folgerichtig sind auch die Vorgaben für die Ausführungsbedingungen so zu gestalten, dass von vornherein Klarheit und Eindeutigkeit über den jeweils in Rede stehenden Tarifvertrag herbeigeführt wird. Darüber hinaus muss auch der in Rede stehende Tarifvertrag zugänglich und transparent sein, was der EuGH im Zusammenhang mit der Entsenderichtlinie 96/71/EG ausgesprochen hat,276 aber genauso bereits als allgemeine vergaberechtliche Anforderung formuliert werden kann, damit für jeden Bieter deutlich erkennbar wird, welche Anforderungen im Falle eines Zuschlags überhaupt einzuhalten sind. Dabei kann im Wege einer Parallelwertung festgehalten werden, dass sämtliche Arbeitsbedingungen, die im Katalog der Entsenderichtlinie 96/71/EG in Art. 3 UAbs. 1 Buchst. a bis g bzw. nach deren Neufassung durch die RL (EU) 2018/957 in Art. 3 UAbs. 1 Buchst. a bis i aufgelistet sind, vom europäischen Gesetzgeber für sich genommen als hinreichend transparent angesehen werden und deshalb grundsätzlich Gegenstand der Bindung sein können. Zwar kann der Sekundärgesetzgeber nicht abschließend über die Transparenzanforderungen befinden, die sich aus dem Ziel der primären Dienstleistungsfreiheit ergeben, einen unverfälschten und möglichst umfassenden Wettbewerb zu gewährleisten. Der EuGH hat jedoch selbst in der im Übrigen restriktiven Rüffert-Entscheidung keinen Zweifel daran zum Ausdruck gebracht, dass die Vorgaben der RL 96/71/EG als solche in jeder Hinsicht primärrechtskonform sind, sodass sich ein Landesgesetzgeber unter dem Blickwinkel des Transparenzgebots problemlos an den dort in Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 aufgelisteten Arbeitsbedingungen orientieren kann. Wie sich aus der Entscheidung in der Rechtssache Sähköalojen ergibt, gilt dies insbesondere auch für das im fraglichen Tarifvertrag enthaltene Entgeltgruppenschema, wobei freilich zu beachten ist, dass es sich um zugängliche und klare Regelungen handeln muss, damit dem Gebot der EuZW 2016, 299 – Rn. 53 ff. – CASTA; ferner Burgi, Vergaberecht, 2. Aufl., 2018, § 3 Rn. 25; Prieß/Simonis, NZBau 2015, 731 (734 f.); Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 97 GWB Rn. 39. 274 Dazu bereits oben sub B. vor I. m.w.N. 275 Vgl. EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 55 – RegioPost. 276 EuGH v. 12. 2. 2015 – C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86 = NZA 2015, 345 Rn. 40 – Sähköalojen.

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Transparenz Genüge getan wird.277 Für die Anforderungen an die vergaberechtliche Zugänglichkeit der Informationen kann man sich an die Maßstäbe anlehnen, die sich in Art. 5 der Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU („Enforcement-RL“) sowie nunmehr in Art. 3 Abs. 1 UAbs. 4 und 5 RL (EU) 2018/957 zu den in arbeitnehmerentsenderechtlicher Hinsicht aufgestellten Anforderungen finden.

V. Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 1. Normativer Rahmen Eine weitere und zentrale Grenze für vergaberechtliche Ausführungsbedingungen bildet schließlich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der sich im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls auf verschiedene normative Grundlagen zurückführen lässt. Im deutschen Recht ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Oberschwellenbereich in § 97 Abs. 1 S. 2 GWB und im Unterschwellenbereich in § 2 Abs. 1 S. 2 UVgO geregelt. Auf der Ebene des Unionsrechts hat der Grundsatz im Oberschwellenbereich wiederum in Art. 18 Abs. 1 RL 2014/24/EG sowie in Erwägungsgrund 1 seinen Niederschlag gefunden. Infolge der Notwendigkeit, das unionsrechtliche Vergaberecht insgesamt und damit auch Art. 70 RL 2014/24/EU im Lichte des Primärrechts auszulegen, ist darüber hinaus aber auch die Dienstleistungsfreiheit in die Untersuchung einzubeziehen. Für den Unterschwellenbereich schließlich gelten Art. 56 AEUV sowie die daraus abzuleitenden Grundsätze beim Vorliegen eines grenzüberschreitenden Interesses unmittelbar.278 Dabei können im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit mehrere Aspekte als unstreitige oder doch zumindest in der Judikatur des EuGH fest verankerte Ausgangspunkte festgehalten werden: Erstens deckt Art. 56 AEUV die grenzüberschreitende Mitnahme von Arbeitnehmern,279 deren Arbeitsbedingungen sich dann gemäß den allgemeinen Regeln des internationalen Arbeitsrechts grundsätzlich nach dem Recht des Heimatmitgliedstaats und nicht nach dem Recht des Aufnahmemitgliedstaats richten.280 Zweitens enthält die Dienstleistungsfreiheit entsprechend der allgemeinen Grundfreiheitendogmatik neben einem Diskriminierungsverbot auch ein Beschränkungsverbot.281 Drittens stellt die durch eine Maßnahme des Aufnahmemitgliedstaats einem Bieter im Rahmen eines Vergabeverfahrens aufer277 Vgl. (zur RL 96/71/EG) EuGH v. 12. 2. 2015 – C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86 = NZA 2015, 345 Rn. 43 f. – Sähköalojen. 278 Mohr, EuZA 2017, 23 (28); Prieß/Simonis, NZBau 2015, 731 (731 ff.); hierzu ferner bereits oben sub B. vor I. m.w.N. 279 EuGH v. 27. 3. 1990 – C-113/89, ECLI:EU:C:1990:142 = NZA 1990, 653 Rn. 12 – Rush Portuguesa. 280 Vgl. Art. 8 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 593/2008 (Rom I). 281 Statt aller Streinz/Müller-Graff, EUV/AEUV, 3. Aufl., 2018, Art. 56 AEUV Rn. 70 ff., 84 ff. m.w.N.

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legte Verpflichtung, den zur Auftragsausführung eingesetzten Arbeitnehmern ein höheres Mindestentgelt zu zahlen als dasjenige Arbeitsentgelt, das der Bieter in seinem Heimatmitgliedstaat zu entrichten hat, eine Beschränkung im Sinne von Art. 56 AEUV dar, weil die Erbringung der Dienstleistung im Aufnahmemitgliedstaats hierdurch behindert oder zumindest „weniger attraktiv“ gemacht wird.282 Insbesondere fehlt es an einem Eingriff in den Gewährleistungsgehalt der Dienstleitungsfreiheit nicht deshalb, weil die finanzielle Belastung dem Bieter nicht kraft hoheitlicher Anordnung auferlegt wird, sondern sie sich erst aus seiner freiwilligen Entscheidung ergibt, am Verfahren zur Erlangung eines öffentlichen Auftrags teilzunehmen. Von den daraus resultierenden Anforderungen, die das europäische Recht an die Rechtmäßigkeit mitgliedstaatlicher Maßnahme stellt, sind nur diejenigen Vergabeverfahren ausgenommen, die im Unterschwellenbereich ausschließlich den lokalen bzw. regionalen Markt berühren. Unabhängig von den verschiedenen normtextlichen Grundlagen besteht zunächst Einigkeit darüber, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als solcher einen legitimen Zweck sowie die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit des zur Zweckerreichung eingesetzten Mittels verlangt.283 Dies gilt letztlich auch für die Rechtfertigung einer Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit, wobei die legitimen Zwecke in diesem Kontext in ständiger Rechtsprechung des EuGH als „zwingende Gründe des Allgemeininteresses“ bezeichnet werden.284 Angesichts der nahezu durchgängigen Anwendbarkeit europäischen Rechts auf das angestrebte Gesetzesvorhaben sowie dessen Höherrangigkeit gegenüber dem deutschen Recht kommt es somit letztlich darauf an, wie der EuGH die Verhältnismäßigkeit der avisierten Maßnahme beurteilen würde und welche Anhaltspunkte sich der bisherigen Judikatur für diese Frage entnehmen lassen.

2. Legitime Zwecke Soweit es um die legitimen Zwecke im Rahmen der Prüfung des vergaberechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bzw. die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses im Hinblick auf die Rechtfertigung der Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit geht, ist zunächst der Arbeitnehmerschutz zu nennen, der es nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH prinzipiell legitimiert, dass ein Mitgliedstaat die Verpflichtung zur Zahlung eines gesetzlichen oder tarifvertraglichen Mindestentgelts auch ausländischen Unternehmen auferlegt, wenn diese ihre 282 EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 37 – Rüffert; EuGH v. 18. 9. 2014 – C-549/13, ECLI:EU:C:2014:2235 = NZA 2014, 1129 Rn. 30 – Bundesdruckerei; EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 69 – RegioPost. 283 Statt vieler Krönke, VergabeR 2017, 101 (103 ff.). 284 Vgl. Streinz/Müller-Graff, EUV/AEUV, 3. Aufl., 2018, Art. 56 AEUV Rn. 106 f. m.w.N.

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Beschäftigten vorübergehend in das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats entsenden.285 Dies hat der EuGH insbesondere auch für gesetzliche286 und tarifvertragliche287 vergaberechtliche Mindestentgelte ausgesprochen. Es wird zwar immer wieder versucht, Tariftreueregelungen bereits im Ansatz dadurch zu Fall zu bringen, dass mit ihnen „in Wirklichkeit“ allein oder doch vorwiegend nicht der Schutz der Beschäftigten, sondern das protektionistische Ziel des Schutzes der heimischen Unternehmen vor ausländischer Konkurrenz, also eine Marktabschottung verfolgt werde,288 wobei ein solcher Zweck europarechtlich gemäß Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 S. 1 EUVeindeutig unzulässig wäre.289 Der EuGH stellt in seiner Judikatur indes durchgängig darauf ab, ob die fragliche mitgliedstaatliche Maßnahme bei objektiver Betrachtung dem Arbeitnehmerschutz dient, wobei die erklärte Absicht des Gesetzgebers zwar nicht allein ausschlaggebend sein, wohl aber einen Anhaltspunkt für das mit der Regelung verfolgte Ziel liefern soll.290 Vor diesem Hintergrund kann es nicht zweifelhaft sein, dass es objektiv um den Schutz der Beschäftigten geht, wenn und soweit alle mit der Auftragsausführung befassten Arbeitnehmer durch die Bindung sämtlicher Bieter an die Einhaltung derselben repräsentativen Tarifvertrags ein bestimmtes Mindestentgelt erhalten sollen. Als weiterer Zweck von vergaberechtlichen Tariftreueregelungen ist der mit dem Gedanken des Arbeitnehmerschutzes verwandte, aber doch eigenständige Aspekt der Verhinderung von Sozialdumping zu nennen, also die Abwehr eines Mechanismus, der zur Absenkung von Sozialstandards führt, weil er diejenigen konkurrierenden Unternehmen benachteiligt, die ihren Arbeitnehmern ein angemessenes Arbeitsentgelt zahlen, wobei auch dieses Ziel nach der Auffassung des EuGH als solches 285 EuGH v. 3. 2. 1982 – 62/81 u. 63/81, ECLI:EU:C:1982:34 = NJW 1982, 1935 (1936) – Seco; EuGH v. 9. 8. 1994 – C-43/93, ECLI:EU:C:1994:310 = EuZW 1994, 600 Rn. 23 – Vander Elst; EuGH v. 28. 3. 1996 – C-272/94, ECLI:EU:C:1996:147 = AP EWG-Vertrag Art. 59 Nr. 2 Rn. 12 – Guiot; EuGH v. 23. 11. 1999 – C-369/96 u. C-376/96, ECLI:EU:C:1999:575 = NZA 2000, 85 Rn. 36, 41 ff. – Arblade u. a.; EuGH v. 15. 3. 2001 – C-165/98, ECLI:EU:C:2001:162 = NZA 2001, 554 Rn. 27 ff.– Mazzoleni u. a.; EuGH v. 24. 1. 2002 – C-164/99, ECLI:EU:C:2002:40 = NZA 2002, 207 Rn. 20 ff. – Portugaia Construções; EuGH v. 19. 1. 2006 – C-244/04, ECLI:EU:C:2006:49 = NZA 2006, 199 Rn. 61 – Kommission / Deutschland; EuGH v. 19. 6. 2008 – C-319/06, ECLI:EU:C:2008:350 = NZA 2008, 865 Rn. 42 – Kommission / Luxemburg. 286 EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 70 – RegioPost. 287 EuGH v. 18. 9. 2014 – C-549/13, ECLI:EU:C:2014:2235 = NZA 2014, 1129 Rn. 31 – Bundesdruckerei. 288 Statt vieler OLG Celle v. 3. 8. 2006 – 13 U 72/06, NZBau 2006, 660 (662) m.w.N.; aus jüngerer Zeit etwa Frenz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 97 GWB Rn. 100; insoweit undeutlich MüKoVergabeR I/Kühling/Huerkamp, 2. Aufl., 2018, Einl. VergabeR Rn. 126. 289 Insoweit ebenso bereits etwa EuGH v. 25. 10. 2001 – C-49/98 u. a., ECLI:EU:C:2001:564 = NZA 2001, 1377 Rn. 39 – Finalarte m.w.N. 290 EuGH 24. 1. 2002 – C-164/99, ECLI:EU:C:2002:40 = NZA 2002, 207 Rn. 29 f. – Portugaia Construções.

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legitim ist.291 Es kann insoweit nicht oft genug betont werden, dass der Unterbietungswettbewerb europarechtlich nach der bisherigen Konzeption des EuGH zwar auf der einen Seite nicht per se unzulässig ist, sondern von der Dienstleistungsfreiheit im Ausgangspunkt gedeckt ist. 292 Auf der anderen Seite gilt dieser Grundsatz aber keineswegs in dem Sinne, dass es den Mitgliedstaaten unionsrechtlich verboten wäre, ihm effektiv entgegenzutreten, sofern bestimmte Rechtmäßigkeitsanforderungen gewahrt werden. Vielmehr wird die Anwendung von Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen des Herkunftsmitgliedstaats bei der Erbringung einer Dienstleistung im Aufnahmemitgliedstaat gegenüber den dort ansässigen Unternehmen, die an ein höheres soziales Schutzniveau gebunden sind, ausdrücklich als „unlauterer Wettbewerb“ eingestuft, soweit es um eine Unterschreitung des durch die Entsenderichtlinie 96/71/EG gewährleisteten Sozialschutzes geht.293 Anders gewendet ist die Bewertung eines Unterbietungswettbewerbs mit Sozialkosten als „lauter“ der Rechtsordnung nicht als eine Art überpositiver Grundsatz mit der Folge vorgegeben, dass demokratisch legitimierte rechtliche Gegenmaßnahmen automatisch als „verdächtig“ eingestuft werden müssten. Vielmehr ist es gerade umgekehrt eine Frage demokratischer Selbstverständigung, welche Wettbewerbshandlungen als „lauter“ und welche als „unlauter“ gelten. Weiter wird man dem Rüffert-Urteil des EuGH entnehmen können, dass der Schutz der autonomen Ordnung des Arbeitslebens durch Koalitionen im Grundsatz ebenfalls als ein legitimer Zweck anzusehen ist,294 wobei hierfür zusätzlich das Grundrecht auf Kollektivmaßnahmen gemäß Art. 28 GRCh ins Feld geführt werden kann, das vor einer faktischen Aushöhlung geschützt werden soll295. Nun kann man diesem Gedanken zwar entgegenhalten, dass sich selbstverständlich auch „kleine“ Koalitionen auf Art. 28 GRCh berufen können. Dennoch zeigt der Rekurs auf die Koalitionsfreiheit, dass es einem Mitgliedstaat jedenfalls auch um den Schutz des Systems der kollektiven Aushandlung von Arbeitsbedingungen gehen kann, das bei einer Zerfaserung jedenfalls langfristig in Gefahr steht, seine Effektivität einzubüßen. Zu erwähnen ist schließlich der Zweck der Sicherung der finanziellen Stabilität 291

EuGH v. 19. 1. 2006 – C-244/04, ECLI:EU:C:2006:49 = NZA 2006, 199 Rn. 61 – Kommission / Deutschland; EuGH v. 18. 12. 2007 – C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809 = NZA 2008, 159 Rn. 103 – Laval; EuGH v. 18. 9. 2014 – C-549/13, ECLI:EU:C:2014:2235 = NZA 2014, 1129 Rn. 31 – Bundesdruckerei. 292 Vgl. EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 37 – Rüffert; EuGH v. 18. 9. 2014 – C-549/13, ECLI:EU:C:2014:2235 = NZA 2014, 1129 Rn. 30 – Bundesdruckerei; EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 69 – RegioPost. 293 EuGH v. 18. 12. 2007 – C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809 = NZA 2008, 159 Rn. 75 – Laval. In diesem Sinne auch EuGH v. 12. 2. 2015 – C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86 = NZA 2015, 345 Rn. 30 – Sähköalojen, wenn als Ziel der RL 96/71/EG gerade die Sicherstellung eines lauteren Wettbewerbs zwischen inländischen und ausländischen Unternehmen betont wird. 294 EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 41 – Rüffert. 295 In diesem Sinne Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (665 f.).

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der sozialen Sicherungssysteme, der vom EuGH ebenfalls als möglicher zwingender Grund des Allgemeininteresses anerkannt wird.296

3. Geeignetheit a) Allgemeines An das Kriterium der Geeignetheit der mitgliedstaatlichen Maßnahme werden im Allgemeinen nur vergleichsweise geringe Anforderungen gestellt. Eine Maßnahme ist nur dann ungeeignet, wenn sie evident untauglich ist, die angestrebten Ziele zu erreichen oder auch nur zu fördern.297 Unter diesem Blickwinkel kann nicht zweifelhaft sein, dass eine Bindung aller Bieter an repräsentative Tarifverträge im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge geeignet ist, jedenfalls die Zwecke des Arbeitnehmerschutzes sowie der Verhinderung von Sozialdumping und der Benachteiligung solcher Unternehmen, die ohnehin schon an die fraglichen Tarifverträge gebunden sind, zu fördern. b) Einhaltung des Kohärenzgebots Dagegen bedarf der Gesichtspunkt der Kohärenz einer intensiveren Betrachtung. Gemeint ist damit das in der Rechtsprechung des EuGH entwickelte Gebot, dass eine nationale Normsetzung, die Grundfreiheiten beeinträchtigt, den Regelungszweck in einer kohärenten und systematischen Weise verfolgen muss, um gerechtfertigt zu sein.298 Seine primärrechtliche Rückanbindung erfährt das Kohärenzgebot im Hinblick auf das Handeln der Union selbst durch Art. 13 Abs. UAbs. 1 EUV und Art. 7 AEUV sowie hinsichtlich der Mitgliedstaaten durch Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 EUV.299 (Auch) an dieser Anforderung,300 obgleich ohne ausdrückliche Verwendung des Begriffs der Kohärenz, war seinerzeit die niedersächsische Tariftreueregelung europarechtlich gescheitert, indem der EuGH ihr in der Rüffert-Entscheidung entge296 EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 42 – Rüffert. Als legitimen Zweck nur den Arbeitnehmerschutz akzeptierend dagegen Hempel, Die Tariftreueerklärung im Lichte des deutschen und europäischen Arbeitsrechts, S. 153 ff., 163. 297 Vgl. Frenz, NVwZ 2011, 961 (962). 298 Siehe etwa EuGH v. 17. 7. 2008 – C-500/06, ECLI:EU:C:2008:421 = EuZW 2008, 505 Rn. 39 f. – Corporación Dermoestética; EuGH v. 10. 3. 2009 – C-169/07, ECLI: EU:C:2009:141 = EuZW 2009, 298 Rn. 55 – Hartlauer; EuGH v. 19. 5. 2009 – C-171/07 u. C172/07, ECLI:EU:C:2009:316 = EuZW 2009, 409 Rn. 42 – DocMorris; jüngst EuGH v. 4. 7. 2019 – C-377/17, ECLI:EU:C:2019:562 Rn. 89 – Kommission / Deutschland; eingehend Frenz, EuR 2012, 344 ff. m.w.N. 299 Vgl. Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (668). 300 Zur Eigenständigkeit dieser auf die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit abstellenden Argumentation (neben der noch unten sub I. I. anzusprechenden entsenderechtlichen Argumentation) siehe nur Klein/Schneider, SR 2019, 72 (81).

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gengehalten hat, dass nicht nachvollziehbar begründet sei, warum Arbeitnehmer nur bei der Ausführung öffentlicher Aufträge, nicht aber auch bei der Ausführung privater Aufträge durch eine Bindung des Bieters an den in Rede stehenden Tarifvertrag geschützt werden müssten.301 Dass es sich hierbei um eine die Geeignetheit der Maßnahme untergrabende Anforderung handeln soll, hat der EuGH in seinem späteren Urteil in der Rechtssache Bundesdruckerei ausdrücklich klargestellt.302 Dies bedeutet nun allerdings nicht, dass es einer vergaberechtlichen Bindung an Tarifverträge, die nur repräsentativ, nicht aber allgemeinverbindlich sind, zwangsläufig an der Kohärenz fehlt und eine solche gesetzliche Maßnahme daher nicht als geeignet im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angesehen werden kann, um die Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen.303 So würde eine Allgemeinverbindlicherklärung des betreffenden Tarifvertrags dem Arbeitnehmerschutz zwar noch stärker dienen. Gleichwohl kann bei einer auf die Ausführung öffentlicher Aufträge beschränkten Regelung aber zunächst jedenfalls nicht davon gesprochen werden, dass dem Ziel des Arbeitnehmerschutzes geradezu entgegengewirkt wird und aus diesem Grunde eine inkohärente Regelung vorliegen würde.304 Mit dieser Überlegung allein können die aus dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Rüffert gezogenen Schlussfolgerungen freilich noch nicht gekontert werden. Entscheidend ist vielmehr, dass der EuGH selbst in der späteren Rechtssache RegioPost eine entscheidende Weiterentwicklung im Hinblick auf die Tragweite des Kohärenzgebots für die vorliegenden Gestaltungen vorgenommen hat.305 In diesem Urteil hat der EuGH den im Landestariftreuegesetz von Rheinland-Pfalz unmittelbar festgesetzten vergabespezifischen Mindestlohn für europarechtlich zulässig erklärt. Zwar wollen manche Stimmen in RegioPost nur eine indirekte Bestätigung von Rüffert sehen.306 Eine genauere Analyse zeigt indes, dass RegioPost als eine partielle Überwindung von Rüffert gelesen werden und damit auch die Kohärenzfrage anders beantwortet werden muss. Dabei sind mehrere Anknüpfungspunkte einer möglichen Inkohärenz zu unterscheiden. Erstens geht es darum, welche Bedeutung der Beschränkung einer Mindestentgeltregelung auf eine bestimmte Branche zukommt. So hat der EuGH in der Re301 EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 38 ff. – Rüffert. 302 EuGH v. 18. 9. 2014 – C-549/13, ECLI:EU:C:2014:2235 = NZA 2014, 1129 Rn. 32 – Bundesdruckerei; gleichsinnig Simon, RdA 2014, 165 (170). 303 So aber im Anschluss an die Rüffert-Entscheidung die VK Lüneburg v. 15. 5. 2015 – VgK-09/2015, ZfBR 2015, 610 (612 ff.), im Hinblick auf die nicht durch Art. 58 AEUV privilegierte Durchführung von Schülerbeförderung im freigestellten Schülerverkehr; zust. Beck VergabeR/Opitz, Bd. 1, 3. Aufl., 2017, § 129 GWB Rn. 22; in diesem Sinne auch pauschal MüKoVergabeR I/Kühling/Huerkamp, 2. Aufl., 2018, Einl. VergabeR Rn. 126. 304 Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (669). 305 EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 – RegioPost. 306 So Frenz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 97 GWB Rn. 103.

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gioPost-Entscheidung bei seinen Darlegungen zur Rechtfertigung der Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit durch die konkret in Rede stehende landesgesetzliche Regelung u. a. darauf abgestellt, dass es um einen branchenunabhängigen vergabespezifischen einheitlichen Mindestlohn ging.307 Demgegenüber würde eine Bindung an repräsentative Tarifverträge zwangsläufig zu unterschiedlichen Mindestentgelten in den jeweiligen Branchen führen. Einzelne Stimmen aus der Literatur versuchen nun in der Tat, die Branchenunabhängigkeit als das maßgebliche Unterscheidungskriterium zwischen RegioPost und Rüffert herauszustellen, um hierdurch landesgesetzlichen Tariftreueregelungen, die notwendigerweise an nur für bestimmte Branchen geltende Tarifverträge anknüpfen, von vornherein entgegenzutreten.308 Eine solche Interpretation kann sich zwar prima facie darauf stützen, dass der EuGH in RegioPost zur Abgrenzung von Rüffert selber erwähnt hat, dass es seinerzeit um eine lediglich für die Baubranche geltenden Tarifvertrag ging.309 Betrachtet man das Rüffert-Urteil aber näher, zeigt sich, dass der entscheidende Punkt für die darin vertretene restriktive Sichtweise nicht die Beschränkung der damaligen Regelung auf die Baubranche als solche, sondern die mangelnde Allgemeinverbindlicherklärung des Bautarifvertrags und damit die Beschränkung auf öffentliche Aufträge war.310 Genau diesen Umstand hat der EuGH auch in der Entscheidung in der Rechtssache Bundesdruckerei unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Eignung als den maßgeblichen Gesichtspunkt herausgearbeitet.311 Kann damit schon die Judikatur des EuGH nicht dazu herangezogen werden, landesgesetzlichen Vergaberegelungen, die an auf eine Branche begrenzte repräsentative Tarifverträge anknüpfen, Inkohärenz zu attestieren, lässt sich zusätzlich eine Parallelwertung aus der Entsenderichtlinie 96/71/EG herleiten. Zunächst sprach schon Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. c RL 96/71/EG a.F. von Mindestlohnsätzen, verwendete also den Plural.312 Dementsprechend hat der EuGH in der Rechtssache Sähköalojen in bewusster Abweichung von den Schlussanträgen des Generalanwalts Wahl313 entschieden, dass die im Aufnahmemitgliedstaat zur Anwendung kommenden Entgeltregelungen nach der Qualifikation und der Art der ausgeübten Tä307 EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 75 – RegioPost. 308 So Frenz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 97 GWB Rn. 98. 309 EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 74 – RegioPost. 310 EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 29 – Rüffert. 311 EuGH v. 18. 9. 2014 – C-549/13, ECLI:EU:C:2014:2235 = NZA 2014, 1129 Rn. 32 – Bundesdruckerei; so letztlich auch Dietlein, FS Stern, 2012, S. 1329 (1341 ff.). 312 Der aufgrund der RL (EU) 2018/957 in Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. c RL 96/71/EG n.F. nunmehr verwendete Begriff „Entlohnung“ ist sogar noch weiter. 313 Schlussanträge von GA Wahl v. 18. 9. 2014 – C-396/13, ECLI:EU:C:2014:2236 Rn. 81 ff. – Sähköalojen.

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tigkeit differenzieren dürfen,314 also grundsätzlich die gesamte Lohnstruktur („Lohngitter“) auf entsandte Arbeitnehmer angewendet werden kann315. Folgerichtig ist es selbst bei einer Entgeltfestsetzung durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG statthaft, nicht nur einen einheitlichen gesetzlichen Mindestlohn für den gesamten Mitgliedstaat festzusetzen, sondern gegebenenfalls Differenzierungen mindestens nach Branchen und Regionen vorzunehmen. Dieser Aspekt kommt auch im RegioPost-Urteil zum Ausdruck, wenn der EuGH von einem niedrigeren Mindestlohn (gerade) für die Branche der Postdienstleistungen spricht,316 wodurch er implizit voraussetzt, dass die Festsetzung eines solchen branchenspezifischen Mindestlohns grundsätzlich zulässig ist, ohne dabei die Möglichkeit auszuschließen, dies auch durch die in Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG genannte Modalität der Rechts- oder Verwaltungsvorschriften zu bewerkstelligen. Darüber hinaus ermächtigte Art. 3 Abs. 10 Spiegelstrich 2 RL 96/71/EG a.F. die Mitgliedstaaten dazu, Mindestarbeitsbedingungen aus allgemeinverbindlichen Tarifverträgen auch auf andere Branchen als die Baubranche auszudehnen, was zwangsläufig zur Folge hat, dass von einer solchen mitgliedstaatlichen Maßnahme jeweils einzelne Branchen, nicht aber alle Branchen gleichzeitig betroffen sind. Die Nutzung dieser Ermächtigung durch einen Mitgliedstaat kann somit nicht deshalb als inkohärent angesehen werden, weil sie keinen branchenübergreifenden Charakter hat. Insoweit gilt letztlich dieselbe Argumentation wie im Zusammenhang mit Art. 70 RL 2014/24/EU, dass die zweckentsprechende Ausnutzung einer sekundärrechtlichen Handlungsoptionen nicht als Verstoß gegen das Kohärenzgebot eingestuft werden kann, sofern die sekundärrechtliche Regelung nicht ihrerseits primärrechtswidrig ist, wofür aber keinerlei Anhaltspunkte bestehen. Dass diese mitgliedstaatliche Option mit der neuen Entsenderichtlinie entfallen ist, weil gemäß Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 RL 96/71/EG i. d. F. der RL (EU) 2018/957 nunmehr alle Branchen automatisch erfasst werden, lässt das aus einer früheren Regelung des europäischen Rechts ableitbare formale Argument als solches unberührt. Zweitens geht es um den Umstand, dass sich eine landesgesetzliche Tariftreueregelung lediglich auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im jeweiligen Bundesland bezieht und sich nicht auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt. Auch insoweit lässt sich dem RegioPost-Urteil indes mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass es für die Einhaltung des Kohärenzgebots genügt, wenn die betreffende Vorschrift für die Vergabe aller öffentlichen Aufträge im jeweiligen Bundesland gilt.317 314 EuGH v. 12. 2. 2015 – C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86 = NZA 2015, 345 Rn. 43 – Sähköalojen. 315 EUArbR/Rebhahn, 2. Aufl., 2018, Art. 3 RL 96/71/EG Rn. 17 m.w.N. 316 EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 76 a.E. – RegioPost. 317 EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 75 – RegioPost.

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H. Vergaberechtliche Zulässigkeit

Die dritte und heikelste Frage betrifft eine etwaige Inkohärenz einer auf öffentliche Aufträge beschränkten Bindung an repräsentative Tarifverträge, in der einige Stimmen wie eingangs erwähnt auch vergaberechtlich nach wie vor den entscheidenden Hemmschuh für entsprechende landesrechtliche Tariftreueregelungen sehen. Insoweit hebt nun der EuGH hervor, dass das Unionsrecht selbst in Art. 70 RL 2014/ 24/EU (bzw. seinerzeit noch Art. 26 RL 2004/18/EG) die Möglichkeit von Ausführungsbedingungen für öffentliche Aufträge vorsieht. Wenn das europäische Recht es den öffentlichen Auftragnehmern somit erlaubt, mit der Vergabe öffentlicher Aufträge bestimmte soziale Belange wie die Zahlung eines Mindestlohns an die zur Auftragsausführung eingesetzten Beschäftigten zu verfolgen, kann eine solche Maßnahme nicht gleichzeitig inkohärent sein, weil sie aufgrund ihrer Einbettung in das Vergabeverfahren notwendigerweise auf öffentliche Aufträge beschränkt ist.318 Insoweit schlägt der Gedanke durch, dass der allgemeine Arbeitsmarkt und die Vergabe öffentlicher Aufträge zwei Felder sind, die sich zwar überschneiden, die aber nicht identisch sind, sodass eine differenzierte Behandlung nicht den Vorwurf der Inkohärenz des Schutzkonzepts verdient.319 In diesem Zusammenhang sei zudem nochmals an das ILO-Übereinkommen Nr. 94 erinnert, nach dem es in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a nicht nur als statthaft angesehen, sondern ausdrücklich vorgeschrieben wird, dass in die von dem Übereinkommen erfassten Verträge zur Vergabe öffentlicher Aufträge Klauseln aufgenommen werden, die den zur Auftragsausführung eingesetzten Arbeitnehmern Arbeitsbedingungen gewährleisten, die nicht weniger günstig als die Bedingungen des jeweils repräsentativen Tarifvertrags sind.320 Auch diese Regelung beruht somit auf dem Konzept, für den Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge die Bindung an einen bestimmten repräsentativen Tarifvertrag ausnahmslos anzuordnen, ohne dass derselbe Tarifvertrag für „alle“ unter seinen Geltungsbereich fallenden Unternehmen auch tatsächlich gelten muss. Zwar dürfte es zu weit gehen, das ILO-Übereinkommen Nr. 94 zu einem allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts zu erklären,321 um auf diesem Wege etwaige Einwände gegen diese Form von Tariftreueregelungen auf der europarechtlichen Ebene pauschal entkräften zu wollen. Immerhin ist dieses Übereinkommen im Gegensatz zu den ursprünglichen Entwürfen der Kommission322 nicht in die Erwägungsgründe der endgültigen Fassung der Entsenderichtlinie 96/71/ EG aufgenommen worden, woran die jüngste Reform durch die RL (EU) 2018/957 nichts geändert hat. Dennoch bestätigt das ILO-Übereinkommen Nr. 94 die Wertung, dass ein Schutzkonzept, dass zwischen dem allgemeinen Arbeitsmarkt und der 318 EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 64 ff. – RegioPost. 319 In diesem Sinne bereits Greiner, ZIP 2011, 2129 (2131 ff.); Schnieders, VergabeR 2015, 136 (140 f.). 320 Hierzu oben sub D. IV. 321 So Däubler, NZA 2014, 694 (699 ff.); in diese Richtung auch Heuschmid/Schierle, in: Preis/Sagan (Hrsg.), Europäisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., 2019, Rn. 16.160 Fn. 420. 322 Vgl. KOM(91) 230 endg., S. 18; KOM(93) 225 endg., S. 7.

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Vergabe öffentlicher Aufträge unterscheidet, nicht als inkohärent zu qualifizieren ist. Damit korrespondiert es, wenn die Kommission im Juli 2008, d. h. zeitlich nach dem Rüffert-Urteil, die Mitgliedstaaten aufgefordert hat, alle von der ILO als „up-to-date“ eingestuften Übereinkommen, zu denen auch das ILO-Übereinkommen Nr. 94 zählt, zu ratifizieren,323 was keinen Sinn machen würde, wenn die Beachtung dieses Übereinkommens mangels Europarechtskonformität nicht zulässig wäre.324 Soweit der EuGH im RegioPost-Urteil schließlich angemerkt hat, dass im fraglichen Zeitraum kein anderer Mindestlohn existierte,325 gehört dieser Aspekt systematisch nicht zur Geeignetheit, sondern zur Erforderlichkeit bzw. Angemessenheit der mitgliedstaatlichen Maßnahme, die erst im Folgenden anzusprechen ist.

4. Erforderlichkeit Dem Gebot der Erforderlichkeit ist Genüge getan, wenn zur Zweckerreichung kein gleich effektives, aber milderes Mittel zur Verfügung steht. Eine Allgemeinverbindlicherklärung der fraglichen Tarifverträge kann wiederum von vornherein nicht als ein milderes Instrument angesehen werden, weil die Unternehmen, für die an sich ein niedrigeres Entgeltniveau gilt, hierdurch noch stärker belasten würden, indem sie dann auch bei der Ausführung privater Aufträge an ihre Arbeitnehmer entsprechend höhere Entgelte zahlen müssten. Es ist deshalb unerheblich, ob europarechtlich der jeweilige Mitgliedstaat insoweit als Einheit anzusehen ist oder ob es auf die Handlungsmöglichkeiten des jeweiligen Bundeslandes ankommt, dem wie dargelegt326 nur in einem eingeschränkten Maße die Option der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen offen steht. Fraglich ist allerdings, welche Bedeutung andere Mindestentgelte in diesem Zusammenhang haben. Manche Stimmen sehen in dem mittlerweile existierenden gesetzlichen Mindestlohn in Höhe von derzeit 8,84 EUR bzw. ab dem 1. 1. 2019 in Höhe von 9,19 EUR und ab dem 1. 1. 2020 in Höhe von 9,35 EUR jeweils brutto pro Arbeitsstunde einen Sozialschutz, der einen weitergehenden vergaberechtlichen Schutz als nicht mehr erforderlich erscheinen lasse und der daher nicht mehr zu rechtfertigen sei.327 Hierfür beruft man sich auf die Aussage des EuGH im RegioPostUrteil, der im Zusammenhang mit der Rechtfertigung eines landesgesetzlichen vergabespezifischen Mindestlohns von einem Mindestmaß an sozialem Schutz ge323

Vgl. COM(2008) 412 final, S. 15. In diesem Sinne auch Heuschmid/Schierle, in: Preis/Sagan (Hrsg.), Europäisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., 2019, Rn. 16.160 Fn. 421. 325 EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 76 – RegioPost. 326 Siehe oben sub E. II. m.w.N. 327 Burgi, Vergaberecht, 2. Aufl., 2018, § 19 Rn. 22; Frenz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 97 GWB Rn. 98. 324

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sprochen und hierbei das seinerzeitige Fehlen eines gesetzlichen Mindestlohns hervorgehoben hat.328 Diese Bemerkung wird offenbar dahin gedeutet, dass jegliche niedrigere gesetzliche Mindestlohnregelung das Bedürfnis für vergabespezifische entgeltbezogene Ausführungsbedingungen entfallen lasse. Eine solche Aussage hat der EuGH indes nicht getroffen. Dass die konkrete Regelung schon deshalb gerechtfertigt war, weil sie seinerzeit die einzige geltende Mindestlohnbestimmung war, bedeutet nicht gleichsam im Umkehrschluss, dass die schlichte Existenz einer anderen Mindestlohnbestimmung die Rechtfertigung unterminieren würde. So bleibt es zunächst dabei, dass der nicht unterschreitbare gesetzliche Mindestlohn einen Unterbietungs- und Verdrängungswettbewerb im Hinblick auf die vielfach deutlich höheren Tarifentgelte nicht wirksam verhindert.329 Wäre dies anders, wären die Regelungen des AEntG, die erklärtermaßen auch darauf abzielen, einer Lohnkostenkonkurrenz oberhalb des gesetzlichen Mindestlohns entgegenzuwirken,330 nicht verständlich. Vor allem aber ist die Möglichkeit höherer tariflicher Mindestentgelte europarechtlich konsistent. Dies ergibt sich zum einen aus der Regelungssystematik der Entsenderichtlinie, die in Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Spiegelstriche 1 und 2 RL 96/71/EG ersichtlich nicht ausschließt, dass neben einem mitgliedstaatlichen gesetzlichen Mindestlohn noch ein höheres tarifliches Mindestentgelt zumindest unter bestimmten Voraussetzungen zum Zuge kommt. Insoweit kann nichts anderes als bei dem gemäß Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. b RL 96/71/EG ebenfalls zum „harten Kern“ gehörenden bezahlten Mindestjahresurlaub gelten, für den der EuGH in der Rechtssache Finalarte bereits entschieden hat, dass die Existenz gesetzlicher Mindestbedingungen der entsendungsrechtliche Anwendbarkeit besserer tariflicher Konditionen nicht entgegensteht, diese also nicht etwa einen „unverhältnismäßigen Schutz“ schaffen.331 Dies folgt zum anderen aber auch aus dem Vergaberecht, das den Mitgliedstaaten mit dem Instrument der Ausführungsbedingungen in Art. 70 RL 2014/24/EG für den Sonderfall der Vergabe öffentlicher Aufträge eine entsprechende Option zur Verfügung stellt, die vor vergabespezifischen Mindestentgelten nicht haltmacht, auch wenn diese einen für den allgemeinen Arbeitsmarkt geltenden gesetzlichen Mindestlohn übersteigen,332 was nicht zuletzt auch aus dem RegioPost-Urteil abgeleitet werden kann.333 Fraglich ist, ob etwas Abweichendes für diejenigen Branchen gilt, in denen es einen für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag gibt. So hatte der EuGH zum 328 EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 76 – RegioPost. 329 Zu diesem Aspekt im Hinblick auf vergabespezifische Mindestlöhne auch Nassibi/Rödl/ Schulten, AuR 2016, 493 (496). 330 Vgl. §§ 4 Abs. 2, 7a AEntG. 331 EuGH v. 25. 10. 2001 – C-49/98 u. a., ECLI:EU:C:2001:564 = EuZW 2001, 759 Rn. 57 ff. – Finalarte. 332 Greiner/Hennecken, EuZA 2016, 317 (325); Heuschmid, AuR 2016, 165 (166). 333 Siehe (noch zu Art. 26 RL 2004/18/EG) EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 66 – RegioPost.

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einen in der Rüffert-Entscheidung, in der er eine Tariftreueregelung verworfen hat, u. a. die Existenz eines niedrigeren Lohnsatzes nach dem AEntG erwähnt, ohne dass aus dieser in einem Nebensatz enthaltenen Bemerkung klar hervortritt, ob es sich hierbei um eine das Urteil tragende Erwägung handelt.334 Zum anderen hat der EuGH in der RegioPost-Entscheidung, in der er einen landesgesetzlichen vergabespezifischen Mindestlohn gebilligt hat, gerade das Fehlen eines Mindestentgelts nach dem AEntG herausgestellt.335 Da sich eine Maßnahme auf der Grundlage des AEntG an einen Tarifvertrag anlehnen würde, der regelmäßig zu einem höheren Mindestentgelt als der vergabespezifische Mindestlohn führen würde, die seinerzeit zur Beurteilung anstehende Regelung über ein vergabespezifisches gesetzliches Mindestentgelt in einem solchen Fall von der Vergabestelle daher gar nicht angewendet, sondern stattdessen der für verbindlich erklärte Tarifvertrag zur Grundlage der Ausführungsbedingung gemacht worden wäre, bleibt die konkrete Bedeutung dieser Aussage allerdings verschwommen. Immerhin ließe sich vor dem Hintergrund des Rüffert-Urteils prima facie argumentieren, dass die Bindung an einen regionalen Tarifvertrag, der aufgrund seiner Verbreitung in einer bestimmten Region dort als repräsentativ angesehen werden kann, für den Arbeitnehmerschutz dann nicht erforderlich ist, wenn ein für allgemeinverbindlich erklärter Bundestarifvertrag existiert, mag dieser auch (etwas) niedrigere Entgelte vorsehen. Auch in dieser Situation bleibt es freilich dabei, dass es zu einem Verdrängungswettbewerb kommen kann, der das System der kollektiven Entgeltfindung jedenfalls in der fraglichen Region gefährdet. Da die Verhinderung von Sozialdumping einen eigenständigen Rechtfertigungsgrund bildet, der nicht im allgemeinen Aspekt des Arbeitnehmerschutzes aufgeht,336 lässt sich mit diesem Gedanken die Europarechtskonformität durchaus begründen, mag insoweit auch ein gewisses Restrisiko verbleiben. Schließlich ist zu überlegen, ob insbesondere im Hinblick auf ausländische Bieter ein milderes Mittel darin bestünde, lediglich optional die Bindung an irgendeinen regionalen Tarifvertrag, nicht aber die die Bindung gerade an einen repräsentativen Tarifvertrag vorzuschreiben, weil auch dies je nach Herkunftsland immer noch zu einer erheblichen Steigerung der Arbeitsentgelte der bei der Auftragsausführung eingesetzten Arbeitnehmer führen würde. Auch eine solche Maßnahme würde das Ziel, ein bestimmtes Entgeltniveau zu sichern und einem Verdrängungswettbewerb entgegenzuwirken, indes nicht ebenso effektiv erreichen wie eine Bindung gerade an den repräsentativen Tarifvertrag.337

334

EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 40 a.E. – Rüffert 335 EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 76 – RegioPost. 336 Siehe oben sub H. IV. 2. 337 Ebenso Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (672).

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H. Vergaberechtliche Zulässigkeit

5. Angemessenheit Für die Angemessenheit kommt es darauf an, ob das avisierte Gesetzesvorhaben aufgrund der Intensität des Eingriffs außer Verhältnis zu den angestrebten Zielen ist. Dabei stehen das hohe Gewicht der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) als ein tragender Pfeiler des Binnenmarktes auf der einen Seite und das gleichermaßen hohe und durch den Lissabon-Vertrag noch verstärkte Gewicht des Gedankens des Sozialschutzes (Art. 3 Abs. 3 EUV, Art. 9 AEUV) gegenüber. In dieser stark von Wertungen abhängigen Beurteilung lässt sich zunächst als sicherer Ausgangspunkt festhalten, dass der EuGH einen durch Regelungen des Landes Rheinland-Pfalz festgesetzten vergabespezifischen Mindestlohn von 8,70 EUR im Jahr 2012 offenkundig nicht als unangemessen angesehen hat, auch wenn ein solches Entgelt das Lohnniveau in zahlreichen anderen Mitgliedstaaten deutlich übersteigt.338 Nun würde eine Bindung an repräsentative Tarifverträge zwar regelmäßig zu noch deutlich höheren Entgelten führen. Die reine Entgeltdifferenz kann indes keine Unangemessenheit bewirken, wie sich wiederum aus der Systematik der Entsenderichtlinie ergibt.339 Da die Mitgliedstaaten nach Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Spiegelstrich 2 RL 96/71/EG verpflichtet sind, die Mindestlohnsätze in für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge in der Baubranche auf in ihr Hoheitsgebiet entsandte Arbeitnehmer ohne irgendeine „Kappungsgrenze“ zur Anwendung zu bringen und diese Verpflichtung nicht primärrechtswidrig ist, besteht kein Raum für eine Argumentation, nach der die hierdurch verursachte Belastung für ausländische Unternehmen im Rahmen der Prüfung der Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit als unverhältnismäßig zu qualifizieren ist.340 Da die finanzielle Belastung, die durch die Bindung an einen Tarifvertrag herbeigeführt wird, nur von der Höhe der in ihm geregelten Entgelte abhängt, nicht aber von der Branche oder dem Umstand einer Allgemeinverbindlicherklärung, die Entgelthöhe als solche aber gerade irrelevant ist, weil mit ihrem Anstieg das Interesse der Arbeitnehmer an der Erlangung dieser Entgelte wie auch das Gewicht des Aspekts einer Verhinderung von Verdrängungswettbewerb synchron zunimmt, lässt sich keine vergaberechtliche Unangemessenheit feststellen. Darüber hinaus ist wiederum in Rechnung zu stellen, dass die Pflicht zur Zahlung höherer Entgelte an die Beschäftigten auch zu einer entsprechend höheren Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers führt.

338 Vgl. EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 14, 53 ff. – RegioPost. 339 In diesem Sinne im Hinblick auf die allgemeine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit auch Borgmann, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der Europäischen Gemeinschaft, 2001, S. 91. 340 In diese Richtung aber Frenz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 97 GWB Rn. 100 ff.

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6. Vereinbarkeit mit der unternehmerischen Freiheit (Art. 16 GRCh) Ein letzter Punkt betrifft die Vereinbarkeit des angestrebten Gesetzesvorhabens mit dem Grundrecht der unternehmerischen Freiheit gemäß Art. 16 GRCh, das im hiesigen Zusammenhang als „Schranken-Schranke“ fungiert, der Begrenzung der Dienstleistungsfreiheit also seinerseits Grenzen setzt. Dabei kann von einer Anwendbarkeit des Grundrechts ausgegangen werden, weil die in Rede stehende Regelung mit Ausnahme von Vergabefällen im Unterschwellenbereich ohne ein grenzüberschreitendes Element in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen würde und deshalb zumindest nach der Rechtsprechung des EuGH die europäischen Grundrechte hierdurch automatisch aktiviert werden.341 Im Ergebnis führt auch dieser rechtliche Ansatz aber nicht weiter. Selbst wenn man einen Eingriff jedenfalls in die von Art. 16 GRCh mitumfasste Vertragsfreiheit der Bieter im Hinblick auf Verträge zur Verfolgung unternehmerischer Interessen infolge der auferlegten Verpflichtung, den eigenen Beschäftigten höhere Entgelte zu zahlen, bejahen kann,342 gelten für die Rechtfertigung dieses Eingriffs letztlich dieselben Grundsätze wie für die Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit. Insbesondere kann die Verhältnismäßigkeit nicht anders beurteilt werden,343 sodass auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann.344 Nach alledem stehen das deutsche und europäische Vergaberecht einschließlich seiner Interpretation im Lichte der Dienstleistungsfreiheit der Bindung an repräsentative Tarifverträge dann nicht entgegen, wenn diese Bindung im Vergabeverfahren deutlich zum Ausdruck kommt und die fraglichen Tarifverträge für alle Bieter zugänglich und transparent sind.

341 Vgl. EuGH v. 28.2.3013 – C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105 = EuZW 2013, 302 Rn. 21 – Åkerberg Fransson. 342 Streinz/Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl., 2018, Art. 16 GR-Charta Rn. 6 m.w.N. 343 Glaser/Kahl, ZHR 177 (2013), 643 (675 f.). 344 Da Art. 15 Abs. 2 GRCh neben Art. 56 AEUV kein eigenständiger rechtlicher Gehalt zukommt (vgl. Streinz/Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl., 2018, Art. 15 GR-Charta Rn. 14), wird von einer zusätzlichen Prüfung abgesehen.

I. Vereinbarkeit mit dem Arbeitnehmerentsenderecht Die größte Sprengkraft kommt im vorliegenden Kontext seit jeher dem Arbeitnehmerentsenderecht zu. Konkret geht es um die Frage, ob und in welchem Umfang die Entsenderichtlinie 96/71/EG jedenfalls bestimmte Formen einer vergaberechtlichen Bindung an mitgliedstaatliche Tarifverträge sperrt, während das AEntG als solches in der bisherigen Diskussion keine eigenständige Bedeutung erlangt hat. Ähnlich wie der Tariftreue-Beschluss des BVerfG die deutsche Debatte geprägt hat, ist der Diskurs über dieses Thema auf der europäischen Ebene maßgeblich durch die Rüffert-Entscheidung des EuGH bestimmt worden, wobei der Chor der befürwortenden345 und ablehnenden346 Stellungnahmen noch deutlich größer ist. Auch insoweit soll die Auseinandersetzung nicht in ihrer ganzen Breite aufgenommen, sondern das Hauptaugenmerk vielmehr darauf gerichtet werden, welche Aussagen das Rüffert-Urteil trifft und welche etwaigen Modifikationen und Weiterentwicklungen sich aus nachfolgenden Entscheidungen des EuGH sowie aus späteren europäischen Legislativakten, d. h. konkret aus den Novellierungen der Vergaberichtlinie und der Entsenderichtlinie, ergeben, weil nur auf diese Weise ein realistisches Bild über die Europarechtskonformität einer landesgesetzlichen Regelung über die Bindung an repräsentative Tarifverträge zu gewinnen ist.

I. Sachverhalt und Kernaussagen des Rüffert-Urteils des EuGH Um die auf die damalige niedersächsische Tariftreueregelung bezogene RüffertEntscheidung zutreffend einschätzen zu können, empfiehlt es sich, zuvor einen Blick auf die Vorgängerentscheidung in der Rechtssache Laval zu werfen, in der sich bereits grundlegende Weichenstellungen für die Konzeption der Entsenderichtlinie 96/71/EG durch den EuGH finden. In der Rechtssache Laval ging es stark vereinfacht darum, dass eine schwedische Gewerkschaft entsprechend den in Schweden üblichen Gebräuchen von einem Bauunternehmen lettischen Rechts, das rund 35 Arbeiter zwecks Errichtung eines Bauvorhabens von Lettland nach Schweden geschickt hatte, das Aushandeln von Löhnen für die konkrete Baustelle verlangte und hierbei Kampfmaßnahmen in Form einer Baustellenblockade durchführte. In diesem Zusammenhang befasste sich der EuGH auch mit der Auslegung der RL 96/71/EG. 345 346

Statt vieler EUArbR/Rebhahn, 2. Aufl., 2018, Art. 3 RL 96/71/EG Rn. 2 m.w.N. Statt vieler EnzEuR/Deinert, Bd. 7, 2016, § 10 Rn. 34 m.w.N.

I. Sachverhalt und Kernaussagen des Rüffert-Urteils des EuGH

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Insoweit zählt es zu den zentralen Aussagen dieses Urteils, dass die RL 96/71/EG für die in Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. a bis g genannten Aspekte, zu denen u. a. die Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze (Buchst. c) gehören, genau den „Grad an Schutz“ vorsehe, den ein Aufnahmemitgliedstaat den in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen zugunsten von diesen in sein Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmer abzuverlangen berechtigt sei.347 Die Vorschrift des Art. 3 Abs. 7 RL 96/71/EG, nach denen Art. 3 Abs. 1 bis 6 der Anwendung von für die Arbeitnehmer günstigeren Arbeitsbedingungen nicht entgegenstehe, wird vom EuGH dahin interpretiert, dass sich dies nur auf Regelungen des Herkunftsmitgliedstaats, denen der Aufnahmemitgliedstaat („Gastland“)348 nicht entgegentreten dürfe, nicht aber auf Regelungen des Aufnahmemitgliedstaats selbst beziehe, weil eine Anwendung des Günstigkeitsprinzips auch auf Regelungen des Aufnahmemitgliedstaats der RL 96/71/EG ihre praktische Wirksamkeit („effet utile“) nehmen würde.349 Nach dieser vom EuGH ansatzlos sowie in Abweichung von den Schlussanträgen des Generalanwalts Bot350 entwickelten Konzeption geht es bei der Entsenderichtlinie nicht lediglich um einen Mindestarbeitnehmerschutz, sondern im Interesse der Dienstleistungsfreiheit im Hinblick auf Maßnahmen des Aufnahmemitgliedstaats zugleich um einen Höchstarbeitnehmerschutz.351 In der Sache nimmt der EuGH also insoweit eine Vollharmonisierung an. Damit korrespondierend wird im Schrifttum zutreffend darauf aufmerksam gemacht, dass die RL 96/71/EG nicht auf eine Ermächtigungsgrundlage aus dem Kapitel über die Sozialpolitik, sondern aus dem Kapitel über die Dienstleistungsfreiheit gestützt worden ist.352 Nach diesem Verständnis entfaltet die Entsenderichtlinie mithin eine Sperrwirkung, sodass es entscheidend darauf ankommt, welche Maßnahmen dem Aufnahmemitgliedstaat nach den verschiedenen Bestimmungen der RL 96/71/EG erlaubt sind. Diese Konzeption liegt auch der unmittelbar auf eine Tariftreueregelung bezogenen Rüffert-Entscheidung zugrunde. Anlassfall war das seinerzeitige niedersächsische Landesvergabegesetz, nach dem öffentliche Aufträge für Bauleistungen nur an solche Unternehmen vergeben werden durften, die sich zur Einhaltung eines am Ort der Ausführung tariflich vorgesehenen Entgelts aus einer Liste repräsentativer Tarifverträge verpflichtet hatten. Für den EuGH kam es deshalb entscheidend darauf an, ob der auf diese Weise bezeichnete Mindestlohnsatz nach einer derjenigen 347

Laval. 348 349

Laval.

EuGH v. 18. 12. 2007 – C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809 = NZA 2008, 159 Rn. 80 – So Erwägungsgrund 17 RL 96/71/EG. EuGH v. 18. 12. 2007 – C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809 = NZA 2008, 159 Rn. 80 a.E. –

350 Schlussanträge von GA Bot v. 20. 9. 2007 – C-346/06, ECLI:EU:C:2007:541 Rn. 66 ff., 10 ff. – Rüffert. 351 EUArbR/Rebhahn, 2. Aufl., 2018, Art. 3 RL 96/71/EG Rn. 2; Tscherner, Arbeitsbeziehungen und Europäische Grundfreiheiten, 2012, S. 275 ff. 352 Vgl. Barnard, EU Employment Law, 4th Ed., 2012, p. 228. Hierzu noch unten sub I. IV. 1.

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I. Vereinbarkeit mit dem Arbeitnehmerentsenderecht

Modalitäten festgelegt worden ist, die in der Entsenderichtlinie abschließend genannt werden. Dabei sieht der EuGH gesetzliche Regelungen, die einen Mindestlohnsatz nicht selbst festlegen, sondern die auf ein tariflich festgesetztes Mindestentgelt Bezug nehmen, zunächst nicht als Rechtsvorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG an.353 Diese – bislang nicht aufgegebene – Sichtweise hat zur Folge, dass die noch anzusprechende RegioPost-Entscheidung des EuGH für die hier in Rede stehende Einführung einer Bindung an repräsentative Tarifverträge nicht unmittelbar einschlägig ist. Soweit es um die in Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Spiegelstrich 2 RL 96/71/EG genannte Modalität der „für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge im Sinne des Absatzes 8“ geht, wurde die ursprüngliche Fassung von Absatz 8 dahin verstanden, dass die Mitgliedstaaten die beiden in dieser Bestimmung vorgesehenen Varianten nur alternativ, nicht aber kumulativ nutzen konnten, wobei es entscheidend ankommen sollte, ob in einem Mitgliedstaat ein System zur Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen existiert oder nicht.354 Danach konnte sich Deutschland als ein Mitgliedstaat mit Rechtsvorschriften über die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen ausschließlich auf Art. 3 Abs. 8 UAbs. 1 RL 96/71/EG stützen, während andere Länder wie Dänemark und Schweden mangels eines solchen Systems in ihren Arbeitsrechtsordnungen ausschließlich die in Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 RL 96/71/EG vorgesehenen Möglichkeiten nutzen können.355 Da der repräsentative Tarifvertrag im Rüffert-Fall nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden war, gelangte der EuGH aus seiner damaligen Position dazu, dass die Forderung nach Einhaltung des in Rede stehenden repräsentativen Tarifvertrags nicht durch die Entsenderichtlinie gedeckt war und die mitgliedstaatliche Maßnahmen deshalb schon durch die RL 96/71/EG selbst unzulässig gewesen ist.356 Die Europarechtswidrigkeit folgt für den EuGH also bereits aus einer bestimmten Interpretation der damaligen Entsenderichtlinie und nicht erst aus einer Verletzung der Dienstleistungsfreiheit, die erst in einem weiteren und eigenständigen Begründungsstrang – hilfsweise357 – bejaht wird.358 Die vom EuGH angenommene Sperrwirkung der Entsenderichtlinie hat somit zur Folge, dass eine Tariftreueregelung, mit der Bieter im Wege von Ausführungsbedingungen an einen nicht für allgemein353 EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 24 – Rüffert. 354 EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 27 – Rüffert. 355 Zur Entstehung von Art. 3 Abs. 8 RL 96/71/EG eingehend Evju/Novitz, in: Evju (Ed.), Regulating Transnational Labour in Europe, 2014, S. 27 (57 ff.). 356 EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 34 f. – Rüffert. 357 Ebenso Rödl, EuZW 2011, 292 (293 f.); anders aber Dietlein, FS Stern, 2012, S. 1329 (1338 f.); dazu auch Greiner, ZIP 2011, 2129 (2132 f.). 358 EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 36 ff. – Rüffert.

II. Folgeentscheidungen des EuGH und Konsequenzen

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verbindlich erklärten Tarifvertrag gebunden werden sollen, nach der Logik der Rüffert-Entscheidung auch dann unionsrechtswidrig ist, wenn sich die mitgliedstaatliche Maßnahme unter dem isolierten Blickwinkel einer Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit noch rechtfertigen ließe. Dass auf dem Gebiet des ÖPNV ein großzügigeres Regime herrscht, beruht darauf, dass Verkehrsdienstleistungen aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit und damit auch aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften über das Arbeitnehmerentsenderecht von vornherein gemäß Art. 58 AEUV ausgeklammert sind359 und Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 1370/2007360 es erlaubt, dass die zuständige Behörde dem Betreiber von ÖPNV die Einhaltung zusätzlicher Sozialstandards auferlegt, worunter auch die Bindung an einen repräsentativen Tarifvertrag zu fassen ist,361 zumal es wegen des aus Art. 15 VO (EG) Nr. 1073/2009 resultierenden Erfordernisses einer Inlandsniederlassung insoweit ohnehin zumeist um innerstaatliche Sachverhalte geht.362 Vor dem Hintergrund der in den Rechtssachen Laval und Rüffert zur Entsenderichtlinie entwickelten Konzeption stellt sich nunmehr die Frage, ob sich an diesem restriktiven Ansatz in der Folgezeit Entscheidendes geändert hat, wodurch eine abweichende Beurteilung des hier in Rede stehenden Gesetzesvorhabens einer allgemeinen Bindung an repräsentativen Tarifverträge ungeachtet ihrer Erklärung als allgemeinverbindlich seitens des EuGH als naheliegend oder zumindest als möglich erscheint.

II. Folgeentscheidungen des EuGH und Konsequenzen Während kurze Zeit nach Rüffert in der Rechtssache Kommission gegen Luxemburg die strikte Aussage von der abschließenden Wirkung der Entsenderichtlinie noch einmal wiederholt wurde,363 finden sich in den Entscheidungen in den Rechtssachen Isbir364 und Säkhöalojen365 im Zusammenhang mit der Interpretation der RL 96/71/EG mildere Formulierungen, aus denen sich allerdings nicht der Schluss ziehen lässt, dass sich der EuGH von seiner ursprünglichen Konzeption 359 Klarstellend EuGH v. 22. 12. 2010 – C-338/09, ECLI:EU:C:2010:814 = EuZW 2011, 190 Rn. 29 – Yellow Cab. 360 Siehe auch Erwägungsgrund 17 VO (EG) Nr. 1370/2007. 361 Vgl. VK Lüneburg v. 15. 5. 2015 – VgK-09/2015, ZfBR 2015, 610 (614). 362 Zu den komplexen europarechtlichen Rahmenbedingungen im Bereich der Personenbeförderung siehe Greiner, ZAAR Schriftenreihe, Band 38, 2015, S. 97 (99 ff.); ferner Krebber, EuZA 2013, 435 (451 f.); Simon, RdA 2014, 165 (174 f.). 363 EuGH v. 19. 6. 2008 – C-319/06, ECLI:EU:C:2008:350 = NZA 2008, 865 Rn. 26 – Kommission / Luxemburg. 364 EuGH v. 7. 11. 2013 – C-522/12, ECLI:EU:C:2013:711 = NZA 2013, 1359 – Isbir. 365 EuGH v. 12. 2. 2015 – C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86 = NZA 2015, 345 – Säkhöalojen.

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I. Vereinbarkeit mit dem Arbeitnehmerentsenderecht

verabschiedet hat. Keine Aussagekraft hat ferner die Entscheidung in der Rechtssache Bundesdruckerei, weil der EuGH gleich zu Beginn klarstellt, dass die fragliche Situation, bei der es um die Zahlung eines vergabespezifischen Mindestlohns an die ausschließlich in einem anderen Mitgliedstaat tätigen und somit gerade nicht entsandten Arbeitnehmer eines Nachunternehmers ging, nicht in den Anwendungsbereich der RL 96/71/EG fällt.366

1. Das RegioPost-Urteil als Wendepunkt Von zentraler Bedeutung ist dagegen der Entscheidung in der Rechtssache RegioPost.367 Dieses Urteil betraf zwar einen durch Landesgesetz auf einen bestimmten Betrag festgelegten vergabespezifischen Mindestlohn und keine tariflichen Mindestentgelte in nicht für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen. Eine im Schrifttums durchaus verbreitete Ansicht zieht daraus den Schluss, dass die Entscheidung für die zweite Fallgruppe keine Aussage trifft und es deshalb bei der bisherigen Auffassung des EuGH bleiben müsse, nach der nur allgemeinverbindliche Tarifverträge auf entsandte Arbeitnehmer zur Anwendung gebracht werden dürfen.368 Dies erscheint indes nicht zwingend. Entscheidend muss vielmehr sein, ob die innere Logik des Regiopost-Urteils eine Modifikation der Grundsätze des RüffertUrteils gebietet oder zumindest nahelegt. Dabei geht es nicht um die Frage, ob die RL 96/71/EG entgegen der bisherigen Judikatur des EuGH nicht doch als ein reiner europarechtlicher Mindestschutz zu interpretieren ist und es den Aufnahmemitgliedstaaten quasi freisteht, günstigere Bedingungen auf entsandte Arbeitnehmer zur Anwendung zu bringen. Für eine solche Lesart gibt es in der Regiopost-Entscheidung keine Anhaltspunkte. Insbesondere lässt sich aus dem Verweis des EuGH auf das Vergaberecht, konkret auf die durch Art. 26 RL 2004/18/EG (heute Art. 70 RL 2014/24/EU) eröffnete Möglichkeit, bei Ausführungsbedingungen auch soziale Belange zu fördern, nicht ableiten, dass der EuGH seine Vorstellung aufgegeben hat, aus der RL 96/71/EG eine eigenständige Grenze für die Auferlegung von Mindestentgelten durch einen Aufnahmemitgliedstaat zu gewinnen. Allerdings ist festzuhalten, dass eine Rechtsprechungsänderung in dieser Frage nationalen Schutzmaßnahmen keineswegs „Tür und Tor“ öffnen würde, weil dann immer noch die Dienstleistungsfreiheit als eine – wenn auch flexiblere – Grenze bereitstünde. Klärungsbedürftig ist stattdessen, ob der EuGH die in der RL 96/71/EG enthaltenen Regelungen selbst in einer Weise interpretiert, die den Mitgliedstaaten Spielräume eröffnet, die ihnen bislang verschlossen waren. Hierzu müssen die in 366 EuGH v. 18. 9. 2014 – C-549/13, ECLI:EU:C:2014:2235 = NZA 2014, 1129 Rn. 24 – Bundesdruckerei. 367 EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 – RegioPost. 368 Z. B. Frenz, DVBl. 2016, 50 (51 f.); Mohr, EuZA 2017, 23 (45).

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Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Spiegelstriche 1 und 2 i.V.m. Abs. 8 UAbs. 1 RL 96/71/EG vorgesehenen Modalitäten noch einmal genauer unter die Lupe genommen werden. So ging das OLG Koblenz in seinem Vorlagebeschluss im Hinblick auf die in Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG genannten Rechtsvorschriften vor der RegioPost-Entscheidung davon aus, dass zwar allgemeine gesetzliche Mindestlöhne ohne weiteres auf entsandte Arbeitnehmer zur Anwendung gebracht werden dürfen, nicht aber vergabespezifische Mindestlöhne.369 Zur Begründung berief es sich auf die Kernaussage des Rüffert-Urteils, nach der auch in öffentlichen Vergabeverfahren nur solche Mindestentgelte für verbindlich erklärt werden dürfen, die alle entsandten Arbeitnehmer unabhängig davon binden, ob sie sich zwecks Ausführung eines öffentlichen oder eines privaten Auftrags in einen anderen Mitgliedstaat begeben. Genau diesen Einwand des „Partikularschutzes“370 hat der EuGH in der RegioPost-Entscheidung aber vom Tisch genommen. Danach steht es der Anwendung einer mitgliedstaatlichen Regelung über Mindestentgelte auch entsenderechtlich gerade nicht entgegen, dass sie nur für öffentliche Aufträge, nicht aber für private Aufträge gilt. Richtig ist, dass diese Aussage nur für Rechtsvorschriften, nicht aber für Tarifverträge getroffen worden ist. Dennoch ist dies ein erster Anhaltspunkt für die These, nach der es auch im Hinblick auf Tarifverträge vordergründig wäre, ausschließlich darauf zu setzen, dass im Rahmen von Vergabeverfahren lediglich solche Tarifverträge relevant sein dürfen, die nicht nur bei der Ausführung öffentlicher Aufträge, sondern auch bei der Ausführung privater Aufträge eingehalten werden müssen. Nicht umsonst ist deshalb im Schrifttum geäußert worden, dass der EuGH nach RegioPost konsequenterweise auch von Rüffert abrücken müsse.371

2. Konsequenzen für die Bindung an repräsentative Tarifverträge im Vergabekontext Nun ist nicht zu verkennen, dass Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Spiegelstrich 2 RL 96/71/ EG nicht einfach von Tarifverträgen, sondern ausdrücklich von für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge spricht. Bei der Interpretation dieser Bestimmung darf allerdings nicht unbesehen die deutsche Begrifflichkeit zugrunde gelegt und in die Entsenderichtlinie das deutsche Modell des § 5 TVG hineininterpretiert werden. Vielmehr enthält Art. 3 Abs. 8 UAbs. 1 RL 96/71/EG insoweit eine autonome Definition. Danach sind unter „für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen“ solche Tarifverträge zu verstehen, die von allen in den jeweiligen geographischen Bereich fallenden und die betreffende Tätigkeit oder das betreffende Gewerbe ausübenden Unternehmen einzuhalten sind. Ließe man es bei einer reinen Wort369 OLG Koblenz v. 19. 2. 2014 – 1 Verg 8/13, NZBau 2014, 317 (319); ebenso etwa Simon, RdA 2014, 165 (171 f.). 370 Vgl. Däubler, NZA 2014, 694 (696). 371 EUArbR/Rebhahn, 2. Aufl., 2018, Art. 3 RL 96/71/EG Rn. 12.

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I. Vereinbarkeit mit dem Arbeitnehmerentsenderecht

lautauslegung bewenden, liegt freilich in der Tat ein Verständnis nahe, nach dem der in Rede stehende Tarifvertrag innerhalb seines fachlichen und regionalen Geltungsbereichs für alle Unternehmen verbindlich sein muss. Dies würde allerdings zu einer kaum erklärlichen Friktion zur Situation im Falle der Regelung von Mindestentgelten durch Gesetz führen, bei denen dieses Erfordernis nach der RegioPostUrteil gerade nicht gilt, obwohl es aus der Perspektive des europäischen Rechts grundsätzlich keine Rolle spielt, ob der einzelne Mitgliedstaat auf dem Gebiet der Entgeltfindung traditionell stärker auf eine staatliche Intervention oder auf sozialpartnerschaftliche Lösungen setzt. Insbesondere wäre es überraschend, wenn Mitgliedstaaten entsenderechtlich zwar befugt wären, eine Vielzahl von vergabespezifischen Mindestentgelten durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften festzusetzen und dabei sogar die Lohnstruktur aus repräsentativen Tarifverträgen zu übernehmen,372 weil eine solches Vorgehen zwanglos auf Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG gestützt werden könnte, eine unmittelbare Bindung an diese Tarifverträge trotz identischer Belastung für die Unternehmen aber unzulässig wäre. Zwar könnte man aus der RegioPost-Entscheidung prima facie herauslesen, dass der EuGH im Hinblick auf die Frage, ob die in Rede stehenden Entgelte auch für private Aufträge gelten müssen, um vergaberechtlich zulässig zu sein, gerade einen Unterschied zwischen gesetzlichen und tariflichen Regelungen machen will.373 Indessen darf man die diesbezügliche Aussage nicht aus dem Zusammenhang reißen. Dem EuGH ging es nämlich lediglich darum, die Einstufung eines gesetzlichen vergaberechtlichen Mindestlohns als „Rechtsvorschrift“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG gegen den Einwand abzusichern, die Beschränkung des Anwendungsbereichs der Regelung auf einen vergaberechtlichen Kontext stehe einer solchen Qualifikation entgegen. Dagegen hat sich der EuGH mangels Entscheidungserheblichkeit gerade nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob sich die hinter RegioPost stehende Logik des Vergaberechts auf gesetzliche Vorschriften beschränkt oder auch auf tarifliche Vorschriften ausgedehnt werden kann. Hinzu kommt die Ratio der Definition, nach der die in Rede stehenden Tarifverträge von „allen Unternehmen“ einzuhalten sind. Aus der allgemeinen Perspektive des Entsenderechts kann dies auch nicht anders sein. Es würde nämlich zu erheblichen Friktionen mit der Dienstleistungsfreiheit führen, wenn ein Mitgliedstaat auf die entsandten Arbeitnehmer ausländischer Unternehmen auch solche nationalen Tarifverträge ausnahmslos zur Anwendung bringen würde, die im nationalen bzw. regionalen Kontext gerade nicht von allen auf dem relevanten Markt tätigen inländischen Unternehmen beachtet werden müssen, weil ausländische und 372 Siehe exemplarisch § 185 SGB III sowie die Vergabemindestentgeltverordnungen 2018 und 2019 für öffentliche Aufträge über Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen; dazu bereits oben sub C. III. 4. 373 EuGH v. 17. 11. 2015 – C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 = NZA 2016, 155 Rn. 63 – RegioPost.

II. Folgeentscheidungen des EuGH und Konsequenzen

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inländische Unternehmen auf dem Markt dann nicht mehr zu gleichen rechtlichen Rahmenbedingungen in Wettbewerb treten würden.374 Bei öffentlichen Vergaben besteht indes eine andere Ausgangssituation. Denn insoweit geht es nur um die Wettbewerbsgleichheit zwischen denjenigen Bietern, die sich um einen bestimmten öffentlichen Auftrag bemühen. Dabei wäre es selbstverständlich wiederum unzulässig, nur von einzelnen Bietern die Einhaltung repräsentativer Tarifverträge zu verlangen. Eine mitgliedstaatliche Regelung, die dazu führt, dass sich sämtliche Bieter an bestimmte Tarifverträge halten müssen, schafft indes keine Wettbewerbsungleichheit auf dem relevanten Markt. Sieht man den Zweck des Erfordernisses einer allgemeinen Pflicht zur Einhaltung bestimmter Sozialstandards durch alle Unternehmen darin, dass Wettbewerbsgleichheit herbeigeführt werden soll, wird diesem Ziel nämlich auch dann Genüge getan, wenn sich die Gleichheit auf den Sektor der Vergabe öffentlicher Aufträge beschränkt. Ausdrücklich ausformuliert würde dies für Art. 3 Abs. 8 UAbs. 1 RL 96/71/EG bedeuten, dass als ein „für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag“ (auch) derjenige Tarifvertrag anzusehen ist, der von allen an einem Vergabeverfahren teilnehmenden sowie in den jeweiligen geographischen Bereich fallenden und die betreffende Tätigkeit oder das betreffende Gewerbe ausübenden Unternehmen einzuhalten ist. Mit der in Art. 3 Abs. 8 UAbs. 1 RL 96/71/EG enthaltenen Formulierung „betreffende Tätigkeit“ ist sogar ein normtextlicher Anknüpfungspunkt für die hier entwickelte Konzeption vorhanden, indem man die Wendung auf die Ausführung öffentlicher Aufträge bezieht, also lediglich verlangt, dass der fragliche Tarifvertrag gerade bei dieser Art von Tätigkeit von allen Unternehmen einzuhalten ist.375 Eine solche Interpretation würde sogar zu der die strikte Rechtsprechungslinie begründenden Laval-Entscheidung passen, weil der EuGH im Zusammenhang mit Tarifverträgen im Sinne von Art. 3 Abs. 8 RL 96/71/EG den Aspekt der Gleichbehandlung hervorgehoben und davon gesprochen hat, dass Gleichbehandlung vorliege, wenn für die inländischen Unternehmen hinsichtlich der genannten Aspekte dieselben Anforderungen wie für das Entsendeunternehmen und diese Anforderung ihm gegenüber mit denselben Wirkungen durchgesetzt werden können.376 Genau dies und nichts anderes wäre der Fall, wenn eine gleichmäßige Behandlung durch eine Bindung aller Bieter im Rahmen eines Vergabeverfahrens an jeweils denselben repräsentativen Tarifvertrag bewirkt würde. Parallel zur RegioPost-Entscheidung mit ihrer europarechtlichen Billigung vergabespezifischer gesetzlicher Mindestentgelte ginge es somit um die europarechtliche Akzeptanz vergabespezifischer tariflicher Mindestentgelte. Es handelt sich mit anderen Worten somit um eine teleologische 374

Hierzu noch unten sub I. IV. Ebenso Klein/Schneider, SR 2019, 72 (79), im Rahmen von Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG. Ansatzweise bereits Bayreuther, NZA 2008, 626 (627). 376 EuGH v. 18. 12. 2007 – C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809 = NZA 2008, 159 Rn. 66 – Laval. 375

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I. Vereinbarkeit mit dem Arbeitnehmerentsenderecht

Interpretation des Merkmals der Allgemeinverbindlichkeit in einem vergaberechtlichen Kontext. Streng genommen stellt sich diese Frage auch bei der ersten Modalität, nämlich bei den Rechtsvorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG, kommt dort aber nur deshalb nicht zum Bewusstsein, weil sich mit dem Begriff der Rechtsvorschriften die Vorstellung einer allgemeinen Verbindlichkeit verknüpft, die nicht eigens ausgesprochen werden, sondern die Rechtsnormen automatisch zu eigen ist. Wenn nun aber bei Rechtsvorschriften das gleichsam ungeschriebene, weil selbstverständliche Tatbestandselement der Allgemeinverbindlichkeit so zu verstehen ist, dass die Allgemeinverbindlichkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens genügt, weil die fragliche Rechtsnorm aufgrund ihres eingeschränkten Geltungsbereichs von sich aus nur für Vergabeentscheidungen gilt, spricht vieles dafür, dies im Hinblick auf das Erfordernis der Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen genauso zu handhaben, also die Allgemeinverbindlichkeit innerhalb des Vergabeverfahrens, die durch eine Bindung sämtliche Bieter an denselben (repräsentativen) Tarifvertrag als Ausführungsbedingung herbeigeführt wird, ausreichen zu lassen. Insoweit kann sogar dem OLG Koblenz zugestimmt werden, wenn es – obgleich mit umgekehrter Stoßrichtung – davon gesprochen hat, dass das Regelungswerk der RL 96/71/EG nur dann einen Sinn ergibt, wenn die Anwendungsbereiche von Rechtsvorschriften und Tarifverträgen deckungsgleich sind, und es inkonsequent wäre, bei Tarifverträgen das Erfordernis aufzustellen, dass sie flächendeckende Mindeststandards schaffen, bei Rechtsvorschriften von diesem Erfordernis aber abzusehen.377 Bei alledem ist freilich deutlich darauf hinzuweisen, dass die hier gezogenen Schlussfolgerungen sowohl in der Entsenderichtlinie als auch in der Judikatur des EuGH zwar eine gewisse Grundlage finden, aber nicht als abgesichert angesehen werden können. Bei einer die Dienstleistungsfreiheit und die Möglichkeit eines – wenn auch begrenzten – Unterbietungswettbewerbs wieder stärker in den Vordergrund stellenden Betrachtungsweise seitens des EuGH birgt eine darauf gestütztes gesetzgeberisches Handeln also nicht unerhebliche unionsrechtliche Restrisiken in sich.

III. Änderung der Vergaberichtlinie Die neue Vergaberichtlinie 2014/24/EU führt im Hinblick auf das Verständnis der Entsenderichtlinie unter dem Blickwinkel der Zulässigkeit einer Bindung gerade an repräsentative Tarifverträge letztlich nicht weiter. Auf der einen Seite sieht sie zwar nicht nur wie schon die frühere RL 2004/14/EG die grundsätzliche Möglichkeit von Ausführungsbedingungen vor, sondern verstärkt die Option für die Mitgliedstaaten, 377

OLG Koblenz v. 19. 2. 2014 – 1 Verg 8/13, NZBau 2014, 317 (320).

IV. Änderung der Entsenderichtlinie

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bei der öffentlichen Beschaffung zugleich soziale Ziele zu verfolgen.378 Wie sich aus einer Zusammenschau von Art. 18 Abs. 2 und Art. 70 RL 2014/24/EU ergibt, schwebt dem Gesetzgeber dabei offenbar auch die Bindung an soziale Belange vor, die über verpflichtende Tarifverträge hinausgehen sollen. Da für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge bzw. auf der Grundlage des AEntG für bindend erklärte Tarifverträge ohnehin eingehalten werden müssen, bleibt insoweit nämlich streng genommen nur Raum für solche Tarifverträge, die gerade nicht in einem allgemeinen arbeitsrechtlichen Sinne allgemeinverbindlich sind. Auf der anderen Seite wird in den beiden Erwägungsgründen 37 und 98 aber ausdrücklich hervorgehoben, dass mitgliedstaatliche Maßnahmen und dabei vor allem auch Ausführungsbedingungen die Anforderungen der RL 96/71/EG zu beachten haben, wobei Erwägungsgrund 98 sogar ausdrücklich die Auslegung des EuGH als Maßstab nennt. Dies könnte prima facie als „statische Verweisung“ auf die strikte Lesart der Entsenderichtlinie im Sinne der Laval/Rüffert-Judikatur zu deuten sein. Konsequenz wäre ein sekundärrechtliches „Einfrieren“ des einmal erreichten Rechtsprechungsstandes. Überzeugender erscheint dagegen eine „dynamische Verweisung“ auf die jeweilige Sichtweise des EuGH, sodass die zeitlich nach der Schaffung der RL 2014/ 12/EU ergangene RegioPost-Entscheidung mit ihrer anderen Akzentsetzung durch die neue Vergaberichtlinie nicht gesperrt wird. Alles in allem lässt die RL 2014/12/EU zwar klar die Strömung erkennen, sozialen Belangen bei der öffentlichen Beschaffung einen größeren Stellenwert einzuräumen. In diesem Sinn hat die Kommission schon in ihrem Richtlinienvorschlag zur öffentlichen Auftragsvergabe von 2011 als Zielsetzung hervorgehoben, dass den öffentlichen Auftraggebern Instrumente an die Hand gegeben werden sollen, um ihre Kaufkraft „zur Verbesserung … der sozialen Rahmenbedingungen“ zu nutzen.379 Für die in hohem Grade rechtstechnische Frage, ob im Wege von Ausführungsbedingungen auch repräsentative, aber nicht für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge zur Anwendung gebracht werden dürfen und aus diesem Grunde die ältere Judikatur des EuGH zur Interpretation der Entsenderichtlinie überholt ist, enthält die RL 2014/12/EU aber für sich genommen keine hinreichend belastbaren Aussagen.

IV. Änderung der Entsenderichtlinie 1. Allgemeine Stoßrichtung Deutlich stärkere Fingerzeige lassen sich dagegen der neuen Entsenderichtlinie (EU) 2018/957 zur Änderung der RL 96/71/EG entnehmen, die bis zum 30. Juli 2020 in nationales Recht umzusetzen ist. Soweit es um die konzeptionellen Grundlagen geht, ist zunächst hervorzuheben, dass die Änderungsrichtlinie dem Gedanken des 378 379

Siehe oben sub A. Vgl. KOM(2011) 896 endg., S. 11.

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I. Vereinbarkeit mit dem Arbeitnehmerentsenderecht

Arbeitnehmerschutzes nunmehr einen größeren Stellenwert einräumt.380 Zum Ausdruck kommt diese Akzentverschiebung insbesondere in Art. 1 Abs. 1 Buchst. b RL (EU) 2018/957 (= Art. 1 Abs. 1 UAbs. 2 RL 96/71/EG i. d. F. der RL (EU) 2018/ 957). Danach soll die Richtlinie ausdrücklich den Schutz entsandter Arbeitnehmer während ihrer Entsendung im Verhältnis zur Dienstleistungsfreiheit sicherstellen. In dieselbe Richtung zielt Erwägungsgrund 10 der Änderungsrichtlinie, der einen besseren Arbeitnehmerschutz als „notwendig“ bezeichnet.381 Allerdings bleibt es dabei, dass das Hauptziel auch der geänderten Entsenderichtlinie weiterhin in der Förderung der Dienstleistungsfreiheit liegt, hinter die der Aspekt der Sozialpolitik zurücktritt, was sich insbesondere aus den Erwägungsgründen 4 und 24 sowie aus der gewählten Ermächtigungsgrundlage, nämlich lediglich Art. 53 Abs. 1 und 62 AEUV und nicht – zusätzlich – Art. 153 AEUV, ergibt.382 Dementsprechend hebt die Änderungsrichtlinie die Notwendigkeit der Gewährleistung gleicher Wettbewerbsbedingungen383 sowie der Diskriminierungsfreiheit384 hervor. Bemerkenswert ist nun freilich, auf der Grundlage welcher Parameter der Dienstleistungswettbewerb stattfinden soll. So heißt es in Erwägungsgrund 16, dass in einem wirklich integrierten und wettbewerbsorientierten Binnenmarkt Unternehmen auf der Grundlage von Faktoren wie Produktivität, Effizienz und dem Bildungs- und Qualifikationsniveau der Arbeitskräfte sowie der Qualität ihrer Güter und Dienstleistungen und durch den Grad der Innovation miteinander konkurrieren. Dabei fällt auf, dass niedrigere Lohnkosten als Wettbewerbsfaktor gerade nicht genannt werden. Dass es sich insoweit um ein „Versehen“ handelt, kann ausgeschlossen werden. Aus der aktuellen Perspektive des europäischen Gesetzgebers ist der arbeitsentgeltbezogene Unterbietungswettbewerb entgegen immer noch anzutreffenden Strömungen somit kein erstrebenswertes Ziel (mehr). Hinzu kommt eine weitere beredte „Lücke“. So wird die Laval/Rüffert-Doktrin des EuGH, nach der die Entsenderichtlinie nicht nur einen Mindestschutz, sondern im Interesse der Dienstleistungsfreiheit zugleich einen Höchstschutz enthalten soll, an keiner Stelle erwähnt. Zwar wird sie nicht explizit eingeschränkt. Insbesondere bleibt Art. 3 Abs. 7 UAbs. 1 RL 96/71/EG in der Fassung der (EU) 2018/957 textlich unverändert. Dennoch findet sich nicht etwa ein Bekenntnis zu einer möglichst engen Auslegung der auf entsandte Arbeitnehmer anzuwendenden Schutzvorschriften, sondern mit der Umstellung von „Mindestlohnsätzen“ auf „Entlohnung“ in Art. 3 380

Ebenso Kellerbauer, EuZW 2018, 846 (847); Klein/Schneider, SR 2019, 21 (23). Siehe auch Erwägungsgrund 4 RL (EU) 2018/957. 382 Kellerbauer, EuZW 2018, 846 (847); Klein/Schneider, SR 2019, 21 (23); im Erg. auch Kozak, DRdA 2019, 110 (111 f.). Zur Zulässigkeit der Heranziehung lediglich einer Rechtsgrundlage für einen Rechtsakt in dem Fall, dass von zwei Zielsetzungen ein Zweck als hauptsächlich anzusehen ist, vgl. EuGH v. 8. 9. 2009 – C-411/06, ECLI:EU:C:2009:518 = NVwZ 2009, 1481 Rn. 46 – Kommission / Parlament und Rat; EuGH v. 22. 10. 2013 – C-137/ 12, ECLI:EU:C:2013:675 Rn. 53 – Kommission / Rat. 383 Erwägungsgrund 4 RL (EU) 2018/957. 384 Erwägungsgrund 24 RL (EU) 2018/957. 381

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Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. c RL 96/71/EG in der Fassung der (EU) 2018/957 tendenziell sogar noch eine Ausdehnung, die in der Judikatur des EuGH allerdings schon angelegt gewesen ist.385 Ob sich der EuGH allein hierdurch bewegen lassen wird, den Aufnahmemitgliedstaaten bei Maßnahmen zur Eindämmung von Lohnkostenwettbewerb einen größeren Spielraum zuzubilligen, ist freilich zweifelhaft. Immerhin kann sich diese Modifikation der Grundtendenz auf die Interpretation der einzelnen Neuregelungen auswirken. Bestärkt wird diese veränderte Stoßrichtung noch durch Erwägungsgrund 17, der ausdrücklich postuliert, dass die nationalen Systeme für die Festigung der Löhne und Gehälter nicht untergraben werden sollen. Eine vergaberechtliche Bindung an repräsentative Tarifverträge dient indes gerade dazu, einer Aushöhlung des nationalen Kollektivvertragssystems entgegenzuwirken.

2. Erweiterung der Erstreckbarkeit von Tarifverträgen Letztlich kommt es im vorliegenden Zusammenhang entscheidend darauf an, ob durch die Neufassung weitere Modalitäten für eine entsenderechtliche Anwendbarkeit von Tarifverträgen zulässig werden, die dann automatisch auch auf das Vergaberecht durchschlagen würden. Insoweit besteht die zentrale Neuregelung darin, dass die Optionen des Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 RL 96/71/EG i. d. F. der RL (EU) 2018/957 künftig auch in Deutschland genutzt werden können, weil sie den Mitgliedstaaten jetzt zusätzlich zu einem System zur Allgemeinverbindlicherklärung offensteht. Konkret heißt dies, dass nunmehr jedenfalls im Grundsatz zwei weitere Möglichkeiten in Betracht kommen:386 Erstens können Tarifverträge zur Anwendung gebracht werden, die für alle in den jeweiligen geographischen Bereich fallenden und die betreffende Tätigkeit und das betreffende Gewerbe ausübenden gleichartigen Unternehmen allgemein wirksam sind. Zweitens geht es um Tarifverträge, die von den auf nationaler Ebene repräsentativsten Organisationen der Tarifvertragsparteien geschlossen werden und innerhalb des gesamten nationalen Hoheitsgebiets zur Anwendung kommen. In beiden Fällen setzt die Nutzung der Option seitens der Mitgliedstaaten voraus, dass eine Gleichbehandlung der unter die Entsenderichtlinie fallenden Unternehmen mit den sonstigen inländischen Unternehmen gewährleistet ist, wobei die Frage, was unter Gleichbehandlung im Einzelnen zu verstehen ist, in Art. 3 Abs. 8 UAbs. 3 RL 96/71/EG i. d. F. der RL (EU) 2018/957 definiert wird. Mit dieser Regelung wird die formale Allgemeinverbindlicherklärung, sofern man an ihr ausnahmslos, d. h. im Gegensatz zur hier entwickelten Konzeption387 auch für den Bereich des Vergaberechts festhalten sollte, unter bestimmten Konstella385 EuGH v. 12. 2. 2015 – C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86 = NZA 2015, 345 Rn. 38 ff. – Sähköalojen. 386 Dazu eingehend Klein/Schneider, SR 2019, 21 (27 ff.); dies., SR 2019, 72 (77 ff.). 387 Siehe oben sub I. II. 2.

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tionen also auch in Deutschland für entbehrlich erklärt. Die Neuregelung knüpft allerdings nicht schlicht an das Vorliegen repräsentativer Tarifverträge in einer bestimmten Region an. Ein entsprechender Vorschlag des Europäischen Parlaments,388 der alle diesbezüglichen Zweifelsfragen beseitigt hätte, hat sich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen können. Dies führt freilich nicht zwangsläufig zu einem Umkehrschluss, sondern bedeutet nur, dass die stattdessen neu hinzugekommenen Optionen umso genauer auf ihre konkreten Voraussetzungen abzuklopfen sind. So verlangt die erste Option gemäß Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 Spiegelstrich 1 RL 96/ 71/EG i. d. F. der RL (EU) 2018/957 neben einem entsprechenden Beschluss des Mitgliedstaats im Sinne einer auf eine mitgliedstaatliche Einrichtung rückführbaren (ausdrücklichen) Entscheidung389 eine „allgemeine Wirksamkeit“ des fraglichen Tarifvertrags für „alle“ unter den regionalen und branchenmäßigen Geltungsbereich des jeweiligen Tarifvertrags fallenden (inländischen) „gleichartigen“ Unternehmen. Zur Auslegung dieser Voraussetzung existieren bislang nur wenige Stellungnahmen, was nicht zuletzt dem Umstand geschuldet sein dürfte, dass diese Variante weder in Deutschland noch in der Judikatur des EuGH bislang eine Rolle gespielt hat. Teilweise wird im Wesentlichen nur der Richtlinientext paraphrasiert,390 obwohl gerade zu klären ist, unter welchen Voraussetzungen von einer allgemeinen Wirksamkeit ausgegangen werden kann. Auch die ersten Beiträge zur neuen Entsenderichtlinie sind zu dieser Frage weithin unergiebig.391 Festhalten lässt sich immerhin, dass es für die erste Option keines Hoheitsaktes bedarf, sondern es genügt, wenn sich die allgemeine Wirksamkeit aus anderen Gründen ergibt.392 Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG i. d. F. der RL (EU) 2018/957 kann daher nicht so interpretiert werden, dass es doch wieder eines hoheitlichen Verfahrens bedarf.393 Zu denken ist vielmehr an eine Bindung kraft Verbandsmitgliedschaft oder auch kraft vertraglicher Bezugnahme.394 Würden auf diese Weise tatsächliche „alle“ unter den Geltungsbereich des jeweiligen Tarifvertrags fallenden inländischen Unternehmen 388

Vgl. EP A-8 – 0319/2017, S. 23. Vgl. EuGH v. 18. 12. 2007 – C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809 = NZA 2008, 159 Rn. 66 – Laval. Ebenso Klein/Schneider, SR 2019, 21 (28 f.); EUArbR/Rebhahn, 2. Aufl., 2018, Art. 3 RL 96/71/EG Rn. 10. 390 Siehe etwa EUArbR/Rebhahn, 2. Aufl., 2018, Art. 3 RL 96/71/EG Rn. 10; Schierle, in: Schlachter (Ed.), EU Labour Law, 2015, S. 163 (185). 391 Vgl. Kellerbauer, EuZW 2018, 846 (849); Kozak, DRdA 2019, 110 ff.; Mävers, ArbRAktuell 2018, 463 ff.; Niksova, ZAS 2019, 152 (155); Riesenhuber, NZA 2018, 1433 (1437); Sura, BB 2018, 2743 ff.; Windisch-Graetz/Studer, ZAS 2019, 147 ff.; ferner Fuchs, ZESAR 2019, 105 (108). 392 Insoweit auch Klein/Schneider, SR 2019, 21 (28); Müller, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der Europäischen Union, 1997, S. 133 f. 393 So aber Frenz, NZS 2011, 321 (324) zu Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 Spiegelstrich 1 RL 96/71/ EG a.F. 394 Klein/Schneider, SR 2019, 21 (28); in diese Richtung auch Franzen, EuZA 2019, 3 (15). Offenbar noch weitergehend Davies, CML Rev. 1997, 571 (580): „test of applicability in fact“. 389

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gebunden sein, wären die Voraussetzungen der ersten Option erfüllt. Der betreffende Tarifvertrag könnte entsenderechtlich und damit auch vergaberechtlich auf ausländische Unternehmen zur Anwendung gebracht werden. Fraglich ist nun, ob auch ein geringerer Deckungsgrad des in Rede stehenden repräsentativen Tarifvertrags unschädlich ist.395 Insoweit ist zunächst entsprechend der Laval-Entscheidung des EuGH nur klar, dass es nicht genügt, wenn es ein System von Haustarifverträgen gibt, die Gewerkschaft also „von Fall zu Fall“ die rechtliche Befugnis hat, durch Verhandlungen einen Tarifvertrag zustande zu bringen.396 Im Übrigen spricht vieles dafür, sich für die Interpretation der Regelung an den Vorstellungen ihrer Urheber zu orientieren. So findet sich in frühen Erläuterungen des Vorschlags für eine Entsenderichtlinie die Aussage der Kommission, dass es für diese Option397 genügen soll, wenn der jeweilige Tarifvertrag von der überwiegenden Mehrheit (Hervorhebung nur hier) der relevanten inländischen Unternehmen eingehalten wird und sich nur eine wirtschaftlich unbedeutende Zahl (Hervorhebung nur hier) inländischer Unternehmen nicht danach richtet. Entscheidend solle letztlich der teleologische Gesichtspunkt sein, ob die zuletzt genannten Unternehmen tatsächlich als Mitbewerber der ausländischen Unternehmen in Betracht kommen.398 Diese Position ist umso bemerkenswerter, als die Kommission im gesamten Entstehungsprozess der Entsenderichtlinie stets eine strenge, auf die Wettbewerbsgleichheit und die Verhinderung einer Diskriminierung ausländischer Unternehmen achtende Haltung eingenommen hat.399 Die darin zum Ausdruck kommende Konzeption ist im Schrifttum zwar nicht unbestritten geblieben, weil es dann immer noch in Einzelfällen zu einem Wettbewerbsvorteil inländischer Unternehmen kommen könne, wenn nur ausländische Unternehmen ausnahmslos an bestimmte Tarifverträge gebunden wären.400 Die Ausführungen der Kommission machen aber deutlich, dass nicht abstrakte Möglichkeiten, sondern die Frage gleicher Rahmenbedingungen in realen Wettbewerbssituationen den Ausschlag geben muss. Zudem steht der 395 Abl. anscheinend Klein/Schneider, SR 2019, 21 (28); zurückhaltend auch Franzen, EuZA 2019, 3 (15). 396 EuGH v. 18. 12. 2007 – C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809 = NZA 2008, 159 Rn. 69 ff. – Laval; dazu auch Defossez, in: Ales et al., International and European Labour Law, 2018, Dir. 96/71 Rn. 67 („system is not ,listed‘ in the PWD“). 397 Konkret ging es um die Option für Mitgliedstaaten ohne die Möglichkeit der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, wobei seinerzeit der Sache nach nur Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG, nicht aber Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 Spiegelstrich 2 RL 96/71/EG in Rede stand. Die maßgebliche Passage in KOM(93) 225 endg., S. 14, lautete: „… so können die Mitgliedstaaten auch solche tarifvertraglichen Vereinbarungen … zugrunde legen, die allgemein in dem jeweiligen Bereich oder in der betreffenden Tätigkeit oder in dem betreffenden Gewerbe anwendbar sind, …“. 398 KOM(93) 225 endg., S. 2. 399 Zur Entstehung von Art. 3 Abs. 8 RL 96/71/EG eingehend Evju/Novitz, in: Evju (Ed.), Regulating Transnational Labour in Europa, 2014, S. 27 (57 ff.). 400 Müller, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der Europäischen Union, 1997, S. 134 f.; ansatzweise auch Davies, CML Rev. 1997, 571 (581).

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Wortlaut bei genauer Betrachtung der Regelung ohnehin nicht entgegen, weil die Vorschrift die „allgemeine Wirksamkeit“ des jeweiligen Tarifvertrags (nur) für alle „gleichartigen Unternehmen“ (englische Fassung: „similar undertakings“; französische Fassung: „entreprises similaire“) verlangt, sie also eine Einschränkung vornimmt, wobei sich die Gleichartigkeit nach dem Zweck der Bestimmung sinnvollerweise nur danach ausrichten kann, ob die fraglichen inländischen und ausländischen Unternehmen nicht lediglich derselben Branche angehören, sondern ob sie angesichts ihres Zuschnitts und ihrer Wirtschaftskraft zueinander auch tatsächlich im Wettbewerb stehen.401 Geht es also beispielsweise um ein Bauprojekt, das aufgrund seiner Komplexität nur von Spezialfirmen bzw. Großunternehmen bewältigt werden kann, würde es nach der Logik dieser Option somit ausreichen, dass alle inländischen Spezialfirmen bzw. Großunternehmen an den einschlägigen Tarifvertrag gebunden sind, mögen branchenzugehörige, aber in der konkreten Situation marktirrelevante und daher nicht „gleichartige“ Akteure auch ungebunden sein. Vergleichbares gilt für die zweite Option gemäß Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 Spiegelstrich 2 RL 96/71/EG i. d. F. der RL (EU) 2018/957, die an die Repräsentativität der Tarifvertragsparteien auf nationaler Ebene anknüpft und eine nationale Geltung und Anwendung der geschlossenen Tarifverträge verlangt. Im Rahmen dieser Option wird das Kriterium der allgemeinen Wirksamkeit zwar nicht nochmals genannt. Das Erfordernis der nationalen Geltung und Anwendung des fraglichen Tarifvertrags verdeutlicht aber, dass es auch insoweit schadet, wenn sich ein erheblicher Teil der inländischen Mitbewerber nicht an den in Rede stehenden Tarifvertrag halten muss. Bei nationalen und nicht für allgemeinverbindlich erklärten, sondern „nur“ repräsentativen Tarifverträgen käme es nach diesem Ansatz deshalb darauf an, ob sich alle ernsthaft in Betracht kommenden inländischen Wettbewerber daran zu halten haben, weil er entsenderechtlich dann auch auf ausländische Unternehmen angewendet werden darf. Da diese Option allerdings eine Anwendung des jeweiligen Tarifvertrags innerhalb des gesamten nationalen Hoheitsgebiets verlangt, dürften ihre Voraussetzungen angesichts der überwiegend regionalen Tarifstrukturen in Deutschland nur selten vorliegen.402 Immerhin ließe sich daran denken, entsprechend dem Konzept des § 3 S. 2 AEntG regionale, inhaltsgleiche Tarifverträge der national repräsentativsten Tarifvertragsparteien, die zusammengefasst das gesamte Bundesgebiet abdecken, ausreichen zu lassen. In den soeben beschriebenen Fällen ist auch das Erfordernis der Gleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 8 UAbs. 3 RL 96/71/EG erfüllt, weil diese Vorschrift eine Gleichbehandlung (nur) insoweit verlangt, als sich die betreffenden inländischen und ausländischen Unternehmen in einer vergleichbaren Lage befinden (englische Fassung: „similar position“; französische Fassung: „situation similaire“),

401 Vgl. KOM(93) 225 endg., S. 2, wo zudem von einer „entsprechenden Tätigkeit“, einer „vergleichbaren Größe“ sowie von einem „entsprechenden Geschäftsvolumen“ die Rede ist. 402 Ebenso Franzen, EuZA 2019, 3 (15); Klein/Schneider, SR 2019, 21 (28).

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was wiederum nicht anzunehmen ist, wenn die Unternehmen nicht dasselbe Marktsegment adressieren.403 Aus diesen Überlegungen lässt sich somit letztlich eine „Zwei-Stufen-Theorie“ entwickeln. Auf der ersten Stufe kann es auch unterhalb der Schwelle einer formellen Allgemeinverbindlicherklärung Tarifverträge geben, die innerhalb ihres Geltungsbereichs in dem Sinne „allgemein wirksam“ sind bzw. – bei Tarifverträgen der bundesweit repräsentativsten Organisationen – bundesweit gelten und angewendet werden, dass zwar nicht „alle“ Unternehmen, aber alle auf einem bestimmten Markt ernsthaft in Betracht kommenden Mitbewerber erfasst werden. Diese Art von repräsentativen Tarifverträgen „1. Stufe“ können ausländischen Unternehmen entsenderechtlich und damit auch vergaberechtlich auferlegt werden. Auf der zweiten Stufe befinden sich solche Tarifverträge, die zwar in einem allgemeinen Sinne repräsentativ sind, weil sie innerhalb ihres Geltungsbereichs eine überwiegende Anzahl von Arbeitsverhältnissen prägen, die aber von einer nicht unerheblichen Anzahl von inländischen Mitbewerbern nicht angewendet werden und die deshalb entsenderechtlich nicht pauschal auf alle ausländischen Unternehmen zur Anwendung gebracht werden dürfen. Nach dem hier vertretenen Ansatz bedeutet dies aber nicht zwangsläufig, dass diese Gruppe von repräsentativen Tarifverträgen „2. Stufe“ damit auch vergaberechtlich „gesperrt“ ist. Vielmehr lässt sich aus dem RegioPost-Urteil ableiten, dass es im engeren vergaberechtlichen Kontext nur darauf ankommt, dass die Gleichbehandlung aller Marktteilnehmer gewährleistet ist, nicht aber darauf, dass der fragliche Tarifvertrag, der den Bietern qua Ausführungsbedingungen auferlegt wird, den Arbeitsmarkt deshalb flächendeckend prägt, weil er in einem technischen Sinne für allgemeinverbindlich erklärt worden ist.404 Liegen die genannten Voraussetzungen vor, kommt es nicht zusätzlich darauf an, ob sich die tarifvertraglichen Regelungen am unteren Rand einer wie auch immer zu bestimmenden Entgeltzone halten. Für eine solche eigenständige Grenze für vergaberechtliche Tariftreueregelungen liefern weder die alte noch erst recht die neue Entsenderechtlinie hinreichende Anhaltspunkte.

3. Neuere Strömungen im Schrifttum In eine im Hinblick auf die „2. Stufe“ ähnliche Richtung bewegt sich das Konzept von Klein/Schneider.405 Danach kann vor dem Hintergrund des durchschnittlichen Verbreitungsgrades von Tarifverträgen in Deutschland im Allgemeinen zwar nicht davon ausgegangen werden, dass Tarifverträge entsenderechtlich „allgemein wirksam“ sind. Dagegen führe eine vergaberechtliche Tariftreueregelung dazu, dass auch 403 404 405

Strenger offenbar Klein/Schneider, SR 2019, 21 (28). Siehe oben sub G. V. 3. b). Klein/Schneider, SR 2019, 72 (78 f., 84).

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nicht für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge „allgemein wirksam“ würden, weil sich alle erfolgreichen Bieter an den fraglichen Tarifvertrag halten müssten. Zwar lässt sich aus der Rüffert-Entscheidung ableiten, dass der EuGH eine Bindung lediglich in einem vergaberechtlichen Kontext seinerzeit für nicht ausreichend gehalten hat, um einen Tarifvertrag als allgemein wirksam im Sinne von Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG anzusehen,406 auch wenn diese Aussage nur hilfsweise getätigt wurde, weil sich Deutschland nach der ursprünglichen Fassung der Entsenderichtlinie ohnehin nicht auf die Möglichkeiten nach Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 RL 96/71/EG stützen konnte. Allerdings liegt dieser Einschätzung des EuGH noch das ursprüngliche Verständnis zugrunde, dass Tarifverträge sowohl für die Vergabe öffentlicher Aufträge als auch für die Vergabe privater Aufträge gelten müssen, damit sie im Rahmen eines Vergabeverfahrens zugrunde gelegt werden dürfen. Indem der EuGH durch das RegioPost-Urteil bei gesetzlich festgelegten Vergabemindestlöhnen mit dieser Vorstellung gebrochen hat,407 gebe es keinen hinreichenden Grund mehr, bei tariflich festgelegten Vergabemindestlöhnen an der früheren Sichtweise festzuhalten. Dies gelte umso mehr, als sich auch der vergaberechtliche Regulierungsrahmen in Richtung auf eine stärkere Berücksichtigung sozialer Aspekte weiterentwickelt hat.408 Für das von ihnen vorgeschlagene Verständnis der allgemeinen Wirksamkeit im Vergabekontext sehen Klein/Schneider sogar einen Anknüpfungspunkt im Wortlaut der Richtlinie. Da der fragliche Tarifvertrag gemäß Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG (nur) für alle die betreffende Tätigkeit ausübenden gleichartigen Unternehmen allgemein wirksam sein muss, könne man die „Tätigkeit“ in einem vergaberechtlichen Kontext in dem Sinne deuten, dass darunter nur die Ausführung öffentlicher Aufträge falle.409 Der Umstand, dass der fragliche Tarifvertrag bei der Ausführung privater Aufträge beim Fehlen einer Allgemeinverbindlicherklärung regelmäßig nicht flächendeckend zur Anwendung kommen dürfte, würde somit keine Rolle spielen. Ein weiteres Konzept ist neuerdings von Zimmer in die Diskussion eingebracht worden.410 Danach ist ein Tarifvertrag entsendesenderechtlich dann als allgemein wirksam im Sinne von Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG zu qualifizieren, wenn er innerhalb seines sektoralen und geographischen Geltungsbereichs von mindestens zwei Dritteln der Unternehmen angewendet wird. Diese Voraussetzung wird dann ohne weiteres auch auf vergaberechtliche Tariftreueregelungen übertragen. Von der vorstehend entwickelten „Zwei-Stufen-Theorie“ unterscheidet sich dieser Ansatz somit dadurch, dass er entsenderechtlich zwar geringere Anforderungen an die allgemeine Wirksamkeit eines Tarifvertrags stellt, wodurch sich das Risiko von Wettbewerbsvorteilen inländischer Unternehmen 406 Vgl. EuGH v. 3. 4. 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189 = NZA 2008, 537 Rn. 28 f. – Rüffert. 407 Vgl. oben sub I. I. 1. 408 Klein/Schneider, SR 2019, 72 (83). 409 Klein/Schneider, SR 2019, 72 (79). 410 Zimmer, AuR 2019, 152 (155).

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vergrößert, vergaberechtlich aber zu höheren und regelmäßig kaum zu erfüllenden Anforderungen führt. Gegenüber einer solchen Gleichschaltung von Entsenderecht und Vergaberecht erscheint eine Differenzierung, nach der die Interpretation des Begriffs der allgemeinen Wirksamkeit eines Tarifvertrags je nach Regelungskontext unterschiedlich ausfällt, indes vorzugswürdig.

J. Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit Soweit es schließlich um den besonderen Aspekt der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch die öffentlichen Vergabestellen gemäß Art. 102 AEUV411 bzw. § 19 GWB412 geht, stellt sich die Sachlage wie folgt dar. Aus europarechtlicher Sicht ist eine öffentliche Einrichtung, die Güter oder Dienstleistungen einkauft, nur dann als Unternehmen tauglicher Normadressat von Art. 102 AEUV, wenn sie diese für eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Anbietens von Gütern und Dienstleistungen auf einem Markt verwendet.413 Damit dürfte eine Kollision mit dem EU-Kartellrecht regelmäßig von vornherein ausscheiden.414 Jedenfalls aber liegt keine Wettbewerbsverfälschung vor, wenn im Wege der Vergabe öffentlicher Aufträge tarifliche Sozialstandards einheitlich durchgesetzt werden sollen.415 Demgegenüber ist der Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts im Ausgangspunkt weiter und umfasst auch die Nachfragemacht der öffentlichen Hand.416 Sofern ein ansonsten wirksames Landesgesetz die Vergabestellen zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, kann darin aber nicht gleichzeitig ein wettbewerbsrechtlich unzulässiges Verhalten liegen.417 Darüber hinaus sprechen systematische Gründe dafür, dass landesgesetzliche Vorschriften über Ausführungsbedingungen, die nach § 129 GWB ausdrücklich vorgesehen sind, nicht gleichzeitig dadurch wieder konterkariert werden sollen, dass ein dem jeweiligen Landesrecht entsprechendes Verhalten der Vergabestelle in bestimmten Fällen dem Missbrauchsverbot des § 19 GWB unterstellt wird.418

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Dies andeutend Bungenberg, EuR 2008, 397 (406). Dies für möglich haltend BGH v. 18. 1. 2000 – KVR 23/98, NZA 2000, 327 (328 ff.). Zum kartellrechtlichen Schutz vor Nachfragemacht jüngst eingehend Latzel, ZWeR 2018, 86 ff. 413 EuGH v. 11. 7. 2006 – C-205/03, ECLI:EU:C:2006:453 = EuZW 2006, 600 Rn. 25 – FENIN. Zur Diskussion eingehend MüKoEuWettbR/Herrmann, 2. Aufl., 2015, Einl. Rn. 993 ff. m.w.N. 414 Ein Verstoß gegen das Verbot staatlicher Beihilfen gemäß Art. 107 AEUV durch Tariftreueregelungen und dadurch bedingte höhere Zahlungen öffentlicher Auftraggeber an Auftragnehmer liegt ersichtlich ebenfalls nicht vor, vgl. Seifert, ZfA 2001, 1 (25 f.). 415 Ebenso Seifert, ZfA 2001, 1 (24 f.). 416 Vgl. im Zusammenhang mit Tariftreueregelungen BGH v. 18. 1. 2000 – KVR 23/98, NZA 2000, 327 (328 ff.); ferner BGH v. 24. 6. 2003 – KZR 32/01, NJW-RR 2003, 1348. 417 So bereits BGH v. 18. 1. 2000 – KVR 23/98, NZA 2000, 327 (331). 418 In diesem Sinne schon BVerfG v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 (228). 412

K. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Landesgesetzliche Vorgaben, mit denen die Einhaltung eines repräsentativen Tarifvertrags als zwingende Voraussetzung für die Vergabe öffentlicher Aufträge festgeschrieben werden soll, lassen sich vergaberechtlich sinnvoll nur als Vorgabe von Ausführungsbedingungen im Sinne der § 128 Abs. 2 GWB, § 61 VgV, § 45 UVgO einordnen. Die anderen Phasen des Vergabeverfahrens (Eignungs- und Ausschlussprüfung, Leistungsbeschreibung und Zuschlagskriterien) stehen als Anknüpfungspunkte nicht zur Verfügung oder sind hierfür zumindest nicht geeignet. Für eine entsprechende Regelung ist der Landesgesetzgeber nach der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung gemäß Art. 70 i.V.m. Art. 72 Abs. 1 GG grundsätzlich zuständig, was durch § 129 GWB bestätigt wird. Alle Versuche, aus dem Inkrafttreten des MiLoG oder mithilfe der Überlegung, dass es sich bei der vergaberechtlichen Bindung an repräsentative Tarifverträge in Wirklichkeit um eine Regelung auf dem Gebiet des Tarifrechts handele und das Bundesrecht deshalb eine Sperrwirkung entfalte, sind zurückzuweisen, weil das Vergaberecht unter den Kompetenztitel „Recht der Wirtschaft“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) und nicht unter den Kompetenztitel „Arbeitsrecht“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG) fällt. Auch aus § 128 Abs. 1 GWB ergibt sich keine Sperrwirkung für entsprechende landesgesetzliche Regelungen. Lediglich für den Sektor der Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen ist aufgrund der Einführung einer vergabespezifischen bundesrechtlichen Mindestlohnregelung durch § 185 SGB III kein Raum mehr für eine landesgesetzliche Regelung derselben Materie. Eine landesgesetzliche Vorgabe, die öffentlichen Auftraggebern vorschreibt, die Vergabe von Aufträgen im Wege von Ausführungsbedingungen an die Einhaltung repräsentativer Tarifverträge zu binden, verstößt weder gegen die negative noch gegen die positive Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG. Dies lässt sich bereits mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Tariftreue-Beschluss des BVerfG ableiten. Selbst wenn man eine Beeinträchtigung der positiven Koalitionsfreiheit anderer Tarifvertragsparteien annehmen würde, wäre dieser faktische Eingriff aber vor allem durch die Ziele des Arbeitnehmerschutzes und der Verhinderung von Unterverbietungs- und Verdrängungswettbewerbs gerechtfertigt. Dasselbe gilt im Ergebnis für den (zu bejahenden) Eingriff in die Berufsfreiheit in Gestalt der berufsbezogenen Vertragsfreiheit der Bieter nach Art. 12 Abs. 1 GG. Bei der Abfassung eines Landesgesetzes sind aus rechtsstaatlichen Gründen die Kriterien, nach denen sich die Repräsentativität eines Tarifvertrags bestimmt, möglichst genau festzulegen. Insbesondere sollte klargestellt werden, ob in einem Sektor nur jeweils ein Tarifvertrag als repräsentativ angesehen werden kann und

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K. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

damit die maßgebliche Bezugsgröße bildet oder ob auch mehrere Tarifverträge repräsentativ sein können. Im Einzelnen sollte sich die „absolute“ Repräsentativität daran orientieren, ob mindestens ein Drittel der unter den fachlichen und regionalen Geltungsbereich eines Tarifvertrags fallenden Arbeitsverhältnisse von ihm geprägt werden. Trifft diese Voraussetzung auf mehrere miteinander konkurrierende Tarifverträge zu und bedarf es nach der legislativen Grundkonzeption einer Auswahl, so ist die Ermittlung, welchem Tarifvertrag die größere „relative“ Repräsentativität zukommt, an der geltungsbereichsbezogenen Tarifbindung im Arbeitgeberlager und im Arbeitnehmerlager auszurichten. Spielräume der Exekutive sind im Rahmen des Möglichen zu vermeiden. In vergaberechtlicher Hinsicht muss sich das avisierte Gesetzesvorhaben am bundesrechtlichen Vergaberecht sowie (im Rahmen ihres jeweiligen Anwendungsbereichs) an der Vergaberichtlinie 2014/24/EU sowie an der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV messen lassen. Die in Rede stehenden Ausführungsbedingungen weisen eine hinreichende Verbindung zum Auftragsgegenstand im Sinne von § 128 Abs. 2 i.V.m. § 127 Abs. 2 GWB bzw. Art. 70 i.V.m. Art. 67 Abs. 3 RL 2014/24/EU auf. Das Gleichbehandlungsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot werden nicht verletzt, sofern alle Bieter gleichermaßen an die repräsentativen Tarifverträge gebunden werden. Die Regelungen müssen so ausgestaltet sein, dass ein hohes Maß an Transparenz herrscht und für alle Bieter der Inhalt der Ausführungsbedingungen von vornherein klar und deutlich erkennbar ist. Die Bindung an repräsentative Tarifverträge genügt auch dem vergaberechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Insbesondere ist eine solche Regelung vor dem Hintergrund der RegioPost-Entscheidung des EuGH, die als partielle Weiterentwicklung des Rüffert-Urteils zu begreifen ist, nicht inkohärent. Dies gilt aufgrund der Struktur des Vergaberechts sowohl im Hinblick auf die Beschränkung auf eine bestimmte Branche und eine bestimmte Region (Bundesland) als auch vor allem auf die Beschränkung einer solchen Bindung nur bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Entscheidend ist allein die Wettbewerbsgleichheit aller Bieter, nicht aber, ob ein bestimmtes Mindestentgelt außerhalb von Vergabesituationen zusätzlich den allgemeinen Arbeitsmarkt reguliert. Weiter sind auch die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zu bejahen. Insoweit lässt sich aus der Judikatur des EuGH mit hinreichender Deutlichkeit ableiten, dass das mitgliedstaatliche Ziel des Arbeitnehmerschutzes und der Verhinderung von Unterbietungs- und Verdrängungswettbewerb eine entsprechende mitgliedstaatliche Maßnahme in vergaberechtlicher Hinsicht rechtfertigt. Der Verhältnismäßigkeit einer vergaberechtlichen Bindung an einen repräsentativen Tarifvertrag stehen insbesondere weder das MiLoG noch ein verbindlicher Tarifvertrag nach Maßgabe des AEntG mit niedrigeren Entgelten entgegen, weil der Gedanke des Arbeitnehmerschutzes hierdurch zwar an Gewicht verliert, der Aspekt der Verhinderung von Unterbietungs- und Verdrängungswettbewerb aber weiterhin Gültigkeit behält. Insoweit besteht aller-

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dings ein nicht völlig auszuschließendes Restrisiko einer abweichenden Beurteilung seitens des EuGH. Soweit es um das Arbeitnehmerentsenderecht geht, würde die RL 96/71/EG nach des Rüffert-Urteils bei dessen isolierter Betrachtung einer vergaberechtlichen Bindung an nicht für (im technischen Sinne) allgemeinverbindlich erklärte, sondern an nur repräsentative Tarifverträge entgegenstehen. Mit der RegioPost-Entscheidung hat der EuGH allerdings ein neues Kapitel im Hinblick auf die Möglichkeit vergabespezifischer Mindestentgelte aufgeschlagen. Während es danach feststeht, dass vergabespezifische gesetzliche Mindestentgelte zulässig sind, ist bislang noch nicht entschieden, ob die Mitgliedstaaten auch vergabespezifische tarifliche Mindestentgelte verlangen dürfen. Der Wortlaut der RL 96/71/EG in ihrer ursprünglichen Fassung spricht zwar eher gegen eine solche Zulässigkeit. Mit der inneren Logik des RegioPost-Urteils ist eine solche Weiterentwicklung des Verständnisses der Entsenderichtlinie aber durchaus vereinbar, weil auch in diesem Fall gewährleistet ist, dass sämtliche Bieter an dasselbe Entgeltniveau gebunden werden. Daher lässt sich schon Art. 3 Abs. 8 UAbs. 1 RL 96/71/EG dahin verstehen, dass es in einem vergaberechtlichen Kontext genügt, wenn der fragliche repräsentative Tarifvertrag als Teil der Ausführungsbedingungen für alle Bieter gleichermaßen verbindlich ist. Eine solche Konzeption wird durch den generellen Trend unterstützt, der durch die Verstärkung der Möglichkeit zur Berücksichtigung sozialer Belange im Vergabeverfahren in der Vergaberichtlinie 2014/24/EU sowie insbesondere in der neuen Entsenderichtlinie (EU) 2018/957 zum Ausdruck kommt. Insoweit lassen sich Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 Spiegelstriche 1 und 2 RL 96/71/EG i. d. F. der RL (EU) 2018/957 dahin deuten, dass eine „allgemeine Wirksamkeit“ eines Tarifvertrags bzw. eine bundesweite Geltung und Anwendung eines von den bundesweit repräsentativsten Organisationen abgeschlossenen Tarifvertrags schon dann vorliegt, wenn zwar nicht „alle“ unter den Geltungsbereich des fraglichen Tarifvertrags fallenden Unternehmen, wohl aber alle auf einem Markt ernsthaft in Betracht kommenden Mitbewerber erfasst werden. Von diesen repräsentativen Tarifverträgen „1. Stufe“, die sowohl entsenderechtlich als auch vergaberechtlich durchgesetzt werden dürfen, sind repräsentative Tarifverträge „2. Stufe“ zu unterscheiden, die sich auf dem Arbeitsmarkt zwar durchgesetzt haben, die aber von einer nicht unerheblichen Anzahl von inländischen Mitbewerbern nicht angewendet werden und die deshalb nicht entsenderechtlich, sondern nur vergaberechtlich im Wege von Ausführungsbedingungen gleichmäßig auf alle inländischen und ausländischen Unternehmen zur Anwendung gebracht werden dürfen.

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Sachwortverzeichnis Allgemeine Wirksamkeit (von Tarifverträgen) 98, 102, 107 Allgemeinverbindlicherklärung 35, 38, 57, 62, 77, 81, 84, 88, 97, 101, 102 Allgemeinverbindlichkeit (von Tarifverträgen) 19, 29, 94, 70, 77, 95 Angemessenheit 49, 84 Arbeitnehmerentsenderichtlinie siehe Entsenderichtlinie Ausführungsbedingungen 16, 17, 21, 22, 25, 27, 30, 32, 36, 48, 49, 57, 65, 66, 68, 71, 72, 80, 82, 88, 90, 94, 101, 104, 105 Ausschlussprüfung siehe Eignungs- und Ausschlussprüfung Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen 32, 62, 105 Aus- und Weiterbildungsdienstleistungenarbeitsbedingungenverordnung 32

Grundrechte siehe Berufsfreiheit; siehe Koalitionsfreiheit; siehe Unternehmerische Freiheit ILO-Kernarbeitsnormen 13, 17, 19, 22, 31, 54 ILO-Übereinkommen Nr. 94 13, 53, 80 Kartellrecht siehe Wettbewerbsrecht Kernarbeitsnormen siehe ILO-Kernarbeitsnormen Koalitionsfreiheit 33 – Individuelle negative Koalitionsfreiheit 34 – Kollektive Koalitionsfreiheit 36, 39, 41, 46 Kohärenz 76

Berliner Vergabegesetz 33, 41 Berufsfreiheit 56 Bundesdruckerei-Entscheidung (des EuGH) 77, 90 Bundestarifrecht 62

Landestariftreuegesetz Rheinland-Pfalz siehe Rheinland-Pfälzisches Landestariftreuegesetz Laval-Entscheidung (des EuGH) 86, 93, 95, 99 Legitimes Ziel, legitimer Zweck 46, 73 Leistungsbeschreibung 17, 105 Lissabon-Vertrag 84

Demokratieprinzip 59 Dienstleistungsfreiheit 13, 63, 70, 72, 73, 77, 84, 85, 87, 90, 94, 96 Diskriminierungsverbot 68, 106

Mindestentgelt, Mindestlohn – gesetzlicher 27, 49, 67, 79, 81 – vergabespezifischer 12, 32, 70, 77, 83, 84, 90

Eignungs- und Ausschlussprüfung 18 Entsenderichtlinie 48, 58, 64, 71, 75, 78, 82, 84, 86, 89, 91, 95, 97, 102, 107 Erforderlichkeit 48, 81

„Negative Tarifvertragsfreiheit“ 36

Geeignetheit 47, 76 Gesetzgebungskompetenz 25, 26, 105 Gleichbehandlungsgebot 68, 106 Gleichheitssatz 59

Oberschwellenbereich 15, 18, 63, 68, 70, 72 Öffentlicher Personennahverkehr 12, 31, 47, 61, 89 „Partikularschutz“ 91 Protektionismus 74

116

Sachwortverzeichnis

Rechtsstaatsprinzip 60 RegioPost-Entscheidung (des EuGH) 90, 92, 95, 101, 106 Repräsentativität 13, 17, 18, 22, 23, 26, 30, 35, 37, 40, 41, 47, 49, 53, 56, 59, 60, 66, 68, 71, 74, 76, 83, 84, 85, 87, 91, 97, 98, 105 Rheinland-Pfälzisches Landestariftreuegesetz 77 Rüffert-Entscheidung (des EuGH) 12, 70, 75, 76, 83, 86, 91, 95, 102, 106

Tarifvertragssystem (Funktionsfähigkeit) 46, 75 „Täuschender Gesetzgeber“ 47 Transparenzgebot 70

Saarländisches Tariftreuegesetz 12 Sähköalojen-Entscheidung (des EuGH) 49, 70, 78 Schutz vor Arbeitslosigkeit 46 Sozialdumping 74, 76, 83 Sozialsystem (Schutz, Stabilität) 46, 76 „Strategische Vergabe“ 11

Vergabegesetz Berlin siehe Berliner Vergabegesetz Vergabemindestentgeltverordnungen 32 Vergaberichtlinie 63, 94, 106 Verkehrsdienstleistungen siehe Öffentlicher Personennahverkehr Vertrag zugunsten Dritter 27

Tariftreue-Entscheidung (des BVerfG) 25, 33, 37, 46, 51, 56, 105 Tariftreuegesetz Saarland siehe Saarländisches Tariftreuegesetz Tariftreueregelung 26, 31, 33, 34, 40, 42, 46, 50, 56, 59, 61, 62, 68, 74, 76, 83, 86, 101, 102

Wettbewerbsrecht 104

Unterbietungswettbewerb 43, 47, 48, 55, 57, 60, 75, 94, 96 Unternehmerische Freiheit 85 Unterschwellenbereich 15, 18, 31, 64, 68, 70, 72, 85

Zuschlagskriterien 17, 21, 24, 65, 105 Zwingender Grund des Algemeininteresses 73