Utilitas Constantiniana: Privatrechtsgesetzgebung am Beginn des vierten Jahrhunderts [1 ed.] 9783428582198, 9783428182190

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Schriften zur Rechtsgeschichte Band 195

Utilitas Constantiniana Privatrechtsgesetzgebung am Beginn des vierten Jahrhunderts

Von

Jan Dirk Harke

Duncker & Humblot · Berlin

JAN DIRK HARKE

Utilitas Constantiniana

Schriften zur Rechtsgeschichte Band 195

Utilitas Constantiniana Privatrechtsgesetzgebung am Beginn des vierten Jahrhunderts

Von

Jan Dirk Harke

Duncker & Humblot · Berlin

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© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7379 ISBN 978-3-428-18219-0 (Print) ISBN 978-3-428-58219-8 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsverzeichnis Erstes Kapitel Einleitung

9

I.

Überwundene Vorurteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

II.

Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

Zweites Kapitel Einfluss des Christentums?

14

I.

Scheidungs- und Konkubinatsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

II.

Befreiung christlicher Sklaven? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

III. Christliche Sexualmoral beim senatus consultum Claudianum? . . . . . . . . . . . .

19

IV.

Sklavenfürsorge aus christlicher caritas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

V.

Freilassung als kirchliches Ritual? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

VI. Beseitigung der Diskriminierung von Ehe- und Kinderlosigkeit . . . . . . . . . . . .

30

VII. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

Drittes Kapitel Die Verwirklichung des rechtsgeschäftlichen Willens

34

I.

Die Testamentsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

II.

Die Testamentsanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

III. Soldatentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

IV.

Bonorum possessio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

V.

Verträge über den Nachlass eines lebenden Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

VI. Schenkungen an Gewaltunterworfene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

VII. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

6

Inhaltsverzeichnis Viertes Kapitel Dogmatische Konsequenz

54

I.

Der Statusprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

II.

Freiheitsverlust durch Beteiligung am Selbstverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

III. Die Rechtsstellung von Findelkindern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 IV.

Rechtsfolgen einer Begnadigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

V.

Dinglicher Rechtsstreit und Besitzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

VI. Die longi temporis praescriptio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 VII. Verbot des Verfallspfandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 VIII. Veräußerung einer streitbefangenen Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 IX. Bindungswirkung von Kaufverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 X.

Haftung von Auftragnehmern und Betreuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

XI. Beweislastverteilung bei der Testamentsanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 XII. Die bona materna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 XIII. Das peculium quasi castrense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 XIV. Schutz des Mündelvermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 XV. Die venia aetatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 XVI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

Fünftes Kapitel Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

127

I.

Kindsverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

II.

Zuwendungen an Kleinkinder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

III. Voreheliche Schenkungen im Todesfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 IV.

Schenkungen unter Ehegatten und Deportation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

V.

Förderung des Sachdarlehens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

VI. Sanktionen für die Sklavenflucht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 VII. Erbrecht der Mutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 VIII. Zuwendungsverbot bei standeswidriger Verbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 IX. Erpressungen durch Amtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

Inhaltsverzeichnis X.

7

Schollenbindung der Kolonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

XI. Verstärkung des Patronats und der Vatersgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 XII. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 Sechstes Kapitel Das Streben nach Rechtssicherheit

168

I.

Die longissimi temporis praescriptio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

II.

Statusfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

III. In integrum restitutio wegen Minderjährigkeit und Verfügungsverbot . . . . . . . 172 IV.

Actio de dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

V.

Durchbrechung des Scheidungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

VI. Donationes ante nuptias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 VII. Formzwang für die Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 VIII. Formzwang für den Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 IX. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Siebtes Kapitel Schluss

219

I.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

II.

Abgleich mit der Rechtsquellenlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

Erstes Kapitel

Einleitung I. Überwundene Vorurteile Christlich inspiriert und traditionsvergessen, rhetorisch aufgebläht und inhaltlich vulgär – die früher gängige und heute immer noch unterschwellig wirksame Einschätzung der Gesetzgebung Konstantins des Großen entspricht ganz dem bekannten Diktum seines Neffen Julian, der ihn den ,novator turbatorque priscarum legum et moris antiquitus recepti‘ nennt.1 Den Gegenpol zum ersten christlichen Kaiser bildet aus dieser Sicht Diokletian, dem man bis heute attestiert, das überkommene römische Recht in seiner Reinheit bewahrt und gegen volksrechtliche Einflüsse verteidigt zu haben.2 Vor allem auf Basis der beiden umfassenden Untersuchungen, die Dupont und Sargenti noch in den dreißiger Jahren des 20. Jahrhunderts zum Personen- und Familienrecht angestellt haben, ist das Bild der konstantinischen Gesetzgebung von der Forschung allmählich korrigiert worden: Was den christlichen Einfluss auf Konstantins Rechtssetzung anbelangt,3 begegnet seine Feststellung bei näherem Hinsehen der kaum zu überwindenden Schwierigkeit, dass sich christliche Wertvorstellungen trotz andersartiger Ableitung im Ergebnis häufig mit denen paganer philosophischer Tradition decken.4 Dupont und Sargenti sind in ihrer Analyse des Personen- und Familienrechts denn auch zu dem Schluss gekommen, dass sich christliches Gedankengut nur punktuell bemerkbar macht.5 Wirksam sei es insbesondere in dem von Konstantin verhängten Verbot der Ehescheidung und des Konkubinats sowie in der Abschaffung der Erwerbsverbote bei Ehe- und Kinderlosigkeit, außerdem noch in der Gestattung einer Freilassung in der Kirche, mit der Konstantin an einen Brauch der christlichen Gemeinschaft anknüpfe.6 Ansonsten bleibe Konstantin 1

Amm Marc 21.10.8. Vgl. die Übersicht bei Harke, Diokletian, S. 9 ff. 3 Ihn macht noch nahezu überall Biondi in seinem mehrbändigen Werk über das „christliche römische Recht“ aus. 4 Vogt, FS Wenger, S. 129 f., 137 ff., Ehrhardt, SZ 72 (1955) 127, 185. Bezogen auf das Gebot der aequitas meint dies auch Silli, S. 78 ff., 162 ff. Vgl. ferner Stühff, S. 112 f. 5 Dupont, Constitutions, S. 224, Sargenti, Diritto privato, S. 185 ff. 6 Dupont, Constitutions, S. 224, Sargenti, Diritto privato, S. 186; auf diese Beispiele beruft sich auch Amelotti, Interpretazione, S. 99. 2

10

1. Kap.: Einleitung

der bisherigen Rechtstradition treu7 oder lasse sich von seinem Sinn für praktische Bedürfnisse leiten8. Noch weiter geht Evans-Grubbs, die in ihrer 1995 vorgelegten Untersuchung der konstantinischen Gesetzgebung im Bereich des Familienrechts zu dem Ergebnis gelangt, dass allein das Scheidungsverbot christlich motiviert und der Kaiser seinem Bekenntnis statt als Gesetzgeber vor allem durch Förderung der Kirche und ihrer Gerichtsbarkeit gefolgt sei.9 Skeptisch zeigen sich Dupont und Sargenti auch gegenüber der Annahme eines Einflusses orientalischer Rechtsvorstellungen.10 Zwar wollen sie diesen vollends nicht leugnen, sehen ihn aber ebenso wie christliche Vorstellungen auf einzelne Fragen begrenzt.11 Mit dieser Einschätzung gerät auch die Zuordnung der konstantinischen Gesetzgebung zum Vulgarrecht in Zweifel. Sie hat zwar auch später noch Zuspruch12 oder allenfalls eine begriffliche Korrektur gefunden, indem man das Vulgarrecht nur als Rezeptionsgut und nicht als Konstantins Schöpfung ansieht.13 Längst erkannt ist freilich, dass die Feststellung vulgarrechtlicher Rechtsvorstellungen auf einem Zirkelschluss beruht, wenn sich deren Gegenstand gerade aus den kaiserlichen Konstitutionen ergeben soll.14 Einen sicheren Anhaltspunkt für den vulgären Charakter der konstantinischen Gesetzgebung kann ohne deren genaue inhaltliche Analyse allenfalls der unübersehbare Stilwechsel bieten, der sie von der Reskriptenpraxis seiner Vorgänger trennt. Bevor man die rhetorische Färbung der konstantinischen Gesetze vorschnell als Zeichen für eine Zeitenwende15 und die mangelnde fachjuristische Bildung ihrer Autoren16 wertet, gilt es freilich, Rücksicht auf die Eigenart der Rechtsakte zu nehmen. Wie Vernay schon 1913 herausgestellt hat, macht sich der für die konstantinische Gesetzgebung prägende Stilwille schon unter Diokletian bemerkbar. Er dominiert nicht nur die Sprache seiner Edikte, insbesondere des Höchstpreis- und Manichäer-Edikts, sondern ist gegen Ende seiner Regierungs7 Dies glaubt Dupont, Constitutions, S. 226; vgl. zum Erbrecht auch dens., IVRA 15 (1964) 57, 113 f. Ebenso Amarelli, Vetustas – innovatio. Un’antitesi apparente nella legislazione di Costantino, Neapel 1978, S. 83 ff. 8 Hierauf legt Sargenti, Diritto privato, S. 185 den Schwerpunkt. 9 Evans Grubbs, S. 317 ff. – Gegen Überschätzung christlichen Einflusses wendet sich auch Dillon, S. 63 ff. 10 Ihn bescheinigt Konstantin ohne weiteres Amelotti, Interpretazione, S. 96. 11 So Dupont, Constitutions, S. 224 f. und Sargenti, Diritto privato, S. 188 ff. 12 So noch etwa Kaser, RP II, S. 22 und Amelotti, Interpretazione, S. 95 ff. 13 Wieacker, Vulgarismus und Klassizismus im Recht der Spätantike, Heidelberg 1955, S. 48; vgl. auch Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, Bd. 2, München 2006, S. 212, 216. 14 Insoweit richtig Stühff, S. 92, 114 f., 119 ff. 15 So etwa Pringsheim, Römische aequitas der christlichen Kaiser, in: Gesammelte Abhandlungen, Heidelberg 1961, Bd. 1, S. 225, 233 f. 16 Dies tun Sargenti, Diritto privato, S. 178 f., Kaser, RP II, S. 22 f. und Stühff, S. 109; vgl. auch Amelotti, Da Diocletiano a Costantino, SDHI 27 (1961) 241, 322 f.

I. Überwundene Vorurteile

11

zeit auch in seinen Reskripten zu finden.17 Seine Allgegenwart im konstantinischen Kaiserrecht lässt daher allenfalls auf eine Verschiebung im Gewicht der verschiedenen Kanzleitraditionen 18 sowie darauf schließen, dass Konstantin die Gesetzgebung verstärkt als Mittel zur Propaganda und Kommunikation mit den Untertanen19 entdeckt. Sind die alten Vorurteile gegenüber der konstantinischen Gesetzgebung auch weitgehend ausgeräumt, bleibt doch der keineswegs unberechtigte Eindruck, dass sich das römische Privatrecht unter Konstantin wandelt. Auch Dupont macht eine Änderung im Geist und generellen Charakter des Privatrechts aus, worin er zugleich den Grund für eine gewisse Ratlosigkeit im Ausdruck erkennt.20 Sargenti erklärt die konstantinische Gesetzgebung zu einem Phänomen einer ökonomischen, sozialen und geistigen Krise, die die römische Gesellschaft am Beginn des vierten Jahrhunderts durchläuft.21 Simon, der sich mit dem konstantinischen Schenkungsrecht befasst, entwirft zwar ein differenziertes Bild, macht in Konstantins Gesetzgebung aber durchaus autoritäre Züge aus, die es vom überkommenen Regime trennen.22 Und Voß stellt für das Kaufrecht immerhin eine Anpassung an die Bedürfnisse des absolutistischen Zwangsstaates fest.23 Es scheint also doch etwas anders geworden zu sein unter Konstantin. Und die Frage, was anders geworden ist, erheischt schon aus dem Grund eine neue Antwort, weil das hergebrachte Bild der diokletianischen Reskriptenpraxis einer kritischen Überprüfung nicht standhält.24 Konstantins Vorgänger ist keineswegs der verkrampfte Bewahrer der römischen Rechtsordnung, als der er gemeinhin gilt. Seine Entscheidungen enthalten zahlreiche Neuerungen, die vielfach nur deshalb aus dem Blick geraten konnten, weil man sie in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts für interpoliert erklärt hat. Dass es daneben auch viele Bescheide gibt, in denen Diokletian schlicht das klassische Regime bekräftigt, ist weder dem Willen zu seiner unbedingten Verteidigung noch dem Ziel geschuldet, volksrechtliche Vorstellungen vornehmlich hellenistischer Provenienz abzuwehren. Zum Erlass solcher Bescheide zwingen schlicht die Schwierigkeiten der Rechtspraxis sowie die Missverständnisse, zu denen schon das klassische römische Recht selbst verleiht. Geht schon Diokletian durchaus kreativ mit ihm um, fragt sich, inwiefern Konstantins Innovationen hiervon abweichen. Sind sie vielleicht doch 17 Vernay, Note sur le changement de style dans les constitutions impériales de Diocletien a Constantin, Étude Girard, Paris 1913, Bd. 2, S. 263, 265 ff.; vgl. auch Dillon, S. 81 ff. Dagegen wendet sich Sargenti, Diritto privato, S. 179 f. 18 Vernay (Fn. 17), S. 270 ff., Ehrhardt, SZ 72 (1955) 127, 132 f., Stühff, S. 110. 19 Dies ist die zentrale These von Dillon, S. 90 ff., 251 ff. 20 Dupont, Constitutions, S. 225 ff. 21 Sargenti, Diritto privato, S. 190. 22 Simon, S. 120. 23 Voß, Recht und Rhetorik, S. 250. 24 Hierzu und zum Folgenden Harke, Diokletian, S. 335 f.

12

1. Kap.: Einleitung

christlichen Charakters? Oder kann man den Unterschied in der Rechtssetzung beider Kaiser so beschreiben, dass Diokletian das Recht systemimmanent, Konstantin dagegen mit politischer Absicht25 und vielleicht ungestüm26 fortbildet?

II. Gang der Untersuchung Auch wenn die Wandlung im Stil der Konstitutionen nicht Konstantins Werk ist, leiden der Vergleich mit Diokletian und die Beurteilung der konstantinischen Gesetzgebung nichtsdestoweniger unter der Disparität der Quellen. Dass uns von Diokletian vor allem Reskripte, von Konstantin hingegen leges generales überliefert sind, ist keineswegs nur ein Unterschied, der sich im Stil der Konstitutionen niederschlägt. Er beschränkt auch die Möglichkeiten eines inhaltlichen Vergleichs: Während Reskripte den gesamten Rechtsstoff und auch die überkommenen und nicht in Frage gestellten Regeln des Privatrechts abbilden, beschränken sich leges generales auf die Fragen, in denen der Kaiser eine Reform anstrebt. So bleiben gerade die in den Reskripten behandelten Kernmaterien ausgespart; und der Gegenstand der Gesetzgebung beschränkt sich auf punktuelle Regelungen mit nicht selten randständigem Gegenstand. Man kann dieser doppelten Asymmetrie der Überlieferung freilich gerecht werden, ohne den Versuch eines Vergleichs der konstantinischen und diokletianischen Rechtsetzung aufzugeben. Hierfür bedarf es aber zweier Einschränkungen: Zunächst muss man den unterschiedlichen Stil ignorieren, der die Gesetze Konstantins von den Reskripten Diokletians trennt, und sich ganz auf den Inhalt der Konstitutionen beschränken. Zwar wird dieser von dem rhetorischen Ornat der konstantinischen Verordnungen nicht selten verdunkelt. Macht man sich von dem Vorurteil frei, dass Rhetorik stets Zeichen einer Schwäche des Gedankens und Teil oder Ausdruck von Vulgarisierung ist, lässt sich Konstantins Gesetzen doch gewöhnlich ein Regelungskonzept entnehmen, das einer inhaltlichen Analyse zugänglich ist. Diese Analyse darf, und hierin liegt die zweite Maßgabe, nicht mit dem Anspruch erfolgen, den gesamten Rechtsstoff zu rekonstruieren, der zur Regierungszeit eines Herrschers gilt. Lassen die Reskripte Diokletians dies auch zu, sind die Anordnungen Konstantins zu fragmentarisch, als dass sich aus ihnen die Ordnung des Privatrechts oder auch nur eines Teilbereichs ablesen ließe. Zwar darf man nicht sich auf exemplarische Studien beschränken, sondern muss den von Dupont und Sargenti eingeschlagenen Weg folgen und möglichst alle Gesetze einbeziehen, die Konstantin zu privatrechtlichen Fragen erlässt. Dabei hat man aber nicht nur die Unschärfe hinzunehmen, die sich aus der Überlappung mit dem Kriminalrecht und vor allem dem von Konstantin intensiv geregelten und reformierten 25 26

Dies nimmt Amelotti, Interpretazione, S. 95 an. Dies glaubt Dillon, S. 90.

II. Gang der Untersuchung

13

Prozessrecht ergibt. Man darf auch nicht nach den Leitgedanken der Regelungen in einem bestimmten Rechtsgebiet forschen, sondern muss versuchen, übergreifende Konzepte zu entdecken, die sich in der Normierung ganz unterschiedlicher Rechtsmaterien bemerkbar machen und eine Charakterisierung der konstantinischen Gesetzgebung zulassen. Mustert man den Inhalt der Konstitutionen Konstantins nach diesen Gesichtspunkten durch, lassen sich gegenläufige Tendenzen feststellen, die für die Rechtssetzung des Kaisers prägend sind: Wie im Schrifttum schon erkannt, lassen sich Konstantins Gesetze mit privatrechtlichem Gegenstand kaum je auf christliches Gedankengut zurückführen. In einigen scheinbar christlich motivierten Entscheidungen tritt bei genauerem Hinsehen stattdessen ein privatrechtsdogmatischer Aspekt hervor, der Konstantins Gesetzgebungswerk durchzieht. Es ist das Bestreben, dem rechtsgeschäftlichen Willen, insbesondere bei letztwilligen Verfügungen, zur Durchsetzung zu verhelfen. Um diesen Kern herum gibt es zahlreiche weitere Reformen, die keineswegs außerrechtlichen Erwägungen geschuldet sind, sondern auf einer Fortentwicklung vorhandener Dogmatik beruhen und sowohl deren Kenntnis als auch den Wunsch nach ihrer Verbesserung erkennen lassen. In schroffem Gegensatz hierzu stehen die Gesetze, die das Privatrecht der Realität anpassen sollen oder zur Lenkung individuellen Verhaltens und der Gesellschaft instrumentalisieren. Aus dem Kreis dieser Konstitutionen kristallisiert sich wiederum eine Gruppe von Gesetzen heraus, die von einem gesetzgeberischen Ziel zeugen, das zwischen Dogmatik und Verhaltenssteuerung angesiedelt ist. Es ist die Schaffung von Rechtssicherheit. Konstantin strebt sie vor allem im öffentlichen Interesse an Rechtsfrieden und gerade unter Vernachlässigung der Gerechtigkeit an, von der er sich bei seiner Gesetzgebung zum Schutz des rechtsgeschäftlichen Willens leiten lässt.

Zweites Kapitel

Einfluss des Christentums? I. Scheidungs- und Konkubinatsverbot Nicht zu leugnen sind sowohl die christliche Verankerung27 als auch der Mangel an fachjuristischer Technik beim Ehescheidungsverbot. Konstantin verhängt es im Jahre 331 in einer Konstitution, die wegen der zahlreichen Änderungen des Scheidungsrechts unter seinen Nachfolgern28 nur im Codex Theodosianus überliefert und nicht in den Codex Iustinianus aufgenommen ist: CTh 3.16.1 (5. Mai 331) Imp. Constantinus A. ad Ablavium praefectum praetorio. Placet, mulieri non licere propter suas pravas cupiditates marito repudium mittere exquisita causa, velut ebrioso aut aleatori aut mulierculario, nec vero maritis per quascumque occasiones uxores suas dimittere, sed in repudio mittendo a femina haec sola crimina inquiri, si homicidam vel medicamentarium vel sepulcrorum dissolutorem maritum suum esse probaverit, ut ita demum laudata omnem suam dotem recipiat. nam si praeter haec tria crimina repudium marito miserit, oportet eam usque ad acuculam capitis in domo mariti deponere, et pro tam magna sui confidentia in insulam deportari. in masculis etiam, si repudium mittant, haec tria crimina inquiri conveniet, si moecham vel medicamentariam vel conciliatricem repudiare voluerit. nam si ab his criminibus liberam eiecerit, omnem dotem restituere debet et aliam non ducere. quod si fecerit, priori coniugi facultas dabitur, domum eius invadere et omnem dotem posterioris uxoris ad semet ipsam transferre pro iniuria sibi illata. Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Ablavius. Eine Frau soll ihrem Mann nicht aus verwerflicher Begierde einen Scheidungsbrief wegen vorgeschobener Gründe wie zum Beispiel seiner Trunk- oder Spielsucht oder, weil er ein Schürzenjäger ist, schicken können; und auch den Männern soll es nicht erlaubt sein, sich aus beliebigem Anlass von ihren Frauen zu trennen; bei der Scheidung durch eine Frau werden nur bestimmte Verbrechen berücksichtigt, nämlich ob ihr Mann, von dem sie sich trennen will, nachweislich ein Mörder, Giftmischer oder Grabschänder ist, und nur in diesem Fall wird sie ihre Mitgift zurückerhalten. Denn wenn sie ohne den Vorwurf einer dieser drei Taten den Scheidungsbrief schickt, soll sie die Mitgift bis

27 Dies nimmt im Ergebnis auch Evans Grubbs, S. 317 f. an, die aber immerhin erwägt, ob Konstantin vielleicht nicht nur einer Scheidungswelle begegnen will, die er durch Aufhebung der erbrechtlichen Erwerbsbeschränkungen im Fall von Ehe- und Kinderlosigkeit (s. u. S. 33 ff.) selbst ausgelöst hat (S. 259 f.). 28 Hierzu Memmer, Die Ehescheidung im 4. und 5. Jahrhundert, in: Schermaier u. a. (Hg.), Iurisprudentia universalis. Festschrift für Mayer-Maly, Köln 2002, S. 489, 494 ff.

I. Scheidungs- und Konkubinatsverbot

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auf die Haarnadel im Haus ihres Mannes zurücklassen und wegen ihrer Überheblichkeit auf eine Insel deportiert werden. Bei Männern werden, wenn sie einen Scheidungsbrief schicken, drei bestimmte Verbrechen berücksichtigt, nämlich ob sie sich von einer Ehebrecherin, Giftmischerin oder Kupplerin trennen wollen. Denn wenn der Mann den Scheidungsbrief ohne diese Verbrechen schickt, muss er die gesamte Mitgift zurückerstatten und darf nicht wieder heiraten. Tut er es doch, hat die erste Frau das Recht, sein Haus zu betreten und wegen des ihr geschehenen Unrechts die gesamte Mitgift der späteren Frau an sich zu nehmen.

Konstantin sanktioniert die einseitige Scheidung, falls sie von der Frau ausgeht, mit der Strafe ihrer Deportation und dem Verfall ihrer Mitgift, eine Scheidung des Mannes dagegen nur in der Weise, dass die Frau berechtigt ist, sich im Fall einer erneuten Heirat des Mannes der Mitgift der zweiten Frau zu bemächtigen. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich der Mann oder die Frau für ihre Scheidung auf ein bestimmtes Fehlverhalten des Partners berufen kann. Als solches nennt Konstantin im Fall einer Scheidung durch die Frau, dass diese ihrem Mann die Begehung eines Mordes, den Versuch einer Vergiftung oder eine Grabschändung vorwerfen kann. Geht die Auflösung der Ehe vom Mann aus, soll sie nur dann sanktionslos bleiben, wenn die Frau sich des Ehebruchs, des Versuchs einer Vergiftung oder einer Kuppelei schuldig gemacht hat.29 Vom geringen juristischen Niveau der Regelung, die vielleicht die Urheberschaft eines rechtlich nicht vorgebildeten Klerikers nahelegt,30 zeugen weniger die Vorwürfe an eine scheidungswillige Frau, der Konstantin bescheinigt, aus niederen Trieben (,propter suas pravas cupiditates‘) zu handeln und für ihren Hochmut bestraft zu werden (,pro tam magna sui confidentia‘). Als legislatorischer Fehlgriff erweist sich das Gesetz vor allem wegen der willkürlichen Auswahl der Scheidungsgründe und ihrer Asymmetrie im Verhältnis der Geschlechter. Zwar entspricht es durchaus dem gesetzgeberischen Plan, den Ehebruch nur im Fall seiner Begehung durch die Frau zu berücksichtigen, weil sich diese eben nicht darüber beschweren darf, dass ihr Mann eine ,muliercularius‘ ist. Durchaus beabsichtigt ist auch wohl, dass die Tätigkeit im Prostitutionsgeschäft nur der Frau und nicht dem Mann zum Nachteil gereichen soll. Es ist aber schlechthin kein Grund denkbar, aus dem sich der Mann nur darauf berufen soll, dass seine Frau eine ,medicamentaria‘ ist, und nicht auch ein auf andere Weise verübtes Tötungsdelikt oder eine Grabschändung anführen kann, während diese Taten im umgekehrten Fall der Frau einen Scheidungsgrund liefern. Dass Konstantin dem christlichen Dogma der Unauflöslichkeit der Ehe folgt, kann nicht etwa deshalb einem Zweifel unterliegen, weil er die einverständliche 29 In diesem Fall erhält die Frau ihre Mitgift wohl auch nicht zurück; vgl. Memmer (Fn. 28), S. 493. 30 Vgl. etwa Volterra Intorno ad alcune costituzioni di Constantino, Scritti giuridici, Bd. 5, Neapel 1993, S. 3, S. 20 f., ders., Quelque remarque sur le style des constitutions de Constantin, a. a. O., S. 33, 39 ff.

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2. Kap.: Einfluss des Christentums?

Auflösung der Ehe ungeregelt lässt und die einseitige Scheidung lediglich sanktioniert, statt sie für unwirksam zu erklären.31 Selbst wenn es in diesem Punkt zu Konstantins Zeit schon eine hinreichend etablierte Position der Kirche gäbe,32 lässt sich die Auflockerung des Dogmas doch ohne weiteres damit erklären, dass Konstantin aus Rücksicht auf die Tradition vor einer völligen Umkehr des Prinzips der freien Scheidung zurückschreckt. Die ausgesetzten Strafen sind drastisch genug. Dies gilt nicht erst für die kriminalrechtliche Sanktion, die sich eine Frau in Gestalt ihrer Deportation gefallen lassen muss; es trifft schon auf die Privatstrafe zu, die beide Ehegatten gleichsam spiegelbildlich trifft: So wie die Frau, die sich ohne hinreichenden Grund von ihrem Mann trennt, fortan ihrer Mitgift und damit auch ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage entbehren muss,33 geht der Mann im Fall einer erneuten Heirat der dos seiner zweiten Frau verlustig. Dies beeinträchtigt nicht nur die ökonomische Basis der neuen Ehe, sondern hält schon von ihr ab, sofern der Mann seiner zweiten Frau die frühere Scheidung nicht arglistig verschweigt. Diese Rechtsfolgen stehen in keinem Verhältnis zur klassischen retentio propter mores, die sich im Fall des Ehebruchs auf ein Sechstel, ansonsten sogar auf ein Achtel der Mitgift beschränkte.34 Eine Verbindung zu diesem Institut besteht nur insofern, als die dos auch für den christlichen Kaiser der Ansatzpunkt für die Umsetzung seiner Moralvorstellungen ist. Nicht mehr gesichert ist der christliche Hintergrund35 dagegen schon beim Verbot des Konkubinats, das Konstantin fünf Jahre früher erlassen hat: CJ 5.26.1 (14. Juni 326) Nemini licentia concedatur constante matrimonio concubinam penes se habere. Niemand soll die Erlaubnis haben, während andauernder Ehe eine Konkubine zu haben.

Dass Konstantin sich hier nicht schlechthin gegen diese Art der Verbindung, sondern nur gegen eine parallel zur Ehe unterhaltene Beziehung wendet, erhellt das Zitat eines weiteren, nicht selbst überlieferten Gesetzes in einer Konstitution von Kaiser Zeno aus dem Jahre 477. Danach gestattet Konstantin sogar, die aus einem Konkubinat hervorgegangenen Kinder durch spätere Eheschließung nachträglich zu legitimieren:36

31 Dies betonen Vogt, FS Wenger, S. 134, Kaser, RP II, S. 167 Fn. 46 und Memmer (Fn. 28), S. 493. Dagegen glaubt Biondi, DRC III, S. 172, dass die Ehe, falls kein Scheidungsgrund vorliege, fortbestehe. 32 Dies bezweifelt Evans Grubbs, S. 254 ff. 33 Dass sich dieser Verlust zu der Deportationsstrafe fügt, bemerkt Memmer (Fn. 28), S. 492. 34 UE 6.12. 35 Ihn behauptet etwa noch Vogt, FS Wenger, S. 136. 36 Vgl. hierzu auch Dupont, Constitutions, S. 131 ff. und Sargenti, Diritto privato, S. 134 ff.

II. Befreiung christlicher Sklaven?

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CJ 5.27.5 (20. Feb. 477) Imp. Zeno. Divi Constantini, qui veneranda Christianorum fide Romanum munivit imperium, super ingenuis concubinis ducendis uxoribus, filiis quin etiam ex isdem vel ante matrimonium vel postea progenitis suis ac legitimis habendis, sacratissimam constitutionem renovantes iubemus Kaiser Zeno. Indem wir eine heilige Konstitution des göttlichen Konstantin, der das Reich durch den christlichen Glauben gefestigt hat, erneuern, wonach freigeborene Konkubinen zur Frau genommen und sogar die sowohl vor als auch nach der Heirat geborenen Kinder als Haus- und legitime Kinder gelten, befehlen wir . . .

Für einen verheirateten Mann schickte sich das Konkubinat aber schon vor Konstantin nicht. Bereits die klassischen Juristen hielten das Versprechen einer Strafzahlung, das sich eine Frau für den Fall geben ließ, dass er eine Beziehung zu einer Konkubine aufnimmt, für mit den guten Sitten vereinbar.37 Und vermutlich schon vor Konstantin galt dem Autor der im Wesentlichen unter Diokletian entstandenen Paulussentenzen ein Konkubinat während der Ehe als regelrecht verboten.38

II. Befreiung christlicher Sklaven? Ein Gesetz, für das Konstantin eigens das Lob des Kirchenvaters Euseb erntet, soll die Befreiung christlicher Sklaven aus der Gewalt eines jüdischen Eigentümers anordnen.39 Direkt überliefert ist ein Verbot der Sklavenhaltung für jüdische Eigentümer freilich nur aus der Feder von Konstantins Sohn Constantius II., der es allerdings kurz nach dem Tod seines Vaters im Jahre 339 erlässt. Diesem Gesetz zufolge soll ein Jude, der Menschen anderen Glaubens als Sklaven hält, einem Herausgabeanspruch des Fiskus ausgesetzt sein, und die Sklaven, falls sie Christen sind, ohne jeden „Verzug“, also wohl ipso iure, verlieren:40 CTh 16.9.2 (13. Aug. 339) Si aliquis Iudaeorum mancipium sectae alterius seu nationis crediderit comparandum, mancipium fisco protinus vindicetur: si vero emptum circumciderit, non solum mancipii damno multetur, verum etiam capitali sententia puniatur. Quod si venerandae fidei conscia mancipia Iudaeus mercari non dubitet, omnia, quae aput eum repperiuntur, protinus auferantur nec interponatur quicquam morae, quin eorum hominum qui Christiani sunt possessione careat. Et cetera. Hat ein Jude geglaubt, einen Sklaven anderen Glaubens oder anderer Nationalität kaufen zu müssen, soll der Sklave umgehend vom Fiskus herausverlangt werden; hat er den gekauften Sklaven aber beschnitten, soll er nicht nur durch den Verlust des Sklaven, sondern auch mit der Höchststrafe bestraft werden. Ist ein Jude aber so weit gegangen, Sklaven rechten Glaubens zu erwerben, sollen ihm alle, die bei ihm gefun37

D 45.1.121.1 Pap 11 resp. PS 2.20.1; hierauf verweist Evans Grubbs, S. 299. 39 Vita Constantini 4.27.1. 40 In CJ 1.10.1 (13. Aug. 339) ist diese Konstitution mit der vorangehenden von Konstantin (hierzu sogleich im Text) verschmolzen. 38

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2. Kap.: Einfluss des Christentums? den werden, umgehend weggenommen werden, und er soll unverzüglich den Besitz an den christlichen Menschen verlieren. Und so weiter.

Ob dieser Verordnung ein vergleichbares Gesetz Konstantins vorangeht, ist ungewiss. Zwar erwähnen die Kaiser des Jahres 415 eine lex Constantiniana, derzufolge christliche Sklaven jüdischer Eigentümer der Kirche zu übertragen seien: CTh 16.8.22 (20. Okt. 415) Impp. Honorius et Theodosius AA. Aureliano praefecto praetorio II. . . . Mancipia quoque Christianae sanctitatis si qua aput se retinet, secundum Constantinianam legem ecclesiae mancipentur. Die Kaiser Honorius und Theodosius an den zweiten Prätorianerpräfekten Aurelianus. . . . Hat er aber Sklaven christlichen Glaubens, sollen sie nach einem konstantinischen Gesetz der Kirche übereignet werden.

Hätte es die lex Constantiniana wirklich gegeben, hätte sich die Neuregelung durch Constantius darauf beschränkt, den Herausgabeanspruch dem Fiskus zuzuweisen, auf Sklaven anderer Glaubensrichtungen zu erweitern und die Sanktion im Fall christlicher Sklaven zu verschärfen.41 Näher als diese Annahme liegt freilich, dass abermals keine konstantinische Regelung, sondern das Gesetz von Constantius gemeint und die erwähnte Überlassung an die Kirche eine Chiffre für die sofortige Freilassung der Sklaven ist.42 Konstantin selbst verhängt nämlich erst 19 Monate vor seinem Tod ein Verbot der Beschneidung von Sklaven, das der generellen Aufhebung des Sklavenstatus vorangegangen sein müsste. Das Gesetz ist im Codex Theodosianus als erste Konstitution des einschlägigen Titels überliefert und sieht einen Anspruch des Fiskus auf Herausgabe eines beschnittenen Sklaven vor: CTh 16.9.1 (21. Okt. 335/8. Mai 336) Imp. Constantinus A. ad Felicem praefectum praetorio. Si quis Iudaeorum Christianum mancipium vel cuiuslibet alterius sectae mercatus circumciderit, minime in servitute retineat circumcisum, sed libertatis privilegiis, qui hoc sustinuerit, potiatur etc. Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Felix. Hat ein Jude einen Sklaven christlichen oder anderen Glaubens gekauft und beschnitten, soll er ihn keinesfalls behalten dürfen, sondern derjenige, der dies erlitten hat, die Freiheit erlangen. Und so weiter.

Während das Verbot der Beschneidung durchaus klassischer Sklavenfürsorge entspricht,43 ist die Sanktion mit Hilfe eines Herausgabeanspruchs des Fiskus neu. Das Gesetz von Constantius knüpft unmittelbar hieran an, indem es die Eingriffsbefugnis des Fiskus von der Voraussetzung einer vorangehenden Beschnei41 Dagegen glaubt Ehrhardt, SZ 72 (1955) 127, 183, Konstantin habe Juden die Innehabung christlicher Sklaven zunächst untersagt, dieses Verbot dann aber im Interesse des Sklavenhandels wieder aufgehoben. 42 Dies glaubt auch Kaser, RP II, S. 127, der in CTh 16.8.22 aber ein tatsächlich auf Konstantin zurückgehendes Gesetz erwähnt sieht. 43 Dies macht zu Recht Volterra (Fn. 30), S. 29 geltend.

III. Christliche Sexualmoral beim senatus consultum Claudianum?

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dung entkoppelt, diese gesondert unter Kapitalstrafe stellt und das Privileg sofortiger Freilassung für Christen statuiert. Beschränkt sich die gesetzgeberische Tätigkeit Konstantins vermutlich auf das Verbot der Beschneidung und deren Sanktion durch ein Vindikationsrecht des Fiskus,44 kann man sie, wenn überhaupt, dann nur in einem sehr spezifischen Sinn als christlich motiviert bezeichnen: Da Konstantin jüdischen Eigentümern die Beschneidung aller Sklaven anderer Glaubensrichtungen untersagt,45 ist seine Maßnahme weniger auf die Begünstigung von Christen als vielmehr auf die Beschränkung der Rechte von Juden gerichtet und damit von rein antisemitischer Zielsetzung.46 Hierzu fügt sich zwar der Bericht Eusebs, der Konstantins Gesetz gerade deshalb preist, weil es Angehörige des Volkes trifft, das er für Jesu Tod verantwortlich macht. Dass dies der Grund für den von Konstantin bewiesenen Antisemitismus ist, lässt sich der von ihm geschaffenen Verordnung aber nicht entnehmen.

III. Christliche Sexualmoral beim senatus consultum Claudianum? In einem anderen Fall lässt sich der christliche Einfluss zunächst aus dem Grund vermuten, dass Julian die konstantinischen Reformen später wieder kassiert.47 Sie betreffen das Verbot der Verbindung einer freien Frau mit einem fremden Sklaven. Nach klassischem Recht, das auf Basis des senatus consultum Claudianum entstand, konnte eine solche Beziehung dazu führen, dass die Frau ihre Freiheit verlor und gemeinsam mit einem aus der Verbindung hervorgegangenen Kind dem Eigentümer des Sklaven gehörte. Voraussetzung war, dass dieser das Verhältnis nicht duldete und die Frau dreimal fruchtlos ermahnte.48 Nur die so ausgelöste Rechtsfolge scheint Konstantin in einer Konstitution von 314 zu benennen: CTh 4.12.1 (1. April 314) Imp. Constantinus A. ad Probum. Si quae mulieres liberae vel a servis vel a quolibet alio vim perpessae contra voluntatem suam servilis condicionis hominibus iunctae sint, competenti legum severitate vindictam consequantur. (1) Si qua autem mulier suae sit immemor honestatis, libertatem amittat atque eius filii servi sint domini, cuius se contubernio coniunxit. Quam legem et de praeterito custodiri oportet. 44 Dagegen nimmt Gaudemet, La législation religieuse de Constantin, Revue d’histoire de l’Église de France 33 (1947) 25, 58 an, Konstantin habe das Verbot der Innehabung christlicher Sklaven in einem verlorenen Abschnitt der Konstitution von 335 verhängt. 45 Hierauf weist besonders Ehrhardt, SZ 72 (1955) 127, 183 hin. 46 Dies räumt auch Dupont, Constitutions, S. 34 ein. Biondi, DRC II, S. 394 kann die Regelung nur auf dem Umweg für christlich motiviert erklären, dass er die Regelung dem favor libertatis zuweist. 47 Vgl. CTh 4.12.5 (6. Dez. 362); hierzu Wieling, CRRS, S. 109. 48 Gai 1.91, 1.159, PS 2.21a.1.

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2. Kap.: Einfluss des Christentums? Kaiser Konstantin an Probus. Werden freie Frauen entgegen ihrem Willen von Sklaven oder anderen gewaltsam mit unfreien Männern verbunden, erfahren sie mit der gebotenen Strenge der Gesetze Genugtuung. (1) Hat eine Frau aber ihre Ehre vergessen, soll sie die Freiheit verlieren, und ihre Kinder sollen Sklaven des Eigentümers sein, mit dessen Sklave sie sich verbunden hat. Dieses Gesetz soll auch für die Vergangenheit angewandt werden.

Ist die Versklavung der Frau und ihrer Kinder hier nicht ausdrücklich von einer vorangehenden Ermahnung abhängig gemacht, lässt dies, für sich genommen, noch nicht den Schluss zu, Konstantin habe auf dieses Erfordernis verzichtet.49 Die anschließend angeordnete Rückwirkung des Gesetzes ergibt freilich nur dann Sinn, wenn es auch zu einer Änderung des geltenden Rechts gekommen ist. Dass diese aber gerade nicht in der Abschaffung des Mahnungserfordernisses liegen kann, ergibt Konstantins spätere Gesetzgebung. Von der im Codex Theodosianus folgenden Konstitution ist nur ihre Datierung auf den 28. Januar 317 sowie die Interpretatio erhalten. Danach ordnet Konstantin an, die Ermahnung der Frau gleich dreimal und jeweils vor sieben Zeugen durchzuführen: ITh 4.12.2 Septem testibus civibus Romanis praesentibus tertio ex senatus consulto Claudiano denuntiandum. Aufgrund des claudianischen Senatsbeschlusses ist dreimal in Anwesenheit von sieben römischen Bürgern als Zeugen zu ermahnen.

Zwar ist zumindest theoretisch denkbar, dass Konstantin die Ermahnung zunächst für unnötig erklärt und sich dann dafür entscheidet, sie in verschärfter Form wieder zu verlangen.50 Einer solchen Annahme, die schon, isoliert betrachtet, wenig Wahrscheinlichkeit für sich hat, steht jedoch ein weiteres Gesetz von 331 entgegen, in dem Konstantin das Erfordernis der denuntiatio explizit abschafft und diese Änderung des ius antiquum eigens auf die Zeit nach Inkrafttreten der Verordnung beschränkt:51 CTh 4.12.4 (6. Okt. 331) Imp. Constantinus A. Quaecumque mulierum post hanc legem servi contubernio se miscuerit, et non conventa per denuntiationes, sicut ius statuebat antiquum, statum libertatis amittat.

49 Ihn zieht aber Dupont, Constitutions, S. 28. Anders hingegen Sargenti, Diritto privato, S. 43 f. 50 Dieser Konsequenz will Voß, Der Grundsatz der „ärgeren Hand“ bei Sklaven, Kolonen und Hörigen, in: Behrends u. a. (Hg.), Römisches Recht in der europäischen Tradition, Ebelsbach 1985, S. 117, 138 f. dadurch entgehen, dass er Konstantins Gesetz auf den Westen des Reichs beschränkt und in CTh 4.12.1 eine von Licinius für den Osten geschaffene Regelung sieht, die daneben fortbesteht. Gegen die Zuschreibung an Licinius wendet sich Evans Grubbs, S. 265. 51 Dagegen nimmt Voß (Fn. 50), S. 139 an, Konstantin habe an dem Mahnungserfordernis nichts geändert und eine gespaltene Rechtslage für beide Reichsteile hingenommen.

III. Christliche Sexualmoral beim senatus consultum Claudianum?

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Kaiser Konstantin. Geht eine Frau nach Erlass dieses Gesetzes eine Verbindung mit einem Sklaven ein, soll sie auch dann die Freiheit verlieren, wenn sie nicht, wie es das alte Recht vorsieht, ermahnt worden ist.

Hätte Konstantin das Mahnungserfordernis zuvor schon einmal mit retroaktivem Effekt beseitigt, wäre das „alte Recht“, von dem er spricht, die selbst geschaffene Regelung von 317. Dies ist, wenn auch wiederum nicht denkunmöglich, so doch kaum glaubhaft. Näher liegt die Annahme, dass die erste Regelung von 314 einen speziellen Fall betrifft, in dem Konstantin von der ansonsten weiterhin geltenden Voraussetzung einer denuntiatio absieht. Hierauf deutet nicht nur die Zusammenstellung mit der Fallalternative, dass die Frau, statt sich freiwillig auf die Verbindung mit dem fremden Sklaven eingelassen zu haben, hierzu von diesem oder anderen gezwungen worden ist. Der besondere Umstand, der eine Versklavung ohne vorangehende Ermahnung rechtfertigt, kommt auch im Tenor der Entscheidung selbst dadurch zum Ausdruck, dass Konstantin der Frau eine Missachtung der eigenen Ehre vorwirft (,si mulier suae sit immemor honestatis‘). Hat sich die Frau in einer dem Anstandsgefühl krass zuwiderlaufenden Weise mit einem fremden Sklaven eingelassen, ist sie selbst hinreichend gewarnt und bedarf nicht des Schutzes, der ihr gewöhnlich durch das Erfordernis der denuntiatio zuteilwird. Anders als bei dessen genereller Abschaffung durch das Gesetz von 331 besteht in diesem Fall auch kein Anlass, von einer Rückwirkung der neuen Regelung abzusehen; denn es war von vornherein damit zu rechnen, dass die denuntiatio unter diesen Umständen als unnötige Formalie gelten würde. Nimmt man an, das Mahnungserfordernis sei zunächst nur für eine besondere Konstellation vernachlässigt worden, schwindet nicht nur der Eindruck einer oszillierenden Gesetzgebung.52 Der in der Verordnung von 314 verwendeten Formulierung, die Frau habe „ihre Ehre vergessen“, lässt sich nun auch nicht mehr entnehmen, Konstantin habe der überkommenen Sanktion einer Verbindung zwischen einer freien Frau und einem fremden Sklaven einen neuen Sinn gegeben.53 Ein solcher klingt erst später in einem Gesetz von Valentinian und Valens aus dem Jahre 366 an. Wird der Frau hier zum Vorwurf gemacht, ihre cupiditas über die eigene Freiheit zu stellen,54 ersetzen die Kaiser das überkommene Regelungsziel des senatus consultum Claudianum, das Bestimmungsrecht eines Sklaveneigentümers über seine familia zu wahren,55 erkennbar durch eine christlich inspirierte Sexualmoral. Zwar kann man diese Konstantin durchaus zutrauen; und 52 Von einer solchen Schwankung geht allerdings Dupont, Constitutions, S. 28 f. aus. Kaser, RP II, S. 131 Fn. 17 zweifelt hingegen daran, ob Konstantin das Mahnungserfordernis überhaupt abschafft. Der klare Wortlaut von CTh 4.12.4 lässt insoweit jedoch keine Fragen offen; vgl. Wieling, CRRS, S. 23 Fn. 24. 53 Dies glauben aber Sargenti, Diritto privato, S. 45 ff., Biondi, DRC II, S. 403, Amelotti, SDHI 27 (1961) 241, 310 und Wieling, CRRS, S. 23. 54 CTh 4.12.6 (4. April 366). 55 Insoweit richtig Wieling, CRRS, S. 20, 23.

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2. Kap.: Einfluss des Christentums?

sie könnte vielleicht hinter der generellen Abschaffung des Mahnungserfordernisses stehen, in dem sich ja bislang gerade die Rücksicht auf den Willen des Sklaveneigentümers manifestiert56. Dass sich Konstantin zumindest vor 331 nicht von sexualethischen Überlegungen leiten lässt, zeigt jedoch die Nachsicht, mit der er noch 326 den Frauen begegnet, die sich mit einem dem Kaiser unterstehenden Sklaven eingelassen haben:57 CTh 4.12.3 (27. Aug. 326) Imp. Constantinus A. ad populum. Cum ius vetus ingenuas fiscalium servorum contubernio coniunctas ad decoctionem natalium cogat nulla vel ignorantiae venia tributa vel aetati, placet coniunctionum quidem talium vincula vitari, sin vero mulier ingenua vel ignara vel etiam volens cum servo fiscali convenerit, nullum eam ingenui status damnum sustinere, subolem vero, quae patre servo fiscali, matre nascetur ingenua, mediam tenere fortunam, ut servorum liberi et liberarum spurii Latini sint, qui, licet servitutis necessitate solvantur, patroni tamen privilegio tenebuntur. Quod ius et in fiscalibus servis et in patrimoniorum fundorum originariis et ad emphyteuticaria praedia et qui ad privatarum rerum nostrarum corpora pertinent servari volumus. Nihil enim rebus publicis ex antiquo iure detrahimus nec ad consortium huius legis copulamus urbium quarumcumque servitia; volumus ut civitates integram teneant nec imminutam interdicti veteris potestatem. Si vel error improvidus vel simplex ignorantia vel aetatis infirmae lapsus in has contubernii plagas depulerit, haec nostris sanctionibus sit excepta. Kaiser Konstantin an das Volk. Während das alte Recht freigeborene Frauen, die eine Verbindung mit Fiskalsklaven eingehen, zur Aufgabe ihres angeborenen Status zwingt, ohne Rücksicht auf ihre Unkenntnis oder ihr Alter zu nehmen, erscheint es besser, diese Konsequenzen einer solchen Verbindung zu vermeiden; hat sich eine freigeborene Frau, sei es aus Unwissenheit, sei es mit Absicht, mit einem Fiskalsklaven eingelassen, soll ihr Status als Freigeborene keinen Schaden nehmen; ihre Kinder, aber, die väterlicherseits von einen Fiskalsklaven, mütterlicherseits von einer Freigeborenen abstammen, sollen ein mittleres Schicksal haben und als freie Kinder von Sklaven und unfreie Kinder von Freien Latiner sein, die zwar vom Zwang der Sklaverei befreit, aber durch die Vorrechte eines Patrons an diesen gebunden sind. Dieses Recht soll nach unserem Willen sowohl für Fiskalsklaven als auch für Sklaven unserer Patrimonialgüter, Erbpachtgrundstücke und der Besitzungen gelten, die zu unserem Privatvermögen gehören. Den Gemeinden nehmen wir nichts von ihrem alten Recht, und die Sklaven der Gemeinden unterwerfen wir nicht dem Regime dieses Gesetzes; die Gemeinden sollen nach unserem Willen unangetastet und die Geltung des alten Verbots ungeschmälert bleiben. Hat ein unvorsichtiger Irrtum oder schlichte Unwissenheit oder die Schwäche des Alters die Frau in das Unglück einer solchen Verbindung getrieben, soll sie von diesen Rechtsfolgen ausgenommen sein.

Konstantin lässt die Verbindung gänzlich folgenlos, wenn die Frau entweder den Status ihres Partners oder aus Willensschwäche das Verbot selbst verkennt. Insoweit weicht er noch nicht vom klassischen Recht ab, das mit dem Mahnungs56

Insoweit richtig Sargenti, Diritto privato, S. 45. Wieling, CRRS, S. 23 muss hier einen Widerspruch zu der sonstigen Gesetzgebung konstatieren. 57

IV. Sklavenfürsorge aus christlicher caritas?

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erfordernis dafür sorgt, dass die Versklavung nur eine Frau trifft, die bewusst gegen das Verbot verstößt. Und die Regelung ist auch nicht unvereinbar mit dem ab 331 geltenden Recht, das zwar keine denuntiatio mehr kennt, aber sicherlich nach wie vor nur ein vorsätzliches und vorwerfbares Handeln der Frau sanktioniert. Selbst wenn dieses vorliegt, will Konstantin bei der Verbindung mit einem zum Fiskal-, Patrimonial- oder Privatgut zählenden Sklaven aber sowohl der Frau als auch dem Kind die Versklavung ersparen. Während die Frau in ihrem Stand verbleibt, findet er für das Kind einen Mittelweg und erklärt es zum Latinus Iunianus. Es ist damit zwar frei, an das dem Kaiser gehörende Vermögen aber doch in der Weise gebunden, dass seine Güter mit seinem Tod an dieses fallen und nicht auf einen selbst ausgesuchten oder kraft Gesetzes bestimmten Erben übergehen. Diese ,media fortuna‘ des Kindes, auf das sich die Konsequenzen der verbotenen Verbindung beschränken sollen, zeigt, dass es Konstantin allein um die Sanktion eines Eingriffs in die eigene Vermögenszuständigkeit geht. Dementsprechend wagt er auch nicht, dieselbe Erleichterung für den Fall vorzusehen, dass ein anderes öffentliches Vermögen wie das der Stadtgemeinden betroffen ist.58 Weil er hierüber nicht disponieren will, soll in diesem Fall nach wie vor das ius antiquum zum Zuge kommen.59 Gilt es nicht mehr ausnahmslos, sondern in Abhängigkeit von der Identität des Sklaveneigentümers, kann es auch nur dessen Schutz und nicht zur Verwirklichung einer christlichen Sexualmoral dienen. Ob diese schließlich mit dem 331 angeordneten Wegfall des Mahnungserfordernisses die Oberhand gewinnt, lässt sich wegen der Lakonie, die der überlieferte Wortlaut des einschlägigen Gesetzes kennzeichnet, nicht sicher entscheiden.

IV. Sklavenfürsorge aus christlicher caritas? Auch eine Konstitution, in der Konstantin die Aufspaltung von Sklavenfamilien verbietet, zeugt nur scheinbar von einer christlichen Motivation: CJ 3.38.11 (29. April 325) Imp. Constantinus A. Gerulo. Possessionum divisiones sic fieri oportet, ut integra apud successorem unumquemque servorum vel colonorum adscripticiae condicionis seu inquilinorum proxima agnatio vel adfinitas permaneret. quis enim ferat liberos a parentibus, a fratribus sorores, a viris coniuges segregari? igitur si qui dissociata in ius diversum mancipia vel colonos traxerint, in unum eadem redigere cogantur. Kaiser Konstantin an Gerulus. Die Aufteilung von Besitzungen muss so geschehen, dass die gesamte Verwandt- oder Schwägerschaft von Sklaven, registrierten Pächtern 58 Anders sieht dies Julian, der in CTh 4.12.5 (6. Dez. 362) die Gleichbehandlung von Verbindungen mit Fiskal- und Gemeindesklaven anordnet. 59 Dagegen will der Autor des einschlägigen Passus’ der Paulussentenzen in diesem Fall nicht nur das alte Recht angewandt sehen, sondern tritt für eine automatische Versklavung ohne vorherige Mahnung ein, wie sie Konstantin erst 331 bestimmt; vgl. PS 2.21a.14.

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2. Kap.: Einfluss des Christentums? oder Mietern bei demselben Rechtsnachfolger bleibt. Wer wollte nämlich dulden, dass Kinder von ihren Eltern, Schwestern von ihren Brüdern und Ehefrauen von ihren Männern getrennt werden? Hat also jemand Sklaven oder Landpächter in verschiedenes Eigentum überführt, soll er gezwungen werden, sie wieder unter demselben Recht zu vereinen.

Im Codex Iustinianus ist diese Aussage auf die Teilungsverfahren der actio familiae erciscundae und der actio communi dividundo bezogen. Der Schutz, den Sklaven und die ihnen gleichgestellten schollenabhängigen Pächter oder Mieter in ihrem Familienzusammenhang erfahren, ist also zum Gegenstand einer privatrechtlichen Regelung gemacht; und ihre Umsetzung liegt in den Händen der Verfahrensbeteiligten, die im Fall der Trennung der Sklavenfamilie die anderen Teilhaber oder Miterben auf Rückführung der fehlenden Familienmitglieder in Anspruch nehmen können. Ganz anders präsentiert sich Konstantins Verordnung in der Fassung, die sie noch im Codex Theodosianus hat. Zwar erscheint sie auch hier in der Rubrik über die actio communi dividundo und damit als Vorgabe für privatrechtliche Teilungsverfahren. Ihr Wortlaut erhellt jedoch, dass sie als solche von Konstantin gar nicht konzipiert ist: CTh 2.25.1 (29. April 325) Imp. Constantinus A. Gerulo rationali trium provinciarum. In Sardinia fundis patrimonialibus vel emphyteuticariis per diversos nunc dominos distributis, oportuit sic possessionum fieri divisiones, ut integra apud possessorem unumquemque servorum agnatio permaneret. quis enim ferat, liberos a parentibus, a fratribus sorores, a viris coniuges segregari? igitur qui dissociata in ius diversum mancipia traxerunt, in unum redigere eadem cogantur: ac si cui propter redintegrationem necessitudinum servi cesserunt, vicaria per eum, qui eosdem susceperit, mancipia reddantur. et invigilandum, ne per provinciam aliqua posthac querela super divisis mancipiorum affectibus perseveret. Kaiser Konstantin an Gerulus, Rechnungsführer dreier Provinzen. Die Aufteilung der kaiserlichen und Erbpachtgüter in Sardinien, die verschiedenen aktuellen Inhabern zugeteilt worden sind, hätte so geschehen müssen, dass die gesamte Verwandtschaft von Sklaven bei demselben Besitzer bleibt. Wer wollte nämlich dulden, dass Kinder von ihren Eltern, Schwestern von ihren Brüdern und Ehefrauen von ihren Männern getrennt werden? Hat also jemand Sklaven verschiedenen Herrn überlassen, soll er gezwungen werden, sie wieder unter demselben Recht zu vereinen; und wem es infolge der notwendigen Rückführung an Sklaven mangelt, sollen als Ersatz Sklaven von demjenigen, der sie erhalten hat, gegeben werden. Und sei sorgsam, damit in der Provinz später keine Beschwerde über die Trennung nahestehender Sklaven geführt wird.

Es fehlt nicht nur die Erwähnung der Kolonen und grundstücksgebundenen Mieter, die offensichtlich erst auf die justinianische Redaktion zurückgeht.60 Ihr 60 Deshalb ist die Verordnung auch ohne Aussagekraft für die Frage, welche Art von Kolonen die von Konstantin erstmals angeordnete Schollenbindung trifft; s. u. S. 159 ff.

IV. Sklavenfürsorge aus christlicher caritas?

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entstammt erkennbar auch der Bezug auf ,successores‘ als Beteiligte am privaten Teilungsverfahren. Konstantin selbst hat nicht dieses, sondern die Aufteilung von kaiserlichen Ländereien zur Bewirtschaftung durch einzelne Pächter oder Erbpächter im Blick.61 Seine Anordnung richtet sich denn auch gar nicht an Privatpersonen,62 sondern allein an den Adressaten der Konstitution in seiner Rolle als rationalis trium provinciarum, der für die Verwaltung der kaiserlichen Besitzungen zuständig ist. Er soll darauf achten, dass die hierzu gehörenden Sklavenfamilien beisammen bleiben, und im Fall ihrer Trennung wieder für ihre Rückführung und einen Ausgleich durch den Tausch mit anderen Sklaven sorgen. Konstantins Entscheidung ist also eine Verwaltungsanweisung, als solche wohl durchaus zu verallgemeinern und für andere Verwalter der kaiserlichen Ländereien gültig, aber eben nicht für private Teilungsverfahren. Zwar lässt sich nicht ausschließen, dass er hier dieselben Maßstäbe angelegt hätte. Belegt ist die Rücksicht auf die familiäre Verbundenheit von Sklaven aber nur für den Umgang mit dem eigenen kaiserlichen Vermögen. Ob diese Rücksicht auf dem christlichen Ideal der caritas beruht,63 lässt der Text nicht erkennen. Zweifel sind deshalb angebracht, weil der Respekt vor dem Familienverband von Sklaven auch schon im klassischen Recht zuweilen als Wille eines rechtschaffenen Erblassers unterstellt wird.64 Anders als bei dem von Konstantin verhängten Verbot der Veräußerung von Sklaven eines Minderjährigen65 gibt es hier aber zumindest keinen Hinweis darauf, dass die Sorge um die Sklaven bloßes Mittel zu dem Zweck wäre, deren Dienstbereitschaft zu gewährleisten und Unruhen oder gar Gewalttaten zu verhindern.66 Vielmehr scheint die im Zentrum der Konstitution stehende rhetorische Frage (,quis enim ferat, liberos a parentibus, a fratribus sorores, a viris coniuges segregari?‘) von echtem Mitgefühl des Kaisers zu zeugen. Da es gleichsam den Angehörigen seines eigenen Haushalts gilt, wird Konstantin aber weniger rechtssetzend, als vielmehr in seiner Rolle als bonus pater familias und in Erfüllung einer sittlichen Pflicht gegenüber den Angehörigen des eigenen Haushalts tätig.

61 Dies betonen auch Kaser, RP II, S. 126 Fn. 22 und Sargenti, Diritto privato, S. 57 f., der Konstantin aber immerhin zugutehält, eine wegen ihrer Humanität vorbildliche Regelung getroffen zu haben. 62 Dies betont auch Evans Grubbs, S. 308. 63 Dies glauben Dupont, Constitutions, S. 37 und Vogt, FS Wenger, S. 132. 64 D 33.7.12.7 Ulp 20 Sab. Vgl. auch PS 3.6.38. Ein Gegenbeispiel enthält etwa D 33.7.20.4 Scaev 3 resp. Vgl. auch Evans Grubbs, S. 308. 65 S. u. S. 112 f. 66 Auch der von Dupont, Constitutions, S. 37 f. vermutete Bezug zur Besteuerung nach dem capitatio-iugatio-System ist nicht einmal angedeutet.

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2. Kap.: Einfluss des Christentums?

V. Freilassung als kirchliches Ritual? Eine bekannte Neuerung, die auf den ersten Blick ebenfalls religiös oder zumindest religionspolitisch motiviert ist,67 liegt in der Zulassung der manumissio in ecclesiis als neuer Art einer formellen Freilassung. Diese fällt eigentlich in die Zuständigkeit der Staatsorgane. Konstantin bestimmt sie insoweit auch ganz in Anknüpfung an das bisherige Recht68 und schreibt vor, dass sie sowohl vor seinem consilium69 als auch vor den Höchst- und Gemeindemagistraten 70 sowie vor dem Provinzstatthalter erfolgen kann: CJ 7.1.4 (319–323) Imp. Constantinus A. ad Maximum praefectum urbi. Apud consilium nostrum vel apud consules praetores praesides magistratusve earum civitatum, quibus huiusmodi ius est, adipisci potest patronorum iudicio sedula servitus libertatem. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Maximus. Entsprechend dem Willen ihres Freilassers können verdiente Sklaven die Freiheit vor unserem Rat, den Konsuln, Prätoren, Provinzstatthaltern oder den Magistraten der Gemeinden, denen dieses Recht zusteht, erlangen.

Die neue Form der manumissio in ecclesiis wird in zwei Konstitutionen von 316 und 321 geregelt. Beide sind von Justinians Kompilatoren im Codextitel 1.13 zusammengestellt; nur die jüngere ist zugleich im Codex Theodosianus überliefert: CJ 1.13.1 (8. Juni 316) Imp. Constantinus A. ad Protogenem episcopum. Iam dudum placuit, ut in ecclesia catholica libertatem domini suis famulis praestare possint, si sub adspectu plebis adsistentibus Christianorum antistitibus id faciant, ut propter facti memoriam vice actorum interponatur qualiscumque scriptura, in qua ipsi vice testium signent. unde a vobis quoque ipsis non immerito dandae et relinquendae sunt libertates, quo quis vestrum pacto voluerit, dummodo vestrae voluntatis evidens appareat testimonium. Kaiser Konstantin an den Bischof Protogenes. Es ist bereits anerkannt, dass Eigentümer ihren Dienern in der katholischen Kirche die Freiheit schenken können, wenn sie dies im Beisein des Volkes und der christlichen Priester tun, so dass zum Nachweis des Geschehenen anstelle von Akten ein Schriftstück beliebiger Art aufgenommen wird und von ihnen als Zeugen unterzeichnet wird. Auch von euch kann daher wirksam die Freiheit erteilt und hinterlassen werden, und zwar auf die Weise, die einem jeden von euch beliebt, sofern das Zeugnis eures Willens klar hervortritt.

67 So deuten sie etwa Vogt, FS Wenger, S. 123, Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 115 sowie vor allem Biondi, DRC II, S. 398 ff. und Fabbrini, La manumissio in ecclesia, Mailand 1965, S. 76 ff. 68 Vgl. Sargenti, Diritto privato, S. 59 f. 69 Sie ist schon in CJ 7.1.1 (7. Okt. 211) vorgesehen. 70 Vgl. auch PS 2.25.4.

V. Freilassung als kirchliches Ritual?

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CTh 4.7.1 = CJ 1.13.2 (18. April 321)71 Imp. Constantinus A. Osio episcopo. Qui religiosa mente in ecclesiae gremio servulis suis meritam concesserint libertatem, eandem eodem iure donasse videantur, quo civitas Romana solennibus decursis dari consuevit. sed hoc dumtaxat iis, qui sub adspectu antistitum dederint, placuit relaxari. (1) Clericis autem amplius concedimus, ut, quum suis famulis tribuunt libertatem, non solum in conspectu ecclesiae ac religiosi populi plenum fructum libertatis concessisse dicantur, verum etiam quum postremo iudicio libertates dederint, seu quibuscumque verbis dari praeceperint ita ut ex die publicatae voluntatis, sine aliquo iuris teste vel interprete, competat directa libertas. Kaiser Konstantin an den Bischof Osius. Wer in frommem Sinn im Schoß der Kirche seinen Sklaven die Freiheit hat zuteilwerden lassen, schenkt ihnen diese mit derselben Rechtsfolge, mit der gewöhnlich das römische Bürgerrecht in einer feierlichen Zeremonie gewährt wurde. Aber dies ist nur denjenigen gestattet, die die Freiheit im Beisein der Priester erteilt haben. (1) Den Geistlichen gestatten wir freilich darüber hinaus, dass, wenn sie ihren Dienern die Freiheit zukommen lassen, nicht nur dann, wenn sie die volle Freiheit im Beisein der Kirche und des frommen Volkes gewährt haben, sondern auch, wenn sie die Freiheit durch letztwillige Verfügung erteilt oder durch irgendeine Erklärung angeordnet haben, die volle Freiheit unmittelbar mit der Erklärung des Willens gewährt wird, ohne dass es eines Zeugen oder eines Rechtskundigen bedarf.

In welchem Verhältnis die beiden Regelungen stehen, ist nicht unmittelbar einsichtig. Da die jüngere Konstitution die Freilassung in der Kirche ausdrücklich einer manumissio vindicta gleichstellt und den Erwerb des Bürgerrechts anordnet, drängt sich zunächst der Schluss auf, die Entscheidung von 316 bleibe noch hinter dieser Rechtsfolge zurück. Die manumissio in ecclesiis wäre dann anfänglich in ihrer Wirkung dann darauf beschränkt, den Freigelassenen zu einem Latinus Iunianus zu machen.72 Hierfür hätte es jedoch gar keiner kaiserlichen Anordnung bedurft; denn eine Freilassung vor der Gemeinde erfüllt ohne weiteres die Voraussetzungen einer manumissio inter amicos, die den Freigelassenen ebenfalls zu einem latinischen Freigelassenen macht. Zwar lässt die Einleitung mit ,iam dudum placuit‘ die Deutung zu, dass Konstantin gar keine Neuerung anstrebt. Dann bliebe aber unerklärlich, warum er als Voraussetzung der Freiheit die Gegenwart von Priestern nennt. Sinnvoll ist dieses Erfordernis nur, wenn die Freilassung in der Kirche in ihrer Rechtswirkung über die einer manumissio inter amicos hinausgeht und zur vollständigen Freiheit verhilft.73 Dementsprechend macht die jüngere Konstitution den Erwerb des Bürgerrechts auch in erster Linie von der Beteiligung der Priester abhängig; und sie erwähnt nicht die schriftliche Dokumentation der Freilassung, die schon nach dem älteren Gesetz lediglich 71 Die justinianische Fassung weicht von der des Codex Theodosianus nur insofern ab, als es ,sollemnitatibus‘ statt ,sollenibus‘ und ,his‘ statt ,iis‘ heißt. 72 Dies nimmt denn auch Dupont, Constitutions, S. 44 an. Für eine eigenständige Form hält sie dagegen Gaudemet (Fn. 44), S. 40. 73 Richtig Sargenti, Diritto privato, S. 63 und Fabbrini (Fn. 67), S. 57 ff.

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2. Kap.: Einfluss des Christentums?

,propter facti memoriam‘ und damit ebenfalls nicht konstitutiv ist74. Hebt die Verordnung von 321 den Konnex von Priesterbeteiligung und Erwerb des Bürgerrechts noch einmal eigens hervor, kann dies entweder bloß zur Klarstellung der älteren Regelung dienen oder eine Feststellung sein, mit der die neuerliche Reform begründet wird.75 Diese zweite Reform betrifft die Möglichkeiten der Freilassung durch einen clericus. Ihm hat Konstantin schon in der älteren Konstitution die Erteilung der Freiheit ,quo pacto voluerit‘ gestattet.76 Dabei bleibt offen, ob die Freilassung ebenfalls in der Kirche und während des Gottesdienstes vorgenommen werden muss oder auch völlig unabhängig hiervon erfolgen kann. Die zweite Konstitution entscheidet diese Rechtsfrage in der Weise, dass einem Geistlichen die manumissio bei beliebiger Gelegenheit und ohne Hinzuziehung von Zeugen erlaubt ist. Das zugrunde liegende Räsonnement ist evident: Bewirkt die Hinzuziehung eines Priesters, dass die Freilassung durch einen Dritten zum Erwerb des Bürgerrechts führt, braucht er selbst keinen anderen Geistlichen oder staatlichen Amtsträger hinzuzuziehen, um eine solche Rechtsfolge herbeizuführen. Diese Erleichterung gilt, wie Konstantin eigens hervorhebt, nicht nur für eine sofort wirksame Freilassung zu Lebzeiten, sondern auch für eine manumissio, die auf den Tod des Freilassers aufgeschoben sein soll. Bislang kann sie nur in Form einer testamentarischen Freilassung oder durch ein Fideikommiss geschehen. Während jene eine formgerechte letztwillige Verfügung voraussetzt, verhilft diese dem Sklaven noch nicht automatisch zur Freiheit, sondern begründet eine bloße Verpflichtung des Erben, der mit dem Vollzug des Fideikommisses auch das Patronatsrecht erwirbt.77 Kann ein Geistlicher die Freilassung jederzeit formlos und ohne Beteiligung eines anderen bewirken, muss ihm dies aber auch mit Befristung auf den eigenen Tod möglich sein. Die herkömmlichen Formen und Wirkungen letztwilliger Verfügungen sind so irrelevant geworden. Es gibt nur noch eine Art der Freilassung durch Geistliche, die sowohl zu Lebzeiten als auch von Todes wegen erfolgen kann, und stets zum Erwerb des Bürgerrechts führt. 74

Wiederum richtig Sargenti, Diritto privato, S. 62. Dagegen lässt sich entgegen Sargenti, Diritto privato, S. 63 aus der Kirchengeschichte des Sozomenos (1.9) nichts für die Deutung der älteren Konstitution gewinnen. Heißt es dort, Konstantin habe drei Gesetze erlassen, um den in der Kirche Freigelassenen das volle Bürgerrecht zukommen zu lassen, muss dies nicht schon durch die erste oder zweite Regelung geschehen sein. Stattdessen kann Sozomenos lediglich das Ergebnis einer schrittweisen Reform beschreiben. – Fabbrini (Fn. 67), S. 49 ff., 64 ff. glaubt, dass die fehlende dritte Konstitution zeitlich die erste und in CJ 1.13.1 durch das einleitende ,iam dudum placuit‘ in Bezug genommen ist. 76 Dass hier die eigentliche Neuerung schon der älteren Entscheidung liegt, nimmt Dupont, Constitutions, S. 44 zu Recht an. 77 In der Vermeidung dieser Rechtsfolge erkennt Dupont, Constitutions, S. 45 zu Recht das eigentliche Privileg für Geistliche im Fall der Freilassung von Todes wegen; vgl. auch Fabbrini (Fn. 67), S. 141 f. 75

V. Freilassung als kirchliches Ritual?

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Erforderlich ist allein ein ,testemonium voluntatis‘ oder, wie die zweite Konstitution auch insoweit präziser sagt, eine ,voluntas publicata‘, also eine kundgemachte Willenserklärung des clericus. Die neuen Phänomene der manumissio in ecclesiis und der gänzlich formlosen Freilassung durch einen Geistlichen lassen sich zweifellos nicht auf pagane Traditionen aus dem hellenistischen Raum zurückführen.78 Man kann sie aber auch nicht einfach mit Hilfe der überkommenen römischen Freilassungsformen79 und als Konsequenz aus der Praxis einer Freilassung vor der christlichen Gemeinde erklären.80 Zwar mag dies vor Konstantin eine gängige Form der Freilassung inter amicos gewesen sein. Die Priester fungieren nach Konstantins Reform aber eben nicht als bloße Zeugen,81 sondern verfügen über eine besondere Amtsgewalt, die sowohl der Freilassung in der Kirche die Wirkung der manumissio vindicta verleiht als auch eine form- und verfahrensfreie Freilassung durch Geistliche selbst ermöglicht. Diese Amtsgewalt hat keinen direkten Gottesbezug. Zwar erwähnt die zweite Konstitution beiläufig, dass die Freilassung in der Kirche ,religiosa mente‘ erfolgt.82 Die fromme Gesinnung erweist sich jedoch schon in der Wahl des Ortes für die Freilassung und macht die Freilassung nicht zu einem religiösen Akt.83 Für ihre Durchführung bedarf es keiner Anrufung Gottes oder irgendwelcher Kulthandlungen. Die Priester treten also in erster Linie als Gemeindevorsteher84 und damit als Funktionäre der Kirchenorganisation auf. Die Amtsstellung der Priester wird von Konstantin dazu genutzt, dem Primat der Willensverwirklichung zu dienen: Ihm kommt es vor allem darauf an, über den Erfolg der Freilassung und den Erwerb des Bürgerrechts allein die voluntas des Freilassers entscheiden zu lassen. Zwar dürfen diese Rechtsfolgen im Interesse der Rechtssicherheit nicht an jegliche Willenserklärung geknüpft sein. Mit der Zulassung der manumissio in ecclesiis wird sie jedoch von der Beteiligung staatlicher Organe entkoppelt und wesentlich vereinfacht. Und in der Konsequenz dieser verstärkten Rücksicht auf den Willen des Freilassers liegt denn auch die Privilegierung der Freilassung durch einen clericus. Wegen seiner Amtsgewalt erheischt bei ihm das Gebot der Rechtssicherheit keine Geltung mehr. Es 78

Sargenti, Diritto privato, S. 64 ff. und Fabbrini (Fn. 67), S. 173 ff. im Gegensatz zu Mitteis, RR, S. 375, Dupont, Constitutions, S. 45 f., Kaser, RP II, S. 135, Stühff, S. 104 f. und Wieacker (Fn. 13), S. 210. 79 Richtig Fabbrini (Fn. 67), S. 144 ff., der die manumissio in ecclesiis für eine autonome Erscheinung hält. 80 Letzteres versucht etwa Sargenti, Diritto privato, S. 67 f. Hiergegen wendet sich zu Recht Fabbrini (Fn. 67), S. 155 ff. 81 Dies meint Sargenti, Diritto privato, S. 68. 82 Hierauf verweisen Dupont, Constitutions, S. 46 f. und Fabbrini (Fn. 67), S. 225. 83 Dies behauptet Fabbrini (Fn. 67), S. 223 ff. aber schon für die konstantinische Reform. 84 Richtig Sargenti, Diritto privato, S. 67 f.

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2. Kap.: Einfluss des Christentums?

genügt die bloße Bekundung des Freilassungswillens, die auch das Kernelement der übrigen Freilassungsformen bildet.

VI. Beseitigung der Diskriminierung von Ehe- und Kinderlosigkeit Nur auf den ersten Blick ausschlaggebend ist die christliche Motivation schließlich auch bei einem weiteren Gesetz, das Konstantin ebenfalls den Zuspruch Eusebs einbringt: CTh 8.16.1 (31. Jan./1. April 320) Imp. Constantinus A. ad populum. Qui iure veteri caelibes habebantur, inminentibus legum terroribus liberentur adque ita vivant, ac si numero maritorum matrimonii foedere fulcirentur, sitque omnibus aequa condicio capessendi quod quisque mereatur. nec vero quisquam orbus habeatur: proposita huic nomini damna non noceant. (1) Quam rem et circa feminas aestimamus earumque cervicibus imposita iuris imperia velut quaedam iuga solvimus promiscue omnibus. (2) Verum huius beneficii maritis et uxoribus inter se usurpatio non patebit, quorum fallaces plerumque blanditiae vix etiam opposito iuris rigore cohibentur, sed maneat inter istas personas legum prisca auctoritas. Kaiser Konstantin an das Volk. Wer nach altem Recht als unverheiratet galt, soll von den drohenden Strafen der Gesetze befreit sein und so leben, als ob er durch eine eheliche Verbindung zu der Gruppe der Verheirateten gehört, und allen soll die Befugnis zustehen zu erwerben, was einem jeden einzelnen gebührt. Und niemand soll als kinderlos gelten; und die aus diesem Grund angeordneten Nachteile sollen niemandem schaden. (1) Dies ordnen wir auch für Frauen an und lösen den ihnen gleich einem Joch auferlegten rechtlichen Zwang ohne Unterschied auf. (2) Das Privileg soll aber nicht im Verhältnis zwischen Eheleuten missbraucht werden, deren betrügerische Schmeichelei häufig kaum durch die Gegenwehr des strengen Rechts gebändigt wird, sondern es soll zwischen ihnen das alte Recht gelten.

Konstantin hebt die Erwerbsverbote auf, die seit den augusteischen Ehegesetzen Unverheiratete und Kinderlose trafen und die Annahme einer letztwilligen Zuwendung jenen vollends,85 diesen zumindest zur Hälfte untersagten86. In Kraft bleiben soll nur die Beschränkung der Erwerbsfähigkeit bei Zuwendungen unter kinderlosen Ehegatten auf ein Zehntel des hinterlassenen Vermögens87.88 Diese Regelung begünstigt offensichtlich Personen, die sich den Zölibat auferlegt haben und daher eine höhere Würde in Anspruch nehmen können als Verheiratete.89 Nichtsdestoweniger nennt sogar Euseb neben der Förderung der Ent85

UE 17.1. Gai 2.286a. 87 UE 15.1. 88 Da auch dieses Erwerbsverbot später durch CTh 8.17.2 = CJ 8.57.2 (4. Sept. 410) beseitigt wird, fehlt § 2 in der Fassung des Codex Iustinianus in CJ 8.57.1. 89 Deshalb schreiben Dupont, Constitutions, S. 80 und Ehrhardt, SZ 72 (1955) 184 f. das Gesetz auch ganz dem Einfluss des Christentums zu. Zweifel bekunden dagegen 86

VI. Beseitigung der Diskriminierung von Ehe- und Kinderlosigkeit

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haltsamkeit als weiteres Ziel der Reform auch die Rücksicht auf diejenigen, die ohne eigenes Verschulden keine Nachkommen haben: So wie Geistliche für ihre Ehe- und Kinderlosigkeit Achtung verdienten, dürfe sie denjenigen, die hierfür keine Verantwortung tragen, nicht zur Last fallen.90 Im überlieferten Text des Gesetzes kann beides allenfalls in der Bezeichnung des Verfügungsgegenstandes angedeutet sein: Konstantin nennt ihn dasjenige, was der Empfänger verdient hat (,quod quisque mereatur‘). Da die Redaktoren des Codex Theodosianus keinen Anlass gehabt hätten, eine konkrete Bezugnahme auf den Zölibat zu eliminieren, spricht viel dafür, dass Konstantin sich auch in der Originalfassung des Gesetzes mit dieser Formulierung und ähnlichen Wendungen begnügt und sich nicht eigens zu seiner christlichen Gesinnung bekennt.91 Der Sinn des Gesetzes wäre mit einer hierauf gestützten Deutung auch bestenfalls unvollständig erfasst: Dass Ehe- und Kinderlosen ein berechtigtes Interesse an einem Vermögenszuwachs durch letztwillige Verfügungen haben, gilt nicht bloß deshalb, weil ihnen ihr Status nicht zum Vorwurf gereichen darf; es trifft auch aus dem Grund zu, dass sich nur, wenn die Verfügung Erfolg hat, auch der wirkliche oder mutmaßliche Wille des Erblassers verwirklicht. Nur dieser ist es, der die Bereicherung des Zuwendungsempfängers in jedem Fall trägt und ganz unabhängig von den Gründen für die Ehe- und Kinderlosigkeit nicht unverdient erscheinen lässt. Im Gegensatz zur Rücksicht auf einen religiös motivierten Zölibat und eine ungewollte Kinderlosigkeit erheischt er die Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung auch dann, wenn sich der Zuwendungsempfänger einerseits freiwillig, andererseits aber nicht aus religiösen Gründen gegen die Ehe und Nachkommen entschieden hat.92 Die generelle und nicht nur auf bestimmte Gruppen beschränkte Abschaffung der augusteischen Erwerbsverbote93 lässt sich daher auch nur mit ihm rechtfertigen.94 Will Konstantin dem Erblasserwillen im Verhältnis von Ehegatten untereinander dagegen keine volle Geltung verschaffen, lässt sich dies gleichfalls nicht auf christliches Gedankengut zurückführen. Er folgt vielmehr der traditionellen Sittenlehre, die auch hinter dem Verbot von Ehegattenschenkungen steht. Zum AusKaser, RP II, S. 165 Fn. 26 und Gaudemet, Droit romain et principes canoniques, in: Études de droit romain, Bd. 3, Neapel 1977, S. 165, 177 f. 90 Vita Constantini 4.26.2 ff. 91 Ganz anders Ehrhardt, SZ 72 (1955) 184 f., der bei Euseb gerade den konstantinischen Wortlaut überliefert sieht. 92 Gegen eine Deutung als christlich motivierte Entscheidung wendet sich Evans Grubbs, S. 123, 135 ff., 317 dagegen mit dem Argument, Konstantins Gesetz sei vor allem der stadtrömischen Elite zugute gekommen. 93 Dass sie in einem gewissen Widerspruch zur Annahme eines christlichen Einflusses steht, bemerkt auch Vogt, FS Wenger, S. 134. 94 Dies spricht für die Vermutung von Seeck, S. 169, der CTh 8.16.1 für einen Teil des großen Reformgesetzes hält, mit dem Konstantin den Wortformalismus bei letztwilligen Verfügungen beseitigt (s. u. S. 34 ff.).

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2. Kap.: Einfluss des Christentums?

druck kommt dies wiederum versteckt in der Rede von ,fallaces blanditiae‘. Mit ihr nimmt Konstantin eine Formulierung auf, derer er sich in einem fünf Jahre älteren Reskript bedient hat, um eine verdeckte Ehegattenschenkung zu brandmarken: Vat 273 (19. Okt. 315) Dominus Constantinus et Caesares. Prisca legum aequitate praeclusa variis ambagum versutiis exquisita donatio, licet titulum emptionis vel debiti tenorem comprehendere videatur, tamen claris testationibus probata debet in irritum devocari, si quidem consultissima ratione videatur esse provisum matrimonio constante donationes inter virum et uxorem altrinsecus agitatas nullam firmitatem habere. nec sibi debent mulieres blandiri, si tamquam venditores vel debitores ad eludendas legum sanctiones mariti earum se falso videantur esse professi. quare Vettium Rufinum clarissimum virum praefectum urbi amicum nostrum, cuius notio est, adire non prohiberis, qui partium allegationibus examinatis petitioni tuae secundum iuris providebit iustitiam. Kaiser Konstantin und die Cäsaren. Da die überkommene Gerechtigkeit der Gesetze vor Umgehung aus Verschlagenheit geschützt ist, muss eine Schenkung, auch wenn sie unter dem Vorwand eines Kaufvertrags oder einer bestehenden Schuld vorgenommen worden ist, falls sie durch evidenten Zeugenbeweis nachgewiesen ist, für unwirksam erklärt werden, da ja aus gutem Grund bestimmt ist, dass Schenkungen, die zwischen Ehemann und Ehefrau während der Ehe vorgenommen werden, keinen Bestand haben. Und Frauen dürfen sich nicht dadurch schmeicheln lassen, dass ihre Ehemänner erweislich zur Umgehung der Gesetze fälschlich als Verkäufer oder Schuldner auftreten. Daher bist du nicht gehindert, Vettius Rufinus anzurufen, den hervorragenden Stadtpräfekten und unseren Freund, der in dieser Sache zu erkennen hat, der nach Prüfung des Vorbringens der Parteien aufgrund deiner Eingabe nach der Rechtsordnung für Gerechtigkeit sorgen wird.

Konstantin befasst sich mit einer altbekannten und auch in den älteren Kaiserreskripten behandelten95 Masche:96 Um das Verbot der donatio inter virum et uxorem zu umgehen, erfolgt eine eigentlich unentgeltlich gedachte Zuwendung unter dem Vorwand, die Sache werde dem Beschenkten verkauft oder zur Erfüllung einer schon bestehenden Verpflichtung überlassen. Die Simulation eines solchen Geschäftes97 steht zwar der Annahme einer perfekten Schenkung nicht entgegen,98 so dass das Verbot der lex Cincia nicht eingreift.99 Der Verfügung muss jedoch der Erfolg versagt bleiben, damit das Verbot der Ehegattenschenkung nicht umgangen wird.100 In ihr erkennt Konstantin eine ungehörige Schmeiche95

Vgl. Harke, Diokletian, S. 129 f. Dass Konstantin sich mit dem Hinweis auf die ,prisca legum aequitas‘ gerade auf das bisherige Kaiserrecht und weder auf die augusteische Ehegesetzgebung noch die Werke der klassischen Juristen bezieht, meint Silli, S. 33 f. 97 Dass es zu einer solchen kommt, bestreitet zu Unrecht Dupont, RIDA 9 (1962) 311. 98 Vgl. CJ 4.38.9 (25. März 294) und hierzu Harke, Diokletian, S. 174. 99 Hierauf weist Simon, S. 34 f. hin. 100 Entgegen Silli, S. 36 steht aequitas dabei nicht für Einzelfallgerechtigkeit. 96

VII. Zwischenergebnis

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lei,101 die auch im Fall einer letztwilligen Begünstigung trotz Kinderlosigkeit keine Achtung genießt.

VII. Zwischenergebnis Von eindeutig christlicher Prägung ist allein Konstantins Scheidungsverbot, schon nicht mehr die Untersagung des Konkubinats neben der Ehe. Rein antisemitisch und damit nicht notwendig christlich ist die Sanktion, der Konstantin die Beschneidung eines nichtjüdischen Sklaven durch seinen jüdischen Eigentümer unterwirft. Konstantins Gesetzgebung zum senatus consultum Claudianum trägt, wenn überhaupt, dann nur in seinen späten Regierungsjahren Züge einer christlichen Sexualmoral; vorher folgt sie noch dem überkommenen Regelungszweck, den Eigentümer des betroffenen Sklaven vor dem mit der Beziehung zu einer freien Frau verbundenen Eingriff in seine Personengewalt zu schützen. Der hiermit schon vorher verbundenen Obliegenheit zur Fürsorge kommt Konstantin mit dem Verbot einer Aufteilung von Sklaven nach. Entgegen dem Eindruck, den die einschlägige Konstitution im Codex Iustinianus macht, ist sie aber nicht an den Privatrechtsverkehr, sondern als verwaltungsinterner Akt an die eigene Domänenverwaltung gerichtet. Ein gemeinsamer rechtsdogmatischer Zug kennzeichnet schließlich zwei weitere scheinbar religionspolitisch motivierte Neuerungen: Mit den neuen Formen einer Freilassung in ecclesiis und durch einen Priester wendet sich Konstantin zwar an christliche Freilasser. Er macht die manumissio aber nicht etwa zu einem religiösen Akt, sondern stellt insoweit lediglich das kirchliche Amt dem staatlichen Organ gleich. Ziel ist es, der Absicht zur Freiheitserteilung Geltung zu verschaffen. Dem vergleichbaren Willen zur letztwilligen Begünstigung gilt die Aufhebung der augusteischen Erwerbsverbote wegen Ehe- und Kinderlosigkeit. Auch dieser Schritt kommt Christen zugute, wenn sie sich für den Zölibat entschieden haben, reicht aber weit über die hiervon betroffene Gruppe hinaus. Indem Konstantin die Erwerbsbeschränkungen generell und ohne Rücksicht auf die Gründe beseitigt, aus denen jemand unverheiratet und ohne Nachkommen geblieben ist, dient er in erster Linie dem Willen des Erblassers, der sich ohne Rücksicht auf diesen Status für die Zuwendung entschieden hat.

101 Dass dieses Reskript die Ediktssprache übernimmt, beobachtet zu Recht Dillon, S. 69 ff., der es mit der diokletianischen Entscheidung in CJ 5.16.18 (28. Juni 293) kontrastiert.

Drittes Kapitel

Die Verwirklichung des rechtsgeschäftlichen Willens I. Die Testamentsform Noch wichtiger als die Aufhebung der augusteischen Erwerbsverbote sind die Erleichterungen, die Konstantin für die Einhaltung der Testamentsform vorsieht. Auch sie haben die Aufmerksamkeit seines Biographen gefunden. Glaubt man Euseb, hat Konstantin die Bindung einer letztwilligen Verfügung an bestimmte Formeln beseitigt und einem Erblasser sogar gestattet, sein Testament in beliebiger Form zu errichten.102 Zumindest die erste dieser beiden Reformen ist in Gestalt einer Konstitution belegt, deren Teile im Codex Iustinianus verstreut sind. Die einzelnen Fragmente weisen zwar Konstantin als ihren Urheber aus, sollen jedoch ihrer subscriptio zufolge erst nach seinem Tod im Jahre 339 entstanden sein, als Constantius II. und Constans Konsuln waren. Muss man sich zwischen beiden Angaben entscheiden, fällt zugunsten von Konstantin entscheidend die Darstellung des Kirchenvaters ins Gewicht, der Zeitzeuge und 339 oder spätestens im Folgejahr verstorben ist.103 Er müsste, wenn die Zuschreibung an Konstantin falsch wäre, bewusst auf ein Gesetz zurückgegriffen haben, das, wenn überhaupt noch zu seinen Lebzeiten, dann erst kurz vor seinem Tod ergangen ist. Statt von einer falschen Inskription ist daher eher von einem Fehler der Subskription auszugehen und die Konstitution in die Jahre 320 oder 326 zu datieren, in denen Konstantin und Constantius II. den Konsulat innehaben.104 Von den beiden Fragmenten des Gesetzes, die das Formelwesen betreffen, gilt eines der Erbeinsetzung, das andere den Legaten und Fideikommissen. Können letztere seit jeher einen beliebigen Wortlaut haben, soll dies nun auch für die Erbeinsetzung und das Legat gelten. Diese Verfügungen sind fortan nicht nur von der Bindung an überkommene Formeln befreit; sie unterliegen auch nicht mehr dem übergeordneten Erfordernis eines befehlenden Ausdrucks, das wohl auf die ursprüngliche Funktion des Testaments als Anweisung an den in der Rolle eines Treuhänders tätigen familiae emptor zurückgeht: 102

Vita Constantini 4.26.6. Wenig ergiebig ist dagegen die Erwähnung einer ,Constantini sanctio‘ durch Arcadius in CTh 4.4.3.2 (21. März 396), wo es um die Zeugen geht, die zur Testamentserrichtung hinzugezogen werden. 104 So Kaser, RP II, S. 489 und Fn. 2, 550 Fn. 4 und Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 58 f. im Anschluss an Seeck, S. 169, der sich für das Jahr 320 entscheidet. Für Constantius II. als Urheber ist dagegen Voci, DER II, S. 129, Fn. 19, 234. 103

I. Die Testamentsform

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CJ 6.23.15 (1. Feb. 339) Imp. Constantinus A. ad populum. Quoniam indignum est ob inanem observationem irritas fieri tabulas et iudicia mortuorum, placuit ademptis his, quorum imaginarius usus est, institutioni heredis verborum non esse necessariam observantiam, utrum imperativis et directis verbis fiat an inflexa. (1) Nec enim interest, si dicatur ,heredem facio‘ vel ,instituo‘ vel ,volo‘ vel ,mando‘ vel ,cupio‘ vel ,esto‘ vel ,erit‘, sed quibuslibet confecta sententiis, quolibet loquendi genere formata institutio valeat, si modo per eam liquebit voluntatis intentio, nec necessaria sint momenta verborum, quae forte seminecis et balbutiens lingua profudit. (2) Et in postremis ergo iudiciis ordinandis amota erit sollemnium sermonum necessitas, ut, qui facultates proprias cupiunt ordinare, in quacumque instrumenti materia conscribere et quibuscumque verbis uti liberam habeant facultatem. Kaiser Konstantin an das Volk. Weil es unwürdig ist, wegen nutzloser Förmeleien ein Testament und den letzten Willen für ungültig zu erklären, soll unter Aufhebung dessen, wessen man sich nur zum Schein bedient, für die Erbeinsetzung die Einhaltung von Formeln nicht erforderlich sein, sei es, dass sie im Befehlston, sei es, dass sie direkt, sei es, dass sie mittelbar geschieht. (1) Es macht nämlich keinen Unterschied, ob man sagt: „ich mache zum Erben“ oder „ich setze zum Erben ein“ oder „ich will“, „ich vertraue an“, „ich wünsche“ oder „er soll sein“ oder „er wird sein“, sondern es soll eine Erbeinsetzung, in welcher Formulierung oder auf welche Redeweise sie auch erfolgt, gültig sein, wenn sie auf den Willen des Erblassers schließen lässt; und es soll nicht auf die Worte ankommen, die eine halberstorbene oder stammelnde Zunge hervorbringt. (2) Und bei letztwilligen Verfügungen soll folglich das Erfordernis von Formeln wegfallen, so dass diejenigen, die über ihr Vermögen bestimmen wollen, die Freiheit haben, sie auf Urkunden eines beliebigen Materials niederzulegen und sich beliebiger Formulierungen zu bedienen. CJ 6.37.21 (1. Feb. 339) Imp. Constantinus A. ad populum. In legatis vel fideicommissis verborum necessaria non sit observantia, ita ut nihil prorsus intersit, quis talem voluntatem verborum casus exceperit aut quis loquendi usus effuderit. Kaiser Konstantin an das Volk. Bei Vermächtnissen und Fideikommissen soll die Einhaltung von Formeln nicht erforderlich sein, so dass es nicht darauf ankommt, was für ein zufälliger Wortlaut oder welche Redeweise diesen Willen ausgesprochen hat.

Da der Formelzwang eine klare Unterscheidung der verschiedenen Arten letztwilliger Verfügungen erlaubt, bedeutet seine Abschaffung eine erhebliche Beeinträchtigung der Rechtssicherheit. Stellt Konstantin sie hintenan, lässt sich dies aber weder als wohlfahrtsstaatlicher Eingriff noch als Ausdruck einer Vulgarisierung des Rechts deuten.105 Der Kaiser löst vielmehr einen schon lang bestehenden Widerspruch auf, der sowohl zwischen den einzelnen Arten von Verfügungen als auch zwischen der Testamentsform und den Grundsätzen der Testamentsauslegung bestand. Der hier schon seit der Republik geübten Rücksicht auf die individuelle Absicht des Erblassers läuft es zwar nicht zuwider, wenn man bei ihrer 105

So aber Kaser, RP II, S. 489.

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3. Kap.: Die Verwirklichung des rechtsgeschäftlichen Willens

Erklärung die Einhaltung einer äußeren Testamentsform verlangt; denn sie ermöglicht die Identifikation der Erklärung als des maßgeblichen letzten Willens und hält den Erblasser von einer vorschnellen Entscheidung gegen die gesetzliche Erbfolge ab. Nicht zu vereinbaren ist der Primat des Erblasserwillens im Rahmen der Auslegung dagegen mit einer inneren Testamentsform, die dem Erblasser den Gebrauch bestimmter Wendungen abverlangt. Man kann nicht einerseits den Inhalt und die Reichweite einer formularmäßig getroffenen Verfügung weitgehend der individuellen Vorstellung des Testators überlassen, ihr aber andererseits jegliche Wirkung absprechen, wenn ihre Äußerung, obwohl eindeutig, nicht den hergebrachten Formeln entspricht. Diese Diskrepanz wird dadurch verschärft, dass die Formelbindung nur für Erbeinsetzungen und Legate, nicht dagegen bei Fideikommissen galt,106 obwohl sie dieselbe Rechtsfolge wie ein Damnationslegat und im Fall der Universalfideikommisse sogar Ähnlichkeit mit einer Erbeinsetzung haben. Die Beseitigung des Formelzwangs war daher schon lange vor Konstantin überfällig und geradezu ein Gebot konsequenter Rechtsfortbildung. Die Abschaffung der äußeren Testamentsform, die Euseb ebenfalls als ein Werk Konstantins ausgibt, könnte man vielleicht in den Passus der Konstitution hineinlesen, in dem Konstantin Scheinhandlungen für abgeschafft erklärt (,ademptis his, quorum imaginarius usus est‘).107 Diese Bemerkung lässt sich jedoch auch auf die beseitigten Formelvorgaben beziehen, deren Gebrauch dem Kaiser unnütz und deshalb unecht erscheint. Sie erfolgt auch viel zu beiläufig, als dass man ihr die Aufhebung der überkommenen Testamentsformen entnehmen könnte.108 Wenn überhaupt, träfe sie allenfalls das Manzipationstestament. Nach Eusebs Bericht soll sich Konstantin aber keineswegs auf dieses beschränken, sondern auch gänzlich formlose Verfügungen zulassen, sofern sie nur durch glaubwürdige Zeugen nachgewiesen werden können. Dies passt aber keineswegs dazu, dass Konstantin in zwei Gesetzen von 326 und 332 zwischen Testamenten und Kodizillen unterscheidet und für diese, wenn ihnen kein gültiges Testament vorangeht, zumindest die Einhaltung der prätorischen Testamentsform vorschreibt: CJ 6.36.7 (332) Imp. Constantinus A. ad Maximum praefecto praetorio. Si idem codicilli quod testamenta possent, cur diversum his instrumentis vocabulum mandaretur, quae vis ac potestas una sociasset? igitur specialiter codicillis instituendi ac substituendi potestas iuris auctoritate data non est. 106 Aus diesem Grund hält Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 62 die Erwähnung der Fideikommisse in CJ 6.37.21 auch für das Ergebnis einer justinianischen Interpolation. Da ihre Nennung bloß unnötig, nicht auch falsch ist, spricht jedoch mehr für die Echtheit des überlieferten Wortlauts. 107 So aber Voci, DER II, S. 129; vgl. auch Kaser, RP II, S. 479 Fn. 12. 108 Richtig Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 62.

I. Die Testamentsform

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Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Maximus. Hätten Kodizille dieselbe Wirkung wie Testamente, ist nicht einzusehen, warum man diesen Urkunden, die dieselbe Kraft hätten, verschiedene Namen gegeben hat. Folglich eröffnen Kodizille nicht die Möglichkeit, einen gewöhnlichen oder einen Ersatzerben einzusetzen. CTh 4.4.1 (22. Dez. 326) Imp. Constantinus A. Constantio praefecto urbi. In codicillis, quos testamentum non praecedit, sicut in voluntatibus testamenti septem testium vel quinque interventum non deesse oportet: sic enim fiet, ut testantium successiones sine aliqua captione serventur. si quando igitur testium numerus defecerit, instrumentum codicilli habeatur infirmum. quod et in ceteris voluntatibus placuit observari. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Constantius. Bei Kodizillen, denen kein Testament vorangeht, darf es ebenso wie bei letztwilligen Verfügungen in Testamenten nicht an der Zuziehung von sieben oder fünf Zeugen fehlen; so nämlich wird bewirkt, dass die Rechtsnachfolge nach den Erblassern ohne jede Täuschung erfolgt. Fehlt es daher an der erforderlichen Zeugenzahl, soll die Urkunde über das Kodizill unwirksam sein. Dies soll auch bei anderen letztwilligen Verfügungen gelten.

Die vordergründige Perplexität dieser beiden Verordnungen löst sich auf, wenn man auch die ältere auf das Thema der jüngeren bezieht:109 Wie die Konstitution von 332 feststellt, kann eine Erbeinsetzung nicht in einem gewöhnlichen Kodizill erfolgen, sei dieses nun im Testament angekündigt oder nicht.110 Erfüllt die als Kodizill gedachte Verfügung dagegen die Anforderungen, die an die Errichtung eines Testaments zu stellen sind, spricht nichts dagegen, sie auch als solches gelten zu lassen. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die successio, also die Rechtsnachfolge selbst, sondern auch für Verfügungen, die in ihrer Wirkung auf ein vorangehendes Testament angewiesen wären, in dem das Kodizill angekündigt ist. Versteht man die Konstitution von 326 in diesem Sinne, begründet sie nicht etwa eine weitergehende Formpflicht für Testamentszusätze,111 sondern erlaubt nur die Umdeutung eines Kodizills in ein Testament, die schon nach klassischem Recht möglich war. Bleibt Konstantin diesem erkennbar bis in seine späten Regierungsjahre treu, kann er die äußere Testamentsform schwerlich schon in einem Gesetz von 320 oder 326 abgeschafft haben. Ist Eusebs Darstellung also nicht völlig zutreffend, muss sie doch nicht eines richtigen Kerns entbehren. Seine Nachricht passt, wenn auch nicht auf die große Reform des Testamentsrechts, so doch auf eine Verordnung über die Geltung unwirksamer letztwilliger Verfügungen für eine Gemeinschaft von sui heredes. Nach Konstantins Vorstellung sollen sie unabhängig davon, ob sie die Rechts-

109 Anders Kaser, RP II, S. 495 f. u. Fn. 7, der glaubt, die Verordnung von 326 habe nur Vormundsbestellungen, Legate und Freilassungen in einem Kodizill zum Gegenstand. 110 Gai 2.273. 111 So aber Voci, DER II, S. 95 f., Kaser, RP II, S. 495 und Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 109 f.

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3. Kap.: Die Verwirklichung des rechtsgeschäftlichen Willens

nachfolge nach Zivil- oder Honorarrecht antreten, an den Willen ihres pater familias gebunden sein. Dessen Erklärung ist insoweit nicht nur vom Formelzwang, sondern auch vom Erfordernis der äußeren Testamentsform befreit. Es genügt, dass sie schriftlich, insbesondere in einem unfertigen oder nicht formgerechten Testament, niedergelegt ist und nicht der lex Falcidia widerspricht. Einschlägig sind zwei Konstitutionen, die zwar gleichen Inhalts sind und aus dem Jahr 321 stammen sollen, aber in Wortlaut und Adressat voneinander abweichen. Die eine ist im Codex Theodosianus überliefert: CTh 2.24.1 (29. Aug. 321) Imp. Constantinus A. ad Verinum. Quum dividendae res erunt, dubitari non potest, ab heredibus suis consensum sine ulla controversia commodandum. quod vero ad huiusmodi spectat scripturas, in quibus talis defunctorum fuisse mens invenitur, ut de testamento intelligatur tantummodo cogitatum, etsi repugnare ius videatur, huiusmodi quoque conscriptiones inter suos dumtaxat heredes valere oportet, quemadmodum valent scripturae simpliciter inchoatae, quas nulla solennitatis adminicula defendunt, solis nixae radicibus voluntatis. licet enim sub testamenti vocabulo coeptae, quum perfectae non sint, neque appellari aliter ullo modo possint, evanuisse videntur, tamen dispositiones ultimae, coloratam iuris imaginem referentes, iustius in se legum proclivem favorem debent provocare. quamobrem, quum filiis ac nepotibus civili iure vel auxilio praetoris ut suis heredibus defuncti successio deferatur, etiamsi coeptum, neque impletum testamentum esse memoretur, vel si ab utilitate verborum vel solennitate iuris inanis scriptura esse dicatur, considerari specialiter voluntatem placet, et obsecundari protinus, quum res dividentur, nec retineri amplius, quam quod singulorum personis detegetur adscriptum, ut et memoria defuncti non violetur parentis, et occasiones litium dirimantur. Kaiser Konstantin an Verinus. Bei der Aufteilung muss es zweifellos zur Einigung zwischen den Eigenerben ohne irgendeinen Streit kommen. Was aber diejenigen Urkunden anbelangt, aus denen sich der Wille der Verstorbenen zur Errichtung einer letztwilligen Verfügung ergibt, sollen sie auch dann, wenn sie nicht rechtmäßig sind, nur zwischen den Eigenerben gelten, und zwar ebenso wie Urkunden, mit deren Abfassung nur begonnen wurde und die der nötigen Form entbehren und nur den Willen erkennen lassen. Obwohl sie unter dem Titel eines Testaments begonnen worden und, da sie nicht vollendet sind, auch nicht anders bezeichnet werden können und unwirksam sind, müssen doch die letztwilligen Verfügungen, indem sie sich auf das Recht beziehen, eine Berücksichtigung durch das Recht erheischen. Daher soll, wenn die Rechtsnachfolge den Söhnen oder Enkeln nach Zivilrecht oder mit Hilfe des Prätors angetragen und behauptet wird, es sei ein Testament begonnen, aber nicht vollendet worden oder mangels passenden Wortlauts oder Einhaltung der Formen unwirksam, der Wille des Erblassers genau beachtet und ihm bei der Aufteilung Genüge getan werden, und keiner soll mehr erhalten, als ihm erkennbar zugeschrieben ist, damit die Erinnerung an den verstorbenen Vater nicht getrübt und Anlass für Streit verringert wird.

I. Die Testamentsform

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Die andere ist im Codex Iustinianus wiedergegeben:112 CJ 3.36.26 (321) Imp. Constantinus A. ad Bassum. Inter omnes dumtaxat heredes suos, qui ex quolibet venientes gradu tamen pares videantur esse, vel emancipatos, quos praetor ad successionem vocat, sive coeptum neque impletum testamentum vel codicillus seu epistula parentis esse memoratur sive quocumque alio modo scripturae quibuscumque verbis vel iudiciis inveniantur relictae, iudicio familiae erciscundae, licet intestato ad successionem liberi vocentur, servato senatus consulti auxilio defuncti dispositio custodiatur, etsi sollemnitate legum huiusmodi dispositio fuerit destituta. (1) Si vero in huiusmodi voluntate designatis liberis alia sit mixta persona, certum est eam voluntatem quantum ad illam dumtaxat permixtam personam pro nullo haberi. Kaiser Konstantin an Bassus. Unter allen Eigenerben, die unabhängig vom Verwandtschaftsgrad als gleich gelten, und den aus der Gewalt Entlassenen, die vom Prätor zur Rechtsnachfolge berufen werden, soll, obwohl die Kinder zur gesetzlichen Erbfolge berufen sind, wenn die Errichtung eines Testaments begonnen, aber nicht beendet worden oder ein Kodizill oder ein Brief der Eltern oder ein hinterlassenes Schriftstück irgendeiner Art von beliebigem Wortlaut oder Willen gefunden wird, diese Verfügung bei der Erbteilungsklage unter Rücksicht auf den Senatsbeschluss beachtet werden, auch wenn eine solche Verfügung der gesetzlich vorgesehenen Form ermangelt. (1) Ist den in diesen Verfügungen bezeichneten Kindern eine andere Person beigeordnet, soll sie aber sicherlich insofern als unwirksam gelten, als sie diese beigeordnete Person betrifft.

§ 1 ist fast wortgleich mit einem Passus, den der Codex Iustinianus auch als Teil aus einer Konstitution von 439 überliefert.113 Da er in dem Originaltext in einer Novelle zum Theodosianus fehlt,114 ist anzunehmen, dass er auf Konstantins Gesetz zurückgeht und von Justinians Kompilatoren in die spätere Verordnung kopiert worden ist. Anlass hierfür bot der vorangehende Satz der Novelle, der Konstantins Regelung bestätigt und zu einer Sentenz zusammenfasst:115 Ex imperfecto autem testamento voluntatem tenere defuncti, nisi inter solos liberos habeatur, non volumus. Wir bestimmen, dass der Wille des Verstorbenen aufgrund eines unwirksamen Testaments nur unter seinen Nachkommen gelten soll.

Zu diesem Ergebnis gelangt Konstantin ganz entgegen Eusebs Bericht freilich nicht, indem er das Formgebot für Testamente regelrecht durchbricht. Die Bindung an einen nicht formgerecht geäußerten Willen eines Erblassers ergibt sich 112 Seeck, S. 118 datiert sie auf das Jahr 318. Dagegen glaubt Voci, DER, Bd. 2, S. 101 Fn. 13, Justinians Kompilatoren hätten hier mit eigenen Worten den Inhalt des im Codex Theodosianus wiedergegebenen Gesetzes rezitiert. Dieses hält er wiederum für einen Teil der Reformkonstitution zu den Testamentsformeln. Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 66 will wiederum CTh 2.24.1 allein auf die testamentarische Erbfolge beziehen, weil CJ 3.36.26 auf die gesetzliche Erbfolge Bezug nimmt. 113 CJ 6.23.21.3a (12. Sept. 439). 114 NTh 16 (12. Sept. 439). 115 NTh 16.5 = CJ 6.23.21.3.

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3. Kap.: Die Verwirklichung des rechtsgeschäftlichen Willens

vielmehr aus dem Pflichtenprogramm, denen die Erben bei actio familiae erciscundae unterliegen. Auch wenn offen ist, ob diese Klage eigens auf das Gebot der guten Treue Bezug nahm,116 gilt sie doch spätestens in der kaiserlichen Rechtsprechung seit Gordian als bonae fidei iudicium.117 Zwar genügt die so erzeugte Bindung im Innenverhältnis der Erben nicht, um jemanden ohne gültige Erbeinsetzung als Rechtsnachfolger zu behandeln. Steht aber fest, wer zur Erbfolge berufen ist, kann er durchaus dem Willen des Erblassers unterworfen sein, ohne dass dieser in Testamentsform geäußert sein müsste. Dies gilt für alle Arten von Erben seit jeher in Gestalt ihrer Bindung an ein Fideikommiss. Konstantin nimmt es nun auch für eine unförmliche Bestimmung der Erbquoten unter sui heredes an.118 Obwohl sie keine Geltung im Verhältnis zu Außenerben haben kann, bindet sie doch die ehemaligen Mitglieder des Hausverbandes, weil sie dem Erblasser durch pietas in besonderer Weise verpflichtet sind. Aus Rücksicht auf ihn sollen sie nicht nur Streit vermeiden (,ut . . . occasiones litium dirimantur‘), sondern auch sein Andenken in Ehren halten (,ut . . . memoria defuncti non violetur parentis‘). Kraft des Gebots der bona fides wird hieraus eine bei der Erbteilung zu beachtende Vorgabe, die aber nur intern, nicht im Verhältnis zu Außenerben oder anderen Dritten Wirkung entfalten kann. Zwar lässt sich nicht ausschließen, dass das Interesse an der Geltung unförmlicher Teilungsbestimmungen durch hellenistische Vorbilder geweckt worden ist.119 Das Räsonnement, aus dem sich ihre Geltung ergibt, ist hierauf jedoch nicht angewiesen, sondern ganz den überkommenen Strukturen verpflichtet. Es verwundert denn auch nicht, dass die von Konstantin gefundene Lösung schon eher beiläufig in einem Reskript der diokletianischen Kanzlei angedeutet ist:120 CJ 3.36.16 (25. Aug. 293) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Heracliano. Filii patris testamentum rescindendi, si hoc inofficiosum probare non possunt, nullam habent facultatem. sed si tam circa testamentum quam etiam codicillos iudicium eius deficiat, verum quibuscumque verbis voluntas eius declarata sit, licet intestato ei fuerit successum, ex senatus consulto retentionis modo servato familiae erciscundae iudicio aditum iudicem sequi voluntatem oportere iuris auctoritate significatur. Kaiser Diokletian und Maximian an Heraclianus. Söhne haben nicht die Befugnis, das Testament ihres Vaters anzufechten, wenn sie es nicht als pflichtwidrig erweisen können. Entbehrt der Wille des Vaters aber sowohl eines Testaments als auch eines Kodizills, sondern ist auf beliebige Weise erklärt, ist der Richter, wenn er zur Teilung des Nachlasses angerufen wird, kraft der Rechtsordnung auch bei der gesetz-

116

Vgl. Lenel, EP, S. 208 f. CJ 3.36.9 (243/244), CJ 3.38.3 (15. Juni 290). 118 Dass dies gerade der Sinn der Entscheidung ist, glaubt auch Kaser, RP II, S. 483. 119 Dies glaubt etwa Kaser, RP II, S. 483. 120 Einen Vorläufer für Konstantins Regelung sieht hierin auch Kaser, RP II, S. 483 Fn. 48. 117

I. Die Testamentsform

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lichen Erbfolge verpflichtet, diesem Willen unter Wahrung der Zurückbehaltungsrechte aufgrund des Senatsbeschlusses Folge zu leisten.

Diokletians Rekurs auf die iuris auctoritas zeigt an, dass die Rücksicht auf einen formungültig geäußerten Erblasserwillen keineswegs einen Bruch mit der vorhandenen Rechtsordnung bedeutet, sondern geradewegs aus ihr folgt. Dass die Absicht des Testators unter den Hauserben ohne weiteres Beachtung erheischt, ansonsten aber einer besonderen Form bedarf, ist nur ein Symptom des grundlegenden Widerspruchs, der sich aus der Fortgeltung der alten Regeln des Testamentsrechts neben Einrichtungen ergibt, die für einen Form- und Formelzwang keinen Raum lassen. Dies wird beim fideicommissum besonders augenfällig, hat bei der actio familiae erciscundae aber nicht weniger einschneidende Konsequenzen, weil der Erblasser hier sogar formlos über die Erbquoten disponieren kann. Bietet die überkommene Rechtsordnung damit hinreichend Anlass für eine Lockerung der Vorgaben für eine letztwillige Verfügung, verwundert nicht, dass Konstantin den vorhandenen Spielraum ausnutzt und sogar den Schritt wagt, den Formelzwang zu beseitigen. Sein Motiv verrät er in einer ebenfalls von 321 stammenden Konstitution, die sich auf den ersten Blick als Privileg für die katholische Kirche ausnimmt. Sie soll nämlich ohne Beschränkungen in den Genuss von letztwilligen Verfügungen kommen, die ein Erblasser zu ihren Gunsten getroffen hat: CTh 16.2.4 = CJ 1.2.1 (3. Juli 321) Imp. Constantinus A. ad populum. Habeat unusquisque licentiam sanctissimo catholicae venerabilique concilio decedens bonorum quod optavit relinquere. non sint cassa iudicia. nihil est quod magis hominibus debetur, quam ut supremae voluntatis, post quam iam aliud velle non possunt, liber sit stilus et licens quod iterum non redit arbitrium. Kaiser Konstantin an das Volk. Jedem soll gestattet sein, der heiligen katholischen ehrwürdigen Kirche bei seinem Tod die Vermögensgegenstände zu hinterlassen, die er will. Sein Wille soll nicht angefochten werden. Nichts ist man den Menschen mehr schuldig, als dass die Gestaltung ihres letzten Willens, nach dem sie nicht mehr verfügen können, frei und dass ihnen eine Verfügung gestattet sei, die sie nicht wiederholen können.

Der in beiden Codices nahezu identisch wiedergegebene121 Wortlaut der Konstitution lässt den genauen Bezug der Entscheidung offen. Die Aussage, letztwillige Verfügungen zugunsten der Kirche sollten unbedingt Bestand haben, lässt sich auf vielfältige Gründe für deren Unwirksamkeit beziehen. Es kann um ein Fehlen der Testamentsform122 oder um einen Missgriff bei der Formulierung ge-

121

Der Codex Iustinianus hat im letzten Satz ,licitum‘ statt ,licens‘. Dies nimmt Ehrhardt, SZ 72 (1955) 127, 175 f. an, der das Gesetz mit Eusebs Vita Constantini 4.26 in Verbindung bringt. 122

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3. Kap.: Die Verwirklichung des rechtsgeschäftlichen Willens

hen,123 den Konstantin hier im Vorgriff auf die generelle Aufhebung des Formelzwangs verfügen könnte.124 Nicht auszuschließen ist auch ein Bezug zu inhaltlichen Beschränkungen wie der lex Falcidia oder der querela inofficiosi testamenti, die Konstantin bei einer Zurücksetzung der Angehörigen zugunsten der Kirche ausschließt. Am nächsten liegt freilich, dass Konstantin einer anderen Schwierigkeit begegnen will, bei deren Überwindung sein Schritt wirklich wegweisend wäre. Es ist die Fähigkeit der Kirche, überhaupt zum Erben und Vermächtnisnehmer eingesetzt zu werden.125 Der Wirksamkeit einer solchen Verfügung steht nämlich der Satz entgegenstehen, dass eine Zuwendung ,ad incertas personas‘ unzulässig.126 Genau auf dieses Hindernis scheint Konstantin auch hinzuweisen, indem er die Kirche als ,concilium‘, also als eine Personengruppe von unbestimmter Größe, bezeichnet. Anders als im Normalfall einer Verfügung zugunsten einer nicht spezifizierten Menge fehlt es bei der christlichen Gemeinschaft aber eben nicht an identifizierbaren Personen, die den Erwerb einer Erbschaft oder eines Nachlassgegenstandes administrieren könnten. Die Kirche ist, obwohl, rechtlich gesehen, bloß unselbständiger Personenverband, doch mit einer Organisationsstruktur ausgestattet, die es erlaubt, eine natürliche Person auszumachen, die als Amtsträger auf das hinterlassene Vermögen zugreifen kann. Das Verbot einer Zuwendung ,ad incertas personas‘ würde in diesem Fall also seinen Zweck verfehlen, die Durchführung einer letztwilligen Anordnung zu gewährleisten. Konstantins Entscheidung ist daher ganz unabhängig von dem Wunsch, die Kirche zu begünstigen, auch dogmatisch gerechtfertigt. Bemerkenswert ist die Begründung, die Konstantin für die Zulassung von letztwilligen Verfügungen zugunsten der Kirche gibt. Sie besteht zwar in einer Wertung, hat aber keinen religiösen Gehalt.127 Statt der Kirche eine besondere Würde als Empfänger testamentarischer Zuwendungen zu attestieren, beruft sich Konstantin auf den Respekt, den der Wille des Erblassers verdient. Da er nach seinem Tod nicht durch eine erneute Verfügung umgesetzt werden kann, soll ihm nach Möglichkeit Geltung verschafft werden. Diese Argumentation trägt nicht nur die zugunsten der Kirche getroffene Entscheidung. Sie taugt auch, um sämtliche Vorgaben für die Testamentsgestaltung in ihrer Existenzberechtigung in Frage zu stellen. Da sie einen nicht wiederholbaren Akt betreffen, dürfen sie seiner Wirksamkeit nur dann entgegenstehen, sofern sie für die Rechtssicherheit unabdingbar sind. Dies lässt sich für die äußere Testamentsform nicht schlechthin, 123

Dies glaubt Murga, AHDE 37 (1967) 268 f. Dagegen wendet sich Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 69. 125 So verstehen die Konstitution zu Recht Gaudemet (Fn. 44), S. 42, Kaser, RP II, S. 483 Fn. 488 und Voci, DER I, 426 Fn. 101. 126 Gai 2.238, UE 22.4. 127 Umgekehrt Murga, AHDE 37 (1967) 266 ff., der hier gerade christliches Gedankengut am Werke sieht. 124

II. Die Testamentsanfechtung

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aber zumindest verneinen, wenn es um das Verhältnis der durch die pietas gebundenen Mitglieder des Familienverbands geht. Die innere Testamentsform in Gestalt eines Formelzwangs entbehrt dagegen völlig der Rechtfertigung, weil sie in unüberbrückbarem Widerspruch zu der bei der Testamentsauslegung geübten Rücksicht auf die Absicht des Erblassers steht.

II. Die Testamentsanfechtung Der Durchsetzung des Erblasserwillens dient auch Konstantins Gesetzgebung zur querela inofficiosi testamenti. Auf sie beziehen sich zwei Konstitutionen, die im Codex Iustinianus in einem einzigen Text aufgegangen und von den byzantinischen Redaktoren nicht unerheblich verändert worden sind: CJ 3.28.27 (13. April 319) Imp. Constantinus A. ad Lucrium Verinum. Fratres vel sorores uterini ab inofficiosi actione contra testamentum fratris vel sororis penitus arceantur: consanguinei autem durante vel non agnatione contra testamentum fratris sui vel sororis de inofficioso quaestionem movere possunt, si scripti heredes infamiae vel turpitudinis vel levis notae macula adsparguntur vel liberti, qui perperam et non bene merentes maximisque beneficiis suum patronum adsecuti instituti sunt, excepto servo necessario herede instituto. Kaiser Konstantin an Lucrius Verinus. Die nur von der Mutter abstammenden Brüder und Schwestern sollen von der Klage wegen eines pflichtwidrigen Testaments ihres Bruders oder ihrer Schwester vollkommen ausgeschlossen sein; die vom Vater abstammenden Geschwister können aber ohne Rücksicht auf den Fortbestand der agnatischen Verwandtschaft eine Beschwerde gegen das Testament ihres Bruders oder ihrer Schwester wegen dessen Pflichtwidrigkeit führen, wenn die eingesetzten Erben mit dem Makel der Infamie oder eines sittenwidrigen oder leichteren Fehlverhaltens behaftet oder Freigelassene sind, die unverdient und nicht wegen sehr großer Verdienste gegenüber ihrem Freilasser eingesetzt sind, freilich mit Ausnahme eines Sklaven, der als notwendiger Erbe eingesetzt ist.

Die querela inofficiosi testamenti soll zwar nicht den von der Mutter abstammenden Brüdern und Schwestern des Erblassers eröffnet sein. Die über seinen Vater verwandten Geschwister sollen die Beschwerde aber unabhängig von ihrem Geschlecht und der Frage führen können, ob ihre agnatische Verwandtschaft zum Erblasser noch besteht oder mittlerweile durch eine Veränderung ihrer Rechtsstellung verloren gegangen ist.128 Wie der Text des Codex Theodosianus zeigt, hat Konstantin ursprünglich nur von den Brüdern des Erblassers gesprochen, die auch in den älteren Quellen als aktivlegitimiert erscheinen,129 und dabei stillschweigend vorausgesetzt, dass Schwestern ohnehin nicht zur Anfechtung des 128

Vgl. Gai 1.158 ff. D 5.2.1, 8.5 Ulp 14 ed, D 5.2.24 Ulp 48 ed. In CJ 3.28.21 (8. Feb. 294) ist die Erwähnung der Schwester vermutlich ebenso das Ergebnis einer Interpolation wie in CJ 3.28.27. 129

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3. Kap.: Die Verwirklichung des rechtsgeschäftlichen Willens

Testaments berechtigt sind.130 Außerdem setzt er im Gegensatz zu Justinian gerade ausdrücklich voraus, dass die agnatische Verwandtschaft noch fortbesteht: CTh 2.19.1 (13. April 319) Imp. Constantinus A. ad Lucrium Verinum. Fratres uterini ab inofficiosis actionibus arceantur, et germanis tantummodo fratribus adversus eos dumtaxat institutos heredes, quibus inustas constiterit esse notas detestabilis turpitudinis, agnatione durante, sine auxilio praetoris, petitionis aditus reseretur. Kaiser Konstantin an Lucrius Verinus. Die nur von der Mutter abstammenden Brüder sollen von den Klagen wegen eines pflichtwidrigen Testaments ausgeschlossen sein; und den vom Vater abstammenden Brüdern soll der Zugang zu der Klage ohne die Hilfe des Prätors bloß bei Fortdauer der agnatischen Verwandtschaft und nur gegen diejenigen eingesetzten Erben eröffnet sein, denen ein verabscheuungswürdiges sittenwidriges Verhalten nachgewiesen werden kann.

Zweck des Gesetzes in seiner ursprünglichen Form ist offensichtlich eine weitergehende Beschränkung der Querel,131 die von Justinian wieder rückgängig gemacht wird: Die Brüder des Erblassers sollen nicht schon wegen ihrer Übergehung im Testament, sondern bloß dann zu dessen Anfechtung befugt sein, wenn sich der Erbe durch eine ,turpitudo detestabilis‘ als der Rechtsnachfolge unwürdig erwiesen hat.132 Mit dem Ziel, den Anwendungsbereich der Querel zu erweitern, lässt Justinian eine einfache turpitudo genügen und stellt ihr sogar eine ,nota levis‘ gleich. Deren Erwähnung und die eines zum Erben eingesetzten libertus gehen auf das andere konstantinische Gesetz zurück, das im Codex Theodosianus auf das Jahr 332 datiert ist. Da es in Köln erlassen und an das Konzil von Byzacena gerichtet ist, stammt es aber wahrscheinlich schon von 313 und geht der anderen Konstitution voran:133 CTh 2.19.3 (26. Juli 332) Idem A. ad concilium Byzacenorum. Servus necessarius heres instituendus est, quia non magis patrimonium quam infamiam consequi videtur. unde claret, actionem inofficiosi fratribus relaxatam, quum infamiae aspergitur vitiis is, qui heres exstitit, omniaque fratribus tradi, quae per turpitudinem aut aliquam levem notam capere non potest institutus. ita in hac quoque parte, si quando libertis heredibus institutis fratres fuerint alieni, inofficiosi actione proposita praevaleant in omnibus occupandis facultatibus defuncti, quas ille perperam ad libertos voluerat pertinere. Kaiser Konstantin an das Konzil von Byzacena. Als notwendiger Erbe ist ein Sklave einzusetzen, weil er nicht nur das Vermögen, sondern auch die Ehrlosigkeit erlangt. Hieraus folgt, dass eine Klage wegen Pflichtwidrigkeit den Brüdern zu gewähren ist, wenn der Erbe mit dem Makel der Ehrlosigkeit behaftet ist, und den Brüdern ist 130

Voci, DER II, S. 730 Fn. 2, Kaser, RP II, S. 517 Fn. 24. Dass Konstantin der Testamentsanfechtung insgesamt skeptisch gegenübersteht, bemerkt zu Recht Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 71. 132 Dass eine solche Einschränkung schon im klassischen Recht gegolten hat, hält Voci, DER II, S. 674 für möglich. 133 Vgl. Seeck, S. 161. Unentschieden ist Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 74. 131

II. Die Testamentsanfechtung

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alles herauszugeben, was der eingesetzte Erbe wegen seines sittenwidrigen oder eines leichteren Fehlverhaltens nicht erwerben kann. Auch soweit die Brüder von Freigelassenen als eingesetzte Erben verdrängt worden sind, sollen sie durch Erhebung der Klage wegen pflichtwidrigen Testaments den Vorrang genießen und das gesamte Vermögen des Verstorbenen erlangen, das dieser zu Unrecht den Freigelassenen zuwenden wollte.

Auf den ersten Blick scheint hier das Gegenteil von dem gesagt zu sein, was Justinians Kompilatoren später daraus machen: Sie erlauben den vatersblütigen Geschwistern des Erblassers zwar die Anfechtung eines Testaments, falls sich der darin eingesetzte libertus nicht besonders verdient gemacht hat; hiervon nehmen sie aber just einen servus necessarius aus, der eine überschuldete Erbschaft und die hiermit verbundene Infamiefolge übernehmen soll.134 Dies ist stimmig. Selbst wenn sich der servus necessarius keine Meriten erworben hat, kann seine Einsetzung doch nicht pflichtwidrig sein, weil sie gerade dazu dient, den Erben die Schande des insolventen Nachlasses zu ersparen.135 Auch Konstantin erkennt hierin den Zweck der Erbeinsetzung des Sklaven. Wegen des anschließenden ,unde claret‘ legt der im Codex Theodosianus überlieferte Text aber nahe, dass der Kaiser aus der Infamie des servus necessarius auf die Anfechtungsbefugnis der Brüder des Erblassers schließen will.136 Um die Annahme eines derart unsinnigen Räsonnements kommt man freilich nur dann nicht umhin, wenn man dem cum-Satz Begründungsfunktion zuweist. Da er im Indikativ gehalten ist, muss man ihn aber iterativ verstehen und nicht auf den unmittelbar zuvor genannten Fall eines servus necessarius, sondern allgemein auf einen mit der Infamie belasteten Erben beziehen. Dass dieser den Brüdern zu weichen hat, versteht sich von selbst, wenn die Erbschaft, wie Konstantin hier nun offenbar voraussetzt,137 solvent und gerade nicht Ursache der Infamie ist. Soll auch eine ,nota levis‘ des eingesetzten Erben genügen, um eine Testamentsanfechtung zu rechtfertigen, könnte damit der besondere Fall eines Freigelassenen gemeint sein, der sich, wie der Schlusssatz belegt, an strengeren Anforderungen messen lassen muss als sonstige Testamentserben. Es könnte aber auch als generelle Regel gedacht sein,138 die dann durch die Konstitution von 319 wieder aufgehoben wird. Dass es Konstantin in dem Gesetz von 313 um Freigelassene geht, die sich eines Fehlverhaltens gegenüber ihrem Patron schuldig gemacht haben,139 zeigt der andere Teil der Verordnung, in dem sich der Kaiser mit dem Widerruf der Freilassung

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Diesen abgewälzten Ehrverlust stellt Gai 2.154 f. dar. Auch Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 75 glaubt, dass Konstantin in diesem Fall keine Anfechtung zugelassen hat, beruft sich dafür aber auf den favor libertatis. 136 Dass ,unde claret‘ so nicht zu verstehen ist, meint auch Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 76. 137 Richtig Kaser, RP II, S. 542 Fn. 10. 138 Dies nimmt Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 76 an. 139 Dies glaubt auch Kaser, RP II, S. 139 Fn. 7. 135

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3. Kap.: Die Verwirklichung des rechtsgeschäftlichen Willens

befasst.140 Ist dies das Thema der Konstitution, kann sie schwerlich ein Anfechtungsrecht gegenüber einem servus necessarius behandeln, der sich keinerlei Vorwurf machen lassen muss und seine Infamie allein der Insolvenz des Erblassers verdankt.141 Indem sie den servus necessarius klar als Ausnahme benennen, geben Justinians Kompilatoren Konstantins Meinung also wohl durchaus richtig wieder.142 Verfälscht wird die ursprüngliche Aussage dagegen durch die Einbeziehung von Schwestern des Erblassers und den Verzicht auf eine fortbestehende agnatische Verwandtschaft sowie zumindest im Fall des späteren Gesetzes durch die Verallgemeinerung, dass auch ein leichtes Vergehen des eingesetzten Erben hinreiche, um eine Testamentsanfechtung durch die Geschwister des Erblassers zu eröffnen. Wie auch immer die Erwähnung der ,nota levis‘ im Gesetz von 313 zu verstehen ist, schließt Konstantins spätere Konstitution von 319 jedenfalls aus, dass sie außer im Fall eines undankbaren Freigelassenen eine querela inofficiosi testamenti trägt. Spätestens seit der zweiten Regelung muss sich der Testamentserbe, um den Brüdern des Erblassers zu weichen, also einer verabscheuungswürdigen Tat schuldig gemacht haben. Ist diese Grenze nicht überschritten, gebührt der Entscheidung des Erblassers der Vorrang.

III. Soldatentestament Auf die Verwirklichung des Erblasserwillens ist auch eine Entscheidung gerichtet, mit der Konstantin das Privileg für die letztwilligen Verfügungen von Soldaten verstärkt: CJ 6.21.15 (11. Aug. 334) Imp. Constantinus A. ad populum. Milites in expeditione degentes, si uxores aut filios aut amicos aut commilitones suos, postremo cuiuslibet generis homines amplecti voluerint supremae voluntatis adfectu, quomodo possint ac velint testentur, nec uxorum aut filiorum eorum, cum voluntatem patris reportaverunt, meritum aut libertas dignitasque quaeratur. (1) Proinde sicut iuris rationibus licuit ac semper licebit, si quid in vagina aut in clipeo litteris sanguine suo rutilantibus adnotaverint, aut in pulvere inscripserint gladio sub ipso tempore, quo in proelio vitae sortem derelinquunt, huiusmodi voluntatem stabilem esse oportet. Kaiser Konstantin an das Volk. Die Soldaten, die auf einem Feldzug sind, sollen, wenn sie ihre Ehefrauen oder Kinder oder Freunde, Kameraden oder irgendeine andere Person letztwillig bedenken wollen, ihr Testament, auf welche Weise sie können

140

CTh 4.10.1; s. u. S. 161 ff. Dass die insolvenzbedingte Infamie nicht mehr verstanden worden ist und bloß als „Eselsbrücke“ für das Anfechtungsrecht der Brüder gegenüber einem Freigelassenen dient, nimmt Kaser, RP II, S. 542 Fn. 10 im Anschluss an eine nicht publizierte Äußerung von Levy an. 142 Insofern ist die Einschätzung von Kaser, RP II, S. 542 Fn. 10, erst die justinianischen Kompilatoren hätten Vernunft in das Gesetz gebracht, durchaus richtig. 141

III. Soldatentestament

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und wollen, errichten; und es soll bei ihren Ehefrauen und Kindern, wenn ihnen der Wille ihres Vaters gilt, nicht auf Erbfähigkeit, Freiheit oder Würde ankommen. (1) Außerdem soll, wie schon nach geltendem Recht gestattet ist und immer gestattet sein soll, eine solche letztwillige Verfügung, wenn sie auf der Schwertscheide oder auf dem Schild mit Buchstaben aus Blut verfasst ist oder mit dem Schwert im Moment des Todes in den Sand geritzt worden ist, gültig sein.

Die Formfreiheit eines Soldatentestaments ist, wie Konstantin selbst betont, schon geltendes Recht. Eine Änderung könnte sie durch diese Konstitution allenfalls insofern erfahren, als sie auf die Zeit begrenzt sein soll, in der sich der Soldat im Feld befindet. Da sie der erkennbaren Tendenz zur Privilegierung von Soldaten zuwiderläuft, spricht jedoch einiges dafür, dass das maßgebliche Partizipialattribut (,in expeditione degentes‘) erst das Ergebnis einer justinianischen Interpolation ist;143 oder ihm kommt ebenso wie der pathetischen Schilderung des Akts der Testamentserrichtung selbst bloß ein beschreibender Charakter zu. Strebt Konstantin überhaupt eine Reform an, kann diese bloß die Erbfähigkeit von Frauen und Kindern der Soldaten betreffen. Die Rechtsnachfolge soll in diesem Fall nicht an meritum, libertas und dignitas scheitern. Hiermit können nicht die Erwerbsverbote der von Konstantin zuvor abgeschafften144 Ehegesetze des Augustus gemeint sein. Und es kann auch nicht um eine Erbunwürdigkeit wegen einer Verfehlung gegenüber dem Erblasser gehen; denn diese kann im Fall eines Soldatentestaments nicht minder beachtlich sein als bei einer gewöhnlichen Rechtsnachfolge. Als Erwerbshindernis, das Konstantin aus dem Wege räumen will, kommt damit nur der Status der Erben in Betracht. Würde sich Konstantin darüber hinwegsetzen, dass die Frau oder Kinder des Soldaten Sklaven sind, bedeutete dies, dass er die Verbindung des Soldaten mit einer eigenen oder fremden Sklavin oder die natürliche Verwandtschaft mit einem von ihr geborenen Kind anerkennt. Angesichts der von ihm verhängten Sanktion von Zuwendungen an illegitime Kinder von Würdenträgern145 ist dies nicht besonders wahrscheinlich. Damit bleibt als Ziel der Verordnung nur das Erwerbsverbot, dem ein Latinus Iunianus unterliegt. Konstantin könnte es nicht nur mit dem Hinweis auf meritum und dignitas, sondern auch dann meinen, wenn er auf die libertas rekurriert; denn die Latinität eines Freigelassenen bedeutet eine Einschränkung seiner Freiheit. Lässt Konstantin diese ausnahmsweise unberücksichtigt, verhilft er dem in einem Soldatentestament geäußerten Erblasserwillen auch dort zur Durchsetzung, wo er sich unter gewöhnlichen Umständen nicht verwirklichen ließe.

143 Dies nehmen Voci, DER II, S. 100 Fn. 9 und Kaser, RP II, S. 482 Fn. 45 unter Verweis auf CJ 6.21.17 (10. April 529) an; vgl. auch Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 63. 144 CTh 8.16.1 = CJ 8.57.1; s. o. S. 30 ff. 145 CTh 4.6.3; s. u. S. 153 ff.

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3. Kap.: Die Verwirklichung des rechtsgeschäftlichen Willens

IV. Bonorum possessio Auch auf der Erbenseite beseitigt Konstantin Beschränkungen, die einer Verwirklichung des letzten Willens und des Wunsches nach Antritt der Erbfolge hinderlich sind. Justinian bescheinigt seinem Amtsvorgänger später sogar, die petitio bonorum possessionis abgeschafft zu haben.146 Eine solche Anordnung ist freilich nur für den Sonderfall überliefert, dass eine Mutter als Rechtsnachfolgerin ihres Kindes mit dessen agnatischen Verwandten zusammentrifft.147 Immerhin lassen die Quellen aber eine Auflockerung der Fristbindung erkennen. Von den beiden einschlägigen Texten lässt sich einer freilich nur unter Vorbehalten auf Konstantin zurückführen. Er betrifft die Versäumung der Antragsfrist für die Einweisung in den Nachlassbesitz: CJ 6.9.8 (14. März 320/326) Imp. Constantinus A. ad Dionysium. Quicumque res ex parentum vel proximorum successione iure sibi competere confidit, sciat sibi non obesse, si per rusticitatem vel ignorantiam facti vel absentiam vel quamcumque aliam rationem intra praefinitum tempus bonorum possessionem minime petisse noscatur, quoniam haec sanctio huiusmodi consuetudinis necessitatem mutavit. Kaiser Konstantin an Dionysius. Wer annimmt, ihm stehe etwas nach Erbrecht aus dem Vermögen seiner Eltern oder Verwandten zu, soll wissen, dass es ihm nicht zum Nachteil gereicht, wenn er aus Unerfahrenheit oder Unkenntnis der Sachlage oder wegen Abwesenheit oder aus einem anderen Grund den Antrag auf Einweisung in den Nachlassbesitz unterlassen hat, weil durch diese Bestimmung die Strenge der früheren Gewohnheit geändert wird.

Ungeachtet ihrer Datierung in Konstantins Regierungszeit ist die Zuschreibung dieser Konstitution deshalb unsicher, weil der Codex Theodosianus auch eine 339 ergangene Verordnung Constantius’ II. enthält,148 die sich an einen Adressaten gleichen Namens gerichtet und von demselben Kalendertag stammen soll.149 Will man dies nicht genügen lassen, um Konstantin das Gesetz abzusprechen,150 ist seine Entscheidung durchaus beachtlich. Sie bedeutet zwar insofern keine Neuerung, als er auf eine absentia oder ignorantia facti des Rechtsnachfolgers Rücksicht nehmen will; denn die Antragsfrist war schon im klassischen Recht ein tempus utile und als solche in ihrem Lauf davon abhängig, dass der Antrag146 CJ 5.70.7.3a (1. Sept. 530): . . . cum petitio bonorum possessionis Constantiniana lege sublata est . . . („ . . . da der Antrag auf den Nachlassbesitz durch ein konstantinisches Gesetz abgeschafft worden ist . . .“) Vgl. Kaser, RP II, S. 530 Fn. 67. 147 CTh 5.1.1; s. u. S. 151 ff. 148 CTh 8.18.4 (14. März 339). 149 Voci, DER I, S. 614 f. hält das Gesetz für das Werk von Konstantins Nachfolger und glaubt ebenso wie Kaser, RP II, S. 530 Fn. 65, 531 Fn. 68, es habe sich ursprünglich nur auf die Beerbung einer Mutter durch ihre Kinder bezogen, um die es in CTh 8.18.4 geht. 150 Seeck, S. 179 hält es ebenso wie CTh 8.18.4 für konstantinisch und datiert es in das Jahr 329. Ihm folgt Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 80 f., 95, 101.

IV. Bonorum possessio

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steller die maßgeblichen Umstände kannte und von seiner Antragsbefugnis auch Gebrauch machen konnte.151 Konstantin erklärt aber auch die rusticitas und, sofern sie dem Richter vernünftig erscheint,152 jegliche alia ratio des Antragstellers für beachtlich. Er entscheidet sich in dieser Hinsicht klar gegen die Ansicht der klassischen Jurisprudenz, die keine Rücksicht auf fehlende eigene Rechtskenntnisse des Erben nahm und es zu seinen Lasten gehen ließ, wenn er sie sich nicht beschaffte.153 Höhlt die Fristbindung so weitgehend aus, wird nicht ganz deutlich, ob dies nur für eine Rechtsnachfolge nach den Eltern und nahen Verwandten gilt oder ob diese bloß als Beispielsfälle genannt sind. Seine Geringschätzung für das überkommene Regime dokumentiert Konstantin jedenfalls dadurch, dass er die geltende Fristenregelung, obwohl sie auf das prätorische Edikt zurückgeht,154 zur bloßen consuetudo erklärt. Als solche hat sie, wie er andernorts155 bekundet, hinter einer gesetzlichen Regelung zurückzustehen. Das Gegenstück zur Regelung der Fristversäumnis bildet eine Bestimmung zum vorzeitigen Antrag. Sie ist Teil der großen Reformkonstitution zum Testamentsrecht und damit ganz entgegen der überlieferten Datierung sicher auf Konstantin zurückzuführen:156 CJ 6.9.9 (1. Feb. 339) Imp. Constantinus A. ad populum. Ut verborum inanium excludimus captiones, ita haec observari decernimus, ut apud quemlibet iudicem vel etiam apud duumviros qualiscumque testatio amplectendae hereditatis ostendatur, statutis prisco iure temporibus coartanda, eo addito, ut, etiamsi intra alienam vicem, id est prioris gradus, properantius exseratur, nihilo minus tamen efficaciam parem, quasi suis sita curriculis, consequatur. Kaiser Konstantin an das Volk. Um sinnlose Wortklauberei auszuschließen, verordnen wir, dass beachtet werden soll, dass die Erklärung der Erbschaftsannahme unter Einhaltung der durch das alte Recht festgesetzten Fristen vor jedem Richter oder auch Duumvir abgegeben werden kann; und zwar so, dass sie, auch wenn sie voreilig in falscher Ordnung, also innerhalb der Frist für einen vorrangigen Erben, abgegeben worden ist, nichtsdestoweniger dieselbe Wirkung hat, die sie hätte, wenn sie innerhalb der einschlägigen Frist abgegeben worden wäre.

Konstantin erweitert den Kreis der Zuständigen für den Antrag auf Gewährung der bonorum possessio auf sämtliche Richter und Duumvirn. Und er gestattet, ihn schon dann zu stellen, wenn noch die Frist für einen vorrangig berufenen Nachlassbesitzer läuft. Die Forderung nach einer Wiederholung des Antrags innerhalb 151

D 38.15.2pr Ulp 49 ed. Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 102. 153 D 37.1.10pr Paul 2 Sab, D 38.15.2.5 Ulp 49 ed. 154 D 38.9.1.8 f. Ulp 49 ed. 155 CJ 8.52.2; s. u. S. 222 f. 156 S. o. S. 34. Für eine Zuschreibung zu Constantius II. auch in diesem Fall eigens Voci, DER I, S. 608 Fn. 4. 152

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3. Kap.: Die Verwirklichung des rechtsgeschäftlichen Willens

der einschlägigen Frist erscheint ihm eine captio verborum inanium, eine Förmelei, die der erklärten Bereitschaft zum Erbschaftsantritt unberechtigterweise ihre Wirkung nimmt. Indem sie dem Willen des Erben zur Durchsetzung verhilft, ist die Entscheidung Pendant zu der in derselben Konstitution vorgeschriebenen Rücksicht auf eine nach herkömmlichen Maßstäben unzureichend erklärte Absicht des Testators.

V. Verträge über den Nachlass eines lebenden Dritten Die Rücksicht auf einen gänzlich formlos geäußerten Willen im Verhältnis der Eigenerben untereinander157 hat eine bemerkenswerte Konsequenz für die Anwendung des Verbots sittenwidriger Verträge. Im klassischen Recht nimmt es sowohl Erbeinsetzungsverträgen als auch Vereinbarungen über den Nachlass eines lebenden Dritten die Wirkung, weil beide mit einer unziemlichen Spekulation auf den Tod des Erblassers verbunden sind. Während Diokletian sie deshalb noch kategorisch für contra bonos mores und nichtig erklärt,158 lässt Konstantin ausnahmsweise eine vorweggenommene Aufteilung des Nachlasses unter den Kindern des Erblassers zu, falls sie mit dessen Einverständnis erfolgt: CTh 2.24.2 (11. Juni 327) Imp. Constantinus A. ad Constantium praefectum praetorio. Nulli quidem de bonis usurpandis vivorum, nec dividendi contra bonos mores concessa licentia est: sed si praecipiente matre bona eius inter se liberi diviserunt, placuit omnifariam nobis, huiusmodi divisionem durare, si modo usque ad extremum eius vivendi spatium voluntas eadem perseverasse doceatur. Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Constantius. Es ist nicht gestattet, sich das Vermögen zu Lebzeiten seines Inhabers anzueignen oder entgegen den guten Sitten aufzuteilen; haben aber Kinder das Vermögen ihrer Mutter nach ihren Vorgaben unter sich aufgeteilt, soll diese Aufteilung nach unserer Ansicht aufrechterhalten bleiben, wenn sie erweislich bis zu ihrem Tod damit einverstanden war.

Die Entscheidung ist ein folgerichtiger Schluss aus der Bindung von Abkömmlingen an formlose Verfügungen und daher von den Redaktoren des Codex Theodosianus auch zu Recht unmittelbar nach der einschlägigen Konstitution in ihre Gesetzessammlung eingereiht worden: Müssen sich Eigenerben bei der Erbteilung unbedingt an die Vorgaben des Erblassers halten, kann dessen Zustimmung zu einer von den Erben selbst vereinbarten Aufteilung des Nachlasses nicht unbeachtlich sein.159 Denn mit ihr bekundet der Erblasser ebenfalls außerhalb der Testamentsform seine Wünsche für das künftige Schicksal seines Vermögens. Ist die Rücksicht auf diesen Willen ein Gebot der bona fides, kann sie den Abkömmlingen schwerlich als Sittenverstoß zur Last fallen. Und dies ist nicht auf 157 158 159

S. o. S. 37 ff. CJ 8.38.4 (29. April 293); hierzu Harke, Diokletian, S. 240. Dies deutet auch Kaser, RP II, S. 537 Fn. 4 an.

VI. Schenkungen an Gewaltunterworfene

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sui heredes im eigentlichen Sinne beschränkt, die mit dem Tod ihres pater familias gewaltfrei werden; es muss auch dann gelten, wenn Kinder aufgrund des senatus consultum Orfitianum die Rechtsnachfolge nach ihrer Mutter antreten160. Für das Gebot der bona fides und das komplementäre Verbot von Rechtshandlungen contra bonos mores kann es nämlich nicht darauf ankommen, ob die Erbfolge auf das Zwölftafelgesetz oder das Kaiserrecht zurückgeht.

VI. Schenkungen an Gewaltunterworfene Einen passenden dogmatischen Ansatzpunkt für eine schon vorher anerkannte Lösung findet Konstantin schließlich in Vat 274 (13. Aug. 315): Dominus Constantinus et CC. Aureliae Sabinae sive Gaudiosae. Licet in potestate filii degentes donationum effectum a patre sibi conlatarum mox consequi minime posse videantur, tamen perseverantia voluntatis ad instar mortis causa donationis huiuscemodi liberalitatem redigi oportere retro principum rescriptis cognoscitur esse concessum. unde virum clarissimum praefectum urbi amicum nostrum, cuius notio est, adire non prohiberis, qui omnibus rite consideratis, quae in precem tuam conferenda tu duxisti, pro experientia sua recte iudicari curabit. Kaiser Konstantin und die Cäsaren an Aurelia Sabina oder Gaudiosa. Obwohl Kinder, die sich in der Gewalt ihres Vaters befinden, durch dessen Schenkungen alsbald keinesfalls etwas erwerben können, ist in den Bescheiden der früheren Kaiser anerkannt, dass unentgeltliche Zuwendungen dieser Art zulässigerweise bei Fortbestand des Willens wie Schenkungen von Todes wegen gelten sollen. Daher bist du nicht gehindert, unseren Freund, den hervorragenden Stadtpräfekten, anzurufen, der in dieser Sache zu erkennen hat und der unter gehöriger Rücksicht deines gesamten Vortrags in deiner Eingabe aufgrund seiner Erfahrung für ein richtiges Urteil sorgen wird.

Konstantin beruft sich auf das ältere Kaiserrecht, in dem die Konvaleszenz der Schenkung eines Vaters an sein gewaltunterworfenes Kind bereits etabliert ist: Scheitert sie zunächst auch an dessen fehlender Rechtsfähigkeit, kann sie doch Wirksamkeit erlangen, wenn der Zuwendungswille noch bis zur Auflösung des Gewaltverhältnisses besteht. Endet es durch die Emanzipation des Kindes, lässt sich aufgrund der zunächst ungültigen Schenkungsvereinbarung unterstellen, dass die Parteien diese stillschweigend in dem Moment wiederholen, in dem der Beschenkte rechtsfähig wird. Führt dagegen der Tod des Schenkers zur Aufhebung des Gewaltverhältnisses, bedarf es der Rücksicht auf das Regime der Verfügungen von Todes wegen. Es käme sogar direkt zur Anwendung, wenn man die Zuwendung als Anordnung eines Fideikommisses verstünde.161 In diesem Fall erlangte der Beschenkte jedoch lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf 160

UE 26.7. Diese Lösung findet sich bei Diokletian in einer von CJ 8.53.23 (27. Sept. 294) und CJ 6.42.27 überlieferten Konstitution; hierzu Harke, Diokletian, S. 261. 161

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3. Kap.: Die Verwirklichung des rechtsgeschäftlichen Willens

Übereignung der Sache gegen den Erben oder die Erbengemeinschaft. Zumindest dann, wenn er die zugewandte Sache beim Tod des Schenkers tatsächlich innehatte, liegt näher, eine Schenkung von Todes wegen anzunehmen. So unterliegt die Zuwendung zwar den Beschränkungen des Vermächtnisrechts, insbesondere der lex Falcidia;162 der Beschenkte erhält jedoch nicht nur ein obligatorisches Recht, dessen Durchsetzung an der Obstruktion des oder der Erben scheitern oder zumindest erschwert werden könnte. Stattdessen wird er mit dem Ableben des Schenkers unmittelbar zum Eigentümer der Schenksache. Die Einordnung als donatio mortis causa, die Konstantin erstmals ausdrücklich vornimmt,163 sorgt für eine möglichst weitgehende Verwirklichung der Zuwendungsabsicht, ohne zugleich die Grenzen zu missachten, die ihr durch das Erbrecht gezogen sind.

VII. Zwischenergebnis Unter den Gesetzen, mit denen Konstantin dem rechtsgeschäftlichen Willen zur Durchsetzung verhilft, sticht vor allem die Reform des Testamentswesens hervor. Konstantin befreit den Erblasser von der Bindung an bestimmte Formulierungen und erklärt im Verhältnis von Hauserben untereinander sogar die Einhaltung der äußeren Testamentsform für entbehrlich. In beiden Fällen verfährt er dogmatisch konsequent. Schon unter Diokletian ansatzweise erprobt ist der Schluss von dem bei der Erbteilung zu beachtenden Gebot der bona fides auf die Verbindlichkeit formungültiger Verfügungen eines pater familias, denen die Hauserben kraft der pietas gehorchen müssen. Mutiger, aber nicht minder gerechtfertigt ist die Abschaffung des Formelzwangs, die im Widerspruch zu der bei der Testamentsauslegung geübten Rücksicht auf den Erblasserwillen steht: Entscheidet er über den Inhalt einer Verfügung, kann man ihr schwerlich jegliche Wirkung absprechen, wenn der Erblasser seinen Willen zwar zum Ausdruck gebracht, sich aber nicht einer bestimmten Formulierung bedient hat. Leiten lässt sich Konstantin dabei, wie eine in ihrem Bezug nicht eindeutige Entscheidung zugunsten der Gültigkeit von Zuwendungen an die Kirche erhellt, von dem Gedanken, dass sich eine letztwillige Verfügung nicht wiederholen läst. Auf dieser Grundlage bemüht er sich auch darum, die Anfechtung eines Testaments im Wege der querela inofficiosi testamenti zu beschränken, und setzt sich im Fall der besonders privilegierten Soldatentestamente auch über die Erwerbsunfähigkeit eines latinischen Freigelassenen hinweg. Im Interesse des letzten Willens

162

Vat 280 (22. März 286); Harke, Diokletian, S. 259 f. Entgegen Simon, S. 25 ff. kann man sie deshalb noch nicht als eine Neuerung ansehen, die allein Konstantin zuzuschreiben wäre. Die Entscheidungen Diokletians bieten weder einen Anhalt dafür, dass dieser die Zuwendung stets als Fideikommiss gedeutet hätte (vgl. Harke a. a. O.), noch lassen sie erkennen, dass Diokletian in den von ihm zu beurteilenden Fällen anders als Konstantin zwischen zivilrechtlichem und bonitarischem Eigentum differenziert hätte. 163

VII. Zwischenergebnis

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und der Absicht zum Antritt der Rechtsnachfolge erleichtert er ferner die Einhaltung der Fristen für den Antrag auf Einweisung in die bonorum possessio. Verträge über den Nachlass eines lebenden Dritten nimmt er vom Verbot sittenwidriger Vereinbarungen aus, sofern sie mit Zustimmung des Erblassers und zwischen solchen Erben geschlossen werden, die an formlose Vorgaben des Erblassers gebunden sind. Ist deren Beachtung im Rahmen der Erbteilung gerade ein Gebot der bona fides, kann die Rücksicht auf eine ebenfalls formlos geäußerte Zustimmung des Erblassers zur Regelung seines Nachlasses nicht gegen die boni mores verstoßen. Entscheidet sich Konstantin hier dafür, dem letzten Willen des Erblasseres durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden zur Durchsetzung zu verhelfen, sucht er im Fall der Schenkung an ein gewaltunterworfenes Kind nach einem konsistenten Weg zu ihrer Verwirklichung im Todesfall, indem er sie als donatio mortis causa gelten lässt.

Viertes Kapitel

Dogmatische Konsequenz I. Der Statusprozess Der Statusprozess ist Gegenstand gleich mehrerer Regelungen, die Beweisfragen betreffen und sowohl dem Prozess- als auch dem Privatrecht zuzuordnen sind. Um den Nachweis der Freiheit geht es in einer undatierten Konstitution aus der Zeit der gemeinsamen Regentschaft mit Licinius. Da sie an den praeses Cappadociae gerichtet ist, stammt sie wohl aus Licinius’ Kanzlei:164 CJ 7.16.41 Impp. Constantinus et Licinius AA. ad Titianum praesidem Cappadociae. Iubemus omnes epistulas actricis, quas ad Aelium tamquam principalem fecerat, inanes et vacuas esse atque in irritum devocari ac de ingenuitate eiusdem Aelii requiri nec mulieri id obesse, quod ad eum tamquam decurionem ac principalem scripserit, vel id, quod idem se finxerit decurionem vel principalem, maxime cum non solum testium professione et cognationis eius, quae iugum servile agnoscit, verum etiam voce propria eiusdem Aelii apud aliud iudicium patuerat, quod condicionis servilis videretur. Kaiser Konstantin und Licinius an Titianus, Statthalter von Kappadokien. Wir ordnen an, dass alle Briefe der Klägerin, die sie an Aelius als Vorsitzenden des Gemeinderats gerichtet hat, unwirksam und wertlos sind und als ungültig behandelt werden und dass über die Freiheit von Aelius eine Untersuchung stattfindet und es der Frau nicht schadet, dass sie an ihn wie an einen Gemeinderat oder Gemeinderatsvorsitzenden geschrieben hat oder dass er sich als solcher ausgegeben hat, zumal sich nicht nur durch Aussagen von Zeugen, sondern auch aus Aelius’ eigenen Angaben vor Gericht ergibt, dass er dem Sklavenstand angehört.

Der mit einer vindicatio in servitutem belangte Aelius verteidigt sich offenbar damit, dass die Klägerin sich an ihn zuvor in Briefen als decurio oder gar als principalis gewandt hat.165 Steht aber nach Aelius übrigen Einlassungen fest, dass er Sklave ist, kann dies nicht dadurch in Zweifel gezogen werden, dass seine Eigentümerin seinen Status und ihr Recht verkannt hat.166 Relevanz könnte die faktische Anerkennung seiner Freiheit allenfalls für deren Ersitzung oder die Annahme einer formlosen Freilassung haben. Während jene nicht in Briefform er164

Seeck, S. 164 datiert sie in das Jahr 316. Dass es um ein schriftliches Anerkenntnis der eigenen Unfreiheit geht, meint dagegen Kaser, RP II, S. 128 Fn. 46. 166 Dagegen glaubt Amelotti, SDHI 27 (1961) 241, 314 f., es gehe um die Frage, ob ein schriftliches Dokument durch andere Beweismittel seiner Wirkung beraubt werden könne. 165

I. Der Statusprozess

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folgen kann, setzt diese aber außer der Zeitspanne von 16 Jahren auch ein iustum initium der tatsächlichen Freiheit voraus.167 Sicher von Konstantin selbst stammt dagegen eine an den Prätorianerpräfekten von Italien gerichtete Konstitution, in der es um das Zusammentreffen eines Statusprozesses mit einer Diebstahlsklage geht:168 CJ 7.19.7 Imp. Constantinus A. ad Bassum. Si quando negotium status fuerit exortum, si ab eius parte qui dicitur servus aliquid dicatur dominus abripuisse, prius considerari placet, utrum de possessione servitutis in libertatem reclamandum putet an vero ex possessione libertatis in servitutem vocatur. (1) Ac si eum de obsequiis servilibus libertatem constiterit flagitare, ante decidi status convenit causam atque ita praeberi direptorum negotiorum, si res exegerit, audientiam. (2) Quod si ei qui ad servitutem vocatur quicquam direptum esse memoretur, universa quae constiterit ablata ita demum reddi convenit ei, qui servus esse contenditur, si modo salvam rem futuram per idoneos fideiussores promiserit. (3) Nam si tales non potuerit dare, tunc ea convenit, de quibus in iudicio tractabitur, sequestrari in eum diem, in quo controversia sopietur, ita ut ex isdem, si alia facultas esse non poterit, tantum litis sumptibus et alimoniae hominis subministretur, quantum moderato iudicis arbitrio fuerit aestimatum. (4) Cum autem necdum lite de statu mota res ab aliquo direptae sint et sententia de restituenda possessione rerum lata ille, ne sententiae satisfieret, de statu controversiam movit, necessitatem habebit et sine satisdatione easdem res reddere et tunc causam liberalem secundum iuris ordinem exercere. Kaiser Konstantin an Bassus. Besteht Streit über den Status und ist von dem angeblichen Sklaven behauptet worden, sein Gewalthaber habe etwas entwendet, ist zunächst zu klären, ob er glaubt, aus tatsächlichem Sklavenstand heraus die Feststellung seiner Freiheit verlangen zu müssen, oder in tatsächlicher Freiheit die Feststellung seines Sklavenstatus begehrt wird. (1) Steht aber fest, dass er aus einem tatsächlichen Sklavenstand heraus die Feststellung seiner Freiheit fordert, soll zunächst über den Status entschieden werden und danach, falls erforderlich über die Frage der Entwendung verhandelt werden. (2) Gibt aber jemand, dessen Sklavenstatus festgestellt werden soll, an, ihm sei etwas entwendet worden, wird alles, was erweislich entwendet worden ist, demjenigen, dessen Sklavenstatus geltend gemacht wird, nur dann zurückgegeben, wenn er durch zahlungsfähige Bürgen dem anderen Teil Sicherheit für seine Schadloshaltung geleistet hat. (3) Kann er sie nicht leisten, sollen die streitgegenständlichen Sachen so lange in Sequestration bleiben, bis der Streit entschieden ist, freilich mit der Maßgabe, dass von ihnen, wenn, falls dies erforderlich ist, so viel für die Prozessaufwendungen und den Unterhalt der Person einbehalten wird, wie es der vorsichtigen Schätzung des Richters entspricht. (4) Sind aber Sachen, bevor ein Streit über den Status entstanden ist, von jemandem entwendet worden und ist ein Urteil über ihre Rückgewähr ergangen, und hat der Beklagte, um ihm nicht Genüge tun zu müssen, Streit über den Status begonnen, soll er gezwungen werden, die Sachen ohne Sicherheitsleistung zurückzugeben und dann den Streit über die Freiheit im gewöhnlichen Gang zu führen. 167 168

CTh 4.8.7; s. u. S. 170 ff. Hiermit befasst sich auch Dupont, Constitutions, S. 65 f.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

Hat jemand einem anderen Sachen weggenommen, entscheidet über die rechtliche Einordnung der Tat und ihre Rechtsfolgen der Status des Geschädigten. Ist er frei, kann er den Täter wegen Diebstahls belangen und auf Herausgabe der Sachen in Anspruch nehmen. Ist er dagegen der Sklave des Täters, bleibt dessen Vorgehen sanktionslos. Wegen seiner präjudiziellen Wirkung ist der Status also grundsätzlich zunächst zu klären. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Beklagte bereits zuvor zur Herausgabe der Sachen verurteilt worden ist. Obwohl die spätere Feststellung des Sklavenstatus auch hier dem Diebstahlsvorwurf die Grundlage entzöge, ist in diesem Fall nichtsdestoweniger zunächst die rechtskräftig festgestellte Urteilsschuld zu erfüllen, bevor das Statusverfahren durchgeführt wird. Ansonsten entscheiden über das Schicksal der entwendeten Sachen die Rollenverteilung im Statusprozess und die so vorgegebene Beweislastverteilung: Begehrt das als Sklave gehaltene Opfer des angeblichen Diebstahls die Feststellung seiner Freiheit, hat es diese nachzuweisen. Bis sie dargetan ist, wird sein Sklavenstatus und mit ihm vermutet, dass die Wegnahme der Sachen kein Delikt darstellt. Verhält es sich aber umgekehrt und vindiziert der angebliche Täter das tatsächlich in Freiheit lebende Opfer in die Sklaverei, liegt die Beweislast beim Täter, und zugunsten des Opfers wird einstweilen unterstellt, dass es frei und infolge der Tat Inhaber eines Herausgabeanspruchs und der Klagen wegen eines Diebstahls geworden ist. Die entwendeten Sachen dürfen daher nicht beim Täter verbleiben, sondern sind entweder dem Opfer gegen Sicherheitsleistung zu überlassen oder, wenn eine Sicherheit nicht gestellt werden kann, in amtliche Verwahrung zu nehmen. Diese Differenzierung ist eine konsequente Folgerung aus dem für Herausgabe- und Statusprozesse geltenden Grundsatz, dass der durch die tatsächliche Lage bewirkte Rechtsschein jeweils gegen den Kläger spricht. Um die Ausstrahlung eines Statusprozesses auf Dritte geht es in einer weiteren Konstitution. In der Fassung, die sie im Codex Iustinianus hat, ist sie auf die Frage reduziert, inwiefern die Entscheidung über den Status einer Frau denjenigen ihrer Kinder präjudiziert. Konstantin nimmt dies nur dann an, wenn die Kinder im Anschluss an die Klageerhebung und damit nach dem Zeitpunkt geboren sind, für den der Status der Frau festgestellt wird: CJ 7.16.42 (12. Juni 322) Imp. Constantinus A. ad Maximum praefecto urbi. Placuit eos qui nascuntur matrum condicionibus uti, quarum mox visceribus exponuntur. ante litem vero nati suo omnes nomine in quaestionem vocentur, quoniam hos solos, qui in lite nati erunt, omnem fortunam matrum complecti oportet et aut iustis tradi dominis aut libertate cum lucis auctoribus frui. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Maximus. Die später Geborenen sollen den rechtlichen Status teilen. Die vor dem Rechtsstreit Geborenen sollen aber Gegenstand eines eigenen Verfahrens sein, weil nur diejenigen, die während des Rechtsstreits geboren werden, das Schicksal der Mütter teilen und entweder ihren rechtmäßigen Eigentümern übergeben werden müssen oder sich mit ihren Eltern der Freiheit erfreuen sollen.

I. Der Statusprozess

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Die längere Version des Theodosianus erhellt, dass es ursprünglich auch um die Frage der Einhaltung einer für das Statusverfahren maßgeblichen Frist gegangen ist: CTh 4.8.4 . . . uxisset, eorum omnium iudicio fieret copia. quod quidam ita interpretati sunt, ut contractis in litem omnibus et adsertionibus iam ordinatis et profligatis exactisque paene iudiciis, si cui earum personarum, quae in quaestione sunt, partus accidisset, quasi accessione absentiae necessariae spectataeque personae novari tempora iuris esse adfirment. sed cum aliud sit abesse, aliud necdum natum esse, placuit eos qui nascuntur matrum condicionibus et iure uti, quarum mox visceribus exponuntur, neque ideo, quod natus quidam est, tempora iudicii renovari. ante litem vero nati suo omnes nomine in quaestionem vocentur, quoniam hos solos, qui in lite nati erunt, omnem fortunam matrum complecti oportet et aut iustis tradi dominis aut libertate frui cum lucis auctoribus, cum eorum nulla propria veriorve possit esse defensio quam matrum. . . . Manche haben dies so gedeutet, dass sie behaupten, dass auch nach Eröffnung des Verfahrens und seiner Durchführung fast bis zum Urteil, wenn eine der betroffenen Personen ein Kind gebiert, die Fristen so wie bei der Abwesenheit einer Person, deren Anwesenheit notwendig ist, von Neuem zu laufen beginnen. Aber da es etwas anderes ist, abwesend zu sein, als noch nicht geboren zu sein, sollen die später Geborenen den rechtlichen Status teilen und nicht wegen der Geburt die Fristen für das Verfahren von neuem laufen. Die vor dem Rechtsstreit Geborenen sollen aber Gegenstand eines eigenen Verfahrens sein, weil nur diejenigen, die während des Rechtsstreits geboren werden, das Schicksal der Mütter teilen und entweder ihren rechtmäßigen Eigentümern übergeben werden müssen oder sich mit ihren Eltern der Freiheit erfreuen sollen, weil sie keine eigenständige oder bessere Rechtslage haben können als ihre Mütter.

Da der Anfang des Textes verloren ist, lässt sich nicht mehr rekonstruieren, um welche Frist es geht. Eine der beiden Parteien des Statusverfahrens muss jedenfalls geltend gemacht haben, sie könne nicht vor der Geburt eines Kindes mit Wirkung für dieses zu laufen begonnen haben. Die Frage ist jedoch unerheblich, weil die Feststellung des Status der Mutter ein gesondertes Verfahren über ihre später geborenen Kinder erübrigt. Auch wenn dem angeblichen Gewalthaber noch genügend Zeit zur Verfügung stünde, um ihre Unfreiheit geltend zu machen, ergäbe sich, wenn die Mutter für frei erklärt ist, doch, dass sie freigeboren sind. Und umgekehrt können die Kinder, obwohl sie mit der Behauptung ihrer Freiheit noch nicht wegen Zeitablaufs präkludiert sind, diese doch nicht mehr erfolgreich behaupten, wenn einmal gerichtlich festgestellt ist, dass ihre Mutter Sklavin ist. Die Regel, dass sich der Status eines Kindes nach demjenigen richtet, den seine Mutter bei seiner Geburt hat,169 erzwingt eine Drittwirkung der Entscheidung in ihrem Freiheitsprozess. Den Status eines vor dem Verfahren geborenen Kindes lässt sie dagegen unberührt, weil sich die Rechtsposition der Mutter 169

Gai 1.89.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

bis zu Beginn des hierüber geführten Verfahrens verändert haben kann. Konstantins Anordnung erweist sich wiederum als das Ergebnis einer Folgerung aus einem anerkannten Grundsatz. Innovativer ist eine nur im Theodosianus wiedergegebene Konstitution zum Fall eines fehlenden adsertor in libertatem. In ihr beweist Konstantin eine dogmatische Konsequenz, die in einen Bruch mit dem geltenden Regime mündet: CTh 4.8.5 (20. Juli 322) Imp. Constantinus A. ad Maximum praefectum urbi. Si quis libertate utentes eiusque compotes inopinatos in discrimen ingenuitatis adducat, si eos forte assertio defecerit, circumductio praebeatur, assertorem quaeri titulo per literas indicante; ne causa per silentium ignoretur vel absurde etiam proclametur: ut, qui comperissent, vellent asserere, vel cunctantes etiam cogerentur; neu, si assertor defuerit, vincti, multis eos scientibus liberos, a dominis ducantur. (1) Ideoque sancimus: si quis assertoris inops atque ignotus, circumlustratis provinciae populis, desertus tradatur ei, qui servum dixerit, non infracta, sed dilata libertate, assertore invento vires recolligat, et suis renovatis defensionibus resistat in iudicio, possessoris iure privilegiisque subnixus, quamquam de domo illius processerit. neque enim illa possessio est in tempus accepti, sed exspectatio assertoris in tempore non reperti; ita ut, si instaurata lite restitutisque in sua iura partibus, pro libertate fuerit lata sententia, iniuriae impudentiaeque causa adversarius pari numero servorum mulctetur, quotquot erunt, qui in servitutem petiti sunt: iis vero non condemnatur, qui in ipsa fuerint lite progeniti. (2) Quod si quis ante assertorem repertum vel ante sententiam fuerit mortuus, heredibus causam status probantibus mulctaticius servus tradetur: et heredes eius, qui libertatem temerabat, si implacabilem animum indicant, eadem maneat mancipiorum lex atque condicio; si liberos sinent, quos clausos repererint, occidunt cum personis delicta. (3) Minorum defensores eadem manebit mancipiorum mulcta: ac iudicio his, quos defenderant, reposcentibus, rei male gestae dabitur aestimatio. (4) Quum id proprio periculo fecerit assertor, ut rem salvam fore promittit, ita satis accipiat de mulctae redhibitione. (5) Libertatem victis hostibus victorum dominatio abstulit; leges vero iniuriosos poena afficiunt et fama spoliant, dictumque in iurgio in adversarium immodestius iactatum petulantiusque fusum poenam subire cogitur: atque non erit impunita labefactatio atque oppugnatio libertatis, quae in convictis quoque punitur. (6) Iniustum est autem, alienum ad servum recepisse, et alterius servi abductione condemnatur. Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Maximus. Stellt jemand den Status von Personen, die sich in Freiheit befanden und dies nicht erwarteten, in Frage und fehlt es ihnen an einem Freiheitsvertreter, sollen sie herumgeführt werden mit einem Schild, das kundgibt, dass sie einen Freiheitsvertreter suchen, damit der Grund des Anspruchs nicht mit Stillschweigen übergangen oder in absurder Weise behauptet wird, so dass diejenigen, die es sehen, freiwillig als Freiheitsvertreter auftreten und die Zögernden gezwungen werden, damit sie nicht, wenn es keinen Verteidiger gibt, gefesselt und von ihren Gewalthabern abgeführt werden, obwohl viele wissen, dass sie Freie sind. (1) Daher verordnen wir: Hat jemand keinen Freiheitsvertreter und wird er auch nicht erkannt, wenn er in der Provinzbevölkerung herumgeführt wird, und, so im Stich gelassen, demjenigen übergeben, der seinen Sklavenstatus behauptet, soll die Untersuchung seines Status nicht ausgeschlossen, sondern aufgeschoben

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sein; und wenn er einen Freiheitsvertreter findet, soll er wieder Kraft schöpfen und sich mit seinen wieder zulässigen Einwänden verteidigen und, obwohl er aus der Gewalt des anderen vorgeführt wird, die Stellung einer Person haben, die sich im Besitz der eigenen Freiheit befindet. Denn bei Beginn des Streits bestand nicht der Besitz des anderen, sondern die Hoffnung auf einen Freiheitsvertreter, der nicht rechtzeitig gefunden wurde, so dass, wenn unter Wiederaufnahme des Rechtsstreits und Wiedereinsetzung der Parteien in ihre Rechte ein Urteil zugunsten der Freiheit ergeht, der Gegner wegen des von ihm verübten Unrechts und seiner Unverschämtheit mit der Strafe belegt wird, so viele Sklaven zu leisten, wie er in Sklaverei gefordert hat; er soll aber nicht wegen derjenigen verurteilt werden, die während des Rechtsstreits geboren wurden. (2) Stirbt er aber, bevor ein Freiheitsvertreter gefunden wird oder das Urteil ergeht, und weisen die Erben seinen Status nach, soll ihnen der als Strafe zu leistende Sklave übergeben werden; und wenn sich die Erben desjenigen, der die Freiheit verletzt hat, unversöhnlich zeigen, sollen sie derselben Stellung und Strafe unterworfen sein; haben sie aber die gefangen Gehaltenen freigelassen, sollen die Delikte mit ihren Tätern vergehen. (3) Die Vertreter von Minderjährigen sollen derselben Strafe unterworfen werden und, wenn sie gerichtlich belangt werden, Schadensersatz für fehlerhafte Geschäftsführung leisten. (4) Da der Freiheitsvertreter auf seine Gefahr Gewähr für die Erfüllung der Urteilsschuld leistet, soll ihm Sicherheit für die als Strafe zu erbringende Leistung geleistet werden. (5) Da die Herrschaft über Sklaven die unterlegenen Gegner ihrer Freiheit beraubt, unterwirft das Gesetz die Schädiger einer Strafe und macht sie ehrlos; und unangemessene und freche Behauptungen, mit denen der Gegner im Rechtsstreit überzogen wird, nötigen zu einer Bestrafung; und die Gefährdung der Freiheit und der Angriff auf sie dürfen nicht ungestraft bleiben, zumal sie auch beim Freiheitsentzug bestraft werden. (6) Es ist auch ungerecht, einen anderen Sklaven bei sich aufzunehmen, und man soll wegen der Entführung des Sklaven bestraft werden.

Mit verschiedenen Maßnahmen will Konstantin die Rechtsstellung einer in servitutem vindizierten Person verbessern: Hat sie niemanden, der für sie als adsertor in libertatem auftritt, soll ein Aufgebotsverfahren durchgeführt werden. Mit ihm soll die Klage kundgemacht und jemand gefunden werden, der die umstrittene Person gegen den Anspruch des Klägers verteidigt. Bleibt dies erfolglos, kann der Kläger seinen angeblichen Sklaven zwar mit sich führen. Sobald ein Freiheitsvertreter bereit ist, das Verfahren zu übernehmen, soll es jedoch unter Beibehaltung der ursprünglichen Rollenverteilung nachgeholt werden: Obwohl sich die umstrittene Person nun faktisch in Unfreiheit befindet und in libertatem vindiziert werden müsste, soll der Prozess nach wie vor als vindicatio in servitutem stattfinden. Dies bedeutet, dass die Beweislast nicht den Freiheitsvertreter, sondern umgekehrt denjenigen trifft, der das Gewaltverhältnis behauptet und als Kläger auftritt. Bevor Konstantin ihn eindringlich vor den kriminalrechtlichen Folgen warnt, die eine bewusst zu Unrecht erhobene Vindikation als plagium hat,170 ergänzt er diese noch um eine Privatstrafe, die an die bloße Niederlage im 170 § 5 scheint nicht mehr zum dispositiven Teil des Gesetzes zu gehören. § 6 lässt sich mit dem Thema der Konstitution überhaupt nur insofern in Zusammenhang brin-

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

Freiheitsprozess geknüpft ist: Gelingt es dem Kläger nicht, den von ihm behaupteten Sklavenstatus des Gegenüber darzutun, soll er nicht nur das Verfahren verlieren, sondern auch verpflichtet sein, dem unberechtigt als unfrei Belangten einen Sklaven zu überlassen. Diese Haftung soll, wenn der in servitutem Vindizierte stirbt, auch gegenüber dessen Erben bestehen und ebenfalls die Rechtsnachfolger des Klägers treffen, sofern diese auf dem von ihm erhobenen Anspruch beharren. Sie soll ferner auch dem Betreuer eines Minderjährigen obliegen, der für diesen die Vindikation erhebt, und Gegenstand einer dem adsertor zu stellenden Sicherheit sein.171 Steht Konstantins Reform auch sicherlich im Zeichen des favor libertatis,172 erschöpft dies den Charakter der Regelung doch nicht. In ihr vereinen sich gleich drei unterschiedliche Tendenzen der konstantinischen Gesetzgebung. Neben der allgegenwärtigen Abneigung gegen die Betreuer von Minderjährigen und dem Bemühen, drohenden Rechtsstreitigkeiten präventiv zu begegnen,173 offenbart sie auch das Streben nach einer durchaus stringenten Fortbildung des bisherigen Rechtsstoffs: Die angeordnete circumductio der umstrittenen Person und die Konservierung der Parteirollen bei einem späteren Prozess sind dazu gedacht, die Nachteile abzufedern, die das hergebrachte Erfordernis der Einschaltung eines adsertor in libertatem mit sich bringt. Mag es noch einen Sinn haben, wenn jemand aus tatsächlicher Sklaverei heraus in libertatem vindiziert wird, gilt etwas anderes im umgekehrten Fall, in dem der Sklavenstatus eines in Freiheit lebenden Menschen festgestellt werden soll. Für diesen kann der Streit, wenn er keinen gen, als es hier um die Bestrafung wegen eines plagium geht, das durch die Entführung eines fremden Sklaven ebenso verwirklicht wird wie durch die Gefangennahme eines freien Menschen; diese Verbindung ist derart vage, dass es sich um eine spätere Zutat handeln könnte. 171 In einer späteren Konstitution von 332 verfügt Konstantin, dass diese Strafe im Fall einer Drittbeteiligung am Verfahren dem Fiskus zustehen und bei einem Parteiverrat durch den adsertor diesen treffen und durch Bergwerksarbeit ersetzt werden soll; so wandelt sich die Sanktion von einer Privat- zu einer Kriminalstrafe. Vgl. CTh 4.8.8 (26. Okt. 332): . . . Si post adsertionem defensionemque ordinatam alius in iudicium acciri petiverit, adsertio quidem et defensio inter omnes ordinetur, ipse vero tot mancipia, quot petebat, fisco cogatur inferre. quod si adsertor defecerit, vel praedictam multam agnoscat vel, si per inopiam id implere non possit, in metallum detrudetur: eadem circa minorum defensores, cum liberalis causa agitur, forma servanda. et cetera. („. . . Fordert nach Klage auf Feststellung der Freiheit und gehöriger Verteidigung ein Dritter die Beteiligung am Verfahren, sollen die Klage und Verteidigung auf alle umgestellt werden, so dass er selbst gezwungen wird, so viele Sklaven dem Fiskus zu überlassen, wie er selbst fordert. Verhält sich der Freiheitsvertreter untreu, soll er die genannte Strafe erleiden oder, wenn er sie aus Armut nicht erfüllen kann, in die Minen gestoßen werden; dasselbe soll für die Vertreter von Minderjährigen gelten, wenn Klage auf Feststellung der Freiheit erhoben wird. Und so weiter.“) 172 So Dupont, Constitutions, S. 58 f., der außerdem den Einfluss von Vorbildern aus dem griechischen Rechtskreis ausmacht. Biondi, DRC II, S. 396 erklärt den favor libertatis für christlich. 173 Hierzu s. u. S. 168 ff.

II. Freiheitsverlust durch Beteiligung am Selbstverkauf

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Freiheitsvertreter findet, verloren gehen, ohne dass der Kläger den ihm obliegenden Nachweis erbringt. Die Figur des adsertor in libertatem ist auf das alte Legisaktionenverfahren zugeschnitten,174 in dem der Freiheitsprozess ebenso wie die gewöhnliche Vindikation ein Prätendentenverfahren war. Da die Beweislast den Parteien hier gleichermaßen oblag, bedurfte es keiner Differenzierung zwischen dem Antrag auf Feststellung der Freiheit eines als Sklaven gehaltenen Menschen und der Vindikation einer frei lebenden Person in die Sklaverei. Schon im Formularverfahren verbot sich dagegen eine Gleichbehandlung beider Konstellationen, weil die Parteirolle nun über die Beweislast entschied und an den Zustand anknüpfte, in dem sich die umstrittene Person bei Verfahrensbeginn befand. Dieser Zustand hatte fortan die Vermutung der Richtigkeit für sich und sollte nur noch dann in sein Gegenteil verkehrt werden können, wenn der jeweilige Kläger den Nachweis geführt hatte, dass der tatsächliche Status nicht der Rechtslage entsprach. Um diesem Prinzip volle Geltung zu verschaffen, wäre es folgerichtig gewesen, von der Beteiligung des adsertor in libertatem zumindest dann abzusehen, wenn dieser nicht mit dem Beweis belastet, sondern nur Verteidiger eines in die Sklaverei Vindizierten war. Indem man an dem Amt weiterhin und sogar noch im Kognitionsverfahren festhielt, brachte man den als Sklave Belangten in die Bedrängnis, aus der Konstantin ihr herauszuhelfen versucht. Im Gegensatz zu Justinian geht er dabei zwar nicht so weit, die Einschaltung eines Freiheitsvertreters für überflüssig und den Menschen, um dessen Status es geht, für parteifähig zu erklären.175 Aus Einsicht in den obsoleten Charakter und fehlenden Gerechtigkeitsgehalt des geltenden Regimes nimmt er ihm aber immerhin seine Schärfe und kann für sich in Anspruch nehmen, eine längst überfällige Konsequenz aus der Überwindung des alten Legisaktionenverfahrens zu ziehen.

II. Freiheitsverlust durch Beteiligung am Selbstverkauf Nicht nur dem favor libertatis, sondern zugleich dogmatischer Einsicht geschuldet ist auch eine Konstitution zur Frage des Freiheitsverlustes. In den Codex Iustinianus ist hiervon nur ein Satz gelangt, der, isoliert betrachtet, in gewissem Widerspruch zur Zulassung des Verkaufs neugeborener Kinder176 steht: CJ 8.46.10 (15. Feb. 323) Imp. Constantinus A. ad Maximum praefectum urbi. Libertati a maioribus tantum impensum est, ut patribus, quibus ius vitae in liberos necisque potestas olim erat permissa, eripere libertatem non liceret. 174

Auf diese Abkunft des Rechtsinstituts verweist auch Sargenti, Diritto privato,

S. 82. 175 176

Vgl. CJ 7.17.1 (11. Dez. 528). S. u. S. 127 ff.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Maximus. Die Freiheit war den Alten so wichtig, dass Väter, die einst das Recht über Leben und Tod ihrer Kinder hatten, ihnen die Freiheit nicht entziehen konnten.

Die Diskrepanz schwindet beim Blick auf die Parallelüberlieferung im Theodosianus. Sie zeigt, dass dem pathetischen Vergleich von Tötungsrecht und Veräußerungsverbot in seinem ursprünglichen Kontext bloß die Funktion zukommt, die Entscheidung eines recht speziellen Falles zu motivieren: CTh 4.8.6 (15. Feb. 323) Imp. Constantinus A. ad Maximum praefectum urbi. Libertati a maioribus tantum impensum est, ut patribus, quibus ius vitae in liberos necisque potestas permissa est, eripere libertatem non liceret. (1) Si quisquam minor venumdatus actum maior administravit, quoniam minoris emptio scientiam non obligat, eum ad libertatem venientem emptionis actusque a maiore administrati praescriptio non tenebit: (2) Nec vero ille, qui apud quempiam pro servo educatur, ac maior effectus vendenti veluti domino acquievit actuque administrato iam paene extremam relegit libertatem, (quoniam neque maior effectus originem suam noverat, neque eam, quam ignoraverat, venditionem patiens deseruisse iudicandus est) minori similis, eadem emptionis atque actus administrati praescriptione non alligabitur, sed utrique dabitur assertio. (3) Paria etiam in libertinis erunt, qui quaestu quodam in eandem rursus servitutem relabuntur. sed eorum hac exceptione causa distinguenda est, ut, qui impuberes intra annum quartum decimum manumissi ac deinceps in servitio retenti ignorata libertate non utantur, maioresque venumdati actum gerant, ab assertione non arceantur: quum illi aetati tributae libertatis ignoratio aut oblivio concessa est. qui vero memoria firma venditioni post factae non nescius innectitur, huius legis beneficio carebit. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Maximus. Die Freiheit war den Alten so wichtig, dass die Väter, die das Recht über Leben und Tod ihrer Kinder haben, ihnen die Freiheit nicht entziehen konnten. (1) Hat jemand, der als Minderjähriger verkauft worden ist, als Erwachsener bei einem anderen die Verwaltung übernommen, soll, da der Verkauf als Minderjähriger seinen Willen nicht bestimmt, der Feststellung seiner Freiheit nicht der Einwand eines Kaufvertrags oder einer Geschäftsführung, die er als Erwachsener vorgenommen hat, entgegenstehen. (2) Und auch wer bei einem anderen wie ein Sklave erzogen worden ist, hat nicht als Erwachsener seinem Verkauf zugestimmt oder durch die Verwaltung seine Freiheit endgültig aufgegeben (weil er auch als Erwachsener seine Herkunft nicht kannte und auch nicht so angesehen werden kann, als hätte er sie unwissentlich durch Hinnahme des Verkaufs aufgegeben); vielmehr sollen ihm ähnlich wie einem Minderjährigen dieser Verkauf und diese Geschäftsführung nicht entgegengehalten werden können, und ihm ist eine Klage zu gewähren. (3) Dasselbe soll für Freigelassene gelten, die zur Gewinnerzielung wieder in die Sklaverei zurückkehren. Aber in diesem Fall ist zu differenzieren, so dass diejenigen, die als Minderjährige bis zum 14. Lebensjahr freigelassen und danach in Sklaverei gehalten wurden und sich ihrer unbekannten Freiheit nicht bedienen konnten, von der Klage nicht ausgeschlossen sind, wenn sie später verkauft worden sind und die Verwaltung übernommen haben; denn aufgrund ihres Alters ist ihnen zu unterstellen, dass sie ihre Freiheit nicht kennen oder vergessen haben. Wer aber eine gute Erinnerung hat und später wissentlich an einem Verkauf beteiligt ist, soll nicht in den Genuss des in diesem Gesetz vorgesehenen Privilegs kommen.

II. Freiheitsverlust durch Beteiligung am Selbstverkauf

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Es geht um die Verwirkung der Freiheit durch Vortäuschung des eigenen Sklavenstandes: Ein Freier, der sich verkaufen lässt, um an dem Kaufpreis zu partizipieren, macht sich, wenn er hiervon einen Teil auch erhält, zum Sklaven. Dasselbe gilt, wenn er, ohne einen unmittelbaren materiellen Vorteil zu erzielen, nach dem Verkauf bei dem Erwerber als actor tätig wird;177 denn mit der Verwaltung von Vermögen oder Geschäftsbetrieben übernimmt der scheinbare Sklave ein besonders wichtiges Amt178 und setzt den Käufer durch die Täuschung über seinen Status einem erhöhten Risiko aus. Diese Rechtsfolgen traten nach klassischem Recht179 und noch zur Zeit Diokletians180 aber grundsätzlich nur dann ein, wenn der angebliche Sklave bei seinem Verkauf schon das Alter von 20 Jahren erreicht hatte. War er vorher verkauft worden, kam es nach Ansicht der klassischen Juristen auf sein Verhalten nach Erreichen der Altersgrenze an: Hatte er danach einen Teil des Kaufpreises angenommen181 oder sich weiterhin als Sklave geriert182, verlor er seine Freiheit;183 ansonsten sollte er sich weiterhin auf seinen wahren Status berufen können. Konstantin entscheidet sich für eine weniger rigide Lösung:184 Wer freigeboren und noch als minor verkauft worden ist, soll sich seines Status nicht dadurch begeben können, dass er über das entscheidende Alter hinaus als Sklave aufgetreten und sogar die Verwaltung der Geschäfte seines angeblichen Gewalthabers übernommen hat. Eine Differenzierung hält er nur bei Freigelassenen für angebracht. Sie sollen ihren Status nur dann unbedingt behalten dürfen, wenn sie vor Vollendung des 14. Lebensjahres und damit als Kinder wieder in faktische Sklaverei geraten sind. Lassen sie sich später verkaufen, soll es hingegen darauf ankommen, ob sie sich ihrer Freilassung noch bewusst sind. Nur wenn sie sich nicht hieran erinnern, sollen sie sich auf ihre ursprüngliche Rechtsstellung berufen können, andernfalls zu Sklaven werden. Der Wortlaut der Konstitution lässt offen, ob Konstantin außer diesen Änderungen auch noch das Alter anhebt, ab dem die Beteiligung am eigenen Verkauf oder die Übernahme der Geschäftsführung für den vermeintlichen Gewalthaber ohne weiteres die Verwirkung der Freiheit zeitigen soll. Hierfür spricht, dass er 177

D 28.5.6.5 Ulp 10 Sab. Wieling, CRRS, S. 25. 179 Vgl. etwa D 4.4.9.4 Ulp 11 ed, D 28.5.6.5 Ulp 10 Sab D 1.5.5.1 Marc 1 inst. 180 D 40.12.40 Herm 5 iur epit. 181 D 40.12.7pr Ulp 54 ed. 182 D 40.13.1.1 Ulp 2 off proc. 183 Hinter den beiden Tatbeständen muss sich entgegen Wieling, CRRS, S. 26 keine Meinungsverschiedenheit dergestalt verbergen, dass die einen Juristen unbedingt die Partizipation am Kaufpreis verlangen, die anderen den Verbleib in der scheinbaren Sklaverei genügen lassen. Es kann sich auch um alternative Anknüpfungspunkte für den nachträglichen Freiheitsverlust handeln. Dies liegt schon deshalb nahe, weil die beiden maßgeblichen Äußerungen von Ulpian stammen. 184 Vgl. hierzu Wieling, CRRS, S. 101 (Text 182). 178

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

die Grenze von 20 Jahren nicht ausdrücklich in Bezug nimmt, sondern nur von einem minor spricht, womit gewöhnlich gemeint ist, wer unter 25 Jahren ist.185 Indem er die den Freigelassenen teilweise vorenthaltene Position eines freigeborenen Scheinsklaven als ,huius legis beneficium‘ bezeichnet, gibt Konstantin zu erkennen, dass er seine Entscheidung selbst für eine Reform hält. Bemerkenswert ist, dass er gleich drei Ansätze zu ihrer Begründung verfolgt. Er beginnt mit dem favor libertatis,186 den er in die einleitende Bemerkung über die Bedeutung 185 In den folgenden Abschnitten, die mit weitgehend gleichem Wortlaut separat auch in CJ 7.18.3 überliefert sind, geht es um die Folgen, die ein erfolgreicher Freiheitsprozess für die vom vermeintlichen Sklaven innegehabten Gegenstände hat. Während er das ihm Geschenkte oder letztwillig Hinterlassene behalten darf, muss er die seinem vermeintlichen Gewalthaber gehörenden Sachen zurückgeben und, wenn er für ihn als Geschäftsführer tätig war, auch Rechnung legen. Da diese Verpflichtungen vom Ausgang des Statusprozesses abhängen, ist dieser zunächst zu führen und für die Klärung der Pflicht zu Herausgabe und Rechnungslegung Vorsorge durch Sicherheitsleistung und Sequestration zu treffen; vgl. CTh 4.8.6.4–7: Et quoniam vicissim etiam ipsis, qui his rem commiserunt, medendum est, si quisquam omnium, qui supra comprehensi sunt, in libertatem proclamaverit, id, quod apud se esse eius, qui se dominum dicit, profitebitur, quoniam de eo non dubitatur, reddi ac referri iudex protinus pronuntiabit. (5) Quod vero petitur, si id fuerit negotiatione controversum, per cautionem assertoris, ut alia lege comprehensum est, conservabitur, ac petitio differetur, ut, si fuerit approbata propria libertas, gestarum rerum ab eodem ratio atque omne, quod debebitur, reposcatur, ut servitute depulsus, qui pro domino quondam fuerat, habeat, quod ut servo domini iure largitus est, et quae ex earum rerum quaestu ac fructibus conciliata sunt, et quae de furtivis compendiis obscure capta ac parta sunt, quum liberum esse non oporteat, quod apud servum dominus peculii nomine collocaverat. (6) Ea vero, quae testamento aut donatione quaesita sunt, aut quae ex earum rerum emolumentis empta confectaque sunt, eidem ingenuo deputentur. (7) Quae tamen universa exacto libertatis iudicio, quo a supra dictis rebus discernuntur, in sequestri esse oportet, ut, his ab utroque deductis atque in medio iure locatis, ad eorum proprietatem uterque contendat. („Da aber andererseits auch denjenigen Abhilfe zu leisten ist, die ihnen etwas überlassen haben, soll, wenn jemand von den zuvor Genannten für frei erklärt wird, der Richter sofort aussprechen, dass zurückgegeben und zurückerstattet wird, was sich bei ihm befindet und zugegebenermaßen dem vermeintlichen Gewalthaber gehört, weil hierüber kein Zweifel besteht. (5) Besteht aber wegen des Geforderten Streit, ist von demjenigen, der die Freiheit geltend macht, eine Sicherheit zu bestellen, wie es in einem anderen Gesetz bestimmt ist, und der Streit zu vertagen, damit nach Feststellung der Freiheit von dem für frei Erklärten eine Rechnungslegung für die geführten Geschäfte und die bestehende Schuld gefordert werden kann, so dass nach Beseitigung des Sklavenstandes derjenige, der als Gewalthaber galt, erhält, was er dem Sklaven in dieser Eigenschaft zugewandt hat, was hieraus an Gewinn und Früchten gezogen worden ist und was er in Diebstahlsabsicht ergriffen oder erworben hat, zumal nicht mit in die Freiheit gelangen soll, was der Gewalthaber dem Sklaven als Sondergut überlassen hat. (6) Was aber durch Testament oder Schenkung erworben worden ist oder aus diesem Vermögen gekauft oder gefertigt worden ist, soll dem für frei Erklärten zugewiesen werden. (7) Dies alles soll aber nach Beendigung des Statusprozesses, unter Sequestration bleiben, damit beide Seiten ihr Eigentum an den Sachen, die nach der Aufteilung noch umstritten sind, geltend machen.“) Vgl. hierzu auch Dupont, Constitutions, S. 64 und Sargenti, Diritto privato, S. 83. 186 Dass er Konstantins Entscheidung umfänglich motiviert, nehmen Dupont, Constitutions, S. 61 und Kaser, RP II, S. 128 Fn. 46 an.

II. Freiheitsverlust durch Beteiligung am Selbstverkauf

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der Freiheit für die maiores kleidet. Das ihr gegenübergestellte Recht zur Kindstötung wird zwar erst von Justinians Gesetzesredaktoren der olim-Zeit zugewiesen, ist aber vermutlich schon zu Konstantins Zeit Geschichte.187 Dass er es und die Rechtsauffassung der Vorväter bemüht, liegt wahrscheinlich daran, dass die Verwirkung der Freiheit durch Vorspiegelung des Sklavenstandes den klassischen Juristen als eine Einrichtung des ius civile gilt.188 Dies verleiht auch ihrer bisherigen Handhabung einen gewissen Rang. Konstantin setzt sich aber darüber hinweg, indem er den favor libertatis als gleichermaßen altehrwürdiges Prinzip erweist, das eine Einschränkung der Regel von der Selbstversklavung trägt. Die beiden anderen Argumentationsstränge sind dogmatischer Natur: Konstantin unterstellt einem Freigeborenen, der bei seinem Verkauf noch nicht 20 Jahre alt war, dass er seine origo nicht kennt.189 Damit fällt der Tatbestand der Freiheitsverwirkung weg, die nicht nur im Fall der Beteiligung am eigenen Kaufpreis, sondern auch bei der Tätigkeit als actor das Wissen von dem eigenen Status voraussetzt. Die abweichende Behandlung eines Freigelassenen offenbart diese Annahme freilich als bloße Fiktion. Hier bezeichnet Konstantin sie eigens als ein Zugeständnis (,quum illi aetati tributae libertatis ignoratio aut oblivio concessa est‘) und will sie auch nur bei einem Eintritt in die faktische Sklaverei vor Vollendung des 14. Lebensjahres gelten lassen. Die Differenzierung zwischen Freigeborenen und Freigelassenen mag der Grund dafür sein, warum Konstantin schließlich noch einen Vergleich zum Vertragsrecht anstrengt: Mit der etwas kryptischen Bemerkung, dem Scheinsklaven könne ,minori similis‘ nicht der Einwand der Mitwirkung am eigenen Verkauf oder der Geschäftsführung entgegengehalten werden, verweist Konstantin wohl auf die in integrum restitutio, mit der die Rückabwicklung eines vor Erreichen des 25. Lebensjahres abgeschlossenen Vertrags verlangt werden kann. Den Rückgriff auf diesen Rechtsbehelf hat zuvor schon Papinian erwogen, wohingegen Ulpian sie in Statusfragen für gänzlich unanwendbar erklärt.190 Konstantin will ihn erkennbar nicht direkt, sondern nur nach seinem Rechtsgedanken zum Zuge kommen lassen. Und sein angedeuteter Analogieschluss entbehrt nicht einer gewissen Berechtigung: Der Tatbestand des Freiheitsverlustes enthält mit der Mitwirkung am eigenen Verkauf oder Aufnahme der Verwaltungstätigkeit ein Element, das rechtsgeschäftlichem Handeln durchaus ähnlich ist. Gestattet man 187 Dies nehmen zu Recht Dupont, S. 135, Biondi, DRC III, S. 15 f., Kaser, RP II, S. 204, Memmer, SZ 108 (1991) 21, 59 und Lorenzi, Si quis a sanguine infantem . . . comparsuit, Perugia 2003, S. 76 an. Dass das Tötungsrecht zumindest formal noch besteht, glaubt dagegen Sargenti, Diritto privato, S. 87 f. Hiergegen spricht jedoch die kriminalrechtliche Bestimmung in CTh 9.15.1 (1. Dez. 318), mit der Konstantin die Tötung des eigenen Kindes für strafbar erklärt. 188 D 1.5.5.1 Marc 1 inst. 189 Richtig Dupont, Constitutions, S. 61 und Sargenti, Diritto privato, S. 83. 190 D 4.4.9.4 Ulp 11 ed.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

einem minor schon, sich der Bindung an einen Vertrag nachträglich zu entziehen, kann man ihn schwerlich an einem Vorgang festhalten, der in seiner Struktur ähnlich, aber mit der viel einschneidenderen Konsequenz seines Statusverlustes verbunden ist. Folgt man diesem Gedankengang, muss man zugleich die Grenze anheben, bis der zu der die Beteiligung am eigenen Verkauf oder die Übernahme der Geschäftsführung für den vermeintlichen Gewalthaber ohne Konsequenzen bleibt. Sie darf nicht wie im klassischen Recht bei 20 Jahren gezogen sein, sondern muss dort verlaufen, wo auch das Recht zur Anfechtung von Verträgen endet, also am 25. Geburtstag.191 Dass bei Freigelassenen anders verfahren werden soll, ist nicht inkonsequent, wenn man in Rechnung stellt, dass ihnen insbesondere in Gestalt der von Konstantin eigens verschärften Dankesschuld gegenüber dem Patron192 ohnehin Pflichten zur Statuswahrung obliegen. Dieser Unterschied rechtfertigt auch, sie einem strengeren Maßstab zu unterwerfen, wenn es um die Frage geht, ob sie infolge eigenen Fehlverhaltens wieder zu Sklaven werden.

III. Die Rechtsstellung von Findelkindern Erweist sich Konstantins Entscheidung, den Verkauf neugeborener Kinder zuzulassen, als Kompromisslösung,193 gilt etwas ganz anderes für die parallele Regelung des Schicksals von Findelkindern. Obwohl mit derselben Zielstellung erlassen, ist sie doch von völlig unterschiedlichem Charakter. Das maßgebliche Gesetz ist deutlich später ergangen als die am Beginn von Konstantins Amtszeit194 erteilte Erlaubnis zum Kindsverkauf und nur im Codex Theodosianus überliefert: CTh 5.9.1 (17. April 331) Imp. Constantinus A. ad Ablavium praefectum praetorio. Quicumque puerum vel puellam proiectam de domo, patris vel domini voluntate scientiaque, collegerit ac suis alimentis ad robur provexerit, eundem retineat sub eodem statu, quem apud se collectum voluerit agitare, hoc est sive filium sive servum eum esse maluerit: omni repetitionis inquietudine penitus summovenda eorum, qui servos aut liberos scientes propria voluntate domo recens natos abiecerint. Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Ablavius. Wer auch immer einen Jungen oder ein Mädchen, die mit Willen oder Kenntnis ihres Vaters oder Gewalthabers ausgesetzt wurden, aufgenommen und aus eigenen Mitteln großgezogen hat, soll sie mit dem Status behalten, den er gewähren wollte, nach seiner Wahl also als Kind oder Sklaven, und frei von jeder Belästigung durch eine Rückforderung von Seiten derjenigen, die einen Sklaven oder ein Kind nach ihrer Geburt freiwillig aufgegeben haben. 191 Anders Memmer, SZ 108 (1991) 21, 60 f., der glaubt, Konstantin habe es bei der Grenze von 20 Jahren belassen. 192 S. u. S. 161 ff. 193 S. u. S. 127 ff. 194 S. u. S. 132.

III. Die Rechtsstellung von Findelkindern

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Ist ein pater familias für die Aussetzung eines in seiner Gewalt stehenden freien oder Sklavenkindes verantwortlich, verliert er seine patria potestas an denjenigen, der das Kind aufnimmt und aufzieht. Welchen Status es hat, bestimmt der neue Gewalthaber: Nimmt er es als eigenes Kind an, ist es frei; will er es zu seinem Sklaven machen, darf er es als solchen behalten. Ebenso wie die Zulassung des Verkaufs Neugeborener dient auch diese Maßnahme dazu, das Leben von Kindern zu schützen, die nicht von ihren Eltern unterhalten werden können.195 Die Aussicht darauf, ein neues Mitglied der familia zu gewinnen, bietet einen Anreiz dafür, ein ausgesetztes Kind aufzunehmen und großzuziehen. Im Gegensatz zum Kindsverkauf besteht in diesem Fall kein Anlass, dem früheren Gewalthaber die Befugnis zum Rückerwerb der patria potestas zu gewähren. Wer das Kind im Stich gelassen hat, verdient dieses Recht nicht; und es liegt im Regelfall auch nicht im Interesse des Kindes, sein Schicksal wieder demjenigen zu überlassen, der für seine Aussetzung verantwortlich ist. An seiner Stelle soll der neue Gewalthaber entscheiden, der sich durch die Aufnahme des Kindes als besser geeignet erwiesen hat.196 Konstantins Gesetz stellt nicht in jeder Hinsicht eine Neuregelung dar: Für ein Sklavenkind galt schon vorher, dass es mit seiner Aussetzung kraft Dereliktion gewaltfrei wurde und der Aneignung durch denjenigen unterlag, der es aufnahm.197 Ein Rückforderungsanspruch konnte dem früheren Gewalthaber nur dann zustehen, wenn die Aussetzung ohne seine Kenntnis oder gegen seinen Willen erfolgt war.198 Anders war die Rechtslage, wenn das ausgesetzte Kind freigeboren war. Da es nicht derelinquiert werden konnte, blieb die patria potestas des ursprünglichen Gewalthabers in vollem Umfang erhalten; Diokletian schränkte sie lediglich insoweit ein, als die Bestimmung über das Kind, wenn sie im Widerspruch zur Entscheidung des Aufnehmenden stand, an den Ersatz von dessen Aufwendungen für Unterhalt und Erziehung geknüpft war.199 Mag diese Regelung auch von ähnlicher Effektivität wie die konstantinische gewesen sein, weil der frühere Gewalthaber den Aufwendungsersatz scheute, ließ sie das rechtliche Schicksal des ausgesetzten Kindes doch in der Schwebe. Und sie setzte es der zuweilen doch realisierten Gefahr aus, dass er wieder in die Kontrolle seines ursprünglichen pater familias geriet. 195

Dupont, Constitutions, S. 27, Memmer, SZ 108 (1991) 21, 66. Entgegen Kaser, RP II, S. 214 Fn. 24 hat der Verlust der patria potestas also keineswegs notwendig den Zweck, den früheren Gewalthaber für die Aussetzung zu bestrafen. 197 Memmer, SZ 108 (1991) 21, 39 f. 198 CJ 8.51.1 (30. Mai 224). – Dass das Schicksal eines Sklavenkindes schon vor Konstantin geklärt war, ist kein Grund an der Echtheit des überlieferten Wortlauts seiner Konstitution zu zweifeln; vgl. Memmer, SZ 108 (1991) 21, 65 Fn. 157. 199 CJ 5.4.16 (Diokletian); hierzu Sargenti, Diritto privato, S. 35 f., Memmer, SZ 108 (1991) 21, 39 f. und Wieling, CRRS, S. 27. 196

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

Konstantins Regelung beseitigt diese Rechtsunsicherheit, indem er auch Freigeborene dem Regime unterwirft, das bereits für ausgesetzte Sklaven galt. So haben das Findelkind und der Aufnehmende die Gewissheit, dass die faktische Integration in die neue familia auch rechtlich anerkannt und von Bestand ist.200 Da das Band zum früheren Gewalthaber gekappt wird, ist es auch folgerichtig, wenn der Aufnehmende über den Status des Findelkindes entscheiden und so aus einem Freigeborenen einen Sklaven und aus einem solchen ein freies Kind machen kann.201 Da diese Entscheidung schon bei der Aufnahme getroffen wird, ist entgegen dem ersten Eindruck, den der Wortlaut der Konstitution vermittelt (,ad robur provexerit‘), nicht davon auszugehen, dass der Übertritt in die Gewalt des Aufnehmenden im Fall eines freigeborenen Kindes erst stattfindet, wenn es ein bestimmtes Alter erreicht hat. Vielmehr ist anzunehmen, dass wie bei einem Sklavenkind schon seine Aufnahme die patria potestas des neuen Gewalthabers begründet und mit ihr auch ein von diesem gewünschter Statuswechsel eintritt, ohne dass es seiner Publikation durch einen besonderen Rechtsakt bedarf.202 So ist das gespaltene Regime für freie und Sklavenkinder vollends überwunden und eine Quelle für weitere Rechtsunsicherheit beseitigt. Konstantin lässt sich aber nicht nur von diesem Ziel und einem praktischen Sinn für die Notlage von Kindern aus verarmten Familien leiten; seine Entscheidung hat in der schon geltenden Rechtslage für ein ausgesetztes Sklavenkind eine feste Basis, die wegen der Ungewissheit über den Status eines aufgefundenen Kindes ihrer Übertragung auf freie Kinder harrte.203

IV. Rechtsfolgen einer Begnadigung Eine bemerkenswerte Kombination von Innovationskraft und dogmatischer Konsequenz offenbart auch die Regelung eines eher seltenen Falles. Es geht um die Rechtsstellung eines deportierten Straftäters, der später begnadigt wird: CTh 9.43.1 = CJ 9.51.13 (14. Sept. 321) Imp. Constantinus A. ad Maximum praefectum urbi. In quaestione testamenti, quod deportati filius remeante patre fecisset, remotis ulpiani atque Pauli notis Papiniani placet valere sententiam, ut in patris sit filius potestate, cui dignitas ac bona restituta sunt. (1) Ita tamen, ut gesta per filium, cuius consilia legitima aetas firmaverat, rata sint eodem in potestate patria redeunte, ne eorum rescissio efficiat, quod est maxime

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Vgl. Memmer, SZ 108 (1991) 21, 66. Die Befugnis zur Entscheidung über den Status verliert nicht dadurch ihre Brisanz, dass man sie mit Bianchi Fassati Vanzetti, Vendita ed esposizione degli infanti da Constantino a Giustiniano, SDHI 46 (1983) 179, 201 als Konsequenz der Versagung der Vindikation darstellt. Dies beweist allenfalls ihre Konsequenz. 202 Dies betont Volterra (Fn. 30), S. 25. 203 Für die von Volterra (Fn. 30), S. 29 und Bianchi Fassati Vanzetti, SDHI 46 (1983) 179, 202 geteilte Annahme einer christlich motivierten Reform ist also kein Platz. 201

IV. Rechtsfolgen einer Begnadigung

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absurdum, eodem tempore nec in patris nec in sua quemquam fuisse potestate. (2) Minores enim aetate iure quicquam agere prohibentur. quibus si damnato patre tutor datus est, necesse est, ut ab officio suo recedat regresso eo, quem non solum nomine redire, sed etiam officium suum nulla pravitate corruptum liberis praebere oportet, ut eorum bona tueatur et augeat. (2a) Nam si patria potestate ad corrumpendi atque effundendi patrimonii licentiam abutetur, ut furioso ac dementi, item prodigo, libidinum omnium vitiorumque servo non est eorum pecunia committenda. (2b) Ab administratione fugiat neque tutor esse desinat omniaque minoris dispendia suis ipse damnis praestet. (2c) Sententia vero deportationis nullo patrem praeiudicio deminuat. quem si comperta integritas ut natura, ita officio liberis restituerit, ei gubernacula rerum tradenda sunt, cuius ad imitationem publici iuris provisa custodia est. quae nisi bonis patribus detur, luctuosior erit reditus quam discessus. (3) Ideoque tantum ad restitutionem indulgentia valeat, quantum ad correctionem sententia valuit, utque deportationis ipsum per se nomen rerum omnium spoliatio est, ita indulgentiae restitutio bonorum ac dignitatis uno nomine amissorum omnium sit recuperatio. et filii emancipationem a patribus officiis petant, ut libertatem non damnationis, sed lenitatis paternae testem habeant. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Maximus. Im Hinblick auf ein Testament, das der Sohn eines aus der Deportation zurückgekehrten Vaters gemacht hat, soll unter Zurückweisung der Ausführungen Ulpians und Paulus’ die Ansicht Papinians den Vorzug genießen, wonach der Sohn in der Gewalt des Vaters steht, dem seine Würde und sein Vermögen zurückgegeben werden. (1) Dies gilt jedoch dergestalt, dass die vom Sohn nach Erreichen des gesetzmäßigen Alters vorgenommenen Rechtsgeschäfte auch bei Rückkehr in die Gewalt des Vaters wirksam sind, damit es nicht durch ihr Außerkrafttreten zu der absurden Konsequenz kommt, dass er weder in der Gewalt des Vaters noch rechtlich selbständig war. (2) Minderjährigen ist es aber wegen ihres Alters verwehrt, Rechtsgeschäfte vorzunehmen. Ist für sie bei Verurteilung des Vaters ein Vormund bestellt worden, muss dieser von seinem Amt bei Rückkehr desjenigen zurücktreten, der nicht nur zurückkehrt, sondern auch seine von seinem Verbrechen unberührte Pflicht gegenüber seinen Kindern erfüllen muss, deren Vermögen zu schützen und zu mehren. (2a) Missbraucht er aber seine väterliche Gewalt zur Verschlechterung oder Verschleuderung des Vermögens, darf ihm dieses ebenso wenig wie einem Geisteskranken, Verschwender oder Süchtigen überlassen werden. (2b) Der Vormund soll von der Verwaltung ausgeschlossen, aber nicht aus seiner Rolle entlassen sein und dem Minderjährigen aus seinem Vermögen seinen Schaden ersetzen. (2c) Die Verurteilung zur Deportation soll die Rechte des Vaters aber nicht beschränken. Hat man seine natürliche Rechtsposition ebenso wie seine Pflicht gegenüber seinen Kindern wiederhergestellt, ist ihm die Befugnis zur Verwaltung des Vermögens wieder einzuräumen, dessen Verwaltung durch einen Vormund nur ersatzweise nach öffentlichem Recht erfolgt. Wird sie einem guten Vater nicht wieder eingeräumt, ist seine Rückkehr trauriger als sein Weggang. (3) Daher soll die Begnadigung im Hinblick auf die Rehabilitation dieselbe Wirkung entfalten wie die Verurteilung im Hinblick auf die Bestrafung; und wie die Deportation die Entziehung des Vermögens mit sich bringt, soll die Begnadigung die Wiederherstellung des Vermögens und der Würde, mit einem Wort also den Rückgewinn alles Verlorenen, bewirken. Und die Söhne sollen die Entlassung aus der väterlichen Gewalt fordern, damit ihre rechtliche Selbständigkeit nicht Zeugnis seiner Verurteilung, sondern seiner Milde ist.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

Konstantin entscheidet zunächst die Grundfrage, ob die Begnadigung des Täters ihm seine mit dem Bürgerrecht verlorene patria potestas wiederverschafft. Er schlägt sich auf die Seite Papinians, der im Gegensatz zu Ulpian und Paulus dafür eintrat, dem Begnadigten außer seinem Bürgerrecht auch wieder sein Vermögen einschließlich seines Hausstandes zukommen zu lassen.204 Hieraus folgt, dass das Testament eines Haussohnes wirkungslos bleibt, wenn dieser erst nach der Begnadigung seines Vaters stirbt; denn die Wiederherstellung des Gewaltverhältnisses bewirkt, dass er zumindest im Zeitpunkt seines Todes nicht über die sowohl nach ius civile als auch nach Honorarrecht erforderliche testamenti factio205 verfügt.206 Andere Rechtsgeschäfte, die von einem Hauskind vor der Begnadigung seines Vaters vorgenommen wurden und bereits Wirkung gezeitigt haben, sollen dagegen Bestand haben. Ist das Kind noch minderjährig, muss dasselbe für Geschäfte gelten, die ein Vormund für ihn geführt hat.207 Der tutor muss jedoch dem begnadigten Vater weichen und die Verwaltung des Vermögens überlassen, das zwischenzeitlich dem Hauskind gehörte. Er bleibt nur noch für etwaige Schäden haftbar, die er während der Dauer der Vormundschaft angerichtet hat. Die vorübergehende Selbständigkeit des Kindes wirkt sich außerdem insofern aus, als Konstantin dem Vater nahelegt, seiner Kinder freiwillig aus der Gewalt zu entlassen, und ihn für die Zeit davor zu einer gehörigen Vermögenssorge ermahnt. Führt er die Geschäfte schlecht, soll ihm die Befugnis zur Vermögensverwaltung ebenso wie einem furiosus oder prodigus entzogen werden. Dass die Begnadigung den deportierten Straftäter in jeder Hinsicht wieder in seine frühere Position versetzt, leitet Konstantin daraus ab, dass sie als Konträrakt zur Verurteilung deren Konsequenzen ungeschehen machen soll (,tantum ad restitutionem indulgentia valeat, quantum ad correctionem sententia valuit‘).208 Die deshalb gebotene Wiederherstellung der Würde und Vermögensposition des Täters muss daher auch die patria potestas einschließen. Bliebe sie ihm vorenthalten, wäre die Wirkung der Begnadigung unvollständig, die Wiederkehr aus Konstantins Sicht sogar kläglicher als die ursprüngliche Verurteilung (,luctuosior erit reditus quam discessus‘). Die Begnadigung kann aber keinen retroaktiven Effekt haben, wie sie kraft des ius postliminii der Wiederkehr aus der Kriegsgefangenschaft zukommt.209 Wäh204 Entgegen Sargenti, Diritto privato, S. 102 Fn. 1 scheint mir die Rekonstruktion der Standpunkte der klassischen Juristen keine Schwierigkeiten zu bereiten. 205 Vgl. Gai 2.147, UE 23.6. 206 Richtig Sargenti, Diritto privato, S. 103. 207 Die Altersgrenze ist dabei, wie Dupont, Constitutions, S. 146 zu Recht annimmt, durch die aetas legitima gezogen, die Konstantin in CTh 2.17.1.3 (s. u. S. 122) auf 25 Jahre bestimmt. 208 Zur Bedeutung dieses Satzes für das Begnadigungsrecht Waldstein, Untersuchungen zum römischen Begnadigungsrecht, Innsbruck 1964, S. 181 ff. 209 Mit ihr werden die Rechtsfolgen einer Begnadigung noch in PS 4.8.22 verglichen.

V. Dinglicher Rechtsstreit und Besitzschutz

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rend diese die Rechtsstellung des Betroffenen in einen Schwebezustand versetzt, ist die Deportation auf Dauer und nicht darauf angelegt, durch Begnadigung wieder beendet zu werden. Kommt ein Täter in den Genuss dieser nur exzeptionell erwiesenen Wohltat, muss er hinnehmen, dass seine patria potestas in der Zwischenzeit beendet und sein Vermögen seinen Kindern überlassen ist. Er bleibt daher an die von ihnen oder ihren Vormündern getätigten Rechtsgeschäfte gebunden, sofern sie nicht wie das Testament eines Kindes ausnahmsweise erst in der Zukunft wirken.210 Zudem wirkt die vorübergehend eingetretene Vermögensverschiebung in der Weise fort, dass das den Kindern zwischenzeitlich zugefallene Vermögen weiterhin als solches im Rahmen der familia des Vaters bestehen bleibt: Obwohl dieser nach seiner Begnadigung die patria potestas zurückerlangt und allein rechtsfähig ist, spricht Konstantin doch von den ,bona‘ der Kinder und verpflichtet den Vater zu deren sorgfältiger Verwaltung. Diese Verpflichtung ist zwar als solche weder durchsetzbar noch haftungsbewehrt, aber indirekt dadurch sanktioniert, dass dem Vater im Fall ihrer Vernachlässigung die Geschäftsfähigkeit nach dem Muster eines Geisteskranken entzogen werden kann. Diese bemerkenswerte Konstruktion eines Sondervermögens ist ebenso wie die Wirksamkeit der von den Kindern oder Vormündern selbst vorgenommenen Geschäfte eine Konsequenz ihrer rechtlichen Verselbständigung. Sie ließe sich im Nachhinein nur um den Preis negieren, eine in sich widersprüchliche Rechtslage zu schaffen (,quod est maxime absurdum, eodem tempore nec in patris nec in sua quemquam fuisse potestate‘).

V. Dinglicher Rechtsstreit und Besitzschutz Gegenstand wohl erwogener und dogmatisch kohärenter Reformen sind ferner der Eigentums- und Besitzschutz. Zu ihnen gehört ganz entgegen dem ersten Eindruck auch eine Veränderung der Beweislastverteilung im dinglichen Rechtsstreit. Konstantin widmet sich ihr in einer Konstitution aus dem Jahr 325: CTh 11.39.1 (17. Sept. 325) Imp. Constantinus A. Aurelio Helladio. Etsi veteris iuris definitio et retro principum rescripta in iudicio petitori eius rei quam petit necessitatem probationis dederunt, tamen nos aequitate et iustitia moti iubemus, ut, si quando talis emerserit causa, in primordio iuxta regulam iuris petitor debeat probare, unde res ad ipsum pertineat; sed si deficiat pars eius in probationibus, tunc demum possessori necessitas imponatur probandi, unde possideat vel quo iure teneat, ut sic veritas examinetur. Kaiser Konstantin an Aurelius Helladius. Auch wenn eine Regel des alten Rechts und die Reskripte früherer Kaiser bei einer dinglichen Klage dem Kläger die Beweislast zuweisen, ordnen wir, von Billigkeit und Gerechtigkeit geleitet, an, dass, wenn ein solcher Rechtsstreit vorkommt, entsprechend der Rechtsregel der Kläger zu Anfang beweisen muss, aus welchem Grund ihm die Sache gehört; mangelt es auf 210

Vgl. Dupont, Constitutions, S. 147 und Sargenti, Diritto privato, S. 101.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz seiner Seite an Beweisen, ist dem Beklagten die Beweislast dafür aufzuerlegen, aus welchem Grund er besitzt oder aus welchem Recht er die Sache innehat, damit die Wahrheit erforscht wird.

Dass im dinglichen Rechtsstreit die Beweislast beim Kläger liegt, erkennt Konstantin nicht nur als veteris iuris definitio, sondern auch als Satz des Kaiserrechts an. Gleichwohl kann die Regel aus seiner Sicht keine unumschränkte Geltung beanspruchen: Gelingt es dem Kläger nicht, den von ihm geforderten Nachweis zu erbringen, soll es am Beklagte sein, seinen Besitzgrund oder sein Besitzrecht darzutun. Die Relativierung des Satzes von der Beweispflicht des Klägers erscheint auf den ersten Blick als Degeneration der dinglichen Klage zu einem Prätendentenverfahren, mit dem der Kaiser entweder griechisches211 oder schlicht volkstümliches212 Rechtsdenken rezipiert.213 Verbunden wäre dieser Schritt zwangsläufig mit einer Auflösung des Eigentumsbegriffs. Er kennzeichnete nicht mehr wie bisher eine gegenüber allen wirksame Rechtsposition, sondern zeigte lediglich an, welcher der beiden Kontrahenten über das bessere Recht verfügt.214 Die Entscheidung zwischen ihnen fiele allein durch den Vergleich der konkurrierenden Positionen.215 Eine solche Deutung überschätzt jedoch die Tragweite der Entscheidung. Obwohl Konstantin für sie sowohl aequitas als auch iustitia bemüht, sieht er sich offenbar doch an die überkommene Beweislastregel gebunden. Er hätte zwar wahrscheinlich wenig Skrupel, sich über das alte Recht hinwegzusetzen, kann und will aber nicht ignorieren, dass die rescripta principum der hergebrachten Regel doch eine gewisse Autorität verleihen, die es schwer macht, von ihr abzuweichen. Und Konstantins Reform fällt, genau besehen, auch nur bescheiden aus: Dem Kläger soll es nämlich nach wie vor obliegen darzutun, warum ihm die Sache zustehen soll (,unde res ad ipsum pertineat‘). Er trägt also weiterhin die alleinige Beweislast für das Eigentumsrecht. Der Beklagte soll demgegenüber nur beweisen, aus welchem Grund er die Sache besitzt oder aus welchem Recht er sie innehat (,unde possideat vel quo iure teneat‘). Statt eines dinglichen Rechts

211 So Solidoro Maruotti, S. 159 ff., die glaubt, Konstantin wolle provinzielle Praxis und römische Tradition miteinander verschmelzen. Vorsichtiger Mitteis, Reichsrecht, S. 499 ff., 503 Fn. 1, der vor einer Einordnung der konstantinischen Entscheidung zurückschreckt und eine Reaktion auf griechische Rechtsvorstellungen nur in der späteren Konstitution Arcadius’ (s. u. Fn. 218) erkennt. 212 So Levy, VL, S. 234 f. 213 Für sachgerecht und mit dem klassischen Regime verwandt hält die Regelung dagegen Simon, Untersuchungen zum justinianischen Zivilprozeß, München 1965, S. 152 f. 214 Dies nehmen denn auch Levy, VL, S. 235, Kaser, RZ, S. 597 f. und Fn. 21, Stühff, S. 102 und Solidoro Maruotti, S. 206 ff. an. 215 So Solidoro Maruotti, S. 168 f.

V. Dinglicher Rechtsstreit und Besitzschutz

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an der Sache soll er also lediglich die Umstände nachweisen, unter denen er die Sachherrschaft erlangt hat:216 Er muss entweder dartun, wie er zum possessor geworden ist, der die Sache als eigene besitzt, oder behaupten und beweisen, dass er sie als bloßer Detentor aufgrund eines vertraglichen Besitzrechts innehat.217 Wird er diesen Anforderungen gerecht, bleibt es dabei, dass der Kläger den Prozess wegen seiner eigenen Beweisfälligkeit verliert.218 Der Vorteil, den die beschränkte Umverteilung der Beweislast bringt, liegt darin, dass sich aus dessen Vortrag Ansatzpunkte für den vom Kläger erwarteten Beweis seines Eigentums ergeben können: Tut der Beklagte dar, wie er die Sache in Eigenbesitz genommen hat, kann sich gerade hieraus ergeben, dass sie dem Kläger zuvor abhandengekommen ist. Erklärt sich der Beklagte zum Detentor und über die Herkunft seines Besitzrechts, erkennt er damit indirekt auch den Kläger als Eigentümer an, falls seine Position auf diesen zurückgeführt werden kann. Will er sie von einer anderen Person ableiten, identifiziert er zumindest einen Dritten als möglichen Eigentümer und bietet dem Kläger die Möglichkeit, seine Eigentümerstellung in Auseinandersetzung mit dessen Position darzutun. Obwohl Konstantin von einer ,necessitas probandi‘ spricht, erscheint die dem Beklagten auferlegte Pflicht doch eher als das, was man heute ,sekundäre Darlegungslast‘ nennt: Der Beklagte muss sich über den Sachverhalt hinreichend erklären, damit der Kläger den von ihm verlangten Beweis erbringen kann. Die ,veritas‘, auf die Konstantin mit seiner Reform zielt, ist damit nicht etwa die objektive Wahrheit, die im kriminalrechtlichen Inquisitionsprozess ermittelt wird.219 Das Verfahren bleibt in den Händen der Parteien. Konstantin will aber nicht zulassen, dass sich der Beklagte hinter der überkommenen Beweislastregel verschanzt und so seine günstige prozessuale Stellung missbraucht. Ohne sie abzuschaffen, schränkt er sie durchaus sachgerecht und keineswegs unter Missachtung des geltenden Rechts ein.220

216

Richtig Simon (Fn. 213), S. 153. Dies erkennt im Grundsatz auch Solidoro Maruotti, S. 170 f., 214, die sich unter Hinweis auf die Konjunktion ,vel‘ gegen die Auffassung von Cannata, S. 137 wendet, der Beklagte müsse Quelle und Struktur seines Rechts angeben. 218 Daher besteht auch nicht der von Levy, VL, S. 236 f. und Kaser/Hackl, RZ, S. 598 behauptete Widerspruch zur Entscheidung des Arcadius in CTh 11.39.12 (1. April 396). Fordert der spätere Kaiser vom Beklagten lediglich die Erklärung, ,utrum pro possessore an pro herede possideat‘, entscheidet er sich aus Anlass des in dem Reskript behandelten Falles nur für die erste der beiden Fragen, die Konstantin an den Beklagten richtet: Nimmt der Beklagte für sich in Anspruch, Eigenbesitzer zu sein, kann er auch nur den Grund seiner possessio, nicht aber angeben, auf welches Besitzrecht er seine Detention stützt. Kritisch gegenüber Levys Deutung zeigt sich auch Simon, S. 154. 219 So aber Solidoro Maruotti, S. 167 f. 220 Seine Regelung ist damit zwangsläufig auf bestimmte Fälle beschränkt, worauf Silli, S. 56 hinweist. 217

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

Eine weitere Reform betrifft den Fall, dass ein Besitzer eine Sache nicht selbst innehat, sondern die Sachherrschaft durch einen anderen ausübt. Ihm gelten zwei Konstitutionen aus den Jahren 326 und 331. Die jüngere Verordnung221 regelt die Konstellation, dass ein Dritter die Sache mit der rei vindicatio von ihrem unmittelbaren Inhaber herausverlangt:222 CJ 3.19.2 (23. Juli 331) Imp. Constantinus A. ad universos provinciales. Si quis alterius nomine quolibet modo possidens immobilem rem litem ab aliquo per in rem actionem sustineat, debet statim in iudicio dominum nominare, ut, sive in eadem civitate degat sive in agro sive in alia provincia sit, certo dierum spatio ab iudice finiendo eoque ad notionem eius perducendo, vel ipse in locis in quibus praedium situm est perveniens vel procuratorem mittens actoris intentiones excipiat. (1) Si vero post huiusmodi indultum tempus minime hoc quod dispositum est facere maluerit, tamquam lite quae ei ingeritur ex die, quo possessor ad iudicium vocatus est, ad interrumpendam longi temporis praescriptionem contestata iudex, utpote domino possessionis nec post huiusmodi humanitatem sui praesentiam faciente, edictis legitimis proponendis eum citare curabit et tunc in eadem voluntate eo permanente negotium summatim discutiens in possessionem rerum actorem mitti non differet, omni adlegatione absenti de principali quaestione servata. Kaiser Konstantin an alle Einwohner der Provinzen. Nimmt jemand, der auf irgendeine Weise im Namen eines anderen ein Grundstück besitzt, den von einem Dritten durch eine dingliche Klage eingeleiteten Rechtsstreit auf, muss er vor Gericht sofort den Eigentümer benennen, damit er, sei es, dass er sich in derselben Stadt aufhält, sei es, dass er sich auf dem Land oder in einer anderen Provinz befindet, innerhalb eines vom Richter zu bestimmenden und ihm bekanntzugebenden Zeitraums den Rechtsstreit aufnimmt, indem er entweder selbst zum Belegenheitsort des Grundstücks kommt oder einen Vertreter entsendet. (1) Will er der Aufforderung aber nach Fristsetzung nicht nachkommen, soll der gegen ihn eingeleitete Rechtsstreit zur Unterbrechung der Verjährung wegen langer Zeit ab dem Tag der Ladung des Besitzers als rechtshängig gelten und der Richter soll ihn, wenn er sich auch trotz dieser Rücksicht nicht stellt, durch Erlass der entsprechenden Anordnungen herbeizitieren und nicht zögern, dann, wenn er bei seiner Verweigerung bleibt, die Sache summarisch zu prüfen und den Kläger in den Besitz einzuweisen, wobei dem Abwesenden die Geltendmachung seines Rechts in der Hauptsache vorbehalten bleibt.

Stellt jemand die Vindikation gegen den Inhaber eines Grundstücks an, der sich als bloßer Detentor zu erkennen gibt, soll er den Besitzer nennen, für den er

221 Andere Teile von ihr könnten in CTh 2.26.3, CTh 3.30.4, CTh 11.30.17 = CJ 1.21.3, CTh 11.34.1, CJ 7.62.19, CJ 8.36.2 (jeweils 1. Aug./1. Sept. 331) sowie in CJ 1.40.3 (1. Nov. 331) überliefert sein. In diesen Auszügen geht es jeweils um Fragen der gerichtlichen Zuständigkeit und des Berufungsverfahrens. Eine Ausnahme bilden CTh 3.30.4, wo Konstantin die Verantwortlichkeit von Vormündern und Pflegern beschäftigt, und CJ 8.36.2, wo es um das Verbot der Veräußerung einer streitbefangenen Sache geht; hierzu s. u. 222 Hiermit befassen sich auch Kaser, RP II, S. 293, Kaser/Hackl, RZ, S. 569 und Solidoro Maruotti, S. 172 f., 344 ff.

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die Sachherrschaft ausübt. Diesen soll der Richter laden und auffordern, sich innerhalb einer angemessenen Frist entweder persönlich oder durch einen Vertreter auf den Rechtsstreit einzulassen. Kommt der Besitzer der Aufforderung nicht nach, soll der Richter den Kläger nach überschlägiger Prüfung seines Begehrens in den Besitz an dem Grundstück einweisen. Dem bisherigen Besitzer bleibt es vorbehalten, nun seinerseits die rei vindicatio gegen den ursprünglichen Kläger zu erheben. Falls der Besitzer noch nicht Eigentümer des Grundstücks war, sondern es im Wege der longi temporis praescriptio ersaß, wurde diese nicht erst durch die Einweisung in Besitz, sondern schon in dem Moment unterbrochen, in dem er die Ladung und Aufforderung zur Übernahme des Rechtsstreits erhielt. Im Gegensatz zur usucapio setzt die praescriptio nicht nur einen rechtmäßigen Besitzbeginn, sondern auch voraus, dass die maßgebliche Frist abläuft, ohne dass der Besitzer auf Herausgabe des Grundstücks in Anspruch genommen worden ist.223 Konstantin bemüht sich um die Lösung eines Problems, das im klassischen Recht unbewältigt geblieben ist. Es ergibt sich daraus, dass die Überlassung einer Sache an einen Detentor eine Aufspaltung von Besitz und Sachherrschaft bewirkt. Im Streit um das Eigentum ist einem Dritten daran gelegen, sich vor Gericht unmittelbar mit dem eigentlichen Besitzer auseinanderzusetzen, den Konstantin überaus treffend dominus possessionis nennt.224 Zwar kann die rei vindicatio anders als ihr Vorgänger im Legisaktionenverfahren zumindest nach Ansicht der spätklassischen Juristen auch gegen einen Detentor angestellt werden, der die Sache ohne den Willen zum Eigenbesitz schlicht innehat.225 Mit einem Prozesserfolg über diesen Gegner ist dem Kläger jedoch nur teilweise gedient. Zwar kann er so die Herausgabe der umstrittenen Sache provozieren und im nachklassischen Kognitionsverfahren auch in natura erwirken. Die Feststellung seines Eigentums und des fehlenden Besitzrechts des Beklagten wirkt jedoch allein im Verhältnis zu dem Detentor und ist hier vergleichsweise wenig wert, weil dieser ohnehin nicht geltend macht, Eigentümer zu sein. Der Grundstücksbesitzer, von dem der Detentor seine Befugnis zur Innehabung der Sache ableitet und von dem die größere Gefahr für den Kläger ausgeht, ist dagegen nicht gehindert, den Rechtsstreit über das Eigentum erneut zu beginnen. Auch wenn er nun den Kläger des ersten Verfahrens belangen und selbst sein Recht nachweisen muss, bleibt er doch von der Rechtskraft des im Verfahren gegen den Detentor ergangenen Urteils verschont. Dieses Ergebnis ist deshalb fragwürdig, weil der Besitzer durch seinen Detentor ja die Sachherrschaft über das Grundstück ausübt. Nimmt 223

S. u. S. 85 f. Der Begriff erscheint später auch in CTh 5.7.2.3 = CJ 8.50.20.4 (9./10. Dez. 408/409). Stühff, S. 100 erklärt ihn zu vulgarer Diktion, Kaser, RP II, S. 248 Fn. 14 erkennt in ihm einen Ausdruck für die Vorstellung einer ,Stellvertretung‘ im Besitz. Dass dominus nicht für den Eigentümer steht, hebt Solidoro Maruotti, S. 345 hervor. 225 D 6.1.9 Ulp 16 ed. 224

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

er die Vorteile dieser Besitzvermittlung in Anspruch, erscheint es geboten, ihm auch die Rolle des Beklagten im Vindikationsverfahren zuzuweisen, damit der Kläger nicht Gefahr läuft, zwei Prozesse mit unterschiedlichem Ausgang führen zu müssen. Ein effektives Mittel, dem Kläger dieses Risiko abzunehmen, läge in der Erstreckung der Rechtskraft der im Verhältnis zum Detentor erstrittenen Entscheidung auf den Besitzer. Vor diesem Schritt schreckt Konstantin wohl nicht aus Mangel an Reformwillen, sondern deshalb zurück, weil ihm die Konsequenzen für den Besitzer zu hart erscheinen: Er müsste das Ergebnis der Prozessführung seines Besitzmittlers auch dann hinnehmen, wenn er gar keine Gelegenheit hatte, auf das Verfahren einzuwirken. Um dies zu verhindern, muss sichergestellt sein, dass der Besitzer über den Prozess unterrichtet und ihm die Möglichkeit gegeben wird, diesen zu übernehmen. Knüpfte man schon hieran die Folge, dass er die im Verfahren mit dem Detentor erstrittene Entscheidung gegen sich gelten lassen müsste, wäre dies aber wiederum nur dann denkbar, wenn der Besitzer keinen guten Grund für seine ausgebliebene Reaktion auf die Ladung hat; und dies müsste später auch überprüft werden, um über die Reichweite der Rechtskraft zu entscheiden. Ließe sich ein weiteres Verfahren also auch bei einer Bindung des Besitzers an das Prozessergebnis nicht vermeiden, bietet sich eher die von Konstantin gefundene Lösung an, dem Kläger unabhängig von der Situation des Besitzers einstweilen einen Prozesserfolg zuzugestehen, der an geringere Voraussetzungen geknüpft ist, als sie gewöhnlich für den Sieg im Rechtsstreit einzuhalten sind: Der Kläger erhält den Besitz an der Sache, ohne sein Eigentum dartun zu müssen. Der Richter soll diese Frage nur „überschlägig“ (,summatim‘) untersuchen, also bloß prüfen, ob die Rechtsbehauptung des Klägers nicht schon an einem Widerspruch im eigenen Vortrag oder offenkundigen Tatsachen scheitert.226 Fällt diese Prüfung, die einem Missbrauch der missio in possessionem vorbeugen soll,227 zu seinen Gunsten aus, erlangt der Kläger im Verhältnis zum Detentor, was er von diesem in erster Linie begehrt: die Sachherrschaft über das Grundstück. Im Verhältnis zum Besitzer steht der Kläger nun so, als hätte er sich des interdictum quem fundum bedient.228 Ebenso wie von diesem geht auch von der Besitzeinweisung, wie sie Konstantin im Drei-Personen-Verhältnis vorsieht, ein erheblicher Anreiz für den Besitzer aus, sich auf die erhobene Klage einzulassen. Denn so kann er für eine Klärung der Rechtsfrage in der besseren Position des Beklagten sorgen und verhindern, dass er selbst als Kläger auftreten muss und die Beweislast für sein Recht trägt.

226 Dass sich die summarische Prüfung auf das vom Kläger geltend gemachte Eigentum bezieht, meinen auch Simon, SZ 83 (1966) 142, 210 und Kaser/Hackl, RZ, 596 Fn. 9. 227 Simon, SZ 83 (1966) 142, 210. 228 Hierzu Lenel, EP, S. 474 f.

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Das Risiko, dass dem Besitzer die Übernahme des ersten Verfahrens ohne sein eigenes Verschulden nicht möglich ist, mutet Konstantin lieber ihm als dem Kläger zu. Es ist ein Nachteil, den der Besitzer im Gegenzug zu dem Vorteil hinnehmen muss, die Sachherrschaft durch einen anderen ausüben zu können. Dasselbe gilt für die Unterbrechung der longi temporis praescriptio. Konstantin lässt diese Rechtsfolge, die sich bei einer Einlassungsverweigerung im Zwei-Personen-Verhältnis wiederum mit der Besitzübertragung infolge des interdictum quem fundum ergäbe, schon mit der Ladung zum Verfahren eintreten, falls der Kläger es später nicht übernimmt. Da er, falls auf die Ersitzung angewiesen, nicht der Eigentümer des Grundstücks ist, verdient er auch insoweit keinen Vorzug vor dem Kläger. Die von Konstantin in Anlehnung an das klassische interdictum quem fundum entwickelte Lösung eines alten Problems zeugt nicht nur von Kreativität, sondern erweist sich auch als fein austariert. Weder lässt er den Kläger im Stich, der sich wegen der Detention der Gefahr einer Prozessverdopplung gegenübersieht; noch schießt er übers Ziel hinaus, indem er den Besitzer an einen von dem Detentor geführten Prozess bindet. Er bürdet dem Besitzer bloß das Risiko auf, seinerseits Klage erheben zu müssen, obwohl er das gegen den Detentor angestrengte Verfahren aus einem ihm nicht zurechenbaren Grund nicht übernehmen konnte. So ist ein Mittelweg gefunden, der die berechtigten Interessen beider Seiten angemessen wahrt. Mehr zugunsten des mittelbaren Besitzers neigt sich dagegen die Waage in dem Komplementärfall, dass der Kontrahent nicht die Eigentumsherausgabeklage erhebt, sondern sich des Grundstücks einfach bemächtigt oder dieser Tat zumindest beschuldigt wird. Mit einer solchen Konstellation beschäftigt sich Konstantin schon fünf Jahre früher in einer von Codex Theodosianus und Iustinianus im Wesentlichen gleich überlieferten Konstitution:229 CTh 4.22.1 = CJ 8.5.1 (23. Okt. 326) Imp. Constantinus A. Severo. Iudices absentium, qui cuiuslibet rei possessione privati sunt, suscipiant in iure personam, et auctoritatis suae formidabile ministerium obiiciant, atque ita tueantur absentes. hos tamen iudices, quos absentium iussimus subire personam, intra hos terminos ministerii retinemus, ut, illibatis atque omnibus integris causae principalis internis, id solum diligenter inquirant, utrum eius, quolibet pacto, qui peregrinatur, possessio ablata est, quam propinquus vel amicus vel servulus quolibet titulo retinebat. nec hos, qui deiecti sunt, absentium nomine possidentes, quia minime ipsis dictio causae mandata sit, ab experiunda re secludant, nec

229 Bis auf minimale sprachliche Änderungen weicht die Fassung des Codex Iustinianus von der Version des Theodosianus nur insoweit ab, als der am Anfang angebrachte Vorbehalt zugunsten der Entscheidung der Hauptsache fehlt und als Hilfspersonen des Klägers außer den Verwandten, Pächtern und Sklaven die parentes, proximi und liberti genannt werden. Dass diese im Theodosianus weggelassen sind, könnte an einem Versehen seiner Redaktoren liegen.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz si servi sint, eorum reiiciant in iure personas, quia huiuscemodi condicionis hominibus causas orare fas non sit; sed post elapsa quoque spatia recuperandae possessionis legibus praestituta litigium eis inferentibus largiri conveniet, ut eos momentariae perinde possessioni restituant, ac si reversus dominus litigasset. cui tamen, quolibet tempore reverso, actionem recuperandae possessionis indulsimus, quia fieri potest, ut restitutio propter servulos infideles vel negligentes propinquos vel amicos et colonos interea differatur. absenti enim officere non debet tempus emensum, quod recuperandae possessioni legibus praestitutum est, sed reformato statu, qui per iniuriam sublatus est, omnia, quae supererunt, ad disceptationem litigii immutilata permaneant; iudicio reservato iustis legitimisque personis, quum valde sufficiat, possessionem tenentibus absentium nomine contra praesentium violentiam subveniri. Kaiser Konstantin an Severus. Richter sollen für Abwesende, die des Besitzes an irgendeiner Sache beraubt worden sind, eine andere Person im Verfahren auftreten lassen und ihre Amtsgewalt zu wirksamer Hilfe einsetzen und die Abwesenden schützen. Diese Richter aber, denen wir befehlen, die Abwesenden zu schützen, sollen im Rahmen ihres Amtes gehalten sein, ohne Vorwegnahme der Hauptsache allein sorgfältig zu prüfen, ob einem auf irgendeine Weise Abwesenden der Besitz entzogen worden ist, den ein Verwandter, ein Freund oder Sklave aus einem beliebigen Grund innehatte, und sie sollen diese Personen nicht deshalb von der Rechtsverfolgung ausschließen, weil ihnen die Prozessvertretung nicht aufgegeben ist, und sie sollen diese Personen, wenn sie Sklaven sind, nicht deshalb vom Verfahren abhalten, weil Menschen dieses Status die Prozessführung nicht gestattet ist; vielmehr sollen sie ihnen innerhalb der für die Wiedererlangung des Besitzes gesetzlich vorgesehenen Fristen bei Klageerhebung Gehör schenken und ihnen ohne jegliches Zögern den einstweiligen Besitz so verschaffen, als ob die Klage von dem zurückgekehrten Eigentümer erhoben worden wäre. Ihm selbst gestehen wir aber unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt er zurückkehrt, die Klage zur Wiedererlangung des Besitzes zu, weil vorkommen kann, dass sich die Rückgewähr wegen der Untreue von Sklaven oder der Nachlässigkeit von Verwandten, Freunden oder Pächtern zwischenzeitlich verzögert hat. Dem Abwesenden darf der Ablauf der Frist, die gesetzlich für die Wiedererlangung des Besitzes vorgesehen ist, nicht zum Schaden gereichen, sondern es soll unter Wiederherstellung des unrechtmäßig veränderten Zustands die Prozesslage unverändert bleiben; und es soll das Verfahren den hierzu legitimierten Personen erhalten bleiben, da es hinreichend ist, denjenigen, die eine Sache im Namen eines Abwesenden innehaben, gegen die aktuelle Gewalt beizustehen.

Wird der Vorwurf erhoben, jemand habe sich einer Sache in Abwesenheit ihres Besitzers bemächtigt, sollen zur Besitzschutzklage nicht nur Personen zugelassen sein, denen der Besitzer Vollmacht zur Prozessvertretung erteilt hat. Vielmehr sollen auch diejenigen, die den Besitz für den Abwesenden ausgeübt haben, sowie andere ihm nahestehende Personen einschließlich seiner Freunde befugt sein, sich gegen die Besitzstörung zu wehren. Dabei geht Konstantin sogar so weit, auch Sklaven, die mangels Rechtsfähigkeit eigentlich gar nicht Partei des Verfahrens sein können, die Prozessführung zugunsten ihres Eigentümers zu gestatten. Wiederum wird der Besitzer aber nicht an das Ergebnis des Verfahrens gebunden, sondern kann die Besitzschutzklage selbst noch einmal erheben, und dies sogar nach Ablauf der hierfür geltenden Jahresfrist.

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Nimmt Konstantin in diesem Fall anders als bei Erhebung einer dinglichen Klage keinerlei Rücksicht auf die Risiken einer Prozessverdopplung für den Kontrahenten, ist dies dem Ziel geschuldet, eine eigenmächtige Veränderung der Besitzverhältnisse möglichst effektiv zu unterbinden. Da sie nicht nur das jeweilige Opfer, sondern zugleich die öffentliche Sicherheit gefährdet,230 verschärft Konstantin auch drastisch die kriminalrechtliche Sanktion gewaltsamer Besitzstörungen.231 Bei der privatrechtlichen Ahndung der Tat ergibt sich eine besondere Schutzlücke in dem Fall, dass der Besitzer die Sachherrschaft nicht selbst ausübt. Damit der Täter diese Situation nicht für eine unberechtigte Besitzentziehung ausnutzen kann, greift Konstantin nicht unerheblich in die bestehende Rechtsordnung ein, indem er ausnahmsweise eine Prozessvertretung ohne Vollmacht und Rechtsfähigkeit zulässt. Begleitet wird diese Maßnahme von einer grundlegenden Reform des privatrechtlichen Besitzschutzes. Sie muss noch nicht in der spätestens zur Zeit Theodosius’ des Großen erfolgten232 Abschaffung der Einrede des fehlerhaften Besitzes bestehen, mit der nach klassischem Recht die Selbsthilfe gegen eine Besitzstörung gerechtfertigt werden konnte. Zwar könnte sich dieser Schritt hinter Konstantins Bemerkung verbergen, der Richter solle seine Prüfung auf die Frage der Besitzentziehung beschränken (,id solum diligenter inquirant, utrum eius . . . possessio ablata est‘).233 Zwingend ist diese Annahme hier freilich ebenso wenig wie im Falle eines konstantinischen Strafgesetzes, in das man sie gewöhnlich hineinliest.234 Eindeutig sind dagegen der generalisierende Charakter der Regelung sowie die Begriffsschöpfung der ,momentaria possessio‘.235 Beides bezeugt eine Abkehr vom hergebrachten System des Besitzschutzes durch Interdikte. Unabhängig davon, um welche Sache es geht (,possessio cuiuslibet rei‘), soll der Rich-

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Vgl. Solidoro Maruotti, S. 110. Hierzu eingehend Solidoro Maruotti, S. 22 ff. 232 CTh 4.22.3 = CJ 8.4.7 (15. Juni 389). 233 Dies glauben etwa Levy, VL, S. 248 und Solidoro Maruotti, S. 114 ff. 234 In CTh 9.10.3 (6. Okt. 319), wo Levy, VL, S. 246 ff., Kaser, RP II, S. 257 Fn. 8 und Solidoro Maruotti, S. 73 ff. die Aufhebung der exceptio vitiosae possessionis angeordnet sehen, lautet der maßgebliche Passus: . . . ante omnia violentiae causam examinari praecipimus, et in ea requiri, quis ad quem venerit possidentem, . . . („. . . wir bestimmen, dass vor allem anderen die Frage der Gewalt untersucht und geprüft wird, wer gegen wen als Besitzer vorgegangen ist . . .“). Dies lässt ebenso wie die Formulierung von CTh 4.22.1 die Möglichkeit offen, dass sich derjenige, dem die Besitzentziehung vorgehalten wird, damit verteidigen kann, dass er nur auf eine gewaltsame Besitzstörung des anderen reagiert habe. Hiergegen spricht auch nicht die im Folgenden angeordnete Sanktion, die entweder in Deportation und Vermögensverfall oder in der Einziehung der Hälfte des umstrittenen Guts besteht; die Entscheidung fällt nämlich danach, ob derjenige, der sich als Gewalttäter erwiesen hat, im Hauptverfahren über das Eigentum unterliegt oder obsiegt, und ist unabhängig von der Frage, unter welchen Umständen der Vorwurf der vis berechtigt ist. 235 Zur weiteren Entwicklung dieses Begriffs Cannata, S. 91 ff. 231

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

ter nun nur noch überprüfen, ob es zu einer verbotenen Besitzstörung gekommen ist, und diese durch die Wiederherstellung des früheren Zustands ungeschehen machen. So überwindet Konstantin die überkommene Differenzierung zwischen einzelnen Arten von Interdikten, für die in der Kognitur wegen Aufhebung der Formelbindung ohnehin schon lange kein Platz mehr ist.236 Muss sich der Kläger nicht mehr zwischen dem für bewegliche Sachen zuständigen interdictum utrubi und dem bei Grundstücken einschlägigen interdictum unde vi entscheiden, gibt es auch keine Rechtfertigung mehr für die Fortführung des geteilten Regimes, wonach bei Mobilien der längere fehlerfreie Besitz während des vergangenen Jahres, bei Grundstücken die bloße Gewaltanwendung entscheidet. Und da das Kognitionsverfahren auf Naturalexekution angelegt ist, muss auch die Rechtsdurchsetzung einheitlich sein und in der Einweisung in einen ,einstweiligen Besitz‘ bestehen, der dem Kläger bis zur erfolgreichen Herausgabeklage seines Kontrahenten zukommt. Durch die Reform von Tatbestand und Rechtsfolge des Besitzschutzverfahrens bricht Konstantin zwar mit dem klassischen Regime; er zieht aber lediglich die längst überfällige Konsequenz aus der Umgestaltung des Zivilprozesses. Dieser gleichermaßen sinnvolle wie mutige Schritt wird später dadurch verdunkelt, dass die Redaktoren des Theodosianus die Konstitution in einen traditionell mit ,unde vi‘ betitelten Abschnitt eingestellt und den folgenden nach dem interdictum utrubi benannt haben. Ein Novum, das aber durchaus noch in der Tradition des klassischen Sanktionenregimes für Sachentziehung steht, enthalten zwei Konstitutionen zum Zusammentreffen eines Grenzstreits mit einer Besitzschutzklage aus dem Jahre 330.237 Die ältere, die im Codex Iustinianus in zwei Teile zerlegt ist,238 betrifft vor allem die Verfahrensabfolge und spielt hier in durchaus verwirrender Manier mehrere Varianten durch: CTh 2.26.1 (22. Feb. 330) Imp. Constantinus A. ad Tertullianum virum perfectissimum comitem dioeceseos Asianae. Si quis super invasis sui iuris locis prior detulerit querimoniam, quae finali cohaeret cum proprietate controversiae, prius super possessione quaestio finiatur et tunc agrimensor ire praecipiatur ad loca, ut patefacta veritate huiusmodi litigium terminetur. quod si altera pars locorum adepta dominium subterfugiendo moras attulerit, ne possit controversia definiri locorum ordine, electus agrimensor dirigatur ad loca, ut, si fidelis inspectio tenentis locum esse probaverit, petitor victus abscedat; at si controversia eius claruerit, qui primo iudiciis detulerit causam, ut invasor ille poena teneatur edicti, si tamen vi ea loca eundem invasisse constiterit. nam si per errorem aut incuriam domini loca ab aliis possessa sunt, ipsis solis cedere debent. 236 Anders Kaser, RP II, S. 257 und Solidoro Maruotti, S. 129 ff., die annehmen, Konstantin behandle das interdictum unde vi. 237 Entgegen Seeck, S. 180 müssen beide Texte keineswegs Teil einer einheitlichen Konstitution sein; vgl. Solidoro Maruotti, S. 224. 238 Es sind CJ 3.39.3 (22. Feb. 330; s. u. Fn. 241) und CJ 8.4.5 (24. Feb. 330; hierzu sogleich im Text).

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Kaiser Konstantin an den hervorragenden Tertullian, Statthalter der asiatischen Diözese. Erhebt jemand eine Beschwerde wegen der Besetzung seines Grundstücks, die einen Streit um die Grundstücksgrenzen einschließt, soll zunächst die Frage des Besitzes geklärt und danach dem Landvermesser aufgegeben werden, sich zu dem Grundstück zu begeben, damit dieser Streit unter Aufklärung des wahren Sachverhaltes beendet wird. Bewirkt aber die andere Seite nach Erlangung der Herrschaft über das Land, indem sie sich dem Verfahren entzieht, eine Verzögerung, so dass der Rechtsstreit über das Land nicht in ordnungsgemäßem Gang entschieden werden kann, soll der ausgewählte Landvermesser zu dem Land bestellt werden, damit der Kläger besiegt wird, wenn eine gehörige Untersuchung ergibt, dass das Land dem Besitzer gehört; erweist sich dagegen das Vorbringen desjenigen, der den Rechtsstreit begonnen hat, als richtig, soll der andere als Eindringling die Strafe des Edikts erleiden, wenn sich ergibt, dass er in das Grundstück gewaltsam eingedrungen ist. Denn wenn ein Grundstück durch Irrtum oder Nachlässigkeit des Eigentümers von anderen besetzt wird, soll nur das Land herausgegeben werden.

Macht eine der Parteien eines mit der actio finium regundorum eingeleiteten Grenzstreits der anderen den Vorwurf, sich gewaltsam des umstrittenen Gebiets bemächtigt zu haben, soll diese ,quaestio super possessione‘ zunächst geklärt werden. Erst danach soll der Grenzverlauf mit Hilfe eines Agrimensors geklärt werden.239 Ist die Besitzschutzklage erfolgreich, hat der Kläger sein Ziel aber praktisch schon erreicht und nur eine geringe Motivation, noch den Grenzstreit auszutragen.240 Für den Fall, dass er ihn durch seine Abwesenheit verzögert, ordnet Konstantin daher an, dass er ohne Beteiligung des Klägers fortgeführt wird.241 Ergibt sich dabei, dass der Beklagte mit seiner Ansicht zum Grenzverlauf im Recht ist, soll dieser ungeachtet der von ihm verübten Gewalt wieder in den Besitz des Grenzstreifens eingewiesen werden, den er zuvor besetzt hat. Geht der Grenzstreit dagegen zugunsten des Klägers aus, soll dieser nicht nur das von ihm beanspruchte Gebiet erhalten, sondern auch der Beklagte wegen der gewalt-

239 Solidoro Maruotti, S. 235 f. bemerkt, dass diesem hier nachgerade die Funktion eines Richters zukommt. 240 Beide Verfahren sind, wie Levy, VL, S. 243 geltend macht, durchaus voneinander getrennt. 241 Diesen Teil der Entscheidung gibt CJ 3.39.3 (22. Feb. 330) wie folgt verkürzt wieder: Imp. Constantinus ad Tertullianum. Si quis super iuris sui locis prior de finibus detulerit querimoniam, quae proprietatis controversiae cohaeret, prius super possessione quaestio finiatur et tunc agrimensor ire praecipiatur ad loca, ut patefacta veritate huiusmodi litigium terminetur. (1) Quod si altera pars, ne huiusmodi quaestio terminetur, se subtraxerit, nihilo minus agrimensor in ipsis locis iussione rectoris provinciae una cum observante parte hoc ipsum faciens perveniet. („Erhebt jemand eine Beschwerde wegen der Besetzung seines Grundstücks, die einen Streit um die Grundstücksgrenzen einschließt, soll zunächst die Frage des Besitzes geklärt und danach dem Landvermesser aufgegeben werden, sich zu dem Grundstück zu begeben, damit dieser Streit unter Aufklärung des wahren Sachverhaltes beendet wird. Entzieht sich die andere Seite aber dem Rechtsstreit, damit dieser nicht entschieden wird, soll sich der Landvermesser nichtsdestoweniger auf Anordnung des Provinzstatthalters mit der anwesenden Partei auf das Grundstück begeben.“).

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

samen Besetzung eine Strafe erleiden. Ist die Okkupation einem Irrtum oder der Nachlässigkeit des Eigentümers geschuldet, soll nur der zu Unrecht eingenommene Grenzstreifen geräumt werden.242 Entgegen dem ersten Eindruck, den das einleitende ,nam‘ vermittelt, enthält der Schlusssatz keine Begründung für die vorangehende Anordnung der gesetzlichen Strafe;243 stattdessen beschreibt er den Gegenfall, in dem schon die Besitzschutzklage scheitert, weil der Kläger dem Beklagten den Grenzstreifen in der Fehlannahme von dessen Berechtigung oder durch bloße Untätigkeit überlassen hat. Hier kann dem Beklagten nicht der Vorwurf der Gewalt gemacht werden, so dass er auch nicht bestraft werden darf, sondern nur den Ausgang des Grenzverfahrens hinnehmen und das von ihm besetzte Gebiet herausgeben muss, wenn es dem Kläger zusteht.244 Aus dem Zusammenhang des Grenzstreits gelöst und auf jedwede Besetzung eines Grundstücks bezogen ist diese Aussage auch im Codex Iustinianus zu finden: CJ 8.4.5 (24. Feb. 330) Imp. Constantinus A. ad Tertullianum. Invasor locorum poena teneatur legitima, si tamen vi loca eundem invasisse constiterit. nam si per errorem aut incuriam domini loca ab aliis possessa sunt, sine poena possessio restitui debet. Kaiser Konstantin an Tertullian. Wer in ein Grundstück eingedrungen ist, soll die gesetzliche Strafe erleiden, wenn sich ergibt, dass er in das Grundstück gewaltsam eingedrungen ist. Denn wenn ein Grundstück durch Irrtum oder Nachlässigkeit des Eigentümers von anderen besetzt wird, soll der Besitz ohne Strafe herausgegeben werden.

Zwar trifft die Gegenüberstellung von vis auf der einen und error sowie incuria des Grundstücksinhabers auf der anderen Seite durchaus noch den Sinn der konstantinischen Entscheidung. Allenfalls noch in der Bezeichnung des Inhabers als dominus verbirgt sich aber, dass die Strafe an die fehlende dingliche Berechtigung des Okkupanten geknüpft ist: Nur wenn der andere Teil im Grenzstreit obsiegt, also Eigentümer des umstrittenen Areals ist, wird die Gewalt durch eine poena sanktioniert.245 Lag der Besetzung dagegen ein dingliches Recht zugrunde, bleibt die Tat straflos: Der Okkupant verliert zwar das Besitzschutzverfahren und muss das eingenommene Grenzgebiet einstweilen räumen. Mit dem 242 So die richtige Deutung von Solidoro Maruotti, S. 219 ff. Anders zu Unrecht Levy, VL, S. 260, der glaubt, mit ,error aut incuria domini‘ seien der Irrtum oder die Nachlässigkeit eines Gewalthabers gemeint, der die Besetzung des Geländes durch seine Gewaltunterworfenen nicht verhindere und deshalb von der Strafe ausgenommen sei. 243 Zu dieser missverständlichen Ausdrucksweise kommt noch hinzu, dass im Text vorher von dominium die Rede ist, obwohl doch nur die Wiedererlangung der possessio nach Abschluss des Besitzschutzverfahrens gemeint ist; vgl. Levy, VL, S. 32, Kaser, RP II, S. 248 Fn. 11, Solidoro Maruotti, S. 216. 244 Vgl. Solidoro Maruotti, S. 221. 245 Vgl. Levy, VL, S. 252 Fn. 290.

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Sieg im folgenden Grenzstreit, der nach Konstantins Verordnung auch ohne Beteiligung des anderen Teils zu Ende geführt werden kann, erlangt er doch das ihm zwischenzeitlich wieder abgenommene Gelände endgültig zurück, ohne dass dessen frühere gewaltsame Besetzung eine Rolle spielte. Dieser Zusammenhang kommt auch in der späteren Konstitution zum Ausdruck, die in den beiden Codices bis auf das Datum gleichlautend wiedergegeben ist und auch erhellt, worin die Strafe für die Besetzung durch einen Unberechtigten bestehen soll:246 CTh 2.26.2 = CJ 3.39.4 (20./21. Juni 330) Imp. Constantinus A. ad Bassum praefecto praetorio. Si constiterit, eum, qui finalem detulerit quaestionem, priusquam aliquid sententia determinetur, rem sibi alienam usurpare voluisse, non solum id, quod male petebat, amittat, sed quo magis unusquisque contentus suo rem non expetat iuris alieni, is, qui irreptor agrorum fuerit in lite superatus, tantum agri modum, quantum diripere tentavit, amittat. Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Bassus. Ergibt sich, dass der Kläger im Grenzstreit, bevor eine Entscheidung getroffen wurde, eine fremde Sache für sich entzogen hat, soll er nicht nur den zu Unrecht begonnenen Rechtsstreit verlieren, sondern wer das Grundstück besetzt hat und im Rechtsstreit unterlegen ist, soll auch so viel Land verlieren, wie er zu entziehen versucht hat, damit jeder mit seinen Sachen zufrieden ist und sich kein fremdes Recht anmaßt.

Die Verpflichtung zur Überlassung eines gleich großen Stücks Land, die eine auch bei der Vorenthaltung von Sklaven zu findende247 Naturalvariante des duplum ist,248 wird von Konstantin nicht generell verhängt. Sie soll nur denjenigen treffen, der sich nicht mit den ihm gehörenden Sachen begnügt und sich ein ,ius alienum‘ anmaßt, indem er eine ,res aliena‘ für sich in Anspruch nimmt. Obwohl Konstantin die Gewalt im Besitzstreit mit einer Privatstrafe ahndet, bleibt er dabei doch dem Muster der Deliktsklagen treu, die ebenfalls nur die Besetzung oder Entwendung fremder Sachen sanktionieren. Er geht noch nicht so weit wie spätere Kaiser, die eine gewaltsame Besitzentziehung auch dann bestrafen, wenn sie durch den Eigentümer erfolgt, und diesen mit dem Verlust seines Rechtes büßen lassen.249 Vorbereitet wird dieses strikte Gewaltverbot durch Konstantin bloß auf kriminalrechtlichem Weg, indem er dem Eigentümer, der sich eines crimen violentiae an der eigenen Sache schuldig macht, zwar Deportation und Vermögenseinzug

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Levy, VL, S. 260 Fn. 340. S. u. S. 146 ff. 248 Wenn Levy, VL, S. 252, Kaser, RP II, S. 427 Fn. 14, Solidoro Maruotti, S. 228 hierin das Talionsprinzip erkennen, ist dessen Anwendung jedenfalls nicht neu, sondern entspricht durchaus dem klassischen Recht, wo es unter anderem in der actio furti wirksam ist. 249 CTh 4.22.3 = CJ 8.4.7 (14./15. Juni 389). 247

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

erspart, aber die Hälfte der Sache zugunsten des Fiskus entzieht.250 Dass diese schon 319 getroffene Regelung in den späteren Konstitutionen zum Grenzstreit unerwähnt bleibt, lässt vielleicht darauf schließen, dass sie hier nicht zur Anwendung kommen soll. Ein plausibler Grund könnte sein, dass die Besetzung eines umstrittenen Grenzstreifens unter Nachbarn von geringerer krimineller Energie zeugt als die gewaltsame Okkupation oder Wegnahme von Sachen, zu denen der Täter keinen Bezug hat.

VI. Die longi temporis praescriptio In einer Konstitution aus dem Jahre 314 geht es, obwohl von possessio die Rede ist, weniger um den Besitz als vielmehr um die Ersitzung in Gestalt der longi temporis praescriptio: CJ 7.32.10 (22. Jan. 314) Imp. Constantinus A. ad Maternum. Nemo ambigit possessionis duplicem esse rationem, aliam quae iure consistit, aliam quae corpore, utramque autem ita demum esse legitimam, cum omnium adversariorum silentio ac taciturnitate firmetur: interpellatione vero et controversia progressa non posse eum intellegi possessorem, qui, licet corpore teneat, tamen ex interposita contestatione et causa in iudicium deducta super iure possessionis vacillet ac dubitet. Kaiser Konstantin an Maternus. Zweifellos besteht Besitz in zweierlei Hinsicht, zum einen bezogen auf das Recht, zum anderen im Hinblick auf den Körper, und zusammengenommen ist er nur dann rechtmäßig, wenn er durch das Stillschweigen sämtlicher Gegner bekräftigt wird; ist aber Widerspruch erhoben und ein Rechtsstreit begonnen, kann nicht als Besitzer gelten, wer, obwohl er die Sache körperlich innehat, wegen des entfachten Streits und der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens sich seines Besitzrechts nicht sicher sein kann und hieran zweifeln muss.

In Kombination mit possessio sind die Begriffe corpus und ius zu schillernd,251 als dass sie aus sich heraus einer Deutung zugänglich wären. Ihr Sinn erschließt sich nur aus dem Zusammenhang, in dem sie in dieser Konstitution erscheinen. Konstantin macht in ihr die Anerkennung der Besitzposition einer Seite davon abhängig, dass sie durch die Zurückhaltung möglicher Kontrahenten bestätigt und nicht in einem Rechtsstreit angegriffen worden ist. Damit kann allein die longi temporis praescriptio gemeint sein,252 die im Gegensatz zur usucapio nicht nur einen rechtmäßigen Besitzbeginn, sondern auch voraussetzt, dass der Besitzer für die Dauer von zehn oder zwanzig Jahren nicht auf Herausgabe 250 CTh 9.10.3 (6. Okt. 319): . . . Quod si pro eo, quem claruerit esse violentum, sententia proferetur, omnium rerum, de quibus litigatum est, media pars penes eum resideat, cetera fisci viribus vindicentur. („Ergeht die Entscheidung aber zugunsten desjenigen, der erweislich Gewalt angewendet hat, soll von allen umstrittenen Sachen die Hälfte bei ihm verbleiben, die andere dem Fiskus verfallen.“) 251 Vgl. die ausführliche Untersuchung von Solidoro Maruotti, S. 250 ff., 330 f. 252 Cannata, S. 120 f., Nörr, Die Entstehung der longi temporis praescriptio, Köln/ Opladen 1969, S. 90 Fn. 3. Es kann nicht um die longissimi temporis praescriptio (s. u. S. 168 ff.) gehen, wie Solidoro Maruotti, S. 375 f. zu Recht hervorhebt.

VI. Die longi temporis praescriptio

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der Sache belangt worden ist.253 Die hierfür verwendeten Ausdrücke ,interpellatio‘ und ,controversia‘ sind auch im älteren Kaiserrecht gebräuchlich.254 Was sie als Hindernis für die Ersitzung beschreiben, wendet Konstantin positiv als ,silentium‘ und ,taciturnitas adversariorum‘, die zum Zeitablauf hinzukommen müssen, um die praescriptio zu zeitigen. Diese Umformulierung des Tatbestands geht mit einer Neubenennung der Rechtsfolge einher: Ein Besitzer, der sich gegen den Eigentümer mit der longi temporis praescriptio verteidigen kann, erscheint als Inhaber einer ,possessio legitima‘.255 Auch wenn diese Bezeichnung in späteren Zeiten Anlass zur Vermengung von Besitz und Eigentum geben mag,256 entspricht dies doch offensichtlich noch nicht Konstantins Absicht. Er versucht wiederum bloß, einen Begriff zu finden, der dem mit der praescriptio negativ beschriebenen Rechtszustand einen positiven Ausdruck verleiht.257 Mit demselben Ziel bedient er sich zwei Jahre später der Wendung ,possessio secundum ius‘: CTh 4.11.1 (23. Mai 316) Imp. Constantinus A. ad Vettium Rufinum praefectum urbi. Ex donatione principum aut quocumque modo rem ad fiscum pertinentem usque ad nostra decennalia sine aliqua interpellatione possidentes, secundum ius enim haec intelligitur esse possessio, securi possideant. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Vettius Rufinus. Wer eine dem Fiskus gehörende Sache aufgrund einer Schenkung des Kaisers oder auf andere Weise bis zu unseren Dezennalien ohne Widerspruch besessen hat, soll in seinem Besitz sicher sein, weil er dem Recht entspricht.

Die Redaktoren des Theodosianus haben diese Konstitution zu Recht in den Abschnitt über die longi temporis praescriptio eingereiht; denn sie ist darauf gerichtet, die hierfür bestehenden Fristen im Fall des Erwerbs einer dem Fiskus gehörenden Sache in der Weise zu verkürzen,258 dass ein Besitz genügt, der bis zu Konstantins Dezennalien im Jahr 315 bestanden hat. Voraussetzung ist wie bei der gewöhnlichen Verjährung ein iustum initium,259 das sich hier insbesondere aus einer Schenkung ergeben kann, sowie dass der Besitzer vor dem Regierungsjubiläum nicht auf Rückgabe der Sache in Anspruch genommen worden ist.260 Das Ergebnis ist ein „rechtmäßiger“ Besitz in dem Sinne, dass er dem Inhaber 253

Vgl. etwa CJ 7.35.7 (Diokletian). Vgl. CJ 7.33.1 (202), CJ 7.35.4 (27. Feb. 292), CJ 7.33.10 (13. Dez. 294). 255 Auf die firmitas, von der Konstantin spricht, stößt man dagegen schon in CJ 7.35.4 (27. Feb. 292). 256 Dies behaupten Levy, VL, S. 28 ff. und Kaser, RP II, S. 247 f. Fn. 8. 257 Es ist daher keinesfalls ein sprachlicher Lapsus, wie Levy, VL, S. 30 f. Fn. 72 meint. 258 Vgl. Solidoro Maruotti, S. 266. Eine bloße Ähnlichkeit zur longi temporis praescriptio stellt dagegen Cannata, S. 63 fest. 259 Dupont, RIDA 9 (1962) 302. 260 Richtig Cannata, S. 62. Anders zu Unrecht Solidoro Maruotti, S. 268 f. 254

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

infolge der eingetretenen Verjährung nicht mehr entzogen werden kann. Mit ,possessio secundum ius‘ will Konstantin also abermals positiv beschreiben, zu welchem Ergebnis die Gewährung der praescriptio führt.261 Nichts anderes gilt für die sogenannte ,possessio iure‘, von der eingangs der 314 ergangenen Konstitution die Rede ist. Die Bedeutung dieses Ausdrucks erhellt aus dem Kontext, in dem ihr Gegenbegriff im zweiten Satz der Konstitution erscheint. Hier wird derjenige beschrieben, der vor Ablauf der Fristen auf Herausgabe belangt worden und deshalb nicht durch die praescriptio geschützt ist. Ihm attestiert Konstantin, nicht possessor im eigentlichen Sinne zu sein und die Sache nur „körperlich“ (,corpore‘) innezuhaben. Damit ist ersichtlich wieder die possessio corpore aus dem ersten Satz gemeint: Steht sie für den Besitz, der nicht zur Verjährung führt, kann mit der ,possessio iure‘ nur das Gegenteil, also der Besitz gemeint sein, der zur praescriptio führt. Es geht also weder um einen rechtlich vermittelten Besitz ohne physische Gewalt über die Sache noch um den Willen zum Eigenbesitz, der die possessio nach klassischem Verständnis von dem natürlichen Besitz eines bloßen Detentors unterscheidet.262 Dieser Eigenbesitzwille ist auch bei demjenigen vorhanden, dem Konstantin im Schlusssatz bescheinigt, nur corpore zu besitzen. Statt dieses Willens markiert das ius vielmehr die Aussicht auf eine Verjährung, mit deren Vollendung der Besitz zur allseits abgesicherten possessio legitima wird. Nur der Inhaber der possessio iure kann wahrhaftig als possessor gelten.263 Er darf auf sein ius possessionis vertrauen, dessen Annahme für das iustum initium der Verjährung erforderlich war. Damit ähnelt der Begriff der klassischen possessio civilis,264 die die Existenz eines Ersitzungstitels anzeigt; er reicht aber weiter, weil er auch das Fehlen eines Rechtsstreits als Voraussetzung der longi temporis praescriptio einschließt.265 Man kann sich füglich darüber streiten, ob es sich bei der possessio iure, der possessio legitima und der Neubestimmung des Begriffs possessor im eigentlichen Sinne um glückliche Wortschöpfungen handelt. Die Gefahr, dass sie zur Verwechslung von Eigentum und Besitz führen, ist nicht von der Hand zu weisen. Bevor man Konstantin oder seine Kanzlei hierfür verantwortlich macht, 261 Anders zu Unrecht Levy, VL, S. 28 und Solidoro Maruotti, S. 267, die die possessio secundum ius mit der von einem Besitztitel getragenen possessio civilis gleichsetzen. 262 Dies nimmt aber Solidoro Maruotti, S. 368 ff. an, die glaubt, Konstantin befasse sich mit dem von CJ 7.30.1 (26. März 226) entschiedenen Fall, dass sich ein Pächter gegenüber dem Verpächter auf die longi temporis praescriptio beruft. Dann besteht aber kein unmittelbarer Zusammenhang zu dem ansonsten behandelten Thema, dass der Besitzer bis zum Ablauf der Verjährung nicht belangt worden sein darf. 263 Hierin kann sich nicht eine Entscheidung über die Beweislast verstecken; vgl. Solidoro Maruotti, S. 359 gegen Cannata, S. 124 ff. 264 Für identisch hält beide Levy, VL, S. 27 f. 265 Weil er dies ahnt, muss Levy, VL, S. 28 den zweiten Satz der Konstitution den Redaktoren des Theodosianus zuschreiben.

VII. Verbot des Verfallspfandes

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muss man jedoch bedenken, dass die der Begriffsbildung zugrundeliegende Schwierigkeit nicht sein Werk ist, sondern schon vorher bestanden hat: Im Gegensatz zur usucapio macht die longi temporis praescriptio den Besitzer nicht regelrecht zum Eigentümer einer Sache; strenggenommen nimmt sie nur dem bisherigen Rechtsinhaber die Möglichkeit, sein Eigentum geltend zu machen. Die so entstandene Rechtsposition des Besitzers lässt sich nicht leicht benennen; sie ist zwischen Besitz und Eigentum angesiedelt.266 Es liegt nahe, sie begrifflich durch eine Kombination von possessio und einem Ausdruck einzufangen, der die Berechtigung des Besitzers bezeichnet. Indem Konstantin dies unternimmt, stellt er sich einer vorher ungelösten Aufgabe.267 Wenn das Produkt nicht zu befriedigen vermag, zeigt dies weniger sein Versagen als vielmehr an, dass schon das Konzept der praescriptio fragwürdig ist, weil die Verjährung eines dinglichen Rechts die Position des Sachinhabers ungeklärt lässt. Zwar kommt man im Ergebnis schwerlich umhin, ihn wie einen Eigentümer zu behandeln. Noch Justinian sieht sich aber veranlasst, die Gewährung der rei vindicatio eigens vorzuschreiben und durch den Hinweis abzusichern, dass man in diesem Sinne auch ältere Gesetze verstehen müsse, wenn man sie nur richtig lese.268 Dieser Lösung versucht Konstantin eine theoretische Grundlage durch die Benennung der Position des Besitzers vor und nach Vollendung der Verjährungsfrist zu geben.

VII. Verbot des Verfallspfandes Leicht in seinem dogmatischen Charakter zu verkennen ist auch das Gesetz, mit dem Konstantin das Verfallspfand abschafft:269 CTh 3.2.1 = CJ 8.34.3 (31. Jan. 326) Imp. Constantinus A. ad populum. Quoniam inter alias captiones praecipue commissoriae legis crescit asperitas, placet infirmari eam et in posterum omnem eius memoriam aboleri. si quis igitur tali contractu laborat, hac sanctione respiret, quae cum praeteritis praesentia quoque depellit et futura prohibet. creditores enim, re amissa, iubemus recipere, quod dederunt. Kaiser Konstantin an das Volk. Da unter anderem Unbill vor allem die Härte der Verfallsklausel bei Verpfändungen wächst, erscheint es angemessen, sie für unwirksam zu erklären und für die Zukunft die Erinnerung an sie zu tilgen. Befindet sich jemand wegen eines solchen Vertrags in Bedrängnis, soll er durch diese Entscheidung erleichtert sein, die neben den vergangenen auch die gegenwärtigen und künftigen Vereinbarungen dieser Art verbietet. Wir verordnen nämlich, dass die Gläubiger das Pfand verlieren und zurücknehmen, was sie hingegeben haben. 266

Nörr (Fn. 252), S. 95 ff. Entgegen Amelloti, Interpretazione, S. 100 kann man Konstantin daher keinesfalls vorhalten, in vulgärer Weise Besitz und Eigentum zu vermengen. 268 CJ 7.39.8pr (11. Dez. 528). 269 Seeck, S. 169 glaubt, es handle sich um ein weiteres Fragment der großen Reformkonstitution zum Testamentsrecht (s. o. S. 34 ff.), die er in das Jahr 320 datiert. Zu den Themen dieses Gesetzes besteht aber kein Zusammenhang. 267

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

Die lex commissoria genannte Vereinbarung,270 derzufolge ein Darlehensgeber beim Verzug des Darlehensnehmers das von diesem gestellte Pfand behalten darf,271 belegt Konstantin gleich mit einem dreifachen Ausdruck seiner Missbilligung: Er bezeichnet den Schuldner als Opfer einer captio und asperitas und sieht ihn so in labor gebracht. Diese pathetische Beschreibung seiner Situation legt den Schluss nahe, dass die Entscheidung allein durch die Feststellung einer wirtschaftlichen Bedrängnis zahlreicher Darlehensnehmer motiviert und nur dazu gedacht, ihre Lage zu verbessern. Zugleich erscheint die hierzu ergriffene Maßnahme auf den ersten Blick wenig effektiv. Denn Konstantin verbietet die Verfallsvereinbarung nicht in der Weise, dass sie gänzlich unwirksam und der Gläubiger gezwungen wäre, das Pfand zu verkaufen und einen hierbei erzielten Überschuss an den Schuldner auszukehren. Vielmehr gestattet er diesem nur, das Pfand ungeachtet der Verfallsklausel nachträglich auszulösen, indem er die gesicherte Forderung erfüllt. So scheint der Schuldner einen bloßen Aufschub zu erlangen.272 In Wahrheit ist Konstantins Lösung dogmatisch konsequent und versetzt die Parteien nur in die Position, die ihnen nach der Funktion des Pfandrechts gebührt. Den praktischen Hintergrund und Anlass seiner Entscheidung bildet freilich die Inflation. Sie bewirkt, dass eine Verfallsvereinbarung dem Gläubiger einen Vorteil bringt, der jenseits des Zwecks einer Verpfändung liegt. Eigentlich soll ihn diese nur vor der Gefahr schützen, dass er mit der persönlichen Forderung ausfällt. Sie ist nicht dazu gedacht, dem Gläubiger auch das Risiko einer Entwertung dieser Forderung durch Geldwertschwund abzunehmen. Eben hierzu kommt es aber, wenn der Gläubiger anstelle seines Anspruchs auf die in ihrem Wert gesunkene Geldleistung das Pfand mit seinem stabilen Sachwert behalten darf. Die Verfallsklausel bewirkt, dass der Gläubiger im Fall der Nichterfüllung der gesicherten Forderung besser steht, als wenn der Schuldner die ihm obliegende Leistung ordnungsgemäß erbracht hätte. Dies widerstreitet dem Sinn des Pfandrechts als einer bloßen Kreditsicherheit. Stellt Konstantin deren Funktion wieder her, indem er dem Schuldner die Befugnis verleiht, das Pfand nachträglich wieder auszulösen, gibt er ihm auch keineswegs nur ein stumpfes Schwert in die Hand. Denn gerade im Fall der Inflation, in dem die Verfallsvereinbarung dem Gläubiger einen zweckwidrigen Vorteil eintrüge, fällt es dem Schuldner mit zunehmendem Zeitablauf leichter, 270 Der Name geht wohl darauf zurück, dass der Pfandverfall zumindest ursprünglich in Gestalt eines Kaufs vereinbart wurde, bei dem die Pfandsache anstelle des Kaufobjekts tritt und die gesicherte Forderung den Platz des Kaufpreises einnimmt; so kommt es gewissermaßen zur Umkehrung der eigentlichen lex commissoria, bei der die Kaufsache im Fall der Nichtzahlung des Kaufpreises an den Verkäufer zurückfällt; vgl. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts, Köln u. a. 1973, S. 53 ff. 271 Der Bezug auf das Pfandrecht ist im Codex Iustinianus durch die Bezeichnung als ,commissoria pignorum lex‘ klargestellt; vgl. Peters (Fn. 270), S. 55. 272 So denn auch die Einschätzung von Levy, VR, S. 192, Kaser, RP II, S. 320.

VIII. Veräußerung einer streitbefangenen Sache

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die gesicherte Forderung zu erfüllen; und der Gläubiger muss fortwährend befürchten, durch das Angebot einer entwerteten Geldleistung zur Rückgabe des Pfandes oder zum Schadensersatz verpflichtet zu werden, der sich an dem aktuellen Wert der Pfandsache orientiert. Bleibt deren Schicksal derart in der Schwebe, geht hiervon ein nicht unerheblicher Druck auf den Gläubiger aus, mit dem Schuldner eine Einigung über die Verwertung des Pfandes zu suchen, die nicht das Risiko des Geldwertschwundes umverteilt.273 Nimmt Konstantin eine solche Einigung nicht schon dadurch vorweg, dass er einen Pfandverkauf vorschreibt, überlässt er die Pfandverwertung der Privatautonomie der Parteien. So gibt er ihnen insbesondere die Möglichkeit, einen Erwerb der Pfandsache durch den Gläubiger gegen Zahlung der Differenz zwischen ihrem aktuellen Wert und dem Betrag der gesicherten Forderung zu vereinbaren.274 Dass Konstantin so viel Wert auf die Unterbindung des Verfallspfandes in der Zukunft legt und sogar die Erinnerung daran auslöschen möchte, spricht für das Bewusstsein eines Traditionsbruchs: Auch wenn nicht zweifelsfrei feststeht, ob das pignus ursprünglich sogar ein reines Verfallspfand war und der Verkauf der Pfandsache erst später üblich wurde,275 ist die Praxis mit der Verfallsabrede jedenfalls schon seit Jahrhunderten vertraut. Und seit der spätestens unter Aurelian einsetzenden Inflation dürfte sie fester Bestandteil der Kreditpraxis geworden sein. Konstantin erkennt, dass er, um sie zu beseitigen, auch die memoria an sie tilgen muss. Dabei stellt er aber lediglich die hergebrachte Funktion des Pfandrechts wieder her.276

VIII. Veräußerung einer streitbefangenen Sache Eine bemerkenswerte Allianz gehen das Streben nach Rechtssicherheit und dogmatische Konsequenz im Fall des Verbots der Veräußerung eines streitbefangenen Objekts ein. Konstantin verhängt es im Rahmen einer Konstitution, die auch Fragen der Prozessführung in Vormundschaftssachen und möglicherweise noch weitere Fragen des Verfahrensrechts behandelt:277 273 Es gibt keinen Anhaltspunkt für die Annahme von Levy, VR, S. 194, das Lösungsrecht des Schuldners könne nur innerhalb einer bestimmten Frist ausgeübt werden. 274 Dass es Konstantin bei seinem Verbot um einen ohne Rücksicht auf das Wertverhältnis eintretenden Verfall geht, nimmt zu Recht Levy, VR, S. 190 an. 275 Zur Diskussion etwa Wacke, Max Kasers Lehren zum Ursprung und Wesen des römischen Pfandrechts, SZ 115 (1998) 169 ff. mit Kritik an der herrschenden Annahme, der Verfall sei die ältere Art der Pfandverwertung gewesen. 276 Entgegen Dillon, S. 60 Fn. 2 lässt sich die Entscheidung zum Pfandrecht daher gerade nicht als Zeichen einer Reserve gegenüber der Komplexität des überkommenen Rechts deuten; und sie taugt erst recht nicht für die Annahme von Biondi, DRC III, S. 256, Konstantin werde im Sinne eines christlich motivierten favor debitoris tätig. 277 Zu dieser Konstitution könnten gehören: CJ 1.21.3 = CTh 11.30.17 (1. Aug. 331), CJ 1.40.3 = CTh 1.16.1 (1. Nov. 331), CJ 3.19.2 (1. Aug. 331), CJ 7.62.19 = CTh 11.30.16 (1. Aug./1. Sept. 331), CTh 2.26.3 (1. Aug. 331), CTh 3.30.4 (1. Aug. 331),

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz CTh 4.5.1 (1. Aug. 331) Imp. Constantinus A. ad provinciales. Lite pendente illud, quod in controversiam devocatur, in coniunctam personam vel extraneam donationibus vel emptionibus vel quibuslibet aliis contractibus minime transferri oportet, tanquam nihil factum sit lite nihilominus peragenda. (1) Quod si tutelae causa vertitur, post examen iudicis in supplementum pronuntiationis dentur arbitri, qui non iam arbitri, sed exsecutores putandi sunt etc. Kaiser Konstantin an die Einwohner der Provinzen. Während eines laufenden Rechtsstreits darf das, was zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden ist, weder an eine nahestehende noch eine fremde Person durch Schenkung, Kauf oder irgendeinen anderen Vertrag übertragen werden; und der Rechtsstreit ist so weiter zu führen, als sei dies nicht geschehen. (1) Geht es aber um eine Vormundschaftssache, sind nach der Untersuchung durch den Richter in Ergänzung seiner Entscheidung Richter einzusetzen, die weniger als Richter denn als Vollstreckungsbeamte anzusehen sind . . . und so weiter.

Wie sich die Rechtslage vor Konstantin gestaltete, ist nur schwer zu bestimmen. Die Quellen sprechen von einer poena, die nach dem fragmentum de iure fisci auf ein von Kaiser Augustus erlassenes Edikt zurückgeht. Darin soll für die Veräußerung einer streitbefangenen Sache durch einen Nichtbesitzer eine Geldstrafe festgesetzt und diese durch fehlerhafte Anwendung (,prava observatione‘) auch auf die eigentlich nicht erfassten Provinzialgrundstücke ausgedehnt worden sein. Dies deutet darauf hin, dass die poena eigentlich nur für die Veräußerung italischer Grundstücke gedacht war. Dass sie zusätzlich zur Unwirksamkeit des Kaufs verhängt worden sein soll (,praeterquam quod emptio nullius momenti est‘), legt zwar nahe, dass auch der Übergang des Eigentums ausgeschlossen war. Eben diesen setzt aber wiederum Gaius voraus, wenn er für den Fall des wissentlichen Erwerbs eines streitbefangenen Grundstücks eine Einrede gewähren will, mit der sich der Besitzer gegen die Vindikation des Erwerbers wehren kann.278 Diese Informationen fügen sich am ehesten zusammen, wenn man annimmt, das Verbot sei in seinem privatrechtlichen Effekt darauf beschränkt gewesen, den schuldrechtlichen Vertrag seiner Wirksamkeit zu berauben.279 Während die Ver-

CTh 11.34.1 (1. Aug. 331). Es geht um Rechtsmittel, die örtliche Zuständigkeit für eine actio in rem, die sachliche Zuständigkeit für die actio finium regundorum sowie um die Prozessstandschaft durch Vormund oder Pfleger. – De Marini Avonzo, I limiti alla disponibilità della res litigiosa nel diritto romano, Mailand 1967, S. 350 ff. folgert aus dem Zusammenhang mit diesen Fragmenten, dass Konstantin das auf Augustus zurückgehende Verbot der Veräußerung einer streitbefangenen Sache gar nicht abändern, sondern nur eine spezifische Regelung für das Verfahren der litis denuntiatio schaffen will. 278 Gai 4.117. 279 Anders de Marini Avonzo (Fn. 277), S. 225 ff., 264, der glaubt, die exceptio sei die einzige Sanktion des Verbots, die Nichtigkeit nur Ausdruck dafür gewesen, dass der Kaufvertrag aus diesem Grund seiner gewöhnlichen Wirkungsweise entbehrt. Dagegen meint Kaser, Über Verbotsgesetze und verbotswidrige Geschäfte im römischen Recht, Wien 1977, S. 55, das Gesetz habe als nicht perfekte Regelung nur eine vorübergehende Hemmung bewirkt und deshalb zusätzlich eine Strafe festgelegt.

VIII. Veräußerung einer streitbefangenen Sache

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äußerung von Provinzialgrundstücken schon an ihrer fehlenden Übergabe scheiterte und diese auch einer Ersitzung von italischen Grundstücken im Wege stand, konnten letztere aber immerhin wirksam manzipiert werden. Um den so erreichten Eigentumswechsel zu entkräften, bedurfte es daher der von Gaius erwähnten exceptio. Lässt sich schon der Gewährung der Einrede die Tendenz entnehmen, die Veräußerung einer streitbefangenen Sache nach Möglichkeit zu verhindern, bleibt das vorkonstantinische Regime doch fragmentarisch und inkohärent: Schon vor Diokletians Steuerreform gab es keinen Grund mehr für eine Sonderbehandlung italischen Bodens im Prozess; und weder für die Beschränkung des Verbots auf Immobilien noch für seine Begrenzung auf Verfügungen des Klägers, der als Nichtbesitzer die von ihm geforderte Sache an einen hierüber unterrichteten Erwerber veräußert, gibt es eine innere Rechtfertigung. Der Zweck des Veräußerungsverbots besteht darin, die Rechtskraft des Urteils nicht zu unterwandern: Das Verfahren soll, wie Konstantin eigens sagt, so durchgeführt werden, als habe es keine Verfügung über den Gegenstand des Prozesses gegeben (,tanquam nihil factum sit lite nihilominus peragenda‘). Dieses Ziel steht sowohl einer Differenzierung nach der Eigenart des streitbefangenen Objekts als auch einer Unterscheidung nach der Parteirolle entgegen. Zwar werden Grundstücke wegen ihres Wertes am ehesten zum Gegenstand bedeutender Verfahren; die Gefahr, einen Prozess mit einem Erwerber erneut führen zu müssen, droht bei anderen Objekten jedoch nicht minder. Und sie besteht nicht nur bei einer Verfügung durch den Kläger, sondern auch dann, wenn der Beklagte die Sache, auf deren Herausgabe er belangt wird, veräußert und den Kläger so dazu zwingt, erneut gegen den Erwerber vorzugehen. Konnte eine Veräußerung durch den Beklagten im klassischen Recht noch unberücksichtigt bleiben, weil es ohnehin nur zu einer Verurteilung in Geld kam, harrte dieser Fall doch einer Lösung, seitdem sich mit dem Kognitionsverfahren die Naturalvollstreckung durchgesetzt hatte. Auf sie deutet auch der nicht vollständig überlieferte zweite Teil der Konstitution, in der mit Bezug auf eine Vormundschaftssache von ,exsecutores‘ die Rede ist. Kann der obsiegende Kläger die Erbringung der geforderten Leistung in Natur verlangen, bleibt das hieran bestehende Interesse unbefriedigt, wenn der Beklagte es durch Veräußerung des streitbefangenen Gegenstands frustriert.280 Zu vernachlässigen ist zu Konstantins Zeit lediglich der Fall, in dem der eingeklagte obligatorische Anspruch übertragen wird. Die Abtretung einer Forderung vollzieht sich nämlich immer noch in den Bahnen der Ermächtigung zur Prozessführung, die eine zweifache Inanspruchnahme des Schuldners, wenn auch nicht völlig ausschließt, so doch wegen der mit Prozessvertretung verbundenen Schutzmechanismen sehr unwahrscheinlich macht. Erst nachdem sich im byzantini280 Insofern richtig de Marini Avonzo (Fn. 277), S. 360 ff., der glaubt, Konstantins Verbot richte sich an beide Prozessparteien.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

schen Recht die Vorstellung einer regelrechten Anspruchsabtretung durch cessio etabliert hat, gibt es auch hier ein Bedürfnis für ein Veräußerungsverbot. Dies ist vermutlich der Grund dafür, warum Justinian das von Konstantin noch unbestimmt gelassene Objekt des Veräußerungsverbots bei Aufnahme der Konstitution in seine Sammlung konkretisiert und eigens von Ansprüchen und Sachen spricht:281 CJ 8.36.2 (1. Aug. 331) Imp. Constantinus A. ad provinciales. Lite pendente actiones, quae in iudicium deductae sunt, vel res, pro quibus actor a reo detentis intendit, in coniunctam personam vel extraneam donationibus vel emptionibus vel quibuslibet aliis contractibus minime transferri ab eodem actore liceat, tamquam si nihil factum sit, lite nihilo minus peragenda. Kaiser Konstantin an die Einwohner der Provinzen. Während eines laufenden Rechtsstreits ist es dem Kläger keineswegs gestattet, die rechtshängig gemachten Ansprüche oder die Sachen, die der Kläger vom Beklagten als Besitzer herausverlangt, an eine nahestehende oder fremde Person durch Schenkung, Kauf oder irgendeinen anderen Vertrag zu übertragen; und der Rechtsstreit ist so weiter zu führen, als sei dies nicht geschehen.

Verengt Justinian das Verbot auch wieder zu Unrecht auf den Kläger,282 liegt die Präzisierung des Streitgegenstands durchaus im Sinne Konstantins. Dessen Ziel ist es, eine einheitliche Regelung zu schaffen, die alle Fälle erfasst, in denen es infolge der Veräußerung eines streitbefangenen Gegenstands zu einem weiteren Verfahren kommen kann, dem nicht von vornherein der Einwand der Rechtskraft entgegensteht. Da sich die exceptio rei iudicatae mangels eines hinreichend ausgeprägten Konzepts der Rechtskraft283 nicht auf einen Erwerber erstrecken lässt, bleibt als Mittel zur Vermeidung eines weiteren Prozesses nur, die Veräußerung für unwirksam zu erklären.284 So ist dafür gesorgt, dass die Inhaberschaft des Rechts mit der Beteiligung an dem begonnenen Verfahren zusammenfällt und einem Erwerber von vornherein abgesprochen werden kann. Die allgemeine Verbotsnorm, die Konstantin zu diesem Zweck einführt, fördert nicht nur die Prozessökonomie und damit auch die Rechtssicherheit; sie ersetzt auch ein zersplittertes Regime durch eine allgemeine Regel, die einem bereits vorhandenen Rechtsgedanken konsequent zur Umsetzung verhilft. 281 Man kann Justinian mit Levy, VL, S. 226 die Korrektur einer unpräzisen Ausdrucksweise Konstantins also nur insofern attestieren, als jener nun mit dem Verb ,licere‘ die Beschneidung des rechtlichen Könnens besser trifft als Konstantin mit seinem ,oportere‘. 282 Umgekehrt verfährt der Verfasser Interpretatio, der das Verbot auf den beklagten Besitzer beschränkt. 283 Vgl. Kaser/Hackl, RZ, S. 378 ff. 284 Entgegen Dupont, RIDA 2 (1955) 237, 249 muss dies auch die schuldrechtliche Seite des Vertrags betreffen, die sich im Fall der kausalen Übereignung nicht von der Verfügungswirkung trennen lässt. Für die Frage, wie die Rechtsübertragung ausgestaltet war, ist Konstantins Aussage, wie Voß, Recht und Rhetorik, S. 94 bemerkt, unergiebig.

IX. Bindungswirkung von Kaufverträgen

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IX. Bindungswirkung von Kaufverträgen Ganz dem überkommenen Recht entspricht Konstantins Stellungnahme zur Beständigkeit von Kaufverträgen: CTh 3.1.1 (13. Aug. 319) Imp. Constantinus A. ad Profuturum praefectum annonae. Venditionis atque emptionis fidem, nulla circumscriptionis violentia facta, rumpi minime decet. nec enim sola pretii vilioris querela contractus sine ulla culpa celebratus litigioso strepitu turbandus est. Kaiser Konstantin an Profuturus, Präfekt für die Getreideversorgung. Es ist keineswegs erlaubt, einen Kaufvertrag zu brechen, der nicht kraft Übervorteilung zustande gekommen ist. Und bloß aufgrund des Vorbringens, der Kaufpreis sei zu niedrig, darf ein Vertrag, der ohne Verschulden eingegangen ist, nicht durch einen Rechtsstreit gestört werden.

Konstantin wendet sich gegen das Ansinnen eines Verkäufers, der die Rückabwicklung des Vertrags begehrt, ohne sich auf eine arglistige Täuschung durch den Käufer berufen zu können, und lediglich behauptet, dass der Kaufpreis zu niedrig bemessen sei. Den Hintergrund für diese Einschätzung erhellt der andere Teil der Konstitution,285 der die Berufspflicht eines Bäckers gegenüber seiner Berufsvereinigung betrifft und daher an ganz anderer Stelle des Codex Theodosianus zu finden ist: CTh 14.3.1 (13. Aug. 319) Cunctis pistoribus intimari oportet, quod, si quis forte possessiones suas ideo putaverit in alios transferendas, ut postea se, rebus in abdito collocatis, minus idoneum adseveret, tamquam in locum eius alio subrogando, nihil ei haec astutia nec detestabilia commenta profutura sunt, sed in obsequio pistrini sine ulla excusatione durabit nec ad eius iura revocabuntur, si quas emptiones transcripserit. Allen Bäckern soll sich einprägen, dass, wenn sie etwa glauben, ihre Besitzungen auf andere derart zu übertragen, dass sie sich nach heimlicher Vornahme des Geschäfts als nicht mehr leistungsfähig darstellen und ein anderer an ihre Stelle rücken soll, nichts durch diese Frechheit und abscheuliche Erfindung bewirkt wird, sondern dass sie in ihrer Bäckerpflicht verhaftet bleiben und ihre Rechte nicht zurückerlangen können, wenn sie sie durch Kauf übertragen haben.

Ist der Kaufvertrag, dessen Rückabwicklung Konstantin hier ablehnt, identisch mit demjenigen, der auch in CTh 3.1.1 behandelt wird, erhellt der Grund für die Fehlkalkulation des Verkäufers: Er hat erwartet, mit der Veräußerung des beruflich genutzten Grundstücks auch seines obsequium gegenüber seinem Berufsverband ledig zu sein. Da sich diese Hoffnung nicht erfüllt hat,286 erscheint ihm der 285 Der Zusammenhang beider Fragmente ist durch ihre Datierung und die Identität des Adressaten manifest; vgl. Seeck, S. 168. 286 Konstantin geht hier offenbar noch nicht von dem unter seinen Nachfolgern etablierten Prinzip aus, dass die Veräußerung eines Grundstücks entweder zum Übergang der Berufslast auf den Erwerber führt oder nichtig ist; vgl. hierzu Levy, VL, S. 42 f. und Kaser, RP II, S. 155.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

Kaufpreis nun zu niedrig angesetzt. Hätte er gewusst, dass er weiterhin zur Ausübung seines Handwerks verpflichtet bleibt, hätte er einen höheren Preis verlangt.287 Nur wenn man die Aussage von CTh 3.1.1 verabsolutiert, kann man in ihr eine Abkehr von der Anfechtung wegen laesio enormis erkennen, die Diokletian im Jahre 285 für den Fall zugelassen hat, dass das Missverhältnis der Leistungen die Marke von 1:2 überschreitet.288 Dass ein solcher Schluss289 voreilig wäre, zeigt nicht nur der Zusammenhang mit CTh 14.3.1, der beweist, dass es um einen ganz konkreten Fall einer Fehlkalkulation des Kaufpreises geht. Es ergibt auch der Blick auf die Rechtsprechung der diokletianischen Kanzlei. Ungeachtet ihrer Grundentscheidung für die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte hat sie später noch in ganz ähnlicher Weise wie Konstantin einem Verkäufer die Berufung auf eine zu geringe Bemessung des Kaufpreises versagt.290 So wenig man hierin eine Aufgabe der Anfechtung wegen laesio enormis sehen darf, kann man diese in Konstantins Entscheidung hineinlesen. Auch auf der Grundlage der diokletianischen Leitentscheidung bleibt der Satz, ein Kaufvertrag könne nicht schon unter schlichter Berufung auf eine Divergenz von Wert und Preis der Kaufsache in Frage gestellt werden, richtig.291

X. Haftung von Auftragnehmern und Betreuern Um die Rechtfertigung einer schon vorher anerkannten Rechtsfolge zeigt sich Konstantin im Auftragsrecht bemüht. Die einschlägige Konstitution ist ohne Zeit287

Dupont, RIDA 2 (1955) 252 f. CJ 4.44.2 (28. Okt. 285); hierzu Harke, Diokletian, S. 179 ff. 289 Ihn ziehen Levy, VR, S. 209 ff., Dupont, RIDA 2 (1955) 253 f., Kaser, RP II, S. 390 Fn. 40. 290 CJ 4.44.4 (5. April 293), CJ 8.24.42 (26. Dez. 294); vgl. hierzu Harke, Diokletian, S. 183, 321 f. 291 Auch eine Abkehr von Diokletians Höchstpreisedikt ist fraglich. Voß, Recht und Rhetorik, S. 243 will sie einer Bestimmung über die Abgabenpflicht von Grundbesitzern gegenüber Schweinekollektoren entnehmen. Konstantin verfügt, dass sich eine Zahlung, mit der sich die Grundbesitzer von einer Leistung in Natur befreien können, an dem Marktpreis zu orientieren hat; vel. CTh 14.4.2 (11. April 324): Imp. Constantinus A. Lucio Verino. . . . Ne autem suario in suscipienda pecunia detrimenti aliquid adferatur, singulis quibusque annis ea pretia porcinae possessor adnumeret, quae usus publicae conversationis adtulerit. Et quoniam non semper nec in omnibus locis una est forma pretiorum, pro diversitate locorum et temporum in specie pretia danda sunt, nisi ipsa porcina praestetur. . . . („. . . Damit dem Schweinehändler beim Einzug von Geld kein Verlust entsteht, soll der Grundbesitzer in jedem Jahr den Preis für die Schweine zahlen, der sich aus dem Handelsverkehr ergibt. Und weil es nicht immer und an allen Orten derselbe Preis ist, sollen die Preise nach Maßgabe der verschiedenen Orte und Zeiten gezahlt werden, falls nicht Schweine selbst geleistet werden. . . .“) Dass der Wert nach dem usus publicae conversationis variiert, bedeutet noch nicht, dass Konstantin auch den Handel zu Preisen jenseits der Höchstsätze zulässt. Der Mangel an Spuren, den Diokletians Edikt in der juristischen Überlieferung hinterlassen hat, spricht freilich dafür, dass es in der Praxis kaum beachtet wurde. 288

X. Haftung von Auftragnehmern und Betreuern

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angabe überliefert, lässt sich aber anhand der Amtszeit ihres Adressaten Volusianus auf die ersten Jahre noch Konstantins Sieg über Maxentius datieren:292 CJ 4.35.21 (313–315) Imp. Constantinus A. Volusiano praefecto praetorio. In re mandata non pecuniae solum, cuius est certissimum mandati iudicium, verum etiam existimationis periculum est. nam suae quidem quisque rei moderator atque arbiter non omnia negotia, sed pleraque ex proprio animo facit: aliena vero negotia exacto officio geruntur nec quicquam in eorum administratione neglectum ac declinatum culpa vacuum est. Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Volusianus. Bei einem Auftrag besteht nicht nur die Gefahr eines finanziellen Verlustes, wofür die Auftragsklage sicherlich geschaffen ist, sondern auch für die Ehre. Denn jeder ist zwar in eigener Angelegenheit sein eigener Herr und Richter und erledigt das Meiste nach eigenem Belieben; fremde Geschäfte werden aber unter strikter Pflicht geführt und keine Nachlässigkeit oder Verfehlung in der Verwaltung entgeht dem Vorwurf des Verschuldens.

Konstantin benennt zwei Eigenheiten der Haftung des Auftragnehmers, die schon im klassischen Recht etabliert, aber nach wie vor begründungsbedürftig sind: Zum einen trifft den Auftragnehmer, wenn er mit der actio mandati belangt und verurteilt wird, die Folge der Infamie; zum anderen hat er nicht nur für seinen Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, sondern für jeden nachlässig herbeigeführten Schaden des Auftragnehmers einzustehen.293 Vor dem Hintergrund der Unentgeltlichkeit des mandatum ist beides nicht leicht einzusehen: Warum soll jemand, der für seine Tätigkeit keine Vergütung erhält, einem besonders strengen Haftungsmaßstab unterliegen und sogar für ein Fehlverhalten, das nicht schwer wiegt, die Konsequenz der Ehrlosigkeit hinnehmen müssen? Diese drängende Frage ist nicht nur der Grund dafür, warum die strikte Haftung des Mandatars noch unmittelbar vor Konstantin in zwei Konstitutionen Diokletians festgestellt294 und später vom Autor der Collatio geleugnet295 wird; schon dem Spätklassiker Paulus hat sie Anlass zur Rechtfertigung der Haftung aus der vertraglichen Selbstbindung des Mandatars gegeben: Zwar stehe es ihm frei, den Auftrag zu übernehmen; habe er sich aber einmal auf den Vertrag eingelassen, müsse er die selbstbestimmt übernommene Verpflichtung auch erfüllen.296 Konstantin wählt einen anderen Ansatz, um das Gefüge der Auftragnehmerhaftung plausibel zu machen.297 Er verweist auf den Fremdbezug der Tätigkeit: 292 Zwar hat er die ihm zugeschriebene Stellung des Prätorianerpräfekten noch unter Maxentius inne; er diente jedoch 313 bis 315 auch unter Konstantin als Stadtpräfekt. 293 Einer gerade unter Konstantin vollzogenen nachklassischen Entwicklung will dies zu Unrecht Levy, VR, S. 292 zuschreiben. 294 CJ 4.35.11 (vor 16. Dez. 293), CJ 4.35.13 (1. Feb. 294); hierzu Harke, Diokletian, S. 199 f. 295 Collatio 10.2.3; hierzu Harke, Freigiebigkeit und Haftung, Würzburg 2006, S. 23. 296 D 17.1.22.11 Paul 23 ed; hierzu Harke (Fn. 295), S. 23 f. 297 Entgegen Schubert, Die Mandatarhaftung im römischen Recht, S. 233 f. kann er dabei kaum auf das Gedankengut der Vorklassiker zurückgreifen.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

Dass der Mandatar die Geschäfte eines anderen führt, schließt aus seiner Sicht aus, dass der Auftragnehmer dabei nach eigenem Gutdünken (,ex proprio animo‘) verfährt. Stattdessen muss sein Verhalten der Beurteilung nach einem objektiven Maßstab unterliegen, der nur der eines gewissenhaften Geschäftsführers sein kann. Bemerkenswerter ist, dass Konstantin Haftungskriterium und Infamiefolge in ein Kausalverhältnis setzt: Dass der verurteilte Auftragnehmer ehrlos wird, soll gerade die Folge seiner strikten Verantwortlichkeit sein. Weil er sich keinen Fehler erlauben darf, soll er, wenn er ihm doch unterläuft, hierfür mit seiner Ehre einstehen müssen. Anders als bei den Klagen, die wie insbesondere die actio de dolo an ein vorsätzlich begangenes Delikt anknüpfen, ist die Infamie hier weniger Ausdruck eines Unwerturteils als vielmehr Anreiz, eine Haftung durch gewissenhafte Geschäftsführung zu vermeiden. Sie erfüllt die Präventivfunktion, die bei Austauschgeschäften der Gegenleistung zukommt: So wie diese einen Ansporn liefert, der übernommenen Verpflichtung gerecht zu werden, sind es beim mandatum, wo es keine Gegenleistung gibt, die schwerwiegenden Folgen der Verurteilung, die für ein pflichtgemäßes Verhalten des Vertragspartners sorgen sollen. Ganz entsprechend ließe sich auch die Infamiefolge bei der actio pro socio rechtfertigen, bei der die Geschäftsführung im gemeinsamen Interesse der Vertragspartner und damit ebenfalls nicht erfolgt, um eine Gegenleistung zu verdienen. In diesem Einsatz zu präventiven Zwecken liegt kein Widerspruch zur Vergeltungsfunktion, die der Infamie bei den vorsätzlichen Delikten zukommt: Zwar setzt sie dort ein gravierendes Fehlverhalten voraus, an dem es bei einem leicht fahrlässigen Fehlverhalten des Auftragnehmers gerade mangelt; Grund seiner Haftung ist jedoch weniger seine Verfehlung als vielmehr seine vertragliche Verpflichtung, deren Erfüllung die Infamiewirkung der Verurteilung gewährleisten soll. Für eine strenge Haftung tritt Konstantin auch im Fall von Vormündern oder Pflegern ein. Hierauf deutet bereits ein Satz aus Konstantins Reformkonstitution zum Schenkungsrecht298, der in Codex Theodosianus und Iustinianus jeweils separat überliefert ist. Er stellt die Haftung für eine Schenkung fest, die einem Minderjährigen infolge der Nachlässigkeit seines defensor entgeht:299 CTh 3.30.2 = CJ 5.37.21 (3. Feb. 316) Imp. Constantinus A. ad Maximum praefecto urbi. Minorum defensores, si per eos donationum condicio neglecta est, rei amissae periculum praestent. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Maximus. Betreuer von Minderjährigen haben, wenn durch sie die Bedingungen von Schenkungen vernachlässigt worden sind, für die Gefahr des Sachverlustes einzustehen. 298

S. u. S. 193 ff. Im Codex Iustinianus ist noch ausdrücklich der Pupill erwähnt, den Konstantin selbst von der Bezeichnung ,minor‘ erfasst sieht. 299

X. Haftung von Auftragnehmern und Betreuern

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Dass eine ,donationum condicio‘ vernachlässigt wird, kann einerseits bedeuten, dass ein Betreuer nicht dafür sorgt, dass eine seinem Schützling gemachte Schenkung den Formvorgaben genügt, die Konstantin selbst in der Konstitution festlegt; andererseits kann gemeint sein, dass der Betreuer es versäumt, eine Auflage zu erfüllen, die mit der Schenkung verbunden ist. Auch der in den fragmenta Vaticana überlieferte Originaltext ist in diesem Punkt nicht völlig eindeutig.300 Indem er von der Erfüllung einer Zusage (,praestare promissa‘) spricht, legt er aber nahe, dass es um die Vernachlässigung einer Auflage geht. Außer einer abfälligen Bemerkung, mit der Konstantin sein Misstrauen gegenüber Vormündern und Pflegern bekundet, enthält er zudem einen Hinweis auf die ratio dubitandi, der Konstantin durch seine Anordnung begegnen will: Vat 249.4 Inretiri sane condicionibus indefensos minores, quoniam praestare promissa difficile est, non placuit. quorum tamen defensores, si forte per eos in obeundis donationum officiis, quarum cura erit recepta, neglecta utilitas minoris probabitur et ita minor commodis spoliabitur, rei amissae periculum praestabunt; ita rei familiaris dispendii metus etiam segniores ad ea conficienda ex tarditate incitabit. Da die Einhaltung des Versprochenen schwierig ist, sollen sich unbetreute Minderjährige freilich nicht in den Vorgaben verfangen. Ihre Betreuer sollen aber, wenn sie etwa die Pflichten aus Schenkungen, für die sie zu sorgen haben, übernommen und die Interessen des Minderjährigen nachweislich vernachlässigt und so Vorteile für den Minderjährigen vergeben haben, die Gefahr für den Verlust der Sachen tragen; so soll die Sorge um einen Schaden für die Familie auch die Senioren aus ihrer Schwerfälligkeit heraustreiben.

Das Verb neglegere ist hier nicht mit der unbeachtet gelassenen condicio, sondern mit der utilitas minoris verknüpft und diese wiederum in der Weise konkretisiert, dass dem Minderjährigen Vorteile entgehen (,et ita minor commodis spoliabitur‘). Dies deutet auf einen Einwand, der sich aus der Eigenart des Geschäfts ergibt: Geht der Minderjährige einer Schenkung verlustig, bedeutet dies keine Verringerung seines vorhandenen Vermögens, sondern er entbehrt nur eines Gewinns, auf den er keinen Anspruch hatte. Die Wahrung einer solchen Chance gehört aber nicht minder zu der vom Betreuer geschuldeten cura wie die Verhinderung eines echten Verlustes. Indem er den Anknüpfungspunkt der Haftung mit neglegere und ihren Gegenstand mit periculum beschreibt, will Konstantin vermutlich schon andeuten, was er bei späterer Gelegenheit klar zum Ausdruck bringt, nämlich dass Vormünder und Pfleger nicht nur für ihren Vorsatz, sondern auch für einen bloß fahrlässig verursachten Schaden einzustehen haben. Die einschlägige Konstitution gilt dem Fall, dass ein Minderjähriger infolge eines von seinem Betreuer zu verantworten-

300 Dies gilt, zumal die Verwendung des Begriffs condicio in der gesamten Konstitution schwankend ist; vgl. Simon, S. 102 ff.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

den Verzugs mit der Pachtzahlung seine Stellung als Erbpächter einbüßt. Sie ist in den beiden Codices mit gleichem Inhalt, aber derart abweichendem Wortlaut überliefert, dass es sich um unterschiedliche Passagen desselben Textes handeln könnte. Weniger technisch ist die Fassung des Theodosianus: CTh 3.30.5 (18. April 333) Imp. Constantinus A. Felici. Quoniam per negligentiam seu proditionem tutorum et curatorum possessiones iuris emphyteutici, vitio intercedente commissi, e minorum fortunis avelluntur, placet, ut tutor curatorve, cuius officio manente possessio minoris iuris emphyteutici praerogativam, commissi offensa, perdiderit, tantum de facultatibus propriis, censura imminente, minoribus restituat, quanto rem valere potuisse constabit. Kaiser Konstantin an Felix. Da Besitzungen in Erbpacht durch die Nachlässigkeit oder den Verrat von Vormündern oder Pflegern verfallen und dem Vermögen der Minderjährigen entzogen werden, sollen ein Vormund oder Pfleger, wenn zu seiner Amtszeit eine Besitzung des Minderjährigen verfallen und verlorengegangen ist, unter Androhung von Strafe dem Minderjährigen aus ihrem eigenen Vermögen so viel leisten, wie die Sache erwiesenermaßen wert sein konnte.

Im Justinians Codex treten an die Stelle des Begriffspaares ,negligentia – proditio‘ die fachsprachlichen Ausdrücke culpa und dolus:301 CJ 5.37.23 (18. April 333) Imp. Constantinus A. Felici. Si tutoris vel curatoris culpa vel dolo, eo quod vectigal praedio emphyteutico impositum minime dependere voluissent, minori fuerit amissum, damnum quod ei contigit ex substantia eorum resarciri necesse est. Kaiser Konstantin an Felix. Ist es aus Fahrlässigkeit oder Vorsatz eines Vormunds oder Pflegers dazu gekommen, dass, weil sie den Pachtzins für ein in Erbpacht genommenes Grundstück nicht ausgeben wollten, dieses dem Minderjährigen verloren gegangen ist, müssen sie den Schaden, den er hierdurch erlitten hat, aus ihrem Vermögen wieder ausgleichen.

Indem er den Haftungsmaßstab für Vormünder und Pfleger auf Fahrlässigkeit festlegt, entscheidet sich Konstantin für eine vermutlich schon in der Klassik vertretene Ansicht,302 die sich vor ihm aber weder durchgesetzt noch im Kaiserrecht etabliert hat: Sowohl bei Ulpian303 als auch in Reskripten aus der Severerzeit ist die Haftung eines Vormunds auf culpa lata begrenzt.304 Dieser Maßstab findet auch noch in einer Entscheidung Diokletians Erwähnung:305

301 Dass beide Arten von Verschulden hier klar unterschieden werden, behauptet zu Recht Dupont, Constitutions, S. 187. 302 D 26.7.39.2, 3, 7 Pap 5 resp. 303 D 26.7.7.2 Ulp 35 ed. 304 CJ 5.51.2 (7. Juli 213), CJ 5.55.2 (24. April 224). 305 Zur Kennzeichnung der Geschäftsführungsklage als dogmatischen Sonderfall durch den Begriff ,iudicium utile‘ Harke, Actio utilis, Berlin 2016, S. 36 ff. und ders., Diokletian, S. 43.

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CJ 5.51.7 (12. April 293) Impp. Diocletianus et Maximianus AA et CC Alexandro. Quidquid tutoris dolo vel lata culpa [vel levi culpa] sive curatoris minores amiserint vel, cum possent, non quaesierint, hoc etiam in tutelae sive negotiorum gestorum utile iudicium venire non est incerti iuris. Kaiser Diokletian und Maximian und die Cäsaren an Alexander. Es ist unumstrittenen Rechts, dass zum Gegenstand der Vormundschaftsklage oder einer zweckdienlichen Geschäftsführungsklage wird, was auch immer Minderjährige infolge des Vorsatzes, der groben oder leichten Fahrlässigkeit des Vormunds oder Pflegers verlieren oder, obwohl sie es könnten, nicht erlangen.

Zwar steht die grobe Fahrlässigkeit hier in einer Reihe mit dolus und culpa levis; eben diese Kombination, die eine Differenzierung zwischen beiden Arten von Fahrlässigkeit sinnlos macht, spricht jedoch für eine Textverfälschung: Vermutlich hat Diokletian selbst den Tutor nur für Vorsatz und culpa lata haftbar gemacht und erst ein späterer Bearbeiter unter dem Eindruck der konstantinischen Ansicht die leichte Fahrlässigkeit hinzugefügt. Wenn Konstantin eine strengere Haftung von Vormündern und Pflegern befürwortet, entspricht dies nicht nur dem von ihm gehegten Misstrauen, das er auch anlässlich der Ausweitung des Verbots von Verfügungen über Sachen eines Mündels bekundet.306 Es erweist sich auch vor dem Hintergrund seiner früher getroffenen Entscheidung zur Haftung eines Auftragnehmers als konsequent:307 Ebenso wie dieser werden Vormünder und Pfleger unentgeltlich tätig und müssen im Fall ihrer Verurteilung hinnehmen, dass sie fortan als infam gelten. Für Konstantin ist dies kein Grund, die Anforderungen an ihre Haftung zu erhöhen, sondern umgekehrt ein Ansporn zu besonderer Sorgfalt. Muss sich aus diesem Grund schon ein Auftragnehmer gefallen lassen, für jegliches Fehlverhalten einzustehen, gilt dies erst recht für einen Vormund oder Pfleger; denn sie werden für besonders schutzwürdige Personen tätig und erfüllen in ihrem Amt eine wichtige soziale Funktion und gleichsam eine öffentliche Aufgabe. Der zuletzt genannte Gesichtspunkt hat wohl schon den Ausschlag für eine weitere Verstärkung der Betreuerhaftung gegeben, die als echte Innovation gelten kann. Das maßgebliche Gesetz stammt aus derselben Zeit wie die Konstitution zum Schenkungsrecht, in der die Verschärfung des Haftungsmaßstabs erstmals erkennbar wird. Es erscheint mit längerem Text im Codex Iustinianus: CJ 5.37.20 (26. März 314) Imp. Constantinus A. Pro officio administrationis tutoris vel curatoris bona, si debitores existant, tamquam pignoris titulo obligata minores sibimet vindicare minime prohibentur. idem est et si tutor vel curator quis constitutus res minorum non administravit. 306

S. u. S. 112 ff. Dagegen muss sie dem Autor der Collatio, der eine strikte Haftung des Auftragnehmers nicht anerkennt, als Ausnahmefall erscheinen; vgl. Coll 10.2.3 und Fn. 295. 307

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

Kaiser Konstantin. Wegen der Verwaltungspflicht ist das Vermögen eines Vormunds oder Pflegers, wenn sie Schuldner des Minderjährigen geworden sind, gleichsam als Pfand verhaftet, und die Minderjährigen sind nicht gehindert, darauf zuzugreifen. Dasselbe gilt, wenn jemand, der zum Vormund oder Pfleger bestellt ist, das Vermögen des Minderjährigen nicht verwaltet hat.

Nur der erste Satz findet sich auch im Codex Theodosianus.308 Der zweite, in dem die Einstandspflicht des Betreuers für seine Untätigkeit festgestellt wird, gibt klassisches Recht wieder. Da die Haftung für Passivität vor dem Hintergrund des restitutorischen Charakters der actio tutelae nicht unzweifelhaft ist309 und noch aus Sicht der spätklassischen Juristen die Gewährung einer zweckdienlichen Klage erfordert,310 kann sie durchaus Gegenstand der konstantinischen Entscheidung gewesen sein. Deren reformerischer Charakter ergibt sich aber vor allem aus dem ersten Satz. Hierin wird dem Minderjährigen eine Generalhypothek an dem Vermögen seines Betreuers eingeräumt. Sie setzt keine ausdrückliche Verpfändung, sondern bloß die Verpflichtung des Betreuers gegenüber dem Minderjährigen voraus und eröffnet diesem den Zugriff auf sämtliche Sachen, die der Betreuer später aus seinem Vermögen veräußert.311 Ein vergleichbares Privileg war bis zu Diokletian nur dem Fiskus zuteil geworden.312 Wenn Konstantin es auch einem Minderjährigen zugesteht, lässt er sich dabei nicht nur von dessen Schutzbedürftigkeit, sondern auch von der Eigenart des Amtes leiten, das Vormund und Pfleger innehaben:313 Ihre Verpflichtung gegenüber dem Minderjährigen hat wegen ihres Gemeinwohlbezugs einen vergleichbaren Charakter wie eine Fiskalverbindlichkeit und rechtfertigt daher den Vorzug vor anderen Gläubigern des Schuldners.

XI. Beweislastverteilung bei der Testamentsanfechtung Einen Schluss aus der überkommenen Pflichtenstruktur im Eltern-Kind-Verhältnis zieht Konstantin, um die Beweislastverteilung bei der Anfechtung eines Testaments zu bestimmen:

308

CTh 3.30.1 (26 März 314). Vgl. Harke (Fn. 305), S. 147 ff. 310 D 26.7.39.11 Pap 5 resp, D 46.6.4.3 Ulp 79 ed. 311 Das interdictum fraudatorium ist daneben zwar entbehrlich, aber nicht zwangsläufig abgeschafft, weshalb seine spätere Erwähnung in CTh 2.16.1 (s. u. S. 179 f.) entgegen Sargenti, Diritto privato, S. 168 f. noch kein Grund ist, die Echtheit der Entscheidung für die Legalhypothek in Abrede zu stellen. 312 CJ 8.14.1 (1. Juni 213), CJ 8.14.2 (24. Feb. 214), CJ 7.73.6 (7. Juli 240), CJ 8.44.23 (31. Dez. 293; hierzu auch Harke, Diokletian, S. 155). 313 Ein hellenistisches Vorbild will Kaser, RP II, S. 234 Fn. 25 im Gegensatz zu Dupont, Constitutions, S. 195 f. nicht ausschließen. 309

XI. Beweislastverteilung bei der Testamentsanfechtung

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CTh 2.19.2 (6. Febr. 321) Imp. Constantinus A. ad Claudium praesidem Daciae. Licet legum auctoritas filiorum potius quam matrum personis voluit laborem incumbere, ut de inofficioso agentes intra praefinita tempora doceant, nullo suo vitio factum, nec offensionem se parentibus praestitisse, sed iugiter obsecutos, ut naturae ipsius religio flagitabat, disciplinam illaesam inoffensamque servasse, ut his probatis removeant parentum voluntatem: tamen si mater contra filii testamentum inofficiosi actionem instituat, inquiri diligenter iubemus, utrum filius nulla ex iusta causa laesus matrem novissima laeserit voluntate, nec luctuosam ei nec legitimam reliquerit portionem, ut testamento remoto matri successio deferatur, si tamen defuncto consanguinei agnati non sunt superstites: an mater inhonestis factis atque indecentibus votis filium forte obsedit, insidiisque eum vel clandestinis vel manifestis appetiit, vel inimicis eius suas amicitias copulavit, atque in aliis sic versata est, ut inimica potius quam mater crederetur: hoc probato, invita etiam acquiescat filii voluntati. Kaiser Konstantin an Claudius, Provinzstatthalter von Dakien. Die Gesetze erheischen, dass die Beweislast eher den Kindern als den Müttern obliegt, so dass sie, wenn sie Klage wegen eines pflichtwidrigen Testaments erheben, rechtzeitig dartun müssen, sich keines Fehlverhaltens und keiner Verletzung gegenüber den Eltern schuldig gemacht, sondern ständig den Gehorsam erwiesen zu haben, wie ihn die Natur fordert, und dass sie Disziplin bewahrt haben, so dass sie, wenn dies bewiesen ist, den letzten Willen ihrer Eltern beseitigen; wir ordnen aber an, dass, wenn eine Mutter Klage wegen Pflichtwidrigkeit gegen das Testament ihres Sohnes erhebt, sorgfältig untersucht wird, ob der Sohn, ohne dass dies wegen einer eigenen Verletzung gerechtfertigt gewesen wäre, seine Mutter durch seinen letzten Willen geschädigt hat, indem er ihr nicht einmal den kläglichen gesetzlichen Anteil hinterlassen hat, so dass der Mutter nach Aufhebung des Testaments die Rechtsnachfolge angetragen wird, falls keine vatersblütigen Brüder des Erblassers mehr vorhanden sind, oder ob die Mutter etwa durch unwürdige Handlungen oder unanständige Machenschaften den Sohn beherrscht oder ihn heimlich oder offensichtlich bedrängt oder sich mit seinen Feinden verbunden oder sich in anderer Hinsicht so benommen hat, dass sie eher als Feindin denn als Mutter erschien; ist dies bewiesen, muss sie sich auch unfreiwillig mit dem letzten Willen ihres Sohnes begnügen.

Konstantin regelt die Beweislast für eine querela inofficiosi testamenti im Mutter-Kind-Verhältnis. Fechten Kinder das Testament ihrer Mutter an, muss nicht etwa der hierin eingesetzte Erbe dartun, dass die Kinder wegen eines Fehlverhaltens zu Recht übergangen sind; stattdessen haben diese darzutun, dass sie das geschuldete obsequium geleistet und ihre disciplina gewahrt haben, so dass sich ihr Ausschluss von der Erbfolge als unberechtigt erweist. Im umgekehrten Fall, in dem die Mutter sich gegen das Testament eines ihrer Kinder wendet, soll dagegen nicht sie nachweisen müssen, dass ihr kein Fehlverhalten zur Last fällt. Vielmehr soll der Testamentserbe dartun, dass die Mutter zu Recht enterbt wurde, weil sie sich derart verhalten hat, dass sie dem Erblasser zur Feindin geworden ist. Nur wenn dies bewiesen ist, soll seine Entscheidung, ihr den gesetzlichen Erbteil zu entziehen, Bestand haben.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

In beiden Konstellationen folgt die Darlegungs- und Beweislast dem eingangs aufgestellten Grundsatz. Dass er missverständlich mit ,licet‘ eingeleitet ist, mag der Grund dafür sein, warum er in der Version des Codex Iustinianus verschwunden ist, obwohl die byzantinischen Redaktoren mit ihrer Neuformulierung erkennbar nicht die Absicht einer inhaltlichen Änderung verfolgen:314 CJ 3.28.28pr (6. Feb. 321) Imp. Constantinus A. ad Claudium praesidem Daciae. Liberi de inofficioso querellam contra testamentum parentum moventes probationes debent praestare, quod obsequium debitum iugiter, prout ipsius naturae religio flagitabat, parentibus adhibuerunt, nisi scripti heredes ostendere maluerint ingratos liberos contra parentes extitisse. Kaiser Konstantin an Claudius, Provinzstatthalter von Dakien. Kinder, die die Beschwerde wegen der Pflichtwidrigkeit gegen das Testament ihrer Eltern erheben, müssen dartun, dass sie ihren Eltern ständig den schuldigen Gehorsam, wie ihn die Natur fordert, erwiesen haben, falls nicht die eingesetzten Erben lieber dartun, dass die Kinder undankbar gegenüber ihren Eltern waren.

Hier ist die Regel weggefallen, dass die Beweislast grundsätzlich die Kinder und nicht die Mutter trifft (,filiorum potius quam matrum personis laborem incumbere‘). Sie tritt an die Stelle der sonst maßgeblichen Rollenverteilung zwischen Kläger und Beklagtem. Käme es auf sie an, müsste der Testamentserbe stets das Fehlverhalten des übergangenen Angehörigen, dieser dagegen eine etwaige Unwürdigkeit des eingesetzten Erben dartun. Stattdessen ist die familiäre Beziehung maßgeblich und die Beweislast stets den Kindern oder den von ihnen eingesetzten Erben zugewiesen:315 Sie müssen nicht nur dartun, dass die Übergehung der Mutter durch deren Verhalten gegenüber dem verstorbenen Kind gerechtfertigt ist; auch im umgekehrten Fall obliegt nicht dem Rechtsnachfolger der Mutter, sondern dem Kind die Beweislast dafür, dass seine Enterbung nicht die angemessene Reaktion auf eine Verletzung der Gehorsamspflicht ist. Eine solche wird gleichsam unterstellt, während ein Fehlverhalten der Mutter eigens dargetan werden muss. Man ist versucht, dieses Ungleichgewicht einer besonderen Rücksicht auf Frauen zuzuschreiben, zumal Konstantin die Übergehung der Mutter im Testament des Sohnes durchaus pathetisch beschreibt (,nec luctuosam ei nec legitimam reliquerit portionem‘). Den eigentlichen Grund der Beweislastregel gibt aber nicht sie, sondern die Beschreibung des Verhaltens an, aus dem die Unwürdigkeit in dem einen und dem anderen Fall folgt: Bei der Mutter sind es facta inhonesta und Machenschaften, durch die sie zur inimica des eigenen Kindes geworden ist. Es ist also nicht die Verletzung einer besonderen familiären Pflicht, sondern Vorgänge, die ihr auch im Verhältnis zu einem beliebigen Dritten zum 314 §§ 1 und 2 der Konstitution sind im Codex Iustinianus fast wortgleich mit der Version des Theodosianus. 315 Dies scheint mir bei Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 72 f. übergangen.

XII. Die bona materna

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Vorwurf gereichten. Anders verhält es sich bei den Kindern. Für ihre Enterbung ist nicht erforderlich, dass sie sich Fehlverhalten zu Schulden kommen lassen, das auch ein Dritter zum Anlass für eine Sanktion machen würde. Vielmehr genügt, dass sie nicht in vollem Umfang ihrer Gehorsamspflicht nachgekommen sind, die ihnen als ,religio naturae‘ obliegt.316 Die Asymmetrie in der Beweislast spiegelt also nur eine ungleiche Verteilung der familiären Pflichten wider: Das von den Kindern geschuldete obsequium wiegt schwerer als die Treuepflicht, die eine Mutter gegenüber ihren Kindern trifft. Folglich kann man es auch zum Anlass nehmen, ein Fehlverhalten des Kindes als Grund für seine Enterbung zu unterstellen, während ein Vergehen der Mutter gegenüber ihren Kindern des besonderen Nachweises bedarf.317 Konstantin kann für seine Regelung also durchaus die beschworene ,legum auctoritas‘ in Anspruch nehmen, wenn man hierunter nicht nur die Gesetze im eigentlichen Sinne, sondern die gesamte Rechts- und Sittenordnung versteht.318

XII. Die bona materna Eine bekannte Neuerung der konstantinischen Gesetzgebung ist das Rechtsinstitut der bona materna. Es bezeichnet das Vermögen, das gewaltabhängigen Kindern von ihrer Mutter hinterlassen wird und im Gegensatz zu anderweit erworbenen Gegenständen nicht in das unumschränkte Eigentum des Vaters fällt. Die grundlegende Konstitution, die entgegen der in den Codices überlieferten Daten wohl schon aus dem Jahre 315 stammt,319 beginnt in der Fassung der justinianischen Sammlung mit folgendem Tenor:

316 Entgegen Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 115 lässt sich dies nicht als Ausweis christlicher Gesinnung ansehen. 317 Auf diesen Gesichtspunkt lässt sich vermutlich auch eine Entscheidung zurückführen, in der Konstantin sich dagegen wendet, eine Mutter schon deshalb von der Rechtsnachfolge nach ihrem Kind auszuschließen, weil sie es versäumt, einen Vormund bestellen zu lassen: CJ 6.56.3 (27. Juli 315): Imp. Constantinus A. Catullino proconsuli Africae. Matres, quae puberes amiserunt filios, licet impuberibus eis tutores non petierunt, praescriptione non petiti tutoris ad excludendam eorum successionem minime debere praescribi certum est. („Kaiser Konstantin an Catullinus, Prokonsul von Afrika. Fest steht, dass Mütter, die ihre Kinder vor Erreichen der Mündigkeit verloren haben, obwohl sie für diese nicht die Bestellung von Vormündern beantragt haben, von der Rechtsnachfolge nach den Unmündigen nicht mit dem Einwand ausgeschlossen werden dürfen, dass sie nicht die Bestellung eines Vormunds beantragt haben.“) Näher als ein Bezug zur Frage der Erbunwürdigkeit liegt, dass Konstantin einer von der Mutter betriebenen querela inofficiosi testamenti zum Erfolg verhelfen will, weil sich der eingesetzte Erbe, um die Enterbung der Mutter zu rechtfertigen, bloß auf die fehlende Tutorenbestellung berufen kann. 318 Simon (Fn. 213), S. 156 sieht in der Regelung hingegen einen Ausweis mangelnder Abstraktionsfähigkeit und Gestaltungskraft. 319 Vgl. Seeck, S. 163 f. Maßgeblich für die Datierung in das Jahr 315 ist die Amtszeit von Vettius Rufinus, der in der subscriptio als Stadtpräfekt von Rom genannt ist.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

CJ 6.60.1pr (18. Juli 319) Imp. Constantinus A. Consulibus, praetoribus, tribunis plebis senatui salutem. Res, quae ex matris successione fuerint ad filios devolutae, ita sint in parentum potestate, ut fruendi dumtaxat habeant facultatem, dominio videlicet earum ad liberos pertinente. Kaiser Konstantin grüßt die Konsuln, Prätoren, Volkstribunen und den Senat. Das Vermögen, das im Wege der Rechtsnachfolge nach einer Mutter an ihre Kinder gelangt, befindet sich insoweit in der Gewalt ihrer Väter, als sie nur die Befugnis zu ihrer Nutzung haben, während das Eigentum den Kindern zusteht.

Glaubt man dem Wortlaut, hätte Konstantin nicht nur die Position des pater familias auf ein bloßes Nutzungsrecht reduziert, sondern auch den Kindern schon vor ihrer Entlassung aus der Gewalt des Vaters das dominium an den zum Nachlass der Mutter gehörenden Sachen zugesprochen. Dies passt dazu, dass die bona materna im justinianischen Recht auch einer gesonderten Erbfolge unterliegen, die eine Teilrechtsfähigkeit des gewaltunterworfenen Kindes ähnlich wie im Fall eines peculium castrense voraussetzt. Konstantin selbst ist eine solche Vorstellung zumindest zunächst noch fremd.320 Wie der entsprechende Passus in der Version des Theodosianus zeigt, hält er den pater familias nach wie vor für den Eigentümer, beschränkt aber dessen dominium auf die Nutzung der Sachen (,potestas fruendi‘) und nimmt ihm lediglich die Befugnis zu ihrer Veräußerung (,licentia alienandi‘): CTh 8.18.1pr, 1 (18. Juli/7. Sept. 319) Imp. Constantinus A. consulibus, praetoribus, tribunis plebis, senatui salutem dicit. placuit, salva reverentia et pietate sacris nominibus debita, ut potestas quidem et ius fruendi rebus liberorum suorum in sacris constitutorum, in maternis dumtaxat facultatibus, penes patres maneat, destituendorum autem liberorum eis licentia derogetur. (1) Cesset itaque in maternis dumtaxat successionibus commentum cretionis, et res, quae ex matris successione fuerint ad filios devolutae, ita sint in parentum potestate atque dominio, ut fruendi pontificium habeant, alienandi eis licentia derogetur. nam maternum patrimonium, quod filiis in potestate constitutis obvenerit, quum patre mortuo sui iuris fuerint, praecipuum habere eos et sine cuiusquam consortio placuit. Kaiser Konstantin grüßt die Konsuln, Prätoren, Volkstribunen und den Senat. Unbeschadet der heiligen Pflichten zwischen Eltern und Kindern soll Vätern die Gewalt und das Nutzungsrecht an dem von der Mutter stammenden Vermögen ihrer gewaltunterworfenen Kinder erhalten bleiben, wobei es ihnen aber nicht erlaubt sein soll, das Vermögen der Kinder zu vernachlässigen. (1) Es fällt daher bei der Rechtsnachfolge nach einer Mutter die Erfindung der förmlichen Erbschaftsannahme weg; und das Vermögen, das im Wege der Rechtsnachfolge nach einer Mutter an ihre Kinder gelangt, befindet sich insoweit in der Gewalt und im Eigentum ihrer Väter, als sie die Befugnis zu ihrer Nutzung haben, wobei es ihnen aber nicht erlaubt sein soll, es zu veräußern. Denn den gewaltabhängigen Kindern soll das ihnen von der Mutter

320 Anders Voci, DER I, S. 644, 649 Fn. 115, DER II, S. 43. Richtig dagegen Dupont, Constitutions, S. 153.

XII. Die bona materna

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zugekommene Vermögen, wenn sie beim Tod des Vaters rechtlich selbständig werden, ungeteilt erhalten bleiben.

Nur weil der Vater noch als Eigentümer der bona materna gilt, ist auch die besondere Vorsicht angebracht, zu der Konstantin sowohl dem Vater als auch einem Käufer rät, damit nicht dem Veräußerungsverbot zuwider gehandelt oder das hierdurch begründete Risiko eines Rechtsmangels durch Bürgschaft bewältigt wird: CTh 8.18.1.3 = CJ 6.60.1.1–2 Ante emancipationem autem parentes, penes quos maternarum rerum utendi fruendique potestas est, omnem debent tuendae rei diligentiam adhibere et, quod iure filiis debetur, in examine poscere, et sumptus ex fructibus impigre facere, et litem inferentibus resistere, atque ita omnia agere, tanquam solidum perfectumque dominium et personam gerant legitimam; ita ut, si quando rem alienare voluerint, emptor vel is, cui res donatur, observet, ne quam partem earum rerum, quas alienari prohibitum est, sciens accipiat vel ignorans. docere enim pater debet, proprii iuris eam rem esse, quam donat aut distrahit; et emptori, si velit, sponsorem aut fideiussorem licebit accipere, quia nullam poterit praescriptionem opponere filiis quandoque rem suam vindicantibus.321 Vor der Entlassung aus der Gewalt müssen die Väter aber, die nur die Befugnis haben, das mütterliche Vermögen zu nutzen, auf dessen Erhalt die größtmögliche Sorgfalt verwenden und die Forderungen der Kinder nach Prüfung entweder selbst oder durch einen Vertreter einziehen und aus den Früchten fleißig die Aufwendungen abdecken und sich gegen Klagen verteidigen und alles so behandeln, als hätten sie das vollständige Eigentum und den Platz seines rechtmäßigen Inhabers eingenommen, freilich derart, dass, wenn sie eine Sache veräußern wollen, der Käufer oder Beschenkte darauf achten müssen, dass sie nicht wissentlich oder unwissentlich einen Teil erhalten, den zu veräußern nicht gestattet ist. Der Vater muss nämlich dartun, dass die Sache, die er verschenkt oder verkauft, ihm selbst gehört; und der Käufer kann sich, falls er das möchte, einen Bürgen bestellen lassen, weil er den Kindern, wenn sie ihre Sache herausverlangen, nicht den Einwand der Verjährung entgegenhalten kann.

Um den besonderen Status der bona materna zu erfassen, grenzt Konstantin sie von den Sachen ab, die dem Vater ,proprii iuris‘ zustehen und die er in seinem ,dominium solidum perfectumque‘ hat. Obwohl der Vater dieses nicht innehat, schuldet er seinem Kind bei der Verwaltung des mütterlichen Nachlasses doch jede erdenkliche Sorgfalt, die er auch beim Umgang mit seinem vollen Eigentum erwarten würde.322 Mit diesen Umschreibungen will Konstantin das Phänomen eines Sondervermögens im Rahmen der väterlichen familia erfassen, nicht aber die Rechtsposition des Vaters auf die eines Nießbrauchers reduzieren 321 Die Fassung des Codex Iustinianus weicht von der theodosianischen nur insoweit ab, als der Hinweis auf die emancipatio am Beginn fehlt und auf die Nennung des sponsor verzichtet wird. 322 Dass damit eine echte Rechtspflicht bezeichnet ist, nimmt zu Recht Sargenti, Diritto privato, S. 95 ff. an.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

oder gar das gewaltabhängige Kind zum Eigentümer erheben. Dementsprechend kommt es, wenn die patria potestas nicht mit dem Tod des Vaters, sondern durch die Emanzipation des Kindes endet und dieses seinem Vater ein Drittel der mütterlichen Hinterlassenschaft anbieten soll, auch nicht zu einem Übertragungsakt. Wie das im Codex Iustinianus ausgelassene Zwischenstück der Konstitution erhellt, erschöpft sich der Effekt dieser Aufteilung darin, dass der Vater für die ihm zugewiesenen Gegenstände nun die ihm bislang verwehrte Veräußerungsbefugnis erlangt: CTh 8.18.1.2 Quod si pater suum filium patremfamilias videre desiderans, eum emancipaverit, repraesentare ei maternam debebit substantiam, ita ut filius accepto munere libertatis, reique suae dominus effectus, ne videatur ingratus, tertiam partem custoditae sibi rei muneris causa parenti offerat, aestimatione, si res dividi coeperint, bonorum virorum arbitrio permittenda, quam tertiam alienare quoque pater, si hoc maluerit, habebit liberam potestatem. Will der Vater aber seinen Sohn zu einem Hausvater machen und entlässt ihn aus einer Gewalt, muss er ihm das von der Mutter stammende Vermögen in der Weise herausgeben, dass der Sohn nach seiner Entlassung aus der Gewalt und rechtlichen Verselbständigung, damit er nicht undankbar erscheint, seinem Vater ein Drittel des für ihn verwahrten Vermögens anbietet, wobei die Schätzung im Fall der Teilung nach dem Ermessen eines redlichen Dritten erfolgen soll und der Vater die freie Befugnis haben soll, dieses Drittel, wenn er es vorzieht, zu veräußern.

Noch deutlicher ist eine Konstitution von 319, in der Konstantin die 315 getroffene Regelung wiederholt.323 Hier tritt klar hervor, dass der an den Vater gefallene Anteil nur insofern einem Wechsel in der Rechtszuständigkeit unterliegt, als der Vater die ihm bislang fehlende Verfügungsbefugnis erlangt. Die Kinder, denen Konstantin unterstellt, den mütterlichen Nachlass zusammenhalten zu wollen, müssen ihren Anteil dagegen erst eigens erwerben: CTh 8.18.2 (7. Sept./7. Okt. 319) Imp. Constantinus A. Iulio Severo. quum ad patrem aliquid ex materna successione interposita cretione pervenerit, et ad liberos maternarum rerum successiones defluxerint, ita eas haberi placet in parentum potestate, ut dominium tantum possessionis usurpent, alienandi vero licentiam facultatemque non habeant, ut quum aetates legitimae liberorum ad emancipationem parentes invitaverint, et patresfamilias videre liberos suos voluerint, tertiam partem maternorum bonorum eis filii tanquam muneris causa offerant; quam si suscipiendam patres putaverint, faciendae divisionis arbitrium permitti oportebit iustitiae bonorum virorum, per quos facta divisione tertiam partem oblatam parentes ita accipient, ut alienandae quoque eius partis habeant facultatem, si modo ullus potuerit inveniri, cui placeat hanc amplecti licentiam, quum omni modo filios conducat anniti, ut pio sedulitatis affectu mereantur accipere eam, quam patribus dederint, portionem. 323 Dass sie eine Reaktion auf Kritik an der älteren Bestimmung darstellt, meint Archi, Contributo alla critica del Codice Teodosiano, in: Ankum u. a. (Hg.), Symbolae David, Leiden 1968, S. 33, 41.

XII. Die bona materna

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Kaiser Konstantin an Julius Severus. Ist an einen Vater Vermögen aus der Rechtsnachfolge nach der Mutter im Wege der förmlichen Erbschaftsannahme gelangt und sind die Gegenstände des mütterlichen Nachlasses den Kindern zugeflossen, sollen sie dergestalt in die Gewalt des Vaters gelangen, dass er nur das Eigentum zum Besitz übernimmt, aber nicht die Befugnis zur Veräußerung hat, so dass, wenn das gesetzliche Alter der Kinder dem Vater ihre Entlassung aus der Gewalt nahelegt und er seine Kinder rechtlich selbständig sehen möchte, sie ihm ein Drittel des mütterlichen Vermögens anbieten; glaubt der Vater es annehmen zu müssen, ist die Aufteilung nach dem Ermessen eines redlichen Mannes durchzuführen; und nach erfolgter Teilung soll der Vater das ihm angebotene Drittel so erhalten, dass er auch die Befugnis zur Veräußerung dieses Anteils hat, falls er jemanden finden kann, der von dieser Befugnis Gebrauch machen will, zumal es angebracht ist, dass die Kinder versuchen, mit pflichtgemäßem Eifer den an den Vater gegebenen Anteil zu erlangen.

Bezeichnet Konstantin die Rechtsstellung, die dem Vater vor der Auseinandersetzung zukommt, als ,dominium possessionis‘ deutet dies wiederum nicht auf eine Teilung des Eigentums. Vielmehr soll abermals nur ein Ausdruck für das um die Veräußerungsbefugnis verkürzte Eigentum gefunden werden, das zwar nicht ,dominium perfectum‘, aber doch ungeteilt ist.324 Gibt es damit keinen Anhaltspunkt dafür, dass Konstantin das Kind vor dem Ende des Gewaltverhältnisses schon formell zum Inhaber einer eigenen Rechtsposition machen will, ist dies aber doch die unabweisbare Konsequenz seiner Entscheidung. Die Anerkennung der bona materna als ein durch Verfügungsverbot bewehrtes Sondervermögen folgt dem Vorbild der dos, die ihrerseits ein von der klassischen Jurisprudenz noch unbewältigtes Problem schafft: Zwar stehen die zur Mitgift gehörenden Sachen im ausschließlichen Eigentum des Ehemannes und sind der Frau lediglich schuldrechtlich mit Hilfe der actio rei uxoriae zugeordnet. Nichtsdestoweniger erheischt die Beteiligung der Frau eine gewisse Drittwirkung, seitdem eine lex Iulia ein Veräußerungsverbot bestimmt, das für Grundstücke in Italien und nach einer unter den klassischen Juristen umstrittenen Ansicht auch für Grundbesitz in den Provinzen gelten soll.325 Effektiv wäre dieses Verfügungsverbot bloß dann, wenn die Ehefrau die Nichtigkeit der Veräußerung selbst geltend machen kann, ohne auf die Abtretung eines Rückgewähranspruchs gegen den Erwerber durch ihren Ehemann angewiesen zu sein. Ob die klassischen Juristen sich zu diesem Schritt durchgerungen haben, ist ungewiss.326 Auch Konstantin bezieht hierzu im Parallelfall der bona materna nicht klar Position. Indem er auf das unverjährbare Recht des Kindes verweist, deutet er aber 324 Mir erscheint diese Terminologie, mit der Konstantin dogmatisches Neuland betritt, weniger kritikwürdig als Sargenti, Diritto privato, S. 92 ff. und Stühff, S. 107, die eine „Hilflosigkeit des Ausdrucks“ konstatiert. 325 Gai 2.63. 326 Papinian stellt in D 41.3.42 Pap 3 quaest lediglich die Nichtigkeit eines verbotswidrigen Kaufvertrags und seine Konvaleszenz für den Fall fest, dass die Mitgift dem Ehemann endgültig verbleibt.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

an, dass ihm nach einer verbotswidrigen Verfügung ein eigener Herausgabeanspruch gegen den Erwerber zustehen soll, der ihm nicht erst vom Vater oder dessen Erben übertragen werden muss. Kann er ihn auch erst mit der Auflösung des Gewaltverhältnisses erlangen, soll ihm das Eigentum an der zu Unrecht veräußerten Sache dann aber offenbar automatisch zufallen. Nur diese Lösung empfiehlt sich auch für die Gegenstände, die der Vater bis zur Auflösung des Gewaltverhältnisses behalten hat. Zwar muss es bei einer Emanzipation, die auf die Mitwirkung des Vaters angewiesen ist, zwangsläufig auch zu einer einvernehmlichen Aufteilung des mütterlichen Nachlasses kommen, so dass sich die Frage nach der Art des Rechtsübergangs praktisch nicht stellt. In dem Fall, dass das Gewaltverhältnis durch den Tod des Vaters endet, kann man das Kind jedoch kaum auf einen schuldrechtlichen Auskehranspruch verweisen,327 mit dem es einfacher Nachlassgläubiger wäre. Ein wirksamer Schutz des Kindes lässt sich nur durch einen automatischen Übergang der bona materna gewährleisten, den Konstantin bei der Anordnung des Veräußerungsverbots entweder stillschweigend voraussetzt oder zumindest bejaht hätte, wenn er sich mit dieser Frage beschäftigt hätte. Folgerichtig werden die bona materna von den späteren Kaisern auch einer gesonderten Rechtsnachfolge unterworfen.328 Die dogmatische Konsequenz lautet dann aber, dass dem Kind noch vor dem Ende des Gewaltverhältnisses ungeachtet seiner fehlenden Rechtsfähigkeit auch eine Art Anwartschaftsrecht an den Gegenständen des mütterlichen Nachlasses zusteht.329 Es ist daher kein Zufall, wenn Konstantin selbst noch den Weg zu der dann bei Justinian wirksamen Vorstellung ebnet, dem Kind komme bereits das Eigentum und dem Vater lediglich ein nießbrauchsähnliches Recht zu. Dies geschieht allerdings erst in einer Konstitution aus seiner späten Regierungszeit, mit der die ältere Regelung für den Fall der Wiederverheiratung des Vaters verschärft und das Verhältnis der Rechte von Kind und Vater umgekehrt wird: CTh 8.18.3 (30. März 334) Imp. Constantinus A. ad Severum comitem Hispaniarum. Insinuatum est quosdam patres principalis coniugii copulatione destitutos in perniciem filiorum ultra misericordiam sanguinis properare et receptis deinceps aliis matrimoniis maiorem sibi in rebus filiorum vindicare personam: qui quoniam in his usufructuarii remansisse videntur, usurpare ea ac pervertere confidunt, ut per hoc his, qui in orbitate remanse-

327 Dies glaubt aber Dupont, Constitutions, S. 151, der an die in D 13.2.1 Paul 2 Plaut erwähnte ,condictio ex lege‘ denkt. Richtig dagegen Sargenti, Diritto privato, S. 98 und Kaser, RP II, S. 218, die einen automatischen Rechtsübergang annehmen. 328 CTh 8.18.10 (13. Nov. 426). 329 Vermutlich mit dem Ziel, dem Kind den selbständigen Erwerb dieser Position zu erleichtern oder zu ermöglichen, schafft Konstantin in diesem Fall auch eigens die förmliche Erbschaftsannahme in Gestalt der cretio ab. Dieser Schritt nötigt zu einer besonderen Erklärung, wenn man CTh 8.18.4 mit Dupont, IVRA 15 (1964) 57, 96 ff. für ein Gesetz Konstantins hält, in dem dies erneut verfügt wird. Nach der überlieferten Datierung (14. März 339) stammt es aber von Constantius II.

XII. Die bona materna

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runt, nulla nec possidendi nec litigandi tribuatur occasio. ideoque placet, ne quis pater receptis deinceps matrimoniis earum rerum, quae prioris coniugis fuerunt, sibi ius defendendum existimet nisi tutelae vice, donec minores probata aetate esse videantur. his autem moderatio nostra cuncta iubet servari adque restitui. Kaiser Konstantin an Severus, Statthalter von Spanien. Es wurde berichtet, dass gewisse Väter nach Auflösung ihrer ersten Ehe ohne verwandtschaftliches Mitgefühl eilends zum Nachteil ihrer Kinder tätig werden und nach einer erneuten Heirat für sich eine größere Macht über das Vermögen ihrer Kinder beanspruchen; obwohl sie hierfür nur als Nießbraucher anzusehen sind, glauben sie, es sich aneignen und zu Grunde richten zu können, so dass die beraubten Kinder keine Gelegenheit mehr zu Besitz und Rechtsstreit haben. Daher soll einem Vater nach einer erneuten Heirat über das Vermögen, das seiner früheren Frau gehörte, bis zur Volljährigkeit der Minderjährigen kein anderes Recht zustehen, als es einem Vormund zukäme. Unsere Verordnung sieht vor, dass es insgesamt erhalten und herausgegeben wird.

Zwar lassen sich die Bezeichnung des Vaters als usufructuarius und sein Vergleich mit einem Vormund, isoliert betrachtet, noch durchaus als weitere Versuche der Umschreibung eines in seiner Reichweite beschränkten Eigentums deuten. In diesem Fall ginge die angeordnete Rechtsfolge aber nicht über das schon seit 315 etablierte Regime hinaus und käme bereits mit dem Erbfall und nicht erst mit der erneuten Heirat des Vaters zum Zuge. Geht man davon aus, dass sie eine zusätzliche Beschränkung seiner Befugnisse bewirken soll, muss man die Rede von Nießbrauch und Vormundschaft wörtlich nehmen. Die Wiederverheiratung des Vaters sorgt dann für die Herabstufung der Rechtsposition des Vaters zu einer vormundsähnlichen Stellung. Da diese kein Nutzungsrecht einschließt, kann sich die Bezeichnung des Vaters als usufructuarius nur auf die Zeit vor Eingehung der zweiten Ehe beziehen.330 Dies impliziert, dass Konstantin das dominium, das er in den älteren Gesetzen noch dem Vater zuschreibt, nun von vornherein dem Kind zuweist. So ist eine schlüssige Erklärung für den automatischen Eintritt der vollen Rechtszuständigkeit mit Beendigung des Gewaltverhältnisses gefunden. Sie wird damit schon vor Justinian zum Dogma. Ist die ergänzende Regelung von 334 eine konsequente Fortentwicklung der schon früher vorgegebenen Struktur, gibt sie zugleich Auskunft über das Motiv, das auch der ursprünglichen Regelung zugrunde liegt: Ebenso wie Vormündern misstraut Konstantin auch Vätern und sieht die Gefahr, dass sie nicht die gebotene ,misericordia sanguinis‘ an den Tag legen, wenn sie die Gewalt über die Hinterlassenschaft der Mutter ihrer Kinder erlangen. Aus diesem Grund setzt er sich über die formale Zuordnung der Erbschaft zum Vermögen des pater familias hinweg und macht sie zu einem Sondervermögen mit der Zweckbestimmung, bei Auflösung des Gewaltverhältnisses an das Kind weitergegeben zu werden. Er muss dabei keineswegs griechischen Vorbildern,331 sondern nur dem Regime der 330 Dies übersieht Voß, Recht und Rhetorik, S. 221. Richtig dagegen Sargenti, Diritto privato, S. 98 und Kaser, RP II, S. 218 Fn. 34.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

dos folgen, die schon im klassischen Recht den Eigentumsbegriff an ihre Grenzen332 und die Juristen auf den Gedanken einer Eigentumsteilung333 brachte.334 Vor allem aber kann Konstantin für sich in Anspruch nehmen, dem Grundgedanken der Rechtsnachfolge nach der Mutter zu folgen.335 Soll das von ihr hinterlassene Vermögen ihren Kindern zukommen, muss dies nach Möglichkeit auch dann sichergestellt sein, wenn das Kind noch gewaltabhängig ist.

XIII. Das peculium quasi castrense Ein mustergültiger Analogieschluss, der auch auf die Anerkennung eines Sondervermögens zielt, findet sich in der folgenden Konstitution:336 CTh 6.36.1 = CJ 12.30.1 (23. Mai 326) Imp. Constantinus A. ad Severum praefectum urbi. Omnes palatinos, quos edicti nostri iam dudum certa privilegia superfundunt, rem, si quam, dum in palatio nostro morantur, vel parsimonia propria quaesiverint vel donis nostris fuerint consecuti, ut castrense peculium habere praecipimus. quid enim tam ex castris est, quam quod nobis consciis ac prope sub conspectibus nostris adquiritur? sed nec alieni sunt a pulvere et labore castrorum, qui signa nostra comitantur, qui praesto sunt semper actibus, quos intentos eruditis studiis itinerum prolixitas et expeditionum difficultas exercet. ideoque palatini nostri, qui privilegiis edicti uti potuerint, peculia sua praecipua retineant, quae, dum in palatio constituti sunt, aut labore, ut dictum est, proprio aut dignatione nostra quaesiverint. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Severus. Wir bestimmen, dass alle Hofbeamten, die durch unser Edikt schon mit bestimmten Privilegien bedacht sind, eine Sache, die sie während ihres Aufenthalts an unserem Hof, entweder durch eigene Sparsamkeit oder unser Geschenk erworben haben, wie ein militärisches Sondergut innehaben sollen. Was stammt nämlich so sehr aus dem Militärdienst wie das, was mit unserem Wissen und beinahe unter unseren Augen erworben worden ist? Ihnen sind auch der Staub und die Mühen des Militärdienstes nicht fremd, da sie unsere Feldzeichen begleiten, stets bei unseren Geschäften zugegen und, befasst mit gelehrten Studien, durch Wegeslänge und Schwierigkeiten der Feldzüge angestrengt sind. Daher sollen unsere Hofbeamten, die sich der Privilegien bedienen können, ihr Sondergut vorzüglich innehaben, das sie während ihres Aufenthalts am Hof, wie schon gesagt, entweder durch eigene Arbeit oder durch unsere Gnade erworben haben. 331 So aber Mitteis, RR, S. 238 ff., Dupont, Constitutions, S. 154 (vgl. auch dens., IVRA 15 (1964) 57, 114) und Stühff, S. 106 und Kaser, RP II, S. 217. Dagegen wendet sich zu Recht Evans Grubbs, S. 115 f. 332 Stagl, Favor dotis, Wien u. a. 2009, S. 235 ff., 290 ff. 333 D 23.3.75; dazu Stagl (Fn. 323), S. 273 ff. 334 Völlig unangebracht ist daher die Bezeichnung als vulgar, wie sie bei Stühff, S. 107 und, wenn auch vorsichtiger, bei Kaser, RP II, S. 217 zu finden ist. 335 Richtig Sargenti, Diritto privato, S. 90 f., 99 f. und Evans Grubbs, S. 116. 336 Während die Verordnung nach den Angaben des Codex Theodosianus von 320 stammen soll, spricht mehr für die im Codex Iustinianus zu findende Datierung in das Jahr 326, in dem der Adressat Severus das Amt des Stadtpräfekten innehat; vgl. Seeck, S. 176 und Lehmann, Das peculium castrense der palatini, Labeo 23 (1977) 49, 50.

XIII. Das peculium quasi castrense

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Konstantin macht den ersten Schritt zu der erst bei Justinian vollends etablierten Figur des peculium quasi castrense:337 Obwohl seine Hofbeamten keinen militärischen Dienst versehen,338 erteilt er ihnen die Befugnis, das während ihrer Dienstzeit durch Entlohnung oder kaiserliche Schenkung erworbene Vermögen ebenso wie ein Soldat als Sondergut innezuhaben. Dies bedeutet, dass sie hierüber, falls sie noch in der Gewalt ihres pater familias stehen, ungeachtet ihrer fehlenden Rechtsfähigkeit wirksam von Todes wegen verfügen können.339 Diese Ausweitung des Konzepts des peculium castrense erscheint Konstantin durchaus begründungsbedürftig: Er betont zwar zunächst die Nähe zum Kaiser, die seine Beamten gleichsam zu Soldaten mache (,quid enim tam ex castris est, quam quod nobis consciis ac prope sub conspectibus nostris adquiritur?‘). Dies genügt ihm jedoch offensichtlich nicht, weshalb er noch die Ähnlichkeit ihres Dienstes zu dem der Soldaten herausstellt: Auch die Hofbeamten leisteten einen ,labor castrorum‘, indem sie den Kaiser stets und insbesondere auch auf Feldzügen begleiten. Damit dringt Konstantin zum Sinn des peculium castrense vor: Spätestens seitdem Hadrian es auch den Veteranen zugestanden hat,340 kann man es nicht mehr als Mittel zur Kompensation der Abgeschiedenheit eines Soldaten von seiner Familie sehen. Stattdessen ist es ein Privileg, das ihm zur Belohnung seiner Verdienste im Felde verliehen wird. Die Hofbeamten können sich durchaus vergleichbarer Leistungen rühmen. Obwohl sie sich nicht in der Schlacht bewehren müssen, nehmen sie doch an den expeditiones teil und verrichten hier eine Arbeit, die in demselben Maße dem Gemeinwohl dient und Anerkennung erheischt. Dass Konstantin sie ihnen zuteilwerden lässt, mag politischen Zielen geschuldet sein, weil es zum Ausbau der kaiserlichen Machtzentrale oder der seit Diokletian bestehenden Trennung von militärischer und ziviler Verwaltung beiträgt.341 Folgt man Konstantins eigener Argumentation, ist für ihn jedoch allein das Gebot der Gleichbehandlung entscheidend: Wird ein privatrechtlicher Status infolge einer Tätigkeit zum allgemeinen Wohl verliehen, können ihn auch andere beanspruchen, die sich hierum in ähnlicher Weise verdient machen.342

337

Vgl. CJ 3.28.37 (1. Sept. 531), IJ 2.11.6. Dies ist bei Konstantins Argumentation stillschweigend vorausgesetzt, weshalb das Privileg nicht auf militärisch tätige palatini beschränkt sein kann; vgl. Lehmann, Labeo 23 (1977) 49, 51 f. gegen Biondi, Labeo 19 (1973) 318 ff. 339 Mit der Erwähnung des Privilegs in CJ 6.35.3.1 (27. April 319) beschäftigt sich Lehmann, Labeo 23 (1977) 49, 53 f., der diese Konstitution entgegen ihrer überlieferten Datierung zu Recht Constantius II. zuschreibt. 340 Vgl. den Bericht in IJ 2.12pr. 341 Dies vermutet nicht zu Unrecht Dupont, Constitutions, S. 148 f. 342 Lehmann, Labeo 23 (1977) 49, 51 kanzelt Konstantins Argumentation daher völlig zu Unrecht als „herbeigesucht“ ab. 338

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

XIV. Schutz des Mündelvermögens Auf einem Analogieschluss beruhen auch die beiden Konstitutionen, mit denen Konstantin das Veräußerungsverbot der oratio Severi ausdehnt. Sie verwehrte einem Vormund oder curator die Veräußerung von praedia rustica und suburbana seines Schützlings343 und wurde vermutlich schon in klassischer Zeit,344 jedenfalls unter Diokletian345 auch auf eigene Verfügungen von Jugendlichen und Heranwachsenden unter 25 Jahren ausgedehnt. Nachdem Konstantins Vater bereits sämtliche Verfügungen über das Mündelvermögen von einer vorherigen Sicherheitsleistung abhängig gemacht hat,346 erstreckt Konstantin das unbedingte Veräußerungsverbot der oratio Severi in einem ersten Schritt durch Gesetz von 322347 auf sämtliche Grundstücke und in der Landwirtschaft tätige Sklaven. Werden sie ohne richterliche Genehmigung veräußert, soll ein Minderjähriger diese Sachen von dem Erwerber noch bis zum Ablauf seines 25. Lebensjahres herausverlangen können. Die Zuständigkeit für die Genehmigung der Veräußerung sowie eine Ausnahme von deren Verbot ergeben sich aus einem Text, der im Codex Theodosianus als selbständige Konstitution, aber ohne vollständige Inskription und Datumsangabe überliefert ist: CTh 3.32.2 Impp. Etsi minores vel ex patris nomine vel ex suo, debitis dumtaxat fiscalibus ingruentibus, vel ex privatis contractibus repperientur obnoxii, decreti interpositio a Constantiniano praetore celebranda est, probatis examussim causis, ut patefacta rerum fide firma venditio perseveret. haec cum ita sint, etiam suspecti tutores sub eius debent examine postulari, contraria quoque actione tribuenda; scilicet ut tunc demum ad experientiam tuam servatis legibus recurratur, si apud utrumque praetorem, dum quaestio ventilatur, ab aliqua parte auxilium provocationis fuerit obiectum, ut provocationis merita sublimis disceptator expendas. Die Kaiser . . . Auch wenn Minderjährige nur durch dringende Schulden gegenüber dem Fiskus oder aus privaten Verträgen, sei es, dass sie sie im Namen des Vaters oder im eigenen Namen eingegangen sind, verpflichtet erscheinen, ist unter gründlicher Prüfung des Falles eine Genehmigung durch den konstantinischen Prätor zu erteilen, damit nach Aufklärung des Sachverhalts ein Verkauf wirksam ist. Weil dies so ist, müssen auch verdächtige Vormünder vor ihm belangt werden, wobei auch die Gegenklage zu gewähren ist; und zwar dergestalt, dass es unter Wahrung der Gesetze auf deine Erfahrung ankommt, falls während der laufenden Verhandlung vor einem der beiden Prätoren von einer Seite ein Rechtsmittel eingelegt wird, so dass du als höherrangiger Richter über die Begründetheit des Rechtsmittels entscheidest.

343 344 345 346 347

D 27.9.1.1 Ulp 35 ed. Hierfür sprechen D 27.9.1.4 Ulp 35 ed und D 27.9.11 Ulp 11 off proc. CJ 5.71.11 (20. Nov. 290), CJ 5.71.15 (24. Nov. 294). CJ 5.42.5 (22. Dez. 305). CTh 3.32.1; s. u. S. 178 f.

XIV. Schutz des Mündelvermögens

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Der erste Satz erscheint im Codex Iustinianus minimal verändert als Text einer Konstitution, die neben Konstantin zwar dem erst seit 324 als Cäsar fungierenden Constantius II. zugeschrieben ist, aber dasselbe Datum wie das Gesetz von 322 und auch denselben Adressaten aufweist.348 Es liegt daher nahe, dass es sich um einen weiteren Abschnitt desselben Gesetzes handelt. Hiernach soll die Erteilung der Genehmigung für eine Veräußerung von Mündelsachen, die nach der oratio Severi dem Stadtpräfekten oblag, künftig einem praetor Constantinianus obliegen. Der Inhaber dieses Amtes, der seine Bezeichnung vielleicht erst einer nachträglichen Textänderung verdankt,349 soll auch über die accusatio suspecti tutoris sowie über privatrechtliche Ansprüche aus dem Vormundschaftsverhältnis befinden. Erteilen darf er seine Zustimmung nur zu Veräußerungen, die zur Tilgung von Schulden erforderlich sind. Schon vier Jahre später erweitert Konstantin die oratio Severi zu einem umfassenden Veräußerungsverbot. Die einschlägige Regelung ist ausführlich im Codex Iustinianus, dagegen nur in zwei Fragmenten in der theodosianischen Sammlung überliefert. Den Regelungskern enthalten die ersten beiden Abschnitte der justinianischen Fassung: CJ 5.37.22pr, 1 (15. März 326) Imp. Constantinus A. ad populum. Lex, quae tutores [curatoresque] necessitate adstrinxit, ut aurum argentum gemmas vestes ceteraque mobilia pretiosa, urbana etiam mancipia, domos balnea horrea atque omnia intra civitates venderent omniaque ad nummos redigerent praeter praedia et mancipia rustica, multum minorum utilitati adversa est. (1) Praecipimus itaque, ut haec omnia nulli tutorum [curatorumve] liceat vendere, nisi hac forte necessitate et lege, qua rusticum praedium atque mancipium vendere vel pignorare vel in dotem dare in praeteritum licebat, scilicet per inquisitionem iudicis, probationem causae, interpositionem decreti, ut fraudi locus non sit. Kaiser Konstantin an das Volk. Ein Gesetz, das Vormünder [und Pfleger] dazu zwingt, Gold, Silber, Edelsteine, Kleider und übrige wertvolle bewegliche Sachen sowie städtische Grundstücke, namentlich Häuser, Bäder und Speicher, sowie alles städtische Vermögen und nur nicht auf dem Land gelegene Grundstücke und hier befindliche Sklaven gegen Geld zu verkaufen, läuft dem Interesse der Minderjährigen sehr zuwider. (1) Wir verordnen daher, dass den Vormündern [und Pflegern] 348 CJ 5.71.18 (18. Dez. 322): Imp. Constantinus A. et Constantinus C. ad Severum. Si minores vel ex patris nomine vel ex suo, debitis dumtaxat fiscalibus ingruentibus, vel ex privatis contractibus reperiantur obnoxii, decreti interpositio a Constantiniano praetore celebranda est, probatis examussim causis, ut patefacta rerum fide firma venditio perseveret. („Kaiser Konstantin und Cäsar Konstantin an Severus. Nur wenn Minderjährige durch dringende Schulden gegenüber dem Fiskus oder aus privaten Verträgen, sei es, dass sie sie im Namen des Vaters oder im eigenen Namen eingegangen sind, verpflichtet erscheinen, ist unter gründlicher Prüfung des Falles eine Genehmigung durch den konstantinischen Prätor zu erteilen, damit nach Aufklärung des Sachverhalts ein Verkauf wirksam ist.“) – Der Schlusssatz von CTh 3.32.2 ist dagegen verkürzt in CJ 7.62.17, dort freilich als eine Anweisung an den Stadtpräfekten Julian, wiedergegeben. 349 Dieser erscheint als praetor Constantinianus auch bei Johannes Lydos de magistratibus 2.30.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

nicht erlaubt ist, irgendetwas davon zu verkaufen, es sei denn aus Not oder mit der Maßgabe, unter der es schon in der Vergangenheit erlaubt war, ländliche Grundstücke und Sklaven zu verkaufen oder zu verpfänden oder als Mitgift zu bestellen, nämlich aufgrund einer gerichtlichen Untersuchung, Prüfung der Sachlage und einer Genehmigung, damit kein Platz für Arglist sei.

Konstantin unterwirft dem Veräußerungsverbot alle wesentlichen Bestandteile des Mündelvermögens. Ein Vormund, dem Justinian in klassizistischer Unterscheidung der Betreuungsverhältnisse wieder den curator an die Seite stellt, soll außer den Grundstücken und ländlichen Sklaven fortan weder Sklaven, die in der Stadt ansässig sind, noch wertvolle bewegliche Sachen veräußern dürfen, sofern er nicht mit richterlicher Genehmigung zur Abwendung einer Insolvenz oder in Erfüllung einer sittlichen Pflicht tätig wird. Nach eigenem Bekunden wendet sich Konstantin damit gegen eine ,lex‘, die einem Vormund angeblich das Gegenteil vorschrieb. Ein solches Gesetz ist jedoch nicht überliefert und vermutlich auch nie ergangen, sondern nur eine Umschreibung der überkommenen Rechtslage.350 Indem sie einem Vormund bis zu Konstantins Einschreiten nur die Veräußerung ländlicher und stadtnaher Grundstücke verbot, überließ sie das Schicksal aller übrigen Vermögensgegenstände seinem pflichtgemäßen Ermessen. In Zeiten stabilen Geldwertes kann es daher nicht nur erlaubt, sondern sogar geboten gewesen sein, wertvolle Gegenstände zu veräußern, um einen flexiblen Einsatz des Mündelvermögens zu ermöglichen. Für Konstantin verbietet sich ein solches Vorgehen generell, aber aus Gründen, die je nach Eigenart des Vermögensgegenstands variieren. Bei Sklaven sind es nicht zuletzt immaterielle Vorteile, die ihrer Veräußerung aus seiner Sicht entgegenstehen: CJ 5.37.22.2–2c Ante omnia igitur urbana mancipia, quia totius suppellectilis notitiam gerunt, semper in hereditate et in domo retineant: nam boni servi fraudem fieri prohibebunt, mali, si res exegerit, sub quaestione positi poterunt prodere veritatem. (2a) Atque ita omnia observabunt, ut nec inventaria minuere nec mutare vel subtrahere aliquid tutor valeat: quod in veste margaritis gemmis et in vasculis ceteraque suppellectili necessarium est. (2b) Et tolerabilius est, si ita contigerit, servos mori suis dominis, quam servire extraneis. quorum fuga potius tutori adscribitur, sive neglegentia dissolutam patiatur esse disciplinam, sive duritia vel inedia atque verberibus eos adficiat. (2c) Nec enim dominos execrantur, sed magis diligunt, ita ut haec lex per hoc quoque melior antiqua sit: tunc enim remota servorum custodia etiam vita minorum saepius prodebatur. 350 Anders Voß, Recht und Rhetorik, S. 222, der annimmt, Konstantin habe zunächst in Überschätzung der Stabilität des 309 eingeführten Solidus eine Veräußerung von Mündelsachen eigens gefördert. Einer solchen Regelung hätte es jedoch allenfalls für die der oratio Severi unterliegenden praedia rustica und suburbana bedurft. Da diese von Konstantins erster überlieferter Reformkonstitution von 322 gerade nicht erfasst sind, ist kaum anzunehmen, dass es zwischenzeitlich zu einer abweichenden Regelung für sie gekommen ist.

XIV. Schutz des Mündelvermögens

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Vor allem sollen die städtischen Sklaven, weil sie den gesamten Hausrat kennen, stets in der Erbschaft und im Hausstand behalten werden; denn gute Sklaven verhindern, dass etwas arglistig geschieht, und schlechte können, falls erforderlich, unter der Folter die Wahrheit ans Licht bringen. (2a) Und sie nehmen alles wahr, so dass der Vormund weder das Inventar verringern noch verändern noch etwas unterschlagen kann; was gerade bei Kleidung, Perlen, Edelsteinen, Gefäßen und dem übrigen Hausrat erforderlich ist. (2b) Und es ist auch vorzugswürdiger, dass Sklaven, wenn es denn sein soll, bei ihren Eigentümern sterben, als Fremden zu dienen. Ihre Flucht ist eher dem Vormund zuzuschreiben, sei es, dass er aus Nachlässigkeit die Disziplin hat schwinden lassen, sei es, dass er ihnen Härte, Hunger oder Schläge hat zuteilwerden lassen. (2c) Sie verwünschen ihre Eigentümer nämlich nicht, sondern schätzen sie, weshalb dieses Gesetz ebenfalls besser als das alte ist; denn früher war, weil die Wachsamkeit der Sklaven nachließ, häufig auch das Leben der Minderjährigen in Gefahr.

Zunächst einmal soll der Minderjährige von der Erfahrung und dem Wissen profitieren, über das die Sklaven ganz unabhängig davon verfügen, ob sie auf dem Land oder in der Stadt eingesetzt sind. Es kommt ihrem Eigentümer selbst dann zugute, wenn sie ihm schlecht gesonnen sind, weil sie immerhin als Zeugen fungieren können, die der Folter unterliegen. Geschützt werden soll der Minderjährige dadurch vor allem vor dem Fehlverhalten seines eigenen Vormunds, der gleichsam unter Beobachtung der Sklaven steht. Auch deren eigenes Interesse scheint Konstantin aber zumindest auf den ersten Blick im Sinn zu haben, wenn er es als einen Vorzug des Veräußerungsverbots herausstellt, dass die Sklaven in ihrer angestammten Umgebung verbleiben und ihren Eigentümer wertschätzen. Auch insoweit soll die gute Beziehung aber in erster Linie dem Minderjährigen zugutekommen, der dann nicht befürchten muss, im eigenen Haushalt zum Opfer einer Gewalttat zu werden. Konstantins scheinbar fürsorgliche Haltung gegenüber Sklaven liegt insoweit ganz auf der Linie der Politik der Kaiser des hohen Prinzipats, die eine Misshandlung von Sklaven weniger um ihrer selbst willen als vielmehr zur Vermeidung von Aufruhr verbaten.351 Man kann sie daher schwerlich dem christlichen Wunsch zuschreiben, Sklaven der caritas teilhaftig werden zu lassen.352 Dabei würde man auch die Begründungsfunktion verkennen, die Konstantins Ausführungen im Zusammenhang des Gesetzes zukommt. Das gute Verhältnis zwischen dem Minderjährigen und seinen Gewaltunterworfenen dient hier als Argument dafür, das Veräußerungsverbot der oratio Severi zu erstrecken. Knüpft es bislang an materielle Interessen des Minderjährigen an, tut Konstantin nun dar, dass die Erhaltung des Vermögens in seiner konkreten Zusammensetzung auch einen immateriellen Vorteil verspricht. Da dieser sogar das Leben des

351 Besonders deutlich sind die Äußerungen von Antoninus Pius in D 1.6.2, Coll 3.5.6 Ulp 8 off proc (,ne quid tumultiosus contra accidat‘). Vgl. auch Bellen, Studien zur Sklavenflucht im römischen Kaiserreich, Stuttgart 1971, S. 69 f. sowie Gamauf, Ad statuam licet confugere, Frankfurt a. M. u. a. 1999, S. 128 f. 352 So aber Biondi, DRC II, S. 235, 434 f. und Kaser, RP II, S. 125 Fn. 10.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

Minderjährigen betrifft, darf er nicht hinter dem Schutz seines Vermögens zurückstehen. Konstantin untermauert dieses Räsonnement noch, indem er aufzeigt, dass auch Grundstücke, die als praedia rustica und praedia suburbana schon seit jeher einem Veräußerungsverbot unterliegen, für den Minderjährigen durchaus von immateriellem Wert sind.353 Bleiben sie ihm erhalten, gehe er nämlich nicht der Erinnerungsorte verlustig, die ihn mit seiner Kindheit und seinen Vorfahren verbinden: CJ 5.37.22.3 Nec vero domum vendere liceat, in qua defecit pater, minor crevit, in qua maiorum imagines aut videre fixas aut revulsas non videre satis est lugubre. ergo et domus et cetera omnia immobilia in patrimonio minorum permaneant, nullumque aedificii genus, quod integrum hereditas dabit, collapsum tutoris fraude depereat. Und es soll nicht erlaubt sein, das Haus zu verkaufen, in dem der Vater gestorben, der Minderjährige herangewachsen ist und bei dem es sehr schmerzlich ist, die Bilder der Ahnen nicht auf- oder abgehängt zu sehen. Daher sollen das Haus und alle anderen unbeweglichen Sachen im Vermögen des Minderjährigen bleiben; und keine Arte von Gebäude, das unversehrt in den Nachlass gefallen ist, soll aus Arglist des Vormunds verfallen.

Nachdem er so die Verflechtung vermögenswerter und immaterieller Interessen des Minderjährigen aufgezeigt hat, wendet sich Konstantin dem materiellen Vorteil zu, den die Erhaltung des Vermögens in seinem überkommenen Bestand hat. Er bleibt beim Thema des Grundstücks, das der Vormund nicht schon deshalb veräußern soll, weil das darauf befindliche Gebäude baufällig ist. Der bei seiner Wiederherstellung zu erzielende Ertrag erscheint Konstantin vielversprechender als ein durch Veräußerung zu erzielender Kaufpreis, zumal dieser infolge eines arglistigen Zusammenwirkens von Vormund und Käufer zu niedrig bemessen sein könnte. Dasselbe gelte für Sklaven, deren Fähigkeiten gewinnbringend genutzt werden könnten: CJ 5.37.22.3a–4 Sed et si parens vel cuiuscumque heres est minor reliquerit deformatum aedificium, tutor testificatione operis ipsius et multorum fide id reficere cogetur: ita enim annui reditus plus minoribus conferent quam per fraudes pretia deminuta. (4) Servi etiam, qui aliqua sunt arte praediti, operas suas commodo minoris inferent et reliqui, qui in usum minoris domini esse non poterunt quibusque ars nulla est, partim labore suo partim alimoniarum taxatione pascantur. Aber auch wenn der Vater oder sonstige Erblasser ein verfallenes Gebäude hinterlassen hat, soll der Vormund zu seiner Wiederherstellung gezwungen werden, wenn das Werk nach seinem und dem Zeugnis vieler anderer als sinnvoll erscheint; denn so wird der jährliche Ertrag den Minderjährigen mehr einbringen als ein Kaufpreis, der

353 Auf christliche Wertvorstellungen führt dies wiederum Biondi, DRC II, S. 236 zurück.

XIV. Schutz des Mündelvermögens

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durch Arglist verringert ist. (4) Außerdem sollen die Sklaven, die eine bestimmte Kunst beherrschen, durch ihre Leistungen dem Minderjährigen von Nutzen sein und die übrigen, die ihr minderjähriger Eigentümer nicht verwenden kann und die keine Kunst beherrschen, teils durch ihre Arbeit, teils unter Kürzung ihres Bedarfs unterhalten werden.

Den Hintergrund dieser Einschätzung legt Konstantin erst offen, nachdem er auch die Mutter des Minderjährigen als Gefahr für den Erhalt seines Vermögens und Lebens ausgemacht hat:354 CJ 5.37.22.5–7 Lex enim non solum contra tutores, sed etiam contra feminas immoderatas atque intemperantes prospexit minoribus, quae plerumque novis maritis non solum res filiorum, sed etiam vitam addicunt. (5a) Huic accedit, quod ipsius pecuniae, in qua robur omne patrimoniorum veteres posuerunt, fenerandi usus vix diuturnus, vix continuus et stabilis est: quo facto saepe intercidente pecunia ad nihilum minorum patrimonia deducuntur. (6) Iam ergo venditio tutoris nulla sit sine interpositione decreti, exceptis his dumtaxat vestibus, quae detritae usu aut corruptae servando servari non potuerint. (7) Animalia quoque supervacua minorum quin veneant, non vetamus. Das Gesetz schützt die Minderjährigen nicht nur vor ihren Vormündern, sondern auch vor maßlosen Frauen, die häufig ihren neuen Ehemännern nicht nur das Vermögen ihrer Kinder, sondern auch deren Leben opfern. (5a) Hinzu kommt, dass das Geldvermögen, auf das die Alten den Schwerpunkt ihres Vermögens legten, kaum für langfristige oder dauernde und sichere Kredite verwendet werden kann, weshalb häufig durch den Verlust des Geldvermögens das gesamte Vermögen der Minderjährigen aufgebraucht wird. (6) Es soll also künftig ein Verkauf durch einen Vormund ohne Genehmigung nichtig sein, ausgenommen von solcher Bekleidung, die abgenutzt oder verbraucht ist und nicht mehr aufbewahrt werden kann. (7) Auch verbieten wir nicht den Verkauf überflüssiger Tiere.

Maßgeblich für die hohe Bedeutung der Sachwerte ist die mangelnde Stabilität des Geldwertes.355 Er macht den Vorteil zunichte, den sich frühere Generationen noch von einer Umschichtung des Mündelvermögens in Geld versprachen und dem Vormund deshalb sogar zum Ziel machten: Während die Nutzung von Sachvermögen von seiner Platzierung am Markt abhängt, sorgt die durch ein Geldvermögen ermöglichte Vergabe von Darlehen zuverlässig für Zinseinkünfte. Diesen steht wegen der spätestens seit Aurelian grassierenden Inflation aber ein Verlust des Geldwertes gegenüber, der nicht nur die Zinsen auffrisst, sondern auch das Kapital angreift. Der Verbleib eines Sachwertes im Besitz des Minderjährigen hat demgegenüber gleich zwei Vorteile: Er sorgt dafür, dass dieser Vermögensbestand den Folgen der Geldentwertung entgeht; und seine Nutzung im Wege einer 354 Kaser, RP II, S. 180 Fn. 3 hält es für möglich, dass dieser Passus auf eine justinianische Interpolation zurückgeht. Dupont, S. 116 schreibt sie dagegen Konstantin zu. Biondi, DRC III, S. 145 erkennt in ihr den Ausdruck einer christlich geprägten Abneigung gegen eine zweite Ehe. 355 Dagegen glaubt Dupont, Réglementation, S. 191, Konstantin erteile nur einen zeitlos gültigen Rat.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

Vermietung oder Verpachtung verspricht mehr Gewinn als seine Veräußerung, weil sie eine Anpassung des Preises an den jeweiligen Stand der Inflation ermöglicht. Deshalb soll einem Vormund außer der Veräußerung nutzloser Bekleidung bloß die Verfügung über Tiere eröffnet sein,356 die überflüssig und deshalb nicht auf andere Weise gewinnbringend einsetzbar sind.357 Nur hier erheischt der Schutzzweck der oratio Severi eine Ausnahme von der Verfügungsbeschränkung. Ansonsten muss diese sämtliche Sachen des Minderjährigen erfassen, weil sie für ihn sowohl in materieller als auch in immaterieller Hinsicht von demselben Interesse sein können wie praedia rustica oder praedia urbana.

XV. Die venia aetatis Von Konstantins Bereitschaft zur Neuordnung eines Rechtsgebietes zeugt die Reformkonstitution, mit der er der venia aetatis eine klare Kontur verleiht. Ihre Überlieferung im theodosianischen und justinianischen Codex weicht außer in der Datumsangabe auch inhaltlich in einigen Punkten voneinander ab. Der Kern der Regelung ist hiervon aber, wenn überhaupt, dann nur in einer wichtigen Frage betroffen. Die Konstitution beginnt mit der allgemeinen Regelung für männliche Heranwachsende. Im Codex Theodosianus lautet sie wie folgt: CTh 2.17.1pr (9. April 321) Imp. Constantinus A. ad Verinum. Omnes adolescentes, qui honestate morum praediti paternam frugem vel maiorum patrimonia urbana vel rustica conversatione rectius gubernare cupiunt, et imperiali auxilio indigere coeperint, ita demum aetatis veniam impetrare audeant, quum vicesimi anni clausa aetas adolescentiae patefacere sibi ianuam coeperit ad firmissimae iuventutis ingressum: ita ut, post impetratam aetatis veniam, iidem ipsi principale beneficium allegantes, non solum praescriptorum annorum numerum probent, sed etiam testibus advocatis, honesta aut simili aut potiore dignitate praeditis, morum suorum instituta probitatemque animi testimonio vitae honestioris edoceant. quod quum ea condicione effecerint, in alienatione praediorum ius tantum aetatis obtinebunt, quantum per annorum dimensiones ac temporum leges et natura singulis quibusque deferre consuevit. Kaiser Konstantin zu Verinus. Alle Heranwachsenden, die sich durch Anstand und sittlichen Lebenswandel auszeichnen und das von ihrem Vater oder ihren Vorfahren erworbene städtische oder ländliche Vermögen besser nutzen und verwalten wollen und deshalb der kaiserlichen Hilfe bedürfen, sollen nur dann mit dem Antrag auf Volljährigkeitserklärung gehört werden, wenn ihnen mit Erreichen des 20. Lebens356 Diese Regelung findet sich in einem weiteren Auszug aus dem Gesetz auch an anderer Stelle des Codex Iustinianus; vgl. CJ 5.72.4 (15. März 326): Const. A. ad populum. Et sine interpositione decreti tutores vel curatores quarumcumque personarum vestes detritas et supervacua animalia vendere permittimus. 357 Außer diesem letzten Satz enthält das in CTh 3.30.3 überlieferte Fragment noch eine im Codex Iustinianus offenbar weggefallene Vorgabe für die behördliche Aufsicht über Vormünder, die regelmäßig stattfinden soll: . . . vel curatore sollicito, ut easdem inspiciat frequenti recognitione incolumes. Animalia quoque supervacua minorum veneant, non vetamus.

XV. Die venia aetatis

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jahres die Vollendung der Zeit ihrer Jugend den Zugang zu einem sicheren Status eines Heranwachsenden eröffnet hat, so dass sie, wenn sie das kaiserliche Privileg für sich in Anspruch nehmen und den Antrag auf Bestätigung ihres Alters stellen, nicht bloß die Zahl der vorgeschriebenen Jahre beweisen, sondern auch durch Hinzuziehung tauglicher Zeugen von ähnlichem oder höherem Rang ihre Sittsamkeit, Redlichkeit und ehrenhaften Lebenswandel dartun sollen. Haben sie dies aber erreicht, erlangen sie bei der Veräußerung von Grundstücken die Rechtsstellung eines solchen Alters, wie sie den Einzelnen gewöhnlich infolge Zeitablaufs durch Gesetz und Natur zukommt.

Um vom Kaiser für geschäftsfähig erklärt zu werden, muss der Antragsteller sein 20. Lebensjahr vollendet haben und einen tadellosen Lebenswandel nachweisen, indem er Zeugen gleichen oder höheren gesellschaftlichen Ranges aufbietet. Die Rechtsfolge ist in der Weise beschrieben, dass dem Heranwachsenden eine Verfügungsbefugnis erteilt wird, wie sie ihm ansonsten durch ein höheres Lebensalter zuteilwürde. Dass von einer offenbar als pars pro toto gemeinten Veräußerung von Grundstücken (,alienatio praediorum‘) die Rede ist, dürfte der Grund dafür sein, warum die um Präzision bemühten Kompilatoren Justinians diesen Passus ebenso weggelassen haben wie das rhetorische Beiwerk bei der Beschreibung der Altersgrenze von 20 Jahren: CJ 2.44.2pr (30. Mai 321) Imp. Constantinus ad Verinum praefectum urbi. Omnes adulescentes, qui honestate morum praediti paternam frugem vel avorum patrimonia gubernare cupiunt et super hoc imperiali auxilio indigere coeperint, ita demum aetatis veniam impetrare audeant, cum vicesimi anni metas impleverint, ita ut post impetratam aetatis veniam idem ipsi per se principale beneficium adlegantes non solum praescriptorum annorum numerum probent, sed etiam testibus idoneis advocatis morum suorum instituta probitatemque animi et testimonium vitae honestioris edoceant. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Verinus. Alle Heranwachsenden, die sich durch Anstand und sittlichen Lebenswandel auszeichnen und das von ihrem Vater oder Großvater erworbene Vermögen verwalten wollen und deshalb der kaiserlichen Hilfe bedürfen, sollen nur dann mit dem Antrag auf Volljährigkeitserklärung gehört werden, wenn sie das 20. Lebensjahr vollendet haben, so dass sie, wenn sie das kaiserliche Privileg für sich in Anspruch nehmen und den Antrag auf Bestätigung ihres Alters stellen, nicht bloß die Zahl der vorgeschriebenen Jahre beweisen, sondern auch durch Hinzuziehung tauglicher Zeugen ihre Sittsamkeit, Redlichkeit und ehrenhaften Lebenswandel dartun sollen.

Gekürzt haben sie auch die Darstellung der Rechtslage heranwachsender Frauen. Konstantin will sie schon mit 18 Jahren zum Antrag auf die venia aetatis zulassen. Ausweislich der im Codex Theodosianus überlieferten Fassung soll den Ausschlag hierfür der frühere Beginn der Pubertät geben, der sich aus Konstantins Sicht offenbar auch später noch in einem Entwicklungsvorsprung bemerkbar macht. Anders als Männern soll ihnen aber mit Rücksicht auf ihr Scham- und Ehrgefühl die Bestellung eines Vertreters möglich und die öffentliche Vernehmung der Zeugen erspart bleiben, an deren Stelle ein Urkundenbeweis treten soll:

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

CTh 2.17.1.1 Feminas quoque, quarum aetas biennio viros non sera pubertate praecedit, servato etiam in hoc temporis intervallo, decem et octo annos egressas ius aetatis legitimae mereri posse sancimus: sed eas, quas morum honestas mentisque solertia, quas certa fama commendat. has vero propter pudorem ac verecundiam in coetu publico demonstrari testibus non cogimus, sed percepta aetatis venia annos tantum probare tabulis vel testibus misso procuratore concedimus: ut etiam ipsae in omnibus contractibus tale ius habeant, quale viros habere praescripsimus. Wir verordnen außerdem, dass Frauen, die den Männern durch frühere Pubertät um zwei Jahre vorangehen, unter Beachtung dieses Unterschieds mit Erreichen des 18. Lebensjahres das Recht der Volljährigkeit erlangen können, aber nur diejenigen, die sich durch Sittsamkeit, Ehrenhaftigkeit und Geistesgewandtheit empfehlen. Wir zwingen sie aber aus Rücksicht auf das weibliche Schamgefühl nicht, den Nachweis unter Zeugen in einer öffentlichen Verhandlung zu führen, sondern gestatten ihnen, einen Vertreter zu bestellen und durch Zeugen oder Urkunden nur das zur Volljährigkeitserklärung erforderliche Alter nachzuweisen, so dass sie bei allen Geschäften dasselbe Recht haben sollen, das wir Männern zuerkannt haben.

Im Codex Iustinianus fehlt der Hinweis auf die Pubertät. Stattdessen wird eine Ausnahme für die Veräußerung von Grundstücken gemacht, die der Genehmigung durch ein decretum bedarf: CJ 2.44.2.1 Feminas quoque, quas morum honestas mentisque sollertia commendat, cum octavum et decimum annum egressae fuerint, veniam aetatis impetrare sancimus. sed eas propter pudorem ac verecundiam feminarum in coetu publico demonstrari testibus non cogimus, sed percepta aetatis venia annos tantum probare testibus vel instrumentis, misso procuratore, concedimus, ut etiam ipsae in omnibus negotiis tale ius habeant, quale mares habere praescripsimus, ita tamen, ut praedia sine decreto non alienent. Wir verordnen außerdem, dass Frauen, die sich durch Sittsamkeit, Ehrenhaftigkeit und Geistesgewandtheit empfehlen, die Volljährigkeitserklärung beantragen können, wenn sie das 18. Lebensjahr vollendet haben. Wir zwingen sie aber aus Rücksicht auf das weibliche Schamgefühl nicht, den Nachweis unter Zeugen in einer öffentlichen Verhandlung zu führen, sondern gestatten ihnen, einen Vertreter zu bestellen und durch Zeugen oder Urkunden nur das zur Volljährigkeitserklärung erforderliche Alter nachzuweisen, so dass sie bei allen Geschäften dasselbe Recht haben sollen, das wir Männern zuerkannt haben, freilich mit der Einschränkung, dass sie keine Grundstücke ohne Genehmigung veräußern können.

Ob sich dieser Vorbehalt nur auf weibliche Heranwachsende oder auch auf Männer beziehen soll, ist nicht klar.358 Eine Entsprechung findet er in dem bei Justinian weggefallenen Schlussabschnitt der theodosianischen Fassung. Hier verlangt Konstantin die Erwähnung der venia aetatis in Vertragsurkunden und unterwirft Grundstücksgeschäfte einem Genehmigungserfordernis, das eindeutig 358 Sargenti, Diritto privato, S. 161 nimmt Ersteres, Kaser, RP II, S. 119 Fn. 32 dagegen an, Justinian meine auch männliche Heranwachsende.

XV. Die venia aetatis

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für beide Geschlechter gilt. Es relativiert auch die frühere Aussage zur ,alienatio praediorum‘ und erweist sie in einer weiteren Hinsicht als missverständlich:359 CTh 2.17.4 In ipsis etiam contractibus hac appellatione consignanda, ut non nudum nomen venditoris inseratur tabulis emptionum, sed ab illo, qui firmatae aetatis sit et honestus vir habeatur, emisse illum significetur, et venditorem esse firmatae aetatis: ita tamen, ut, quia spes adempta perfidiae est, et in vendendis praediis diligentiores esse persistant, qui beneficium meruerunt principale, nec praedia sine decreto alienent. In die Verträge ist diese Bezeichnung aufzunehmen, so dass nicht nur der bloße Name des Verkäufers in die Kaufurkunde eingefügt, sondern auch gesagt wird, dass von jemandem gekauft worden ist, der von bestätigtem Alter und ein ehrenhafter Mann ist, und dass der Verkäufer von bestätigtem Alter ist; und zwar dergestalt, dass diejenigen, die das kaiserliche Privileg erlangt haben, weil es keine Aussicht auf Hinterlist mehr gibt, beim Verkauf von Grundstücken sehr sorgfältig sein müssen und sie nicht ohne Genehmigung veräußern dürfen.

Zuständig für die Genehmigung ist vermutlich der Amtsträger, der auch über die venia aetatis entscheidet. Ausweislich der im Theodosianus überlieferten Version scheint Konstantin nur die Zuständigkeit für das Verfahren in der Stadt zu regeln. Dabei differenziert er nach dem Stand des Antragstellers: CTh 2.17.2 Ita ut senatores apud gravitatis tuae officium de suis moribus et honestate perdoceant, perfectissimi apud vicariam praefecturam, equites Romani et ceteri apud praefectum vigilum, navicularii apud praefectum annonae. Dies gilt dergestalt, dass Männer vom Senatorenstand ihre Sittsam- und Ehrbarkeit vor dir als Beamter, die Ausgezeichneten vor dem Vikar der Präfektur, die römischen Ritter und andere vor dem Präfekten der Wache und die Schiffseigner vor dem Präfekten für die Getreideversorgung dartun.

Justinian überlässt die Entscheidung allein den Stadtpräfekten und in den Provinzen den Statthaltern: CJ 2.44.2.2 Sed senatores quidem clarissimi viri in hac regia urbe commorantes apud sublimitatem tuam, ceteri vero apud praetorem, in provinciis autem omnes apud earum rectores de suis moribus et honestae perdoceant. Ihre Sittsam- und Ehrbarkeit sollen aber die Männer vom Senatorenstand in dieser kaiserlichen Stadt vor dir, die übrigen vor dem Prätor und die Einwohner der Provinzen vor deren Statthalter dartun.

Nicht übernommen hat er auch Konstantins abschließende Übersicht über das Gefüge der Altersstufen und ihre Bezeichnungen:360 359 Dass nicht dieser Formulierung, sondern dem danach statuierten Genehmigungserfordernis inhaltlich der Vorrang zukommt, glauben auch Dupont, Constitutions, S. 219 und Sargenti, Diritto privato, S. 161. 360 Bei Justinian findet sich stattdessen die unnütze Formel, dass Anträge, die nicht die vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllen, erfolglos sind; vgl. CJ 2.44.2.3: Hi vero,

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

CTh 2.17.1.3 Cui aetati, quoniam inter plenam perfectamque adolescentiam et robustissimam iuventutem media est, firmatae aetatis appellationem imponimus, ut prima aetas pueritiae sit, sequens adolescentiae, firmata haec tertia, quarta legitima, quinta senectus habeatur. Diesem Alter geben wir, weil es zwischen der vollen Minderjährigkeit und der vollen Jugend steht, die Bezeichnung ,bestätigtes Alter‘, so dass es zunächst die Kindheit, dann die Minderjährigkeit, drittens das bestätigte Alter, viertens die Volljährigkeit, fünftens das hohe Alter gibt.

In dieser systematischen Aufstellung kommt der Reformwille des Kaisers besonders stark zum Ausdruck. Er will nicht nur eine Anordnung für einen speziellen Fall treffen, sondern das Institut der venia aetatis umfassend regeln und zu einem festen Element in der Stufenleiter der Lebensalter und der Handlungsfähigkeit machen. Wie seine sporadische Erwähnung in der vorkonstantinischen Zeit zeigt, handelt es sich bei der venia aetatis bislang nur um ein im Einzelfall gewährtes Privileg, das nicht an bestimmte Voraussetzungen gebunden ist und, wie Ulpian eigens sagt, nur „sehr selten“ (,perraro‘) erteilt wurde.361 Konstantin macht es zu einer allgemein zugänglichen Vergünstigung, deren Gewährung nicht Gnadenerweis, sondern an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist: zum einen eine feste Altersgrenze, zum anderen ein Verfahren zum Nachweis der charakterlichen Eignung.362 Derart fixiert, muss die verliehene Rechtsstellung auch einen festen Platz in der Abfolge der Altersstufen erhalten: Sie tritt als ,aetas firmata‘ zwischen adolescentia und iuventus. Während mit dieser die ,aetas legitima‘ und für alle die volle Geschäftsfähigkeit erreicht ist, fällt die adolescentia mit dem Alter zusammen, in dem jemand als minor gilt. Es reicht gewöhnlich bis zum 25. Lebensjahr, im Fall der venia aetatis aber nur bis zu dem Moment, in dem durch sie die Volljährigkeit vorweggenommen wird. Die allgemeine Regelung von Voraussetzungen, Verfahren und Wirkung der venia aetatis soll nicht nur Rechtssicherheit schaffen, sondern auch zur Verbreitung des Privilegs beitragen. Hierfür sind wiederum zwei Motive maßgebend, die man an den Gesetzen von 322 und 326 zu den Verfügungsbeschränkungen von Minderjährigen und ihren Vormündern363 ablesen kann: Konstantin misstraut den Tutoren, in deren schlechter Amtsführung er nicht nur eine Gefahr für das Vermögen der Minderjährigen, sondern sogar für deren Leben erkennt. Einem charakterlich ausgezeichneten Heranwachsenden traut er daher zu, seine Angelegenqui contra memoratam dispositionem veniam aetatis impetraverint, sciant eam nullas vires obtinere. („Wer aber die Volljährigkeitserklärung entgegen dieser Verordnung beantragt, soll wissen, dass sein Antrag wirkungslos ist.“) Vorbild könnte ein wiederum von den Redaktoren des Codex Theodosianus weggelassener Passus der originalen Konstitution sein. 361 D 4.4.3pr Ulp 11 ed. 362 Dies stellt zu Recht auch Dupont, Constitutions, S. 220 heraus. 363 S. o. S. 112 f.

XVI. Zwischenergebnis

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heiten „besser“ (,rectius‘) zu erledigen. Und indem er ihm dies erlaubt, schafft Konstantin ein Gegengewicht zu der weitreichenden Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, die das Ergebnis einer schon in klassischer Zeit durch das Institut der Kuratel angebahnten Angleichung der Rechtsstellung von Kindern und Personen unter 25 Jahren ist.364 Können sich diese in großem Umfang des Instituts der in integrum restitutio bedienen und unterliegen später sogar objektiven Verfügungsbeschränkungen, nehmen sie annährend dieselbe Position wie Mündel ein. Dient dies im Allgemeinen auch zu ihrem Schutz, kann sich dieser aber gegen sie wenden, wenn sie tatsächlich schon in der Lage sind, ihr Vermögen selbst zu verwalten. Um gegenzusteuern, bietet sich die venia aetatis an. Ihre Wirkung besteht nämlich, wie Aurelian in einem Reskript eigens festgestellt hat, gerade darin, die Wiedereinsetzung eines minor viginti quinque annis auszuschließen: CJ 2.44.1 (1. Juli 274) Imp. Aurelianus A. Agathocleti. Eos, qui veniam aetatis impetraverunt, etiamsi minus idonee rem suam administrare videantur, in integrum restitutionis auxilium impetrare non posse manifestissimum est, ne qui cum eis contraheret principali auctoritate circumscriptus esse videatur. Kaiser Aurelian an Agathocles. Es ist offensichtlich, dass diejenigen, die die Volljährigkeitserklärung erlangt haben, auch dann, wenn sie zur Regelung ihrer Angelegenheiten nicht besonders tauglich erscheinen, den Rechtsschutz einer Wiedereinsetzung nicht erlangen können, damit ihr Vertragspartner nicht durch ein kaiserliches Privileg überlistet wird.

Die venia aetatis setzt also genau bei dem Institut an, das für die Reduktion der Geschäftsfähigkeit von Jugendlichen und Heranwachsenden verantwortlich ist. Sie wird durch das neu geschaffene Institut der aetas firmata systematisch durchbrochen, um nicht nur im Einzelfall, sondern schon auf gesetzlicher Ebene zu einer Kompromisslösung zu gelangen.365 Zur Abfederung gibt es wiederum eine Unterausnahme für die Veräußerung von Grundstücken. Diese orientiert sich am Rechtsgedanken der oratio Severi, der wiederum auch den beiden Reformkonstitutionen zur allgemeinen Beschränkung der Verfügungsmacht von Minderjährigen und Vormündern zugrunde liegt.

XVI. Zwischenergebnis Unter den Gesetzen, mit denen Konstantin dogmatische Konsequenz beweist, finden sich weitere, in denen er sich ebenso wie bei der Reform des Testamentsrechts gegen unzeitgemäße Institute wendet. So widmet er sich dem Erfordernis der Einschaltung eines adsertor in libertatem, das nach Überwindung des Legisaktionenverfahrens zumindest bei der vindicatio in servitutem keine Existenzberechtigung mehr hat. Konstantin beseitigt es zwar nicht, bemüht sich aber, die 364 365

Vgl. D 4.4.1.3 Ulp 11 ed. Dies erkennt auch Sargenti, Diritto privato, S. 160.

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

Konsequenzen für denjenigen abzumildern, der in Freiheit lebt und als Sklave in Anspruch genommen wird. In seiner Regelung zum Schutz des mittelbaren Besitzes macht sich Konstantin von den im Kognitionsprozess sinnlos gewordenen Strukturen des Interdiktenverfahrens frei. Und mit seinem Verbot der Verfallsabrede beendet er eine längst etablierte Rechtspraxis, die dem Sinn des Pfandrechts widerspricht: Indem sich ein Gläubiger ausbedingt, die Pfandsache behalten zu dürfen, schützt er sich vor einer Entwertung der gesicherten Forderung durch Inflation, obwohl ihm das Pfandrecht nur das Risiko ihrer Nichterfüllung abnehmen soll. Konstantin reduziert das Pfandrecht wieder auf diese Funktion, ohne die Parteien in der privatautonomen Gestaltung der Pfandverwertung einzuschränken. Vergleichbar mutig sind weitere Entscheidungen, in denen sich Konstantin Problemen stellt, die im klassischen Recht unbewältigt geblieben sind. Dies betrifft etwa den dinglichen Rechtsstreit. Konstantin bildet ihn sachgemäß in der Weise fort, dass er den Beklagten einer ,sekundären Darlegungslast‘ unterwirft, die einerseits den Charakter des Eigentums als eines absoluten Rechts wahrt, andererseits dem Beklagten die Möglichkeit nimmt, sich hinter der Beweislast des Klägers zu verschanzen. Bei der Verteilung der Beweislast im Rahmen der querela inofficiosi testamenti hält sich Konstantin hingegen an die von der Sittenordnung vorgegebene Pflichtenstruktur: Das von Kindern ihren Eltern erfüllende obsequium wiegt schwerer als die Rücksicht, die eine Mutter ihren Kindern schuldet. Folglich müssen deren Rechtsnachfolger ein Fehlverhalten der enterbten Mutter eigens dartun, während sie sich selbst, falls sie gegen das Testament ihrer Mutter vorgehen, gegen die Vermutung wenden müssen, ihr nicht die gebotene Achtung entgegengebracht zu haben. Weitere Neuerungen betreffen den mittelbaren Besitz: Verlangt jemand die Herausgabe eines Grundstücks von einem Detentor, nimmt Konstantin ihm das Risiko ab, noch einmal gegen den eigentlichen Besitzer vorgehen zu müssen, indem er dessen Ladung und für den Fall, dass er ihr nicht nachkommt, die Einweisung des Klägers in den einstweiligen Besitz anordnet. So bleibt dem Besitzer zwar die Geltendmachung seines Rechts möglich; zum Ausgleich für die Vorteile, die ihm der mittelbare Besitz verschafft, trägt er aber die Gefahr, dass er infolge seiner unverschuldeten Abwesenheit im Prozess den Besitz und mit ihm die günstige Beweisposition verliert. Erhebt der Dritte keine Klage, sondern bemächtigt sich der umstrittenen Sache durch Gewalt, gestattet Konstantin dagegen dem Detentor und anderen Hilfspersonen des Besitzers einschließlich seiner Sklaven die Inanspruchnahme von Besitzschutz. Sind diese Neuerungen praktisch bedeutsam, nimmt sich Konstantin auch eines eher theoretischen Problems an, indem er versucht, den Status eines Besitzers zu beschreiben, der die Aussicht auf Gewährung einer longi temporis praescriptio oder ihre Vorausetzungen schon erfüllt hat. Wirft man Konstantin deshalb eine Vermengung von Besitz und Eigentum vor, übersieht man, dass das Phänomen eines eigentumsähnlichen Besitzes schon im klassischen Konzept

XVI. Zwischenergebnis

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dieser Art von Verjährung angelegt ist. Ähnlich liegen die Dinge bei den bona materna: Auch hier weicht Konstantin vom überkommenen Muster des Eigentums ab, indem er die Hinterlassenschaft einer Mutter an ihre gewaltabhängigen Kinder zum Sondervermögen und für einen bestimmten Fall sogar zu einem vom Vater verwalteten Kindsvermögen erklärt. Die hiermit verbundene Diffusion des Eigentumsbegriffs ist nicht nur schon im klassischen Regime der Mitgift zu finden; sie ist auch durch die Grundentscheidung für eine Rechtsnachfolge der Kinder nach ihrer Mutter gerechtfertigt. In einer Reihe von Bestimmungen überträgt Konstantin ein anderweit schon etabliertes Regime auf einen anderen Fall. Dies gilt insbesondere für seine Entscheidung, den Hofbeamten nach dem Vorbild der Soldaten ein peculium quasi castrense zuzugestehen, sowie die Regelung des Schicksals eines Findelkindes: Hier beseitigt er den Unterschied zwischen freien und Sklavenkindern und schafft so ein einheitliches Konzept, das sich schon wegen der Ungewissheit über den Status des ausgesetzten Kindes empfiehlt. Beim Verlust der Freiheit durch Beteiligung an einem Selbstverkauf oder Übernahme der Geschäftsführung springt Konstantin Minderjährigen bei, indem er einen Schluss aus dem Vertragsrecht zieht: Sind schon die von ihnen eingegangenen Rechtsgeschäfte anfechtbar, dürfen Minderjährige erst recht nicht ihren Status verlieren, wenn das dafür erforderliche Verhalten einem Vertragsschluss ähnlich ist. Zur effektiven Bekämpfung von Besitzstörungen ergänzt Konstantin ferner den Besitzschutz um eine Haftung auf das duplum, indem er dem Vorbild der klassischen Deliktsklagen folgt. Auch bei der Haftung von Auftragnehmern und den Betreuern von Minderjährigen geht Konstantin neue Wege in Anknüpfung an das überkommene Recht: Die umfassende Verantwortlichkeit eines Auftragnehmers leitet er aus dem Fremdbezug seiner Tätigkeit und der ihm bei Verurteilung drohenden Infamie ab. Diese Lösung erzwingt einen Erst-recht-Schluss auf die strenge Haftung von Vormündern und Pflegern von Minderjährigen. Weil sie gleichsam ein öffentliches Amt innehaben, ist es auch gerechtfertigt, ihr Vermögen einer Generalhypothek zu unterwerfen, wie sie vorher schon für Fiskalverbindlichkeiten anerkannt war. Die Verallgemeinerung eines schon vorher vorhandenen Rechtsgedankens gelingt Konstantin schließlich, wenn er aus den Beschränkungen, denen die Veräußerung einer streitbefangenen Sache durch den Kläger unterliegt, ein generelles Verbot macht, das auch den Beklagten trifft. So beugt er zuverlässig der Gefahr vor, dass der Prozess mit dem Erwerber wiederholt werden muss, und schützt auch das Interesse an einer Naturalvollstreckung, deren Fehlen im Formularprozess das Verbot einer Veräußerung durch den Beklagten noch entbehrlich machte. Vergleichbar ist die Ausdehnung der Veräußerungsbeschränkung aufgrund der oratio Severi zu einem umfassenden Verbot der Veräußerung von Sachen eines Mündels oder Minderjährigen. Auch sie folgt dem Gebot der Gleichbehandlung, das wegen der Verflechtung materieller und immaterieller Interessen und infolge des Geldwertschwundes keine Differenzierung nach der Art des betroffenen Ver-

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4. Kap.: Dogmatische Konsequenz

mögensobjekts zulässt. Gegenläufige Wirkung hat die venia aetatis, die Konstantin wiederum von einem fallweise gewährten Privileg zu einem Regelphänomen mit festgelegtem Verfahren macht. Gegen eine Analogie, namentlich zum ius postliminium, entscheidet sich Konstantin hingegen bei der Beurteilung der Rechtsstellung eines zur Deportation verurteilten und dann begnadigten Straftäters. Da die Strafe nicht von vornherein auf ihren Wegfall durch Begnadigung angelegt ist, bleiben Rechtshandlungen der gewaltfrei gewordenen Kinder gültig; und das ihnen zugefallene Vermögen bildet folglich nun einen Sonderposten im Vermögen des Vaters, dessen ordnungsgemäße Verwaltung durch die Androhung einer Entziehung der Geschäftsfähigkeit sichergestellt wird.

Fünftes Kapitel

Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke I. Kindsverkauf Als ein Stück „mutiger Realpolitik“366 gilt zu Recht Konstantins Entscheidung, den Verkauf freigeborener Kinder zu erlauben. Dokumentiert ist sie leider nur indirekt und in einem verwirrenden Zusammenspiel zweier Reskripte vom Beginn seiner Regierungszeit und zweier allgemeiner Gesetze aus Konstantins späten Jahren. Von diesen ist eines im Codex Iustinianus, das andere im Theodosianus überliefert. Sie stammen zwar vom selben Tag, beziehen sich aber auf verschiedene Reichsteile und weichen auch in ihrem Wortlaut voneinander ab.367 Das von Justinian in seine Sammlung aufgenommene Gesetz richtet sich an die Einwohner der Provinzen und ist, vielleicht dank eines Eingriffs der byzantinischen Kompilatoren, auf die Grundgedanken der konstantinischen Reform reduziert: CJ 4.43.2 (18. August 329) Imp. Constantinus A. provincialibus suis. Si quis propter nimiam paupertatem egestatemque victus causa filium filiamve sanguinolentos vendiderit, venditione in hoc tantummodo casu valente emptor obtinendi eius servitii habeat facultatem. (1) Liceat autem ipsi qui vendidit vel qui alienatus est aut cuilibet alii ad ingenuitatem propriam eum repetere, modo si aut pretium offerat quod potest valere, aut mancipium pro huiusmodi praestet. Kaiser Konstantin an die Einwohner der Provinzen. Hat jemand, von allzu großer Armut oder Not gezwungen, seinen neugeborenen Sohn oder seine neugeborene Tochter verkauft, soll der Verkauf in diesem Ausnahmefall gültig sein und der Käufer die Stellung eines Sklavenhalters innehaben (1) Dem Verkäufer oder Verkauften oder irgendeinem beliebigen Dritten ist aber gestattet, die Freiheit zurückzufordern, falls er entweder einen Preis anbietet, der dem Wert entspricht, oder einen anderen Sklaven für ihn leistet.

Die Wirksamkeit der Veräußerung eines freigeborenen Kindes in die Sklaverei ist als Ausnahme gekennzeichnet (,in hoc tantummodo casu‘) und auf den Fall beschränkt, dass sich die Eltern zu diesem Schritt in einer Notlage unmittelbar nach der Geburt des Kindes entschließen. Der einmal bewirkte Statuswechsel 366

Simon, S. 46. Gegen die von Dupont, S. 141 ff. und Simon, S. 40 geteilte Ansicht, es handle sich um dasselbe Gesetz, wenden sich daher zu Recht Mayer-Maly, SZ 75 (1958) 136 Fn. 99 und Memmer, SZ 108 (1991) 35, 56; vgl. auch Lorenzi, S. 158 f. 367

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

bleibt zudem unbeständig und kann stets wieder rückgängig gemacht werden, indem jemand dem Käufer die Zahlung eines Betrags anbietet, der dem aktuellen Wert des Verkauften entspricht (,quod potest valere‘),368 oder einen Ersatzsklaven stellt. Dieser muss, so kann man unterstellen, in seinem Wert ebenfalls dem verkauften Freigeborenen entsprechen. Das am selben Tag erlassene Gesetz aus dem Codex Theodosianus ist an die Bewohner Italiens adressiert und deckt sich in seinem Inhalt auf den ersten Blick nur teilweise mit der Verordnung für die Einwohner der Provinzen:369 CTh 5.10.1 (18. Aug. 329) Imp. Constantinus A. Italis suis. Secundum statuta priorum principum, si quis infantem a sanguine quoquo modo legitime comparaverit vel nutriendum putaverit, obtinendi eius servitii habeat potestatem: ita ut, si quis post seriem annorum ad libertatem eum repetat vel servum defendat, eiusdem modi alium praestet aut pretium, quod potest valere, exsolvat. qui enim pretium competens instrumento confecto dederit, ita debet firmiter possidere, ut et distrahendi pro suo debito causam liberam habeat: poenae subiiciendis iis, qui contra hanc legem venire tentaverint. Kaiser Konstantin an die Einwohner Italiens. Nach den Verordnungen der früheren Kaiser hat jemand, wenn er ein neugeborenes Kind auf irgendeine Weise rechtmäßig gekauft und es aufziehen zu müssen geglaubt hat, die Befugnis, es als Sklaven zu behalten, freilich so, dass wenn jemand nach einer Reihe von Jahren seine Freiheit fordert oder den Sklaven verteidigt, einen Sklaven von gleicher Art oder den Preis zahlt, den er wert sein kann. Wer nämlich den gebührenden Preis unter Errichtung einer Urkunde gezahlt hat, soll in seinem Besitz derart gesichert sein, dass er auch die Befugnis hat, ihn zur Befreiung von einer eigenen Schuld zu veräußern, wobei einer Strafe unterzogen wird, wer versucht, gegen dieses Gesetz zu verstoßen.

Übereinstimmung besteht zum einen in der Bezeichnung der Rechtsstellung, die der Erwerber erlangt, als ,servitii obtinendi potestas‘,370 zum anderen in den Voraussetzungen ihrer späteren Reversion: Das Ende des Gewaltverhältnisses ist abhängig von dem Angebot eines Preises, der dem Wert des Sklaven im Zeitpunkt seiner Rückforderung in die Freiheit gleichkommt (,quod potest valere‘), oder der Lieferung eines Ersatzsklaven, der hier ausdrücklich als gleichwertig (,eiusdem modi‘) bezeichnet ist. Außerdem erfährt man, was sich bei der Verordnung an die Provinzbewohner nur aus deren Schweigen ergibt, nämlich dass es keine zeitliche Begrenzung für die Auslösung des verkauften Freigeborenen gibt. 368

So richtig, allerdings mit Bezug auf Vat 34, Memmer, SZ 108 (1991) 21, 54. Dass es auch einen weiteren Fall, nämlich die Aufnahme eines ausgesetzten Kindes, behandelt, nimmt Memmer, SZ 108 (1991) 21, 62 ff. an. Zwar ist dies durchaus mit der Formulierung: ,vel nutriendum putaverit‘, zu vereinbaren; es passt aber nicht zum zweiten Teil der Konstitution, in der die Rechtsstellung des Inhabers davon abhängig gemacht wird, dass er einen Kaufpreis bezahlt hat und dies beurkundet worden ist. Gegen einen Bezug auf ein Findelkind wenden sich auch Bianchi Fassati Vanzetti, SDHI 46 (1983) 179, 197 und Lorenzi (Fn. 187), S. 166 f. 370 Auf christlichen Einfluss will diesen Begriff Mayer-Maly, SZ 75 (1958) 137 zurückführen. 369

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Sie soll auch noch nach einer Vielzahl von Jahren (,post seriem annorum‘) möglich sein.371 Da der Erwerber das gekaufte Kind, wie die Konstitution ausdrücklich sagt, weiter übereignen darf, ist anzunehmen, dass die Befugnis zum Freikauf auch gegenüber einem Dritten besteht, an den es veräußert worden ist. Dessen Interesse am Bestand des Gewaltverhältnisses soll ebenso wie das des ursprünglichen Erwerbers bloß dadurch gewahrt werden, dass er als Kompensation den aktuellen Wert des Kindes in Geld oder einen gleichwertigen Sklaven erhält. Durch den Hinweis auf die Möglichkeit einer Weiterveräußerung erhellt die Konstitution zudem, dass der Kindsverkauf regelrechtes Eigentum verschafft.372 Anders als im Normalfall ist es lediglich auflösend bedingt durch das Recht zum Freikauf. Unerwähnt lässt das im Codex Theodosianus wiedergegebene Gesetz für Italien dagegen die Notlage als Anlass zum Kindsverkauf. Ein sachlicher Unterschied zur Parallelverordnung läge hierin freilich nur dann, wenn die Notsituation dort als wirkliche Voraussetzung für die Gültigkeit des Geschäfts gedacht ist373 und nicht bloß die typischen Umstände eines Kindsverkaufs beschreibt. Zweifel an ihrer Funktion als echtes Tatbestandsmerkmal sind deshalb angebracht, weil sie dann auch in einem Statusprozess überprüft werden müsste, der sich nicht nur während der gesamten Lebensdauer des Verkauften, sondern als Auseinandersetzung über den Stand seiner Nachkommen sogar noch später zutragen kann. Dies bedeutete für den Käufer des Kindes eine kaum hinzunehmende Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung. Ihm ist es nämlich kaum möglich, sich beim Erwerb ein zuverlässiges Bild über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kindseltern zu verschaffen. Und wenn er sie falsch einschätzt, läuft er ein ungleich höheres Risiko als in dem Fall, dass der Verkauf nachträglich rückabgewickelt werden soll: Dort erhält er als Ausgleich für den Verlust des Kindes dessen aktuellen Wert, der auch die angefallenen Kosten seiner Unterhaltung und Ausbildung widerspiegelt. Wäre der Kauf hingegen unwirksam, weil er nicht aus einer Notsituation heraus erfolgte, könnte der Käufer allenfalls den an die Kindseltern gezahlten Kaufpreis zurückverlangen, sofern man ihm nicht auch dieses Recht wegen des Vorwurfs eines Sittenverstoßes abspräche.374 371 Richtig Memmer, SZ 108 (1991) 21, 58 f., der sich ebenso wie Bianchi Fassati Vanzetti, SDHI 46 (1983) 179, 194 zu Recht gegen die von Sargenti, Diritto privato, S. 29 vertretene Ansicht wendet, hier werde eine Mindestfrist statuiert, die dem Erwerber die Amortisation seiner Aufwendungen ermöglicht. 372 Dagegen glauben Sargenti, Diritto privato, S. 29, Cannata, S. 81, Simon, S. 40, Memmer, SZ 108 (1991) 21, 57 und Lorenzi (Fn. 187), S. 160, das Recht des Erwerbers zur Verfügung über den gekauften Neugeborenen sei nicht über die Befugnis hinausgegangen, ihn zur Schuldtilgung einzusetzen. Auch Dupont, Constitutions, S. 141 ff. glaubt, Konstantin habe dem Erwerber kein regelrechtes Eigentum an dem Kind, sondern nur ein auflösbares Nutzungsrecht zugestanden. 373 Dies glaubt Simon, S. 41, der dieses Erfordernis auch für die im Codex Theodosianus überlieferte Konstitution unterstellt; vgl. auch Lorenzi (Fn. 187), S. 162 f. 374 Vgl. D 12.5.3 Paul 10 Sab.

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

Als bloßes Motiv für den Verkauf erscheint die Notlage denn auch in den Paulussentenzen, die den Rechtszustand vor Konstantins Reform wiedergeben:375 PS 5.1.1 Qui contemplatione extremae necessitatis aut alimentorum gratia filios suos vendiderint, statui ingenuitatis eorum non praeiudicant: homo enim liber nullo pretio aestimatur. Idem nec pignori ab his aut fiduciae dari possunt: ex quo facto sciens creditor deportatur. Operae tamen eorum locari possunt. Wer in Anbetracht einer extremen Notlage oder, um die Ernährung sicherzustellen, seine Kinder verkauft, kann deren Status als Freigeborene nicht beeinträchtigen; ein freier Mensch ist nämlich keiner Schätzung in Geld zugänglich. Er kann auch nicht zum Pfand oder in Treuhand gegeben werden, weshalb ein Gläubiger, der ihn wissentlich annimmt, verbannt wird. Seine Dienste können freilich zum Gegenstand einer Verdingung gemacht werden.

Das hier bemühte Argument, ein freier Mensch habe keinen Wert, trifft als dogmatischer Einwand auch eine Veräußerung unmittelbar nach der Geburt. Soll diese ebenso wie der Verkauf älterer Kinder schlechthin verboten sein, kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen sie erfolgt. Erwähnt der Verfasser des Textes nichtsdestoweniger Not und Hunger als Auslöser für die Veräußerung, kann er sich damit nur auf die praktische Erfahrung beziehen, dass ein Kindsverkauf gewöhnlich unter diesen Umständen vorkommt. In ihrer Erwähnung liegt die Andeutung einer ratio dubitandi, die das durchgängige Verbot des Kindsverkaufs zweifelhaft macht. Durchbricht Konstantin es später, indem er sich gerade von der Einsicht in die Notlage der Kindseltern leiten lässt, bedeutet dies noch nicht, dass er diese auch zur Wirksamkeitsvoraussetzung der Veräußerung macht.376 Nennt er sie in seiner Konstitution ausdrücklich, macht er lediglich aus einem offenbar schon vorher gängigen Gegenargument eine ratio decidendi. Die Notsituation, in der sich viele Kindseltern befinden, rechtfertigt die Anpassung der Rechtslage an die Realität, in der der Kindsverkauf ungeachtet seines Verbots offenbar schon vor Konstantin verbreitet war.377 Zeigt die Erwähnung der Notlage im Codex Iustinianus folglich noch keinen inhaltlichen Unterschied zwischen den beiden Gesetzen an, könnte etwas anderes für zwei Merkmale gelten, die nur die im Codex Theodosianus überlieferte Konstitution nennt: Es sind die Beurkundung des Geschäfts und die Zahlung des Kaufpreises. In dessen Bezeichnung als ,pretium competens‘ könnte zudem noch 375

Richtig Simon, S. 41 f. Nur wenn man dies täte, könnte man die Regelung auch mit Dupont, RIDA 2 (1955) 250, Bianchi Fassati Vanzetti, SDHI 46 (1983) 179, 192 ff. und Lorenzi (Fn. 130), S. 161 f. auf den Verkauf eines neugeborenen Sklavenkindes beziehen; denn dieser war schon vorher selbstverständlich zulässig und hätte durch Konstantins Gesetz eine Einschränkung in Gestalt des Rückkaufsrechts erfahren, die sich nur dann rechtfertigen ließe, wenn der Verkäufer das Sklavenkind aus erkennbarer Not abgegeben hat. 377 Dies nehmen zu Recht Dupont, S. 143, Simon, S. 42 und Memmer, SZ 108 (1991) 21, 55 an. 376

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das zusätzliche Erfordernis einer Wertäquivalenz des Preises liegen, der sich nach dem Maßstab des Marktpreises eines vergleichbaren Sklavenkindes bestimmt. Eine solche Einschränkung begegnete freilich denselben Bedenken wie das Erfordernis einer Notlage der Kindseltern: Der Käufer müsste stets bangen, dass die Veräußerung im Nachhinein mit der Behauptung angegriffen würde, der Preis habe nicht dem hypothetischen Wert des verkauften Kinds entsprochen; und er müsste es in diesem Fall nicht nur herausgeben, sondern erhielte auch keinen Ausgleich für die Aufwendungen, die er für seine Unterhaltung und Ausbildung getätigt hat. Dass das pretium ,gebührend‘ sein muss, lässt sich daher allenfalls als Vorbehalt für die Konstellationen verstehen, in denen ein krasses Missverhältnis zwischen Preis und Wert des Sklavenkindes besteht. Hier wird es dem Käufer gleichsam geschenkt, so dass er auch nicht darauf vertrauen darf, es bis zu seiner Auslösung zu behalten. Kann die Wirksamkeit des Erwerbs im Grundsatz nicht von der Höhe des Preises abhängen, begründet der Umstand, dass dieser überhaupt gezahlt sein muss, noch keinen relevanten Unterschied zu der im Codex Iustinianus überlieferten Konstitution. Auch bei einem gewöhnlichen Kaufvertrag gilt nämlich seit alters, dass der Eigentumserwerb auf den Moment aufgeschoben ist, in dem der Kaufpreis gezahlt wird.378 Dies kann nicht weniger, sondern muss umso mehr gelten, wenn es um den Verkauf eines freigeborenen Kindes in die Sklaverei geht.379 Auch ohne Erwähnung im Gesetz versteht sich daher von selbst, dass der Käufer das Kind nur dann zu Eigentum erwirbt, wenn er wirklich den Kaufpreis entrichtet.380 Der Unterschied zwischen beiden Verordnungen reduziert sich damit darauf, dass das für Italien gedachte Gesetz im theodosianischen Codex eine Beurkundung voraussetzt. Auch insoweit ist freilich denkbar, dass Konstantin kein materielles Wirksamkeitserfordernis statuiert, sondern nur eine Vorgabe für den Beweis macht. Denn die Urkunde soll nicht etwa den Abschluss des Kaufvertrags, sondern allein die Zahlung des Kaufpreises dokumentieren (,qui pretium competens instrumento confecto dederit‘). In eben dieser Funktion erscheint sie auch in einem der beiden einschlägigen Reskripte Konstantins, die in den fragmenta Vaticana überliefert sind:381

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IJ 2.1.41. Entgegen Simon, S. 44 sieht Konstantin die Kaufpreiszahlung daher durchaus als konstitutives Element, freilich nicht für den Kaufvertrag, sondern für den Eigentumserwerb an. 380 Entgegen Mayer-Maly, SZ 75 (1958) 134 kann man hierin auch keinen Einfluss des Vulgarrechts sehen. 381 Den Bezug zum Thema stellt Memmer, SZ 108 (1991) 21, 52 ff. in Abrede, indem er annimmt, es gehe statt um ein freigeborenes Kind um einen Sklaven, der das natürliche Kind des Verkäufers ist. Auch Dupont, Constitutions, S. 138 f. meint, Konstantin habe in Vat 34 noch nicht den Kauf Freigeborener zugelassen. 379

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Vat 34 (21. Juli 313) Augg. et Caess. Flauiae Aprillae. Cum profitearis te certa quantitate mancipium ex sanguine comparasse, cuius pretium te exsolvisse dicis et instrumentis esse firmatum, hoc a nobis iam olim praescriptum est, quod, si voluerit liberum suum reciperare, tunc in eius locum mancipium domino dare aut pretium quo valuisset numeraret. Etiamnunc, si a suis parentibus certo pretio comparasti, ius dominii possidere te existimamus. nullum autem ex gentilibus liberum adprobari licet. Die Kaiser und Cäsaren an Flavia Aprilla. Da du angibst, du hättest zu einem bestimmten Preis einen neugeborenen Sklaven gekauft, den Preis bezahlt und dies beurkunden lassen, gilt, was von uns schon früher bestimmt worden ist, nämlich, dass derjenige, der ihn wieder befreien will, dem Eigentümer entweder an seiner Stelle einen Sklaven geben oder den Preis zahlen muss, den er wert ist. Wir meinen, dass du, wenn du ihn von seinen Eltern zu einem bestimmten Preis gekauft hast, das Eigentumsrecht innehast. Keinem Ausländer ist es gestattet, sich auf seine Freiheit zu berufen.

Der Bescheid, der den beiden Konstitutionen von 329 um nicht weniger als 16 Jahre vorangeht, nennt die Rechtsposition des Erwerbers eigens ,ius dominii‘ 382 und außerdem die wesentlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Kindsverkaufs und die spätere Auslösung:383 Diese kann nur gegen Leistung eines Ersatzsklaven oder Zahlung eines Betrags erfolgen, der dem aktuellen Wert des verkauften Kindes entspricht. Ansonsten kann sein Eigentümer, wenn er das Kind unmittelbar nach der Geburt und gegen urkundlich nachgewiesene Zahlung eines Kaufpreises erworben hat, auf den Bestand seines Rechts vertrauen. Bemerkenswert ist, dass Konstantin schon in diesem Reskript auf eine von ihm ,olim‘ getroffene Entscheidung Bezug nimmt. Diese muss schon am Beginn seiner Regierung gefallen sein, als Konstantin noch Cäsar oder vielleicht gar bloß selbsternannter Augustus war.384 Die damals noch bestehende oder zumindest angestrebte Einordnung in das Herrscherkollektiv könnte der Grund dafür sein, warum er 329 statt von seiner eigenen Entscheidung von den ,statuta priorum principum‘ spricht, durch die der Kindsverkauf zugelassen wurde.385 Dass dieser 382 Da er glaubt, der Erwerber könne kein regelrechtes Eigentum an einem freigeborenen Kind erlangen (s. o. Fn. 213), hält Simon, S. 40 diesen Begriff für irreführend. Für Memmer, SZ 108 (1991) 21, 57 ergibt sich sein Sinn daraus, dass er hier die Veräußerung eines Sklavenkindes behandelt sieht (s. o. Fn. 23). Mayer-Maly, SZ 75 (1958) 134, Stühff, S. 108 und Memmer, SZ 108 (1991) 21, 53 halten die Ausdrucksweise für vulgär, Ehrhardt, SZ 72 (1955) 127, 135 spricht gar von einer „juristischen Monstrosität“. 383 In der Bezeichnung des freigeborenen Kindes als mancipium sehen Simon, S. 40, Bianchi Fassati Vanzetti, SDHI 46 (1983) 179, 189 und Lorenzi (Fn. 187), S. 149 zu Recht eine bloße Ungenauigkeit. 384 Cannata, S. 79 und Simon, S. 39 schreiben sie der Hungersnot in Gallien und Italien in den Jahren 311 und 312 zu. 385 Richtig Ehrhardt, SZ 72 (1955) 127, 136. Dagegen glaubt Sargenti, Diritto privato, S. 32 an einen Irrtum oder bewusste Falschdarstellung durch den Verfasser der Konstitution. Es besteht jedenfalls weder Anlass, das Reskript oder die Gesetze so um-

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schon vor Konstantin erlaubt worden war,386 ist deshalb überaus unwahrscheinlich, weil noch von Diokletian gleich mehrere Reskripte überliefert sind, in denen er ebenso wie der Autor der Paulussentenzen die Unveräußerlichkeit eines freien Menschen betont.387 Einer Datierung der Reform in der Zeit von 306 bis 313 steht jedenfalls nicht das Reskript entgegen, das der Verfasser der fragmenta Vaticana der ersten überlieferten Entscheidung für die Wirksamkeit des Kindsverkaufs vorangestellt hat: Vat 33 (13. Aug. 315) Augg. et Caess. Rutiliae Primae. Ingenuos progenitos servitutis adfligi dispendiis minime oportere etiam nostri temporis tranquillitate sancitur, nec sub obtentu initae venditionis inlicite decet ingenuitatem infringi. quare iudicem competentem adire par est, qui in liberali causa ea faciet compleri, quae in huiuscemodi contentionibus ordinari consuerunt, secundum iudiciariam disciplinam partibus audientiam praebiturus. Die Kaiser und Cäsaren an Rutilia Prima. Auch die Rechtsordnung unserer Zeit bestimmt, dass Freigeborenen nicht der Nachteil zugefügt werden kann, in Sklaverei zu geraten, und ihre Freiheit soll auch nicht aufgrund der Behauptung eines abgeschlossenen Kaufvertrags unrechtmäßig beeinträchtigt werden. Deshalb wird zu Recht der zuständige Richter angerufen, der in Statusprozessen dafür sorgt, dass eingehalten wird, was bei diesen Streitigkeiten gewöhnlich bestimmt wird, indem er im Rechtsgang den Parteien Gehör gewährt.

Obwohl es jünger als der andere Bescheid ist, begnügt sich die kaiserliche Kanzlei hier damit, die Ungültigkeit der Veräußerung eines freien Menschen festzustellen. Dies ist auch vor dem Hintergrund der Zulassung des Verkaufs von Neugeborenen keineswegs falsch, sondern bleibt der Grundsatz. Dass die Ausnahme gänzlich unerwähnt bleibt, ist sicherlich dem Umstand geschuldet, dass sie im zu entscheidenden Fall mangels Verkaufs ,ex sanguine‘ überhaupt nicht in Betracht kam.388 Versucht man, Konstantins Entscheidung für die Wirksamkeit des Verkaufs von Neugeborenen zu charakterisieren, springt sofort ihr politischer Zug ins Auge: Der Kaiser reagiert auf eine Notlage, die ihn auch dazu veranlasst, eine öffentliche Kindesversorgung durch kaiserliche Alimentationsstiftung einzurichten.389 Als allgemeine Erscheinung hat die Armut vieler Eltern den Kindsverkauf

zudatieren, dass es nach diesen ergangen ist (so etwa Seeck, S. 168 und Bianchi Fassati Vanzetti, SDHI 46 (1983) 179, 195 f.), noch ein Grund, eine Konstitution dem Licinius zuzuschreiben; vgl. Simon, S. 36 f. und Lorenzi, S. 156. 386 Immerhin einen Ansatzpunkt für den Verweis will Mayer-Maly, SZ 75 (1958) 138 f. in CJ 7.16.37 (294) sehen, wo es aber nur um die kriminalrechtliche Verfolgung geht. 387 CJ 2.4.26 (13. April 294), CJ 4.43.1 (16. Nov. 294), CJ 8.16.6 (1. Mai 293); hierzu Harke, Diokletian, S. 241 f. 388 Kaser, RP II, S. 131 Fn. 24, 205 Fn. 24, Simon, S. 39, Lorenzi (Fn. 187), S. 151. 389 Vgl. CTh 11.27.1 (13. Mai 315) und CTh 11.27.2 (6. Juli 322; sogleich im Text).

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zu einem frequenten Phänomen der Praxis gemacht, dem sich noch Diokletian vergeblich entgegenstemmen wollte. Als individuelle Konfliktsituation stellt sie die Eltern vor die Alternative, ein Kind, dessen Ernährung sie nicht gewährleisten können, auszusetzen oder gar direkt zu töten. Da dies gerade bei Neugeborenen und seltener bei älteren Kindern vorkommt, die schon im Familienverband gelebt haben, setzt hier Konstantins Reform an. Er bricht mit dem Dogma der Unveräußerlichkeit eines Freigeborenen nicht schlechthin, sondern macht eine spezifische Ausnahme für neugeborene Kinder, um diese im Einzelfall vor dem Tod zu bewahren und die Kindstötung als generelles Phänomen zurückzudrängen. Dass er den Kindsverkauf nichtsdestoweniger grundsätzlich missbilligt, bekundet er später noch anlässlich der Einführung einer öffentlichen Kindesalimentation: CTh 11.27.2 (6. Juli 322) Imp. Constantinus a. Menandro. Provinciales egestate victus atque alimoniae inopia laborantes liberos suos vendere vel obpignorare cognovimus. . . . Abhorret enim nostris moribus, ut quemquam fame confici vel ad indignum facinus prorumpere concedamus. Kaiser Konstantin an Menander. Wir haben erfahren, dass Einwohner der Provinzen aus Armut und Mangel an Nahrung ihre Kinder entweder verkaufen oder verpfänden. . . . Es ist nämlich nicht mit unseren Sitten vereinbar zuzulassen, dass jemand an Hunger stirbt oder sich zu einer derart unwürdigen Tat hinreißen lässt.

Will er bei Neugeborenen eine Ausnahme machen, bedeutet dies ein Zugeständnis an die Realität. Der Kompromisscharakter, den diese Entscheidung hat, kennzeichnet auch Tatbestand und Rechtsfolgen des neu zugelassenen Geschäfts: Konstantin erlaubt nicht jegliche Veräußerung eines Neugeborenen, sondern nur seinen Verkauf.390 Zwar wäre auch eine Schenkung geeignet, die Tötung von Kindern einzudämmen. Im Gegensatz zur entgeltlichen Veräußerung beschert sie den in Not geratenen Eltern aber keinen Vermögenszuwachs, der ihnen die Unterhaltung der übrigen Familie erleichtert und daher auch einen verstärkten Anreiz gibt, von einer Kindstötung oder -aussetzung abzusehen. Diesen Anreiz soll auch die Pflicht oder Erwartung einer Beurkundung der Kaufpreiszahlung sicherstellen.391 Zwar hängt der Eigentumserwerb an dem verkauften Kind schon nach überkommenem Kaufrecht davon ab, dass der Käufer den vereinbarten Preis entrichtet. Sollen die Parteien diesen Vorgang beurkunden, hält es sie dazu an, 390 Anders zu Unrecht Bianchi Fassati Vanzetti, SDHI 46 (1983) 179, 197 ff., die so zwar eine plausible Deutung für das rätselhafte ,vel nutriendum putaverit‘ (s. o. Fn. 369) findet, aber nicht erklären kann, wie es sich in diesem Fall mit dem Erfordernis der Kaufpreiszahlung verhalten soll. Diese passt auch nicht zu der Annahme von Lorenzi (Fn. 187), S. 176 ff., der glaubt, Konstantin widme sich dem Fall, dass jemand ein neugeborenes Kind gleichsam als Pfand seinem Gläubiger überlässt. Diese Konstellation steht einem Kindsverkauf näher, bliebe aber, wenn der Text von pretium spricht, wiederum nicht regelrecht angesprochen. 391 Den Zusammenhang erkennt auch Simon, S. 44.

II. Zuwendungen an Kleinkinder

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ihn nicht aufzuschieben und so dafür zu sorgen, dass die in Not geratene Familie auch wirklich in den Genuss der benötigten Mittel kommt. Zugleich schafft man Rechtssicherheit für den Fall, dass das Geschäft infrage gestellt wird. Die Entscheidung über die Wirksamkeit des Erwerbs lässt sich später einfach danach treffen, ob der Käufer eine Quittung über den Kaufpreis vorlegen kann oder nicht.392 Was die Rechtsfolgen anbelangt, erweist sich Konstantins Entscheidung dadurch als Kompromisslösung, dass er dem Erwerber zwar das Eigentum an den verkauften Neugeborenen zuspricht, dessen Statuswechsel aber unter den Vorbehalt stellt, dass sich niemand findet, der ihn wieder rückgängig machen will.393 Obwohl das Kind zum Sklaven wird, kann es doch jederzeit wieder ausgelöst werden; und dies ist noch in der Weise erleichtert, dass sein Wert nicht in Geld erstattet werden muss, sondern auch in natura ausgeglichen werden kann, indem der Erwerber einen vergleichbaren Ersatzsklaven erhält. Die Entscheidung zum Kindsverkauf verliert damit ihre Endgültigkeit. Sie ist so zum einen zugunsten des betroffenen Neugeborenen abgemildert, zum anderen den Eltern erleichtert, die vor der Alternative einer Tötung oder Aussetzung des Kindes stehen.394

II. Zuwendungen an Kleinkinder Ungewöhnliche Wege beschreitet Konstantin, wenn es darum geht, einen unentgeltlichen Erwerb des Minderjährigen sicherzustellen: CTh 8.12.2 (20. April 316) Imp. Constantinus A. Aconio Catullino proconsuli Africae. Si quis in emancipatum minorem, priusquam fari possit aut habere rei quae sibi donatur affectum, Italicum sive stipendiarium fundum crediderit conferendum, omne ius compleat instrumentis ante praemissis et inductione corporaliter impleta. quod propter adtestationem fidei per eum servum, quem idoneum esse constiterit, transigi placuit, qui eo usque in statu suo permanebit, donec is, cuius facultatibus cesserit, annos Laetoriae legis egressus legitimam compleverit aetatem, quo tunc demum, si eius integritas ac fides fuerit comprobata, si ita sederit possidentibus, libertatis praemium consequatur.

392

Simon, S. 43 sieht in ihr daher ein Mittel zum Schutz des Erwerbers. Für die Annahme einer Verbindung von volksrechtlichen und römischen Vorbildern, wie sie Mayer-Maly, SZ 75 (1958) 138 f. ausmacht, besteht daher ebenso wenig Anlass wie für die von Stühff, S. 103 bevorzugte Ableitung aus rein hellenistischer Rechtstradition. Gegen eine Erklärung aus orientalischen Bräuchen, wie sie Felgentraeger, Antikes Lösungsrecht, Berlin/Leipzig 1933, S. 93 f. bevorzugt, wendet sich auch Simon, S. 45 f. Unentschieden ist Memmer, SZ 108 (1991) 21, 54. – Die von Biondi, DRC III, S. 23 f. und Bianchi Fassati Vanzetti, SDHI 46 (1983) 179, 188 ausgemachte christliche Motivation ließe sich allenfalls dann annehmen, wenn man die Regelung auch auf den Verkauf neugeborener Sklaven bezieht (s. o. Fn. 376) und in ihr einen Beleg für die Gleichbehandlung von Freigeborenen und Sklaven sieht. 394 Simon, S. 43 deutet das Lösungsrecht daher zu Recht als Zeichen für den Charakter der Regelung als Notmaßnahme. 393

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

Kaiser Konstantin an Catullinus, Prokonsul von Afrika. Wenn jemand meint, einem aus der Gewalt entlassenen Minderjährigen, bevor dieser sprechen oder den Willen zur Innehabung einer geschenkten Sache haben kann, ein Grundstück in Italien oder in den Provinzen übertragen zu müssen, soll er dieses Rechtsgeschäft nach vorangehender Beurkundung und unter Einweisung in den Besitz vollziehen. Um den Beweis durch einen vertrauenswürdigen Zeugen sicherzustellen, soll es mit Hilfe eines erweislich geeigneten Sklaven vollzogen werden, der in seinem Status verbleiben soll, bis sein Inhaber das nach dem lätorischen Gesetz maßgebliche Alter überschritten hat, damit er, wenn seine Anständigkeit und Vertrauenswürdigkeit erwiesen sind und es seinem Besitzer gefällt, den Lohn der Freiheit erlangt.

Will jemand ein gewaltfreies Kind beschenken, stößt dies auf Probleme, wenn es weder sprechen noch Sachherrschaft haben kann. Obwohl die Schenkung die Rechtsstellung des Kindes nur verbessert, ist ihm mangels Sprachfähigkeit der Vertragsschluss verwehrt,395 was sowohl dem Abschluss eines gültigen Schenkungsvertrags als auch der Vornahme einer mancipatio entgegensteht. Und ohne Sachherrschaftswillen (,affectus rei‘) kann das Kind auch keinen Besitz erlangen,396 der für den Erwerb einer res nec mancipi erforderlich ist und bei res mancipi die Ersitzung eröffnet. Konstantin lässt daher in beiderlei Hinsicht die Vertretung durch einen seiner Sklaven zu. Er soll für das Kind den Besitz erwerben und sich eine Schenkungsurkunde ausstellen lassen. Danach soll er in der Gewalt des Kindes verbleiben, bis dieses das 25. Lebensjahr vollendet hat. Konstantin schlägt vor, ihn dann wegen seiner Verdienste freizulassen. Mit den Erfordernissen der Beurkundung und Übergabe nimmt die Verordnung schon Elemente der großen Reform des Schenkungsrechts vorweg.397 Hier haben sie aber noch nicht die Bedeutung, die ihnen später zukommt. Sie dienen nicht der Schaffung von Rechtssicherheit zum allgemeinen Wohl, sondern haben die ganz spezifische Aufgabe, dem von der Teilnahme am Rechtsverkehr ausgeschlossenen Kind die größtmögliche Sicherheit beim Rechtserwerb zu bieten: 395

D 44.7.1.13 Gai 2 aur. Simon, S. 64, 73 sieht durch den affectus rei dagegen außer dem Besitz- auch den rechtsgeschäftlichen Willen bezeichnet. 397 In der Fassung des Codex Iustinianus ist das Übergabeerfordernis ebenso weggefallen wie die Anordnung eines weiteren Verbleibs des Sklaven in der Gewalt des Erwerbers; vgl. CJ 8.53.26 (20. April 316): Imp. Constantinus A. Aconio Catullino proconsuli Africae. Si quis in emancipatum minorem, priusquam fari possit aut habere rei quae sibi donatur adfectum, fundum crediderit conferendum, omne ius compleat instrumentis ante praemissis. (1) Quod per eum servum, quem idoneum esse constiterit, transigi placuit, ut per eum infanti adquiratur. („Kaiser Konstantin an Catullinus, Prokonsul von Afrika. Wenn jemand meint, einem aus der Gewalt entlassenen Minderjährigen, bevor dieser sprechen oder den Willen zur Innehabung einer geschenkten Sache haben kann, ein Grundstück übertragen zu müssen, soll er dieses Rechtsgeschäft nach vorangehender Beurkundung vollziehen. (1) Es soll mit Hilfe eines erweislich geeigneten Sklaven vorgenommen werden, damit er für den Minderjährigen erwirbt.“) Mit diesen Änderungen erfasst die Regelung auch das von Justinian als Verpflichtungsgrund anerkannte Schenkungsversprechen. 396

II. Zuwendungen an Kleinkinder

137

Auch wenn die Schenksache ein italisches Grundstück und damit eine res mancipi ist, soll nicht genügen, dass die Sache seinem Vertreter durch mancipatio übereignet wird. Die größere Gewähr bietet, es mit Hilfe eines Sklaven in Besitz zu nehmen. Dann muss das Kind sein Eigentumsrecht nicht gegenüber einem anderen Besitzer durchsetzen und ist in dem Fall, dass die Schenkung durch einen Nichtberechtigten erfolgt, nach Ablauf der Ersitzungszeit sogar vor den Folgen eines Rechtsmangels geschützt.398 Die Beurkundung dient demselben Ziel wie der angeordnete Verbleib des Sklaven in der Gewalt des Kindes: Er erfolgt ,propter adtestationem fidei‘, also zum Nachweis des Erwerbs durch einen Zeugen.399 Dieser soll so lange bei dem Kind bleiben, bis sogar die für die Ersitzung eines Provinzialgrundstücks durch longi temporis praescriptio längstens erforderliche Frist abgelaufen ist:400 Kann das Kind noch nicht sprechen, muss es unter fünf Jahre alt sein, so dass bis einer Freilassung oder einer Veräußerung des Sklaven im 25. Lebensjahr des Kindes jedenfalls ein Zeitraum von 20 Jahren verstrichen ist. Danach kann es sich auf die Urkunde als Nachweis für Besitzerwerb und iustum initium seiner Sachherrschaft verlassen. Allein dem Schutz des Kindes dient auch der empfindliche Eingriff in das Regime des Erwerbs durch Gewaltunterworfene: Konstantin erlaubt einen Besitzerwerb durch einen Sklaven jenseits der anerkannten Fälle, in denen er für ein ihm eingeräumtes peculium oder mit Wissen seines Gewalthabers handelt.401 Was ihn zu diesem ungewöhnlichen Schritt veranlasst, ist vermutlich sein Misstrauen gegenüber Vormündern, das er auch im Rahmen der großen Schenkungsreform402 eigens bekundet. Zusammen mit der Inflation ist es auch Anlass für die drastische Ausweitung des Verfügungsverbots der oratio Severi. Will er damit ein Mündel vor einer Verminderung seines Vermögens durch den Vormund schützen, ist es konsequent, ihn schon beim Erwerb von Gegenständen zu umgehen und zumindest im Fall der Schenkung auf andere Weise zu ermöglichen, wenn das Kind nicht die Voraussetzungen für eine Teilnahme am Rechtsverkehr erfüllt.403 Instrument dieses Erwerbs ist der Sklave, dem Konstantin mehr Neutralität zutraut als dem Vormund404 und den er hierfür von den 398

Dagegen führt Simon, S. 74 das Erfordernis der traditio auf die Gleichstellung italischen und Provinzialbodens infolge der diokletianischen Steuerreform zurück. 399 Simon, S. 53 f. hält ihn daher weniger für ein Erwerbsinstrument als für ein Beweismittel. 400 Simon, S. 55. 401 Damit ist die Konstitution kein Beleg dafür, dass man einen Besitzerwerb durch Sklaven allgemein unabhängig von der Kenntnis des Eigentümers und ohne Bezug zum peculium zulässt; vgl. Kaser, RP II, S. 255 Rn. 28, Benöhr, S. 152 ff. 402 S. u. S. 193 f. 403 Simon, S. 80 hält diesen Schritt für unverhältnismäßig und vulgar. 404 Entgegen Dupont, RIDA 9 (1962) 297 und Simon, S. 78 lässt sich nicht ohne weiteres annehmen, dass Konstantin mit der Schenkungsrechtsreform wieder einen Erwerb

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

Beschränkungen befreit, denen seine Kapazität zum Vermögenserwerb normalerweise unterliegt.

III. Voreheliche Schenkungen im Todesfall In seiner umfassenden Neuregelung des Rechts vorehelicher Schenkungen405 macht Konstantin deren Schicksal davon abhängig, wer sich der Eheschließung verweigert hat: Ist es der Schenker, hat die Zuwendung Bestand; ist es der Beschenkte, kann die Schenksache zurückgefordert werden. Diese Differenzierung versagt, wenn das Verlöbnis einverständlich aufgelöst wird oder die Eheschließung nicht am Willen eines Verlobten, sondern an dessen Tod scheitert. Während Konstantin den Fall einer gemeinsamen Entscheidung gegen die Heirat ungeregelt lässt, befasst er sich in dem nur vom Codex Theodosianus überlieferten Schluss seines Reformgesetzes mit der Konstellation, dass ein Verlobter stirbt. Hier ordnet er an, dass das Geschenk zurück zu gewähren ist, im Fall eines Todes des Schenkers allerdings nur dann, wenn die Rechtsnachfolge dessen Eltern oder seine Kinder aus erster Ehe antreten: CTh 3.5.2.3–4 (16. Okt. 319) Et quoniam fieri potest, ut moriatur alter adhuc incolumi voluntate prius, quam nuptiae contrahantur, congruum duximus, eo, in quem fuerat facta donatio, ante matrimonii diem functo, quae sponsaliorum titulo vel data vel ullo genere donata sunt, ad eum, qui donaverat, revocari: eo etiam, qui donaverat, ante nuptias mortuo, mox infirmari donationem, et ad eius heredes sine aliqua difficultate retrahi res donatas. (4) Quod beneficium usque ad personam patris aut matris, filiorum etiam, si qui de priore matrimonio fuerint, stare decernimus, si quocumque modo ex his persona aliqua defuncto successerit. quod si ex his nulla persona defuncti heres habetur, sed ex reliquis gradibus quisquam succedat, donationes convenit etiam non insecutis ex causa mortis nuptiis convalescere, quoniam illis tantum personis credimus consulendum. Und da es vorkommen kann, dass einer von beiden unter Beibehaltung seines Willens vor der Heirat stirbt, erscheint uns angemessen, dass, wenn derjenige, dem die Schenkung gemacht worden ist, vor dem Tag der Heirat stirbt, dasjenige, was wegen des Verlöbnisses geleistet oder auf andere Weise geschenkt worden ist, dem Schenker zurückerstattet wird, und dass, wenn der Schenker vor der Heirat stirbt, die Schenkung unmittelbar unwirksam wird und die geschenkten Sachen an seine Erben ohne Umstände zurückerstattet werden. (4) Wir verordnen, dass sich dieses Privileg auf Vater und Mutter und sogar die Kinder aus erster Ehe erstreckt, falls jemand auf irgendeine Weise dem Verstorbenen nachfolgt. Wird von diesen Personen aber keine zum Erben des Verstorbenen, sondern folgt ihm jemand entfernteren Grades nach,

durch einen Vormund zugelassen hat. Zwar wird dort auch der defensor minorum genannt und für Verluste aus der Nichtbeachtung von condiciones haftbar gemacht; dies betrifft jedoch wahrscheinlich nicht die Vornahme der Schenkung, sondern den späteren Umgang mit ihr (s. o. S. 97). 405 S. u. S. 186 ff.

III. Voreheliche Schenkungen im Todesfall

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sollen die Schenkungen, obwohl infolge des Todes keine Ehe geschlossen worden ist, gültig sein, weil wir glauben, dass nur diesen Personen zu helfen ist.

Die Entscheidung für die Rückabwicklung der Schenkung entspricht dem Prinzip, dass diese auch ohne besondere Vereinbarung einer Bedingung oder Verständigung auf einen Zuwendungszweck auf die Eheschließung bezogen ist und mit deren Ausfall ihre Berechtigung verliert.406 Dieser Grundsatz erheischt auch Geltung, wenn der Beschenkte stirbt. Scheitert der Eheschluss dagegen am Tod des Schenkers, sollen von der Rückabwicklung nur dessen engste Verwandte profitieren. Im Verhältnis zu anderen Rechtsnachfolgern soll der beschenkte Verlobte vorgehen. So trägt Konstantin der emotionalen Verbundenheit der Verlobten Rechnung, die mit dem Tod des Schenkers nur zufällig beendet worden ist. Sie rechtfertigt die Annahme, der Schenker habe die Sache lieber dem Beschenkten belassen als seinen Erben zuwenden wollen. Von dem so gefundenen Kompromiss zwischen dem Prinzip der Reversibilität vorehelicher Schenkungen und der emotionalen Nähe der Verlobten scheint Konstantin später wieder abzurücken. In einer Konstitution aus den Jahren 335/336 ordnet der Kaiser durchgängig die Rückgewähr des Geschenks an407 und will eine Ausnahme nur für den Fall machen, dass das Geschenk von dem Mann gemacht worden und es zwischen den Verlobten zu einem Kuss gekommen ist: CTh 3.5.6 = CJ 5.3.16 (15. Juli 335/18. April 336) Imp. Constantinus A. ad Tiberianum vicarium Hispaniarum. Si ab sponso rebus sponsae donatis interveniente osculo ante nuptias hunc vel illam mori contigerit, dimidiam partem rerum donatarum ad superstitem pertinere praecipimus, dimidiam ad defuncti vel defunctae heredes, cuiuslibet gradus sint et quocumque iure successerint, ut donatio stare pro parte media et solvi pro parte media videatur: osculo vero non interveniente, sive sponsus sive sponsa obierit, totam infirmari donationem et donatori sponso sive heredibus eius restitui. (1) Quod si sponsa, interveniente vel non interveniente osculo, sponsaliorum titulo, quod raro accidit, fuerit aliquid sponso largita, et ante nuptias hunc vel illam mori contigerit, omni donatione infirmata, ad donatricem sponsam sive eius successores donatarum rerum dominium transferatur. Kaiser Konstantin an Tiberianus, Vikar der spanischen Provinzen. Sind von einem Verlobten seiner Verlobten Sachen geschenkt worden und ist es zu einem Kuss gekommen und einer von beiden vor der Heirat gestorben, soll, wie wir verordnen, die Hälfte der geschenkten Sachen dem Überlebenden zustehen und die andere Hälfte dem Verstorbenen oder seinen Erben, welchen Grades sie auch sind und auf welche Weise sie die Rechtsnachfolge angetreten haben, so dass die Schenkung zur Hälfte bestehen bleibt und zur Hälfte aufgelöst wird; ist es dagegen zu keinem Kuss gekommen, soll, wenn entweder der Verlobte oder die Verlobte stirbt, die gesamte Schenkung unwirksam und dem Verlobten, der die Schenkung vorgenommen hat, oder sei406

S. u. S. 188. Dies scheint mir von Sargenti, Diritto privato, S. 137 f. übersehen; richtig dagegen Dupont, Constitutions, S. 87. 407

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

nen Erben zurück zu gewähren sein. (1) Hat aber die Verlobte, sei es zu einem Kuss gekommen oder nicht, dem Verlobten etwas schenkungshalber zugewandt (was selten vorkommt) und ist einer von beiden vor der Heirat gestorben, soll die gesamte Schenkung unwirksam sein und der Verlobten, die die Schenkung vorgenommen hat, oder ihren Rechtsnachfolgern das Eigentum an den geschenkten Sachen übertragen werden.

Konstantin gesteht das Rückforderungsrecht ausdrücklich sämtlichen Rechtsnachfolgern unabhängig von ihrem Verwandtschaftsgrad und der Art der Rechtsnachfolge zu. Ist den Redaktoren des Codex Theodosianus der Widerspruch zur älteren Regelung anscheinend noch verborgen geblieben, haben die Kompilatoren ihn zum Anlass genommen, die differenzierte Regelung am Schluss des Gesetzes von 319 zu streichen. Ein Grund für ihre Abschaffung ist nicht ersichtlich. Zwar ist das neue Regime einfacher. Da sich das bislang maßgebliche Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Schenker und seinem Erben leicht überprüfen lässt, bewirkt sie jedoch kaum einen Zugewinn an Rechtssicherheit. Ausschlaggebend kann daher nur der Wunsch sein, das Prinzip der Reversibilität vorehelicher Schenkungen wieder rein durchzuführen. Mit ihm nicht zu vereinbaren ist es, wenn Konstantin nun eine neue Ausnahme für den Fall macht, dass die Schenkung von dem Verlobten ausgeht und er die Verlobte geküsst hat. Die Bedeutung dieses Vorgangs lässt sich nicht eindeutig bestimmen.408 Da die Konstitution nicht nur für Christen, sondern für alle römischen Bürger gilt, ist kaum anzunehmen, dass sie an einen spezifisch christlichen Verlobungsbrauch anknüpft,409 der in der paganen Tradition keine Rolle spielt.410 Da sich das Gesetz auch und sogar vornehmlich an den sittenstrengen Idealbürger wendet, ist auch unwahrscheinlich, dass der Kuss eine Chiffre für den vorehelichen Geschlechtsverkehr, das Geschenk also eine Morgengabe ist.411 Welche Bedeutung der Kaiser dem osculum zuschreibt, lässt sich bis zu einem gewissen Grad aber aus der Verordnung selbst herleiten: Der Kuss wiegt aus Konstantins Sicht offenbar schwerer für die Frau, die ein von ihr gemachtes Geschenk in vollem Umfang zurückverlangen kann und dieses Recht auch ihren Erben hinterlässt; und er wirkt weniger einschneidend für den Mann, dessen Geschenk zwischen den Erben des gestorbenen Verlobten und der überlebenden Frau geteilt wird. Diese hälftige Zuweisung der Zuwendung an beide Seiten und die einseitige Begünstigung der Frau als Schenkerin zeigen, dass mit dem Kuss offenbar 408 Schon Mitteis, RR, S. 305 hält den Versuch einer weiteren Aufklärung für aussichtslos. 409 Kaser, RP II, S. 195 Fn. 19 hält dies immerhin für denkbar und verweist auf Tertullian de virginibus vegelandis 11. Zweifel bekundet insoweit Anné, S. 64 ff. 410 Richtig Evans Grubbs, S. 177 f., die sich auch gegen einen Schluss aus dem syrisch-römischen Rechtsbuch wendet, weil dieses eher durch den Codex Theodosianus beeinflusst ist als eine Prägung des Kaiserrechts durch lokale Tradition belegt. An einen orientalischen Ursprung glaubt nichtsdestoweniger Sargenti, Diritto privato, S. 147. 411 Auch dies will Kaser, RP II, S. 195 Fn. 19 nicht ausschließen.

IV. Schenkungen unter Ehegatten und Deportation

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schon ein wichtiger Schritt in Richtung auf die Ehe getan ist. Da dies stärker das Ansehen der Frau betrifft, will Konstantin sie wieder in den Besitz eines von ihr ausgehenden Geschenks bringen. In dem Fall, dass der Verlobte die Schenkung vorgenommen hat, erscheinen beide Seiten dagegen gleichermaßen schutzwürdig: Für die Frau streitet die Wirkung des Verlöbnisses auf ihren Ruf, für den Mann der Umstand, dass die Zuwendung aus seinem Vermögen erfolgt ist. Ordnet Konstantin für diesen Fall die hälftige Teilung an, lässt er sich dabei erkennbar von dem Gedanken leiten, dass das Geschenk seinen Sinn nicht vollends, sondern eben nur teilweise verfehlt hat: Zwar soll die Schenkung grundsätzlich nur dann Bestand haben, wenn die Verlobten auch die Ehe eingehen; mit dem Kuss ist die Heirat jedoch schon angebahnt, der Zweck der Zuwendung also halbwegs verwirklicht. Die Parteien rechnen mit dieser Situation regelmäßig nicht. Es handelt sich, modern gesprochen, um eine Konstellation des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Konstantin führt sie einer salomonischen Lösung zu, indem er die Parteien den sich aus der Zweckverfehlung ergebenden Nachteil zu gleichen Teilen tragen lässt.

IV. Schenkungen unter Ehegatten und Deportation Für die Privilegierung einer Frau zum Ausgleich eines von ihr erlittenen Ansehensverlustes spricht sich Konstantin auch einer Entscheidung zum Schicksal einer Schenkung unter Ehegatten aus. Sie ist eingebettet in ein schwer aufzulösendes Rätsel der Textüberlieferung, das den Fortbestand einer Ehe trotz Deportation betrifft. Die maßgebliche Konstitution ist doppelt überliefert. Im Codex Theodosianus hat ihr principium folgenden Wortlaut: CTh 9.42.1pr (27. Feb. 321) Imp. Constantinus A. Petronio Probiano. Res uxoris, quae vel successione qualibet vel emptione vel etiam largitione viri in eam ante reatum iure pervenerant, damnato marito, illibatas esse praecipio nec alieni criminis infortunio stringi uxorem, cum paternis maternisve ac propriis frui eam integro legum statu religiosum sit. et donatio maritalis ante tempus criminis ac reatus collata in uxorem, quia pudicitiae praemio cessit, observanda est, tamquam si maritum eius natura, non poena subduxerit; capacitatis privilegio videlicet et modo inspecto, ut consideretur, quid capere potuit. Kaiser Konstantin an Petronius Probianus. Ich bestimme, dass das Vermögen einer Ehefrau, das an sie durch Rechtsnachfolge oder Kauf oder sogar durch freigiebige Zuwendung ihres Mannes vor Anklageerhebung rechtmäßig gelangt ist, wenn der Ehemann verurteilt worden ist, ungeschmälert erhalten bleiben und die Ehefrau nicht unter dem Unglück des von einem anderen verübten Verbrechens leiden soll, da es dem geltenden Recht entspricht, dass sie im Genuss des väterlichen, mütterlichen und eigenen Vermögens bleibt. Auch eine Schenkung, die der Ehemann der Ehefrau vor dem Zeitpunkt des Verbrechens und der Anklageerhebung gemacht hat, soll, da sie der Lohn für den Verlust ihrer Keuschheit ist, so behandelt werden, als sei der Ehemann eines natürlichen Todes und nicht zur Strafe gestorben; wobei ihre Erwerbsfähigkeit zu untersuchen ist und zu beachten ist, was sie erwerben kann.

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

Konstantin befasst sich mit dem Schicksal des Vermögens einer Frau, deren Ehemann sein Vermögen infolge einer Verurteilung an den Fiskus verliert. Die Frau soll von dieser Sanktion unberührt bleiben. Dies versteht sich von selbst für die Objekte, die sie nicht von ihrem Ehemann, sondern von Dritten, sei es nun durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder von Todes wegen, erlangt hat. Schwierig ist nur der Fall, in dem sie nach Eingehung der Ehe eine Schenkung von ihrem Mann erhalten hat. Diese unterfällt nämlich dem Verbot der donationes inter virum et uxorem und bleibt daher unwirksam, bis sie mit dem Tod des Mannes kraft der einschlägigen oratio Severi konvalesziert.412 Im Moment der Verurteilung gehört der geschenkte Gegenstand damit noch nicht der Frau. Konstantin will ihr das Geschenk aber belassen, sofern es ihr nicht erst nach Erhebung der Anklage gemacht worden ist. Die Schwierigkeiten der Textrekonstruktion ergeben sich aus der Fassung, die das Gesetz im Codex Iustinianus hat. Hier ist die Verurteilung, von der in der Version des Theodosianus die Rede ist, dahingehend präzisiert, dass der Mann die Todesstrafe erleidet oder zum Sklaven wird (,damnato ac mortuo ex poena marito vel in servilem condicionem ex poenae qualitate deducto‘).413 Diese Einschränkung korrespondiert mit einem weiteren Passus, der in der theodosianischen Sammlung fehlt und dem Fall der Deportation gilt: CJ 5.16.24.2 (28. Feb. 321) Sin autem aqua et igni interdictum erit vel deportatio illata, non tamen mors ex poena subsecuta, donationes a viro in uxorem collatae adhuc in pendenti maneant, quia nec matrimonium huiusmodi casibus dissolvitur, ita ut, si usque ad vitae suae tempus maritus eas non revocaverit, ex morte eius confirmentur: fisco nostro ad easdem res nullam in posterum communionem habituro. Ist er freilich ins Exil geschickt oder der Deportation unterworfen, aber noch nicht infolge der Strafe gestorben, sollen die Schenkungen des Ehemannes an die Ehefrau in der Schwebe bleiben, weil die Ehe in diesen Fällen noch nicht aufgelöst ist, so dass sie, wenn der Ehemann sie bis zu seinem Tod nicht widerruft, hierdurch wirksam werden, ohne dass unser Fiskus an diesen Sachen später einen Anteil haben soll.

An ihrer Stelle enthält die Fassung des Theodosianus weitere Abschnitte, die in der justinianischen Sammlung wiederum als Passagen eines Gesetzes aus dem Jahre 396 wiedergegeben sind,414 dessen Beginn auch der Codex Theodosianus überliefert415. Hier wie dort geht es um den Einzug von Vermögen aufgrund einer proscriptio. Der Grundsatz, dass sie nicht zum Nachteil der Angehörigen des Verurteilten ausfallen soll, ist auf dessen emanzipierte Kinder und die sonstigen Verwandten ausgedehnt. Schenkungen an die Ehefrau werden in dem eindeutig

412 413 414 415

D 24.1.32pr, 2 Ulp 32 Sab. CJ 5.16.24pr (28. Feb. 321). CJ 9.49.9.1–3 (3. Aug. 396). CTh 9.42.15 (3. Aug. 396).

IV. Schenkungen unter Ehegatten und Deportation

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von 396 stammenden Anfang des Gesetzes in Gestalt einer donatio ante nuptias416 und in dem Passus, den der Codex Theodosianus Konstantin zuschreibt, speziell als Schenkung unter Ehegatten im Fall einer Steuerhinterziehung genannt. Dabei wird ihre Wirksamkeit schlicht unterstellt. Dies passt aber nicht dazu, dass CTh 9.42.1pr das Schicksal der donatio maritalis nur für den Fall regelt, dass der Verurteilte erst später stirbt. Mag zunächst auch die Annahme näherliegen, Justinian habe die folgenden Abschnitte dieser Konstitution an das Gesetz von 396 angehängt und § 2 von CJ 5.16.24 selbst geschaffen,417 spricht die Gedankenführung doch eher umgekehrt dafür, dass dieser Passus original und von den Redaktoren des Theodosianus durch Passagen aus der jüngeren Konstitution ersetzt worden ist.418 Dies liegt umso näher, als Justinian in einer Novelle Konstantin als Urheber der in § 2 zu findenden Regel benennt, wonach die Ehe im Fall einer Deportation fortbesteht.419 Räumt man der Fassung des Codex Iustinianus den Vorzug ein,420 hat die Konstitution eine kohärente Aussage: Schenkungen unter Ehegatten sind trotz ihrer Unwirksamkeit vom Verfall des Vermögens ausgenommen, falls der verurteilte Ehemann sie nicht bis zu seinem natürlichen oder bürgerlichen Tod widerruft. Die Rechtsfolge der oratio Severi, die seit jeher auch bei einer Scheidung eingriff,421 soll also für weitere Fälle der Eheauflösung gelten. Was ihr bei einer Verurteilung des Schenkers entgegensteht, ist, dass er in diesem Moment schon nicht mehr über sein an den Fiskus verfallenes Vermögen verfügen kann. Trifft dessen Einziehung zeitlich noch annähernd mit der Auflösung der Ehe zusammen, wenn der Mann sofort hingerichtet oder versklavt wird, verhält es sich anders beim Tod nach Deportation. Hier ist evident, dass die Ehe erst zu einem Zeitpunkt beendet wird, in dem der Schenker sein Vermögen schon verloren hat. Folgt man der klassischen Lehre, wonach der Tod wie eine testamentarische Bestätigung wirkt422 und es daher wie bei Fideikommissen auf das ,iudicium supremum‘ beim ,exitus vitae‘ ankommt,423 müsste man hieraus folgern, dass die Schenkung nicht mehr wirksam werden kann. Konstantin erkennt dieses Hindernis und setzt sich nicht generell, sondern nur in dem Fall darüber hinweg, dass die Schenkung von dem Mann an die Frau erfolgt ist. Ihr gesteht er das Ge-

416 Dass sie nicht Gegenstand der Regelung von CTh 9.42.1pr sind, behauptet zu Recht Anné, S. 306 ff. gegen Dupont, Constitutions, S. 118. 417 Dies glauben Dupont, Constitutions, S. 114 und Sargenti, Diritto privato, S. 130 f. 418 Dies nimmt wohl auch Kaser, RP II, S. 173 Fn. 39, 175 f. Fn. 8 an. 419 Nov 22.13 (18. März 535). 420 Eine ganz andere Frage ist, ob auch der Text von D 24.1.13.1 Ulp 32 Sab unverfälscht ist, in dem sich ebenfalls die Regel zitiert findet, dass eine Ehe nicht durch Deportation endet (,deportatione matrimonium minime dissolvitur‘). 421 D 24.1.32.10 Ulp 33 Sab. 422 D 24.1.32.1 Ulp 33 Sab. 423 D 24.1.32.3 Ulp 33 Sab.

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

schenk als ,praemium pudicitiae‘ zu, also als Ausgleich dafür, dass sie nach dem unehrenhaften Schicksal ihres Mannes unfreiwillig zu einer ehemals verheirateten Frau geworden ist. Ihre besondere Schutzwürdigkeit rechtfertigt es aus seiner Sicht, sich gegen die überkommene Ableitung der Heilung einer donatio inter virum et uxorem aus dem Regime letztwilliger Verfügungen zu entscheiden.424

V. Förderung des Sachdarlehens Durch die Inflation veranlasst ist die Regelung von CTh 2.33.1 (17. April 326): Imp. Constantinus A. ad Dracilianum agentem vices praefectorum praetorio. Quicumque fruges humidas vel arentes indigentibus mutuas dederint, usurae nomine tertiam partem superfluam consequantur, id est ut, si summa crediti in duobus modiis fuerit, tertium modium amplius consequantur. quod si conventus creditor propter commodum usurarum debitum recipere noluerit, non solum usuris, sed etiam debiti quantitate privandus est. quae lex ad solas pertinet fruges: nam pro pecunia ultra singulas centesimas creditor vetatur accipere. Kaiser Konstantin an Dracilianus, Stellvertreter des Prätorianerpräfekten. Hat jemand landwirtschaftliche Produkte, seien sie flüssig oder trocken, als Darlehen gewährt, soll er als Zins ein zusätzliches Drittel erhalten, das heißt, wenn sich das Darlehen auf zwei Teile beläuft, einen dritten zusätzlichen Teil. Weigert sich der Gläubiger aber, um weiter Zinsen zu erhalten, das Darlehen zurückzunehmen, soll er nicht nur die Zinsen, sondern auch das Kapital verlieren. Dies bezieht sich nur auf landwirtschaftliche Produkte; denn beim Gelddarlehen ist es einem Gläubiger untersagt, mehr als 12 % pro Jahr zu nehmen.

Indem er klarstellt, dass Gelddarlehen weiterhin einer Maximalverzinsung in Höhe von 12 Prozent des Kapitals pro Jahr unterliegen, lässt Konstantin beim Fruchtdarlehen die Vereinbarung eines Jahreszinses von bis zu 50 % zu. Dieser Satz mag seinen Ursprung in dem hellenistischen Geschäftsgebrauch haben, das hemiolion als Vertragsstrafe für eine verzögerte Rückerstattung zu vereinbaren.425 Die Sonderrolle des Sachdarlehens ist dagegen dem Geldwertschwund geschuldet und bereits vor Konstantin in der kaiserlichen Rechtssetzung etabliert: So haben schon Alexander Severus426 und Diokletian427 befunden, dass beim Fruchtdarlehen Zinsen auch ohne Stipulation aufgrund eines formlosen pactum gefordert werden können. Als Grund führt Konstantins Vorgänger die ,incertii pretii ratio‘ an. Da die Vergabe von Früchten wegen deren Wertbeständigkeit, für 424 Hält man D 24.1.13.1 Ulp 32 Sab mit Kaser, RP II, S. 173 Fn. 39, 175 f. Fn. 8 und Rüger, Donatio mortis causa, Berlin 2011, S. 134 ff. für echt, hat Ulpian diesen Schritt bereits für eine donatio mortis causa eines deportierten Ehemannes gewagt. Dies widerspricht der Annahme von Biondi, DRC II, S. 267, Konstantins Entscheidung sei von christlichen Wertvorstellungen inspiriert. 425 Dies vermutet Mitteis, RR, S. 511 ff., Kaser, RP II, S. 341 Fn. 44. 426 CJ 4.32.11 (1. Mai 223). 427 CJ 4.32.23 (29. Sept. 294).

V. Förderung des Sachdarlehens

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sich genommen, mit keinem Inflationsrisiko behaftet ist, kann damit nur die Gefahr gemeint sein, dass der Darlehensnehmer infolge des Geldwertverlustes nicht zur Rückerstattung in der Lage ist.428 Der Gläubiger soll also dafür belohnt werden, dass er sich überhaupt dazu bereit gefunden hat, ein Darlehen in Form einer wertgesicherten Valuta zu gewähren. Dies rechtfertigt nicht nur eine Zinspflicht ohne Stipulationsversprechen, sondern auch einen erhöhten Maximalzins.429 Da gerade dieses Privileg für einen Gläubiger auch die Verlockung mit sich bringt, die Laufzeit des Darlehens praktisch dadurch zu verlängern, dass er sich der Rückgewähr des Kapitals entzieht,430 sieht sich Konstantin zur Androhung einer drastischen Sanktion veranlasst: Lehnt er das Angebot des Darlehensnehmers zur Rückerstattung der Darlehensvaluta ab, ist es ihm nicht nur verwehrt, für die Zeit danach die Zinsen zu verlangen, die bei Annahme der Leistung gar nicht erst angefallen wären. Er verliert auch seinen Anspruch auf das Kapital und auf die bislang aufgelaufenen Zinsen. Während man den Ausschluss einer künftigen Verzinsung ohne weiteres auf den Gedanken zurückführen kann, dass sich der Kreditgeber so behandeln lassen muss, als hätte er die Leistung des Darlehensnehmers angenommen, verhält es sich anders mit der Verwirkung des Anspruchs auf die Valuta und die schon angefallenen Zinsen: Der Darlehensgeber erleidet einen über den Ausgleich der Folgen seines Fehlverhaltens hinausgehenden Nachteil, der Darlehensnehmer einen unverdienten Vorteil. Ziel ist es, die Kreditpraxis zu disziplinieren und Gläubiger vom Missbrauch des hohen Zinssatzes abzuschrecken.431 Da sie an diesen als Besonderheit des Fruchtdarlehens anknüpft, kommt die Sanktion auch nur hier zur Anwendung und gilt nicht allgemein.432 Ähnlich ist wohl der Hintergrund eines isoliert und ohne Datum überlieferten Satzes aus einer an das Volk gerichteten Konstitution, die nur im Codex Iustinianus überliefert ist: CJ 4.32.25 Imp. Constantinus ad populum. Pro auro et argento et veste facto chirographo licitas solvi vel promitti usuras iussimus. Kaiser Konstantin an das Volk. Wir haben bestimmt, dass auf Gold, Silber und Kleidung, wenn ein Schuldschein ausgestellt worden ist, Zinsen in erlaubtem Maß geleistet und versprochen werden können. 428

Harke, Diokletian, S. 83 f. Selbst wenn Konstantin, wie Dupont, Réglementation, S. 190 f. meint, lediglich auf einen Geschäftsgebrauch in der östlichen Reichshälfte rekurriert, bedarf es doch einer Erklärung für die Akzeptanz des hohen Zinssatzes, die nur in der Inflation gefunden werden kann. 430 Dies bemerkt zu Recht Levy, VR, S. 117. 431 Kaser, RP II, S. 359 und Fn. 15 wird diesem Phänomen nicht gerecht, wenn er hierin eine Missdeutung der klassischen Regeln über den Gläubigerverzug erkennt. Konstantin will diese nicht fortschreiben, sondern einen neuen Strafgedanken zum Einsatz bringen. 432 Richtig Levy, VR, S. 118. 429

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

Wenn Konstantin die Vereinbarung und Zahlung von ,usurae licitae‘ gestattet, kann sein Anliegen kaum die Bestimmung eines Höchstzinssatzes sein, um den es in den folgenden Konstitutionen im Codextitel 4.32 geht.433 Denkbar ist, dass Konstantin die Vereinbarung von Geldzinsen beim Sachdarlehen zulassen möchte.434 Dann hätte jedoch der Hinweis auf das chirographum keine eigenständige Bedeutung. Bezieht man ihn in die Deutung des Satzes ein, liegt am nächsten, dass er das Thema des diokletianischen Reskripts aufnimmt, das von ihm in der justinianischen Sammlung nur durch eine Konstitution getrennt ist und beim Sachdarlehen eine formlose Zinsvereinbarung zulässt. Während Diokletians Entscheidung der Vereinbarung von Sachzinsen gilt, könnte Konstantin das Privileg einer unförmlichen Zinsvereinbarung auf den Fall erweitern wollen, dass stattdessen Zinsen in Geld gezahlt werden sollen. In diesem Fall ist die Ausnahme vom Stipulationserfordernis zwar schwerer einzusehen, aber doch angebracht, weil es keinen Grund für eine Ungleichbehandlung der beiden Zinsarten gibt. Ebenso wie Diokletian erleichtert er so die Kreditvergabe in der Naturalwirtschaft.

VI. Sanktionen für die Sklavenflucht Die Vorenthaltung fremder Sklaven ist Gegenstand dreier konstantinischer Gesetze, die sich sowohl durch einen Wechsel vom Geldersatz zur Naturalkompensation als auch durch eine Tendenz zur Pauschalierung auszeichnen. Seine Bereitschaft zur Überwindung der Grenzen von Zivil- und Kriminalrecht beweist Konstantin dabei schon in der 317 geschaffenen Neuregelung der Sanktion einer Beihilfe zur Sklavenflucht:435 CJ 6.1.4 (27. Juni 317) Imp. Constantinus A. ad Valerianum. Quicumque fugitivum servum in domum vel in agrum inscio domino eius susceperit, eum cum pari alio vel viginti solidis reddat. (1) Sin vero secundo vel tertio eum susceperit, praeter ipsum duos vel tres alios vel praedictam aestimationem pro unoquoque domino repraesentet: in minorum persona tutoribus vel curatoribus poena simili imminente. (2) Quod si ad praedictam poenam solvendam is qui susceperit minime sufficiat, aestimatione competentis iudicis castigatio in eum procedat. (3) Quod si servus ingenuum se esse mentitus sub mercede apud aliquem fuerit, nihil is qui eum habuit poterit incusari. (4) Sane mancipium torqueri oportet, ut manifestetur, utrum propter lucrum capiendum callide a domino ad domum vel agrum eius qui suscepit immissus est, an non. (5) Quod si maligne factum esse ex servi interrogatione patuerit, servo etiam suo eum qui hoc fecerit privari oportet et ad fiscum pertinere mancipium. Kaiser Konstantin an Valerianus. Wer einen flüchtigen Sklaven in seinem Haus oder auf seinem Land ohne Wissen des Eigentümers aufgenommen hat, soll ihn zusammen mit einem gleichwertigen anderen Sklaven oder 20 Goldmünzen zurückgeben. 433

CJ 4.32.26–28 (528–529). Dies glauben Levy, S. 41 Fn. 119 und offenbar auch Kaser, RP II, S. 341 Fn. 41. 435 Hierzu auch Harke, CRRS, III. 2: Ansprüche aus Delikten am Sklaven, Stuttgart 2013, S. 190 f. (Text 319). 434

VI. Sanktionen für die Sklavenflucht

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(1) Hat er ihn aber schon zum zweiten oder dritten Mal aufgenommen, soll er dem Eigentümer jedes Mal außer dem Sklaven selbst zwei oder drei andere oder die zuvor genannte Summe leisten. Handelt es sich um einen Minderjährigen, droht eine ähnliche Strafe den Vormündern oder Pflegern. (2) Ist aber derjenige, der den Sklaven aufgenommen hat, zur Zahlung der zuvor genannten Summe nicht in der Lage, soll er nach Ermessen des zuständigen Richters gezüchtigt werden. (3) Hat aber der Sklave vorgetäuscht, freigeboren zu sein, und bei einem anderen unter Lohn gestanden, kann demjenigen, der ihn innehat, nichts zur Last gelegt werden. (4) Freilich muss der Sklave gefoltert werden, damit sich ergibt, ob er aus Gewinnsucht in hinterhältiger Weise von seinem Eigentümer zum Haus oder Land desjenigen geschickt worden ist, der ihn aufgenommen hat, oder nicht. (5) Stellt sich bei der Befragung des Sklaven heraus, dass dies in bösartiger Weise geschehen ist, muss derjenige, der dies getan hat, auch seinen Sklaven verlieren und dieser dem Fiskus gehören.

Im klassischen Recht löst die Aufnahme eines geflüchteten Sklaven sowohl eine kriminalrechtliche Bestrafung436 als auch eine privatrechtliche Haftung aus. Zuständig sind zum einen die Klagen wegen Diebstahls, zum anderen die actio de servo corrupto. Als Sanktion für eine Beschädigung des Charakters ist die Klage wegen Sklavenkorruption zwar der für körperliche Beeinträchtigungen zuständigen actio legis Aquiliae nicht unähnlich; im Gegensatz zu ihr ist sie aber, da sie den Vorsatz des Täters voraussetzt,437 stets auf das Doppelte gerichtet und insoweit der actio furti vergleichbar.438 Bemessungsgrundlage ist hier wie dort der Wert des flüchtigen Sklaven. Da er in Zeiten des Geldwertschwundes nur schwer zu ermitteln ist und die Buße damit ihre Straffunktion zu verfehlen droht, ersetzt Konstantin sie durch die alternative Verpflichtung zur Übereignung eines weiteren Sklaven oder zur Zahlung von 20 Solidi, die den Wert eines solchen Sklaven widerspiegeln soll439. Erhält der geschädigte Eigentümer zwei Sklaven, kommt ihm die Verdopplung gleichsam in Natur und damit inflationsgesichert zugute.440 Leistet der Täter ihm außer seinem Sklaven den fixen Betrag von 20 Solidi, erfolgt die Verdopplung in relativ stabiler Währung und ist zugleich einer Auseinandersetzung über den Wert des aufgenommenen Sklaven enthoben. Diese Strafe fällt für jeden Fall der Wiederholung erneut an und absorbiert auch die Kriminalstrafe wegen plagium nach der lex Fabia,441 die ursprünglich ebenfalls in einer bestimmten Summe,442 später in peinlichen Strafen in Abhängigkeit

436 Bellen (Fn. 351), S. 58 und Lambertini, Plagium, Mailand 1980, S. 182 f. glauben dagegen, Konstantin verlagere die Strafbarkeit vor, weil diese früher nicht schon an die bloße Aufnahme eines fremden Sklaven angeknüpft gewesen sei. 437 D 11.3.3pr Ulp 23 ed. 438 D 11.3.5.2 Ulp 23 ed. 439 Klingenberg, CRRS X.6: Servus fugitivus, Stuttgart 2005, S. 190 (Text 256). 440 Levy, Vulgarrecht, S. 127 Fn. 161 und Kaser, RP II, S. 344 Fn. 8, 427 Fn. 14, der hier ebenso wie Stühff, S. 126 f. auch den Talionsgedanken am Werke sieht. 441 Richtig Klingenberg (Fn. 439), S. 190 (Text 256). 442 Coll 14.3.5.

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

vom Stand des Täters bestand443. Ebenso wie die Privatstrafe der actio furti und der actio de servo corrupto lebt auch diese kriminalrechtliche Rechtsfolge in der fixen Strafsumme fort444 und wird durch die für den Fall der Insolvenz angedrohten körperlichen Züchtigung ergänzt. Das Ergebnis ist eine leicht zu handhabende Sanktion, die dem Richter sowohl die Bestimmung einer konkret bemessenen Bußzahlung als auch die Entscheidung über das Maß der öffentlichen Strafe abnimmt. Sie empfiehlt sich insbesondere dann, wenn die Sklavenflucht zu einem häufigen Phänomen geworden ist, das zu seiner auch im fiskalischen Interesse liegenden Unterbindung eine rasche Reaktion der Rechtsordnung erheischt.445 Die hierfür getroffene Pauschalregelung birgt natürlich wiederum die Gefahr der Ungerechtigkeit im Einzelfall; denn auf dessen Besonderheiten kann der Richter weder durch Betätigung seines Ermessens bei der Strafzumessung noch durch Bestimmung der Bußzahlung anhand des Wertes des aufgenommenen Sklaven Rücksicht nehmen. Nichtsdestoweniger entscheidet sich Konstantin zwei Jahre später für dasselbe Regelungsmodell, als es darum geht, eine Sanktion für die Anstiftung oder Beihilfe zur Flucht eines besonders ausgebildeten Gemeindesklaven festzulegen: CJ 6.1.5 (14. Feb. 319) Imp. Constantinus A. ad Ianuarium. Mancipia diversis artibus praedita, quae ad rem publicam pertinent, in isdem civitatibus placet permanere, ita ut, si quis tale mancipium sollicitaverit vel avocandum crediderit, cum servo altero sollicitatum restituat, duodecim solidorum summa inferenda rei publicae illius civitatis, cuius mancipium abduxit: libertis quoque artificibus, si sollicitati fuerint, cum eadem forma civitati reddendis: ita ut pro fugitivo servo, si sollicitudine defensoris non fuerit requisitus et revocatus, idem defensor duo vicaria mancipia exigatur, nec beneficio principali nec venditione in eius persona iam de cetero valituris. Kaiser Konstantin an Ianuarius. Sklaven, die in verschiedenen Handwerken ausgebildet sind und einer Stadt gehören, sollen anerkanntermaßen in dieser Stadt bleiben, so dass, wenn jemand einen solchen Sklaven zur Flucht anstiftet oder glaubt, zu sich rufen zu müssen, er den angestifteten zusammen mit einem anderen Sklaven unter Zahlung eines Betrags von zwölf Goldmünzen an die Stadt, der er ihn entführt hat, zurückerstatten soll; auch Freigelassene mit handwerklicher Ausbildung sollen, wenn sie zur Flucht angestiftet worden sind, auf dieselbe Weise zurückerstattet werden; und wenn ein flüchtiger Sklave trotz der Hilfe eines Vertreters der Stadt nicht gefunden und zurückgeholt werden kann, sollen von dem Vertreter selbst zwei Ersatzsklaven gefordert werden; und es soll im Übrigen weder ein kaiserliches Privileg noch ein Verkauf über diese Person gültig sein.

Die Verordnung, die außer für Sklaven auch für Freigelassene gilt und damit der Tendenz zu deren verstärkter Bindung an den Patron446 folgt, betrifft einen 443

PS 5.30b.1. Entgegen Stühff, S. 105 kann man die Regelung also keinesfalls allein auf hellenistische Rechtsvorstellungen zurückführen. 445 Richtig Bellen (Fn. 351), S. 59. 444

VI. Sanktionen für die Sklavenflucht

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schweren Fall der Fluchtbeteiligung: Der servus oder libertus fugitivus hat nicht nur eine spezielle Ausbildung genossen und daher einen hohen Wert; da er seine Tätigkeit im Dienste des Gemeinwesens verrichtet, stellt seine Entwendung auch eine besonders sozialschädliche Tat dar. Konstantin reagiert hierauf, indem er die eigentlich alternativen Verpflichtungen zur Lieferung eines Ersatzmannes und Zahlung einer fixen Summe kumuliert: Wer sich an der Flucht beteiligt, muss stets zusätzlich zur Rückgewähr des Sklaven oder Freigelassenen sowohl einen weiteren servus oder libertus als auch eine feste Summe leisten, die allerdings von 20 auf 12 Solidi herabgesetzt ist. Um einer Verwicklung des mit der Verfolgung beauftragten Amtsträgers in die Tat vorzubeugen und den Druck auf ihn zu erhöhen, soll er für den Fall, dass es ihm nicht gelingt, die Ansprüche der Gemeinde durchzusetzen, selbst zwei Sklaven übereignen und damit die Naturalleistung übernehmen, die den eigentlichen Täter trifft. Mit dieser zusätzlichen Sanktion will Konstantin dem Umstand begegnen, dass die Verfolgung der Tat hier anders als im Fall der Entwendung eines privaten Sklaven in fremden Händen liegt. Deshalb besteht die Gefahr, dass sie mit geringerem Eifer betrieben werden könnte. Dabei liegt auf der Hand, dass sie eine große Ungerechtigkeit für den Verfolger bedeutet, dem der fugitivus ohne eigene Schuld entwischt. Im Interesse einer effektiven Rechtsdurchsetzung nimmt Konstantin dies aber hin und wendet sich so von dem Konzept der 317 geregelten Sanktion der Flucht eines privaten Sklaven ab. Hier zeigt er sich noch bemüht sicherzustellen, dass die Strafe nur an die vorsätzliche Missachtung des Willens des Sklaveneigentümers und nicht schon an den objektiven Tatbestand der Aufnahme des Sklaven anknüpft. Er benennt auch zwei Umstände, mit denen sich der durch den Aufenthaltsort des Sklaven in Verdacht geratene Beschuldigte entlasten kann: zum einen, dass sich der Sklave als freier Lohnarbeiter angeboten hat, zum anderen, dass er von seinem Eigentümer gerade mit dem Ziel ausgesandt worden ist, die Buße für die Vorenthaltung des Sklaven zu erlangen. Das Auftreten des Sklaven als freigeborener Arbeiter soll der Beschuldigte dadurch nachweisen können, dass er einen Dritten benennt, dem sich der Sklave ebenfalls angeboten hat. Dass er mit geheimer Zustimmung seines Eigentümers gehandelt hat, soll hingegen die Folterung des Sklaven ergeben. Erbringt sie diesen Nachweis, entgeht nicht nur der Beschuldigte einer Strafe; zur Abschreckung soll der Sklave auch dem Fiskus verfallen. Mit dieser Regelung knüpft Konstantin an die bisherige Kaiserrechtsprechung zum Tatbestand des plagium an:447 Es gibt sowohl Spuren eines unter Hadrian ergangenen Reskripts, in dem auf das Angebot zur Lohnarbeit gegenüber einem Dritten rekurriert wird,448 als auch eine Entscheidung von Septimius Severus, in 446 447 448

S. u. S. 161 ff. Vgl. Klingenberg (Fn. 439), S. 191. D 48.15.6.2 Call 6 cog.

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

der die Verantwortlichkeit eines bonae fidei possessor verneint wird449. Die gesetzliche Fixierung dieser beiden Fälle durch Konstantin verrät ein gutes Gespür für die Praxis, indem er die am ehesten erfolgversprechenden Verteidigungsmöglichkeiten des Beschuldigten benennt und jeweils eine Strategie aufzeigt, wie er der Verurteilung entgehen kann. Zugleich weist sie ihm indirekt die Beweislast zu und schafft die Gefahr, dass ein Beschuldigter mit einem untypischen Vorbringen, das seinen Vorsatz oder schon die Missachtung des Eigentümerwillens in Frage stellt, deshalb ungehört bleibt, weil es eben in der Konstitution nicht eigens erwähnt ist. Nur einen vorsätzlich handelnden Täter soll dagegen offenbar die Sanktion treffen, die Konstantin ebenfalls im Jahr 319 für die Freilassung durch einen Nichtberechtigten bestimmt: CTh 4.9.1 = CJ 7.10.7 (15. Jul. 319) Imp. Constantinus a. ad Bassum. Si a non dominis libertas detur mancipio alieno, si quidem ab his iudicibus impetrabitur, quibus dandi ius est, sine ulla trepidatione poenae facilis dissolutio est. si vero iubentibus nobis quicquam lege actum esse doceatur, et non dominus, ut alienum mancipium manumitteretur, petiisse, tunc eodem, qui in conspectu nostro libertatem monstrabitur consecutus, ei protinus, ad cuius proprietatem pertinet, restituto, is, qui mancipium alienum fallendo principis conscientiam manumisit, mancipia duo cogatur domino eius dare, cuiusmodi sexus, aetatis atque artis constiterit esse manumissum, et alia tria fisco eademque ratione similia. quae mulcta non semper imponitur, sed potius conquiescit, si forte manumissus inferentem sibi quaestionem status obiecta legitima praescriptione potuerit excludere; quum sibi amissi mancipii damna debeat imputare, qui in perniciem suam gesta taciturnitate firmaverit. Kaiser Konstantin an Bassus. Ist von einem Nichteigentümer einem fremden Sklaven die Freiheit gewährt worden, erfolgt die Aufhebung, wenn die Freiheit von den zuständigen Richtern erlangt worden ist, einfach, und ohne eine Strafe befürchten zu müssen. Wird aber dargetan, dass eine Regelung durch uns getroffen worden ist und der Nichteigentümer, der einen fremden Sklaven freigelassen hat, sie erwirkt hat, soll derjenige, der erweislich in unserem Beisein die Freiheit erlangt hat, umgehend demjenigen zurückgegeben werden, in dessen Eigentum er steht, und derjenige, der den fremden Sklaven unter Täuschung des Kaisers freigelassen hat, gezwungen werden, dessen Eigentümer zwei Sklaven von demselben Geschlecht, demselben Alter und derselben Ausbildung zu geben sowie drei von derselben Art dem Fiskus. Diese Strafe wird nicht stets verhängt, sondern fällt weg, wenn der Freigelassene eine gegen ihn erhobene Klage wegen seines Status mit Hilfe einer Einrede der Verjährung hätte abwehren können, da sich derjenige, der durch seine Untätigkeit zu seinem Schaden beigetragen hat, den durch den Verlust des Sklaven entstandenen Schaden selbst zuzuschreiben hat.

Konstantin behandelt zwei Konstellationen einer förmlichen Freilassung durch einen Nichtberechtigten. Einmal erfolgt sie vor einem iudex, womit die Höchstund Gemeindemagistrate und der Provinzstatthalter gemeint sind, das andere Mal 449

D 48.15.3pr Marcian 1 iud publ.

VII. Erbrecht der Mutter

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vor dem kaiserlichen consilium.450 Hat der Sklave seine Freiheit nicht anschließend durch Ersitzung erlangt,451 sollen die Taten verschiedene Rechtsfolgen zeitigen, die auf den ersten Blick in einem krassen Missverhältnis stehen: Während die Freilassung unter Beteiligung eines Richters schlicht wirkungslos ist, soll die Freilassung vor dem Kaiser dazu führen, dass der Freilasser insgesamt fünf Sklaven von der Art des zu Unrecht Freigelassenen leisten muss: Zwei erhält dessen Eigentümer, drei der Fiskus. Miteinander vereinbaren lassen sich diese unterschiedlichen Lösungen nur dann, wenn man unterstellt, dass im Fall der Freilassung vor dem Richter ein Vorsatz des Freilassers nicht dargetan ist. Unter diesen Umständen kann man ihn weder für ein furtum noch für eine Sklavenkorruption verantwortlich machen. Anders verhält es sich offenbar im Fall Freilassung vor dem Kaiser: Soll sich der Täter hier den Vorwurf einer Täuschung gefallen lassen müssen (,qui mancipium alienum fallendo principis conscientiam manumisit‘), kann dies nur bedeuten, dass er seine fehlende Befugnis zur Freilassung kannte. Damit sind hier sowohl Tatbestand des furtum als auch der actio de servo corrupto erfüllt. Die so gerechtfertigte Privatstrafe des Doppelten erfolgt auch wieder in Gestalt einer Naturalleistung. In sie wird der freigelassene Sklave aber nicht einbezogen, weil er faktisch die Freiheit erlangt hat und nicht mehr in der Gewalt des Täters steht. Dieser muss daher zwei andere Sklaven von der Art des Freigelassenen leisten. Die durch Verwicklung des Kaisers bewiesene Missachtung des princeps soll er mit einer weitergehenden Leistung an den Fiskus büßen, die sich im Gegensatz zu der Strafe für die Entziehung des freigelassenen Sklaven eher dem Kriminal- als dem Privatrecht zuordnen lässt. Da sie einem eigentlich durch Privatstrafe geahndeten Delikt entspringt, ähnelt sie dessen Sanktion aber in der äußeren Form.

VII. Erbrecht der Mutter Eine Vorbereitung oder Ergänzung erfährt die Abschaffung der in den augusteischen Ehegesetzen verhängten Erwerbsverbote452 in einer Reform des gesetzlichen Erbrechts, das einer Mutter nach ihren Kindern zusteht:453 CTh 5.1.1 (19. Mai 321) Imp. Constantinus A. ad Bassum praefectum urbi. Matri ius liberorum non habenti, interveniente licet patruo ceterisque, inter quos agnationis incorrupta iura per ordinem porriguntur, et quicumque deinceps agnati erunt, a quibus consanguinitatis iure mater poterat excludi, placet omnium filii bonorum, quotiescumque ab intestato venitur, deferri tertiam portionem etiam patruo eiusque filio et dumtaxat nepoti, agnatione minime durante (si forte per emancipationem cuiusquam fuerit consanguinitas 450

Vgl. CJ 7.1.4 (319–323), s. o. S. 26. S. o. S. 30 ff. 452 S. o. S. 103 ff. 453 Ob es der Aufhebung der Erwerbsverbote vorangeht oder nachfolgt, hängt davon ab, ob man es mit den Angaben im Codex Theodosianus in das Jahr 321 oder nach der Amtszeit des Adressaten Bassus mit Seeck, S. 166 in das Jahr 318 datiert. 451

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

diminuta), beneficio pari deferri tertiam portionem, licet habeat mater ius liberorum. nec immerito, si quando supra dicto subnixa mater fuerit privilegio, agnatione dirempta ultra nepotis gradum nostrum beneficium minime placuit extendi, ne, multis personis vocatis, plus ablatum matri, minus additum videretur. sive igitur unus exstiterit pluresve patrui, eorumque filius aut etiam filii et nepotes neptesve, non amplius quam sola tertia universorum bonorum simul omnibus vel singulis pro suis quibusque gradibus deferenda est. et eodem genere, si plures erunt, a quibus mater possit excludi, non plus quam tertia bonorum matri adversus omnes competere debebit. supra dictae ergo originis existentibus personis agnatis in infinitum, matri adversus omnes censuimus subveniendum, licet non omnibus adversus matrem, sed certis superius comprehensis personis hoc auxilium tribuatur; ita ut, nec petita bonorum possessione (quoniam huius legis, non praetoris est beneficium), illico, ut sibi delatae portionis dies exstiterit, aditione simplici, arrepto rerum quolibet corpore vel animi destinatione patefacta, plenum dominium delatae sibi portionis consequantur, facultate eis perpetua, dum advixerint, tribuenda in adeunda concessa sibi parte successionis. nec enim ad eos, qui eorundem successores erunt, nisi ipsis prius, quos indulgentiae nostrae ratio complectitur, quaesita fuerit hereditas, transire quicquam iubemus, sed penes eos manere, apud quos ante istam legem residere potuisset. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Bassus. Einer Mutter, die das Dreikinderrecht nicht hat, soll bei der gesetzlichen Erbfolge ein Drittel des Nachlasses ihres Kindes angetragen werden, auch wenn ein vatersblütiger Onkel oder andere Erben vorhanden sind, zu denen ein unbeeinträchtigtes Verhältnis der agnatischen Verwandtschaft besteht und durch die die Mutter wegen der Verwandtschaft ausgeschlossen wurde; und der vatersblütige Onkel, seine Kinder und Enkel sollen, auch wenn die agnatische Verwandtschaft nicht mehr andauert (insbesondere wenn die Verwandtschaft durch Entlassung aus der Gewalt verringert worden ist), ebenfalls in den Genuss des Anfalls eines Drittels der Erbschaft kommen, auch wenn die Mutter das Dreikinderrecht hat. Und zu Recht soll, wenn die Mutter dieses Privileg hat, diese Begünstigung, wenn die agnatische Verwandtschaft aufgehoben ist, nicht über die Enkel hinaus erstreckt werden, damit nicht, wenn viele Personen zur Erbfolge berufen sind, der Mutter zu viel entzogen würde. Ob es nun einen oder mehrere vatersblütige Onkel oder deren Kindern oder Enkel gibt, soll allen gemeinsam oder den Einzelnen nach ihrem Verwandtschaftsgrad nur ein Drittel angetragen werden. Und ebenso soll, wenn es mehrere sind, von denen die Mutter ausgeschlossen werden könnte, ihr nicht mehr als ein Drittel des Vermögens gegenüber den anderen zustehen. Wir verordnen, dass der Mutter, auch wenn unendlich viele Personen dieses Ursprungs vorhanden sind, gegen alle zu helfen ist, aber nicht allen, sondern nur denen, die zum oben beschriebenen Kreis gehören, gegen die Mutter Hilfe zu leisten ist; und zwar dergestalt, dass die volle Inhaberschaft an dem Anteil, ohne dass der Nachlassbesitz beantragt werden muss (weil dieses Privileg auf Gesetz beruht und vom Prätor ausgeht), sofort im Zeitpunkt des Anfalls des Erbanteils durch einfache Erbschaftsannahme in Form der Besitzergreifung an einer beliebigen Sache oder Erklärung ihres Willens erlangt wird, wobei diese Befugnis zur Annahme des ihnen zugewiesenen Erbteils durchgängig, solange sie leben, bestehen soll. Wir ordnen an, dass sie, wenn diejenigen, auf die sich das von uns erteilte Privileg erstreckt, die Erbschaft nicht zu Lebzeiten erworben haben, nicht auf ihre Rechtsnachfolger übergehen, sondern denen verbleiben, denen sie vor Erlass dieses Gesetzes verblieben wäre.

VIII. Zuwendungsverbot bei standeswidriger Verbindung

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Nach dem unter Hadrian ergangenen senatus consultum Tertullianum hing die Beteiligung einer Mutter am Nachlass ihres Kindes von dem auf die augusteischen Ehegesetze zurückgehenden ius liberorum ab. Hatte sie als Freigeborene drei, als Freigelassene vier Kinder zur Welt gebracht, kam sie bei der Rechtsnachfolge nach ihrem Kind zwar erst hinter den Eigenerben, dem Vater und den vatersblütigen Brüdern zum Zuge; den vatersblütigen Schwestern war sie aber gleich- und allen übrigen agnatischen Verwandten vorgeordnet.454 Hatte sie noch nicht die erforderliche Anzahl von Kindern geboren, blieb sie von der Erbfolge völlig ausgeschlossen. Konstantin belässt es dabei, dass die Anzahl der Geburten den Ausschlag gibt; er nähert aber Rechtspositionen, die eine Frau mit und ohne das ius liberorum innehat, einander an: Eine Mutter, die nicht die nötige Anzahl von Geburten vorweisen kann, soll nicht vollständig von der Rechtsnachfolge ausgeschlossen sein, sondern mindestens ein Drittel des Nachlasses erhalten. Und eine Mutter, die das Dreikinderrecht für sich in Anspruch nehmen kann, soll hinnehmen, dass neben ihr noch die weiteren agnatischen Verwandten bis hin zu den Enkeln des Onkels wenigstens zu einem Drittel an der Erbschaft beteiligt werden; kommen sie hinzu, wird sie auf eine Erbquote von 2/3 beschränkt.455 Außerdem verfügt Konstantin, dass die Rechtsnachfolge unmittelbar durch formlose Annahme der Erbschaft eintritt und nicht von der Erteilung der bonorum possessio abhängt. Die Neuregelung hat erkennbar Kompromisscharakter: Konstantin ersetzt die bislang geltende Alles-oder-Nichts-Lösung durch ein Regime, das sowohl der Mutter des Erblassers als auch den konkurrierenden agnatischen Verwandten eine Mindestbeteiligung sichert.456 Das Dreikinderrecht, das eine Funktionseinheit mit den von Konstantin entweder schon vorher oder zumindest später abgeschafften Erwerbsverboten wegen Ehe- oder Kinderlosigkeit bildet, ist damit zwar nicht beseitigt, hat aber an Bedeutung eingebüßt. Auch in diesem Fall macht Konstantin ein Zugeständnis an den mutmaßlichen Erblasserwillen, der sowohl für eine Beteiligung der Mutter am Nachlass als auch für eine Rücksicht auf agnatische Verwandte bis zu einem gewissen Grad spricht. Zugleich behält er aber im Grundsatz auch das aus bevölkerungspolitischen Zwecken eingeführte Institut des Dreikinderrechts bei.

VIII. Zuwendungsverbot bei standeswidriger Verbindung Ein eindrucksvolles Zeugnis für die Instrumentalisierung des Privatrechts bietet 454

UE 26.8, PS 4.9.10. Kaser, RP II, S. 504. 456 Entgegen Dupont, Constitutions, S. 72 lässt sich daher kaum von einem Sieg der Kognation über die Agnation sprechen. Stattdessen liegt eine Angleichung vor, wie Dupont auch andernorts (IVRA 15 (1964) 57, 78) selbst feststellt. 455

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

CTh 4.6.3 (21. Juli 336): Imp. Constantinus A. ad Gregorium. Senatores seu perfectissimos, vel quos in civitatibus duumviralitas vel quinquennalitas vel flamonii vel sacerdotii ornamenta condecorant, placet maculam subire infamiae et peregrinos a Romanis legibus fieri, si ex ancilla vel ancillae filia vel liberta vel libertae filia, sive Romana facta seu Latina, vel scaenica vel scaenicae filia vel ex tabernaria vel ex tabernarii filia vel humili vel abiecta vel lenonis aut harenarii filia vel quae mercimoniis publicis praefuit susceptos filios in numero legitimorum habere voluerint aut proprio iudicio aut nostri praerogativa rescripti: ita ut, quidquid talibus liberis pater donaverit, sive illos legitimos seu naturales dixerit, totum retractum legitimae suboli reddatur aut fratri aut sorori aut patri aut matri. Sed et uxori tali quodcumque datum quolibet genere fuerit vel emptione collatum, etiam hoc retractum reddi praecipimus: ipsas etiam, quarum venenis inficiuntur animi perditorum, si quid quaeritur vel commendatum dicitur, quod his reddendum est quibus iussimus aut fisco nostro, tormentis subici iubemus. Sive itaque per ipsum donatum est qui pater dicitur, vel per alium sive per suppositam personam, sive ab eo emptum vel ab alio, sive ipsorum nomine comparatum, statim retractum reddatur quibus iussimus aut, si non existunt, fisci viribus vindicetur. Quod si existentes et in praesentia rerum constituti agere noluerint pacto vel iureiurando exclusi, totum sine mora fiscus invadat. Quibus tacentibus et dissimulantibus a defensione fiscali duum mensuum tempora limitentur, intra quae si non retraxerint vel propter retrahendum rectorem provinciae interpellaverint, quidquid talibus filiis vel uxoribus liberalitas impura contulerit, fiscus noster invadat, donatas vel commendatas res sub poena quadrupli severa quaestione perquirens. Licinniani autem filius, qui fugiens comprehensus est, compedibus vinctus ad gynaecei Carthaginis ministerium deputetur. Kaiser Konstantin an Gregorius. Die Senatoren, Perfektissimi, die Inhaber des einfachen und fünfjährigen Duumvirats in den Städten und eines Priesteramts sollen den Makel der Ehrlosigkeit tragen und des römischen Bürgerrechts verlustig gehen, wenn sie zu ihren rechtmäßigen Kindern nach eigenem Belieben oder unter Berufung auf eines unserer Reskripte Kinder zählen wollen, die ihnen von einer Sklavin oder deren Tochter, von einer Freigelassenen römischen oder latinischen Rechts oder deren Tochter, von einer Schauspielerin oder deren Tochter, von einer Schankwirtin oder der Tochter eines Schankwirtes, von einer geringwürdigen oder verworfenen Frau, etwa der Tochter eines Zuhälters oder Kämpfers, oder von einer Frau, die öffentlich Warenhandel getrieben hat, geboren worden sind; und zwar mit der Maßgabe, dass, was auch immer der Vater diesen Kindern geschenkt hat, sei es, dass er sie als rechtmäßige oder natürliche Kinder angesehen hat, ihnen vollständig entzogen und seinen rechtmäßigen Nachkommen oder seinem Bruder, seiner Schwester, seinem Vater oder seiner Mutter herausgegeben wird. Wir verordnen zudem, dass auch, was einer solchen Frau auf irgendeine Weise zugewandt oder durch Kauf übertragen worden ist, ihr entzogen und zurückgewährt werden soll; wir befehlen ferner, dass die Frauen, deren Gift den Geist der unglücklichen Männer infiziert hat, der Folter unterzogen werden sollen, falls etwas, was diesen oder unserem Fiskus nach unserer Anordnung herauszugeben ist, vermisst wird oder in Verwahrung gegeben worden sein soll. Wir befehlen daher, dass, wenn etwas von dem angeblichen Vater oder durch einen anderen oder eine vorgeschobene Person geschenkt oder von ihm oder von einem anderen gekauft oder auf ihren Namen angeschafft worden ist, dieses sofort entzogen und ihnen herausgegeben wird, oder, falls solche Personen nicht

VIII. Zuwendungsverbot bei standeswidriger Verbindung

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vorhanden sind, zugunsten des Fiskus herausverlangt wird. Sind sie aber vorhanden und auch präsent, wollen aber nicht klagen, weil sie hieran durch einen Pakt oder einen Eid gehindert sind, soll der Fiskus alles unverzüglich einziehen. Bleiben sie untätig und leugnen ihre eigenen Ansprüche, soll ihnen zur Abwehr des Anspruchs des Fiskus eine Frist von zwei Monaten gesetzt werden; haben sie die Sachen innerhalb dieser Frist nicht entzogen oder deshalb den Provinzstatthalter angerufen, soll unser Fiskus die Sachen, die geschenkt oder in Verwahrung gegeben worden sind, unter der Strafe des Vierfachen und im Wege einer strengen Untersuchung einziehen. Der auf der Flucht ergriffene Sohn des Licinnianus soll in Fesseln der kaiserlichen Weberei von Karthago zugewiesen werden.

Konstantin ahndet die Verbindung eines Würdenträgers mit Sklavinnen und Frauen niederen Ranges.457 Die gegen die Würdenträger selbst gerichtete Sanktion besteht in Infamie und Verlust des Bürgerrechts, knüpft aber nicht an die Verbindung selbst, sondern an die Anerkennung eines hieraus entsprungenen Kindes als rechtmäßig an.458 Ebenso wie die Frau soll es zudem sämtlicher Zuwendungen beraubt werden, die es von dem Würdenträger erhalten hat.459 Dies gilt in erster Linie für offene Schenkungen an die Kinder, wobei es, da auch Sklavenkinder erfasst sind, nicht auf deren Wirksamkeit ankommt.460 Es betrifft ferner indirekte Zuwendungen über dritte Personen und Anschaffungen, die den Kindern zugutekommen, ohne dass ihnen das jeweilige Objekt rechtlich zusteht, sowie die mit ihnen geschlossenen Kaufverträge. Durchgesetzt werden soll das Erwerbsverbot zunächst einmal durch einen Rückgewähranspruch, der den Rechtsnachfolgern des Würdenträgers zusteht, sowie hilfsweise durch eine Einziehung zugunsten des Fiskus. Sie soll insbesondere dann erfolgten, wenn die Angehörigen des Würdenträgers den Zuwendungsempfänger nicht belangen können, weil sich dieser erfolgreich mit einer Einrede verteidigen kann. Diese kann sich aus einem Vergleich ergeben, der eine exceptio pacti zeitigt; oder sie folgt als exceptio iurisiurandi aus einem angetragenen Eid, mit dem der Empfänger der Leistung des Würdenträgers seine mangelnde Verpflichtung beschworen und so den Rechtsweg gegen ihn ausgeschlossen hat.

457 Die betroffenen Frauen und ihre Rolle in der früheren Gesetzgebung beleuchtet Evans Grubbs, S. 289 ff. 458 Soweit dies überhaupt in Betracht kommt, bleibt die Eheschließung als solche gültig; vgl. Kaser, RP II, S. 165 f. Fn. 28. Und es besteht auch kein allgemeines Verbot des Konkubinats; vgl. Wieling, Die Gesetzgebung Constantins zur Erwerbsfähigkeit der Konkubinenkinder, Atti dell’Academia Romanistica Costantiniana 8 (1990) 455, 457. 459 Entgegen Dupont, S. 125 und Kaser, RP II, S. 183 Fn. 3 erfasst das Verbot nicht ausdrücklich letztwillige Verfügungen eines Würdenträgers. Es ist jedoch konsequent, es auch hierauf anzuwenden, weshalb die Kaiser des Jahres 371, wenn sie das Verfügungsverbot lockern wollen, sich für lebzeitige und letztwillige Zuwendungen gleichermaßen auf die ,leges Constantinianae‘ beziehen; vgl. CTh 4.6.4 (16. Aug. 371). 460 Die Frage, ob solche Schenkungen von vornherein verboten sind, wird hier also gar nicht behandelt; vgl. Dupont, RIDA 9 (1962) 312.

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

Der politische Charakter der Verordnung tritt nicht nur in dem Schlusssatz hervor, der im Codex Iustinianus fehlt.461 Er enthüllt, dass es Konstantin unter anderem oder vielleicht sogar allein um einen konkreten Fall, namentlich den entmachteten Sohn seines ehemaligen Mitkaisers Licinius,462 geht.463 Auch abgesehen von dieser besonderen Zielsetzung, erfüllt die Regelung einen Zweck, der gänzlich jenseits des privaten Interessenausgleichs liegt. Zwar könnte man zunächst vermuten, dass die legitimen Angehörigen vor einer Verschleuderung des Vermögens des Würdenträgers geschützt werden sollen. Der eigentliche Regelungszweck zeigt sich aber gerade in dem Fall, dass sie von ihrem Recht keinen Gebrauch machen können oder wollen. Hier soll an ihrer Stelle der Fiskus tätig werden, und zwar sofort, wenn die Angehörigen sich an einer Klage durch eine Einrede gehindert sehen, und nach einer Frist von zwei Monaten, wenn sie freiwillig von der Erhebung einer Klage Abstand nehmen. Sie wieder in den Besitz des verlorenen Vermögens zu bringen, ist Konstantin also keineswegs so wichtig wie das Ziel, es den aus seiner Sicht unwürdigen Frauen und Kindern zu nehmen. Er zwingt die legitimen Angehörigen zwar nicht, einen ihnen zustehenden Anspruch geltend zu machen; indem er für eine subsidiäre Rechtsverfolgung durch den Staat sorgt, offenbart er aber seine vordingliche Absicht, einen Vermögenserwerb der für unwürdig erachteten Frauen und ihrer Kinder zu verhindern. Geht es Konstantin in erster Linie um die Sanktion der standeswidrigen Verbindung, will er damit einen effektiven Ersatz für das im Jahr zuvor abgeschaffte Regime der augusteischen Ehegesetze464 schaffen.465 Sie hatten bislang für eine Sanktion des Verbots standeswidriger Ehen gesorgt, weil die Partner, deren Verbindung als nicht geschlossen galt,466 den Beschränkungen unterfielen, die eine Ehelosigkeit für den Erwerb von Todes wegen mit sich brachte. Zumindest für 461

Ansonsten weicht CJ 5.27.1 nur geringfügig von der Version des Theodosianus ab: Zum einen sind die Adjektive ,peregrinus‘ und ,suppositus‘ durch ,alienus‘ und ,interpositus‘ ersetzt; zum anderen sind der Verweis auf die beiden Arten von Freigelassenen (,sive Romana facta seu Latina‘) nach Abschaffung dieses Unterschieds durch Justinian (vgl. IJ 1.5.3) und die Nennung der ,flamones‘ und des ,duumvir quinquennalis‘ weggefallen; und das Amt des sacerdos ist näher bestimmt (,id est Phoenicarchiae vel Syriarchiae‘). 462 Mit der Frage, ob dieser wirklich gemeint ist, befasst sich Evans Grubbs, S. 285 f. Dass er infolge der Ungenauigkeit der Regelung nicht richtig erfasst ist, meint Wieling (Fn. 458), S. 470. 463 Dies ist auch das erklärte Ziel eines Gesetzes vom 29. April 336, das im Codex Theodosianus als CTh 4.6.2 vorangeht, aber nur teilweise überliefert ist. Dupont, Constitutions, S. 124 nimmt an, Konstantin treffe hier eine Regelung für das gewöhnliche Konkubinat, bevor er sich wenige Monate später in CTh 4.6.3 den Würdenträgern widmet. 464 CTh 8.16.1; s. o. S. 30 ff. 465 Dass es zugleich um die Schaffung einer neuen Elite geht, meint Evans Grubbs, S. 287 ff. 466 UE 13.1 f., 16.2. Maßgeblich war hier wohl auch ein unter Marc Aurel und Commodus ergangenes senatus consultum; vgl. D 23.1.16pr Ulp 3 Iul et Pap.

IX. Erpressungen durch Amtsträger

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einen Würdenträger verschärft Konstantin diese Sanktion,467 indem er ihm sogar das Bürgerrecht aberkennt.468 Während er hierdurch vor allem in seiner Ehre getroffen werden soll,469 setzt die Sanktion im Fall der unwürdigen Frauen und Kinder, die einen Ehrverlust kaum fürchten müssen, bei deren Vermögen an. So soll die unrechtmäßige Verbindung gesühnt und zugleich von ihr abgeschreckt werden. Zur Straffunktion dieser Rechtsfolge passt es, dass Konstantin nicht danach differenziert, ob es wirklich zu einer Bereicherung des Zuwendungsempfängers gekommen ist. Obwohl die Verordnung vor allem auf Geschenke zielt, erstreckt sie sich in gleicher Weise auch Kaufverträge, ohne dass sie daraufhin überprüft würden sollen, ob sie nur der Verdeckung einer Schenkung dienen oder echtes Austauschgeschäft sind.470 Hat der Empfänger eine angemessene Gegenleistung erbracht, soll er der Zuwendung nichtsdestoweniger entbehren, weil sie ihren Ursprung in der inkriminierten Verbindung standesungleicher Personen hat.

IX. Erpressungen durch Amtsträger Präventiven Charakter hat ersichtlich die zusätzliche Sanktion, mit der Konstantin die Erpressung eines Vertragsschlusses in dem Fall versieht, dass sie von einem Amtsträger ausgeht. Sie ist Gegenstand zweier Konstitutionen, von denen die jüngere im Codex Theodosianus, die ältere in Justinians Sammelwerk überliefert ist: CTh 8.15.2 (14. Mai 334) Imp. Constantinus A. ad Veronicianum vicarium Asiae. post alia: damus provincialibus facultatem, ut, quicumque sibi a numerariis, qui diversis rectoribus obsequuntur, conquesti fuerint aliquas venditiones extortas, irritas inanesque efficiant, et male

467 Einen Einfluss christlichen Gedankenguts, wie ihn Dupont, RIDA 9 (1962) 323 annimmt, könnte man hierin nur dann erkennen, wenn man die Regelung allein auf das Konkubinat bezieht, das Konstantin eigens verbietet (vgl. CJ 5.26.1–14. Juni 326; s. o. S. 16). Konstantins Gesetz differenziert jedoch in keiner Weise nach der Art der Verbindung. Es erfasst, wie Sargenti, Diritto privato, S. 134 f. erkennt, daher auch eine standeswidrige Ehe und steht daher eher in der Tradition der Eheverbote des klassischen Rechts. Gegen die Annahme eines christlichen Einflusses wendet sich neuerdings auch Nowak, Bastards in Egypt. Social and Legal Illegitimacy in the Roman Era, Leuven 2020, S. 264 ff., die einen Zusammenhang mit Konstantins Familiengeschichte, namentlich der Affäre um seine Frau Fausta und seinen Sohn Crispus, erwägt. 468 Kaser, RP II, S. 122 Fn. 25 hält es für möglich, dass damit nur der Entzug der Testier- und der passiven Erbfähigkeit gemeint ist. 469 Evans Grubbs, S. 291 erkennt das Bestreben, ihn auf den Status der Frau herabzusetzen, mit der er sich eingelassen hat. 470 Dies scheinen mir Kaser, RP II, S. 183 Fn. 3 und Voß, Recht und Rhetorik, S. 95 zu übersehen. Demgegenüber nimmt Dupont, Constitutions, S. 125 immerhin an, Konstantin stelle eine unwiderlegliche Vermutung auf, der Kaufvertrag habe der Verschleierung einer Schenkung gedient.

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

vendita ad venditoris dominium revertantur, amissione etiam pretii illicitis ac detestandis emptoribus puniendis. Kaiser Konstantin an Veronicianus, Vikar von Asia. Nach anderem: Wir gewähren den Einwohnern der Provinzen die Befugnis, erzwungenen Verkäufen, wenn sie ihnen von Rechnungsbeamten abgepresst worden sind, die den verschiedenen Statthaltern unterstellt sind, ihre Wirksamkeit zu nehmen, und nach einem ungerechten Kauf soll das Eigentum zu den Verkäufern zurückkehren, während die unrechtmäßigen und verachtungswürdigen Käufer durch den Verlust des Kaufpreises bestraft werden sollen. CJ 2.19.11 (21. Sept. 326) Imp. Constantinus ad Euagrim praefectum praetorio. Si per impressionem quis aliquem metuens saltem in mediocri officio constitutum rei suae in eadem provincia vel loco, ubi tale officium peragit, sub venditionis titulo fecerit cessionem, et quod emptum fuerit reddatur et nihilo minus etiam pecunia retineatur: simili poena servanda, si qui vel coniugis vel amici nominibus abutentes praedam tamen sibi adquirunt. Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Euagrius. Hat jemand zumindest im Eindruck der Bedrohung durch einen anderen, der zumindest ein mittleres Amt innehat, seine Sache in derselben Provinz oder an dem Ort, wo dieser das Amt innehat, im Wege eines Kaufvertrags veräußert, soll das, was gekauft wurde, zurückgewährt und nichtsdestoweniger auch der Kaufpreis einbehalten werden; eine ähnliche Strafe ist zu verhängen, wenn jemand unter Missbrauch des Namens seiner Ehefrau oder eines Freundes es doch für sich erworben hat.

Beide Verordnungen sind von unterschiedlicher Reichweite: Das im Codex Theodosianus überlieferte Gesetz von 334 sanktioniert nur Erpressungen durch Rechnungsbeamte; die im justinianischen Codex wiedergegebene und auf das Jahr 326 datierte Verordnung erfasst dagegen alle Taten, die von Beamten mit mindestens mittlerem Dienstgrad in ihrem Zuständigkeitsbereich begangen werden; und sie schließt sogar Umgehungsversuche durch Einschaltung einer anderen Person als Käufer ein. Diese Bestimmung lässt die besondere Regelung für Rechnungsbeamte nur in dem unwahrscheinlichen Fall nicht als entbehrlich erscheinen, dass diese allein für Taten außerhalb des Amtsbezirks gedacht ist. Da es hierfür keine Anhaltspunkte gibt, muss ein Überlieferungsfehler vorliegen: Entweder ist die zeitliche Reihenfolge der beiden Konstitutionen umgekehrt, das im Codex Iustinianus ausgewiesene Datum also falsch und das hier wiedergegebene Gesetz vielleicht gar nicht von Konstantin;471 oder es ist erst im Zuge der Kompilation verallgemeinert worden. Sieht man von der Qualifikation des Täters ab, stimmen beide Gesetze aber in Tatbestand und Rechtsfolge überein, weshalb das hierin angeordnete Regime jedenfalls auf Konstantin zurückgeht. Ihm lässt sich weder vorhalten, die gebotene Unterscheidung zwischen Nichtigkeit und restitutio zu ignorieren,472 noch dass er im Widerspruch zum klassi471 472

Dies nimmt Seeck, S. 189 an, der das Gesetz auf das Jahr 340 datiert. Dies meint aber wiederum Kaser, RP II, S. 90 Fn. 43.

X. Schollenbindung der Kolonen

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schen Recht schon die bloße Beteiligung eines Amtsträgers genügen ließe,473 um ein Geschäft angreifbar zu machen. Zwar ist in CTh 8.15.1 ein Auszug aus dem Protokoll einer Beratung überliefert, in der Konstantin ein Erwerbsverbot für alle Amtsträger (,in administratione constitutus‘) behauptet. Der Kaufvertrag, dessen Rückabwicklung der Verkäufer nach CTh 8.15.2 und CJ 2.19.11 verlangen kann, ist in der einen Konstitution als ,venditio extorta‘, der Käufer in der anderen als ,metuens‘ bezeichnet. Die bloße Amtsstellung reicht also ersichtlich noch nicht aus, sondern erleichtert allenfalls den Schluss darauf, dass es zu einer Erpressung gekommen ist. Diese soll auch wie bei der klassischen actio quod metus causa Anlass für eine restitutio sein und zeitigt nicht etwa die Unwirksamkeit des Geschäfts. Dies ergibt sich allerdings noch nicht mit voller Deutlichkeit aus dem Verb ,reddi‘, das in CJ 2.19.11 Verwendung findet; die in der theodosianischen Sammlung überlieferte Verordnung lässt jedoch keinen Zweifel daran, dass das Geschäft zunächst wirksam ist und zu einem Eigentumsübergang führt: Es heißt, dass Verkäufer die Ungültigkeit des Geschäfts „bewirken“ könnten (,irritas inanesque efficiant‘) und dass das Eigentum an den Verkäufer „zurückkehre“ (,ad venditoris dominium revertantur‘). Ein Unterschied zum überkommenen Recht ergibt sich erst daraus, dass die Rückabwicklung einseitig und ohne Saldierung stattfindet: Es soll weder der Zustand hergestellt werden, der vor der erpressten Veräußerung bestand, noch bloß der Schaden ausgeglichen werden, der dem Verkäufer durch das erzwungene Geschäft entstanden ist. Stattdessen soll er sowohl die Kaufsache zurückerlangen als auch den Kaufpreis behalten dürfen. Dessen Verfall an den Käufer ist im Gesetz von 333 eigens zum Gegenstand einer poena gemacht, von der auch die andere Konstitution spricht. Konstantin ist sich also bewusst, dass er das hergebrachte Regime der Anfechtung wegen Erpressung um ein Strafelement anreichert. Die klassische actio quod metus causa hatte nur insofern Strafcharakter, als sich der Täter, wenn er innerhalb eines Jahres nach der Tat belangt wurde und das Geschäft nicht freiwillig rückgängig machte, eine Vervierfachung des Schadensersatzes gefallen lassen musste. Der von Konstantin angeordnete Verfall des Kaufpreises lässt sich hingegen nicht abwenden und sorgt stets für eine Bereicherung des Erpressungsopfers. Dies dient weniger dazu, ihm Genugtuung zu verschaffen, als vielmehr zur Abschreckung der Amtsträger vor dem Versuch, sich durch erpresste Kaufverträge in den Besitz wertvoller Güter der Reichsbewohner zu bringen.

X. Schollenbindung der Kolonen Auf Konstantin geht das erste überlieferte Gesetz zurück, das die Bindung der Kolonen an den von ihnen bewirtschafteten Grundbesitz bestimmt. In einer Kon473 Dies glaubt aber offenbar Kaser, RP II, S. 268 Fn. 55, der in Konstantins Verordnungen die Sanktion eines Erwerbsverbots verhängt sieht; richtig dagegen Dupont, RIDA 19 (1972) 275, 277.

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

stitution von 332 ordnet er an, dass sie, falls auf der Flucht angetroffen, wieder zu ihrem Verpächter zurückzuschaffen und in den Sklavenstand zu versetzen sind: CTh 5.17.1 (30. Okt. 332) Imp. Constantinus A. ad provinciales. Apud quemcumque colonus iuris alieni fuerit inventus, is non solum eundem origini suae restituat, verum super eodem capitationem temporis agnoscat. (1) Ipsos etiam colonos, qui fugam meditantur, in servilem condicionem ferro ligari conveniet, ut officia, quae liberis congruunt, merito servilis condemnationis compellantur implere. Kaiser Konstantin an die Einwohner der Provinzen. Derjenige, bei dem ein Landpächter, der dem Recht eines anderen untersteht, gefunden wird, soll ihn nicht nur zu seinem Herkunftsort zurückführen, sondern darüber hinaus auch zeitanteilig die Kopfsteuer tragen. (1) Die Landpächter, die auf der Flucht ergriffen werden, sollen in Ketten in den Sklavenstand versetzt werden, damit sie durch Verurteilung zur Sklaverei gezwungen werden, Dienste zugunsten der freien Bürger zu leisten.

Die genaue Einordnung dieser Verordnung fällt deshalb schwierig,474 weil sie der differenzierten Ausgestaltung des Kolonats in der Gesetzgebung des vierten und fünften Jahrhunderts vorangeht.475 Es lässt sich daher nicht genau ausmachen, welche regionale Variante dieses Phänomens gemeint und mit welcher Art von Rechtsänderung bedacht ist.476 Aussagekräftig ist aber immerhin, dass Konstantin den Anfang in der gesetzlichen Anerkennung des Kolonats als eines neuen persönlichen Status macht und ihn auch mit einer eben hierauf bezogenen Sanktion versieht.477 Diese Sanktion zeigt zudem, dass es Konstantin nicht etwa um die Angleichung der Rechtsposition von Landpächtern und Sklaven, sondern vielmehr umgekehrt um die Schaffung eines Stufenverhältnisses geht: Die Kolonen sollen erst dann vollends den freien Bürgern dienstbar sein, wenn sie infolge ihrer Verfehlung auf den Status von Sklaven hinabgesunken sind.478 Vorher sind sie zwar 474 Dies gilt auch im Fall von CTh 11.7.2 (20. Nov. 319), wo die Reihung ,colonus vel tributarius‘ Rätsel aufgibt. Dupont, Réglementation, S. 31 ff. will ihr lediglich entnehmen, dass der Begriff colonus zu Konstantins Zeit in einer doppelten Bedeutung verwendet wird und einerseits den freien Landpächter, andererseits den steuerrechtlich erfassten adscripticius erfasst. Beide sind nach seiner Ansicht aber von der Regelung in CTh 5.17.1 betroffen. 475 Dass die Konstitution ihrerseits Vorgänger hatte, nimmt Rostowzew, Studien zur Geschichte des römischen Kolonates, Leipzig/Berlin 1910, S. 397 f. an, der die Entscheidung in der Tradition der vorrömischen und eher öffentlich-rechtlichen Lehre von der idia sieht. 476 Dass es nicht nur um Kolonen geht, die ihren Status ihrer Verschuldung verdanken, zeigt Rosafio, Studi sul colonato, Bari 2002, S. 129 ff. 477 Dies verteidigt zu Recht Rosafio (Fn. 476), S. 161 ff. gegen Versuche, die Konstitution auch auf in jeder Hinsicht voll rechtsfähige Personen zu beziehen. 478 Da sie in diesen Status geraten können, kann man in Konstantins Regelung schwerlich mit Dupont, Constitutions, S. 71 f. das christliche Bestreben nach Abschaffung der Sklaverei ausmachen. Und man kann sie auch nicht mit Biondi, DRC II, S. 402 für die These eines christlich motivierten favor libertatis retten, indem man leugnet, dass die flüchtigen Kolonen zu Sklaven werden.

XI. Verstärkung des Patronats und der Vatersgewalt

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ihrer Freizügigkeit beraubt, aber doch nicht rechtsunfähig.479 Dementsprechend attestiert Konstantin ihnen auch in einer ohne Jahresangabe überlieferten Konstitution die Befugnis, im Fall einer übermäßigen Pachtzinsforderung480 den Verpächter zu belangen und nachträglich auf Rückzahlung in Anspruch zu nehmen: CJ 11.50.1 Imp. Constantinus A ad Maximum vicarium Orientis. Quisquis colonus plus a domino exigitur, quam ante consueverat et quam in anterioribus temporibus exactus est, adeat iudicem, cuius primum poterit habere praesentiam, et facinus comprobet, ut ille, qui convincitur amplius postulare, quam accipere consueverat, hoc facere in posterum prohibeatur, prius reddito quod superexactione perpetrata noscitur extorsisse. Kaiser Konstantin an Maximus, Vikar des Ostens. Ein Landpächter, von dem sein Herr mehr fordert, als vorher üblich war und in den vergangenen Jahren gefordert wurde, soll den nächstbesten Richter anrufen, und dessen Vergehen dartun, damit jener, der nachweislich mehr gefordert hat, als er früher üblicherweise empfing, daran gehindert wird, dies noch in Zukunft zu tun, nachdem er vorher zurückgewährt hat, was er nachweislich zu viel gefordert hat.

Selbst wenn diese Entscheidung älter ist als das Gesetz von 332,481 gibt es doch keinen Grund anzunehmen, dass sie mit diesem widerrufen sein soll. Der Rechtsschutz, den ein colonus trotz seines verminderten Status erfährt, eröffnet eine gewisse Kontrolle der Herrschaft, die ein Verpächter über seine Kolonen erlangt.482 Er ist gleichsam das Komplementärelement zur Schollenbindung und gewährleistet gemeinsam mit ihr den staatlichen Einfluss auf die landwirtschaftliche Produktion.483 So wird einer Flucht von Arbeitskraft vorgebeugt484 und das Steueraufkommen sichergestellt.485 Konstantin schützt es zusätzlich dadurch, dass er denjenigen, der den flüchtigen Kolonen aufnimmt, für die Dauer von dessen Verbleib zur Zahlung der capitatio verpflichtet.486

XI. Verstärkung des Patronats und der Vatersgewalt Die Eingliederung der Kolonen in eine differenzierte Hierarchie hat eine Parallele in der Verschlechterung der Rechtsstellung von Freigelassenen, mit der sie 479

Dies betont zu Recht Dupont, Constitutions, S. 70. Vgl. Rosafio (Fn. 476), S. 169 ff. 481 Seeck, S. 175 stellt CJ 11.50.1 mit der an denselben Adressaten gerichteten Konstitution CTh 12.1.12 (25. Dez. 325) zusammen. 482 Hierzu würde passen, dass der colonus, wie Kaser, RP II, S. 147 u. Fn. 48 annimmt, Rechtsschutz nur im Verhältnis zum eigenen Grundherrn genießt. 483 Insoweit richtig Dupont, Constitutions, S. 70 f. 484 Den zuletzt genannten Zusammenhang betont zu Recht Rosafio (Fn. 476), S. 169 f. 485 Vgl. Dupont, Constitutions S. 72. 486 Dies bedeutet wohl zugleich, dass der eigentliche Grundherr insoweit von der Steuerpflicht befreit ist; vgl. Rosafio (Fn. 476), S. 168. 480

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

stärker in die Abhängigkeit von ihrem Patron gelangen. Belegt ist sie erstmals durch eine Konstitution, die im Codex Theodosianus auf das Jahr 332 datiert, aber wahrscheinlich schon im Jahre 313 ergangen ist:487 CTh 4.10.1 (27. Juli 332) Imp. Constantinus A. ad concilium Byzacenorum. Libertis ingratis in tantum iura adversa sunt, ut, si quadam iactantia vel contumacia cervices erexerint aut levis offensae contraxerint culpam, a patronis rursus sub imperia dicionemque mittantur. Kaiser Konstantin an das byzacenische Konzil. Undankbaren Freigelassenen ist die Rechtsordnung derart ungünstig gesonnen, dass sie, wenn sie aus Überheblichkeit oder Stolz ihr Haupt erheben oder sich eine leichte Beleidigung zuschulden kommen lassen, wieder durch ihre Freilasser in ihre Gewalt und Herrschaft gezwungen werden sollen.

Konstantin verschärft die Gehorsamspflicht von Freigelassenen und deren Sanktion empfindlich: Zwar berichten die klassischen Juristen davon, dass schon die Kaiser Claudius488 und Commodus489 den Widerruf einer Freilassung gestattet haben. Dieses Recht war jedoch auf Fälle eines groben Fehlverhaltens wie insbesondere eine körperliche Attacke gegen den Freilasser, seine Vernachlässigung in schwerer Not oder strafrechtliche Verfolgung beschränkt. Noch unter Diokletian galt daher als Grundsatz, dass eine einmal gewährte Freiheit nicht mehr widerrufen werden kann;490 und erst recht sollte hierfür nicht eine schlichte Verletzung des obsequium genügen491. Konstantin gibt dem Freilasser demgegenüber schon bei einer ,offensa levis‘ des Freigelassenen die Befugnis,492 ihn wieder in den Stand der Sklaverei zurückzuversetzen und etabliert so den bislang nur exzeptionell gestatteten Widerruf der Freilassung als Rechtsinstitut mit weitreichendem Anwendungsbereich.493 Konstantin wiederholt seine Anordnung von 313 mit annähernd gleichem Wortlaut in einer Konstitution,494 die nur im Codex Iustinianus überliefert und

487

S. o. S. 46. D 37.14.5pr Marcian 13 inst. 489 D 25.3.6.1 Mod sing manumis. 490 CJ 7.16.20 (27. Aug. 293). 491 CJ 7.16.30 (294). 492 Diesen Unterschied hebt Sargenti, Diritto privato, S. 73 f. hervor. 493 Dupont, Constitutions, S. 50 f. sieht in dem Gesetz daher zu Recht eine Neuerung. – Die von Kaser, RP I, S. 293 nur vorsichtig, von Wieling, CRRS, S. 28 f. entschiedener bejahte Frage, ob der Widerruf der Freilassung schon am Ende der Klassik zu einer festen Rechtseinrichtung geworden ist, ist ungenau gestellt: Natürlich war die revocatio der Freiheit bekannt, bis zu Diokletian aber eine Ausnahmeerscheinung und dem Prinzip der Beständigkeit einer Freilassung nachgeordnet. 494 Sargenti, Constantino e la condizione del liberto ingrato, Atti dell’Academia Romanistica Costantiniana 8 (1990), S. 181, 185 ff. hält sie dagegen für einen weiteren Teil desselben Gesetzes. 488

XI. Verstärkung des Patronats und der Vatersgewalt

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hier dem Jahr 326 zugeschrieben ist,495 sich aber nach der Amtszeit des genannten Stadtpräfekten auf 320 datieren lässt:496 CJ 6.7.2 (13. April 326) Imp. Constantinus A. ad Maximum praefecto urbi. Si manumissus ingratus circa patronum suum extiterit et quadam iactantia vel contumacia cervices adversus eum erexerit aut levis offensae contraxerit culpam, a patronis rursus sub imperia dicionemque mittatur, si in iudicio vel apud pedaneos iudices patroni querella exserta ingratum eum ostendat: filiis etiam qui postea nati fuerint servituris, quoniam illis delicta parentium non nocent, quos tunc ortos esse constiterit, dum libertate illi potirentur. (1) Sane si is, qui in nostro consilio vindicta liberatus est, post coercitionem ex paenitentia dignum se praestiterit, ut ei civitas Romana reddatur, non prius fruetur beneficio libertatis, quam si hoc patronus eius oblatis precibus impetraverit. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Maximus. Hat sich ein Freigelassener undankbar gegenüber seinem Freilasser gezeigt und aus Überheblichkeit oder Stolz sein Haupt gegenüber ihm erhoben oder sich eine leichte Beleidigung zuschulden kommen lassen, kann er vom Freilasser wieder in seine Gewalt und Herrschaft gezwungen werden, wenn die vor dem Gericht oder bei einem Hilfsrichter erhobene Klage ihn als undankbar erweist; auch die später geborenen Kinder sollen Sklaven sein, weil die Delikte der Eltern nicht denjenigen schaden dürfen, die geboren wurden, während die Eltern die Freiheit genossen. (1) Ist er aber in unserem Rat mit dem Stab freigelassen worden und zeigt sich nach Bestrafung wegen seiner Reue würdig, in das römische Gemeinwesen aufgenommen zu werden, erlangt er nicht eher das Privileg der Freiheit, als nicht sein Freilasser dies durch eingereichte Bittschrift erwirkt.

Obwohl Konstantin festzulegen scheint, dass sich die Rückversetzung in den Sklavenstand auch auf die nachträglich geborenen Kinder erstreckt, geht es ihm eigentlich darum, die früher zur Welt gekommenen Kinder hiervon auszunehmen. Es versteht sich von selbst, dass die Kinder des erneut zum Sklaven gemachten Freigelassenen dessen Unfreiheit teilen; und die Begründung ist gerade darauf gerichtet, zu erklären, warum die vorher geborenen Kinder nicht zu Sklaven werden: Einmal als Freie geboren, soll ihr Status nicht durch ein späteres Fehlverhalten ihrer Eltern wieder in Frage gestellt werden können. Auch wenn die Freilassung schon bei einem geringen Vergehen widerrufen werden kann, ist sie doch als Strafe gedacht und daher an eine höchstpersönliche Schuld geknüpft. Außerdem eröffnet Konstantin dem Patron die Möglichkeit, die Rückkehr in den Sklavenstand noch durch eine Eingabe abzuwenden, falls sich der Freigelassene reumütig zeigt.497

495 Anders Kaser, RP II, S. 133 Fn. 17, S. 139 Fn. 8, der nur CTh 4.10.1 für echt hält und in ihr die Vorlage einer weitgehend auf Justinian zurückgehenden Regelung sieht. 496 Vgl. Seeck, S. 169; kritisch hierzu Sargenti, Atti dell’Academia Romanistica Costantiniana 8 (1990), S. 181, 189 f. 497 Wieling, CRRS, S. 29 hält dies für eine Neuerung Konstantins.

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

Die erhebliche Ausdehnung des Widerrufsrechts legt eine Abstufung nach der Schwere der Verfehlung nahe. Statt den Freigelassenen wieder in den Sklavenstand zu versetzen, soll der Patron auch die Befugnis haben, ihn zu einen Latinus Iunianus zu machen. Eher beiläufig erwähnt Konstantin dies in einer Konstitution, die nur im Codex Theodosianus überliefert ist und, da sie ebenfalls an den Stadtpräfekten Maximus gerichtet ist, entgegen dem überlieferten Datum wohl wiederum von 320 stammt:498 CTh 2.22.1 (30. Jan. 320) Imp. Constantinus A. et Caesar ad Maximum praefectum urbi. Si is, qui dignitate Romanae civitatis amissa Latinus fuerit effectus, in eodem statu munere lucis excesserit, omne peculium eius a patrono vel a patroni filiis sive nepotibus, qui nequaquam ius agnationis amiserint, vindicetur. nec ad disceptationem veluti hereditariae controversiae filiis liceat accedere, quum eius potissimum status ratio tractanda sit, non quem beneficio libertatis indultae sortitus acceperit, sed is, in quo munere lucis excesserit. Kaiser Konstantin und der Cäsar an den Stadtpräfekten Maximus. Hat jemand die Würde des römischen Bürgerrechts verloren und ist ein latinischer Freigelassener geworden und in diesem Status verstorben, kann sein ganzes Sondergut von seinem Freilasser oder dessen Kindern oder Enkeln, die agnatisch verwandt sind, herausverlangt werden. Und seinen Kindern ist es nicht gestattet, einen Rechtsstreit, etwa über die Erbschaft selbst, zu führen, weil Rücksicht auf seinen Status zu nehmen ist, und zwar nicht auf denjenigen, den er durch die erwiesene Wohltat der Freilassung erlangt hat, sondern auf denjenigen, in dem er gestorben ist.

Wer als latinischer Freigelassener stirbt, kann sein Vermögen nicht den eigenen Nachkommen hinterlassen: Er ist von der Errichtung eines Testaments ausgeschlossen499 und wird kraft Gesetzes von dem Freilasser oder dessen Rechtsnachfolgern beerbt.500 Konstantin stellt klar, dass dies auch dann gilt, wenn der Freigelassene zunächst römischer Bürger und erst später zu einem Latinus Iunianus geworden ist. Damit setzt er voraus, dass der Patron die gewährte Freiheit teilweise widerrufen kann, indem er den Freigelassenen nicht in den Sklavenstand, sondern in die Latinität versetzt.501 Die Erleichterung des Freilassungswiderrufs und seine differenzierte Ausgestaltung stehen nicht im Widerspruch dazu, dass sich Konstantin ansonsten zuweilen durchaus vom favor libertatis leiten lässt. Er dient ihm etwa als Richtschnur, wenn es um die Feststellung der freien Geburt eines Menschen geht.502 Auf eine solche kann sich ein Freigelassener aber von vornherein nicht berufen. Im Konflikt mit seinem Patron kann er lediglich auf dessen Entscheidung zur 498 499 500 501 502

Seeck, S. 169 fasst es sogar mit CJ 6.7.2 zu einem Gesetz zusammen. UE 20.14. Gai 3.63 ff. Wieling, S. 29, 98 f. S. u. S. 170.

XI. Verstärkung des Patronats und der Vatersgewalt

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Freilassung verweisen. Aus Konstantins Sicht steht sie einer Rückversetzung in den Sklavenstand oder einer Herabstufung zur Latinität nur in dem Fall im Wege, dass der libertus seinem Freilasser in jeder Hinsicht das geschuldete obsequium erwiesen hat.503 So verstärkt er erheblich die Bindung der liberti an ihren Patron. Konnten sie vor Konstantin auf den Bestand ihrer Rechtsstellung vertrauen und das Risiko ihres Verlustes vernachlässigen, müssen sie nun stets den Entzug oder die Minderung ihrer Freiheit befürchten. Reicht hierfür schon eine kleine Unbotmäßigkeit, ist ihr Status nun prekär, die Herrschaft ihres früheren Gewalthabers perpetuiert. Ebenso wie die Kolonen bilden auch die Freigelassenen nun eine Gruppe freier Bürger, die in einem sklavenähnlichen Abhängigkeitsverhältnis stehen. Dies kann und soll wohl auch die öffentliche Ordnung befördern,504 birgt wegen der gestiegenen Machtfülle der Gewalthaber aber auch das Risiko, dass diese sie zum Schaden des Gemeinwesens missbrauchen. Ungeachtet dieses Risikos geht Konstantin in seinem Bestreben nach einer stärkeren Hierarchisierung der Gesellschaft sogar so weit, dass er auch einen Widerruf der emancipatio eines freigeborenen Kindes zulässt: Vat 248 (16. Juni 330) . . . volumus igitur ut, si constiterit iuxta patrem liberos, contra quam humanitatis ratio deposcit, superbe crudeliterque se tollere, emancipatio firmitudine evacuetur, idque quod liberis pater donationibus contulit, patris dicioni naturaeque iuri subiugati patriae reddant potestati, et ita illi, qui sacris evoluti a functione obsequii recesserunt, necessitatis laqueis adstricti nova commendatione pietatis etiam detrectantes ad id veniant. Wir wollen daher, dass, wenn sich ergibt, dass sich Kinder entgegen den Geboten der Menschlichkeit gegenüber ihrem Vater anmaßend und grausam erheben, die Emanzipation keinen Bestand mehr hat und sie die Geschenke, die der Vater ihnen gemacht hat, mit ihrer Unterwerfung und die natürliche Herrschaft des Vaters wieder in die väterliche Gewalt zurückgeben, und dass diejenigen, die nach Aufgabe dieser Gewalt ihre Pflicht zum Gehorsam missachtet haben, zu deren Erfüllung erneut gezwungen werden.

Die Parallele zum Widerruf der Freilassung von Sklaven liegt auf der Hand.505 Der Status des freigeborenen Kindes macht sich bloß insofern bemerkbar, als in seinem Fall kein leichtes Vergehen genügt, um wieder unter die patria potestas gezwungen werden zu können. Das undankbare Verhalten, das die Rückführung in die väterliche Gewalt zeitigt, muss nicht nur von Überheblichkeit, sondern auch von Grausamkeit zeugen (,superbe crudeliterque se tollere‘). Der hier eröff-

503 Vgl. Carcaterra, La schiavitù nel secolo IV. Spinte e stimoli cristiani nelle leggi a favore degli schiavi, Atti dell’Academia Romanistica Costantiniana 8 (1990) 147, 192 f., der hierin aber zu Unrecht die Fortführung einer klassischen Tradition erkennt. 504 Und kaum das christliche Gebot der Dankbarkeit umsetzen, wie Biondi, DRC II, S. 289 f. meint. 505 Auf sie verweist Dupont, Constitutions, S. 166.

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5. Kap.: Zugeständnisse an die Realität und politische Zwecke

nete Beurteilungsspielraum lässt freilich im Einzelfall eine ähnlich strenge Handhabung wie beim Widerruf der Freilassung zu. Auch freie Kinder bleiben damit ungeachtet ihrer rechtlichen Verselbständigung in den familiären Machtstrukturen verhaftet, von denen sich Konstantin offenbar eine Festigung der Gesellschaft verspricht.

XII. Zwischenergebnis Die Liste der nicht mehr dogmatisch zu rechtfertigenden Entscheidungen ist kürzer als die der Gesetze, in denen Konstantin die vorhandene Rechtsordnung konsequent fortbildet. Sie umfasst eine Reihe von Regelungen, in denen Konstantin ein Zugeständnis an die Realität macht. Allen voran geht dabei die Zulassung des Verkaufs freigeborener Kinder, mit der sich Konstantin über das Verbot sittenwidriger Verträge hinwegsetzt, um eine Aussetzung oder Tötung von Kindern aus verarmten Familien zu verhindern. Der Kompromisscharakter dieser Entscheidung macht sich sowohl bei den Voraussetzungen als auch den Rechtsfolgen des Geschäfts bemerkbar, das nur bei neugeborenen Kindern gültig und stets reversibel ist. Ebenfalls der Einsicht in die ökonomische Realität geschuldet sind die Maßnahmen, mit denen Konstantin das Sachdarlehen fördert, um in Zeiten des Geldwertschwundes die Vergabe wertstabiler Kredite zu unterstützen. In Reaktion auf die Inflation stellt Konstantin ferner die Privatstrafe für die Beteiligung an einer Sklavenflucht von Geldersatz auf Naturalleistung um; zudem integriert er die zivil- und kriminalrechtlichen Folgen der Tat, um eine leicht handhabbare Sanktion zu schaffen, mit der sich leichter auf ein Massenphänomen reagieren lässt. Von seinem oft bewiesenen Misstrauen gegenüber den Betreuern von Minderjährigen lässt sich Konstantin leiten, wenn er die Zuwendung an ein Kleinkind mit Hilfe eines Sklaven gestattet, der in diesem Fall einen Erwerb ohne regelrechte Zustimmung seines Eigentümers oder Bezug zu einem Sondergut tätigt. Die Rücksicht auf die pudicitia einer Frau bewegt Konstantin dazu, ihr im Fall einer bevorstehenden Heirat die Hälfte eines Geschenks zu belassen, das sie von ihrem Verlobten vor dessen Tod erhalten hat. Sie gibt ferner den Ausschlag für die Annahme der Konvaleszenz einer Schenkung, die zunächst am Schenkungsverbot unter Ehegatten und dann eigentlich daran scheitern müsste, dass er nach seiner Deportation schon nicht mehr über sein Vermögen verfügen kann. Um einen Kompromiss zwischen den Interessen einer Mutter und der agnatischen Verwandten ihres verstorbenen Kindes zeigt sich Konstantin bemüht, wenn er von der durch das Dreikinderrecht diktierten Alles-oder-nichts-Lösung absieht und dafür sorgt, dass stets beide Seiten am Nachlass des Kindes beteiligt sind. Allein der Verhaltenssteuerung dienen dagegen die Verbote einer Zuwendung an Nachkommen aus einer standeswidrigen Verbindung und eines Erwerbs, den ein Amtsträger erpresst hat. Die privatrechtlichen Folgen, im einen Fall ein Rück-

XII. Zwischenergebnis

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forderungsanspruch, im anderen der Verfall des Kaufpreises, stehen hier ganz im Dienst des Zieles, von diesen Geschäften abzuhalten. Die von Konstantin angeordnete Schollenbindung eines Kolonen dient schließlich ebenso wie die verstärkte Abhängigkeit eines Freigelassenen von seinem Patron und eines emanzipierten Kindes von seinem Vater dazu, Hierarchiestrukturen zu schaffen, die eine staatliche Kontrolle der landwirtschaftlichen Produktion ermöglichen und die öffentliche Ordnung festigen sollen.

Sechstes Kapitel

Das Streben nach Rechtssicherheit I. Die longissimi temporis praescriptio Eine Reihe der Gesetze, die nicht an überkommene Dogmatik anknüpfen, sondern einem politischen Zweck dienen, lassen ein gemeinsames Regelungsziel erkennen. Es ist die Schaffung von Rechtssicherheit als individueller Vorteil und Element der öffentlichen Ordnung. Diesem Zweck dient erkennbar die später longissimi temporis praescriptio genannte Ersitzung über einen Zeitraum von vierzig Jahren. Zwar ist das einschlägige Gesetz nicht überliefert; über seinen Inhalt informiert aber außer einer Prozessurkunde von 340506 eine Konstitution von Valentinian I. und Valens: CJ 7.39.2 (25. Juli 365) Impp. Valentinianus et Valens AA. ad Volusianum praefectum urbi. Male agitur cum dominis praediorum, si tanta precario possidentibus praerogativa defertur, ut eos post quadraginta annorum spatia qualibet ratione decursa inquietare non liceat, cum lex Constantiniana iubeat ab his possessionis initium non requiri, qui sibi potius quam alteri possederunt, eos autem possessores non convenit appellari, qui ita tenent, ut ob hoc ipsum solitam debeant praestare mercedem. (1) Nemo igitur, qui ad possessionem conductor accedit, diu alienas res tenendo ius sibi proprietatis usurpet, ne cogantur domini aut amittere quod locaverunt aut conductores utiles sibi fortassis excludere aut annis omnibus super dominio suo publice protestari. Die Kaiser Valentinian und Valens an den Stadtpräfekten Volusianus. Man tut den Eigentümern von Grundstücken Unrecht, wenn man denjenigen, die sie bittweise besitzen, das Vorrecht zugesteht, dass sie nach dem Ablauf von vierzig Jahren nicht mehr mit irgendeinem Rechtsbehelf belangt werden können, weil das konstantinische Gesetz befiehlt, dass man den Besitzgrund bei denjenigen nicht hinterfragt, die eher für sich als für einen anderen besitzen; diese nennt man aber gemeinhin gar nicht Besitzer, weil sie etwas mit der Maßgabe innehaben, dass sie hierfür den üblichen Lohn zahlen müssen. (1) Also soll sich niemand, der sich als Mieter oder Pächter im Besitz fremder Sachen befindet, indem er sie über lange Zeit innehat, das Eigentumsrecht anmaßen dürfen, damit nicht die Eigentümer gezwungen werden, entweder zu verlieren, was sie vermietet oder verpachtet haben, oder vielleicht ihnen dienliche Mieter oder Pächter abzuweisen oder sich alljährlich öffentlich das Eigentum vorzubehalten.

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FIRA III 101.

I. Die longissimi temporis praescriptio

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Die Kaiser des Jahres 365 wenden sich gegen die Gewährung der Verjährungseinrede an einen Mieter oder Pächter, der die ihm überlassene Sache precario innehat.507 Dass die Einrede hier überhaupt in Betracht kommt, liegt daran, dass sie nach einem Gesetz Konstantins nicht mehr an das Erfordernis eines iustum initium geknüpft sein soll, wenn der Besitzer die Sache schon vierzig Jahre lang ungestört innehat.508 Soll es nach Ablauf dieser Zeit nicht mehr darauf ankommen, ob sich der Besitzer auf eine wirkliche oder zumindest scheinbare iusta causa für einen Eigentumserwerb berufen kann, dürfte ihm eigentlich auch nicht schaden, dass die Überlassung im Rahmen einer locatio conductio einen solchen von vornherein nicht zeitigen kann. Eine praescriptio ist aus Sicht von Valentinian und Valens trotzdem ausgeschlossen, weil ein Mieter oder Pächter, selbst wenn er die Sache precario erhalten hat, ein bloßer Fremdbesitzer und damit kein possessor ist, der eine Sache kraft seines Eigenbesitzes ersitzen kann. Ob diese Einschränkung auch im Sinne ihres Schöpfers der 40-jährigen Verjährung ist, lässt sich füglich bezweifeln. Denn die Differenzierung zwischen Eigen- und Fremdbesitz zwingt, wenn sie nicht bloß an die gegenwärtige Selbsteinschätzung des Sachinhabers anknüpft, just zu einer Untersuchung der Umstände, unter denen die Sachherrschaft erlangt worden ist und die auch darüber Auskunft geben, ob ein iustum initium für den Besitz vorhanden ist. Dessen Überprüfung soll die longissimi temporis praescriptio aber gerade entbehrlich machen. Um dieses Ziel zu erreichen, muss genügen, dass jemand, der sich aktuell als Eigenbesitzer ansieht, darauf verweisen kann, dass er eine Sache schon 40 Jahre lang innehat, ohne in dieser Zeit einem Rechtsstreit über ihre Herausgabe ausgesetzt gewesen zu sein. Die Dauer dieses generationenübergreifenden Zeitraums wiegt für Konstantin so schwer, dass sie es rechtfertigt, von der aufwändigen Untersuchung längst vergangener Geschehnisse abzusehen. Es liegt auf der Hand, dass dies in Einzelfällen wie dem von Valentinian und Valens entschiedenen zu ungerechten Lösungen führen muss. Konstantin nimmt sie aber im Interesse von Rechtssicherheit und Prozessökonomie hin. Das Korrektiv bildet der gewählte Zeitraum. Indem er doppelt so lang ist wie die längste der zur longi temporis praescriptio erforderlichen Fristen, schafft er einen pauschalen Ausgleich, der mit großer Wahrscheinlichkeit dafür sorgt, dass zahlreiche Fälle einer ungerechtfertigten Ersitzung ausgeschieden werden. Denn mit zunehmendem zeitlichen Abstand zum Besitzbeginn werden die Fälle, in denen sich ein Besitzer nicht auf ein iustum initium berufen kann, immer seltener.

507 Zur Kombination von locatio conductio und precarium Harke, Precarium, S. 26 ff. 508 Im Zitat des konstantinischen Gesetzes in FIRA III 101 ist von einem ,kanon‘ des Besitzes die Rede, was eine Übertragung von ,titulus‘ sein könnte.

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

II. Statusfragen Die praescriptio beim Sachbesitz hat eine Parallele in Statusangelegenheiten. Zwar gebietet der Respekt vor der Ingenuitität, dass ein freier Mensch nicht durch Ersitzung zum Sklaven werden kann; und Konstantin stellt dies in einem auszugsweise überlieferten Brief aus dem Jahre 314 auch eigens fest: CJ 7.22.3 (29. April 314) Exemplum sacrarum litterarum Constantini et Licinii AA. ad Dionysium vice praefectorum agentem. Solam temporis longinquitatem, etiamsi sexaginta annorum curricula excesserunt, libertatis iura minime mutilare oportere congruit aequitati. Abschrift eines Briefs der Kaiser Konstantin und Licinius an Dionysius, Stellvertreter des Präfekten. Die Gerechtigkeit lässt nicht zu, dass der bloße Zeitablauf, und sei es, dass er 60 Jahre übersteigt, der Freiheit eines Menschen Abbruch tut.

Etwas anderes gilt jedoch, wenn ein Sklave sich auf seine faktische Freiheit beruft. Konstantin befasst sich hiermit in einer Konstitution von 332: CTh 4.8.7 (29. Feb. 332) Imp. Constantinus A. ad Bassum praefectum praetorio. Legis promulgatio, quae per sedecim annos bona fide in libertate durantes contra eos, qui inquietant, praescriptione defendit, non opitulatur his, qui ex ancillis matribus et ingenuis patribus orti per id tempus in libertatis affectu cum parentibus perdurarint, quandoquidem, nullo praecedente iusto legitimae possessionis initio, usurpatio libertatis nuda iactetur, quum neque redemptio a servitute neque vicarii traditio servuli vel peculii assignatio valeat demonstrari; qui tituli possint famulatus nexibus liberare eum, qui convenitur, si quo ex iis genere usus in libertate esset per annos sedecim demoratus. iure enim communi maternam condicionem natum sequi necesse est, ita ut, etsi herilem lectulum ancilla ascenderit, non liberorum domino, sed servorum partum suscipiat. Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Bassus. Ein verkündetes Gesetz, das diejenigen, die sich 16 Jahre lang redlich in Freiheit befinden, gegen diejenigen, die sie in Anspruch nehmen, mit einer Einrede schützt, kommt nicht denjenigen zugute, die von Sklavinnen und freien Vätern abstammen und in dieser Zeit im Glauben an ihre Freiheit bei ihren Eltern verbracht haben; weil es keinen rechtmäßigen Besitzbeginn gibt, wird eine bloße Anmaßung der Freiheit vorgebracht, da weder ein Freikauf noch die Übergabe eines Ersatzsklaven noch die Zuteilung des Sonderguts dargetan werden kann; diese Umstände können denjenigen, der belangt wird, von den Fesseln der Sklaverei befreien, wenn sich jemand auf ihrer Grundlage 16 Jahre lang in Freiheit befunden hat. Nach dem gemeinen Recht muss ein Kind nämlich den Status der Mutter teilen, so dass sie auch dann, wenn sie das Bett mit ihrem Gewalthaber teilt, ihrem Eigentümer keine freigeborenen, sondern Sklavenkinder gebiert.

Konstantin verneint eine Ersitzung der Freiheit in dem Fall, dass jemand als Kind eines freien Mannes und einer Sklavin aufgewachsen ist. Auch wenn es sich faktisch in Freiheit befunden hat, fehlt es doch an deren iustum initium, weil das Kind offensichtlich den Status der Mutter teilt. Um die Verjährung des Sklavenstatus zu zeitigen, muss die 16-jährige Frist, in der jemand wie ein Freier lebt, mit einem Umstand beginnen, der auch die Annahme der eigenen libertas trägt.

II. Statusfragen

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Als Beispiele nennt Konstantin einen Freikauf, den Austausch des Sklaven gegen einen anderen oder die Überlassung des Sondergutes. Haben diese Vorgänge jeweils auch nicht zur Freilassung geführt, rechtfertigen sie jeweils doch das Vertrauen auf die Entlassung aus dem Sklavenstand. Konstantin gibt die Ersitzung der Freiheit nicht als eine eigene Neuerung aus, sondern bezieht sich auf eine ältere lex promulgata. In der Tat gibt es eine Konstitution Diokletians aus dem Jahr 300, in der eine Verjährung des Sklavenstatus aufgrund einer possessio libertatis und eines iustum initium anerkannt ist.509 Wie bei Konstantin ist auch hier das Vorbild der longi temporis praescriptio erkennbar.510 Ein Unterschied besteht aber insofern, als Diokletian in Anlehnung an diese noch einen Zeitraum von 20 Jahren fordert, während Konstantin 16 Jahre genügen lässt. Die Verkürzung der in CTh 4.8.7 eher beiläufig erwähnten Frist ist vermutlich Gegenstand eines Gesetzes, mit dem Konstantin der Freiheitsersitzung schon vor 332 ein eigenes Gepräge gegeben hat.511 Außer dem schon von Diokletian beschworenen favor libertatis512 dient sie offensichtlich noch einem weiteren Zweck. Ebenso wie Ersitzung von Sachen schafft sie Rechtssicherheit, indem sie sowohl den Betroffenen als auch den Gerichten eine Auseinandersetzung über die Frage der Ingenuität erspart.513 An ihre Stelle treten leichter zu überprüfende Umstände wie die von Konstantin als Beispiele für ein iustum initium erwähnten Vorgänge sowie die seitdem verstrichene Zeit. Bilden sie die Grundlage der gerichtlichen Entscheidung, ist diese nicht nur erleichtert, sondern häufig auch entbehrlich, weil die Parteien von vornherein von einem Rechtsstreit absehen. Ein anderes Mittel zur Prozessvermeidung enthält eine weitere Regelung, für die Konstantin die alleinige Urheberschaft beanspruchen kann: In der schon behandelten Konstitution CTh 4.8.5 wendet er sich gegen das nicht mehr zeitgemäße Erfordernis der Beteiligung eines adsertor in libertatem und bemüht sich, dessen Folgen für denjenigen abzumildern, der aus faktischer Freiheit in die Sklaverei vindiziert wird.514 Über diesen dogmatisch gebotenen Schritt geht Konstantin aber noch hinaus, indem er den Kläger für den Fall, dass er mit seinem Antrag schließlich erfolglos bleibt, auf Übereignung eines Sklaven haften lässt. 509

CJ 7.22.2 (25. Juni 300). Zweifel an der Echtheit der Entscheidungen Diokletians und Konstantins bekundet aus diesem Grund Sargenti, Diritto privato, S. 75 ff.; anders zu Recht Dupont, Constitutions, S. 54 f. und Kaser, RP II, S. 133 Fn. 28. 511 Dupont, Constitutions, S. 55 rechnet hingegen damit, dass schon Diokletian von einer 16-jährigen Frist ausgeht. 512 Ihn hält Dupont, S. 53 für entscheidend. Da sich schon Diokletian auf ihn beruft, kann man ihn schwerlich mit Biondi, DRC II, S. 395 zu einer Ausprägung christlichen Gedankenguts erklären. 513 Für Kaser, RP II, S. 129 Fn. 48 bedeutet dies auch, dass die Einschaltung eines adsertor nicht mehr erforderlich ist. 514 S. o. S. 58 ff. 510

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

Diese Strafe folgt dem Konzept der Diebstahlssanktion, indem sie den Nachteil, den die Niederlage im Freiheitsprozess für ihn bedeutet, verdoppelt.515 Im Gegensatz zum furtum und den vergleichbaren Delikten setzt sie aber keinen Vorsatz voraus. Der Kläger wird vielmehr allein für das objektive Unrecht verantwortlich gemacht, das in der einstweiligen Gefangennahme des anderen Teils liegt. Er soll allein für die so bewiesene ,impudentia‘ auch dann einstehen, wenn er wirklich angenommen hat, zur vindicatio in servitutem berechtigt zu sein. Anders als die von Konstantin ebenfalls erwähnten Sanktionen des Kriminalrechts dient die neu geschaffene Privatstrafe weniger der Vergeltung als vielmehr der Abschreckung:516 Wer sich für den Eigentümer eines in Freiheit lebenden Menschen hält, soll von seinem angenommenen Recht ohne Einschaltung eines adsertor in libertatem nur dann Gebrauch machen, wenn er sich sicher ist, dass er im Prozess später auch erfolgreich sein wird. Hat er hieran Zweifel, soll ihn die Aussicht auf die Verpflichtung zur Leistung eines Sklaven davon abhalten, sich des umstrittenen Menschen einstweilen zu bemächtigen. Konstantin findet so zwar ein effektives Mittel zur Vermeidung einstweiliger Gefangennahme und nachfolgender Statusprozesse. Er beeinträchtigt auf diese Weise aber auch die Durchsetzung wirklich bestehender Rechte, deren Inhaber sich aus Furcht vor der drohenden Privatstrafe nun nicht mehr trauen, sie geltend zu machen.

III. In integrum restitutio wegen Minderjährigkeit und Verfügungsverbot Rechtssicherheit durch Vereinfachung des Fristregimes strebt Konstantin im Fall der Wiedereinsetzung bei Geschäften eines minor viginti quinque annis an. Die einschlägige Konstitution ist im Codex Iustinianus auf das Jahr 312, im Theodosianus auf 315 datiert. Da sie an den von 317 bis 319 als Stadtpräfekten tätigen Bassus gerichtet ist, dürfte sie aus dem Jahr 319 stammen.517 Die Redaktion der justinianischen Sammlung haben nur die Abschnitte überstanden, in denen es um die Wiedereinsetzung nach einer Volljährigkeitserklärung sowie im Fall einer Rechtsnachfolge geht. Konstantin sieht sich hier zu einer komplizierten Differenzierung gezwungen, die sein eigentliches Anliegen verdeckt. Im Codex Theodosianus hat der ausgewählte Passus folgende Fassung:518 515 Dem Talionsgedanken ordnen sie Kaser, RP II, S. 427 Fn. 14 und Stühff, S. 126 f. zu, die darin eine vulgare Rechtseinrichtung sieht. 516 Dies glaubt auch Sargenti, Diritto privato, S. 82. 517 Vgl. Seeck, S. 169. 518 Die justinianische Version in CJ 2.52.5 weicht hiervon nur wenig ab. Um den Bezug zum ausgelassenen principium zu eliminieren, heißt es am Beginn: ,Ea, quae de temporibus in integrum restitutionum legibus cauta sunt, custodiri convenit . . .‘ Außerdem gibt es eine Klarstellung zur Regelung über die venia aetatis (s. u. Fn. 520). Weggelassen ist hingegen die Erwähnung der von Justinian abgeschafften cretio sowie der

III. In integrum restitutio wegen Minderjährigkeit und Verfügungsverbot

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CTh 2.16.2.1–4 (25. Juli/7. Okt. 315) Eandem autem custodiri temporum convenit rationem, si forte quis beneficio nostro aetatis veniam fuerit consecutus, ex eo die, quo indulgentia nostra in iudicio competenti fuerit intimata, eique administratio rei propriae reserata, ut ad persequendas in integrum restitutiones finiendasque causas iuge tempus habeat praestitutum. (2) Si quando sane in minoris iura successerit minor, minime prohibeatur, quum quintum et vicesimum aetatis suae annum transierit, integri restitutionis beneficio uti, tempore illibato. (3) Quod si maioris fuerit minor iura nactus, quantum ad eas pertinet actiones, quas ex persona maioris fuerit consecutus, tantum temporis ad exponendas integri restitutiones decidendasque causas accipere debebit, quantum defuncto, cuius heres aut bonorum possessor docebitur exstitisse, reliquum fuerat. (4) Quum vero maior successionem fuerit adeptus minoris, siquidem civili iure ab intestato vel ex testamento successerit, mox quum creta fuerit vel adita hereditas, si vero honorario iure, ex quo bonorum possessio fuerit accepta, examinando integri restitutionis negotio solida, sine ulla deminutione, tempora supputentur, quae non pro locis, regionibus atque provinciis, in quibus morantur, qui heredes aut bonorum possessores sunt, observari iubemus, sed in quibus defuncti domicilia collocaverant. Auf dieselbe Weise sind die Fristen zu berechnen, wenn jemand durch das von uns erteilte Privileg die Volljährigkeitserklärung erlangt hat, ab dem Tag, an dem unser Gnadenverweis dem zuständigen Gericht bekanntgegeben und ihm die Verwaltung seines Vermögens gestattet worden ist, so dass er die bestimmte Frist zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und zur ordentlichen Abwicklung der Sachen haben soll. (1) Tritt freilich ein Minderjähriger die Rechtsnachfolge nach einem Minderjährigen an, soll er keinesfalls gehindert sein, wenn er das Alter von 25 Jahren erreicht hat, sich des Privilegs der Wiedereinsetzung mit unverkürzter Frist zu bedienen. (2) Hat ein Minderjähriger dagegen die Rechtsnachfolge nach einem Volljährigen angetreten, muss ihm im Hinblick auf die von diesem übernommenen Angelegenheiten zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und zur Entscheidung dieser Sachen so viel Zeit zur Verfügung stehen, wie dem Verstorbenen, dessen Erbe oder Nachlassbesitzer zu sein er dartut, verblieben ist. (3) Tritt dagegen ein Volljähriger die Rechtsnachfolge nach einem Minderjährigen an, sollen die Fristen für das Wiedereinsetzungsverfahren ungekürzt berechnet werden, und zwar, wenn er Erbe nach Zivilrecht oder aufgrund eines Testaments ist, ab dem formellen oder unförmlichen Antritt der Erbschaft und, wenn er Erbe nach Honorarrecht ist, ab dem Moment, in dem er den Nachlassbesitz erlangt hat, wobei wir anordnen, dass nicht der Ort oder die Provinz maßgeblich sein soll, in der die Erben oder Nachlassbesitzer wohnen, sondern die, in denen die Verstorbenen ihre Wohnsitze hatten.

Bei der venia aetatis soll die Fristberechnung für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht an die Altersgrenze, sondern an den Moment anknüpfen, in dem Volljährigkeitserklärung publiziert und dem Antragsteller die Verwaltung seines Vermögens überlassen ist. Während er danach getätigte Geschäfte nicht mehr unter Berufung auf sein Alter anfechten kann,519 ist er nicht daran gehin-

Schluss über die örtliche Anknüpfung, für die im justinianischen Recht ebenfalls kein Platz mehr ist. 519 S. o. S. 118 ff.

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

dert, die in integrum restitutio für Geschäfte zu begehren, die er vor der Volljährigkeitserklärung eingegangen ist.520 Wird ein Minderjähriger zum Erben eines Minderjährigen,521 kann die Fristbestimmung sowohl an das Alter des Erblassers als auch an das des Rechtsnachfolgers anknüpfen. Konstantin entscheidet sich für die zweite Variante, damit der Erbe in gleicher Weise wie bei eigenen Geschäften geschützt ist. Auf das Alter des Erblassers soll es dagegen ankommen, wenn dieser schon volljährig war. Der Minderjährige kann die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand also nur insoweit verlangen, als auch der Erbe dies noch könnte. Wird dagegen ein Volljähriger zum Erben eines Minderjährigen, sollen die Fristen ab dem Moment berechnet werden, in dem die Rechtsnachfolge eintritt, sei es, dass es zu einem regelrechten Erbschaftsantritt durch cretio oder unförmliche Annahme, sei es, dass es zum Erwerb des Nachlassbesitzes kommt. Diese Differenzierung ist entgegen dem ersten Eindruck, den sie vermittelt, durchaus stringent: In den Fällen der venia aetatis und der Rechtsnachfolge durch einen Volljährigen kommt es jeweils zu einem Ereignis, das dem Erreichen der Altersgrenze äquivalent ist: Der Minderjährige erlangt entweder selbst die Stellung eines Volljährigen, oder ein solcher übernimmt das Vermögen eines Minderjährigen. Maßgeblich muss also das Datum sein, zu dem dieser Umstand eintritt und nicht etwa, wann der Minderjährige, wenn er nicht für volljährig erklärt worden oder gestorben wäre, die Altersgrenze von 25 Jahren erreicht hätte. In den Fällen, in denen der Minderjährige selbst die Rechtsnachfolge nach einem anderen eintritt, fehlt es hingegen an einem Moment, der dem Erreichen der Volljährigkeit gleichstünde. Der Minderjährige müsste also eigentlich nach Maßgabe seines eigenen Alters zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand berechtigt sein. Durchgeführt finden wir dieses Prinzip aber nur in dem Fall, in dem schon der Erblasser minderjährig war. Denn der Minderjährige hat hier eine Rechtsstellung übernommen, die wegen der Möglichkeit zur Wiedereinsetzung gewissermaßen noch in der Schwebe war. Anders verhält es sich, wenn er zum Erben eines Volljährigen wird. Hier waren alle diejenigen Geschäfte, die der Erblasser nach Erreichen der Altersgrenze getätigt hat, einer in integrum restitutio von vornherein entzogen. Verbietet es sich, sie gleichsam rückwirkend wieder in ei520 Diese Klarstellung halten offenbar Justinians Kompilatoren für erforderlich, weshalb sie den einschlägigen Passus in CJ 2.52.5pr wie folgt ergänzen: . . . ita tamen, ut numquam minoribus viginti quinque annis constitutis de his, quae ante impetratam veniam aetatis gesserunt, auxilium in integrum restitutionis denegetur. („. . . freilich mit der Maßgabe, dass niemals denjenigen, die unter 25 Jahre alt sind, wegen der Geschäfte, die sie vor dem Antrag auf Volljährigkeitserklärung geführt haben, die Hilfe durch Wiedereinsetzung versagt wird“). 521 In der Beschreibung der Erbfolge als ,succesio in iura aliena‘ erkennt Kaser, RP II, S. 470 Fn. 3 eine von vulgären Vorstellungen beeinflusste Aufweichung des Konzepts der Gesamtrechtsnachfolge. Bedenkt man, dass es um die Überleitung von Rechten und Pflichten aus einem Vertrag und die Befugnis zu seiner Anfechtung durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geht, erscheint die Formulierung aber keineswegs unangebracht.

III. In integrum restitutio wegen Minderjährigkeit und Verfügungsverbot

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nen Schwebezustand zu versetzen, ist es, wenn auch nicht zwingend, so doch zumindest naheliegend, auch diejenigen Geschäfte nach dem Alter des Erblassers zu beurteilen, die beim Erbfall noch eine Wiedereinsetzung zuließen. Zwar haben sie keine Bestandskraft erlangt; es käme jedoch zu einer schwer einzusehenden Ungleichbehandlung, wenn ein Teil der Geschäfte des Erblassers nach den für ihn geltenden Maßstäben beurteilt würden, ein anderer Teil dagegen nach der Person des Erben. Das neue Regime für die Fristberechnung bei venia aetatis und Erbfolge ist nicht nur kohärent, sondern auch zeitlos. Daher wird es auch von den byzantinischen Kompilatoren übernommen, obwohl Justinian selbst die Fristen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in einem Gesetz von 531 neu festlegt. Danach ist das Verfahren innerhalb von vier Kalenderjahren nach Erreichen der Altersgrenze zu beginnen und zu Ende zu führen.522 Mit dieser Bestimmung vereinheitlicht Justinian eine Regelung, die Kern der konstantinischen Reform und den Vorschriften zu venia aetatis und Erbfolge vorangestellt ist: CTh 2.16.2pr Constantinus A. ad Bassum. Placuit, post completum quintum et vicesimum annum, ex eo, quo vicesimi et sexti anni dies illuxerit, ad interponendam contestationem in urbe Roma usque ad anni tricesimi extremum diem spatia prorogari, et intra centesimum urbis Romae milliarium, si tamen ab his iudicibus, qui Romae sunt, fuerit iudicandum: per omnem vero Italiam usque ad finem anni vicesimi et noni: in ceteris omnibus provinciis usque ad completum annum vicesimum et octavum. quo transacto tempore manifeste omnes sciant, legum sibi deinceps praesidia denegari, quandoquidem, contestationis necessitate depulsa, finiendas integri restitutionum decidendasque causas certo genere clauserimus. Kaiser Konstantin an Bassus. Der Zeitraum für die Anstellung des Verfahrens nach Vollendung des 25. Lebensjahres soll in Rom und innerhalb von 100 Meilen um Rom, wenn die in Rom ansässigen Richter zur Entscheidung berufen sind, verlängert werden, vom ersten Tag des 26. Lebensjahres bis zum letzten des 30. Lebensjahres; für den Rest von Italien soll er bis zum Ende des 29. Lebensjahres verlängert werden, in allen Provinzen bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres. Wenn diese Zeit abgelaufen ist, sollen alle sicher wissen, dass das Recht ihnen den Schutz verwehrt, da wir die Wiedereinsetzung unter Abschaffung der Streitbefestigung auf die beendeten und entschiedenen Fälle beschränken.

Während die in integrum restitutio bislang innerhalb eines annus utilis nach Eintritt der Volljährigkeit beantragt werden musste,523 schreibt Konstantin nun einen in Kalenderjahren bemessenen Zeitraum vor, bis zu dem das Verfahren nicht nur begonnen, sondern auch abgeschlossen sein muss. Die Frist reicht bis zum 30. Lebensjahr des Antragstellers, wenn das Verfahren in Rom stattfindet. In Italien dauert er dagegen bloß bis zur Vollendung des 29., in den Provinzen gar nur bis zum Abschluss des 28. Lebensjahres. 522 523

CJ 2.52.7pr (1. Sept. 531). Lenel, EP, S. 116.

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

In der Differenzierung nach dem Gerichtsort, die Justinian später ,satis absurdum‘ nennt,524 lebt erkennbar das Privileg für die in Rom geführten iudicia legitima weiter, die nach der lex Iulia iudiciorum privatorum nicht innerhalb der Amtszeit des Prätors, sondern in 18 Monaten zu Ende geführt werden mussten.525 Von dieser Reminiszenz an das frühere Recht abgesehen, betritt Konstantin mit seiner Regelung in zweifacher Hinsicht Neuland. Zum einen ersetzt er das in seinem Lauf vielfältig unterbrochene und daher schwer zu bestimmende annus utilis durch ein Kalenderjahr, dessen Ende für den Rechtsverkehr leicht zu bestimmen ist. Zum anderen bestimmt er statt einer Frist für die Aufnahme eines Antrags einen Termin, bis zu dem die Wiedereinsetzung auch erfolgt sein muss. Dies ist für den Rechtsverkehr wiederum leichter zu überprüfen als die fristgerechte Verfahrenseinleitung. Das Ergebnis ist, dass ein Geschäft des ehemals Minderjährigen nur bis zum Erreichen eines bestimmten Lebensalters in Frage gestellt werden kann und danach für jedermann erkennbar von Bestandskraft ist (,quo transacto tempore manifeste omnes sciant, legum sibi deinceps praesidia denegari‘). Dieser erhebliche Zugewinn an Rechtswissenschaft ist durch Ungerechtigkeit im Einzelfall erkauft. Die abgeschaffte Figur des annus utilis diente dazu, Hindernisse bei der Rechtsverfolgung Rücksicht auszugleichen, die bei der Beurteilung nach Lebens- oder Kalenderjahren keine Rolle spielen. Und die Festlegung einer bloßen Frist für den Verfahrensbeginn entlastete den Minderjährigen von dem Risiko einer Prozessverzögerung durch den Gegner, das Gericht oder Umstände, die jenseits der Kontrolle aller Verfahrensbeteiligten liegen. Jetzt fallen sie in die Risikosphäre des Minderjährigen, der seines Wiedereinsetzungsrechts ohne eigenes Verschulden verlustig gehen kann. Um dies zu kompensieren, gewährt Konstantin als pauschalen Ausgleich eine großzügige Verlängerung der Frist auf bis zu fünf Jahre. Genügt dies auch meist, einen unverdienten Rechtsverlust zu vermeiden, ist doch absehbar, dass es hierzu im individuellen Fall kommen kann. Dies erhellt nicht zuletzt eine acht Jahre später ergangene Konstitution zur Behandlung von Fristverlängerungsgesuchen. Ihre Behandlung soll danach variieren, ob sie vom Kläger oder Beklagten ausgehen:526 CTh 2.7.2 (19. Juli 327) Petendae in integrum restitutionis temporibus, ut iam constitutum est, observatis si dilatio ab actore petatur, quae intra metas lege comprehensas valeat artari, eandem quocumque flagitante causis cognitis tribui oportebit: sin vero eiusmodi postulentur curricula, quae intra spatium lege receptum angustari non queunt, quippe si in con-

524

CJ 2.52.7pr a. E. Gai 4.104. 526 Die in CJ 2.52.6 überlieferte Version der byzantinischen Sammlung weicht mit Ausnahme der Bezeichnung des Beklagten (s. u. Fn. 527) kaum von der des Codex Theodosianus ab. 525

III. In integrum restitutio wegen Minderjährigkeit und Verfügungsverbot

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finio praedicti temporis petuntur et eius terminos prorogabunt, dilationem petitori denegari conveniet; in eius enim arbitrio fuerat tunc inferre litigium, cum petitae dilationis mora spatio superstite posset includi. (1) Quod si defensio possidentium dilationis suffragia postulaverit, eandem adserta causa citra obstaculum temporis deferri sancimus, quia nequaquam in ipsius steterat potestate, quando litigio pulsaretur. dari igitur debet, etsi impetrata dimensio sese ultra constitutionis regulam proferat. qua dilatione, si a possessore impetretur, etiam petitor in requirendis probationibus uti minime prohibetur. Sind die schon festgelegten Fristen für den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand eingehalten, ist, wenn von dem Kläger eine Verlängerung beantragt wird, die sich innerhalb der Frist für die Wiedereinsetzung hinzufügen lässt, diese, wer auch immer sie fordert, nach Untersuchung des Falles zuzugestehen; wird aber ein solcher Zeitraum gefordert, der sich nicht in die gesetzlich bestimmte Frist einfügen lässt, weil er nämlich zum Ende der gesetzlichen Frist gefordert wird und deren Ablauf verschieben würde, ist die Verlängerung dem Kläger anerkanntermaßen zu versagen; es stand ihm nämlich frei, den Rechtsstreit dann einzuleiten, als sich die Verzögerung durch die beantragte Verlängerung noch in die verbleibende Frist einfügen ließ. (1) Fordert aber die Verteidigung des Besitzers eine Verlängerung, so ist sie, wie wir verordnen, wenn ein Grund behauptet wird, zu gewähren, ohne dass die Frist hierfür ein Hindernis bedeutete, weil es keineswegs in seiner Macht stand, wann er mit dem Rechtsstreit überzogen wurde. Sie muss also auch dann gewährt werden, wenn sich die geforderte Zeit über die festgelegte Grenze hinaus erstreckt. Der Kläger ist keineswegs gehindert, diese Verlängerung, wenn sie von dem Beklagten beantragt wird, für die Beibringung von Beweismitteln zu nutzen.

Der Beklagte, den Konstantin offenbar wegen des Besitzes an einer vom Minderjährigen zurückverlangten Sache als possidens bezeichnet,527 darf einen Aufschub des Verfahrens auch dann beantragen, wenn dieses nicht mehr fristgemäß zu Ende geführt werden kann. Die Verzögerung kommt in diesem Fall allerdings auch dem Kläger zugute. Konstantin bescheinigt ihm, sie für die Beschaffung von Beweisen nutzen zu können, und setzt dabei voraus, dass ein zwischenzeitlicher Ablauf der Frist nicht dazu führt, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung seine Wirkung verliert. Diese Ausnahme ist deshalb gerechtfertigt, weil es ja gerade der Beklagte ist, der die Verlängerung des Verfahrens über den Stichtag hinaus begehrt. Ganz anders ist ein Antrag des Klägers zu behandeln: Auch wenn er für sein Begehren gute Gründe hat, soll der Richter ihm nur dann nachgeben, wenn die Verschiebung nicht zu einer Überschreitung der Frist führt, innerhalb der die Wiedereinsetzung stattzufinden hat. Die Begründung lautet, der Kläger habe es in der Hand gehabt, die Klage so frühzeitig zu erheben, dass das Verfahren noch innerhalb der Frist hätte abgeschlossen werden können. Selbst wenn das Gesuch um Aufschub des Verfahrens durch dessen Verlauf provoziert wurde und nicht vorherzusehen war, muss der Kläger sich also gefallen lassen, als Initiator des Prozesses das Risiko seiner Entwicklung zu tragen.

527

Justinian spricht in CJ 2.52.6 hier neutraler von ,reus‘.

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

Noch weitaus enger ist der zeitliche Rahmen, den Konstantin in Anlehnung an das Regime der in integrum restitutio für die Berufung auf die Veräußerungsbeschränkungen der oratio Severi setzt. Konstantin weitet sie zwar in zwei Schritten zu einem umfassenden Verfügungsverbot aus.528 Damit einher geht jedoch eine rigide zeitliche Begrenzung für den Rechtsschutz, den ein Minderjähriger deshalb erfährt. Konstantin sieht sie bereits im ersten der beiden Reformgesetze vor, das von 322 stammt und nur im Codex Theodosianus überliefert ist und Verfügungen über städtische Grundstücke und die zur Landwirtschaft eingesetzten Sklaven untersagt: CTh 3.32.1 (18. Dez. 322) Imp. Constantinus A. ad Severum. Minores, qui intra viginti quinque annorum aetatem sunt, praedium vel mancipium rusticum sine decreti interpositione alienatum, etiam non petita in integrum restitutione, poterunt vindicare; ita ut, si hac lege proposita tantum ad metas vicesimi et quinti anni supererit, ut coepta lis intra eiusdem anni finem terminari non possit, inchoata lis possit protendi. sed et ii, quos eadem lex exacto vicensimo et quinto anno intra viginti et sex annos deprehenderit, incoare petitiones suas non morentur, quoniam usque ad vicensimum et sextum annum ita inchoatae litis tempora concluduntur. qui vero post hoc tempus agere temptaverit, expellatur, ut iam certus securusque possessor sit. Kaiser Konstantin an Severus. Minderjährige, die unter 25 Jahren alt sind, können ein Grundstück oder einen zur Landwirtschaft bestimmten Sklaven, die ohne Genehmigung veräußert worden sind, auch dann vindizieren, wenn sie nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verlangt haben, und zwar mit der Maßgabe, dass, wenn bei Erlass dieses Gesetzes so wenig Zeit bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres verbleibt, dass ein schon begonnener Rechtsstreit in demselben Jahr nicht beendet werden kann, der aufgenommene Rechtsstreit fortgesetzt werden darf. Aber auch diejenigen, die dieses Gesetz zwischen dem 25. und dem 26. Lebensjahr trifft, sollen nicht zögern, ihre Forderung zu erheben, weil die so begonnenen Rechtsstreitigkeiten bis zum Ende des 26. Lebensjahres beendet werden wollen. Versucht aber jemand, nach dieser Zeit Klage zu erheben, soll er zurückgewiesen werden, damit der Besitzer sicher und geschützt ist.

Die Vollendung des 25. Lebensjahres bestimmt hier nicht nur den Kreis der betroffenen Rechtsgeschäfte, sondern steckt auch die Grenze ab, bis zu der ein Minderjähriger überhaupt gegen sie vorgehen kann; und das Verfahren muss vor Erreichen der Altersgrenze nicht nur begonnen, sondern auch abgeschlossen sein. Dies erzwingt eine Ausnahmeregelung für diejenigen Minderjährigen, die bei Erlass des Gesetzes zwar noch nicht 25 Jahre alt sind, aber keine Aussicht haben, das Verfahren vor Erreichen dieser Altersgrenze zu Ende zu führen. Ihnen gewährt Konstantin eine Notfrist bis zum Ablauf ihres 26. Lebensjahres. Diese Übergangsbestimmung provoziert nun wiederum eine weitere Ausnahme für diejenigen, die bei Erlass des Gesetzes zwischen 25 und 26 Jahre alt sind: Kann ein Minderjähriger seinen Herausgabeanspruch noch bis zur Vollendung seines 528

S. o. S. 112 ff.

III. In integrum restitutio wegen Minderjährigkeit und Verfügungsverbot

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26. Geburtstages geltend machen, lässt sich dies auch jemandem, der 25, aber noch nicht 26 Jahre alt ist, schwerlich verwehren. Damit kein Dominoeffekt eintritt, wird ihm jedoch anders als den Minderjährigen nicht zugestanden, den Prozess über die für ihn geltende Altersgrenze hinaus zu Ende zu führen. Bei allen, die bei Inkrafttreten des Gesetzes 25 Jahre oder dieser Altersgrenze nahe sind, muss der Prozess also bis zum 26. Geburtstag abgeschlossen sein. Für alle übrigen gilt, dass das Verfahren beendet sein muss, wenn sie 25 Jahre alt sind. Eigentlich ist die Wiedereinsetzung im Fall einer verbotswidrigen Veräußerung, wenn auch nicht ausgeschlossen, so doch entbehrlich, weil das Geschäft nichtig ist und der Minderjährige Eigentümer der veräußerten Sachen bleibt. Die deshalb einschlägige vindicatio, die Konstantin auch als den einschlägigen Rechtsbehelf benennt, unterlag bislang keiner zeitlichen Begrenzung, weshalb sich der Minderjährige auch noch nach vielen Jahren auf das Veräußerungsverbot berufen konnte. Um dies zu verhindern greift Konstantin auf das Konzept der in integrum restitutio zurück, die eigens für den Schutz von Minderjährigen geschaffen ist. Konstantin entnimmt ihm, dass dieser Schutz zeitlich nicht unbegrenzt sein muss; und er bezieht den zeitlichen Rahmen wie bei der Wiedereinsetzung nicht auf den Beginn, sondern den Abschluss des Verfahrens. So kann ein Erwerber der verbotswidrig veräußerten Sache ab einem bestimmten Lebensalter des Minderjährigen sicher sein, sie nicht mehr herausgeben zu müssen (,ut iam certus securusque possessor sit‘). Dass dies auch nach der weiteren Ausdehnung des Verfügungsverbots der oratio Severi auf sämtliche Gegenstände des Mündelvermögens gilt, legt ein Fragment des einschlägigen Gesetzes von 326 nahe.529 Es ist nicht nur im Codex Iustinianus, sondern schon in der theodosianischen Sammlung separat überliefert. Diese enthält den vollständigen Text, während sich Justinians Kompilatoren auf den ersten Satz beschränken und den hier erwähnten Vormündern in Anknüpfung an die klassische Unterscheidung wieder die curatores gleichstellen:530 CTh 2.16.1 (15. März 326) Imp. Constantinus A. ad populum. In integrum restitutione minoribus adversus commenticias venditiones et adversus tutorum seu curatorum insidias sanctionum praesidio cautum esse non dubium est: ac si quid forte iidem de suo in fraudem tutelae alienasse docerentur, fraudatorio interdicto prospectum esse minoribus declaratur. Kaiser Konstantin an das Volk. Es unterliegt keinem Zweifel, dass Minderjährige durch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen auf Verstellung beruhende Verkäufe und gegen die Hinterlist ihrer Vormünder oder Pfleger mit Hilfe der Gesetze geschützt sind; wird aber etwa dargetan, dass diese etwas von ihrem eigenen

529

Zu seinem in CJ 5.37.22 überlieferten Hauptteil s. o. S. 113 ff. CJ 2.27.2 (15. März 326): In integrum restitutione minoribus adversus commenticias venditiones et adversus tutorum [seu curatorum] insidias sanctionum praesidio cautum esse non dubium est. 530

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

Vermögen zur Hintergehung ihrer Verpflichtungen aus der Vormundschaft veräußert haben, werden die Minderjährigen offensichtlich durch das Inderdikt gegen Gläubigerbenachteiligung geschützt.

Mit dem Hinweis auf das interdictum fraudatorium zeigt Konstantin auf, dass ein Verstoß gegen das Veräußerungsverbot nicht nur zu einem Herausgabeanspruch gegen den jeweiligen Sacherwerber führt, sondern auch eine Haftung des Vormunds zeitigt. Mit Hilfe der actio Pauliana erfährt es Flankenschutz gegen Verfügungen, mit denen der Vormund versucht, sein eigenes Vermögen zu vermindern, um seinen Gläubigern Haftungsmasse zu entziehen. Als Rechtsbehelf, mit dem sich der Minderjährige gegen den Erwerber einer verbotswidrig veräußerten Sache wenden kann,531 erwähnt Konstantin nur die in integrum restitutio und nicht auch die in der Konstitution von 322 noch genannte rei vindicatio, obwohl er den verbotswidrigen Verkauf durch einen Vormund eigens als „nichtig“ bezeichnet (,venditio tutoris nulla sit sine interpositione decreti‘).532 Dies mag der Zerlegung des Gesetzes in einzelne Fragmente geschuldet sein. Näher liegt aber, dass die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum Inbegriff für das Vorgehen gegen Sacherwerber geworden ist, weil Konstantin die hier abgelesene Zeitgrenze auf die Vindikation zu deren zeitlicher Begrenzung übertragen hat. Dies bedeutet dann aber auch, dass das weitergehende umfassende Verfügungsverbot, das Konstantin in seinem Gesetz von 326 verhängt, in seiner Wirkung darauf beschränkt ist, dem Minderjährigen die Rückforderung der unrechtmäßig veräußerten Sache bis zum Ablauf seines 25. Lebensjahres zu ermöglichen. Ist das Verfahren bis dahin nicht abgeschlossen, kann der Erwerber sie behalten und muss nicht befürchten, noch infolge des Veräußerungsverbots belangt zu werden. Dem Minderjährigen, der sich der Altersgrenze nähert und Einsicht in seine Rechte gewinnt, bleibt damit kaum Zeit, hiervon Gebrauch zu machen.

IV. Actio de dolo Ein vergleichbares Opfer erbringt Konstantin der Rechtssicherheit im Fall der Arglistklage, deren Regime er einer ähnlichen Reform wie die in integrum restitutio unterwirft. Sie betrifft wiederum die Klagefrist, die nach dem einschlägigen Edikt wiederum ein Jahr betrug und in dem Moment zu laufen begann, in dem der Geschädigte in Kenntnis der Tat die Möglichkeit hatte, den Schädiger in Anspruch zu nehmen.533 Konstantin beschneidet dieses Recht in einem Gesetz vom 531 Diese unterschiedliche Zielrichtung scheint mir Voß, Recht und Rhetorik, S. 222 und Fn. 651 zu vernachlässigen, wenn er das interdictum fraudatorium und die in integrum restitutio in ein Stufenverhältnis setzt. 532 Auf Letzteres weist Dupont, Constitutions, S. 180 hin, der die in integrum restitutio aber nur für einen ergänzenden Rechtsbehelf hält, der zum Zug kommt, wenn der Minderjährige durch ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung benachteiligt ist. 533 Lenel, EP, S. 114; vgl. auch Harke, Actio de dolo, Berlin 2020, S. 8.

IV. Actio de dolo

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Juli 319, das in zwei voneinander abweichenden Fassungen überliefert ist. In der Version des Codex Iustinianus ist die Regelung widerspruchsfrei und einfach zu verstehen: CJ 2.20.8 (25. Juli 319) Imperator Constantinus ad Symmachum vicarium. Optimum duximus non ex eo die, quo se quisque admissum dolum didicisse memoraverit, neque intra anni utilis tempus, sed potius ex eo die, quo adseritur commissus dolus, intra continuum biennium de dolo actionem moveri, sive afuerit sive praesto est is, qui dolum se passum esse conqueratur. omnes igitur sciant neque incipiendae post biennium neque ante completum biennium coeptae, post biennium finiendae doli actionis concessam licentiam. Kaiser Konstantin an den Vikar Symmachus. Uns erscheint richtig, dass die Arglistklage nicht innerhalb der Frist eines Jahres ab dem Tag, ab dem jemand bemerkt hat, dass Arglist angewandt worden ist, sondern innerhalb einer durchgängig laufenden Frist von zwei Jahren ab dem Tag, für den die Begehung der Arglist behauptet wird, angestellt werden kann, sei es, dass derjenige, der vorbringt, Arglist erlitten zu haben, abwesend oder anwesend ist. Alle sollen daher wissen, dass es weder gestattet ist, die Arglistklage nach Ablauf von zwei Jahren zu erheben, noch erlaubt ist, ein vorher aufgenommenes Verfahren nach dem Ablauf von zwei Jahren zu Ende zu führen.

An die Stelle der mit Kenntnis der Tat einsetzenden Jahresfrist tritt ein doppelt so langer Zeitraum, der aber unabhängig vom Wissen des Opfers schon mit der Begehung der Tat beginnt. Innerhalb dieses Zeitraums muss die Klage erhoben und auch zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung gemacht worden sein. Außerdem wird aus dem ,annus utilis‘ das Kalenderjahr, bei dem es nicht darauf ankommt, ob eine Rechtsverfolgung möglich oder zeitweise ausgeschlossen ist. Das Ergebnis ist, dass eine Tat, wenn sich das Datum ihrer Begehung zum zweiten Mal jährt, nicht mehr sanktioniert werden kann, sei es, dass die Arglistklage noch gar nicht erhoben worden ist, sei es, dass das Verfahren zwar eingeleitet, aber noch nicht zu Ende geführt worden ist. Weitaus komplizierter nimmt sich die Fassung des Gesetzes im Codex Theodosianus aus. Mit der Version der justinianischen Sammlung stimmt sie nur in Einleitung und Schlusssatz überein: CTh 2.15.1 (25. Juli 319) Imp. Constantinus A. ad Symmachum vicarium. Optimum duximus, non ex eo die, quo se quisque admissum dolum didicisse memoraverit, neque intra anni utilis tempus, sed potius ex eo die, quo asseritur commissus dolus, intra continuum tempus anni, eis, quibus esse decertandi ius invenitur, eiusmodi actionem causa cognita deferri; ita ut, si forte is, contra quem res agitur, longius ullo genere discesserit, nec denuntiandi necessitate petitor oneretur, nec eius, qui aberit, praesentia postuletur. nec tamen assistere, si velit, quisquam prohibeatur examini, contra quem decernenda intentio huiusmodi fuerit expetita: ita ut, impetrata doli actione, lis ad suum iudicem translata intra biennii spatium decidatur, ratione temporis custodita, quum legitime fuerit apud suum iudicem coepta, exemplo litium ceterarum. perpetuo vero silentio

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

conquiescat, nisi ex die, quo impetrata fuerit actio, intra continuum biennium, quod sequitur, omnis lis fuerit decisa. omnes igitur sciant, neque incipiendae post biennium, neque ante completum biennium coeptae, post biennium finiendae doli actionis concessam licentiam. Kaiser Konstantin an den Vikar Symmachus. Uns erscheint richtig, dass diese Klage denjenigen, denen das Recht zu ihr zusteht, nicht innerhalb der Frist eines Jahres ab dem Tag, ab dem jemand bemerkt hat, dass Arglist angewandt worden ist, sondern ab dem Tag, für den die Begehung der Arglist behauptet wird, innerhalb einer durchgängig laufenden Frist von einem Jahr unter Prüfung des Falles zusteht; und zwar derart, dass, wenn sich der Beklagte auf irgendeine Weise weit entfernt aufhält, der Kläger nicht damit belastet ist, ihm Anzeige zu machen, und die Präsenz des Abwesenden nicht gefordert ist. Wenn der Beklagte es will, soll er aber nicht daran gehindert sein teilzunehmen; und zwar in der Weise, dass, wenn die Arglistklage erhoben worden und der Rechtstreit vor den zuständigen Richter gebracht worden ist, hierüber binnen eines Zeitraums von zwei Jahren entschieden wird, wobei die Frist nach dem Vorbild anderer Klagen von dem Moment an berechnet wird, ab dem der Rechtsstreit ordnungsgemäß vor dem zuständigen Richter aufgenommen worden ist. Der Kläger soll für immer schweigen, falls der Rechtsstreit nicht ab dem Moment, ab dem die Klage erhoben worden ist, binnen eines durchgängigen Zeitraums von zwei aufeinanderfolgenden Jahren in jeder Hinsicht entschieden ist. Alle sollen daher wissen, dass es weder gestattet ist, die Arglistklage nach Ablauf von zwei Jahren zu erheben, noch erlaubt ist, ein vorher aufgenommenes Verfahren nach dem Ablauf von zwei Jahren zu Ende zu führen.

Wären die justinianischen Redaktoren von dieser Vorlage ausgegangen, könnte man ihnen einen Eingriff in den Text selbst dann nicht verdenken, wenn er nicht dem Wegfall der litis denuntiatio geschuldet wäre.534 Denn die Regelung, wie sie der Codex Theodosianus präsentiert, ist unstimmig: Einerseits heißt es, die Arglistklage müsse binnen eines Kalenderjahres ab der Tat erhoben werden und dann innerhalb von zwei Jahren ab Aufnahme des Rechtsstreits vor dem zuständigen Richter zu einer gerichtlichen Entscheidung geführt haben.535 Andererseits soll der Ablauf von zwei Jahren nicht nur der Beendigung eines einmal eingeleiteten Verfahrens, sondern schon der Klageerhebung selbst entgegenstehen. Diese Aussage ist mindestens missverständlich, wenn das Tatopfer von seinem Klagerecht schon innerhalb eines Jahres seit der Tat Gebrauch machen müsste. Außerdem entbehrt die Staffelung der Fristen eines angemessenen Verhältnisses: Wird die Frist für die Klageerhebung dadurch verkürzt, dass sie schon durch die Tat ausgelöst wird und an die Stelle des ,annus utilis‘ das Kalenderjahr tritt, ist kaum einzusehen, warum für das Verfahren selbst ein Zeitraum vorgeschrieben wird, der sogar die alten Fristen für die Prozessdauer im Formularverfahren weit über-

534

Hierzu Kaser/Hackl, RZ, S. 570 Fn. 48. Dass die einjährige Frist nur die für die Einholung eines Vorbescheids über die Erteilung der actio de dolo gedacht ist, nimmt Kipp, Die Litisdenutiation als Prozeßeinleitungsform im römischen Civilprozeß, Leipzig 1887, S. 249 an. 535

IV. Actio de dolo

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steigt.536 Es lässt sich daher keineswegs ausschließen, eher sogar vermuten, dass der Text, den die theodosianische Sammlung wiedergibt, seinerseits schon das Ergebnis einer Überarbeitung, die Fassung des Codex Iustinianus dem Original vielleicht näher ist. Wie auch immer Konstantins Verordnung ursprünglich ausgesehen haben mag, lässt sich anhand der übereinstimmenden Passagen in den beiden Codices doch immerhin das gesetzgeberische Ziel bestimmen: Dem Kaiser geht es darum, Rechtssicherheit durch Einführung einer objektiv angeknüpften Frist zu schaffen, mit deren Ablauf der Bestand eines Vermögenstransfers nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Der Fristbindung ist dabei nicht nur die Einleitung des Verfahrens unterworfen, sondern wie im Fall der in integrum restitutio wegen Minderjährigkeit auch dessen Durchführung, so dass auch eine nach Klageerhebung eingetretene Verzögerung zulasten des Klägers geht. Und die Frist wird durch den Wechsel vom ,tempus utile‘ zu einem kalenderbestimmten Zeitraum leichter nachvollziehbar, was die Einschätzung der Gültigkeit des betroffenen Rechtsaktes durch den Rechtsverkehr zusätzlich erleichtert.537 Indem er Arglistklagen zurückdrängen möchte, liegt Konstantins Gesetzgebung durchaus auf der Linie der diokletianischen Reskripte, die bereits eine gehörige Skepsis gegenüber dem Vorwurf des dolus erkennen lassen.538 Anders als Konstantin begegnen sie ihm aber durch Errichtung hoher Hürden für den Nachweis von Arglist. Diese darf nicht nur behauptet sein,539 sondern muss in einer „offensichtlichen Hinterlist“ (,insidiae perspicuae‘) in Erscheinung treten540 und darf sich nicht aus dem bloßen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ergeben541. Diese Einschränkungen erhöhen freilich bloß das ohnehin vorhandene Risiko, dass das Opfer einer Tat deren Nachweis seiner Schädigung nicht erbringen kann. Demgegenüber nimmt Konstantin mit seiner neuen Fristenlösung offensichtlich die Gefahr ungerechter Entscheidungen im Einzelfall in Kauf. Das Delikt des dolus zeichnet sich nämlich gerade durch ein heimliches Vorgehen des Täters

536 Wenn Levy, Zur nachklassischen in integrum restitutio, SZ 68 (1951) 360, 412 ff. hierin „nichts Befremdliches“ erkennt, liegt dies auch daran, dass er noch zu Unrecht zwischen der actio de dolo und einer in integrum restitutio wegen dolus unterscheidet und übersieht, dass die causae cognitio bei der Arglistklage des klassischen Rechts ebenfalls stattgefunden hat. 537 Diese Beschränkungen können, damit sie den erwünschten Effekt erzielen, nicht nur auf die eigentliche Arglistklage beschränkt bleiben, sondern müssen auch für die Bereicherungsklage gelten, die dem Geschädigten im klassischen Recht auch nach Ablauf der Jahresfrist noch zustand; vgl. Harke (Fn. 533), S. 10. 538 Harke, Diokletian, S. 36. 539 CJ 2.4.22 (1. Dez. 293). 540 CJ 2.20.6 (1. Dez. 293). 541 CJ 4.44.10 (zwischen 18. Dez. 293 und 18. Dez. 294).

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

aus, der den zugefügten Nachteil zu verbergen sucht. Im Gegensatz zum Fall der Bedrohung erschließt sich dem Geschädigten seine Situation typischerweise nicht sofort, sondern erst im Nachhinein, wenn er die Täuschung und seinen Schaden bemerkt. Während das klassische Recht hierauf Rücksicht nimmt, indem es den Beginn der Jahresfrist von der Möglichkeit zur Klageerhebung abhängig macht, droht nach Konstantins Reform, dass zahlreiche Fälle einer arglistigen Schädigung sanktionslos bleiben, weil der Geschädigte die Tat erst zu spät entdeckt, um noch erfolgreich gegen den Schädiger vorgehen zu können. In dem Bestreben, eine Verunsicherung des Rechtsverkehrs durch vorschnellen Rekurs auf den Arglistvorwurf zu vermeiden, schafft Konstantin zugleich einen Vorteil für diejenigen Täter, denen es gelingt, ihre Tat lang genug zu verbergen.

V. Durchbrechung des Scheidungsverbots Zu einer weiteren Fristenlösung sieht sich Konstantin bei der Umsetzung seines Scheidungsverbots gezwungen: CJ 5.17.7 (337) Imp. Constantinus A. ad Dalmatium. Uxor, quae in militiam profecto marito post interventum annorum quattuor nullum sospitatis eius potuit habere indicium atque ideo de nuptiis alterius cogitavit nec tamen ante nupsit, quam libello ducem super hoc suo voto convenit, non videtur nuptias inisse furtivas nec dotis amissionem sustinere nec capitali poenae esse obnoxia, quae post tam magni temporis iugitatem non temere nec clanculo, sed publice contestatione deposita nupsisse firmatur. (1) Ideoque observandum est, ut, si adulterii suspicio nulla sit nec coniunctio furtiva detegitur, nullum periculum ab his quorum coniugio erant copulatae vereantur, cum, si conscientia maritalis tori furtim esset violata, disciplinae ratio poenam congruam flagitaret. Kaiser Konstantin an Dalmatius. Eine Ehefrau, die von ihrem ins Feld gezogenen Ehemann vier Jahre lang kein Lebenszeichen erhalten konnte und über die Eheschließung mit einem anderen nachgedacht und gleichwohl erst geheiratet hat, nachdem sie dem Befehlshaber ihre Entscheidung mitgeteilt hat, wird nicht so angesehen, als habe sie eine verbotene Ehe eingegangen und muss daher weder den Verlust ihrer Mitgift dulden noch mit der Kapitalstrafe bestraft werden, wenn sie nach Ablauf dieser langen Zeit nicht vorschnell oder heimlich, sondern unter öffentlicher Ankündigung geheiratet hat. (1) Daher ist zu beachten, dass Frauen, wenn kein Verdacht eines Ehebruchs besteht und kein verbotener Eheschluss aufgedeckt wird, keine Gefahr von denen droht, mit denen sie in einer Ehe verbunden waren, da der Sinn der Strafe diese nur dann erheischt, wenn eine Ehe bewusst unrechtmäßig gebrochen worden ist.

Vom Standpunkt des klassischen Eherechts wirft die Verschollenheit542 eines Soldaten noch keine Rechtsfrage auf. Denn seine Ehe endete sowohl mit seinem

542 Entgegen Wieling, CRRS, S. 129 geht es Konstantin nur hierum und nicht um den Fall erwiesener Kriegsgefangenschaft.

V. Durchbrechung des Scheidungsverbots

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Tod als auch mit seiner Kriegsgefangenschaft,543 ohne dass es bei seiner Rückkehr zu ihrem Wiederaufleben kraft des ius postliminii käme544. Eine von der Frau zwischenzeitlich eingegangene Verbindung mit einem anderen Mann war also in jedem Fall gültig. Konstantins Scheidungsverbot ändert dies zwar nicht unmittelbar, erzwingt aber den Schluss, dass eine Kriegsgefangenschaft noch nicht zur Auflösung der Ehe führt.545 Für die Frau eines verschollenen Soldaten ist daher ungewiss, ob die Ehe schon durch Tod beendet ist oder während der Gefangenschaft ihres Mannes fortbesteht und eine weitere Ehe zur verbotenen Scheidung werden lässt. Genommen wird ihr diese Unsicherheit durch eine Fristenlösung: Die Frau wird von den Sanktionen des Scheidungsverbots ausgenommen, wenn sie vier Jahre lang abwartet und die Eheschließung publik macht: Vor der Heirat muss sie ihre Absicht dem Vorgesetzten des verschollenen Mannes anzeigen und anschließend auch öffentlich ankündigen. Dies soll nicht nur dazu dienen, eine Strafbarkeit wegen Ehebruchs auszuschließen, die im Fall einer heimlichen Verbindung drohte. Auch eine offene Eheschließung unterliegt diesen Voraussetzungen. Sie würde die alte Ehe zwar ebenso wie eine gewöhnliche Scheidung wirksam beenden, begründete aber, da sie diese zu Unrecht auflöst, eine „gestohlene“ Ehe (,nuptiae furtivae‘ – ,coniunctio furtiva‘)546 und zöge die Sanktionen des Scheidungsverbots nach sich.547 Mit seiner Regelung, die Justinian später als zu lax erscheint und von ihm sowohl im Hinblick auf die Fristlänge als auch in Ansehung der Publizitätserfordernisse verschärft wird,548 bemüht sich Konstantin um einen Kompromiss zwischen den Interessen der zurückgelassenen Ehefrau und dem Scheidungsverbot. Statt dieses strikt durchzuführen, soll es nur so lange gelten, wie eine Rückkehr des verschollenen Ehemannes wahrscheinlich ist. Auch wenn er überlebt hat, muss er sich dann so behandeln lassen, als sei er gestorben und die Ehe so aufgelöst worden. Konstantin setzt den maßgeblichen Zeitraum mit vier Jahren an und trifft durch die Anzeigepflichten Vorsorge für den Fall, dass das Schicksal des Mannes doch bekannt ist.549 So werden zwar viele Fälle herausgefiltert, in denen die neue 543

D 24.2.1 Paul 35 ed. D 49.15.14.1 Pomp 3 Sab. 545 Dies wird aber entgegen Wieling, CRRS, S. 8 von Konstantin nicht eigens festgelegt. 546 Nicht etwa eine „heimliche“ Ehe, wie Wieling, S. 128 f. meint. Die Heimlichkeit ist Merkmal des Ehebruchs, die ,coniunctio furtiva‘ dagegen eine wirksame neue Ehe, die auf Kosten der alten geht und daher mit den Strafen für unberechtigte Scheidung geahndet wird. 547 Den Zusammenhang zum Scheidungsverbot erkennt auch Levy, Verschollenheit und Ehe in antiken Rechten, in: Gedächtnisschrift für Seckel, Berlin 1927, S. 144, 178. 548 Nov 22.14 (15. März 536). 549 Das Publizitätserfordernis hat also eine ganz spezifische Funktion und ist entgegen Kaser, RP II, S. 170 Fn. 5 nicht etwa Ausdruck der Tendenz, den Eheschluss generell öffentlich zu machen. 544

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

Ehe auf Kosten einer noch gültigen Verbindung mit dem verschollenen Soldaten geht; im Einzelfall muss dieser aber hinnehmen, dass seine Ehe entgegen dem Scheidungsverbot beendet wird.

VI. Donationes ante nuptias Nicht durch Fristen, sondern eine pauschalisierte Beurteilung des Sachverhalts will Konstantin Rechtssicherheit im Fall vorehelicher Schenkungen herstellen:550 CTh 3.5.2pr-2 (16. Okt. 319) Imp. Constantinus A. ad Maximum praefectum urbi. Quum veterum sententia displiceat, quae donationes in sponsam nuptiis quoque non secutis decrevit valere, ea, quae largiendi animo inter sponsos et sponsas iure celebrantur, redigi ad huiusmodi condiciones iubemus, ut, sive in potestate patris degere sive ullo modo proprii videantur esse iuris, et tanquam futuri causa matrimonii aliquid sibi ipsi vel consensu parentum mutuo largiantur, siquidem sponte vir sortiri noluerit uxorem, id, quod ab eo donatum fuerit, nec repetatur traditum, et si quid apud donatorem resedit, ad sponsam summotis ambagibus transferatur. (1) Quod si matrimonii non contrahendi causa ab sponsa, vel in cuius agit potestate, detegatur exstitisse, tunc sponso eiusque heredibus sine aliqua deminutione redhibeatur. (2) Quae similiter observari oportet, et si ex parte sponsae in sponsum donatio facta sit; nullis causis ulterius requirendis, ne forte mores aut origo dicatur, vel quicquam aliud opponatur, quod sibi quisquam non convenire existimat, quum longe ante, quam sponsalia contrahantur, haec cuncta prospici debuerint. sola igitur indagetur voluntas, et mutata animi sententia ad restitutionem seu repetitionem rerum donaturum sufficiat, quum universis cautionibus pulsis, nihil amplius constare debeat, nisi ut appareat, qui sibi contrahendum matrimonium dixerit displicere. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Maximus. Da die Ansicht der alten Juristen nicht befriedigt, die vorgab, dass Schenkungen an die Verlobte auch bei Ausfall der Heirat gültig seien, ordnen wir an, dass freigiebige Zuwendungen unter Verlobten, die rechtmäßig vorgenommen werden, folgenden Regeln unterliegen sollen: Wenden sie sich, sei es, dass sie in väterlicher Gewalt stehen, sei es, dass sie auf irgendeine Weise rechtlich selbständig geworden sind, gleichsam wegen der künftigen Ehe etwas selbst oder unter Zustimmung ihrer Eltern gegenseitig freigiebig zu, soll, wenn der Verlobte oder seine Eltern die Verlobte nicht als Ehefrau wählen, sein Geschenk nicht zurückgefordert werden und das, was von ihm geschenkt worden und noch nicht übergeben worden ist, wenn es beim Schenker verblieben ist, auf die Verlobte und ihre Erben umgehend übertragen werden. (1) Sind aber die Verlobte oder ihr Gewalthaber dafür verantwortlich, dass die Ehe nicht geschlossen worden ist, dann ist es dem Verlobten oder seinen Erben ungekürzt zurück zu gewähren. (2) Dies ist entsprechend auch zu beachten, wenn eine Schenkung von Seiten der Verlobten an den Verlobten gemacht worden ist; keine anderen Gründe sind zu beachten, damit nicht etwa Sitten oder Herkunft angeführt werden oder irgendetwas anderes entgegengehalten wird, was jemandem nicht passt, da dies alles längst früher, als die

550 Zur Sonderregelung der Konstellation, dass die Ehe wegen des Todes eines Verlobten ausbleibt, s. o. S. 138 ff.

VI. Donationes ante nuptias

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Verlobung eingegangen wurde, vorgesehen hätte werden müssen. Es ist daher nur die Absicht zu erforschen, und die Änderung des Willens soll zur Herausgabe oder Rückforderung der zu schenkenden Sachen ausreichen; nachdem alle Vorbehalte abgeschnitten sind, soll nämlich nichts anderes ermittelt werden als, wer erweislich die einzugehende Ehe abgelehnt hat.

Konstantin wendet sich gegen die von ihm als Meinung der veteres wahrgenommene Ansicht, Schenkungen unter Verlobten sollten auch bei Ausbleiben der erwarteten Heirat Bestand haben. Stattdessen will er sie stets der Rückforderung unterwerfen, wenn es der Beschenkte ist, der sich gegen die Ehe entschieden hat. Verhält es sich umgekehrt und scheitert die Heirat am Willen des Schenkers, soll er das Geschenk dagegen nicht zurückverlangen können und sogar gezwungen sein, etwa noch erforderliche Übertragungsakte vorzunehmen. Dies soll für Geschenke beider Seiten und unabhängig davon gelten, ob die Verlobten rechtsfähig oder noch der Gewalt ihres pater familias unterworfen sind. Und die Unterscheidung nach der Person desjenigen, der den Eheschluss verweigert hat, soll strikt durchgeführt und nicht durch eine Rücksicht auf andere Umstände verdrängt werden.551 Konstantin stellt die überkommene Rechtslage nicht präzise dar. Weder in den Schriften der Juristen, die Konstantin als veteres zitiert, noch im Kaiserrecht findet sich der Satz, dass voreheliche Schenkungen schlechthin von einer Rückforderung ausgeschlossen seien. Entscheidend war bislang vielmehr die Parteivereinbarung: Hatte sich der Schenker explizit oder zumindest konkludent ausbedungen, dass die Zuwendung nur im Fall einer späteren Heirat Bestand haben soll, war er sehr wohl zur Rückforderung berechtigt, falls der Eheschluss ausblieb.552 Dieser Vorbehalt konnte sowohl in Gestalt einer echten Bedingung erfolgen, die schon den Eigentumserwerb des Beschenkten bis zum Moment der Eheschließung aufschob,553 als auch durch eine Zweckvereinbarung geschehen, die einer schuldrechtlichen Rückabwicklung durch Kondiktion den Boden bereitete554. Da sie nicht die Perfektion der Schenkung in Frage stellte und so der Gefahr enthob, wegen des Schenkungsverbots der lex Cincia schon vorzeitig einen Rückforderungsanspruch auszulösen, war sie sicherlich das Mittel der Wahl. Im einen wie im anderen Fall galt aber, dass der Schenker, wenn er selbst für das Unterbleiben der Eheschließung verantwortlich war, das Geschenk nicht zurück-

551 Diese Regeln betreffen Schenkungen, die ordnungsgemäß, also unter Einhaltung des von Konstantin selbst aufgestellten Formgebots (s. u. S. 193 ff.), vorgenommen worden sind; vgl. Levy, VL, S. 140, Kaser, RP II, S. 200 Fn. 64. 552 D 39.5.1.1 Iul 17 dig, Vat 262 Pap, CJ 5.3.2 (Severus Alexander), CJ 5.3.4 (24. Nov. 239), CJ 5.3.7 (Carus/Carinus/Numerianus), CJ 5.3.12 (8. Feb. 294). 553 So zu verstehen sind wohl D 39.5.1.1 Iul 17, CJ 5.3.4 (24. Nov. 239), CJ 5.3.7 (Carus/Carinus/Numerianus). 554 Dies ist wohl die lex repetendi, von der Diokletian in CJ 5.3.12 (8. Feb. 294) spricht.

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

verlangen konnte;555 denn es galt die Regel, dass sich nicht auf den Ausfall einer Bedingung berufen darf, wer ihren Eintritt vereitelt hat.556 Konnten die Parteien die von Konstantin angeordneten Rechtsfolgen damit schon vor ihm erreichen, zielt seine Kritik wohl vor allem auf einen praktischen Befund. Indem er bemängelt, die veteres hätten die Rückabwicklung vorehelicher Schenkungen stets abgelehnt, beschreibt er nicht etwa die Theorie der Klassiker, sondern deren Resultat: Um das Geschenk zurückfordern zu können, musste der Schenker dartun, dass die Schenkung nicht unbedingt, sondern nur unter dem Vorbehalt späterer Eheschließung erfolgt war. Dass der Nachweis einer solchen Vereinbarung meist scheiterte, lässt sich daran ablesen, dass sich noch die diokletianische Kanzlei überwiegend gegen einen Rückforderungsanspruch entscheidet.557 Nicht viel besser stand ein Beschenkter, der sich, falls der Bezug der Zuwendung auf die Heirat einmal dargetan war, mit dem Argument verteidigen wollte, der Schenker sei für das Ausbleiben der Eheschließung selbst verantwortlich. Um hiermit durchzudringen, genügte es nicht, zu behaupten und zu beweisen, dass sich Schenker der Heirat schließlich widersetzt hatte. Der Vorwurf einer Bedingungsvereitelung war nur dann begründet, wenn der Schenker für seine Entscheidung keinen triftigen Grund hatte. Denn nur in diesem Fall konnte man ihm vorwerfen, dass die Eheschließung aufgrund seines Verschuldens unterblieben war.558 Berief sich der Schenker darauf, dass er seine Entscheidung gegen die Ehe nicht zu vertreten habe, machte er den Prozess zum Ort einer intensiven Auseinandersetzung. Sie war nicht nur in ihrem Ausgang ungewiss, sondern auch peinlich, weil sie die Intimsphäre der Parteien bloßlegte. Um diesen Defiziten der Rechtsdurchsetzung abzuhelfen, entscheidet sich Konstantin für eine schematische Lösung. Er macht den Bestand einer unentgeltlichen Zuwendung unter Verlobten generell davon abhängig, ob sie später die Ehe eingehen oder diese am Willen des Schenkers scheitert. An die Stelle der privatautonom geschaffenen Verbindung von Schenkung und Eheschließung tritt nun ihre gesetzliche Verknüpfung: Der Verlobtenstatus genügt, um die Zuwendung unter die Bedingung einer späteren Eheschließung zu stellen. Dies gilt, wie in der Fassung des Codex Iustinianus ausdrücklich klargestellt wird, ohne Rücksicht darauf, ob die Parteien die Schenkung auf den Eheschluss bezogen haben oder nicht (,sive adfinitatis coeundae causa sive non ita‘). Mag dieser Zusatz, 555 556

Vat 262 Pap. D 18.1.50 Ulp 11 ed (mit Labeo-Zitat), D 18.1.8pr Pomp 9 Sab, D 50.17.161 Ulp

77 ed. 557 CJ 5.3.8 (1. Mai 293), CJ 5.3.9 (25. Dez. 293) CJ 5.3.10 (293/294), CJ 5.3.11 (293/294), CJ 5.3.12 (8. Feb. 294), CJ 5.3.14 (294). 558 In Vat 262 verlangt Papinian eine ,culpa sua‘ des Schenkers. Dies entspricht dem ,per eum stare‘, von dem in D 18.1.50 Ulp 11 ed für die Bedingungsvereitelung beim Kaufvertrag die Rede ist.

VI. Donationes ante nuptias

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der vermutlich an eine Novelle zum Theodosianus anknüpft,559 auch auf die byzantinischen Gesetzesredaktoren zurückgehen, entspricht er doch durchaus dem Sinn von Konstantins Verordnung560 und enthüllt deren Schwäche: Die Unterstellung eines Bezugs zur Eheschließung mag zwar die typische Absicht der Verlobten treffen; sie ist jedoch nicht weniger pauschal als die umgekehrte Lösung und zwingt einem Beschenkten, der eine unbedingte Zuwendungsabsicht behauptet, einen wiederum kaum zu erbringenden Nachweis auf. Mag diese Umverteilung der Beweislast auch der Lebenserfahrung gerecht werden, bedeutet sie doch eine Durchbrechung des durchaus richtigen Prinzips, dass ein unbedingtes Geschäft die Regel, die Vereinbarung einer Bedingung oder Zweckvereinbarung die Ausnahme ist. Nicht weniger schematisch als die gesetzlich geschaffene Verbindung von Zuwendung und Eheschließung ist die Differenzierung nach der Person, an deren Willen die Heirat scheitert. Mit ihr schafft Konstantin ein ähnliches Regime, wie es in den orientalischen Rechten eine bis auf den Codex Hammurabi zurückzuführende Tradition561 hat und von späteren römischen Kaisern ausdrücklich ,arra‘ genannt wird:562 Die voreheliche Zuwendung ist weniger Schenkung als vielmehr Brautpreis, der bei einer Verweigerung der Eheschließung von Seiten der beschenkten Frau gleichsam wegen Ausfalls der Gegenleistung zurückzuerstatten ist und ansonsten zur Sanktion einer Vertragsreue des Mannes verfällt. Dass die Fortführung dieser Praxis unter der Geltung des römischen Rechts den von Konstantin gespürten Regelungsbedarf erhöht hat,563 ist ohne weiteres möglich. Dass der Kaiser bewusst an eine orientalische Rechtstradition anknüpfen will,564 lässt sich dagegen ausschließen.565 Im zweiten Teil von § 2, den Justinians Kompilatoren nicht in ihren Codex übernommen haben, legt Konstantin die Motive seiner Reform nämlich eigens offen: Er will eine Diskussion über die Frage abschneiden, warum sich ein Teil gegen die Eheschließung entschieden hat.566 Er fürchtet einen Rekurs auf mores und den origo der Parteien, die nicht nur das Urteil des Richters erschweren, sondern auch zu einer Peinlichkeit für alle Beteiligten und insbesondere die Verlobte werden können, die um ihren Ruf 559

NTh 22.2.15 (9. März 443). Dies glaubt auch Evans Grubbs, S. 162 f. 561 Vgl. §§ 159 f. CH; hierzu Harke, Das Sanktionensystem des Codex Hammurapi, Würzburg 2007, S. 47 ff. 562 CTh 3.5.11 (23. Jan. 380), CTh 3.10.1 (23. Jan. 409). 563 Dies glaubt auch Evans Grubbs, S. 158. Ähnlich wohl Sargenti, Diritto privato, S. 146 f. 564 Hieran glaubt außer Mitteis, RR, S. 305 und Vogt, FS Wenger, S. 137 auch Dupont, Constitutions, S. 90 ff., 121 f., der aber ein Regelungsgemisch von arra und donatio annimmt. 565 Gegen diese Annahme wenden sich auch Anné, S. 453 ff. und Evans Grubbs, S. 175 ff.; vgl. auch Kaser, RP II, S. 161, 195 Fn. 15. 566 Richtig Evans Grubbs, S. 160 ff. 560

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

als keusche Frau bangen muss. Gerechtfertigt erscheint Konstantin der Verzicht auf eine weitere Aufklärung deshalb, weil die Parteien hierfür hätten Vorsorge treffen können. Dabei denkt Konstantin sicherlich weniger an den Schenkungsvertrag, den er ja gerade einer pauschalen Regelung unterwerfen will. Er hat vor allem das Verlöbnis im Blick, vor dem sich die Parteien über ihre Erwartungen hätten klarwerden und austauschen können (,quum longe ante, quam sponsalia contrahantur, haec cuncta prospici debuerint‘). Will Konstantin aus diesem Grund jede Debatte über intime Fragen der Verlobten ausschließen, schützt er damit außer deren Persönlichkeit vor allem die Rechtssicherheit. Kommt es allein auf die Weigerung zur Eheschließung an, ist das Schicksal eines vorehelichen Geschenks vorsehbar und vom Richter leicht zu bestimmen. Diese Vorteile lassen sich aber nur um den Preis einer Ungerechtigkeit im Einzelfall erzielen: Die Anknüpfung an das formale Kriterium, wer sich zuerst gegen die Heirat ausgesprochen hat, lässt keinen Raum für eine Differenzierung nach den Ursachen dieser Entscheidung. Selbst wenn der Schenker oder Beschenkte hierfür einen nachvollziehbaren Grund hat, dessen Erörterung den anderen Teil weder in Ansehen noch Empfindung verletzen kann, bleibt er dennoch unberücksichtigt; und maßgeblich ist allein, dass er als erster von dem Plan der Eheschließung abgerückt ist. Diese formale Unterscheidung taugt weder für eine ausgewogene Lösung auf vertragsrechtlicher Ebene noch für die Durchsetzung eines Strafgedankens567 oder auch nur des Ziels, Verlöbnisse aus christlicher Grundhaltung möglichst bindend zu gestalten.568 Sie dient allein der Abkürzung gerichtlicher Auseinandersetzungen und so mittelbar auch ihrer Vermeidung. Um die Differenzierung nach der Person desjenigen, der die Eheschließung verweigert hat, konsequent durchzuführen, ist Konstantin auch zu einem weitreichenden Eingriff in das bestehende Schenkungsrecht bereit:569 Liegt es am Schenker, dass die Heirat nicht stattfindet, soll nicht nur ein Rückforderungsanspruch ausscheiden; der Schenker soll auch verpflichtet sein, noch Leistungshandlungen vorzunehmen, die erforderlich sind, um die Zuwendung zu vervollständigen. Damit erkennt Konstantin erstmals einen Anspruch auf Vollzug einer Schenkung an, dem bislang nicht nur das Schenkungsverbot der lex Cincia, sondern vor allem der Charakter der donatio als reine Rechtsgrundabrede entgegenstand. Indem er beide Beschränkungen außer Kraft setzt, beweist Konstantin eine bemerkenswerte Freiheit im Umgang mit dem bestehenden Rechtssystem. Seine Bereitschaft zum Bruch mit diesem wirft aber eine Frage auf, die seine Konstitu567 Diesen macht zu Unrecht Evans Grubbs, S. 173 aus; richtig dagegen Anné, S. 311. 568 Gegen diese Annahme von Dupont, Constitutions, S. 90 ff. wenden sich auch Anné, S. 460 ff. und Evans Grubbs, S. 181 f. 569 Dies leugnet Sargenti, Diritto privato, S. 139 f., der hier von einer Interpolation des Textes durch die Redaktoren des Codex Theodosianus ausgeht.

VI. Donationes ante nuptias

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tion nicht beantwortet: Warum soll eine Schenkung mit gesetzlich unterstelltem Bezug zum späteren Eheschluss anspruchsbegründende Wirkung haben, eine donatio mit anderer, ebenfalls legitimer Zweckvereinbarung dagegen weiterhin ohne Klageschutz bleiben? Eine weitere Neuerung Konstantins, die den Rückgewähranspruch betrifft, könnte sich aus einem Hinweis ergeben, der sich nur im justinianischen Codex findet. Hier ist die Klage, mit der die Rückforderung des Geschenks stattfinden soll, als ,condictio vel utilis in rem actio‘ benannt.570 Stammt diese Bezeichnung auch vermutlich von den byzantinischen Gesetzesredaktoren, könnte sie doch dazu dienen, den Sinn der Formulierung: ,restitutionem seu repetitionem‘, zu treffen, die wiederum in dem bei Justinian weggelassenen zweiten Teil des § 2 anzutreffen ist.571 Schon hierin kann man die Entscheidung erkennen, den eigentlich zuständigen Bereicherungsanspruch durch eine zweckdienliche dingliche Klage zu ergänzen. Diese Lösung knüpfte an ältere Entscheidungen an, in denen einem Schenker wegen der Einseitigkeit seiner Zuwendung im Fall ihrer Rückabwicklung ein besonderer Schutz gegen die Insolvenz des Beschenkten zugestanden wurde.572 Die durchgängige Ausgestaltung des Rückgewähranspruchs als dingliche Klage fügte sich jedenfalls zur generellen Unterstellung eines Bezugs zwischen Zuwendung und Heirat, die eine individuelle Vereinbarung und hier auch die Unterscheidung zwischen Bedingung und Zweckvereinbarung entbehrlich macht. Eine Ausnahme von dem 319 etablierten Regime für voreheliche Schenkungen scheint eine Konstitution von 332 zu machen,573 deren Wortlaut freilich nicht eindeutig ist: CTh 3.5.4 (12. April 332) Imp. Constantinus A. Pacatiano praefecto praetorio. Si is, qui puellam suis nuptiis pactus est, intra biennium exsequi nubtias supersederit eiusque spatii fine decurso in alterius postea coniunctionem puella pervenerit, nihil fraudis ei sit, quae nuptias maturando vota sua diutius ludi non passa est. Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Pacatianus. Hat jemand, der sich mit einer Frau verlobt hat, binnen zweier Jahre die Ehe nicht geschlossen und ist die Frau später nach Ablauf dieser Frist die Ehe mit einem anderen Mann eingegangen, soll es ihr nicht zum Vorwurf gereichen, dass sie geheiratet und eine weitere Verzögerung nicht hingenommen hat.

Dass es einer Verlobten nicht als fraus angerechnet werden soll, wenn sie nach Ablauf von zwei Jahren von der geplanten Eheschließung Abstand nimmt und 570

CJ 5.3.15.1. Dagegen nimmt Kaser, RP II, 270 Fn. 73, 296 f. Fn. 38 an, hier komme allein Justinians Konzept eines Eigentums auf Zeit zum Ausdruck. 572 D 39.6.29 Ulp 17 ed, D 39.6.30 Ulp 21 ed, CJ 8.54.1 (26. Nov. 258); hierzu Harke, Actio utilis, S. 163 ff. 573 Dies glaubt auch Dupont, Constitutions, S. 93. 571

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einen anderen Mann heiratet,574 lässt offen, worin die Rechtsfolge bestünde, wenn sie sich vorher von ihrem Verlobten abgekehrt hätte. Nach dem Gesetz von 319 müsste sie dann ein Geschenk ihres Verlobten herausgeben oder auf die Rückabwicklung einer eigenen Schenkung verzichten. Soll ihr nach zweijähriger Wartezeit kein Vorwurf mehr zu machen sein, kann dies nur heißen, dass ihr eine solche Konsequenz erspart bleibt.575 Nicht auszuschließen ist freilich, dass es daneben noch weitere Sanktionen gibt, denen bei Einhaltung der Zwei-JahresFrist entgeht.576 Hiergegen spricht aber, dass diese im älteren Gesetz weder vorgesehen noch vorausgesetzt sind577 und der Codex Theodosianus eine weitere Konstitution von 332 mit demselben Datum aufführt, in der es um die kriminalrechtliche Ahndung des Verstoßes gegen ein Eheversprechen geht. Sie soll ebenfalls nach Ablauf von zwei Jahren ausgeschlossen sein,578 trifft aber auch schon vorher nicht etwa die Verlobte, sondern nur ihren Vater, Vormund oder Pfleger, der sich die Deportation auf eine Insel gefallen lassen muss: CTh 3.5.5 (12. April 332) Imp. Constantinus A. ad Pacatianum praefecto praetorio. Patri puellae aut tutori aut curatori aut cuilibet eius affini non liceat, quum prius militi puellam desponderit, eandem alii in matrimonium tradere. quod si intra biennium, ut perfidiae reus in insulam relegetur. quod si pactis nuptiis, transcurso biennio, qui puellam desponderit, alteri eandem sociaverit, in culpam sponsi potius quam puellae referatur, nec quicquam noceat ei, qui post biennium puellam marito alteri tradidit. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Pacatianus. Dem Vater einer Braut oder ihrem Vormund oder Pfleger soll nicht erlaubt sein, sie, nachdem er sie zunächst einem Soldaten versprochen hat, mit einem anderen zu verheiraten. Tut er dies dennoch innerhalb von zwei Jahren, soll er auf eine Insel deportiert werden. Hat er sie aber mit einem anderen vereint, nachdem zwei Jahre seit der Vereinbarung der Heirat verstrichen sind, ist es eher dem Verschulden des Verlobten als der Braut zuzuschreiben, und es soll ihm nicht schaden, wenn er nach dem Ablauf von zwei Jahren die Braut mit einem anderen Ehemann verheiratet.

Nicht auszuschließen ist, dass die Strafe nur verhängt wird, wenn es sich bei dem Verlobten, wie im Text ausdrücklich erwähnt, um einen Soldaten handelt, der wegen seines Berufs als besonders schutzwürdig gilt.579 Dann bliebe die Auflösung eines gewöhnlichen Verlöbnisses ohne kriminalrechtliche Sanktion. Auch 574 Evans Grubbs, S. 166 f. nimmt an, dass diese Frist den augusteischen Ehegesetzen entlehnt sei. 575 Dies nimmt zu Recht auch Evans Grubbs, S. 166 an. 576 Dies vermutet Evans Grubbs, S. 168 f., die glaubt, dass die schenkungsrechtliche Sanktion für einfachere soziale Schichten irrelevant und daher ohne Anreizfunktion gewesen wäre. 577 Richtig Anné, S. 132 f. 578 Nach der im Codex Iustinianus zu findenden Version des Gesetzes soll dieses nur gelten, wenn sich die Verlobten in dieser Zeit in derselben Provinz (,in eadem provincia degens‘) befanden; vgl. CJ 5.12.2. 579 Dies nimmt Dupont, S. 94 an.

VII. Formzwang für die Schenkung

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wenn man die Bestimmung auf Verlöbnisse aller Art bezieht, sieht sie jedenfalls keine Strafe für die Verlobte selbst vor, die dann nur mit den schenkungsrechtlichen Konsequenzen belastet ist. Dass diese nach zwei Jahren ein Ende finden sollen, entspricht in seiner Pauschalität wiederum ganz der älteren Regelung: Da die dort vorgesehenen Sanktionen ausschließlich an die Aufgabe der Heiratsabsicht anknüpfen, müsste diese eigentlich auch in dem Fall einer überlangen Dauer des Verlöbnisses den Ausschlag geben. Um die Verlobte hiervon zu entlasten, erklärt Konstantin aber nicht etwa die Motive für die Aufgabe der Heiratsabsicht für beachtlich, sondern bestimmt eine formale Grenze, ab der man der Frau es typischerweise nachsehen kann, wenn sie die Ehe nicht mehr eingehen will. Diese Regelung lässt abermals keinen Spielraum für eine Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls, wie sie im klassischen Recht noch die Prüfung einer Bedingungsvereitelung erlaubt hätte.

VII. Formzwang für die Schenkung Rechtssicherheit herzustellen ist auch der vordringliche Zweck des dreifachen Formerfordernisses, dem Konstantin Schenkungen im Allgemeinen unterwirft: Die Übergabe der Schenksache muss erstens unter Zeugen erfolgen, die vorzugsweise aus der Nachbarschaft am Belegenheitsort der Schenksache stammen; sie muss ferner ebenso wie der vollständige Schenkungsvertrag schriftlich dokumentiert sein; und die so entstandene Urkunde ist schließlich bei Gericht, also beim Magistrat oder Provinzstatthalter, zu den Akten zu geben. Das einschlägige Gesetz ist außer durch Auszüge in den beiden Codices auch annähernd vollständig in den fragmenta Vaticana überliefert. Die hier zu findende Version enthält nicht nur die praefatio, sondern erweist auch die Wiedergabe des anordnenden Teils in den kaiserlichen Sammlungen als das Ergebnis einer nicht unerheblichen Kürzung. Im Codex Theodosianus hat sie folgenden Wortlaut: CTh 8.12.1 (3. Feb. 316) Imp. Constantinus A. ad Maximum praefectum urbi. Donatio, sive directa sit, sive mortis causa instituta, sive condicionibus faciendi ac non faciendi suspensa, sive ex aliquo notato tempore promissa, sive animo dantium accipientiumve sententiis, quantum ius sinit, cognominata, sub hac fieri debet observatione, ut, quas leges indulgent, actiones, condiciones pactionesque contineat, hisque penitus cognitis vel recipiantur, si complacitae sunt, vel reiiciantur, si sunt molestae; ita ut minorum defensores, si per eos donationum condicio neglecta est, rei amissae periculum praestent. (1) In conscribendis autem donationibus nomen donatoris, ius ac rem notari oportet, neque id occulte aut per imperitos aut privatim, sed aut tabula, aut quodcumque aliud materiae tempus dabit, vel ab ipso vel ab eo, quem sors ministraverit, scientibus plurimis perscribatur. (2) Et corporalis traditio subsequatur ad excludendam vim atque irreptionem advocata vicinitate, omnibusque arbitris adhibitis, quorum postea fide probabitur, donatam rem, si est mobilis, ex voluntate traditam donatoris, vel, si immobilis, abscessu donantis novo domino patefactam, actis etiam annectendis, quae apud iudicem vel magistratus conficienda sunt.

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Maximus. Eine Schenkung, sei sie unmittelbar oder von Todes wegen, sei sie unter die Bedingung gestellt, etwas zu tun oder zu unterlassen, oder befristet zugesagt, sei sie nach dem Willen von Schenker und Beschenkten, sofern dies zulässig ist, anders benannt, soll unter Beachtung der Vorgabe erfolgen, dass sie die gesetzlich zugelassenen Klagen, Auflagen und Vereinbarungen enthält und diese, nachdem sie genau zur Kenntnis genommen worden sind, entweder, wenn sie annehmbar sind, akzeptiert oder, wenn sie zu sehr belasten, abgelehnt werden; und zwar so, dass Betreuer von Minderjährigen, wenn durch sie die Bedingungen von Schenkungen vernachlässigt worden sind, für die Gefahr des Sachverlustes einstehen müssen. (1) Bei der Beurkundung einer Schenkung sind der Name des Schenkers, das Recht und die Sache anzugeben, und es soll nicht verborgen oder durch Unerfahrene unter Ausschluss der Öffentlichkeit, sondern auf einer Tafel oder auf irgendeinem anderen zur Verfügung stehenden Material entweder von dem Schenker selbst oder einer anderen zufällig hierzu bestimmten Person unter Kenntnisnahme vieler Personen aufgezeichnet werden. (2) Es soll die körperliche Übergabe nachfolgen, um Gewalt oder heimliche Entwendung zu vermeiden, und zwar unter Zuziehung der Nachbarschaft und aller Zeugen, die später bezeugen können, dass die geschenkte Sache, wenn sie beweglich ist, mit Willen des Schenkers übergeben worden ist oder, wenn sie unbeweglich ist, unter Räumung durch den Schenker dem neuen Eigentümer überlassen worden ist; und es soll auch zu den bei Gericht oder dem Magistrat zu führenden Akten gegeben werden.

Die byzantinische Fassung weicht hiervon insofern ab, als sie den separat und schon im Theodosianus parallel überlieferten Halbsatz zur Haftung der defensores minorum580 ausspart. Außerdem lässt sie das Übergabeerfordernis unerwähnt, das sich zu Justinians Zeit mit der Anerkennung der donatio als Verpflichtungsvertrag581 erledigt hat.582 Die auch hier zu findende Aufzählung der einzelnen Arten von Schenkungen steht am Anfang des verfügenden Teils des Gesetzes, dessen Beginn in dem von den fragmenta Vaticana überlieferten Original mit einer Einleitung durch ,itaque‘ gekennzeichnet ist: Vat 249.3 Itaque siue illa donatio directa sit, sive mortis causa instituta, sive condicionibus faciendi non faciendiue suspensa, sive ex aliquo notato tempore promissa, sive ex animo dantium accipientiumue sententiis quantum ius sinit cognominata, eius haec prima observatio est, ut quas leges indulgent condiciones pactionesque promantur, 580

S. o. S. 96 f. CJ 8.53.35.5b–c (18. März 530), IJ 2.7.2. Vgl. Kaser, RP II, S. 284 Fn. 78. 582 CJ 8.53.25.1 lautet: In conscribendis autem donationibus nomen donatoris, ius ac rem notari oportet, neque id occulte aut privatim, sed ut tabulae aut quodcumque aliud materiae tempus dabit vel ab ipso vel ab eo quem sors ministraverit perscribatur: actis etiam adnectendis, quae apud iudicem vel magistratus conficienda sunt, ubi hoc leges expostulant. („Bei der schriftlichen Vornahme einer Schenkung sind der Name des Schenkers, das Recht und die Sache anzugeben, und es soll nicht verborgen oder unter Ausschluss der Öffentlichkeit, sondern auf einer Tafel oder auf irgendeinem anderen zur Verfügung stehenden Material entweder von dem Schenker selbst oder einer anderen zufällig hierzu bestimmten Person und, wo dies gesetzlich vorgeschrieben ist, zu den bei Gericht oder dem Magistrat geführten Akten zu geben.“) 581

VII. Formzwang für die Schenkung

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hisque penitus cognitis uel recipiantur, si complacitae sunt, vel reiciantur, si sunt molestae. sed iure requisitis parendum erit nec denegabitur officium, quin simul spes abiciatur adipiscendi. Daher soll, sei die Schenkung unmittelbar oder von Todes wegen, sei sie unter die Bedingung von Tun oder Unterlassen gestellt oder befristet zugesagt, sei sie nach dem Willen von Schenker und Beschenkten, sofern dies zulässig ist, anders benannt, beachtet werden, dass sie die gesetzlich zugelassenen Auflagen und Vereinbarungen enthält und diese, nachdem sie genau zur Kenntnis genommen worden sind, entweder, wenn sie annehmbar sind, akzeptiert oder, wenn sie zu sehr belasten, abgelehnt werden. Den Vorgaben des Rechts ist aber Genüge zu tun und die Rücksicht zu verweigern, sobald die Hoffnung auf den Erwerb schwindet.

Zunächst widmet sich Konstantin dem Konsenserfordernis. Es wird in den klassischen Quellen zumeist durch die Frage nach dem animus donandi des Schenkers verdrängt, weil hier die Zustimmung des Beschenkten zur eigenen Bereicherung unterstellt ist.583 Bedeutung erlangt es vor allem in den Fällen, in denen die Schenkung, insbesondere als donatio mortis causa, kraft Gesetzes oder infolge einer vom Schenker gemachten Auflage eine Verpflichtung des Beschenkten hervorbringt. Dasselbe gilt, wenn sie an eine Bedingung geknüpft ist, die den Beschenkten zwar keiner Verbindlichkeit, wohl aber einem Erwartungsdruck aussetzt. Konstantin mahnt ihn daher, seine Entscheidung ebenso wie der Schenker wohlüberlegt zu treffen. Nachdem er die Betreuer von Minderjährigen an ihre Verantwortlichkeit für die Erfüllung von Auflagen und Bedingungen erinnert hat, beschreibt Konstantin die Formgebote, denen er die Schenkung unterwirft: Vat 249.5–10 Post in iisdem conscribendis praecipue nomen donatoris, ius ac rem notans proscribat. tum utrumque iure compleatur neque id occulto aut per imperitos aut priuatim; his enim rebus saepe clandestina fraus, et quae facta sunt infecta et inducta quae scripta sunt simulans aliisque ac dehinc aliis largiendo atque donando ac saepe venum dando, multos habendi spe allectos concurrere in expugnanda sibi proprietate impulit. (6) Tabulae itaque, aut quodcumque aliud materiae tempus dabit, vel ab ipso vel ab eo quem fors sumministrauerit scientibus plurimis perscribantur eaeque, ut supra comprehensum est, rebus nominibus personisque distinctae sint. ac tum corporalis traditio (in quam saepe multi talia simulando inrepentes aut vi corpora capientes sollemne illud ius ac voluntarium inconcessa usurpatione praeripiunt) ea igitur ipsa rerum traditio praesentium, advocata vicinitate omnibusque arbitris, quorum post fide uti liceat, conventu plurimorum celebretur. (7) Non enim aliter vacua iure dantis res erit, quam ea vel eius voluntate, si est mobilis, tradatur, vel abscessu sui, si domus aut fundus aut quid eiusdem generis erit, sedem novo domino patefecerit. quae omnia consignare actis iudicis praestat, ut res multorum mentibus oculis auribus testata nullum effugiat, cuius aut scientiam capiat aut dissimulationem tegat. (8) Quod si iudex aberit, cui summa provinciae commissa est, mandetur istud magistratuum actis, atque ut nullus sit subiciendi aut surripiendi locus, cum alterutri 583 Entgegen Dupont, RIDA 9 (1962) 299 kann man insoweit daher nicht von einer Neuerung Konstantins ausgehen.

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

commodum sit, eorum exemplis idem magistratus adscribant. Sic enim conscientia multorum, monumentis iudiciorum ac populorum perscriptis aut litium causa pervulgatis omnibus fides abstrusior non erit. (9) Talia enim esse oportet dominorum initia, quorum diuturna possessio saepe legitima proprietatum iura perfringit, talis liberalitatum honestas, quae locis clamata omnibus accipientium donantiumque familias liberalitatis et gratiae praedicatione compleat, simul ut, cum sit eximium cuiusque donum promerendo cepisse, eius iucunditas nulla litium tristitudine minuatur. (10) Quod si in spectanda causa dicendaque sententia orba publico testimonio liberalitas caecam gratiam obscurosque coetus prodiderit, quoniam sola fraus cognita est, eorum, quae donata dicuntur, temere non erit fides accipienda . . . Danach soll bei der Beurkundung vor allem der Name des Schenkers, des Rechts und der Sache aufgezeichnet werden. Dem soll rechtmäßig Genüge getan werden, und zwar weder verborgen noch durch Unerfahrene noch unter Ausschluss der Öffentlichkeit; bei diesen Dingen gibt nämlich oft heimlicher Betrug, indem etwas unter Vorspiegelung, dass Geschehenes nicht geschehen oder Geschriebenes gelöscht worden ist, anderen und danach wieder anderen zugewandt oder geschenkt und oft auch verkauft wird, den Anstoß dafür, dass viele, von der Hoffnung auf Gewinn verleitet, im Kampf um das Eigentum wetteifern. (6) Es soll daher auf einer Tafel oder auf irgendeinem anderen zur Verfügung stehenden Material entweder von dem Schenker selbst oder einer anderen zufällig hierzu bestimmten Person unter Kenntnisnahme vieler Personen aufgezeichnet und, wie oben ausgeführt, deutlich bestimmt werden, um welche Sachen, Namen und Personen es geht. Und dann soll die körperliche Übergabe (deren Vorspiegelung oft von denjenigen, die sich einschleichen oder gewaltsam zugreifen, dazu benutzt wird, das förmliche Recht im Wege einer unzulässigen Anmaßung zu entreißen) erfolgen, und zwar in Präsenz der Sache und unter Zuziehung der Nachbarschaft und aller Zeugen, deren Zeugnis später nützlich ist. (7) Die Sache soll dem Veräußerer nämlich erst dann nicht mehr gehören, wenn sie mit seinem Willen, falls sie beweglich ist, übergeben oder, falls es ein Hausgrundstück oder eine Freifläche oder eine Sache derselben Gattung ist, unter Räumung dem neuen Eigentümer überlassen wird. Dies alles soll in richterliche Akten aufgenommen werden, damit, wenn die Sache einmal durch viele wahrgenommen und bezeugt ist, nichts verschwindet, dessen Kenntnis beseitigt oder durch Vorspiegelung verdeckt wird. (8) Ist aber der Richter, dem das höchste Amt in einer Provinz übertragen ist, abwesend, soll dies den Akten der Magistrate überlassen sein, und damit kein Platz für Zusätze oder Auslassungen zum Vorteil einer Seite ist, sollen die Magistrate Abschriften unterzeichnen. So soll nämlich durch die Kenntnis vieler Personen und die Errichtung von richterlichen und öffentlichen Urkunden oder die Veröffentlichung des Streitgrundes das Vertrauen aller gewährleistet sein. (9) Dies muss nämlich der Beginn der Sachherrschaft sein, deren lange Inhaberschaft die gesetzlichen Eigentumsrechte überwindet, dies die Ehre der Freigiebigkeit, die durch allseitige Bekanntmachung von der familiären Freigiebigkeit des Schenkers und des Danks des Empfängers vollendet wird, damit, wenn jemand das ausgezeichnete Geschenk erlangt hat, diese Liebenswürdigkeit nicht durch das Betrübnis eines Streits gemindert wird. (10) Zeigt sich aber bei der Untersuchung eines Falles und der Urteilsfindung, dass es zu einer Freigiebigkeit ohne öffentliches Zeugnis in blinder Freundschaft und bei einer heimlichen Zusammenkunft gekommen ist, so ist, weil nur Betrug festgestellt wird, denjenigen, die behaupten, beschenkt worden zu sein, nicht voreilig Glauben zu schenken . . .

VII. Formzwang für die Schenkung

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Was den eigentlichen Regelungsgehalt anbelangt, enthält der ursprüngliche Wortlaut des Gesetzes auf den ersten Blick nur wenige Informationen, die über die Mitteilung im Codex Theodosianus hinausgehen. So erfährt man in § 8, dass die Parteien eine vom Richter unterzeichnete Abschrift der zu den Akten gegebene Urkunde erhalten sollen584 und wie die Zuständigkeit verteilt ist: Die Insinuation soll grundsätzlich beim Provinzstatthalter erfolgen und nur, falls dieser verhindert ist, beim Munizipalmagistrat.585 In einer ergänzenden Verordnung, die nur im Codex Theodosianus überliefert ist und nach ihrer Inskription drei Monate später ergangen sein soll, bestimmt Konstantin auch eine örtliche Zuständigkeit: Damit die Schenkungsurkunde im Fall eines späteren Rechtsstreits auch verfügbar ist, muss die Insinuation am Wohnsitz der Parteien oder Belegenheitsort der Schenksache erfolgen: CTh 8.12.3 (1. Mai 316) Imp. Constantinus A. ad Cassium praefectum urbi. Promulgatum dudum est donationes nullo alio modo firmas posse detineri, nisi apud actorum contestationem confectae fuerint. sed quia multi aliena vel non pleno iure ad se pertinentia donantes extra patriam et provinciam, in qua possident, acta conficiunt, placet, ut nulli liceat extra provinciam laremque suum donationum instrumenta apud acta allegare, sed in quo domicilium habuerit adque possessiones constitutae sunt, aput suum ordinarium iudicem vel, si eum abesse contigerit, aput curatorem municipalesve eiusdem civitatis. nam si hoc praetermissum fuerit, nullam firmitatem habere donationes sancimus. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Cassius. Es ist längst bestimmt worden, dass Schenkungen nur dann Bestand haben, wenn sie zu Protokoll gegeben sind. Da aber viele, die fremde Sachen oder solche schenken, die ihnen nicht zu vollem Recht zustehen, außerhalb ihrer Heimat oder Provinz, in der sie besessen werden, das Protokoll aufnehmen lassen, soll nicht erlaubt sein, eine Urkunde über eine Schenkung außerhalb der Provinz oder der eigenen Heimat zu den Akten nehmen zu lassen, sondern nur dort, wo der Wohnsitz ist oder sich die Besitzungen befinden, und zwar vor dem ordentlichen Richter oder, wenn er abwesend sein sollte, vor dem Verwalter oder dem Magistrat der Gemeinde. Denn wir bestimmen, dass, wenn dies nicht beachtet wird, Schenkungen keinen Bestand haben sollen.

Dieses Gesetz beseitigt auch einen Zweifel, den der Schlusspassus der Reformkonstitution lässt: In ihrem § 10 heißt es, ein Richter solle der Behauptung einer Schenkung nicht voreilig (,temere‘) Glauben schenken. Dass damit die Nichtigkeit einer nicht formgerecht vorgenommenen Schenkung gemeint ist, lässt sich hier nur dem beigefügten Nebensatz entnehmen, in dem der Betrugsvorwurf erhoben wird (,quoniam sola fraus cognita est‘):586 Beruft sich jemand

584 Dass die Abschriften durch den Magistrat zu unterzeichnen sind, deutet Simon, S. 114 als Ausdruck des Misstrauens gegenüber niederen Beamten. 585 Dass auch eine donatio cognominata insinuiert werden soll, löst bei Simon, S. 107 Verwunderung aus. Da sie nur gelten soll ,quantum ius sinit‘, ist anzunehmen, dass es statt um eine verdeckte Schenkung eher um einen Fehlgriff im Ausdruck geht. 586 Richtig Simon, S. 116.

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auf eine Schenkung, ohne die Einhaltung der Formvorschriften dartun zu können, ist er als Betrüger entlarvt, dem das in Anspruch genommene Recht keinesfalls zustehen kann. Die Schenkung muss also in jeder Hinsicht ungültig sein.587 Klarer ist die ergänzende Verordnung, in der einer formwidrigen Schenkung jegliche firmitas abgesprochen wird. Diese Wirkung beschränkt sich nicht auf den Fall, dass der Beschenkte sich auf sein Eigentum beruft, das er durch die Zuwendung eines Berechtigten unmittelbar erlangt haben will; sie betrifft auch die Ersitzung durch longi temporis praescriptio, die Konstantin im vorangehenden § 9 als ,diuturna possessio‘ bezeichnet: Ist der Besitz unentgeltlich erlangt, soll er nur dann von einem iustum initium getragen sein, wenn den Formvorgaben für eine Schenkung Genüge getan ist.588 Dies lässt einen Rückschluss auf den Tatbestand der donatio zu: Verlangt § 5, dass das zugewandte Recht angegeben wird, schließt dies nicht aus, dass die Schenkung durch einen Nichtberechtigten erfolgt und dem Beschenkten das Eigentum erst im Wege der Ersitzung verschafft. Die Berechtigung des Schenkers ist also weder Voraussetzung der Schenkung noch der Beurkundung;589 sie soll allein durch das Zeugnis der Nachbarschaft gewährleistet werden, die über die Eigentumsverhältnisse am besten unterrichtet ist.590 Auch die originale Fassung des Gesetzes verleitet zwar zu dem Missverständnis, die Beurkundung beziehe sich nur auf den Schenkungsvertrag und nicht die erst danach angeordnete Übergabe der Schenksache. Anders als bei der Fassung der Codex Theodosianus steht einer solchen Deutung jedoch entgegen, dass sich die gerichtliche Insinuation ausweislich von § 7 auf sämtliche Vorgänge und damit auch die Übergabe erstrecken soll (,quae omnia consignare actis iudicis praestat‘). Da ihr Gegenstand die Urkunde ist, von der auch eine Abschrift unterzeichnet werden soll, muss diese folglich auch die Übergabe der Schenksache bezeugen.591 Dass auch im konstantinischen Original jeglicher Hinweis auf die mancipatio fehlt, belegt schließlich, dass ihr Ritual zumindest im Fall einer Schenkung nicht mehr als Erfordernis des Eigentumsübergangs gilt. Zwar ist denkbar, dass die mancipatio in der Beurkundungspraxis konserviert und damit bei Zuwendung einer res mancipi auch typischer Gegenstand einer Urkunde ist, wie sie Konstantin 587

Ebenso Levy, VL, S. 139, Kaser, RP II, S. 81, 281, 395. Entgegen Simon, S. 115 rechtfertigt dies nicht die Schlussfolgerung, zur Zeit der Abfassung des Gesetzes habe Konstantin noch die nicht die vierzigjähre praescriptio eingeführt, bei der das iustum initium keine Rolle mehr spielt (s. o. S. 168 ff.). Denn die longissimi temporis praescriptio ersetzt die älteren Arten der Verjährung nicht, sondern ergänzt sie lediglich. 589 Anders Simon, S. 108, der meint, Konstantin schreibe dem Schenker den Nachweis seines Eigentums vor. 590 Insoweit richtig Simon, S. 111. 591 Richtig Kaser, RP II, S. 81 und Simon, S. 111, 113. 588

VII. Formzwang für die Schenkung

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für obligatorisch erklärt.592 Konstantin genügt die mancipatio aber ersichtlich nicht mehr, um den Eigentumserwerb zu zeitigen: Wie § 7 klarstellt, soll der Schenker nur im Fall einer corporalis traditio sein Eigentum an den Beschenkten verlieren (,non enim aliter vacua iure dantis res erit‘).593 So ist ausgeschlossen, dass das Eigentum an der Schenksache im Fall einer res mancipi auch ohne deren Übergabe auf den Beschenkten wechselt. Indem er an die Stelle der mancipatio ein durchgängiges Übergabeerfordernis setzt, begradigt Konstantin gewissermaßen eine hergebrachte Unebenheit, die sich aus der fehlenden Abstimmung zwischen den Prinzipien der Sachübereignung und dem Schenkungsrecht ergibt: Während das Eigentum an einer res mancipi schon mit der mancipatio übergeht, ist die Schenkung so noch keineswegs vollzogen, der Schenker vielmehr berechtigt, dem Beschenkten bis zur Übergabe die Einrede aus der lex Cincia entgegen zu halten. Dieses schwer nachvollziehbare Ergebnis ist nicht nur ausführlich in einem Reskript Diokletians beschrieben;594 es ist auch Gegenstand eines Bescheids der konstantinischen Kanzlei, der ebenfalls in den fragmenta Vaticana überliefert ist und ungeachtet der hier zu findenden Datierung vor der Reformkonstitution ergangen sein muss. Konstantin bestätigt hierin noch für einen Einzelfall das überkommene Regime und erklärt eine Schenkung, wenn sie lediglich durch mancipatio totius patrimonii vollzogen worden ist, für ebenso wenig perfekt wie ein bloßes Schenkungsversprechen in Gestalt einer stipulatio: Vat 287 (318) Constantinus et Caesares . . . Donatione secundum iuris normam perfecta nec ea quae matres in filios contulerunt revocari iura permittunt. sane si generaliter tantummodo vel stipulatione interposita vel mancipatione totius patrimonii donatio celebrata est, id quod donatum est stare non potest, cum haec donatio ad id ut proprietas possit transferri non valeat. quare num hoc modo tibi consuli possit, rectorem provinciae interpellare poteris . . . Konstantin und die Cäsaren . . . Ist eine Schenkung rechtmäßig vollzogen, gestattet die Rechtsordnung nicht, dass dasjenige, was Mütter ihren Kindern zugewandt haben, zurückgefordert wird. Ist die Schenkung aber nur allgemein entweder durch Abschluss einer Stipulation oder durch Manzipation des gesamten Vermögens vorgenommen worden, kann das Geschenk keinen Bestand haben, weil eine solche Schenkung nicht zur Eigentumsübertragung taugt. Du kannst daher den Provinzstatthalter anrufen, damit dir so geholfen werden kann . . .

592 Simon, S. 97 f. vermutet, dass sie auch in dieser Rolle noch für Rechtsunsicherheit sorgt. 593 Simon, S. 112 attestiert diesem Passus nicht zu Unrecht eine technische Ausdrucksweise, die sich von dem rhetorisch überladenen Rest des Gesetzes abhebt. Wieling, Wie Kaiser Konstantin die germanische Auflassung erfand, Atti dell’Academia Romanistica Costantiniana 17 (2010) 257, 263 will in der Beschreibung der Grundstücksübereignung einen Vorläufer der späteren Auflassung erkennen. 594 Vat 293 (29. Mai 293); hierzu Harke, Diokletian, S. 272 f.

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

Blieb die mancipatio im Fall einer Schenkung hinter ihrer gewöhnlichen Wirkung zurück, dem Erwerber den umfassenden Zugriff auf die Sache zu eröffnen, erscheint ihre Abschaffung nachgerade geboten. Konstantin verfährt zwar insofern unorthodox, als er das Sachen- an das Schuldrecht angleicht und aus dem Modus des Schenkungsvollzugs einen solchen des Eigentumsübergangs macht. Auf diese Weise beseitigt er aber das störende Phänomen eines undurchsetzbaren Eigentums des Beschenkten. Die Frage, ob die mancipatio damit schlechthin abgeschafft ist, stellt sich Konstantin vermutlich gar nicht. Er bejaht sie nur für die Schenkung. Hier hat sein Schritt auch deshalb besondere Berechtigung, weil er die traditio gerade um das Element anreichert, das die mancipatio seit alters kennzeichnet: Durch die Hinzuziehung von Zeugen soll sie den Wechsel in der Eigentümerstellung publik machen. Diesen Zweck hat eigentlich auch die traditio, kann ihm aber nur in geringerem Maße gerecht werden, weil der Besitz keine Auskunft über seinen Erwerb gibt und daher nicht so ergiebig wie der Zeugenbeweis ist. Mit der Kombination von Übergabe und Zeugnis integriert Konstantin beide Übereignungsmodi, um ein Maximum an Publizität zu erreichen. Für die mancipatio ist daneben ebenso wenig Platz wie für eine einfache Übergabe. Noch aufschlussreicher ist die Fassung der fragmenta Vaticana im Hinblick auf die gesetzgeberische Absicht. Bis zu einem gewissen Grad kann man sie schon aus der getroffenen Regelung selbst ableiten. In der Originalversion seines Gesetzes benennt Konstantin sie jedoch ausdrücklich und differenziert auch zwischen den einzelnen Maßnahmen: Das übergeordnete Ziel ist die in § 8 beschworene fides: Sowohl die Parteien des behaupteten Schenkungsvertrags als auch Dritte sollen Rechtssicherheit in der Frage erlangen, ob es wirklich zu einer Schenkung gekommen und diese auch von Bestand ist. Die Beurkundung und Insinuation haben demgegenüber die spezielle Aufgabe, die Existenz und den Inhalt des Schenkungsvertrags außer Frage zu stellen. So soll dem Versuch gewehrt werden, einen Betrug (,clandestina fraus‘) zu begehen, indem eine in Wahrheit nicht vorgenommene Schenkung behauptet oder eine tatsächlich geschehene Zuwendung in Abrede gestellt wird (,quae facta sunt infecta et inducta quae scripta sunt simulans‘). Eine solche Täuschung kann insbesondere zu einem mehrfachen Einsatz derselben Schenksache (,aliisque ac dehinc aliis largiendo atque donando ac saepe venum dando‘) und damit zu einer Verfügung Nichtberechtigter genutzt werden, gegen die sich Konstantin auch in der ergänzenden Verordnung in CTh 8.12.3 wendet. Sie gilt ihm als häufiger Auslöser für den Streit um das Eigentum (,multos habendi spe allectos concurrere in expugnanda sibi proprietate impulit‘).595

595 Entgegen Voß, Recht und Rhetorik, S. 118 kann ich hierin keinen Hinweis auf das Prinzip der Naturalvollstreckung erkennen, das zu Konstantins Zeiten aber fraglos gilt.

VII. Formzwang für die Schenkung

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Beim Erfordernis der Übergabe vor Zeugen geht es hingegen vor allem darum zu verhindern, dass eine unfreiwillige Besitzergreifung nachträglich durch Vorspiegelung einer Schenkung bemäntelt wird (,in quam saepe multi talia simulando inrepentes aut vi corpora capientes sollemne illud ius ac voluntarium inconcessa usurpatione praeripiunt‘). Gilt eine Zuwendung nur, wenn sie vor Zeugen vollzogen wird, kann sie nicht einfach behauptet und dazu benutzt werden, einer unrechtmäßigen Besitzergreifung den Anschein von Legitimität zu verleihen; und umgekehrt kann man sie, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, schwerlich in Abrede stellen und dies zu Verfügungen durch einen Nichtberechtigten missbrauchen.596 Die Verlockung zu dem einen wie dem anderen Verhalten ist deshalb besonders hoch, weil die Schenkung eine einseitige Bereicherung bewirkt. Kann sie formfrei erfolgen, hinterlässt sie weniger Spuren als ein Austauschvertrag, bei dem die Zuwendung um einer Gegenleistung willen erfolgt; und sie setzt den Empfänger auch nicht dem Risiko aus, diese noch erbringen zu können. Just weil sich eine Schenkung so leicht und gefahrlos behaupten lässt, steht sie aber auch stets im Verdacht, bloß erfunden worden oder von einer noch unerfüllten Bedingung oder Auflage abhängig zu sein. Beides provoziert mannigfache Streitigkeiten, von denen schon zahlreiche Konstitutionen aus vorkonstantinischer Zeit, insbesondere die Reskripte Diokletians, zeugen.597 Konstantin nennt sie in der praefatio seines Gesetzes ausdrücklich als Anlass für seine Reform und beklagt die Rechtsunsicherheit, zu der das bisherige geltende Schenkungsrecht geführt habe:598 Vat 249.1 Multas saepe natas ex donatione causas cognovimus, in quibus vel adumbrata pro expressis vel inchoata pro perfectis vel plurima pro omnibus controversiam faciant, cum agentium visa pro ingenio ac facultate dicendi aut perfecta deformarent aut inchoata perficerent. inde ius anceps ac pro dicentium inpulsu vaccillanti sententia non parum decreta differebant, Maxime karissime ac iucundissime nobis. . . . Wir haben zur Kenntnis genommen, dass aus Schenkungen Streitigkeiten entstanden sind, in denen eine Auseinandersetzung deshalb geführt wird, weil Angedeutetes für ausdrücklich erklärt, nur Begonnenes für vollzogen oder eine Mehrheit für das Ganze gehalten wird, da die Vorstellung der Beteiligten vermöge des Verstandes oder sprachlichen Ausdrucksfähigkeit entweder schon Vollzogenes entstellt oder nur Begonnenes als vollzogen dargestellt hat. Daher wurden das unschlüssige Recht sowie Urteile, die nach einer in Abhängigkeit von der Gabe der Redner schwankenden Meinung ergingen, unklar, mein teurer und liebenswürdiger Maximus. . . .

Mit der Bemerkung, dass eine nur begonnene Schenkung als vollzogen (,inchoata pro perfectis‘) behauptet wird, verweist Konstantin außerdem auf die

596

Auf diesen Punkt weist zu Recht Simon, S. 116 hin. Harke, Diokletian, S. 254 ff. 598 Zum einschlägigen Passus und den Möglichkeiten der Emendation des überlieferten Textes Simon, S. 98 f. 597

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

komplizierten Unterscheidungen,599 zu denen das Schenkungsverbot der lex Cincia zwang.600 Auch diese Quelle von Auseinandersetzungen ist mit seiner Reform versiegt,601 weil eine Schenkung bei Einhaltung des dreifachen Formgebots in jeder Hinsicht unangreifbar und ohne dessen Beachtung gänzlich wirkungslos ist.602 So erhält die donatio insgesamt ein völlig neues Gepräge:603 War sie bislang vor allem negativ durch das Schenkungsverbot charakterisiert, ist sie nun durch das Formerfordernis positiv als ein Institut des Vertragsrechts etabliert.604 Von den übrigen contractus unterscheidet sie sich freilich nach wie vor dadurch, dass sie auf die Übergabe angewiesen und kein Verpflichtungsgrund ist.605 Gemessen an ihrer eigenen Zielsetzung, ist dies aber durchaus kein Defizit der konstantinischen Reform: Die donatio mit einer obligatorischen Wirkung auszustatten hätte das Potential für Streitigkeiten erhöht und damit geradewegs im Widerspruch zum Regelungszweck des Gesetzes gestanden. Um Rechtssicherheit zu gewährleisten,606 nimmt Konstantin allerdings in Kauf, was die Kehrseite eines jeden Formgebots ist: Es erhöht nicht nur den Aufwand, den der Abschluss und Vollzug des Schenkungsvertrags mit sich bringt und der nun, wie Konstantin selbst sagt, nicht mehr den ,imperiti‘ überlassen werden kann. Die Formpflicht erweist sich auch nicht selten als ungerecht gegenüber dem Beschenkten: Hat dieser aufgrund einer fehlerfrei zustande gekommenen Vereinbarung mit dem Schenker die ihm zugedachte Sache erhalten, darf er durchaus die berechtigte Erwartung hegen, sie auch behalten zu können und nicht dulden zu müssen, dass sie ihm wieder entzogen wird. Mit der Zuwendung hat der Schenker nämlich von der ihm zustehenden Dispositionsbefugnis Gebrauch 599

Vgl. die ausführliche Darstellung in Diokletians Reskript in Vat. 293 (29. Mai

293). 600

Levy, VR, S. 236, Voß, Recht und Rhetorik, S. 117 und Simon, S. 89. So dass es noch nicht einmal einer Abschaffung dieses Gesetzes bedarf, wie sie Levy, VL, S. 138 und Archi, La donazione, Mailand 1960, S. 234 annehmen. 602 Nach Mommsens Rekonstruktion des Schlusses von Vat 249.10 könnte Konstantin hier die Wirkung auf das Schenkungsverbot geschildet haben. Die überlieferten Reste des Textes sind jedoch zu spärlich, als dass sie einen sicheren Schluss auf seinen Inhalt zuließen; vgl. Simon, S. 115. 603 Entgegen Amelloti, Interpretazione, S. 102 allerdings keineswegs in Gestalt eines dinglichen Vertrags nach vulgärer Vorstellung. 604 Durchaus richtig Levy, VR, S. 236 f. und Michel, Gratuité en droit romain, Brüssel 1962, S. 300 (Nr. 480); vgl. auch Archi (Fn. 601), S. 232. 605 Dies betonen zu Recht Levy, VL, S. 139, Kaser, RP II, S. 395 und Dupont, RIDA 9 (1962) 301. 606 Dass sie Konstantins vordingliches Ziel ist, stellt Archi (Fn. 601), S. 236 heraus. Demgegenüber gibt es keine Anzeichen dafür, dass es Konstantin hier ebenso wie bei der Formvorschrift für Kaufverträge um Sicherung des Steueraufkommens geht. Gegen eine entsprechende Vermutung von Levy, VL, S. 138 und Kaser, RP II, S. 280 und Voß, Recht und Rhetorik, S. 117 wenden sich zu Recht Simon, S. 117 f. und Dupont, RIDA 9 (1962) 302 ff., der sich auch gegen die Annahme eines Einflusses von Vorbildern aus orientalischen Rechten ausspricht. 601

VII. Formzwang für die Schenkung

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gemacht und so dafür gesorgt, dass seine eigenen und die Interessen Dritter, die die Sache ebenfalls beanspruchen, in ihrer Wertigkeit hinter der Position des Beschenkten zurückstehen. Was das Verhältnis zwischen Schenker und Beschenktem anbelangt, trifft Konstantins Verweis auf allfällige Falschbehauptungen also nur teilweise zu: Zwar besteht die Gefahr, dass eine Schenkung vorgetäuscht wird, um eine Sache dem wahren Berechtigten zu entziehen. Das Risiko, eine tatsächlich vorgenommene Schenkung könne zu Unrecht in Abrede gestellt werden, rechtfertigt das Formgebot jedoch gerade nicht; denn es bewirkt, dass die wirklich erfolgte Zuwendung wirkungslos bleibt. Die angestrebte Rechtssicherheit dient folglich weniger zum Schutz der Beteiligten,607 sondern in erster Linie dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von Streitigkeiten und deren rascher Entscheidung. Ihm opfert Konstantin das durchaus begründete Vertrauen, das der Empfänger einer formlosen Zuwendung auf ihren Bestand hat. Zwar litt dieses Vertrauen schon im alten Recht nicht unerheblich unter den Beschränkungen, die sich aus der lex Cincia ergaben. Da sie einer Missbilligung von Schenkungen schlechthin entsprangen, war dies aber ein Eingriff, den der Beschenkte als Folge der geringen sozialen Wertschätzung dieser Art und Weise seines Vermögenserwerbs hinnehmen musste. Konstantin handelt dagegen aus ganz anderen Motiven: Ihm geht es allein darum, die Entscheidung über Existenz und Wirksamkeit einer unentgeltlichen Zuwendung zu vereinfachen und damit vor allem die Gerichte von Streitigkeiten zu entlasten. Dass er im Übrigen keineswegs schenkungsfeindlich eingestellt ist,608 beweist der zweite Teil der praefatio, in der er sich dreier früherer Gesetze rühmt:609 Vat 249.1–2 . . . hinc enim nuper exceptis personis dicta lex est, in quibus summum ius et voluntas omni libera sollemnitate, modo perfecta ortus suos praesenti munere opulentat. (2) tempestiva dehinc communium donationum cura successit; absolutis enim illis, quae ideo prima sunt, quoniam sunt religione potiora, circumacto animo ad universum donationum genus conspeximus omnes earum species signis ac nominibus inprimendas, ut in hominum contractibus differentiam sui nuncupationum proprietate secernant. . . . Aus diesem Grund ist unlängst ein Gesetz zugunsten ausgenommener Personen ergangen, bei denen das höchste Recht und der Wille, sofern nur hinreichend gebildet, frei von aller Förmlichkeit die Nachkommen durch ein präsentes Geschenk sofort bereichern. (2) Darauf ist beizeiten Sorge für Geschenke an die Kirche getragen worden; nach der Ausnahme dieser Geschenke, die deshalb vorrangig sind, weil sie 607 Dies verkennt Dupont, RIDA 9 (1962) 301, 303, 323, der meint, Konstantin sei es in erster Linie um die Position des Beschenkten zu tun. 608 Dies bemerken zu Recht Kaser, RP II, S. 281 und Simon, S. 120, die Konstantins Haltung auf das christliche Motiv zurückführen, die Mildtätigkeit zu fördern. Anders sieht dies Dupont, RIDA 9 (1962) 308. 609 Dass dieser noch nicht zum dispositiven Teil des Gesetzes gehört, zeigt Simon, S. 99 f.

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

von größerer Frömmigkeit zeugen, haben wir im Hinblick auf alle Gattungen von Schenkungen bestimmt, dass alle ihre Arten Siegel und Namen tragen müssen, damit durch die Beschaffenheit dieser Erklärungen ein Unterschied zu gewöhnlichen Verträgen entsteht.

Nur die zuletzt genannte Vorschrift über die Dokumentation einer Schenkung durch gesiegelte Urkunde610 liegt auf derselben Linie der großen Reformkonstitutionen. Die beiden anderen Gesetze, die Schenkungen an Abkömmlinge und die Kirche611 erleichtern, laufen ihr dagegen tendenziell zuwider. Während die Verordnung über Schenkungen zugunsten der Kirche verloren gegangen ist, hat sich die Bestimmung über Schenkungen unter nahen Angehörigen im Codex Theodosianus erhalten.612 Sie stammt aus dem Jahre 318 und beweist, dass das große Reformgesetz und die ergänzende Verordnung entgegen ihrer Datierung in den Codices nicht von 316 stammen können, sondern später, vermutlich im Jahr 323,613 entstanden sein müssen: CTh 8.12.4 (7. Okt. 318) Imp. Constantinus A. ad Bassum praefectum urbi. Iuxta divi Pii consultissimi principis instituta valere donationes placet inter liberos et parentes in quocumque solo et cuiuslibet rei liberalitas probabitur extitisse, licet neque mancipatio dicatur neque traditio subsecuta, sed nuda tantum voluntas claruerit, quae non dubium consilium teneat nec incertum, sed iudicium animi tale proferat, ut nulla quaestio voluntatis possit irrepere et collata inter ceteras exceptas Cinciae legi personas obtinere propriam firmitatem, sive mancipationis decursa fuerit sollemnitas vel certe res tradita doceatur. quam legem ad lites volumus pertinere, quaecumque tempore iussionis nostrae inveniuntur esse suspensae et quae post futurae sunt, ne transacta negotio refricentur. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Bassus. Nach der Verordnung des göttlichen Pius, eines überaus rechtsgelehrten Kaisers, gilt, dass Schenkungen zwischen Kindern und Eltern, an welchem Ort auch immer die freigiebige Handlung erweislich stattgefunden hat und welche Sachen auch immer sie betreffen mag, gültig seien, und zwar auch dann, wenn behauptet wird, es sei weder eine Manzipation noch eine nachfolgende Übergabe vorgekommen, und nur der Wille erhellt, der weder zweifelhaft noch unsicher ist, sondern einen Entschluss derart erkennen lässt, dass sich die Frage nach der Absicht nicht stellt, und Personen betrifft, die vom cincischen Gesetz ausgenommen sind; diese Schenkungen sollen unabhängig davon Bestandskraft haben, ob das förmliche Geschäft der Manzipation vorgenommen worden oder eine Übergabe der Sache sicher dargetan ist. Wir bestimmen, dass dieses Gesetz für alle Streitigkeiten gilt, die zur Zeit seines Erlasses anhängig sind oder später stattfinden, während schon beendete Streitigkeiten nicht wieder aufgenommen werden sollen.

610

Simon, S. 101. Vgl. Simon, S. 100. 612 Zur Identifikation mit CTh 8.12.4 Simon, S. 99. 613 Vgl. Seeck, S. 172 f., Dupont, RIDA 9 (1962) 294, 305, Archi (Fn. 601), S. 230, 233 ff. sowie Simon, S. 85 und Fn. 142. 611

VII. Formzwang für die Schenkung

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Der Wortlaut vermittelt den Eindruck, als bestätige Konstantin lediglich eine Entscheidung, die so schon Antoninus Pius getroffen habe. Dass er die Konstitution später zu Recht als eigene Reform lobt und deshalb auch die getroffene Übergangsregelung ihren guten Sinn hat, erhellt ein Blick auf das Zitat der antoninischen Regelung in einem Reskript Diokletians:614 Vat 314 (9. März 294) Divi Diocletianus et Constantius Aurelio Apollonidae. In filium a patre donationum conscriptis instrumentis eum in vacuam inductum possessionem horum lectio manifestat. Ceterum sine dubia facti quaestione divus Titus Antoninus parens noster nec necessarias angustias, ratione eius consortii quod nascendi tempore liberis et parentibus datur, cogitans, non admitti scrupulosam inquisitionem statuit; nec idcirco patris indignatione posse donationem iustam umquam rescindi summa cum ratione placuit. Die göttlichen Diokletian und Constantius an Aurelius Apollonidas. Die Lektüre der Urkunde über eine Schenkung des Vaters an den Sohn ergibt, dass er in den Besitz eingewiesen worden ist. Im Übrigen hat unser göttlicher Vorfahr Titus Antoninus zur Vermeidung der ungewissen Frage nach der Sachlage mit Rücksicht auf die enge Gemeinschaft, die zwischen Kindern und Eltern zur Zeit der Geburt besteht, verordnet, dass keine strenge Untersuchung zugelassen werden soll; und deshalb soll anerkanntermaßen keine gerechte Schenkung gegen den Willen des Vaters mit Erfolg angefochten werden.

In dem von Diokletian entschiedenen Fall war offenbar zweifelhaft, ob die Schenkung eines Vaters an seinen Sohn auch durch Übergabe des zugewandten Grundstücks vollzogen worden war. Immerhin ergab sich dies aber aus einer Urkunde, war also Gegenstand des Parteivorbringens. Diokletian hinterfragt es nicht und verweist auf die Entscheidung seines Vorgängers. Dieser habe im Fall einer häuslichen Gemeinschaft von Schenker und Beschenktem eine ,inquisitio scrupulosa‘ untersagt und sich so über eine ,dubia quaestio facti‘ hinweggesetzt. Weder Antoninus Pius noch Diokletian haben also von dem Erfordernis einer Übergabe abgesehen,615 sondern lediglich bestimmt, dass deren Behauptung durch den Beschenkten nicht überprüft werden soll, weil die Parteien infolge ihres Zusammenlebens tatsächlich in einer Vermögensgemeinschaft lebten. Ganz anders ist die Rechtslage nach Konstantins Verordnung: Er privilegiert nicht nur einen Beschenkten, der sich mit dem Schenker in einer häuslichen Gemeinschaft befindet; seine Regelung gilt auch für Personen, die nicht in demselben Haushalt zusammen leben.616 Obwohl er im Fortgang der Konstitution von ,personae exceptae‘ spricht, geht er dabei freilich nicht so weit, alle vom Schenkungsverbot ausgenommenen Verwandten zu begünstigen, und beschränkt sich auf Zuwendungen im Eltern-Kind-Verhältnis. Mit der Erweiterung auf nicht im gleichen Haushalt wohnende Personen wandelt sich aber der Charakter des Privi614 Hierzu Harke, Diokletian, S. 270 f. Dass Diokletian die Entscheidung des Antoninus Pius’ korrekter wiedergibt, glaubt auch Simon, S. 81. 615 Kaser, RP II, S. 281 Fn. 58. 616 Richtig Simon, S. 82 f.

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

legs: Konstantin macht aus einer Lockerung der Beweisanforderungen eine materiellrechtliche Regelung. Er verzichtet nicht lediglich auf den Nachweis eines Schenkungsvollzugs, sondern erklärt ihn für gänzlich entbehrlich.617 Zwar lassen sich die beiden Passagen, in denen Konstantin den Schenkungsvollzug erwähnt, durchaus noch in dem Sinne der Ansicht seiner Vorgänger verstehen: Die Formulierung: ,licet neque mancipatio dicatur neque traditio subsecuta‘, ist doppeldeutig und kann sowohl heißen, dass Manzipation und Übergabe gar nicht erst behauptet werden, als auch, dass sie vom Kontrahenten in Abrede gestellt werden; und das später verwendete Verb docere kann wiederum einerseits die bloße Behauptung des Schenkungsvollzugs durch den Beschenkten als auch den infolge ihres Bestreitens erforderlichen Nachweis meinen. Keinen Zweifel lässt dagegen die Komplementäraussage, dass es genügt, wenn der bloße Schenkungswille hervortritt (,sed nuda tantum voluntas claruerit‘). Damit ist die Schenkung an Abkömmlinge vom Erfordernis des Schenkungsvollzugs befreit und nur noch an die Erklärung des Schenkungswillens gebunden. So macht Konstantin die donatio zwar auch in diesem Sonderfall noch nicht zu einem Verpflichtungsgeschäft, lässt aber ausnahmsweise eine Eigentumsübertragung durch bloßen Konsens zu. Bemerkenswert ist, dass Konstantin in dieser Entscheidung noch ebenso wie Diokletian618 die mancipatio als alternativen Vollzugsmodus neben der traditio erwähnt. Dies bestätigt den schon aus der großen Reformkonstitution selbst zu ziehenden Schluss, dass er sie später nicht etwa zufällig beiseitelässt, sondern regelrecht abschafft und durch die dreifache Schenkungsform ersetzt. Dieser läuft das Privileg für Schenkungen im Eltern-Kind-Verhältnis wiederum derart zuwider, dass er es nicht ohne weiteres neben ihr fortbestehen lassen kann. Zu einer entsprechenden Klarstellung ringt sich Konstantin erst 333 und damit gut zehn Jahre nach der großen Schenkungsreform durch: CTh 8.12.5 = CJ 8.53.27pr-1 (4. Mai 333) Imp. Constantinus A. ad Severum comitem Hispaniarum. data iam pridem lege statuimus, ut donationes interveniente actorum testificatione conficiantur. quod vel maxime inter necessarias coniunctissimasque personas convenit custodiri, si quidem clandestinis ac domesticis fraudibus facile quidvis pro negotii opportunitate confingi potest vel id quod vere gestum est aboleri. cum igitur ne liberos quidem ac parentes lex nostra ab actorum confectione secernat, id, quod necessario super donationibus apud acta conficiendis iam pridem statuimus, universos teneat, salvo tamen iuris privilegio, quod liberis et parentibus suffragatur, scilicet ne traditionis vel mancipationis sollemnitas sit necessaria. Kaiser Konstantin an Severus, Statthalter von Spanien. Durch ein früheres Gesetz haben wir verordnet, dass Schenkungen beurkundet und zu den Akten genommen werden sollen. Dies soll insbesondere zwischen verwandten oder nahestehenden Personen beachtet werden, unter denen durch heimliche oder hausinterne Arglist leicht 617 618

Richtig Simon, S. 83; vgl. auch schon Dupont, RIDA 9 (1962) 295. Vat 285.

VII. Formzwang für die Schenkung

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bei Gelegenheit ein Geschäft erfunden oder verheimlicht wird, was wirklich vorgenommen worden ist. Da unser Gesetz auch Kinder und Eltern nicht von dem Erfordernis der Protokollierung ausnimmt, soll unsere Verordnung über die Protokollierung von Schenkungen, allgemeingültig sein, aber vorbehaltlich des Privilegs, dass Kindern und Eltern zuteilwird, nämlich dass weder die Förmlichkeit der Übergabe noch die einer Manzipation erforderlich ist.

Erwähnt er hier wieder die mancipatio,619 ist dies nicht in dem Sinne zu verstehen, dass er sie nach wie vor für ein probates Mittel des Schenkungsvollzugs hält oder wieder zu einem solchen macht. Sie erscheint bloß negativ und als Reminiszenz an das Gesetz von 318, in dem sie noch vorausgesetzt und für entbehrlich erklärt wird. Wie die Verordnung von 333 zeigt, soll diese Konstitution nach Einführung des allgemeinen Formgebots nur noch in der Weise fortgelten, dass es nach wie vor keiner Übergabe der Schenksache bedarf, sondern der Abschluss des Schenkungsvertrags genügt.620 Dieser muss aber ebenso wie bei Zuwendungen unter anderen Personen beurkundet und zu den Akten gegeben werden. Zur Begründung führt Konstantin wieder die schon 323 beschworene Gefahr an, dass eine Schenkung nur vorgespiegelt oder, obwohl wirklich vorgekommen, in Abrede gestellt wird; und er stellt das Formgebot wieder in den Dienst der Bekämpfung von fraus. Die durch die Konstitution von 333 bestätigte Ausnahme von der Traditionspflicht im Eltern-Kind-Verhältnis entspricht in ihrer Tendenz der Entscheidung für formfreie Verfügungen von Todes wegen unter den sui heredes.621 Sie lässt sich, da sie nicht auf zusammenlebende Parteien beschränkt ist, nämlich nicht auf Beweisschwierigkeiten zurückführen. Stattdessen nimmt sie Rücksicht auf die enge familiäre Verbundenheit von Schenker und Beschenktem, die aus Konstantins Sicht die Verwirklichung des Schenkerwillens ebenso erheischt wie den Vollzug einer letztwilligen Verfügung. Allein dem Interesse der Beschenkten geschuldet ist dagegen eine weitere Durchbrechung der Formpflicht im Fall vorehelicher Schenkungen. Sie unterliegen zunächst dem dreifachen Formgebot,622 werden dann aber später von ihm ausgenommen, falls die Ehefrau bei ihrer Vornahme noch minderjährig war: 619 In der Fassung des Codex Iustinianus ist dieser Schlusshalbsatz naturgemäß weggefallen. Stattdessen findet sich in CJ 8.53.27.2 ein Hinweis auf den Ort der Beurkundung, der zum ursprünglichen Text des Gesetzes gehört haben könnte: Gesta autem confici super rebus etiam alibi collocatis ubicumque sufficit. („Doch soll genügen, dass Vereinbarungen über Sachen, die an einem anderen Ort zugewandt worden sind, irgendwo protokolliert werden.“) 620 Dass die Ausnahme vom Erfordernis der Übergabe erst durch das Gesetz von 333 erfolgt, nehmen entgegen dessen Wortlaut Levy, VL, S. 140 und Kaser, RP II, S. 281 Fn. 60 und Voß, Recht und Rhetorik, S. 323 an. 621 S. o. S. 37 ff. 622 Dies bestätigt später eine Verordnung, die in CTh 3.5.1 nach Datum (12. Mai 319) und Inskription zwar Konstantin zugewiesen ist, diesen aber ,pater noster‘ nennt

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

CTh 3.5.3 (28. April 330) Imp. Constantinus A. Valeriano agenti vicariam praefecturam. Quamvis in lucro nec feminis ius ignorantibus subveniri soleat, contra aetatem adhuc imperfectam locum hoc non habere, retro principum statuta declarant. ne igitur soluta matrimonii caritate inhumanum aliquid statuatur, censemus, si futuris coniugibus tempore nuptiarum intra aetatem constitutis res fuerint donatae et traditae, non ideo eas posse revocari, quia actis consignare donationem quondam maritus noluit. Kaiser Konstantin an den Präfektenvikar Valerianus. Obwohl man sogar Frauen, wenn es darum geht, einen Gewinn zu erzielen, nicht wegen ihrer Rechtsunkenntnis zu Hilfe kommt, ergibt sich doch aus den Verordnungen der früheren Kaiser, dass dies nicht im Fall von Minderjährigen Platz greift. Damit bei Auflösung einer Ehe keine unmenschliche Entscheidung getroffen wird, verordnen wir daher, dass, wenn einer künftigen Ehefrau, die bei Eheschluss noch minderjährig war, Sachen geschenkt und übergeben worden sind, diese nicht deshalb zurückgefordert werden können, weil der Ehemann die Schenkung nicht besiegeln und zu den Akten geben wollte.

Wiederum beruft sich Konstantin auf älteres Kaiserrecht, um darzutun, dass die Formvorgaben in einem Sonderfall nicht beachtet werden müssen. Hier sieht er vom Erfordernis der Beurkundung und Insinuation des Schenkungsvertrags ab, auf die bei Zuwendungen im Eltern-Kind-Verhältnis sehr wohl zu achten ist. Den Ausschlag gibt das Alter der beschenkten Frau.623 Zwar braucht sie nicht vor einer Vermögensminderung bewahrt zu werden, sondern müsste, wenn man der Schenkung die Wirkung abspricht, nur einer Bereicherung entbehren. Den Schenker trifft als die strukturell überlegene Partei aber die Pflicht, für die Wirksamkeit der vorehelichen Zuwendung zu sorgen. Aus diesem Grund muss er sich deren Rückforderung später als Widerspruch zu seinem früheren Verhalten und als ,inhumanus‘ vorwerfen lassen. Das Vertrauen der Frau in den Bestand der Zuwendung ist freilich nur schutzwürdig, wenn sie die Schenksache auch wirklich erhalten hat. Im Gegensatz zum Fall der Zuwendungen im Eltern-Kind-Verhältnis bedarf es hier also gerade einer Übergabe.

VIII. Formzwang für den Kaufvertrag Einem Formgebot unterwirft Konstantin auch den Grundstückskaufvertrag. Dieser ist Gegenstand eines Regelungskomplexes, dessen Genese sich kaum rekonstruieren lässt. In den Codices ist er in Gestalt zweier Verordnungen überliefert, die sich inhaltlich teilweise überschneiden. Eine von beiden ist in der theodosianischen und justinianischen Sammlung als Konstitution aus dem Jahre 319

und daher aus der Regierungszeit seiner Söhne stammen muss; vgl. Kaser, RP II, S. 200 Fn. 64, Dupont, RIDA 9 (1962) 294. 623 In CJ 1.18.11 ist nur der erste Satz überliefert und, seines Bezugs zu vorehelichen Schenkungen entkleidet, zu einer allgemeinen Regel für die Behandlung minderjähriger Frauen gemacht.

VIII. Formzwang für den Kaufvertrag

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überliefert und betrifft den Verkauf eines Grundstücks ,sine censu‘, also unter Ausnahme des Käufers von der mit dem Grundbesitz verbundenen Steuerpflicht. Im Codex Theodosianus hat das Gesetz folgende Fassung: CTh 11.3.1 (1. Juli 319) Imp. Constantinus A. ad Antonium Marcellinum praesidem provinciae Lugdunensis primae. Rei annonariae emolumenta tractantes, ut cognosceremus, quanta reliqua per singulas quasque provincias et per quae nomina ex huiusmodi pensitationibus resedissent, cognovimus hanc esse causam maxime reliquorum, quod nonnulli captantes aliquorum momentarias necessitates sub hac condicione fundos opimos comparent et electos, ut nec reliqua eorum fisco inferant et immunes eos possideant. ideoque placuit, ut, si quem constiterit huiusmodi habuisse contractum atque hoc genere possessionem esse mercatum, tam pro solidis censibus fundi comparati quam pro reliquis universis eiusdem possessionis obnoxius teneatur. Kaiser Konstantin an Antonius Marcellinus, Statthalter der Provinz Lugdunensis Prima. Als wir uns mit dem Steueraufkommen und damit beschäftigten, wie viel hiervon in den einzelnen Provinzen und aus welchem Grund rückständig ist, haben wir bemerkt, dass vor allem dies eine Folge von Rückständen ist, dass manche, indem sie die zeitweilige Not anderer ausnutzen, reiche und erlesene Grundstücke mit der Maßgabe kaufen, dass sie dem Fiskus den hierauf lastenden Rückstand nicht ausgleichen und abgabenfrei besitzen. Daher ist es angebracht, dass, wenn sich ergibt, dass jemand einen solchen Vertrag abgeschlossen und auf diese Weise eine Besitzung erworben hat, er sowohl für die auf dem gekauften Grundstück lastende Steuerpflicht als auch für sämtliche Rückstände haftet.

Im Codex Iustinianus ist im Wesentlichen derselbe Text überliefert,624 aber noch ein Halbsatz hinzugefügt, der sich auch im Original befunden haben könnte: . . . cum necesse sit eum qui comparat censum rei comparatae agnoscere, nec licere cuidam rem sine censu comparare vel vendere. . . . da es notwendig ist, dass ein Käufer die auf der gekauften Sache lastende Steuerpflicht übernimmt, und es nicht erlaubt ist, eine Sache unter Ausnahme der Steuerpflicht zu kaufen oder zu verkaufen.

Konstantin verbietet die Verwendung einer Klausel, die den Verkäufer weiter für die mit dem Grundbesitz verbundene Steuerlast haften lässt. Dabei begnügt er sich nicht damit, ein Auseinanderfallen von Eigentum und Steuerpflicht bei künftigen Steuerterminen zu verhindern; der Käufer soll auch für sämtliche Rückstände haftbar sein, die in der Vergangenheit aufgelaufen sind. Diese Anordnung hat einerseits steuerrechtlichen Charakter, indem sie Abgabenlast an das betroffene Grundstück knüpft und seinem jeweiligen Inhaber aufbürdet;625 andererseits beschränkt sie die vertragliche Gestaltungsfreiheit der Parteien, die noch 624 In CJ 4.47.2 ist er lediglich in der einleitenden Bemerkung über die Beschäftigung mit dem Steueraufkommen und um die Bezeichnung der Grundstücke als ,optimus‘ und ,electus‘ gekürzt. 625 Dies beobachtet Voß, Recht und Rhetorik, S. 88.

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

nicht einmal mit Wirkung für ihr Innenverhältnis vereinbaren können, dass der Verkäufer für künftige oder schon angefallene Steuern aufkommen muss.626 Denselben Doppelcharakter hat eine parallele Regelung aus dem Jahre 327 für Landarbeitersklaven, die steuerrechtlich einem bestimmten Grundstück zugeordnet sind. Konstantin erlaubt ihre Veräußerung nur innerhalb derselben Provinz627 und bürdet die Steuerlast unabhängig von der Parteivereinbarung dem Erwerber auf:628 CTh 11.3.2 (27. Feb. 327) Imp. Constantinus A. Acacio comiti Macedoniae. Mancipia adscripta censibus intra provinciae terminos distrahantur et qui emptione dominium nancti fuerint, inspiciendum sibi esse cognoscant. Id quod in possessione quoque servari rationis est: sublatis pactionibus eorundem onera ac pensitationes publicae ad eorum sollicitudinem spectent, ad quorum dominium possessiones eaedem migraverunt. Kaiser Konstantin an Acacius, Statthalter von Mazedonien. Im Steuerkataster registrierte Sklaven sollen nur innerhalb der Grenzen der Provinz verkauft werden; und wer durch Kauf ihr Eigentümer wird, soll wissen, dass er dies überprüfen muss. Vernünftigerweise gilt dasselbe wie bei Landbesitz; unter Aufhebung etwaiger Vereinbarungen sollen die öffentlichen Lasten und Abgaben denjenigen obliegen, in deren Eigentum der Landbesitz übergeht.

Ungeachtet der im Gesetz von 319 zu findenden Mitteilung, die Überwälzung der Abgabenpflicht sei Hauptursache des eingetretenen Steuerausfalls, scheint jedenfalls die Regelung des Grundstücksverkaufs doch nicht nur im fiskalischen Interesse getroffen zu sein. Mindestens in gleichem Maße soll sie auch die Verkäufer begünstigen. Ihnen unterstellt Konstantin nämlich, dass sie sich nur wegen einer ,momentaria necessitas‘ auf die Übernahme der Steuerpflicht eingelassen und so ihr gutes Stück Land unter Wert verkauft zu haben. Indem er nur die Steuerklausel für ungültig erklärt629 und die Verkäufer von der Überwälzung der Steuerpflicht entlastet, belässt er ihnen sämtliche Vorteile aus dem Vertrag.630 626 Daher bietet das Gesetz, wie Voß, Recht und Rhetorik, S. 87 f. bemerkt, auch keinen Beleg für die Vorstellung des Kaufs als eines Simultanaktes. 627 Ansonsten ist der Kaufvertrag wohl unwirksam; vgl. Voß, Recht und Rhetorik, S. 92. 628 Eine parallele Bestimmung für die Berufspflicht, die das Mitglied eines Berufsverbandes trifft und mit der Veräußerung eines Grundstücks übergehen soll, ist in CTh 13.6.1 (28. Okt. 326) überliefert: Imp. Constantinus A. ad decretum naviculariorum. Alienationes possessionum a naviculariis factas fugiendi muneris gratia praeiudicare vobis non sinimus. Ideoque volumus, ut comparatores supra scriptarum possessionum interpellato praefecto annonae ad id obsequium compellantur, cui se obnoxios esse fecerunt. („Kaiser Konstantin zu einem Dekret der Schiffsleute. Wir dulden nicht, dass euch Veräußerungen von Besitzungen zum Schaden gereichen, die dazu vorgenommen werden, den Berufspflichten zu entgehen. Daher bestimmen wir, dass die Käufer der genannten Besitzungen auf Antrag an den Präfekten für die Getreideversorgung zur Erfüllung dieser Pflicht gezwungen werden, zu der sie sich verbindlich gemacht haben.“). 629 Levy, VL, S. 129 Fn. 12, Voß, Recht und Rhetorik, S. 169. 630 Richtig Dupont, RIDA 2 (1955) 247.

VIII. Formzwang für den Kaufvertrag

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Einen ganz anderen Eindruck vermittelt das Verbot des Verkaufs ,sine censu‘ in einem Gesetz, das in den fragmenta Vaticana überliefert ist und schon aus dem Jahre 313 stammen soll. Seine praefatio scheint zwar ebenfalls ein doppeltes Regelungsziel anzugeben, das außer der Sicherung des Steueraufkommens auch den Schutz der Verkäufer umfasst. Die vorgesehene Sanktion richtet sich jedoch gleichermaßen gegen diese und nützt allein dem Fiskus: Vat 35.1–3 (1./18. Sept. 313) Augg. et Caess. Nulla verecundiae vel quietis mora vel quolibet intervallo cunctandi passim nunc singuli, modo populi proruentes nostros in obtutus sic uniformes querellas isdem fere sermocinationibus volutarunt, ut nec interpellantium credulitati valeret occurri nec allegationum qualitas disparari, parens carissime atque amantissime nobis. pari siquidem exemplo vociferationibus consertis multitudines memorarunt non iuste res suas esse divenditas, aliis possidentibus se fiscalia luere, frequenti denique obsecratione delata remedium cupiuerunt. (2) His sumus valde permoti, verentes ne alicuius calliditatibus aversabili emolumento persuasi res suas venderent sine censu ac post subsidia nostrae mansuetudinis precarentur. itaque versutis calliditatis commenta miscentibus, dum insidiarum fallentium non suspicamur arcana, pro innocentiae nostrae natura ceteros aestimantes, detrimento census nocentes levaremus. (3) Has fraudes, hos dolos, istas argutias lege prohibemus, constitutione secludimus, et idcirco iustae providentiae consulta deliberatione sancimus, ut omnino qui comparat rei comparatae ius cognoscat et censum, neque liceat alicui rem sine censu vel comparare vel vendere. inspectio autem publica uel fiscalis esse debebit hac lege, ut si aliquid sine censu venierit et post ab aliquo deferetur, venditor quidem possessionem, comparator uero id quod dedit pretium fisco vindicante deperdat. Augusti und Cäsaren. Ohne sich von Scham oder Zurückhaltung zurückhalten zu lassen oder zu zögern, dringen zuweilen Einzelne, bald eine Menge auf uns ein und tragen ihre gleichartigen Beschwerden mit nahezu demselben Vorbringen vor, so dass es nicht angeht, ihnen mit Misstrauen zu begegnen oder die Richtigkeit ihres Vorbringens in Zweifel zu ziehen, mein teurer und liebevoller Freund. Denn mit gleicher Eingabe bringt die Menge lautstark vor, dass ihre Sachen nicht ordnungsgemäß verkauft seien und sie noch die Steuern zahlten, während andere sie besäßen, und sie bitten ständig flehentlich um Abhilfe. (2) Hierdurch sind wir tief bewegt und fürchten, dass sie sich durch die Machenschaften zum abscheulichen Vorteil eines anderen dazu haben überreden lassen, ihre Sachen unter Ausnahme der Steuerpflicht zu verkaufen, um dann später unsere Nachsicht zu erbitten. Während sich so List und Tücke zusammentaten und wir den Hinterhalt der Betrüger nicht beargwöhnten, besteuerten wir in Unschuld nur die übrigen und erließen den Schädigern zum Nachteil der Staatskasse die Steuern. (3) Durch Gesetz verbieten wir diesen Betrug und diese Hinterhältigkeit, schließen sie durch Verordnung aus und bestimmen deshalb nach reiflicher Überlegung in gehöriger Vorsorge, dass ein Käufer das Recht der gekauften Sache und die Steuerpflicht anerkennt; und es soll niemandem erlaubt sein, unter Ausnahme von der Steuerpflicht zu kaufen oder zu verkaufen. Auf der Grundlage dieses Gesetzes soll eine öffentliche und steuerliche Untersuchung stattfinden, mit der Folge, dass, wenn etwas unter Ausnahme der Steuerpflicht zum Verkauf gekommen ist und dies später angezeigt wird, der Verkäufer zwar die Besitzung, der Käufer aber den gezahlten Kaufpreis an den Fiskus verliert.

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

Statt der Überprüfung der Steuereinnahmen soll es in diesem Fall gerade die Beschwerde der Verkäufer sein, die den Kaiser zum Handeln veranlasst. Sie sollen vorgebracht haben, dass ihre Sachen ,non iuste‘ verkauft worden631 seien, und ein ,remedium‘ erbeten haben; und Konstantin beklagt die calliditas und fallacia der Käufer. Nichtsdestoweniger trifft er mit seiner Bestimmung beide Parteien des Kaufvertrags, indem er sowohl den Verfall des Grundstücks an den Fiskus als auch die Einziehung des Kaufpreises anordnet. Zwar ist auch bei dieser Maßnahme damit zu rechnen, dass der Rechtsverkehr vom Verkauf ,sine censu‘ Abstand nimmt und die Käufer von Grundstücken die volle Steuerlast auf sich nehmen. Lässt sich im Einzelfall ein Verkäufer aus Not oder Unerfahrenheit aber doch auf die Überwälzung der Abgabenpflicht ein, hilft ihm das Gesetz nicht, sondern lässt ihn denselben Nachteil erleiden wie den Käufer. Dies beweist, dass es Konstantin ungeachtet des bekundeten Mitgefühls für die Verkäufer allein um die Verhinderung eines ,detrimentum census‘ geht. Nicht die Belastung der Verkäufer, sondern dass diese deshalb den Fiskus um Nachsicht bitten, gibt den Ausschlag für die getroffene Regelung. Die vorgesehene Verfallsanordnung, mit der Konstantin diesem Missstand begegnen will, hat im Gegensatz zu dem Gesetz von 319 keinen privatrechtlichen Charakter mehr. Sie ist eine reine Strafnorm, mit der die Gefährdung des Steueraufkommens bekämpft wird. Auf das Vertragsrecht wirkt sie nur indirekt, indem der Verstoß gegen das Strafgesetz die Nichtigkeit der Vereinbarung zeitigt. Formal stehen die beiden Gesetze nicht im Widerspruch zueinander: Die Verordnung von 319 ist an einen praeses provinciae gerichtet und damit auf den Verkauf von Provinzgrundstücken bezogen; das Gesetz von 313 ist in den fragmenta Vaticana als Abschrift für die Verwaltung von Picenum bezeichnet und daher offenbar für italische Grundstücke gedacht.632 Nichtsdestoweniger passen beide Vorschriften in dieser zeitlichen Abfolge nicht zusammen. Warum sollte der Verkauf ,sine censu‘ in den Provinzen schlicht ohne Auswirkung auf die Steuerlast bleiben, wenn er zuvor schon in Italien mit einer Strafe für beide Seiten belegt worden ist? Denkbar ist nur die umgekehrte Abfolge, bei der ein bloßes Verbot der Steuerklausel später durch die schärfere Sanktion des Verfalls von Kaufsache und Kaufpreis ersetzt wird.633 Eine solche Reihenfolge ergibt sich in der Tat, wenn man der Zeitangabe im Codex Theodosianus traut. Hier ist die in den fragmenta Vaticana auf 313 datierte Verordnung in stark gekürzter Form als Gesetz aus dem Jahre 337 überliefert:634 631 Voß, Recht und Rhetorik, S. 145 sieht hierdurch zu Unrecht einen Fehler des Übereignungsvorgangs beschrieben; es geht allein um die Überwälzung der Steuerlast. 632 Voß, Recht und Rhetorik, S. 170. 633 Dies nimmt auch Dupont, RIDA 2 (1955) 248 an. 634 Levy, VL, S. 128 hält daher dieses Datum für richtig. Voß, Recht und Rhetorik, S. 168 ff. gibt dagegen den Angaben der fragmenta Vaticana den Vorzug und sieht im Theodosianus das Datum eines verwaltungsinternen Vorgangs wiedergegeben. Den in-

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CTh 3.1.2 (4. Feb. 337) Imp. Constantinus A. ad Gregorium. Qui comparat, censum rei comparatae cognoscat: neque liceat alicui, rem sine censu vel comparare vel vendere. inspectio autem publica vel fiscalis esse debebit hac lege, ut, si aliquid sine censu venierit, et id ab alio deferetur, venditor quidem possessionem, comparator vero id, quod dedit pretium, fisco vindicante, perdat. (1) Id etiam placuit, neminem ad venditionem rei cuiuslibet accedere, nisi eo tempore, quo inter venditorem et emptorem contractus solenniter explicatur, certa et vera proprietas a vicinis demonstretur; usque eo legis istius cautione currente, ut, etiamsi subsellia vel, ut vulgo aiunt, scamna vendantur, ostendendae proprietatis probatio compleatur. (2) Nec inter emptorem et venditorem solennia in exquisitis cuniculis celebrentur, sed fraudulenta venditio penitus sepulta depereat. Kaiser Konstantin an Gregorius. Ein Käufer soll die Steuerpflicht für die gekaufte Sache übernehmen; und es soll niemandem erlaubt sein, unter Ausnahme der Steuerpflicht zu kaufen oder zu verkaufen. Auf der Grundlage dieses Gesetzes soll eine öffentliche und steuerliche Untersuchung stattfinden, mit der Folge, dass, wenn etwas unter Ausnahme der Steuerpflicht zum Verkauf gekommen ist und dies von einem anderen angezeigt wird, der Verkäufer die Besitzung, der Käufer den gezahlten Kaufpreis an den Fiskus verliert. (1) Es soll auch niemand zum Verkauf einer beliebigen Sache schreiten, wenn nicht im Zeitpunkt des förmlichen Vertragsschlusses das Eigentum klar und in seinem wahren Umfang von den Nachbarn gezeigt wird; dies soll derart eingehalten werden, dass sogar, wenn Bänke verkauft werden, der Nachweis geführt werden soll, dass das Eigentum aufgezeigt worden ist. (2) Und der förmliche Vertragsschluss zwischen dem Käufer und dem Verkäufer soll nicht in versteckten Winkeln erfolgen, sondern ein arglistiger Verkauf vollständig begraben sein und untergehen.

In der gerafften Form, in der die Konstitution hier wiedergegeben ist, vermittelt sie den Eindruck, als stehe das Erfordernis eines Nachbarzeugnisses beim Vertragsschluss gleichfalls im Dienst eines fiskalischen Interesses:635 Indem es einen heimlich herbeigeführten Rechtsübergang verhindert und die Veräußerung fremder Sachen erschwert, wirkt es allerdings einer Unklarheit über die Person des Steuerpflichtigen entgegen. Dass dies auch seine Aufgabe ist, widerlegt freilich der Blick auf den zweiten Teil des in den fragmenta Vaticana überlieferten Textes:636

haltlichen Widerspruch, der sich im Verhältnis zu CTh 11.3.1 ergibt, versucht er dadurch aufzulösen, dass er diese Konstitution wie Seeck, S. 161 ebenfalls auf das Jahr 313 datiert und sogar annimmt, beide Gesetze seien von Konstantin zugleich bei seinem Aufenthalt in Köln in diesem Jahr erlassen worden. 635 Dies glauben denn auch Levy, VR, S. 129, Amelloti, Interpretazione, S. 103 f., Kaser, RP II, S. 277 und Wieacker (Fn. 13), S. 209 f. 636 Dass es Konstantin nicht um die Verheimlichung einer Veräußerung zur Steuervermeidung gehen kann, ergibt sich mittelbar auch aus der in CTh 11.3.3 (16. Feb. 363) überlieferten Verordnung, in der Julian eine solches Vorgehen schlicht verbietet. Wie Voß, Recht und Rhetorik, S. 145 f. richtig bemerkt, hätte er Konstantins Anordnung des Verfalls von Kaufpreis und Kaufsache hierbei nicht unerwähnt lassen können.

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6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

Vat 35.4–7 Id etiam volumus omnibus intimari nostrae clementiae placuisse neminem debere ad venditionem rei cuiuslibet adfectare et accedere, nisi eo tempore, quo inter venditorem et emptorem contractus sollemniter explicatur, certa et vera proprietas vicinis praesentibus demonstretur: usque eo legis istius cautione currente, ut etiamsi subsellia vel ut vulgo aiunt scamna vendantur, ostendendae proprietatis probatio compleatur. (5) Hinc etenim iurgia multa nascuntur; hinc proprietatis iura temerantur; hinc dominiis vetustissimis molestia comparatur, cum caecitate praepropera et rei inquisitione neglecta, luce veritatis omissa nec perpetuitate cogitata dominii, iuris ratione postposita ad rei comparationem accedunt, omissis omnibus dissimulatis atque neglectis id properant atque festinant, ut quoque modo cuniculis nescio quibus inter emptorem et venditorem sollemnia celebrentur: cum longe sit melius, sicuti diximus, ut luce veritatis, fidei testimonio publica voce, sub clamationibus populi idoneus venditor adprobetur, quo sic felix comparator atque securus aevo diuturno persistat. (6) Quod pro quiete totius successionis eloquimur, ne forte aliquis venditor suum esse dicat, quod esse constat alienum, idque comparator malo venditore deterior incautus et credulus, cum testificantibus vicinis omnia debeat quaerere, ab universorum disquisitione dissimulet; quem sic oporteat agere, ut nec illud debeat requiri quod ex iure dicitur: ,si a domino res vendita sit‘. (7) Ita ergo venditionum omnium est tractanda sollemnitas, ut fallax illa et fraudulenta venditio penitus sepulta depereat. cui legi deinceps cuncti parere debebunt, ut omnia diligenti circumspectione quaesita per universas successiones tuto decurrant neque aliquem ex inprovidentia casum malignae captionis horrescant. Aber es soll sich auch jedem einprägen, dass es unserer Gnade gefällt, dass niemand den Verkauf einer beliebigen Sache beabsichtigen und hierzu schreiten soll, wenn nicht im Zeitpunkt des förmlichen Vertragsschlusses das Eigentum klar und in seinem wahren Umfang von den Nachbarn gezeigt wird; dies soll derart eingehalten werden, dass sogar, wenn Bänke verkauft werden, der Nachweis geführt werden soll, dass das Eigentum aufgezeigt worden ist. (5) Denn deshalb entstehen viele Streitigkeiten, das Eigentumsrecht wird missachtet; und sogar Eigentümern mit sehr altem Recht werden Schwierigkeiten bereitet, wenn in blinder Hast die Untersuchung der Sache vernachlässigt, die Wahrheit übergangen und das langandauernde Eigentum nicht bedacht und unter Hintanstellung von rechtlicher Vernunft zum Kauf der Sachen geschritten und sich unter Vortäuschung unterlassener und vernachlässigter Akte beeilt wird, damit auf irgendeine Weise und in welchem Winkel auch immer der förmliche Vertragsschluss zwischen Käufer und Verkäufer erfolgt, während es doch weitaus besser wäre, wenn der Verkäufer, wie schon gesagt, im Licht der Wahrheit, in öffentlicher Verhandlung unter Zeugen und unter dem Beifall der Menge als tauglich erwiesen wird, damit der glückliche Käufer für alle Ewigkeit gesichert ist. (6) Wir bestimmen dies daher zur Befriedung aller Rechtsnachfolge, damit nicht etwa ein Verkäufer behauptet, es gehöre ihm, was erweislich einem anderen gehört, und ein unvorsichtiger und leichtgläubiger Käufer, von einem schlechten Verkäufer verleitet, die gesamte Untersuchung unterlässt, die er unter Hinzuziehung der Nachbarn als Zeugen unternehmen müsste; er muss so vorgehen, dass nicht erst festgestellt werden muss, dass die Sache vom Eigentümer gekauft worden ist. (7) So soll also bei allen Kaufverträgen der förmliche Vertragsschluss erfolgen, damit Täuschung und Betrug beim Kauf beseitigt werden und verschwinden. Diesem Gesetz müssen künftig alle gehorchen, damit alles erst nach sorgfältiger Prüfung erworben

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und durch alle Rechtsnachfolge hindurch sicher übertragen wird und keiner aus Unvorsichtigkeit einen Fall verderblichen Betrugs fürchten muss.

In wortreicher Rede trifft Konstantin eine recht simple Regelung für den Grundstückskauf:637 Anders als im Fall der Schenkung schreibt er keinen bestimmten Modus für den Erwerb des Eigentums vor,638 sondern belässt es bei dem überkommenen Regime. Die Übertragung vollzieht sich also je nach Belegenheit der Sache und angestrebter Rechtsstellung des Käufers entweder durch mancipatio oder traditio.639 Der ,sollemniter‘ vollzogene Akt, um den es Konstantin geht, ist der schuldrechtliche Kaufvertrag,640 bei dem Konstantin die Schriftform vielleicht voraussetzt,641 aber nicht eigens anordnet. Dieser Vertrag muss nicht insinuiert werden, soll aber öffentlich und vor allem vor den Inhabern der Nachbargrundstücke abgeschlossen werden,642 damit diese das Eigentum des Verkäufers bezeugen und die Parteien von der Veräußerung einer mit einem Rechtsmangel behafteten Sache abhalten können.643 Halten sich die Parteien nicht an die vorgeschriebene Form, ist der Kaufvertrag samt einer etwa in diesem Rahmen vorgenommenen mancipatio unwirksam.644 So ist nicht nur ein Eigen637 Dass der Anwendungsbereich weiter sein könnte, glaubt Sargenti, La compravendita nel tardo diritto romano. Indirizzi normativi e realtà sociale, in: Studi Biscardi, Bd. 2, Mailand 1982, S. 341, 353 ff. 638 Richtig Dupont, RIDA 2 (1955) 243 f. und Sargenti (Fn. 637), S. 351. Anders Voß, Recht und Rhetorik, S. 142 ff., 151 ff., der annimmt, Konstantin treffe hier eine differenzierte Regelung: Für italische Grundstücke schreibe er die Vornahme mancipatio vor, um zu verhindern, dass sich ein Erwerber der Steuerpflicht entzieht, indem er sich das Grundstück nur übergeben lässt und sich mit dem bonitarischen Eigentum begnügt, während das für die Besteuerung maßgebliche Eigentum nach ius civile beim Veräußerer verbleibe. Für Provinzialland, das sich hinter den Bezeichnungen subsellium und scannum verberge, schreibe er ebenso wie bei der Schenkung (s. o. S. 198 ff.) eine corporalis traditio vor. Abgesehen davon, dass der Text weder die mancipatio noch die traditio auch nur andeutungsweise erwähnt, steht einem solchen Verständnis auch entgegen, dass Konstantin in diesem Abschnitt des Gesetzes gar nicht in steuerlichem Interesse tätig wird (hierzu sogleich im Text). 639 Levy, VL, S. 129 führt das Desinteresse des Kaisers an den Übereignungsmodalitäten zu Unrecht darauf zurück, dass er hier vor allem als Steuergesetzgeber tätig wird. 640 Die affectio, von der Konstantin spricht, kann entgegen Voß, Recht und Rhetorik, S. 177 nicht den Übereignungswillen kennzeichnen; denn sie ist ,ad venditionem‘ gerichtet. 641 Dies glauben Levy, VL, S. 129, Kaser, RP II, S. 277. 642 Gegen eine Ableitung dieser Form aus griechischen Vorbildern wendet sich zu Recht Voß, Recht und Rhetorik, S. 158 ff. 643 Dies bedeutet aber entgegen Amelotti, Interpretazione, S. 104 f. keineswegs, dass Konstantin den Verkauf einer fremden Sache unter Missachtung der schuldrechtlichen Struktur der emptio venditio verboten habe. 644 Levy, VL, S. 129, Kaser, RP II, S. 277 und Sargenti (Fn. 637), S. 353. Anders zu Unrecht Dupont, RIDA 2 (1955) 245 f., der keine Sanktion für den Verstoß gegen das Formgebot angeordnet sieht. In diesem Fall bedeutete die Einhaltung der Form aber einen bloßen Vorschlag, den Konstantin kaum in befehlendem Ton und unter Geißelung der bekämpften Praktiken gemacht haben könnte.

216

6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

tumserwerb ausgeschlossen; die Parteien können einander auch nicht auf Erfüllung der schuldrechtlichen Vereinbarung in Anspruch nehmen. Die Sicherung des Steueraufkommens ist in diesem Abschnitt des Gesetzes mit keinem Wort erwähnt.645 Zwar will Konstantin durch das Formgebot ebenfalls fallacia und fraus bekämpfen. Diese gehen jedoch anders als bei der Steuerklausel nicht von der Käuferseite, sondern allein von den Verkäufern aus, die Grundstücke verkaufen, die ihnen entweder überhaupt nicht oder zumindest nicht in den angegebenen Grenzen gehören. Die Verbindung zum Fall des Kaufs ,sine censu‘ ist rein tatsächlicher Natur und ergibt sich daraus, dass der beabsichtigte Steuertrick viele Käufer zu einem übereilten Vertragsschluss in ,caecitas praepropera‘ und ohne die gehörige Prüfung der Berechtigung des Verkäufers verleitet. Macht Konstantin den Käufern diese improvidentia zum Vorwurf, zeigt dies, dass die Verhinderung des Verkaufs einer ganz oder teilweise fremden Sache nicht zu ihrem Schutz erfolgt. Zwar nennt er einen Käufer, der sich an das Gebot des Nachbarzeugnisses hält, einen ,felix comparator‘; damit gesteht er ihm aber lediglich zu, die Früchte seines rechtmäßigen Handelns zu ernten. Hält er sich nicht an das Formgebot, soll ihn dies nicht minder als den Verkäufer treffen: Auch wenn diesem der verkaufte Grundbesitz gehört, kann der Käufer ihn nicht zu Eigentum erwerben; und wenn er ihm nicht gehört, stehen dem Käufer wegen des Rechtsmangels keine Ansprüche gegen den Verkäufer zu.646 Sofern Konstantin überhaupt ein Individualinteresse im Blick hat, kann es allenfalls das des wahren Eigentümers sein, das Konstantin durch den Verweis auf die missachteten ,dominia vetustissma‘ auch als besonders schutzwürdig darstellt.647 Eher dient das von ihm eingeführte Formgebot aber allein dem öffentlichen Interesse an einer Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten und der Befriedung des Rechtsverkehrs.648 Mit dieser Zielrichtung fügt es sich gut zum Bann der Steuerklausel, die ausweislich ihrer Sanktion allein der Gewährleistung des Steueraufkommens und damit ausschließlich dem Allgemeinwohl dient. Die spezifische Absicht, Streitigkeiten über die Berechtigung des Verkäufers zu verhindern, erklärt auch den Unterschied zu Konstantins Reform des Schenkungsrechts:649 Verdreifacht er dort das Formgebot, indem er außer dem Nachbarzeugnis auch noch die Beurkundung von schuldrechtlichem Vertrag und Sachübergabe sowie die Insinuation vorschreibt, will er damit auch und in erster Linie

645

Dies bemerkt auch Dupont, RIDA 2 (1955) 242. Dass Konstantin auch keinen gutgläubigen Erwerb des Eigentums vom Nichtberechtigten in Betracht zieht, nimmt zu Recht Voß, Recht und Rhetorik, S. 167 an. 647 Dies scheint Dupont, RIDA 2 (1955) 246 zu glauben. 648 Richtig Voß, Recht und Rhetorik, S. 167. 649 Dagegen hält Wieling, S. 264 für entscheidend, dass die Schenkung nach wie vor eine bloße Rechtsgrundabrede, der Kaufvertrag ein Verpflichtungsgeschäft ist. 646

IX. Zwischenergebnis

217

einer Auseinandersetzung über die Existenz des Vertrags vorbeugen. Dessen Abschluss ist im Fall einer Schenkung häufig umstritten, weil diese leicht zur Rechtfertigung einer einseitigen Bereicherung vorgeschützt werden kann und aus diesem Grund auch eben dem Verdacht ihrer Vortäuschung ausgesetzt ist. Anders verhält es sich bei einem Kaufvertrag, der zu einem Leistungsaustausch führt. Hier befürchtet Konstantin keinen Streit um die Frage, ob er überhaupt zustande gekommen ist, sondern nur darüber, ob die Kaufsache auch dem Verkäufer gehörte und von diesem wirksam an den Käufer veräußert worden ist. Nicht anders als im Parallelfall der Schenkung ist der Zugewinn an Rechtssicherheit aber auch in diesem Fall durch Vernachlässigung zumindest eines berechtigten Individualinteresses erkauft. Der Käufer muss sich allein aufgrund seiner Unvorsichtigkeit gefallen lassen, gegenüber dem Verkäufer rechtlos gestellt zu werden, und dies sogar in dem Fall, dass dieser ihm den Rechtsmangel arglistig verschwiegen hat. Mit der Unwirksamkeit der Vereinbarung scheiden vertragliche Ansprüche aus; und es ist weder belegt noch wahrscheinlich, dass Konstantin stattdessen die actio de dolo zum Zuge kommen lässt. Dies trifft nicht nur einen Erwerber, der den Vertrag übereilt und mit dem Ziel der Steuerersparnis eingeht, sondern auch einen Käufer, der schlicht seinem Vertragspartner vertraut hat. Auch sein Interesse muss hinter das öffentliche Bedürfnis nach Vermeidung eines Rechtsstreits zurücktreten.

IX. Zwischenergebnis Von Konstantins Streben nach Rechtssicherheit zeugen nicht nur das neu geschaffene Rechtsinstitut der longissimi temporis praescriptio und die Verkürzung der Frist für die Ersitzung der Freiheit durch einen Sklaven. Konstantin scheut auch nicht davor zurück, zwei praktisch wichtige Rechtsbehelfe: die in integrum restitutio wegen Minderjährigkeit und die actio dolo, in der Weise zu beschränken, dass der Kläger das Verfahren binnen eines objektiv nach dem Kalender bestimmten Zeitraumes erfolgreich zu Ende geführt haben muss. Besonders stark beeinträchtigt dies das Opfer einer arglistigen Täuschung, die ja gerade auf die Verheimlichung des angerichteten Schadens zielt und leicht sanktionslos bleiben kann, wenn die Klagefrist nicht erst mit der Entdeckung der Tat, sondern schon mit dieser selbst beginnt. Indem er die Fristbindung der in integrum restitutio wegen Minderjährigkeit auf einen Rückgewähranspruch nach verbotswidriger Veräußerung erstreckt und hier noch drastisch verschärft, nimmt Konstantin auch der oratio Severi und ihrer Ausdehnung auf das gesamte Mündelvermögen einen Gutteil ihrer Wirkung. Hält die Fristbindung zumeist schon von der Einleitung eines Gerichtsverfahrens ab, gilt dasselbe für die Strafdrohung, der Konstantin eine unberechtigt angestellte vindicatio in servitutem ohne adsertor in libertatem unterwirft. Mit ihr begrenzt er diese Art des Statusverfahrens auf Fälle, in denen sich der angebliche Gewalthaber seines Rechts völlig sicher ist.

218

6. Kap.: Das Streben nach Rechtssicherheit

Während die bislang beschriebenen Maßnahmen vor allem auf die Rechtsdurchsetzung zielen, zeigt sich Konstantin auch durchaus bereit, die Rechtslage so umzugestalten, dass dem Richter die Beurteilung der rechtsbegründenden Tatsachen erleichtert ist. Diesem Zweck dient nicht nur eine fristbezogene Ausnahme vom Scheidungsverbot bei Verschollenheit, sondern vor allem die schematische Behandlung vorehelicher Zuwendungen, über deren Bestand Konstantin allein entscheiden lässt, welche der Parteien die Heirat zuerst verweigert hat. Die Ungerechtigkeit im Einzelfall ist hier ebenso vorprogrammiert wie bei den Formgeboten für die Schenkung und den Grundstückskaufvertrag. In dem einen Fall will Konstantin vor allem den Streitigkeiten wehren, die sich aus der Leichtigkeit ergeben, mit der eine Bereicherung durch Behauptung einer Schenkung gerechtfertigt oder durch ihr Bestreiten geleugnet werden kann; in dem anderen geht es ihm nur darum, eine Verfügung Nichtberechtigter und die aus diesem Grund geführten Prozesse zu vermeiden. Auch wenn die beiden Formvorschriften keineswegs pauschal und, bezogen auf ihren jeweiligen Zweck, fein austariert sind, gehen sie im Einzelfall doch auf Kosten der Sachgerechtigkeit: Wer formlos eine unentgeltliche Zuwendung erhält, wird in seinem berechtigten Vertrauen auf deren Bestand ebenso enttäuscht wie ein Grundstückskäufer, der sich in der Rechtsstellung seines Vertragspartners täuscht oder von diesem vielleicht sogar arglistig getäuscht wird. Dass er sich nicht an die vorgeschriebene Form gehalten hat, genügt schon, um ihn jeglichen Rechtsschutzes zu berauben. Einen Vorteil bedeutet dies allein für die Gerichte, die sich eine nähere Prüfung des Falles ersparen und ihre Entscheidung allein an dem Formgebot ausrichten können.

Siebtes Kapitel

Schluss I. Ergebnis Die konstantinische Gesetzgebung auf dem Gebiet des Privatrechts ist von zwiespältigem Charakter, aber keineswegs inhomogen: Auf der einen Seite stehen die Verordnungen, mit denen Konstantin den vorhandenen Rechtsstoff aus Einsicht in seine immanenten Strukturen fortbildet. Inhaltlich unterscheiden sie sich von den diokletianischen Konstitutionen nur dadurch, dass diese als Reskripte häufig schon Bekanntes wiederholen, während sich Konstantins Gesetze als leges generales zwangsläufig auf Neuerungen beschränken. Die Anzahl dieser dogmatisch konsequenten Regelungen ist weitaus größer als erwartet. Im Gesetzgebungswerk des Kaisers überwiegen sie sogar. Einen Schwerpunkt bilden die Gesetze, mit denen Konstantin der rechtsgeschäftlichen Absicht, insbesondere dem letzten Willen, zur Durchsetzung verhelfen will. Dabei nimmt er auch eine Beeinträchtigung der Rechtssicherheit in Kauf. Auf der anderen Seite erlässt Konstantin Verordnungen, in denen er entweder den Kompromiss mit der Realität sucht oder politische Ziele im Bruch mit der überkommenen Rechtsordnung verfolgt. Während sich christliches Gedankengut dabei nur im Scheidungsverbot bemerkbar macht, erweist sich eine ganz andere Tendenz als dominant und gleichsam als Pendant zu Konstantins Bemühungen um die Verwirklichung des rechtsgeschäftlichen Willens: Es ist das Streben nach Rechtssicherheit. Konstantin will sie weniger zugunsten der von einer Regelung Betroffenen als vielmehr vordringlich im öffentlichen Interesse an Vereinfachung und Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten gewährleisten. Diesem Ziel ordnet er auch das Bestreben nach einer gerechten Entscheidung des Einzelfalles unter, das ihn im Bereich der dogmatisch zu rechtfertigenden Entscheidungen zu einer verstärkten Rücksicht auf die rechtsgeschäftliche Absicht bestimmt. Der Widerspruch zwischen den beiden Arten von Verordnungen und insbesondere den beiden Leitmotiven der konstantinischen Gesetzgebung ist evident, zeugt aber noch keineswegs von einem Traditionsbruch. Ein Nebeneinander von systemimmanenter Rechtsfortbildung und extrinsisch motivierter Reform gab es im römischen Recht seit jeher. Beide Aspekte waren jedoch verschiedenen Akteuren zugewiesen, die konsequente Entwicklung des Rechtsstoffs der Jurisprudenz und später der Reskriptenkanzlei, der politische Eingriff den mit der Legislative betrauten Staatsorganen. In Konstantins Gesetzgebung sind sie zwar in

220

7. Kap.: Schluss

einem neuen rhetorischen Gewand vereint, durch eine inhaltliche Analyse aber doch klar voneinander zu trennen. Da die dogmatisch motivierten Neuerungen sogar in Konstantins leges generales in der Mehrheit sind, verdient der Kaiser keineswegs, als Totengräber des klassischen Rechts zu gelten. Nimmt man auf die Asymmetrie der Überlieferung Rücksicht, gibt es kaum einen Unterschied zu dem wiederum zu Unrecht als Siegelbewahrer des klassischen Rechts verunglimpften Diokletian. Als wirkliche Eigenart Konstantins bleibt damit vor allem sein Bemühen um Rechtssicherheit. Obwohl es Bestreben nach Sachgerechtigkeit geradewegs zuwiderläuft, steht es als spezifisch rechtspolitisches Anliegen der Dogmatik doch näher als andere politische Zwecke.

II. Abgleich mit der Rechtsquellenlehre Der Befund, den die Untersuchung der Privatrechtsgesetzgebung liefert, passt zu den allgemeinen Aussagen, die von Konstantin zum Verhältnis von Recht und Gerechtigkeit überliefert sind. Ein vollständiges Bild eröffnet nur ihre Gesamtschau, wohingegen eine Einzelbetrachtung leicht in die Irre führt. So scheint ein Satz, den Justinians Kompilatoren einer Entscheidung aus dem Jahre 314 entnommen haben, zu ergeben, dass Konstantin Gerechtigkeit und Billigkeit schlechthin den Vorzug vor dem gesetzten Recht gibt:650 CJ 3.1.8 (15. Mai 314) Impp. Constantinus et Licinius AA. ad Dionysium. Placuit in omnibus rebus praecipuam esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem. Kaiser Konstantin und Licinius an Dionysius. In allen Sachen soll der Gerechtigkeit und Billigkeit der Vorzug vor der strengen Rechtslogik zukommen.

Der Kontext der Aussage lässt sich nicht mehr wiedergewinnen. Sie könnte im Rahmen eines Briefes gefallen sein, von dem die byzantinischen Gesetzesredaktoren an anderer Stelle unter leicht abweichendem Datum einen anderen Auszug überliefert haben.651 Mit dem dort behandelten Thema der Unvergänglichkeit des status libertatis lässt sich der hier wiedergegebene Satz freilich nicht in Verbindung bringen, ohne in übermäßige Spekulation zu verfallen. Versucht man, ihn ohne Rücksicht auf seinen möglichen Zusammenhang zu deuten, kommt man aber nicht umhin anzunehmen, dass Konstantin das „strenge Recht“ und die durch sie gewährleistete Rechtssicherheit für weniger wichtig als Gerechtigkeit und aequitas652 hält.653

650

Zur Zuschreibung an Konstantin Silli, S. 26. CJ 7.22.3 (13. Mai 314); s. o. S. 170. 652 Auf sie fixiert sich Lovato, Ratio aequitatis, Atti dell’Academia Romanistica Costantiniana 18 (2012) 397 ff. – Pringsheim (Fn. 15), S. 234 f. und Stühff, S. 92 ff. erklären sie kurzerhand zu einem christlichen Wert. 651

II. Abgleich mit der Rechtsquellenlehre

221

Zur Vorsicht mahnt demgegenüber ein anderer, in Justinians Codex wiederum ohne Kontext überlieferter Satz, in dem Konstantin die aequitas dem ius gegenüberstellt: CJ 1.14.1 (3. Dezember 316) Imp. Constantinus A. Septimio Basso praefecto urbi. Inter aequitatem iusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Septimius Bassus. Zwischen Gerechtigkeit und dem geltenden Recht zu entscheiden obliegt und kommt nur uns zu.

Nur in der Isolation, die der Satz in der justinianischen Kompilation erfahren hat, liest er sich so, als nähme Konstantin ohne weiteres für sich in Anspruch, das geltende Recht zugunsten der Gerechtigkeit zu vernachlässigen. Dann stünde er in einem bemerkenswerten Gegensatz zu den Reskripten Diokletians, in denen dieser beteuert, selbst an das geltende Recht gebunden zu sein.654 In einem anderen Licht erscheint die Aussage Konstantins dagegen in ihrem ursprünglichen Zusammenhang. Er ergibt sich, wenn auch keineswegs vollständig, aus der Parallelüberlieferung im Codex Theodosianus:655 CTh 1.2.3 (3. Dezember 317) Imp. Constantinus A. Septimio Basso praefecto urbi. Ubi rigorem iuris placare aut lenire specialiter exoramur, id observetur, ut rescripta ante edictum propositum impetrata suam habeant firmitatem, nec rescripto posteriore derogetur priori. quae vero postea sunt elicita, nullum robur habeant, nisi consentanea sint legibus publicis; maxime cum inter aequitatem iusque interpositam interpretationem, nobis solis et oporteat et liceat inspicere. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Septimius Bassus. Wo wir gebeten sind, die Strenge des Rechts zu lindern oder abzumildern, soll beachtet werden, dass Reskripte, die vor der Verkündung eines Edikts erlassen worden sind, Bestand haben und nicht ein früheres durch ein späteres aufgehoben wird. Aber später ergangene Reskripte sollen nur dann gültig sein, wenn sie mit den öffentlichen Gesetzen übereinstimmen, zumal es nur uns obliegt und zukommt, zwischen der Billigkeit und dem Recht zu entscheiden.

Es geht um das Verhältnis zwischen einem Reskript656 und einer allgemeinen Regelung, wie sie durch ein Edikt erfolgt. Zwar soll diese keine Rückwirkung entfalten und früher ergangene Entscheidungen nicht ihrer Wirkung berauben. 653 So denn auch Kaser, RP II, S. 333 Fn. 7 und Silli, S. 28 f., der allerdings einen Bezug zu der in CJ 7.22.3 behandelten Rechtsfrage herstellen will. – Biondi, DRC II, S. 31 sieht die aequitas hier als Rechtsquelle angesprochen, die das bestehende Recht ohne weiteres verdrängen kann. 654 CJ 4.44.3 (6. Februar 293), CJ 8.39.2 (13. April 293); hierzu Harke, Diokletian, S. 114, 176. 655 Hier ist das Gesetz auch in ein Jahr datiert, in dem der Adressat Septimius Bassus tatsächlich die ihm zugeschriebene Stadtpräfektur innehat. 656 Dass dieses ein Privileg in Gestalt eines Straferlasses oder einer Befreiung von Lasten zum Gegenstand hat, nimmt vielleicht nicht zu Unrecht Silli, S. 41 ff. an, der auch einen Bezug zu CTh 1.2.2 (29. Aug. 315) herstellen will.

222

7. Kap.: Schluss

Sie erheischt aber den Vorrang vor später erlassenen Bescheiden, so dass diese ungültig sind, wenn sie mit ihr in Widerspruch stehen. Auch unter Berufung auf die aequitas dürfen sie nicht vom Recht abweichen, selbst wenn sich dieses im Einzelfall als zu streng erweist. Dessen rigor abzuhelfen ist allein Aufgabe des Kaisers in seiner Rolle als Gesetzgeber.657 Konstantin unterstreicht damit nicht anders als Diokletian den unbedingten Geltungsanspruch des bestehenden Rechts, dem auch ein Reskript gehorchen muss.658 Die so gewährleistete Rechtssicherheit hat den Primat vor dem Ziel einer billigen Entscheidung des Einzelfalls.659 Hierzu fügt sich schließlich die bekannte Äußerung Konstantins zur Rolle von consuetudo, deren Kontext sich aber wiederum nicht mehr rekonstruieren lässt: CJ 8.52.2 (24. April 319) Imp. Constantinus A. ad Proculum. Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem. Kaiser Konstantin an Proculus. Gewohnheit und langjähriger Brauch sind von nicht geringer Bedeutung, aber nicht von dem Gewicht, dass sie die Logik oder das Gesetz verdrängen.

Auch in diesem Fall will der Kaiser dem Gesetzesrecht sowie den hieraus mittels ratio gezogenen Schlüssen den Vorrang einräumen.660 Immerhin attestiert er der Gewohnheit aber, über eine gewisse auctoritas zu verfügen. Vermag sie das Gesetz auch nicht zu ändern, kann sie es doch ergänzen. Im Gegensatz zum Rekurs auf die aequitas gewährleistet sie nämlich gleichfalls Rechtssicherheit, weil sie ebenso wie das Gesetz leichter der Erkenntnis zugänglich ist und daher die Entscheidung des Einzelfalles vorhersehbar macht. Diesen wenigen programmatischen Äußerungen lässt sich eine Hierarchie entnehmen: Zwar soll die Rechtsanwendung grundsätzlich zu einer gerechten Lösung des Einzelfalles führen. Diese kann aus Konstantins Sicht jedoch nicht gegen das geltende Recht gefunden werden, weil zu seiner Änderung allein der Kaiser befugt ist. Auch die Gewohnheit vermag es nicht zu verdrängen, hat aber immerhin einen höheren Stellenwert als die nicht durch ein Gesetz vermittelte aequitas. Indem er diese den beiden anderen Rechtsquellen nachordnet, bekundet Konstantin seine Präferenz für die Rechtssicherheit, die eine Bindung an ius und consuetudo gewährleistet. Dieselbe Tendenz kommt ferner in zwei allgemeinen Anordnungen zum Umgang mit dem juristischen Schrifttum zum Ausdruck. Sie sind Vorläufer des gro657

Vgl. Silli, S. 45. Dagegen will Stühff, S. 100 f. in diesem Punkt gerade einen Gegensatz zwischen beiden Kaisern ausmachen. 659 Vgl. auch Silli, S. 46 f. 660 Demgegenüber meint Kaser, RP II, S. 58 Fn. 52, Konstantin versage sowohl der Gewohnheit als auch der ratio die gesetzesändernde Kraft. 658

II. Abgleich mit der Rechtsquellenlehre

223

ßen Zitiergesetzes von 426, das die Entscheidung einer umstrittenen Rechtsfrage von der Mehrheitsmeinung der klassischen Autoren abhängig machen und den Stichentscheid der Auffassung Papinians zuweisen wird.661 Es wiederholt und bestätigt eigens die konstantinischen Entscheidungen, die ihm im Codex Theodosianus auch unmittelbar vorangehen. In der älteren wendet sich Konstantin gegen die Kritik von Ulpian und Paulus an den Entscheidungen Papinians:662 CTh 1.4.1 (28. Sept. 321) Imp. Constantinus A. ad Maximum praefectum urbi. Perpetuas prudentium contentiones eruere cupientes ulpiani ac pauli in papinianum notas, qui, dum ingenii laudem sectantur, non tam corrigere eum, quam depravare maluerunt, aboleri praecipimus. Kaiser Konstantin an den Stadtpräfekten Maximus. Da wir die endlosen Auseinandersetzungen der Gelehrten beenden wollen, erklären wir die Anmerkungen von Ulpian und Paulus zu Papinian für ungültig, weil sie ihn, um Lob für ihr Genie zu erheischen, weniger korrigieren als vielmehr entstellen wollen.

Dass diese Regelung nicht auf einer Geringschätzung der Person Paulus’ beruht, zeigt die spätere Anordnung, mit der Konstantin Zweifel an der Authentizität der diesem Juristen zugeschriebenen Sentenzen ausräumen will. Obwohl sie eine erst zur Zeit Diokletians entstandene Sammlung simpler Rechtsregeln sind, attestiert Konstantin ihnen inhaltliche und formale Brillanz und verbindet dies mit der Bekundung seiner Wertschätzung für sämtliche Werke des Paulus: CTh 1.4.2 (27. Sept. 327) Imp. Constantinus A. ad Maximum praefectum praetorio. Universa, quae scriptura Pauli continentur, recepta auctoritate firmanda sunt et omni veneratione celebranda. ideoque sententiarum libros plenissima luce et perfectissima elocutione et iustissima iuris ratione succinctos in iudiciis prolatos valere minime dubitatur. Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Maximus. Der gesamte Inhalt der Schriften von Paulus ist anerkannt und wird mit Hochachtung gefeiert. Daher besteht auch nicht der geringste Zweifel, dass sein Sentenzenwerk, das sich durch vollständige Klarheit, vollendete Ausdrucksweise und überaus gerechte Rechtsvernunft auszeichnet, Geltung erheischt, wenn es vor Gericht angeführt wird.

Schwankt Konstantin auch in seiner Beurteilung des Paulus, sind beide Gesetze doch von demselben Bestreben getragen: Der Kaiser sucht nach Rechtssicherheit und will sie im einen Fall durch die Beseitigung einer Klassikerkontroverse, im anderen durch Bekräftigung der Autorität eines Regelwerks erreichen, das sich gerade wegen seiner Schlichtheit und dem Verzicht auf Diskussion für eine rasche Entscheidungsfindung empfiehlt.663 661

CTh 1.4.3 (6. Nov. 426). Vor ihr nimmt er Papinians Ansicht auch schon konkret bei der Beurteilung der Rechtsstellung eines deportierten und dann begnadigten pater familias in Schutz; s. o. 663 Dass hierin keine Absage an das überkommene Recht, wohl aber an die Wissenschaft liegt, behauptet zu Recht Stühff, S. 116 f. 662

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Quellenverzeichnis Gai institutiones 1.89 1.91 1.158 1.159 2.63 2.147 2.238 2.273 2.286a 3.63 4.104 4.117

57 Fn. 169 19 Fn. 48 43 Fn. 128 19 Fn. 48 107 Fn. 325 70 Fn. 205 42 Fn. 126 37 Fn. 110 30 Fn. 86 164 Fn. 500 176 Fn. 525 90 Fn. 278

Pauli sententiae 2.20.1 2.21a.1 2.21a.14 2.25.4 3.6.38 4.9.10 5.1.1 5.30b.1

17 Fn. 38 19 Fn. 48 23 Fn. 59 26 Fn. 70 25 Fn. 64 153 Fn. 454 130 147 Fn. 443

Fragmenta Vaticana 33 34 35.1 35.2 35.3 35.4 35.5 35.6 35.7 248

133 131 Fn. 381, 132 f. 211 ff. 211 ff. 211 ff. 214 ff. 214 ff. 214 ff. 214 ff. 165 f.

Quellenverzeichnis 249.1 249.2 249.3 249.4 249.5 249.6 249.7 249.8 249.9 249.10 262 273 274 280 287 293 314

201 ff. 203 ff. 194 f. 97 f. 195 ff. 195 ff. 195 ff. 195 ff. 195 ff. 195 ff. 187 Fn. 552, 188 Fn. 558 32 f. 51 f. 52 Fn. 162 199 f. 199 Fn. 594, 202 Fn. 599 205

Ulpiani Epitome 6.12 13.1 13.2 15.1 15.2 17.1 20.14 22.4 23.6 26.7 26.8

16 Fn. 34 156 Fn. 466 156 Fn. 466 30 Fn. 87 156 Fn. 466 30 Fn. 85 164 Fn. 499 42 Fn. 126 70 Fn. 205 51 Fn. 160 153 Fn. 454

Collatio legum Mosaicarum et Romanarum 10.2.3 14.3.5

95 Fn. 295, 99 Fn. 307 147 Fn. 442

Codex Theodosianus 1.2.2 1.2.3 1.4.1 1.4.2 1.4.3

221 Fn. 656 221 f. 223 223 223 Fn. 661

227

228 1.16.1 2.7.2 2.15.1 2.16.1 2.16.2pr 2.16.2.1 2.16.2.2 2.16.2.3 2.16.2.4 2.17.1 2.17.1pr 2.17.1.1 2.17.1.2 2.17.1.3 2.17.1.4 2.19.1 2.19.2 2.19.3 2.22.1 2.24.1 2.24.2 2.25.1 2.26.1 2.26.2 2.26.3 2.33.1 3.1.1 3.1.2 3.2.1 3.5.1 3.5.2pr 3.5.2.1 3.5.2.2 3.5.2.3 3.5.2.4 3.5.3 3.5.4 3.5.5 3.5.6 3.5.11 3.10.1 3.16.1

Quellenverzeichnis 89 Fn. 277 176 f. 181 ff. 179 f. 175 ff. 173 ff. 173 ff. 173 ff. 173 ff. 70 Fn. 207 118 f. 120 121 122 121 44 101 ff. 44 ff. 164 f. 38 ff. 50 f. 24 f. 80 ff. 83 f. 74 Fn. 221, 89 Fn. 277 144 f. 93 f. 213 87 ff. 207 Fn. 622 186 ff. 186 ff. 186 ff. 138 f. 138 f. 208 191 f 192 f. 139 ff. 189 Fn. 562 189 Fn. 562 14 ff.

Quellenverzeichnis 3.30.1 3.30.2 3.30.3 3.30.4 3.30.5 3.32.1 3.32.2 4.4.1 4.4.3.2 4.5.1 4.6.2 4.6.3 4.7.1 4.8.4 4.8.5 4.8.6 4.8.7 4.8.8 4.9.1 4.10.1 4.11.1 4.12.1 4.12.3 4.12.4 4.12.5 4.12.6 4.22.1 4.22.3 5.1.1 5.7.2.3 5.9.1 5.10.1 5.17.1 5.17.7 6.36.1 8.12.1 8.12.2 8.12.3 8.12.4 8.12.5 8.15.2 8.16.1

100 Fn. 308 96 ff. 118 Fn. 357 74 Fn. 221, 89 Fn. 277 98 f. 111 Fn. 347, 178 f. 112 f. 37 34 Fn. 103 90 ff. 156 Fn. 463 47 Fn. 145, 154 ff. 27 ff. 57 f. 58 ff. 62 ff. 55 Fn. 167, 170 ff. 60 Fn. 171 150 f. 46 Fn. 140, 162 f. 85 f. 19 ff. 22 f. 20 ff. 19 Fn. 47, 23 Fn. 58 21 Fn. 54 77 ff. 79 Fn. 232, 83 Fn. 249 48 Fn. 147, 151 ff. 75 Fn. 224 66 ff. 128 ff. 160 f. 184 ff. 110 f. 193 ff. 135 ff. 197 f. 204 f. 206 ff. 157 ff. 30 ff., 47 Fn. 144, 156 Fn. 464

229

230 8.17.2 8.18.1pr 8.18.1.1 8.18.1.2 8.18.1.3 8.18.2 8.18.3 8.18.4 8.18.10 9.10.3 9.42.1pr 9.42.15 9.43.1 11.3.1 11.3.2 11.3.3 11.7.2 11.27.1 11.27.2 11.30.16 11.30.17 11.34.1 11.39.1 11.39.12 11.50.1 12.1.12 13.6.1 14.3.1 14.4.2 16.2.4 16.8.22 16.9.1 16.9.2

Quellenverzeichnis 30 Fn. 88 104 f. 104 f. 106 105 f. 106 f. 108 f. 48 Fn. 148, 150, 108 Fn. 329 108 Fn. 328 79 Fn. 234, 84 Fn. 250 141 f. 142 Fn. 415 68 ff. 209 ff. 210 ff. 213 Fn. 636 160 Fn. 474 133 Fn. 389 133 Fn. 389, 134 f. 89 Fn. 277 74 Fn. 221, 89 Fn. 277 74 Fn. 221, 90 Fn. 277 71 ff. 73 Fn. 218 161 161 Fn. 481 210 Fn. 628 93 f. 94 Fn. 291 41 ff. 18 18 f. 17 ff.

Novellae Theodosii 16 22.2.15

39 f. 189 Fn. 559

Quellenverzeichnis Corpus Iuris Civilis Institutiones 2.1.41 2.12pr

131 Fn. 378 111 Fn. 340

Digesta 1.5.5.1 4.4.1.3 4.4.3pr 4.4.9.4 5.2.1 5.2.8.5 5.2.24 6.1.9 11.3.3pr 11.3.5.2 13.2.1 17.1.22.11 18.1.8pr 18.1.50 23.1.16pr 24.1.13.1 24.1.32pr 24.1.32.1 24.1.32.2 24.1.32.3 24.1.32.10 24.2.1 25.3.6.1 26.7.7.2 26.7.39.2 26.7.39.3 26.7.39.7 26.7.39.11 27.9.1.1 27.9.1.4 27.9.11 28.5.6.5 33.7.12.7 33.7.20.4 37.1.10pr

63 Fn. 179, 65 Fn. 188 123 Fn. 364 122 Fn. 361 63 Fn. 179, 65 Fn. 190 43 Fn. 129 43 Fn. 129 43 Fn. 129 75 Fn. 225 147 Fn. 437 147 Fn. 438 108 Fn. 327 95 Fn. 296 188 Fn. 556 188 Fn. 556, 558 156 Fn. 466 143 Fn. 420, 144 Fn. 424 142 Fn. 412 143 Fn. 422 142 Fn. 412 143 Fn. 421 143 Fn. 423 185 Fn. 543 162 Fn. 489 98 Fn. 303 98 Fn. 302 98 Fn. 302 98 Fn. 302 100 Fn. 310 112 Fn. 343 112 Fn. 344 112 Fn. 344 63 Fn. 177, 179 25 Fn. 64 25 Fn. 64 49 Fn. 153

231

232 37.14.5pr 38.9.1.8 38.9.1.9 38.15.2pr 38.15.2.5 39.5.1.1 39.6.29 39.6.30 40.12.7pr 40.12.40 40.13.1.1 41.3.42 44.7.1.13 45.1.121.1 46.6.4.3 48.15.3pr 48.15.6.2 49.14.15.1 50.17.161

Quellenverzeichnis 162 Fn. 488 49 Fn. 154 49 Fn. 154 49 Fn. 151 49 Fn. 153 187 Fn. 552 f. 191 Fn. 572 191 Fn. 572 63 Fn. 181 63 Fn. 180 63 Fn. 182 107 Fn. 326 136 Fn. 395 17 Fn. 37 100 Fn. 310 149 Fn. 449 149 Fn. 448 185 Fn. 544 188 Fn. 556

Codex Iustinianus 1.2.1 1.13.1 1.13.2 1.14.1 1.18.11 1.21.3 1.40.3 2.4.22 2.4.26 2.19.11 2.20.6 2.20.8 2.27.2 2.44.1 2.44.2pr 2.44.2.1 2.44.2.2 2.44.2.3 2.52.5 2.52.6 2.52.7pr

41 ff. 26 ff. 27 ff. 221 208 Fn. 623 74 Fn. 221, 89 Fn. 277 74 Fn. 221, 89 Fn. 277 183 Fn. 539 133 Fn. 387 158 f. 183 Fn. 540 181 ff. 179 Fn. 530 123 119 f. 120 f. 121 f. 121 Fn. 360 172 Fn. 518, 174 Fn. 520 176 Fn. 526, 177 Fn. 527 175 Fn. 522, 176 Fn. 524

Quellenverzeichnis 3.1.8 3.19.2 3.28.21 3.28.27 3.28.28pr 3.28.37 3.36.9 3.36.16 3.38.3 3.38.11 3.39.3 3.39.4 4.32.11 4.32.23 4.32.25 4.32.26 4.32.27 4.32.28 4.35.11 4.35.13 4.35.21 4.38.9 4.43.1 4.43.2 4.44.2 4.44.3 4.44.4 4.44.10 4.47.2 5.3.2 5.3.4 5.3.7 5.3.8 5.3.9 5.3.10 5.3.11 5.3.12 5.3.14 5.3.15 5.3.16 5.4.16 5.12.2

220 f. 89 Fn. 277 43 Fn. 129 43 ff. 102 111 Fn. 337 40 Fn. 117 40 f. 40 Fn. 117 23 ff. 80 Fn. 238, 81 Fn. 241 83 f. 144 Fn. 426 144 Fn. 427 145 f. 146 Fn. 433 146 Fn. 433 146 Fn. 433 95 Fn. 294 95 Fn. 294 95 f. 32 Fn. 98 133 Fn. 387 127 ff. 94 Fn. 288 221 Fn. 654 94 Fn. 290 183 Fn. 541 209 f. 187 Fn. 552 187 Fn. 552 f. 187 Fn. 552 f. 188 Fn. 557 188 Fn. 557 188 Fn. 557 188 Fn. 557 187 Fn. 554, 188 Fn. 557 188 Fn. 557 191 Fn. 570 139 ff. 67 Fn. 199 192 Fn. 578

233

234 5.16.18 5.16.24pr 5.16.24.2 5.26.1 5.27.1 5.27.5 5.37.20 5.37.21 5.37.22 5.37.22pr 5.37.22.1 5.37.22.2 5.37.22.3 5.37.22.3a 5.37.22.4 5.37.22.5 5.37.22.6 5.37.22.7 5.37.23 5.42.5 5.51.2 5.51.7 5.55.2 5.70.7.3a 5.71.11 5.71.15 5.71.18 5.72.4 6.1.4 6.1.5 6.7.2 6.9.8 6.9.9 6.21.15 6.21.17 6.23.15 6.23.21.3 6.23.21.3a 6.35.3.1 6.36.7 6.36.26 6.37.21

Quellenverzeichnis 33 Fn. 101 142 Fn. 413 142 f. 16, 157 Fn. 467 156 Fn. 461 17 99 f. 96 ff. 179 Fn. 529 113 f. 113 f. 114 ff. 116 116 f. 116 f. 117 f. 117 f. 117 f. 98 f. 112 Fn. 346 98 Fn. 304 99 98 Fn. 304 48 Fn. 146 112 Fn. 345 112 Fn. 345 113 Fn. 348 118 Fn. 356 146 ff. 148 ff. 163 ff. 48 ff. 49 f. 46 ff. 47 Fn. 143 35 ff. 39 f. 39 Fn. 113 339 36 f. 39 f. 35 ff.

Quellenverzeichnis 6.42.27 6.56.3 6.60.1pr 6.60.1.1 6.60.1.2 7.1.1 7.1.4 7.10.7 7.16.20 7.16.30 7.16.37 7.16.41 7.16.42 7.17.1 7.18.3 7.19.7 7.22.2 7.22.3 7.30.1 7.32.10 7.33.1 7.33.10 7.35.4 7.35.7 7.39.2 7.39.8pr 7.62.17 7.62.19 7.73.6 8.4.5 8.4.7 8.5.1 8.14.1 8.14.2 8.16.6 8.34.3 8.36.2 8.38.4 8.44.23 8.46.10 8.50.20.4 8.51.1

51 Fn. 161 103 Fn. 317 104 105 f. 105 f. 26 Fn. 69 26, 150 Fn. 450 150 f. 162 Fn. 490 162 Fn. 491 133 Fn. 386 54 f. 56 f. 61 Fn. 175 64 Fn. 185 55 f. 171 Fn. 509 170, 220 Fn. 651, 221 Fn. 653 86 Fn. 262 84 ff. 85 Fn. 254 85 Fn. 254 85 Fn. 254 f. 85 Fn. 253 168 f. 87 Fn. 268 113 Fn. 348 74 Fn. 221, 89 Fn. 277 100 Fn. 312 82 f. 79 Fn. 232, 83 Fn. 249 77 ff. 100 Fn. 312 100 Fn. 312 133 Fn. 387 87 ff. 74 Fn. 221, 92 50 Fn. 158 100 Fn. 312 61 f. 75 Fn. 224 67 Fn. 198

235

236 8.52.2 8.53.23 8.53.25.1 8.53.26 8.53.27pr 8.53.27.1 8.53.27.2 8.53.35.5 8.54.1 8.57.1 8.57.2 9.49.9 9.51.13 12.30.1

Quellenverzeichnis 49 Fn. 155, 222 51 Fn. 161 194 Fn. 582 136 Fn. 397 206 f. 206 f. 207 Fn. 619 194 Fn. 581 191 Fn. 572 30 Fn. 88, 47 Fn. 144 30 Fn. 88 142 Fn. 414 68 ff. 110 f.

Novellae Iustiniani 22.13 22.14

143 Fn. 419 185 Fn. 548