Theorie und Dogmatik des Öffentlichen Rechts: Ausgewählte Abhandlungen 1960–1980 [1 ed.] 9783428447435, 9783428047437

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 386

Theorie und Dogmatik des Öffentlichen Rechts Ausgewählte Abhandlungen 1960 – 1980

Von

Norbert Achterberg

Duncker & Humblot · Berlin

NORBERT

ACHTERBERG

Theorie und Dogmatik des öffentlichen Rechts

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 386

Recht

Theorie und Dogmatik •· des Öffentlichen Rechts Ausgewählte Abhandlungen 1960 - 1980

Von

Norbert Achterberg

DUNCKER & HUMBLOT /

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1980 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1980 bei Buchdruckerei A. Sayffaerth - E. L. Krohn, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 04748 5

Vorwort Zwanzig Jahre Forschungstätigkeit sind eine lange Zeit, oft mehr als die Hälfte der Schaffensperiode eines Wissenschaftlers. Wenn diese Spanne zugleich zwei Drittel der Geltungsdauer unserer Staatsgrundordnung umfaßt, so begründet dies u m so eher die Neigung zu einer Bilanzierung. I n diesem Sinne mag die vorliegende Zusammenstellung von A b handlungen aus den Jahren 1960 bis 1980 verstanden werden. Sie sind unter dem Gesichtspunkt ausgewählt worden, möglichst verschiedenartige, aber nach Sachgebieten zusammenfaßbare Problemschattierungen und Problemlösungsversuche aufscheinen zu lassen. Bei diesen und auch bei anderen der i n der Bibliographie genannten handelt es sich oftmals u m solche, die bis i n die Gegenwart aktuell geblieben sind, aber auch u m solche, i n deren Richtung die weitere Entwicklung verlaufen ist. Dies gilt beispielsweise für die „Probleme der Funktionenlehre" (1970), deren terminologische und systematische Vorschläge sich durchgesetzt haben. Das t r i f f t ebenso für die Forderung nach einer Justiziabilität der Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung zu, m i t der die Enquête-Kommission Verfassungsreform übereinstimmt. Dies gilt schließlich für die These, daß der Gesetzesbegriff unter dem Grundgesetz weit gespannt sein muß: Die ,,Wesentlichkeits"-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt i n derselben Richtung. Bibliographien spiegeln Biographien wider. Viele werden erst recht verständlich, wenn man den Lebenslauf des Autors daneben legt. Auch i n diesem Fall erklärt sich manches durch allmähliche, vom beruflichen Werdegang beeinflußte Interessenverschiebungen. Der Anlaß soll schließlich nicht vorübergehen, ohne daß der Verfasser darüber Aufschluß gibt, wem er sich i n den vergangenen zwanzig Jahren seiner beruflichen Arbeit besonders verbunden fühlte. Während meiner Marburger Jahre war dies Hubert Görg, dessen Stil der Leitung eines Universitätsinstituts für mich Maßstab geworden ist, während meiner bisherigen Münsterer Jahre waren es Friedrich K l e i n und Hans J. Wolff. Des über die fachliche Verbundenheit hinausgehenden herzlichen Verhältnisses zu beiden gedenke ich in Dankbarkeit. Münster, i m M a i 1980 Norbert

Achterberg

Inhaltsverzeichnis

Α. Rechtstheorie Die Evidenz als Rechtsbegriff

21

Rechtstheoretische Grundlagen einer Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft

41

Hans Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre . .

51

Kelsen u n d M a r x . Z u r Verwendbarkeit der Reinen Rechtslehre i n relativistischen u n d dogmatistischen Rechtssystemen

73

Die gegenwärtigen Probleme der Staatslehre

110

Rechtsverhältnisse als Strukturelemente der Rechtsordnung. Prolegomena zu einer Rechtsverhältnistheorie 135 Argumentationsmängel als Fehlerquellen bei der Rechtsfindung

163

Rechtsprechungslehre — Desiderat der Wissenschaft

178

B. Rechtsdogmatik I. Staatsrecht Zulässigkeit u n d Schranken stillschweigender Bundeszuständigkeiten i m gegenwärtigen deutschen Verfassungsrecht 199 Die Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung (Art. 72 Abs. 2 GG) 229 A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen

250

Probleme der I n k o m p a t i b i l i t ä t

273

K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz

295

Das Parlament i m modernen Staat

318

Parlamentsreform — Themen u n d Thesen

358

8

nsverzeichnis

Bundesverfassungsgericht u n d Zurückhaltungsgebote. Judicial, political, processual, theoretical self-restraints 396 Die Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte II.

421

Verwaltungsrecht

Die Verwaltungsakte des bundesbahnrechtlichen Planfeststellungs- u n d Enteignungsverfahrens u n d ihre Anfechtung nach der Verwaltungsgerichtsordnung 449 Die Haftung bei schadengeneigter A r b e i t i m öffentlichen Dienstrecht

465

Leistungsbescheid u n d Funktionentrennung. Zugleich ein Beitrag zum Begriff der Rechtsprechung u n d zur Lehre v o m streitentscheidenden V e r waltungsakt 493 Der Verwaltungsvorakt

506

„öffentliche Ordnung" i m pluralistischen Staat. Analytische Bemerkungen zu einem Grundbegriff des Polizei- u n d Ordnungsrechts 536 Das Leistungsprinzip i m öffentlichen Dienstrecht

570

Strukturen der Geschichte der Verwaltung, des Verwaltungsrechts u n d der Verwaltungsrechtswissenschaft 596

Bibliographie

629

Namenverzeichnis

639

Sachverzeichnis

650

Abkürzungsverzeichnis Abg. abgedr. Abgh.-Dr. Abh. ABl. Abs. Abt. AcP a. D. a. E. AEbG a. M. AN Anh. Anlagenbd. Anm. AnTV

= = = = = = = = = = = = = = = = =

AOÄGEntw.

=

AöR AP ArbGG ArbuR

= = = =

ArchRWiPhil. ARS ARSP Art. AS

= = = = =

Aufl. AVAVG

= =

AVölkR

=

Β BadWürttVGG

= Book = (Baden-Württembergisches) Gesetz über die Neuord^· nung der Verwaltungsgerichtsbarkeit = Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg = Bundesarbeitsgericht = Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts = Bundes-Angestelltentarif vertrag = Bayerische Bauordnung = Bayerische Beamtenzeitung

Β ad W ü r t t V G H BAG BAGE BAT BayBauO Bay B Z

Abgeordneter abgedruckt Abgeordnetenhaus-Drucksache Abhandlung Amtsblatt Absatz Abteilung A r c h i v f ü r die civilistische Praxis außer Dienst am Ende Allgemeines Eisenbahngesetz anderer Meinung Arbeitnehmer Anhang Anlagenband Anmerkung Tarifvertrag f ü r die Angestellten der Deutschen Bundesbahn E n t w u r f eines Gesetzes zur Änderung der Reichsabgabenordnung u n d anderer Gesetze Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitsgerichtsgesetz A r b e i t u n d Recht. Zeitschrift f ü r die Arbeitsrechtspraxis Archiv f ü r Rechts- u n d Wirtschaftsphilosophie Arbeitsrechts-Sammlung Archiv für Rechts- u n d Sozialphilosophie Artikel Amtliche Sammlung von Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte Rheinland-Pfalz u n d Saarland Auflage Gesetz über Arbeitsvermittlung u n d Arbeitslosenversicherung Archiv des Völkerrechts

10 BayGO BayPAG BayStAnz. BayV BayVerfGH BayVBl. BayVGG BayVGH BayWahlG Bay W G BB BBauG BBesG BbG BBG Bd. BDO begr. BerlGO

Abkürzungsverzeichnis = =

= = = = =

= =

= = = = = = = = = =

BerlPVG BerlV BerlZfP betr. Betrieb BFH BFHE BG BGB BGBl. BGH BGHZ

=

BK

=

BLV

=

BMdl BMinG BMT-G II

= = =

= = = = = = = =

= =

=

BMV BremGO BremPolG BremV BremWahlG BRRG

—•

BSG

=

= = = = =

Geschäftsordnung f ü r den Bayerischen Landtag Gesetz über die Aufgaben u n d Befugnisse der Polizei i n Bayern (Polizeiaufgabengesetz) Bayerischer Staatsanzeiger Verfassung des Freistaates Bayern Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerische Verwaltungsblätter (Bayerisches) Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayerisches) Gesetz über Landtagswahl, Volksbegehren u n d Volksentscheid (Landeswahlgesetz) Bayerisches Wassergesetz Der Betriebs-Berater Bundesbaugesetz Bundesbesoldungsgesetz Bundesbahngesetz Bundesbeamtengesetz Band Bundesdisziplinarordnung begründet von Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses von Berlin (Berliner) Polizeiverwaltungsgesetz Verfassung von B e r l i n Berliner Zeitschrift f ü r P o l i t i k betreffend Der Betrieb Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Die Berufsgenossenschaft Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Z i v i l sachen Kommentar zum Bonner Grundgesetz (Bonner K o m mentar), H a m b u r g 1950 ff. Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung) Bundesminister des I n n e r n Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Bundesregierung (Bundesministergesetz) Bundesmanteltarifvertrag f ü r Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen u n d Betriebe Bundesminister f ü r Verkehr Geschäftsordnung der Bremischen Bürgerschaft (Bremisches) Polizeigesetz Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen Bremisches Wahlgesetz Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz) Bundessozialgericht:

Abkürzungsverzeichnis BSGE BStBl. BT BT-Dr. Bundesbahn BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerfGGO BVerwG BVerwGE BVerwGG B-VG BWahlG BWGO

= = = = = = = = = = = = = = =

BWPolG BWV BWVB1. BWWahlG

= = = =

c. cap. chap. CIC

= canon = capitulum = chapitre, chapter = Codex Iuris Canonici

D DAG DB DBB DDR DDRV ders. DGB DGO dies. Diss. DJT DNotZ DöD DOK DÖV DRiG DRiZ DRZ DUD durchges. DUZ DV DVB1. DVPW

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =' = =

ebd.

= ebenda

11

Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessteuerblatt Bundestag Bundestags-Drucksache Die Bundesbahn Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Geschäftsordnung f ü r das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (österreichisches) Bundesverfassungs-Gesetz Bundeswahlgesetz Geschäftsordnung des Landtags von B a d e n - W ü r t temberg (Baden-Württembergisches) Polizeigesetz Verfassung des Landes Baden-Württemberg Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt (Baden-Württembergisches) Gesetz über die L a n d tagswahlen (Landeswahlgesetz)

Digesten Deutsche Angestelltengewerkschaft Deutsche Bundesbahn Deutscher Beamtenbund Deutsche Demokratische Republik Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik derselbe Deutscher Gewerkschaftsbund Deutsche Gemeindeordnung dieselben Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift Der öffentliche Dienst Die Ortskrankenkasse Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutschland-Union-Dienst durchgesehen Die Deutsche Universitäts-Zeitung Deutsche V e r w a l t u n g Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Vereinigung f ü r Politische Wissenschaft

Abkürzungsverzeichnis

12 Ed., ed. Einf. Einl. EntschOVG B e r l i n Erl. ErstG

= = = = = =

EVwVfG

=

Edition, edited Einführung Einleitung Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts B e r l i n Erläuterung; Erlaß Gesetz über das Verfahren f ü r die Erstattung von Fehlbeständen an öffentlichem Vermögen (Erstattungsgesetz) Einkommensteuergesetz Entscheidungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs u n d des Verwaltungsgerichtshofs BadenWürttembergs Europarecht eingetragener Verein Evangelisches Staatslexikon, hrsg. K u n s t / Herzog / Schneemelcher, 1. Aufl. 1966, 2. Aufl. 1975 Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes

EStG ESVGH

= =

EuR e. V. EvStL

= = =

Faks.-Ausg.

=

Faksimile-Ausgabe

GaststG GBl. Germ. Abt. GewO G GG GGO I I

GWB

= Gaststättengesetz = Gesetzblatt = Germanistische A b t e i l u n g = Gewerbeordnung = Gesetz = Grundgesetz = Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien, Besonderer T e i l = Gemeinsames Ministerialblatt = Geschäftsordnung = Geschäftsordnung des Bundesrates = Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages = Grunderwerbsteuergesetz = Zeitschrift f ü r das P r i v a t - u n d öffentliche Recht der Gegenwart, begr. G r ü n h u t = Großer Senat; Preußische Gesetzsammlung = Großer Senat f ü r Zivilsachen = Gesetz- u n d Verordnungsblatt = Gerichtsverfassungsgesetz = Gesetz- u n d Verordnungsblatt f ü r das L a n d N o r d rhein-Westfalen = Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Halbbd. HambOVG HambPVG HambV HambWahlG

= = = = =

HdbDStR

=

HDSW HessBauO HessGO

= = =

GMB1. GO GOBR GOBT GrEStG GrünhutsZ GS GSZ GVB1. GVG GVNW

Halbband Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburgisches) Gesetz über die Polizeiverwaltung Verfassung der Freien u n d Hansestadt H a m b u r g Gesetz über die W a h l zur Hamburgischen Bürgerschaft Handbuch des Deutschen Staatsrechts, hrsg. A n schütz / Thoma, 1. Bd., 1930, 2. Bd., 1932 Handwörterbuch der Sozialwissenschaften Hessische Bauordnung Geschäftsordnung des Hessischen Landtags

Abkürzungsverzeichnis HessVGG

13

HVB

= (Hessisches) Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit = Gesetz über die Wahlen zum Landtag des Landes Hessen (Landtagswahlgesetz) = Verfassung des Landes Hessen = Hessischer Verwaltungsgerichtshof = Hessische Gemeindeordnung = herrschende Lehre = herrschende Meinung = Handwörterbuch des öffentlichen Dienstes. Das Personalwesen, hrsg. Bierfelder, 1976 = Herausgeber, herausgegeben von = (Hessisches) Gesetz über die Unterhaltung u n d V e r w a l t u n g der öffentlichen Schulen u n d die Schulaufsicht (Schulverwaltungsgesetz) = Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit u n d Ordnung = H a u p t v e r w a l t u n g der Deutschen Bundesbahn

i. d. F. insb. i. S. i. V. m. IVR

= = = = =

HessWahlG HessV HessVGH HGO h. L. h. M. HÖD Hrsg., hrsg. HSchVG

HSOG

i. w. S.

i n der Fassung insbesondere i m Sinne i n Verbindung m i t Internationale Vereinigung für Rechts- u n d Sozialphilosophie = i m weiteren Sinne

JbRSozRTh. JöR JuS JW JZ

= = = = =

KA Kap. KOV

= Kirchliches A m t s b l a t t = Kapitel = Die Kriegsopferversorgung

LAG Lat.-dt. lib. liv. LStDV LVG

= Landesarbeitsgericht = Lateinisch-deutsch = liber = livre = Lohnsteuer-Durchführungsverordnung = Landesverwaltungsgericht

m. mas ch.-sehr. MBlFin. MdL MDR MRVO MTABfAuA

= = = = = = =

Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie Jahrbuch des öffentlichen Rechts Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

mit maschinenschriftlich Ministerialblatt des Bundesministers der Finanzen M i t g l i e d des Landtags Monatsschrift f ü r Deutsches Recht Verordnung der Militärregierung Mantel-Tarifvertrag f ü r Angestellte der Bundesanstalt f ü r Arbeitsvermittlung u n d Arbeitslosenversicherung

14 MTAngBfA MTB MTL ND NdsBG NdsGO NdsLBesG NdsLVO NdsSchVG NdsSOG NdsStGH NdsV NdsWahlG n. F. NJW NPL Nr. NW NWGO NWLBG NWLVO NWOBG

NWPolG NWV NWWahlG o. o. J. OLG o. O. OVG OVGE

ÖZöR p. PartG PBefG PetAusschG

Abkürzungsverzeichnis Mantel-Tarifvertrag f ü r Angestellte der Bundesversicherungsanstalt f ü r Angestellte Mantel-Tarifvertrag f ü r Arbeiter des Bundes Mantel-Tarifvertrag für Arbeiter der Länder Nachrichtendienst Niedersächsisches Beamtengesetz Geschäftsordnung f ü r den Niedersächsischen L a n d tag Besoldungsgesetz f ü r das L a n d Niedersachsen Niedersächsische Laufbahnverordnung (Niedersächsisches) Schulverwaltungsgesetz (Niedersächsisches) Gesetz über die öffentliche Sicherheit u n d Ordnung Niedersächsischer Staatsgerichtshof Vorläufige Niedersächsische Verfassung Niedersächsisches Landeswahlgesetz neue Folge Neue Juristische Wochenschrift Neue Politische L i t e r a t u r Nummer Nordrhein-Westfalen Geschäftsordnung des Landtags Nordrhein-Westfalen Beamtengesetz f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen Verordnung über die Laufbahnen der Beamten i m Lande Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfälisches) Gesetz über A u f b a u u n d Befugnisse der Ordnungsbehörden — Ordnungsbehördengesetz (Nordrhein-Westfälisches) Polizeigesetz Verfassung f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen Gesetz über die W a h l zum Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen (Landeswahlgesetz) oben ohne Jahresangabe Oberlandesgericht ohne Ortsangabe Oberverwaltungsgericht Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen i n Münster sowie f ü r die Länder Niedersachsen u n d Schleswig-Holstein i n Lüneburg m i t Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes Nordrhein-Westfalen u n d des Niedersächsischen Staatsgerichtshofes österreichische Zeitschrift f ü r öffentliches Recht page, pagina Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz) Personenbeförderungsgesetz Gesetz über die Befugnisse des Petitionsausschusses des Deutschen Bundestages (Gesetz nach A r t i k e l 45 c des Grundgesetzes)

Abkürzungsverzeichnis

15

phil. pr. PrAIR PrEnteigG

= = = =

PrLT Prot. PrOVGE

= = =

PrPVG PrV

= =

PVS

=

qu.

= quaestio

RAG RBahnG 24

RhPfWahlG RiA RKnG RL RStBl. RStW RV R V 19 R V 71 RVerwBl. RVO

= Reichsarbeitsgericht = Gesetz über die Deutsche Reichsbahn-Gesellschaft v. 1924 = Recht der A r b e i t = Randnummer = Rundschreiben = Das Recht = Rechtstheorie. Zeitschrift für Logik, Methodenlehre, K y b e r n e t i k u n d Soziologie des Rechts = Regierungsblatt = Regierungsentwurf = Reichsfinanzhof = Reichsgericht = Reichsgesetzblatt = Das Bürgerliche Gesetzbuch, hrsg. Reichsgerichtsräte u n d Bundesrichter, 11. Aufl., I I . Band, 1. T., 1959 = Reichshaushaltsordnung = Geschäftsordnung des Landtags Rheinland-Pfalz = Rheinland-Pfälzisches Polizeiverwaltungsgesetz = (Rheinland-Pfälzisches) Gesetz über die V e r w a l tungsgerichtsbarkeit = (Rheinland-Pfälzisches) Landeswahlgesetz = Das Recht i m A m t — Reichsknappschaftsgesetz = Richtlinie = Reichssteuerblatt = Recht — Staat — Wirtschaf t = Reichsverfassung = Verfassung des Deutschen Reichs v. 1919 = Verfassung des Deutschen Reiches v. 1871 = Reichsverwaltungsblatt = Reichsversicherungsordnung

S. s. SaarVerfGH SatzDJT sc.

= = = = =

RdA RdNr. RdSchreiben Recht Rechtstheorie RegBl. RegEntw. RFH RG RGBl. RGRK RHO RhPfGO RhPfPVG RhPfVGG

philosophisch preußisch Allgemeines Landrecht f ü r die preußischen Staaten (Preußisches) Gesetz über die Enteignung von Grundeigentum Preußisches Abgeordnetenhaus Protokoll Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (Preußisches) Polizeiverwaltungsgesetz Verfassungs-Urkunde f ü r den Preußischen Staat v. 1850 Politische Vierteljahresschrift

Seite siehe Saarländische Verfassungsgerichtshof Satzung des Deutschen Juristentages e. V. scite

16 SchweizBV Sect. SelbstV SGG SGO SHGO SHLVwG SHPolG SHV SJZ SKV SPD Staat StenB StPO StuW st. Rspr. SV SWahlG T. teilw. Tsd. TVAng. Tz. u. u. a. UdSSRV unveröff. ν VAE VB1. VEA VereinfEG VersR Verf. Verwaltung VerwArch. Vfg. VG VGH

Abkürzungsverzeichnis = Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft = Section = Die Selbstverwaltung = Sozialgerichtsgesetz = Geschäftsordnung des Saarländischen Landestages = Geschäftsordnung des Schleswig-Holsteinischen Landtags = Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (Landesverwaltungsgesetz) = Polizeigesetz für das L a n d Schleswig-Holstein = Landessatzung f ü r Schleswig-Holstein = Süddeutsche Juristenzeitung = Staats- u n d K o m m u n a l - V e r w a l t u n g = Sozialdemokratische Partei Deutschlands = Der Staat. Zeitschrift f ü r Staatslehre, öffentliches Hecht u n d Verfassungsgeschichte = Stenographische Berichte = Strafprozeßordnung = Steuer u n d Wirtschaft = ständige Rechtsprechung = Verfassung des Saarlandes = Gesetz Nr. 724 über die W a h l des Landtages des Saarlandes (Landtagswahlgesetz) =

= = =

=

Teil teilweise Tausend Tarifvertrag Bundespost Textziffer

für

die Angestellten

der

Deutschen

= unten u n d andere; unter anderem = Verfassung der U n i o n der Sozialistischen Sowjetrepubliken = unveröffentlicht

=

= v o m ; versus Verkehrsrechtliche Abhandlungen u n d Entscheidungen = Verordnungsblatt = Verwaltungsendakt = (Preußisches) Gesetz über ein vereinfachtes Enteignungsverfahren = Versicherungsrecht. Juristische Rundschau f ü r die Individualversicherung = Verfasser = Die Verwaltung. Zeitschrift f ü r Verwaltungswissenschaft = Verwaltungsarchiv = Verfügung = Verwaltungsgericht = Verwaltungsgerichtshof

=

Abkürzungsverzeichnis VGHE

vgl. VO VOB1. Vol. Vorbem. VRSpr. W A VVDStRL VWA VwGO Warn.

WehrbeauftragtenG weit. WG WP WRV WüEVRO WürttBadVGH WVbVO

zahlr. ZaöR z. B. ZBR ZevKR ZfP ZgStW Ziff. ZMR ZöffR ZollG ZParl. ZPO ZRG ZRP ZStrW z. T. zust. ZVG

2 Achterberg

17

= Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs m i t den Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, des Bayerischen Dienstgerichtshofs für Richter u n d des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte n. F. = vergleiche = Verordnung = Verordnungsblatt = Volume = Vorbemerkung = Verwaltungsrechtsprechung i n Deutschland = Verwaltungsvorakt = Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer = Verwaltungs- u n d Wirtschafts-Akademie = Verwaltungsgerichtsordnung = Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht i n der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts abgedruckt ist, hrsg. Warneyer = Gesetz über den Wehrbeauftragten des Bundestages = weitere = Wassergesetz = Wahlperiode = Verfassung des Deutschen Reichs v. 1919 = Verwaltungsrechtsordnung f ü r Württemberg. E n t w u r f eines Gesetzes m i t Begründung, 1931 = Württemberg-Badischer Verwaltungsgerichtshof = Erste (Reichs-)Verordnung über Wasser- u n d B o denverbände = =

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=

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zahlreiche Zeitschrift f ü r ausländisches öffentliches Recht u n d Völkerrecht zum Beispiel Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht Zeitschrift f ü r P o l i t i k Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Ziffer Zeitschrift für M i e t - u n d Raumrecht Zeitschrift f ü r öffentliches Recht Zollgesetz Zeitschrift für Parlamentsfragen Zivilprozeßordnung Zeitschrift der Savigny-Stiftung f ü r Rechtsgeschichte Zeitschrift f ü r Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum T e i l zustimmend Gesetz über die Zwangsversteigerung u n d Zwangsverwaltung

Α . Rechtstheorie

Die Evidenz als Rechtsbegriff* I. Das Problem und seine Behandlung Der Hechtsbegriff der Evidenz ist noch nicht behandelt. Man sucht seine Erörterung i n den Lehrbüchern der Rechtsphilosophie und der Methodenlehre vergebens 1 . Das verwundert, da die Evidenz ein Begriff ist, der i n verschiedensten Rechtsgebieten anzutreffen ist. Zwei Beispiele mögen zu Anfang genügen: I n der Rechtslehre w i r d die Auffassung vertreten, es gebe stillschweigende Bundeszuständigkeiten „kraft Evidenz", und es gibt i m Verwaltungsrecht die zur Nichtigkeit von Verwaltungsakten entwickelte „Evidenztheorie". Schon allein diese beiden Anwendungsfälle rechtfertigen es, den Rechtsbegriff der Evidenz zu untersuchen; auf weitere Bereiche w i r d noch einzugehen sein. Der Begriff „Evidenz" ist i m Grunde kein juristischer, sondern ein philosophischer. U m über seine Eigenart etwas aussagen zu können, ist daher auf die Erkenntnisse der Philosophie, und zwar insbesondere der Logik, zurückzugehen. Während sich die Rechtswissenschaft ihm bisher nicht zugewandt hat, ist er der allgemeinen Philosophie wohlbekannt 2 . Begreiflicherweise bemühte sich insbesondere die Phänomenologie, ihn wissenschaftlich zu durchdringen 3 . Vor der Erörterung der Evidenz als * DÖV 1963, S. 331 - 339. 1 z.B. bei Bierling, Juristische Prinzipienlehre, 4. Bd., Tübingen 1911; Coing , Grundzüge der Rechtsphilosophie, B e r l i n 1950; Klug, Juristische Logik, 2. Aufl., B e r l i n - Göttingen - Heidelberg 1960; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, B e r l i n - Göttingen - Heidelberg 1960; Nawiasky, A l l gemeine Rechtslehre, 2. A u f l . Einsiedeln - Zürich - K ö l n 1948; Radbruch, Rechtsphilosophie, 5. Aufl., Stuttgart 1956; Sauer, System der Rechts- u n d Sozialphilosophie, 2. Aufl., Basel 1949; Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, B e r l i n - Leipzig 1922, u n d Theorie der Rechtswissenschaft, 2. Aufl., Halle 1923; del Vecchio , Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 2. Aufl., Basel 1951. 2 Vgl. u. a. Brentano, Wahrheit u n d Evidenz (hrsg. Kraus), Leipzig 1930, S. 61 ff., 140 ff.; Geyser , A u f dem Kampffelde der Logik* Freiburg 1926, S. 226 f., Hessen, Lehrbuch der Philosophie, 1. Bd., 2. Aufl., München - Basel 1950, S. 118, 169, 256 ff.; Meyer, Systematische Philosophie, Bd. I, Paderborn 1955, S. 133 ff.; Patzig, Logik, i n : Diemer / Frenzel, Philosophie, FischerL e x i k o n Bd. 11, F r a n k f u r t / M . 1958, S. 147 (151); Sigwart, Logik, 1. Bd., 4. Aufl., Tübingen 1911, S. 16; Windelband / Heimsoeth, Lehrbuch der Geschichte der Philosophie, 15. Aufl., Tübingen 1957, § 30, 5, S. 336, § 47, 3, 5. 588; Wundt, Allgemeine L o g i k u n d Erkenntnistheorie, 4. Aufl., Stuttgart 1919, insb. S. 78 ff. 3 ζ. B. Hartmann, Grundzüge einer Metaphysik der Erkenntnis, 4. Aufl., B e r l i n 1949, S. 499 ff.; Husserl / Landgreb e, Erfahrung u n d Urteil, 2. Aufl., H a m b u r g 1954, S. 8 ff.

22

Die Evidenz als Rechtsbegriff

Rechtsbegriff ist demnach der philosophische Evidenzbegriff darzustellen, dessen Anwendung i n der Rechtswissenschaft Gegenstand der Untersuchung ist. I I . Der philosophische Evidenzbegriff Evidenz i m philosophischen Sinne bedeutet „Augenscheinlichkeit", „höchste i m Bewußtsein erlebte und zur Gewißheit führende Einsichtigkeit" 4 . Ein Tatbestand ist evident, wenn er unmittelbar einleuchtend, so augenscheinlich ist, daß es keiner Schlüsse bedarf, u m ihn Gewißheit werden zu lassen. Die Evidenz einer Wahrheit ergibt sich nicht diskursiv, sondern nur intuitiv 5 , sie w i r d also nicht erschlossen, sondern erschaut. Bei genauerer Betrachtung läßt sich der Evidenzbegriff und aufgliedern:

einordnen

a) K r a f t Evidenz kann sich die Existenz eines Tatbestandes ergeben: Dann ist die Evidenz ein ontologischer Begriff 6 . Kraft Evidenz kann sich aber auch die Richtigkeit einer Behauptung oder eines Urteils ergeben: I n diesem Fall ist die Evidenz ein logischer Begriff 7 . b) Der allgemeine, als Augenscheinlichkeit oder höchste Einsichtigkeit gekennzeichnete Evidenzbegriff läßt sich gliedern i n die objektive und die subjektive Evidenz 8 . Dabei handelt es sich allerdings nicht u m zwei selbständige und gleichrangige Untergruppen der Evidenz, sondern nur um zwei Erscheinungsbilder desselben Tatbestands, die erst beide zusammen — wie sich zeigen w i r d — die Evidenz ausmachen. 1. Objektive Evidenz

Objektive Evidenz ist nach Nicolai Hartmann die Gewißheit, aus der sich die „zureichende Gewähr für die Wahrheit einer Einsicht" ergibt, sie ist „absolutes, notwendiges Gewißheitsideal aller Erkenntnis" 9 . I n dieser objektiven Erscheinungsform ist die Evidenz von der Einsichtsfähigkeit des Beurteilers unabhängig; sie besteht ohne Rücksicht darauf, ob dieser (beispielsweise der Richter i m Prozeß) das Evidenzerlebnis hat oder nicht. 4

Begriffsbestimmungen bei Eisler, Wörterbuch der philosophischen Begriffe, 4. Aufl., 1. Bd., B e r l i n 1927, Hoffmeister, Wörterbuch der philosophischen Begriffe, 2. Aufl., H a m b u r g 1955, Schmidt / Schischkoff, Philosophisches Wörterbuch, Stuttgart 1960, jeweils unter dem Stichw o r t „Evidenz". 5 Eisler; Schmidt / Schischkoff. 6 s. u. I I I 2. 7 s. u. I I I 1. 8 So z. B. Hartmann, S. 503 ff.; Hessen, S. 256 ff. 9 Hartmann, S. 503 ff.

Die Evidenz als Rechtsbegriff

Innerhalb der objektiven Evidenz lassen sich die unmittelbare und die mittelbare Evidenz unterscheiden 10 . Die unmittelbare Evidenz ist jene, die i n sich selbst begründet ist und nicht auf eine andere bereits feststehende Tatsache zurückgeführt werden muß. Z u ihr gehört vor allem die Denkevidenz, nämlich die Augenscheinlichkeit oberster logischer Sätze: der Sätze von der Identität, vom Widerspruch und vom Ausschluß eines Dritten. Solche oberste logische Sätze gibt es nicht nur i n der allgemeinen Philosophie, sondern auch i n der Rechtsphilosophie 1 1 , i n der die Denkevidenz demnach ihren juristischen Standort hat. Zur unmittelbaren Evidenz gehört ferner die Wahrnehmung s evidenz, die als die „Augen"-scheinlichkeit eines sinnlich wahrnehmbaren Tatbestands zu begreifen ist 1 2 . U m mittelbare Evidenz 1 3 handelt es sich dagegen immer dann, wenn ein Tatbestand oder ein Urteil nicht i n sich selbst evident ist, sondern erst durch einen Denkakt evident gemacht werden muß, wenn also eine neue Erkenntnis nur durch Ableitung aus einer bereits feststehenden geschöpft werden kann. Dies t r i f f t für die meisten Erkenntnisfälle zu, und es ist daher nicht verwunderlich, daß es sich auch bei der Evidenz i m juristischen Sinne, wie sich noch zeigen wird, überwiegend u m mittelbare handelt. Die mittelbare Evidenz erfordert einen „Begründungszusammenhang" 1 4 : Sie muß solange zurückverfolgt werden, bis auf unmittelbare (Denk- oder Wahrnehmungs-)Evidenz gestoßen wird. Diese Überlegungen zeigen, daß der bei den einzelnen Evidenzarten unterschiedliche Erkenntnisgrund zu einer unterschiedlichen A r t der Urteilsbildung führt. Nur die Denkevidenz ist von aller Erfahrung unabhängig und ermöglicht daher ein Urteil a priori, während sowohl die (unmittelbare) Wahrnehmungsevidenz als auch die mittelbare Evidenz 10

Bohne, Z u r Psychologie der richterlichen Überzeugungsbildung, K ö l n 1948, S. 43 f.; Brentano, S. 148; Hartmann, S. 499; Hessen, S. 169, 257 f.; Meyer, S. 134 ff.; Wundt, S. 79 ff. 11 Vgl. hierzu Maynez, Die höchsten Prinzipien der formalen Rechtsontologie u n d der juristischen Logik, ARSP 59, 193 ff. 12 Z u r Denk- u n d Wahrnehmungsevidenz allgemein Brentano, S. 61; Brinkmann, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, Bd. I, Allgemeine Wertphilosophie, Bonn 1960, S. 318; Hessen, S. 103; Windelband / Heimsoeth, § 30, 5, S. 336. 13 Hessen, S. 257 f.; Wundt, S. 82 f. 14 Wundt, S. 83: W i r d aus den unmittelbar evidenten Sätzen Α = Β u n d Β = C der Satz A = C gefolgert, dann ist dieser n u r mittelbar evident, da er nicht unmittelbar einleuchtet, sondern auf zwei vorausgeschickten evidenten Sätzen beruht. — Vgl. ferner Hessen, S. 257, u n d Husserl / Landgrebe, S. 17, nach denen ein Folgesatz n u r dann zur Evidenz gebracht werden kann, wenn dies auch m i t den Prämissen möglich ist, sowie Meyer, S. 134 („Es gibt Stufenfolgen der Evidenz, die i m Verhältnis der Begründung zueinander stehen").

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eine Erfahrung voraussetzen und demgemäß nur ein Urteil a posteriori zulassen 15 . 2. Subjektive Evidenz

Ob es neben der objektiven auch eine subjektive Evidenz gibt — „Überzeugtheit des erkennenden Subjekts von der Gewißheit einer Einsicht, ohne zutreffende Gewähr der Wahrheit" (Nicolai Hartmann 16j — ist umstritten. Zum Teil w i r d der Begriff der subjektiven Evidenz abgelehnt 17 . Die Evidenz, so w i r d gesagt, sei keine Eigenschaft der Erkenntnis nach ihrer subjektiven Seite, sondern bestimme nur die objektive Seite. Der Erkennende könne nicht sagen, „ i h m " sei ein Tatbestand augenscheinlich, „sein" Urteil sei evident, sondern es lasse sich nur allgemein, von der Person des Erkennenden losgelöst, von Evidenz sprechen. Evidenz bestehe nur dann, wenn die objektive, absolute Richtigkeit einer Erkenntnis gewährleistet sei. Die überwiegende philosophische Lehre erkennt demgegenüber die subjektive Evidenz an 1 8 . Zur Begründung w i r d gesagt, die Evidenz beruhe zwar auf einer objektiven Grundlage, zu ihrem Wesen gehöre aber auch, daß die Wahrheit jener Urteile, denen Evidenz eignet, sichtbar sei. Sei auch ein Tatbestand objektiv evident, also nach seiner Natur und der des menschlichen Geistes geeignet, klar als augenscheinlich erkannt zu werden, so könne es doch sein, daß nicht alle Menschen von seiner Evidenz überzeugt sind. Franz Brentano führt hierzu aus, das Kausalgesetz, nach dem unter gleichen Vorbedingungen gleiche Wirkungen eintreten, sei i n diesem Fall nicht anwendbar, da die besonderen psychischen Dispositionen der Erkennenden zu berücksichtigen seien 19 . Danach muß zu der objektiven Seite der Evidenz eine subjektive hinzutreten: das Evidenzerlebnis, das eine „gewisse Relativität und 15

Hartmann, S. 499; Hessen, S. 118; Meyer, S. 137. S. 503. Schmidt / Schischkoff sprechen von „psychologischer Evidenz" (dem Gefühl des Überzeugtseins) i m Gegensatz zur „logischen Evidenz" (auf der die Uberzeugung von der Gültigkeit des Urteils beruht). 17 So etwa von Gutberiet, L o g i k u n d Erkenntnistheorie, 4. Aufl., München 1909, S. 301; Husserl, Ideen zu einer reinen Phänomenologie u n d phänomenologischen Philosophie, 1. Buch, Halle 1913, S. 39 f.; ders., Logische U n t e r suchungen, 2. Bd., 2. T., 2. Aufl., Halle 1921, S. 121 f.; Meyer, S. 138 f. 18 So Geyser, A u f dem Kampffelde der Logik, Freiburg 1926, S. 226 f.; Hartmann, S. 503; Hessen, S. 257; Müller-Freienfels, Grundzüge einer Lebenspsychologie, Bd. I I , 2. Aufl., Leipzig 1925, S. 340 ff., nach dem die Evidenz niemals objektive u n d absolute Sicherheit gewährleistet, da der Begriff aus der visuellen Wahrnehmung abgeleitet ist; ferner Brinkmann, S. 315: Z u m Schauen gehört etwas, das geschaut w i r d , u n d etwas, das schaut. 19 Brentano, S. 63 f. 16

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Subjektivität des Evidenzkriteriums der Wahrheit" 2 0 bewirkt. Objektive und subjektive Evidenz sind aber nicht zwei verschiedene Tatbestände, sondern verschiedene Erscheinungsformen desselben Zustands, sie sind i m Grunde also wesensgleich, „koinzident" 2 1 . Objektiv ist die Evidenz, indem sie etwas voraussetzt, das als augenscheinlich erkannt wird, subjektiv, indem sie der A k t eines Erkennenden ist. 3. Die Möglichkeit der Evidenztäuschung

Die Relativierung der objektiven durch die subjektive Evidenz — die „schwache Seite der menschlichen Erkenntnis" (Geyser 22) — führt zu der Möglichkeit der Evidenztäuschung 23 . Auch trotz bestehender Evidenz kann es dadurch zu einem Fehlurteil — i m philosophischen wie i m juristischen Sinne — kommen. Die Täuschung kann sich zwar nur auf die objektive, nicht dagegen auf die subjektive Evidenz beziehen. Subjektiv ist die Evidenz stets zutreffend, da die Täuschung wegen der m i t ihr verbundenen Relativität begrifflich bereits „einkalkuliert" ist. Da es ausschließlich objektive Evidenz — wie ausgeführt — aber nicht gibt, sondern objektive und subjektive Seite der Evidenz koinzidieren, muß sich jede Diskrepanz von objektiver und subjektiver Evidenz 2 4 als Evidenztäuschung auswirken. Nur wenn objektiv Evidenz besteht und sie auch subjektiv als solche erkannt wird, ist die Erkenntnis m i t Sicherheit zutreffend und ein Fehlurteil ausgeschlossen.

I I I . Der juristische Evidenzbegriff Bereits einleitend wurde bemerkt, daß die Evidenz ein Begriff verschiedenster Rechtsgebiete ist. Bei genauerer Betrachtung lassen sich die Erscheinungen der Evidenz als Rechtsbegriff i n zwei Obergruppen zusammenfassen: zum einen i n eine Gruppe, i n der die Evidenz Mittel der Urteils findung, zum anderen i n eine solche, i n der sie Tatbestandsmerkmal 20

ist.

Geyser, S. 226 f. Hartmann, S. 504. 22 S. 231. 23 Hartmann, S. 504f.; ferner Baumgarten, Grundzüge der juristischen Methodenlehre, Bern 1939, S. 79, der zur Vermeidung der Evidenztäuschung anrät, Evidenzurteile auf möglichst umfassende Erfahrung zu stützen; Brinkmann, S. 315: Neben der Möglichkeit des Erschauens gibt es auch die des Verschauens. 24 Wenn also ein objektiv evidenter Tatbestand nicht als solcher erkannt oder umgekehrt ein objektiv nicht evidenter Tatbestand f ü r evident gehalten wird. 21

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Die Evidenz als Rechtsbegriff 1. Die Evidenz als Mittel der Urteilsfindung

Nicht nur der allgemein-logische, auch speziell der rechtslogische Schluß (die Urteilsfindung) geschieht bekanntlich syllogistisch. A n einen juristischen Obersatz w i r d ein Untersatz angeknüpft und hieraus ein Schlußsatz gefolgert. Die juristische Urteilsfindung ist also dreistufig. I n jeder der drei Stufen w i r d die Evidenz als Erkenntnismittel verwandt, um das Urteil gewinnen zu können. a) Die Evidenz als Rechtsgewinnungsmittel I n der ersten Stufe erscheint die Evidenz als Rechtsgewinnungsmittel, m i t dessen Hilfe sich nicht kodifizierte juristische Obersätze gewinnen lassen. Die Evidenz ist auf dieser Stufe ein Begriff der juristischen Methodenlehre 25 . aa) Ihre Anwendung zur Rechtsgewinnung soll an einem Beispiel verdeutlicht werden. I m deutschen Verfassungsrecht gibt es nach überwiegender Meinung 2 6 nicht nur ausdrückliche, sondern auch stillschweigende Bundeszuständigkeiten, und zwar sowohl solche kraft Sachzusammenhangs (mit einer geschriebenen Zuständigkeit) als auch solche kraft Natur der Sache. Diese zweite Gruppe der Bundeszuständigkeiten kraft Natur der Sache läßt sich nicht — wie Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs — durch Auslegung ausdrücklicher Zuständigkeiten ableiten. Da Bundeszuständigkeiten kraft Natur der Sache nur bei einer Lücke i n der Verfassung i n Betracht zu ziehen sind, erfordern sie vielmehr eine Rechtssatzergänzung 27 . Sie können entweder aus den i n der Verfassung ausdrücklich enthaltenen Kompetenzen geschlossen werden oder sich — und das ist i m Rahmen des hier behandelten Fragenkreises bedeutsam — kraft „Evidenz höherwertiger Bundesinteressen" ergeben 28 . Eine solche Bundeszuständigkeit kraft Evidenz hatte W. Jellinek vor Neufassung des A r t . 73 Nr. 1 GG und Einführung des A r t . 87 b GG für das Wehrwesen angenommen 29 . 25 Nach Engisch, Einführung i n das juristische Denken, 2. Aufl., Stuttgart 1959, S. 63, ist vor allem die Gewinnung des juristischen Obersatzes Gegenstand der juristischen Methodenlehre. 26 Übersicht über die Vertreter der h. M. u n d der Gegenmeinung bei Achterberg, Zulässigkeit u n d Schranken stillschweigender Bundeszuständigkeiten i m gegenwärtigen deutschen Verfassungsrecht, AöR 86, 63 (93 Anm. 117). 27 Achterberg, AöR 86, 68, u n d schon Küchenhoff, Ungeschriebene Bundeszuständigkeiten u n d Verfassungsauslegung, DVB1. 1951, 585, 617 (619); ders., Ausdrückliches, stillschweigendes u n d ungeschriebenes Recht i n der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, Diss. Münster 1956, S. 53. 28 Achterberg, AöR 86, 68 ff.; Küchenhoff, S. 53. 29 Jellinek, Grundgesetz u. Wehrmacht, D Ö V 1951, 541 (543).

Die Evidenz als Rechtsbegriff

I m philosophischen Sinne war die objektive Evidenz i n diesem Fall weder Denk- noch Wahrnehmungsevidenz, da die Richtigkeit der Rechtsgewinnung weder aus obersten logischen Sätzen noch aus sinnlicher Wahrnehmung folgte. Es handelte sich vielmehr u m mittelbare Evidenz. Der neugewonnene Rechtssatz ergab sich durch die augenscheinliche Richtigkeit der Aussagen, daß der Bund die Gesetzgebungsund Verwaltungskompetenz für einen Gegenstand hat, an dem er „evident höherwertig interessiert" 3 0 ist, und daß das Wehrwesen ein solcher Gegenstand ist. Subjektiv setzt die Evidenz als Rechtsgewinnungsmittel voraus, daß der Beurteiler fähig ist, die Tatbestandsmerkmale des zu gewinnenden Rechtssatzes inhaltlich zu erfassen. I n dem erwähnten Beispiel muß er sich also insbesondere vorstellen können, was eine Gesetzgebungs- und eine Verwaltungskompetenz und was ein höherwertiges Bundesinteresse ist. Nur dann ist er fähig, das Evidenzerlebnis zu haben. bb) Zeigt dieses Beispiel somit, daß die Evidenz zur Rechtsgewinnung dienen kann, so ist nunmehr ihr Standort unter den Rechtsgewinnungsmitteln zu bestimmen. Dabei ist davon auszugehen, daß sich die Rechtsgewinnung i m wesentlichen i n die beiden großen Gruppen der Rechtssatzauslegung und der Rechtssatzergänzung gliedert und bei der Auslegung vorhandener Rechtssätze philologische, logische, historische, genetische, systematische, komparative und teleologische Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, während die Rechtssatzergänzung durch Schlußfolgerung (beispielsweise Analogie, argumentum e contrario, argumentum a maiore ad minus oder a minore ad maius) geschieht 31 . Bei der Fülle dieser Gesichtspunkte ist schon zu Beginn der neueren juristischen Methodenlehre 32 die Frage nach der Rangordnung der ein30 Hier ist die Evidenz Tatbestandsmerkmal (s. u. 2). Sie macht zugleich aber die Richtigkeit des neugewonnenen Rechtssatzes evident u n d ist in dieser Bedeutung Rechtsgewinnungsmittel. 31 Bartholomeyczik, Die K u n s t der Gesetzesauslegung, F r a n k f u r t / M . 1951, S. 18 ff., 52 ff.; Bender, Z u r Methode der Rechtsfindung bei der Auslegung und Fortbildung gesetzten Rechts, J Z 1957, 593; Coing , Die juristischen Auslegungsmethoden u n d die Lehren der allgemeinen Hermeneutik, K ö l n - Opladen 1959, S. 7 ff.; Engisch, S. 77 ff.; Enneccerus / Nipper dey , Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts, 1. Halbbd., Tübingen 1959, § 56, S. 331 ff., § 58, S. 336 ff.; Larenz, S. 241 ff., 279 ff.; ν . Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Bd. I, B e r l i n - F r a n k f u r t / M . 1957, Einl. I V ; Siebert, Die Methode der Gesetzesauslegung, Heidelberg 1958, S. 8 ff., 14 ff.; Wolff, V e r waltungsrecht, 4. Aufl., München - B e r l i n 1961, § 28111c, S. 119 ff., u n d d, S. 121 f. 82 Nämlich bei v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1. Bd., B e r l i n 1840, 1. Buch, 4. Kap., §§ 32 ff., S. 206 ff.; ders., Juristische Methodenlehre nach der Ausarbeitung des Jakob G r i m m hrsg. von Wesenberg, S t u t t gart 1951.

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zelnen Kriterien entstanden 33 . Sie kann auch heute noch nicht als endgültig beantwortet gelten. Fest steht nur, daß die Rechtssatzergänzung erst dann eingreifen kann, wenn die Auslegung eines Rechtssatzes nicht zum Ziele führt. Denn solange noch ein auslegungsfähiger Rechtssatz vorhanden ist, besteht keine Lücke, die eine Rechtssatzergänzung gebietet. Unklar ist dagegen, i n welcher Reihenfolge den Auslegungsund Ergänzungskriterien Bedeutung zukommt. Die Beantwortung dieser Frage hat keineswegs nur theoretischen, sondern sehr praktischen Wert. Aus ihr ergibt sich nämlich, ob ein bestimmtes Auslegungsziel als erreicht angesehen werden kann, wenn etwa die philologische und die logische Interpretation für eine Auslegung i n dem erstrebten Sinn sprechen, die teleologische Interpretation aber zu einem anderen Ergebnis führt (oder umgekehrt). A n Lösungsversuchen hat es nicht gefehlt: So gab die Begriffsjurisprudenz der philologischen und genetischen Interpretation den Vorzug, während die Interessenjurisprudenz der teleologischen Auslegung den Vorrang einräumt 3 4 . Die Vielfalt der „Ordnungsgesichtspunkte" 35 , die den Normen innewohnen, w i r f t jedoch die Frage auf, ob das Rangproblem überhaupt einheitlich gelöst werden kann oder ob nicht auch dieses von dem jeweiligen, i n dem betreffenden auszulegenden Rechtssatz enthaltenen Ordnungsgesichtspunkt bestimmt wird. Das würde bedeuten, daß beispielsweise bei ausgesprochen zeitbedingten Rechtssätzen die historische und genetische, bei Normen m i t Beziehungen zu anderen Rechtsordnungen dagegen mehr die komparative Interpretation i n den Vordergrund zu treten hätte. Die Frage kann i n diesem Zusammenhang nur gestellt und nicht beantwortet werden. Die Evidenz vermehrt die erwähnte Vielzahl der Rechtsgewinnungsmittel um ein weiteres. Die A n t w o r t auf die Rangfrage w i r d dadurch allerdings nicht erschwert. Der Rang der Evidenz ergibt sich vielmehr ohne weiteres aus dem Wesen dieses Rechtsgewinnungsmittels. Was „unmittelbar einleuchtend", „augenscheinlich" ist, braucht nicht auf andere Weise ermittelt zu werden. Schon früher wurde gesagt, daß ein Tatbestand dann evident ist, wenn es keiner Schlüsse bedarf, um ihn Gewißheit werden zu lassen. Demgemäß kommt eine Rechtssatzergänzung durch Schlußfolgerung bei Evidenz nicht mehr i n Betracht. Die Evidenz ist also den übrigen Rechtssatzergänzungsmitteln logisch vorgeordnet. Entsprechendes gilt für die Auslegung. Ist es augenscheinlich, 33 Coing , S. 17, 22 f.; Engisch, S. 82; Esser, Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tübingen 1956, S. 117; Larenz, S. 257 ff.; Siebert, S. 10 ff., 38 ff. 34 Hierzu u.a. Coing , S. 9 ff.; Larenz, S. 30 ff., 48 ff.; Reinhardt, Methoden der Rechtsfindung, i n : Reinhardt / König, Richter u n d Rechtsfindung, M ü n chen - B e r l i n 1957, S. 7 (9 ff.). 35 Reinhardt, S. 17 ff., 24 ff., u n d i h m folgend Coing , S. 12; Siebert, S. 15.

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daß die Auslegung i n einem bestimmten Sinne zu erfolgen hat, so bedarf es keiner weiteren Prüfung der einzelnen Auslegungskriterien (also keiner philologischen, logischen u. a. Interpretation), um das Auslegungsziel Gewißheit werden zu lassen. Nach allem ergibt sich folgendes Rangschema der Rechts gewinnung smittel: I. Rechtsgewinnung durch Rechtssatzauslegung: 1. K r a f t Evidenz der Auslegung, 2. K r a f t Interpretation. II. Rechtsgewinnung durch Rechtssatzergänzung: 1. K r a f t Evidenz der Ergänzung, 2. K r a f t Schlußfolgerung. Innerhalb dieses Schemas braucht nur dann von einer Stufe zur anderen fortgeschritten zu werden, wenn die Rechtsgewinnung auf der vorhergehenden Stufe nicht möglich war. Das Ergebnis ist dann entweder — positiv — der neugewonnene Rechtssatz oder (ausnahmsweise 36 ) — negativ — die Unmöglichkeit einer Rechtsgewinnung durch Auslegung oder Rechtssatzergänzung. cc) Die Überlegungen zur Bedeutung der Evidenz als Rechtsgewinnungsmittel bedürfen noch i n einem Punkt der Vertiefung. Es entsteht die Frage nach dem Verhältnis von Evidenz und argumentum ad absurdum, das als Schluß ein der Evidenz, wie erwähnt, nachgeordnetes Rechtssatzergänzungsmittel ist 3 7 . Zunächst scheint es so, als sei das A b surde zugleich evident — „evident unrichtig" nämlich. Dann wäre es aber falsch, Evidenz und argumentum ad absurdum zwei verschiedenen Rangstufen i n dem dargestellten Schema der Rechtsgewinnungsmittel zuzuordnen. Bei genauer Betrachtung zeigt sich jedoch, daß Evidenz und Absurdität keineswegs dasselbe sind. Durch das argumentum ad absurdum w i r d auf den Widersinn einer Rechtsfolge hingewiesen und geschlossen, daß das Rechtsnormengefüge ergänzt werden muß, um diesen Widersinn zu beseitigen. Offenkundig braucht dieser nicht zu sein; auch ein versteckter Widersinn kann vielmehr die Anwendung des argumentum ad absurdum gebieten 38 . Evidenz und argumentum ad absurdum sind demnach etwas Verschiedenes. Ist der Widersinn offen36 Hinweise auf die (umstrittene) Existenz unausfüllbarer Lücken bei Engisch, S. 155 f.; ders., Der Begriff der Rechtslücke, i n : Festschrift f ü r W i l h e l m Sauer, B e r l i n 1949, S. 85 (96 ff.); Esser, S. 101 ff., 118 ff.; Larenz, S. 302; Siebert, S. 13. 37 Z u m argumentum ad absurdum als Rechtsgewinnungsmittel Enneccerus / Nipperdey, § 56, S. 334 A n m . 11; Klug, § 15, S. 142; Wolff, § 28 I I I d, S. 121. — Z u m Verhältnis von Evidenz u n d Absurdität Husserl, S. 126. 38 Hoffmeister, Stichwort „absurd".

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k u n d i g , so i s t d i e Rechtssatzergänzung schon a l l e i n a u f G r u n d der E v i d e n z v o r z u n e h m e n ; d e r A n w e n d u n g des a r g u m e n t u m a d a b s u r d u m b e d a r f es d a n n n i c h t m e h r . dd) D i e e r w ä h n t e M ö g l i c h k e i t , s t i l l s c h w e i g e n d e B u n d e s z u s t ä n d i g k e i t e n k r a f t N a t u r d e r Sache d u r c h E v i d e n z a b z u l e i t e n , r e g t schließlich z u r U n t e r s u c h u n g des Verhältnisses von Evidenz und Natur der Sache an. „ N a t u r d e r Sache" s o l l d a b e i n u r als B e g r i f f d e r R e c h t s q u e l l e n l e h r e v e r s t a n d e n w e r d e n . Diese E i n s c h r ä n k u n g erscheint n o t w e n d i g , da der B e g r i f f i n verschiedenem S i n n e v e r w a n d t w i r d 3 9 . Gerade i n d e r B e d e u t u n g als Rechtsquelle erscheint d i e N a t u r d e r Sache aber b e i d e r Rechtsg e w i n n u n g 4 0 . I n dem e r w ä h n t e n Beispiel der A b l e i t u n g stillschweigend e r B u n d e s z u s t ä n d i g k e i t e n s t e h t sie n e b e n d e n a u s d r ü c k l i c h e n K o m p e t e n z b e s t i m m u n g e n des Grundgesetzes ( z . B . A r t . 73, 87 G G ) u n d d e m ebenfalls als Rechtsquelle anzusehenden Sachzusammenhang. D a m i t ist das V e r h ä l t n i s v o n N a t u r d e r Sache u n d E v i d e n z bereits u m r i s s e n . B e i d e B e g r i f f e s i n d n i c h t identisch. Sie h a b e n aber i n s o f e r n e t w a s m i t e i n a n d e r z u t u n , als sie b e i d e f ü r d i e R e c h t s g e w i n n u n g bed e u t s a m sind. Sie stehen h i e r i m V e r h ä l t n i s eines Z i e l s u n d des M i t t e l s , m i t d e m dieses Z i e l e r r e i c h t w e r d e n k a n n . D i e G e w i n n u n g d e r Rechtsq u e l l e „ N a t u r d e r Sache" ( k r a f t d e r e n sich i n d e m e r w ä h n t e n B e i s p i e l 39 Burkard Wilhelm Leist, Naturalis ratio u n d N a t u r der Sache, Jena 1860, S. 60, hat nachgewiesen, daß der Begriff z.B. von v. Vangerow i n seinem Pandektenlehrbuch i n sieben Bedeutungen verwandt w i r d . — Definition der „ N a t u r der Sache" bei Dernburg, Pandekten, 1. Bd., Bern 1884, S. 86: „Die Leb ens Verhältnisse tragen, w e n n auch mehr oder weniger entwickelt, i h r Maß u n d ihre Ordnung i n sich. Diese den Dingen innewohnende Ordnung nennt man N a t u r der Sache. A u f sie muß der denkende Jurist zurückgehen, w e n n es an einer positiven N o r m fehlt oder w e n n dieselbe unvollständig oder u n k l a r ist." — Z u r N a t u r der Sache neuerdings Coing , Rechtsphilosophie, S. 118 ff.; Fechner, Rechtsphilosophie, Tübingen 1956, S. 146 ff.; Larenz, S. 133 m i t A n m . 1 u n d S. 287; dersWegweiser zu richterlicher Rechtsschöpfung, i n : Festschrift für A r t h u r Nikisch, Tübingen 1958, S. 275 (285 ff.); Maihof er, Die N a t u r der Sache, ARSP 58, 145 ff.; Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denkform, i n : Festschrift f ü r Rudolf Laun, Hamburg 1948, S. 157 ff.; Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der „ N a t u r der Sache", Tübingen 1957. 40 Achterberg, AöR 86, 68 A n m . 23; Küchenhoff, Ausdrückliches, stillschweigendes u n d ungeschriebenes Recht i n der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, AöR 82, 413 (456, 459). Bedeutsam i n diesem Zusammenhang außer der o. a. Definition von Dernburg vor allem Maihof er, S. 172: „ M i t dem grundsätzlichen Ja zur Frage der Ableitbarkeit des Sollens aus dem Sein w i r d die ,Natur der Sache' zu einer neben dem Gesetz stehenden außergesetzlichen Rechtsquelle. Ist doch jeder abstrakte Rechtssatz des Gesetzes nicht mehr als der Versuch eines Lösungsvorschlags f ü r die sachlich richtige und menschlich gerechte Beurteilung eines konkreten Rechtssachverhalts, »verbindlich' dann, w e n n er auch jetzt u n d hier ,die Sache' t r i f f t . . . Solche rechtstheoretische Deutung der ,Natur der Sache' macht den U m b a u der überkommenen, auf dem .Rechtserzeugungsmonopol des Gesetzesstaates' u n d den ,Vorrang des Gesetzes' begründeten positivistischen Rechtsquellenlehre u n ausweichlich."

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eine stillschweigende Bundeszuständigkeit ergibt) ist das Ziel, das durch eine Rechtssatzergänzung erreicht werden kann; die Evidenz ist das (Rechtsgewinnungs-)Mittel, m i t dessen Hilfe man zu diesem Ziel gelangt. b) Die Evidenz als „Beweis"-Mittel aa) Wie zur Gewinnung des Obersatzes eines juristischen Schlusses w i r d die Evidenz auch verwandt, um den Untersatz zu finden. Folgert man, daß ein Käufer A den Kaufpreis zu zahlen hat, aus dem Obersatz § 433 Abs. 2 BGB und dem Untersatz, daß A Käufer ist, so ist der Untersatz gewonnen, wenn die Behauptung „ A ist Käufer" evident ist. Dazu muß sie entweder bewiesen (und dadurch evident gemacht worden) oder von vorneherein offenkundig und dementsprechend gar nicht erst beweisbedürftig sein (§ 291 ZPO 4 1 ). Die Evidenz erscheint i n diesem Zusammenhang also als ein Begriff der Beweislehre: entweder erübrigt die Offenkundigkeit einer Tatsache die Beweisführung — dann ist sie selbst „Beweis"-Mittel 4 2 — oder es w i r d eine ursprünglich nicht evidente Behauptung m i t den i n den Verfahrensgesetzen hierfür vorgesehenen Beweismitteln evident gemacht. Die unter (a) erwähnte Rangfrage, i n welchem Verhältnis Evidenz und übrige Rechtsgewinnungsmittel stehen, kehrt i n diesem Zusammenhang also sinngemäß wieder, w i r d hier aber durch § 291 ZPO ausdrücklich geregelt: Den Vorrang hat auch hier die Evidenz und nur, wenn eine Tatsache nicht offenkundig ist, sind die (übrigen) Beweismittel heranzuziehen. bb) I n Übereinstimmung m i t dem philosophischen Evidenzbegriff hat auch die Evidenz als juristisches „Beweis"-Mittel eine objektive und eine subjektive Seite. Objektiv kann es sich bei ihr immer nur um (unmittelbare) Wahrnehmungsevidenz oder u m mittelbare Evidenz handeln. Denkevidenz kommt i m Beweisverfahren nicht i n Betracht, weil denkevident — wie erwähnt — nur oberste logische Sätze sind. Bei der Ableitung des Unteratzes i m syllogistischen Verfahren geht es aber nicht darum, oberste logische Sätze aufzufinden, sondern Tatsachen festzustellen. Demgemäß besagt auch § 291 ZPO, daß der Beweis entbehrlich ist, wenn eine Tatsache offenkundig ist. 41 Vgl. auch die außerhalb des streitigen Erkenntnisverfahrens geltenden entsprechenden Vorschriften § 2356 Abs. 3 BGB, § 107 Abs. 2 FGG, § 727 ZPO, §§ 71 Abs. 2, 147 Abs. 2, 164, 177 ZVG, sowie f ü r den Strafprozeß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO. 42 Beweismittel i m eigentlichen Sinne ist sie nicht, da sie ein solches v i e l mehr gerade ersetzt, Stein / Jonas / Schönke / Pohle, Kommentar zur Z i v i l prozeßordnung, 18. Aufl., 1. Bd., Tübingen 1953 ff., § 291 A n m . I I 1. — I m englischen Recht w i r d „evidence" an Stelle des deutschen Rechtsbegriffs ,,Ëeweis" gebraucht (vgl. z. B. Nokes, A n Introduction to Evidence, 2nd ed., L o n don 1956; Phipson, The L a w of Evidence, 9th ed., London 1952).

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Die Evidenz als

echtsbegriff

Der Anerkennung einer subjektiven Evidenz entsprechend gelten nach einhelliger Rechtsprechung und Rechtslehre 43 sowohl allgemeinkundige als auch nur gerichtskundige Tatsachen als „offenkundig". Darüber hinaus ist man sich der „Relativität des Evidenzkriteriums der Wahrheit" i n der Beweislehre auch insofern bewußt, als man eine Orts- und Zeitbedingtheit der Allgemeinkundigkeit anerkennt 4 4 . Was am Sitz des einen Gerichts allgemeinkundig ist, braucht dies nicht an einem anderen Gerichtsstand zu sein, was zur Zeit der Urteilsfindung allgemeinkundig war, braucht nicht noch nach Jahren bei einer Wiederaufnahme des Verfahrens evident zu sein. Demgemäß ist es möglich, daß eine der ersten Instanz offenkundige Tatsache dem Rechtsmittelgericht nicht evident ist. Dann muß über die Behauptung dieser Tatsache Beweis erhoben werden, u m die dort zunächst nicht offenkundige Tatsache evident zu machen. Die Anerkennung der subjektiven Evidenz ist auch für die A n t w o r t auf die Frage bedeutsam, ob eine Tatsache bei der Urteilsfindung durch ein Kollegialgericht allen Richtern oder nur der Mehrheit offenkundig sein muß 4 5 . Wegen der subjektiven Seite der Evidenz kann es sein, daß nicht alle Richter das Evidenzerlebnis haben, die betreffende Tatsache aber dennoch (objektiv) evident ist und deshalb auch ohne Beweisaufnahme feststeht. Die Allgemeinkundigkeit fehlt demnach nicht „aus logischen Gründen" 4 6 , wenn nur ein Richter von der betreffenden Tatsache nicht überzeugt ist. Das Gericht w i r d vielmehr entscheiden dürfen, sobald die Tatsache der Mehrheit der beteiligten Richter offenkundig ist. cc) Auch bei der Gewinnung des Untersatzes besteht (wie übrigens auch bei der des Obersatzes) die Möglichkeit der Evidenztäuschung und damit eines Fehlurteils. Wenn auch die Gefahr von Wahrnehmungsfehlern geringer ist, je größer die Zahl der Wahrnehmenden ist 4 7 , so bleibt doch stets die Möglichkeit eines Irrtums. Sie kann nur durch 43 Z u der früher umstrittenen Frage, ob auch nur gerichtskundige T a t sachen offenkundig i. S. § 291 ZPO sind, z.B. Alsberg, Gerichtskundigkeit, J W 1918, 792; Schultz, Die Gerichtskundigkeit von Tatsachen, i n : Festgabe für Richard Schmidt, Leipzig 1932, S. 283, m. weit. Hinweisen. 44 BGH, N J W 1954, 1656 f.; Lent / Jauernig, Zivilprozeßrecht, 10. Aufl., München - B e r l i n 1961, § 49 V I , S. 142; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, § 291 A n m . I I 2; Wieczorek, Zivilprozeßordnung, Bd. I I , T. 1, B e r l i n 1957, § 291 A n m . A I I I b 1. 45 Hierzu Lent / Jauernig, § 49 V I , S. 142; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 8. Aufl., München - B e r l i n 1960, § 11313 c, S. 552; Wieczorek, § 291 A n m . A I I I b 3 u n d c; RG, Recht 1917, 1672; RG, J W 1929, 48; RG, Warn. 37, 42. 46 Wieczorek, § 291 A n m . A I I I c. 47 Entsprechend dem i n der Soziologie bekannten Effekt des „Fehlerausgleichs", auf den sich die Urteilsüberlegenheit einer Gruppe (also auch eines Kollegialgerichts) gründet. Hierzu insbesondere Hofstätter, Gruppendynamik, H a m b u r g 1957, S. 32. — Vgl. auch BGH, N J W 1954, 1657, sowie Schultz, S. 284; Stein, Das private Wissen des Richters, Leipzig 1893, S. 148.

Die Evidenz als Rechtsbegriff

Gegenbeweis ausgeschlossen werden, der demgemäß auch der Behauptung einer offenkundigen Tatsache gegenüber für zulässig gehalten wird48. Hat eine Evidenztäuschung zu einem unrichtigen Urteil geführt, so ist dieses wie jedes andere fehlerhafte Urteil anfechtbar. Die Evidenz muß deshalb i m Urteil begründet werden 4 9 . Das zwingt den Richter der ersten Instanz dazu, einen für ihn beim Urteilsspruch noch bestehenden Zweifel nicht kurzerhand m i t dem Hinweis auf eine angeblich bestehende — rational nicht nachprüfbare — Evidenz abzutun, und ermöglicht dem Rechtsmittelgericht, die Ursache einer Evidenztäuschung zu erkennen. dd) Näherer Betrachtung bedarf noch das Verhältnis von Evidenz und Augenschein (§§ 371 ff. ZPO). Da Evidenz soviel wie „Augenscheinlichkeit" bedeutet 50 , scheint ein Unterschied zwischen einer i n diesem Sinne „augenscheinlichen" (offenkundigen) Tatsache und einer solchen, deren Richtigkeit sich erst durch Einnahme des „Augenscheins" i m Sinne der genannten Bestimmungen ergibt, nicht zu bestehen. Die unterschiedliche prozeßrechtliche Bedeutung der Offenkundigkeit, die einen Beweis entbehrlich macht, und des Augenscheins, der ein Beweismittel ist, läßt andererseits vermuten, daß es sich u m sachlich Verschiedenes handelt. Dies t r i f f t auch zu. Ein i m Sprachgebrauch der Zivilprozeßordnung augenscheinlicher Gegenstand ist nicht auch augenscheinlich i m philosophischen Sinne. Er ist zwar sinnlich wahrnehmbar, besitzt aber nicht jene „höchste Einsichtigkeit", die das Wesen der Evidenz ausmacht. Über die Behauptung einer „augenscheinlichen" Tatsache ist demnach Beweis zu erheben, um diese dem Richter auch evident werden zu lassen; die bereits von vorneherein evidente (offenkundige) Tatsache erfordert dagegen weder die Einnahme des Augenscheins noch einen anderen Beweis. c) Die Evidenz als

J}Urteilsmittel

t(

Außer dem Ober- und dem Untersatz kann i m Syllogismus schließlich auch der Schlußsatz evident sein. Dann ist die Evidenz „Urteilsmittel" i m engeren Sinne, da sie unmittelbar den Schlußsatz — das Urteil i m engeren Sinne — finden läßt. Urteile i m weiteren Sinne sind die auf die Evidenz des Schlußsatzes gegründeten Entscheidungen dagegen nicht, da sie i n einem nur summarischen, nicht aber in einem streng syllogistischen Schlußverfahren zustande kommen. Sie sind den Urteilen 48 49 50

Schultz, S. 291; Wieczorek, § 291 A n m . Β I I I . Wieczorek, § 291 A n m . A I I I b 2. s. ο. I I .

3 Achterberg

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logisch vorgeordnet, denn sie erübrigen syllogistische Entscheidungen, weil das syllogistische, auf die Gewinnung des Schlußsatzes gerichtete Verfahren nicht durchgeführt zu werden braucht, wenn dieser Satz ohnedies evident ist. I m prozeßrechtlichen Sinne handelt es sich bei solchen Entscheidungen daher auch nicht um Urteile, sondern u m (verwerfende) Beschlüsse oder Vorbescheide 51 . aa) Wann ein Antrag „offenbar unbegründet" ist und demgemäß eine a-limine-Entscheidung zuläßt, ist i m Schrifttum umstritten. Während dies zum Teil angenommen wird, wenn das Gericht „ohne weitere Sachaufklärung vernünftigerweise keine Zweifel an der Unbegründetheit haben kann" 5 2 , halten andere einen Vorbescheid auch dann für zulässig, wenn die Erfolglosigkeit einer Klage „aus der Klageschrift oder nach Aufklärung des Sachverhalts durch das Gericht i n einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Weise erkennbar ist" 5 3 . Während die Meinung geäußert wird, offenbare Unbegründetheit bestände nicht, wenn eine Beweisaufnahme geboten sei oder stattgefunden habe 54 , soll andererseits eine Beweiserhebung „minderen Umfangs" (durch Beiziehung von A k t e n und Einholung von Auskünften) den Erlaß eines Vorbescheids wegen offenbarer Unbegründetheit nicht hindern 5 5 . Alle diese Streitfragen lassen sich klar beantworten, wenn man die philosophische Erkenntnis berücksichtigt, daß eine nicht evidente Tatsache durch den Beweis evident gemacht w i r d und daß — wie hieraus umgekehrt folgt — bei Evidenz kein Beweis erhoben zu werden braucht. Evidenz und Beweisverfahren schließen sich also gegenseitig aus. Ist eine Beweiserhebung — gleichgültig i n welchem Umfang — oder sonst eine Sachaufklärung erforderlich, so ist der Schlußsatz nicht evident, und es kann demnach auch kein Vorbescheid ergehen. 51

Vgl. § 24 BVerfGG, § 84 V w G O , § 105 Abs. 1 SGG, § 349 Abs. 2 StPO. Hof mann / Schroeter, Sozialgerichtsgesetz, B e r l i n - F r a n k f u r t / M . 1953, § 105 A n m . 2; ferner Eyermann / Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Aufl., München - B e r l i n 1962, § 84 RdNr. 5; Koehler, Verwaltungsgerichtsordnung, B e r l i n - F r a n k f u r t / M . 1960, § 84 A n m . I I I 3. 53 Redeker / v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Münster 1960, § 84 RdNr. 2; ferner Mellwitz, Sozialgerichtsgesetz, München - B e r l i n 1956, § 105 RdNr. 4 u. 6; Schunck/de Clerck, Verwaltungsgerichtsordnung, Siegburg 1961, § 84 Anm. 5 e; anscheinend auch Peters / Sautter / Wolff , Kommentar zur Sozialgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Stuttgart 1958, § 105 A n m . 3. 54 h.Sì., vgl. die i n den beiden vorigen Anmerkungen genannten Belege (außer Peters I Sautter I Wolff). — Nach § 216 Abs. 1 SGG i n der bis Ende 1960 geltenden Fassung durften Vorbescheide auch erlassen werden, w e n n eine Beweiserhebung stattgefunden hatte (also auch dann, wenn ein A n t r a g nicht offensichtlich unbegründet war). 55 So Peters I Sautter I Wolff y § 105 Anm. 3; a. M. jedoch m i t Recht Donath, Ist nach mündlicher Verhandlung ein Vorbescheid zulässig?, K O V 1955, 55 (56); Welker, Nochmals: Ist nach mündlicher Verhandlung ein Vorbescheid zulässig?, K O V 1955, 167 (168). 52

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bb) I n objektiver Hinsicht kann es sich bei der Evidenz, die einen Vorbescheid oder einen verwerfenden Beschluß zuläßt, sowohl um Denk- oder um Wahrnehmungsevidenz als auch um mittelbare Evidenz handeln. Denkevident ist der Schlußsatz immer dann, wenn er ein oberster logischer Satz ist. Gerade dies ist gar nicht selten, denn einen solchen Satz — nämlich den des Widerspruchs — enthält ein Schlußsatz stets, wenn ein Antrag zurückgewiesen wird, weil er m i t seiner Begründung nicht übereinstimmt. Das t r i f f t beispielsweise zu, wenn der Kläger die Nachprüfung einer Ermessensentscheidung begehrt, einen Ermessensfehler aber nicht behauptet. Dann widersprechen sich Klageantrag und Klagebegründung. Dieser Widerspruch ist denkevident und ermöglicht daher einen unmittelbar auf seine Augenscheinlichkeit gegründeten Schlußsatz. cc) Wegen der Relativierung der objektiven durch die subjektive Seite der Evidenz kann ein auf die Evidenz gestützter Schlußsatz auch schon dann als gefunden gelten, wenn nicht jeder das Evidenzerlebnis hat. Bei der Entscheidung durch ein Kollegialgericht braucht der Schlußsatz demnach nicht allen Mitgliedern des Gerichts evident zu sein 5 6 ; vielmehr genügt es, wenn die gesetzlich vorgesehene Mehrheit ihn für offenkundig hält. Ist eine Minderheit von der Evidenz nicht überzeugt, so bedeutet das nach den früheren Ausführungen nicht, daß diese fehlt. Auch dann kann also eine auf die Evidenz des Schlußsatzes gestützte Entscheidung ergehen. 2. Die Evidenz als Tatbestandsmerkmal

Die Evidenz ist Rechtsbegriff nicht nur als M i t t e l der Urteilsfindung, sondern auch als Tatbestandsmerkmal. Zwei bekannte Beispiele seien als Beleg genannt: a) der i m Gesetz ausdrücklich enthaltene Rechtssatz, daß i n einem Urteil enthaltene „offenbare Unrichtigkeiten" jederzeit von Amts wegen zu berichtigen sind (§319 Abs. 1 ZPO 5 7 ), b) der ungeschriebene Verwaltungsrechtssatz, daß evident schwerwiegend fehlerhafte Verwaltungsakte nichtig sind (Evidenztheorie) 58 . 56 a. M. Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, K ö l n - B e r l i n 1960, § 84 Anm. I I 5. (Eine Ausnahme besteht allerdings, wo das Gesetz — z. B. § 349 Abs. 2 StPO — selbst Einstimmigkeit fordert.) 57 Vgl. auch § 118 VwGO, § 138 SGG. 58 So schon Hatschek / Kurtzig, Lehrbuch des deutschen u n d preußischen Verwaltungsrechts, 7./8. Aufl., Leipzig 1931, § 16 I, S. 102; später u.a. Bachof, Verwaltungsgerichtsbarkeit u n d Justiz unter besonderer Berücksichtigung des Bonner Grundgesetzes, SJZ 1950, 162, 488 (490); Bender, Der nichtige Verwaltungsakt, DVB1. 1953, 33 (34); Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Bd., Allgemeiner Teil, 8. Aufl., München - B e r l i n 1961, § 12, 1, S. 208, § 12, 2 a b b , S. 214, § 12, 2 e c c , S. 226; Heike, Die Evidenztheorie als heute maßgebliche Lehre v o m nichtigen Verwaltungsakt, DÖV 1962, 416; Koehler,

3*

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Die Evidenz als Rechtsbegriff

aa) Der Begriff „offenbar" scheint dabei eine gewisse Unbestimmtheit einzuschließen, die zunächst vermuten läßt, dem Beurteiler werde freigestellt, ob er ein Tatbestandsmerkmal für offensichtlich halten wolle oder nicht, und damit ein Handlungs- oder Beurteilungsermessen eingeräumt. Geht man m i t der heute üblichen Terminologie davon aus, daß unter Ermessen nur „volitives Ermessen" zu verstehen ist, daß also zum Begriff des Ermessens entweder der freie Entschluß gehört, ob eine Rechtsfolge eintreten soll (Entschließungsermessen), oder zumindest die Auswahl unter mehreren freigestellten Rechtsfolgen (Auswahlermessen) 59 , so ergibt sich, daß die Evidenz eine Ermessensentscheidung nicht eröffnet. Unbestimmt ist allenfalls, ob ein Antrag „offensichtlich unbegründet", ein Urteil „offenbar unrichtig", ein Verwaltungsakt „evident schwerwiegend fehlerhaft" ist. T r i f f t dies zu, so gibt es keinen freien Entschluß, ob eine Rechtsfolge eintreten soll, und auch keine Wahl unter mehreren Rechtsfolgen. Die Folge ist vielmehr i n dem Rechtssatz, dessen Tatbestandsmerkmal die Evidenz ist, eindeutig bestimmt: Es muß ein Vorbescheid oder verwerfender Beschluß ergehen, das Urteil muß berichtigt werden, der Verwaltungsakt ist nichtig. Da allenfalls der Tatbestand selbst unbestimmt ist, kommt — wenn überhaupt — nur ein „kognitives Ermessen" i n Betracht. Das wäre der Fall, wenn die „Offensichtlichkeit" ein unbestimmter Rechtsbegriff wäre, für dessen Auslegung ein Beurteilungsspielraum offensteht. Das t r i f f t jedoch nicht zu, denn der Begriff Evidenz besitzt nicht jene auslegungsbedürftige Unbestimmtheit, wie sie „unbestimmte Rechtsbegriffe" („öffentliches Interesse", „wichtiger Kündigungsgrund" u. a.) aufweisen. Den Anschein der Unbestimmtheit erweckt der Begriff Evidenz nur dadurch, daß sich die Augenscheinlichkeit nicht diskursiv, sondern int u i t i v ergibt. Insofern besteht allerdings eine Verwandtschaft m i t §113 Anm. Β V I 3; Lerche, Ordentlicher Rechtsweg u n d Verwaltungsrechtsweg, Berlin - K ö l n 1953, S. 48; Ule, Die Lehre vom Verwaltungsakt i m Lichte der Generalklausel, RStW I I I (1951), S. 260 (278); Winkler, Die absolute Nichtigkeit von Verwaltungsakten, Tübingen 1960, S. 31 f.; V G H Stuttgart, ESVGH 8, 100; OVG Münster, DVB1. 1957, 21; BGH, VRspr. 4, 81; HambOVG, VRspr. 8, 38. — Α. M. die Anhänger der objektiven Theorie, ζ. B. Bettermann, Verwaltungsgerichtliche Generalklausel, ordentlicher Rechtsweg u n d nichtiger Verwaltungsakt, M D R 1949, 394 (396); früher Eyermann / Fröhler, Anh. zu § 42 RdNr. 2; früher Forsthoff, Zur Gültigkeit u n d Rücknehmbarkeit von Zuweisungsverfügungen, Z M R 1952, 53 (54); Redeker / v. Oertzen, § 42 Anm. 42; Thieme, Evidenz und Nichtigkeit, DÖV 1962, 686; HambOVG, VRspr. 1, 411; 4, 153; BGH, VRspr. 5, 55. — Weitere Beispiele bei Heike, D Ö V 1962, 418. 59 Hierzu Wolff, § 31 I I a, c, S. 142 f., ferner vor allem Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen u n d unbestimmter Rechtsbegriff i m Verwaltungsrecht, JZ 1955, 97 (102); Ehmke, „Ermessen" u n d „unbestimmter Rechtsbegriff" i m Verwaltungsrecht, Tübingen 1960, S. 24 ff.; Forsthoff, Lehrbuch, § 5, S. 74 f.; Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff u n d Ermessen i n rechtstheoretischer u n d verfassungsrechtlicher Sicht, AöR 82, 163 (164, 204).

Die Evidenz als

echtsbegriff

einem unbestimmten Rechtsbegriff, denn auch „das Problem des unbestimmten Rechtsbegriffs ist ein Problem der nicht-mitteilbaren I m ponderabilien, der schriftlich nicht niederlegbaren intuitiven Erfassung der Gesamtsituation" 60 . Gleichwohl ist die Evidenz kein unbestimmter Rechtsbegriff. Die objektive w i r d zwar durch die subjektive Evidenz relativiert. Das objektiv Evidente ist aber unter Ausschluß jeden I r r tums wahr, also ohne Beurteilungsspielraum bestimmt. Der unbestimmte Rechtsbegriff ist dagegen gerade i n objektiver Hinsicht mehrdeutig. Während sein Inhalt durch das Rechtsgewinnungsmittel Auslegung bestimmt wird, gilt dies für die Evidenz nicht; sie ist vielmehr — wie dargetan — selbst (ein der Auslegung logisch vorgeordnetes) Rechtsgewinnungsmittel. bb) I m objektiven Sinne handelt es sich auch bei der Evidenz als Tatbestandsmerkmal i n der Regel um mittelbare Evidenz. Für die subjektive Seite gelten die Ausführungen über die Evidenz als M i t t e l der Urteilsfindung sinngemäß ebenfalls. Auch als Tatbestandsmerkmal w i r d die Evidenz durch die Einsichtsfähigkeit des Beurteilers relativiert. Die i m Zusammenhang m i t der verwaltungsrechtlichen Evidenztheorie geäußerten Zweifel, wem die schwere Fehlerhaftigkeit eines Verwaltungsakts offenkundig sein muß — nur dem j u ristisch Vorgebildeten oder überhaupt jedermann 6 1 —, lassen sich danach klar beantworten. Ein Tatbestand kann auch dann objektiv evident sein, wenn ihn nicht jedermann als solchen erkennt. Ohne die Einschränkung, daß man das Evidenzerlebnis nicht von jedem fordern kann, sondern die persönliche Einsichtsfähigkeit berücksichtigen muß, wäre die Evidenz als Tatbestandsmerkmal untauglich. Von einem K i n d kann nicht verlangt werden, daß ihm der Fehler eines Verwaltungsakts offenkundig ist. Die Einschränkung, daß das betreffende Tatbestandsmerkmal nur dem juristisch Geschulten evident zu sein braucht 6 2 , ginge allerdings zu weit und wäre daher unzutreffend. Das richtige K r i t e r i u m liegt i n der Mitte. Der Beurteiler muß das Tatbestandsmerkmal, dessen Evidenz gefordert wird, inhaltlich erfassen. Dann allein kann i h m offenkundig sein, daß dieses Merkmal erfüllt ist. Nur wem bekannt ist, daß Beamtenernennungsurkunden die Worte „unter Berufung i n das Beamtenverhältnis" enthalten müssen, kann die Fehlerhaftigkeit 60

Jesch, AöR 82, 203. Eyermann / Fröhler, Anh. zu § 42 RdNr. 2 („dem verständigen u n d aufmerksamen Durchschnittsbeobachter"); Koehler, § 113 A n m . Β V I 3 („dem juristisch Geschulten"); Lerche, S. 49 (Fehlerhaftigkeit muß m i t „juristischer B r i l l e " erkannt werden können); OVG Münster, Z M R 1952, 15 u n d Hess. VGH, VRspr. 6, 42 („für jedermann erkennbar"); BGH, VRspr. 4, 81 („jedem sachlichen Beurteiler erkennbar"). — Vgl. auch Bender, DVB1. 1953, 34; Ule, S. 278; Wolff, § 511 b 3, S. 270; ders., Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten, M D R 1951, 523 (524). 62 Koehler, § 113 A n m . Β V I 3. 61

Die Evidenz als

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echtsbegriff

eines Ernennungsakts, i n dem diese Worte fehlen, evident sein. I m Einzelfall mögen juristische Kenntnisse erforderlich sein, um das Tatbestandsmerkmal, dessen Evidenz gefordert wird, inhaltlich zu erfassen. So ist es, wenn es sich bei diesem Merkmal um einen Rechtsbegriff handelt (wie i n dem erwähnten Beispiel des „schweren Fehlers eines Verwaltungsakts"). Ist dieses Tatbestandsmerkmal dagegen ursprünglich kein Rechtsbegriff (wie ein „Schreibfehler" i. S. § 319 Abs. 1 ZPO), so bedarf es keiner juristischen Schulung, um es inhaltlich zu erfassen und als evident zu erkennen. cc) Als Tatbestandsmerkmal zeigt die Evidenz gegenüber ihrer Erscheinung als M i t t e l der Urteilsfindung i m übrigen einige Besonderheiten: Bedeutsam ist vor allem der Unterschied, daß die Evidenz als M i t t e l der Urteilsfindung ersetzbar ist, als Tatbestandsmerkmal dagegen nicht. Fehlt die Evidenz, so kann das gleiche Urteil dennoch zustande kommen, indem durch logisch nachgeordnete Erkenntnismittel (Auslegung, Beweiserhebung) derselbe Schlußsatz gewonnen wird. Ist die Evidenz dagegen Tatbestandsmerkmal, so ist sie nicht ersetzbar, sondern muß bestehen, damit die betreffende Rechtsfolge eintreten kann. Nur wenn die schweren Fehler eines Verwaltungsakts also evident sind, ist dieser nichtig, anderenfalls nur anfechtbar. Ist die Evidenz Tatbestandsmerkmal, so bedeutet die Evidenztäuschung einen Tatbestandsirrtum. Er liegt vor, wenn der Beurteiler das betreffende Merkmal entweder zu Unrecht für evident oder fälschlich für nicht evident hält. I n beiden Fällen führt der Tatbestandsirrtum zu einem Fehlurteil, das von der höheren Instanz nachgeprüft werden kann 6 3 . Diese Nachprüfung kann aber nicht — wie bei einer Täuschung über die Evidenz als M i t t e l der Urteilsfindung — m i t anderen logischen Methoden erfolgen, sondern erfordert (da die Evidenz als Tatbestandsmerkmal nicht ersetzbar ist) das Evidenzerlebnis auch bei der höheren Instanz. Auch bei der Rechtsmittelentscheidung läßt sich die Gefahr eines durch Evidenztäuschung verursachten Fehlurteils demnach nicht ausschließen; durch die größere Zahl der Wahrnehmenden ist sie allerdings verringert 6 4 . IV. Evidenz und rationales Rechtsdenken Die Betrachtung jeder Erscheinungsform der Evidenz als Rechtsbegriffs — sowohl als Mittels der Urteilsfindung als auch als Tatbestandsmerkmals — mündet i n die rechtsphilosophische Frage aus, wie sich 63 64

So ausdrücklich § 319 Abs. 3 ZPO. s. o. I I I 1 b 3 m i t A n m . 47.

Die Evidenz als Rechtsbegriff

Evidenz und rationales Rechtsdenken vereinen lassen. Der Irrationalismus widerspricht nach heute überwiegender Meinung dem Wesen des Rechtsdenkens 65 . Lebensphilosophie und Phänomenologie (der „Neuirrationalismus" 6 6 ) können i n der Rechtsphilosophie als überwunden gelten. Um ein irrationales Element i m rationalen Rechtsgebäude handelt es sich aber bei der Evidenz. Ist die Wesensschau dem Erkenntnisgegenstand der Rechtswissenschaft nicht angemessen67, so ist zu fragen, ob dies nicht auch für die Evidenz gilt, da sie sich durch dieselbe Intuition ergibt, die Methode der Wesensschau ist. Die Evidenz ist gefährlich. Sie birgt als irrationaler Tatbestand ebenso viel Unsicherheit, wie der gesamte Irrationalismus i n der Rechtswissenschaft überhaupt — Unsicherheit deshalb, weil sie nicht durch einen Denkakt nachvollziehbar ist. Denn jedes Evidenzerlebnis ist originär, also unabhängig davon, ob auch ein anderer dasselbe Erlebnis schon hatte. Die zweite Instanz kann demnach die Richtigkeit des Evidenzerlebnisses nicht nachprüfen. Sie kann vielmehr nur ebenfalls kraft — originären — Evidenzerlebnisses oder (sofern die Evidenz nicht Tatbestandsmerkmal ist) durch andere, der Evidenz nachgeordnete Erkenntnismittel (Auslegung, Beweiserhebung) zu dem gleichen Ergebnis kommen wie die erste Instanz. Die m i t der Evidenz verbundene, i m Grunde auf der mangelnden Kontrollmöglichkeit beruhende Gefahr ist um so größer, je kleiner der Kreis derer ist, denen die nötige Einsichtsfähigkeit eignet, das Evidenzerlebnis zu haben. Die Größe dieses Kreises hängt von der A r t der Aussage ab, die kraft Evidenz als wahr erkannt werden soll. Kann auch jeder Laie das Evidenzerlebnis haben, so ist der Kreis groß, während er vergleichsweise klein ist, sobald das Evidenzerlebnis die Fähigkeit voraussetzt, vorgegebene rechtliche Tatbestände inhaltlich zu erfassen. Die Erkenntnis, daß die Gefahr der Evidenztäuschung u m so geringer ist, je größer der Kreis der Wahrnehmenden und die Zahl der Wahrnehmungen ist, findet hierin eine Parallele. Die erwähnte Gefahr ist noch verhältnismäßig gering, solange eine Anfechtungsmöglichkeit besteht und die übergeordnete Instanz entweder ihr eigenes Evidenzerlebnis dem des ersten Richters hinzufügen kann (die Möglichkeit der Evidenztäuschung infolgedessen durch die 85

So vor allem Schwinge, Irrationalismus u n d Ganzheitsbetrachtung i n der deutschen Rechtswissenschaft, Bonn 1938, passim; vgl. ferner neuestens Larenz, Entwicklungstendenzen der heutigen Zivilrechtsdogmatik, JZ 1962, 105 (105).— A. M. z. B. Isay, Rechtsnorm u n d Entscheidung, B e r l i n 1929, z. B. S. 40. 88 Schwinge, S. 16 A n m . 66. 87 Schwinge / Zimmerl, Wesensschau u n d konkretes Ordnungsdenken i m Strafrecht, Bonn 1937, S. 16.

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Die Evidenz als Rechtsbegriff

größere Zahl der Wahrnehmenden verringert ist) oder auf rationalem Wege die zuvor rein irrationale Erkenntnis bestätigen kann. Nach geltendem Recht hat allerdings auch die letzte Instanz die Möglichkeit, kraft Evidenz zu entscheiden. Das ist aber unvermeidbar, denn es verstieße nicht nur gegen die Prozeßökonomie, sondern auch gegen die Logik, wollte man etwa einen offenkundigen Rechtssatz noch m i t anderen Rechtsgewinnungsmitteln stützen oder über eine offenkundige Tatsache Beweis erheben. Dieser Erwägung gegenüber muß der Einwand zurücktreten, daß die Evidenz rationalem Rechtsdenken widerspricht. Die Evidenz stellt nach allem einen Einbruch i n das Gebäude rationalen Rechtsdenkens dar — einen gefährlichen zwar, da einen irrationalen und dem Rechtsdenken wesensfremden, aber zugleich doch einen logischen und darum unabweisbaren.

Rechtstheoretische Grundlagen einer Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft* I. Der Verdacht eines „Versuchs soziologischer Knochenerweichung des Rechtsdem sich rechtspolitische Erwägungen mitunter ausgesetzt sehen1, fordert zu einer Besinnung auf die Möglichkeiten und Formen einer Kontrolle der Gesetzgebung als des vorzüglichen Ansatzpunkts rechtspolitischer Bemühungen auf, wobei die i m folgenden behandelte Kontrolle durch die Wissenschaft freilich nur einen Teilaspekt dieses Fragenkreises darstellt. Die Verbindung zwischen Soziologie und Rechtspolitik, die i n diesem Verdacht gezogen wird, erscheint dabei — entgegen dem i n dieser Aussage enthaltenen Anliegen — als durchaus zutreffend, da es sich bei der Rechtspolitik um jenen Teil des Rechtsdenkens handelt, i n dem soziologische Fragestellungen legitime — und m i t h i n von jedem V o r w u r f einer „Knochenerweichung" freie — Relevanz erhalten. Gleichwohl ist der Verdacht soziologischer Knochenerweichung des Rechts verständlich angesichts der vor allem von Kreisen wirklich oder vermeintlich „staatsverdrossener" Bürger erhobenen Forderung, die Abhängigkeit der Rechtsordnung von der bestehenden Gesellschaftsordnung sichtbar zu machen, um auf dem Weg über den Nachweis einer verfehlten Gesellschaftsstruktur zugleich denjenigen einer ebensolchen Rechtsordnung zu führen. Unter diesen Umständen erscheint die Frage geboten, wo und wie es rechtstheoretisch möglich ist, außerrechtlichen Vorstellungen Eingang i n die Rechtsordnung zu verschaffen. Die folgenden Überlegungen sollen sich m i t ihr befassen. Wenn sie dabei weithin auf den Erwägungen der Wiener rechtstheoretischen Schule aufbauen, so beruht das hier weniger auf einer Option für deren Erkenntnisse. Maßgebend ist vielmehr, daß sich gerade m i t der Bezugnahme auf die — wohl schwerlich „soziologieverdächtige" — Lehre Hans Kelsens eine Argumentation aus dem Kontrapunkt führen läßt, die besonders geeignet ist, Einflußmöglichkeiten außerrechtlicher Vorstellungen auf die Rechtsordnung sichtbar zu machen. * Rechtstheorie 1(1970), S. 147 - 155. 1 A u f i h n weist Blechschmid, ZRP 1968, 32, hin.

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Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft

M i t ihr soll zugleich der Gefahr eines Methodensynkretismus vorgebeugt werden, den zu verhindern man zwar bemüht ist 2 , der indessen — dogmengeschichtlich ausgewiesen — sehr viel näher liegt, als m i t unter angenommen wird. Auch die Beteuerungen der frühen Vertreter der Freirechtsschule, lediglich die Kryptosoziologie der Rechtsprechung sichtbar machen zu wollen 3 , hinderten die Anhänger dieser Lehre nicht, einer solchen alsbald selbst zu erliegen 4 , und es stellt unter diesem Aspekt eine bemerkenswerte Verkennung des verfassungsrechtlichen Bekenntnisses zum Gesetzesvorrang dar, die Bindung an Gesetz und Recht als „Geist vom Geist der Freirechtsbewegung" zu deuten 5 . Die folgenden Überlegungen mögen nach allem als Beitrag zu einer rechtstheoretischen Grundlegung rechtspolitischer Bemühungen verstanden werden, die am Beispiel der Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft die legitimen Einflußmöglichkeiten „soziologischer Legislativkräfte" 6 aufzeigen wollen. Zur Terminologie ist dabei zu bemerken, daß als „Kontrolle" jede die Hoheitsakte des Gesetzgebers betreffende Überwachung verstanden wird, ohne daß damit etwas über deren Effektivität ausgesagt sein soll, als „Wissenschaft" die Summe der nach ihrem Selbstverständnis als solche auftretenden Disziplinen — die Berücksichtigung von der Wissenschaftslehre vorgenommener Restriktionen des Wissenschaftsbegriffs wäre i n diesem Zusammenhang angesichts des über die Wissenschaft weit hinausgreifenden Bereichs soziologischer Legislativkräfte ohne Erkenntniswert 7 . 2 Vgl. das Informationsblatt der Europäischen Verlagsanstalt über die Zeitschrift „Kritische Justiz": „Die »Kritische Justiz' w i l l nicht Recht u n d Justiz politisieren', sondern die ohnehin vorhandenen politischen Elemente u n d Wirkungen deutlich machen." — Z u r Gefahr des Methodensynkretismus i n der Rechtswissenschaft Achterberg, Gedanken zur Einführung rechtssoziologischer Lehrveranstaltungen i n den Rechtsunterricht, JZ 1970, 281 ff. 3 So Kantorowicz (Gnaeus Flavius), Der K a m p f u m die Rechtswissenschaft, Heidelberg 1906, S. 20, 34, 36 f.; dersAus der Vorgeschichte der Freirechtslehre, Mannheim 1925, S. 44; noch deutlicher Fuchs, Was w i l l die Freirechtsschule?, Rudolstadt 1929, S. 14. Dieses ursprüngliche Anliegen der Freirechtsschule w i r d neuerdings besonders deutlich von Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, B e r l i n 1967, S. 65, hervorgehoben. 4 So Isay m i t seiner Betonung des „Wertfühlens", ohne das eine richterliche Entscheidung ausgeschlossen sei (Rechtsnorm u n d Entscheidung, B e r l i n 1929, insb. S. 3 ff., 16, 18, 23, 25, 56, 101 f.). — Ausführlicher zu dieser E n t wicklung Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, München 1970, S. 85 ff. 5 So aber Kaufmann, Einleitung zu: Fuchs, Gerechtigkeitswissenschaft, hrsg. Foulkes-Kaufmann, Karlsruhe 1965, S. 17. Die Gegenposition bezieht Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tübingen 1965, S. 185, nach dem bei einer am Rechtsgefühl orientierten richterlichen Entscheidung aus der Sicht des A r t . 20 Abs. 3 GG die Rechtsanarchie beginnt. β Begriff bei Eichenberger, Die oberste Gewalt i m Bunde, Bern 1949, S. 145 f.; ähnlich Albrecht, Verbände, i n : Staatslexikon, 6. Aufl., 8. Bd., F r e i burg 1963, Sp. 1 (8). 7 Keinem Zweifel unterliegt freilich, daß das Verständnis des Begriffs „Wissenschaft" zu erheblichen Konsequenzen f ü r deren K o n t r o l l w i r k u n g auf

Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft Π.

Begreift man die Rechtsordnung als einen Erzeugungszusammenhang von Rechtsnormen, so ergibt sich hieraus der von der Wiener Schule erkannte Stufenbau der Rechtsnormen, innerhalb dessen i n der einzelstaatlichen Rechtsordnung die Verfassung die oberste Stufe bildet, aus der sich — i n denkmöglich unbeschränkter Zahl — weitere, durch fortschreitende Konkretisierung gekennzeichnete Rechtserzeugungsstufen herleiten: Aus dem Umstand, daß die erzeugende Norm das Verfahren und den Inhalt der von ihr erzeugten Norm regelt, m i t h i n deren Geltungsgrund darstellt, folgt die rechtslogische Unterordnung der einzelnen Erzeugungsstufen 8 . Gleichwohl wäre es verfehlt, aus der Determination der nachfolgenden durch die vorausgehenden Normen einen reinen Subsumtionsmechanismus Montesquieu'scher Vorstellung zu folgern, bei dem den m i t der Rechtsanwendung befaßten Organen überhaupt keine eigene Entschließung verbliebe 9 . Eine solche Annahme wäre eine völlige Mißdeutung der Merkl - Kelsen'sehen Lehre. Kelsens Erkenntnis „Staatsfunktion ist Rechtsfunktion" 10 , i n der sich die Verbindung der Reinen Rechtslehre und der Stufenlehre vollzieht, verbürgt zwar jene Geschlossenheit der Rechtsordnung, die diese — unter Ausschluß metarechtlicher Quellen — ausschließlich als System von Rechtserzeugungsstufen erscheinen läßt. Auch die Wiener Schule räumt jedoch ein, daß jede dieser Erzeugungsstufen eine autonome Determinante besitzt, auf Grund deren sie eine Regelung nach ihrem eigenen Bedürfnis vornehmen kann 1 1 — ohne daß darum sogleich ein geschlossener Teilbereich staatlichen Verwaltungshandelns rechtsnormfrei gestellt wird, wie dies die Staatsrechtslehre konstitutionell-monarchischer Prodie Gesetzgebung führen muß: V o m Boden einer „engagierten" Wissenschaft aus, w i e sie m i t u n t e r vertreten w i r d (dazu Habermas, Erkenntnis u n d I n t e r esse, F r a n k f u r t / M . 1968, passim [insb. S. 64 f.], i m Anschluß an die m a r x i stische These, E r k e n n t n i s k r i t i k sei n u r als Gesellschaftstheorie möglich [S. 9]), ergibt sich zwangsläufig eine ebensolche Kontrolle der Gesetzgebung. 8 Vgl. dazu Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, i n : Gesellschaft, Staat u n d Recht. Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre (Festschrift Hans Kelsen), Wien 1931, S. 252 (275); Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 238, 243. 9 Die Auffassung Montesquieus, der Richter sei lediglich „ l a bouche, q u i prononce les paroles de la l o i " (De l'esprit des loix, Tome premier, Amsterdam - Leipzig 1769, l i v . X I , chap. V I , p. 271), wurde sinngemäß noch von Lab and vertreten, der das Wesen der Rechtsprechung als v o m W i l l e n unabhängige Subsumtion eines Tatbestands unter das geltende Recht ohne eigene Entscheidungsfreiheit verstand. (Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. Aufl., 2. Bd., Tübingen 1911, § 64 I I , S. 178). 10 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1925, § 36 A, S. 248, ähnlich bereits ders., Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., Tübingen 1923, S. 511. Vgl. ferner Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, W i e n - B e r l i n 1927, S. 160 f., 172. 11 Besonders deutlich Kelsen, Staatslehre, § 35 G, S. 243.

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venienz kennzeichnet. Hieraus aber folgt, daß auch nach der Konzeption der Wiener Schule auf jeder Erzeugungsstufe prinzipiell die Möglichkeit besteht, außerrechtliche Vorstellungen i n die Rechtsordnung zu induzieren. III. Die Gesellschaftsordnung — zu deren Institutionen auch die Wissenschaft zählt — hat m i t h i n vielfältige legitime Ansatzpunkte, um auf die Rechtsordnung Einfluß zu nehmen. Die von ihr ausgehenden (externen) treten dabei zu den (internen) Kontrollen hinzu, die von den einzelnen Rechtserzeugungsstufen selbst aufeinander ausgeübt werden und jene bis zu einem gewissen Grade bedingen: Externe Kontrollen können auf jeder Rechtserzeugungsstufe angebracht werden — mag es sich um die Ebene der Verfassung, der Gesetzgebung, der Verwaltung oder der Rechtsprechung handeln — und vermögen sich wegen der zwischen den Rechtserzeugungsstufen bestehenden Bindungswirkungen 1 2 nicht nur auf die Hoheitsakte jener Erzeugungsstufe, bei der sie induziert werden, sondern darüber hinaus auch auf die Hoheitsakte anderer Erzeugungsstufen auszuwirken. So w i r d insbesondere die Gesetzgebung sowohl — vorauswirkend — kraft Vorrangs der Verfassung von der Verfassungsebene, als auch — zurückwirkend — kraft Bindungswirkung der Normenkontrollentscheidung von der Rechtsprechungsebene beeinflußt. Die Begriffe „Vorauswirkung" und „Zurückw i r k u n g " haben dabei ausschließlich logische Bedeutung: Sie sagen lediglich etwas darüber aus, ob die kontrollierende Wirkung auf die Gesetzgebung von einer i m Rechtserzeugungsprozeß vorgeordneten oder nachgeordneten Stufe ausgeht. Demgegenüber haben sie keine teleologische Relevanz: Sie besagen nichts darüber, ob die Kontrolle auf den Erlaß oder auf den Bestand eines Gesetzes abzielt. Dieser Gegensatz soll i m folgenden vielmehr durch die Bezeichnungen „präventive" und „repressive" Kontrolle sichtbar gemacht werden, wobei der Zeitpunkt des Gesetzeserlasses — wie ohne weiteres ersichtlich — zwischen beiden Arten der Kontrolle die Zäsur bildet. Vorauswirkende 12 Als Beispiele solcher Bindungen seien erwähnt: diejenige der V e r w a l tung an Hoheitsakte der Gesetzgebung auf G r u n d A r t . 20 Abs. 3, 80 GG, diejenige der Gesetzgebung an Hoheitsakte der Regierung auf G r u n d A r t . 113 GG, diejenige der Rechtsprechung an Hoheitsakte der V e r w a l t u n g auf G r u n d § 24 Abs. 1 Nr. 2, 3, 74 Abs. 1 S. 2 GVG, 153 Abs. 3, 154 Abs. 2 StPO, diejenige der V e r w a l t u n g an Hoheitsakte der Rechtsprechung auf G r u n d § 761 Abs. 1 ZPO, 175 StPO, 113 Abs. 4 VwGO, diejenige der Rechtsprechung an Hoheitsakte der Gesetzgebung auf Grund A r t . 20 Abs. 3 GG sowie schließlich diejenige der Gesetzgebung an Hoheitsakte der Rechtsprechung auf G r u n d § 31 BVerfGG. — Daß die Bindung des Organs einer Rechtserzeugungsstufe an den Hoheitsakt einer anderen durch eine beiden Erzeugungsstufen übergeordnete N o r m vorgeschrieben zu sein pflegt, folgt wiederum aus dem Stufenbau der Rechtsordnung.

Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft u n d p r ä v e n t i v e K o n t r o l l e decken sich d a b e i n u r scheinbar; daß dies i n W a h r h e i t jedoch n i c h t der F a l l ist, b e w e i s t d i e N o r m e n k o n t r o l l e n t s c h e i d u n g , die auch d e n E r l a ß eines i h r entgegenstehenden Gesetzes h i n d e r t 1 3 u n d i n s o w e i t m i t h i n eine z u r ü c k w i r k e n d e P r ä v e n t i v k o n t r o l l e darstellt. IV. K a n n eine K o n t r o l l e der Gesetzgebung d u r c h die Wissenschaft d e m nach auf verschiedenen Rechtserzeugungsstufen i n d u z i e r t w e r d e n , so h ä n g t n i c h t n u r i h r e Zielsetzung, s o n d e r n insbesondere i h r e Effizienz v o n d e m A n s a t z p u n k t der wissenschaftlichen K r i t i k ab. 1. W i r d die K o n t r o l l e a u f der S t u f e d e r Gesetzgebung selbst angesetzt, so k a n n sie p r ä v e n t i v e n oder r e p r e s s i v e n C h a r a k t e r tragen. V o r E r l a ß eines Gesetzes — m i t h i n als präventive Kontrollmaßnahme — geschieht sie institutionalisiert durch A n h ö r u n g v o n Wissenschaftlern i m I n i t i a t i v s t a d i u m d u r c h d e n I n i t i a t o r des Gesetzgebungsvorhabens 1 4 , i m B e r a t u n g s s t a d i u m d u r c h das P a r l a m e n t oder e i n e n P a r l a m e n t s ausschuß 1 5 , nicht institutionalisiert d u r c h E r ö r t e r u n g e n eines l e g i s l a t o rischen V o r h a b e n s i m F a c h s c h r i f t t u m 1 6 — w o b e i a l l e r d i n g s f r a g l i c h b l e i b t , ob die z u l e t z t e r w ä h n t e n Ä u ß e r u n g e n stets d e n „ Z u g a n g z u m M a c h t h a b e r " (Carl Schmitt) f i n d e n 1 7 . N a c h E r l a ß eines Gesetzes — m i t 13 Maunz / Sigloch / Schmidt-Bleibtreu J Klein, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, München - B e r l i n 1967, § 31 RdNr. 20; vgl. allerdings auch die Bedenken hiergegen bei Krüger, Allgemeine Staatslehre, Stuttgart 1964, § 36 I I 1 c aa, S. 900 f. 14 Freilich w i r d m a n hinsichtlich der Wissenschaft w e i t h i n n u r von einer gewohnheitsrechtlichen Institutionalisierung durch die B i l d u n g von wissenschaftlichen Beiräten u n d ad hoc eingesetzten Sachverständigenkommissionen oder die Einholung von Fachgutachten sprechen können (§ 23 Abs. 1 GGO I I institutionalisiert lediglich die Heranziehung der Vertretungen der beteiligten Fachkreise und der Spitzenverbände der Gemeinden u n d der Gemeindeverbände zur Beschaffung von Unterlagen für die Vorbereitung der Gesetze). Beispiel einer Anhörung i m I n i t i a t i v s t a d i u m ist das von der K o m mission f ü r die Finanzreform erstellte Gutachten über die Finanzreform i n der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Stuttgart - K ö l n - B e r l i n - Mainz 1966. 15 Vgl. das I n s t i t u t der öffentlichen Informationssitzung vor einem Parlamentausschuß, § 73 Abs. 2 GOBT (näher dazu Lohmann, Der Deutsche B u n destag, Bonn 1967, S. 78 f.). — Als Beispiel einer Anhörung i m Beratungsstadium ist auf diejenige von Wissenschaftlern anläßlich der fünf öffentlichen Informationssitzungen des Rechtsausschusses u n d des Innenausschusses des Deutschen Bundestages i m Rahmen der Beratungen über die G r u n d gesetzergänzung f ü r den Notstandsfall i m November u n d Dezember 1967 (BT, 5. WP, Prot, des Rechts-/Innenausschusses, z. B. Nr. 55/71) zu verweisen. 16 Für die Präventivkontrolle der Gesetzgebung bedeutsam sind ferner die Beratungen des Deutschen Juristentages e. V., dessen Zweck es ist, „auf wissenschaftlicher Grundlage die Notwendigkeit von Änderungen u n d E r gänzungen der deutschen Rechtsordnung zu untersuchen", der Öffentlichkeit Vorschläge zur Fortentwicklung des Rechts vorzulegen u n d „auf Rechtsmißbräuche hinzuweisen" (§ 2 Satz D J T v. 17. 9.1968).

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hin als repressive Kontrollmaßnahme — bleibt allein dieser Weg einer kritischen Auseinandersetzung m i t einzelnen Normen oder dem gesamten Normengefüge des erlassenen Gesetzes. Da das einzige Ziel konstruktiver K r i t i k darin bestehen kann, den Gesetzgeber zur Korrektur eines rechtlich oder sachlich fehlerhaften Gesetzes zu veranlassen, wohnt auch einer solchen repressiven Kontrolle indessen stets ein präventiver Zug inne. Für die Effizienz derartiger externer Kontrollen auf der Gesetzgebungsebene ist signifikant, daß die Bindung des Gesetzgebers — auch insoweit die Kontrollmaßnahmen institutionalisiert sind — lediglich faktischer Natur ist: Der Gesetzgeber hört die Wissenschaft an, die Berücksichtigung ihrer Erkenntnisse steht jedoch i n seinem Ermessen. Freilich muß er damit rechnen, daß eine auf der Gesetzgebungsebene ergebnislos induzierte K r i t i k auf einer späteren Rechtserzeugungsstufe — der Verwaltung oder vor allem der Rechtsprechung — wiederholt w i r d und alsdann die unter (3) skizzierte, zurückwirkende Kontrolle ausübt. 2. Auch die auf der Stufe der Verfassung angebrachte — m i t h i n vorauswirkende — Kontrolle der Gesetzgebung kann präventiver oder repressiver Natur sein, indem sie sich entweder schon auf den Erlaß oder erst auf den Bestand eines Gesetzes auswirkt. Für die Effizienz dieser Kontrolle ist bedeutsam, daß die auf der Verfassungsebene induzierte externe Kontrolle der Wissenschaft dabei „verrechtlicht" und zu einer internen transformiert wird, als die sie an der von der Verfassung auf die Gesetzgebung ausgeübten Bindungswirkung teilnimmt. Ist die Schwelle jener Verrechtlichung überschritten, so vergrößert sich die Effizienz der Kontrolle durch die Wissenschaft m i t h i n erheblich, indem an die Stelle der vormals lediglich faktischen nunmehr die rechtliche Bindung tritt. Die Möglichkeit der Einflußnahme auf die Verfassungsebene besteht sowohl bei der Verfassungsrechtsetzung — sei es bei der Verfassunggebung selbst 18 , sei es bei späterer Verfassungsgesetzgebung — als auch bei der Verfassungsrechtsgewinnung, insbesondere der Interpretation auslegungsbedürftiger Verfassungsnormen. 17 Besondere Bedeutung hierfür k o m m t dem Gesetzgebungshilfsdienst zu, der nach dem V o r b i l d des Legislative Reference Counsel der USA bei einigen deutschen Parlamenten eingerichtet ist oder werden soll (vgl. dazu Creutzig, Die parlamentarischen Hilfsdienste i m Bunde u n d i n den Ländern, DVB1. 1967, 225 ff.; Odewald, Der parlamentarische Hilfsdienst i n den Vereinigten Staaten von A m e r i k a u n d i n der Bundesrepublik Deutschland, B e r l i n 1967). 18 Die Verfassungsgeschichte kennt zahlreiche solcher Einflußnahmen, von denen hier nur an diejenige von Sylvester Jordan u n d damit mittelbar zugleich von Carl v. Rotteck u n d Carl Welcker auf die Schaffung der K u r hessischen Verfassungsurkunde 1831 (dazu insbesondere Kaiser, Sylvester Jordan — seine Staatsauffassung u n d sein Einfluß auf die kurhessische Verfassungsurkunde v. 5. Januar 1831, [phil.] Diss. Leipzig 1936) oder an die bekanntere von Hugo Preuß auf diejenige der Reichs Verfassung 1919 zu erinnern ist.

Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft

3. Für die auf den Stufen der Verwaltung und der Rechtsprechung angesetzte — m i t h i n zurückwirkende — Kontrolle gilt gleichfalls, daß nach einer Transformation der externen i n die interne eine Einflußnahme auf die Gesetzgebung möglich ist. Da i m Gegensatz zu deren durchgehender Bindung an die Verfassung nur i n Ausnahmefällen eine solche an die vollziehende Funktion besteht 19 , ist die Möglichkeit der Wissenschaft, die Gesetzgebung durch eine auf dieser Rechtserzeugungsstufe induzierte K r i t i k zurückwirkend zu kontrollieren, zwar gering. Effizienter ist dies immerhin auf der Ebene der Rechtsprechung möglich, wo durch Sachverständigengutachten oder Urteilsrezensionen durchaus die Möglichkeit einer — wiederum allerdings nur faktischen — Beeinflussung der Rechtsprechung besteht, die sodann i m Falle der Normenkontrolle verrechtlicht und damit gleichfalls von einer externen zu einer internen Kontrolle der Gesetzgebung w i r d 2 0 . V. 1. Angesichts dieses Ergebnisses verwundert es einigermaßen, daß gleichwohl gerade die Hoheitsakte der Rechtsprechung — wie die i n den Fachzeitschriften vielfältig enthaltenen Entscheidungsbesprechungen ausweisen — weit mehr als geschlossene Normengefüge unmittelbar den Beschäftigungsgegenstand der Rechtswissenschaft bilden. Trügt der Anschein nicht, so w i r d sich dies zwar künftig ändern. Der Grund für die bisherige Selbstbeschränkung der Wissenschaft ist jedoch schwer aufzuzeigen. Wenig glaubhaft ist jedenfalls, daß den Wissenschaftler die Solennität des Gesetzes sollte verstummen lassen, ebensowenig glaubhaft, daß die Induktion seiner K r i t i k auf der Stufe der Rechtsprechung ihn m i t größerer Hoffnung auf Effektivität sollte erfüllen können: Abgesehen davon, daß sie von dem richterlich entschiedenen Einzelfall auszugehen hat, übt sie zumindest dann, wenn sie sich — wie überwiegend der Fall — m i t einer letztinstanzlichen Entscheidung befaßt, auf den betreffenden Rechtsstreit keinen Einfluß mehr aus, sondern kann sich allenfalls auf die Erwartung eines durch sie geförderten künftigen Wandels der Rechtsprechung stützen. Wie auch immer man zu dem Nutzen wissenschaftlicher K r i t i k der Rechtsprechung stehen mag, soviel ist jedenfalls sicher: Infolge des Pyramidenbaus der Rechts19

s. dazu o. A n m . 12. Graue Zonen der Einflußnahme entstehen durch (mitunter [vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 3 DRiG] rechtlich abgesicherte) Verflechtungen zwischen der Tätigkeit als Wissenschaftler und als Organwalter i n einem der Funktionsträger. A u f die Gefahren solcher Verflechtungen hat besonders eindringlich Ramm, Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, J Z 1964, 494 ff., 546 ff., 582 ff., hingewiesen. I n der Tat bestehen gegen sie Bedenken — u n d zwar insbesondere dann, w e n n die Wissenschaft als — w i e auch immer — „engagiert" verstanden w i r d . 20

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Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft

erzeugung ist die Breitenwirkung wissenschaftlicher Kontrolle u m so größer, je höher die Rechtserzeugungsstufe ist, auf der sie induziert w i r d — wenn auch nicht zu verkennen ist, daß der tiefer angesetzten repressiven Kontrolle mitunter die größere Überzeugungskraft zukommt, da sie auch die durch die Normanwendung gesammelten Erfahrungen zu berücksichtigen imstande ist 2 1 . 2. Die wissenschaftliche Kontrolle der Gesetzgebung kann sich i n jedem Fall auf die Rechtmäßigkeit und die Zweckmäßigkeit eines Gesetzes beziehen: Die vor allem der Rechtswissenschaft obliegende Kontrolle der Rechtmäßigkeit bietet keine besonderen Probleme. Diejenige der Zweckmäßigkeit — zu der alle Disziplinen gleichermaßen aufgerufen sind — hat die Prüfung zum Inhalt, ob die einem Gesetz zugrunde liegende Zielsetzung sich m i t den i n i h m zur Verfügung gestellten Instrumenten überhaupt verwirklichen läßt 2 2 . Deutliches Beispiel hierfür sind vor allem wirtschaftslenkende Gesetze, deren Zweckmäßigkeitskontrolle durch die Wirtschaftswissenschaft 23 geeignet ist, eine fehlende oder sogar falsche Steuerung des Wirtschaftsablaufs aufzudecken und damit die erforderlichen Voraussetzungen für die sachgerechte Korrektur eines Gesetzes zu schaffen. Keiner näheren Darlegung bedarf es, daß sich derartige Zweckmäßigkeitskontrollen nicht auf eine bestimmte Kategorie von Gesetzen zu beschränken brauchen, wie es den Anschein haben könnte, wenn Normgesetz und Maßnahmegesetz einander gegenübergestellt werden und jenes als rechtsorientiertes, dieses als zweckorientiertes Gesetz verstanden w i r d 2 4 . Man mag zu dieser Gleichsetzung stehen wie immer man w i l l — Bedenken leiten sich zumindest daraus her, daß der Verwaltung m i t der Beschränkung des (Norm-)Gesetzbegriffs auf die Gerechtigkeitsorientiertheit eine tradiertem konstitutionell-monarchischem Begriffsgut entlehnte, der bestehenden Verfas21 Vgl. als Beispiel den Sammelband „Wettbewerb als Aufgabe — Nach zehn Jahren Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen", Bad Homburg v. d. H. - B e r l i n - Zürich 1968, m i t kritischen Stellungnahmen einer Reihe von Wissenschaftlern zum GWB. 22 Diesen Sachverhalt beschreibt bereits Montesquieu, Tome troisième, Amsterdam - Leipzig 1769, liv. X X I X , chap. I V , p. 167. 23 Dementsprechend finden sich i n dem o. Anm. 21 erwähnten Sammelband Äußerungen nicht nur von Rechts-, sondern auch von Wirtschaftswissenschaftlern (vgl. ζ. B. Heuß, Wachstum u n d Wettbewerbsbeschränkungen, S. 29 ff., Hoppmann, Z u m Schutzobjekt des GWB, S. 61 ff.). 24 So etwa Menger, Das Gesetz als N o r m u n d Maßnahme, W D S t R L 15, 3 (5 ff.); Zeidler, Maßnahmegesetz u n d „Klassisches Gesetz", Karlsruhe 1961, S. 160 ff., deren Auffassung freilich entschiedenen Widerspruch insbesondere bei Wehrhahn, Das Gesetz als N o r m u n d Maßnahme, W D S t R L 15, 35 (44, 46 ff.), u n d i n den Diskussionsbeiträgen von Kaiser, W D S t R L 15, 82 f., Merk, W D S t R L 15, 76 ff., u n d Merkl, W D S t R L 15, 97 f., gefunden hat.

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sungsstruktur jedoch nicht konvergente Rechtsfreiheit unterstellt w i r d 2 5 : Zweckfrei ist auch das Normgesetz nicht 2 6 , so daß auch dieses einer Zweckmäßigkeitskontrolle zu unterliegen vermag. 3. Die Notwendigkeit wissenschaftlicher Kontrolle der Gesetzgebung w i r d sich — worauf schließlich hinzuweisen ist — noch deutlicher zeigen, wenn es zu einer Planung der Gesetzgebung kommt, die gegenwärtig zwar noch so gut wie unbekannt, insbesondere wissenschaftlich noch unerforscht ist, sich indessen ohne weiteres aus vorhandenen, i n diese Richtung weisenden Instituten — Rahmengesetzen oder Ermächtigungsgesetzen etwa — fortentwickeln läßt. Erkennt man, daß sich die Gesetzgebung — wie Hans Kelsen dargelegt hat — von der Verwaltung nur dadurch unterscheidet, daß sie eine durch geringere Konkretisierung des Staatshandelns gekennzeichnete Rechtserzeugungsstufe darstellt 2 7 , so ergibt sich hieraus, daß der sich ohnedies der Formtypik staatlichen Handelns entziehende Plan denkmöglich nicht nur das Verhalten des Staatsbürgers oder der Verwaltungsbehörde, sondern auch dasjenige des Gesetzgebers zu programmieren vermag. Die hierdurch entstehenden Probleme — etwa dasjenige des Rang Verhältnisses zwischen planendem und geplantem Gesetz 28 — können an dieser Stelle nicht vertieft werden. Soviel aber ist sicher, daß der die Daten für derartige Planungen liefernde Wissenschaftler i n verstärktem Maße Kontrollaufgaben wahrnimmt — auf planendes und geplantes Gesetz sich gleichermaßen erstreckende, potenzierte Kontrollfunktion ausübt. VI. Für die Wissenschaft bieten sich nach allem zahlreiche Möglichkeiten zur Kontrolle der Gesetzgebung. Gewiß ist der Satz, daß drei berichtigende Worte des Gesetzgebers ganze Bibliotheken zu Makulatur werden lassen 29 , nicht dahin umkehrbar, daß solche des Wissenschaftlers 25 I m übrigen kritisch hierzu Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 116 ff. 26 Dabei kann die Richtigkeit der These der finalen Handlungslehre, menschliche Handlung sei überhaupt „Ausübung der Zwecktätigkeit" (Welzel, Das neue B i l d des Strafrechtssystems, 4. Aufl., Göttingen 1961, § 11, S. 1, u n d Das Deutsche Strafrecht, 10. Aufl., B e r l i n 1967, § 8 I, S. 30), dahinstehen. 27 Vgl. z.B. Kelsen, Staatslehre, § 33 F, S. 233 f. (234: „Der ganze Rechtserzeugungsprozeß erscheint als eine Abfolge stufenweise zunehmender I n dividualisierung u n d Konkretisierung des Rechts"); ders. f Reine Rechtslehre, S. 243. 28 Z u vergleichbarer Problematik neuestens Püttner, Unterschiedlicher Rang der Gesetze?, D Ö V 1970, 322 ff. (m. weit. Hinweisen Anm. 1). Vgl. auch noch Breuer, Selbstbindung durch Programm- u n d Plangesetze?, DVB1. 1970, 101 ff. 29 v. Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 3. Aufl., B e r l i n 1848, S. 17.

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ganze Normengefüge außer K r a f t zu setzen vermögen. Hieraus den Verzicht auf eine Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft zu folgern, bedeutete jedoch einen Rückzug i n den Bereich Kastaliens, der die demokratische Intention der Koinzidenz von Staats- und Gesellschaftsordnung schlicht mißachtet und dem Glasperlenspielmeister letztlich selbst zum Verhängnis wurde.

Hans Kelsens Bedeutung in der gegenwärtigen deutschen Staatslehre* I. Die Reichweite des Themas Hans Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre nachzuspüren, erfordert zunächst i n zweifacher — und zwar disziplinärer wie territorialer — Hinsicht eine thematische Abgrenzung: 1. Der Dogmatiker des öffentlichen Rechts, dem der Fächerkanon seiner Disziplin geläufig ist, mag sich bei der Inhaltsbestimmung der Allgemeinen Staatslehre vor keine großen Probleme gestellt sehen. Sehr schnell ändert sich dies indessen für den Theoretiker, der die A u f gabe hat, über Kelsens „Präsenz und Absenz" i n der Staatslehre zu reflektieren: Er sieht sich unversehens m i t der Frage nach der Systemadäquanz seiner Untersuchungen konfrontiert. A u f der Basis der Identifizierung von Staat und Recht nämlich, die zu den wesentlichen Erkenntnissen der Reinen Rechtslehre zählt und i n Kelsens prägnanter Formel „Staatsfunktion ist Rechtsfunktion" 1 gipfelt, scheinen Staatstheorie und Rechtstheorie keiner unterschiedlichen Behandlung unterzogen werden zu können 2 . Beide wären i m Gegenteil deckungsgleich, wäre diese Formel auch umkehrbar i n den Satz: „Rechtsfunktion ist Staatsfunktion", verhielten sich anderenfalls aber wie zwei konzentrische Kreise, wobei die Staatsfunktion gegenüber der Rechtsfunktion den engeren darstellte, die Allgemeine Staatslehre m i t h i n Unterfall der Rechtstheorie wäre. Nun n i m m t Kelsen selbst eine solche Umkehrung allerdings weder ausdrücklich vor, noch kann sie für den über den staatlichen hinausreichenden gesamten Bereich der Rechtsordnung aus seinem System interpretativ erschlossen werden, wie der Umstand zeigt, daß für i h n auch den innerstaatlichen übergeordnete Normer* DÖV 1974, S. 445 - 454. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1925, § 36 A, S. 248; ähnlich bereits ders. y Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., Tübingen 1923, S. 511; ferner Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, W i e n - B e r l i n 1927, S. 160 f., 172. 2 Diese Konsequenz zieht Kelsen selbst: Allgemeine Staatslehre, § 9 B, S. 45 f.; Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, 2. Aufl., Tübingen 1928, S. 81, 253; Reine Rechtslehre, 1. Aufl., L e i p z i g - W i e n 1934, S. 124 f. s. auch noch Häfelin, Die Rechtspersönlichkeit des Staates, 1. T., Dogmengeschichtliche Darstellung, Tübingen 1959, § 37, S. 170. 1

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zeugungsstufen, insbesondere die völkerrechtliche, zur Rechtsordnung zählen, die staatlichen nur ihren arbeitsteilig organisierten Ausschnitt darstellen. Bleibt es somit bei dem Modell der konzentrischen Kreise, so bewegen sich unsere Überlegungen insofern systemimmanent auf dem Boden der Reinen Rechtslehre, als hier nur die Bedeutung Kelsens in der Staatstheorie als Teilbereich der Rechtstheorie aufgezeigt werden soll. Die Abgrenzung weiß sich i m übrigen i m Einklang m i t der deutschen Staatslehre, die sich — wie sogleich zu zeigen sein w i r d — die Kelsensche Identifizierung von Staat und Recht niemals zu eigen gemacht, sondern stets eine zumindest dualistische Betrachtung des Staats vorgenommen hat, so daß auch aus dieser Sicht die Unterscheidung von Allgemeiner Staatslehre und Rechtstheorie angezeigt ist und der über den Bereich der Staatstheorie hinausreichende rechtstheoretische, rechtsphilosophische und rechtssoziologische Dialog m i t Kelsen i m folgenden ausgeklammert bleiben kann. 2. Eine weitere Einschränkung ergibt sich daraus, daß als „deutsche Staatslehre" i m folgenden nur diejenige i n der Bundesrepublik Deutschland verstanden werden, diejenige i n der Deutschen Demokratischen Republik dagegen unberücksichtigt bleiben soll und auch bleiben kann: Auch dort stellt zwar die Reine Rechtslehre nicht schlechthin eine quantité négligeable dar, sondern zwingt gleichfalls zur Auseinandersetzung m i t ihr. Ihre materiale Offenheit ließe prinzipiell sogar durchaus zu, daß auch die marxistische und sozialistische Rechtstheorie 3 ihre Erkenntnisse verwertet: Kelsen selbst hat i n den aus den verschiedensten ideologischen Lagern erhobenen Angriffen und Vorwürfen, sie diene gerade den Gegnern der betreffenden Ideologie, nur den Beweis für die Reinheit seiner Lehre gesehen4. Indessen ist eben gerade diese 3 Das terminologische Erfordernis der Bezeichnung „marxistische u n d sozialistische Rechtstheorie" ergibt sich aus dem Pluralismus der hierunter begriffenen Lehren, Reich, Marxistische u n d sozialistische Rechtstheorie — Subjekt und Objekt von Wissenschaft, i n : Marxistische u n d sozialistische Rechtstheorie, hrsg. Reich, F r a n k f u r t / M a i n 1972, S. 7 (17); Paul, Das Programm marxistischer Rechtslehre — ein kritischer Rekonstruktionsversuch, ebd., S. 201 (202 f.). 4 Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., S. V f f . ; s. auch noch ders., Was ist die Reine Rechtslehre?, i n : Demokratie u n d Rechtsstaat, Festschrift f ü r Zaccharia Giacometti, Zürich 1953, S. 143 (143 f.). — Der Ideologieverdacht, i n den Kelsens Lehre immer wieder gerät (so z. B. bei Fechner, Ideologie u n d Rechtspositivismus. Ideologische Elemente i n positivistischen Rechtsanschauungen, dargestellt an Hans Kelsens „Reiner Rechtslehre", i n : Ideologie u n d Recht, hrsg. Maihofer, F r a n k f u r t / M a i n 1969, S. 97 [104 ff.]) beruht i m übrigen w e i t h i n auf einer Verwechselung von Ursache u n d W i r k u n g : Gewiß läßt die materiale Offenheit der Reinen Rechtslehre auch zu, daß sich der Ideologe ihrer bedient, nur ist damit die Ideologie noch nicht i n der Reinen Rechtslehre enthalten. (Vgl. zum Thema insb. Topitsch, Kelsen als Ideologiekritiker, i n : Law, State and International Legal Order, Essays i n Honor of Hans K e l sen, ed. Engel / Métall, K n o x v i l l e 1964, S. 329 ff.; Métall, Hans Kelsen. Leben u n d Werk, Wien 1969, S. 111 f.) Vgl. i m übrigen den ähnlichen Zusammen-

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Reinheit, diese materiale Offenheit, solchen Rechtstheoretikern ein Dorn i m Auge, die wie die Anhänger marxistischer und sozialistischer Rechtstheorie infolge der i n diese aufgenommenen Überbaulehre 5 die Rechtsordnung nicht als von der durch die Produktionsverhältnisse bestimmten materiellen Basis losgelöst denken können — gleichgültig, ob dabei die Relation des Überbaus zur Basis als „basisreflex" oder als „basisbezogen" i m Sinne einer Wechselbeziehung begriffen w i r d 6 . Von solchem Grundansatz her ist es nur begreiflich, daß die Reine Rechtslehre — mit Hermann Klenner gesprochen — als „Rechtsleere" erscheinen muß 7 . Der wertabsolutistische Ansatz der marxistischen Lehre widerspricht der wertrelativistischen Haltung der Wiener Schule 8 . Aus diesem Grunde stehe ich der Erfüllbarkeit der jüngst von Klaus Adomeit erhobenen Forderung nach einer „fällige[n] Umorientierung der marxistischen Rechtstheorie, deren Vorbehalte gegenüber Kelsen nachweisbar auf Mißverständnissen beruhen und die internationale Diskussion behindern", m i t einiger Skepsis gegenüber. So richtig es ist, daß erst „wertneutrale Forschung systemneutrale Erkenntnis sichert" und gerade sie i n der Reinen Rechtslehre verbürgt ist 9 , so abwegig es demgegenüber wäre, sich m i t Rupert Hofmann durch Kelsens Ideologiek r i t i k i n dem „Verdacht bestärkt" zu sehen, „daß am Ende Positivismus und Ideologie weniger Gegensatz als vielmehr heimliche Verbündete sind", so „makaber der Scherz" ist — wie Robert Walter es formuliert hat 1 0 —, Kelsens Lehre m i t der politischen Entwicklung seiner Zeit i n hang bei dem von m i r vertretenen inhaltlich offenen Gesetzesbegriff: Achter ber g, K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, D Ö V 1973, 289 (insb. 297 f.). 5 Vgl. n u r Marx, Z u r K r i t i k der politischen Ökonomie, Vorwort, i n : M a r x / Engels, Werke (MEW), B e r l i n 1960 ff., Bd. 13, S. 8, 9, sowie eine Reihe der Beiträge i n dem Band von Reich, Marxistische u n d sozialistische Rechtstheorie. — Vgl. zum Thema auch Kelsen selbst: Theorie des Marxismus, 2. Aufl., Leipzig 1923; M a r x oder Lassalle, Leipzig 1924; The Communist Theory of Law, New Y o r k 1955; sowie Bopp, Marxismus u n d Rechtswissenschaft, Z o l l i kon 1966; Ermacora, Kelsen u n d die marxistische Staatslehre, F o r u m 12 (1965), 226 ff.; Leser, Reine Rechtslehre u n d Sozialismus, i n : L a w , State and International Legal Order, S. 181 ff. 6 Z u m Wandel der Überbaulehre Böckenförde, Die Rechtsauffassung i m kommunistischen Staat, München 1967, S. 14 ff. (insb. 27 ff.). — Hierzu auch noch Römer, Das Recht als Basis und Überbau. Die Bedeutung von Wolfgang Friedmanns ..Recht und sozialer Wandel" für die deutsche Rechtswissenschaft, N P L 1970, 300 (312 ff.). 7 Klenner, „Rechtsleere" — Verurteilung der Reinen Rechtslehre, F r a n k f u r t / M a i n 1972, passim (kennzeichnend insb. S. 88 a. E.: „ . . . da die Reine Rechtslehre die Unterwerfung des Menschen unter das Recht der Produktionsmittelbesitzer nicht verurteilt, muß sie selbst verurteilt werden w i e die Gesellschaft, die sie erzeugt hat u n d der sie dient."). Vgl. auch schon ders., Sein u n d Sollen i n der Rechtswissenschaft, ARSP Beiheft n. F. 6/1970, S. 145 ff. 8 Dieser Ansatz k o m m t bei Klenner, S. 151 ff., deutlich zum Ausdruck. — Z u m Wertrelativismus der Reinen Rechtslehre Walter, Der gegenwärtige Stand der Reinen Rechtslehre, Rechtstheorie 1 (1970), 69 (77 f. m. Anm. 40). 9 Adomeit, Hans Kelsen, Rechtstheorie 4 (1973), 129 f. (130).

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Verbindung zu bringen, so wenig scheint m i r die Hoffnung begründet, die marxistische und sozialistische Rechtstheorie zur Aufgabe ihrer Vorbehalte gegenüber der Reinen Rechtslehre zu bewegen, ohne daß sie ihren wertabsolutistischen Ansatz zuvor zumindest i n Frage gestellt hat. I I . Der Bedingungsrahmen für die Ausbreitung der Beinen Rechtslehre Nach dieser Abgrenzung erscheint der Gedanke verführerisch zu versuchen, das Ausmaß Kelsenscher Präsenz i n der deutschen Staatslehre vorauszuschätzen. René Marcie meint, hierfür geeignete Kriterien erkannt zu haben 11 , und bezeichnet als für die Anerkennung und Entfaltung der Reinen Rechtslehre relevante Bedingungen die geistesgeschichtliche — gemeint ist beispielsweise naturrechtlichem Denken abholde — Situation, die Gesellschaftswirklichkeit — dies unter Berufung auf Kelsens Satz: „Das Ideal einer objektiven Wissenschaft von Recht und Staat hat nur i n einer Periode sozialen Gleichgewichts Aussicht auf allgemeine Anerkennung" 1 2 —, den zunehmend vom Völkerrecht auf die innerstaatlichen Rechtsordnungen ausgehenden Sog 13 — der entgegen der „Zählebigkeit des Dogmas von der absoluten Souveränität des Staates und dem Monismus i m Sinne des Primats der nationalen Rechtsordnung" zum Erkennen des Staats als einer Ordnung, eines Beziehungsgefüges und eines Gefälles von Verhältnissen führt —, das von ihm selbst m i t der Kennzeichnung „Richterstaat" 1 4 versehene allgemeine Kontrollbedürfnis sowie schließlich die „Abkehr vom Individualismus und Subjektivismus als der Mitte des Rechtsschutzes und des Rechtswesens", 10 Hofmann, Rezension zu Kelsen, Aufsätze zur Ideologiekritik, Philosophische Rundschau 13 (1965), 307 (310); Walter, Rechtstheorie 1 (1970), 72. 11 Marcie , Die Reine Staatslehre: Der H i n t e r g r u n d der Kelsen-Renaissance i m deutschsprachigen Raum, i n : L a w , State and International Legal Order, S. 197 (200 f.). 12 Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., S. V I I I . 13 Das Bewußtsein dieses Sogs ist i n Österreich insofern lebendiger als i n der Bundesrepublik Deutschland, als dort i n weitaus größerem Umfang der Weltstaat diskutiert w i r d , s. z. B. Ermacora, Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1970 (die schon den U n t e r t i t e l hat „ V o m Nationalstaat zum Weltstaat"), insb. § 134, S. 1198 ff.; Weltstaat eine Staatsutopie?, i n : Internationale Festschrift f ü r A l f r e d Verdross, hrsg. Marcie / Mosler / Suy / Zemanek, München - Salzb u r g 1971, S. 85 ff.; Khol, Zwischen Staat u n d Weltstaat, Wien - Stuttgart 1969; Marcie , Ernst Jüngers Rechtsentwurf zum Weltstaat (Salzburger A n trittsvorlesung 1964), Salzburg - München 1966; dersHegel und das Rechtsdenken, S. 34. 14 Marcie , V o m Gesetzesstaat zum Richterstaat, Wien 1957. — Vgl. dazu auch die Bestimmung seines Standorts innerhalb der Lehre von den Staatsfunktionen bei Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, München 1970, S. 93 ff.

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infolgedessen die „Hinwendung zur Einsicht i n die Objektivstruktur des Hechtswesens, zum Objektivismus des Rechtsschutzsystems, wonach die Ordnung als solche Sinnmitte allen Rechtsgeschehens bildet". So sehr es dem über diese Problematik systemadäquat Reflektierenden auf den ersten Blick widerstreben mag, sozio-kulturelle — und damit weithin metarechtliche — Bedingungen solcher A r t als Nährboden gerade der Reinen Rechtslehre anzuerkennen, statt ihnen nur Zufälligkeit beizumessen, so überzeugend erscheinen indessen diese Beobachtungen bei näherer Betrachtung. Und dennoch regen sich alsbald wieder Zweifel: Sollten diese Bedingungen i n der Bundesrepublik Deutschland wirklich so anders geartet sein als i n ihrem Nachbarstaat Österreich? Denn immerhin vermochte Marcie bei seinem Versuch, den „Hintergrund der Kelsen-Renaissance i m deutschsprachigen Raum" aufzuhellen, i m Jahre 1964 zwar unter Aufführung einer stattlichen Reihe von Namen zu konstatieren, daß sich sowohl die älteren als auch die jüngeren Vertreter des öffentlichen Rechts i n Österreich weithin als Kelsenianer verstehen, während er für die Bundesrepublik Deutschland nur Friedrich August Frh. v. d. Heydte sowie als solche, die eine „gewisse Nähe zur Wiener Schule nicht leugnen" könnten, Roman Schnur, Gerhard Schnorr und Dietrich Jesch nannte 1 5 . Mögen inzwischen auch einige mehr hinzugekommen sein — Klaus Adomeit und Ulrich Klug zählen gewiß zu ihnen 1 6 —, die hier anzutreffende größere Zurückhaltung gegenüber der Reinen Rechtslehre hat tiefgreifende Gründe — und zwar i n der Tat zumindest einige jener, die nach den Darlegungen von Marcie als für die Anerkennung und Entfaltung der Reinen Rechtslehre ungünstige Bedingungen erscheinen. Zu ihnen gehört vor allem die i n der Nachkriegszeit unter dem Eindruck der rechtlichen Fehlentwicklungen i m nationalsozialistischen Staat aufgekommene Naturrechtsrenaissance, die m i t dem Gewicht so bedeutender Persönlichkeiten wie Gustav Radbruch und Hermann Weinkauff verbunden ist 1 7 . Dieser Griff zum Rettungsanker des Naturrechts i m Sog 15 Marcic, Die Reine Staatslehre: Der H i n t e r g r u n d der Kelsen-Renaissance i m deutschsprachigen Raum, i n : L a w , State and International Legal Order, S. 204. 16 Adomeit, Rechtsquellenfragen i m Arbeitsrecht, München 1969; ders., Gestaltungsrechte, Rechtsgeschäfte, Ansprüche. Z u r Stellung der Privatautonomie i m Rechtssystem, B e r l i n 1969; Klug, Die Reine Rechtslehre von Hans Kelsen und die formallogische Rechtfertigung der K r i t i k an dem Pseudoschluß v o m Sein auf das Sollen, i n : Law, State and International Legal Order, S. 153 ff. 17 Radbruch, Die Erneuerung des Rechts, i n : Die Wandlung 2 (1947), 8 ff.; ders., Rechtsphilosophie, Hrsg. Wolf, 6. Aufl., Stuttgart 1963, insb. §§ 1 - 7 , S. 91 ff.; Weinkauft, Das Naturrecht i n evangelischer Sicht, i n : Zeitwende 23 (1951/52), 95 ff.; ders., Der Naturrechtsgedanke i n der Rechtsprechung des B u n desgerichtshofes, N J W 1960, 1689 ff. Zahlreiche weitere Beiträge i n dem Sammelband Naturrecht oder Rechtspositivismus?, Hrsg. Maihof er (=Wege der Forschung, Bd. X V I ) , 2. Aufl., Darmstadt 1966, m i t umfangreicher Bibliographie,

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des untergehenden Totalitarismus erschien weithin als der heilbringende Ausweg und beruhte gleichwohl auf dem fundamentalen Irrtum, der Rechtspositivismus sei Steigbügelhalter eben dieses Totalitarismus gewesen 18 : eine These, die noch heute verbreitet und i n der Staatsrechtslehre der Deutschen Demokratischen Republik begierig aufgegriffen, dort i m übrigen um die zusätzliche erweitert worden ist, die Reine Rechtslehre sei gleichermaßen ein solcher des „staatsmonopolistischen Kapitalismus" 1 9 . Die Konsequenz war die Verketzerung aller positivistischen Denkansätze 20 , i n ihrer Folge die Distanz gegenüber Kelsen — und dies i n deutlichem Unterschied zur österreichischen Rechtsentwicklung, die durch das erneute Inkrafttreten des seinen Geist atmenden Bundes-Verfassungsgesetzes wieder Grund fand und sich damit auch seiner Lehre erneut zu erschließen vermochte. Aber auch das Abebben der Naturrechtswelle i m Verlaufe des vergangenen Jahrzehnts eröffnete der deutschen Rechtslehre trotz einer deutlicheren Aufgeschlossenheit für den Rechtspositivismus — markiert etwa durch Werner Flumes Schlußvortrag auf dem 46. Deutschen Juristentag Essen 196621 — nicht den Weg zur Reinen Rechtslehre, vielmehr scheint die nunmehr angestrebte, m i t den neuen Konzeptionen zur Reform der juristischen Ausbildung allenthalben zutage tretende Öffnung der Rechtswissenschaft zu den Sozialwissenschaften dem erneut zu widerstreiten 2 2 : auch dies freilich irrigerweise, wie i m folgenden noch zu zeigen sein wird. aus der sich die E n t w i c k l u n g i n den Jahren 1945 bis 1960 ergibt. — Kritisch Ever s y Z u m unkritischen Naturrechtsbewußtsein i n der Rechtsprechung der Gegenwart, JZ 1961, 241 ff. 18 Die Einsicht i n diesen Umstand scheint bei lateinamerikanischen Rechtstheoretikern u n d Rechtsphilosophen — beispielsweise bei Antonio S. de Bustamente y Montoro, Eduardo Garcia Maynez, Luis Recasens Siches (vgl. dazu Kunz, Was ist die Reine Rechtslehre?, ÖZÖR 1 [1948], 271 [279]) — größer zu sein als i m europäischen Rechtsraum (s. aber z. B. v. Olshausen, Z u Hans Kelsens Anschauung über die Rechtsnorm [Bemerkungen zur gleichnamigen Schrift von Albert Vonlanthen], AöR 91, 561 [562]). Expressis verbis erfolgt die Verwechslung übrigens bei Klenner, „Rechtsleere" — Verurteilung der Reinen Rechtslehre, S. 76 a. E. 19 Klenner, S. 49, 50 f., der zwar S. 43 (wie auch S. 54) der zutreffenden Einschätzung der Lehre Kelsens nahe war, u m jedoch S. 44 o. demselben I r r t u m zu erliegen. 20 Gegen die pauschale Gleichsetzung aller dieser Denkansätze m i t Recht bereits Walter, Rechtstheorie 1 (1970), 73 f., der die Verkennung des U n t e r schieds, daß der Positivismus älterer Prägung alle staatlich gesetzten A n o r d nungen als geltendes Recht betrachtete, die Reine Rechtslehre sie dagegen nur so ansieht, als seien sie geltendes Recht, als „Quelle der meisten MißVerständnisse u m die Reine Rechtslehre" bezeichnet. 21 Flume, Richter u n d Recht, München - B e r l i n 1967 (zu seinem Standort innerhalb der Lehre von den Staatsfunktionen insb. i m Vergleich zu Marcie, V o m Gesetzesstaat zum Richterstaat: Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 94 f.). Z u Flumes Äußerungen kritisch Ophüls, Ist der Rechtspositivismus logisch möglich?, N J W 1968, 1745 ff.

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Die geistesgeschichtliche Entwicklung i n der Bundesrepublik Deutschland war der Verbreitung der Reinen Rechtslehre nach allem nicht hold. Die weiteren von Marcie genannten Bedingungen — innerstaatliches soziales Gleichgewicht, Einwirkung des Völkerrechts auf die staatlichen Rechtsordnungen, allgemeines Kontrollbedürfnis — erscheinen i n der Bundesrepublik Deutschland und i n Österreich nicht als so verschieden geartet, daß sich hieraus ein unterschiedlicher Einfluß Kelsens erklären ließe. Hinsichtlich der Abkehr vom Individualismus als Mitte des Rechtsschutzes und der Hinwendung zur Einsicht i n die Objektivstruktur des Rechtswesens schließlich läßt sich konstatieren, daß subjektiver und insbesondere durch das Institut der Normenkontrolle bewirkter objektiver Rechtsschutz i n der Bundesrepublik Deutschland gleichermaßen Anliegen der Rechtspraxis ist — eine Gewichtung, falls beide Zwecke überhaupt gedanklich gegeneinander ausgespielt werden können, aber auch heute eher zu Gunsten des Individualrechtsschutzes ausgehen würde 2 3 .

I I I . Die Auseinandersetzung mit Kelsen in der deutschen Staatslehre Nach dieser Vorausschätzung dürfen die Erwartungen an die Bedeutung Kelsens i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre nicht allzu hoch geschraubt werden 2 4 , von so unterschiedlicher Schattierung die zu ihr erschienenen Beiträge auch sein mögen. Die Krise der Staatstheorie, die bereits Hermann Heller und Rudolf Smend konstatierten 25 und die sich i n neuerer Zeit zunehmend abgezeichnet hat — dies unter dem Einfluß philosophischer Strömungen wie politischer Sachzwänge 26 —, 22 Hierzu die zusammenfassende Übersicht bei Achterberg, Reform der juristischen Ausbildung u n d Gesamthochschule, insb. I I 1 u. 2. 2, JZ 1973, 165 (166 ff.). 23 So stellt selbst das verwaltungsgerichtliche Normenkontrollverfahren (§ 47 VwGO) nach Auffassung von J u d i k a t u r u n d L i t e r a t u r (HessVGH, N J W 1967, 266; unveröffentlichter Beschluß v. 9. 4.1973 — V Ν 2/71 — ; Bachof, Z u r Verfassungsbeschwerde gegen Rechts Verordnungen u n d Satzungen, N J W 1968, 1065 [1067]) nicht allein ein auf objektive Rechtskontrolle abzielendes Beanstandungsverfahren dar, sondern dient auch dem Schutz des Staatsbürgers und weist damit Elemente subjektiven Rechtsschutzes auf. 24 Auch Walter, Rechtstheorie 1 (1970), 72 m. Anm. 18, steht der Marcicschen Diagnose von der Kelsen-Renaissance skeptisch gegenüber. 25 Heller, Krisis der Staatslehre, Archiv für Sozialwissenschaft u n d Sozialp o l i t i k 55 (1926), 289 ff. (Auseinandersetzung m i t Kelsens Allgemeiner Staatslehre) ; Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, München - L e i p zig 1928, abgedr. auch i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, 2. Aufl., B e r l i n 1968, S. 119 (121 ff.). A n t i k r i t i s c h Quaritsch, Staat u n d Souveränität, Bd. 1: Die Grundlagen, F r a n k f u r t / M a i n 1970, S. 13. 26 Der philosophische G r u n d ist, daß der durch die relativen Staatszwecktheorien eingeleitete Zweifel daran, ob überhaupt ein überpositiver Staats-

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v e r m o c h t e indessen g l e i c h w o h l d i e V o r l a g e e i n e r R e i h e v o n s y s t e m a t i schen D a r s t e l l u n g e n der A l l g e m e i n e n Staatslehre n i c h t z u h i n d e r n . So verschieden diese auch angelegt s i n d — z u r S o z i a l r o m a n t i k s t i l i s i e r t b e i Ernst v. Hippel, a u f eine Organisationssoziologie r e d u z i e r t b e i Martin Drath — , so s t e l l t sich doch k e i n e v o n i h n e n — u n d das k a n n als beherrschender E i n d r u c k v o r w e g g e n o m m e n w e r d e n — auf d e n B o d e n Kelsenschen Staatsverständnisses 2 7 . Das schließt j e d o c h n i c h t aus, daß sie sich alle, w e n n auch i n u n t e r s c h i e d l i c h e m A u s m a ß , m i t seiner L e h r e auseinandersetzen. Das W e s e n des Staats, die A n n a h m e der G r u n d n o r m , d i e R e c h t s s u b j e k t i v i t ä t des Staats, d i e S o u v e r ä n i t ä t s o w i e P r i n zip u n d Details der Demokatie sind dabei die hauptsächlichen Themen, ü b e r die der D i a l o g m i t Kelsen g e f ü h r t w i r d . zweck umrissen werden kann, dazu führte, daß m i t der Staatszwecklehre (die zum letzten Male i n einem hochdifferenzierten System von Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 7. Neudruck, Darmstadt 1960, S. 230 ff. dargestellt wurde) ein wesentlicher Teil aus dem tradierten System der Allgemeinen Staatslehre herausgebrochen w u r d e ; die neuere Staatstheorie erw ä h n t sie m i t u n t e r überhaupt nicht mehr, m i t u n t e r versucht sie, die Staatszwecklehre durch eine — freilich noch nicht einmal i n Umrissen erkennbare (vielleicht, s. dazu Krüger, Allgemeine Staatslehre, Stuttgart 1964, S. 196, wegen einer notwendigen Offenheit der Staatsaufgaben nicht einmal mögliche) — Staatsaufgabenlehre zu ersetzen; der Zweifel an der Zulässigkeit überpositiver Aussagen ist es, der ferner die Staatsrechtfertigungslehre — u n d damit einen weiteren wesentlichen Bestandteil der überkommenen A l l gemeinen Staatslehre — ins Wanken gebracht hat. — Der politische Grund besteht darin, daß eine Allgemeine Staatslehre sowohl deshalb als Wagnis erscheint, w e i l angesichts internationaler w i e supranationaler Verflechtungen „der nationale souveräne Staat i n seine Endphase eingetreten zu sein scheint" (Ermacora, Allgemeine Staatslehre, S. V I I ) , während umgekehrt die Unterschiedlichkeit der Staatskonzeptionen i n der westlichen u n d östlichen Hemisphäre wie der „ D r i t t e n W e l t " Zweifel begründet, ob eine Allgemeine Staatslehre überhaupt noch möglich ist, diese nicht vielmehr durch zeitlich (s. dazu Herzog, Allgemeine Staatslehre, F r a n k f u r t / M a i n 1971, S. 36 f.), r ä u m lich (auf Staatsgruppen begrenzte) oder gegenständlich (auf noch übergreifende Problemstellungen beschränkte) partielle Staatslehren zu ersetzen ist. Gerade die Staatslehre Kelsens bietet allerdings durch die Figur der Grundnorm den theoretischen Ansatz, die Staatslehre auch als allgemeine aufrecht zu erhalten, u n d dies mag nicht zuletzt der Hintergrund dafür sein, daß die österreichische Staatslehre den Weltstaatsgedanken stärker pflegt als die deutsche, w e n n auch Kelsen selbst (Allgemeine Staatslehre, § 1, S. 5) auf die Schwierigkeit, den Staat i n seiner Totalität allgemeingültig zu erfassen, deutlich hinweist (zustimmend Quaritsch, S. 37). 27 Drath, Staat, i n : Evangelisches Staatslexikon, Sp. 2114 ff.; Herzog, A l l gemeine Staatslehre; v. Hippel, Allgemeine Staatslehre, B e r l i n - Frankfurt/ M a i n 1963; Krüger, Allgemeine Staatslehre; G. u n d E. Küchenhoff, Allgemeine Staatslehre, 7. Aufl., Stuttgart - B e r l i n - K ö l n - Mainz 1971 ; Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 1. T. Grundlegung, Einsiedeln - K ö l n 1945, 2. T. Staatsgesellschaftslehre, 1. Bd., Einsiedeln - Zürich - K ö l n 1952, 2. Bd., ebd. 1955, 3. T. Staatsrechtslehre, ebd. 1956, 4. T. Staatsideenlehre, ebd. 1958; Peters, Staat, i n : Staatslexikon, 6. Aufl., 7. Bd., Freiburg 1962, Sp. 520 ff.; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., München 1971; ferner Henke, Die Lehre v o m Staat. Z u Roman Herzogs Allgemeiner Staatslehre, Staat 12 (1973), 219 ff. — Einen kurzen Überblick bieten Evers, Staatslehre, allgemeine, in: Evangelisches Staatslexikon, Sp. 2187 ff.; sowie Kaiser, Staatslehre, i n : Staatslexikon, 6. Aufl., 7. Bd., Freiburg 1962, Sp. 589 ff.

Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre

1. Das Wesen des Staats, der von der Wiener Schule m i t der Rechtsordnung identifiziert wird, steht auch i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre begreiflicherweise an zentraler Stelle, denn wie anders könnte eine Disziplin sich m i t ihrem Gegenstand beschäftigen, ohne ihn selbst bestimmt zu haben. Kelsens Beweisführung für die Identität von Staat und Recht und damit die Richtigkeit der Formel „Staatsfunktion ist Rechtsfunktion" ist eine indirekte: Die Ablehnung dieser Identität bedeute den Dualismus zweier Normensysteme, deren eines die positive Rechtsordnung ist, deren anderes eine politisch-ethische Ordnung sein müßte, die jedoch neben jener i m Hinblick auf die notwendige Geschlossenheit staatlicher Normenordnung nicht bestehen könne. Da der Existenzbereich des Staats aber nicht kausale und auch nicht moralische Wirksamkeit, sondern normative Geltung ist, muß er als Ordnung m i t der Rechtsordnung übereinstimmen. Damit kann kein Dualismus von Staat und Recht angenommen werden; ein solcher erscheint sowohl i n der Variante, der Staat sei Voraussetzung des Rechts, als auch i n derjenigen, das Recht sei umgekehrt eine solche des Staats, als falsch — und dies auch i n der von der Zwei-Seiten-Theorie vorgenommenen Abschwächung, die dem Staat eine soziologische und eine juristische Seite zuerkennt 2 8 . Die Identifizierung von Staat und Recht — letztlich Konsequenz der von der Reinen Rechtslehre übernommenen neukantianischen Disparität von Sein und Sollen — wurde dabei unzweifelhaft m i t der Denkschwierigkeit erkauft, den durch seine Organe rechtsetzenden Staat m i t dem von i h m gesetzten Recht — m i t h i n Produzent und Produkt — gleichzusetzen. Indessen ist es nicht dieses logische Problem, das die gegenwärtige deutsche Staatslehre daran hindert, sich das Staatsverständnis Kelsens zu eigen zu machen, sondern die übereinstimmende Auffassung, daß dieses um außerrechtliche Dimensionen unzulässig verkürzt ist. Sie liegt besonders deutlich Hans Nawiaskys trialistischem Staatsbegriff zugrunde, nach dem der Staat nicht nur Rechtsinstitut, sondern gleichermaßen soziale Tatsache wie Idee, nämlich „Inhalt unserer Vorstellung von dem staatlichen Sein", dementsprechend die Staatslehre i n Staatsrechtslehre, Staatsgesellschaftslehre und Staatsideenlehre zu gliedern ist. Nach seiner Auffassung vermochte die Reine Rechtslehre den Beweis für die Unmöglichkeit eines sozialen Staatsbegriffs nicht zu erbringen; i m Gegenteil sei der Staat auch tatsächliche Macht, psychischer Zwang, Motivation menschlicher Vorstellungen und Handlungen; überdies könne nur die soziale Wirklichkeit lediglich pro28

Kelsen, Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, S. 105 ff., 114 ff., 140 ff.; vgl. ferner ders., Allgemeine Staatslehre, § 5 D , S. 19 ff.; Reine Rechtslehre, 2. Aufl., W i e n 1960, S. 288. — Z u r Zwei-Seiten-Theorie aus j u r i stischer Sicht: Jellinek, S. 174 ff.; aus soziologischer Sicht: Kistiakowski, Gesellschaft u n d Einzelwesen, B e r l i n 1899, S. 60 ff.

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jektiertes von positivem Recht unterscheiden, und schließlich sei das völkerrechtliche Prinzip der Effektivität, nach dem sich die Legitimität revolutionärer Akte richtet, Beleg für die staatstheoretische Relevanz außerrechtlicher, sozialer Phänomene 29 . I n die gleiche Richtung zielen die Vertreter eines dualistischen Staatsbegriffs. Zu ihnen gehört Hans Peters, der ausdrücklich vom Staat als soziologischer Erscheinung ausgeht und ihn unter Verwertung der klassischen Staatselementelehre als organisierten Herrschaftsverband auf festumgrenztem Territorium versteht, der Gemeinschaftsinteressen zu realisieren, die Verbandsexistenz zu erhalten und zu stärken sucht und dazu den Primat gegenüber anderen organisierten Gemeinschaften innerhalb des gleichen Gebiets beansprucht, dabei Kelsens Identifizierung von Staat und Recht als Ausdruck eines krassen Rechtspositivismus kritisiert, m i t dem der Staat „entseelt und entpersönlicht" werde, auf Grund dessen jedes Opfer für ihn wertlos werde 3 0 : Der metarechtliche Ansatz ist evident. Auch nach Reinhold Zippelius — der zwar einräumt, daß die staatliche Gemeinschaft durch ihre Rechtsordnung konstituiert w i r d — läßt sich „die machtvolle Existenz des Staates . . . nicht auf einen rein normlogischen Begründungszusammenhang zurückführen"; ihre gemeinschaftsbildende Funktion erhalte sie vielmehr erst durch die „faktische Wirksamkeit, d. h. die ,Tatsache4, daß sie fortlaufend vollzogen w i r d und eine permanente Chance des Vollzugs hat". Die staatliche Gemeinschaft konstituiere sich zwar durch fortgesetzte Verwirklichung normativer Sinngehalte, die aber nicht für sich allein genommen werden dürfe, sondern durch die „soziale W i r k lichkeit" des Vollzugs zu ergänzen sei 31 . Schließlich aber kulminiert 29 Nawiasky setzt sich fast durchgehend ausführlich m i t Kelsen auseinander; s. zu dem hier angesprochenen Fragenkreis insb. 1. T., S. 7 ff., 14 ff., 24 ff., 29 ff., 161 f.; 3. T., S. 2 f. — Nach Evers, Sp. 2189, droht der Gegenstand der Staatslehre verloren zu gehen, w e n n m a n w i e Kelsen nicht untersucht, ob der Mensch u n d damit der Staat von Ideal- und Machtfaktoren bestimmt w i r d u n d „ w i e sich ein solche ,Eingebundensein i n die größeren Ordnungen des Seins' (Feehner) auf das Wesen des Staates auswirkt". Vgl. aber demgegenüber Kelsen, Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, S. 85, 180, 197, und dazu die K r i t i k bei Häfelin, S. 184 m. Anm. 146. 30 Peters, Sp. 520-522, 526, nach dem die Identifizierung von Staat u n d Recht i n eine Deutung des Staats als „eines Systems willkürlicher, i n a l t lich allein von den jeweiligen Machtverhältnissen bestimmter Rechtssätze, hinter denen als Schöpfer unverantwortliche Machtgruppen stehen, die i n Wahrheit die Herrschaftspersönlichkeit des Staates u n d jede Staatsethik töten", einmündet. Der katholisch-naturrechtliche Ansatz w i r d bei i h m u n übersehbar. 31 Zippelius, § 6, S. 26 ff., § 7 I, S. 30. Vgl. auch ders., Das Wesen des Rechts, München 1965, S. 21 ff., 30 f., 144 ff. (unter ausführlicher Auseinandersetzung m i t Kelsen). E r erkennt dabei i m übrigen, daß auch Kelsen die Anwendung u n d Befolgung, m i t h i n die Wirksamkeit der Rechtsordnung, für erforderlich hält, damit diese gilt (Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 214 ff. [214: „Das P r i n zip der L e g i t i m i t ä t ist durch das Prinzip der Effektivität eingeschränkt."]). Freilich ist diese These nicht, w i e Zippelius zu meinen scheint, ein innerer

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der sozialwissenschaftliche Denkansatz i n dem i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre anzutreffenden Staatsverständnis — wie bereits angedeutet — bei Drath, der i n dem Staat ein „operatives Element menschlichen Verhaltens" sieht; ein Modell des Staats kann nach seiner Auffassung nicht abstrakt-logisch, idealtypisch beschrieben werden, vielmehr können die einzelnen Staaten nur i n ihrer Struktur und i n ihrem Funktionszusammenhang so erklärt werden, daß hierbei der i n ihnen anzutreffende Prozeß ununterbrochener menschlicher Interaktion abgebildet wird. So kann etwa das Modell des Staats der Industriegesellschaft als souveränen Ordnungsfaktors zur Fremdregulierung der sich aus ihren komplexen Interessenlagen ergebenden Konflikte gebildet werden. Von diesem Standpunkt aus, den Drath selbst als prinzipielle Gegenposition zu Kelsen bezeichnet, lehnt er die Reine Rechtslehre deshalb ab, weil sie die Phänomene der Macht und des Zwangs, aber auch der Legitimität und des Wandels zumindest nicht voll zu erklären vermöge, da sie nicht nur solche rechtlicher A r t seien. Sie ganz zu erfassen, bedürfe es der Methode der empirischen Soziologie, allgemeiner Theorien des sozialen Verhaltens sowie vergleichender Untersuchungen der politischen Herrschaftssysteme 32 . Man mag hierzu stehen, wie immer man w i l l : Sicher ist, daß die gegenwärtige deutsche Staatslehre i n dem Verständnis des Staatsbegriffs weit eher i n der Tradition Smendscher und Hellerscher Denkansätze steht als auf dem Boden der Reinen Rechtslehre. Widerspruch der Reinen Rechtslehre, die hierdurch genötigt sei, „die soziologische Wirksamkeit i n das Recht aufzunehmen" (S. 28). Kelsen, der die konkrete Bestimmung des Verhältnisses zwischen Geltung u n d Wirksamkeit des Rechts als eines der wichtigsten u n d schwierigsten Probleme der positivistischen Rechtstheorie bezeichnet (S. 215), hebt vielmehr deutlich den Unterschied von Soll-Geltung u n d Seins-Wirksamkeit der einzelnen Rechtsn o r m wie der ganzen Rechtsordnung hervor: G r u n d der Geltung sind die vorausgehenden Normen, letztlich die Grundnorm, während die Wirksamkeit Bedingung für den Fortbestand der Rechtsnorm w i e der Rechtsordnung, Bedingung, aber m i t dem Bedingten nicht identisch ist (S. 218 f.). 32 Drath, Sp. 2115, 21211, 21231, 21461 Er steht damit — w i e er auch selbst einräumt (Sp. 2146) — i n der Nähe Hellers, Staatslehre, Hrsg. Niemeyer, 3. Aufl., Leyden 1963, insb. S. 37 ff., 199 ff. Der bei Drath i m übrigen zum Ausdruck kommende relativistische Standpunkt macht eine allgemeine Staatslehre i m Grunde unmöglich. — Vgl. ferner Krüger, S. 135 ff., 1501, 186 ff. (insb. 193), 197 ff. Seine Deduktion n i m m t ihren Ausgang bei der organischen Staatslehre (S. 147) u n d baut außer auf der Integrationslehre Smends (S. 119 ff.; Integrationslehre, HDSW, Bd. 5, 1956, S. 299 ff.; Integration, EvStL, Sp. 803 ff., abgedr. auch i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 482 ff. [gegen Smend kritisch Kelsen, Der Staat als Integration, Wien 1930]) auf der „ A m biance" Schindlers (Verfassungsrecht und soziale Struktur, Zürich 1944) sowie auf der „Dezision" Schmitts (Verfassungslehre, München - Leipzig 1928, insb. § 3, S. 20 ff., § 61, S. 44) auf. — Vgl. ferner Herzog, S. 89 ff., 3021; Henke, Staat 2 (1973), 219 ff., dessen Standpunkt allerdings erst i n Umrissen erkennbar ist. Doch wendet auch er sich gegen die „positivistische Verengung" Kelsens, n u r nach Normen zu fragen (222), u n d postuliert, den Staat „als j u r i stische Erscheinung u n d als Rechtsbegriff" zu behandeln (236).

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2. Kelsens Theorie von der hypothetischen Grundnorm als letzten Geltungsgrundes aller Rechtssätze findet eine begrenzte Parallele i n Nawiaskys Lehre von der Staatsfundamentalnorm. Sie ist für ihn die „Grundregel", aus der die Verfassung ihre Legitimation ableitet, woraus sich für ihn eine stufenweise Gliederung der Staatsfunktionen i n „Staatsfundamentalnorm, Staatsverfassung, Gesetze und Gesetzesvollziehung" ergibt. Notwendiger Inhalt der Staatsfundamentalnorm sind die Vorschriften über Erlaß und Änderung der Verfassung, möglicher Inhalt oberste Grundsätze für die weitere Ausgestaltung der Verfassung 33 — m i t anderen Worten: Z u ihr würden auch die von Hans J. Wolff so genannten verfassunggestaltenden Grundentscheidungen — Rechtsstaat und Sozialstaat als Staatszielbestimmungen, Demokratie und Bundesstaat als Staatsformvorschriften — rechnen 34 . Hieraus ergibt sich die Begrenztheit der Parallele, nämlich die von Nawiasky selbst angemerkte Verwandtschaft als auch der Unterschied zu Kelsens Grundnorm: M i t ihr stimmt die Staatsfundamentalnorm insoweit überein, wie auch sie Geltungsvoraussetzung der Verfassung ist, von ihr unterscheidet sie sich dagegen insofern, als sie ihr nicht nur vorausgesetzt, sondern selbst positiv-rechtlich gesetzt ist 3 5 . Der K r i t i k begegnet die Grundnorm ferner bei allen denen, die i n ihr den Schritt aus dem Bereich des Sollens i n den des Seins und damit einen Bruch i n Kelsens System erblicken. So meint v. Hippel, die A n nahme der Grundnorm sei nicht ohne Überwechseln von der Rechtslehre i n die Soziologie möglich, und Kelsen logisiere durch Vorschiebung der Grundnorm nur scheinbar Jellinekschen Voluntarismus und Empirismus 3 6 . Nicht weniger entschieden sind die Vorbehalte Roman 83 Nawiasky, 3. T., S. 41, 77 ff.; ders., Allgemeine Rechtslehre, 2. Aufl., E i n siedeln - Zürich - K ö l n 1948, S. 31 ff., insb. S. 33 ff. Ä h n l i c h übrigens schon Englisch, Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg 1935, S. 11 ff. 34 Der Begriff „verfassunggestaltende Grundentscheidung" w i r d erstmalig von Wolff, Rechtsgrundsätze u n d verfassunggestaltende Grundentscheidungen als Rechtsquellen, i n : Forschungen u n d Berichte aus dem öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift f ü r Walter Jellinek, München 1955, S. 33 ff., gebraucht, der i n ihnen ganz ähnlich Fundamentalnormen als Ausgangspunkte der übrigen Rechtsquellen sieht (S. 35, 47 ff.). Einen (unvollständigen) Überblick über verwandte (dem sachlichen Gehalt nach m i t u n t e r abweichende) Begriffsbildungen gibt Contiades, Verfassungsgesetzliche Staatsstrukturbestimmungen, Stuttgart - B e r l i n - K ö l n - Mainz 1967 (insb. S. 64 ff.). — A u f den Unterschied zwischen den verfassunggestaltenden Grundentscheidungen u n d der hypothetischen Grundnorm habe ich schon an früherer Stelle h i n gewiesen: Achterberg, A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen, Staat 8 (1969), 159 (160). 35 Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, S. 32 f.; ders., Positives u n d überpositives Recht, JZ 1954, 717 (718). 36 v. Hippel, S. 142 ff., insb. S. 146. („Damit [sc. indem Macht u n d Zwang ohne Ansehen des Inhalts die Qualität der Rechtlichkeit zugesprochen w i r d ] aber w i r d aus dem n u r logischen Geltungsgrund des positiven Rechts, der als solcher die Jurisprudenz nicht berührt, da er n u r erkenntnistheoretische Be-

Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre Herzogs, nach d e m die G r u n d n o r m e n t w e d e r a u f e i n e m Z i r k e l s c h l u ß b e r u h t oder eine F i k t i o n d a r s t e l l t : A u f e i n e n Z i r k e l s c h l u ß g r ü n d e sie sich, w e n n m a n sie i n d u k t i v aus der bestehenden R e c h t s o r d n u n g ableite, w e i l sie d a n n n i c h t s anderes bedeute, als daß e i n bestehender S t a a t besteht. V e r z i c h t e m a n dagegen a u f diesen i n d u k t i v e n Schluß, so w e r d e sie z u r F i k t i o n , w e i l sie sich aus k e i n e r a n d e r e n N o r m h e r l e i t e n lasse, o b w o h l n a c h n e u k a n t i a n i s c h e m D e n k a n s a t z das S o l l e n n u r w i e d e r u m aus e i n e m S o l l e n e r f l i e ß e n k ö n n e . I n d e r G r u n d n o r m v o l l ziehe sich m i t h i n d i e V e r b i n d u n g v o n S e i n u n d S o l l e n ; sie w i d e r spreche der v o n Kelsen b e h a u p t e t e n D i s p a r i t ä t b e i d e r Bereiche, so daß sich sein gesamtes S y s t e m als u n h a l t b a r e r w e i s e 3 7 . 3. D i e F r a g e nach der Rechtssubjektivität des Staats — e i n nach Ulrich Häfelin v o n Kelsen i m m e r w i e d e r i n „ u n e r h ö r t e r K o m p l i z i e r t h e i t " 3 8 behandeltes P r o b l e m — w i r d i n d e r n e u e r e n S t a a t s t h e o r i e k a u m n o c h gestellt. Kelsens eigener L ö s u n g s v e r s u c h l ä ß t sich i n der h i e r g e b o t e n e n K ü r z e schwer aufzeigen, w e i l er i n d e m Bestreben, i h n m ö g lichst n a h t l o s i n seine S t a a t s t h e o r i e e i n z u f ü g e n , verschiedene E n t w i c k l u n g s s c h r i t t e v o r g e n o m m e n h a t , die v o n d e n „ H a u p t p r o b l e m e n d e r Staatsrechtslehre" bis z u r l e t z t g ü l t i g e n Fassung d e r „ R e i n e n Rechtsl e h r e " r e i c h e n 3 9 . A u s g a n g s p u n k t dieser E n t w i c k l u n g w a r d i e d u r c h d i e deutung hat, ein Prinzip rechtlicher Verbindlichkeit", der Zwangsordnung zugleich zu Unrecht der Name einer Rechtsordnung beigelegt: „Denn Recht k a n n n u r aus Recht, nicht aber aus leerem Sollen erfließen.") Auch diesen Thesen ist die auf der Ebene der Grundnorm noch mangelnde Konkretisierung der Rechtsordnung entgegenzuhalten, v. Hippel verwechselt i m übrigen Normgeltung u n d N o r m i n h a l t : Auch die rechtswidrige N o r m gilt, bis sie aufgehoben w i r d — nach seiner These gleichfalls ein Beispiel „leeren Sollens". Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 200 f., hat i m übrigen deutlich hervorgehoben, daß eine Rechtsnorm nicht gilt, w e i l sie einen bestimmten I n h a l t hat, sondern w e i l sie i n einer bestimmten, u n d zwar letztlich von der G r u n d norm bestimmten, Weise erzeugt ist u n d die Grundnorm keine materielle N o r m darstellt. 37 Herzog, S. 90. — Kelsen selbst hat übrigens die Grundnorm später nicht als Hypothese, sondern als F i k t i o n bezeichnet: Die F u n k t i o n der Verfassung, Verhandlungen des Zweiten österreichischen Juristentages 1964, I I , 7. Teil, S. 71; zum Problem auch Walter, Rechtstheorie 1 (1970), S. 80 A n m . 44. 38 Häfelin (der Kelsens Lehre, § 37, S. 165, ausführlich darstellt), § 37 I V , S. 194; s. auch seine K r i t i k § 37 I I , S. 1. 39 Nachdem Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1. Aufl., T ü b i n gen 1911, S. 6481, die Deutung des Staats als Personifikation der Rechtsordnung noch ausdrücklich abgelehnt hatte, n i m m t er sie später durchgehend an: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., Tübingen 1923, S. X V I ; Allgemeine Staatslehre, § 14 A , S. 66 f.; Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, S. 132 ff., 182, 184; Das Problem der Souveränität u n d die Theorie des Völkerrechts, 2. Aufl., Tübingen 1928, S. 17, 20, 127, 137, 191; Reine Rechtslehre, 1. Aufl., S. 54, 58, 120; General Theory of L a w and State, Cambridge 1947, p. 100, 103 f., 109, 181, 197 ff.; s. ferner ders., Das Wesen des Staates, Internationale Zeitschrift f ü r Theorie des Rechts 1 (1926/27), 5 ff., abgedr. auch i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, S. 1713 (1727); Z u r Theorie der juristischen Fiktionen, Annalen der Philosophie 1 (1919), 630 ff.,

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I d e n t i f i z i e r u n g v o n S t a a t u n d Recht b e g r ü n d e t e S c h w i e r i g k e i t , d e n S t a a t zugleich als R e c h t s s u b j e k t w i e als R e c h t s o b j e k t z u b e g r e i f e n 4 0 , d i e auch d u r c h das V e r s t ä n d n i s des Staats als Z u r e c h n u n g s e n d p u n k t der s t a a t l i c h e n R e c h t s o r d n u n g , S c h n i t t p u n k t f ü r d i e d u r c h die O r g a n h a n d l u n g e n gelegten Z u r e c h n u n g s l i n i e n 4 1 n i c h t a u s g e r ä u m t w a r . Z w a r e r m ö g l i c h t diese D e u t u n g d i e A n n a h m e d e r z e n t r a l e n S t e l l u n g des Staats i m K r e i s e der Rechtssubjekte, doch ist er h i e r n a c h w i e diese der Rechtso r d n u n g auch selbst u n t e r w o r f e n . I d e n t i f i k a t i o n u n d S u b o r d i n a t i o n i n dessen schließen sich aus, s t e l l e n e i n e n v o n Kelsen selbst als solchen e r k a n n t e n , w e n n auch f ü r e r t r ä g l i c h g e h a l t e n e n „logischen F e h l e r " , aus „ d e n k ö k o n o m i s c h e n G r ü n d e n " b e i b e h a l t e n e n „ s y s t e m a t i s c h - ä s t h e tischen V e r s t o ß " d a r 4 2 . D e n l e t z t e n b e a c h t e n s w e r t e n Versuch, i n s o w e i t eine K l ä r u n g h e r b e i z u f ü h r e n , u n t e r n i m m t Nawiasky, der d e n S t a a t als R e c h t s o r d n u n g s s u b j e k t b e t r a c h t e t u n d i h n d u r c h diesen schon v o n Ernst Beling h e r a u s g e a r b e i t e t e n B e g r i f f 4 3 v o n a l l e n a n d e r e n R e c h t s s u b j e k t e n abgrenzen w i l l : A l s V o r a u s s e t z u n g v o n R e c h t s n o r m e n sei d i e R e c h t s o r d n u n g s s u b j e k t i v i t ä t R e c h t s b e g r i f f i m w e i t e r e n Sinne. D i e D e n k s c h w i e r i g k e i t 4 4 , abgedr. auch ebd., S. 1215 (1218); Über Staatsunrecht, GrünhutsZ 40 (1914), 1 ff., abgedr. auch ebd., S. 957 ff. (1057). 40 Vgl. hierzu Häfelin, § 37 I I 1, S. 179. I n diese Problematik spielt die Souveränitätsfrage m i t hinein: Kelsen selbst räumt ein, daß ein der Rechtsordnung unterworfener Staat streng genommen nicht souverän sei (Das Problem der Souveränität u n d die Theorie des Völkerrechts, S. 17) — ein Dilemma, dem er i n der 1. Auflage der Hauptprobleme noch entgangen war. A u f die weitere Problematik, die sich aus der Betonung der O b j e k t i v i t ä t der Rechtsordnung (z.B. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., S. V I I ; ders., Allgemeine Staatslehre, S. V I I ; ders., Das Problem der Souveränität u n d die Theorie des Völkerrechts, S. 317) f ü r die Anerkennung der Rechtssubjektivität des Staats überhaupt ergibt, hat m i t Recht Häfelin, § 3 7 I V , S. 197 m. Anm. 248, hingewiesen. Vgl. hierzu insb. noch Kelsens wiederholte K r i t i k an der Selbstverpflichtungslehre, z. B. Allgemeine Staatslehre, § 15 E, S. 74 ff.; Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 314 ff. 41 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. X V I , 183 f., 186 f.; ders., Allgemeine Staatslehre, § 15 A , S. 71, § 38 C, S. 267 f.; ders., Das Problem der Souveränität u n d die Theorie des Völkerrechts, S. 65, 68; ders., Über Staatsunrecht, i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, S. 969. 42 Kelsen, Das Problem der Souveränität u n d die Theorie des Völkerrechts, S. 17 f., 21; s. auch Kelsens gleiche Bereitschaft zu solchen Kompromissen i n anderem Zusammenhang: Über Staatsunrecht, S. 991. — Z u m Thema auch Häfelin, § 37 I I 2, S. 181. 43 Vgl. Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 1. T., S. 49 ff., 67 f., 151 f., 167, 170; 3. T., S. 3 ff. Vgl. auch schon ders., Der Bundesstaat als Rechtsbegriff, Tübingen 1920, S. 17 ff.; ders., Allgemeine Rechtslehre, S. 17, 86, 238. Vgl. hierzu ferner Beling, Das Rechtsordnungssubjekt, ArchRWiPhil. 20 (1926/27), 56 ff. 44 Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 1. T., S. 52 f., während Beling, ArchRWiPhil. 20 (1926/27), 70, den Staat als „logisches prius" vor der Rechtsordnung bezeichnete. Nawiasky, 3. T., S. 4, unterscheidet dagegen die Phasen des Konstituierens u n d der Fortbildung der Rechtsordnung: N u r i n der ersten

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die Staatspersönlichkeit der Rechtspersönlichkeit als gleich- und zugleich untergeordnet zu erachten — eine m i t jener Problematik, der sich Kelsen konfrontiert sieht, durchaus vergleichbare —, versucht Nawiasky dadurch zu bewältigen, daß er den Staat als Rechtsordnungssubjekt und als Rechtsobjekt unter den Oberbegriff des Rechtssubjekts i m weiteren Sinne zusammenfaßt — eine Lösung, die auf einen dualistischen Rechtssubjektsbegriff hinausläuft 4 5 . 4. Hinsichtlich der Souveränität als Wesensmerkmals des Staats hatte Kelsen zunächst die Auffassung vertreten, sie sei rechtswesenhaft ein solches. Als Rechtswesensbegriff bedeute sie, „daß die staatliche Rechtsordnung höchste, nur sohin alle anderen Ordnungen als delegierte Teilordnungen umfassende, diese daher i n ihrem Geltungsbereich bestimmende, selbst aber von keiner höheren Ordnung bestimmte . . . einzige Ordnung ist" 4 6 . Die Konsequenzen dieser These für das Verhältnis zur Völkerrechtsordnung — sie schließt die Vorstellung einer über dem Staat stehenden, ihn determinierenden Rechtsordnung aus 47 —, für das Verständnis des Bundesstaats wie auch für das Verhältnis zwischen Staat und Kirche ist evident. Kelsen fängt die hierdurch m i t der Rechtswirklichkeit entstehenden Divergenzen dadurch ab, daß er der Rechtswesenhaftigkeit die Rechtsinhaltlichkeit gegenüberstellt 4 8 . Die Rechtsinhaltlichkeit, nach der sich insbesondere der Primat des Völkerrechts oder des Staatsrechts innerhalb der Normenpyramide ergibt, kann der Rechtswesenhaftigkeit folgen, braucht dies aber nicht zu tun. Souveränitätstheoretiker, die von der Rechtsinhaltlichkeit her argumentieren, würden sich sonach i n keinem Fall prinzipiell i n Widerspruch zu der Lehre Kelsens setzen; anders kann dies dasei der Staat als Rechtsordnungssubjekt vorgeordnet, i n der zweiten i h r dagegen schon unterworfen. 45 Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 1. T., S. 54 f. Er hat diese dualistische Natur übrigens selbst schon f r ü h gesehen: Der Bundesstaat als Rechtsbegriff, S. 17 f., 47, u n d später Allgemeine Staatslehre, 1. T., S. 53, 59; 3. T., S. 3. 46 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, §§ 20, 21, S. 102 ff., insb. § 20 A, S. 102 f., C, D, S. 105 ff., H, S. 109 ff., s. ferner ders., Das Problem der Souveränität u n d die Theorie des Völkerrechts, S. 4 ff. Vgl. zu Kelsens Souveränitätslehre auch die — wenn auch etwas zusammenhanglosen — Bemerkungen bei Häfelin, § 37, S. 171, 177, 183, 191. 47 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, § 20 H, S. 109. Er wendet sich zuvor gegen die tradierte Unterscheidung staatsrechtlicher Souveränität (nach innen) u n d völkerrechtlicher Souveränität (nach außen), wobei er die Beschränkung der Souveränität auf das Verhältnis zu den Staatsbürgern als die Tautologie entlarvt, den Staat als insoweit übergeordnet zu betrachten, w i e diese i h m unterworfen sind, § 20 D, S. 106. 48 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, § 20 H, S. 109 ff. Z u r Unterscheidung von Rechtswesenhaftigkeit u n d Rechtsinhaltlichkeit bei der Souveränitätsdeutung auch Verdross, Die Souveränität der Staaten u n d das Völkerrecht, i n : Die Friedens-Warte 20 (1920), 259, abgedr. auch i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, S. 2073 (2077). 5 Achterberg

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gegen sein, wenn die Souveränität — sofern überhaupt als Staatsmerkmal anerkannt — rechtswesenhaft begriffen wird. Das aber ist i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre — besonders deutlich etwa bei Herbert Krüger 49 — noch die Regel: So ist der Staat als Rechtsbegriff für Nawiasky ein „ausgedehnter souveräner menschlicher Verband zur Verwirklichung der i h m eigenen umfassenden menschlichen Gemeinschaftszwecke, der seinen Gliedern das zur Erreichung dieses Ziels erforderliche Verhalten unter Zwangssanktion vorschreibt" 5 0 , wobei er die Bundesstaatsproblematik dadurch löst, daß er sowohl dem Zentralstaat als auch den Gliedstaaten durch ihren Kompetenzbereich umschriebene und auf diesen reduzierte Souveränität zuspricht — es ist die These der Souveränitätsteilung, die der frühe Kelsen noch als „grotesk" und nur unter der irrigen Voraussetzung für denkbar gehalten hat, daß die Souveränität als Rechtsinhaltsbegriff aufgefaßt w i r d 5 1 , wozu er sich — wie erwähnt — später indessen selbst bekannt hat. Anders geartete Deutungen der Souveränität finden sich bei v. Hippel, der eine solche des Staats überhaupt verneint — für ihn gibt es eine souveräne Macht i m menschlichen Bereich gar nicht, da eine solche nur Gott zugeschrieben werden könne —, während Zippelius Kelsen insofern näher steht, als er die Souveränität als einen lediglich empirischen, der Staatswirklichkeit abgewonnenen Begriff bezeichnet, sie damit ebenfalls i n die Rechtsinhaltlichkeit verlagert, ohne dabei allerdings auf die Reine Rechtslehre Bezug zu nehmen 52 . 5. Bei der großen Bedeutung der Demokratie i m System Kelsens verwundert es nicht, daß schließlich auch hierzu i n der deutschen Staatslehre mancherlei Resonanzen anzutreffen sind. Zu ihnen gehört insbesondere die Erkenntnis, daß das Prinzip der freiheitlich-demokratischen Meinungsbildung, der freie Wettbewerb der Überzeugungen, den Wertrelativismus zur gedanklichen Voraussetzung hat. Zippelius führt hierfür Kelsen an, nach dem nicht nur die eigene, sondern auch die gegenteilige fremde Meinung zumindest für möglich halten muß, wer absolute Wahrheit und Werte menschlicher Erkenntnis für verschlossen hält, so daß der Relativismus die Weltanschauung sei, die der 49

Krüger, S. 186 ff. (insb. 189 f.), 847 ff. (insb. 851 ff.); i h m steht insoweit Dagtoglou, Souveränität, EvStL, Sp. 1979 (1983 f.), nahe, dessen Bemerkung, die Souveränität habe i n der Reinen Rechtslehre überhaupt keine Platz gefunden (1982), allerdings unzutreffend ist. 50 Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 1. T., S. 45, 58. 51 Nawiasky, 2. T., 2. Bd., S. 112 f.; vgl. dazu Kelsen, Allgemeine Staatslehre, § 21 B, S. 117. 52 Vgl. ν . Hippel, S. 210, 213; Zippelius, § 10 I I I 1, S. 52, I I I 3, S. 54, I V , S. 55 f. — Auch für G. u n d E. Küchenhoff scheint die Souveränität der Rechtsinhaltlichkeit anzugehören, w e n n diese — ohne allerdings auf Kelsen einzugehen — sie zu den unwesentlichen Merkmalen der Staatsgewalt rechnen, S. 76 f. (77).

Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre d e m o k r a t i s c h e G e d a n k e i m p l i z i e r t 5 3 — eine These, d i e ü b r i g e n s — w i e Krüger

h e r v o r g e h o b e n h a t — d a n n a u f S c h w i e r i g k e i t e n stoßen m u ß ,

w e n n d e r D e m o k r a t i e Eigenschaften w i e „ w a c h s a m " oder

„streitbar"

beigelegt w e r d e n 5 4 . A u c h f ü r eine R e i h e v o n D e t a i l f r a g e n z u m P r o b l e m k o m p l e x D e m o k r a t i e w i r d auf Kelsen B e z u g g e n o m m e n . So b e l e g t Krüger m i t dessen B e m e r k u n g e n z u r F ü h r e r a u s l e s e d i e These, d i e P a r l a m e n t e seien es, d u r c h d i e m a n eine a m L e i s t u n g s p r i n z i p ausgerichtete, i n r e g e l m ä ß i g e n A b s t ä n d e n a u f i h r e L e i s t u n g s f ä h i g k e i t ü b e r p r ü f t e u n d d u r c h andere O r g a n w a l t e r ersetzte F ü h r u n g s s c h i c h t z u g e w i n n e n h o f f e 5 5 . So w i r d Kelsen f e r n e r als K r o n z e u g e d a f ü r b e n a n n t , daß es auch e i n P r o b l e m der „ H o m o g e n i t ä t zwischen S t a a t u n d S t a a t s t y p u s einerseits, d e n P a r t e i e n andererseits" gebe, u m d e r e n t w i l l e n g e f o r d e r t w i r d , daß auch d i e B i n n e n s t r u k t u r der Parteien i n einer D e m o k r a t i e demokratischer N a t u r sein m u ß 5 6 , u n d so w i r d er e n d l i c h v o n Nawiasky f ü r die heute besondere B r i s a n z besitzende These a n g e f ü h r t , v o n D e m o k r a t i e k ö n n e f ü g l i c h auch d a n n gesprochen w e r d e n , w e n n die E x e k u t i v e a u t o k r a t i s c h k o n z i p i e r t i s t — dies m i t h i n i m Gegensatz z u m a n c h e r l e i m o d e r n e n Partizipationsbestrebungen 57. 53 Zippelius, § 18 I I 1, S. 113, unter Bezugnahme auf Kelsen, V o m Wesen u n d Wert der Demokratie, 2. Aufl., Tübingen 1929, S. 101 ff. Vgl. auch noch BVerfGE 5, 135, 204 f.; 12, 125 (zum Wettbewerb der Überzeugungen i n der Demokratie). Z u m Thema ferner Kelsen, Z u r Soziologie der Demokratie, i n : Der österreichische V o l k s w i r t 19 (1926), 209 ff., 239 ff., abgedr. auch i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, S. 1729 ff.; ders., Demokratie, i n : Schriften der deutschen Gesellschaft für Soziologie, I. Serie, V. Bd., Verhandlungen des Fünften Deutschen Soziologentages, Tübingen 1927, S. 37 ff., 113 ff., abgedr. auch ebd., S. 1743 ff. 54 Krüger, S. 547, h ä l t dieses Verständnis, w i e es schon bei BVerfGE 5, 85 (139); 7, 198 (205) zum Ausdruck kommt, m i t dem Relativismus Kelsens — hinsichtlich dessen er sich u. a. auf seine Allgemeine Staatslehre, § 50, S. 868 ff. bezieht — u n d Radbruchs, Die politischen Parteien i m System des deutschen Verfassungsrechts, HdbDStR I, S. 285 (289, wo dieser A n m . 8 seinerseits auf Kelsen Bezug n i m m t ) ; ders., Rechtsphilosophie, 4. Aufl., S t u t t gart 1950, S. 84, für unvereinbar. — Z u m Thema auch noch Ko ja, Streitbare u n d neutrale Demokratie, Neues F o r u m 13 (1966), Heft 154, S. 575 ff., Heft 156/157, S. 731 ff. 55 Krüger, S. 283, unter Bezugnahme auf Kelsen, V o m Wesen u n d Wert der Demokratie, S. 53 ff.; S. 358, unter Hinweis auf Kelsen, ebd., S. 78 ff. 56 Krüger, S. 374, unter Bezugnahme auf Kelsen, ebd., S. 23, sowie General Theory of L a w and State, S. 295. Das Homogenitätserfordernis ist inzwischen i n das geltende deutsche Parteienrecht eingegangen: §§ 8 - 11, 15 PartG. 57 Nawiasky, 2. T., 2. Bd., S. 124 f., unter Bezugnahme auf Kelsen, A l l g e meine Staatslehre, § 49 A , S. 361 f. Einschlägig ist i m übrigen noch ders., Demokratisierung der Verwaltung, Zeitschrift für Verwaltung 54 (1921), 5 ff., abgedr. auch i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, S. 1581 ff. (mit H i n weis vor allem auf die durch das Gesetzmäßigkeitsprinzip begrenzte Relevanz der Verwaltungsdemokratisierung, S. 1588 ff.). — Z u r Partizipation vgl. Walter / Schmitt Glaeser, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, W D StRL 31, 147 ff., 179 ff., von denen der letztgenannte zwar eine Fülle sozial-

st

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Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre

Nach allem läßt sich konstatieren, daß der Dialog m i t Kelsen — nach Luis Legaz y Lacambra Aufgabe der Rechtswissenschaft unseres Jahrhunderts 5 8 — i n der deutschen Staatslehre lebhaft geführt wird, von einem deutlichen Einfluß auf diese jedoch keine Rede sein kann.

I V . Ansatzmöglichkeiten für die Fortführung des Dialogs Hans Kelsens Bedeutung i n der deutschen Staatslehre zu prüfen, legt indessen noch weiteres nahe: nicht nur dem nachzugehen, was sie gegenwärtig ist, sondern auch darüber nachzudenken, was sie künftig sein könnte — m i t anderen Worten, Ansätze für eine staatstheoretisch relevante Weiterentwicklung der Reinen Rechtslehre zu suchen. „Staatstheoretisch relevant": Das soll heißen, daß der hier begrenzten Themenstellung entsprechend alle weiterreichenden rechtsphilosophischen und rechtstheoretischen Reflexionen unterbleiben sollen, insbesondere die Frage nach dem Gerechtigkeitsbezug der Reinen Rechtslehre nicht aufgeworfen werden soll. Sie auch künftig weiter zu stellen, mag durchaus sinnvoll sein, wenn sich allmählich auch die Erkenntnis durchzusetzen scheint, daß i n der Theorie Kelsens als einer Strukturlehre des Rechts oder — wie Arthur-Fridolin Utz es anschaulich formuliert hat — als eines „Koordinatensystems" des Rechts zwar der die Normen des positiven Rechts konstituierende Rechtswert, nicht aber der Gerechtigkeitswert seinen Platz findet, nach ihr i n der Unabhängigkeit der Geltung des positiven Rechts von der Gerechtigkeitsnorm vielmehr gerade der wesentliche Unterschied zwischen Naturrechtslehre und Rechtspositivismus liegt 5 9 , obwohl die Strukturlehre des Rechts keineswegs die — wenn auch auf anderer Ebene liegende 60 — Fragestellung nach dem Gerechtigkeitsinhalt der Rechtsordnung hindert, sondern ihre Beantwortung auch nach den Kriterien einer Interessen- und Wertungsjurisprudenz gestattet: Die Reine Rechtslehre sagt hierzu nicht mehr aus 61 , als daß gerade ihr wertrelativistischer Ansatz es ermöglicht, den unterschiedlichsten Sozialkonflikten Rechnung zu tragen. wissenschaftlicher Schriften verwertet, auf Kelsens Demokratieverständnis jedoch nicht eingeht. 58 Legaz y Lacambra, L a Situación de la Filosofia J u r i dica en Espana, i n : Bol. da Fac. de Dir. de Coimbra 22 (1946), 381 ff. (s. dazu auch Kimmel , Die A k t u a l i t ä t Kelsens, ARSP 47 [1961], 289 [296]). 59 Vgl. hierzu Kelsen , Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 360, sowie Adomeit, Rechtstheorie 4 (1973), 130; Utz, Die Gerechtigkeit, der Prüfstein naturrechtlichen Denkens, i n : ders., E t h i k u n d Politik. A k t u e l l e Grundfragen der Gesellschafts-, Wirtschafts- und Rechtsphilosophie. Gesammelte Aufsätze, Hrsg. Streithofen, Stuttgart 1970, S. 225 (227 f.). 60 Jesch, Rezension zu Kelsen, Reine Rechtslehre, D Ö V 1961, 435 (436). 61 Jesch, D Ö V 1961, 436.

Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre

Indessen mag dies hier auf sich beruhen. Für den Bereich der Staatslehre seien indessen i n aller Kürze wenigstens thesenartig einige Problemkomplexe skizziert, an denen das Bemühen u m Fortentwicklung der Reinen Rechtslehre anzusetzen vermag: 1. Die These der Identität von Staat und Recht ist darauf zu prüfen, ob sie angesichts verschiedener Umstände, die für die Anwendung einer Mehrseitentheorie sprechen, aufrechterhalten werden kann. Dabei braucht sich eine solche keineswegs nur auf den Staat zu beziehen — m i t der Begründung, daß dieser nicht nur normative Wirksamkeit, sondern auch kausale Geltung ist —, sie muß sich — da es vielleicht nicht nur ein einziges Normensystem, sondern einen ganzen Komplex von Normensystemen gibt — möglicherweise auch auf den Bereich des Rechts erstrecken. Jede Ablösung der Identitätstheorie durch ein dualistisches oder gar pluralistisches Staatsverständnis würde zugleich tiefgreifende Konsequenzen auch für das Verhältnis von staatlicher und überstaatlicher, wie für dasjenige von staatlicher und nebenstaatlicher Ordnung nach sich ziehen. Kelsens monistische Konzeption der Beziehung zwischen Völkerrechtsordnung und staatlicher Rechtsordnung wäre hiervon ebenso betroffen wie das Verhältnis zwischen Staat und Kirche. Die Völkerrechtslehre von Alfred Verdross beweist, daß auch bei Anerkennung einer außerrechtlichen Seite des Staats die Lehre der Wiener Schule noch keineswegs i n sich zusammenzufallen braucht, wie denn auch der Weltkongreß für Rechts- und Sozialphilosophie Mailand / Gardone Riviera 1967 den Blick dafür geöffnet hat, daß die Reduzierung der Reinen Rechtslehre u m die neukantianische Disparitätsthese diese Konsequenz nicht notwendigerweise zu haben braucht 6 2 . Offensichtlich spielt i n diese Problematik i m übrigen schließlich der Souveränitätsbegriff m i t hinein — Beweis für die Verflochtenheit der einzelnen Probleme, wie für die innere Geschlossenheit und logische Stringenz der Reinen Rechtslehre. 2. Für wenig sinnvoll halte ich es dagegen, die Diskussion um die Grundnorm weiterzuführen. Vergegenwärtigt man sich, wieviel unfruchtbare K r i t i k auf Kelsens Hypothese verwandt worden ist, so kann man dies nur m i t fassungslosem Staunen registrieren. So geht der beliebte Einwand, m i t der Grundnorm werde aus dem Bereich des Sollens i n den des Seins hinübergewechselt 63 , schlicht an der Tatsache 62

Vgl. Verdross, Völkerrecht, 5. Aufl., Wien 1964, insb. S. 5 ff., sowie den Bericht über den Weltkongreß f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie 1967, Sein u n d Sollen i m Erfahrungsbereich des Rechtes, ARSP Beiheft n. F. 6/1970 (hier insb. das V o r w o r t von Schneider, S. 1 [4]) u n d dazu den Bericht von Neidert, Sein u n d Sollen i m Erfahrungsbereich des Rechtes, D Ö V 1967, 846 f. 63 So etwa v. Hippel, S. 150 („Dagegen ist der ontologische Geltungsgrund des positiven Rechts auch f ü r Kelsen die einfache Tatsache staatlicher Macht,

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Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre

vorbei, daß die Grundnorm insoweit keineswegs exzeptionelle Natur besitzt, sondern m i t jeder anderen i m Rechtserzeugungsprozeß gesetzten Norm die Eigenschaft teilt, zugleich der Sollens- wie der Seinssphäre anzugehören. Über die Aufhebung der Disparität von Sein und Sollen ist damit allerdings noch nicht das Mindeste ausgesagt. Wenn auch das i n eine Rechtsnorm gefaßte Sollen dem Sein angehört, so bedeutet dies keineswegs, daß aus dem Sein ein Sollen fließt. Gibt es eine „Faktizität des Normativen", so kommt dies noch keiner Anerkennung einer „Normativität des Faktischen" gleich 64 . Aber auch der Einwand, Sollen könne nur aus Sollen fließen 65 , geht fehl: Hierbei w i r d der Sinn der Grundnorm verkannt, den Rechtserzeugungsprozeß eben gerade nach oben abzuschließen, den regressus ad infinitum zu hindern, und m i r erscheint es wenig ertragreich, diese Funktion m i t Utz dadurch i n Frage zu stellen, daß sie m i t der Annahme einer unendlichen Kausalitätsreihe konfrontiert w i r d 6 6 . Sinnvoller ist der bisher — soweit ersichtlich — noch kaum vorgenommene Vergleich m i t der Endnorm des Rechtserzeugungsprozesses: Wie vor der Grundnorm, so gibt es auch nach der Endnorm — dem Vollstreckungsakt etwa — kein Sollen mehr. W i r befinden uns i m metarechtlichen Bereich, zumindest an dieser Grenze — wenn auch, wie sich sogleich zeigen wird, nicht nur an ihr — sollten sich Rechts- und Sozialwissenschaftler die Hand reichen. 3. Die Normlogik Kelsens enthält indessen manches andere, was weiterer Durchdringung bedarf. Zu i h m gehört zum einen der zwar bereits erkannte, aber noch nicht hinreichend erforschte Umstand, daß Delegations- und Derogationszusammenhang der Normen — wie sich am Beispiel der Aufhebung eines Gesetzes durch Entscheidung des Verfassungsgerichts zeigt — gegenläufig sein können, zu i h m zählen zum anderen vor allem verschiedene, aus dem Erfordernis der Effektivität der Rechtsordnung resultierende Probleme: Hierzu rechnet die Frage, ob aus diesem Grunde nicht das Gebot verfassungskonformer Auslegung allgemein zu einem solchen m i t höherrangigen Normen übereinstimmender Interpretation zu erweitern ist, wie auch diejenige, inwieweit die Effektivität der Disparität von Sein und Sollen widerstreitet: Hinsichtlich der Geltung revolutionär gesetzten Rechts, die die hinter der K o n s t r u k t i o n der Grundnorm sich n u r verbirgt"); Krüger, S. 701 (merkwürdigerweise, nachdem er S. 136 hervorgehoben hatte, daß es auch ein Sein des Sollens gibt); Tsatsos, Der Staat als funktionelle Vereinigung von Gesellschaft u n d Recht (Sitzungsberichte der Heidelberger Akademie der Wissenschaften, Philosophisch-historische Klasse 1966/1), Heidelberg 1966, S. 28 f. 64 Wolff , Juristische Person u n d Staatsperson, B e r l i n 1933, S. 235. Vgl. ferner Henke, Staat 12 (1973), S. 235 f.; Krüger, S. 136; Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 1. T., S. 49, 117. 65 Herzog, S. 90. ββ Utz, S. 229, 234.

Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre

hierfür gern als Beleg angeführt w i r d 6 7 , scheint m i r das keineswegs ausgemacht zu sein. Immerhin besteht die Möglichkeit, sie als unmittelbaren Grundnormvollzug unter Überspringung der völkerrechtlichen und verfassungsrechtlichen Normerzeugungsstufe zu begreifen, so daß der Sollensbereich auch durch sie nicht verlassen wird. 4. Zu wenig Aufmerksamkeit ist bisher auch Kelsens Erkenntnis zugewandt worden, daß entgegen einem schon von Montesquieu und noch von Paul Lab and angenommenen Subsumtionsmechanismus jeder Rechtserzeugungsstufe eine autonome Determinante eignet, auf Grund deren sie eine Regelung nach eigenem Bedürfnis vornehmen kann, ohne daß darum jedoch ein geschlossener Teilbereich des Verwaltungshandelns rechtsnormfrei gestellt wird, wie dies i n der konstitutionellmonarchischen Staatsrechtslehre der Fall w a r 6 8 . Aus der autonomen Determinante ergibt sich, daß auch nach der Konzeption der Wiener Schule auf jeder Erzeugungsstufe prinzipiell die Möglichkeit besteht, außerrechtliche Vorstellungen i n die Rechtsordnung zu induzieren — und genau hier liegt der Punkt, an dem — außer an der erwähnten, durch Grund- und Endnorm gezogenen Grenze — sich die Rechtswissenschaft den Sozialwissenschaften zu erschließen vermag. Berücksichtigt man, daß die außerrechtliche i n umgekehrtem Verhältnis zur rechtlichen Determination durch vorrangige Rechtserzeugungsstufen steht — die immer wieder hervorgehobene größere Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers als der Verwaltungsbehörden beruht i m Grunde nur darauf, daß die Zahl der ihn determinierenden Rechtsnormen geringer ist —, so w i r d ersichtlich, daß der Normenpyramide offenbar eine gegenläufige Pyramide außerrechtlicher Ordnungsmöglichkeiten entspricht — noch breit auf den höheren Rechtserzeugungsstufen, schmaler werdend m i t deren zunehmender Konkretisierung. 5. A u f einen hier zu erwähnenden letzten Gedanken verweist Marcics Andeutung eines Verständnisses des Staats „als Beziehungsgefüge und Gefälle von Verhältnissen" 6 9 . Sie legt eine Neudeutung der Rechtsordnung als „Rechtsverhältnisordnung", als eines komplexen Systems nebeneinander und ineinander gelagerter Rechtsverhältnisse m i t ihnen zugeordneten spezifischen Normensystemen nahe. Ansätze hierzu finden sich bruchstückhaft schon i n der bisherigen Rechtslehre: Zu denken 67

Nawiasky, 1. T., S. 9. Vgl. einerseits Montesquieu, De l'esprit des loix, Tome premier, Amsterdam - Leipzig 1769, l i v . X I , chap. V I , p. 271; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. Aufl., 2. Bd., Tübingen 1911, § 64 I I , S. 178, andererseits Kelsen, Allgemeine Staatslehre, § 35 G, S. 243. — Z u r autonomen Determinante bei Kelsen i m übrigen Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 37 m. Anm. 142; ders., Rechtstheoretische Grundlagen einer Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft, Rechtstheorie 1 (1970), 147 (149 ff.). 69 Marcie , S. 201. 68

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Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre

ist an Karl Loewensteins Unterscheidung von Inter-Organ- und IntraOrgan-Teilungen, an Hans Heinrich Rupps Untersuchungen zum Außenrechtsverhältnis und zu den Innenrechtsverhältnissen und seinen Nachweis, daß die Normlogik Kelsens nicht ohne weiteres von jenem auf diese übertragbar ist 7 0 . A n dieser Stelle liegt es auch nahe, den Brückenschlag von der Reinen Rechtslehre Hans Kelsens zur Systemtheorie Niklas Luhmanns zu versuchen. I n diesem Sinne hat Ralf Dreier die Leistungsfähigkeit der Systemtheorie für die Beurteilung der Grundrechtssubjektivität juristischer Personen des öffentlichen Rechts geprüft 7 1 . Man kann sich vorstellen, daß ein unter Zusammenschau von Reiner Rechtslehre und Systemtheorie begründetes Verständnis der Rechtsordnung als „Rechtsverhältnisordnung" — unter Erweiterung der Kelsenschen Normlogik zu einer „Relationenlogik" — darüber hinaus die Neudeutung zahlreicher Rechtsinstitute — des „besonderen Gewaltverhältnisses", der Grundrechtsadressaten, der D r i t t w i r k u n g der Grundrechte, aber auch der Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht etwa — ermöglichen würde 7 2 . Bei diesen Thesen mag es bewenden. Sie und weitere harren der Umsetzung i n ein Forschungsprogramm, nach dessen Erledigung w i r genauer wissen werden, was w i r dem Rechtsdenker verdanken, der — wie Anhänger und Gegner einräumen werden — säkularen Rang erlangt hat.

70 Loewenstein, Verfassungslehre, 2. Aufl., Tübingen 1969, S. 167 ff.; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tübingen 1965, S. 19 ff. 71 Dreier, Z u r Grundrechtssubjektivität juristischer Personen des öffentlichen Rechts, i n : öffentliches Recht und Politik. Festschrift für Hans Ulrich Scupin, Hrsg. Achterberg, B e r l i n 1673, S. 81 ff. 72 Die Deutung der Rechtsordnung als eine Rechtsverhältnisordnung, ein komplexes System ineinander u n d nebeneinander gelagerter Rechtsverhältnisse oder — i n der Sprache der Systemtheorie — rechtlicher Kosysteme u n d Subsysteme ist bis jetzt noch erst angedeutet bei Achterberg, K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, D Ö V 1973, 289 (295 f. zu Ziff. 4 m. A n m . 4 7 - 5 1 ) ; die weitere Verfolgung dieses Gedankengangs würde zu zahlreichen interessanten Erkenntnissen hinsichtlich mancher bislang noch unbefriedigend gelöster Rechtsfragen führen können, so daß hier möglicherweise ein Ansatz zur E r f ü l l u n g der von Cossio erhobenen Forderung liegt, über „Kelsen hinauszugehen, ohne i h n zu verlassen" (Kimmel, ARSP 47 [1961], 296) — einer Formel, die ich allerdings durch diejenige „ohne hinter seine Erkenntnisse zurückzufallen" ersetzen würde, liefe das i m Grunde nicht auf nichts anderes hinaus als auf das Postulat wissenschaftlicher Evolution.

Kelsen und Marx* Z u r V e r w e n d b a r k e i t der R e i n e n Rechtslehre i n relativistischen u n d dogmatistischen Rechtssystemen „ W e i l Deine D i r i m tiefsten Wesen wurzelnde W a h r haftigkeit Dich i m positiven Recht n u r relativ w e r t volle u n d darum wandelbare Formen erkennen läßt, wo andere, von ihren politischen Wünschen verführt, ewige, absolute Inhalte zu sehen glauben, nennt man Dich einen Formalisten. Aber das ist der V o r w u r f , den zu allen Zeiten die P o l i t i k gegen die Wissenschaft erhoben hat u n d den diese m i t Stolz zu ertragen weiß, so lange sie nicht zur Magd jener sich erniedrigen w i l l . Zeitgemäß freilich ist dieses Ideal einer von der P o l i t i k unabhängigen Wissenschaft nicht. U n d doch ist es das einzige, das den Bestand der Wissenschaft gewährleisten kann." Hans Kelsen an Franz Weyr** I . Bedeutung des Themas 1. Themeninhalt D e r v o r k u r z e m erhobenen Forderung nach einer „ f ä l l i g e n U m o r i e n t i e r u n g d e r m a r x i s t i s c h e n Rechtstheorie, d e r e n V o r b e h a l t e gegenüber Kelsen nachweisbar auf MißVerständnissen beruhen u n d die i n t e r n a t i o n a l e D i s k u s s i o n b e h i n d e r n " , s t e h t Hermann Kienners Abwertung der R e i n e n Rechtslehre als eine „Rechtsleere", eine R e c h t s i n h a l t l o s i g k e i t u n d d a r ü b e r h i n a u s g a r eine R e c h t l o s i g k e i t gegenüber — These u n d A n t i t h e s e 1 . N i m m t m a n z u i h n e n Kelsens S e l b s t v e r s t ä n d n i s h i n z u , * P o l i t i k und K u l t u r 1975, Heft 2, S. 40-81. ** Métall , Hans Kelsen u n d seine Wiener Schule der Rechtstheorie, i n : Hans Kelsen zum Gedenken ( = Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts, Bd. 1), Wien 1974, S. 15 (24). 1 Vgl. einerseits Adomeit, Hans Kelsen, Rechtstheorie 4 (1973), 129 f. (130) — optimistisch auch Leser, Reine Rechtslehre u n d Sozialismus, i n : L a w , State and International Legal Order. Essays i n Honor of Hans Kelsen, ed. Engel / Métall, K n o x v i l l e 1964, S. 181 ff. —, andererseits Klenner, Rechtsleere — Verurteilung der Reinen Rechtslehre, F r a n k f u r t / M . 1972, auch schon ders., Sein u n d Sollen i n der Rechtswissenschaft, i n : Sein u n d Sollen i m Erfahrungsbereich des Rechts, ARSP Beiheft n. F. 6/1970, S. 145 ff. — Reich, M a r x i -

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nach dem die aus den verschiedensten Lagern erhobenen Angriffe und Vorwürfe, sie diene gerade den Gegnern der betreffenden Ideologie, nur den Beweis für die Reinheit seiner Lehre liefern 2 , so münden solche erkenntnistheoretische Divergenzen i n das Erfordernis ein, die Verwendbarkeit der Reinen Rechtslehre i n wertrelativistischen und wertabsolutistischen — oder: dogmatistischen — Rechtssystemen zu untersuchen. Bei der Ausdeutung dieses Themas seien zunächst einmal die Bedeutung der Begriffe Relativismus und Dogmatismus und die Frage außer acht gelassen, ob zwischen ihnen ihrerseits eine absolute oder nur eine relative Disjunktion besteht; erforderlich sind jedoch einige Bemerkungen zum Begriff „Rechtssystem". Die systemadäquate Behandlung unseres Problemkreises — „System" hier i m Sinne von „KeZsenschem System" gemeint — muß davon ausgehen, daß die Reine Rechtslehre „Rechtsnorm" und „Rechtssatz" unterscheidet. „Rechtsnorm" ist der sanktionsbewehrte Hoheitsakt eines Staatsorgans, „Rechtssatz" demgegenüber seine Beschreibung durch die Rechtswissenschaft. M i t Kelsen: Die Rechtswissenschaft beschreibt die Rechtsnormen und die durch sie konstituierten Beziehungen zwischen den von ihnen bestimmten Tatbeständen. Die Sätze, i n denen diese Beschreibung erfolgt, müssen als Rechtssätze von den Rechtsnormen unterschieden werden, die von den Rechtsorganen erzeugt und angewendet werden, von den Rechtssubjekten zu befolgen sind. Rechtssätze sagen als hypothetische Urteile aus, daß unter gewissen von der Rechtsordnung bestimmten Bedingungen von ihr bestimmte Folgen eintreten. Rechtsnormen sind demgegenüber keine Aussagen über einen Erkenntnisgegenstand, sondern Befehle. Zwar erscheinen sie i n ihrem sprachlichen Gewand auch als Aussagen, doch ist der Sinn des normsetzenden Akts ein anderer als der Sinn des das Recht beschreibenden Satzes. „ I n der Unterscheidung von Rechtssatz und Rechtsnorm kommt der Unterschied zum Ausdruck, der zwischen der Funktion der Rechtserkenntnis und der von ihr völlig verschiedenen Rechtsautorität besteht 3 ." stische Rechtstheorie ( = Recht u n d Staat, Heft 420/21), Tübingen 1973, S. 7, konstatiert zwar ein zunehmendes Interesse auch nichtsozialistischer Staaten an der marxistischen Rechtstheorie; ein solches sozialistischer Staaten an der Reinen Rechtslehre k a n n dagegen noch nicht diagnostiziert werden. 2 Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., Leipzig - Wien 1934, S. V f f . ; ders., Was ist die Reine Rechtslehre?, i n : Demokratie und Rechtsstaat, Festschrift f ü r Zaccaria Giacometti, Zürich 1953, S. 143 (143 f.). Kritisch zu dem gegenüber Kelsen geäußerten Ideologieverdacht Achterberg, Hans Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre, DÖV 1974, 445 (446 m. A n m . 4); Leser, Sozialismus zwischen Relativismus u n d Dogmatismus, Freiburg/Br. 1974, S. 144ff.; Métall, Hans Kelsen, Leben u n d Werk, Wien 1969, S. U l f . ; Topitsch, Kelsen als Ideologiekritiker, i n : L a w , State and International Legal Order, S. 329 ff. 3 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 73 ff. (insb. S. 74).

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Damit entsteht die Frage nach der Möglichkeit, die Verwendbarkeit der Reinen Rechtslehre i n relativistischen und dogmatistischen Rechtssatzsystemen und/oder auch Rechtsnormsystemen zu untersuchen. Dazu ist zu sagen, daß an Rechtsnormen als Bestandteile einer Strukturlehre des Rechts oder — m i t Arthur-Fridolin Utz — eines „Koordinatensystems des Rechts" 4 als solche Kriterien wie relativistisch oder absolutistisch nicht anlegbar sind. I n einer solchen Strukturlehre findet beispielsweise der — wie auch immer formulierte — Gerechtigkeitswert keinen Platz; vielmehr liegt i n der Unabhängigkeit der Geltung des positiven Rechts von der Gerechtigkeitsnorm gerade der Unterschied beispielsweise zwischen Rechtspositivismus und Naturrecht, und dem trägt auch der von m i r seit einigen Jahren vertretene inhaltlich offene Gesetzesbegriff Rechnung, nach dem Gesetz — jedenfalls i m Sinne des Grundgesetzes — jeder in dem verfassungsrechtlich hierfür vorgesehenen Verfahren ergangene Hoheitsakt ist 5 . Gleichwohl — das sei deutlich hervorgehoben — hindert weder die Reine Rechtslehre noch der inhaltlich offene Gesetzesbegriff die Frage nach dem Gerechtigkeitsbezug der Rechtsordnung: Beide sagen hierzu nicht mehr aus, als daß beider wertrelativistischer Ansatz, auch unter Verwendung der Kriterien einer Interessen- und Wertungsjurisprudenz, unterschiedlichsten Sozialkonflikten Rechnung zu tragen vermag 6 . Hier liegt nun auch der Schlüssel zur Lösung der Beeinflußbarkeit von Rechtssystemen: Zunächst einmal sind es die wissenschaftlichen Aussagen, die relativistisch oder dogmatistisch geprägt sind. Da diese jedoch — und zwar auf jeder Rechtserzeugungsstufe — i n die Normsetzung einzufließen vermögen 7 , Rechtsnormen i n ihrer Beziehung zu ihrem geistesgeschichtlichen Kontext zu begreifen sind, w i r d der relativistische oder dogmatistische Grundansatz mittelbar auch i n den Rechtsnormen sichtbar. M i t der Verwendbarkeit der Reinen Rechtslehre in relativistischen und dogmatistischen Rechtssystemen ist m i t h i n diejenige i n Rechtssatzsystemen wie auch i n Rechtsnormsystemen gemeint. 4

Utz, Die Gerechtigkeit, der Prüfstein naturrechtlichen Denkens, i n : ders., E t h i k u n d Politik. A k t u e l l e Grundfragen der Gesellschafts-, Wirtschafts- und Rechtsphilosophie. Gesammelte Aufsätze, Hrsg. Streithofen, Stuttgart 1970, S. 225 (227 f.). 5 Achterberg, K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, DÖV 1973, 289 ff. I m gleichen Sinne bemerkte der Justizminister von NordrheinWestfalen Dr. Posser, Richter u n d Gesetz, i n : Rechtspflege N W Nr. 10 v o m Oktober 1974, S. 5, das staatliche Gesetz habe „seine inhaltliche Allgemeinheit verloren"; auch er stellt m i t h i n den Gesetzesbegriff auf die Parlamentsbeschlossenheit ab. 6 Vgl. dazu schon Achterberg, D Ö V 1974, 453. 7 Achterberg, Rechtstheoretische Grundlagen einer Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft, Rechtstheorie 1 (1970), 147 (150 ff.).

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Kelsen u n d M a r x 2. Bedeutungsprognose

Diese Verwendbarkeit nun hängt wesentlich von der Ausgestaltung des Bedingungsrahmens ab, innerhalb dessen sie zu gedeihen vermag. Der österreichische Staatstheoretiker René Marcio 8 nennt als solche Bedingungen die geistesgeschichtliche Situation, die Gesellschaftswirklichkeit (dies unter Berufung auf Kelsens Satz: „Das Ideal einer objektiven Wissenschaft von Recht und Staat hat nur i n einer Periode sozialen Gleichgewichts Aussicht auf allgemeine Anerkennung" 9 ), den zunehmend vom Völkerrecht auf die innerstaatlichen Rechtsordnungen ausgehenden Sog (der zum Erkennen des Staats als eines Beziehungsgefüges und Gefälles von Verhältnissen führt), das allgemeine Kontrollbedürfnis innerhalb des Staats sowie die „Abkehr vom Individualismus und Subjektivismus als der Mitte des Rechtsschutzes und des Rechtswesens", stattdessen die „Hinwendung zur Einsicht i n die Objektivstruktur des Rechtswesens, zum Objektivismus des Rechtsschutzsystems, wonach die Ordnung als solche Sinnmitte alles Rechtsgeschehens bildet". So sehr es dem über diese Problematik systemadäquat Reflektierenden auf den ersten Blick widerstreben mag, sozio-kulturelle — und damit weithin metarechtliche — Bedingungen solcher A r t als Nährboden gerade der Reinen Rechtslehre anzuerkennen, statt ihnen nur Zufälligkeit beizumessen, so überzeugend erscheinen indessen diese Beobachtungen bei näherer Betrachtung. a) Die i n der Bundesrepublik Deutschland anzutreffende Zurückhaltung gegenüber der Reinen Rechtslehre hat demzufolge tiefgreifende Gründe — und zwar i n der Tat zumindest einige jener, die nach den Darlegungen von Marcic als für die Anerkennung und Entfaltung der Reinen Rechtslehre ungünstige Bedingungen erscheinen. Zu ihnen gehört vor allem die i n der Nachkriegszeit unter dem Eindruck der rechtlichen Fehlentwicklungen i m nationalsozialistischen Staat aufgekommene Naturrechtsrenaissance, die sowohl m i t der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wie m i t der Rechtsauffassung so bedeutender Juristen wie Gustav Radbruch und Hermann Weinkauff verbunden ist 1 0 . Dieser Griff zum Rettungsanker des Naturrechts i m Sog des unter8 Marcie , Die Reine Staatslehre: Der Hintergrund der Kelsen-Renaissance i m deutschsprachigen Raum, i n : Law, State and International Legal Order, S. 204. 9 Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., S. V I I I . 10 Radbruch, Die Erneuerung des Rechts, i n : Wandlung 2 (1947), 8 ff.; Rechtsphilosophie, Hrsg. Wolf, 6. Aufl., Stuttgart 1963, insb. §§ 1 - 7 , S. 91 ff.; Weinkauff, Das Naturrecht i n evangelischer Sicht, i n : Zeitwende 23 (1951/52), 95 ff.; ders., Der Naturrechtsgedanke i n der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, N J W 1960, 1689 ff. Zahlreiche weitere Beiträge i n dem Sammelband Naturrecht oder Rechtspositivismus?, Hrsg. Maihof er ( = Wege der Forschung, Bd. X V I ) , 2. Aufl., Darmstadt 1966; vgl. zum Thema auch Evers,

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gehenden Totalitarismus erschien weithin als der heilbringende Ausweg, obwohl er auf dem fundamentalen I r r t u m beruhte, der Rechtspositivismus sei Steigbügelhalter dieses Totalitarismus gewesen 11 . Die Konsequenz war die Verketzerung aller positivistischen Denkansätze und dabei i n ihrer Folge die Distanz gegenüber Kelsen 12. Aber auch das Abebben der Naturrechtswelle i m Verlaufe des vergangenen Jahrzehnts eröffnete der deutschen Rechtslehre trotz einer deutlicheren Aufgeschlossenheit für den Rechtspositivismus nicht den Weg zur Reinen Rechtslehre; vielmehr scheint die nunmehr allenthalben zutage tretende Öffnung der Rechtswissenschaft zu den Sozialwissenschaften dem erneut zu widerstreiten: auch dies freilich irrigerweise, da die i n der Reinen Rechtslehre enthaltene These von der autonomen Determinant jeder Rechtserzeugungsstufe die Möglichkeit läßt, auf jeder solchen Stufe außerrechtliche — m i t h i n auch sozialwissenschaftliche — Erkenntnisse i m Rechtserzeugungsprozeß wirksam werden zu lassen. Die weiteren erwähnten Bedingungen — innerstaatliches soziales Gleichgewicht, Einwirkung des Völkerrechts auf die staatlichen Rechtsordnungen, allgemeines Kontrollbedürfnis — sind i n der Bundesrepub l i k Deutschland anzutreffen, während hinsichtlich der Abkehr vom Individualismus als Mitte des Rechtsschutzes und der Hinwendung zur Einsicht i n die Objektivstruktur des Rechtswesens allerdings zu konstatieren ist, daß subjektiver und objektiver Rechtsschutz hier gleichermaßen Anliegen der Rechtspraxis sind — eine Gewichtung aber auch Z u m unkritischen Naturrechtsbewußtsein i n der Rechtsprechung der Gegenwart, JZ 1961, 241 ff.; Topitsch, Hans Kelsen als Ideologiekritiker, i n : Law, State and International Legal Order, S. 329 ff. 11 Die Einsicht i n diesen Umstand scheint bei lateinamerikanischen Rechtsphilosophen — beispielsweise bei Antonio S. de Bustamente y Montoro, Eduardo Garcia Maynez, Luis Recasens Siches — größer zu sein als i m europäischen Rechtsraum (s. aber z. B. v. Olshausen, Z u Hans Kelsens Anschauung über die Rechtsnorm [Bemerkungen zur gleichnamigen Schrift von A l bert Vonlanthen], AöR 91, 561 [562]). Differenzierender Fechner, Ideologische Elemente i n positivistischen Rechtsanschauungen, dargestellt an Hans K e l sens „Reiner Rechtslehre", ARSP Beiheft n. F. 6/1970, S. 199 (214), der unter Berufung auf Carossa meint, der Rechtspositivismus könne trotz vieler U n gewißheiten und Lücken i m positiven Recht das „Königsrecht alles K l a r e n u n d Bestimmten" für sich i n Anspruch nehmen, aber auch deutlich hervorhebt, daß er keineswegs notwendigerweise zu W i l l k ü r u n d Grausamkeit mißbraucht werden muß. 12 Dessen Rechtspositivismus sich i m übrigen durch die theoretische F u n dierung des Rechts grundlegend v o m älteren Rechtspositivismus naiverer Stufen unterscheidet, so auch Leser, S. 146. Neuerdings zum Thema v. Oertzen, Die soziale F u n k t i o n des staatsrechtlichen Positivismus, F r a n k f u r t / M . 1974 (der sich vor allem m i t dem Positivismus des Vorkonstitutionalismus u n d Konstitutionalismus befaßt, beim Eingehen auf die neuere Staatsrechtslehre allerdings auch Kelsens Gegenposition zu Smend u n d Heller erwähnt [S. 16]; s. auch S. 29 [mit der K r i t i k , daß Rechtswissenschaft auf der G r u n d lage der Trennung von Seinswissenschaft u n d Normwissenschaft überhaupt nicht möglich sei u n d Kelsens Rechtslehre „ i n der Absurdität" geendet habe, S. 261]).

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heute eher Damit läßt stellen, daß der Reinen war.

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zugunsten des Individualrechtsschutzes ausgehen würde 1 3 . sich für die Bundesrepublik Deutschland insgesamt festdie geistesgeschichtliche Entwicklung für die Verbreitung Rechtslehre aus mancherlei Gründen nicht allzu günstig

b) Der Bedingungsrahmen i n der Deutschen Demokratischen RepuM i Je — um sie als Beispiel eines sozialistisch geprägten Staates zu erwähnen — läßt keine höhergespannten Erwartungen aufkommen. Gerade die Reinheit der Kelsenschen Lehre, ihre materiale Offenheit, ist solchen Rechtstheoretikern ein Dorn i m Auge, die wie die Anhänger marxistischer Rechtstheorie infolge der i n diese aufgenommenen Überbaulehre 14 die Rechtsordnung nicht als von der durch die Produktionsverhältnisse bestimmten materiellen Basis losgelöst denken können — gleichgültig, ob dabei die Relation des Überbaus zur Basis als „basisreflex" oder „basisbezogen" i m Sinne einer Wechselbeziehung begriffen w i r d 1 5 . Von solchem Grundansatz her ist es nur begreiflich, daß die Reine Rechtslehre als „Rechtsleere" erscheinen muß, und von dieser K r i t i k an der materialen Offenheit ist es nur noch ein kurzer Schritt bis zur Verketzerung der Reinen Rechtslehre als Steigbügelhalter des „staatsmonopolistischen Kapitalismus" 1 6 . Auch die geistesgeschichtliche Situation i n der Deutschen Demokratischen Republik war m i t h i n — wenn auch aus anderen Gründen — für die Ausbreitung der Reinen Rechtslehre ebensowenig günstig wie i n der Bundesrepublik Deutschland. Die Gesellschaftswirklichkeit — jene von Kelsen geforderte „Periode sozialen Gleichgewichts" — mag zwar vordergründig auch i n den sozialistischen Staaten geeigneter Nährboden der Reinen Rechtslehre sein (der Pluralismus scheint sogar ein geringeres Gleichgewicht zu verbürgen als der Sozialismus), doch w i r d man — insoweit muß Kelsens eigener Ansatz vertieft werden — i n Betracht ziehen müssen, worauf dieses soziale Gleichgewicht beruht. Auch hier w i r d der Dogmatismus bedeutsam: Wertabsolutistisch bewirktes und wertrelativistisch ermöglichtes soziales Gleichgewicht sind nicht identisch 17 . Der vom Völker13 Z u m Vorhergehenden des näheren Achterberg, D Ö V 1974, 448 m. A n m . 20 - 23. 14 Vgl. n u r Marx, Z u r K r i t i k der politischen Ökonomie, Vorwort, i n : M a r x / Engels, Werke (MEW), B e r l i n 1960 ff., Bd. 13, S. 8, 9; Leser, Sozialismus z w i schen Relativismus u n d Demokratie, S. 136 (148 f.). 15 Z u m Wandel der Überbaulehre Böckenförde, Die Rechtsauffassung i m kommunistischen Staat, München 1967, S. 14 ff. (insb. 27 ff.); Römer, Das Recht als Basis u n d Überbau. Die Bedeutung von Wolfgang Friedmanns „Recht und sozialer Wandel" für die deutsche Rechtswissenschaft, N P L 1970, 300 ff. (312 ff.); s. i m übrigen u. I I I a. E. m. A n m . 69. 16 Klenner, Rechtsleere — Verurteilung der Reinen Rechtslehre, passim (insb. S. 49 ff.); ders., ARSP Beiheft n. F. 6/1970, S. 145 ff. 17 Die bloße Scheinbarkeit einer Identität entlarvt i n anderem Zusammenhang Marcie , Hegel u n d das Rechtsdenken, Salzburg - München 1970, S. 95,

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recht auf die innerstaatlichen Rechtsordnungen ausgehende Sog und m i t h i n die Relativierung des Staats als Beziehungsgefüge innerhalb weiterer Rechtsverhältnisse sind ein weltweites Phänomen; ihm können sich auch sozialistische Staaten, selbst wenn sie es wollen, auf die Dauer nicht entziehen. Die Objektivstruktur der Rechtsordnung aber scheint i n sozialistischen Staaten sogar erheblich ausgeprägter als i n den auch heute — wie bereits angedeutet — Individualismus und Subjektivismus als „Sinnmitte des Rechtsgeschehens" begreifenden freiheitlich-pluralistischen Rechtsordnungen. Entscheidend ist aber letztlich doch, daß das Recht i n den sozialistischen Staaten als Funktion der Gesellschaftsordnung begriffen w i r d — und zwar von allen i n der marxistischen Rechtstheorie vertretenen Richtungen: Das gilt sowohl dann, wenn der ideologische Charakter des Rechts betont wird, das als Überbau über die jeweiligen Produktionsverhältnisse zu verstehen sei (so die ökonomistische Richtung [ζ. B. Stucka und Pasukanis]), als auch dann, wenn es — eng damit verwandt — als Instrument der Klassenherrschaft erscheint — geeignet, die Herrschaft der herrschenden Klasse aufrechtzuerhalten (so die voluntaristische Richtung [ζ. B. Vysinskij]). Das gilt gleichermaßen dann, wenn eine kritisch-emanzipatorische Richtung das Recht als Motor zur Herbeiführung der klassenlosen Gesellschaft m i t dem Ziel der Selbstüberwindung deutet, wie auch dann, wenn das bestehende durch ein besseres Recht ersetzt werden soll, wie schließlich selbst dann, wenn ein spezifisch sozialistisches Recht zur Legitimation der sozialistischen Gesellschaftsordnung benutzt w i r d 1 8 . Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten: Zwar aus anderen Gründen, wohl aber i m Ergebnis übereinstimmend, ist die Einflußmöglichkeit der Reinen Rechtslehre i n Rechtssystemen, wie sie i n der Bundesrepublik Deutschland und i n der Deutschen Demokratischen Republik anzutreffen sind, innerhalb der gegebenen Bedingungsrahmen nicht allzu hoch zu veranschlagen.

m. dem Hinweis, der Positivismus i n der Bundesrepublik Deutschland u n d derjenige i n Österreich stellten n u r eine Scheinkonvergenz dar; ganz i n dieser Richtung liegt es auch, w e n n Leser, S. 174, bemerkt, „daß der Glaube an absolute Werte leicht die psychologische Disposition zur Etablierung u n d Rechtfertigung absolutistischer u n d autokratischer Systeme erzeugt". 18 Ausführlicher zu diesen einzelnen Richtungen der marxistischen Rechtstheorie Poulantzas, A propos de la théorie marxiste du Droit, en: Archives de Philosophie du Droit, Tome X I I , Hrsg. Villey, Paris 1967, abgedruckt auch i n : Marxistische u n d sozialistische Rechtstheorie, Hrsg. Reich, F r a n k f u r t / M . 1972, S. 181 ff.; Reich, S. 5 f f . m. Belegen durch Hinweise auf marxistische Rechtstheoretiker w i e Gojchbarg, Paëukanis, Vysinskij (zu deren Thesen vgl. wiederum den Sammelband Marxistische u n d sozialistische Rechtstheorie, Hrsg. Reich).

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II. Grundlegung 1. Die Hauptthesen der Reinen Rechtslehre

Die weitere Verifizierung dieser Behauptung setzt voraus, sich die Hauptthesen der Reinen Rechtslehre zu vergegenwärtigen. Für das Verständnis der Kelsenschen Staatsauffassung unentbehrlicher Ausgangspunkt ist die Trennung von Sein und Sollen i m philosophischen System des Neukantianismus. Während das Naturgesetz nur das Sein erklärt, t r i f f t das Rechtsgesetz eine Aussage über das Sollen. Sein und Sollen sind scharf geschiedene Bereiche, aus deren Disparität zugleich diejenige von Naturgesetz und Rechtsnorm folgt. Dementsprechend kann sich weder aus einem Sein ein Sollen ergeben — womit die Natur der Sache oder die normative K r a f t des Faktischen als Rechtsquelle nicht i n Betracht kommen kann — noch umgekehrt aus dem Sollen ein Sein 19 . Wie vom Naturgesetz, so scheidet sich nach Kelsen das Rechtsgesetz aber auch vom Sittengesetz. Zwar teilt es m i t diesem die Eigenschaft, dem Bereich des Sollens anzugehören, doch unterscheiden sich beide durch den Zwangscharakter der Rechtsnorm. Kelsen gelangt zu dieser Erkenntnis durch den Nachweis, daß diese anders als jene an einen bedingenden Tatbestand eine bedingte Folge knüpft. Beruht die Verknüpfung von Tatbestand und Folgewirkung i m Naturgesetz auf der Kausalität, so gründet sie sich i n der Rechtsnorm auf die Zurechnung. Die Rechts- oder Unrechtsfolge w i r d der Rechtsbedingung zugerechnet 20 . Das Rechtsgesetz unterscheidet sich vom Sittengesetz dadurch, daß das Unrecht i n der Rechtsnorm als Bedingung einer spezifischen Folge gesetzt ist, nämlich derjenigen einer Reaktion durch Zwangsakt 2 1 . A n das menschliche Verhalten, das sich als Unrecht darstellt, w i r d der zwangsweise Entzug eines Gutes — insbesondere der Freiheit oder eines wirtschaftlichen Wertes — geknüpft. Der Zweck der Rechtsordnung liegt demnach darin, den Menschen durch die Vorstellung des ihm für ein bestimmtes Verhalten angedrohten Übels zu einem gegenteiligen Verhalten zu veranlassen 22 . Der Rechtsunterworfene w i r d 19 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., Tübingen 1923, S. 3 ff., insb. S. 5, 7, 9; ders., Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, Tübingen 1928, S. 75 ff.; ders., Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 5 ff. 20 Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., S. 21 f., 120; 2. Aufl., S. 79 ff., 93 ff.; ders., Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, S. 82 f. ; Merkl, A l l gemeines Verwaltungsrecht, Wien - B e r l i n 1927, S. 160. Vgl. auch schon Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 72 ff., 183 ff., 201 ff. ( K r i t i k an der Imperativentheorie). 21 Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., S. 25 f.; 2. Aufl., S. 34 ff. 22 Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., S. 28 f.; 2. Aufl., S. 34, 36; ders., Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 206; ders., Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1925, S. 237. Staatsordnung bedeutet also Zwangsordnung (Der sozio-

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m i t h i n nicht auf dem gleichsam unmittelbaren Wege der Anordnung, sondern auf dem mittelbaren der Abschreckung zu einem rechtsordnungsgemäßen Verhalten bestimmt. M i t der sonach bestehenden strengen Trennung von Rechtsnorm einerseits wie Naturgesetz und Sittengesetz andererseits w i r d Kelsens Rechtstheorie zu einer auf das positive Recht beschränkten und damit metarechtlichem Denken fernen „Reinen Rechtslehre" 23 . Die Reinheit dieser Lehre bestimmt insbesondere das Staatsverständnis Kelsens 24. Da der Daseinsbereich des Staats nicht kausale und auch nicht moralische Wirksamkeit, sondern normative Geltung ist, kann er als Ordnung notwendigerweise nur die Rechtsordnung sein. Kelsen beweist dies auf indirektem Wege: Er folgert die Identität von Staat und Rechtsordnung daraus, daß deren Ablehnung den Dualismus zweier Normensysteme bedeutete, deren eines die positive Rechtsordnung, deren anderes eine ethisch-politische Ordnung sein müßte. Sie aber stände m i t dem von i h m vorausgesetzten Positivismus nicht i n Einklang: „Ist der Staat ein Normensystem, kann er nur die positive Rechtsordnung sein, weil neben dieser die Geltung einer anderen Ordnung ausgeschlossen sein muß 2 5 ." Konsequenterweise lehnt er zwei Dualismen ab: Er verneint denjenigen von Recht und Staat 2 6 , und zwar auch i n der von der Zwei-Seiten-Theorie vorgenommenen Abschwächung, die dem Staat eine soziale und eine juristische Seite zuerkennt 2 7 . Staat ist für i h n vielmehr die Rechtsordnung i n ihrem territorialen Geltungsbereich und damit unbeschadet einer Überordnung der Völkerrechtsordnung 28 . Daher kann jeder Staatsakt nur als Rechtsakt auftreten. Umgekehrt ausgedrückt: A l l e i n die auf der Rechtsnorm berulogische u n d der juristische Staatsbegriff, S. 82 ff.; Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 117). 23 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 1: „ D i e Reine Rechtslehre ist eine Theorie des positiven Rechts." 24 Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, i n : Gesellschaft, Staat u n d Recht. Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre (Festschrift Hans Kelsen), W i e n 1931, S. 252 (294). 25 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 16 f.; ders., Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, S. 86 ff. 26 U n d zwar sowohl die Auffassung, der Staat sei Voraussetzung des Rechts (Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, S. 114 ff.), als auch diejenige, das Recht sei umgekehrt Voraussetzung des Staats (S. 140 ff.). A l l e diese Lehren sind f ü r Kelsen unhaltbar u n d führen i n Wahrheit letztlich auf die Identität von Staat u n d Recht. 27 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 288; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 19 ff.; ders., Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, S. 105 ff. Vgl. zur Zwei-Seiten-Theorie aus soziologischer Sicht Kistiakowski, Gesellschaft u n d Einzelwesen, B e r l i n 1899, S. 60 ff., aus juristischer Sicht Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 7. Neudruck, Darmstadt 1960, S. 174 ff. Die Zwei-Seiten-Theorie w i r d von Kelsen m i t dem V e r d i k t des Methodensynkretismus belegt. 28 Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., S. 119; 2. Aufl., S. 292. 6 Achterberg

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hende Zurechnung eines Tatbestands zur Staatsperson macht aus diesem einen Staatsakt. Der zweite abgelehnte Dualismus ist derjenige von Macht und Recht. Indem die Macht des Staats als solche des Rechts erkannt ist, fällt die den Erkenntnisgegenstand verdoppelnde Hypostasierung i n sich zusammen, daß die Staats-„Macht" das Recht verwirklicht 2 9 . Nur eine logische Folgerung aus diesen Überlegungen ist die für Kelsens Funktionendeutung grundlegende Erkenntnis: „Staatsfunktion ist Rechtsfunktion 30 ." I n ihr vollzieht sich die Verbindung der Reinen Rechtslehre m i t der von Merkl begründeten Stufenlehre 31 : Zwar wäre es grundsätzlich auch ohne Übernahme der Reinen Rechtslehre möglich, einen Stufenbau der Funktionen anzunehmen, so daß etwa auch die durch Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht begründete Überordnung der Gesetzgebung über die Verwaltung vertreten werden könnte, wenn man daneben noch außergesetzliche oder sogar metarechtliche Rechtsquellen anerkennt. Erst die Erkenntnisse der Reinen Rechtslehre verbürgen jedoch jene Geschlossenheit des Stufenbaus, die diesen ausschließlich als System von Rechtserzeugungsstufen erscheinen lassen. Nach der Merkl - Kelsenschen Stufenlehre stellt die Rechtsordnung einen Erzeugungszusammenhang der Rechtsnormen dar, i n dem diese auf eine hypothetische Grundnorm als letzten Geltungsgrund aller Rechtsnormen zurückgeführt werden. Von i h r leitet sich die Rechtsordnung ab, innerhalb derer denkmöglich das Völkerrecht, aber auch das Verfassungsrecht die nächstobere Stufe einnehmen kann, aus der sich wiederum weitere durch fortschreitende Konkretisierung gekennzeichnete Rechtserzeugungsstufen i n gleichfalls denkmöglich unbeschränkter Zahl herleiten, die sämtlich Normsetzungscharakter haben 32 . Innerhalb dieser Stufenfolge sind Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung nur durch besondere Häufigkeit gekennzeichnete Stufen 33 . I m Rahmen des Rechtserzeugungsprozesses regelt jede Rechtsnorm das Verfahren und bis zu einem gewissen Grade auch den Inhalt der 29

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 17. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 248; auch schon ders., Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 511. Vgl. ferner Merkl, Verwaltungsrecht, S. 160 ff., 172. 31 Demgemäß k a n n Heller, Der Begriff des Gesetzes i n der Reichsverfassung, V V D S t R L 4, 98 (202 f.), nicht i n seiner Meinung zugestimmt werden, die Übernahme der Stufenlehre habe Kelsens System gesprengt. Z u konstatieren bleibt nur, daß Kelsen gewisse i n den „Hauptproblemen" vertretene Ansichten berichtigt hat. 32 Konsequenterweise lehnt es Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 231, auch ab, die Gesetzgebung m i t der Rechtsetzung zu identifizieren. 33 Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., S. 62 ff.; Merkl, Festschrift Kelsen, S. 259 ff., 272 ff. 30

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zu erzeugenden Norm. Sie stellt also den Geltungsgrund der erzeugten Norm dar, so daß sich hieraus eine Überordnung der einzelnen Erzeugungsstufen ergibt 3 4 . Gleichwohl führt die Determination der erzeugten durch die erzeugende Norm nicht zu einem reinen Subsumtionsmechanismus, innerhalb dessen den Organen der einzelnen Rechtserzeugungsstufen überhaupt keine Entschließungsfreiheit bliebe. Jede der Stufen besitzt vielmehr die bereits erwähnte autonome Determinante, auf Grund derer eine Regelung nach ihren eigenen Bedürfnissen vorgenommen werden kann 3 5 . Diese Deutung unterscheidet sich jedoch grundlegend von dem Bereich gesetzesfreier Verwaltung, wie er i n der konstitutionell-monarchischen Staatsrechtslehre anzutreffen war: Rechtsnormfrei ist keine der einzelnen Rechtserzeugungsstufen, sondern jede — und keineswegs nur die Verwaltung — besitzt einen Spielraum eigener Handlungsfreiheit. Aus dem Stufenbau der Rechtsordnung folgt weiter, daß der Gegensatz von Rechtserzeugung und Rechtsanwendung keineswegs absoluten Charakter hat. Vielmehr stellen die meisten Rechtsakte sowohl Rechtserzeugung als auch Rechtsanwendung dar 3 6 . Nur die Endpunkte des Rechtserzeugungsprozesses besitzen diese Ambivalenz nicht. So bedeutet einerseits die hypothetische Grundnorm nur Rechtsetzung, andererseits der Zwangsakt nur Rechtsanwendung 37 . Aus dieser Ambivalenz und aus dem Stufenbau ergeben sich Konsequenzen für die Funktionenordnung: Aus ihnen folgt, daß nicht Rechtserzeugung und Rechtsanwendung als Funktionen einander gegenübergestellt werden können, sondern daß sie i n gleicher Weise i n den meisten Rechtserzeugungsstufen anzutreffen sind. Aus ihnen ist weiterhin abzuleiten, daß die rechtswesenhafte Unterordnung der Verwaltung unter die Gesetzgebung nicht i n eine Gleichordnung umgedeutet werden kann 3 8 . Freilich bedeutet diese Rechtswesenhaftigkeit — Kelsen unterscheidet sie von der Rechtsinhaltlichkeit — nicht, daß sie notwendigerweise auch rechtsinhaltliche Gestaltung gefunden haben muß. Diese ist vielmehr ausschließlich Sache des positiven Rechts, das dabei Regelungen treffen 34 Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., S. 74; 2. Aufl., S. 238, 243; Merkl, Festschrift Kelsen, S. 275 (der von bedingenden u n d bedingten Rechtssätzen spricht). 35 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 243. — Insoweit zustimmend auch Nawiasky, Kritische Bemerkungen zur Lehre v o m Stufenbau des Rechtes, Z ö f f R V I , 488 (488), der die Stufenlehre i m übrigen w e i t h i n ablehnt u n d nur als Ermächtigungsstufen-, nicht aber als Normstufenlehre gelten lassen w i l l . 86 Merkl, Verwaltungsrecht, S. 15. So w i r d i m Gesetz die Verfassung, i m Zwangsakt das richterliche U r t e i l angewendet, Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 233 f. 37 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 240; Merkl, Verwaltungsrecht, S. 173; Festschrift Kelsen, S. 269, 282. 38 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 249 f., 255 f.; Merkl, Festschrift Kelsen, S. 285.

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kann, die u m rechtstechnischer Ziele w i l l e n (etwa Kontrolle der Gesetzgebung durch Organe, denen gerade die Vollziehung der Gesetze obliegt) von dem rechtswesenhaften Stufenbau abweichen. Überhaupt ist es eine für das Verständnis der Reinen Rechtslehre 39 grundlegende Aussage, daß Rechtswesenhaftigkeit und Rechtsinhaltlichkeit nicht zu konvergieren brauchen, die Rechtswesenhaftigkeit vielmehr durch die Rechtsinhaltlichkeit relativiert zu werden vermag. 2. Die Merkmale des Relativismus und des Dogmatismus und ihr Vorkommen in der Reinen Rechtslehre

a) Gleichwohl ist der Anspruch der Reinen Rechtslehre, als relativistisches Denksystem verstanden zu werden, noch genauer zu überprüfen — was freilich voraussetzt, die Merkmale des Relativismus wie auch des i h m hier entgegengesetzten Dogmatismus zu entfalten. U m Mißverständnisse auszuschließen, ist dabei von vornherein zu berücksichtigen, daß der Relativismus kein einer einzigen philosophischen Teildisziplin zugeordneter Begriff ist. Der erkenntnistheoretische Relativismus behauptet, daß es keine allgemeingültige, sondern nur beispielsweise von der jeweiligen historisch-kulturellen Situation (so der Historismus), von dem Wesen des Erkennenden (so Biologismus und Psychologismus), von der Lebenspraxis (so der Pragmatismus) abhängige Erkenntnis gibt. Der ethische Relativismus verneint die Möglichkeit allgemeinverbindlicher Maßstäbe sittlichen Handelns, der Relativismus als Lebensanschauung, daß es allgemeingültige Werte gibt, und erkennt statt dessen nur solche individual- oder gruppenspezifischen Charakters an 4 0 . Das aber setzt die genaue Ausdifferenzierung der jeweils betrachteten Teildisziplin voraus, u m die Anlegung inkommensurabler Relativismusbegriffe zu vermeiden. Der Dogmatismus 41 stellt 39 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 256. Er weist i n diesem Zusammenhang auf den I r r t u m der überkommenen Gewaltenteilungslehre hin, die eine logische Unabhängigkeit der Gesetzgebung von der Vollziehung glaubt behaupten zu müssen, n u r u m die rechtstechnische Unabhängigkeit der V o l l ziehungsorgane von den Gesetzgebungsorganen begründen zu können. Ä h n lich Merkl, Festschrift Kelsen, S. 272 f., 278, der S. 286 f. sogar noch hierüber hinausgeht, indem er den Stufenbau nicht einmal als rechtsimmanent, sondern als willkürliches, verwandlungsfähiges Produkt der Rechtsordnung bezeichnet; s. dazu i m übrigen Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, München 1970, S. 39, A n m . 153. 40 Vgl. hierzu Richter, Relativismus, i n : Die Religion i n Geschichte u n d Gegenwart (RGG), Hrsg. Galling, 3. Aufl., V. Bd., Tübingen 1961, Sp. 952 ff. Grundlegend zum Relativismus: May, A m A b g r u n d des Relativismus, Berlin 1941; Thyssen, Der philosophische Relativismus, 3. Aufl., Bonn 1955; Wein, Das Problem des Relativismus, 2. Aufl., B e r l i n 1950; Wentscher, Relative oder absolute Wahrheit?, München 1941. 41 Z u m folgenden Nieke, Dogmatismus, i n : Historisches Wörterbuch der Philosophie, Hrsg. Ritter, Bd. 2, Darmstadt 1972, Sp. 277 ff.

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das Korrelat zum erkenntnistheoretischen, nicht dagegen zum ethischen Relativismus dar, wenn er auch zu diesem nicht gänzlich ohne Beziehung ist: Setzt jede Philosophie Erkenntnis voraus, so vermag der erkenntnistheoretische Dogmatismus Konsequenzen auch für die relativistische oder absolutistische Ausrichtung ethischer Systeme nach sich zu ziehen, wie denn vor allem umgekehrt ein Wertabsolutismus ohne insoweit bestehenden Dogmatismus schlechthin unvorstellbar ist. I n der deutschen Philosophie der Aufklärung als kritischer Begriff zur Ablehnung vorurteilsbehafteter, unkritischer Schulphilosophie verwandt, ist der Dogmatismus nach Kant das Verfahren, das ohne K r i t i k des Verstandesvermögens auszukommen sucht, ist er selbst unwissenschaftlich: „Die K r i t i k ist nicht dem dogmatischen Verfahren der Vernunft in ihrem Erkenntnis als Wissenschaft entgegengesetzt (denn diese muß jederzeit dogmatisch, d. i. aus sicheren Prinzipien a priori strenge beweisend sein), sondern dem Dogmatismus, d. i. der Anmaßung, m i t einer reinen Erkenntnis aus Begriffen (der philosophischen), nach Prinzipien, so wie sie die Vernunft längst i m Gebrauche hat, ohne Erkundigung der A r t und des Rechts, womit sie dazu gelangt ist, allein fortzukommen. Dogmatismus ist also das dogmatische Verfahren der reinen Vernunft, ohne vorangehende K r i t i k ihres eigenen Vermögens 42 ." Aber auch Hegel steht — wenn auch m i t ganz anderer Begründung — dem Dogmatismus ablehnend gegenüber, indem er in i h m die Mißachtung der Nichtidentität der Entzweiung, infolgedessen die Leugnung der Dialektik von These und Antithese sieht 43 . Von diesem A n satzpunkt her ist es nur begreiflich, daß sich auch der wissenschaftliche Sozialismus als ein nicht-dogmatistisches Denksystem betrachtet: Der hier gebrauchte Begriff des Dogmatismus zielt vielmehr darauf ab, den Marxismus von traditionellen religiösen, metaphysischen, jedenfalls aber undialektischen Systemen abzuheben, die nach seiner Auffassung 42 Kant, K r i t i k der reinen Vernunft, Hrsg. Schmidt, H a m b u r g 1952, V o r rede Β X X X V , S. 31; s. auch noch ders., Transzendentale Methodenlehre, 1. Hauptstück, 2. Abschnitt, Β 786, S. 692 f. 43 So kritisiert Hegel, Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften i m Grundrisse, Hrsg. Nicolin / Pöggeler, H a m b u r g 1959, daß die Metaphysik Dogmatismus werde, w e n n sie annehme, daß von zwei entgegengesetzten Behauptungen die eine wahr, die andere falsch sei (§ 32, S. 62), während die N a t u r des Denkens die D i a l e k t i k sei, k r a f t deren es die Auflösung seiner eigenen Widersprüche vollbringe (§ 11, S. 44). Vgl. aus den Äußerungen von Rechtsdenkern zu Hegel insbesondere Beyer, Hegels „Gesetz", i n : Der Gesetzesbegriff i n der Philosophie u n d den Einzelwissenschaften, Hrsg. Kröber, B e r l i n 1968, S. 39 ff.; ders., Hegel-Bilder, K r i t i k der Hegel-Deutung, B e r l i n 1964; Marcie (der nach seinem Selbstbekenntnis [S. 18] freilich kein Hegelianer ist), insb. S. 87 ff. — Speziell zu dem hier interessierenden Fragenkreis ferner Flechtheim, V o n Hegel zu Kelsen, B e r l i n 1963. — Über die neueste Hegel-Diskussion unterrichtet Stassen, Die Hegeische D i a l e k t i k als V e r m i t t lung. Gedankensplitter zu Ergebnis u n d W i r k u n g des X . Internationalen Hegel-Kongresses i n Moskau, D U Z 1974, 802 ff. (gleichfalls i. S. der hier a. E. vorgetragenen These v o m t e r t i u m comparationis).

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dem Revisionismus Vorschub leisten. Dogmatismus w i r d innerhalb der revolutionären Arbeiterbewegung für eine Form der Abweichung vom Marxismus-Leninismus gehalten; dieser w i l l selbst kein Dogmatismus sein, da es i h m u m die jeweilige Anwendung der als richtig erkannten Methode i n einer sich verändernden Wirklichkeit gehe. Die materialistische Dialektik beruft sich auf die relative Wahrheit als Moment des Erkenntnisprozesses, dem zugleich aber auch das Moment des Absoluten innewohne, das als einmal gewonnener fester Bestandteil der Erkenntnis die Grundlage neuer Erkenntnisse zu bieten vermag 4 4 . Die Richtigkeit dieses Selbstverständnisses des Marxismus-Leninismus sei dahingestellt; es w i r d jedenfalls dann fragwürdig, wenn marxistische Staats- und Rechtstheoretiker den Aussagen beispielsweise Lenins immer wieder quasinormativen Charakter zuerkennen, und auch bei Norbert Leser — dem führenden Theoretiker der Sozialistischen Partei Österreichs — klingen i n diese Richtung gehende Zweifel an, wenn er einer Sammlung von Beiträgen i m „Spannungsfeld" von Kelsen und Marx den Titel gibt: „Sozialismus zwischen Relativismus und Dogmatismus" 4 5 . b) Man mag dazu stehen, wie immer man w i l l : Die Reine Rechtslehre jedenfalls stellt ein relativistisches Denksystem dar, und zwar sowohl i m erkenntnistheoretischen als auch i m ethischen Sinne. aa) Der erkenntnistheoretische Relativismus insbesondere w i r d nicht etwa dadurch i n Frage gestellt, daß die Kelsensche Lehre bestimmte Grundthesen enthält, die das dogmatische Gerüst dieser Lehre darstellen 46 . Zu ihnen gehören insbesondere die erwähnte strenge Unterscheidung von Sein und Sollen und — eng damit zusammenhängend — 44 Vgl. Marx ! Engels, Werke, Bd. 1, B e r l i n 1956, S. X X V , sowie Klaus l Buhr, Philosophisches Wörterbuch, 3. Aufl., Leipzig 1965, S. 120 (Stichwort Dogmatismus); s. auch die Bemerkungen S. 472f. (Stichwort Relativismus), wonach unter Bezugnahme auf Lenin der Marxismus den Relativismus zwar einschließt, sich aber nicht auf i h n reduziert, dieser vielmehr Indiz einer Niedergangsepoche der gesellschaftlichen E n t w i c k l u n g sei. Ganz i n diesem Sinne bemerkt demgemäß Rappoport, Die marxistische Rechtsauffassung, Riga 1927, auszugsweise abgedruckt auch i n : Marxistische u n d sozialistische Rechtstheorie, Hrsg. Reich, S. 143 (158), während i n der ganzen Welt jeder Rechtsäußer u n g trotz allem Relativismus noch etwas von naturrechtlichem Glauben anhafte, sei das sozialistische Recht jeglichen Schimmers der E w i g k e i t entblößt; s. i n gleichem Zusammenhang auch noch Wetter, Der dialektische Materialismus, 5. Aufl., Wien 1960, S. 308 ff. 45 s. o. A n m . 14 (zur Bedeutung von Leser: Marcie , S. 97 f.). Signifikant i m übrigen: Grundlagen des Marxismus-Leninismus, 8. A u f l . (nach der zweiten russischen Ausgabe), B e r l i n 1964, S. 119 ff., wo die Polemik gegen den Dogmatismus m i t dem Bemerken endet, die D i a l e k t i k gehe davon aus, daß sich i m Erkenntnisprozeß die „ K r i s t a l l e der absoluten Wahrheit ablegen u n d vermehren", u n d zu diesen auch die Grundprinzipien der marxistisch-leninistischen Lehre gehörten. 46 Gleicher Ansicht Leser, S. 136,139 - 141.

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die Ausklammerung metarechtlicher Elemente aus der Rechtsordnung, weiterhin die Identifizierung von Staat und Recht sowie die Lehre von der i n der Grundnorm gipfelnden Normenpyramide. A l l e diese Elemente sind in das System der Reinen Rechtslehre nicht unkritisch eingefügt, sondern basieren auf der Kelsen eigenen, i n ungewöhnlicher begrifflicher Schärfe durchgeführten Reflexion über die rechtsstatischen und rechtsdynamischen Zusammenhänge der Normenordnung; sie durchzieht — m i t hierbei durchaus auftretenden, wenn auch i m ganzen geringfügigen Veränderungen — sein gesamtes Lebenswerk von den „Hauptproblemen der Staatsrechtslehre" bis zur letztgültigen zweiten Auflage der „Reinen Rechtslehre"; sie findet sich sowohl i n seinen großen systematischen Schriften wie i n kleineren, Detailfragen gewidmeten Beiträgen und hat schließlich zu jenem System imponierender logischer Geschlossenheit geführt, das er der Nachwelt hinterlassen hat. Dogmatistisch ist hieran nicht einmal die heftig umstrittene hypothetische Grundnorm: I h r axiomatischer Charakter gründet nicht darin, daß sie „Naturrechtssurrogat" wäre, sondern beruht allein auf ihrem Wesen als einer Annahme, die den Abschluß des Normensystems nach oben bezweckt, u m den „regressus i n infinitum* zu verhindern 4 7 . bb) Aber auch i m ethischen Sinne ist die Reine Rechtslehre relativistisch. Kelsens strikte Unterscheidung von Rechtsnorm und Sittennorm bedeutet nicht, daß zwischen beiden überhaupt keine Beziehung bestände. Ist aber die Rechtsnorm als solche wertfrei oder wertoffen, so ist auch die Reine Rechtslehre keinem wie auch immer gearteten Wert verhaftet. I n diesem Sinne hält er die methodische Reinheit der Rechtswissenschaft dadurch für gefährdet, daß sie nicht oder nicht deutlich genug von der Ethik geschieden, daß zwischen Recht und Moral nicht klar unterschieden wird. Das schließt nicht aus, daß nicht dasselbe Verhalten durch Rechts- wie auch durch Moralnormen geboten sein kann; nur sind die M i t t e l zur Erzielung normgemäßen Verhaltens i n beiden Fällen grundverschieden: bei der Rechtsnorm die Sanktion durch Zwangsakt, bei der Moralnorm diejenige durch gesellschaftliche Mißbilligung normwidersprechenden Verhaltens 48 .

47 Z u diesem i n der deutschen (anders als i n der österreichischen) Staatsrechtslehre oft (s. dazu u. I V 1 b, 2 a) verkannten Sinn der Grundnorm Achterberg,, D Ö V 1974, 453. 48 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 60 ff.; ders., Recht u n d Moral, i n : Estudio Juridico-Sociales, Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, 1. Bd., Santiago de Compostela 1960, S. 153 ff., abgedruckt auch i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, Hrsg. Klecatsky / Marcie / Schambeck, Wien F r a n k f u r t - Zürich - Salzburg - München 1968, S. 797 ff. Z u r Verbindung z w i schen Recht u n d M o r a l (wenn auch m i t deutlich anderer Akzentuierung als Kelsen) Verdross, Die systematische Verknüpfung von Recht u n d Moral, i n : F o r u m der Rechtsphilosophie 1950, S. 9 ff., abgedr. auch ebd. S. 515 ff.

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Indessen bleibt die Beschreibung des wertrelativistischen Charakters der Reinen Rechtslehre bis hierher noch vordergründig. Die volle Perspektive eröffnet sich erst dann, wenn Kelsens Verständnis von der Relativität des Moralwerts i n das Blickfeld einbezogen wird. Lehnt man die Annahme eines absoluten Moralwerts ab, weil ein solcher nur auf der Grundlage religiösen Glaubens an die absolute und transzendente Autorität einer Gottheit angenommen werden kann, so gibt es keine allgemeingültige, die Möglichkeit einer anderen ausschließende Moral. Gesteht man zu, daß zu verschiedenen Zeiten, bei verschiedenen Völkern und selbst bei demselben Volk innerhalb verschiedener Stände, Klassen und Berufe unterschiedliche, sogar sich widersprechende Moralsysteme gelten, so gibt es auch nur relative Moralwerte. Dann aber kann die These, soziale Normen müßten einen moralischen Inhalt haben, um als Recht angesehen zu werden, nur bedeuten, daß sie eine allen möglichen Moral- als Gerechtigkeitssystemen innewohnende Gemeinsamkeit enthalten müßten. Unter diesen Voraussetzungen bedeutet die These von der Moralität des Rechts nicht die Behauptung eines bestimmten Inhalts, sondern einer ein bestimmtes menschliches Verhalten als gesollt setzenden Norm. I n diesem Sinne konstituiert das Recht dann einen relativen moralischen Wert. M i t Kelsen: „Die Frage nach dem Verhältnis von Recht und Moral ist keine Frage nach dem Inhalt des Rechts, sondern eine Frage nach seiner Form." Keineswegs aber ist das Recht moralisches Minimum, muß eine Zwangsordnung Minimalforderungen der Moral erfüllen, u m als Recht angesehen werden zu können. Nach Kelsen hat es keinen Sinn, auf der Basis der Annahme einer Moralität des Rechts, unter der Voraussetzung eines absoluten Moralwerts zu fordern, daß das Recht moralisch sein soll 4 9 . Die Trennung von Recht und Moral bedeutet vielmehr die Unabhängigkeit des Rechts von der absoluten Moral. Setzt man nur relative Moralwerte voraus, so kann die Forderung, das Recht solle moralisch sein, nur die Ausrichtung des positiven Rechts an einem oder einigen unter vielen möglichen Moralwerten heißen. Fordert man auch unter der Voraussetzung bloß relativer Werte die Trennung von Recht und Moral i m allgemeinen, so besagt dies nicht, daß beide nichts miteinander zu tun hätten, sondern i m Sinne einer relativistischen Wertlehre nur, daß es kein absolutes Werturteil, sondern nur relative Werturteile, keine absolute, sondern nur relative Gerechtigkeit gibt, die m i t den normsetzenden Akten konstituierten Werte nicht m i t dem Anspruch auftreten können, die Möglichkeit entgegengesetzter Werte auszuschließen 60 . 49 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 65 ff.; ders., Recht u n d M o r a l (s. vorige Anm.), S. 804 ff. 50 I n diesem Sinne läßt sich die — schon i n der Grundnorm erkennbare — Wertfreiheit der Reinen Rechtslehre behaupten, die freilich nichts daran ändert, daß — auf G r u n d der erwähnten „autonomen Determinante" —

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I I I . Werthaltungstendenzen in Rechtssystemen westlicher und östlicher Prägung 1. Die wertrelativistische Haltung pluralistischer Rechtssysteme und ihre Ausnahmen

Damit aber t r i t t die innere Verbundenheit von Relativismus und Pluralismus i n das Blickfeld. Die Möglichkeit einer anderen ausschließenden allgemeingültigen Moral kann es — zumal i m pluralistischen Staat — nicht geben; Moralnormen sind vielmehr zeit-, orts- und möglicherweise auch interessengebunden. Man mag die Rechtsordnung für so geschlossen halten, wie immer man w i l l , die Moralordnung ist stets eine notwendigerweise offene. Das ist letztlich die Ursache dafür, daß die i n Rechtsnormen mitunter anzutreffende Bezugnahme auf das Sittengesetz sowohl aus relativistischen als auch aus pluralistischen Erwägungen Bedenken unterliegt: Der Pluralismus ist durch die prinzipielle Gleichrangigkeit selbst gegenläufiger Wertvorstellungen gekennzeichnet 51 ; i n der pluralistischen Gesellschaftsordnung kann es daher keine monopolisierte oder auch nur oligopolisierte Werturteilskompetenz geben. Dem steht nicht entgegen, daß der unterschiedlichen Interessen und Wertvorstellungen Raum gebende Staat hierdurch noch nicht die Gesellschaft der Selbstregulierung ausliefert, sondern i n seinem Parlament — und hier treffen Pluralismustheorie und Repräsentationstheorie aufeinander — das kompetente Organ besitzt, u m das Gemeinwohl zu artikulieren — ein Organ, das dabei unterschiedliche Wertvorstellungen berücksichtigen muß, sich i n ihrer Integration aber nicht zu erschöpfen braucht, sondern selbst Initiativen entfalten und Präferenzen setzen kann 5 2 . Relativistisch bleibt auch dieser Vorgang, „Wertgesichtspunkte vor der Entscheidung bestimmend einwirken können" (Leser, S. 150), aber weder der „Friedenswert" noch der „Ordnungswert" als absolut gedachte Werte von der Reinen Rechtslehre umschlossen werden, die Ordnung vielmehr n u r als Element einer möglichst exakten Strukturanalyse des Rechts verstanden w i r d (so m i t Recht Leser, S. 150 f.). — Z u m Verhältnis zwischen Reiner Rechtslehre u n d E t h i k Bondy, Hans Kelsen's Relativistic Approach to Ethics, i n : L a w , State and International Legal Order, S. 51 ff. 51 Z u m folgenden Achterberg, „öffentliche Ordnung" i m pluralistischen Staat, i n : öffentliches Recht u n d Politik, Festschrift f ü r Hans Ulrich Scupin, Hrsg. Achterberg, B e r l i n 1973, S. 9 (30 ff.), sowie Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, i n : V e r handlungen des 45. Deutschen Juristentages, Karlsruhe 1964, Bd. I I / B , M ü n c h e n - B e r l i n 1964, insb. S. 8; Shell, Pluralismus, i n : H a n d l e x i k o n für P o l i t i k wissenschaft, Hrsg. Görlitz, München 1970, S. 306 ff.; Schiaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, Tübingen 1972, S. 244, nach dem die p l u r a listische oder „neutrale Offenheit" heute Aufgabe einer freiheitlichen Verfassung ist; Sontheimer, Pluralismus, i n : Staat u n d Politik, Hrsg. Fraenkel Bracher, 176. - 226. Tsd., F r a n k f u r t / M . 1964, S. 254. 52 Hierzu Herzog, Allgemeine Staatslehre, Frankfurt/M., 1971, S. 54 ff.; Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., Stuttgart 1966, § 29, S. 504 ff., § 32

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wie sich allein daraus ergibt, daß die parlamentarische Entscheidung nicht autoritativ, sondern diskursiv i n der Austragung der Meinungsverschiedenheiten über die verschieden gearteten Wertvorstellungen und letztlich unter Anwendung des Mehrheitsprinzips bei Wahrung der Minderheitenrechte zustande kommt. Relativismus wie Pluralismus erschöpfen sich nicht i n der Existenz unterschiedlicher Wertvorstellungen; sie schließen vielmehr auch deren chancengleichen Austrag ein, setzen sich m i t h i n von der materiellen i n die formelle Seite — das Verfahren — hinein fort. Indessen wäre es ein I r r t u m anzunehmen, pluralistische Gesellschafts- und Rechtssysteme wiesen nicht auch wertabsolutistische Elemente auf. Solche lassen sich i n der Staatsgrundordnung der Bundesrepublik Deutschland beispielsweise durchaus nachweisen. Damit ist allerdings nicht die Grundrechtsordnung gemeint, die außer einem System subjektiver öffentlicher Rechte auch eine objektive Wertordnung umschließt 53 : Diese Ordnung ist keine solche absoluter, sondern eine solche relativer Werte. Zum einen sind die Grundrechte — obwohl i n ihrem Wesensgehalt durch den einfachen Gesetzgeber unantastbar — keineswegs der verfassungsrechtlichen Änderung entzogen; zum anderen sind sie auch i n ihrem gegenwärtigen Bestand durch Gewährleistungs- und Vorbehaltsschranken relativiert. Grenzen bestehen i m Grunde nur, sofern den Grundrechten überpositiver, möglicherweise naturrechtlicher Gehalt zugebilligt w i r d ; hier aber bricht dann schon allein aus diesem Grunde die K l u f t zwischen Wertrelativismus und Wertabsolutismus auf. Wohl aber enthält die Unzulässigkeit der Änderung verfassunggestaltender Grundentscheidungen eine solche wertabsolutistische Tendenz: Demokratie, Bundesstaatlichkeit, Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit sind auf der Grundlage der geltenden Verfassung unabänderlich. Man mag darüber streiten, was m i t der Bezugnahme auf diese Grundentscheidungen — die als solche Blankettvorschriften darstellen 54 — i m einzelnen gemeint ist: Beispielsweise ist I I 1, S. 629 ff. — Kritisch gegenüber der Integrationsfähigkeit des Parlaments Herzog, Pluralismus, EvStL, Sp. 1541 (1545 f.). Α. M. Loewenstein, Verfassungslehre, 2. Aufl., Tübingen 1972, S. 368, der sie f ü r möglich hält u n d den G r u p pen hierbei die Rolle einer Schranke gegenüber dem allmächtigen Leviathan zuerkennt. 53 BVerfGE 7, 205; 8, 217; 9, 248; 21, 372; Β G H Z 30, 10; Hamann I Lenz, Das Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., Neuwied - B e r l i n 1970, Vorbemerkung Grundrechte, A n m . 3; Maunz / Dürig / Herzog, Grundgesetz, München 1973, A r t . 1 Abs. I RdNr. 1 ff. (mit deutlicher Tendenz zu absoluten Werten, während A r t . 3 Abs. I RdNr. 2, 25, auf konkrete Wertentscheidungen innerhalb der konkreten Verfassung abgehoben w i r d , was der Sache nach nichts anderes als das Anerkenntnis relativer Werte bedeutet, s. aber wiederum RdNr. 21). 54 Dazu ausführlicher Achterberg, A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen, Staat 8 (1969), 159 (160 ff.).

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schwer einsichtig, daß zwar das Mehrparteienprinzip, nicht aber die „Gewaltenteilung" hiervon erfaßt sein soll 5 5 . Sicher ist nur, daß nicht alle herkömmlicherweise hierunter gerechneten Merkmale vorliegen müssen, damit die jeweilige Blankettvorschrift erfüllt ist; ein Staat kann beispielsweise Rechtsstaat auch dann sein, wenn eines oder einige dieser Kriterien fehlen: Hierfür hat sich die Bezeichnung „relativer Rechtsstaat" herausgebildet; entsprechendes gilt für die übrigen Staatsfundamentalnormen. Wieweit auch immer man den Kreis unabänderlicher Elemente ziehèn mag: U m ein M i n i m u m solcher Merkmale kommt man nicht herum — und gerade hier liegt die wertabsolutistische Komponente einer prinzipiell wertrelativistischen Rechtsordnung, wie sie diejenige der Bundesrepublik Deutschland darstellt. Sie w i r d ergänzt durch die Bezugnahme auf die freiheitliche demokratische Grundordnung und die Ausprägung der Staatsform der Bundesrepublik Deutschland als „streitbare" oder „wehrhafte" Demokratie 5 6 — eine schlechthin unerläßliche Konsequenz aus der verfassungsrechtlichen Unantastbarkeit der Staatsfundamentalnormen. Gleichwohl: Ist Pluralismus (und übrigens, wie bereits angedeutet, auch Demokratie) dem Wertrelativismus verhaftet 5 7 , so liegt hierin ganz einfach eine wertabsolutistische Ausnahme von diesem Wertrelativismus. Führen w i r diesen Gedanken einen Augenblick weiter, so zeigt sich freilich sehr schnell die Systemimmanenz dieser Ausnahme. Ihre Alternative wäre nur eine Relativierung dergestalt, daß — dem der Theodizee wie der Demokratietheorie gleichermaßen geläufigen Problem entsprechend — ein „allmächtiges" Institut auf Grund dieser Allmacht auch sich selbst aufheben können 55 So aber Hamann/Lenz, A r t . 79 Anm. Β 10. Α. M. aber auch v. Mangoldt l Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Bd. I I I , München 1974, A r t . 79 A n m . V I I 3 dee; Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 79 RdNr. 48 (mit Einschränkungen). 56 Ganz m i t Recht sehen denn auch Maunz / Dürig / Herzog, A r t 79 RdNr. 29, i n dieser Vorschrift eine Ausnahme von der wertneutralen Demokratie i m Sinne des Positivismus u n d bringen diese These m i t der abwehrbereiten Demokratie (zu dieser BVerfGE 5, 139; 7, 205) i n Zusammenhang. Krüger, § 30 I I 1, S. 547, h ä l t ein solches Verständnis m i t dem Relativismus Kelsens (wie übrigens auch Radbruchs, Die politischen Parteien i m System des deutschen Verfassungsrechts, HdbDStR I, S. 285 ff. — der S. 289 A n m . 8 auf Kelsen Bezug n i m m t — ; ders., Rechtsphilosophie, 4. Aufl., Stuttgart 1950, S. 84) für unvereinbar, wobei i h m aus den sogleich darzulegenden Gründen freilich nicht beizustimmen ist. — Z u m Thema auch noch Koja, Streitbare und neutrale Demokratie, Forum 13 (1966), S. 575 ff., 731 ff. 57 Vgl. hierzu vor allem Kelsen, Sozialismus u n d Staat, 2. Aufl., Leipzig 1923, S. 191 ff.; ders., V o m Wesen u n d Wert der Demokratie, 2. Aufl., Tübingen 1929, S. 101 ff.; ders., Soziologie der Demokratie, i n : Der österreichische V o l k s w i r t 19 (1926), 209 ff., 239 ff., abgedr. auch i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, S. 1729 ff.; ders., Demokratie, i n : Schriften der deutschen Gesellschaft für Soziologie, I. Serie, V. Bd., Verhandlungen des Fünften Deutschen Soziologentages, Tübingen 1927, S. 37 ff., 113 ff., abgedr. auch ebd., S. 1742 ff. — Aus der deutschen Staatslehre vgl. vor allem Zippelius, A l l g e meine Staatslehre, 3. Aufl., München 1971, § 18 I I 1, S. 113.

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müßte — der hierin beschlossene Sophismus ist evident. M i t anderen Worten: U m Relativismus und Pluralismus zu gewährleisten, darf ihr Bedingungsrahmen — das ist i n diesem Zusammenhang die freiheitliche demokratische Grundordnung — nicht seinerseits i n einer verengenden Weise relativiert werden. Die Konsequenz wäre anderenfalls eine Verdichtung des Entscheidungsspielraums, die den Wertabsolutismus nach sich ziehen würde. 2. Die wertabsolutistische Haltung sozialistischer Rechtssysteme und ihre Ausnahmen

Den pluralistischen Staaten gegenüber weisen sozialistische prinzipiell absolutistische Werthaltungstendenzen auf 5 8 . Hier werden die Grundthesen der marxistisch-leninistischen Rechtstheorie relevant, und es nimmt daher nicht wunder, daß gerade sie der vorzügliche Beschäftigungsgegenstand Kelsenscher Ideologiekritik sind: das Dogma vom Absterben des Staats, die schon i m kommunistischen Manifest zum Ausdruck gebrachte Bedeutung des Proletariats bei dieser Entwicklung, die Einordnung des Rechts i n den Überbau und sein Verhältnis zum Unterbau. I n allen drei Theorien läßt sich der Wertabsolutismus nachweisen: Das Absterben des Staats ist m i t dem Ziel der klassenlosen Gesellschaft verknüpft; sie ist das absolut gesetzte Ideal, nach dem alle sozialistischen Staaten trachten, und auch die verhältnismäßig weitgehende Dichte der Staatsgewalt, die i n solchen Staaten anzutreffen ist (als Beleg seien nur die Grundrechtsbestimmungen i n den Verfassungen der UdSSR und der DDR angeführt, i n denen der denkmöglich durch sie eröffnete Freiheitsraum zugleich durch die diesen Grundrechtskatalogen eigentümliche Angabe der A r t und Weise ihrer Gewährleistung aufgefüllt wird 5 9 ), erhält bei dem Streben nach diesem Ziel ihren Stellenwert. Sie dient dem von Diamat und Histomat hypostasierten dialektischen Geschichtsablauf entsprechend lediglich der Beschleunigung staatlicher Agonie. Keine andere Rolle kommt dem Recht i n diesem von Seinsgesetzlichkeiten geprägten Prozeß zu; es steht i m Dienste dieses Ziels. M i t dem Absterben des Staats w i r d demgemäß i n der sozialistischen Rechtstheorie auch die des Rechts postuliert 6 0 — eine Parallelität, 58 Kelsen, The Political Theory of Bolshevism, Berkeley - Los Angeles 1959; ders., The Communist Theory of L a w , New Y o r k 1955, legt dar, daß auch der Marxismus eine Naturrechtslehre bedeutet; dazu Topitsch, i n : Weltanschauung i n der Staatsform, i n : Hans Kelsen zum Gedenken (— Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts, Bd. 1), Hrsg. Hans Kelsen-Institut Wien, Wien 1974, S. 47 ff. (60). 59 A r t . 118 I I , 119 I I , 120 I I , 121 I I , 122 I I , 125 I I UdSSRV, 21 I I , 24 I I I , 34 I I , 35 I I , 36 I I , 38 I I DDRV.

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die als solche übrigens auch m i t der Kelsenschen These der Identität von Staat und Recht bewältigt werden könnte 6 1 . Die gleiche Werthaltungstendenz zeigt sich i n dem Vorrang, der dem Proletariat als der „grundlegenden Produktivkraft der Gesellschaft" 62 zuerkannt wird. Kelsen kritisiert, daß dessen Diktatur die Unterdrückung der Minderheit durch die Mehrheit bedeute und der marxistische Demokratiebegriff zu einem politischen Absolutismus führe. Nach seiner Auffassung bedeutet die Herrschaft der Majorität dagegen, daß sie wesensgemäß auch die Minorität voraussetzt und schützt und daß die Minderheit — da nicht absolut i m Unrecht — jederzeit zur Mehrheit werden kann 6 3 . Man mag darüber streiten können, ob außer dem Mehrheitsgrundsatz auch der Minderheitenschutz i m Prinzip der Demokratie oder i n dem der Rechtsstaatlichkeit angelegt ist. Man mag sogar zweifeln, ob selbst das als Rechtfertigungsgrund von Beschlüssen i n dem aus germanischen, romanischen und kanonischen Quellen gespeisten mittelalterlichen, später naturrechtlichen Denken erscheinende Majoritätsprinzip i n der Demokratie verortet werden kann 6 4 — auf alles das kommt es hier nicht an. Erheblich ist i n diesem Zusammenhang nur, daß ein — übrigens auch dem durch die erwähnte prinzipielle Gleichrangigkeit der Interessen gekennzeichneten Pluralismus widerstreitendes (nicht von ungefähr spielt der Marxismus-Leninismus denn auch den Pluralismus zu einem Antagonismus herab oder — wie man w i l l — hinauf) — einseitiges Abstellen allein auf die Majorität m i t einem Wertrelativismus nicht i n Einklang gebracht werden kann. Dabei ist unerheblich, welcher Klasse der absolute Vorrang eingeräumt w i r d ; 60 So etwa Stucka, Proletarskoe pravo, i n : Izbrannye proizvedenija po marsko-leninskoij teorii prava, Riga 1964, S. 256 ff., abgedr. auch i n : M a r xistische u n d sozialistische Rechtstheorie, Hrsg. Reich, S. 79 ff. (79, 83) ; Gojchbarg, Neskol'ko zamecanija ο prave, i n : Osnovy èastnogo imusöestvennogo prava, Moskau 1924, S. 7 ff., abgedr. auch ebd., S. 87 ff. (88); Razumovskij, Postroenie marksistkoj teorii prava, i n : Problemy marksistkoj teorii prava, Moskau 1925, S. 1 ff., abgedr. auch ebd., S. 93 ff. (105 f.). 61 Freilich bleibt zu beachten, daß nach Kelsens A n t i k r i t i k gegenüber der von Adler, Die Staatsauffassung des Marxismus, Wien 1922, geübten K r i t i k (Sozialismus u n d Staat, 2. Aufl., Leipzig 1923, passim) ein Staat stets v o r handen sein muß, während die marxistische These zumindest f ü r die Z u k u n f t (Ermacora, Kelsen u n d die marxistische Staatslehre, F o r u m 12 [1965], 226 [227]) — das Absterben des Staats postuliert. Hieraus abzuleiten, Staat u n d Gesellschaft seien nach der marxistischen Lehre nicht verschieden, erscheint allerdings unzutreffend: Der Gegensatz w i r d n u r scheinbar dadurch aufgehoben, daß es den Staat k ü n f t i g nicht mehr gibt, sondern (im Gegensatz dazu) nur noch die Gesellschaft. 62 So vor allem Paëukanis , Nachweise dazu bei Reich, S. 12 f. 03 Kelsen, Sozialismus u n d Staat, S. 193, s. auch noch ders., The Communist Theory of L a w , S. 31 f.; ders., Z u r Soziologie der Demokratie, i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, S. 1739 ff. 64 Baltzer, Der Beschluß als rechtstechnisches M i t t e l organschaftlicher F u n k t i o n i m Privatrecht, Diss. M a r b u r g 1964, S. 186 ff.

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auch wenn es sich hierbei nicht um das Proletariat, auch wenn es sich nicht um eine Majorität handelt, käme hierin eine m i t dem Relativismus unvereinbare absolutistische Werthaltung zum Ausdruck. Schließlich zeigt sich diese aber auch i n dem Primat, der den ökonomischen Bedingungen eingeräumt wird, während das Recht i n den von diesen determinierten Überbau verwiesen w i r d 6 5 . Indem das Sein als Kausalfaktor des Geschichtsablaufs betrachtet wird, dem auch das Sollen zu folgen hat, w i r d zugleich die neukantianische Trennung von Sein und Sollen geleugnet. Kelsen scheidet demgegenüber das Sein der Gesellschaft vom Sollen des Staats. Nun mag die theoretische Folge dieser schon i m aufgeklärten Staatsdenken des 19. Jahrhunderts anzutreffenden Trennung freilich darin bestanden haben, daß der Staat als eine mehr durch das Technokratische denn durch den Menschenverbandscharakter gekennzeichnete und infolgedessen zum Apparat pervertierte juristische Person verstanden wurde, die praktische Folge die Entfremdung von Land und Leuten einerseits und Staat andererseits gewesen sein 66 — ein Vorwurf, den beispielsweise auch die Smendsehe K r i t i k an Kelsen impliziert 6 7 . Die Antithese von Marx, daß Staat und Gesellschaft jedenfalls i m sozialistischen Staat der Zukunft nicht verschieden seien, der Unterschied zwischen beiden m i t dem Absterben des Staats vielmehr eingeebnet werde, versucht m i t dem Brückenschlag zur Gesellschaft dem unzweifelhaft Rechnung zu tragen, wodurch die Unterscheidung von Sein und Sollen — kein Selbstzweck natürlich — freilich aufgehoben w i r d 6 8 . Indessen mag das hier auf sich beruhen. I n diesem Zusammenhang geht es weniger u m erkenntnistheoretische, als u m ethische Gesichtspunkte. Insoweit zeigt sich, daß i n dem wertabsolutistischen Verständnis des ökonomischen Unterbaus insofern ein Einbruch oder zumindest die Andeutung eines Wandels zu verzeichnen ist, als dieses i n der nachstalinistischen Ära nicht mehr als rein „basisreflex", sondern als „basisbezogen" i m Sinne einer Wechselwirkung zwischen Unterbau und 65

Hierzu des näheren neuerdings Reich, S. 9 ff. Ermacora, F o r u m 12 (1965), 226. 67 Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, München - Leipzig 1928, abgedr. auch i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, 2. Aufl., B e r l i n 1968, S. 119 (121 ff.); Integrationslehre, HDSW, Bd. 5, 1956, S. 299 ff.; ders., Integration, EvStL, Sp. 803 ff.; abgedr. auch i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 482 ff. (gegen i h n kritisch Kelsen, Der Staat als Integration, Wien 1930). 68 Vgl. i n diesem Zusammenhang vor allem die scharfe K r i t i k Kelsens, Sozialismus u n d Staat, S. 2 f., 6, an der These von Marx u n d Engels, die sozialistische Gesellschaftsordnung könne nicht geschaffen werden, sondern entwickle sich naturnotwendig aus der kapitalistischen Gesellschaftsordnung, die nach i h m Vermengung kausal-erklärender u n d n o r m a t i v - w e r t e n der Betrachtung u n d damit ein „tragischer Methodensynkretismus" ist. Z u stimmend Leser, S. 142. 66

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rechtlichem Überbau begriffen w i r d 6 9 . Das Recht t r i t t damit aus seiner Instrumentalfunktion zur Beförderung der Seinsgesetzlichkeit heraus und erhält einen Eigenwert — dies freilich, ohne bisher noch die grundsätzlich absolutistische Werthaltung der marxistischen Staatsund Rechtstheorie i n Frage zu stellen.

IV. Die Reine Rechtslehre in der Staatslehre der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik 1. Die Bedeutung Hans Kelsens in der Staatslehre der Bundesrepublik Deutschland

Nach diesen Überlegungen darf die Bedeutung Kelsens i n der Staatslehre der Bundesrepublik Deutschland zwar nicht zu hoch 70 , aber doch immerhin höher eingeschätzt werden als i n derjenigen der Deutschen Demokratischen Republik. Bemerkenswert ist weiterhin, daß die i n ihr anzutreffenden Vorbehalte mehr erkenntnistheoretischer als ethischer Natur sind. Als beherrschender Eindruck kann vorweggenommen werden, daß die systematischen Darstellungen der Allgemeinen Staatslehre — so verschieden sie auch angelegt sein mögen — sich durchweg nicht auf den Boden Kelsenschen Staatsverständnisses stellen, wenn sie sich auch vielfältig m i t seiner Lehre auseinandersetzen. A n zentraler Stelle steht dabei das Wesen des Staats, wobei die Identifizierung von Staat und Recht von der deutschen Staatslehre nicht übernommen wird, i n dieser vielmehr die übereinstimmende A u f fassung vertreten wird, daß das Kelsensche Staatsverständnis u m außerrechtliche Dimensionen unzulässig verkürzt ist. Dies kommt etwa zum Ausdruck i n Hans Nawiaskys trialistischem Staatsbegriff, nach dem der Staat nicht nur Rechtsinstitut, sondern auch soziale Tatsache und Idee und dementsprechend die Staatslehre i n Staatsrechtslehre, Staatsgesellschaftslehre und Staatsideenlehre zu gliedern ist. Nach seiner Auffassung vermochte die Reine Rechtslehre den Beweis für die Unmöglichkeit eines sozialen Staatsbegriffs nicht zu erbringen — i m Gegenteil sei der Staat auch tatsächlich Macht, psychischer Zwang, Μοβ® Z u m Wandel der Überbaulehre Böckenförde, S. 27 ff.; Reich, S. 22 ff. (mit Hinweis auf Stuöka, Paäukanis, Rappoport, aber auch auf Klenner). — Reich, S. 8 (s. auch noch S. 39) gebraucht f ü r die Basisbezogenheit die Bezeichnung „relative Selbständigkeit" des Rechts. M i t einem Relativismus hat 70 dies indessen Auch Walter, (noch) Der nichts gegenwärtige zu tun. Stand der Reinen Rechtslehre, Rechtstheorie 1 (1970), S. 69 (72 m. A n m . 18) steht der Marcicschen Diagnose von der Kelsen-Renaissance skeptisch gegenüber. — Z u m folgenden ausführlicher Achterberg, D Ö V 1974, 448 ff.

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tivation menschlicher Vorstellungen und Handlungen; überdies könne nur die soziale Wirklichkeit lediglich projektiertes von positivem Recht unterscheiden, und schließlich sei das völkerrechtliche Prinzip der Effektivität, nach dem sich die Legitimität revolutionärer Akte richtet, Beleg für die staatstheoretische Relevanz außerrechtlicher, sozialer Phänomene 71 . I n die gleiche Richtung zielen die Vertreter eines dualistischen Staatsbegriffs. Dies geschieht etwa dann, wenn der Staat als soziologische Erscheinung begriffen und unter Verwertung der klassischen Staatselemente als organisierter Herrschaftsverband auf festumgrenztem Territorium verstanden wird, der Gemeinschaftsinteressen zu realisieren, die Verbandsexistenz zu erhalten und zu stärken sucht und dazu den Primat gegenüber anderen organisierten Gemeinschaften innerhalb des gleichen Gebiets beansprucht, wobei i n einem metarechtlichen Ansatz Kelsens Identifizierung von Staat und Recht als Ausdurck eines krassen Rechtspositivismus kritisiert wird, m i t dem der Staat „entseelt und entpersönlicht" werde, auf Grund dessen jedes Opfer für ihn wertlos werde 7 2 . Dies geschieht aber auch dann, wenn die staatliche Gemeinschaft für durch ihre Rechtsordnung konstituiert gehalten, zugleich aber die Auffassung vertreten wird, daß sich „die machtvolle Existenz des Staates . . . nicht auf einen rein normlogischen Begründungszusammenhang" zurückführen läßt, sie ihre gemeinschaftsbildende Funktion vielmehr erst durch die faktische Wirksamkeit erhalte, die staatliche Gemeinschaft sich zwar durch fortgesetzte Verwirklichung normativer Sinngehalte konstituiere, die aber nicht für sich allein genommen werden dürfe, sondern durch die soziale W i r k lichkeit des Vollzugs zu ergänzen sei 73 . Dieser sozialwissenschaftliche Denkansatz kulminiert i n dem i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre ebenfalls anzutreffenden Verständnis, nach dem der Staat ein „operatives Element menschlichen Verhaltens" darstellt, dessen Modell überhaupt nicht abstrakt-logisch, idealtypisch beschrieben, sondern dessen Struktur und Funktionszusammenhang für den jeweiligen Staat nur so erklärt werden könne, daß hierbei der i n i h m anzutreffende Prozeß ununterbrochener menschlicher Interaktion abgebildet werde, so daß etwa das Modell des Staats der Industriegesellschaft als souveränen Ordnungsfaktors zur Fremdregulierung der sich aus ihren komplexen Interessenlagen ergebenden Konflikte gebildet werden müsse 74 . 71 Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 1. T., Grundlegung, Einsiedeln - K ö l n 1945, insb. S. 7 ff., 14 ff., 24 ff., 29 ff., 161 f., 3. T., Staatsrechtslehre, Einsiedeln - Zürich - K ö l n 1946, S. 2 f. 72 Peters, Staat, i n : Staatslexikon, 6. Aufl., 7. Bd., Freiburg 1962, Sp. 520 ff., bei dem der katholisch-naturrechtliche Ansatz unübersehbar ist. 73 Zippelius, § 6, S. 26 ff., § 7 I, S. 30; ders., Das Wesen des Rechts, München 1965, S. 21 ff., 30 f., 144 ff. (unter ausführlicher Auseinandersetzung m i t Kelsen).

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Weiterhin begegnet die hypothetische Grundnorm der K r i t i k bei allen denen, die i n ihr den Schritt aus dem Bereich dçs Sollens i n den des Seins und damit einen Bruch i n Kelsens System erblicken. So ist die Auffassung vertreten worden, die Annahme der Grundnorm sei nicht ohne Überwechseln von der Rechtslehre i n die Soziologie möglich, und Kelsen logisiere durch Vorschiebung der Grundnorm nur scheinbar Voluntarismus und Empirismus 7 5 . Nicht weniger entschieden ist die K r i t i k , daß die Grundnorm entweder auf einem Zirkelschluß beruht oder eine Fiktion darstellt: Sie gründe sich auf einen Zirkelschluß, wenn man sie induktiv aus der bestehenden Rechtsordnung ableite, weil sie dann nichts anderes bedeute, als daß ein bestehender Staat besteht. Verzichte man auf diesen induktiven Schluß, so werde sie zur Fiktion, weil sie sich aus keiner anderen Norm herleiten lasse — obwohl nach neukantianischem Denkansatz das Sollen nur wiederum aus einem Sollen erfließen könne. I n der Grundnorm vollziehe sich m i t h i n die Verbindung von Sein und Sollen; sie widerspreche der von Kelsen behaupteten Disparität beider Bereiche, so daß sich sein gesamtes System als unhaltbar erweise 76 . A u f Widerspruch stößt weiterhin Kelsens Deutung der Rechtssubjektivität des Staats, deren Ausgangspunkt die durch die Identifizierung von Staat und Recht begründete Schwierigkeit war, den Staat zugleich als Rechtssubjekt wie als Rechtsobjekt zu begreifen 77 — ein Problem, 74 Drath, Staat, EvStL, Sp. 2114 (2115, 2121 f., 2123 f., 2146 f.), der h i e r m i t i n der Nähe Hellers (Staatslehre, Hrsg. Niemeyer, 3. Aufl., Leyden 1963, insb. S. 37 ff., 199 ff.) steht; der relativistische Standpunkt k o m m t bei i h m ü b r i gens deutlich zum Ausdruck (die Frage, i n w i e w e i t dieser eine „Allgemeine" Staatslehre überhaupt zuläßt, muß dabei hier auf sich beruhen, s. dazu Achterberg, DÖV 1974, 448, A n m . 26). 75 v.Hippel, Allgemeine Staatslehre, B e r l i n - F r a n k f u r t / M . 1963, S. 142 ff., insb. S. 146. Kritisch zu i h m Achterberg, D Ö V 1974, 450, A n m . 36. 78 Herzog, S. 90, aber auch Fechner, ARSP, Beiheft n. F. 6/1970, 209, sowie i n der österreichischen Lehre Leiminger, Die Problematik der Reinen Rechtslehre, W i e n - N e w Y o r k 1967, S. 44 (kritisch hierzu Leser, S. 154; zur Deutung der Grundnorm als Fiktion, S. 159). — Kelsen selbst hat übrigens die Grundnorm später nicht als Hypothese, sondern als F i k t i o n bezeichnet: Die F u n k t i o n der Verfassung, Verhandlungen des Zweiten österreichischen J u ristentages 1964 I I , 7. Teil, S. 71, so daß es zulässig wäre, statt von „ h y p o thetischer" auch von „ f i k t i v e r Grundnorm" zu sprechen, w e n n dadurch auch nur irgendeine Einigung darüber erzielbar wäre, daß die auf die G r u n d n o r m bisher verwandte höchst unfruchtbare Diskussion (dazu Achterberg, D Ö V 1974, 453) beendet werden könnte. Z u m Problem auch Walter, Rechtstheorie 1 (1970), S. 80 A n m . 44. — E i n anschauliches Beispiel dafür, m i t welcher Großzügigkeit der i n der Totalität beschlossene logische Z i r k e l des dialektischen Materialismus heruntergespielt w i r d , bietet i m übrigen v. Oertzen, S. 53. 77 Nachdem Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1. Aufl., T ü b i n gen 1911, S. 648 f., die Deutung des Staats als Personifikation der Rechtsordnung noch abgelehnt hatte, n i m m t er sie später durchgehend an, s. n u r Allgemeine Staatslehre, S. 66 f.; Reine Rechtslehre, 1. Aufl., S. 54, 58, 120;

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das auch durch das Verständnis des Staats als Zurechnungsendpunkt der staatlichen Rechtsordnung, Schnittpunkt für die durch die Organhandlungen gelegten Zurechnungslinien 78 nicht ausgeräumt war. Diese Deutung ermöglichte zwar die Annahme der zentralen Stellung des Staats i m Kreise der Rechtssubjekte, doch ist er hiernach wie diese der Rechtsordnung gleichwohl auch selbst unterworfen. Identifikation und Subordination schließen sich jedoch aus, stellen einen von Kelsen selbst als solchen erkannten, wenn auch für erträglich gehaltenen „logischen Fehler", aus „denkökonomischen Gründen" beibehaltenen „systematisch-ästhetischen Verstoß" dar 7 9 . Die demgegenüber vorgeschlagene Lösungsmöglichkeit läuft darauf hinaus, den Begriff des „Rechtsordnungssubjekts" einzuführen 80 , durch den sich der Staat von allen anderen Rechtssubjekten unterscheiden soll: Als Voraussetzung von Rechtsnormen sei die Rechtsordnungssubjektivität Rechtsbegriff i m weiteren Sinne. Die Denkschwierigkeit, die Staatspersönlichkeit der Rechtspersönlichkeit als gleich- und zugleich untergeordnet zu erachten, w i r d von diesem Ausgangspunkt dadurch zu bewältigen versucht, daß der Staat als Rechtsordnungssubjekt und als Rechtsobjekt unter den Oberbegriff des Rechtssubjekts i m weiteren Sinne zusammengefaßt w i r d 8 1 — eine Lösung, die auf einen dualistischen Rechtssubjektsbegriff hinausläuft. Abweichungen zeigen sich weiterhin i n dem hiermit eng zusammenhängenden Verständnis von der Souveränität des Staats. Dies ist zwar weniger der Fall, wenn i m Bundesstaat sowohl dem Zentralstaat als auch den Gliedstaaten — wie dies der überwiegenden Meinung entspricht — i n ihrem Kompetenzbereich umschriebene und auf diesen reduzierte Souveränität zugesprochen wird. Hatte der frühe Kelsen die General Theory of L a w and State, Cambridge 1947, S. 100, 103 f., 109, 181, 197 ff. (weitere Hinweise bei Achterberg, D Ö V 1974, 451, A n m . 39, 40). — Z u der hierdurch ausgelösten Problematik Häfelin, Die Rechtspersönlichkeit des Staates, 1. T., Tübingen 1959, S. 179. 78 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., S. X V I , 183 f., 186 f.; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 71, 267 f.; ders., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, S. 65, 68; ders., Über Staatsunrecht, GrünhutsZ 40 (1914), I f f . , abgedr. auch i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, S. 957 (969). 79 Kelsen, Das Problem der Souveränität u n d die Theorie des Völkerrechts, S. 17 f., 21. — Z u m Thema auch Häfelin, S. 181. 80 Nawiasky, 1. T., S. 49 ff., 67 f., 151 f., 167, 170; 3. T., S. 3 ff., u n d schon ders., Der Bundesstaat als Rechtsbegriff, Tübingen 1920, S. 17 ff.; ders., A l l g e meine Rechtslehre, 2. Aufl., Einsiedeln - Zürich - K ö l n 1948, S. 17, 86, 238, i n Anlehnung an Beling, Das Rechtsordnungssubjekt, ArchRWiPhil. 20 (1926/27), 56 ff. 81 Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 1. T., S. 52 f., 54 f., wobei die Phasen des Konstituierens u n d der Fortbildung der Rechtsordnung unterschieden werden: N u r i n der ersten sei der Staat als Rechtsordnungssubjekt vorgeordnet, i n der zweiten i h r dagegen schon unterworfen.

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dem zugrunde liegende These der Souveränitätsteilung noch als „grotesk" und nur unter der irrigen Voraussetzung für denkbar gehalten, daß die Souveränität als Rechtsinhaltsbegriff aufgefaßt wird, so hat er sich später selbst zu einer solchen Auffassung bekannt 8 2 . Wohl aber liegt eine erhebliche Abweichung vor, wenn die Souveränität des Staats überhaupt verneint wird, w e i l es eine souveräne Macht i m menschlichen Bereich gar nicht geben, sondern eine solche nur Gott zugeschrieben werden könne 8 3 . I m toertrelativistischen Bereich w i r d der Dialog m i t Kelsen demgegenüber insbesondere hinsichtlich der Bedeutung der Demokratie geführt. Die Erkenntnis, daß das Prinzip der freiheitlich-demokratischen Meinungsbildung, der freie Wettbewerb der Überzeugungen den Wertrelativismus zur gedanklichen Voraussetzung hat, w i r d i n der deutschen Staatslehre unmittelbar unter Bezugnahme auf Kelsen vorgetragen, nach dem nicht nur die eigene, sondern auch die gegenteilige fremde Meinung zumindest für möglich halten muß, wer absolute Wahrheit und Werte menschlicher Erkenntnis für verschlossen hält, so daß der Relativismus die Weltanschauung sei, die der demokratische Gedanke impliziert 8 4 — dies unbeschadet der möglichen Schwierigkeiten, die durch die der Demokratie beigelegten Eigenschaften wie „wachsam" oder „streitbar" heraufbeschworen werden. I n diesem Sinne vermag Marcie zu bemerken: „Gustav Radbruch wie Hans Kelsen zeigen, daß der philosophische Relativismus die Demokratie [trägt]." Danach erweise sich Hegels Wahrheitsbegriff, wonach das Wandelbare (die Geschichtlichkeit) das Maß gibt, der Widerspruch dem Absoluten innewohnt (Opposition, Negation, Reprobation, Kritik), als Schritt zur demokratischen Gesellschaftsordnung. „Demokratie ist diejenige Weise des menschlichen Zusammenlebens, die i m natürlichen Widerstreit der Interessen i n einem fort vermittelt, die Gegensätze versöhnt 8 5 ." Wie die allgemeine Staatslehre, so befassen sich auch die Teildisziplinen des öffentlichen Rechts (Völkerrechts- und Staatsrechtswissenschaft insbesondere, aber auch Verwaltungsrechtswissenschaft) m i t der Kel82

Vgl. o. I I I 1 sowie Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 117; Nawiasky, 2. T., Staatsgesellschaftslehre, 2. Bd., Einsiedeln - Zürich - K ö l n 1955, S. 112 f. 83 υ. Hippel, S. 210, 213. 84 s. insb. Kelsen, Sozialismus u n d Staat, S. 191 ff. Aber auch BVerfGE 5, 135, 204 f.; 12, 125; Kelsen, V o m Wesen u n d Wert der Demokratie, 2. Aufl., Tübingen 1929, S. 110 ff.; ders., Z u r Soziologie der Demokratie, ebd., S. 1743 ff. 85 Marcie , S. 45 unter Bezugnahme auf Ryffel, Rechts- u n d Staatsphilosophie, Neuwied - B e r l i n 1969, S. 262 ff. — M i t Vorbehalt zustimmend Leser, S. 179 ff., nach dem vor allem erheblich ist, daß die Grundnorm nicht nur demokratische, sondern auch andere Staatsformen zu legitimieren vermag — ein zwar zutreffender Einwand, dem jedoch gerade jener Synkretismus von erkenntnistheoretischem u n d ethischem Relativismus zugrunde liegt, vor dem o. 1 1 nachdrücklich gewarnt wurde. 7*

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senschen Lehre; auch ihnen eignet jedoch — ohne daß dies i m einzelnen ausgeführt werden soll — die Grundtendenz, die Erkenntnisse der Reinen Rechtslehre jedenfalls nicht insgesamt zu übernehmen 86 . 2. Die Bedeutung Kelsens in der Staatslehre der Deutschen Demokratischen Republik

Die i n der Staatslehre der Deutschen Demokratischen Republik von Hermann Klenner vorgetragene K r i t i k an der Reinen Rechtslehre läuft darauf hinaus, daß sie dem vierfachen Anspruch, m i t dem sie selbst aufträte — nämlich i n sich rational, denknotwendig begründet, zeitlos gültig und originär zu sein — nicht genüge 87 . Sein Bestreben richtet sich darauf, die Unschlüssigkeit dieses Anspruchs darzutun. Hierbei geht freilich zunächst die These fehl, die Reine Rechtslehre hielte sich selbst für originär und müsse dies auch, da sie nur so den Charakter einer „wissenschaftlichen Theorie" besitzen könne. Zum einen ist es ein Zeichen von Naivität, i m kontinuierlichen Prozeß wissenschaftlicher Evolution die Originarität eines ganzen Denksystems auch nur für möglich zu halten, geschweige denn zur Voraussetzung der Wissenschaftlichkeit zu erheben, zum anderen aber t r i t t Kelsen keineswegs m i t dem Anspruch auf, ein i n vollem Umfang originäres Denksystem geliefert zu haben; schon allein sein Bewußtsein von der Bedeutung Franz Weyrs für die Erarbeitung bestimmter Grundthesen der Reinen Rechtslehre widerlegt dies 88 . I m übrigen aber ist folgendes erkennbar: a) Klenner kritisiert, daß Kelsen sich trotz seiner Annahme einer völligen Eigengesetzlichkeit des Rechts und des Erfordernisses der Determination von Normen allein durch Normen auf die Frage nach 86 I m einzelnen werde ich dies i n einem, den Einfluß Kelsens auf das öffentliche Recht i n der Bundesrepublik Deutschland betreffenden deutschen Landesbericht für das Hans Kelsen-Institut, Wien, darlegen, auf den ich mich hier beziehen muß. — Kelsens H a l t u n g w i r d gründlich "verzeichnet durch Fechner, ARSP Beiheft n. F. 6/1970, S. 210 ff., dessen Bemerkungen S. 212 i n der These gipfeln, das juristische Denken fühle sich durch die Kelsensche Rechtslehre „befreit von den Unsicherheiten, die sich aus dem Wertpluralismus i n freiheitlich toleranten Demokratien ergeben": Hier w i r d der relativistische, Pluralismus u n d Toleranz gerade einbeziehende D e n k ansatz Kelsens schlicht ignoriert. Vgl. demgegenüber Topitsch, Kelsen als Ideologiekritiker, i n : L a w , State and International Legal Order, S. 329 ff. (337 f.). 87 Klenner, S. 36. Kritisch zu i h m Marcie , S. 91 m. der Bemerkung, bei i h m komme das individuelle Moment zu kurz, während das kollektive überdimensioniert werde. 88 Vgl. dazu Métall, Hans Kelsen und seine Wiener Schule der Rechtstheorie, i n : Hans Kelsen zum Gedenken, S. 15 ff.

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dem Geltungsgrund der letzten Hechtsnorm nur durch einen nicht positivistisch zu rechtfertigenden Sprung i n den transzendental-logischen Bereich der Grundnorm retten könne — eine Unterstellung, die eine Parallele zu der i n der Staatslehre der Bundesrepublik Deutschland — wie erwähnt — anzutreffende Behauptung aufweist, m i t der Grundnorm werde vom Bereich des Sollens i n den des Seins hinübergewechselt. Weiterhin w i r d K r i t i k daran geübt, daß trotz Abstellens auf das Sollen die als Seinstatsache definierte Wirksamkeit einer Norm zur Geltungsvoraussetzung erhoben wird. I n beiden Annahmen der Reinen Rechtslehre sieht Klenner die wichtigsten Widersprüche, i n die sich die Reine Rechtslehre verstrickt habe, und die ihren Anspruch widerlege, i n sich rational zu sein. I m Falle Kelsens, so bemerkt er, „ermöglicht die Basierung des positiven Rechts auf der transzendental-logisch konstruierten Grundnorm den Einbruch metaphysischen Gedankenguts und die Verquickung der Rechtsgeltung m i t seiner Wirkung den Einbruch pragmatischer Ideen i n seine Theorie" 8 9 . Der inneren Schlüssigkeit dieser K r i t i k soll hier nicht weiter nachgegangen werden, zumal dazu an anderer Stelle das Erforderliche gesagt worden ist. Die Bemerkung möge genügen, daß m i t ihr zum einen die Natur der Grundnorm als einer reinen Annahme m i t dem einzigen Ziel, den ,regressus i n infinitum 4 zu verhindern, ebenso verkannt w i r d wie zum anderen der Umstand, daß die Effektivität nicht als Geltungsgrund, sondern als Geltungsbedingung des Fortbestehens der Rechtsnorm angenommen w i r d 9 0 . Daß dieses Problem weiterer Durchdringung bedarf, soll i m übrigen gar nicht geleugnet werden. b) K r i t i k w i r d weiterhin geübt an der Disparität von Sein und Sollen. Gesellschaftliches Sein und gesellschaftliches Bewußtsein beeinflußten sich gegenseitig, wobei jenes diesem gegenüber den Primat besitze: Die jeweilige ökonomische Struktur der Gesellschaft bilde die „objektiv-reale Basis, die m i t dem Inhalt der anderen gesellschaftlichen Bewußtseinsformen auch den des jeweiligen Rechts bestimmt". Die i n einer Gesellschaft geltenden Verhaltensregeln beruhten m i t h i n nicht auf dem Willen des Gesetzgebers, sondern auf den Interessenkonstellationen gegensätzlicher Gesellschaftsklassen, deren Inhalt sich aus den ökonomischen Lebensbedingungen der herrschenden Klasse ergebe. Eine Rechtstheorie, die nicht die i n der Eigentumsstruktur der Gesellschaft begründeten Wurzeln des Rechtsinhalts und der Rechtsentwicklung aufzudecken vermöge, diene der Vervollkommnung bestehender Ausbeutungs- und Unterdrückungsverhältnisse. Die i n der Unterschei89

Klenner, S. 37 ff. Ausführlicher hierzu Achterberg, D Ö V 1974, 449, A n m . 31, u n d 453 f. So nunmehr auch Walter, i n : Weltanschauung als Staatsform, i n : Hans Kelsen zum Gedenken, S. 47 (56 f., 67). 90

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dung der Disparität von Sein und Sollen sich äußernde Wertblindheit des Positivismus ziele infolgedessen darauf ab, das Vordringen „materialistischen und rationalen Denkens" und damit die Entwicklung zur klassenlosen Gesellschaft zu hindern 9 1 . c) Der Rechtspositivismus habe durch seine Inhaltsoffenheit nicht nur dem nationalsozialistischen Staat keinen Einhalt gebieten können, sondern er liefere durch Verschleierung des Klassencharakters der Gesellschaftsordnungen ein den Regulierungsbestrebungen staatsmonopolistischen Kapitalismus dienendes Begriffssystem. Die Reine Rechtslehre, wie überhaupt der Neopositivismus, verunglimpfe den Marxismus-Leninismus als irrational; die Anwendung ihres erkenntnistheoretischen Ansatzes auf das Gebiet der Politik führe zu einer formaldemokratischen Konzeption, und m i t dem i n ihr beschlossenen Relativismus, der angeblich geübten strengsten Trennung von wissenschaftlicher Erkenntnis und politischem Werturteil, arbeite sie der Reaktion i n die Hände. Die Einengung der Rechtswissenschaft auf eine bloß beschreibende Aufgabe bedeute den Verzicht auf die wissenschaftliche Begründung und K r i t i k von Normensystemen; m i t der neukantianischen Trennung des Rechts von der Gesellschaft werde der Irrationalität ein Heimatrecht i m politisch-moralischen Bereich zugesprochen 92 . Kienners K r i t i k gipfelt i n dem Satz: „Da die Reine Rechtslehre die Unterwerfung des Menschen unter das Recht der Produktionsmittelbesitzer nicht verurteilt, muß sie selbst verurteilt werden wie die Gesellschaft, die sie erzeugt hat und der sie dient 9 3 ." V. Zusammenfassung: Veränderung der Bedingungsrahmen als Voraussetzung für die Ausbreitung der Reinen Rechtslehre Angesichts der i n der Bundesrepublik Deutschland anzutreffenden mangelnden Aufgeschlossenheit, der i n der Deutschen Demokratischen Republik sogar bestehenden ablehnenden Haltung gegenüber der Reinen Rechtslehre erscheint eine Veränderung der Bedingungsrahmen unerläßlich, soll ihren Erkenntnissen weitere Ausbreitung beschieden sein. Dabei ist folgendes zu beachten: 1. Insbesondere die sozialistische Rechtstheorie verkennt, daß die Reine Rechtslehre ein erkenntnistheoretisches System darstellt. M i t Recht bemerkt Leser: „Die Reine Rechtslehre enthält sich jeder Bewertung des Inhalts der Normen; sie gibt sich damit zufrieden, die Rechts91 92 93

Klenner, Klenner, Klenner,

S. 41 ff.; ARSP Beiheft n. F. 6/1970, S. 150 ff. Rechtsleere — Verurteilung der Reinen Rechtslehre, S. 47 ff., 74. S. 88.

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Ordnung m i t Hilfe eines normativen Deutungsschemas als dynamischen Erzeugungszusammenhang von Soll-Sätzen zu beschreiben und davon auszugehen, daß der subjektive Sinn von Handlungen und Unterlassungen i m Rahmen der Rechtsordnung m i t dem objektiv normierten Sinn zusammenfällt 94 ." Angesichts dieser Natur ist es schlicht verfehlt, der Reinen Rechtslehre i m ethischen Bereich liegende Aussagen abzuverlangen. Die sozialistische Rechtstheorie geht i m übrigen darüber noch hinaus, wenn sie die notwendige Wertverhaftung jeglicher Wissenschaft hypostasiert, erkenntnistheoretischer Neutralität m i t h i n entweder die Wissenschaftlichkeit abspricht oder aber ihr — dies übrigens selbstwidersprüchlich — die wissenschaftliche Untermauerung nichtsozialistischer Theoreme insinuiert. Die i n den westlichen Denksystemen auch heute noch überwiegende Auffassung, daß die Erkenntnistheorie allen anderen philosophischen Teildisziplinen, m i t h i n auch der Ethik, nicht aber diese jenen voranzugehen habe, w i r d damit i n das Gegenteil verkehrt. Vorbedingung für die Ausbreitung der Reinen Rechtslehre ist es demnach, sich des disziplintranszendierenden Charakters solcher Hypostasierungen bewußt zu werden. Die fundamentalen Mißverständnisse, die insbesondere die erwähnte, i n der Staatslehre der Deutschen Demokratischen Republik anzutreffende K r i t i k an der Reinen Rechtslehre durchzieht, beruht wesentlich darauf, daß das i n dieser beschlossene Verständnis des Verhältnisses von Erkenntnistheorie und Ethik ignoriert wird. 2. Die Prüfung der Verwendbarkeit der Reinen Rechtslehre i n den verschiedenen Rechtssystemen sollte insbesondere durch zwei Umstände nicht gehindert werden: durch die These der Trennung von Sein und Sollen und durch die Kelsensche Marxismuskritik. Zum ersten Punkt hat der Weltkongreß für Rechts- und Sozialphilosophie i n Mailand/Gardone Riviera 1967 bereits die Tür für die Fragestellung geöffnet, ob nicht wesentliche Erkenntnisse der Wiener Schule auch ohne diese Trennung aufrechterhalten bleiben können, wofür immerhin die auch ohne eine solche auskommende Völkerrechtslehre von Alfred Verdross ein Indiz zu liefern vermag 9 5 . I m übrigen soll nicht bestritten werden, daß die Reine Rechtslehre vertiefungs- und entwicklungsfähig und wohl i n mancher Hinsicht auch — bedürftig sein mag. Die i n ihrer Tragweite noch längst nicht ausgeschöpfte These von der autonomen 94

Leser, S. 141, vgl. ferner S. 189 zu Kelsens — besonders k l a r i n dem als Motto vorangestellten Auszug seines Briefs an Franz Weyr zum Ausdruck kommenden — Forderung nach Lösung der Wissenschaft von jeglicher Politikverhaftung. 95 Sein und Sollen i m Erfahrungsbereich des Rechtes, ARSP Beiheft n. F. 6/1970 (hier insb. das V o r w o r t von Schneider, S. 1 [4]); vgl. dazu auch noch den Bericht von Neidert, Sein u n d Sollen i m Erfahrungsbereich des Rechtes, D Ö V 1967, 846 f. — Verdross, Völkerrecht, 5. Aufl., Wien 1964, insb. S. 5 ff.

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Determinante jeder Rechtserzeugungsstufe bietet dabei gerade für die hier i n Rede stehende Problematik den theoretischen Ansatz. Die Fortentwicklung der Reinen Rechtslehre i n diese Richtung ist eine Aufgabe, der sich Rechtsdenker aller Rechtssysteme gleichermaßen m i t Erfolg und Nutzen anzunehmen vermögen. Zum zweiten Punkt ist die Allergie verständlich, m i t der die marxistische Rechtstheorie auf mancherlei i n Kelsens Schriften anzutreffende Anwürfe reagiert 96 . Nur sollte auch sie nicht den Blick dafür verlieren, daß die Reine Rechtslehre auch ohne jene — wie Felix Ermacora bemerkt hat — i n ihrem wissenschaftlichen Gehalt hinter ihr zurückbleibenden Schriften politikwissenschaftlichen Charakters ihren ausschöpfbaren Eigenwert besitzt 97 . I m übrigen werden gewisse erkenntnistheoretische Übereinstimmungen derzeit schon erkannt: beispielsweise diejenige, daß die marxistische Rechtstheorie wie die Reine Rechtslehre die Norm als einen Willensakt versteht, wenn sie sich auch von dieser dadurch unterscheidet, daß sie der Lösung vom soziologischen Substrat der Norm nicht zu folgen bereit ist, den Klassencharakter des Rechts vielmehr nicht aus dem Auge verliert; und beispielsweise auch diejenige, daß die Reine Rechtslehre durch die Trennung von Rechtsnorm und Moralnorm die Veränderung jener unter Bezugnahme auf diese gestattet, sowie schließlich die Entlarvung der ideologischen Verankerung des Unterschieds von privatem und öffentlichem Recht 98 . 3. Trotz der Unterscheidung von Erkenntnistheorie und Ethik und trotz der Natur der Reinen Rechtslehre als eines erkenntnistheoretischen Systems vermögen wertabsolutistische Denkansätze die Ausbreitung der Reinen Rechtslehre zu hindern. Insbesondere hinsichtlich solcher ist eine Änderung der Bedingungsrahmen i n pluralistischen, vor allem aber i n sozialistischen Staaten erforderlich. I n diese Richtung weist eine soeben i n der Staatsrechtslehre der Bundesrepublik Deutschland erhobene Forderung, die Verfassungstheorie von noch vorhandenen naturrechtlichen Rückgriffen zu befreien, die Alternative „Naturrecht oder positives Recht" dadurch obsolet zu machen, daß unabhängig vom Naturrecht „selbsttragende, 98 Z u erwähnen sind insb. Kelsen, Sozialismus und Staat, 2. Aufl., Leipzig 1923; ders., M a r x oder Lasalle, Leipzig 1924; ders., The Communist Theory of L a w , New Y o r k 1955; ders., The Political Theory of Bolshevism, B e r k e l e y Los Angeles 1959. 97 Ermacora, F o r u m 12 (1965), 226. 98 Leser, S. 144 f. Z u dem zuletzt angesprochenen Problem Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., 1934, S. 114. Die Richtigkeit seiner insoweit vorgetragenen Thesen w i r d neuerdings eindrucksvoll bestätigt durch die Untersuchung von Grimm, Z u r politischen F u n k t i o n der Trennung von öffentlichem und privatem R e d i t i n Deutschland, i n : Studien zur Europäischen Rechtsgeschichte, Hrsg. Wilhelm, F r a n k f u r t / M . 1972, S. 224 ff. (Anm. 54, 58 m. H i n weis auf Kelsen).

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,eigene' Fragestellungen, Argumente und Begründungszusammenhänge, Sach- und Verfahrensprinzipien, Verfassungsprinzipien" entwickelt werden". Dem kann nur nachdrücklich zugestimmt werden — wenn auch m i t dem Vorbehalt, daß es sich bei einem solchermaßen konstituierten verfassungseigenen Wertsystem nicht u m ein solches absoluter, sondern — den Erfordernissen und Ansprüchen der pluralistischen Gesellschaft entsprechend — relativer Werte handelt. Die Reine Rechtslehre steht einem derartigen Wertsystem keineswegs abweisend gegenüber — i m Gegenteil, sie bedarf als Erkenntnistheorie der Ergänzung um die Ethik, um ein geschlossenes Rechtssystem zu ermöglichen. Auch relativistische Elemente, wie etwa der inhaltlich offene Gesetzesbegriff, lassen dies zu und fordern dies sogar. I n diesem Zusammenhang ist es geradezu ein dringendes Desiderat, daß die erfreulicherweise sich immer weiter verstärkende Beschäftigung m i t der Rechtstheorie um eine solche m i t der Rechtsethik ergänzt w i r d 1 0 0 . Auch i n Rechtssystemen sozialistischer Staaten aber ist es erforderlich, daß sie wertabsolutistische Elemente i n stärkerem Maße als bisher relativieren; anders w i r d ein Zugehen auf die Reine Rechtslehre nur schwer möglich sein, und jedenfalls ist dies solange ausgeschlossen, wie ein solches ähnlich früheren Versuchen, Beziehungen zum Neukantianismus herauszustellen, als „Verrat am Marxismus" bekämpft w i r d 1 0 1 . Freilich erscheint es nicht als ausgeschlossen, gleichwohl gewisse erkenntnistheoretische Ergebnisse der Reinen Rechtslehre auch ohnedies zu übernehmen 1 0 2 — zwar nicht die Disparität von Sein und Sollen, wohl aber, um nur Beispiele zu nennen, den Stufenbau der Rechtsordnung oder die Bedeutung der Effektivität als Geltungsbedingung von Rechtsnormen. Die Überlegungen münden nach allem trotz der gekennzeichneten Vorbehalte darin ein, daß die Reine Rechtslehre als erkenntnistheoretisches „tertium comparationis" dem Brückenschlag zwischen unterschiedlichen Denksystemen und Rechtssystemen dienen könnte, an den 99

Häberle, Verfassungstheorie ohne Naturrecht, AöR 99, 437 ff. Richtungweisend gerade aus der Sicht der Wiener Schule Verdross, Die Erneuerung der materialen Rechtsphilosophie, Zeitschrift für Schweizerisches Recht 1957,' 181 ff., abgedr. auch i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, S. 737 ff. — Die Erweiterung auch zu einer Rechtsästhetik deutet Fechner, ARSP Beiheft n. F. 6/1970, S. 208 an. 101 So Grundlagen der marxistischen Philosophie, 3. Aufl., B e r l i n 1961, S. 39, unter Hinweis auf Max Adler, Karl Kautsky u n d andere, dem Revisionismus zugerechnete Theoretiker. 102 So auch Walter, Hans Kelsens Reine Rechtslehre, i n : Hans Kelsen zum Gedenken, S. 37 (39). — Z u r Prädestination der Reinen Rechtslehre f ü r das Erkennen von Gemeinsamkeiten von Rechtsordnungen Weyr, Die Rechtswissenschaft als Wissenschaft von Unterschieden, ARSP 28 (1935), 364 ff., abgedr. auch i n : 33 Beiträge zur Reinen Rechtslehre, Hrsg. Métall, Wien 1974, S. 547 (557 ff.). 100

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sich weitere Schritte der Annäherung und des gegenseitigen Verstehens anzuschließen vermögen. Das Bemühen u m solchen Brückenschlag sollte das Anliegen auch der Rechtstheorie und der Rechtsphilosophie sein, die durch ihn ihren Beitrag zu Völkerverständigung zu leisten imstande sind. Thesen I. 1. Der Forderung nach einer fälligen Umorientierung der marxistischen Rechtstheorie i n ihrer Haltung gegenüber der Reinen Rechtslehre steht deren Abwertung als „Rechtsleere" (Klenner) gegenüber. Dies sowie der in der Kelsenschen Lehre enthaltene Anspruch der Reinheit erfordern, die Verwendbarkeit dieser Lehre i n relativistischen und dogmatistischen Rechtssystemen zu untersuchen. 2. „Rechtssystem" ist dabei sowohl als Rechtsnormsystem — ein solches von sanktionsbewehrten Befehlen — als auch als Rechtssatzsystem — ein solches von Beschreibungen der durch die Rechtsnormen konstituierten Beziehungen zwischen Tatbeständen — zu verstehen. 3. Sofern Rechtsnormen als Gegenstand einer Strukturlehre des Rechts — wie der Reinen Rechtslehre — erscheinen, können die Kriterien „wertrelativistisch" und „wertabsolutistisch" an sie unmittelbar nicht angelegt werden. Möglich ist dies allenfalls hinsichtlich der sie betreffenden wissenschaftlichen Aussagen, die ihrerseits allerdings i n das Rechtsnormsystem einzufließen vermögen, so daß die Anlegung dieser Kriterien mittelbar möglich wird. 4. Die Verwendbarkeit der Reinen Rechtslehre hängt wesentlich von dem ein Rechtssystem umgebenden Bedingungsrahmen ab, zu dem insbesondere die geistesgeschichtliche Situation, die Gesellschaftswirklichkeit, das Verhältnis von Völkerrecht und Staatsrecht sowie das Verständnis von der Objektivstruktur der Rechtsordnung zählen. 5. Der i n der Bundesrepublik Deutschland bestehende Bedingungsrahmen — vor allem die noch immer anzutreffende Bezugnahme auf das Naturrecht — läßt die Ausbreitungschancen für die Reine Rechtslehre nicht als besonders günstig erscheinen. Dasselbe gilt für die Deutsche Demokratische Republik und andere sozialistische Staaten wegen der Verweisung des Rechts i n den Überbau und die Annahme seiner Determination durch den sozio-ökonomischen Unterbau.

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II. 6. Die Hauptthesen der Reinen Rechtslehre sind die Disparität von Sein und Sollen, die Identität von Staat und Recht i m innerstaatlichen Bereich, der Stufenbau der Rechtsordnung sowie die A m b i valenz von Rechtserzeugung und Rechtsanwendung. 7. Der Relativismus ist kein einer einzigen philosophischen Teildiszip l i n zugeordneter Begriff. Zu unterscheiden sind vielmehr insbesondere der erkenntnistheoretische und der ethische Relativismus. Der Dogmatismus ist Korrelat des erkenntnistheoretischen Relativismus, der Wertabsolutismus dasjenige des ethischen (Wert-)Relativismus. Da Erkenntnis jeder Philosophie vorauszugehen hat, bestehen aber auch zwischen erkenntnistheoretischem und ethischem Relativismus und damit auch zwischen Dogmatismus und jedem dieser Relativismen Beziehungen. 8. Der Marxismus-Leninismus versteht sich selbst als nicht dogmatistisches Denksystem, doch erscheint dieses Selbstverständnis als fragwürdig. Die Reine Rechtslehre jedoch ist jedenfalls ein i m erkenntnistheoretischen wie ethischen Sinne relativistisches Denksystem. Das ergibt sich insbesonders aus ihrer Stellung zur Moralordnung. III. 9. I n der Annahme einer Offenheit der Moralordnung zeigt sich die Verwandtschaft zwischen Relativismus und Pluralismus. I n diesem kann es keine monopolisierte oder auch nur oligopolisierte Werturteilskompetenz geben; selbst gegenläufige Interessen und Wertvorstellungen sind i n ihm vielmehr prinzipiell gleichrangig. 10. Auch die Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland weist jedoch wertabsolutistische Elemente auf, die i n der Unantastbarkeit der verfassunggestaltenden Grundentscheidungen ebenso zum Ausdruck kommen wie i n dem Bekenntnis zu einer „wehrhaften", „streitbaren" Demokratie. Diese Ausnahmen beruhen auf einer systemimmanent erforderlichen Wahrung des Bedingungsrahmens zur Erhaltung von Pluralismus und Relativismus. 11. Demgegenüber zeigen sich i n den sozialistischen Staaten deutlich absolutistische Werthaltungstendenzen, wie sich aus den Grundthesen ihrer Gesellschafts- und Rechtstheorie ergibt, nämlich den Lehren vom Absterben des Staats, von der notwendigen Diktatur

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des Proletariats und von der Einordnung des Rechts i n den Überbau und seinem Verhältnis zum Unterbau. 12. Allerdings läßt sich in dieser wertabsolutistischen Haltung die A n deutung eines Wandels verzeichnen, seitdem das Recht nicht mehr als rein basisreflex, sondern als basisbezogen i m Sinne einer Wechselwirkung zwischen Unterbau und rechtlichem Überbau begriffen wird. Die prinzipiell absolutistische Werthaltung w i r d dadurch jedoch noch nicht berührt. IV. 13. Die systematischen Darstellungen der Allgemeinen Staatslehre i n der Bundesrepublik Deutschland — dasselbe gilt für diejenigen des Staats- und Verwaltungsrechts — stellen sich durchweg nicht auf den Boden des Kelsenschen Staatsverständnisses; doch w i r d der Dialog m i t i h m vielfältig geführt. Die wichtigsten Themen sind die Identität von Staat und Recht, die hypothetische Grundnorm, die Rechtssubjektivität und die Souveränität des Staats sowie das Demokratieverständnis. 14. Die i n der Staatslehre der Deutschen Demokratischen Republik erhobene K r i t i k bezieht sich auf den angeblich vierfachen A n spruch der Reinen Rechtslehre, i n sich rational, denknotwendig begründet, zeitlos gültig und originär zu sein. Hiergegen w i r d vor allem eingewandt, m i t dem transzendental-logischen Charakter der Grundnorm werde i n den metaphysischen Bereich hinübergegriffen, die Disparität von Sein und Sollen verkenne die das Recht determinierende Natur der realen Basis, die Reine als positivistische Rechtslehre habe den nationalsozialistischen Staat nicht zu hindern vermocht und arbeite auch gegenwärtig marxismusfeindlichen Kräften i n die Hände. V. 15. Die Ausbreitung der Reinen Rechtslehre setzt sowohl i n der Bundesrepublik Deutschland als auch i n der Deutschen Demokratischen Republik eine Veränderung der Bedingungsrahmen voraus, wobei i n dieser vor allem das Mißverständnis abzubauen ist, die Reine Rechtslehre könne — obwohl ein erkenntnistheoretisches System — Aussagen i m Bereich der Ethik machen. Voraussetzung hierfür ist freilich die Aufgabe des Dogmas von der notwendigen Wertverhaftung jeder Wissenschaft.

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16. I m erkenntnistheoretischen Bereich w i r d weiterhin der Frage nachzugehen sein, ob und inwieweit die Reine Rechtslehre auch bei Aufgabe der These von der Disparität von Sein und Sollen i n ihren wichtigsten Strukturelementen Bestandskraft behält. Ansatzpunkt hierfür kann die Lehre von der autonomen Determinante jeder Rechtserzeugungsstufe bilden, kraft deren i n eine solche auch außerrechtliche Vorstellungen einzufließen vermögen. 17. Hinsichtlich der ethischen Seite kommt es darauf an, die unterschiedlichen Rechtssysteme von wertabsolutistischen Elementen möglichst zu befreien und diese durch wertrelativistische zu ersetzen. Der Wertbezogenheit des Rechts ist i n der Wertoffenheit der Reinen Rechtslehre keine Absage erteilt. I m Gegenteil ist es A u f gabe der Rechtsethik, sich u m die Erarbeitung solcher Werte zu bemühen. Rechtsethik und Rechtserkenntnistheorie stellen als solche keine Gegensätze dar, sondern müssen bei der Konzeption des Rechtssystems zusammenwirken. 18. Unter diesen Voraussetzungen kann die Reine Rechtslehre als „tert i u m comparationis" dienen, das der Annäherung von Rechtssystemen unterschiedlicher Wertvorstellungen Hilfestellung zu leisten vermag.

Die gegenwärtigen Probleme der Staatslehre* Betrachtungen über die gegenwärtigen Probleme der Staatslehre erfordern zunächst deren Begriffsbestimmung. Sie mag zugleich ausleuchten, ob die verbreitete Skepsis gegenüber der Staatslehre — sichtbar schon allein am Rückgang ihrer Bedeutung i m akademischen Unterricht — Symptom eines sich abzeichnenden Untergangs einer ganzen Wissenschaftsdisziplin ist, oder ob sich i n ihr nur die tiefe Resignation des modernen Bürgers widerspiegelt, der sich i n der Hoffnung auf den besten Staat verlassen fühlt. Denn dies ist offenkundig: Unsere Zeit ist nicht mehr diejenige der Staatsvisionen eines Morus oder Campanella oder Bacon1, sondern eine solche, i n der Irrungen und Wirrungen i n und zwischen den Staaten dank moderner Kommunikation als allgegenwärtig und unmittelbar jedermann bewußt gemacht werden.

I. Der Begriff Staatslehre Die Definition des Begriffs Staatslehre ist dabei — wie sich sehr schnell erweisen w i r d — keineswegs allein von akademischer Bedeutung, sondern führt deshalb recht unvermittelt i n unser Thema hinein, weil zu eben diesen Problemen auch das Selbstverständnis der Staatslehre als solcher zählt. A u f die Begriffsbestimmung mögen einige A b grenzungen hinleiten: 1. Staatstheorie und Rechtstheorie

Staatstheorie ist zunächst von Rechtstheorie abzuheben. A u f der Basis der Identifizierung von Staat und Recht, die i n Hans Kelsens prägnanter Formel „Staatsfunktion ist Rechtsfunktion" 2 gipfelt, scheinen * DÖV 1978, S. 668-678. Der Beitrag gibt den Vortrag wieder, den der Verfasser am 16. M a i 1978 auf der 200-Jahr-Feier der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Graz gehalten hat. 1 Thomas Morus , De optimo reipublicae statu, deque noua insula Utopia, libellus uere aureus, nec minus salutaris quam festiuus, Loewen 1516; Tommaso Campanella , Ci vitas solis, i n : Realis Philosophiae epilogisticae partes I V , F r a n k f u r t 1623; Francis Bacon, Nova Atlantis. Fragmentorum alterum, i n : Operum moralium et c i v i l i u m Tom., cura et fide G u i l i e l m i Rawley, London 1638, p. 351 ff. 2 Kelsen , Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1925, § 36 A , S. 248, s. auch schon ders., Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., Tübingen 1925,

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auch Staatstheorie und Rechtstheorie übereinzustimmen, scheint es ausgeschlossen zu sein, beide als einander ausschließend gegenüber zu stellen. Beide wären i n der Tat deckungsgleich, wenn die erwähnte Formel umkehrbar wäre i n den Satz „Rechtsfunktion ist Staatsfunktion", verhielten sich anderenfalls aber zumindest wie zwei konzentrische Kreise, wobei die Staatsfunktion gegenüber der Rechtsfunktion den engeren darstellte, die Staatstheorie m i t h i n Unterfall der Rechtstheorie wäre. Indessen steht der Umkehrbarkeit des erwähnten Satzes die von der Reinen Rechtslehre selbst vorgenommene Einschränkung entgegen, daß nicht das Recht schlechthin m i t dem Staat identifiziert wird, sondern nur das Recht, das von den Organen jener Organisation, die w i r als Staat bezeichnen, gesetzt w i r d — und damit i n Anerkennung auch von Völkerrechtsnormen als Rechtsnormen 3 . Auf dieser Grundlage stellt die Rechtstheorie allerdings einen über die Staatstheorie hinausreichenden Bereich dar. I m übrigen aber hat sich die Staatstheorie die Kelsensche Identifizierung von Staat und Recht überwiegend nicht zu eigen gemacht, sondern erkennt sie eine metajuristische Komponente des Staats an, so daß auch unter diesem Blickwinkel Staatstheorie und Rechtstheorie nicht gleichgesetzt werden können. 2. Staatstheorie und Verfassungslehre

Staatstheorie ist aber auch nicht dasselbe wie Verfassungslehre. So unterschiedlich die deutschsprachigen Verfassungslehren von Carl Schmitt und Karl Loewenstein angelegt sind, so gleichen sich beide doch darin, daß sie — unter Einbeziehung rechtlicher und metarechtlicher Komponenten (eben diese unterscheidet die Verfassungslehre vom Verfassungsrecht) — die Verfassung als Rechtsstatik, als das „Verfaßt-Sein", als Grundordnung des Staats i m Sinne Werner Kägis darstellen: Carl Schmitts noch zur Zeit der Weimarer Republik entstandene Verfassungslehre befaßt sich m i t dem Begriff der Verfassung, dem „rechtsstaatlichen" und dem „politischen" Bestandteil der „modernen Verfassung" sowie m i t der Verfassungslehre des Bundes 4 ; Karl Loewensteins erstmals unter dem Titel „Political Power and the Governmental Process" erschienene Verfassungslehre bezieht demgegenüber rechtsvergleichende und politikwissenschaftliche Aspekte ein und w i r d von dem Verfasser allerdings als die Aufgabe verstanden, „Wesen und Bedeutung der Verfassung i m Rahmen des einheitlichen Ordnungssystems einer Allgemeinen Staatslehre zu erfassen"; sie kommt in der S. 511; Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien - B e r l i n 1927, S. 160 f., 172. 3 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 292 f. 4 Schmitt, Verfassungslehre, München - B e r l i n 1927, S. X V ff.

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erklärten Absicht, „das Wesen der Verfassung und die Stellung des Verfassungswesens i n der Dynamik des politischen Machtprozesses systematisch unter einem einheitlichen Ordnungsgesichtspunkt darzulegen" 5 , den Intentionen der Staatslehre nahe. I n der Tat bedeutet die Darstellung des politischen Prozesses und der Typen der Regierung, der Verfassung und ihrer horizontalen und vertikalen Kontrollen unter Einbeziehung der metastaatlichen, gesellschaftlichen Kräfte einen Ausschnitt aus dem Beschäftigungsgegenstand der Staatstheorie — wie Loewenstein sie vornimmt, eine angloamerikanische Entsprechung der Staatslehre. Von der kontinentaleuropäischen Verfassungslehre unterscheidet sich diese Staatslehre dadurch, daß sie nicht nur Verfassungsstatik, sondern auch Verfassungsdynamik umfaßt, Verfassung nicht als „Zustand", sondern auch als „Werden", Verfassung als „Sozialgestaltungsplan" 6 i m Sinne einer Staatsgestaltungslehre betrifft. 3. Staatstheorie und Politische Wissenschaft

Einen eigenen Beschäftigungsgegenstand hat die Staatslehre aber auch nach dem verstärkten Aufkommen der Politischen Wissenschaft behalten. Wie diese bezieht zwar auch sie — anders als das Staatsrecht — metajuristische Argumentationen und Deduktionen ein. Insofern könnte man davon ausgehen, daß die Politische Wissenschaft einen innerhalb der Staatslehre engeren Bereich umschreibt. Demgegenüber läßt sich aber auch die umgekehrte Blickrichtung einnehmen, daß das Metajuristische alles Juristische umgibt, so daß Politische Wissenschaft über Staatslehre hinausgreift. Indessen ist nicht nur die Institutionenlehre, sondern sind vor allem auch Strategie und Taktik Gegenstand der Politischen Wissenschaft 7 , so daß weder sie noch die Staatslehre als der engere zweier konzentrischer Kreise betrachtet werden kann, auch sie beide sich vielmehr wie zwei sich überschneidende Kreise verhalten: Außer einem Überschneidungsbereich, i n dem — vor allem hinsichtlich der Institutionen und Funktionen des Staats — deren juristische und politische Aspekte zu untersuchen sind, gibt es einen rein staatstheoretischen Bereich (der vor allem deren juristische Seite betrifft) sowie einen rein politikwissenschaftlichen Bereich (der sich insbesondere auf jene Strategie und Taktik des Agierens bezieht). 5

Loewenstein, Verfassungslehre, 3. Aufl., Tübingen 1975, S. I I I , I V , I X ff. Z u r Verfassung als Sozialgestaltungsplan Achterberg, Die Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte, i n : Recht u n d Gesellschaft, Festschrift f ü r H e l m u t Schelsky, Hrsg. Kaulbach / Krawietz, B e r l i n 1978, S. 10 m. Anm. 33. 7 Vgl. n u r υ. d. Gablentz, Einführung i n die politische Wissenschaft, K ö l n Opladen 1975, S. 314 ff., insb. S. 323 ff., 327 ff.; Hättich, Lehrbuch der P o l i t i k wissenschaft, 3. Bd., Theorien der politischen Prozesse, Mainz 1972, passim. β

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Unter Berücksichtigung dieser Ausgrenzungen kann Staatslehre auch heute als die unter Einbeziehung juristischer und metajuristischer Aspekte zu verstehende Lehre vom Entstehen, Sein und Vergehen des Staats begriffen werden. Die Kategorie des Sollens t r i t t hierbei zwar nicht i n Erscheinung, doch hat selbst Hans Kelsen nicht geleugnet, daß auch das Sollen — die Normenordnung — zugleich dem Seinsbereich angehört, nur eben zu Recht darauf Wert gelegt, daß nicht aus dem Sein ein Sollen abgeleitet w i r d : „Ex factis ius non oritur."

II. Der Wandel der Beschäftigungsgegenstände der Staatslehre Der Wandel der Problemzonen der Staatslehre läßt sich auf verhältnismäßig engem Zeitraum dartun, wenn man sich den Inhalt staatstheoretischer Systeme vor Augen führt, die i n der ersten und zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts sowie i n der Gegenwart erschienen sind. Als Beispiele hierfür seien die Staatslehren von Carl v. Rotteck, Georg Jellinek, Herbert Krüger sowie Felix Ermacora herausgegriffen 8 . 1. Carl v. Rotteck

Carl v. Rotteck bezeichnet i n seiner Staatslehre den Staat und vor allem die Erstrebung des Staatszwecks als Gegenstand der Staatswissenschaft, zu der allerdings auch das Staatsrecht gehöre — dieses i n der „historischen Staatslehre" enthalten, während das „allgemeine oder rein vernünftige Staatsrecht" Bestandteil der „theoretischen oder rein philosophischen Staatslehre" sei; von ihr w i r d die „praktische Staatslehre oder die Politik i m engeren Sinne" unterschieden. Innerhalb der Allgemeinen Staatslehre werden als Staatsmetaphysik U r sprung, Zwecke und Begriff des Staats behandelt, als Staatsphysik das Staatsgebiet, ökonomische, klimatische und moralische Bedingungen des Staats. Danach werden unter dem Oberbegriff Allgemeine Staatslehre die Staatsgewalt — unter Einschluß der Majestät, Souveränität und Legitimität —, ihre Eigenschaften — unter Einbeziehung der Frage nach der Heiligkeit der Staatsgewalt und der Verantwortlichkeit der Majestät — und ihre Beschränkungen sowie die einzelnen Rechte der Staatsgewalt, insbesondere Majestätsrechte (Territorialhoheit und Domanialhoheit) sowie Regalien behandelt. Innerhalb der „praktischen Staatslehre" werden unter dem Oberbegriff „formale Politik" die 8 Vgl. zum folgenden v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts u n d der Staatswissenschaften, Bd. 2, Stuttgart 1830; Jellinek, Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1900; Krüger, Allgemeine Staatslehre, Stuttgart 1964; Ermacora, Allgemeine Staatslehre, V o m Nationalstaat zum Weltstaat, B e r l i n 1970.

8 Achterberg

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„Constitutions-Lehre" dargestellt — hierunter die verschiedenen Staatsformen, die Gewaltenteilung sowie die Institute der konstitutionellen Monarchie unter der landständischen Verfassung — sowie eine „Organisationslehre" und eine „Allgemeine Regierungslehre", i n der beispielsweise die Begriffe von Gesetzgebung und Administration bestimmt werden. 2. Georg Jellinek

Auch Georg Jellinek gibt i n seiner Staatslehre zunächst noch eine Standortbestimmung dieser Disziplin und befaßt sich m i t ihrer Methodik und Geschichte, um sodann unter dem Oberbegriff „Allgemeine Soziallehre des Staats" Normen und Wesen des Staats, die Staatsrechtfertigungslehren sowie die Staatszwecklehren, Entstehung und Untergang des Staats, seine geschichtlichen Haupttypen sowie das Verhältnis zwischen Staat und Recht zu behandeln und hiernach unter dem Oberbegriff „Allgemeine Staatsrechtslehre" vor allem die Staatselemente, die Eigenschaften der Staatsgewalt, die Staatsverfassung, die Staatsorgane — insbesondere die Repräsentation —, die Staatsfunktionen, die Staatsgliederung, die Staatsformen und die Staatenverbindungen darzustellen. 3. Herbert Krüger

Staatslehren der Gegenwart nehmen eine Standortbestimmung der Staatstheorie mitunter nicht mehr vor. Das gilt beispielsweise für diejenige von Herbert Krüger, der sich statt dessen um die zeitliche und räumliche Verortung des von i h m anvisierten — terminologisch übrigens schon bei Herman Finer anzutreffenden — „Modernen Staats" bemüht 9 — ein Begriff, der von ihm freilich nicht bestimmt, sondern lediglich als Hinweis auf die Geschichtlichkeit des Staats und seiner Ausformungen verstanden wird. Unter dem Oberbegriff „Der Sinn des Staats" werden von i h m die Deutungstypen der Staatsexistenz, Subjekt, Inhalt, A r t und Weise des Staatsdenkens, der Staat als Repräsentation sowie die „Unmittelbarkeit des Staats als Gesellschaft" — unter Einschluß der Unternehmen von öffentlicher Bedeutung sowie der politischen Parteien, der Verbände, der öffentlichen Meinung, der Selbstregulierung der Gesellschaft sowie des Verhältnisses zwischen Staat und Gesellschaft und zwischen Staat und Wirtschaft — behandelt. Unter der Überschrift „Die Tätigkeit des Staats" werden als deren Werte Politischer Wert, Rechtswert und Verwaltungswert sowie die Staatsaufgaben — unter ihnen Rechtsstaatlichkeit und Wohlfahrtsstaatlichfl Finer, Der moderne Staat, Stuttgart - Düsseldorf 1957/58. Vgl. auch Achterberg, Das Parlament i m modernen Staat, DVB1. 1974, S. 693 (696 ff.).

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keit — erörtert. Unter dem Titel „Staatsgewalt und Untertanengehorsam" schließlich w i r d auf Struktur und Eigenschaften der Staatsgewalt sowie auf das Verhältnis zwischen Staat und Staatsbürger eingegangen. 4. Felix Ermacora

Felix Ermacoras Allgemeine Staatslehre, bereits durch ihren Untertitel „ V o m Nationalstaat zum Weltstaat" i n ihrem spezifischen Gehalt treffend gekennzeichnet, befaßt sich nach mehr methodologischen, dogmengeschichtlichen Vorüberlegungen m i t der „Staatsontologie" — dem Sein des Staats und dem Staatsbegriff (dabei sowohl die Stellung des Menschen i m Staat, als auch dessen komplexe Schichtungen und dynamischen Charakter einbeziehend) —, m i t der „Staatspolitologie" — den Verflechtungen zwischen Staat und Gesellschaft —, m i t dem Staat als juristischer Institution — seiner institutionellen und normativen Qualität sowie der gesellschaftsordnenden Funktion von Institution und Recht — und schließlich m i t der Wandlung des Staats zur Staatengemeinschaft und zum Weltstaat. 5. Zwischenergebnis

Die Umgewichtung unter den, teilweise sogar die allmählich vorgenommene Ausblendung von überlieferten Fragestellungen der Staatstheorie, die dieser Abriß erkennen läßt, zeigt hiernach zumindest annähernd für die letzten zweihundert Jahre Verschiebungen innerhalb des staatstheoretischen Problemhorizonts auf, die es nicht nur als wissenschaftlich erlaubt, sondern sogar als überaus lohnend erscheinen lassen, der Frage nach den gegenwärtigen Problemen der Staatslehre nachzugehen: Waren staatstheoretische Erwägungen zu Beginn des vergangenen Jahrhunderts noch deutlich m i t Anleihen bei Physik und Metaphysik verbunden — i n Konsequenz nachaufklärerischer erst allmählicher Emanzipation der Disziplinen —, so ist die das Staatsrecht des Positivismus überlagernde Staatstheorie durch das dem Frühkonstitutionalismus wie dem Konstitutionalismus eigene Systematisierungsbedürfnis gekennzeichnet: m i t dem Höhepunkt i n der weitgegliederten Staatszwecklehre Jellineks. Die hierbei noch immer als ein Gemisch theologischer, philosophischer, ökonomischer, politischer und juristischer Argumentationsfiguren erscheinende Staatstheorie von der sie beherrschenden Methodenvermischung befreit zu haben, ist das geschichtliche und bleibende Verdienst der Reinen Rechtslehre. Die Erkenntnis von der Bedeutung ihrer wissenschaftlichen Leistung bedeutet allerdings nicht, daß der Staat 8*

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künftig nur i n einer methodisch verengten, auf das Normative beschränkten Perspektive betrachtet werden müßte. I n der modernen Staatstheorie besteht vielmehr überwiegend Einigkeit darüber, daß die metarechtliche Seite des Staats aus der Betrachtung nicht ausgeklammert werden darf. Nur hat dies unter strikter Vermeidung eines jeglichen Methodensynkretismus zu geschehen, und i n diesem Sinne würde ich Carlo Cossios Forderung: „über Kelsen hinauszugelangen, ohne ihn zu verlassen" umformulieren in: „ohne hinter i h n zurückzufallen" 1 0 . Es mag durchaus sein, daß die Entwicklung der Staatstheorie die Erkenntnisstufe der Wiener Schule einmal verläßt; den Rückfall i n ein archaisches Stadium der Methodenvermischung zu vermeiden, ist indessen eine uns von Hans Kelsen für immer gestellte Aufgabe. Die Staatstheorie der Gegenwart schließlich ist gerade durch Einbeziehung der Verhältnisse zwischen Staat und Gesellschaft und damit der Erkenntnisse moderner Pluralismustheorie — wie noch zu zeigen sein wird, unter Einschluß auch des Pluralismus der Rechtsverhältnisse i n einer komplexen Rechtsverhältnisordnung — sowie durch die Forderungen der Organisationssoziologie gekennzeichnet 11 . Daß hierbei auch ein zukünftiger Weltstaat anvisiert w i r d — dessen Beschreibung die Staatstheorie wesentlich verändern würde —, kann niemand verwundern, der moderne Einigungsbestrebungen verfolgt und zugleich die Sehnsucht der Bürger i n einer zerrissenen Welt danach, Ordnung und Sicherheit, Recht und Freiheit oder welches auch immer die Zwecke des Staats sein mögen, auf globaler Ebene verwirklicht zu sehen.

I I I . Universale Staatslehre oder partikulare Staatslehren Die Möglichkeit einer allgemeinen, einer universalen Staatslehre statt nur partikularer Staatstheorien w i r d insbesondere unter dem Eindruck der unterschiedlichen Staatskonzeptionen der westlichen und östlichen Hemisphäre i n Zweifel gezogen. Hatte noch Georg Jellinek gemeint, vom Modell des abendländischen Staats ausgehend eine Allgemeine Staatslehre entwerfen zu können, ohne i n der hierin bereits beschlossenen zeitlichen und räumlichen Beschränkung eine Unvoll10 So bereits Achterberg, Hans Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre, D Ö V 1974, S. 445 (454, A n m . 72) gegenüber Cossio (vgl. zu diesem Hans Kimmel, Die A k t u a l i t ä t Kelsen, ARSP 47 [1961], S. 289 [296]). 11 Z u r Bedeutung der Pluralismustheorie f ü r die Staatslehre neuestens Kremendahl, Pluralismustheorie i n Deutschland, Leverkusen 1977. Z u r Übernahme organisationssoziologischer Ansätze Drath, Staat (insb. I I I , IV), EvStL, Sp. 2432 (2440 ff.), u n d schon Heller, Staatslehre, 3. Aufl., Leiden 1963, S. 69 ff., 199 ff.

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kommenheit zu erblicken 12 , so setzt sich i n der Gegenwart beispielsweise Herbert Krüger, i n dessen Staatslehre der „Moderne Staat" eine zentrale Stellung einnimmt, ein bescheideneres Ziel, wenn er den Staat als ein „ausgesprochen modernes Gebilde" deutet, das „von der ,Neuzeit' hervorgebracht wurde und daher auch m i t dieser Epoche vergehen w i r d 1 3 . Die zeitliche Anknüpfung entspricht dabei derjenigen der herrschenden Lehre. Sie bestimmt die Epoche des Staats wie die Neuzeit als das Zeitalter, das vom 16. bis zum 20. Jahrhundert reicht, und bezieht deren Beginn nicht m i t Ernst Troeltsch erst auf die Aufklärungsbewegung des 18. Jahrhunderts. Ernst-Wolfgang Böckenförde hat sich dem i m Prinzip, nämlich insofern angeschlossen, als auch er betont, daß der Staat kein Allgemeinbegriff ist, wenn er auch die zeitliche Grenze bis i n das 13. Jahrhundert zurückverlegt 14 . Man w i r d es gegenwärtig als herrschende Meinung werten dürfen, daß Staatslehre i m heutigen Sinne nicht den gesamten Zeitraum umfaßt, i n dem es staatliche oder staatsähnliche Organisationsformen der Gesellschaft gibt, sondern daß sie zumindest an dem Staat der Neuzeit ähnlichen Gestaltungstypen orientiert ist. M i t dem zeitlichen Aspekt ist aber nur die eine Seite des Problems der Möglichkeit einer Allgemeinen Staatslehre erfaßt, die andere ist der räumliche Aspekt. Hier stehen sich gegenwärtig zwei Betrachtungsweisen gegenüber. Die eine geht davon aus, daß Staatslehre nur universal konzipiert werden könne 1 5 , die andere wendet sich bestimmten Staatstypen zu und versucht, diese zu beschreiben. So steht für Roman Herzog der moderne „Staat demokratischer Prägung", für Martin Kriele der „Verfassungsstaat" der Neuzeit i m Vordergrund der Betrachtung 1 6 . Als Ergebnis dieser Überlegung kann m i t h i n der verbreitete Zweifel konstatiert werden, ob nicht an die Stelle einer universalen Staatslehre partikulare Staatstheorien zu treten haben, die zeitlich — auf die wie auch immer umgrenzte Neuzeit —, räumlich — auf vergleichbare 12

Jellinek, 3. Aufl., 6. Neudruck, Darmstadt 1959, S. 22 f. Krüger, 2. Aufl., Stuttgart 1966, S. V I I . 14 Vgl. z. B. Schmitt, Staat als ein konkreter, an eine geschichtliche Epoche gebundener Begriff, i n : ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924 bis 1954, B e r l i n 1958, S. 375 (375), u n d demgegenüber Troeltsch, Die Bedeutung des Protestantismus f ü r die Entstehung der modernen Welt, 4. Aufl., München - B e r l i n 1925, passim, sowie Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, i n : ders., Staat, Gesellschaft, Freiheit, Studien zur Staatstheorie u n d zum Verfassungsrecht, Frankfurt/ M a i n 1976, S. 42 (42). 15 So Kaiser, Staatslehre, i n : Staatslexikon, 7. Bd., Freiburg 1962, Sp. 589 (605), ähnlich w o h l auch Ermacora, S. 25. 16 Herzog, Allgemeine Staatslehre, F r a n k f u r t / M a i n 1971, S. 37; Kriele, Einführung i n die Staatslehre, Reinbek 1975, S. 11. 13

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Staatengruppen — und/oder gegenständlich — auf übergreifende Problemstellungen — beschränkt sind. So verständlich und naheliegend diese Skepsis ist, so liegt ihr gleichwohl ein fundamentaler methodischer Fehler zugrunde: derjenige nämlich, aus einer Vergleichung konkreter Verfassungen Erkenntnisse für die Staatstheorie gewinnen zu wollen. Hierdurch werden — um m i t Kelsen zu sprechen — Rechtsinhaltlichkeit und Rechtswesenhaftigkeit 17 verwechselt. Rechtsvergleichung ist die Methode, der sich die vergleichende Verfassungslehre zu bedienen hat, nicht aber die Staatstheorie. Staatslehre kann zwar auch für einen einzigen Staat geschrieben werden — indem nämlich das Staatsrecht u m metajuristische Sichtweisen ergänzt wird, ähnlich wie dies hinsichtlich des Verwaltungsrechts durch die Verwaltungslehre geschieht —, und dasselbe mag auch für Staatengruppen geschehen können, nur ist damit noch nicht der rechtstheoretische Anspruch einer Allgemeinen Staatslehre erreicht. Als idealtypische Beschreibung des Staats bleibt sie auch heute möglich, wobei partikulare Staatstheorien ergänzend dazu beitragen mögen, ihren realtypischen Gehalt und damit ihre Überzeugungskraft zu steigern.

IV. Weltstaatlichkeit Die Einbeziehung der Weltstaatsproblematik i n die Staatstheorie ist vor dem Hintergrund der Konzentrationsbewegungen — bereits rechtlicher oder erst politischer Natur — zu sehen, die i n der Staatenwelt der Gegenwart erkennbar sind. Konnte noch Georg Jellinek sagen, die „nationalen oder einzelstaatlichen Gegenströmungen gegen die internationale Gesellschaft" seien so stark, daß sie nur ein „Nebeneinanderbestehen der Staaten, keine Organisation der Staatengemeinschaft hervorgerufen haben", und vermochte er demgemäß das Völkerrecht durchaus konsequent als „anarchisches Recht" zu bezeichnen 18 , so hat sich dieses B i l d i m Verlauf des 20. Jahrhunderts grundlegend gewandelt. Die Staaten sind näher aneinandergerückt, und die Entwicklung des Völkerrechts hat so erhebliche Fortschritte gemacht, daß die Lehre von der alleinigen Existenz staatlichen Rechts längst nicht mehr vertreten wird, an ihre Stelle vielmehr die Diskussion u m den Vorrang des Völkerrechts oder des Staatsrechts oder die Rangstufe des i n die innerstaatliche Rechtsordnung transformierten Gemeinschaftsrechts getreten ist, wiewohl es sich hierbei weniger u m eine staatstheoretische, als u m eine staatsrechtliche Frage handelt. Rein staatstheoretisch w i r d die 17

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, § 37 A, S. 256. Ä h n l i c h Merkl, A l l g e meines Verwaltungsrecht, S. 163, bezüglich des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. 18 Jellinek, S. 379.

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Problemstellung indessen, sobald sie über das positive Völkerrecht hinausgreift i n diejenige eines Weltstaats — heute vielleicht noch eine moderne Variante mittelalterlicher Staatsutopie, morgen indessen vielleicht doch schon i n greifbare Nähe gerückt. Sicherlich ist es kein Zufall, daß gerade die österreichische Staatstheorie dem Weltstaatsgedanken besonders aufgeschlossen ist — belegbar beispielsweise durch René Marcics Salzburger Antrittsvorlesung über „Ernst Jüngers Rechtsentwurf zum Weltstaat", durch Andreas Khols Monographie unter dem Titel „Zwischen Staat und Weltstaat", vor allem aber durch Felix Ermacoras Allgemeine Staatslehre m i t ihrem bereits erwähnten Untertitel „Vom Nationalstaat zum Weltstaat" und seinen ergänzenden Beitrag „Weltstaat, eine Staatsutopie?" i n der Internationalen Festschrift für Alfred Verdroß 19. Daß die Weltstaatsproblematik gerade i n Österreich einen so günstigen theoretischen Nährboden findet, scheint nicht zuletzt daran zu liegen, daß die Grundnormhypothese der Reinen Rechtslehre — obwohl Kelsen selbst auf die Schwierigkeit hingewiesen hat, den Staat i n seiner Totalität allgemeingültig zu erfassen 20 — einen ungewöhnlich guten Ansatzpunkt bietet, von dem aus Weltstaatlichkeit nicht nur theoretisch, sondern auch dogmatisch durchdrungen werden kann — dies freilich unter der Voraussetzung, daß die Rechtsordnungen auf eine einzige Grundnorm zurückgeführt werden und nicht, wie es mitunter — nämlich bei Julius Stone — geschieht, auf eine jweils gesonderte Grundnorm 2 1 . Daß indessen auch i n der deutschen Rechts- und Staatsphilosophie Betrachtungen über den Weltstaat angestellt werden, beweist außer der bereits erwähnten Vision Ernst Jüngers vor allem die „Rechtsbesinnung" von Günther Küchenhoff, in der vom Menschen selbst ausgehend bis zur weltstaatlichen Gemeinschaftsordnung fortgedacht wird. Der Mensch nimmt i n dieser, auf naturrechtliches Denken thomistischer Provenienz gegründeten Rechtsphilosophie die zentrale Stellung ein; er i n seiner Ganzheit erscheint als Rechtsquelle i m Sinne eines Urgrunds des Rechts. Von den menschlichen Gemeinschaften aus entwickeln sich Partnerschaften, welche die ihnen entsprechenden Ordnungen finden, die unter durchgehender Anerkennung des Subsidiaritätsprinzips als Ordnungsfaktor i n konzentrischen Kreisen abgebildet werden: ausgehend vom Menschen über personale und dinglich begründete Partnerschaften, Verbandspartnerschaften, staatlich organisierte Partnerschaf19 Marcie , Ernst Jüngers Rechtsentwurf zum Weltstaat, Salzburg - München 1966; Khôl, Zwischen Staat u n d Weltstaat, Wien - Stuttgart 1969; Ermacora, insb. S. 1198 ff.; ders., Weltstaat — eine Staatsutopie?, i n : Marcie / Mosler / Suy / Zemanek (Hrsg.), München - Salzburg 1971, S. 85 ff. 20 Kelsen, § 1, S. 5. 21 Stone, Legal System and Lawyer's Reasoning, London 1964, p. 124, i m Anschluß an ders., Mystery and Mystique i n the Basic Norm, The Modern L a w Review 1963, p. 34 ff.

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ten bis zu einer Weltrechtsordnung, für die der Entwurf einer Weltstaatsverfassung vorgelegt w i r d 2 2 . Aber auch wer nicht bereit ist, dem hochgesteckten Ziel zu folgen, den Weltstaat theoretisch zu bewältigen — wodurch übrigens die Spannweite der Staatstheorie wesentlich verändert würde, die dann nicht mehr als Allgemeine, sondern nur noch als Staatslehre möglich wäre, deren gegenwärtige Probleme zumindest u m das eine vermindert wären, ob es überhaupt eine universale Staatslehre oder nur partikulare Staatslehren gibt —, w i r d einräumen müssen, daß die Weltstaatsidee die Erforschung zahlreicher staatstheoretischer Detailfragen aufgäbe, die sich aus der m i t dem Weltstaat verbundenen Überwindung der Elemente des seit dem 18. Jahrhundert herausgebildeten Typus des souveränen Nationalstaats und m i t i h m auch des tradierten Völkerrechts ergäben. Damit zugleich entfielen das Problem der Deutung des Verhältnisses zwischen Völkerrechtsordnung und Staatsrechtsordnung als monistisches oder dualistisches 23 sowie die Frage nach dem Vorrang der einen oder der anderen. Keinem Zweifel kann unterliegen, daß bei der theoretischen Bewältigung des Weltstaats i m übrigen auch spezielle Rechtstheorien Beiträge zu liefern vermöchten: so die Systemtheorie m i t ihrer Deutung der Rechtsordnung als Systemstruktur, so die noch i n späterem Zusammenhang zu erwähnende Rechtsverhältnistheorie, nach der die Völkerrechtsordnung als eine den Staat überschreitende, zwischenstaatliche Rechtsverhältnisordnung erscheint, an deren Stelle i n einem Weltstaat eine dem Staat innewohnende, innerstaatliche — wenn auch möglicherweise eine der bestehenden gegenüber i n ihrem Charakter veränderte — Rechtsverhältnisordnung treten würde 2 4 .

V. Der Staatsbegriff und seine Merkmale sowie deren Kriterien Ins Wanken gekommen sind auch die Lehren von den Begriffsmerkmalen des Staats i m allgemeinen und der Staatsgewalt i m besonderen. 1. Die Begriffsmerkmale des Staats

Die auf Georg Jellinek zurückgehende Drei-Elemente-Lehre, nach der Staatsgebiet, Staatsvolk und Staatsgewalt zusammenkommen müs22 Jünger, Der Weltstaat, Organismus u n d Organisation, Stuttgart 1960, passim; Küchenhoff, Rechtsbesinnung. Eine Rechtsphilosophie, Göttingen 1973, S. 193 ff. (insb. 207, 459 ff.). 23 Daß es sich bei beiden u m mögliche u n d prinzipiell gleichwertige Deutungsschemen handelt, hebt zutreffend Wagner, Monismus u n d Dualismus, AöR 89, 212 (213), hervor. 24 s. dazu u. X I .

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sen, um den Staat zu konstituieren 2 5 , w i r d i n zunehmendem Maße als unbefriedigend empfunden. Gewiß ist es nicht verwunderlich, daß i n der auf die Identität von Staat und Recht begründeten Staatstheorie Hans Kelsens hiergegen Bedenken erhoben werden. I h m mußte von dieser Prämisse aus die Staatsgewalt als Rechts-Geltung, das Staatsgebiet als deren räumlicher, das Staatsvolk als deren persönlicher Geltungsbereich erscheinen, während die naturalistische Betrachtungsweise, den Staat als das aus „drei Teilen zusammengesetzte Ganze" zu betrachten, von ihm abgelehnt wurde 2 6 . Kelsens großer Gegner i n der deutschen Staatstheorie, Rudolf Smend, t r i f f t sich geistig m i t i h m insofern, als auch er der „Drei-Elemente-Lehre" vorwirft, sie führe als „Grundlegung der Staatslehre . . . von vornherein i n die Irrwege räumlich-statischen Denkens" 2 7 — eine i m Ergebnis übereinstimmende, i n der Begründung freilich von Kelsen abweichende, der Smendschen Integrationstheorie entsprechende, auf die Definition des Staats unter Berücksichtigung dynamischer, funktionaler Merkmale verweisende These: Staat als „Aktionseinheit" i m Sinne Hermann Hellers 2B. Moderne staatstheoretische K r i t i k zielt international i n dieselbe Richtung: so wenn es als unzulässig erachtet wird, Gebiet, Volk und Gewalt als Elemente des Staats zusammenzufassen, weil damit unvergleichbare Größen „nicht nur wider ihre Natur voneinander isoliert, sondern zudem i n eine Linie gestellt werden", oder wenn hervorgehoben wird, daß diese Dreiheit nicht das Wesen des Staats erfassen könne, obwohl dies nicht heiße, daß die drei klassischen Elemente nicht auch für seine Existenzweise und manche seiner Entscheidungen bestimmend seien. Wie dem auch sei: Die Skepsis gegenüber der Drei-Elemente-Lehre hat weithin i n die Resignation gemündet, daß ihr unzweifelhaftes Fortwirken bis i n die Gegenwart eher auf ihre Handlichkeit als auf ihre Richtigkeit zurückzuführen ist, daß es sich bei ihr „immer noch u m die tauglichste, wenn auch gröbste Definition" des Staats handelt 2 9 . Abhilfe bietet nur eine — juristische und met a juristische Elemente i n den Begriff einbeziehende — funktional orientierte Staatsdefinition, die nicht allein auf den Staat als Substanz und auf seine Elemente als vorgegebene Einheit, sondern auf seine Funktionen abhebt, wobei der Staat dann m i t Ulrich Scheuner „von einer der Gemeinschaft aufgegebenen 25

Jellinek, S. 394 ff. Die Drei-Elemente-Lehre w i r k t i n der gegenwärtigen Staatstheorie beispielsweise bei Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 6. Aufl., München 1978, §§ 9 ff., S. 41 ff., fort; kritisch demgegenüber Herzog, S. 85 ff. 26 Kelsen, § 18, S. 96. 27 Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, München 1928, S. 9. 28 Heller, S. 228 ff. („organisierte Entscheidungs- u n d Wirkungseinheit"). 29 Doehring, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsvergleichung u n d des Völkerrechts, F r a n k f u r t / M a i n 1976, S. 84; ähnlich Krüger, § 13 I I I , S. 146; vermittelnd Ermacora, S. 51.

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Bestimmung her als Prozeß der steten Vereinheitlichung und Sicherung des Zusammenwirkens" begriffen werden könnte 8 0 . K e i n Zweifel kann bestehen, daß hierbei der bereits erwähnten Rechtsverhältnistheorie die Aufgabe zufallen würde, die Komplexität der Rechtsverhältnisse i n der als Staat zu bezeichnenden Organisation zur Staatsdeutung nutzbar zu machen. 2. Die Souveränität als Merkmal der Staatsgewalt

Von den Merkmalen der Staatsgewalt selbst, deren Natur als Staatselement vorausgesetzt (die i m übrigen seinerzeit die lebhafte Diskussion über die Möglichkeit einer Fortexistenz Deutschlands nach 1945 auslöste) — Einseitigkeit, Einzigkeit, Zuhöchstsein werden zu ihnen gerechnet —, soll hier nur noch kurz auf das letztere, die Souveränität, eingegangen werden. Ihre Natur als Merkmal der Staatsgewalt ist seit Ende des vergangenen Jahrhunderts unter drei Aspekten ins Schußfeld geraten: unter demjenigen der Bundesstaatlichkeit, unter demjenigen des Verhältnisses von Staat und Kirche, unter demjenigen partieller Fremdherrschaften, wie sie i n Form von Protektoraten, Besatzungsoder Schutzmachtausübungen vielfältig in Erscheinung treten. Der Lösungsversuch des Konstitutionalismus, die Gliedstaaten des Bundesstaats zu hochpotenzierten Selbstverwaltungskörperschaften abzuwerten und ihnen die Staatsqualität abzusprechen 31 , stellt zwar einen beachtlichen Konstruktionsversuch dar, u m diese Problematik zu bewältigen; die herrschende Staatsrechtslehre und die Staatstheorie sind dem indessen nicht gefolgt. Aber auch das Unternehmen, die staatskirchenrechtliche Koordinationstheorie durch eine angeblich souveränitätsbedingte Subordinationstheorie m i t Superiorität des Staats gegenüber der Kirche zu ersetzen 32 , hat keinen durchschlagenden Erfolg erzielt. Beide Problemkreise — der bundesstaatliche wie der staatskir30 Scheuner, Zwei Darstellungen der Allgemeinen Staatslehre, Staat 13 (1974), 527 (534). 31 Die These, die Gliedverbände eines Bundesstaats seien keine Staaten, findet sich besonders deutlich bei Zorn, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1. Bd., 2. Aufl., B e r l i n 1895, S. 84, aber beispielsweise auch bei Heller, Die Souveränität, B e r l i n - Leipzig 1927, S. 112 ff. Kritisch zu den schon damals anzutreffenden verschiedenen Versuchen, den Staatscharakter des B u n desstaats aufrecht zu erhalten, indem eine zwischen Zentralstaat und Gliedstaaten geteilte Souveränität angenommen w i r d (so vor allem Waitz) oder auf die Souveränität als M e r k m a l der Staatsgewalt überhaupt verzichtet w i r d (so insbesondere v. Mohl, v. Gerber, Jellinek) Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1. Bd., Tübingen 1911, § 8, S. 62 ff. 32 Nachweise bei Achterberg, „öffentliche Ordnung" i m pluralistischen Staat, i n : öffentliches Recht u n d Politik, Festschrift f ü r Hans Ulrich Scupen, Hrsg. Achterberg, B e r l i n 1973, S. 36, Anm. 84; BK-Obermayer, A r t . 140 Rd.Nr. 85, worauf hier der Kürze halber verwiesen werden muß.

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chenrechtliche — lassen sich m i t der Lehre von der geteilten Souveränität bewältigen, wobei freilich Voraussetzung ist, daß nicht Einzigkeit und Zuhöchstsein gleichermaßen zu den Begriffsmerkmalen des Staats gerechnet werden. Die weitergehende — unter dem Eindruck der erwähnten Teilfremdherrschaftssysteme erörterte — These zielt darauf ab, auf die Souveränität als Merkmal der Staatsgewalt und damit des Staats überhaupt zu verzichten. Sie — die auch durch die moderne gemeinschaftliche Entwicklung nahegelegt ist — erscheint noch nicht als ausdiskutiert.

V I . D e r Bedeutungsschwund der Staatsrechtfertigungslehre

Der Umstand, daß innerhalb der gegenwärtigen Staatslehre m i t der Staatsrechtfertigungslehre einer ihrer wesentlichen klassischen Bestandteile i n den Hintergrund getreten ist, hat zum einen sicherlich seine Ursache darin, daß moderne Staatspragmatik m i t Staatsmetaphysik — und als solche hatte sich das Bemühen um die Rechtfertigung des Staats zu einem guten Teil erwiesen — nichts Rechtes anzufangen weiß. Unzweifelhaft aber kann die Legitimation des zu Legitimierenden nur aus einer anderen als seiner eigenen Sphäre kommen, kann der Staat also nicht sich selbst legitimieren, sondern muß seine Rechtfertigung einem metastaatlichen Bereich entstammen. I h n aufzuspüren, hat es denn nicht an Versuchen gefehlt — soziologische, philosophische, theologische (aus der Gegenwart ist insoweit vor allem Jacques Ellul zu nennen 33 ) Staatsrechtfertigungslehren haben sich die Hand gereicht. Und hierin mag die andere Ursache der Zurückhaltung bei der Staatsrechtfertigung liegen: die Skepsis, ob eine solche plausibel gemacht werden kann, auf sie nicht besser überhaupt zu verzichten und der Staat i m Sinne des erwähnten Pragmatismus schlicht als existent hinzunehmen ist — eine allerdings fragwürdig gewordene Haltung angesichts neuerer Bewegungen des Anarchismus, wenn auch nicht zu verkennen ist, daß diese weniger durch eine wie auch immer geartete Legitimation des Staats als vielmehr durch Demonstration seiner Überlegenheit (dies weniger i m physischen als i m psychischen Sinne gemeint) widerlegbar sind. Daß das über die klassenlose Gesellschaft angesteuerte, marxistischer Heilserwartung entsprechende Ziel eines Absterbens des Staats und einer hierdurch bewirkten Aufhebung von Antinomien zwischen Staat und Gesellschaft ins Reich der Utopie gehört, ist offenkundig. Die Annahme der Möglichkeit des abgestorbenen Staats stellt jenen fundamentalen I r r t u m dar, der unbewältigter und unlösbarer Widerspruch des historischen und dialektischen 33

Ellul,

Die theologische Begründung des Rechtes, München 1948, passim.

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Materialismus zu bleiben verspricht. Unstrukturiertes geselliges Zusammenleben führt — wie staatstheoretisch schon längst nachgewiesen — zwangsläufig i n Kürze zur Ausbildung von Herrschaftsstruktur und damit von Verbandsgewalt, die — sobald sie deren Merkmale erfüllt — wiederum als Staatsgewalt erscheint: Der dialektische Prozeß ist nur eine Umdrehung weiter. Angesichts der bereits bei Georg Jellinek anzutreffenden Erkenntnis, daß sich nicht „irgendeine bestimmte Form des Staats" als allein gerechtfertigt ableiten läßt, vielmehr jeder Einzelstaat „ i n seiner konkreten Ausgestaltung . . . das Werk geschichtlicher Kräfte [ist], deren W i r kung sich zwar begreifen, aber niemals als absolut vernünftig und daher schlechthin anzuerkennend darstellen läßt" 3 4 , erweisen sich die überlieferten Legitimationsvorstellungen nur als begrenzt tauglich, den Staat der Gegenwart und wenn möglich sogar den der Zukunft zu rechtfertigen. Vor allem die für das Mittelalter und die frühe Neuzeit bedeutsamen religiös-theologischen Legitimationslehren haben ihre legitimierende K r a f t angesichts des säkularisierten Staats der Moderne weitgehend eingebüßt. Spätestens seit Max Weber ist anerkannt, daß dieser eine rationale Legitimationsgrundlage erfordert 3 5 . Problematisch ist indessen, w o r i n diese zu erblicken ist. Das theoretische Angebot hierfür reicht von der Machttheorie über die Vertrags- und Anerkennungstheorien bis zur Verfahrenstheorie: Legitimation durch Institutionalisierung bestimmter Verfahren, wie sie von Niklas Luhmann angenommen w i r d 3 6 . Von der These der Disparität von Sein und Sollen aus — deren Richtigkeit dabei allerdings vorausgesetzt werden muß — i n sich schlüssig erweist sich Kelsens Staatsrechtfertigung. I m Zusammenhang m i t sei34

Jellinek, S. 228. Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, 4. Aufl., Tübingen 1956, S. 122 ff., 124: I n Übereinstimmung h i e r m i t hebt auch Kriele, S. 37, hervor, daß Staatsgewalt durch materialrationale Erwägungen begründet werden muß. Vgl. hierzu auch ders., Legitimitätserschütterungen des Verfassungsstaates, i n : Fortschritte des Verwaltungsrechts, Festschrift für Hans J. Wolff, Hrsg. Menger, München 1973, S. 89 ff.; ders., Legitimationsprobleme der Bundesrepublik, München 1977, passim. 38 Vgl. hierzu z.B. Kelsen, § 7, S. 27 ff.; Zippelius, § 39 ff., S. 304 ff., sowie Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 2. Aufl., Darmstadt 1975 (kritisch zu diesem Zippelius, Legitimation durch Verfahren?, i n : Festschrift für K a r l Larenz, Hrsg. Paulus / Diederichsen / Canaris, München 1973, S. 292 ff.). — Mag sich das Legitimationsbedürfnis heute auch als „Kehrseite der modernen Tendenz zur Konzentration u n d Monopolisierung öffentlicher Gewalt" darstellen (Hofmann, L e g i t i m i t ä t u n d Rechtsgeltung, B e r l i n 1977, S. 16, A n m . 27, i m Anschluß an Kriele), so darf gleichwohl nicht übersehen werden, daß einerseits Staatsrechtfertigungslehren schon über eine lange Tradition verfügen, also nicht erst Produkt derartiger moderner Tendenzen sind, andererseits ihre Bedeutung innerhalb der Staatstheorie gerade i n der neuesten Zeit — wie erwähnt — zurückgetreten ist. 35

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ner Ablehnung der Machttheorie führt er aus, daß die Staatsrechtfertigung durch Macht eine Problemverschiebung insofern bedeutet, als das zu rechtfertigende Objekt i n der einer Rechtfertigung zugänglichen Sphäre seinen Platz haben, selbst eine Norm sein muß, weil es eine Forderung der Methodenreinheit sei, daß Norm nur aus Norm, Recht nur aus Recht begründet w i r d 3 7 . Diese These steht m i t dem zuvor dargelegten Erfordernis, daß Legitimation nur transzendent — also nicht aus dem staatlichen Bereich — erfolgen kann, nicht i n Widerspruch und zwar selbst dann nicht, wenn Kelsens Identifizierung von Staat und Recht hierbei miteinbezogen wird. Denn beide sind eben nur i m staatlich organisierten, staatsimmanenten Bereich identisch, nicht aber i n dem den Staat überschreitenden. Daraus folgt, daß insbesondere die von der Reinen Rechtslehre angenommene hypothetische Grundnorm als Legitimation des Staats verwendbar ist. Der verbleibende Einwand und die notwendige Ergänzung bestehen freilich darin, daß zu der Legitimation des Staats i m Sollensbereich durch Sollen bei Anerkennung des Umstands, daß die Komplexität des Staats allein durch methodenmonistische Betrachtung nicht erschöpft wird, diejenige i m Seinsbereich durch Sein hinzutreten muß.

V I I . Die Ersetzung der Staatszwecklehre durch eine Staatsaufgabenlehre Von der Voraussetzung aus, daß der Staat „ i n seiner konkreten Ausgestaltung, i n der Fülle seines geschichtlichen Daseins" nur durch die von ihm erfüllten Zwecke gerechtfertigt w i r d 3 8 , leitet die Staatsrechtfertigungslehre zur Staatszwecklehre über. Der damit sofort aufkommende Verdacht, daß die Krise, i n der sich jene befindet, auf diese ausstrahlt, bestätigt sich nur allzu schnell: Hatte die Systematisierungseuphorie einer den Positivismus überlagernden Staatslehre unter den absoluten Theorien als Lehren von den „expansiven Staatszwecken" die eudämonistisch-utilitaristische sowie die ethische Theorie unterschieden, als Lehre von den „limitierenden Staatszwecken" solche, die auf Sicherheit, Freiheit oder Recht i m Staat abheben, und diesen die relativen Theorien gegenübergestellt 39 , so w i r d die Staatszwecklehre i n der 37

Kelsen, § 7 C 2, S. 34. Jellinek, S. 229. 39 Jellinek, S. 239 ff. Während die ältere Staatslehre dazu neigte, eine allgemeingültige Staatszwecklehre zu entwerfen (dazu Hespe, Z u r E n t w i c k lung der Staatszwecklehre i n der deutschen Staatsrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, K ö l n 1964), vermag die heutige Staatstheorie keine a l l seits verbindliche Aussage zu v e r m i t t e l n (angedeutet ist diese Entwicklung schon bei Jellinek, S. 242, nach dem die relativ-konkrete Staatszwecklehre sich an den „historisch wandelbaren Vorstellungen von den Staatsaufgaben 38

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Gegenwart durch den Versuch des Entwurfs einer Staatsaufgabenlehre ersetzt, die freilich noch nicht einmal umrißhaft erkennbar ist. Zwar findet sich schon verhältnismäßig früh die Erkenntnis, daß es neben ausschließlichen Staatsaufgaben, zu denen Jellinek die Bewahrung und Erhöhung des internationalen Ansehens, den Schutz der Gesamtheit und ihrer Glieder sowie die Aufrechterhaltung der Rechtsordnung zählte, konkurrierende gebe, hinsichtlich deren der Staat nur „ordnend, unterstützend, fördernd oder abwehrend zu individuellen und zu sozialen Lebensäußerungen h i n z u t r i t t " 4 0 . Aber selbst eine solche, auf den ersten Blick wenigstens auf diesem Abstraktionsniveau noch einleuchtende, Unterteilung findet i n der gegenwärtigen Staatslehre keine Zustimmung mehr. Zwar versucht man auch heute, Staatsaufgaben herauszuarbeiten, doch sind diese Bestrebungen am positiven Recht ausgerichtet und geben keine allgemeingültige Basis. A l l e i n die Erkenntnis, „daß der Staat . . . eine Fülle von Zielen verfolgen und soziale Verhältnisse i n vielfältiger Weise gestalten kann" 4 1 , gibt ebensowenig eine tragfähige Grundlage für eine Staatsaufgabenlehre ab, wie deren Orientierung an tradierten Gemeinwohlformeln, die i n der modernen wertrelativistischen und wertepluralistischen Gesellschaftsordnung zunehmendem Zweifel anheimfallen 42 . Damit bleibt in der Tat nur noch der Rückzug auf die Frontlinie, daß das Verlangen nach „allgemeinen Deutungen", wie Ulrich Scheuner formuliert hat, „hinter dem Bestreben nach Bestimmung des für eine Zeit maßgeblichen Staatsbildes" zurückzutreten hat 4 3 — m i t der Konsequenz, die Aufgabenstellung des modernen Staats empirisch zu ergründen und i n einem Staatsbild zu deuten, wobei von der Beschreibung der tatsächlichen Funktionen des heutigen Staats auszugehen ist. Diese gegenüber dem ehrgeizigen Ansatz der Staatslehre des 19. Jahrhunderts sehr viel bescheidener anmutende Aufgabenstellung ist nach dem Scheitern der Staatszwecklehre verständlich. Die hierbei anzuwendende und angewandte Methode einer Konkretisierung der i n den Verfassungen selbst ausdrücklich oder stillschweigend enthaltenen Grundentscheidungen — wie Rechtsstaatlichkeit oder Sozialstaatlichkeit — entu n d den konkreten staatlichen Verhältnissen" zu orientieren habe); vgl. neuerdings auch Krüger, § 34 I 1, S. 759 f. 40 Jellinek, S. 255 ff. (insb. 255). 41 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, F r a n k f u r t / M a i n 1973, S. 369. 42 Vgl. dazu Achterberg, i n : Festschrift f ü r Hans Ulrich Scupin, S. 26 ff.; Krawietz, Unbestimmter Rechtsbegriff, öffentliches Interesse u n d gesetzliche Gemeinwohlklauseln als juristisches Entscheidungsproblem, Staat 11 (1972), 349 (364); Krüger, § 34 13, S. 763 ff. 43 Scheuner, Staatszielbestimmungen, i n : Festschrift f ü r Ernst Forsthoff, Hrsg. Schnur, München 1972, S. 325 (343).

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h ü l l t gleichwohl eine für die gegenwärtige Staatslehre typische Entartungserscheinung: Staatslehre w i r d dabei auf Staatsrecht reduziert.

V I I I . Der Etatismus Ursprünglich staatstheoretisch sind demgegenüber die m i t der Staatsaufgabenlehre auf das Engste verknüpften Probleme des Etatismus, der heute nicht mehr — wie beispielsweise i n der Staatslehre Hans Kelsens — die Gegenposition zum Anarchismus umschreibt, sondern die Aussage zum Standort des Staats i n der pluralistischen Gesellschaftsordnung betrifft 4 4 . Diese Frage bildet ein bevorzugtes Thema der gegenwärtigen Staatslehre, belegbar durch die Warnungen Karl Loewensteins vor dem „Schatten des Leviathan", als den er die corps intermédiaires, die politischen Parteien, die sozio-ökonomischen Interessengruppen und die Oligopole bezeichnet, deren hochorganisierte Anarchie unter die Kontrolle der Gemeinschaft gebracht werden müsse, wobei die von ihm als Kardinalproblem der Mitte des 20. Jahrhunderts betrachtete Forderung lautet, den schrankenlosen Laissez-faire-Pluralismus der technologischen Massengesellschaft zu überwinden und die pluralistischen Gruppen durch gesetzliche Hegelungen i n den politischen Prozeß einzugliedern, belegbar weiterhin durch Herbert Krügers subtile Untersuchungen zu den vielfältigen und wechselseitigen Verschränkungen zwischen Staat und Gesellschaft sowie zwischen Staat und Wirtschaft, belegbar schließlich durch das Anliegen der Systemtheorie, den Staat und seine Hechtsordnung — neben anderen, wie Wirtschaft und K u l t u r — als Subsysteme der Gesellschaft zu begreifen 45 . Damit aber stellt sich die Frage nach der Rangstufe des Staats innerhalb der Gesellschaftsordnung. Ist zumindest die Demokratie diejenige Gesellschaftsform, m i t der ein Wertrelativismus verbunden ist, so findet dieser i m soziologischen Bereich i n einem Wertepluralismus seine Entsprechung. Da die Interessen und Werte hierbei prinzipiell als gleichrangig anzunehmen sind, kann keine Gruppe die Definitions44

Vgl. einerseits Kelsen, § 7 B, C, S. 28 ff., andererseits Forsthoff, Etatismus, i n : Historisches Wörterbuch der Philosophie, Hrsg. Ritter, Bd. 2, D a r m stadt 1972, Sp. 758 f. 45 Dazu des näheren Loewenstein, S. 367 ff. (insb. S. 414 ff.); Krüger, §§ 22 ff., S. 351 ff.; Luhmann, Soziologie als Theorie sozialer Systeme, i n : Soziologie der Aufklärung, Bd. 1, Opladen 1972, S. 113 ff.; ders., Soziologie des politischen Systems, ebd., S. 154 ff.; ders., Wirtschaft als soziales System, ebd., S. 204 ff.; ders., Selbststeuerung der Wissenschaft, ebd., S. 232 ff.; s. auch die Theorie-Diskussion Habermas / Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie — Was leistet die Systemforschung?, F r a n k f u r t / M a i n 1971, insb. S. 7 ff., 142 ff.

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kompetenz für das Gemeinwohl für sich allein i n Anspruch nehmen; i n der pluralistischen Gesellschaftsordnung ist diese weder monopolisiert noch oligopolisiert 46 . Indessen bleibt die Frage, ob dies wie für die Interessengruppen gleichermaßen auch für den Staat und seine Organe gilt. I n der Tat w i r d eine solche Gleichstellung von der Pluralismustheorie mitunter vorgenommen 47 . Dabei w i r d jedoch verkannt, daß auch ein unterschiedlichen Interessen- und Wertvorstellungen Raum gebender Staat die Gesellschaft noch nicht der — i m übrigen zumindest die Chancengleichheit aller ihrer Kräftefelder voraussetzenden — Selbstregulierung anheim geben muß. Vielmehr ist er selbst und sind seine Organe — und hier treffen Pluralismustheorie und Repräsentationstheorie aufeinander — zuvörderst zur Definition des Gemeinwohls berufen, wobei sie unterschiedliche Vorstellungen berücksichtigen können, sich aber nicht i n ihrer Integration zu erschöpfen brauchen 48 . Ob und inwieweit sich der Regelungsvorrang des Staats innerhalb der Gesellschaftsordnung als Regelungsmonopol auswirkt, ist gleichfalls eine Grundfrage moderner Staatslehre. Allmacht und Allzuständigkeit des Staats brauchen sich — auch ohne daß man gleich einen „staatsfesten Gesellschaftsvorbehalt" zu unterstellen genötigt wäre — noch nicht als Regelungsmonopol des Staats auszuwirken. I m übrigen aber darf nicht übersehen werden, daß der Wertrelativismus einer wertabsolutistischen Grenzsicherung bedarf — einer Kuppel vergleichbar, unter der sich Freiheit erst entfalten kann. Der Sache nach ist diese Erkenntnis bereits i n der Staatslehre Piatons anzutreffen 49 ; ihre 46

Gegen die Monopolisierung oder Oligopolisierung der Definitionskompetenz für das Gemeinwohl Achterberg, i n : Festschrift f ü r Hans Ulrich Scupin, S. 33. 47 Ausgangspunkt dieser extremen Richtung der Pluralismustheorie, die auf den frühen Laski (Studies i n the Problem of Sovereignty, New Haven 1916) zurückgeht, ist die These, die Aufgabe des Staats beschränke sich auf die Koordination pluraler Gruppen, wobei er jedoch keine höhere Loyalität als diese beanspruchen könne. Vgl. zum Thema auch Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, i n : Verhandlungen des 45. Deutschen Juristentages, Karlsruhe 1964, Band I I / B , München - B e r l i n 1964, S. Β 11; Kremendahl, S. 88 ff.; Shell, Pluralismus, i n : Görlitz (Hrsg.), Handlexikon zur Politikwissenschaft, München 1970, S. 306 (309). 48 Die Integrationsaufgabe des Staats w i r d besonders deutlich herausgestellt bei Herzog, Pluralismus, EvStL, Sp. 1848 (1849 f.). F ü r die Vorordnung des Staats auch Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, B e r l i n 1956, S. 320; Leibholz, Staat u n d Verbände, W D S t R L 24, 5 (28 f.); Loewenstein, S. 415; Scheuner, Die Rolle der Sozialpartner i n Staat u n d Gesellschaft, Stuttgart 1973, S. 45. — Unter Darlegung der verschiedenen Modelle des V e r hältnisses von Staat u n d Gesellschaft ausführlicher hierzu Herzog, A l l g e meine Staatslehre, S. 122 ff., 131 ff., 133 ff. 49 Hierbei ist weniger an den bei Piaton anzutreffenden Stand der „Wächter", als vielmehr an denjenigen der Philosophen zu erinnern, die als

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moderne verfassungsrechtliche Ausformung findet sie i n einer „wehrhaften" oder „streitbaren" Demokratie: Auch der Wertrelativismus und Wertepluralismus, auch alle Toleranzgebote verpflichten den Staat — und dies gerade i m Interesse der Gesellschaft — nicht, sich selbst zur Disposition zu stellen. I X . Die Ablösung der Gewaltenteilung durch eine Funktionenordnung I n einem Verständniswandel befindet sich die klassische Lehre von der Gewaltenteilung. So brauchbar sie als Deutungsschema für Regelungsformen des dualistischen Ständestaats i m Mittelalter und i n der Frühneuzeit war, so regte sich bereits i n der Staatstheorie des Konstitutionalismus der Zweifel, ob nicht die Gewaltenteilung m i t der als Wesensmerkmal der Staatsgewalt betrachteten Unteilbarkeit i n Widerspruch stehe 60 ; vollends unhaltbar aber w i r d die Lehre von der Gewaltenteilung i n der Demokratie, i n der nun einmal alle Staatsgewalt ungeteilt vom Volke ausgeht. A u f dieser Grundlage und derjenigen der weiteren Erkenntnis, daß geteilt — genauer gesagt: auf Organgruppen verteilt — lediglich die Ausübung der Staatsgewalt ist, reduziert sich Gewaltenteilung auf Funktionentrennung oder — abermals genauer gesagt — unter Einbeziehung der zahlreichen Funktionenverschränkungen auf Funktionenordnung: Zuordnung von Funktionen zu Funktionsträgern sowie deren Abgrenzung und Verflechtung — Funktionenordnung als Funktions- und auch Organ-Kompetenzverteilungsschema 51 . Dieses rein organisationssoziologisch und betriebswirtschaftlich ausschließlich unter dem Aspekt der Arbeitsteilung zu sehen, stellte allerdings eine unzulässige Problemverkürzung dar. Die Funktionenordnung dient vielmehr auch heute der wechselseitigen Kontrolle der Staatsfunktionen und damit, obgleich gegenwärtig von sozialen Bezugspunkten gelöst, unverändert den „checks and balances", der Hemmung und Mäßigung der Staatsgewalt. „sehende H ü t e r " Führer des Staats sein müßten, Politeia, V I . Buch, 484 a ff. (Otto / Grassi / Plamböck [Hrsg.], Sämtliche Werke, Bd. 3, i n der Ubersetzung von F. Schleiermacher m i t der Stephanus-Numerierung, H a m b u r g 1958, S. 201). 50 v.Mohl, Encyklopädie der Staatswissenschaften, 2. Aufl., F r e i b u r g Tübingen 1872, § 16 A n m . 4, S. 121 f. Demgemäß w i r d auch i n der neueren Staatstheorie u n d Staatsrechtslehre darauf hingewiesen, daß der Begriff „Gewalten-Teilung" irreführend ist: Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, München 1970, S. 108 f.; Helfritz, Allgemeines Staatsrecht, 5. Aufl., o. O. 1949, S. 118; Loewenstein, S. 32 f. 51 Achterberg, S. 109 ff. I m Ergebnis ähnlich Hesse, Grundzüge des V e r fassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 10. Aufl., Karlsruhe 1977, § 13 I I , I I I , S. 197 ff.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, München 1977, § 20 I V 3, S. 624 ff. 9 Achterberg

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Neben der trennenden muß dabei die sie ergänzende verschränkende Komponente berücksichtigt werden, welche die Funktionenordnung als ein höchst komplexes Beziehungsgefüge erscheinen läßt: Wie an anderer Stelle i m einzelnen dargelegt 52 , treten i m Bundesstaat zu den horizontalen Verschränkungen der Funktionsträger derselben Staatsebene vertikale derselben Funktionsträger sowie diagonale verschiedener Funktionsträger zwischen den Staatsebenen hinzu. Sie alle können i n sich untergliedert werden i n funktionelle Verflechtungen — Wahrnehmung einer fremden Funktion durch einen Funktionsträger —, personelle Verschränkungen — Erfüllung zweier Funktionen durch denselben Organwalter, wobei Inkompatibilitätsprobleme entstehen könnten —, strukturelle Verzahnungen — Bindungen einer Funktion an die Hoheitsakte einer anderen. Hieraus folgende konkrete Fragestellungen, wie die Reichweite des Gesetzesvorbehalts oder die Zulässigkeit von Richterrecht, werden i n der Staatsrechtswissenschaft zwar vielfältig i m einzelnen behandelt, sind i n ihrer Tragweite für die Funktionenordnung jedoch noch keineswegs immer voll erkannt. X. Die Abhängigkeit des Gesetzesbegriffs von den verfassunggestaltenden Grundentscheidungen M i t einer dieser strukturellen Funktionenverschränkungen, dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nämlich, aufs Engste hängt der Gesetzesbegriff und damit ein weiteres wichtiges staatstheoretisches Problem zusammen. Man kann auch die Frage der Abhängigkeit des Gesetzesbegriffs von der geltenden Verfassung als rein verfassungsrechtliche behandeln, und schon allein diese Fragestellung wäre legitim und sinnvoll. Man kann sie aber auch weiter fassen und allgemein nach der Staatsform- und Staatszielbedingtheit des Gesetzesbegriffs — unabhängig von der jeweils geltenden Verfassung — fragen: Dann aber wächst die Problemstellung i n die staatstheoretische Dimension hinein. Die geschichtlich nachweisbare Verknüpfung des Gesetzesbegriffs m i t der Staatsform ist nicht nur zufällig: Deutungen des Gesetzes als soziale Schrankenziehung, wie sie bei Georg Jellinek und Paul Laband, oder als Eingriff i n Freiheit und Eigentum, wie sie bei Gerhard Anschütz anzutreffen sind 5 3 , hatten die Aufgabe, ganze Bereiche der Staatsverwaltung — den Innenbereich oder den Leistungsbereich — vom Parlamentsvorbehalt freizustellen und damit 52

Achterberg, S. 112 ff. Jellinek, Gesetz u n d Verordnung, Freiburg 1887, S. 240; Laband, 2. Bd., Tübingen 1911, § 64 I I , S. 181; Anschütz, Die gegenwärtigen Theorieen über den Begriff der gesetzgebenden Gewalt u n d den Umfang des königlichen Verordnungsrechts i m preußischen Staatsrecht, 2. Aufl., Tübingen 1901, S. 68, 167 ff. 53

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einer parlamentsunabhängigen Exekutive zu erhalten. Demgegenüber hat sich m i t dem modernen Verständnis des Gesetzes als abstrakt-generelle Regelung der Weg zum Totalvorbehalt eröffnet. Gleichwohl stellt sich die Frage, ob damit der i n einer parlamentarischen Demokratie erforderliche letzte Schritt schon getan ist. Wer m i t René Marcie das „erlesene Kleid" des Gesetzes für die generelle Regelung reklamieren w i l l 5 4 , w i r d dies bejahen können. Wer demgegenüber den Regelungsvorrang des Parlaments für die Demokratie und den Rechtsstaat als unerläßlich anerkennt, w i r d einen inhaltlich offenen Gesetzesbegriff vertreten müssen, nach dem Gesetz jeder vom Parlament i n dem hierfür vorgesehenen Verfahren gesetzte Hoheitsakt ist 5 5 . Unter diesem Blickwinkel ist Wertindifferenz entgegen einem von Max Imboden ausgesprochenen Urteil keineswegs nur „tiefverwurzeltes Scheu vor wertendem Entscheiden", sondern unabweisbare Folge der verfassunggestaltenden Grundentscheidungen für Demokratie und Rechtsstaatlichkeit und der staatstheoretischen Verknüpfung der Staatsform und des Staatsziels m i t dem Gesetzesbegriff 56 .

X I . Die Deutung der Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung U m einen i m Ausbau befindlichen Denkansatz innerhalb der Rechtsund Staatstheorie handelt es sich bei der Deutung der Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung, des Staats — i m Anschluß an eine Formulierung René Marcics — als eines Beziehungsgefüges von Rechtsverhältnissen 57 . Ausgangspunkt dieser auf juristische und metajuristische Aussagen, beispielsweise solche der Reinen Rechtslehre, der Beziehungssoziologie und der Systemtheorie, gegründeten Rechtsverhältnistheorie ist die Überlegung, daß die innerstaatliche Rechtsordnung als hochkomplexes System ineinander und nebeneinander gelagerter Rechtsverhältnisse erscheint, zu denen weitere in der den Staat überschreitenden, zwischenstaatlichen Rechtsordnung treten. Rechtsverhältnisse bestehen — und infolgedessen ist die überkommene, pauschalisierende Zweiteilung i n Außen- und Innenrechtsverhältnisse durch eine Vielteilung zu 54 Marcie , Das Gesetz, i n : Festschrift für Ernst C. Hellbling, Hrsg. L e n t z e / Putzer, Salzburg 1971, S. 447 (475). Ä h n l i c h Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, Baden-Baden 1970, S. 241, der außer auf die Generellität auf das Grundlegende u n d Wichtige der zu treffenden Regelung abhebt. 55 I m einzelnen entwickelt bei Achterberg, K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, D Ö V 1973, S. 289 (insb. 297). 56 Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 205, i n Auseinandersetzung m i t Imboden, Das Gesetz als Garantie rechtsstaatlicher Verwaltung, Basel - Stuttgart 1962, S. 33 f. 57 Vgl. hierzu i m einzelnen u. S. 135 ff.

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ersetzen — beispielsweise zwischen Organisationen, zwischen Organisationsmitgliedern, zwischen Organisation und Organ, zwischen Organisation und Organwalter oder zwischen Organ und Organwalter. Sie können zweipolig oder mehrpolig sein, also eine Mehrzahl von Endpunkten besitzen. Die Zurechnungsendsubjekte des einen Rechtsverhältnisses können i m übrigen i n einem anderen Rechtsverhältnis als Zurechnungszwischensubj ekte erscheinen. Z u den Problemen der Rechtssubjektivität, Zurechnungsend- und Zurechnungszwischensubjektivität treten weitere der Determination und der Transformation: Rechtsverhältnisse können durch Normen volldeterminiert oder nur teildeterminiert sein, durch sie ihre Gestaltung oder lediglich eine Gestaltungsermächtigung erfahren: Gesetzliche Schuldverhältnisse sind Beispiele für die ersten, Verträge solche für den zweiten Fall. Bei Teildetermination durch die Norm t r i t t innerhalb des Rechtsverhältnisses eine — von der gleichnamigen der Reinen Rechtslehre wesensgemäß allerdings zu unterscheidende — autonome Determinante auf, kraft deren die an dem Rechtsverhältnis beteiligten Rechtssubjekte die Fremdbestimmung durch die Norm ergänzende Regelungen vornehmen können. Transformation von Normen w i r d erforderlich, wenn ihre Beziehungsgeltung für ein bestimmtes Rechtsverhältnis oder eine bestimmte Gruppe von Rechtsverhältnissen auf andere erstreckt werden soll; die Transformation von Völkerrechtsnormen i n das innerstaatliche Recht mag als Beispiel hierfür erwähnt werden. Ohne i n diesem Zusammenhang auf die Konsequenzen der Deutung der Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung i m einzelnen eingehen zu wollen und zu können, kann soviel gesagt werden, daß die Rechtsverhältnistheorie i m Stande ist, mancherlei staatstheoretische Probleme i n sich schlüssiger zu deuten, als dies bisher der Fall war. A n den Beispielen der Grundrechtssubjektivität von Organisationen und der D r i t t w i r k u n g von Grundrechten konnte dies bereits dargelegt werden 5 8 . Entsprechendes ist — u m nur Beispiele zu nennen — zu erwarten füi die Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht, das Verhältnis von Staat und Kirche, Probleme der Inkompatibilität oder der Zulässigkeit von Insichprozessen. Die Fortentwicklung der Rechtsverhältnistheorie w i r d — wenn nicht alles trügt — zu interessanten und wichtigen neuen rechts- und staatstheoretischen Einsichten führen.

58 Achterberg, Die Bedeutung des Rechtsverhältnisses f ü r die Grundrechtssubjektivität von Organisationen, Gedächtnisschrift für Friedrich Klein, Hrsg. W i l k e / Weber, München 1977, S. 1 (1 f., 27 ff.); ders., Verfassungswidrigkeit von Wettbewerbsverboten?, Schlußwort, JZ 1976, 440 (440).

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X I I . Die Bedeutung der Menschenrechte Die Betrachtung der gegenwärtigen Probleme der Staatslehre kann nicht schließen, ohne daß der noch immer offenen Probleme der durch einschlägige Konventionen längst aus dem nationalen i n den supranationalen und internationalen Bereich hineingewachsenen Menschenrechte und ihrer Abhängigkeit von den Staatsformen und Staatszielen gedacht wird. Wie schwer es dabei ist, international konsensfähige Aussagen zu machen, zeigt freilich schon das vor mehr als einem Vierteljahrhundert veranstaltete UNESCO-Symposium von Philosophen, Juristen, Historikern, Politikwissenschaftlern, Soziologen, Kommunikationswissenschaftlern und anderen, auf dem Alf Ross den Vorschlag machte, „einen multidimensionalen ,idealtypischen 4 Begriff von ,democracy 4 zu bilden, der dann als Grundlage für vergleichende Schätzungen der Grade von ,democraticity' der ,realen Typen' dienen sollte" 5 9 . Die Kontroverse u m die Merkmale, die hierin einbezogen werden sollten, ließ dieses Bemühen indessen scheitern. Und i n der Tat sind Begriffe wie Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit nicht nur bis zu einem gewissen Grade unterschiedlicher Ausformung fähige Blankettvorschriften, sondern sie besitzen auch die Möglichkeit von Abstufungen: Ein Staat kann auch dann noch Rechtsstaat sein, wenn einige seiner m i t ihm verbundenen formellen Merkmale — wie das Vorhandensein von Grundrechten, die Trennung der Staatsfunktionen, ein ausgebildetes Rechtsschutzsystem — schwächer entwickelt sind. Hierfür hat sich der Begriff „relativer Rechtsstaat" herausgebildet 60 , der entsprechend auch für andere Staatsform- und Staatszielbestimmungen verwendbar ist. A n irgendeinem Punkt schlägt dann freilich der Rechtsstaat i n den Unrechtsstaat um: Auch diesen genauer auszuloten, bedürfte es noch der Anstrengungen der Staatslehre. Speziell i n die Problemzone der Menschenrechte gehört schließlich die alte Frage nach der Natur von Freiheit und Gleichheit als „komplementäre oder widerstreitende Ideale" 6 1 . Wurden sie i n der Vergan59 A n a l y t i c a l Survey of Agreements and Disagreements (bearb. NaessRokkan), i n : Democracy i n a w o r l d of tensions. A Symposium prepared by UNESCO, ed. McKeon, Paris 1971, p. 459. Näher zu diesem Symposium Kiichenhoff, Möglichkeiten u n d Grenzen begrifflicher K l a r h e i t i n der Staatsformenlehre, B e r l i n 1967, S. 591 ff. (insb. 599). 60 Vgl. dazu Achterberg, A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen, Staat 8 (1969), 159 (162); Apelt, Diskussionsbeitrag, W D S t R L 12, 107; Kägi, Rechtsstaat u n d Demokratie (Antinomie u n d Synthese), i n : Demokratie u n d Rechtsstaat, Festgabe für Zaccaria Giacometti, Zürich 1953, S. 107 (135); Vodopivec, Die Balkanisierung Österreichs, Wien 1966, S. 313 ff. 61 Weinberger, Gleichheit u n d Freiheit: Komplementäre oder widerstreitende Ideale, i n : Equality and Freedom. International and Comparative Jurisprudence. Papers of the W o r l d Congress on Philosophy of L a w and

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genheit eher als gegensätzlich betrachtet, so deutet sich neuerdings ein differenzierteres Verständnis an, zu dem auch der Weltkongreß der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie 1975 einen bedeutsamen Beitrag geleistet hat 6 2 — beispielsweise durch den Versuch des Rückbezugs beider Menschenrechte auf die Menschenwürde als gemeinsamen Nenner. Gleichwohl ist die Problematik damit nicht erschöpft, insbesondere auch keineswegs — wie dort versucht — m i t Hilfe der Nullsummentheorie zu bewältigen. Wie dem aber auch sei: Freiheit und Gleichheit erscheinen nicht nur als gegenläufig, sondern in der Tat auch als sich gegenseitig bedingend und ergänzend. Freiheit m i t der doppelten Voraussetzung der Offenheit eines Entscheidungsspielraums und der Selbstbestimmungsbefugnis zu seiner Ausfüllung ist insofern Bedingung der Gleichheit, als diese nur erzielbar ist, wenn die Entfaltungsmöglichkeiten der Rechtsunterworfenen nicht durch staatlichen Zwang unterschiedlich umrissen sind, Gleichheit umgekehrt ist Bedingung der Freiheit insofern, als diese übereinstimmende Entscheidungsspielräume bewirkt. Die einander ergänzende Bedeutung beider Menschenrechte besteht darin — und insoweit ist der zuvor erwähnten Erkenntnis des Weltkongresses der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie zuzustimmen —, daß beide gleichermaßen Bestandteile der Menschenwürde sind.

X I I I . Schlußbemerkung Jede Theorie ist so gut und so schlecht wie ihre Anwendungsmöglichkeit. Auch die Staatslehre besitzt keinen Selbstzweck, sondern erhält Sinn und Gewicht durch die Anleitung der Staatspraxis. Unter diesem Aspekt münden diese Überlegungen i n das Ergebnis ein, daß es noch immer einen zu großen, unausgeschöpften staatstheoretischen Problemvorrat gibt, als daß von einem Absterben der Staatslehre als Wissenschaftsdisziplin die Rede sein könnte. Mehr als das: Solange w i r eine Form der Gesellung haben, die als Staat bezeichnet werden kann — mag dieser nun schlicht „Staat", „Moderner Staat " oder dereinst „Weltstaat" genannt werden —, so w i r d es auch eine Staatslehre, w i r d es Reflexionen des Menschen über den Staat geben, bedürfen w i r seines Nachdenkens über ihn und i n i h m über sich selbst. Social Philosophy, St. Louis 1975, Vol. 2: Comparative Jurisprudence, Dobbs Ferry, Ν . Y. 1977, S. 641 ff. 62 Vgl. dazu Equality and Freedom: Past, Present and Future, ed. Wellman, ARSP, Beiheft η. F. Nr. 10, Wiesbaden 1977. Die Theorie von der „zerosum equation between freedom and equality" wurde von Luis Recasens Siches vertreten (vgl. dazu auch Neumann, Gleichheit u n d Freiheit, W e l t kongreß der I V R 1975, J Z 1976, 565 f.).

Rechtsverhältnisse als Strukturelemente der Rechtsordnung* Prolegomena zu einer Rechtsverhältnistheorie I. Einführung Die These von der „Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung" 1 ist inzwischen von der Rechtsprechung aufgegriffen worden. I n einer neueren Entscheidung hatte der Hessische Verwaltungsgerichtshof sich m i t der Frage zu befassen, ob eine nicht von der Gemeindevertretung, sondern von dem Magistrat beschlossene Gebührenregelung wegen fehlender Zuständigkeit ungültig sei oder i n eine gültige Magistratsanordnung umgedeutet werden könne. Der Senat hat die Umdeutungsmöglichkeit verneint und dazu ausgeführt: „Die Rechtsordnung als Ordnung von Rechtsverhältnissen läßt nicht zu, daß nicht zuständige Organe Regelungen vornehmen, die nicht für die von ihnen zu gestaltenden, sondern für sonstige Rechtsverhältnisse maßgebend sind. Insbesondere sind Normen der staatlichen Innenrechtsverhältnisse und der Rechtsverhältnisse zwischen Staat oder Gemeindeverbänden oder Gemeinden einerseits und Staatsbürgern andererseits zu unterscheiden 2 ." Damit ist der Zeitpunkt gekommen, u m den Versuch zu unternehmen, die These von der Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung zunächst einmal ansatzweise zu einem Denkmodell durchzugestalten, nachdem die Bedeutung der Rechtsverhältnisse i n der neueren Rechtslehre zwar oft betont 3 , aber doch erst mehr erahnt, als erfaßt ist. * Rechtstheorie 9 (1978), S. 385 - 410. 1 Soweit ersichtlich, erstmals bei Achterberg, Hans Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre, D Ö V 1974, 445 (454), nunmehr auch ders., Die Bedeutung des Rechtsverhältnisses für die Grundrechtssubj e k t i v i t ä t von Organisationen, i n : Gedächtnisschrift f ü r Friedrich Klein, Hrsg. W i l k e / Weber, 1977, S. 1 (1). 2 HessVGH, Beschluß v. 27. 9.1976 — V Ν 4/75 —, N J W 1977, 455. 3 Vgl. ζ. B. Bachof, Über einige Entwicklungstendenzen i m gegenwärtigen deutschen Verwaltungsrecht, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Hrsg. K ü l z / Naumann, 1963, Bd. I I , S. 3 (10); ders., Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, W D S t R L 30, 193 (231 f.), nach dem das Rechtsverhältnis i m Verwaltungsrecht jene zentrale Stellung einzunehmen verdient, die seit O. Mayer dem Verwaltungsakt zuerkannt w i r d (dazu auch noch die weiteren Belege, S. 232 A n m . 172); Erichs en / Martens, Das Verwaltungshandeln, § 10 Verwaltungshandeln u n d Verwaltungsrechtsverhältnis, i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, Hrsg. Erichsen / Martens, 2. Aufl.,

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echtserhältnisse als Strukturelemente der Rechtsordnung

I I . Dogmengeschichtliche Grundlagen 1. Juristische Aussagen

a) Die Erkenntnis von der Bedeutung der Rechtsverhältnisse reicht i n das 18. Jahrhundert zurück, i n dem William Blackstone das Staatsrecht als solches öffentlicher und privater Rechtsverhältnisse zwischen Herrscher und Untertanen darstellte, und zwar noch ohne den Staat selbst als Rechtssubjekt zu begreifen 4 . Diese Vorstellung griff i n das kontinentaleuropäische Rechtsdenken über, wurde hier indessen i n der Richtung verfeinert, daß die rechtlichen Verhältnisse i m Staat i n Einzelbeziehungen staatlicher Organe zueinander und zu den Individuen aufgelöst wurden 5 — früher Ansatz der späteren Unterscheidung von Innen- und Außenrechtsverhältnissen. Als K r i t i k e r dieses Theorems erwies sich vor allem Georg Jellinek, nach dem die Deutung des Staats als Rechtsverhältnis nicht seine „Einheit . . . , das Bleibende i m Wechsel der Personen zu erklären vermag" 6 und überdies die völkerrechtlichen Beziehungen nicht i n solche „von Rechtsverhältnissen aufgelöst" werden könnten 7 — eine, wie sich noch zeigen wird, freilich irrige A n nahme. Er selbst kam i m übrigen durch die — m i t seiner Statutenlehre eng zusammenhängende — Erfassung der Bedeutung, die das Rechtssubjekt für das Rechtsverhältnis besitzt 8 , modernem rechtsverhältnistheoretischem Verständnis einen beachtlichen Schritt näher. 1977, S. 115 ff. Daß sich die Bedeutung des Rechtsverhältnisses nicht auf das Verwaltungsrecht beschränkt, braucht nicht weiter dargelegt zu werden (vgl. f ü r das Recht der Sozialen Sicherheit Rüfner, Die Rechtsformen der sozialen Sicherung u n d das Allgemeine Verwaltungsrecht, V V D S t R L 28, 187 [215 f.]). 4 Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Β . I 2, 1765, p. 146. 5 Vgl. Bierling , Juristische Prinzipienlehre, Bd. I, 1894, S. 309 ff., Bd. I I , 1898, S. 355 ff.; Haenel, Deutsches Staatsrecht, 1. Bd., 1892, S. 96 ff. (wo übrigens nicht n u r für den Staat, sondern überhaupt f ü r „korporative V e r bände" unterschiedliche Rechtsverhältnisse konstatiert werden [ähnlich Binder, Das Problem der juristischen Persönlichkeit, 1907, S. 144; Holder, N a t ü r liche u n d juristische Personen, 1905, S. 184, 206 f., 210, 213 ff., 340 f.]). Das Verständnis des Staats als Rechtsverhältnis findet sich ferner bei Loening, Der Staat, i n : Handwörterbuch der Staatswissenschaften, Hrsg. Conrad/ E l s t e r / L e x i s / L o e n i n g , 3. Aufl., Bd. V I I , 1911, S. 692 (702 ff.). — Weitere Hinweise bei Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 5. Neudruck, 1959, S. 167 f. A n m . 3. 6 Jellinek, S. 167. 7 Jellinek, S. 169; s. dazu u. I V 1 b. 8 Jellinek, S. 419. Z u r Statutenlehre ders., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl., 1905, S. 94 ff. Die dort dargelegten Thesen bedürfen unter rechtsverhältnistheoretischem Aspekt noch der kritischen Ausw e r t u n g (vgl. insb. S. 41 ff. [41 : „Das Leben des Menschen vollzieht sich i n ununterbrochenen Beziehungen zu äußeren Dingen u n d anderen Menschen. Diese Beziehungen sind Lebensverhältnisse. Werden diese von der Rechtsordnung anerkannt u n d geregelt, so werden sie zu Rechtsverhältnissen erhoben." 42: „ A u s den Rechtsverhältnissen entspringen die subjektiven Rechte . . . " ] ) .

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b) Die grundlegende Bedeutung des Rechtsverhältnisses zeigte ferner schon der frühe Hans Kelsen auf 9 . Auch bei i h m erscheint es allerdings als solches nicht zwischen Rechtssubjekten, sondern zur Rechtsordnung überhaupt. Von diesem Ausgangspunkt leugnete er die Möglichkeit der Konstruktion von Über- und Unterordnungsverhältnissen — eine für die Abgrenzung von Privatrecht und öffentlichem Recht überaus brisante These; vielmehr stellte er den Staat allen sonstigen Rechtssubjekten gleich und m i t ihnen der Rechtsordnung gegenüber. Hierbei erwies sich die Gleichsetzung des Staats m i t sonstigen Rechtssubjekten als zukunftsweisend; sie entspricht auch den i m folgenden darzulegenden Thesen. Demgegenüber liegt der Deutung des Rechtsverhältnisses als Beziehung zur Rechtsordnung überhaupt ein Rechtsverhältnisbegriff zugrunde, der m i t dem modernen Verständnis des Rechtsverhältnisses nicht i n Einklang steht, weil dieses nun einmal Rechtssubjekte als Endpunkte des Rechtsverhältnisses voraussetzt. Kelsens These läßt sich zwar auch hierin einpassen, wenn seine — freilich erst spätere — Identifizierung von Staat und Recht 10 mitberücksichtigt wird. Dann allerdings ist i n dem m i t der Rechtsordnung identischen Staat ein Rechtssubjekt als Endpunkt von Rechtsverhältnissen vorhanden. Nur ist dies eben erst die Lehrmeinung des späteren Kelsen — sie mag mit der erwähnten These i n den „Hauptproblemen der Staatsrechtslehre" vorausgeahnt sein; niedergelegt ist sie dort jedoch noch nicht. c) U m eine beachtliche Erweiterung der Perspektive handelt es sich bei der von Hans Nawiasky vorgenommenen Zusammenfassung „der Verpflichtung des Normadressaten" und der „Berechtigung des Staates" unter dem Begriff „Rechtsverhältnis i m weiteren Sinn" 1 1 , das er m i t dem „allgemeinen Gewaltverhältnis" identifzierte und zwar ohne Rücksicht darauf, ob das vorgeschriebene Verhalten eines Rechtsunterworfenen diesem zugunsten eines anderen auferlegt ist oder nicht und sich die objektiven Rechtsnormen dann nur als Reflexe auswirken. Rechtsverhältnisse „ i m engeren Sinne" seien demgegenüber dadurch gekennzeichnet, daß der Staat i n ihnen nicht als Träger der Rechtsordnung — „Rechtsordnungssubjekt" 1 2 —, sondern als ein Rechtssubjekt wie alle anderen 9

Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1910, S. 702 ff. Kelsen, Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, 1928, S. 86 ff., 114 ff., 140 ff.; ders., Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 16 f., 19 ff.; ders., Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 288. — Vgl. hierzu Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, 1970, S. 34 f. 11 Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, 2. Aufl., 1948, S. 166 f.; ders., A l l g e meine Staatslehre, 3. T., 1956, S. 38 ff. 12 Nawiasky s F i g u r des Rechtsordnungssubjekts (vgl. Der Bundesstaat als Rechtsbegriff, 1920, S. 17 ff.; ders., Allgemeine Rechtslehre, S. 17, 86, 238; ders., Allgemeine Staatslehre, 1. T., 1945, S. 49 ff., 67 f., 151 f., 167, 170, 3. T., S. 3 ff.) k n ü p f t an einschlägige Überlegungen von Beling, Das Rechtsordnungssubjekt, ArchRWiPhil. 20 (1926/27), 56 ff., an. Z u r K r i t i k Achterberg, 10

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Rechtssubjekte auftrete. Dabei könne es sein, daß sich staatliche Organe i n verschiedenen Funktionen gegenüberträten: das eine als Inhaber eines subjektiven Rechts, das andere als Rechtsschutzinstanz. Ebenso könne es sein, daß der Staat als Rechtsordnungssubjekt sich selbst als Rechtssubjekt m i t einer Verpflichtung belaste 13 . Immerhin klingt hierin schon etwas von der Komplexität der Subjekte und der Verschiedenheit der Symmetrien an, wenn auch beide Kategorien miteinander vermischt, statt — wie erforderlich und i m folgenden geschehen — voneinander unterschieden werden. d) Hans Heinrich Rupps Untersuchungen zu den Rechtsverhältnissen des Außenbereichs — zwischen Staat und Staatsbürger — sowie des I n nenbereichs — Organverhältnis und Organwalterverhältnis 1 4 — schließlich haben Rechtssubjekte als Bezugspunkte. M i t der Ersetzung der tradierten Dichotomie von Rechtsverordnung und Verwaltungsverordnung durch diejenige von Außen- und Innenrechtssatz w i r d zugleich die Standortbedingtheit der Qualifizierung von Rechtsverhältnissen aufgezeigt, gemäß der aus der Sicht des Völkerrechts das Staatsrecht als I n nenrecht erscheint 15 . Denkt man diese Überlegungen konsequent weiter, so sind auch innerhalb der staatlichen Rechtsordnung sowohl nebenals auch ineinander gelagerte Teilrechtsordnungen — Beziehungsgefüge von Rechtsverhältnissen — anzutreffen, innerhalb deren sich weitere Rechtsverhältnisse vielfältiger A r t entwickeln können. Die Gliederung in Außen- und Innenverhältnis, allgemeines und besonderes Gewaltverhältnis, Organ- und Organwalterverhältnis ist noch bei weitem zu grob, um die Komplexität der Rechtsverhältnisordnung einzufangen. Nicht Dichotomien vermögen sie abzubilden, sondern nur eine „Polytomie" vermag dies zu leisten. e) Karl Loewensteins Darstellung des Staats als Kontrollsystem, Gefüge von Inter- und Intra-Organ-Kontrollen 1 6 , bedeutet gewissermaßen das politikwissenschaftliche Pendant dieser Erkenntnisse, geht über den zuvor erwähnten Ansatz allerdings insofern hinaus, als m i t ihr schon Inter-Organ-Verhältnisse einbezogen werden, die bei Rupp noch ausgeblendet bleiben. Politikwissenschaftlich als „Kontrollen" bezeichnete DÖV 1974, 451; ders., Die Reine Rechtslehre i n der Staatstheorie der Bundesrepublik Deutschland, i n : Der Einfluß der Reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie i n verschiedenen Ländern ( = Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts, Bd. 2), 1978, S. 7 (33). 13 Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 3. T., 1956, S. 39. 14 Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, S. 15 ff., 19 ff., 104. 15 Rupp, S. 21. 16 Loewenstein, Verfassungslehre, 3. Aufl., 1975, S. 167 ff. Z u m Erfordernis, diese Unterscheidung zu präzisieren, Achterberg, Probleme der F u n k tionenlehre, S. 112 f. A n m . 21.

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Steuerungsvorgänge vollziehen sich unter rechtswissenschaftlichem Blickwinkel i n Rechtsverhältnissen; dem Pluralismus von Kontrollsystemen entspricht ein solcher von Rechtsverhältnissen. Der Ansatz erweist sich aber noch i n einer anderen Richtung als bedeutsam: M i t dem Kontrollsystem sind „checks and balances" angesprochen — die Rechtsverhältnisordnung wächst i n die Dimension der Funktionenordnung hinein. Sind innerhalb dieser interfunktionelle und intrafunktionelle Funktionenverschränkungen zu unterscheiden, von denen die letzteren Inter- oder Intra-Organ-Kontrollen sein können 1 7 , so ergibt sich hieraus schon eine recht komplexe, polytome Struktur der Rechtsverhältnisordnung. 2. Beziehungssoziologie

a) I n der aus der um die Wende zum 20. Jahrhundert aufbrechenden Erkenntnis, daß die Verbundenheit der Menschen untereinander oder miteinander als zwischenmenschliche oder soziale Beziehung wegen ihrer Bedeutung für das Zusammenleben einen oder gar den Hauptgegenstand der Soziologie bildet, entstandenen Beziehungssoziologie 18 ging Georg Simmel davon aus, „der Mensch sei i n seinem ganzen Wesen und allen Äußerungen dadurch bestimmt, daß er i n Wechselwirkung m i t anderen Menschen lebt". Infolgedessen forderte er eine nicht mehr substantiell von dem „Einzelmenschen, seinem Verstände und seinen Interessen" ausgehende neue Betrachtungsweise, bei der die „historischen Erscheinungen aus dem Wechselwirken und dem Zusammenwirken der einzelnen . . . [zu] verstehen [seien], aus der Summierung und Sublimierung unzähliger Einzelbeiträge, aus der Verkörperung der sozialen Energien i n Gebilden, die jenseits des Individuums stehen und sich entwickeln" 1 9 . Das Objekt der Soziologie war hiernach ein „ K o m plex von Bestimmungen und Beziehungen", i n dem der Mensch i n ein „Zusammensein, ein Füreinander-, Miteinander-, Gegeneinander-Handeln, i n eine Korrelation der Zustände m i t andern" t r i t t 2 0 . „Gesellschaft" war nurmehr der „Name für einen Umkreis von Individuen, die durch derartig sich auswirkende Wechselbeziehungen aneinander gebunden sind"; als Aufgabe der Gesellschaftswissenschaft 17 Systematisierung der möglichen Funktionenverschränkungen, i n die auch die I n t e r - u n d I n t r a - O r g a n - K o n t r o l l e n einzupassen sind, bei Achterberg, S. 122 f. 18 Vgl. hierzu Geck, Beziehung u n d Beziehungslehre, i n : Wörterbuch der Soziologie, Hrsg. Bernsdorf / Bülow, 1955, S. 62 ff.; Sievers, Beziehungslehre, i n : L e x i k o n zur Soziologie, Hrsg. Fuchs / K l i m a / L a u t m a n n / Rammstedt / Wienold, 1973, S. 100 f. 19 Simmel, Soziologie. Untersuchung über die Formen der Vergesellschaftung, 4. Aufl., 1958 ( = Gesammelte Werke, Bd. 2), S. 3. 20 Simmel, S. 4.

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wurde genannt, die Formen dieser Wechselwirkung zu beschreiben 21 . Die Existenz der als „Organe" bezeichneten Institutionen wurde auf dieser Grundlage beziehungssoziologisch als das „Resultat soziologischer Arbeitsteilung", die „Wechselwirkungen der Elemente untereinander" wurden dadurch erklärt, daß jedes dieser Elemente für sich m i t dem neu herausgebildeten Organ i n Beziehung t r i t t , „anders ausgedrückt: während dort, wo keine Organbildung erfolgt, die individuellen primären Elemente allein substantielle Existenz haben, und ihr Zusammenhang ein rein funktioneller ist, gewinnt nun dieser Zusammenhang selbst einen eigenen, gesonderten Bestand, und zwar nicht nur jenseits aller Gruppenangehörigen, auf die er sich überhaupt bezieht, sondern auch jenseits derjenigen Einzelelemente, die i h n tragen oder erfüllen"; das Organ erschien letztlich als die „verkörperte Abstraktion der Wechselwirkungen i n der Gruppe" 2 2 . — Obwohl sich Simmel der Bedeutung der Beziehungssoziologie für die Nachbarwissenschaften bewußt war, nahm er selbst nur ansatzweise zu möglichen Konsequenzen Stellung, wobei i h m der Begriff des Rechtsverhältnisses geläufig war: Den konstitutionellen Lehren seiner Zeit entsprechend unterschied er insbesondere Rechtsverhältnisse der Gleichordnung und solche der Über- und Unterordnung 2 3 . Indessen ist dies weniger wichtig; bedeutsamer ist der Umstand, daß i n dieser Lehre frühe Anzeichen einer Theorie sozialen Handelns zu finden sind, die nicht mehr nur von der Substanz, sondern von der Funktion ausgehen m i t der Folge, daß „Erkenntnis i m allgemeinen und auch die von Gesellschaft i m besonderen nicht auf Deduktion, sondern auf Relation gegründet ist und daß diese Relation die Gesamtverhältnisse des Erkennenden einbezieht" 24 . A u f den dergestalt gelegten Grundlagen einer Soziologie der Wechselbeziehungen aufbauend wandte sich Alfred Vierkandt der „Beziehung als Grundkategorie des sozialen Denkens" zu 2 5 , indem er forderte, die Wissenschaft müsse m i t einer gegenständlichen Denkweise brechen, damit die „Kategorie der Beziehung" i n den Mittelpunkt treten könne 2 6 , u m einer funktionalen Sichtweise den Weg zu bahnen. Die Funktionen seien für die soziologische Betrachtung so wichtig, „daß das Bedürfnis 21 Simmel, Grundfragen der Soziologie. I n d i v i d u u m u n d Gesellschaft, 3. Aufl., 1970, S. 14. 22 Simmel, Soziologie, S. 407, 426. 23 Simmel, S. 172. 24 Becher, Georg Simmel. Die Grundlagen seiner Soziologie, 1971 ( = Bonner Beiträge zur Soziologie, Nr. 12), S. 23. — Z u r Würdigung Simmeis insgesamt Schnabel, Die soziologische Gesamtkonzeption Georg Simmeis. Eine wissenschaftshistorische u n d wissenschaftstheoretische Untersuchung, 1974 ( = Sozialwissenschaftliche Studien, Heft 13), insb. S. 152 ff. 25 Vierkandt, Die Beziehung als Grundkategorie des sozialen Denkens, ArchRWiPhil. 9 (1915/16), 83 ff., 214 ff. 26 Ders., S. 83.

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nach einer entsprechenden Begriffsbildung unabweisbar ist. Funktionen aber werden erfaßt nicht von dem gegenständlichen, sondern von dem beziehenden Denken" 2 7 . Von diesem Ausgangspunkt war es nur ein Schritt bis zu der Erkenntnis, daß man zu einem zutreffenden Verständnis der gesellschaftlich-geschichtlichen Tatsachen nur gelangt, „wenn w i r als Einheit der Betrachtung nicht die Person, sondern die Verhältnisse zugrundelegen" 28 . b) War hiermit eine Beziehungssoziologie zwar gefordert, aber noch nicht entwickelt, so wurde eine solche schließlich von Leopold v. Wiese systematisch ausgebaut und zu einem ersten Abschluß gebracht. Er ging davon aus, daß „so zusammengesetzte Erscheinungen wie Staat, Klasse, abstrakte Masse, Volk ohne die Stützen in soliden Fundamenten" nicht zu behandeln seien 29 und wollte das „Zwischenmenschliche aus den Verworrenheiten des Lebens" herauslösen, wobei er den Schlüssel dazu i n einer „Beziehungslehre" erblickte, deren Aufgabe darin bestehe, „aus allen Geschehnissen, die Menschen betreffen, das Zwischenmenschliche zu isolieren und i n einem System wechselnder Distanzierungen zu erfassen" 30 , weil die sozialen Beziehungen der Menschen und Menschenvereinigungen als „Abstände (Distanzen)" zwischen ihnen anzusehen seien, als das „eigentlich Wesentliche des Sozialen überhaupt" erschienen 31 . Die sozialen Beziehungen stellen sich hiernach als die Ergebnisse von sozialen Prozessen dar, so daß sich eine Begriffsbestimmung dergestalt ergab, daß man „eine soziale Beziehung als einen durch einen sozialen Prozeß oder (meist) durch mehrere soziale Prozesse herbeigeführten labilen Zustand verhältnismäßiger Verbundenheit oder Getrenntheit zwischen Menschen bezeichnen" könne 32 . Gesellschaft ist unter diesen Bedingungen „nichts Substantivisches", sondern ein „verwickeltes Netz von Geschehnissen oder Vorgängen", die beziehungssoziologisch soziale Prozesse sind. Beziehungssoziologie erscheint als „Prozeß-Soziologie", „denn die Kategorie der Prozesse ist ihre Basis, während die Beziehungen aus jenen abgeleitet werden" 3 3 . Unzweifelhaft — schon für v. Wiese — umgriff eine so verstandene Beziehungssoziologie das Phänomen der Organisation, war sie zugleich Organisationslehre, (auch) soweit sie „Mensch-Mensch-Verhältnisse" be27

Ders., S. 218. Ders., S. 221. 29 v. Wiese, System der beziehenden Soziologie als Lehre von den sozialen Gebilden der Menschen (Beziehungslehre), 3. Aufl., 1955, S. V I I I . 30 v. Wiese, S. 51, 53. 31 Handwörterbuch der Soziologie, Hrsg. Vierkandt, 1931, Neudruck 1959, S. 66 ff., 79. 32 v. Wiese, Geschichte der Soziologie, 9. Aufl., 1971, S. 138 f. 33 υ. Wiese, Beziehungssoziologie, H D S W 2, 1959, S. 198 (199). 28

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traf 3 4 . Unter diesem Aspekt unterschied er zwischen den „einfachen und den verwickelten Prozessen", „Prozessen erster und zweiter Ordnung" 3 5 . Sind die ersteren allgemein-menschliche, „bei deren Analyse w i r von dem (stets vorhandenen) Bestehen von sozialen Gebilden, i n denen sie sich vollziehen . . . absehen", so werden die letzteren „erst durch die Vorstellung von sozialen Gebilden, i n denen sie sich abspielen", verständlich. Damit ergab sich die Schlußfolgerung, daß man sich die „sozialen Prozesse zweiter Ordnung . . . nicht unabhängig von den Prozeßkomplexen [ = sozialen Gebilden] vorstellen" kann. Die Prozesse erster Ordnung setzen nicht notwendig das Vorhandensein eines vorher geformten Gebildes voraus, während die Prozesse zweiter Ordnung solche i n und zwischen sozialen Gebilden sind 3 6 . Die Bedeutung v. Wieses für eine Rechtsverhältnislehre liegt hiernach zum einen i n seiner Typologie sozialer Prozesse begründet, die eine erste Basis für die Anschauung von der Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung abzugeben vermag; zum anderen ist sie in der organisationssoziologischen Erfassung der sozialen Gebilde zu erblicken, die als „Prozeßkomplexe" i n die Beziehungssoziologie einbezogen werden und damit eine Parallele zu dem i m folgenden darzustellenden Phänomen multipolarer Rechtsverhältnisse bilden. 3. Systemtheorie

Während die Beziehungssoziologie den Gesellschaftsbegriff aufzulösen suchte und die Gesellschaft lediglich als Gefüge sozialer Beziehungen und Wechselwirkungen erblickte, legt die Systemtheorie ein funktionalistisches Verständnis der Gesellschaft als soziales System zugrunde. I h r geht es nicht um die „Feststellung des Seins in Form von Wesenskonstanten, sondern u m Variation von Variablen i m Rahmen komplexer Systeme". Dementsprechend versteht Niklas Luhmann den Funktionsbegriff als „regulatives Prinzip für die Feststellung von Äquivalenzen i m Rahmen funktionaler Variablen" m i t der Folge, daß ein kausalwissenschaftlicher Funktionalismus durch einen Äquivalenzfunktionalismus ersetzt w i r d 3 7 . Die Kausalbeziehung erscheint unter diesen Voraussetzungen nur noch als Anwendungsfall funktionaler 34 v. Wiese, System der beziehenden Soziologie als Lehre von den sozialen Gebilden der Menschen, S. 615. 35 v. Wiese, S. 157. 38 v. Wiese, S. 175. 37 Luhmann, F u n k t i o n u n d Kausalität, i n : Soziologische Aufklärung. A u f sätze zur Theorie sozialer Systeme, Bd. 1, 4. Aufl., 1974, S. 9 (15), i m A n schluß an die analytische Systemtheorie Taleott Parsons (Das System moderner Gesellschaften, 2. Aufl., 1976 [ = Grundfragen der Soziologie, Bd. 15], S. 12 ff.).

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Ordnung. A u f dieser Grundlage w i r d die Beziehung zwischen System und Umwelt Interpretationsbasis des Verhältnisses der Gesellschaft zu anderen Sozialsystemen; Gesellschaft erscheint als „Sozialsystem par excellence", als „soziales System der sozialen Systeme", und kann demnach funktional definiert werden als „dasjenige Sozialsystem, das i m Voraussetzungslosen einer durch physische und organische Systembildungen strukturierten Umwelt soziale Komplexität regelt" 3 8 . Zur entscheidenden Funktion sozialer Systeme w i r d die durch Stabilisierung einer Differenz von Innen und Außen erfüllte Erfassung und Reduktion von Komplexität zwecks sozialer Konfliktsabsorption 3 9 . Die dabei aufgeworfene Frage nach der Struktur sozialer Systeme w i r d so beantwortet, daß diese nicht nur als soziale Beziehungen und Wechselwirkungen, sondern als aus „faktischen Handlungen, die sinngemäß zusammenhängen", zusammengesetzt verstanden werden 4 0 . Systeme sind jedoch nicht i n der Weise aus Handlungen gebildet, daß diese wie i m voraus bestehende Gegenstände m i t bestimmten Qualitäten vorhanden sind; vielmehr konstituieren sich Sinn und Identität einzelner Handlungen überhaupt erst i n Systemen 41 . Vor diesem Hintergrund fordert die Systemtheorie, konsequenter als bisher funktionalistisch zu denken und die „Besonderheiten sinnhafter Erfassung und Reduktion von Komplexität" herauszuarbeiten. Erst dann lasse sich Gesellschaft als dasjenige Sozialsystem begreifen, „das m i t seinen Grenzen unbestimmte, nicht manipulierbare Komplexität ausgrenzt und damit die Möglichkeiten vorstrukturiert, die in der Gesellschaft ergriffen und realisiert werden können" 4 2 . Die rechtswissenschaftliche Relevanz der Systemtheorie liegt hiernach vor allem i n ihrer Bedeutung für die rechtliche Erfassung komplexer Sozialstrukturen, wie sie etwa i m Staatsorganisationsrecht i n Erscheinung treten 4 3 . Insoweit war die Be38

Luhmann,

Gesellschaft, i n : ders., Soziologische Aufklärung, 137 ff., 143,

145. 39

Luhmann, S. 145. Luhmann, Funktionale Methode u n d Systemtheorie, i n : ders., Soziologische Aufklärung, S. 31 (42). 41 Luhmann, Sinn als Grundbegriff der Soziologie, i n : Habermas / L u h mann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie — Was leistet die Systemforschung?, 1974, S. 25 (80). 42 Luhmann, Moderne Systemtheorien als F o r m gesamtgesellschaftlicher Analyse, i n : Habermas / Luhmann, S. 7 (24). 43 Die Leistungsfähigkeit der Systemtheorie zur Bewältigung rechtlicher Probleme (vgl. dazu n u r Luhmann, Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik, 1974, passim; ders., Grundrechte als Institution, 2. Aufl., 1974, S. 186 ff., ders., Gerechtigkeit i n den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft, Rechtstheorie 4 [1973], 131 ff.) w i r d deutlich, w e n n m a n eine Begriff s vergleichung v o r n i m m t : Autonome u n d abhängige Systeme finden ihre Entsprechung i n den Bereichen der Selbstverwaltung u n d der E r f ü l l u n g staatlicher Aufgaben durch k o m m u nale Gebietskörperschaften, grenzerhaltende Systeme i m Bereich der G r u n d rechte u n d ihrer Schranken; Subsysteme sind beispielsweise die Fraktionen 40

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ziehungssoziologie trotz ihrem Streben nach Einbeziehung von Systemstrukturen i n eine Lehre von sozialen Gebilden auf Grenzen gestoßen, weil sich Makroorganisationen zumindest i n zweiseitigen Beziehungen nicht adäquat darstellen lassen. Beziehungssoziologische Sichtweise ist daher mehr zur Abbildung einfacherer Zusammenhänge geeignet, wie sie i n überschaubaren Mikroorganisationen vorkommen. Für die Rechtsverhältnisordnung bildet dagegen die systemtheoretische Argumentation weitaus eher eine metajuristische Entsprechung zur Rechtsverhältnistheorie. Wie dem auch sei: Weder i n der Beziehungssoziologie noch i n der System theorie erfährt eine Rechtsverhältnistheorie ihre metajuristische Begründung; eine solche ist auch nicht erforderlich. Beide stellen jedoch jeweils in ihrem Aussagebereich sozial theoretische Analoga zu einer Rechtsverhältnistheorie dar.

I I I . Begriff des Rechtsverhältnisses 1. Definition

Der Begriff des Rechtsverhältnisses ist zu bestimmen als die rechtsnormgestaltete Beziehung zwischen zwei oder mehreren Subjekten. Damit sind kompliziertere Definitionen des Rechtsverhältnisses auf eine erheblich einfachere Formel zurückgeführt: Nach Wolff bedeutet Rechtsverhältnis die Konkretisierung einer Rechtsstellung durch Verwirklichung von Tatbestandsmomenten eines Rechtssatzes zu einer rechtlich geregelten sozialen Beziehung zwischen einzelnen Personen 44 . Nach Rupp dagegen ist das Rechtsverhältnis die Konkretisierung der Rechtsbeziehungen von Rechtssubjekten i n bezug auf das Rechtsnormgefüge; nach seiner Auffassung ist es m i t h i n rein norm-, nicht aber tatsachenbezogen. Er schließt sich damit der normativen Rechtsverhältnisdeutung des späteren Kelsen an, der verschiedene Arten von Rechtsverhältnissen — insbesondere auch solche zwischen Normsetzungs- und Normanwendungssubjekten — anerkannte 45 .

des Parlaments diesem gegenüber, selbstregulierende Systeme solche, i n denen I n t r a - O r g a n - K o n t r o l l e n stattfinden — unter dem Aspekt der Staatsf u n k t i o n u n d ihrer Organgruppe als Supersystems darüber hinaus sogar intrafunktionelle Inter-Organ-Kontrollen. — Z u m Recht als Systemstruktur überhaupt Luhmann, Rechtssoziologie, 1972, S. 8 f., 105, 124, 134, 251 f. 44 Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., 1974, § 32 V a 1, S. 213. — Z u m Problem der „sachenrechtlichen Rechtsbeziehung", § 32 V a 2, S. 214, u n d dazu u. I I I 2 b m. A n m . 47. 45 Rupp, S. 15 ff. — Vgl. dazu auch Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 168.

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Das relativ hohe Abstraktionsniveau des hier zugrunde gelegten Rechtsverhältnisbegriffs erfordert Wesensmerkmale nicht, wie sie i m Vorstehenden genannt wurden. Insbesondere bedeutet jede Abstellung auf „Rechts"-Stellung, „Rechts"-Satz, „Rechts"-Beziehung, „Rechts"Subjekt oder eine ähnliche Verbindung m i t dem Rechtsbegriff dessen überflüssige Duplizierung. Daß m i t dem Rechtsverhältnis eine „soziale Beziehung" zwischen einzelnen Personen rechtsnormativ gestaltet wird, braucht nicht besonders erwähnt zu werden: Dieser Umstand ergibt sich daraus, daß der soziale Bereich den rechtlichen umgibt. Jede rechtliche Beziehung stellt zugleich eine soziale dar 4 6 . Aber auch Rechtsverhältnisse zwischen Normsetzungs- und Normanwendungssubjekten brauchen nicht i n die Begriffsbestimmung aufgenommen zu werden, w e i l sie einen — allerdings auch nur einen — Unterfall des Rechtsverhältnisses bedeuten, der als das noch zu erwähnende inter-, mitunter auch intrafunktionelle Inter-Organ-Verhältnis zu bezeichnen ist. Unter Berücksichtigung der i m folgenden zu behandelnden asymmetrischen Beziehungen läßt sich das Rechtsverhältnis allerdings auch funktional bestimmen als die Verteilung zumindest von Pflichten, i m allgemeinen aber auch von Rechten, i m Hinblick auf rechtsnormativ zu ordnende menschliche Verhaltensweisen. Das Rechtsverhältnis ist i n dieser Sicht ein mit Mitteln des Rechts geregeltes Sozialverhältnis. 2. Wesensmerkmale

Die Wesensmerkmale des Rechtsverhältnisses sind nach der vorstehenden Definition seine Rechtsnormgestaltung, das Vorhandensein von Subjekten als Endpunkten und die denkmöglich verschiedene Zahl dieser Subjekte. a) Rechtsnormgestaltung

des Rechtsverhältnisses

Beziehungen zwischen Subjekten brauchen nicht notwendigerweise rechtsnormgestaltet zu sein. I n Betracht kommt vielmehr auch eine Moralnorm- oder einfach Sozialnormgestaltung. Die Bereiche von Sollen und Sein können nicht derartig voneinander abgegrenzt werden, daß Sollen m i t Rechtsnormgestaltung identifiziert w i r d und der gesamte metajuristische Bereich i n das Sein verwiesen wird. Vielmehr verhalten sich Rechtsnorm- und Moralnormbereich wie zwei sich schneidende Kreise. I m Überschneidungsbereich der Rechtsethik w i r d Verhalten rechts- und moralnormgesteuert: Die verfassungsrechtlichen 46 Vgl. dazu Achterberg, Die Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte, i n : Recht u n d Gesellschaft, Festschrift für H e l m u t Schelsky, Hrsg. K a u l b a c h / Krawietz, 1978, S. 10.

10 Achterberg

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Grundrechtskataloge geben hierfür Beispiele ab. I m rein rechtlichen Bereich ist ausschließlich Rechtsnormsteuerung anzutreffen, ohne daß diese moralischen Bezug hätte; i m rein moralischen Bereich besteht dagegen ausschließlich Moralnormsteuerung, ohne daß diese rechtlichen Bezug hätte. Für die erste Alternative bieten zahlreiche rechtstechnische Regelungen — beispielsweise des Straßenverkehrsoder des Baurechts —, für die zweite Moralforderungen — wie Wahrhaftigkeit oder Nächstenliebe — Beispiele. Die sich schneidenden Kreise des Rechtsnorm- und Moralnormbereichs werden umgeben von einem Sozialnormbereich. Rechtliche und moralische Beziehungen sind i n sie eingelagert, darüber hinaus aber gibt es einfache Anforderungen an das gesellschaftliche Miteinander, das weder rechtlicher, noch moralischer Erwartung entspricht: Hierzu zählen ausschließlich sozialtechnische Verhaltensregeln wie die Benutzung umgrenzter Räume nur i n dem Ausmaß, i n dem diese Personen aufzunehmen vermögen. Vorgänge solcher A r t werden unter dem Aspekt der Rücksicht schnell i n den moralnormgesteuerten Bereich hineinwachsen; das zuvor genannte Beispiel zeigt jedoch, daß ohne Rücksicht auf die Befolgung eines moralischen Rücksichtsgebots schon allein ein aus der Vielheit der anderen resultierenden Sozialgebot besteht, dem das Mitglied der Gesellschaft Folge zu leisten hat. Noch besser läßt sich das an einem weiteren Fall verdeutlichen: W i l l Β den vor i h m gehenden A einholen, so steht er unter der Sozialnorm „B muß schneller gehen", w i l l er dem seine Schritte verlangsamenden A nicht begegnen, so gilt für i h n „ B muß noch langsamer gehen". Die Fassung dieser Sätze zeigt, daß es sich i n der Tat u m Normen, nicht nur um Aussagen handelt. Ebenso deutlich erkennbar ist aber auch, daß es sich hierbei nicht um Rechts- oder Moralnormen, sondern allein um Gebote aus dem sozialen Bereich handelt. Aus allem folgt, daß Sollen nicht m i t dem rechtlichen oder moralischen, Sein nicht m i t dem gesellschaftlichen Bereich identifiziert werden kann. Dieses Ergebnis schmälert m i t der i n i h m beschlossenen K o r rektur die Erkenntnisse der Wiener rechtstheoretischen Schule nur unwesentlich. Auch unter dem Blickwinkel der Rechtsverhältnistheorie unverändert bleiben die beiden folgenden: (1) A n die Stelle eines Methodensynkretismus hat zwar kein Methodenmonismus, wohl aber ein Methodenpluralismus zu treten. (2) Unbeschadet des Umstands, daß dem Sollensbereich nicht nur Rechtsnormen und Moralnormen, sondern auch Sozialnormen angehören, bleiben der Satz „ex factis ius non oritur" sowie seine Umkehrung „ex iure facta non oriuntur" gültig. Einflüsse des Seins auf das Sollen und umgekehrt solche des Sollens auf das Sein lassen sich nur, aber immerhin durch eine Induktion bewirken: solche des Seins auf das Sollen, indem reale Vorgänge bei der

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Rechtsnormgebung oder Rechtsnormauslegung berücksichtigt werden, solche des Sollens auf das Sein, indem Rechtsnormen angewendet werden. Sein und Sollen sind also nicht völlig impermeabel. Von der I n duktion strikt zu unterscheiden ist jedoch die Überführung von verschiedenen Normensystemen angehörenden Normen. Jede Norm — Rechtsnorm, Moralnorm, Sozialnorm — kann i n ein anderes Normensystem nur durch Transformation übertragen werden. Werden Moralnormen i n das Rechtssystem übergeführt, so bedarf es hierfür einer transformierenden Rechtsnorm (wie sie beispielsweise i n A r t . 2 Abs. 1 GG vorhanden ist), werden umgekehrt Rechtsnormen i n das Moralsystem übergeführt, so ist dafür ein transformierender Konsens erforderlich. Entsprechendes gilt für die Transformation der Sozialnormen i n das Rechtssystem. Rechtsnormen brauchen demgegenüber allerdings nicht ausdrücklich i n das Sozialsystem übergeführt zu werden, weil die Rechtsordnung i n die Gesellschaftsordnung eingelagert ist, jede Rechtsnorm infolgedessen auch als Sozialnorm w i r k t . b) Das Vorhandensein von Subjekten als Endpunkte des Rechtsverhältnisses Das Begriffsmerkmal, daß das Rechtsverhältnis zwischen Subjekten besteht, ohne daß diese i n der Definition als Rechts-Subjekte bezeichnet werden, erscheint ausreichend. Die Einführung des Begriffs „Rechtssubj e k t " bedeutete eine Überbestimmung. Indem nämlich eine Beziehung rechtsnormgestaltet wird, werden deren Endpunkte Rechtssubjekte. Moralnormgestaltete Beziehungen lassen demgegenüber deren Endpunkte als Moralsubjekte erscheinen, ausschließlich sozialnormgestaltete als Sozialsubjekte. M i t dem durch die Rechtsnormgestaltung eingeführten Verständnis der Subjektivität als Rechtssubjektivität sind alle nur möglichen Endpunkte von Rechtsverhältnissen gewonnen — und dies abermals auf einem Abstraktionsniveau, das von der Definition her die verschiedensten — wie noch zu zeigen sein wird, allerdings höchst vielfältigen — Arten von Rechtsverhältnissen umgreift 4 7 . Die Anerkennung von Moralnormen und Sozialnormen außer Rechtsnor47

M i t der Anerkennung des Erfordernisses, daß Rechtsverhältnisse z w i schen Subjekten bestehen, sind deren Objekte als mögliche Endpunkte ausgeschieden. Damit werden zugleich die m i t u n t e r vertretenen Thesen von der Möglichkeit „sachenrechtlicher Rechtsbeziehungen" (Enneccerus / Nipper dey, Allgemeiner T e i l des bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., 1. Halbbd., 1959, § 71 I , S. 427; Wolff /Bachof, § 32 V a 2 , S. 214) oder „dinglicher" Verwaltungsakte (Niehues, Dinglichkeit i m Verwaltungsrecht, Diss. Münster, 1963, passim; ders., Verwaltungssachenrecht, i n : Fortschritte des Verwaltungsrechts, Festschrift f ü r Hans J. Wolff, Hrsg. Menger, 1973, S. 247 ff. [248 ff.]) entbehrlich. K r i t i k gegenüber der letzten These auch bei Menger / Erichsen, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, VerwArch. 56 (1965), 374 (383); Penski, Z u r Abgrenzung von Rechtssatz u n d Einzelakt, D Ö V 1966, 845 (845 f.); Rupp, S. 17, 166, 223. io·

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men i m Sollensbereich widerspricht i m übrigen noch nicht der neukantianischen, insbesondere kelsenianischen These von der Disparität von Sein und Sollen. Nur geht es nicht an, soziale Phänomene auf den Bereich des Seins festzulegen. Kelsen selbst hat anerkannt, daß Recht nicht nur dem Sollens-, sondern auch dem Seinsbereich angehört 48 ; umgekehrt gilt dasselbe für jegliches Metarecht. Das Verdienst der Reinen Rechtslehre, dem Methodensynkretismus eine Absage erteilt zu haben, bleibt ungeschmälert. Das hindert jedoch nicht, über sie hinauszugelangen, ohne hinter sie zurückzufallen 49 , und ein Beitrag dazu kann auch unter rechtsverhältnistheoretischen Perspektiven geleistet werden, indem unter Vermeidung methodensynkretistischer Fehldeutungen die vielfältigen Verschränkungen von Recht und Metarecht uneingeschränkt systematisch erfaßt werden. c) Die Zahl der Endpunkte von Rechtsverhältnissen Die Begriffsbestimmung des Rechtsverhältnisses umschließt ferner, daß dieses zwischen mindestens zwei Subjekten an seinen Endpunkten besteht oder aber zwischen einem Subjekt auf der einen Seite sowie einer unbestimmten Zahl von Subjekten auf der anderen Seite, abermals oder — zumindest denkmöglicherweise — zwischen einer solchen auf beiden Seiten. I m ersten Fall ist das Rechtsverhältnis als „bipolar", i m zweiten und dritten als „multipolar" zu bezeichnen. Bipolare Rechtsverhältnisse werden i m Regelfall durch Vertrag, multipolare Rechtsverhältnisse beispielsweise durch Gesetz oder Allgemeinverfügung begründet 5 0 . Erst die Anerkennung multipolarer Beziehungen schafft die Voraussetzung, hochkomplexe Sozialstrukturen i n Rechtsverhältnissen abzubilden und durch eine Rechtsverhältnistheorie zu deuten. M i k r o organisationen — face-to-face groups oder andere Kleingruppen — mögen i n dualen Beziehungen zu erfassen sein; für komplexere Organisationsformen gilt dies dagegen nicht. Ihre Auflösung i n Zweierbeziehungen und Deutung als Addition bipolarer Rechtsverhältnisse ist weder erforderlich noch zweckmäßig. Sinnvoll wäre sie allenfalls, wenn innerhalb eines multipolaren Rechtsverhältnisses Sondergestaltungen möglich wären. T r i f f t dies nicht zu, so kann es bei der Multipolarität bewenden. 48 Zur Beziehung zwischen Sein u n d Sollen Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 6 ff. — Z u m Thema auch Achterberg, i n : Der Einfluß der Reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie i n verschiedenen Ländern (s. o. A n m . 12), S. 31. 40 Achterberg, D Ö V 1975, 454 A n m . 72, i n A b w a n d l u n g der Forderung von Cossio, über „Kelsen hinauszugehen, ohne i h n zu verlassen" (s. dazu Kimmel, Die A k t u a l i t ä t Kelsens, ARSP 47 [1961], 239 [296]). 50 Auch „absolute Rechte" widerlegen die These nicht, daß die Normen Rechtsverhältnisse gestalten: Unter diesem Aspekt bedeuten sie lediglich eine terminologische Abbreviatur für eine Vielzahl durch dieselbe N o r m gestalteter Rechtsverhältnisse.

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IV. Strukturebenen der Rechtsverhältnisse Der vorhergehende Abschnitt, in dem fast ausschließlich vom Rechtsverhältnis (im Singular) die Rede war — eben um ein Abstraktionsniveau zu erreichen, das alle nur möglichen Arten von Rechtsverhältnissen erfaßt —, ist zu ergänzen um weitere Erwägungen über die Struktur ebenen der einzelnen Rechtsverhältnisse (im Plural), die nunmehr Differenzierungen erkennen lassen. Solche Untergliederungen sind möglich nach den als Endpunkten der Rechtsverhältnisse erscheinenden Rechtssubjekten sowie nach der Symmetrie der Interaktionen i n Rechtsverhältnissen 51 . 1. Rechtssubjekte

a) Rechtsverhältnisse

im staatlichen Bereich

Endpunkte von Rechtsverhältnissen i m staatlichen Bereich können nicht nur Staat und Staatsbürger, Staat und Organ oder Staat und Organwalter sein, obwohl hiermit i n erster Annäherung wichtige Rechtssubjekte erfaßt werden. Die erforderliche Polytomie muß berücksichtigen, daß der Staat zwar eine besonders bedeutsame Organisation darstellt, aber keineswegs die einzige. Vielmehr gibt es zahlreiche weitere, herkömmlicherweise als juristische Personen bezeichnete Organisationen. Das notwendige Abstraktionsniveau gebietet, alle diese m i t der Bezeichnung „Organisation" zu belegen, bei der es sich stets um ein innendifferenziertes Rechtssubjekt handelt. Da Organisationen zugleich Organträger sind, ergibt sich hieraus die Existenz von Rechtsverhältnissen zwischen Organisation und Organ. Da Organe ihrerseits erst durch Organwalter — letzte selbst nicht mehr innendifferenzierte Ausdifferenzierung eines innendifferenzierten Rechtssubjekts — handlungsfähig werden, folgt daraus weiter das Bestehen von Rechtsverhältnissen zwischen Organisation und Organwalter sowie zwischen Organ und Organwalter. Ebenso können zwischen den Organen Rechtsverhältnisse entstehen, die als „Inter-Organ-Verhältnisse" bezeichnet werden können, wenn es i m allgemeinen auch exakter ist, die an den Rechtsverhältnissen als Endpunkte beteiligten Rechtssubjekte i n die 51 M i t u n t e r (vgl. Enneccerus / Nipper dey, § 71 I 4, S. 428) findet sich auch noch die Unterscheidung von einfachen u n d zusammengesetzten Rechtsverhältnissen — je nach dem, ob sich ein Rechtsverhältnis „ i n einer einzelnen Machtbefugnis u n d der i h r entsprechenden Pflicht [erschöpft]" — als Beispiel hierfür w i r d das unverzinsliche Darlehen genannt — oder ob es eine M e h r heit von Machtbefugnissen u n d Rechtswirkungen zugunsten derselben Person (verzinsliches Darlehen) oder verschiedener Personen (Kauf) enthält. Die folgende Unterscheidung nach Symmetrien (s. u. 2) erfaßt dies indessen treffender.

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Bezeichnung des Rechtsverhältnisses aufzunehmen (beispielsweise: Organisations-Organ-Verhältnis). Innerhalb der staatlichen Organisation ist weiterhin zu beachten, daß sowohl natürliche als auch juristische Personen als deren Bestandteile auftreten; sie können als Organisationsmitglieder bezeichnet werden eingedenk des Umstands, daß keine von ihnen außerhalb einer — zumindest der staatlichen — Organisation steht. Natürliche und juristische Personen unterscheiden sich allerdings insoweit, als nur die zweite eine Innendifferenzierung aufweist, nämlich Organe und Organwalter hat. Unter Aufgabe der tradierten anthropomorphisierenden Terminologie „natürliche" und „juristische Person" soll daher i m folgenden von Organisationsmitgliedern ohne und mit Innendifferenzierung gesprochen werden. Der Begriff „Organisationsmitglied" schließt i m übrigen nicht aus, daß es sich auch bei einem solchen seinerseits u m eine Organisation handelt. Dies t r i f f t zu, wenn das Organisationsmitglied selbst Organträger ist, also Organe besitzt. Die Bezeichnung „Organisationsmitglied" ist indessen insofern umfassender, als sie auch sonstige innendifferenzierte Organisationsmitglieder erfaßt, die nicht Organisationen sind (beispielsweise außer rechtsfähigen Vereinen [ = Organisationen] auch nichtrechtsfähige Vereine [ = innendifferenzierte Organisationsmitglieder, die keine Organisationen darstellen]). Nach allem gibt es Rechtsverhältnisse zwischen (1) Organisationsmitglied und Organisationsmitglied (damit möglicherweise auch zwischen Organisation und Organisation), (2) Organisation und Organisationsmitglied (damit ebenfalls möglicherweise zwischen Organisation und Organisation), (3) Organisationsmitglied m i t Innendifferenzierung und Organ (oder Organisation und Organ), (4) Organ und Organ, (5) Organisation und Unterorgan, (6) Organ und Unterorgan, (7) Organisationsmitglied m i t Innendifferenzierung und Organwalter (oder Organisation und Organwalter), (8) Organ und Organwalter. Das folgende Schaubild, i n dem die Kreise die Rechtssubjekte, die Pfeile die Rechtsverhältnisse symbolisieren, mag dies verdeutlichen:

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b) Rechtsverhältnisse

im supra - und inter staatlichen Bereich

Endpunkte von Rechtsverhältnissen können i m supra - und interstaatlichen Bereich auch Gemeinschaftsrechts- und Völkerrechtssubjekte sein. Unter diesem Aspekt kommen Rechtsverhältnisse zwischen Organisation und Organisation — beispielsweise Staat und Staat — sowie zwischen Organisationsmitglied und (fremder) Organisation i n Betracht. Rechtsverhältnisse i n diesem Bereich sind gekennzeichnet dadurch, daß die das Rechtsverhältnis begründende Norm keinen (staats-)gesetzlichen Charakter hat, daß ein Primat autonomer Gestaltung besteht und daß die Kategorie des Sollens vermindert ist. M i t der Vielfalt solcher Rechtsverhältnisse i m staatlichen, suprastaatlichen und interstaatlichen Bereich ist die Impermeabilitätstheorie

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ebenso überwunden 6 2 wie die pauschalierende Dichotomie von Außenund Innenrechtsverhältnissen. Damit w i r d die systemtheoretische Unterscheidung von Außen- und Innendifferenzierung nicht geleugnet, diese ist auch keineswegs lediglich eine Folgeerscheinung der Impermeabilitätslehre. Vielmehr sind auch bei Aufgabe der Impermeabilitätsthese Innen- und Außendifferenzierungen zu unterscheiden — dies nur nicht i m Sinne einer solchen „Abschottung", wie sie die Unterscheidung von Innenrechtsverhältnis und Außenrechtsverhältnis oder Verwaltungsverordnung und Rechtsverordnung bedeutet, wohl aber i m Sinne der Beherrschung des Rechtsverhältnisses durch spezifische Normgruppen, die — wie noch darzulegen sein w i r d — einen Einfluß „außenstehender" Normen nur über den Weg der Transformation eröffnet. Außen-Innen-Differenzierung behält für jedes erdenkliche Rechtsverhältnis Relevanz und nicht nur für die herkömmliche Unterscheidung von Außenbeziehungen und Innenbeziehungen. I m Grunde ist dies — wie das vorhergehende Schaubild verdeutlicht — nur eine Frage des Blickwinkels und des Umstands, daß auf einer gewissen Schwelle der Komplexität Systeme eben nur noch weiter wachsen können, indem sie sich differenzieren — also Teile bilden, die gleichfalls Systemcharakter besitzen, ihre eigenen Grenzen stabil halten und i n diesen ein gewisses Maß von Autonomie besitzen. 2. Symmetrien Rechtsverhältnisse können asymmetrisch, symmetrisch oder disymmetrisch — zumindest denkmöglicherweise: auch polysymmetrisch — sein. Asymmetrische Rechtsverhältnisse sind dadurch gekennzeichnet, daß nur dem einen der beiden als Endpunkte des Rechtsverhältnisses erscheinenden Subjekte eine Pflicht auferlegt ist, ohne daß dieser ein Recht des anderen Subjekts entspricht. I n den Kategorien von Recht und Pflicht gesprochen, erscheint das Rechtssubjekt hier m i t h i n als „Pflichtsubjekt"; gleichwohl ist auf der anderen Seite des Rechtsverhältnisses ein Rechtssubjekt als notwendiger Endpunkt vorhanden, nämlich ein solches, dem gegenüber die Pflicht besteht. Asymmetrische Rechtsverhältnisse — innerhalb deren das erwähnte Phänomen herkömmlicherweise als „Reflex" bezeichnet w i r d — kommen vor allem i m öffentlichen Recht vor; die Aufrechterhaltung einer öffentlichen Straße kann hierfür als Beispiel genannt werden. 52 Z u r Uberwindung der Impermeabilitätslehre Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 55 f., 79 f., 82; Bachof, Verwaltungsakt u n d innerdienstliche Weisung, i n : Verfassung u n d V e r w a l t u n g i n Theorie u n d Wirklichkeit, Festschrift für W i l h e l m Laforet, Hrsg. Süsterhenn / Frh. v. d. Heydte / Geiger, 1952, S. 285 (296 ff.); Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften u n d G r u n d gesetz, 1968, S. 57 f., 120, 129, 146, 164; Rupp, S. 4 f., 19 ff., 81 ff.

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Symmetrisch ist ein solches Rechtsverhältnis, in dem von seinen Endpunkten das eine Rechtssubjekt ein Recht gegenüber dem anderen hat und diesem anderen die Pflicht obliegt, dieses Recht zu erfüllen. Abermals i n den Kategorien von Recht und Pflicht gesprochen, steht hier also einem Rechtssubjekt ein Pflichtsubjekt gegenüber. Beispiele hierfür finden sich sowohl i m öffentlichen Recht (Verwaltungsakte i m Bereich der „Eingriffsverwaltung") als auch i m Bürgerlichen Recht (einseitig verpflichtende Rechtsgeschäfte). Disymmetrisch sind Rechtsverhältnisse dann, wenn das eine Rechtssubjekt ein Recht gegenüber dem andern hat und diesem die Pflicht obliegt, jenes Recht zu erfüllen, es zugleich und konnex aber auch ein Recht gegenüber dem zuerst erwähnten Rechtssubjekt hat, das seinerseits verpflichtet ist, diesem Recht nachzukommen. Hier stehen sich also Rechtssubjekt und Pflichtsubjekt einerseits sowie Pflichtsubjekt und Rechtssubjekt andererseits gegenüber. Beispiele hierfür sind die schuldrechtlichen synallagmatischen Verträge, aber auch öffentlichrechtliche beiderseitig verpflichtende Rechtsgeschäfte.

V. Rechtssubjektivität 1. Doppelnatur des Rechtssubjektsbegriffs

Der Rechtssubjektsbegriff n i m m t an der Doppelnatur des Rechtsbegriffs teil: Recht i m objektiven Sinne als dem Rechtsnormgefüge, Recht i m subjektiven Sinne als der Berechtigung. I n der ersten Weise ist das Rechtssubjekt ein m i t Zuständigkeiten ausgestatteter Teil der Normenordnung, i n der zweiten Weise ein Berechtigter (Rechtssubjekt i m engeren Sinne) oder Verpflichteter (Pflichtsubjekt). Beide Rechtssubjektsbegriffe treffen i m allgemeinen zusammen. Bei asymmetrischen Rechtsverhältnissen allerdings gibt es zwar zwei Rechtssubjekte i m objektiven Sinne als Endpunkte des Rechtsverhältnisses, doch ist nur eines von ihnen — nämlich der Verpflichtete — auch Rechtssubjekt i m subjektiven Sinne. Die Unterscheidung von Rechtssubjekt i m engeren Sinne und Pflichtsubjekt ist zugleich bedeutsam für die Kategorien von „Wollen" und „Sollen": Das Rechtssubjekt i m engeren Sinne kann wollen, das Pflichtsubjekt muß sollen. Sofern nicht ausdrücklich anderes gesagt, w i r d der Rechtssubjektsbegriff i m folgenden m i t dem zweiten Inhalt — der Rechtssubjekt i m engeren Sinne und Pflichtsubjekt umf aßt — verstanden.

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2. Rechtsverhältnisbezogenheit der Rechtssubjektivität Ausschließlich normativ w i r d bestimmt, zwischen welchen Subjekten Rechtsverhältnisse (abstrakt) entstehen können; den Subjekten selbst ist diese Bestimmungsmöglichkeit entzogen. Zwischen welchen sie (konkret) entstehen, hängt demgegenüber möglicherweise von ihrer M i t w i r kung ab. Hierauf w i r d zurückzukommen sein. Die mitunter anzutreffende Unterscheidung von Rechtsfähigkeit und Rechtssubjektivität 53 ist entbehrlich. Festzuhalten ist jedoch, daß die Rechtssubjektivität rechtsverhältnisbezogen ist. Besonders deutlich läßt sich dies — wie bereits an anderer Stelle geschehen — am Beispiel der Grundrechtssubjektivität juristischer Personen nachweisen 54 . Ihrer Bezogenheit auf das konkrete Rechtsverhältnis scheint zwar zunächst entgegenzustehen, daß nicht die Rechtsfähigkeit aus dem Rechtsverhältnis erwächst, sondern gerade notwendig ist, um ein Rechtsverhältnis zu begründen. Indessen ist zu beachten, daß diese Beziehung allenfalls für eine „generelle" Rechtsfähigkeit gilt, von der die Grundrechtssubjektivität als eine spezielle Rechtsfähigkeit zu unterscheiden ist 5 5 , die nur i n solchen Rechtsverhältnissen erwächst, an denen der Staat beteiligt ist. Anerkanntermaßen liegt eine punktuelle Rechtsfähigkeit vor, sobald die Rechtsordnung einem Zurechnungssubjekt auch nur eine einzige Rechtspflicht auferlegt 56 . Hieraus aber ergibt sich, daß nicht die Grundrechtssubjek53 I m Schrifttum ist versucht worden, diesen angeblichen Unterschied terminologisch dadurch sichtbar zu machen, daß als Rechtsfähigkeit die Fähigkeit bezeichnet w i r d , generell Verpflichtungs- u n d Berechtigungssubjekt zu sein, als Rechtssubjektivität diejenige, Zurechnungssubjekt mindestens einer Rechtsnorm, also Verpflichtungs- u n d Berechtigungssubjekt i m beschränkten Umfang zu sein (Bachof, Teilrechtsfähige Verbände des öffentlichen Rechts, AöR 83, 208 (260); Förger, Teilrechtsfähigkeit und rechtlich unselbständige Anstalten des öffentlichen Rechts, BayVBl. 1973, 10; Ossenbühl, S. 165, der den Unterschied zwischen Rechtsfähigkeit u n d Rechtssubjektivität nicht als qualitativen, sondern als quantitativen begreift; zweifelnd an der Berechtigung des Unterschieds Rupp, S. 82 m i t A n m . 177). 54 Vgl. dazu Achterberg, i n : Gedächtnisschrift f ü r Friedrich Klein, S. 34 ff. Ähnliche Überlegungen w i e hier auch bei Schnapp, Amtsrecht u n d Beamtenrecht, 1977, S. 80 ff., 140 f. 55 Theoretisch aufbereitet ist die Problematik insb. durch Fabricius, Relativ i t ä t der Rechtsfähigkeit, 1963. Die Rechtslehre hat sich m i t der Unterscheidung von totaler u n d partieller Rechtsfähigkeit sowie externer u n d interner Rechtssubjektivität allerdings „ e i n begriffliches Rüstzeug geschaffen", u m „den verschiedensten positivrechtlichen Phänomenen beizukommen", w i e Ossenbühl, S. 165, m i t Recht bemerkt. N u r ist die Dichotomie extern/intern — w i e dargelegt — noch zu pauschal, so daß allgemein, aber dennoch i m erforderlichen Maße differenzierend, von „rechtsverhältnisbezogener Rechtssubj e k t i v i t ä t " gesprochen werden sollte. Vgl. zum Thema auch noch v. Olshausen, Z u r Anwendbarkeit von Grundrechten auf juristische Personen des öffentlichen Rechts, Diss. Marburg, 1969, S. 97 f., 105; Rupp, S. 82 ff.; Weber, Nichtrechtsfähige öffentlich-rechtlidhe Verbände, i n : Festschrift für Hermann Jahrreiß, Hrsg. Carstens / Peters, 1974, S. 323; Wolff, Organschaft u n d J u r i stische Person, Bd. I , 1933, S. 202 f., Bd. I I , 1934, S. 249.

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tivität gegenüber dem Rechtsverhältnis, sondern umgekehrt dieses gegenüber der Grundrechtssubjektivität logisches prius ist. (Allgemeine) Rechtsfähigkeit und Grundrechtssubjektivität verhalten sich wie zwei konzentrische, sonstige (beispielsweise Privat-)Rechtssubjektivität und Grundrechtssubjektivität wie zwei einander schneidende Kreise. Die Grundrechtssubjektivität ist i n die allgemeine Rechtsfähigkeit eingelagert, da die Entstehung des Rechtsverhältnisses, i n dem sie auftritt, diese voraussetzt. Demgegenüber können sonstige Rechtssubjektivität und Grundrechtssubjektivität übereinstimmen, brauchen dies aber nicht zu tun: So sind i m Organverhältnis auch Organe Rechtssubjekte, ohne aber Grundrechtssubjekte zu sein, umgekehrt können nichtrechtsfähige Personenvereinigungen Grundrechtssubjekte sein, ohne aber Rechtssubjekte i n einem Privatrechtsverhältnis zu sein. 3. Rechtssubjektivität, Zurechnungsendsubjektivität und Zurechnungszwischensubjektivität Die an einem Rechtsverhältnis beteiligten Subjekte sind notwendigerweise dessen Endpunkte. Rechtsverhältnisse bestehen stets zwischen Zurechnungsendpunkten. Aus der Komplexität der Rechtsverhältnisordnung ergibt sich indessen, daß i n die Zurechnungsstränge Zurechnungszwischensubjekte eingeschaltet sein können 5 7 . Das Zurechnungsendsubjekt i n einem Rechtsverhältnis kann zugleich i n einem anderen Rechtsverhältnis als Zurechnungszwischensubjekt auftreten. Beispiel hierfür ist das Rechtsverhältnis zwischen einem Organisationsmitglied und der Organisation nach A r t . 34 GG, § 839 BGB, i n dem der seine Amtspflicht verletzende Organwalter Zurechnungszwischensubjekt ist. Um die Zuordnung der Rechtsverhältnisse zueinander und ineinander bewältigen zu können, muß der Begriff der Zurechnungsendsubjektivität m i t h i n um den der Zurechnungszwischensubjektivität ergänzt werden: Bedeutet Rechtsträgerschaft, i n einem Rechtsverhältnis Zurechnungssubjekt von Rechtsnormen zu sein, so sind Rechtssubjekte eben nicht nur Zurechnungsend-, sondern auch Zurechnungszwischensubjekte, beispielsweise Organe und Unterorgane eines Rechtsträgers. Bestehen nicht nur zwischen Zurechnungsendsubjekten — beispielsweise Organisationsmitgliedern ohne und m i t Innendifferenzierung (nach der tradierten Terminologie: natürlichen und juristischen Personen) Rechts56 Klein, Verfassungsrechtliche Grenzen der Gemeinschaftsaufgaben, i n : Gemeinschaftsaufgaben zwischen Bund, Ländern u n d Gemeinden, 1961, S. 125 (126 ff.). I h m folgt Rupp, S. 83 m i t A n m . 178, S. 86 m i t A n m . 188, S. 87. Ä h n l i c h auch Förger, BayVBl. 1973, 10 f. (dem n u r i n seiner Bezeichnung der Rechtssubjektivität als „Vorstufe von Rechtsfähigkeit" nicht gefolgt werden kann). 57 Hierzu Achterberg, S. 31 f.

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Verhältnisse (des Außenbereichs oder des Innenbereichs [Organwalterverhältnis]), sondern auch zwischen Zurechnungsendsubjekten und Zurechnungszwischensubjekten (Organverhältnisse) sowie zwischen Zurechnungszwischensubjekten (Inter-Organ-Verhältnisse), so w i r d hieraus die unterschiedliche Stellung der Rechtssubjekte i n den einzelnen Rechtsverhältnissen deutlich. U m dies an einem Beispiel zu verdeutlichen: Regierung und Parlament sind i m „Innenrechtsverhältnis" (Inter-Organ-Verhältnis), i n dem dieses die Anwesenheit von Regierungsmitgliedern verlangen kann, gleichermaßen Zurechnungsendsubjekte, während i m „Außenrechtsverhältnis" zwischen Staatsbürger und Staat beide nur Zurechnungszwischensubjekte sind.

VI. Determination und Transformation 1. Determination

Von eminenter Bedeutung für die Entstehung, Ausgestaltung und Beendigung von Rechtsverhältnissen ist die Determination, die allerdings ein unterschiedliches Ausmaß haben kann. a) Volldetermination

und Teildetermination

Bezüglich der Schaffung von Rechtsverhältnissen gilt folgendes: Die Norm kann ein solches begründen und insofern eine Volldetermination vornehmen. Sie kann es aber auch nur zulassen und damit eine Teildetermination ausüben. I m ersten Fall bedeutet die Normdetermination Gestaltung — das Rechtsverhältnis w i r d als aktuelles geschaffen —, i m zweiten Fall Gestaltungsermächtigung — das Rechtsverhältnis w i r d erst als potentielles begründet. Der von der Norm nicht ausgeschöpfte Determinationsteil unterliegt der freien Gestaltung durch die an dem Rechtsverhältnis beteiligten Rechtssubjekte. Insofern besitzt das Rechtsverhältnis eine „autonome Determinante", auf die zurückzukommen sein wird. Bezüglich der Ausgestaltung von Rechtsverhältnissen gilt prinzipiell dasselbe. Auch sie kann volldeterminiert oder nur teildeterminiert sein. Beispiele für volldeterminierte Rechtsverhältnisse sind gesetzliche Schuldverhältnisse oder durch Verwaltungsakte i m Bereich der „gebundenen Verwaltung" begründete Rechtsverhältnisse, Beispiele für teildeterminierte Rechtsverhältnisse dagegen Verträge. Die Teildetermination bei der Schaffung von Rechtsverhältnissen entspricht der Abschlußfreiheit, diejenige bei der Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse der Inhaltsfreiheit als Komponenten der Vertragsfreiheit. Der Rückbezug aller Rechtsverhältnisse auf den staatlichen Willensakt — die Norm — verhindert zugleich, daß die polytome Natur

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der Rechtsverhältnisse zu einer Atomisierung der Rechtsordnung entartet. Nur die Norm gestaltet oder ermächtigt, ohne daß dieses allerdings einen Methodenmonismus i m Sinne der Kelsenschen Identifizierung von Staat und Recht bedeutet. I m Gegenteil: Kein Zweifel kann bestehen, daß jede Organisation und damit auch der Staat meta juristische Komponenten aufweist und damit nichtrechtwissenschaftlicher Betrachtung zugänglich ist. b) Heteronome und autonome

Determinanten

Soweit die Rechtsverhältnisse nicht voll-, sondern nur teildeterminiert sind, t r i t t zu der Normdetermination eine zusätzliche autonome Determinante. Insofern lassen sich heteronome und autonome Regelungen von Rechtsverhältnissen unterscheiden. Die autonome Determinante darf dabei nicht m i t dem gleichnamigen Institut der MerklKelsenschen Stufenlehre verwechselt werden. Dort geht es um einen jeder Normerzeugungsstufe zukommenden eigenen Regelungsbereich innerhalb des Erzeugungszusammenhangs der Rechtsnormen: I m Rahmen des Rechtserzeugungsprozesses regelt jede Rechtsnorm das Verfahren und bis zu einem gewissen Grade auch den Inhalt der zu erzeugenden Norm. Diese stellt also den Geltungsgrund der erzeugten Norm dar, so daß sich hieraus eine Überordnung der einzelnen Erzeugungsstufen ergibt 5 8 . Gleichwohl führt die Determination der erzeugten durch die erzeugenden Normen nicht zu einem reinen Subsumtionsmechanismus, innerhalb dessen den Organen der einzelnen Rechtserzeugungsstufen überhaupt keine Entschließungsfreiheit bliebe. Jede dieser Stufe besitzt vielmehr eine autonome Determinante, aufgrund deren eine Regelung nach ihren eigenen Bedürfnissen vorgenommen werden kann 5 9 , abgesehen von der „hypothetischen Grundnorm", die ausschließlich das Verfahren der Normerzeugung regelt, so daß die auf sie folgende Normerzeugungsstufe inhaltlich i n vollem Umfang autonom determiniert ist. Unter rechtsverhältnistheoretischem Aspekt handelt es sich bei der autonomen Determinante demgegenüber darum, daß bezüglich des 58 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 238, 243; Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, i n : Gesellschaft, Staat u n d Recht. Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre. Festschrift Hans Kelsen, 1931, S. 252 (275), abgedr. auch i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, Hrsg. K l e c a t s k y / Marcie / Schambeck, 1968, S. 1311 (1335). 59 Vgl. dazu Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 243. — Insoweit zustimmend auch Nawiasky, Kritische Bemerkungen zur Lehre v o m Stufenbau des Rechtes, Z ö f f R V I , 488 (488), der die Stufenlehre i m übrigen w e i t h i n ablehnt u n d n u r als Ermächtigungsstufen-, nicht aber als Normstufenlehre gelten lassen w i l l . — Z u r autonomen Determinante ausführlicher Achterberg, D Ö V 1974, 454; Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre A d o l f Merkls u n d Hans Kelsens, 1977, S. 82 ff.

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normdeterminierten Rechtsverhältnisses ein den Rechtssubjekten offener Gestaltungsbereich verbleibt. Das ist nicht denknotwendigerweise so; vielmehr besteht auch die Möglichkeit, daß Abschluß und Inhalt von Rechtsverhältnissen i n vollem Umfang durch Normen und damit heteronom determiniert sind. Beispiele für Rechtsverhältnisse, die autonomer Gestaltung durch die Rechtssubjekte unterliegen, sind jedoch der bereits erwähnte Vertrag sowie der mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakt. Kategorien des Wollens sind aber auch bei Teildetermination des Rechtsverhältnisses durch Rechtsnormen eröffnet: Hier w i r d heteronomes Sollen durch autonomes Wollen ergänzt. 2. Transformation Rechtsverhältnisse werden von Rechtsnormgruppen — einer Mehrzahl zweckhaft untereinander verbundener Rechtsnormen — beherrscht, die rechtsverhältnisgestaltend wirken — und zwar unter Einschluß derjenigen, die nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar eine Gestaltung vornehmen, unmittelbar dagegen erst eine Gestaltungsermächtigung i m Sinne der Teildetermination enthalten. Nun kann es allerdings sein, daß derartige Normgruppen auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis oder eine Gruppe bestimmter Rechtsverhältnisse zugeschnitten sind, ihr Regelungsbereich infolge der Beziehungsgeltung von Rechtsnormen — des Umstands, daß die Rechtssubjektivität vor dem Hintergrund der konkreten Rechtsverhältnisse zu sehen ist, deren Endpunkte die Subjekte sind — auf dieses begrenzt sind. Das gilt beispielsweise für die Völkerrechtsnormen, welche interstaatliche Organisationsverhältnisse gestalten, ebenso aber auch für die Grundrechtsbestimmungen, die das Rechtsverhältnis zwischen Staat und Staatsbürger betreffen. Die Übertragung von Normen oder Normgruppen auf andere Rechtsverhältnisse als diejenigen, auf die sich ihre Beziehungsgeltung erstreckt, bedarf der Transformation. Die hierfür erforderlichen Transformationsnormen müssen dem aufnehmenden Rechtsverhältnis angehören. Beispiele für solche Transformation sind die Übertragung interstaatlich wirkender (Völkerrechts-)Normen i n das intrastaatliche Recht durch Inkorporation (Art. 25 GG) oder Transformationsgesetz (Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG). Solche Transformation führt zur Géltungserstrek kung außerstaatlicher Rechtsverhältnisse i n den innerstaatlichen Bereich. Selbst die scheinbar unmittelbare Einwirkung sekundären Gemeinschaftsrechts auf intrastaatliche Rechtsverhältnisse (Art. 189 Abs. 2 Satz 2 EWGV) widerlegt das Transformationserfordernis nicht: Die Transformation erfolgt insoweit durch diese Vorschrift i n Verbindung m i t Art. 24 Abs. 1 GG, gemäß dem der Bund durch Gesetz Hoheitsrechte

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auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen kann; auch hier ist durch die genannte Bestimmung des Grundgesetzes dem Erfordernis genügt, daß die Transformationsnorm dem aufnehmenden Rechtsverhältnis angehören muß. Weiteres Beispiel ist die Transformation von Grundrechtsbestimmungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen Organisationsmitglied und Organisation (hier: Staat) i n Rechtsverhältnisse zwischen Organisationsmitglied und Organisationsmitglied durch privatrechtliche Generalklauseln. Wie bereits an anderer Stelle dargelegt 60 , läßt sich der herrschenden Drittwirkungslehre als weiteres unterstützendes Argument hinzufügen, daß die Rechtsordnung einen Komplex von Rechtsverhältnissen darstellt, deren Normenbestände nicht ohne weiteres austauschbar sind. Für die Grundrechtsgeltung ergibt sich aus diesem Ansatz, daß die Grundrechte — historisch und genetisch belegbar „staatsgerichtet" — zunächst nur i m Rechtsverhältnis zwischen Staatsbürger und Staat wirken. Sollen sie andere Rechtsverhältnisse durchwalten, so bedarf es hierzu ihrer Transformation, die i n Privatrechtsverhältnissen eben durch die wertausfüllungsfähigen Generalklauseln und Ermessenssätze erfolgt. Denn auch aus dem zwischen Staatsbürger und Staat bestehenden Rechtsverhältnis können Grundrechte nur i n andere Rechtsverhältnisse übertragen werden, wenn sich Transformationsnormen auffinden lassen, welche die Erstreckung der Grundrechtsgeltung ermöglichen. Allgemein kann demnach formuliert werden, daß die Normtransformation eine Erweiterung des Normgeltungsbereichs bewirkt. V I I . Konsequenzen Jede Rechtstheorie ist so gut und so schlecht wie ihre Anwendungsmöglichkeit. Theorie ist nicht Selbstzweck, sondern erhält ihr Gewicht durch die Befähigung zur Anleitung der Praxis. Einige Konsequenzen (Beseitigung der Dichotomie von Außen- und Innenrecht und damit endgültige Überwindung der Impermeabilitätstheorie) wurden i m Vorstehenden, andere — für die Grundrechtssubjektivität juristischer Personen oder die D r i t t w i r k u n g der Grundrechte — bereits an anderer Stelle aufgezeigt. Die Abstellung rechtlicher Probleme auf Rechtsverhältnisse gestattet es, viele von ihnen theoretisch widerspruchsloser und einleuchtender zu deuten, als dies i n der Vergangenheit zutraf. Der Anwendungsbereich einer Rechtsverhältnistheo60 Achterberg, Verfassungswidrigkeit von Wettbewerbsverboten?, Schlußwort, JZ 1976, 440 (440).

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rie ist bei weitem noch nicht voll eröffnet. I h n auszuschöpfen, bedarf es eines Problemkatalogs, i n den — ohne Anspruch auf Vollständigkeit — folgende Themen aufzunehmen sind: 1. M i t der Impermeabilitätslehre sind auch die Dichotomien von Außen- und Innenrecht sowie von allgemeinem und besonderem Gewaltverhältnis unter rechtsverhältnistheoretischer Perspektive überwunden. A n ihre Stelle hat die Erforschung und Darstellung der polytomen Rechtsverhältnisse i n einer hochkomplexen Rechtsverhältnisordnung zu treten. 2. Die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht ist unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Rechtsverhältnisse beider Rechtsgebiete unter Einbeziehung der Frage zu erforschen, inwieweit hierfür Besonderheiten der Determination (Voll- oder Teildetermination, heteronome und autonome Determinanten) und der Transformation bedeutsam sind. 3. Bezüglich der Unterscheidung von Staatsrecht und Kirchenrecht ist bedeutsam, daß sich diejenige von Rechtsverhältnissen zwischen Organisationen sowie zwischen Organisationsmitgliedern, Organen und Organwaltern einerseits und Organisationen andererseits auch nutzbar machen läßt, u m Verzahnungen mit und i n einem metastaatlichen Organisationsbereich abzubilden. 4. Die Drittwirkung der Grundrechte als Beispiel für die Transformationsbedürftigkeit von Normen fremder Normgruppen kann als Parallele zu Phänomenen sonstiger Transformation herangezogen werden um darzulegen, auf welche Weise dem Transformationsbedürfnis genügt werden kann und muß. 5. Weiterhin entsteht die noch zu beantwortende Frage, ob rechtsverhältnistheoretische Aspekte auch für die Definition der Rechtsnorm bedeutsam sind: Möglicherweise besteht deren Wesen gerade darin, Rechtsverhältnisse zu begründen und zu gestalten. Dies müßte zugleich Konsequenzen für die Interpretationstheorie auslösen. 6. Tieferer Durchdringung bedürfen die Verbindungslinien zwischen einer Rechtsverhältnistheorie und der Organisationssoziologie sowie der Systemtheorie. Das Rechtsverhältnis löst Interaktionen zwischen den an ihm beteiligten Subjekten aus, die auf Überschneidungen von rechtsund sozialwissenschaftlichen Fragestellungen hinweisen. Ihre Einbeziehung i n die Rechtsverhältnistheorie läßt erwarten, daß sie zu zusätzlichen Erkenntnissen oder Absicherungen bestehender Hypothesen führt.

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V I I I . Thesen Die vorstehenden Überlegungen führen zu folgenden ersten Thesen zur Rechtsverhältnistheorie: 1. Die Rechtsordnung steht auch als Rechtsverhältnisordnung in einem Pluralismus von Sollensordnungen, zu dem außer ihr die Moral- und die Sozialnormenordnung gehören. Die Normen einer Normenordnung gelten i n einer anderen nur, wenn sie i n diese transformiert sind. 2. Von den Sollensordnungen ist die Seinsordnung zu unterscheiden. Beide Bereiche sind jedoch nicht impermeabel. Vielmehr können auch Seinsfaktoren bei der Rechtsnormsetzung oder Rechtsnorminterpretation berücksichtigt und dergestalt i n die Sollensordnung induziert werden. Umgekehrt w i r d das Sollen durch die Normanwendung i n das Sein induziert. Ohne derartige Induktionsprozesse bleiben beide Bereiche aber disparat. A l l e i n „ex factis ius non orit u r " und allein „ex iure facta non oriuntur". 3. Wie den Pluralismus von Sollensordnungen gibt es innerhalb der Rechtsordnung einen Pluralismus von Rechtsverhältnissen, nämlich rechtsnormgestalteter Beziehungen zwischen zwei oder mehreren Subjekten. Die Endpunkte der Rechtsverhältnisse sind stets Rechtssubjekte. Rechtsverhältnisse haben mindestens zwei solcher Endpunkte — dann sind sie „bipolar" —, möglicherweise aber auch mehrere — dann sind sie „multipolar". Beispiel des ersten Typs ist das zweiseitige Schuldverhältnis, des zweiten die Widmung zu einer öffentlichen Sache. 4. Nach den beteiligten Rechtssubjekten lassen sich i m staatlichen Bereich vor allem Rechtsverhältnisse zwischen Organisationen, zwischen Organen sowie zwischen Organisationsmitgliedern, aber auch solche zwischen Organisation und Organisationsmitglied, Organisation und Organ, Organisation und Organwalter sowie Organ und Organ waiter unterscheiden; hinzukommen weitere i m supra- und internationalen Bereich. Die Rechtssubjektivität ist stets rechtsverhältnisbezogen, doch kann ein i n einem Rechtsverhältnis als Zurechnungsendsubjekt auftretendes Rechtssubjekt zugleich i n einem anderen lediglich Zurechnungszwischensubjekt sein. 5. Rechtsverhältnisse werden durch Rechtsnormen determiniert. Die Determination kann eine vollständige oder nur eine teilweise sein. I m ersten Fall w i r d das Rechtsverhältnis durch die Norm i n vollem Umfang heteronom gestaltet, i m zweiten verbleibt den an dem U Achterberg

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Rechtsverhältnis beteiligten Rechtssubjekten eine autonome Determinante eigener Gestaltungsfreiheit. 6. Die Beziehungsgeltung von Normen oder Normgruppen für eine bestimmte A r t von Rechtsverhältnissen kann durch Transformation erweitert werden. Dabei müssen die Transformationsnormen dem aufnehmenden Rechtsverhältnis angehören, wie das bei der Geltungserstreckung der zunächst nur i m Rechtsverhältnis zwischen Staat und Staatsbürger geltenden Grundrechte auf Rechtsverhältnisse unter Privaten durch die ausfüllungsfähigen Generalklauseln des Privatrechts geschieht. 7. Von der Prämisse aus, daß der Zweck von Rechtsnormen i n der Gestaltung von Rechtsverhältnissen besteht, lassen sich Rückschlüsse für die Interpretation ziehen. I m Rahmen der teleologischen Interpretation ist zu berücksichtigen, ob der Normzweck i n der Volloder nur i n der Teildetermination von Rechtsverhältnissen besteht, woraus ein unterschiedliches Ausmaß interpretativer Ausfüllungsfähigkeit des Normrahmens folgt, bei dem auch der jeweilige Typ des zu gestaltenden Rechtsverhältnisses zu beachten ist.

Argumentationsmängel als Fehlerquellen bei der Rechtsfindung* I . Bedeutung v o n Argumentationsmängeln I n d e m — w i e b e r e i t s Kelsen nachgewiesen h a t — d u r c h d i e A m b i v a lenz v o n Hechtsetzung u n d R e c h t s a n w e n d u n g gekennzeichneten Rechtserzeugungsprozeß 1 k ö n n e n a u f j e d e r Rechtserzeugungsstufe F e h l e r a u f t r e t e n , d i e sich — j e nach dem, b e i w e l c h e m Satz des S y l l o g i s m u s sie erscheinen — als I n t e r p r e t a t i o n s - , S u b s u m t i o n s - oder K o n k l u s i o n s f e h l e r d a r s t e l l e n . F ü r die T y p i s i e r u n g v o n A r g u m e n t a t i o n s m ä n g e l n ist dieser Raster a l l e r d i n g s u n e r h e b l i c h , so daß er i m f o l g e n d e n a u f sich b e r u h e n m a g 2 . B e m e r k e n s w e r t i s t indessen, daß das E r g e b n i s d e r R e c h t s f i n d u n g — sei es n u n e i n Gesetz, e i n V e r w a l t u n g s a k t , e i n U r t e i l oder w a s auch i m m e r — d u r c h A r g u m e n t a t i o n s m ä n g e l n i c h t n o t w e n d i g e r w e i s e f e h l e r h a f t z u w e r d e n b r a u c h t — i n d e r Sprache des Prozeßrechts: daß sich e i n M a n g e l i n d e r B e g r ü n d u n g n i c h t auch a u f d e n T e n o r a u s z u w i r k e n b r a u c h t . M ö g l i c h u n d sogar n i c h t e i n m a l selten i s t aber auch dies.

* Aus: Argumentation u n d Hermeneutik i n der Jurisprudenz, Hrsg. K r a wietz / Opalek / Peczenik / Schramm ( = Rechtstheorie, Beiheft 1), 1979, S. 43 bis 57. 1 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 233 f.; Merkl, Allgemeines V e r waltungsrecht, 1927, S. 15. Vgl. hierzu auch Achterberg, Probleme der F u n k tionenlehre, 1970, S. 38 f.; ders., Die Reine Rechtslehre i n der Staatstheorie der Bundesrepublik Deutschland, i n : Der Einfluß der Reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie i n verschiedenen Ländern (— Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts, Bd. 2), 1978, S. 7 (52). 2 Dasselbe g i l t f ü r ausgebreitetere Raster, w i e den von Jost, Tatsachenbehauptungen als Elemente juristischer Argumentation, (masch.-schr.) Referat auf dem 9. Weltkongreß f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie „Zeitgenössische Rechtskonzeptionen", Basel 1979, der als Elemente der Urteilsbegründung Normenangabe, Definitionen, Protokollsätze, Hypothesen, Normierungen nennt, oder den von Rottleuthner, Logische Rekonstruktion u n d Inhaltsanalyse juristischer Entscheidungen, (noch u n ver öf f.) Referat auf der T a gung der Deutschen Sektion der Internationalen Vereinigung für Rechtsu n d Sozialphilosophie „Juristische Argumentation", München 1978, der Normformulierungen, Normsätze, Werturteile, sprachliche Festsetzungen, Relevanzbehauptungen, Eventualerwägungen, Normen, Indikator-Aussagen, Tatsachenbehauptungen, Restkategorie unterscheidet. Auch insoweit sind auf den meisten dieser Ebenen Argumentationsfehler der nachstehend genannten A r t e n möglich. 11*

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Wie dem auch sei: I n jedem Fall führen Argumentationsmängel zu einer Inkonsistenz der Argumentation insgesamt, das i m Rechtsfindungsvorgang gefundene Ergebnis steht auf keiner sicheren Grundlage, es kommt zu einem „Rationalitätsverlust der Rechtserzeugung", die ihr die Chance der „intersubjektiven Gewißheit" 3 nimmt. Daß sich derartige Fehler übrigens nicht nur bei der Präskription, sondern auch bei der Deskription von Normen durch die Rechtswissenschaft finden, sei nur ergänzend bemerkt; auf einige Beispiele hierfür w i r d zurückzukommen sein. So umfangreich das Schrifttum zur Argumentationstheorie i n den letzten Jahren auch geworden ist 4 , so bleibt die wissen3 Horn, Rationalität und A u t o r i t ä t i n der juristischen Argumentation, Rechtstheorie 6 (1975), 145 (145). Z u m Erfordernis der Richtigkeit von E n t scheidungsinhalten, die eine solche Gewißheit voraussetzt, u n d die von i h m zutreffend als Gebot der Rechtsstaatlichkeit begriffen w i r d , 146. 4 Das Schrifttum zur Argumentationstheorie ist gerade i n jüngster Zeit erheblich angewachsen, nachdem sich insb. der Weltkongreß für Rechts- u n d Sozialphilosophie, Brüssel 1971 (veröffentlicht: Die juristische Argumentation, hrsg. i m A u f t r a g der IVR, ARSP Beiheft n. F. 7, 1972; Sektionsreferate veröffentlicht i n Hubien [Hrsg.], L a raisonnement juridique. Actes du congrès mondial de philosophie du droit et philosophie sociale, 1971), sowie die Tagung der Deutschen Sektion der Internationalen Vereinigung für Rechtsu n d Sozialphilosophie i n der Bundesrepublik Deutschland, München 1978, m i t der Argumentation befaßt haben (Vorträge noch unveröff.). Hassemers, Juristische Argumentationstheorie u n d juristische D i d a k t i k , i n : Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenschaft, Hrsg. M a i h o f e r / Schelsky, JbRSozRTh. 2 (1972), 467 (467), K r i t i k , juristische Argumentationstheorie gebe „es heute nur i n Ansätzen", ist inzwischen daher überholt. Vgl. i m übrigen insb. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, 1978; Esser, Juristisches Argumentieren i m Wandel des Rechtsfindungskonzepts unseres Jahrhunderts, 1979 ( = Sitzungsberichte der Heidelberger Akademie der Wissenschaften, Philosophisch-historische Klasse, Abh. 1); Haverkate, Offenes Argumentieren i m Urteil. Uber die Darstellung der richterlichen Wertung bei kontroversen Rechtsfragen, ZRP 1973, 281; Horn, Rechtstheorie 6 (1975), 145; ders., A r g u m e n t u m ab Auctoritate i n der legistischen A r g u m e n tationstheorie, i n : Festschrift für Franz Wieacker zum 70. Geburtstag, Hrsg. Behrends / Dießelhorst / Lange / Liebs / Wolf / Wollschläger, 1979, S. 261; Hülsmann, Argumentation. Faktoren der Denksozialität, 1971; Jost, s.o. A n m . 2; Neumann, Rechtsontologie u n d juristische Argumentation. Z u den ontologischen I m p l i k a t i o n e n juristischen Argumentierens, 1979; Perelman, L a théorie de l'Argumentation, 1963; ders., Eléments d'une théorie de l'argumentation, 1968; ders., Juristische Logik als Argumentationslehre, 1979; Schmidt, Gebundene u n d offene Argumente i n der Rechtswissenschaft, i n : Festschrift für Per Olof Ekelöf, 1972, S. 569 (deutsch i n : Zur Methode der Rechtsfindung, 1976, S. 216); Schneider ! Schroth, Sichtweisen juristischer Entscheidung — Argumentation u n d Legitimation, i n : K a u f m a n n / Hassemer (Hrsg.), E i n f ü h rung i n Rechtsphilosophie u n d Rechtstheorie der Gegenwart, 1977, S. 254; Struck, Z u r Theorie juristischer Argumentation, 1977; Toulmin, The Uses of Argument, 1969 (deutsch: Der Gebrauch von Argumenten, 1975); Viehweg, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin, i n : Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenschaft, Hrsg. Maihofer / Schelsky, JbRSozRTh. 2 (1972), 439; Weinberger, Jurisprudenz zwischen Logik u n d Plausibilitätsargumentation, Juristische Analysen 3 (1971), S. 54; Zippelius, Auslegung als argumentativer Auswahlprozeß, i n : Festschrift für M a x i m i l i a n Nüchterlein, Hrsg. Brändlein u. a., 1978, S. 345.

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schaftliche Durchdringung von Mängeln i n der Argumentation bisher doch vereinzelt 5 . II. Typologie der Argumentationsmängel Die möglichen Argumentationsmängel lassen sich — soweit erkennbar — in mehr als zwanzig Typen einteilen. Sie betreffen entweder das einzelne Argument oder/und die aus Argumenten zusammengesetzte Kette der Argumentation. 1. Zunächst zu erwähnen ist dabei die auf mangelndem Sachverstand beruhende Argumentationsinkompetenz. I h r w i r d mitunter durch entsprechende Gegenmaßnahmen vorgebeugt — so i m Prüfungswesen durch den Grundsatz, daß der Prüfer die betreffende Prüfungsleistung selbst schon erbracht haben muß, bevor er diejenige anderer beurteilt. Die Argumentationsinkompetenz w i r d dadurch gefördert, daß der A r gumentierende zumeist nicht bereit ist, sie anderen oder auch nur sich selbst einzugestehen. Oftmals w i r d sie i m Argumentationsergebnis nicht i n Erscheinung treten. Man muß vielmehr davon ausgehen, daß die Dunkelziffer dieses Argumentationsfehlers verhältnismäßig hoch ist. Argumentationsinkompetenzen lassen sich vermeiden, wenn an den Argumentierenden bestimmte Voraussetzungen bezüglich seiner Sachkenntnis gestellt werden. Sind diese nicht erfüllt, so muß dieser kooperativ tätig werden — beispielsweise sich Sachverständiger bedienen —, um einen Argumentationsfehler zu vermeiden. 2. Nicht um die Argumentation insgesamt, sondern um das einzelne Argument geht es bei dem Argumentationsübermaß. Hierbei handelt es sich u m die Verwendung von der Sache her nicht gebotener exzessiver Argumente wie „zweifelsfrei", „offensichtlich" oder „fraglos". Der Gebrauch solcher Wendungen zeigt die Unsicherheit i n der Argumentation an, die rational und damit nachprüfbar, nicht aber charismatisch 6 5 Vgl. Struck, S. 146 ff.: (1) Verkürzte Argumentation aufgrund Ersatzes von Faktenforschung durch Alltagstheorien (ζ. B. A r b e i t m i t „herrschenden Meinungen", Einsatz von Metaphern, Rückgriff auf „Werte"), (2) Begründungen, die nicht den i n der Entscheidung fraglichen P u n k t betreffen (ζ. B. durch Heranziehung extremer Beispiele), (3) Wiederholung des zu Beweisenden m i t anderen Worten durch Einsatz von Paraphrasen, (4) Nicht-Begründung insbesondere durch Hinweis auf die „Gesamtheit der Umstände". — s. auch noch Esser, S. 30 (Gebrauch von Leerformeln u n d konsensfingierenden Werturteilen). 6 Z u r Legitimation k r a f t Charismas immer noch grundlegend Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, 4. Aufl., Hrsg. Winckelmann, 1. Halbbd., 1956, S. 124 f., 140 ff. (dort 141 auch zum [argumentationstheoretisch relevanten] Gegensatz zwischen rationaler u n d charismatischer Rechtsfindung u n d zur [gleichfalls argumentationstheoretisch bedeutsamen] Regelfeindlichkeit des Charismas. Z u m Begriff auch Mühlmann, Charisma, i n : Historisches W ö r -

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z u sein h a t 7 . Schon h i e r e r w e i s t sich i m ü b r i g e n die P a r a l l e l e z u d e m noch z u e r w ä h n e n d e n A r g u m e n t a t i o n s s u r r o g a t . 3. G e w i s s e r m a ß e n die K e h r s e i t e dieses M a n g e l s s t e l l t das Argumentationsuntermaß dar. Dieses i s t d u r c h d e n G e b r a u c h v o n W e n d u n g e n w i e „ v i e l l e i c h t " oder „ m ö g l i c h e r w e i s e " , auch d u r c h die V e r w e n d u n g k o n j u n k t i v i s c h e r F o r m u l i e r u n g e n w i e „ k ö n n t e " oder „ d ü r f t e " g e k e n n zeichnet. Das A r g u m e n t a t i o n s u n t e r m a ß m a c h t die A r g u m e n t a t i o n vage u n d zeigt zugleich — i n d e r A u s w i r k u n g also i n Ü b e r e i n s t i m m u n g m i t d e m A r g u m e n t a t i o n s ü b e r m a ß — eine U n s i c h e r h e i t d e r A r g u m e n t a t i o n an, die dieser d i e Ü b e r z e u g u n g s k r a f t n i m m t . 4. D i e Argumentationswillkür zeichnet sich d a d u r c h aus, daß i m R a h m e n der A r g u m e n t a t i o n b e l i e b i g e A r g u m e n t e h e r a u s g e g r i f f e n w e r den, d i e n i c h t a r g u m e n t a t i o n s r e l e v a n t sind. Insbesondere die topische I n t e r p r e t a t i o n h e b t d e m g e g e n ü b e r d a r a u f ab, daß n u r s t r e n g f a l l r e l e v a n t e t o p o i als A r g u m e n t e v e r w a n d t w e r d e n 8 . I h r e A u f f i n d u n g s t e l l t gleichsam d e n ersten, i h r e G e g e n ü b e r s t e l l u n g d e n z w e i t e n , i h r e A b w ä g u n g gegeneinander d e n d r i t t e n S c h r i t t topischen V o r g e h e n s dar, so daß d i e H e r a u s s t e l l u n g f a l l r e l e v a n t e r t o p o i geradezu eine H a u p t a u f g a b e d e r T o p i k b i l d e t 9 . N i c h t s anderes g i l t f ü r a l l e A r g u m e n t a t i o n , d i e h i e r nach u n t e r d e n V o r b e h a l t d e r A r g u m e n t a t i o n s r e l e v a n z z u s t e l l e n ist. terbuch der Philosophie, Hrsg. Ritter, Bd. 1, 1971, Sp. 997 (der auf argumentationstheoretische Zusammenhänge allerdings nicht eingeht). 7 Gerade hieraus resultieren auch die Bedenken gegen das argumentum ab auctoritate; zu diesem kritisch Horn, Rechtstheorie 6 (1975), 150, 157 ff., der dieses Argument zwar nicht v e r w i r f t , aber „ K r i t e r i e n rationaler Gegenkontrolle" fordert (159). Seine Einbeziehung auch der Berufung auf das Gesetz als argumentum ab auctoritate (152) vermag allerdings nur von der Oberflächenstruktur her zu überzeugen. Stärker hervorgehoben werden müßte die andersgeartete (eben rationale u n d nicht charismatische), überdies gleichermaßen auf Verfahren u n d Konsens gegründete Legitimation der A u t o r i t ä t des Gesetzgebers. I n diesem Zusammenhang bedeutsam die Bemerk u n g von Weber, S. 157: „Die antiautoritäre Umdeutung des Charisma f ü h r t normalerweise i n die Bahn der Rationalität", sowie Schmidts, S. 220, Hinweis auf die Aversion des schwedischen Rechts gegen die „herrschende M e i n u n g " ; zu dieser kritisch auch Kriele, Offene u n d verdeckte Urteilsgründe. Z u m Verhältnis von Philosophie u n d Jurisprudenz heute, i n : Collegium Philosophicum. Studien Joachim Ritter zum 60. Geburtstag, 1965, S. 99 (112). 8 Vgl. unter Bezugnahme auf Aristoteles: Viehweg, Topik u n d Jurisprudenz, 5. Aufl., 1974, S. 31 (Topik als „denkerische techne, die sich am Problem orientiert"). Dem widerspricht nicht, daß topoi nicht „problemgebunden" sind, w i e Otte, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion : Ertrag u n d Aufgabe, Rechtstheorie 1 (1970), 183 (187), m i t Recht hervorhebt. 9 Der Anlaß soll nicht vorübergehen, ohne auf den — bislang noch nicht hinreichend erkannten — Bezug der Topik zur Demokratie aufmerksam zu machen: Ist Demokratie systemimmanent m i t einem Wertrelativismus verbunden — so besonders deutlich Kelsen, Sozialismus u n d Staat, 2. Aufl., 1923, S. 191 ff.; ders., V o m Wesen u n d Wert der Demokratie, 2. Aufl., 1929, S. 101 ff., ders., Z u r Soziologie der Demokratie, i n : Der österreichische Volksw i r t 19 (1926), 209, 239 (abgedr. auch i n : Die Wiener rechtstheoretische

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5. Argumentationsinadäquanz bedeutet die Verwendung unpassender Argumente, die das Ergebnis nicht zu begründen vermögen. Sie weist eine enge Beziehung zur Argumentationswillkür auf, muß von dieser aber deshalb unterschieden werden, weil es bei ihr nicht um das beliebige, unreflektierte Herausgreifen von Argumenten geht, solche vielmehr zwar reflektiert, aber eben falsch reflektiert i n die Argumentation eingebracht werden. Das Relevanzerfordernis bei der Auswahl der topoi innerhalb der topischen Interpretation beispielsweise stellt sich argumentationstheoretisch als Adäquanz dar, nur greift diese eben über die topische und über die Interpretation überhaupt hinaus. 6. Um einen der geläufigsten Fehler handelt es sich bei dem Argumentationswiderspruch (Argumentationsdiskrepanz), bei der sich w i dersprechende Argumente verwandt werden, die i n der Gesamtargumentation eine contradictio i n adiecto darstellen 10 . Als Beispiel ist die Konstellation zu erwähnen, daß Β — nachdem A erfolgreich einen Ausnahmefall geltend gemacht hatte — sich gleichfalls auf einen solchen und auf Gleichbehandlung beruft. Der Widerspruch liegt darin, daß entweder der Ausnahmefall oder die Gleichbehandlung i n Betracht kommt. Beide Argumente sind disjunktiv; die Anführung solcher A r gumente führt zu einem inneren Widerspruch der Argumentation. 7. M i t einem bekannten logischen Fehler hängt die Argumentationsinversion zusammen. Sie stellt sich als Umtausch von Argumenten entgegen ihrer logischen Rangfolge dar. U m ein bekanntes Beispiel aus der neueren Zeit handelt es sich bei der Verwendung des „verwaltungsprozessualen Verwaltungsaktsbegriffs", wie er die deutsche Verwaltungsprozeßrechtslehre zeitweilig beherrschte 11 . Bevor nämlich das Schule, 1968, S. 1729); ders., Demokratie, i n : Schriften der Deutschen Gesellschaft für Soziologie, I. Serie, V. Bd., Verhandlungen des Fünften Deutschen Soziologentages, 1927, S. 37, 113 (abgedr. auch ebd., S. 1743); Marcie, Hegel und das Rechtsdenken, 1970, S. 45, unter Bezugnahme auf Ryffel, Rechtsund Staatsphilosophie, 1969, S. 262 ff.) —, so garantiert topisches Denken Offenheit für unterschiedlichste Denk- u n d Lösungsansätze und damit Parität u n d Toleranz als Werte der Demokratie. 10 Z u m Erfordernis, i m Rahmen der Auslegung von Rechtsnormen deren widerspruchsfreie Vereinbarkeit zu untersuchen, Zippelius, S. 355. 11 Vgl. B V e r w G E 3, 258 (262); BGH, M D R 1958, 494 (495); Bachof, V e r w a l tungsakt u n d innerdienstliche Weisung, i n : Verfassung u n d V e r w a l t u n g i n Theorie u n d Wirklichkeit, Festschrift für W i l h e l m Laforet, Hrsg. Süsterh e n n / F r h r . v. d. Heydte / Geiger, 1952, 285 (307 ff.); Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, Grundgesetz, 1978, A r t . 19 Abs. I V , RdNr. 11. Bereits Mörtel, Ausw i r k u n g e n der veränderten verwaltungsgerichtlichen Generalklausel auf V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 13, 1962, S. 137, hat dies zutreffend als U m k e h r u n g des Satzes „ W e n n ein Verwaltungsakt vorliegt, ist verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz (in F o r m der Anfechtungs- u n d Verpflichtungsklage) gegeben" i n den Satz „ W e i l verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz zu gewähren ist, muß auch ein Verwaltungsakt vorliegen", gerügt.

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gegenwärtig ausgebaute Klagesystem eingeführt worden war, hielt man es um des wünschenswerten Rechtsschutzes durch die Anfechtungsklage w i l l e n für notwendig, möglichst viele verwaltungsbehördliche Maßnahmen als Verwaltungsakte zu qualifizieren. Anstatt also die Klagemöglichkeit zu bejahen, weil ein Verwaltungsakt vorlag, wurde ein solcher konstruiert, u m die Klagemöglichkeit zu eröffnen. Anders gesagt: Von dem Erfordernis des Rechtsschutzes wurde auf die Verwaltungsaktnatur zurückgeschlossen, obwohl der Rechtsschutz die Folge des Verwaltungsakts und nicht dieser die Folge des Rechtsschutzes ist. Die Inversion liegt klar zutage. 8. Verbreitet ist weiterhin der — auch als petitio principii bezeichnete — Argumentationszirkel. I n der deutschen Rechtswissenschaft ist er bei der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht nach der neueren Subjektstheorie anzutreffen. Indem hiernach öffentliches Recht als Inbegriff derjenigen Rechtsnormen verstanden wird, „deren berechtigtes oder verpflichtetes Zuordnungssubjekt ausschließlich ein Träger hoheitlicher Gewalt ist" 1 2 , w i r d — da öffentlich und hoheitlich (sei es nun obrigkeitlich oder schlicht-hoheitlich) identisch sind — für die Definition des öffentlichen das öffentliche bereits vorausgesetzt 13 . Ein anderes Beispiel für einen Argumentationszirkel teilt Adomeit mit, wenn er eine gerichtliche Entscheidung analysiert, i n der sich der Satz findet: „Die Richter dürfen nicht einem bestimmten gesellschaftspolitischen Anliegen dadurch zum Durchbruch verhelfen, daß sie zu ihrer Durchsetzung begangene, m i t Strafe bedrohte Handlungen als nicht rechtswidrig beurteilen 1 4 ." Die Worte „ m i t Strafe bedrohte Handlungen" bedeuten dabei eine petitio principii, weil nicht rechtswidrige, also rechtmäßige Handlungen nicht m i t Strafe bedroht sind. 9. Oftmals anzutreffen ist ein anderer Fehler, der als Argumentationsirrweg bezeichnet werden soll. U m einen solchen handelt es sich bei Definitionen, i n die außer essentiellen auch akzidentielle Kriterien aufgenommen werden. Als Beispiel hierfür ist die Begriffsbestimmung des Verwaltungsakts zu erwähnen, den nach deutschem Verwaltungsverfahrensrecht jede „Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme" darstellt 1 5 . Das umfassende Merkmal „andere hoheitliche 12

Dazu Wolff / Baehof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., 1974, § 22 I I c, S. 99. Z u r Übereinstimmung der Begriffe „öffentlich" u n d „hoheitlich" Martens, ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, 1969, S. 82 ff., 100. Schlüssig w i r d die Subjektstheorie nur, w e n n man „öffentliche Gewalt" als Oberbegriff versteht (Andeutungen dazu bei Martens, S. 84), dem hoheitliches u n d fiskalisches Handeln unterfällt, m i t dem Zusatz, daß nur der Bereich des hoheitlichen Handelns öffentlichem Recht untersteht. Das aber entspricht (zumindest gegenwärtig) nicht der h. M. 14 Adomeit, Rechtstheorie f ü r Studenten, 1979, S. 137. 13

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Maßnahme", unter das „Verfügung" und „Entscheidung" fallen, hätte deren gesonderte Aufführung erübrigt. Ein anderes Beispiel bildet der vom Bundesgerichtshof verwandte Begriff der Behörde, die von i h m als Staatsorgan definiert wird, „das dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Zwecke des Staates oder der von ihm geförderten Zwecke tätig zu sein, gleichviel, ob das Organ unmittelbar vom Staat oder von einer dem Staate untergeordneten Körperschaft zunächst für deren eigene Zwecke bestellt ist, sofern die Angelegenheiten zugleich i n den Bereich der bezeichneten Zwecke fallen, wobei es für den Begriff der Behörde nicht wesentlich ist, ob die ihr übertragenen Befugnisse Ausübung hoheitlicher Gewalt sind oder nicht" 1 6 . Wendungen wie „gleichviel, ob" oder „nicht wesentlich" wirken dabei nicht nur verwirrend; die Ausbreitung solcher oder ähnlicher Argumentationsstränge — beispielsweise auch durch Gebrauch von Formulierungen wie „doch kommt es hierauf nicht an" — stellen Argumentationsirrwege der gekennzeichneten A r t dar. 10. Bei der Argumentationsabstraktion bewegen sich die Argumente auf einem zu hohen Abstraktionsniveau. Die konkreten Verhältnisse — vor allem die besonderen Umstände des Argumentationsgegenstands — bleiben ausgeblendet. Juristische Fallbearbeitungen insbesondere durch Studenten der Anfangssemester neigen zu diesem Argumentationsfehler. Sie sind oftmals nicht fallnah genug und werden dadurch den Besonderheiten des Sachverhalts nicht gerecht. Abstraktionstendenzen sind verbreitet auch dann anzutreffen, wenn die Argumentation bewußt oder unbewußt eine über den konkreten Anlaß hinausreichende Bedeutung erhalten soll. Der Argumentationsmangel erweist sich dann gleichsam als „Zeitbombe", da er erst bei späteren Fällen zutage tritt. Die erforderlichen Konsequenzen sind die Absage an den falschen Ehrgeiz, durch zu hohe Argumentationsabstraktion Allgemeingültiges aussagen zu wollen, und zugleich die Beschränkung auf den jeweiligen Sachverhalt. 11. U m Argumentationsirrealität 11 handelt es sich, wenn nicht w i r k lichkeitsbezogene Argumente verwandt werden, die Argumentation gleichsam „ i m Elfenbeinturm" erfolgt. Argumentationsirrealität geht über Argumentationsinadäquanz hinaus, w e i l es sich bei ihr nicht nur um unpassende, sondern u m unwirkliche Argumente handelt. A l l e r dings ist dabei zu berücksichtigen, daß zumindest der Gesetzgeber nicht 15 § 35 V w V f G . Bemerkenswerterweise w i r d der hierin liegende A r g u mentationsfehler i n der Kommentarliteratur zumeist k r i t i k l o s hingenommen. Vgl. aber Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 2. Aufl., 1979, § 48 I, S. 233. 16 BGH, N J W 1957, 1673 (1673). 17 Vgl. auch Struck, S. 149.

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gehalten ist, realen Gegebenheiten zu entsprechen, er sich vielmehr über solche hinwegsetzen kann. Nicht jede Argumentationsirrealität bewirkt m i t h i n schon rechtserhebliche Argumentationsinkonsistenz, sondern nur solche, bei der kein hinreichender normativer Bezug vorhanden ist. 12. Oftmals ist weiterhin die Argumentationslücke oder Argumentationsverkürzung zu beobachten. U m eine solche handelt es sich, wenn Argumentationsglieder i n der Argumentationskette übersprungen werden. Argumentationslücken treten zwar i n der Regel nicht in jener drastischen Form auf, daß innerhalb der Subsumtion kein Obersatz oder kein Untersatz gefunden wird. Oft aber müssen mehrere Argumente zusammenkommen, u m eine Argumentationskette i n sich schlüssig zu machen. Das t r i f f t insbesondere zu, wenn mehrere Merkmale erfüllt sein müssen, damit ein Tatbestand anwendbar ist. Werden dann Tatbestandsmerkmale übergangen, so handelt es sich um eine Argumentationslücke. Die Schwierigkeit ihrer Aufdeckung liegt i m übrigen darin, daß Argumente oftmals „mitgedacht" werden, ohne ausdrücklich vorgetragen zu werden, was zu einer hohen Dunkelziffer auch gerade dieses Argumentationsmangels führt. 13. Bei der Argumentationsduplizierung handelt es sich u m eine Verdoppelung der Argumente, die eine Argumentationsschwäche indiziert: Falls das Argument A nicht greift, w i r d hilfsweise das Argument Β vortragen 1 8 . Argumentationsduplizierung mag i n vielen Fällen unschädlich sein. Doppelbegründungen innerhalb gerichtlicher Urteile aber stellen einen bedeutsamen Mangel i n der Rechtsfindung dar, der insbesondere auf Kosten der Rechtssicherheit geht, weil die Prozeßparteien hierdurch i m Ungewissen bleiben, worauf die Entscheidung denn nun eigentlich gestützt ist und wogegen sie m i t ihren eigenen A r gumenten i m Rechtsbehelfsverfahren ansetzen müssen. 14. Argumentationsinkohärenz liegt vor, wenn unzusammenhängende Argumente gebraucht und i n eine Argumentationskette eingebaut werden. Der Argumentationsmangel führt zu einer Sprunghaftigkeit der Argumentation, bei der die Gefahr besteht, daß Zwischen18 Kennzeichnend die — sogar mehrfache — Argumentationsduplizierung bei V G Münster, U r t e i l v o m 10.11.1978, — 1 Κ 1863/77: 1. „ E i n eigenes Verschulden ist [dem K ] nicht vorzuwerfen. . . . E i n gewisses eigenes Verschulden liegt zwar darin, daß . . . Dieses Verschulden ist jedoch so gering, daß es unverhältnismäßig wäre, daran die . . . Rechtsfolge . . . zu knüpfen." 2. „ E i n Verschulden [der M ] braucht sich der Kläger . . . nicht zurechnen zu lassen. Sofern nicht schon aus grundsätzlichen Erwägungen . . . ausschließlich auf eigenes Verschulden abzustellen ist, k o m m t eine Anwendung der Grundsätze i n Betracht, die . . . f ü r die Zurechnung von Fremdverschulden gelten."

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glieder übersprungen werden. T r i f f t dies zu, so führt die Argumentationsinkohärenz zugleich zu der bereits erwähnten Argumentationsverkürzung. Doch braucht dies nicht so zu sein: Auch bei der Verwendung unzusammenhängender Argumente ist die Argumentation nicht verkürzt, sofern nur die — wenn auch unzusammenhängenden — Argumente das Argumentationsergebnis zu tragen vermögen. So ist es immer, wenn dieses nach dem Wegdenken von Argumenten noch bestehen bleibt: Beispiel hierfür ist die mitunter anzutreffende Begründung einer Rechtsstreitigkeit als öffentlich-rechtliche unter Abstützung durch die Subjektions-, die Interessen- und die Subjektstheorie 19 . Die mehrfache Begründung — übrigens zugleich eine Argumentationsduplizierung oder -triplizierung — ist inkohärent, ohne aber eine Argumentationsverkürzung darzustellen, weil jedes zusätzliche Argument hinweggedacht werden kann, ohne daß das Argumentationsergebnis dadurch i n Frage gestellt wird. 15. Bei der Argumentationsinakkuranz handelt es sich u m eine Unsauberkeit der Argumentation, die gleichfalls einen häufigen Argumentationsfehler darstellt. Argumentationsinakkuranz w i r d dem Argumentierenden in der Regel nicht bewußt, anderenfalls hätte er zumeist die Möglichkeit akkurater Argumentation. Argumentationsfehler dieser A r t aufzudecken, stellt eine wesentliche Aufgabe aller kontrollierenden Organe — insbesondere der Gerichte — dar, weil gerade sie in weitaus größerem Umfang als mancherlei andere Argumentationsmängel — wie etwa Argumentationsduplizierung, Argumentationsübermaß, Argumentationsuntermaß und Argumentationszirkel — die Gefahr i n sich tragen, sich über die Argumentation selbst zugleich auf deren Ergebnis auszuwirken und damit den ergangenen Hoheitsakt rechtswidrig zu machen. 16. Bei der Argumentationsinhomogenität w i r d auf ungleichartige — inkommensurable — Argumente abgestellt. Bei ihr handelt es sich um einen dem Argumentationswiderspruch verwandten Argumentationsfehler, der sich von diesem jedoch dadurch unterscheidet, daß sich die Argumente nicht schlechthin widersprechen, sondern daß sie nur nicht zusammenpassen. Unter diesem Aspekt steht dieser Argumentationsmangel aber auch der Argumentationsinadäquanz nahe, obwohl sich beide Fehler nicht decken. Homogene Argumente können inadäquat sein, adäquate auch inhomogen. Als Beispiel hierfür sind durch historische Verfassungsinterpretationen gewonnene Erkenntnisse zu nennen, bei denen die Kontextänderung — beispielsweise der Staatsformwandel von der Monarchie zur Demokratie — unberücksichtigt bleibt: Die Argumentation ist zwar adäquat, weil sie die i m Methodenkanon aner19

Vgl. dazu etwa Wolff

/ Bachof, § 22 I I , S. 97 ff.

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kannte historische Methode anwendet, aus den genannten Gründen jedoch inhomogen. 17. Argumentationsinvarianz bedeutet Unbeweglichkeit der Argumentation. Die Argumente bleiben konstant, sie verharren i n einem bestimmten Schema, ohne die mögliche und erforderliche Bandbreite der Argumentation zu erreichen. So ist es beispielsweise, wenn bei der klassischen Interpretation der Methodenkanon — philologische, logische, historische, genetische, systematische, komparative und teleologische Interpretation — nicht abgeschritten w i r d und bei der topischen Interpretation relevante topoi von vorneherein unberücksichtigt bleiben. I n allen diesen Fällen w i r d der Argumentationshaushalt nicht voll ausgeschöpft. 18. M i t diesem Mangel verwandt ist die Argumentationsinflexibilität. Sie ist durch eine Starrheit der Argumentation gekennzeichnet, bei der sich der Argumentierende nicht hinreichend m i t Gegenargumenten auseinandersetzt. Argumentation erfolgt i m Dialog, nicht i m Monolog 20 . Sie setzt daher das Eingehen auf den Gesprächspartner und dessen Argumente voraus. N u r wenn dem diskursiven Charakter der Argumentation Rechnung getragen wird, w i r d diese flexibel und kann der Fehler der Argumentationsinflexibilität vermieden werden. Von der zuvor genannten Argumentationsinvarianz unterscheidet sich dieser Argumentationsfehler i m übrigen insofern, als bei jener die Argumentation selbst schematisch verengt bleibt, während bei diesem Gegenargumente unberücksichtigt bleiben. 19. Argumentationsintransigenz bedeutet die mangelnde Bereitschaft, sich überhaupt auf Gegenargumente einzustellen und sich m i t ihnen auseinanderzusetzen. I m Gegensatz zu der Argumentationsinflexibilität, bei der sich der Argumentierende nicht bewußt ist, daß er vorgebrachte Gegenargumente nicht hinreichend berücksichtigt, stellt er sich bei ihr bewußt gegen die Anerkennung und Berücksichtigung von Gegenargumenten. 20 So besonders deutlich Alexy, passim (insb. S. 32 ff.); Esser, S. 7 f., 14; a. M. Hülsmann, S. 114 f. Kritisch Tugendhat, Entwicklung moralischer Begründungsstrukturen i m modernen Recht, Referat auf der Tagung der Deutschen Sektion der Internationalen Vereinigung f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie i n der Bundesrepublik Deutschland, München 3.9.1978 (noch unveröff.; vgl. aber den Bericht von Wyduckel, Juristische Argumentation, JZ 1979, 38 [38]). s. auch Deimer, Argumentative Dialoge — Ein Versuch zu ihrer sprachwissenschaftlichen Beschreibung, 1975, passim. N u r einen Schritt weiter i n dieser Richtung ist es, w e n n Perelman / Olbrechts-Tyteca, L a nouvelle rhétorique. Traité de l'argumentation, 2. Aufl., Bruxelles 1970, p. 40, die Zustimmung des universalen Auditoriums zum Rationalitäts- u n d Obj e k t i v i t ä t s k r i t e r i u m der Argumentation erheben.

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20. Die Argumentationsinsuffizienz ist dadurch gekennzeichnet, daß es an hinreichenden Argumenten fehlt, die das Argumentationsergebnis tragen. Hierdurch w i r d die Argumentationskette zu schwach oder sogar brüchig, so daß weitere Argumente eingeführt werden müssen, um die Schwachstellen zu verstärken. Gerade die Argumentationsinsuffizienz geht oftmals m i t weiteren Argumentationsmängeln einher, die sich zugleich als solche auswirken; umgekehrt bedeutet allerdings nicht jeder Argumentationsfehler — beispielsweise gilt dies für die Argumentationsduplizierung und das Argumentationsübermaß — zugleich eine Argumentationsinsuffizienz. 21. Als Argumentationssurrogat ist die Bezugnahme auf eine angebliche „Offenkundigkeit" zu werten 2 1 . Eine solche kann entweder unerlaubt sein — indem nämlich Wendungen wie „offensichtlich" oder „zweifelsfrei" gebraucht werden, durch welche eine Argumentationsinsuffizienz verschleiert werden soll — oder aber erlaubt, wenn nicht sogar geboten. I m letzteren Fall lassen sich ontologische und logische Argumentationssurrogate unterscheiden: U m ontologische handelt es sich, wenn die Offenkundigkeit zur tatbestandsmäßigen Voraussetzung einer Rechtsfolge erhoben w i r d — wie diejenige der Fehlerhaftigkeit für die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts —, um logische, sobald die Offenkundigkeit als Beweisersatz auftritt (offenkundige Tatsachen bedürfen keines Beweises). Der Rationalitätsverlust der Argumentation w i r d gerade bei diesem Argumentationsmangel besonders deutlich: Jedes Evidenzerlebnis ist originär, also unabhängig davon, ob es schon ein anderer hatte. Das aber bewirkt ein Kontrolldefizit: Die höhere I n stanz kann zwar gleichfalls das Evidenzerlebnis haben, aber nicht nachprüfen, ob es auch die untere bereits gehabt hatte 2 2 . 22. Den letzten zu erwähnenden Argumentationsmangel bildet die Argumentationsinvalidität. Sie bedeutet die Verwendung logisch nicht 21 Hierzu ausführlich Achterberg, Die Evidenz als Rechtsbegriff, DÖV 1963, 331. — I n der juristischen Hermeneutik ist die Evidenz bis heute weitaus weniger gewürdigt (Bedenken gegen sie aber auch bei Alexy, S. 31; Mayer-Maly, Der Jurist u n d die Evidenz, i n : Internationale Festschrift für A l f r e d Verdross, Hrsg. Marcic / Mosler / Suy / Zemanek, 1971, S. 259 [insb. 270]), als i n der allgemeinen Philosophie, vgl. nur Brentano, Wahrheit u n d Evidenz (Hrsg. Kraus), 1930, S. 61 ff., 140 ff.; Geyser, A u f dem Kampffelde der Logik, 1926, S. 226 f.; Hartmann, Grundzüge einer Metaphysik der E r kenntnis, 4. Aufl., 1949, S. 499 ff.; Hessen, Lehrbuch der Philosophie, 1. Bd., 2. Aufl., 1950, S. 118, 169, 256 ff.; Husserl / Landgreb e, Erfahrung u n d Urteil, 2. Aufl., 1954, S. 8 ff.; Meyer, Systematische Philosophie, Bd. I, 1955, S. 133 ff.; Sigwart, Logik, 1. Bd., 4. Aufl., 1911, S. 16; Wundt, Allgemeine Logik u n d Erkenntnistheorie, 4. Aufl., 1919, insb. S. 78 ff. 22 I n gleichem Sinne Esser, S. 5 f.: „ . . . n u r die Ausarbeitung von begrifflich und dogmatisch nachprüfbaren Entscheidungsgründen ermöglicht die Richtigkeitskontrolle der Gesetzesanwendung . . . " .

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nachprüfbarer Argumente 2 3 . Da juristische Argumentation m i t dem Ziel zu erfolgen hat, ihre Kontrolle zu gewährleisten — denn die Rechtsordnung stellt nun einmal einen Kontrollmechanismus dar —, müssen Argumente verwandt werden, die einer solchen Kontrolle zugänglich sind. Wie das bereits erwähnte Argumentationssurrogat als Steigerung der Argumentationsinvalidität zeigt, bedeutet die Heranziehung von Argumenten, die dieser Anforderung nicht genügen, gleichfalls einen Argumentationsfehler. Folge eines Fehlers i n der Argumentation ist nach allem Argumentationsinkonsistenz. Sie stellt gleichsam einen „Summenfehler" dar, der auf unterschiedlichen einzelnen Fehlerquellen beruhen kann: So können Argumentationsfehler der erwähnten Arten vorliegen, die das Argumentationsergebnis i n Frage stellen, so können aber auch i m einzelnen zutreffende Argumente einander i n fehlerhafter Weise zugeordnet sein, so kann schließlich aus den einzelnen Argumenten eine fehlerhafte Schlußfolgerung gezogen worden sein. Die Inkonsistenz kann sich bereits auf der Ebene der Interpretation, aber auch auf derjenigen der Subsumtion, wie schließlich derjenigen der Konklusion zeigen. I I I . Konsequenzen von Argumentationsmängeln Betrachtet man die zuvor genannten Argumentationsmängel i m Zusammenhang, so ergeben sich folgende Konsequenzen: 1. Primär das (einzelne) Argument betreffen, sekundär wirken sich freilich auch auf die gesamte Argumentation folgende Mängel aus: A b straktion, Inadäquanz, Invalidität, Irrealität, Irrweg, Übermaß, Untermaß, Surrogat, Zirkel, primär auf die (gesamte) Argumentation: Diskrepanz, Duplizierung, Inhomogenität, Inkohärenz, Inversion, Verkürzung, Widerspruch; gleichermaßen Beziehung zu beiden haben: I n akkuranz, Inflexibilität, Inkompetenz, Insuffizienz, Intransigenz, I n varianz, W i l l k ü r der Argumentation. 2. Verschiedene Argumentationsmängel weisen Parallelen auf, ohne sich indessen zu decken. Das gilt beispielsweise für Argumentationssurrogat und Argumentationsübermaß (infolge Ersetzimg rationaler Argumente durch die „Offenkundigkeit"), weiterhin für Argumenta23 Hierzu rechnet auch die Verwendung unverbindlicher Gemeinplätze, w i e sie Diederichsen, Topisches u n d systematisches Denken i n der Jurisprudenz, N J W 1966, 697 (703), als Gefahr insb. der T o p i k geißelt. Dieser Gedanke ist i n der Tat beachtlich, wenn auch i m übrigen Diederichsens Zuordnung der Systematik zur Rechtswissenschaft u n d der Topik zur Rhetorik (699, 702) i n dieser Schärfe nicht als zutreffend erscheint. Daß die Topik ursprünglich eine Praxis der Argumentation w a r (697), ist jedoch richtig.

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tionsinadäquanz einerseits sowie Argumentationsirrweg, Argumentationsübermaß, Argumentationsuntermaß und Argumentationswillkür andererseits, ferner für Argumentationsintransigenz und Argumentationswillkür, schließlich für Argumentationsinvalidität und Argumentationssurrogat. Sollten hierbei Interferenzen auftreten, so können sich solche jedenfalls nur dergestalt auswirken, daß das Argumentationsergebnis, nicht aber daß die Argumentation selbst fehlerfrei wird. Normative Richtigkeit ist nicht dasselbe wie argumentative Richtigkeit. 3. Damit angesprochen ist der für die Legitimation von Hoheitsakten bedeutsame Zusammenhang zwischen Argumentation und Entscheidung. Argumentationskonsistenz — also Argumentationsfehlerfreiheit — bewirkt nicht nur Verfahrensfehlerfreiheit und ermöglicht damit nicht allein Legitimation kraft Verfahrens 24 , sondern ist auch Voraussetzung für Konsens und damit für Legitimation kraft Konsenses 25 . Nur die Richtigkeit der Argumentation läßt das Entscheidungsergebnis wahr und damit argumentationstheoretisch effektiv werden 2 6 . Die Einschränkung „argumentationstheoretisch" ist hierbei erforderlich, w e i l aus den genannten Gründen — wie das Argumentationssurrogat erweist — auch eine m i t Argumentationsfehlern behaftete Entscheidung normativ effektiv sein kann. Unter dem Aspekt der rationalen Begründbarkeit als Legitimationserfordernis wächst Argumentationstheorie i n die Dimension der Demokratie hinein: Erfordert Demokratie Legitimation und diese rationale Begründbarkeit, so w i r d wiederum diese zu einem Demokratiekriterium 2 7 . 4. Kommt der Argumentation die Aufgabe zu, Aussagen (rational) konsensfähig zu machen 28 , so erfordert dies die Vermeidung von Argu24 I n diesem Sinne spricht Horn, Rechtstheorie 6 (1975), 146, von „Verfahrensspielregeln", deren Einhaltung zur juristischen Rationalität u n d zugleich zur sozialen Effektivität führt. Z u r Legitimation k r a f t Verfahrens Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1969, passim, u n d kritisch hierzu Zippelius, Legitimation durch Verfahren?, i n : Festschrift f ü r K a r l Larenz, Hrsg. Paulus / Diederichsen / Canaris, 1973, S. 293. I n dieselbe Richtung zielt EckholdSchmidt t Legitimation durch Begründimg, 1974, passim. 25 Dazu Esser, S. 10; Horn, Rechtstheorie 6 (1975), 147. Z u m Begriff u n d Wesen des Konsenses (unter Einschluß der Abgrenzung von Basis- u n d Einzelkonsens) Podleeh, Wertentscheidungen u n d Konsens, i n : Rechtsgeltung u n d Konsens, Hrsg. Jakobs, 1976, S. 9 (24 ff.); Zippelius, i n : Festschrift f ü r Nüchterlein, S. 345 f. — Unabhängig von der Argumentationskonsistenz ist allenfalls die Legitimation durch Ontologie, wie sie Neumann, S. 96 f., diskutiert. Insoweit würde schon allein das Unterbleiben eines Gegenarguments i m Dialog zur Legitimation des Arguments ausreichen, ohne daß dessen Konsistenz erforderlich wäre. 26 Z u r rationalen Begründbarkeit (und damit zur Dezisionsvermeidung) als Legitimationserfordernis Alexy, S. 24. 27 A u f die rechtsstaatliche Dimension jeglicher Begründung weist m i t Recht bereits Struck, S. 140, hin. 28 BVerfG, N J W 1973, 1225; Struck, S. 16.

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mentationsmängeln. W i r d der Schluß vom Datum auf die Behauptung durch Regeln beeinflußt, deren Anwendbarkeit durch weitere Sätze plausibel gemacht w i r d 2 9 , so bedeutet jeder die Richtigkeit eines solchen Satzes beeinträchtigende Argumentationsmangel zugleich einen Rechtfertigungsmangel hinsichtlich der eingeführten Regel und damit zugleich für den Schluß vom Datum auf die Behauptung. 5. Das Phänomen erkannter und unerkannter oder auch bewußter und unbewußter Argumentationsfehler fordert dazu auf, die Bedingungen der Argumentationsinkonsistenz näher zu erforschen: Wesentlich hierfür sind Mängel i m Entscheidungsträger, wobei dessen polykratische oder monokratische Organisation zu berücksichtigen ist. Als Auslösungsfaktoren — i m Sinne Rottleuthners: A t t i t ü d e n 3 0 — kommen i n Betracht: mangelnder Sachverstand (insbesondere ungenügende logische Vorbildung) — dies vor allem bei der Argumentationsinkompetenz —, Oberflächlichkeiten sowie Verschleierungstaktiken bezüglich eines Vorverständnisses oder Unsicherheiten i n tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht. 6. Nur die strikte Vermeidung von Argumentationsmängeln läßt — neben der Offenheit der Argumentation, deren Mangel unter dem Blickwinkel der Argumentationsinflexibilität, -intransigenz und -invarianz selbst einen Argumentationsfehler darstellt — die Rückführbarkeit der Argumentation auf einen Punkt zu, von dem aus weiteres Argumentieren entbehrlich wird, und damit die Erreichung eines wesentlichen, von der modernen Argumentationstheorie postulierten Ziels erhoffen 31 . 29 Vgl. dazu Habermas, Wahrheitstheorien, i n : W i r k l i c h k e i t u n d Reflexion. Walter Schulz zum 60. Geburtstag, Hrsg. Fahrenbach, 1973, S. 211 (238 ff.), i m Anschluß an Toulmin, passim; Schneider / Sehroth, S. 264 ff. — Z u m Rang der Plausibilität Esser, S. 24. 30 Z u r A t t i t ü d e als Entscheidungsdeterminante Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, 1973, S. 114 ff.; ders., Richterliches Handeln. Z u r K r i t i k der juristischen Dogmatik, 1973, S. 82 ff.; Schneider / S ehr oth, S. 255 ff. 31 Z u r erforderlichen Offenheit der Argumentation Esser, S. 6, 14, 17, 19, m i t Bezugnahme auf die Topik, der gegenüber L o g i k eher der „Schlußstein als der Grundstein eines argumentativen Gebäudes" sei, 23, 27; Haverkate, ZRP 1973, 281 (dem lediglich i n seiner These nicht zugestimmt werden kann, Vorbehalte gegen offenes Argumentieren r ü h r t e n aus der Freirechtsbewegung her [282]; vielmehr w a r es gerade deren Anliegen, verdeckte I m p l i kationen transparent zu machen); Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, S. 315; ders., i n : Festschrift für Joachim Ritter, S. 99 (der Sache nach zur Beziehung des Vorverständnisses zum argumentum ab auctoritate, S. 112); Schmidt, S. 216 (freilich m i t einem auf Rechtspolitik verengten Begriff der Offenheit, S. 218 — verengt deshalb, w e i l auch schon der Topoi-Pluralismus „Offenheit" b e w i r k t ) ; Struck, S. 20 ff. — Z u m Erfordernis der Erreichung von Evidenz u n d Sachlogik m i t der Folge, daß weiteres Argumentieren entbehrlich w i r d , Esser, S. 11, 17; ders., Vorverständnis u n d Methodenw a h l i n der Rechtsfindung, 1972, S. 173; Struck, S. 15.

Argumentationsmängel als Fehlerquellen bei der Rechtsfindung

7. Typisierung und Katalogisierung der möglichen Argumentationsfehler dienen dazu, eine bisher noch bestehende Lücke i n der Argumentationstheorie zu schließen und zugleiche eine unmittelbare Hilfeleistung für die Rechtserzeugung zu gewähren. Solche muß zum Bestandteil der Gesetzgebungs- wie der Verwaltungslehre, schließlich aber auch einer Rechtsprechungslehre gemacht werden, die bis heute noch fehlt. Ihre Schaffung stellt Desiderat einer noch zu entwickelnden, den j u ristischen Bereich transzendierenden umfassenden meta juristischen Funktionenlehre dar. Bestandteil einer solchen Rechtsprechungslehre muß auch die Evaluation der Rechtsprechung sein, m i t deren Hilfe nachträglich Argumentationsfehler aufgezeigt werden können. Selbst wenn dies — beispielsweise wegen der von der Rechtskraft gezogenen Grenzen — für den konkreten Rechtsfindungsfall nicht mehr bedeutsam werden sollte, lassen sich auf diese Weise künftig entsprechende Argumentationsfehler vermeiden. 8. Die Erkennung von Argumentationsmängeln ist schließlich auch unter dem Aspekt der Rechtsverhältnistheorie 32 bedeutsam: Argumentationskonsistenz führt zur Normkonsistenz und über diese zugleich zur Konsistenz normdeterminierter Rechtsverhältnisse. Dies gilt jedenfalls für durch Normen volldeterminierte, kommt aber auch für durch sie nur teildeterminierte Rechtsverhältnisse i n Betracht. Bei diesen erweitert sich die Problematik der Argumentationsmängel über die heteronome Determinante durch die Rechtsnorm auf die autonome Determinante durch das rechtsrelevante Verhalten der Zurechnungsendsubjekte des jeweiligen Rechtsverhältnisses. Diesen unterlaufende Argumentationsmängel beeinträchtigen die Konsistenz des Rechtsverhältnisses, sodaß ihre Vermeidung auch rechtsverhältnistheoretisch unerläßlich ist.

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Z u r Rechtsverhältnistheorie Achterberg, Rechtsverhältnisse als S t r u k turelemente der Rechtsordnung. Prolegomena zu einer Rechtsverhältnistheorie, Rechtstheorie 9 (1978), 385; ders., Grundzüge einer Rechtsverhältnistheorie, Referat auf dem 9. Weltkongreß „Zeitgenössische Rechtskonzeptionen" der Internationalen Vereinigung f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie, Basel 1979 (noch unveröff.). 12 Achterberg

Rechtsprechungslehre — Desiderat der Wissenschaft* I . Vorbemerkung Rechtsdogmatisch n a h e z u unangefochten, f i n d e t d i e F u n k t i o n e n d r e i h e i t — Gesetzgebung, V o l l z i e h u n g , Rechtsprechung 1 — i h r e rechtstheoretische F u n d i e r u n g i n d e r b e r e i t s ü b e r e h r w ü r d i g e T r a d i t i o n v e r f ü g e n d e n V e r w a l t u n g s l e h r e 2 sowie d e r seit n e u e r e r Z e i t b e h a n d e l t e n Gesetzgebungstheorie 3 . D i e m e t aj u r i s t i s c h e n K o m p o n e n t e n d e r Rechtsprechung — i m S i n n e e i n e r Rechtsprechungslehre — w e r d e n z u s a m m e n h ä n g e n d dagegen noch n i c h t d i s k u t i e r t . L e d i g l i c h T e i l a s p e k t e n e i n e r solchen, beispielsweise d e m H e r k o m m e n u n d d e r R o l l e d e r R i c h ter, ist bereits nachgegangen w o r d e n 4 . D i e F o r d e r u n g nach E t a b l i e r u n g e i n e r Rechtsprechungslehre sieht sich f r e i l i c h n o t w e n d i g e r w e i s e der F r a g e nach i h r e m Z w e c k u n d I n h a l t ausgesetzt. Sie l ä ß t sich f o l g e n d e r m a ß e n b e a n t w o r t e n : 1. Zweck e i n e r Rechtsprechungslehre m u ß es sein, das m e t a j u r i s t i s c h e U m f e l d der Rechtsprechung z u erforschen, u m h i e r d u r c h E i n s i c h t e n i n * Originalbeitrag. 1 A r t . 1 I I I , 20 I I GG. 2 Z u r Entwicklung der Verwaltungslehre aus der Kameralistik u. S. 623 f. — Vgl. zur neueren deutschen Verwaltungslehre insb. Becker / Thieme (Hrsg.), Handbuch der Verwaltung, 1974 ff.; Knöpfle / Thieme, Verwaltungslehre, 1975; Morstein Marx (Hrsg.), Verwaltung, 1965; Thieme, Verwaltungslehre, 3. Aufl., 1977. 3 Z u r Gesetzgebungslehre Noll, Gesetzgebungslehre, 1973 (dazu meine Besprechung Rechtstheorie 5 [1974], 228); Rödig (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, 1976. Vgl. auch noch u. Anm. 6. — Der Forderung nach einer Rechtsprechungslehre steht die Diagnose von Noll, Von der Rechtsprechungswissenschaft zur Gesetzgebungswissenschaft, i n : Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenschaft, Hrsg. A l b e r t / L u h m a n n / Maihofer / Weinberger, JbRSozRTh. 2 (1972), 524 (524 f.), die Rechtswissenschaft sei bis heute Rechtsprechungswissenschaft gewesen, dann nicht entgegen, w e n n diese — wie bei Noll (525) — als Dogmatik begriffen w i r d , w e i l die Theorie m i t dieser jedenfalls nicht abgedeckt ist. 4 Vgl. Kaupen, Die Hüter von Recht u n d Ordnung. Die soziale Herkunft, Erziehung u n d Ausbildung der deutschen Juristen, 1969; ders., Das V e r hältnis der Bevölkerung zur Rechtspflege — Empirische Materialien zur Frage der Effektivität von Recht, i n : Z u r Effektivität des Rechts, Hrsg. Rehbinder / Schelsky, JbRSozRTh. 3 (1972), 535; Lautmann, Rolle und Entscheidung des Richters. E i n soziologischer Problemkatalog, i n : Die F u n k t i o n des Rechts i n der modernen Gesellschaft, Hrsg. L a u t m a n n / Maihofer / Schelsky, JbRSozRTh. 1 (1970), 381; Z u r Soziologie des Gerichtsverfahrens, Hrsg. Friedmann / Rehbinder, JbRSozRTh. 4 (1976).

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das Wesen der Rechtsprechung zu erhalten — ist es doch bis heute merkwürdigerweise nicht einmal gelungen, einen Konsens über ihren Begriff zu erlangen. Die meta juristische Durchdringung der Rechtsprechung darf allerdings nicht isoliert erfolgen, sondern muß unter vergleichender Einbeziehung derjenigen der Gesetzgebung und der Verwaltung geschehen. Nur so w i r d es möglich sein, Übereinstimmungen und Unterschiede herauszuarbeiten, mögen sich diese nun auf die Disziplin als ganze oder auf ihre Teile — wie Quellenlehre, Institutionenlehre oder Prozeßlehre — beziehen. Sie könnten Anlaß zu einer Neudefinition der Funktionenordnung geben, die oftmals zwar schon i n der Vergangenheit gefordert wurde 5 , die aber bisher noch keine, die Montesquieu*sehe überzeugend verbessernde Konzeption erfahren hat. Ziel der Rechtsprechungslehre muß es also sein, die bisher noch bestehende Lücke i n der Entwicklung einer meta juristischen Funktionenlehre zu schließen. Die erwähnte Dreiteilung bietet sich dabei als A r beitshypothese an, wenn auch nichts zu der Annahme Anlaß gibt, der juristischen müsse notwendigerweise eine metajuristische Funktionendreiheit entsprechen. Von dieser Prämisse aus begründet die Schaffung einer Rechtsprechungslehre die Hoffnung, über sie hinaus zu einer zeitgerechten Neukonzeption auch der juristischen Funktionenlehre vorzustoßen. 2. Inhalt der Rechtsprechungslehre muß es sein, die Rechtsprechung zu einem metajuristischen — insbesondere philosophischen und soziologischen — Umfeld i n Beziehung zu setzen. Dem ersten Einstieg i n die Thematik — Gesetzgebungs- und Verwaltungslehre werden inzwischen bereits, teilweise längst in (auch internationalen) Symposien und Seminaren erörtert 6 — ist es dabei eigen, daß er mehr Fragen als Antworten enthält, eher auf die Erstellung eines Forschungsprogramms als auf diejenige von Forschungsergebnissen abzielt. Man w i r d i n der A n nahme nicht fehl gehen, daß es eines langen Wegs bedarf, um zu dem geschlossenen Konzept einer Rechtsprechungslehre zu gelangen, eines noch längeren Wegs, um — nach einem Systemvergleich m i t Gesetzgebungslehre und Verwaltungslehre — eine metajuristische Funktio5 Vgl. dazu — von unterschiedlichen Ansätzen aus — Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, 1970, S. 178 ff.; Zimmer, F u n k t i o n - Kompetenz - L e g i t i mation. Gewaltenteilung i n der Ordnung des Grundgesetzes. Staatsfunktionen als gegliederte W i r k - u n d Verantwortungsbereiche — Z u einer verfassungsgemäßen Funktions- u n d Interpretationslehre, 1979, S. 60 ff. 6 Z u r Gesetzgebungslehre: „Philosophie u n d Wissenschaften als Basis der Jurisprudenz. — Probleme der Gesetzgebung", Internationales Symposium der österreichischen Sektion der Internationalen Vereinigung f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie (IVR) u n d des Instituts für Rechtsphilosophie an der U n i versität Graz, Schloß Retzhof bei Graz, 7. -12. M a i 1979 (Kurzfassung der Referate [von Adamovich, Fleiner, Krawietz, Lachmayer, Morscher, Reisinger, Schick, Schilcher, Steinmüller, Wielinger] hrsg. Schramm / Strasser / Weinberger, 1979).

12*

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nenlehre zu errichten, eines abermals längeren Wegs, um diese zur juristischen i n Beziehung zu setzen und schließlich eine juristische und met ajuristische umgreifende, theoretische und dogmatische Aspekte gleichermaßen berücksichtigende Neukonzeption der Funktionenlehre zu erarbeiten. I m Sinne des zuvor genannten Inhalts der Rechtsprechungslehre sollen i m folgenden einige philosophische und soziologische Anforderungen an diese hervorgehoben werden, denen sich Rechtstheorie und Rechtsdogmatik stellen müssen. Kein Zweifel kann dabei bestehen, daß hierzu sowohl Empirie — innerhalb deren auf die Erkenntnisse der Rechtstatsachenforschung zurückgegriffen werden muß — als auch Theorie gleichermaßen wertvolle Dienste zu leisten vermögen.

I I . Philosophische und soziologische Bedingungen einer Rechtsprechungslehre 1. Philosophische Anforderungen und Rechtsprechungslehre

Die philosophischen Forderungen an eine Rechtsprechungslehre beziehen sich auf die Berücksichtigung von Hermeneutik, Semiotik und Logik, von Argumentations- und Entscheidungstheorie, um hiermit nur einige — i n diesem Zusammenhang allerdings besonders wichtige — Bereiche hervorzuheben. a) Hermeneutik

und Rechtsprechung

aa) Die Bedeutung der Rechtsprechung für die juristische Hermeneutik w i r d dadurch evident, daß die Aufgabe des „Dolmetschens, Erklärens und Auslegens" — eben des ερμήνευεiv7 — der Rechtsnormen weitestgehend den Gerichten obliegt. Interpretation des Gesetzes durch Gesetz ist die Ausnahme, solche durch Richterspruch die Regel. Schon dies führt zu der Erkenntnis, daß ein lineares Modell der Normenordnung weder der Wirklichkeit, noch der Hermeneutik entspricht, das Modell des Regelkreises — worauf noch einzugehen sein w i r d — i h m schon näher kommt. M i t dem linearen Modell ist es schlechter vereinbar, daß die durch Auslegung erfolgende Normkonkretisierung erst auf einer nachgeordneten Normstufe erfolgt, während i m kybernetischen die Rückwirkung geradezu mitangelegt ist 8 . 7 Gadamer , Hermeneutik, i n : Historisches Wörterbuch Hrsg. Ritter, Bd. 3, 1974, Sp. 1061 (1061). 8 s. u. S. 407 f.

der

Philosophie,

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bb) Έρμηνεύειν und δικάζειν sind m i t h i n auf das engste verbunden. Sinnerschließen ist zum Verstehen der Entscheidungsdeterminanten unerläßlich. Die Rechtsprechung hat sich infolgedessen den Anforderungen der Hermeneutik zu stellen, vermag andererseits aber auch zu deren Fortentwicklung beizutragen. (1) Die hermeneutischen Voraussetzungen des Richtens — Bewußtwerdung des Vorverständnisses 9 , „ H i n - und Herwandern des Blickes" 1 0 zwischen Sachverhalt und Rechtsnorm, aber auch zwischen Vorverständnis und Rechtsnorm, Heranziehung des Methodenkanons der traditionellen Interpretation — unter Berücksichtigung der Möglichkeit der Kontextvarianz — Aufstellung und Auswertung eines fallrelevanten τόποι-Katalogs bei der topischen Auslegung 11 , sind oft genug beschrieben worden; alle diese Aspekte sind inzwischen fester Bestandteil der Methodenlehre geworden. Einzelne τόποι, wie die praktische Konkordanz 1 2 , haben sich über die Topik hinaus zu Leitmaximen j u ristischer Hermeneutik herausgebildet. Die Bewältigung der „hermeneutischen Dialektik" — auf die Ungenauigkeit des von Heidegger und Gadamer verwandten Begriffs „hermeneutischer Z i r k e l " 1 3 hat bereits Larenz aufmerksam gemacht 14 , aber auch die stattdessen mitunter gebrauchte Bezeichnung „spiralenförmiger Prozeß" 15 t r i f f t den Vorgang nicht genau — ist gerade dem Richter immer wieder erneut aufgegeben. 9 Dazu Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung. Rationalitätsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, 1972, S. 136 ff. 10 Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2. Aufl., 1960, S. 15; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. Aufl., 1976, S. 197 ff., 203 ff. Zustimmend auch Dreier, Z u r Theoriebildung i n der Jurisprudenz, i n : Recht u n d Gesellschaft. Festschrift für H e l m u t Schelsky, Hrsg. Kaulbach / Krawietz, 1978, S. 103 (104). 11 Das Erfordernis der Fallrelevanz ergibt sich aus der Problemorientiertheit der Topik, Viehweg, Topik u n d Jurisprudenz, 5. Aufl., 1974, S. 31. 12 Dasselbe gilt f ü r den h i e r m i t verwandten Grundsatz von der „Einheit der Verfassung". Vgl. zu beiden Argumenten Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl., 1980, § 2 I I I 2 c aa, bb, S. 28; Müller, Die Einheit der Verfassung, 1979, S. 85 ff. 13 Heidegger, Sein u n d Zeit, 5. Aufl., 1941, § 32, S. 152 f.; Gadamer, W a h r heit und Methode, 3. Aufl., 1972, S. 250, 275 ff. — Ebenso Betti, Allgemeine Auslegungslehre als Methodik der Geisteswissenschaften, 1967, S. 219 ff., 613 ff. 14 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4. Aufl., 1979, S. 184, m i t der Begründung, daß die Kreisbewegung des Verstehens eben nicht einfach zu ihrem Ausgangspunkt zurückkehrt. — Die Bezeichnung „hermeneutische D i a l e k t i k " soll stattdessen sichtbar machen, daß das „ H i n - u n d H e r wandern" des Blicks als These u n d Antithese m i t der Synthese als Ausgangspunkt für ein neues „ H i n - u n d Herwandern" i n allmählicher A p p r o x i mation an das Verstehen zu begreifen ist. 15 Hassemer, Tatbestand u n d Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, 1968, S. 110 ff.; zustimmend Kaufmann, Rechtsphilosophie i m Wandel, 1972, S. 366, A n m . 115; ebenso auch S ehr oth, Probleme u n d Resultate der Hermeneutik-Diskussion, i n : K a u f m a n n / Hassemer (Hrsg.), E i n f ü h r u n g i n Rechtsphilosophie u n d Rechtstheorie der Gegenwart, 1977, S. 188 (196).

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(2) Welche Bedeutung die Rechtsprechung auf die Hermeneutik auszuüben vermag, zeigt sich an der Entwicklung der Regel von der verfassungskonformen Auslegung 16 . Gibt es — zumindest bis jetzt — keine lex artis und schon gar keine solche m i t rechtsnormativer Verbindlichkeit, so bleibt der Rechtsprechung für die Fortbildung der Hermeneutik ein weites Feld. Von der Erkenntnis, daß das Gebot verfassungskonformer Auslegung aus den übergeordneten Prinzipien der Einheit und der Effizienz der Rechtsordnung folgt — die sich unter dem Blickwinkel der Reinen Rechtslehre i n der Grundnorm verankern lassen, deren Standortbestimmung sonst aber noch vorzunehmen ist —, w i r d man dieses Gebot zu einem solchen „normkonformer Normauslegung" überhaupt zu erweitern haben. Das aber bedeutet nichts anderes, als daß die Rangordnung der Normen — aus welchem Grund auch immer sie sich ergeben mag — hierfür die Maßstäbe liefert. Basiert die verfassungskonforme Auslegung auf dem Vorrang der lex superior und läßt sich aus diesem auch die gesetzeskonforme Interpretation von Rechtsverordnungen, die gesetzes- und verordnungskonforme Auslegung von Verwaltungsakten folgern, so ist ebenso aber auch der Vorrang des Bundesrechts, wie derjenige der lex posterior, der lex specialis, der lex completa 17 oder der lex codificata 18 verwendbar, u m hieran normkonforme Norminterpretation zu orientieren. cc) Auch, wenn auch nicht nur über die Hermeneutik ist ferner die Argumentationstheorie für die Rechtsprechung bedeutsam. Argumentationsfehler können sich auf jeder Stufe des Syllogismus — bei der Interpretation, bei der Subsumtion, bei der Konklusion — einstellen und bedürfen infolgedessen des Erkennens 19 . Deutet die Argumentation auf einen Argumentationsfehler, so braucht dieser zwar nicht notwendigerweise zum Fehlurteil zu führen, doch kann dies immerhin der Fall sein. Unabhängig hiervon ist die Revisionssicherheit der Entscheidung — auch dies ein Begriff, dessen Ausleuchtung der Rechtsprechungslehre aufgegeben ist — jedenfalls gefährdet. 16

BVerfGE 2, 266 (282 f.); 8, 210 (221); 12, 45 (60 f.), 151 (166 ff.); 17, 155 (164 ff.); 18, 18 (33 ff.); 22, 180 (215 ff.); 26, 186 (195 ff.); 32, 199 (224 ff.); 35, 263 (277 ff.); 36, 1 (31); 126 (135 f.); Hesse, § 2 I V , S. 31 ff.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 1977, § 4 I I I 8 d, S. 111 ff. 17 Hierzu u. S. 304. 18 Die Reichweite des Satzes v o m Vorrang des kodifizierten Gesetzes (dazu Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl., 1976, S. 261) — formulierbar etwa als „ L e x codificata derogat legi de iurisdictione vel de usu" — ist noch nicht hinreichend erforscht. Jedenfalls g i l t er insoweit nicht, wie der Gesetzgeber auch b e i m Erlaß zukünftiger Gesetze an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gebunden ist ( § 3 1 BVerfGG), s. dazu Maunz / SchmidtBleibtreu / Klein / Ulsamer, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 1979, § 31 RdNr. 24. 19 Dazu o. S. 163.

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dd) Nicht minder wichtig ist i n diesem Zusammenhang die Entscheidungstheorie. Entscheidung als Ziel und Abschluß des Verfahrens hängt von dessen Ausgestaltung ab. Hierbei kommt es wesentlich auf das, i n neuerer Zeit vor allem von Habermas wieder i n das Blickfeld gerückte Wahrheitskriterium an 2 0 . Für den Prozeß — i n welchem Rechtsweg auch immer — ist davon auszugehen, daß Wahrheitsprobleme — da Wahrheit i n hermeneutischer Perspektive der einer Aussage zukommende Geltungsanspruch ist — immer dann entstehen, wenn eine solcher bestritten wird. Sind derartige Geltungsansprüche i m Diskurs geltend zu machen und durchzusetzen, so bildet der argumentativ erzielte Konsens das Wahrheitskriterium. Er zwingt zu einer angemessenen, nämlich chancengleichen, Diskursgestaltung. Chancengleichheit — um die sich prozeßrechtliche Institute wie Beweislastverteilung oder Beweisregeln bemühen, die aber auch bei der freien Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist — stellt hiernach eine zentrale Anforderung an die Prozeßgestaltung dar. Die entscheidungstheoretische Bedeutung der Verfahrensgestaltung besteht darin, daß nur m i t entsprechender Diskursgestaltung überhaupt Konsensaussichten bestehen. Konsens ist das i m Prozeß anzusteuernde Ziel: Selbstverständlich ist die richterliche Entscheidung nicht konsensbedingt, wohl aber ist dies der Rechtsfrieden, wie er i m Rechtsmittelverzicht zum Ausdruck kommt. Rechtskraft ist nur Konsenssurrogat. Die Beispiele mögen genügen, um die Beziehungen zwischen Hermeneutik und Rechtsprechung aufzuzeigen. Schon sie allein machen zugleich das Bedürfnis nach einer alle ihre Problemstellungen umgreifenden Rechtsprechungslehre sichtbar. b) Semiotik und Rechtsprechung Die rhetorische Situation — Argument und Gegenargument, Vorbringen des Klägers und des Beklagten, aber auch Entscheidung der ersten und solche der zweiten Instanz — ist gerade in der Rechtsprechung stärker als i n anderen Funktionen vorhanden. aa) Semiotische Anforderungen an die Rechtsprechung bestehen sowohl i n semantischer als auch i n syntaktischer wie i n pragmatischer Hinsicht 2 1 . Auch ihre weitere Erforschung und Aufbereitung für den Richter gehört i n eine Rechtsprechungslehre. 20

Habermas, Wahrheitstheorien, i n : W i r k l i c h k e i t u n d Reflexion. Walter Schulz zum 60. Geburtstag, Hrsg. Fahrenbach, 1973, S. 211 (255). Vgl. auch Schroth, i n : K a u f m a n n / Hassemer (Hrsg.), S. 192. 21 Die Unterscheidung der drei Gebiete der Semiotik geht auf Carnap , Einführung i n die symbolische L o g i k m i t besonderer Berücksichtigung ihrer Anwendung, 2. Aufl., 1960, S. 78, zurück. Kritisch gegenüber der Anerkennung der Pragmatik als Unterfall Wagner / Haag, Die moderne L o g i k i n der Rechtswissenschaft, 1970, S. 68 f.

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(1) Die semantischen Forderungen an die Rechtsprechung stellen sich allerdings etwas anders dar als die an die Gesetzgebung. Zwar richtet sich das Gebot präziser Normgestaltung als unmittelbare Folge des Rechtsstaatsprinzips an alle Rechtserzeugungsstufen, doch vermag es von ihnen nur i n unterschiedlicher Intensität erfüllt zu werden. Geltungsumfang und Geltungsdauer des Gesetzes zwingen zu elastischerer Normgestaltung; auf der Verfassungsebene zeigt sich dies besonders. Aber auch der Einsatz unbestimmter Gesetzesbegriffe beruht hierauf. Konkretisierungen des Gesetzes durch die Verordnung oder durch die Rechtsprechung bedürfen einer solchen Elastizität nicht oder nur weit weniger, so daß das Gebot präziser Normgestaltung sich verstärkt auszuwirken vermag. Konkretisierung geht m i t Präzisierung einher. Nicht nur der Wunsch nach automationsgerechten Leitsätzen 22 , welche die Vermeidung von Äquivokationen voraussetzen, vor allem das zuvor genannte Konsensziel sollte dem Richter auch semiotische Richtschnur sein. Mängel der Semantik sollten es jedenfalls nicht sein, welche Anlaß zur Befassung der höheren Instanzen werden. (2) Die syntaktischen Erfordernisse sind prinzipiell ähnlich gelagert. Allerdings entspricht es einem der Vermeidung von obiter dicta ähnelndem Gebot, daß ein Gericht sich nicht zu Fragen i m voraus festlegt, deren Entscheidung der betreffende Fall nicht erzwingt — ein Phänomen, das jedem Richter geläufig ist. Insoweit steht Richten also unter der Erlaubnis und sogar dem Erfordernis „syntaktischer Offenheit". Andererseits gibt es wie das Gebot der semantischen auch dasjenige der syntaktischen Präzision. Verstöße hiergegen sind gleichwohl häufig. Schlaglichtartig deutlich w i r d dies bei Definitionen, deren Präzisionsbedürfnis keinen Unterschied danach macht, ob es sich u m Legaldefinitionen oder „Judicialdefinitionen" handelt. Werden hierbei Satzkonstrukte verwandt wie „gleichviel, ob" oder „sei es . . . , wie es" oder „beziehungsweise", so deutet dies allzumal auf Präzisionsdefizite. (3) Die pragmatischen Anforderungen beziehen sich auf die Zulässigkeit und die Reichweite der Berücksichtigung von Kontexten. Insoweit reicht die Semiotik i n die Hermeneutik hinein, für die gleichfalls historische und komparative Beziehungen beachtlich sind — was den auch sonst erkennbaren Umstand belegt, daß die Teildisziplinen der Rechtsphilosophie und der Rechtstheorie nicht gegeneinander abgeschüttet 22 Das Problem ist ein U n t e r f a l l der Datenverarbeitung i m Recht, der sich bereits die Datenverarbeitungskommission des Deutschen Juristentags zugew a n d t hatte, Verhandlungen des 48. Deutschen Juristentages Mainz 1970, Bd. I I / T , insb. m i t den Beiträgen von Fiedler, Die Datenverarbeitung als H i l f s m i t t e l juristischer Dokumentation u n d Entscheidung, S. Τ 19 ff.; v. Oertzen, Automationsgerechtigkeit von Gesetzen, S. Τ 29 ff.; Simitis, Konsequenzen der Datenverarbeitung f ü r die Rechtsordnung, S. Τ 35 ff.

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werden können, sondern ineinander übergehen. So ist m i t Recht darauf hingewiesen worden, daß sich beispielsweise Logik und Linguistik i n der Errichtung formalisierter Sprachen verbinden 2 3 . Aber auch die Frage, ob m i t einer sich auf den pragmatischen Kontext der Entscheidungssituation verlassenden Argumentationsweise der theoretische Kontext und der Ertrag des von den Gerichten betriebenen Aufbaus einer allgemeinen Rechtssyntax verlorengehen 24 , ist von allgemeiner Bedeutung für die Gerichtsbarkeiten. Aus allem folgt, daß die moderne Sprachtheorie wesentliche Beiträge für die Rechtsprechungslehre zu leisten vermag; durch Beisteuerung ihrer Erkenntnisse kann sie der Rechtsprechung wichtige Hilfestellung leisten. Dasselbe gilt auch i n umgekehrter Richtung. bb) Dennoch darf die gerade unter rechtssprechungstheoretischer Perspektive erhebliche Schwierigkeit nicht übersehen werden, die Erkenntnisse der Semiotik dem Richter nahezubringen. Ihre Anweisungen 25 zu verdeutlichen, ist eine dem Rechtsphilosophen obliegende hermeneutische Aufgabe, die dieser gegenüber den Organwaltern der Rechtsprechung zu erfüllen hat. Demgegenüber ist es wieder eine A n forderung an den Richter, Semantik, Syntaktik und Pragmatik der Entscheidung den Prozeßparteien plausibel zu machen. I n der Richtung der Erfüllung dieser Anforderungen liegt die von Schreckenberger durchgeführte Analyse rhetorischer Grundstrukturen der Argumentation des Bundesverfassungsgerichts anhand ausgewählter Entscheidungen 26 . Entsprechende Untersuchungen für die anderen Zweige der Gerichtsbarkeit müßten folgen, u m deren spezifische Argumentationsmuster — beispielsweise i n der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit — auf ihre semiotische Exaktheit zu überprüfen. Dabei w i r d es ohne empirische Untersuchungen von Entscheidungen nicht abgehen. Kein Zweifel kann freilich bestehen, daß die Rechtsprechungslehre auch die Rückfrage nach deren Sinn stellen darf. Denn es ist durchaus der Überlegung wert, warum eigentlich semiotische Präzision erstrebenswertes Attribut des Richtens ist. Die Frage läßt sich einbauen i n 23 Schreckenberger, Rhetorische Semiotik. Analyse von Texten des G r u n d gesetzes u n d von rhetorischen Grundstrukturen der Argumentation des B u n desverfassungsgerichtes, 1978, S. 19. 24 Dazu Schreckenberger, S. 262. 25 M i r scheint f ü r diese Anweisungen der Begriff „Metaanweisung" passender zu sein als f ü r die i n den Grundrechten enthaltenen „Anweisungen für andere Entscheidungsträger" (in diesem Sinne gebraucht Schreckenberger, S. 182, 272, die Bezeichnung). Bei diesen spielt nämlich lediglich eine Rolle, daß Grundrechte nicht n u r (petitionell) i m Organisations-Organisationsmitglied-Verhältnis zwischen Staat u n d Staatsbürger, sondern gemäß A r t . 1 I I I GG auch (funktionell) i m Organisations-Organ-Verhältnis gelten; s. dazu u. S. 433 ff. 28 Schreckenberger, o. A n m . 23.

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die allgemeine nach den „Richtigkeitskriterien" der Rechtsprechung überhaupt. Gerechtigkeit, was auch immer man unter ihr verstehen mag, und Rechtssicherheit — damit auch Rechtsfrieden —, werden traditionell als ihre Ziele herausgestellt, wobei deren Abwägung i n antinomischen Fällen, sofern nicht gesetzlich determiniert, i n die Hand des Richters gelegt wird. Die Vermeidung von Argumentationsmängeln w i r d gleichfalls als ein solches, wenn auch nachgeordnetes Ziel betrachtet — nachgeordnet deshalb, weil argumentative Exaktheit kein Selbstzweck ist, sondern ihrerseits der Förderung des Rechtsfriedens unter den Prozeßparteien dient. Semiotische Präzision w i r d man dem gleichstellen können. Indessen w i r k t diese über die Taktik noch weiter, nämlich i n die Strategie des Rechtsprechens hinein. Liegt die taktische Bedeutung des Richterspruchs i n der Entscheidung des konkreten Rechtsstreits, so findet er seinen strategischen Rang darin, Argumentationsstrukturen zu schaffen und damit zugleich einen Beitrag zur Errichtung einer gefestigten (ständigen) Rechtsprechung zu liefern. Auch insofern — also ohne Rücksicht darauf, ob i m konkreten Rechtsstreit Rechtsfrieden erreicht w i r d — trägt semiotische Präzision ihren Wert i n sich: Sie besitzt nur wiederum keinen Selbstzweck, sondern steht i m Dienst der K o n f l i k t vermeidung unter Vergrößerung der Chance „richtiger Entscheidungen". cc) Von den zu erforschenden Problemen im Verhältnis zur Rechtsprechungslehre seien nur folgende genannt:

der Semiotik

(1) Ähnliche Erfordernisse, wie i n Gesetzestexten, stellen sich auch i n Entscheidungstexten: (a) Zu ihnen zählt die Notwendigkeit der Unterscheidung von Objektsprache und Metasprache 27. Die Regel, daß ein Ausdruck nicht zwei verschiedenen semantischen Stufen angehören darf, muß auch von den Gerichten beachtet werden. Verstöße hiergegen führen mitunter dazu, daß Texte als Tautologien entlarvt werden können 2 8 , bei denen allenfalls der Rückgriff auf den Kontext den pragmatischen Rettungsanker zu liefern vermag. 27 Relevant w i r d dies nicht zuletzt durch die Bedeutung, die gerichtlichen Entscheidungen nicht n u r als Rechtsquellen, sondern auch als Rechtserkenntnisquellen zukommt (vgl. dazu Müller, S. 184). Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1967, S. 73 ff., hat die Gleichstellung, die gerichtliche Entscheidungen u n d rechts wissenschaftliche Thesen — Objektsprache u n d Metasprache (Wagner / Haag, S. 19) — zumeist erfahren, dadurch aufzuheben versucht, daß er jene den „Rechtsnormen" zurechnet, diese dagegen als „Rechtssätze" bezeichnet. Da der Richterspruch i n der Regel lediglich inter partes als Rechtsquelle, inter omnes dagegen n u r als Rechtserkenntnisquelle w i r k t , erscheint diese terminologische Differenzierung gleichwohl zumeist entbehrlich. 28 Vgl. dazu Schreckenberger, S. 98, 105, 131, hinsichtlich A r t . 2 I GG.

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(b) Nicht weniger wichtig ist es, auch semiotisch — wie logisch — das Transzendieren von der Deskription zur Präskription zu vermeiden oder zumindest deutlich zu machen. Sofern ein Text nach seiner Oberflächenstruktur deskriptiv, nach seiner Tiefenstruktur präskriptiv erscheint 29 , gibt dies zu Verwirrungen Anlaß. Die verbreitete Tenorierung der Kostenfolge: „Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens" statt „ . . . hat die Kosten des Verfahrens zu tragen" ist hierfür deutlicher Beleg. (c) Soweit nur möglich, ist ferner die Vermeidung von Begriffen erforderlich, die ein nur vages semantisehes Feld aufweisen und daher den Rückgriff auf den — möglicherweise gleichfalls kaum aktualisierbaren — pragmatischen Kontext erfordern. Das sich für die Rechtsprechung stellende Gebot präziser Normgestaltung bezieht sich auf Semantik und Syntaktik, hilfsweise — aber immerhin auch — auf Pragmatik. (d) Von erheblicher Bedeutung ist ferner der Zeitfaktor, die „temporistische Struktur der Syntax" 3 0 . I n der Verfassungsgerichtsbarkeit t r i t t dieser beispielsweise bei Appellentscheidungen zutage, i n denen für eine Übergangszeit noch die bestehende Rechtslage toleriert w i r d 3 1 . Aber auch sonstige Entscheidungen, i n denen auf den Wandel von Verfassungsnormen oder unterrangigen Rechtsbestimmungen Bezug genommen oder i n dem auf die Veränderungen sozialer, politischer, wirtschaftlicher meta juristischer Determinanten abgehoben wird, liegen i n derselben Richtung. Hermeneutik und Semiotik berühren sich abermals, wenn auf den „objektivierten Willen" des Gesetzes Bezug genommen w i r d : Der bei der genetischen Interpretation bedeutsame Wille des Gesetzgebers w i r d hier um den Zeitfaktor ergänzt. (e) Zu beachten sind schließlich die Zusammenhänge zwischen moderner Logik und Semiotik. Syntaktische und semantische Differenzierungen sind Voraussetzung für eine formalisierte Rechtsprache; leidite Übersetzbarkeit aus der traditionellen i n die moderne Rechtsprache ist unerläßlich 32 . 29

Nachweise für A r t . 2 GG bei Schreckenberger, S. 53, 88, 90, 131. Schreckenberger, S. 278 f., 284. Dazu auch Wielinger, Die Kategorie „ Z e i t " als Rahmen der Existenz u n d als I n h a l t von Rechtsvorschriften, o. Anm. 6, wo m i t Recht die „Existenz der N o r m i n der Zeit" wie die „ F u n k t i o n der Zeit i n der N o r m " als Fragestellungen hervorgehoben werden sowie nach nicht notwendigerweise kongruenten zeitlichem Geltungsbereich, zeitlichem Anwendungsbereich u n d zeitlichem Ermächtigungsbereich unterschieden w i r d . Dasselbe g i l t auch für die durch die Rechtsprechung erzeugten Normen. 31 Hierzu ζ. B. BVerfGE 33, 1 (13). 32 I m gleichen Sinne Wagner / Haag, S. 76. — Die Begriffe „traditionelle" u n d „moderne Rechtssprache" sollen das semiotische Gegenstück zu der entsprechenden Einteilung der L o g i k darstellen. 30

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(2) Weitere Probleme sind rechtsprechungsspezifisch: (a) Semantische — übrigens auch: syntaktische — Unbestimmtheit 3 3 ist nicht nur als Verstoß gegen rechtsstaatliche Präzisionserfordernisse 34 zu diskutieren, sondern bildet zugleich Anstoß schöpferischen Handelns, wie Gefahr von Verschleierungen. I n den zuvor erwähnten Kategorien von Strategie und Taktik gesprochen, ist sie daher für die Strategie der Rechtsprechung eher positiv, für ihre Taktik dagegen eher negativ zu beurteilen. (b) Rechtsprechungsspezifisch sind ferner die semiotischen Prämissen und Konsequenzen des non liquet Sie wirken von der Semantik i n die Pragmatik hinein. Pragmatische, kontextuelle Unbestimmtheit ist U r sache dieser prozessualen Variante, die sich als Fremdkörper innerhalb der entscheidungsbetonten Rechtsprechung erweist. Gerade das non liquet gibt daher Anlaß, die Bedeutung der Pragmatik für die Rechtsprechung zu untersuchen. (c) I n diesem Zusammenhang bedeutsam ist ferner die Rückverw eisung auf grundlegende frühere Entscheidungen oder die Wiederholung von Argumentationsstrukturen 3 5 . Sie führen i n der Praxis dazu, daß frühere Bände gerichtlicher Entscheidungen ergiebiger sein können als spätere, weil diese nur noch Bezugnahmen auf frühere Argumentationen enthalten. Aber auch der Richter selbst weiß u m die Verfestigung der Argumentationsstruktur, die sich aus der — oftmals wörtlichen — Wiederholung früherer Argumente ergibt. I n der Tat besteht auch kein Arilaß zu semantischer oder syntaktischer Variation bei pragmatischer Invarianz. (d) Semiotische Strukturen der additiven, komplementären und alternativen Kombinatorik, der Präferetik und der Diathetik 38 bedürfen der Prüfung auf ihre Verwendbarkeit i n gerichtlichen Entscheidungen: Unter argumentationstheoretischen Aspekten bedeutet beispielsweise die additive Kombinatorik einen Argumentationsmangel, nämlich die Argumentationsduplizierung. Die Abstützung der Argumentation auf additive Gründe führt zu einer vermeidbaren und zu vermeidenden Unsicherheit 37 . Semiotische ist also nicht stets auch argumentationstheoretische Zulässigkeit. (e) Vorzüge und Nachteile des ordnungstheoretischen und des problemtheoretischen Argumentationsmodells — hermeneutisch: der tra33

Dazu Schreckenberger, S. 132. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, S. 179 ff.; ders., Ermessensspielraum u n d Rechtsstaatlichkeit, N J W 1969, 1273. 35 Schreckenberger, S. 313. 36 Schreckenberger, S. 318 ff., 332 ff., 348 f., 360. 87 Dazu o. S. 170. 34

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ditionellen und der topischen Interpretation — bedürfen gerade unter dem Aspekt der Rechtsprechungslehre genauerer Erforschung. So sicher es ist, daß beiden unterschiedliche syntaktische und pragmatische Strukturen zu Grunde liegen 8 8 — problemtheoretisch der pragmatische Kontext leicht berücksichtigt werden kann, obwohl dieser (was mitunter übersehen wird) auch ordnungstheoretisch über das Medium der teleologischen Interpretation einzufließen vermag —, so notwendig ist die weitere Durchdringung der Frage, unter welchen konkreten Bedingungen dem einen oder dem anderen der Vorzug gebührt. Die Vermutung, daß die abstrakte Entscheidung dieses Problems nicht möglich ist, w i r d durch die unterschiedliche kontextuelle Abhängigkeit der Rechtsstreite erhärtet. (3) Abermals weitere Probleme sind gerichtsbarkeitsspezifisch: (a) Z u ihnen rechnet zum ersten der Umstand, daß die Verfassungsargumentation wegen ihrer größeren sozialen Breitenwirkung — auf die zurückzukommen sein w i r d — eine stärkere Verbundenheit mit der politischen Sprache aufweist 3 9 , als das bei den Entscheidungen der Instanzgerichte der Fall ist. Ergänzen läßt sich diese Erkenntnis dahin, daß auch sonstige Richtersprüche m i t großer Breitenwirkung — nämlich inter omnes wirkende, wie die verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollentscheidungen — dieselbe Eigenschaft besitzen. Hierfür lassen sich Beispiele nennen 40 . (b) Verfassungsspezifisch ist ferner der Rückgriff auf die Pragmatik durch die Einführung von Begrenzungsfaktoren — wie der Vorprüfung durch den Dreierausschuß — infolge der Erweiterung der Verfassungsbeschwerde dadurch, daß ihr die gesamte Verfassungssyntax eröffnet wurde, indem die Verfassungsbeschwerde auf die Behauptung gestützt werden kann, ein die Handlungsfreiheit berührendes Gesetz gehöre nicht zur verfassungsmäßigen Ordnung 4 1 . Die Frage nach der „Rückdrehbarkeit" dieser Entwicklung drängt sich auf. (c) Semiotisch bemerkenswert ist schließlich der Argumentationsstil des Bundesverfassungsgerichts, der sich von der Sprechweise anderer Gerichte nicht nur — wie mitunter behauptet 42 — durch den Verzicht auf Präzision m i t dem Ziel unterscheidet, „ein größeres Publikum zu erreichen" — der Präzisionsverzicht mag viel öfter naheliegen, u m die Prozeßparteien „zu erreichen" —, als vielmehr durch das Dignitätsstreben. Auch insoweit sind Paralleluntersuchungen anderer Gerichtsbarkeiten angezeigt. 38 39 40 41 42

Ausführlicher hierzu Schreckenberger, S. 363. Schreckenberger, S. 43. Vgl. beispielsweise HessVGH, DVB1. 1977, 216 (218 zu bb, 219 zu c). Schreckenberger, S. 178. Schreckenberger, S. 304.

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c) Logik und Rechtsprechung Der heutige Richter ist zumeist lediglich an der klassischen Logik geschult, die moderne — indikative und deontische — ist i h m nahezu fremd 4 3 . I m Hinblick auf den Umstand, daß nur 1 °/o der gegenwärtigen Studenten die Wahlfachgruppe 1 — damit auch: Rechtsphilosophie — wählt, ist zumindest für absehbare Zeit nichts anderes zu erwarten. aa) Dies w i r f t zunächst die Frage auf, welcher Schaden der Rechtsprechung hierdurch entstehen kann. Sie läßt sich nicht kurzerhand so beantworten, daß die gerichtliche Entscheidung nicht kalkülisiert ist und es deshalb i m Prozeß der Rechtsfindung der modernen Logik nicht bedarf. Denn unabhängig hiervon ist erkannt, daß es Ausdrücke und Sätze gibt, die von der klassischen Logik nicht oder nur ungenügend, demgegenüber von der modernen Logik durchaus erfaßt werden können: Beispielsweise gilt dies für Quantoren und für Relationen 44 . Umgekehrt ist allerdings auch sicher, daß die Umgangssprache Schattierungen aufweist, die durch die Aussagenlogik nicht hinreichend wiedergegeben werden können — alle solche nämlich, bei denen es über formale Verknüpfungen hinaus um inhaltliche Zusammenhänge geht 4 5 . M i t dem Hinweis auf die Relationenlogik ist bereits ein weiteres wesentliches Aufgabenfeld der modernen Logik i m Hinblick auf die Rechtsprechungslehre angesprochen: Stellt die Rechtsordnung eine Rechtsverhältnisordnung dar 4 6 , so ergibt sich hieraus die Aufgabe, die i n ihr anzutreffenden vielfältigen Rechtsverhältnisse auch logisch zu durchdringen. Die moderne Logik läßt sich insofern geradezu als diejenige Schlußweise bezeichnen, die sich als Konsequenz des Verständnisses der Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung erweist — K a l külisierung ist logische Folge der Rechtsverhältnistheorie. bb) Allerdings ist einzuräumen, daß der „alltägliche" Rechtsfall kaum Probleme aufweist, deren Lösung die Anwendung der modernen Logik erfordert. Der mitunter so bezeichnete „Justizsyllogismus" kommt m i t der klassischen Logik, kommt zumeist sogar schon m i t dem 43 Der Streit u m die Frage, ob es innerhalb der L o g i k eine „juristische L o g i k " gibt (bejahend: Klug, Juristische Logik, 3. Aufl., 1966, S. I f f . ; v e r neinend: Wagner / Haag, S. 7) u n d ob — falls dies z u t r i f f t — diese besser als „Rechtslogik" zu bezeichnen ist (so z.B. Taramelo , Rechtslogik, i n : K a u f mann / Hassemer [Hrsg.], S. 120), mag hier auf sich beruhen. 44 Wagner / Haag, S. 10. — Z u r Unzulänglichkeit der klassischen Logik auch Klug, S. 19 f. 45 Vgl. dazu Neumann, Formulierung u n d Axiomatisierung von Rechtssätzen, i n : K a u f m a n n / Hassemer (Hrsg.), S. 132 (134). 46 Vgl. o. S. 135 ff.; ferner Achterberg, Grundzüge einer Rechtsverhältnistheorie, Referat auf dem 9. Weltkongreß „Zeitgenössische Rechtskonzeptionen" der Internationalen Vereinigung f ü r Rechts- und Sozialphilosophie, Basel 1979 (noch unveröff.).

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modus barbara aus. Dennoch braucht dies nicht so zu sein, und obwohl der Richter — schon um der Verständlichkeit für die Prozeßparteien willen, die eine wesentliche soziologische Rahmenbedingung des Richtens darstellt — sich der Kalkülisierung der Entscheidung enthalten muß, bildet die moderne Logik ein Hilfsmittel bei der Probe auf die Richtigkeit der Entscheidung. Nicht i m Richterspruch selbst, sondern i n seinem Vorfeld, i n dem auf i h n hinführenden gedanklichen Prozeß, vermag sie Bedeutung zu gewinnen. Insofern ist die mitunter geäußerte Skepsis hinsichtlich des Wertes der modernen Logik für die Rechtsprechung nur teilweise berechtigt. cc) Von der Rechtsprechung zur Kenntnis genommen werden muß i m übrigen der Unterschied zwischen indikativer und nicht indikativer Logik 47. Deren Anwendungsbereich i n der gerichtlichen Entscheidung bedarf gleichfalls noch näherer Erforschung. Zumindest überschlägig erscheint es aber so, daß der Tatbestand i n Aussagen besteht, während die Entscheidungsgründe deskriptive und präskriptive Teile enthalten, der Tenor dagegen ausschließlich imperativischer Natur ist. Der erste und der zweite Teil der Entscheidung sind daher das Feld der indikativen, der zweite und der dritte Teil dasjenige der deontischen Logik. Auch hinter scheinbaren Aussagen i m Tenor — wie der Festsetzung des Streitwerts — verbergen sich i n Wirklichkeit Befehle („die Gebühr soll nach einem Streitwert von . . . gezahlt werden"). I n engem Zusammenhang damit steht der deontische Charakter der Ermessensentscheidnug. Der Streit um ihre volitive oder sowohl volitive als auch kognitive Natur ist inzwischen überholt. Die Betätigung des Entschließungs- und des Auswahlermessens führt ebenso zu einem Imperativ wie die Anwendung einer Rechtsnorm ohne Ermessenseröffnung. dd) Bedeutsam ist ferner das Erfordernis der Vermeidung logismen.

von Para -

(1) Semantische und syntaktische Paralogismen des Gesetzgebers beschäftigen den Richter, solche des Richters sind indessen gleichfalls i n zahlreichen Entscheidungen anzutreffen. Zu ihnen zählen Definitionsauslassungen — wie sie bei zahlreichen Grundrechtsartikeln (beispielsweise bezüglich der Begriffe „Glauben", „Kunst", „Beruf", „Eigentum") vorkommen — sowie Definitionsvielfältigkeiten (fallaciae aequivocationis) 4 8 , wie auch syntaktische Mängel, unter denen Rechenfehler die offenkundigsten sind. 47 Z u den Versuchen, Normsätze m i t dem Ziel „umzudeuten", auf sie die Aussagenlogik anwendbar zu machen, Wagner / Haag, S. 79 ff. 48 Klug, S. 152, unterscheidet Definitionsauslassung, Definitionsunklarheit (die beide allerdings n u r einen graduellen Unterschied ausmachen) u n d Definitions verrückung (beispielsweise Fälle der quaternio terminorum).

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(2) „Grauzonen" des Übergangs von indikativer zu deontischer Logik — etwa i n Gestalt der Anwendung des Gleichheitssatzes oder der Entstehung von Gewohnheitsrecht — führen zu pragmatischen Paralogismen, zu denen aber auch mancherlei weitere Argumentationsfehler, wie Prämissenredundanz, zählen 49 . Solche beruhen nicht selten auf Fehlern, die sich infolge mangelhafter Bewältigung solcher Zonen einschleichen. Insoweit ist es Aufgabe der modernen Logik, dem Richter Hilfsmittel an die Hand zu geben, durch deren Anwendung er diesen entgeht. Dazu gehört auch die strengere Berücksichtigung des Satzes vom ausgeschlossenen Dritten. Von der hermeneutischen Prämisse aus, daß normwidrige Normen ex tunc nichtig sind, verstößt hiergegen die Normenkontrollrechtsprechung. Denn die Entscheidungen können nur zu der Entscheidung kommen, daß Normen entweder von Anfang an ungültig oder gültig sind. Logisch unvereinbar sind damit sowohl der Suspensiveffekt der Entscheidung wie Bestimmungen, nach denen auf einer ungültigen Norm beruhende Hoheitsakte gültig bleiben 5 0 . ee) Z u beachten ist schließlich, daß jeglicher Versuch der Einführung automatischer Entscheidungen oder Teilentscheidungen die Kalkülisierung der Rechtssprache und damit auch den L o g i k k a l k ü l voraussetzen 51 . Man mag über den Wert der Automation für die Rechtsprechung — und hier geht es nicht u m Informierung, sondern u m Normierung — denken, wie immer man w i l l : Ohne die moderne, indikative und deontische, Logik ist insoweit kein Schritt voranzukommen. Ganz sicher überzeichnet ist jedoch der mitunter diskutierte Einwand, bei unreflektierter Anwendung logischer Gesetze i m Bereich des Rechts könne die Logik zu einem Hindernis für die Erfüllung gesellschaftlicher Aufgaben werden. Die Wechselwirkungen von Recht und Gesellschaft müssen vielmehr gleichfalls zum Bestandteil der Rechtsprechungslehre werden. Sie hat dabei von vornherein klar zu legen, daß die Anwendung logischer Gesetze keinen Selbstzweck darstellt, sondern eine dienende Funktion für die Rechtsfindung ausübt. Insofern ist Klugs Theorem richtungweisend, daß „auch die Festsetzung von Logikkalkülen teleologisch gebunden i s t " 5 2 .

49 Vgl. dazu Klug, S. 153 ff. (Prämissenredundanz läßt sich auch als A r g u mentationsduplizierung bzw. -triplizierung usw. begreifen, dazu o. S. 170). 50 §§ 79 Abs. 2 BVerfGG, 183 Satz 1 VwGO. 51 Ebenso Cornides, Ordinale Deontik. Zusammenhänge zwischen Präferenztheorie, Normlogik und Rechtstheorie, 1974, S. 130; Schneider, EDV und Recht, Rechtsinformatik, i n : Kaufmann / Hassemer (Hrsg.), S. 151. 52 Klug, S. 180.

Rechtsprechungslehre — Desiderat der Wissenschaft 2. Soziologische Bedingungen der Rechtsprechungslehre

Die soziologischen Bedingungen der Rechtsprechungslehre bestehen in dem Erfordernis, die Zusammenhänge zwischen Rechtsprechung und Gesellschaftsordnung, soziale Prämissen und Konsequenzen der Rechtsprechung aufzuzeigen. a) Soziale Voraussetzungen der Rechtsprechung aa) Auch die Rechtsprechung unterliegt einer autonomen Determinante, durch die metajuristische Rahmenbedingungen i n die Rechtsordnung induziert werden können. Da dasselbe für alle Rechtserzeugungsstufen gilt, also auch für die der Rechtsprechung vorausgehenden, gibt es vielfältige Möglichkeiten einer derartigen Umsetzung, die m i t hin nicht unmittelbar als soziale, sondern als schon auf frühere Rechtserzeugungsstufe induzierte und daher „verrechtlichte" die Rechtsprechung zu erreichen vermögen 53 . Bei der traditionellen Interpretation lassen sich diese Rahmenbedingungen zumindest durch die teleologische Auslegung erfassen, bei der topischen Interpretation bilden sie eigene τόποι. Rechtsprechungsrelevant können sämtliche Subsysteme der Gesellschaftsordnung werden: allgemeinpolitische, wirtschaftliche, soziale, kulturelle Fragestellungen — u m nur einige zu nennen — beschäftigen den Richter. Der Umstand, daß es keine den Wissenschaftlichen Diensten der Parlamente vergleichbaren „Rechtsprechungshilfsdienste" gibt, läßt die Information der Rechtsprechungsorgane als wichtigen Teil der Rechtsprechungslehre erkennen. Der weitere Aufbau von Informationssystemen — und zwar nicht nur für juristische, sondern auch für außer juristische Fragen — sowie Bedeutung und Rolle des Sachverständigen gehören i n diesen Zusammenhang. bb) Selbstverständlich sind i m übrigen nicht nur funktionelle, sondern auch organisatorische Voraussetzungen der Rechtsprechung zu erörtern — und zwar solche, die sich auf die Gerichtsbarkeit als Ganze, die Gerichte als Organe und die Richter als Organwalter der Rechtsprechung beziehen. Dabei sind die Gliederung der Gerichtsbarkeit i n ihre einzelnen Zweige, diejenige der Gerichte unter Einschluß der Geschäfts Verteilung und die Rolle des Richters unter Einschluß seiner Vorbildung, Ausbildung und Weiterbildung zu behandeln. So beachtlich die i n der Vergangenheit betriebene Berufssoziologie des Richters ist, so scheinen manche ihrer Erkenntnisse jedoch noch auf schwankendem Boden zu « Vgl. dazu o. S. 46. 13 Achterberg

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stehen. Die aus der Empirie abgeleiteten Folgerungen wirken keineswegs i n hinreichendem Umfang stringent. Auch insoweit besteht Nachholbedarf. Als wichtige Unterfrage dieses Komplexes erweist sich die Rolle des ehrenamtlichen Richters. Wer i n Spruchkörpern m i t Angehörigen dieser Richtergruppe zusammengearbeitet hat, weiß u m die nur zu verständliche Zurückhaltung, die „Laienrichter" i n ihrer Meinungsäußerung gegenüber den Berufsrichtern üben — ein Umstand, der gegenüber dem Institut des ehrenamtlichen Richters zu einer gewissen Skepsis mahnt. Schließlich gehört die Richterrekrutierung i n diesen Zusammenhang: Bedarfsgesteuerte Eingangsschwellen mögen praktikabel sein, rühren aber nicht nur an Grundrechtsgrenzen, sondern bewirken auch unerwünschte Qualitätsgefälle innerhalb der Richterschaft. cc) Außer dem viel erörterten Vorverständnis ist ferner das „Nachverständnis" des Richters bedeutsam — dieses zwar weniger für den konkreten Rechtsstreit als für ähnlich gelagerte zukünftige Rechtsstreite. Die heterogenen Determinanten des Nachverständnisses — „geläuterte" Einsicht des Richters selbst (möglicherweise aufgrund entstandener Folgen), dissenting opinions i m Beratungsgremium (auch wenn sie nicht schriftlich geäußert sind), kritische Entscheidungsrezensionen 54 , abweichende Entscheidungen der Rechtsmittelinstanz bilden für sie Beispiele — bedürfen der Untersuchung auf ihre Tragweite. Kein Zweifel kann bestehen, daß gerade das Nachverständnis für die langfristige Konstanz i m Sinne der Herausbildung einer gefestigten, „ständigen" Rechtsprechung von wesentlicher Bedeutung ist. Die normative Rückwirkung des Gleichheitssatzes auf die Bildung des Nachverständnisses darf dabei nicht außer Acht bleiben. b) Soziale Folgen der Rechtsprechung aa) Jede Rechtsnorm — auch der Richterspruch — ist Sozialgestaltung 5S. Die Rechtsprechung beeinflußt durch die Regelung von Rechtsverhältnissen und damit zugleich Sozialverhältnissen die Gesellschaftsordnung. Von zahlreichen Rechtsstreitigkeiten ist zwar nur der mikrosoziologische Bereich betroffen, von Normenkontrollverfahren und Entscheidungen über Verfassungsbeschwerden beispielsweise dagegen auch der makrosoziologische.

54 Insofern spielen zusammengefaßte Rezensionen, die zugleich den generellen Standpunkt des Rezensenten erkennen lassen — w i e beispielsweise Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979 — eine besondere Rolle. 55 Dazu u. S. 399, 430.

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Betrachtet man die Rechtserzeugung als Regelkreis, innerhalb dessen von den Gerichten Rückkopplungsstränge ausgehen, die auf die verschiedenen Rechtserzeugungsstufen einwirken können — die Verfassungsebene, die Gesetzesebene, die Verordnungsebene, die Verwaltungsaktebene —, so läßt sich allgemein formulieren, daß die Breitenw i r k u n g der richterlichen Entscheidung und damit deren Nähe zum makrosoziologischen Bereich um so größer ist, je höher die Rechtserzeugungsstufe ist, auf welche der rückkoppelnde Strang induziert wird. Damit ist einsichtig, daß die Regelkreise jeweils unterschiedliche Länge auf weisen: Der längste ist derjenige, bei welchem die Rückwirkung auf die Verfassungsebene erfolgt, kürzer derjenige auf die Gesetzesebene, am kürzesten derjenige von der höheren auf die untere Instanz der Rechtsprechungsebene selbst. Je höher der Konkretisierungsgrad der von der Entscheidung betroffenen Rechtserzeugungsstufe, um so kürzer der Regelkreis. bb) I n engem Zusammenhang m i t den Einwirkungen des Richterspruchs auf die Gesellschaftsordnung steht weiterhin die Frage nach der Zulässigkeit und gegebenenfalls dem Erfordernis der Folgenreflexion. Was hinsichtlich der Gesetzgebung unumstritten ist — das Überdenken der Normierungsfolgen —, w i r d für die Rechtsprechung mitunter i n Zweifel gezogen. Von den Prämissen aus, daß zum einen der Richter kein Subsumtionsautomat, zum anderen die Rechtsprechung Sozialgestaltung ist, w i r d man indessen insoweit keinen Unterschied machen können. Allerdings sind zwei Grenzen zu ziehen: (1) Die erste Beschränkung liegt i n gesetzlichen Vorgaben. K r a f t des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung darf sich der Richter über diese nicht hinwegsetzen; er kann die Gesetzgebung nicht unter Bezugnahme auf unerwünschte soziale Folgen korrigieren, wie seine Apostrophierung als „social engineer" vermuten lassen könnte. Die Berücksichtigung sozialer Folgen ist m i t h i n nur intra, möglicherweise auch praeter, nicht aber contra legem möglich. (2) Die zweite Beschränkung beruht auf der Prävisionsfähigkeit des Richters, die sich prinzipiell ebenso, graduell aber anders darstellt als die des Gesetzgebers. Auch der Überblick der Gerichte über die Folgen ihrer Entscheidungen ist begrenzt, und nur i m Rahmen dieser Grenze w i r d man ihnen die Folgenreflexion ansinnen können. Da die Prävisionsfähigkeit von der Abstraktheit und von dem Adressatenkreis der Normierung abhängt, steht diese besonders auf der Verfassungs-, aber auch auf der Gesetzgebungs-, weniger dagegen auf der Rechtsprechungsebene vor Schwierigkeiten — dies allerdings nur, falls der mikro- und nicht auch der makrosoziologische Bereich betroffen ist, und auch nur hinsichtlich der Taktik, nicht aber bezüglich der Strategie der Rechtsprechung. 13·

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cc) M i t der Prävisionsfähigkeit des Richters stehen demgegenüber judicial, political und processual self-restraints allenfalls bedingt i n Zusammenhang. Prävisionsschwierigkeiten bieten für sie jedenfalls kein vorschnelles A l i b i . Dabei bleibt die durch die Rechtsprechungslehre zu beantwortende Frage, welche gesellschaftlichen Bedingungen zu restraints veranlassen können, die i n dieser Perspektive i n W i r k lichkeit übrigens nicht „Selbst"-, sondern „Fremdbegrenzungen" darstellen, wenn auch eben nicht durch den rechtlichen, sondern durch den metarechtlichen Bereich.

I I I . Ergebnis M i t den vorhergehenden Darlegungen ist noch kein erschöpfender Problemkatalog der Rechtsprechungslehre erstellt; ein solcher war auch nicht beabsichtigt. Vielmehr ging es darum, einige Problemstellungen aufzuzeigen, aus denen sich exemplarisch das Erfordernis einer die Gesetzgebungslehre und Verwaltungslehre ergänzenden Rechtsprechungslehre ergibt. Durchaus Ertrag verspricht dabei die vergleichende Einbeziehung ihrer Fragenbereiche. U m nur Beispiele zu nennen: Die an die Gesetzgebungslehre angelehnte Untersuchung der Rechtsprechungslehre als Disziplin unter Einbeziehung der Beiträge der Sozialwissensdiaften, die Darstellung der Rechtsprechung i m System der staatlichen Steuerungsfunktionen, der Methoden und der Techniken der Rechtsprechung 56 bilden ebenso ihre Problemfelder wie solche der Verwaltungslehre unter Einbeziehung organisatorischer wie funktioneller Fragestellungen. Netzplantechnik w i r d begrenzt auch i m Prozeßablauf verwendbar sein, während dies umgekehrt für das Planspiel weniger gelten wird. Problemkataloge mögen folgen — ein Desiderat der Wissenschaft ist durch Begründung der Rechtsprechungslehre zu schließen. Die vorstehenden Überlegungen sollten hierzu einen ersten Beitrag darstellen.

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So die Probleme bei Noll, S. 7 f.

Β. Rechtsdogmatik

I. Staatsrecht

Zulässigkeit und Schranken stillschweigender Bundeszuständigkeiten im gegenwärtigen deutschen Verfassungsrecht* I . Begriffsbestimmung, A r t e n und A b l e i t u n g stillschweigender Bundeszuständigkeiten Die Frage der Zulässigkeit stillschweigender 1 Bundeszuständigkeiten ist seit j e h e r e i n bundesstaatsrechtliches P r o b l e m . Sie ist d e m Staatsrecht der V e r e i n i g t e n S t a a t e n v o n A m e r i k a , i n d e m sie entstand, ebenso b e k a n n t w i e d e m Staatsrecht des Deutschen Reiches z u r G e l t u n g s z e i t d e r V e r f a s s u n g e n v o n 1871 u n d 1919 oder d e m Schweizer Staatsrecht. Sie w i r d insbesondere auch i n d e r g e g e n w ä r t i g e n deutschen V e r f a s sungsrechtslehre e r ö r t e r t 2 , w ä h r e n d das Bundesverfassungsgericht b i s h e r noch n i c h t g r u n d s ä t z l i c h z u i h r S t e l l u n g g e n o m m e n h a t 3 . * AöR 86 (1961), S. 63 - 94. Z u m Begriff der „stillschweigenden" (im Gegensatz zur „ungeschriebenen") Bundeszuständigkeit insbesondere Küchenhoff, Ausdrückliches, s t i l l schweigendes u n d ungeschriebenes Recht i n der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, AöR 82, 413 (416 m i t A n m . 9). Vgl. auch den folgenden Text (u. zu Anm. 5). 2 Vgl. insbesondere die — vor allem methodologisch bedeutsamen — A r beiten von Küchenhoff, Ungeschriebene Bundeszuständigkeiten u n d Verfassungsauslegung, DVB1. 1951, 585 ff., 617 ff.; ders., Ausdrückliches, stillschweigendes u n d ungeschriebenes Recht i n der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, Diss. Münster 1956; ders., AöR 82, 413 ff.; ferner Kruse, I m p l i e d powers u n d implied limitations, A V ö l k R 4, 169 ff.; Lahm, Die ungeschriebenen B u n deszuständigkeiten nach der Staatsgrundordnung der Bundesrepublik Deutschland, Diss. Mainz 1952; ν . Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Bd. II., B e r l i n - F r a n k f u r t / M 1964, A r t . 30 Anm. I I I 2 c; Maunz, U n geschriebene Bundeszuständigkeit, DÖV 1950, 643 ff.; ders., Deutsches Staatsrecht, 10. Aufl., München - B e r l i n 1961, § 23 I I , S. 186 ff.; Weber, Ungeschriebene Bundeskompetenzen i m amerikanischen u n d deutschen Verfassungsrecht, Diss. Heidelberg 1951; den Bericht „Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung" über die Weinheimer Tagung des Instituts zur Förderung öffentlicher Angelegenheiten i n Frankfurt/M. am 22./23.10.1949, Frankfurt/M. 1950, u n d die Gutachten zur Frage des Wehrbeitrags i n : Der K a m p f u m den Wehrbeitrag, Veröffentlichungen des Instituts f ü r Staatslehre u n d P o l i t i k e. V. i n Mainz, München 1952/53. 1

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Stillschweigende Bundeszuständigkeiten

Es besteht daher Anlaß zu erneutem Versuch einer A n t w o r t auf diese Frage, die i m Bundesstaatsrecht ein „heißes Eisen" darstellt: Zumal die Föderalisten werden leicht gesonnen sein, stillschweigende Bundeszuständigkeiten als Stärkung der Zentralstaatsgewalt abzulehnen. Daher muß es auch Aufgabe juristisch exakter Stellungnahme sein, der Frage ihre politische Färbung zu nehmen und ihre ausschließliche Bedeutung als auf der vorgegebenen Verfassung beruhendes staatsrechtliches Problem aufzuzeigen. Ein zweiter Grund für die noch immer bestehende Unklarheit über die Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten scheint darin zu liegen, daß über ihren Begriff keine Klarheit besteht. A n den A n fang der Erörterung gehört daher eine klare Begriffsbestimmung, bei der auf die Arbeiten von Erich Küchenhoff zurückgegriffen werden kann. Nach seiner Definition sind ausdrückliche Bundeszuständigkeiten „alle Zuständigkeiten, die i m Wortlaut einer Kompetenznorm so hinreichend umschrieben sind, daß sie bereits i m Wege der Wortsinn- und Begriffssinn-Interpretation aus dem Gesetzeswortlaut entnommen werden können" 4 . Die von der überkommenen Hechtslehre als „ungeschrieben" bezeichneten Bundeszuständigkeiten trennt er i n Bundeszuständigkeiten, die i n Wirklichkeit nicht ungeschrieben, sondern stillschweigend i m Verfassungstext mitenthalten sind 5 — zu deren Ableitung also an geschriebenes Verfassungsrecht angeknüpft werden kann —, und solche, die i n der Tat ungeschrieben sind, w e i l sie nur aus ungeschriebenem Verfassungsrecht abgeleitet werden können 6 . Stillschweigende Bundeszuständigkeiten lassen sich — der Definition der ausdrücklichen Bundeszuständigkeiten entsprechend — als Zuständigkeiten des Bundes bestimmen, die i m Wortlaut einer Kompetenznorm nicht so hinreichend umschrieben sind, daß sie dem Gesetzeswortlaut durch Wortsinnoder Begriffssinn-Interpretation entnommen werden können, sondern 8 Aus den einschlägigen Entscheidungen ergibt sich jedoch, daß das Gericht stillschweigende Bundeszuständigkeiten nicht grundsätzlich ablehnt, B V e r f GE 3, 407 (421); 11, 6 (17); 11, 89 (96 ff.) u n d das „Fernsehurteil" des B V e r f G v o m 28. 2.1961, N J W 1961, 547 ff. 4 Küchenhoff, Diss., S. 27. 5 Küchenhoff, Diss., S. 6, AöR 82, 416 ff. u n d schon DVB1. 1951, 619; ebenso Hamann, Das Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland v. 23. M a i 1949, B e r l i n - Neuwied - Darmstadt 1956, Einf. I A 1, S. 2 f.; Klein, i n : Wehrbeitrag Bd. I I , S. 496; Kruse, A V ö l k R 4, 171. β Sie folgen nach Küchenhoff, Diss. S. 81, vor allem aus a) Verfassungsgewohnheitsrecht, b) anderen anerkannten ungeschriebenen Rechtsquellen (Naturrecht), c) faktischer Rechtsschöpfung evolutionärer u n d revolutionärer A r t . — z. T. a. M. Hamann, Einf. I A 1, S. 2, nach dem überpositives Recht nicht als ungeschriebenes Verfassungsrecht aufgefaßt werden kann, da es dem Verfassungsrecht übergeordnet ist. — Wenn Voigt, V V D S t R L 10, 41, ungeschriebenes Verfassungsrecht durch Analogie aus geschriebenem ableiten w i l l , so beruht dies auf der Verkennung des Unterschieds von ungeschriebenem u n d stillschweigendem Verfassungsrecht.

Stillschweigende Bundeszuständigkeiten

daß es hierzu darüber hinausgehender M i t t e l der Rechtsgewinnung aus dem geschriebenen Verfassungsrecht bedarf. Die A r t der abzuleitenden Zuständigkeit bestimmt, welche Rechtsgewinnungsmittel bei ihrer Ableitung anzuwenden sind 7 : Zu den stillschweigenden Bundeszuständigkeiten gehören vor allem solche kraft Sachzusammenhangs (mit einer geschriebenen Zuständigkeit) 8 und solche kraft Natur der Sache9. Wenn die Rechtslehre zum Teil noch andere stillschweigende Bundeszuständigkeiten anerkannt wissen w i l l , so können diese weiteren Fälle i m Rahmen dieser Ausführungen außer Betracht bleiben, da es sich entweder nur u m andere termini technici für die Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs und kraft Natur der Sache handelt oder weil m i t diesen Zuständigkeiten eine so enge Verwandtschaft besteht, daß es nicht lohnend erscheint, besondere Fallgruppen zu bilden 1 0 . Die Einteilung der stillschweigenden Bundeszuständigkeiten i n die zwei Gruppen kraft Sachzusammenhangs und kraft Natur der Sache entspricht der Unterscheidung von implied und resulting powers i m US-Verfassungsrecht 11 , aus dem der Begriff der stillschweigenden (ungenau „ungeschriebenen") Bundeszuständigkeit seinen Eingang i n das Verfassungsrecht anderer Staaten genommen hat. A u f diese Entwicklung w i r d noch einzugehen sein. Die Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs unterteilt Küchenhoff i m Anschluß an Grau 12 weiter i n die Allseitigkeitszuständigkeit, die Überschneidungszuständigkeit und die Bundespflegezuständigkeit. Dabei folgt die Allseitigkeitszuständigkeit auf dem Gebiet der 7 A . M . Grewe, i n : Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 136, der entgegen der von i h m zitierten Gegenmeinung jeden F a l l nur als Auslegungsproblem betrachtet. 8 Jansen, „Sachzusammenhang" u n d „KompetenzVerschiebung", DÖV 1955, 436 (437), spricht von „ I n t e g r a t i o n " : Ist f ü r eine Materie eine Kompetenz ausdrücklich festgelegt, so umfaßt sie die v o m Gesetzgeber nicht ausdrücklich erwähnten integrierenden Bestandteile der Materie. Küchenhoff, ÄöR 82, 478, u n d i m Anschluß an i h n v. Mangoldt / Klein, A r t . 30 Anm. I I I 2 c, nennen sie „ stillschweigend-impliziert (mit-)geschriebene Bundeszuständigkeiten". 9 Küchenhoff u n d i m Anschluß an i h n v. Mangoldt / Klein, A r t . 30 A n m . I I I 2 c: „stillschweigend-evident (mit-)geschriebene Bundeszuständigkeiten". 10 Dies g i l t für die Bundeszuständigkeit k r a f t stillschweigender Voraussetzung (Triepel, Die Kompetenzen des Bundesstaats u n d die geschriebene V e r fassung, i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, Festgabe für Paul Laband, 2. Bd., Tübingen 1908, S. 247 ff., hier S. 286); ebenso f ü r die Bundeszuständigkeit k r a f t Analogie (Triepel, S. 309 ff.; Ringelmann, i n : Bundesrecht und Bundesgesetzgebung, S. 24), vgl. auch Küchenhoff, DVB1. 1951, 588. 11 Küchenhoff, DVB1. 1951, 586, u n d Diss. S. 5; Giacometti, Die Auslegung der schweizerischen Bundesverfassung, Tübingen 1925, S. 14; Menzel, i n : Wehrbeitrag Bd. I , S. 300, A n m . 33; Weber, S. 44. 12 Grau, V o m Vorrang der Bundeskompetenzen i m Bundesstaat, i n : Festschrift f ü r Ernst Heinitz, B e r l i n 1926, S. 358 (360 ff.); Küchenhoff, DVB1. 1951, 587.

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Stillschweigende Bundeszuständigkeiten

Bundesgesetzgebung daraus, daß der Bundesgesetzgeber ein ihm anvertrautes Zuständigkeitsthema trotz möglicher Kompetenzkonflikte so gründlich, wie erforderlich, bearbeiten können muß, ohne dabei durch angebliche Kompetenzvorbehalte der Landesgewalt gehindert zu sein, die nicht ausdrücklich festgelegt sind. Entsprechendes gilt für das Gebiet der Bundesverwaltung. Die Überschneidungszuständigkeit ergibt sich daraus, daß die ausdrücklichen Bundeszuständigkeiten unter verschiedenen Einteilungsgesichtspunkten stehen 13 . Die Bundespflegezuständigkeit schließlich ist eine Kompetenz, die „der Behauptung und Entwicklung des Staates selbst" 1 4 dient. Nach der Einteilung von Grau 15 sind hierunter Bundeszuständigkeiten nach dem M i t t e l und dem Zweck der Staatshoheit zu unterscheiden. — Alle drei Untergruppen der Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs sind nicht scharf gegeneinander abgegrenzt, vielmehr kann eine bestimmte Bundeszuständigkeit mehreren von ihnen unterfallen. Die stillschweigenden Bundeszuständigkeiten kraft Natur der Sache betreffen Materien, die deshalb nicht zur Zuständigkeit der Gliedstaaten gehören können, weil sie „nach einem ungeschriebenen, i m Wesen der Dinge begründeten, m i t h i n einer ausdrücklichen Anerkennung durch die Verfassung nicht bedürftigen Rechtssatz ihrer Natur nach eigenständige, der partikularen Zuständigkeit a priori entrückte A n gelegenheiten des Bundes darstellen" 1 6 . Auch bei ihnen handelt es sich — wie Küchenhoff überzeugend nachgewiesen hat — nicht um ungeschriebene, sondern u m stillschweigende Bundeszuständigkeiten, da auch sie einen Anknüpfungspunkt i m geschriebenen Recht voraussetzen. 13 So kann die Regelung des Steuerstrafrechts sowohl aus der Gesetzgebungszuständigkeit f ü r das Steuerrecht als auch aus der f ü r das Strafrecht gefolgert werden (vgl. hierzu BVerfGE 7, 330 ff.). 14 Grau, S. 362. 15 Grau, S. 363. Z u den Bundespflegezuständigkeiten gehören insbesondere die Bundesorganisationsgewalt u n d die Enteignungsgewalt f ü r Bundeszwecke, die beide M i t t e l der „Bundespflege" darstellen. 16 Anschütz, Die Reichsauf sieht, HdbDStR I, § 32, S. 363 (367); ebenso BVerfGE 11, 96; BVerfG, N J W 1961, 550. Nach Forsthoff (in: Wehrbeitrag Bd. I, S. 364) entspricht es der Natur der Sache, wenn eine Instanz eine i h r verliehene Zuständigkeit verfahrensmäßig so handhabt, w i e es unerläßlich ist, u m die verliehene Kompetenz effektiv zu gestalten (das t r i f f t aber auch für die Zuständigkeit k r a f t Sachzusammenhangs zu, die i m US-Verfassungsrecht statt „ i m p l i e d " auch „coefficient" power genannt w i r d , vgl. unten A n m . 37). Nach Weber, S. 21 (S. 45 sogar Beschränkung auf die Fälle, die m i t der Selbstorganisation des Bundesstaats zusammenhängen) handelt es sich bei den Zuständigkeiten k r a f t N a t u r der Sache u m Befugnisse, ohne die sich ein souveräner Staat nicht denken läßt u n d die i h m daher schon k r a f t seiner Souveränität zustehen müssen. Diese Auffassung ist zu eng, denn es gibt auch außer der Souveränität Gesichtspunkte, die eine Anerkennung stillschweigender Bundeszuständigkeiten k r a f t N a t u r der Sache fordern.

Stillschweigende Bundeszuständigkeiten

Die A n t w o r t auf die Frage nach der Zulässigkeit beider Bundeszuständigkeiten setzt Klarheit über die Methoden voraus, m i t der beide Kompetenzen abgeleitet werden können. Die Frage nach der Ableitbarkeit ist der nach der Zulässigkeit logisch vorgeordnet, denn jede Verfassung muß stillschweigende Bundeszuständigkeiten zulassen, sofern nur die ausdrücklichen Zuständigkeitsnormen eine Rechtsgewinnung erfordern und nicht die Anwendung einzelner Rechtsgewinnungsmittel (beispielsweise der Analogie) untersagt ist 1 7 . Daß dies aber angesichts der enumerativen Begründung der ausdrücklichen Bundeszuständigkeiten i m Grundgesetz der Fall sei, behauptet ein Teil der Rechtslehre. Vor der Untersuchung der Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten ist daher auf ihre Ableitungsmethoden einzugehen. Nach den gerade der Klärung dieser Frage gewidmeten Untersuchungen Küchenhoffs sind bei der Ableitung der Zuständigkeitsarten unterschiedliche Rechtsgewinnungsmittel 18 anzuwenden: Die Ableitung einer stillschweigenden Bundeszuständigkeit kraft Sachzusammenhangs erfordert die Auslegung der ausdrücklichen Kompetenznormen des Grundgesetzes 19 . Die Auslegung hat nach historischen, genetischen, systematischen, komparativen und teleologischen Gesichtspunkten 20 zu erfolgen: Bei der Auslegung sind also die geschichtliche Entwicklung und die Entstehungsgeschichte der auszulegenden Norm zu berücksichtigen, es ist der Zusammenhang des abzuleitenden m i t dem auszulegenden Rechtssatz und möglicherweise m i t Rechtssätzen anderer Normengefüge zu untersuchen, und die auszulegende Norm ist einer rechtsvergleichenden Betrachtung zu unterziehen, bis schließlich die Untersuchung ihres Zwecks den Ausschlag für die Beantwortung der Frage geben kann, ob die Ableitung einer stillschweigenden Bundeszuständigkeit möglich ist. Bundeszuständigkeiten kraft Natur der Sache können demgegenüber nicht durch Auslegung ausdrücklicher Zuständigkeiten abgeleitet werden 21 . Da sie nur bei einer echten Lücke i n der Verfassung i n Betracht kommen, muß vielmehr eine Rechtssatzergänzung vorgenommen werden. Diese ist i n zweierlei Weise möglich: Stillschweigende Bundeszuständigkeiten kraft Natur der Sache können entweder durch Gesetzesoder Rechtsanalogie aus den i n der Verfassung enthaltenen ausdrück17

Küchenhoff,

Diss., S. 11, auch AöR 82, 422; vgl. auch Kruse, A V ö l k R 4,

170. 18 Übersicht über die i m Verfassungsrecht i n Betracht zu ziehenden Rechtsgewinnungsmittel bei υ. Mangoldt / Klein, 2. Aufl., Bd. I, B e r l i n - F r a n k furt/M. 1957, Einl. I V 6. 19 So auch Grewe, S. 136; a. M. Ringelmann, S. 135. 20 Küchenhoff, Diss., S. 24, u n d i m Anschluß an i h n v. Mangoldt / Klein, A r t . 30 A n m . I I I 2 c, nennen sie „fortsetzende Auslegung". 21 So auch Ringelmann, S. 135; a. M. Grewe, S. 136; Joël, i n : Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 134; Rotberg, ebd., S. 131, ohne Begründung.

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liehen K o m p e t e n z e n geschlossen w e r d e n oder sich aus „ e v i d e n t h ö h e r w e r t i g e n B u n d e s i n t e r e s s e n " 2 2 ergeben. I s t eine A n a l o g i e m ö g l i c h oder besteht E v i d e n z , so h a t d i e b e t r e f f e n d e Z u s t ä n d i g k e i t d e r B u n d 2 3 . Z u r B e a n t w o r t u n g d e r Frage, w a n n E v i d e n z besteht, ist a u f die E r k e n n t n i s s e d e r P h i l o s o p h i e zurückzugehen. D a n a c h i s t e i n T a t b e s t a n d d a n n e v i d e n t , w e n n er „ u n m i t t e l b a r e i n l e u c h t e n d " , w e n n er so „ a u g e n scheinlich" ist, daß es k e i n e r Schlüsse b e d a r f , u m i h n G e w i ß h e i t w e r d e n z u lassen 2 4 . E v i d e n z i s t also A u g e n s c h e i n l i c h k e i t , höchste i m B e w u ß t s e i n e r l e b t e u n d z u r G e w i ß h e i t f ü h r e n d e E i n s i c h t i g k e i t , sie i s t „das, w a s dem Denken u n d der Erkenntnis u n m i t t e l b a r einleuchtet"25. N a c h Hessen i s t i n n e r h a l b d e r E v i d e n z z u u n t e r s c h e i d e n zwischen d e r D e n k e v i d e n z 2 6 u n d der W a h r n e h m u n g s e v i d e n z 2 7 , d i e b e i d e als u n m i t t e l b a r e E v i d e n z bezeichnet w e r d e n k ö n n e n , u n d d e r m i t t e l b a r e n E v i denz28. Eine U r t e i l s b i l d u n g a p r i o r i ist n u r auf G r u n d (unmittelbarer) Denkevidenz möglich, w ä h r e n d ein U r t e i l a posteriori sowohl auf G r u n d ( u n m i t t e l b a r e r ) W a h r n e h m u n g s e v i d e n z als auch a u f G r u n d m i t telbarer Evidenz gebildet werden kann. 22 Küchenhoff, z. B. DVB1. 1951, 619, u n d Diss., S. 53, der auch auf die Bedeutung der verfassunggestaltenden Grundentscheidungen hinweist. Vgl. auch Lahm, S. 31. 23 Küchenhoff, AöR 82, 456, 459, hat m i t Recht darauf hingewiesen, daß sich m i t dem Begriff „ N a t u r der Sache" Elemente der Rechtsquellenlehre u n d der Rechtsgewinnungslehre verbinden. Das birgt die Gefahr unscharfer Begriffsbildung. Es erscheint daher nicht n u r zweckmäßig, sondern notwendig, den Begriff „ k r a f t N a t u r der Sache" n u r i m Sinne der Rechtsquellenlehre zu verstehen u n d i h n dem Begriff „ k r a f t Sachzusammenhangs" gegenüberzustellen. — W i l l man die unterschiedlichen Rechtsgewinnungsmittel als Unterscheidungskriterium wählen, so entsprechen sich die Begriffe „Bundeszuständigkeiten k r a f t Auslegung" u n d „Bundeszuständigkeiten k r a f t E v i denz" oder „ k r a f t Analogie". — Maunz / Dürig, Grundgesetz, München - B e r l i n 1960, A r t . 30 RdNr. 14, 15, sehen i n der N a t u r der Sache u n d i m Sachzusammenhang n u r Auslegungsbehelfe. 24 Nach Patzig, Logik, i n : Diemer / Frenzel, Philosophie, Fischer-Lexikon Bd. 11, F r a n k f u r t / M . 1958, S. 147 (151), w i r d die Evidenz einer Wahrheit nicht erschlossen, sondern erschaut. Ä h n l i c h Schmidt / Schischkoff, Philosophisches Wörterbuch, Stuttgart 1960, Stichwort „Evidenz": Evidenz k a n n nie aus Begriffen i n diskursiven Erkenntnissen entspringen, sondern n u r aus i n t u i t i v e n Grundsätzen; ähnlich ferner Hessen, Lehrbuch der Philosophie, 1. Bd., 2. Aufl., München - Basel 1950, S. 143, nach dem es unmöglich ist, eine Begründung f ü r einen Vorgang durch Berufung auf unmittelbare Evidenz zu geben; hier kommen vielmehr n u r Schlüsse oder Folgerungen i n Betracht. 25 Schmidt / Schischkoff, Stichwort „Evidenz". 26 Denkevidenz (Hessen, S. 103) ist die Augenscheinlichkeit oberster logischer Sätze: der Sätze von der Identität (es liegt i m Wesen eines Gegenstandes begründet — oder: es ist „ N a t u r der Sache" —, daß er m i t sich selbst identisch ist), v o m Widerspruch u n d v o m Ausschuß eines Dritten. 27 Wahrnehmungsevidenz ist die „Augen"-scheinlichkeit eines sinnlich wahrgenommenen Tatbestandes („die Farbe ist rot"). 28 Mittelbare Evidenz ist die Augenscheinlichkeit einer aus einer bereits feststehenden Tatsache folgenden Aussage ( „ K a n t ist 1724 geboren").

Stillschweigende Bundeszuständigkeiten

Von dieser objektiven Evidenz ist die subjektive Evidenz — das „Evidenzerlebnis" — zu unterscheiden 29 . Sie bewirkt nach Geyser „eine gewisse Relativität und Subjektivität des Evidenzkriteriums der Wahrheit" 3 0 . Denn auch bei einem objektiv evidenten Tatbestand — also einem solchen, der nach seiner Natur und der des menschlichen Geistes geeignet ist, klar als evident erkannt zu werden — kann es doch sein, daß nicht alle Menschen von seiner Evidenz überzeugt sind. Von diesen philosophischen Überlegungen aus ist die Frage zu beantworten, unter welchen Voraussetzungen sich Bundeszuständigkeiten kraft Evidenz ergeben können. Zunächst muß dabei Klarheit darüber gewonnen werden, u m welche A r t Evidenz es sich handelt. Denkevidenz liegt nicht vor, da sich Bundeszuständigkeiten kraft Natur der Sache nicht unmittelbar aus obersten Sätzen der Logik ergeben. Aber auch Wahrnehmungsevidenz kommt nicht i n Betracht, denn eine Bundeszuständigkeit ist kein sinnlicher Wahrnehmung zugänglicher Tatbestand. Es bleibt daher nur die mittelbare Evidenz 3 1 . Das bedeutet, daß sich Bundeszuständigkeiten kraft Natur der Sache durch die Augenscheinlichkeit einer auf einer (vorgegebenen) feststehenden Tatsache beruhenden Aussage ergeben können. Die Frage ist nun allerdings, welche feststehende Tatsache evident sein muß. Nach Küchenhoff ist sie die „Höherwertigkeit der Bundesinteressen". Dem kann gefolgt werden, denn damit ist noch nicht der schrankenlosen Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten das Wort geredet 32 . Nicht alle Bundesinteressen nämlich lassen die Ableitung stillschweigender Bundeszuständigkeiten zu, sondern nur solche, deren Höherwertigkeit evident ist. Die Frage, ob diese Höherwertigkeit nur dann berücksichtigt werden kann, wenn sie jedermann, oder auch, wenn sie nur dem juristisch Geschulten evident ist, läßt sich nach den Überlegungen zur subjektiven Evidenz leicht beantworten. Da eine „Subjektivität des Evidenzerleb29

Hessen, S. 257. Geyser , A u f dem Kampffelde der Logik, Freiburg 1926, S. 226 f. 31 D a m i t erscheint die erwähnte Formulierung Triepels, stillschweigende Bundeszuständigkeiten beträfen „der partikularen Zuständigkeit a priori entrückte Angelegenheiten" (s. o. A n m . 16) als nicht zutreffend, da die m i t telbare Evidenz nach den vorstehenden Ausführungen n u r eine Urteilsbildung a posteriori zuläßt. 82 Dies fürchtet anscheinend Buchsbaum, Ungeschriebene Gesetzgebungszuständigkeiten des Bundes?, BayVBl. 1959, 136 (141). Buchsbaum ist jedoch zuzugeben, daß Küchenhoff die Begründung f ü r die Höherwertigkeit der Bundesinteressen schuldig geblieben ist. Die Höherwertigkeit dieser I n t e r essen ergibt sich aus der Überregionalität der Bundesaufgaben u n d der dam i t verbundenen F u n k t i o n des Bundes als Sachwalter auch der i h m eingegliederten Länder. — Z u r Evidenz i m Verfassungsrecht Jellinek, Grundgesetz u n d Wehrmacht, D Ö V 1951, 541 (543), nach dem der B u n d k r a f t Evidenz ausschließlich für die Wehrgesetzgebung zuständig ist. 30

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nisses der W a h r h e i t " a n e r k a n n t w i r d , b r a u c h t z w a r k e i n e E v i d e n z i n d e m S i n n e z u bestehen, daß d i e H ö h e r w e r t i g k e i t d e r B u n d e s i n t e r e s s e n jedem e i n l e u c h t e t 3 3 . V o n e i n e m Menschen, d e r d i e Sachlage ü b e r h a u p t n i c h t z u überschauen v e r m a g , k a n n — auch w e n n er z u m E r l e b n i s e i n e r W a h r n e h m u n g s e v i d e n z f ä h i g ist — n i c h t e r w a r t e t w e r d e n , daß er auch den schwierigeren Tatbestand einer m i t t e l b a r e n Evidenz erkennt. E r m u ß v i e l m e h r z u m i n d e s t i n d e r L a g e sein, die vorgegebene Tatsache, d e r e n E v i d e n z g e f o r d e r t w i r d , i n h a l t l i c h z u erfassen. D i e A u f f a s s u n g , d i e H ö h e r w e r t i g k e i t d e r Bundesinteressen brauche n u r d e m j u r i s t i s c h Geschulten e v i d e n t z u sein, g i n g e jedoch z u w e i t 3 4 .

I I . Die stillschweigenden Bundesz u s t ä n d i g k e i t e n i n d e r Verfassungsrechtsgeschichte u n d i m Verfassungsrecht des A u s l a n d s 1. D i e L e h r e v o n d e n s t i l l s c h w e i g e n d e n B u n d e s z u s t ä n d i g k e i t e n i s t i n d e n Vereinigten Staaten von Amerika e n t s t a n d e n ; staatsrechtliche A b h a n d l u n g e n , d i e sich m i t i h r befassen, n e h m e n d a h e r i m m e r a u f d i e U S A Bezug, w o d i e „ d o c t r i n e of i m p l i e d p o w e r s " e i n e n festen P l a t z i n L e h r e u n d Rechtsprechung e i n n i m m t 3 5 . A u c h i n d e n U S A m u ß t e m a n z u r B e a n t w o r t u n g d e r F r a g e nach d e r Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten v o n den Zustän33

Ähnlich sind offenkundige Tatsachen i. S. des § 291 ZPO nicht n u r solche, die allgemeinkundig, sondern auch solche, die n u r gerichtskundig sind; vgl. statt aller Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 8. Aufl., München - B e r l i n 1960, § 113 I 3, S. 552. — Z u r Bedeutung der E v i denz für die Beweisführung Hessen, S. 169. 34 Die zur Frage der Nichtigkeit von Verwaltungsakten entwickelte E v i denztheorie darf entsprechend auch n u r voraussetzen, daß die Nichtigkeit demjenigen evident ist, der dazu die Einsichtsfähigkeit hat (wollte man das Evidenzerlebnis bei jedem fordern, so gäbe es überhaupt keine Evidenz, denn es wäre absurd, etwa von einem fünfjährigen K i n d verlangen zu wollen, daß i h m die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts oder die Höherwertigkeit eines Bundesinteresses evident ist). I n diesem — eingeschränkten — Sinne dürfte auch die h. M. zu verstehen sein, nach der die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts „jedermann" offenkundig sein muß, vgl. Vie, Die Lehre v o m V e r w a l tungsakt i m Lichte der Generalklausel, RStW I I I (1951), S. 260 (278 f.); ferner Bender, Der nichtige Verwaltungsakt, DVB1. 1953, 33 (34); Klinger, V e r w a l tungsgerichtsordnung, Göttingen 1960, § 42 A n m . F I I ; HessVGH, VRspr. 6, 203 (208 f.); OVG Münster, DVB1. 1957, 21. — A . M . Koehler, Verwaltungsgerichtsordnung, B e r l i n - Frankfurt/M. 1960, § 113 Anm. Β V I 3, nach dem die Nichtigkeit n u r jedem juristisch Geschulten evident zu sein braucht. 35 Hierzu ζ. B. Loewenstein, Verfassungsrecht u n d Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten, B e r l i n - Göttingen - Heidelberg, 1959, S. 74 ff.; ferner die einschlägigen, insbesondere die i m folgenden zitierten amerikanischen Lehrbücher. — Z u den implied powers i n den Ländern des Commonwealth — Kanada, Indien, Pakistan, Australien — neuestens Sawer, „ I m p l i e d powers" i n bundesstaatlichen Verfassungen des britischen Commonwealth, ZaöR 1960, 562 ff.

Stillschweigende Bundeszuständigkeiten

digkeiten ausgehen, die der Union i n ihrer Verfassung ausdrücklich verliehen sind. Die Union hat selbst keine ursprünglichen Kompetenzen (original powers), sondern nur verliehene Kompetenzen (delegated powers). Fehlt eine solche Verleihung, so spricht die Vermutung für die Zuständigkeit der Einzelstaaten 36 . Sehr bald entstand jedoch die Frage, ob die Unionszuständigkeiten i n der Bundesverfassung ausdrücklich verliehen sein und sich aus dem geschriebenen Kompetenzkatalog ergeben müssen (express powers), oder ob die Union darüber hinaus Befugnisse besitzt, die zwar nicht ausdrücklich gesetzt, wohl aber i m plicite i n den express power enthalten sind (implied powers) 37. Man erkannte dabei, daß die Zulässigkeit von implied powers von der Möglichkeit und Methode abhängt, die express powers auszulegen. Der Vorrang der Ableitungsfrage gegenüber der Zulässigkeitsfrage ist also auch dem staatsrechtlichen Denken der Vereinigten Staaten von Amerika geläufig. Hinsichtlich der Auslegungsmethode standen sich i n den USA zwei Auffassungen gegenüber: Die insbesondere von Thomas Jefferson vertretene Lehre von der strict construction wandte sich gegen eine weite Auslegung der express powers und hielt eine Ableitung von stillschweigenden Bundeszuständigkeiten demgemäß für unzulässig 38 . Nur durch eine Auslegung, die i n der Methode über die philologisch-logische Interpretation hinausgeht und die auch zu einem weitgefaßten Ergebnis kommt, lassen sich — wie erwähnt — stillschweigende Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs ableiten. Jefferson hielt dies unter Berufung auf das X . Amendment der US-Verfassung The powers not delegated to the United States by the constitution, nor prohibited by i t to the States, are reserved to the States respectively or the people

für unmöglich und Schloß, daß alle Gewalten, die der Union nicht ausdrücklich übertragen worden und die auch nicht zur Ausübung der express powers unerläßlich seien, den Einzelstaaten vorbehalten bleiben sollten 39 . 38

Ferguson / McHenry, The American System of Government, New Y o r k London 1947, p. 108. 37 Ogg / Ray, Introduction to American Government, 10th ed., New Y o r k 1951, p. 79: „ i m p l i e d i n the letter of granted powers", ferner p. 308 f. u n d Ferguson / McHenry , p. 108. Sie werden auch coefficient powers genannt, „because they are powers, which the enumerated powers are essential to make them efficient" (Tucker nach Weber, S. 20); andere Bezeichnungen erwähnen Küchenhoff, DVB1. 1951, 586; Triepel, S. 257 A n m . 1. 38 Vgl. Ogg/Ray, p. 79. — Ferner Grewe, S. 45; Triepel, S. 255. — Die Begriffe interpretation u n d construction werden bei Ogg / Ray, p. 79, synon y m gebraucht. Die Auffassung von Weber, S. 9, der einen sachlichen Unterschied (interpretation: Auslegung, construction: Rechtssatzergänzung) sieht, erscheint danach unzutreffend.

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Gegen die Auffassung Jeffersons von der Notwendigkeit der strict construction wandten sich die Befürworter einer broad construction . Sie entkräften Jeffersons Berufung auf das X. Amendment m i t dem Hinweis auf dessen Entstehungsgeschichte und wiesen nach, daß der Wortlaut des Amendments ursprünglich „The powers not expressly delegated" lauten sollte und der Verfassunggeber den Einbau des Wortes expressly gerade deshalb unterlassen hatte, u m eine elastische Anwendung der Vorschrift zu ermöglichen 40 . Waren somit die gegen eine broad interpretation vorgebrachten A r gumente entkräftet, so war dadurch methodisch der Grund für die A n erkennung stillschweigender Bundeszuständigkeiten gelegt. Sie setzte sich unter dem Einfluß von Alexander Hamilton und John Marshall bald allgemein durch, nachdem Hamilton i n einem Rechtsgutachten vom 23. Februar 1791 41 die doctrine of implied powers begründet hatte. Den Grundgedanken dieses Gutachtens bildete die Erkenntnis, daß eine ausdrücklich verliehene Unionsgewalt alle Rechte i n sich schließen muß, die notwendig sind, um den m i t der Einräumung erstrebten Zweck zu erreichen 42 . Die Verfassung braucht die Mittel, m i t denen dieser Zweck erreicht werden kann, nicht ausdrücklich anzugeben. Sie brauchen auch nicht unerläßliche Voraussetzung zur Zweckerreichung zu sein; die Ausübung einer bestimmten, nicht ausdrücklich gewährten Kompetenz muß sich vielmehr nur noch als M i t t e l zur umfassenden Ausübung ausdrücklich geregelter Kompetenzen ansehen lassen 48 . 30 Ogg / Ray, p. 79: „ . . . the strict constructionists argued that the national government had no powers except such as were expressly conferred upon i t i n the constitution, or, at most, such as could be shown to be indispensably involved i n the exercise of these delegated powers." Ferguson / McHenry, p. 108. 40 Hierzu McCulloch v. Maryland, 4 Wheaton (US) 316, Cushman, Leading Constitutional Decisions, 10th ed., New Y o r k 1955, p. 12: „ B u t there is no phrase i n the instrument which . . . excludes incidental or implied powers; and which requires that everything granted shall be expressly and minutely described. Even the Tenth Amendment, w h i c h was framed for the purpose of quieting the excessive jealousies which hat been excited, omits the w o r d ,expressly' . . . ; thus leaving the question, whether the particular power which may become the subject of contest, has been delegated to the one government, or prohibited to the other, to depend on a fair "construction of the whole instrument. The men who drew and adopted this amendment, had experienced the embarrassments resulting from the insertion of this w o r d i n the Articles of Confederation, and probably omitted i t to avoid those embarrassments." — Hierzu ferner Grau, S. 363; Triepel, S. 255; Weber, S. 11. 41 Dem Präsidenten der U S A zur Frage der Verfassungsmäßigkeit einer Nationalbank erstattet. Die ausdrücklichen Kompetenzzuweisungen der USVerfassung sahen eine Nationalbank nicht vor, so daß sie ohne Verfassungsänderung n u r dann als verfassungsmäßig erscheinen konnte, w e n n es gelang, eine entsprechende Unionszuständigkeit durch Auslegung der Verfassung als stillschweigend zugelassen zu ermitteln. Hierzu des näheren Ogg / Ray, p. 78; Kruse, A V ö l k R 4, 175; Triepel, S. 257. 42 Grewe, S. 46; Kruse, A V ö l k R 4, 174; Loewenstein, V o m Wesen der amerikanischen Verfassung, F r a n k f u r t / M . 1950, S. 18; Triepel, S. 257.

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Die Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten w u r d e u n a b h ä n g i g v o n d e n Ü b e r l e g u n g e n Hamiltons f e r n e r aus d e r „sweeping clauseArt. I Sect. 8 d e r U S - V e r f a s s u n g : The Congress shall have the power . . . To make all laws which shall be necessary and proper for carrying into execution the fore-going powers geschlossen 4 4 . H i e r n a c h steht d e m K o n g r e ß außer d e n i h m e n u m e r a t i v ü b e r t r a g e n e n G e s e t z g e b u n g s z u s t ä n d i g k e i t e n das Recht zu, Gesetze z u erlassen, d i e z u r A u s ü b u n g d e r a u s d r ü c k l i c h g e n a n n t e n G e w a l t e n n o t w e n d i g u n d geeignet sind. I n der Rechtsprechung ü b e r n a h m e n d i e U r t e i l e v o n John Marshall d i e G e d a n k e n Hamiltons 45. N a c h der e n d g ü l t i g e n Fassung der d o c t r i n e of i m p l i e d p o w e r s d u r c h Marshall ergeben sich i m p l i e d p o w e r s u n t e r z w e i V o r a u s s e t z u n g e n : 1. D i e a b z u l e i t e n d e K o m p e t e n z m u ß n o t w e n d i ges M i t t e l (also n i c h t „ u n e r l ä ß l i c h e V o r a u s s e t z u n g " 4 8 ) z u r E r f ü l l u n g e i n e r d e r U n i o n i n d e r V e r f a s s u n g e i n g e r ä u m t e n K o m p e t e n z sein. Diese K o m p e t e n z k a n n e n t w e d e r a u s d r ü c k l i c h gegeben sein oder sie k a n n auch i h r e r s e i t s eine i m p l i e d p o w e r d a r s t e l l e n 4 7 . 2. D i e a b z u l e i t e n d e K o m p e t e n z d a r f n i c h t s e l b s t ä n d i g sein u n d i h r e n Z w e c k n u r i n sich tragen, s o n d e r n m u ß d e n C h a r a k t e r e i n e r H i l f s k o m p e t e n z h a b e n 4 8 . 43

Ogg / Ray, p. 79: „ . . . the . . . broad constructionists . . . contended, that the national government h a d a l l powers which could by any reasonable interpretation be regarded as i m p l i e d i n the letter of granted powers, and also that i t had a r i g h t to choose the manner and means of performing its functions, even though i n v o l v i n g the employment of agencies not necessarily indispensable for its purposes." Vgl. auch Triepel , S. 261 f. 44 McCulloch v. Maryland, Cushman, p. 14; Ogg / Ray, p. 79 m i t A n m . 4, S. 308, m i t dem Hinweis auf die scharfen Meinungsverschiedenheiten über die Bedeutung der Begriffe „necessary and proper". Nach Kruse, A V ö l k R 4, 176; Weber, S. 18 f., verstand Hamilton „necessary" bis zum Sinn von „useful". — Hierzu auch Ferguson / McHenry, p. 108; Lahm, S. 25 f.; Triepel, S. 260. 45 Insbesondere das bereits mehrfach erwähnte U r t e i l i m Rechtsstreit McCulloch v. Maryland, Cushman, p. 9 ff. Z u r Anwendung der Lehre Hamiltons i n der US-Rechtsprechung ausführlich Grau, S. 368 ff.; Triepel, S. 264; Weber, S. 17. 49 McCulloch v. Maryland, Cushman, p. 14 f. : „The w o r d ,necessary' is considered as controlling the whole sentence, and as l i m i t i n g the right to pass laws for the execution of the granted powers, to such as are indispensable, and w i t h o u t which the power w o u l d be nugatory . . . Is i t true, that this is the sense i n which the w o r d »necessary' is always used? Does i t always import an absolute physical necessity, so strong, that one thing, to which another may be termed necessary, cannot exist w i t h o u t that other? We t h i n k i t does not. I f reference be had to its use, i n the common affairs of the world, or i n approved authors, we f i n d that i t frequently imports no more than that one t h i n g is convenient, or useful, or essential to another. To employ the means necessary to an end, is generally understood as employing any means calculated to produce the end, and not as being confined to those single means, w i t h o u t which the end w o u l d be entirely unattainable." 47 Lahm, S. 28, spricht von i m p l i e d powers ersten, zweiten usw. Grades. Dazu Triepel, S. 269, A n m . 4; Weber, S. 20. 1 Achterberg

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Marshall machte ferner darauf aufmerksam, daß es der sweeping clause des A r t . I Sect. 8 der US-Verfassung nicht bedarf, sondern daß eine broad interpretation vorhandener express powers als Begründung für die Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten ausreicht. Daraus erhellt, daß die Lehre von den stillschweigenden Bundeszuständigkeiten sich weder auf das US-Verfassungsrecht, das die sweeping clause, noch auf das Verfassungsrecht von Staaten zu beschränken braucht, deren geschriebene Verfassung eine der sweeping clause entsprechende Vorschrift kennt. Einer solchen Norm bedarf es daher insbesondere auch i m gegenwärtigen deutschen Verfassungsrecht nicht 4 9 . Neben implied powers 50 erkannte Hamilton ferner resulting powers 51 an: Zuständigkeiten, die sich nicht i m Wege der Auslegung einer oder mehrerer Verfassungsbestimmungen ergeben, sondern die das Resultat „from the whole mass of the powers of the government" 5 2 sind. Das bedeutet aber nicht, daß solche Zuständigkeiten nur durch Rechtsanalogie abgeleitet werden können. Vielmehr sagt Hamilton selbst, daß diese andere Gruppe stillschweigender Bundeszuständigkeiten sich „from the nature of political society" ergibt 5 3 , und drückt damit das gleiche aus wie Küchenhoff, der bei Ableitung stillschweigender Bundeszuständigkeiten aus der Natur der Sache die Evidenz der Höherwertigkeit der Bundesinteressen i m Hinblick auf die nur aus dem geschriebenen Verfassungsrecht erschließbare verfassunggestaltende Grundentscheidung für den Bundesstaat heranzieht 54 . 2. Auch die deutsche Staatsrechtslehre der Jahre zwischen 1871 und 1933 hielt stillschweigende Bundeszuständigkeiten für zulässig. Die Reichsverfassungen von 1871 und 1919 enthielten zwar ausdrückliche 48

Triepel, S. 269; auch Grewe, S. 45; Kruse, A V ö l k R 4, 176. So auch Kaufmann, i n : Wehrbeitrag Bd. I I , S. 56, 791; a. M. Loewenstein, ebd., Bd. I I , S. 362. 50 Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 75, nennt sie „mitinbegriffene Z u ständigkeiten". 51 Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 75, spricht von „abgeleiteten Zuständigkeiten". Diese Bezeichnung erscheint allerdings nicht empfehlenswert, da auch die implied powers abgeleitet sind. 52 Hamilton nach Triepel, S. 272; Ogg ! Ray, p. 309; „The scope of . . . authority has been considerably widened, too, by decisions of the Supreme Court to effect that i t is not necessary for Congress to trace back every one of its powers to some single grant of authority, direct or implied, b u t that such authority may be deduced from a number of the specified powers taken collectively, or from all of them combined. Powers derived i n this w a y are commonly called »resulting powers'." Vgl. auch Loewenstein, Verfassungsrecht, S. 77 f., m i t dem Beispiel, daß Hinweise auf die Zulässigkeit eines Unionsstrafrechts aus fünf Stellen i n der Verfassung entnommen w e r den können. 58 Lahm, S. 31; Sawer, ZaöR 1960, 576; Triepel, S. 272. 54 Küchenhoff, DVB1. 1951, 619, Diss. S. 53, AöR 82, 457. 49

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Kompetenzkataloge, die dem Reich einzeln aufgezählte Zuständigkeiten zuwiesen, während die Kompetenzen der Länder durch Bildung von Komplementärbegriffen 5 5 zu den Reichszuständigkeiten zu ermitteln waren. Bereits zur Geltungszeit der Reichsverfassung von 1871 wollte aber insbesondere Heinrich Triepel auch stillschweigende Reichszuständigkeiten anerkannt wissen. Er stellte die Ableitungsfrage i n den Vordergrund und hielt die Ableitung stillschweigender Reichszuständigkeiten kraft Konnexität (kraft Sachzusammenhangs) für zulässig, weil die Reichsverfassung von 1871 keinen Anhaltspunkt dafür enthalte, daß nur ausdrückliche Kompetenzzuweisungen gelten sollten oder diese eng auszulegen seien 56 . Hatte zuvor Albert Haenel (wie die Vertreter der strict construction i n der US-Verfassungsrechtslehre) noch gefordert, stillschweigende Bundeszuständigkeiten nur soweit zuzulassen, wie sie „unerläßliche Voraussetzung" 57 zur Ausübung einer ausdrücklichen Reichskompetenz sind, so ging Triepel von dieser strengen Voraussetzung ab. Er erkannte stillschweigende Reichszuständigkeiten an, soweit sie zur Ausübung ausdrücklicher Kompetenzen notwendig sind. Dabei wollte er den Begriff „notwendig" nicht i m Sinne von „absolut notwendig" verstanden wissen, sondern er erkannte dem Reich das Recht zu, soweit es nicht durch positive Bestimmungen eingeengt sei, „unter den an sich möglichen Mitteln zur Ausübung einer Zuständigkeit dasjenige zu wählen, das ihr bei vernünftiger Prüfung als das zur sicheren Erreichung des erlaubten Zwecks geeignetste erscheint" 58 — eine Formel, die eine erhebliche Abschwächung der Erfordernisse für die Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten bedeutete. Triepel sprach — i m Hinblick auf die (von Marshall allerdings, wie erwähnt, für überflüssig gehaltene) zweite Begründung für die Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten i m US-Verfassungsrecht — geradezu von der ungeschriebenen „sweeping clause" des deutschen Verfassungsrechts 59 , nach der i n der Verleihung einer geschriebenen Kompetenz zugleich die Übertragung jeder weiteren Zuständigkeit enthalten ist, die für die Ausübung der ausdrücklichen Kompetenz notwendig ist. Triepel unterschied dabei vier Fälle 6 0 : a) die Folgerung 55

Grau, S. 359. Triepel, S. 282. Die Bezeichnung stillschweigende Reichszuständigkeit k r a f t Konnexität findet sich i m Anschluß an Triepel u. a. auch bei Anschütz, S. 367, u n d bei Nipperdey, Die Grundrechte u n d Grundpflichten der Reichsverfassung, 1. Bd., B e r l i n 1929, S. 146. 57 Haenel, Deutsches Staatsrecht, 1. Bd., Leipzig 1892, S. 222. Ähnlich später Gebhard, Handkommentar zur Verfassung des Deutschen Reichs v o m 11. August 1919, München - B e r l i n - Leipzig 1932, Vorbem. A r t . 6 bis 14 A n m . 3: „unumgängliches Erfordernis". K r i t i k bei Weber, S. 51, s. auch u. zu 4. 58 Triepel, S. 293. Er hielt allerdings diese Formel selbst nicht für geeignet, stets eine zweifelsfreie Entscheidung zu ermöglichen. 59 Triepel, S. 293. 56

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einer stillschweigenden Gesetzgebungszuständigkeit aus einer ausdrücklichen Gesetzgebungszuständigkeit, b) die Ableitung einer stillschweigenden Gesetzgebungszuständigkeit aus einer ausdrücklichen Verwaltungskompetenz, c) umgekehrt die Ableitung einer stillschweigenden Verwaltungskompetenz aus einer ausdrücklichen Gesetzgebungszuständigkeit und schließlich d) die Folgerung einer stillschweigenden aus einer ausdrücklichen Verwaltungskompetenz. Er hielt die Fälle a, b und d für zulässig, Fall c dagegen nur, soweit sich aus einer Kompetenz zur Gesetzgebung gelegentlich eine implied power zur Vollziehung — nur eben nicht gerade dieses Gesetzes — ergeben könne 6 1 . I m übrigen könne das Reich ein von i h m erlassenes Gesetz nur dann selbst ausführen, wenn i h m auch die Verwaltungskompetenz eingeräumt sei. Die Staatsrechtslehre der Weimarer Zeit hielt die elastische Verfassungsanwendung und die Anerkennung stillschweigender Reichszuständigkeiten ebenfalls für zulässig, obwohl die Weimarer Reichsverfassung keine „starre" Verfassung war: Das Reich konnte auf Grund der i n A r t . 14 RV 19 enthaltenen Ermächtigung ein Gebiet, für das ihm die Gesetzgebung zustand, durch einfaches Reichsgesetz i n seine Verwaltung übernehmen 62 . Für den Bereich der Gesetzgebung erschienen stillschweigende Reichszuständigkeiten jedoch bedeutsam; Sachzusammenhang und Natur der Sache wurden als Begründungen anerkannt 6 3 . 3. Die Verhältnisse i n der Schweiz sind ähnlich. Die grundlegende Vorschrift für die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen ist A r t . 3 der Schweizer Verfassung, der durch Generalklausel den Kantonen alle Rechte überträgt, die nicht dem Bund zugewiesen sind. Diese Zuweisung ist durch ausdrückliche Aufzählung geschehen. Darüber hinaus können sich weitere Bundeszuständigkeiten aber durch Auslegung der geschriebenen Kompetenznormen ergeben 64 . Nach Zacca60

Triepel, S. 294 ff. Wegen der klaren Trennung der Gesetzgebungs- u n d Verwaltungszuständigkeiten i m GG kann dies i m gegenwärtigen Verfassungsrecht nicht mehr gelten. 62 Hier scheint der verfassungsgeschichtliche G r u n d dafür zu liegen, daß auch die gegenwärtige Lehre sich mehr m i t der Zulässigkeit stillschweigender Gesetzgebungszuständigkeiten als m i t der Zulässigkeit stillschweigender Verwaltungskompetenzen beschäftigt. 63 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, 14. Aufl., B e r l i n 1933, Schlußbemerkung A r t . 6 bis 11, bezeichnet stillschweigende Reichszuständigkeiten als „heute i n Wissenschaft u n d Praxis allgemein anerkannt"; vgl. ferner Anschütz, HdbDStR I, S. 367; Gebhard, Vorbem. A r t . 6 bis 14 A n m . 2; Grau, S. 359 ff.; Grewe, S. 39; Lassar, Die verfassungsrechtliche Ordnung der Zuständigkeiten, HdbDStR I, S. 301 (310); Poetzsch-Heffter, Handkommentar zur Reichsverfassung, 3. Aufl., B e r l i n 1928, Vorbem. A r t . 6 bis 12 Anm. 8; Priepke, Die Zuständigkeit des Bundes i n Gesetzgebung und V e r w a l tung nach dem Bonner Grundgesetz, Diss. Marburg/L. 1951, S. 91. 61

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ria Giacometti sind gerade die Kompetenzvorschriften der Schweizer Bundesverfassung nicht nur auslegungs/ähigr wie jede andere Rechtsnorm auch, sondern sogar i n hohem Maße auslegungsbedürftig 65 . Daß die Auslegung der Kompetenznormen zur Ermittlung stillschweigender Bundeszuständigkeiten auch dem Willen des Verfassunggebers entspricht, folgert er aus dem Wortlaut des A r t . 3 der Schweizer Verfassung, der nicht die ausdrückliche Zuweisung eines Sachgebiets i n die Bundesgewalt fordere, sondern genügen lasse, daß „der Wille zur Zuweisung einer Kompetenz an den Bund aus dem Inhalt der Bundesverfassung ersichtlich" sei 66 . Demgemäß werden auch i m Schweizer Staatsrecht stillschweigende Bundeszuständigkeiten — und zwar sowohl kraft Sachzusammenhangs als auch kraft Natur der Sache — für zulässig gehalten, so lange sich eine Auslegung nicht über den rechtlichen Sinn und Zweck einer Verfassungsvorschrift hinwegsetzt und ihr aus praktisch-politischen Gründen einen Vorrang vor dem übrigen Verfassungsinhalt einräumt 6 7 . Wenn gelegentlich — m i t der Begründung, die Schweizer Bundesverfassung enthalte keine Lücken — die Auffassung vertreten w i r d 6 8 , die ausdrücklichen Kompetenzzuweisungen könnten i m Wege der Analogie nicht erweitert werden, so ist damit i m Grunde die Ableitung weder von Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs ausgeschlossen — denn sie erfolgt durch Auslegung — noch von Bundeszuständigkeiten kraft Natur der Sache 69 . Die Anerkennung stillschweigender Bundeszuständigkeiten gilt sowohl für den Bereich der Gesetzgebung als auch für den der Exekutive. Stillschweigende Verwaltungszuständigkeiten werden sogar aus ausdrücklichen Gesetzgebungskompetenzen abgeleitet 70 . Darüber hinaus 04 Die Schweizer Lehre folgert aus A r t . 85 Nr. 2 der Verfassung, daß die Übertragung aber jedenfalls durch die Verfassung selbst erfolgen muß, da nach dieser Vorschrift die Bundesversammlung Gesetze n u r über Gegenstände erlassen kann, zu deren Regelung der B u n d nach Maßgabe der B u n desverfassung zuständig ist, Fleiner / Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, § 5 I 1, S. 67. 65 Fleiner / Giacometti, § 5 I I 2, S. 75. Vgl. auch Usteri, Theorie des B u n desstaates, Zürich 1954, S. 272. 86 Fleiner / Giacometti, § 5 I I 3, S. 76. — Stillschweigende Bundeszuständigkeiten können dagegen nicht — w i e wiederholt versucht — aus A r t . 2 der Schweizer Verfassung abgeleitet werden. Ruck, Schweizerisches Staatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1939, S. 37, weist darauf hin, daß diese Vorschrift weit genug ist, u m aus i h r schlechthin jede Bundeskompetenz abzuleiten, daß dies aber deshalb nicht möglich ist, w e i l A r t . 2 überhaupt keine Zuständigkeitsnorm ist, sondern n u r eine „zielsetzende Umschreibung des Zweckgedankens" enthält, der bei der Gründung des Schweizer Bundesstaats politischer Beweggrund war. 87 Ruck, S. 37. 88 Fleiner / Giacometti, § 5 I I 2, S. 75; Usteri, S. 272. 89 Z u m gleichen Ergebnis k o m m t Priepke, S. 90.

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können Befugnisse des Bundes jedoch nur durch Verfassungsänderung begründet werden, da der Kreis der Bundeszuständigkeiten i m übrigen als lückenlos geregelt und insbesondere auch der Erweiterung durch gewohnheitsrechtlich begründete (echte) ungeschriebene Bundeszuständigkeiten nicht fähig angesehen w i r d 7 1 .

I I I . Die stillschweigenden Bundeszuständigkeiten i n der gegenwärtigen deutschen Staatsrechtslehre Die Stellung der Rechtslehre zur Frage der Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten i m gegenwärtigen deutschen Verfassungsrecht ist unterschiedlich. 1. a) Die Gegner stillschweigender Bundeszuständigkeiten berufen sich insbesondere auf A r t . 30, 70, 83 GG und bringen vor, diese Vorschriften enthielten nicht nur Zuständigkeitsvermutungen zugunsten der Länder, sondern regelten zugleich die materielle Kompetenzverteilung. Danach fielen den Ländern die Sachgebiete zu, die nicht dem Bund übertragen seien. Die Kompetenzverteilung des Grundgesetzes sei also lückenlos und lasse eine Ergänzung durch stillschweigende Bundeszuständigkeiten nicht zu 7 2 . Diese Schlußfolgerung ist unzutreffend. A r t . 30, 70, 83 GG sind zwar — wie auch von dem überwiegenden Teil der Staatsrechtslehre anerkannt 7 3 — Normen der materiellen Kompetenzverteilung; die Vor70 Fleiner / Giacometti, § 8 I 1 c, S. 105, geben hierfür zwei Begründungen: 1. Die Verwaltungskompetenz folge per argumentum a maiore ad minus aus der Gesetzgebungskompetenz. (Dabei w i r d jedoch verkannt, daß die V e r w a l t u n g der Gesetzgebung gegenüber kein minus, sondern ein aliud ist.) 2. Die Verwaltungskompetenz lasse sich durch einen Schluß vom Zweck auf das M i t t e l aus der Gesetzgebungskompetenz folgern. Ohne eine solche K o m petenz ließen sich die diesbezüglichen Verwaltungsgesetze nicht vollziehen. (Dabei w i r d übersehen, daß Bundesverwaltungsgesetze auch durch die K a n tone ausgeführt werden könnten u n d insofern nichts i m Wege stände, bei fehlender ausdrücklicher Zuweisung i n die Bundeskompetenz durch Generalklausel die Zuständigkeit der Kantone anzunehmen.), vgl. ferner § 5 I I 3, S. 78 f. 71 Fleiner / Giacometti, § 5 I 4, S. 70 ff., bei denen allerdings nicht genügend zum Ausdruck kommt, daß auch stillschweigende Bundeszuständigkeiten i n den Kreis der lückenlosen u n d damit abschließenden Kompetenznormen gehören. Dies scheinen sie aber zu meinen, da sie i n § 5 I I 1, S. 73, s t i l l schweigende Bundeszuständigkeiten ausdrücklich anerkennen. 72 Ringelmann, i n : Bundesrecht und Bundesgesetzgebung, S. 25 u n d 131; ferner Menzel i m Parlamentarischen Rat, zitiert bei Grewe, i n : Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 43. 73 BK-Dennewitz, A r t . 30 A n m . I I 1 ; Giese / Schunck, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., Frankfurt/M., 1960, A r t . 30 A n m . I I I ; v. Mangoldt / Klein, A r t . 30 A n m . I U I ; Maunz, D Ö V 1950, 643; Pfeiffer, Der B u n d u n d die Länder, DÖV 1949, 263 (264); Zinn, Der

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Schriften besagen, daß die Länder die staatlichen Befugnisse ausüben, soweit das Grundgesetz keine andere Regelung t r i f f t oder zuläßt, und weisen damit alle gegenüber den i m Grundgesetz genannten Bundeszuständigkeiten komplementären Zuständigkeiten durch Generalklausel den Ländern zu. Diese Tatsache spricht jedoch nicht gegen die Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten 74 . Diese würden nur den Zuständigkeitsbereich des Bundes über den Kreis der ausdrücklichen Bundeszuständigkeiten erweitern und den „komplementären" 7 5 Bereich der Länder entsprechend beschränken. Hinzu kommt folgendes: M i t dem Hinweis auf die Lückenlosigkeit des Grundgesetzes sehen die Gegner stillschweigender Bundeszuständigkeiten dieses als „VollVerfassung" an 7 6 , die wegen der i n ihr enthaltenen lückenlosen Regelung i m Gegensatz zur Teilverfassung eine Ergänzung durch Ableitung stillschweigender Zuständigkeiten nicht zuläßt. Während die Teilverfassung von vornherein nicht alle Grundzüge des staatlichen Lebens festlegt, sondern auf deren systematische Regelung verzichtet, sind die organisatorischen Bestimmungen der Vollverfassungen i n stark differenzierten Normen niedergelegt. Die Frage, ob es i m strengen Sinne überhaupt Vollverfassungen gibt und ob es Aufgabe einer Verfassung ist, das gesamte Staatsleben lückenlos zu regeln 7 7 — demnach: ob der Unterschied Vollverfassung-TeilverfasB u n d u n d die Länder, AöR 75, 291 (297). Ebenso ferner das Ergebnis der Weinheimer Tagung, Leitsatz I, Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 192: „Die A r t i k e l 30 u n d 70 regeln die Zuständigkeitsverteilung zwischen B u n d u n d Ländern durch eine Generalklausel zugunsten der Länder, die durch den Zuständigkeitskatalog zugunsten des Bundes eingeschränkt ist. Sie begründen zugleich eine widerlegbare Zuständigkeitsvermutung zugunsten der Länder." Vgl. ferner die Tagungsaussprache, insbesondere die Beiträge von Joël, Rotberg u n d Wimmer (S. 133, 136 f.). 74 So auch die oben genannten Stimmen der Weinheimer Tagung, die auf dem Boden des Leitsatzes I stehen, ferner BK-Dennewitz, A r t . 30 Anm. I I ; Küchenhoff, DVB1. 1951, 620. 75 Vgl. Grau, S. 359: Jede Bestimmung einer Landeskompetenz ist „das Ergebnis rechtswissenschaftlicher auf die B i l d u n g von Komplementärbegriffen zu den Reichskompetenzen gerichteter Überlegung". 78 So vor allem Menzel, i n : Wehrbeitrag Bd. I, S. 302 f. Dazu auch Klein, ebd. Bd. I I , S. 487 ff. 77 Dies wurde i m Rechtsstreit McCulloch v. Maryland, Cushman, p. 12, m i t folgender Begründung verneint: „ A constitution, to contain an accurate detail of a l l subdivisions of which its great powers w i l l admit, and of a l l the means by which they may be carried into execution, w o u l d partake of the p r o l i x i t y of a legal code, and could scarcely be embraced by the h u m a n mind. I t w o u l d probably never be understood by the public. Its nature, therefore, requires, that only its great outlines should be marked, its i m portant objects designated, and the minor ingredients which compose those objects be deduced from the nature of the objects themselves." Triepel, S. 251: „ E i n weiser Gesetzgeber hütet sich, durch kasuistische Regelung von Einzelheiten der künftigen Handhabung des Gesetzes Schwierigkeiten zu bereiten."

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sung überhaupt berechtigt ist —, kann i n diesem Zusammenhang offen bleiben. Das Grundgesetz jedenfalls kann nicht als Vollverfassung angesprochen werden 7 8 , da die Schnelligkeit, m i t der es bearbeitet wurde, und die politischen Umstände, unter denen es zustande kam, i h m bereits von vornherein den Charakter einer Vollverfassung nahmen. Demnach steht auch nicht eine i m Grundgesetz bereits ausdrücklich enthaltene lückenlose Regelung des Staatslebens der Ableitung stillschweigender Bundeszuständigkeiten entgegen. b) Weiter w i r d vorgebracht, der Sinn der A r t . 30, 70, 83 GG, den Beweis gegen die Zuständigkeit der Länder dem Bund aufzuerlegen, würde durch Zulassung stillschweigender Bundeszuständigkeiten i n sein Gegenteil verkehrt. Denn dann könne der Bund die Vermutung m i t dem Hinweis auf stillschweigende Bundeszuständigkeiten jederzeit entkräften, so daß letztlich die Länder die Beweislast dafür trügen, daß ein bestimmtes Sachgebiet nicht stillschweigend zur Zuständigkeit des Bundes gehört 7 9 . Stillschweigende Bundeszuständigkeiten verkehren die Beweislast aber keineswegs i n ihr Gegenteil. Die Vermutung der A r t . 30, 70, 83 GG ist — wie aus den Worten „soweit dieses Grundgesetz keine andere Regelung t r i f f t oder zuläßt" folgt — zugunsten des Bundes widerleglich. Sie überbürdet wie jede Rechtsvermutung die Beweislast aber demjenigen, für den sie nicht streitet. Demnach muß der Bund seine Zuständigkeit nachweisen, wenn er die zugunsten der Länder bestehende Vermutung widerlegen w i l l 8 0 . Dies gilt auch dann, wenn die ausdrücklichen durch stillschweigende Bundeszuständigkeiten ergänzt werden, nur braucht der Bund den Beweis dann nicht ausschließlich aus dem geschriebenen Kompetenzkatalog zu führen, sondern kann auch Gründe dartun, aus denen sich seine Zuständigkeit stillschweigend ergibt 8 1 . Die Beweislast hat er aber auch i n diesem Fall, so daß die Wirkung der i n A r t . 30, 70, 83 GG enthaltenen Zuständigkeitsvermutungen gewahrt bleiben 8 2 . c) Die Unzulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten soll sich ferner daraus ergeben, daß die ausdrücklichen Bundeszuständig78 Schätzel, i n : Wehrbeitrag Bd. I I , S. 629, bezeichnet das Grundgesetz als „Torsoverfassung eines Staatsfragments". 79 So z.B. Maunz, Lehrbuch, 10. Aufl., § 23 I I 3, S. 187; Maunz/Dürig, A r t . 30 RdNr. 13. 80 Bühler, i n : Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 132; Lahm, S. 74; Triepel, S. 254. 81 Das Bestehen einer Bundeszuständigkeit k r a f t Evidenz braucht der B u n d allerdings nicht zu beweisen. Nach Hessen, S. 169, w i r d durch den Beweis eine nicht evidente Tatsache evident gemacht. Daraus folgt umgekehrt, daß ein evidenter Tatbestand nicht beweisdürftig ist. 82 Ebenso Lahm, S. 74.

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keiten nur Ausnahmen sind. Aufzählungen seien — so w i r d vorgebracht — Ausnahmen, Generalklauseln dagegen Regeln 83 . Aufzählungen könnten daher nicht durch Analogie oder ausdehnende Auslegung erweitert werden, sondern zwängen nach der juristischen Methodenlehre zum Umkehrschluß oder zu enger Auslegung, während die Ableitung stillschweigender Bundeszuständigkeiten aber gerade eine weite Auslegung der Verfassung erfordere 84 . Diese Auffassung gleicht der Lehre Jeffersons von der Notwendigkeit einer strict interpretation der US-Verfassung. I h r kann aber auch i m deutschen Staatsrecht nicht zugestimmt werden. Die juristische Methodenlehre erkennt keinen so allgemein gefaßten Satz an, daß Ausnahmevorschriften stets eng auszulegen sind und nicht analog angewandt werden dürfen 8 5 . Vielmehr darf eine für eine bestimmte Gruppe von Ausnahmefällen erlassene Vorschrift nur dann nicht analog angewandt oder ausdehnend ausgelegt werden, wenn die Ausnahmesituation nicht gegeben ist. I n den Grenzen des Grundgedankens einer Ausnahmevorschrift sind Analogie und extensive Interpretation dagegen zulässig 86 . Der Verfassunggeber hat zwar die Bundeskompetenzen enumerativ geregelt. Das schließt aber nicht aus, daß zu der Zahl der ausdrücklich aufgezählten noch weitere stillschweigende hinzutreten, sofern diese Erweiterung nur nicht einer Generalklausel zugunsten des Bundes gleichkommt, da dann eine Aufzählung i n der Tat überflüssig und die zugunsten der Länder bestehende Generalklausel durchbrochen wäre. Nicht jede Erweiterung ausdrücklich aufgezählter Typen macht Enumerationen aber sinnlos. Neben stillschweigenden bleibt die Aufzählung ausdrücklicher Bundeszuständigkeiten vielmehr sinnvoll, da sich nur aus ihnen stillschweigende Bundeszuständigkeiten überhaupt ableiten lassen. 83 z. B. Giacometti, S. 22. Nach Küchenhoff, DVB1. 1951, 620, w i r d der Ausnahmecharakter einer Vorschrift dagegen nicht durch Enumeration, sondern durch die Zahl der tatsächlich vorkommenden Fälle bestimmt, Das tatsächliche Übergewicht der Bundes- oder Landeszuständigkeit soll hier aber nicht nachgerechnet werden. Nach den folgenden Ausführungen ergibt sich die Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten aus anderen Gründen als aus dem rechnerischen Übergewicht ausdrücklicher Bundeszuständigkeiten. 84 Auch für die Verfassung gelten die allgemeinen Auslegungsregeln unter gleichzeitiger Berücksichtigung des besonderen Wesens des Verfassungsrechts, so z.B. Hamann, Einf. I E, S. 58. Grundsätze f ü r die Auslegung des Grundgesetzes bei BVerfGE 1, 1 (Leitsatz 4); 1, 299 (Leitsatz 2). 85 Gegen die allgemeine Formulierung „singularia non sunt extendenda" Engisch, Einführung i n das juristische Denken, 2. Aufl., Stuttgart 1959, S. 147. 86 Engisch, S. 147; Klug, Juristische Logik, 2. Aufl., B e r l i n - Göttingen - H e i delberg 1958, § 9, 1 e cc, S. 105; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, B e r l i n - Göttingen - Heidelberg 1960, S. 260 f.; B A G E 1, 329, Β G H Z 2, 306.

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Stillschweigende Bundeszuständigkeiten stehen auch nicht — wie Theodor Maunz meint — einer Generalklausel gleich. Seines Erachtens hängen „alle Materien der Landesgesetzgebung irgendwie m i t den Gegenständen der Bundesgesetzgebung nach A r t . 73 - 75 GG" zusammen 8 7 und die Anerkennung stillschweigender Bundeszuständigkeiten würde jede Grenze zwischen Bundes- und Landeszuständigkeit niederlegen. Die Schlußfolgerung erscheint zutreffend, die Voraussetzung jedoch nicht: Die Materien der Landeszuständigkeit hängen keineswegs alle m i t den Gegenständen der Bundeszuständigkeit zusammen. Sachzusammenhang besteht vielmehr nur i n bestimmten, eng begrenzten Fällen 8 8 . Ohne Bindung an strenge Voraussetzungen — darin ist Maunz zuzustimmen — würden stillschweigende Bundeszuständigkeiten die Grenze zwischen Länder- und Bundeszuständigkeiten niederlegen. Sind jedoch strenge Voraussetzungen zu erfüllen, so bleibt die Grenze gewahrt, und die Anerkennung stillschweigender Bundeszuständigkeiten käme auch keinem Einbau einer Generalklausel i n die Verfassung gleich, die eine Enumeration erübrigt 8 9 . Der Katalog der ausdrücklichen Bundeszuständigkeiten w i r d vielmehr nur u m neue, aus i h m selbst abgeleitete Kompetenzen ergänzt und die Generalklausel der komplementären Länderzuständigkeit entsprechend eingeengt. d) Geoffrey S aw er 90 ist der Ansicht, wegen der dem Bund zustehenden Aufsichtsbefugnisse gegenüber den Ländern komme Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs i n der Bundesrepublik geringere Bedeutung zu als i n anderen Ländern. Auch dieses Argument überzeugt aber nicht. Fachaufsicht des Bundes besteht nur i m Rahmen der auf wenige Gebiete beschränkten Bundesauftragsverwaltung; i m übrigen — also sowohl bei der Ausführung von Landesgesetzen als auch bei der Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder — kann der Bund keine Weisungen erteilen, so daß die Frage, welchem Hoheitsträger eine Kompetenz zusteht, auch i n der Bundesrepublik von erheblicher Bedeutung ist 9 1 . 87 Maunz, § 23 I I 4, S. 189; i m Anschluß an i h n neues tens Buchsbaum, BayVBl. 59, 141. Ä h n l i c h w i e Maunz meint Moser, Nochmals Rundfunk u n d Grundgesetz, D Ö V 1954, 389 (391), m i t der Anerkennung stillschweigender Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs sei „das ganze i m G r u n d gesetz errichtete staatsrechtliche Gefüge der Bundesrepublik aufweichbar, alle grundgesetzlichen Zuständigkeitsgrenzen verwischbar". 88 s. dazu die Ausführungen über die Schranken stillschweigender Bundeszuständigkeiten u. I V . 89 Ebenso Grewe, S. 42: Die Zuständigkeit k r a f t Sachzusammenhangs hat immanente Grenzen u n d ist keineswegs einer Generalklausel gleichzustellen; Jansen, DÖV 1955, 436: Keiner Generalklausel steht es gleich, w e n n n u r Gegenstände i n die Enumeration einbezogen werden, die zwar nicht ausdrücklich aufgezählt sind, m i t den aufgezählten Materien aber sachlich zusammenhängen. Vgl. auch Weber, S. 50. 90 ZaöR 1960, 578.

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e) Die Gegner stillschweigender Bundeszuständigkeiten verweisen schließlich auf Art. 79 GG 9 2 . Der i n dieser Vorschrift enthaltene Grundsatz der Verfassungsänderung durch Verfassungstextänderung verbiete die Anerkennung „ungeschriebener" Bundeszuständigkeiten. Sie trügen den Charakter verfassungswidriger Verfassungsdurchbrechungen, denn ein ungeschriebener Rechtssatz sei kein Gesetz, das den Wortlaut des Grundgesetzes ausdrücklich ändert oder ergänzt. Die Begründung zeigt wohl am deutlichsten die Notwendigkeit klarer Terminologie: Die Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs und kraft Natur der Sache sind nicht ungeschriebene, sondern stillschweigende Kompetenzen; sie sind bereits i n den ausdrücklichen Bundeszuständigkeiten und damit i n der Verfassung enthalten. Ihre Ableitung kann die Verfassung daher auch nicht ändern, vielmehr würde eine Änderung des Verfassungstextes nur die Klarstellung einer materiell bereits bestehenden Rechtslage bedeuten 93 . f) Ergänzend sei noch folgendes gesagt: I m Schrifttum findet sich die Behauptung, die Begründung für die Zulässigkeit stillschweigender Zuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs dürfe nicht m i t dem H i n weis auf die doctrine of implied powers gestützt werden. Implied powers seien nur Rechte zur Ausführung vorhandener Kompetenzen, nicht aber Befugnisse auf einem Rechtsgebiet, das m i t einem der Bundeskompetenz unterstehenden anderen Gebiet nur sachlich zusammenhängt 9 4 . Diese Auffassung ist unzutreffend. Die abzuleitenden Kompe91 Wie Buchsbaum, BayVBl. 1959, 141, zu der Ansicht kommt, der G r u n d satz der Bundestreue hindere die Anerkennung stillschweigender Bundeszuständigkeiten, bleibt unklar. Buchsbaum bezieht sich auf Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 1, 35; 4, 139 f.), nach denen B u n d und Länder nicht das äußerste aus ihren Kompetenzen herausholen u n d so den Verfassungsfrieden stören dürfen, umgekehrt aber auch nicht einmal teilweise (ausdrücklich oder stillschweigend) auf Kompetenzen verzichten dürfen. Er zieht daraus aber zu Unrecht den Schluß, stillschweigende Bundeszuständigkeiten seien unzulässig (selbst das BVerfG zieht diesen Schluß nicht, vgl. neuestens BVerfGE 11, 6 ff.), denn ihre Ausübung bedeutet weder eine Anmaßung von Kompetenzen noch einen Verzicht, sondern nur die Wahrnehmung von bereits i n der Verfassung enthaltenen Zuständigkeiten. E i n Verstoß gegen die B u n d und Länder (BVerfG, N J W 1961, 551) obliegende gegenseitige Treupflicht k a n n darin nicht gesehen werden. 92 z.B. BK-Herrfahrdt, A r t . 79 Anm. I I I ; Maunz, D Ö V 1950, 644, und Wehrbeitrag Bd. I I , S. 612. 93 Z u m gleichen Ergebnis k o m m t BK-Dennewitz, A r t . 30 A n m . I I 1. Auch Klein, Wehrbeitrag Bd. I I , S. 496, der m i t Recht stillschweigendes und ungeschriebenes Verfassungsrecht unterscheidet, sieht allenfalls i n ungeschriebenem einen Verstoß gegen A r t . 79 GG. Ebenso Lahm, S. 133: „Die Sperrwirk u n g (des A r t . 79 GG, d. Verf.) w i l l n u r die Kreation von Neuem, nicht aber die Feststellung von schon Vorhandenem ausschließen." Loewenstein, Erscheinungsformen der Verfassungsänderung, Tübingen 1931, S. 6 scharfer Gegner stillschweigender Verfassungsänderungen, begrüßt S. 19 die implied powers als einem praktischen Bedürfnis entsprechend, sieht i n ihnen also w o h l ebenfalls keinen verfassungsändernden Tatbestand.

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tenzen dürfen nach der doctrine of implied powers zwar keinen selbständigen Charakter haben, sondern müssen Hilfszuständigkeiten sein. Das besagt aber nicht, daß implied powers nur Hechte wären, ohne die eine ausdrücklich verliehene Kompetenz überhaupt nicht ausgeübt werden kann. Implied powers sind vielmehr alle Rechte, die zur allseitigen Ausübung einer ausdrücklichen Zuständigkeit erforderlich sind. Nichts anderes sind auch stillschweigende Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs, so daß ihre Befürworter m i t Recht auf die Anerkennung von implied powers durch die Staatsrechtslehre in den USA verweisen können 9 5 . 2. a) Die Befürworter 96 stillschweigender Bundeszuständigkeiten beziehen sich, wie deren Gegner, i n erster Linie auf den Wortlaut des A r t . 30 GG und schließen aus i h m die Zulässigkeit von Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs und kraft Natur der Sache. Die i n ihrer Fassung an das X. Amendment der US-Verfassung erinnernde Norm spricht den Ländern die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben zu, „soweit das Grundgesetz keine andere Regelung t r i f f t oder zuläßt". Wie i m X. Amendment, so fehlt auch i n dieser Vorschrift das Wort „ausdrücklich". Gelegentlich w i r d A r t . 30 GG zwar so verstanden, daß eine Bundeszuständigkeit dann zugelassen sein soll, wenn das Grundgesetz die Möglichkeit einer Bundeszuständigkeit ausdrücklich einräumt, ohne aber eine ausschließliche Kompetenz zu begründen. I n dem Wort „zuläßt" w i r d also nicht ein Hinweis auf stillschweigende, sondern auf konkurrierende 9 7 oder durch Kannvorschrift 9 8 eröffnete Bundeszuständig94 Maunz, D Ö V 1950, 645. Ausdrücklich gegen i h n Lahm, S. 59 f., nach dem auch i n den U S A die Hilfskompetenz zwar akzessorisch, aber doch ein aliud i m Vergleich m i t der Hauptkompetenz ist. — A u f die doctrine of implied powers beziehen sich BK-Herrfahrdt, A r t . 70 Anm. I I 3; Grewe, S. 46; Kaufmann, S. 83; Kraus, i n : Wehrbeitrag Bd. I, S. 146 f.; v. Mangoldt, ebd., Bd. I I , S. 75 f.; Menzel, ebd., Bd. I, S. 299 f. 95 Wenn Maunz, D Ö V 1950, 645, sich ferner deswegen gegen eine Berufung auf die doctrine of implied powers ausspricht, w e i l die gegenwärtige politische u n d rechtliche Situation i n Deutschland anders sei als i n den USA, so ist dagegen zu sagen, daß die BRD wie die USA die Rechtsnatur eines Bundesstaats hat u n d aus i h r die Notwendigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten folgt, daß es auf die politische Situation i n diesem Zusammenhang aber nicht ankommen kann. So auch Weber, S. 22, 44. 96 Z u ihnen gehören außer den bereits erwähnten insbesondere noch Fischer-Menshausen, Die Abgrenzung der Finanzverantwortung zwischen B u n d u n d Ländern, D Ö V 1952, 673 (675 ff.), u n d Giese, Die Rundfunkkompetenz i n der Bundesrepublik, DÖV 1953, 587 (590); ders., Die Bundeskompetenz zur Regelung des Wasserhaushaltswesens, ZgStW 110, 257 (260 ff.). 97 Hamann, A r t . 30 A n m . C 2. 98 z. B. A r t . 87 Abs. 1 Satz 2 GG, vgl. Frh. v. Stralenheim, Die Befugnisse oberster Bundesbehörden zum Erlaß von Verwaltungsakten, SelbstV 1950, 281 (283).

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keiten gesehen. Die Ähnlichkeit des Wortlauts legt jedoch nahe, die Norm i m gleichen Sinne zu verstehen, wie das X. Amendment. Demgemäß sieht auch die Mehrheit der Hechtslehre i n dem Wort „zuläßt" einen Hinweis auf das stillschweigende oder ungeschriebene Verfassungsrecht 99 . Ebensowenig wie das X. Amendment besagt Art. 30 GG, daß Bundeszuständigkeiten ausdrücklich eingeräumt sein müßten. Wie dieses, kann A r t . 30 GG daher so ausgelegt werden, daß ein Sachgebiet stets dann i n die Zuständigkeit des Bundes fällt, wenn das Grundgesetz eine entsprechende ausdrückliche Regelung t r i f f t oder die Kompetenz stillschweigend zuläßt 1 0 0 . b) Als weitere Begründung für die Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten w i r d die Notwendigkeit elastischer Verfassungsinterpretation angeführt. Als „relativ starre" 1 0 1 Verfassung kennt das Grundgesetz nicht die i n A r t . 14 der Weimarer Reichsverfassung vorgesehene Möglichkeit, die Kompetenz des Oberstaats durch einfache oberstaatliche Gesetze zu begründen. Ist die Zuständigkeit des Bundes nicht ausdrücklich vorgesehen, soll sie aber bestehen, so gibt es nur eine Alternative: Verfassungsänderung i m Verfahren nach A r t . 79 GG oder — unter bestimmten Voraussetzungen — Ableitung einer stillschweigenden Bundeszuständigkeit durch elastische Anwendung der Verfassung. Dadurch kann der schwerfällige Weg der formellen Verfassungsänderung i n manchen Fällen vermieden werden 1 0 2 . Der zweite Weg 99 z.B. Kaufmann, i n : Wehrbeitrag Bd. I I , S. 57; ders., Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 83 f.; Priepke, S. 91. 100 Wenn Maunz, D Ö V 1950, 644, aus dem Vergleich der A r t . 30 u n d 70 GG schließt, die Vermutung des A r t . 30 GG könne nur durch ausdrückliche Begründung einer Bundeskompetenz entkräftet werden, so beschränkt er diese Ansicht auf den Bereich der Gesetzgebung. N u r außerhalb dieses Bereiches brauche über den Sinn des Wortes „zuläßt" nachgedacht zu werden, für das Gebiet der Gesetzgebung sei dagegen jede stillschweigende Zulassung ausgeschlossen, da A r t . 70 GG die Zuständigkeit des Bundes auf die ausdrücklich i m GG erwähnten Fälle beschränke. Z u m Bereich der Verwaltung hat sich Maunz damit also nicht geäußert. (Auch A r t . 70 GG besagt aber nicht, daß die Gesetzgebungsbefugnis dem B u n d ausdrücklich verliehen sein muß.) 101 Dieser Begriff soll der von Schmitt, Verfassungslehre, 3. Aufl., B e r l i n 1957, § 2 I I I 1, S. 17, f ü r die überhaupt nicht abänderbare Verfassung gebrauchten Bezeichnung „absolut starr" gegenübergestellt werden. Die erschwert abänderbare Verfassung ist relativ starr sowohl gegenüber den leichter abänderbaren einfachen Gesetzen als auch umgekehrt gegenüber der gar nicht abänderbaren (absolut starren) Verfassung. 102 Bryce nach Triepel, S. 278: „Starre Verfassungen haben n u r die Wahl, ob sie gebogen oder gebrochen sein wollen." — Kaufmann, i n : Wehrbeitrag Bd. I I , S. 57, weist m i t Recht darauf hin, daß das GG stillschweigende B u n deszuständigkeiten eher erfordert als die W R V ; er sieht (Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 84) die Gefahr eines baldigen Festlaufens m i t der Verfassung, w e n n sich das BVerfG nicht von Anfang an zu einer broad interpretation bekenne. Bereits das erste Präjudiz sei entscheidend. Das aber steht zu der Frage der Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten, wie erwähnt, noch aus. — F ü r eine elastische Anwendung des GG sprechen

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erscheint gangbar i m Hinblick auf eine lange Überlieferung i n der Bundesverfassungsgeschichte 103 und i m Hinblick darauf, daß das Grundgesetz nicht zur strict interpretation zwingt. c) I m übrigen w i r d auf die Verfassungsrechtsgeschichte, das Verfassungsrecht des Auslands und die Beratungen des Verfassungskonvents auf Herrenchiemsee verwiesen, der Bundeszuständigkeiten kraft Natur der Sache ausdrücklich für zulässig erklärte 1 0 4 . Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs wurden dagegen m i t der Begründung abgelehnt, man könne ebensogut eine Generalklausel aufstellen. Diese A u f fassung konnte bereits widerlegt werden. Sowohl die Anerkennung von Zuständigkeiten kraft Natur der Sache als auch die Ablehnung solcher kraft Sachzusammenhangs durch den Verfassungskonvent haben aber für die Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten nur einen i n gleicher Weise geringen Wert, da die Beratungsergebnisse von Herrenchiemsee für den Parlamentarischen Hat nur unverbindliches Diskussionsmaterial waren 1 0 5 .

IV. Die Notwendigkeit der Anerkennung stillschweigender Bundeszuständigkeiten und ihre Schranken 1. Die von einem Teil der Rechtslehre gegen die Anerkennung stillschweigender Bundeszuständigkeiten vorgebrachten Bedenken sprechen nach allem nicht gegen ihre Zulässigkeit. Für sie sprechen aber insbesondere der Wortlaut der A r t . 30, 70, 83 GG und die Notwendigkeit elastischer Verfassungsanwendung. Zieht man die Parallele zu der Entwicklung i n den Vereinigten Staaten von Amerika 1 0 6 , i n denen implied und resulting powers erst sich insbesondere auch aus: Bachof, Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaates, V V D S t R L 12, 37 (54); Weber, Grundgesetz u n d Verkehr, i n : W e b e r / Haustein, Rechtsgrundlagen des deutschen und des zwischenstaatlichen Verkehrs, Schriftenreihe „Die Bundesbahn", Folge 8, Darmstadt 1956, S. 12, der vorschlägt, das „Reißbrettschema verfassungs juristischer Kompetenzordnung" nicht i n allen konstruierten Starrheiten als Zwang zu nehmen, da die „Not der Lage" die „Tugend elastischer Verfassungshandhabung" freigesetzt habe. 103 Qrewe, S. 46, bezeichnet die stillschweigenden Bundeszuständigkeiten als verfassungsgeschichtlich bewährtes Prinzip einer ausgewogenen u n d gesunden bundesstaatlichen Ordnung. 104 Verfassungsausschuß der Ministerpräsidentenkonferenz der westlichen Besatzungszonen, Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee v. 10. bis 23. August 1948, München 1948, S. 29. Vgl. auch Ringelmann, in: Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 24 f. 105 Schmid , Die politische u n d staatliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, D Ö V 1949, 201 (202); Grewe, S. 29. 106 w e n n auch m i t Vorbehalt, da die U S A damals noch keine bundesstaatsrechtlichen Erfahrungen verwerten konnten.

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Bedeutung erlangten, nachdem die Verfassung schon zwanzig Jahre bestanden hatte 1 0 7 , so ist zu erwarten, daß auch i n der Bundesrepublik die Frage nach der Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten immer dringender werden wird. Methodisch richtig abgeleitete und eng begrenzte stillschweigende Bundeszuständigkeiten können ein vorzügliches Instrument sein, um eine m i t zunehmendem Abstand von ihrer Entstehungszeit durch die — vom Verfassunggeber nicht überschaute oder überschaubar gewesene — Entwicklung der Lebensverhältnisse weniger elastisch werdende Verfassung voll funktionsfähig zu halten. Die Entwicklung i n den Vereinigten Staaten von Amerika und i n anderen Bundesstaaten zeigt, daß dies zu keiner Gefährdung des bundesstaatlichen Prinzips zu führen braucht. 2. Die Staatspraxis dürfte sich zur Anerkennung stillschweigender Bundeszuständigkeiten insbesondere dann entschließen können, wenn diese festen Schranken unterworfen ist. Solche Schranken fehlen bisher, so daß Saw er resigniert feststellt, es handele sich u m einen „diskretionären Bereich" der Gerichte, „da es keine hinreichend genauen logischen Maßstäbe für die Grenzen möglicher implications" gebe 108 . Es erscheint jedoch gefährlich, sich damit zufrieden zu geben. Erst Schranken gegen eine übermäßige Ausweitung stillschweigender Bundeszuständigkeiten machen diese zu einem brauchbaren verfassungsrechtlichen Instrument; ohne feste Grenzen fehlt der ganzen Lehre die Praktikabilität. Darum muß es das Hauptziel jeder weiteren Erörterung der Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten sein, solche Schranken zu ermitteln. a) Bei der Ableitung stillschweigender Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs können sie nur i n bestimmten strengen Voraussetzungen bestehen, von denen die Zulässigkeit der stillschweigenden Kompetenzen abhängig gemacht wird. Die Möglichkeit der Ableitung durch teleologische Interpretation zeigt, daß eine über die Begrenzung auf das Rechtsgewinnungsmittel der Auslegung hinausgehende weitere Beschränkung eingeführt werden muß, da eine zu breite Basis für die Ableitung stillschweigender Bundeszuständigkeiten geschaffen würde, wollte man diese nur auf die Zweckmäßigkeit abstellen 109 . Deshalb bemühte sich die Staatsrechtslehre seit jeher u m eine Eingrenzung, indem sie die Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten davon abhängig machte, daß diese Kompetenzen zur Ausübung ausdrücklicher Bundeszuständigkeiten als notwendig oder sogar unerläßlich erscheinen sollten. Das Bundesverfassungsgericht vertritt 107 108 109

Darauf weist Sawer, ZaöR 1960, 578, hin. Sawer, ZaöR 1960, 587. So BVerfGE 3, 421; 11, 18.

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die Auffassung, ein Sachzusammenhang könne nur dann eine Bundeszuständigkeit begründen, wenn diese zur Ausübung einer ausdrücklichen Kompetenz nicht nur zweckmäßig, sondern unerläßliche Voraussetzung sei, „wenn eine vollständige Ausführung durch die Landesgewalt nicht erreicht werden kann". Nur wenn eine dem Bund zugewiesene Materie verständigerweise nicht geregelt werden kann, ohne daß zugleich der nicht ausdrücklich zugewiesene Gegenstand behandelt wird, sei Raum für eine stillschweigende Kompetenz 1 1 0 . Die Zulässigkeit stillschweigender Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs an das Erfordernis zu binden, daß die abzuleitende Zuständigkeit zur Ausübung einer ausdrücklichen Bundeszuständigkeit notwendig oder sogar unerläßliche Voraussetzung ist, erscheint jedoch aus folgenden Gründen nicht möglich: 1. Die Formulierung, die abzuleitende müsse unerläßliche Voraussetzung zur Ausübung einer ausdrücklichen Bundeszuständigkeit sein, kann nur bedeuten, die ausdrückliche Kompetenz dürfe anderenfalls überhaupt nicht ausgeübt werden können. Das aber w i r d i n den seltensten Fällen, wenn überhaupt jemals, zutreffen. Das Begrenzungsmerkmal „unerläßliche Voraussetzung" ist daher zu eng. 2. Aus dem Begriff „notwendig" geht dagegen nicht hervor, wozu die stillschweigende Bundeszuständigkeit notwendig sein soll, ob überhaupt zur Ausübung einer ausdrücklichen Kompetenz (also i m Sinne einer unerläßlichen Voraussetzung) oder ob etwa nur zur zweckmäßigen Ausübung 1 1 1 . Da somit der Bezugspunkt für den Begriff „notwendig" fehlt, scheidet auch er als Begrenzungskriterium aus. I m neueren Schrifttum w i r d daher auch i n Abkehr von Formeln wie „notwendig" oder „unerläßliche Voraussetzung" vorgeschlagen, stillschweigende Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs dann für zulässig zu halten, wenn die Ausübung einer dem Bund ausdrücklich zugewiesenen Kompetenz nach pflichtgemäßem Ermessen Maßnahmen auf einem sachlich damit zusammenhängenden Bereich verlangt 1 1 2 . Diese Formel hat jedoch ebenfalls den Nachteil, daß sie keinen sachlichen Anhalt für die Ermessensentscheidung angibt und daß sie überdies den Bundesbehörden, die eine Kompetenz i n Anspruch nehmen, die Rolle eines Richters über die Interessen des Bundes und der Länder zuweist 1 1 3 . 110

BVerfGE 3, 421. Vgl. McCulloch v. Maryland, Cushman, p. 15: „ A t h i n g may be necessary, very necessary, absolutely or indispensably necessary." 112 Weber , S. 52. 113 Dabei bestände allerdings die Möglichkeit, einen Ermessensmißbrauch nach A r t . 93 Abs. 1 GG durch das Bundesverfassungsgericht nachprüfen zu lassen, vgl. Grewe, S. 48. 111

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Da somit die vorgeschlagenen Wege dem Bedürfnis der Ableitung stillschweigender Bundeszuständigkeiten nicht vollkommen gerecht werden, indem sie entweder zu einer zu elastischen oder zu einer nicht genügend elastischen Anwendung der Verfassung führen, ist nach einem neuen Korrektiv zu suchen. Dabei fällt der Blick auf eine i m Grundgesetz selbst enthaltene Begrenzungsvorschrift: A r t . 72 Abs. 2 GG macht die Zulässigkeit konkurrierender Gesetzgebung des Bundes davon abhängig, daß ein Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung besteht, und gibt Kriterien an, nach denen das Bedürfnis beurteilt werden kann. Für den Fall der Ableitung stillschweigender Bundeszuständigkeiten — insbesondere auch i m Verwaltungsbereich — ist allerdings zu beachten, daß A r t . 72 GG keine Kompetenz Zuweisung enthält und daß es sich ferner u m eine Vorschrift aus dem Bereich der Gesetzgebung handelt, die für das Gebiet der Verwaltung angesichts der i m Grundgesetz vorgenommenen strengen Gewaltenteilung zumindest unmittelbar nicht angewandt werden kann. Den ersten dieser beiden Gedanken übersieht die Auffassung, die Art. 72 GG heranzieht, um aus i h m die Zulässigkeit von Bundeszuständigkeiten kraft Natur der Sache, insbesondere die Befugnis zum Erlaß überregionaler Verwaltungsakte, abzuleiten 114 . Die Kompetenzzuweisung enthält A r t . 74 GG, während A r t . 72 GG nur Schranken gegen eine übermäßige Ausweitung der Bundeszuständigkeit errichtet. Hier geht es aber auch nicht u m die Begründung stillschweigender Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs, sondern u m ihre Begrenzung. Begründet werden sie, wie nachgewiesen, durch Auslegung ausdrücklicher Bundeszuständigkeiten. Das Ergebnis der Auslegung entspricht der Begründung der Kompetenzen i n A r t . 74 GG, ohne aber die Frage der Begrenzung zu lösen. Der zweite der beiden Gedanken fordert zur Prüfung der Frage auf, ob A r t . 72 Abs. 2 GG auch i m Gebiet der Verwaltung entsprechend angewandt werden kann 1 1 5 . Die Kompetenzkataloge können vom Gebiet der Gesetzgebung auf den Bereich der Verwaltung anerkanntermaßen nicht übertragen werden, weil der Verfassunggeber den Rahmen der Bundesgesetzgebung weiter ziehen wollte als den der Bundesverwaltung. Darum geht es aber auch nicht. Vielmehr handelt es sich nur darum, die Begrenzungsnovm A r t . 72 Abs. 2 GG vom Gebiet der Gesetzgebung auf das der Verwaltung zu übertragen. Damit würde noch 114 Jansen, Die nunmehr sachlich zuständige Stelle i m Sinne des A r t . 129 GG, JR 1954, 406 (407). — Α. M. (wie hier) Füßlein, Der überregionale V e r waltungsakt, DVB1. 1951, 33 (34). 115 Lohmann, Über ungeschriebene Zuständigkeiten des Bundes auf dem Sachbereich der Exekutive — ein Beitrag zur Auslegung des Abschnittes V I I I des Grundgesetzes, Diss. K ö l n 1957, S. 46, u n d Frh. v. Stralenheim, SelbstV 1950, 283, verneinen dies.

15 Achterberg

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keineswegs eine Gesetzgebungskompetenz stets eine Verwaltungszuständigkeit nach sich ziehen. I m Verwaltungsbereich sind vielmehr die Voraussetzungen für die Begründung einer Bundeszuständigkeit ebenso nachzuprüfen, wie i m Bereich der Gesetzgebung. Die Annahme einer stillschweigenden Bundeszuständigkeit würde nur nach deren grundsätzlicher Ableitung i m Wege der Auslegung die gleiche Begrenzung durch das i n A r t . 72 Abs. 2 GG verlangte Bedürfnis erfahren wie die Zuständigkeit für die konkurrierende Gesetzgebung. Die Kompetenz selbst muß jedoch erst einmal begründet sein. Die Verwendbarkeit des A r t . 72 Abs. 2 GG als Begrenzungsvorschrift bei der Annahme stillschweigender Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs hängt von der Möglichkeit analoger Anwendung dieser Norm ab. Dabei handelt es sich u m eine Analogie i n zweifacher H i n sicht: Zum einen ist A r t . 72 Abs. 2 GG von der konkurrierenden auf die stillschweigende Bundeszuständigkeit, zum anderen — für die stillschweigende Verwaltungskompetenz — vom Bereich der Gesetzgebung auf den der Verwaltung zu übertragen. Beide Analogien setzen nach der juristischen Methodenlehre Deckung durch den Normzweck und Gleichheit der Interessenlage voraus. Für die analoge Anwendung des A r t . 72 Abs. 2 GG zur Begrenzung stillschweigender Bundeszuständigkeiten gilt folgendes: Der Zweck der Vorschrift geht dahin, die übermäßige Ausweitung der konkurrierenden Bundeszuständigkeit zu verhindern. Dieser Zweck deckt auch die Begrenzung der stillschweigenden Bundeszuständigkeit, da auch bei dieser die Gefahr zu großer Ausweitung besteht. Die Interessenlage ist gleich, denn die Gliedstaaten, deren Schutz A r t . 72 Abs. 2 GG dient, sind an einer Begrenzung der stillschweigenden ebenso wie an der Begrenzung der konkurrierenden Bundeszuständigkeit interessiert. Hinsichtlich der analogen Anwendung des A r t . 72 Abs. 2 GG i m Bereich der Verwaltung ist vorweg festzustellen, daß das Grundgesetz selbst eine ausdrückliche Verweisung vom Bereich der Verwaltung auf den der Gesetzgebung enthält. A r t . 87 Abs. 3 Satz 2 GG räumt dem Bund unter bestimmten Voraussetzungen die Befugnis zur Errichtung bundeseigener Mittel- und Unterbehörden auf Gebieten ein, für die ihm die Gesetzgebung zusteht. Diese Verweisung besagt nun zwar nicht, daß A r t . 72 Abs. 2 GG ohne weiteres i m Verwaltungsbereich anwendbar ist, kann aber als Unterstützung dafür dienen, diese Vorschrift unter den für eine analoge Anwendung notwendigen Voraussetzungen auf den Verwaltungsbereich zu übertragen. Der Normzweck deckt auch diese Übertragung, denn eine übermäßige Ausdehnung der Bundeszuständigkeit ist i m Gebiet der Verwaltung ebenso gut möglich wie i n dem der Gesetzgebung. Die Interessen der Länder sind aber auch hier auf eine Begrenzung der Bundeszuständigkeit gerichtet.

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A r t . 72 Abs. 2 GG kann demnach als Begrenzungsnorm bei der broad interpretation des Grundgesetzes zur Ableitung stillschweigender Bundeszuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs — sowohl i m Gesetzgebungs- als auch i m Verwaltungsbereich — dienen. b) Bei der Ableitung einer stillschweigenden Bundeszuständigkeit kraft Natur der Sache ist zu unterscheiden, ob diese auf einer Analogie oder auf Evidenz beruht. Gründet sie sich auf die analoge Anwendung ausdrücklicher Verfassungsnormen, so kann die Bedürfnisprüfung nach A r t . 72 Abs. 2 GG ebenso zur Begrenzung verwandt werden wie bei der Ableitung einer stillschweigenden Bundeszuständigkeit kraft Sachzusammenhangs. Handelt es sich dagegen u m eine Bundeszuständigkeit kraft Evidenz, so ist keine besondere Schranke erforderlich, denn das Rechtsgewinnungsmittel Evidenz trägt begrifflich bereits so enge Schranken i n sich, daß es weiterer Begrenzung nicht bedarf 1 1 6 . 3. Nach allem ergibt sich, daß stillschweigende Bundeszuständigkeiten nach gegenwärtigem deutschen Verfassungsrecht zulässig sind 1 1 7 . Den Interessen der Länder kann durch eine Bedürfnisprüfung nach Art. 72 Abs. 2 GG Rechnung getragen werden. Die Auffassung, die Annahme oder Ablehnung stillschweigender Bundeszuständigkeiten hänge von der unitarischen oder föderalistischen Einstellung des Beurteilers ab 1 1 8 , erscheint nach diesem ausschließlich aus dem Grundgesetz hergeleiteten Ergebnis unzutreffend. Nicht die Einstellung des Interpreten, sondern die des Verfassung116

Patzig, S. 151: „es gibt viele ,logisch wahre 4 Sätze, die keineswegs evident sind". 117 Z u diesem Ergebnis kommen insbesondere: Bachof, Besprechung zu Ule, Das Bonner Grundgesetz u n d die Verwaltungsgerichtsbarkeit, J Z 1951, 31; BK-Dennewitz, A r t . 30 A n m . I I I ; Dernedde, Der B u n d u n d die Länder, D V 1949, 315 (316); Fischer-Menshausen, D Ö V 1952, 675 ff.; Grewe, S. 46, der die Ablehnung stillschweigender Bundeszuständigkeiten als „formallogischen Doktrinarismus" bezeichnet; Kaufmann, Die Grenzen der V e r fassungsgerichtsbarkeit, W D S t R L 9, 1 (14); ders., i n : Wehrbeitrag Bd. I I , S. 56 f.; Kraus, i n : Wehrbeitrag Bd. I, S. 146; Küchenhoff, AöR 82, 413 ff.; v. Mangoldt, i n : Wehrbeitrag Bd. I, S. 273, Bd. I I , S. 77; v. Mangoldt/ Klein, A r t . 30 A n m . I I I 2 c; Menzel, i n : Wehrbeitrag Bd. I, S. 299 ff.; Schäfer, Die bundeseigene Verwaltung, DÖV 58, 241 (243); Süsterhenn, i n : Wehrbeitrag Bd. I, S. 270; Wache, Das Finanzwesen der Bundesrepublik, T ü b i n gen 1950, S. 45, 66, 84; Weber, Die Vereinbarkeit des Verteidigungsbeitrags m i t dem Grundgesetz, AöR 78, 129 (146); ders., i n : Wehrbeitrag Bd. I I , S. 189; ferner die Weinheimer Tagung. — Α. M. vor allem Buchsbaum, BayVBl. 1959, 141; Hamann, A r t . 30 A n m . A / B ; Kratzer, Die Ausführung von Bundesgesetzen als eigene Angelegenheit der Länder, BayStAnz. 1950, 13, 4 (5); Loewenstein, i n : Wehrbeitrag Bd. I I , S. 369 f.; Maunz, § 23 I I , S. 186 ff.; ders., DÖV 1950, 643 f.; ders., i n : Wehrbeitrag Bd. I I , S. 612; Maunz ! Dürig, A r t . 30 RdNr. 13. 118 So Buchsbaum, BayVBl. 1959, 141 a. E. Dem steht die von F a l l zu F a l l unterschiedliche Einstellung der Föderalisten u n d Unitaristen i n den USA entgegen, vgl. Triepel, S. 318, A n m . 4. 15*

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Stillschweigende Bundeszuständigkeiten

gebers i s t maßgebend. N u r s o w e i t eine V e r f a s s u n g d i e A b l e i t u n g s t i l l schweigender B u n d e s z u s t ä n d i g k e i t e n z u l ä ß t , i s t diese m ö g l i c h — g l e i c h g ü l t i g , ob d e r I n t e r p r e t u n i t a r i s c h oder föderalistisch d e n k t . Das h a t n i e m a n d k l a r e r e r k a n n t als Marshall selbst, d e r i m Rechtsstreit M c Culloch

υ. Maryland

ausführte 119:

„We admit, as all must admit, that the powers of the government are limited, and that its l i m i t s are not transcended. B u t w e t h i n k the sound construction of the Constitution mus allow to the national legislature that discretion, w i t h respect to the means by which the powers i t confers are to be carried into execution, which w i l l enable that body to perform the high duties assigned to it, i n the manner most beneficial to the people. L e t the end be legitimate, let i t be w i t h i n the scope of the Constitution, and a l l means which are appropriate, which are p l a i n l y adapted to that end, which are not prohibited, b u t consist w i t h the letter and spirit of the Constitution, are constitutional."

119

Cushman, p. 17.

Die Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung (Art. 72 Abs. 2 GG)* I. Problematik und Meinungsstand 1. I m Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung hat der Bund das Gesetzgebungsrecht, soweit ein Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung besteht, weil eine Angelegenheit durch die Gesetzgebung einzelner Länder nicht wirksam geregelt werden kann oder weil die Regelung einer Angelegenheit durch ein Landesgesetz die Interessen anderer Länder oder der Gesamtheit beeinträchtigen könnte oder weil die Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit, insbesondere die Wahrung der Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse über das Gebiet eines Landes hinaus sie erfordert (Art. 72 Abs. 2 GG). Unter denselben Voraussetzungen besitzt der Bund i m Bereich der Rahmengesetzgebung die Befugnis, Rahmenvorschriften zu erlassen (Art. 75 GG). Die Frage, ob es sich bei dem Ergebnis dieser Bedürfnisprüfung um eine Ermessensentscheidung oder die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs handelt, wurde bereits auf der Weinheimer Tagung des Instituts für öffentliche Angelegenheiten i m Oktober 1949 erörtert, blieb dort nach lebhafter Diskussion aber ausdrücklich offen 1 . Sie ist trotz wiederholter wissenschaftlicher Erörterung bis heute ungeklärt. Daher erscheint es angezeigt, sie unter Berücksichtigung der inzwischen erheblich vertieften Ermessens- und Rechtsbegriffsdogmatik erneut zu durchdenken. 2. Von Interesse ist dabei zunächst die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Nachdem sich das Gericht i n den ersten beiden Entscheidungen, i n denen es die Rechtsnatur der Bedürfnisprüfung berührte, einer Stellungnahme enthalten hatte 2 , bekannte es sich i n drei späteren 3 zu der Auffassung, die Bedürfnisprüfung sei eine nur auf Fehlgebrauch nachprüfbare Ermessensfrage. A r t . 72 Abs. 2 GG nenne zwar — anders als der i h m vergleichbare A r t . 9 RV 19 — die * DVB1. 1967, S. 213 - 220. 1 Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, F r a n k f u r t / M a i n 1950, S. 193. 2 BVerfGE 1, 264 (272 f.); 283 (293). 3 BVerfGE 2, 213 (224); 4, 115 (127); 10, 234 (245).

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Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung

Voraussetzungen, unter denen ein Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung anzuerkennen sei. Hierdurch werde das Ermessen jedoch nur eingeengt, die Natur des Ergebnisses der Bedürfnisprüfung als Ermessensentscheidung jedoch nicht berührt. I n einer neueren Entscheidung w i r d die Annahme einer der i n A r t . 72 Abs. 2 GG genannten Voraussetzungen als von der Rechtsprechung zu respektierende „politische Vorentscheidung" bezeichnet; zugleich werden die „Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit" und die „Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse" aber Rechtsbegriffe genannt, deren Anwendung nur darauf nachprüfbar sei, ob sie „ i m Prinzip zutreffend" ausgelegt seien4. Ob sich m i t diesem Urteil eine neuere Entwicklung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anbahnt, nach der die Bedürfnisprüfung künftig als Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe angesehen werden wird, bleibt abzuwarten. 3. Die i n der Lehre für die Rechtsnatur der Bedürfnisprüfung als Ermessensentscheidung oder Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs vorgebrachten Argumente lassen sich wie folgt zusammenfassen: a) Für die Rechtsnatur als Ermessensentscheidung w i r d angeführt: (1) Die Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung beruhe auf „politischem Ermessen", sie sei eine „politische Willens- und Machtentscheidung" und deshalb nicht nachprüfbar 5 , (2) sie finde auf der Ebene der Gesetzgebung statt und sei „justizförmig" daher nicht einmal so nachprüfbar wie ein auf Ermessen beruhender Verwaltungsakt 6 , (3) kontrolliere das Bundesverfassungsgericht das Ergebnis der Bedürfnisprüfung, so setze es sein Urteil an die Stelle der Entscheidung des Gesetzgebers 7, (4) die Erfahrungen m i t der RV 19 hätten die Unmöglichkeit gerichtlicher Nachprüfung erwiesen 8 , (5) eine solche Kontrolle sei auch aus „rechtspolitischen Gründen" untunlich 9 . 4

BVerfGE 13, 230 (234 f.). Apelt, Diskussionsbeitrag, W D S t R L 9, 119 f.; Bachof, ebd., V V D S t R L 9, 118 f.; Dernedde, Rezension zu: Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, DVB1. 1950, 414 (415); Joël , Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 126, 176 f., 180 f.; Seuffert, ebd., S. 122, 179, 181; Zinn, ebd., S. 54; ders., Der B u n d u n d die Länder, AöR 75, 291 (298). Ferner Maunz / Dürig, Grundgesetz, M ü n chen - B e r l i n 1964, A r t . 72 RdNr. 1 A n m . 1. 6 Bühler, Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 121; Joël , ebd., S. 126, 176 f., 180 f.; Dernedde, DVB1. 1950, 415. 7 Hoepfner, Z u r Auslegung von A r t i k e l 72, 125 GG, M D R 1949, 654 (656); Wolff , Wieweit gilt nach A r t i k e l 123 bis 126 des Grundgesetzes bisheriges Recht fort?, DRZ 1950, 1 (4). 8 Dernedde, DVB1. 1950, 415; Grewe, Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 31 f., 175. 0 Heimerich, Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 178. — F ü r Ermessen (ohne eigene Begründung) auch Bernhardt, Der Abschluß völkerrechtlicher 5

Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung b) F ü r die R e c h t s n a t u r als A n w e n d u n g eines u n b e s t i m m t e n Rechtsb e g r i f f s w i r d v o r g e t r a g e n : (6) D i e E n t s c h e i d u n g ü b e r das B e d ü r f n i s f ü r die Bundesgesetzgebung b e r u h e n u r a u f e i n e r A u s l e g u n g u n d A n w e n d u n g des A r t . 72 A b s . 2 G G 1 0 , (7) die A u f z ä h l u n g d e r V o r a u s s e t z u n gen f ü r das B e d ü r f n i s ( A r t . 72 A b s . 2 N r . 1 - 3 GG) lasse k e i n (freies) E r messen z u 1 1 , (8) die E n t s c h e i d u n g b e r ü h r e das gesamte bundesstaatliche Gefüge u n d müsse deshalb g e r i c h t l i c h n a c h p r ü f b a r s e i n 1 2 .

I I . Kritische Stellungnahme D i e e r w ä h n t e n A r g u m e n t e s i n d i n m e t h o d i s c h e r u n d sachlicher H i n sicht z u p r ü f e n . 1. S o w o h l h i n t e r d e n B e g r ü n d u n g e n f ü r das Ermessen als auch h i n t e r d e n j e n i g e n f ü r d i e A n w e n d u n g eines u n b e s t i m m t e n Rechtsbegriffs steht ü b e r w i e g e n d d i e A b s i c h t , das E r g e b n i s d e r B e d ü r f n i s p r ü f u n g g e r i c h t l i c h e r K o n t r o l l e z u e n t z i e h e n oder z u u n t e r w e r f e n . V o n e i n e r Rechtsfolge w i r d also a u f d e n T a t b e s t a n d zurückgeschlossen. Ursache u n d W i r k u n g w e r d e n d a m i t vertauscht. M e t h o d i s c h e r i n n e r t dies a n die B i l d u n g eines „ v e r w a l t u n g s p r o z e s sualen B e g r i f f s " des V e r w a l t u n g s a k t s , w i e sie m i t u n t e r a n z u t r e f f e n i s t 1 3 : Verträge i m Bundesstaat, K ö l n - B e r l i n 1957, S. 139; Bullinger, Die M i n e ralölfernleitungen, Stuttgart 1962, S. 76; Ipsen, Grundgesetz u n d richterliche Prüfungszuständigkeit, D V 1949, 486 (491); Koellreutter, Deutsches Staatsrecht, Stuttgart - K ö l n 1953, § 36, S. 226; Nawiasky, Die Grundgedanken des Grundgesetzes f ü r die Bundesrepublik Deutschland, Stuttgart - K ö l n 1950, S. 39; Seifert / Geeb, i n : Das Deutsche Bundesrecht, Baden-Baden o. J., I A 10, S. 142, Erl. zu A r t . 72; Strauss, Die rechtsprechende Gewalt i m Bonner Grundgesetz, SJZ 1949, 523 (532); ders., Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 176, 180; Wimmer, ebd., S. 179. 10 Ringelmann, Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 174. 11 BK-Herrfahrdt, A r t . 72 A n m . I I 3; Kratzer, Z u A r t . 72 Abs. 2 und 125 des Grundgesetzes, DVB1. 1950, 396 (396 f.). — Auch Hamann, Das Grundgesetz, 2. Aufl., Neuwied - B e r l i n 1961, A r t . 72 A n m . Β 4, sieht das Bedürfnis aus diesem Grunde als Rechtsfrage an. 12 Fröhler, Wie verhält sich A r t . 125 zu A r t . 72 Abs. 2 Grundgesetz?, DVB1. 1950, 490 (491); Lerche, Z u m Apotheken-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, BayVBl. 1958, 231 (234 f.). — F ü r unbestimmten Rechtsbegriff (ohne eigene Begründung) auch BayVGH, DVB1. 1955, 166 (167) m. insoweit ablehnender A n m . Sellmann; Giese / Schunck, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 6. Aufl., F r a n k f u r t / M a i n 1962, A r t . 72 A n m . 113; Reuß, Der u n bestimmte Rechtsbegriff, DVB1. 1953, 649 (649 A n m . 3). 13 Vgl. B V e r w G E 3, 258 (262); BGH, M D R 1958, 494 (495); Ernst, Der Plan i m Verwaltungsrecht, DVB1. 1960, 344 (346); Eyermann / Fröhler, V e r waltungsgerichtsordnung, 4. Aufl., München - B e r l i n 1965, § 42 RdNr. 14; Maunz/Dürig, A r t . 19 Abs. I V RdNr. 11, 24; Schunck / De Clerck, V e r w a l tungsgerichtsordnung, Siegburg 1961, § 42 A n m . 2 a aa; Stich, Der Rechtsschutz des Kommunalbeamten bei Personalveränderungen, ZBR 1958, 70 (71), m. weit. Hinweisen (Anm. 6).

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Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung

Der Verwaltungsaktsbegriff w i r d bewußt weit gefaßt, um möglichst viele Maßnahmen anfechtbar zu machen, ein Vorgang, der treffend als Umkehrung des Satzes „Wenn ein Verwaltungsakt vorliegt, ist verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz (in Form der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage) gegeben" i n den Satz charakterisiert worden ist: „Weil verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz zu gewähren ist, muß auch ein Verwaltungsakt vorliegen 1 4 ." Ist die Berücksichtigung des Rechtsschutzes bei der Definition des Verwaltungsakts als einer Zweckschöpfung noch vertretbar 1 5 (wenn sie auch neuerdings durch den richtigeren Weg einer Ausweitung der Klagemöglichkeit über Anfechtungsund Verpflichtungsklage hinaus ersetzt wird 1 6 ), so kann das Ergebnis der Bedürfnisprüfung dagegen nicht nach der Rechtsfolge eingeordnet werden. Nur scheinbar handelt es sich bei der erwähnten Argumentation u m eine geläufige Auslegungsart: die teleologische Interpretation. Denn Zweck des Verwaltungsakts ist es nicht, anfechtbar zu sein und aufgehoben werden zu können, sondern eine rechtliche Regelung zu treffen. Auch der fehlerhafte Verwaltungsakt hat diesen Zweck (abgesehen davon, daß er keinen Maßstab für den Verwaltungsaktsbegriff schlechthin darstellen kann), und er erfüllt ihn auch, solange er nicht angefochten und aufgehoben wird. Ebenso w i r d die Entscheidung nach A r t . 72 Abs. 2 GG nicht erlassen, u m kontrolliert werden zu können, sondern u m die Gesetzgebungsbefugnis des Bundes zu begründen. Die Rechtsnatur dieser Entscheidung bestimmt ihre Anfechtbarkeit, nicht umgekehrt. U m die erwähnte Formulierung sinngemäß zu übernehmen: Die Entscheidung ist nicht Ermessensentscheidung, weil sie der gerichtlichen Kontrolle entzogen sein muß, sondern gerichtlich nur i n den hierfür bestehenden Grenzen nachprüfbar, wenn sie Ermessensentscheidung ist. 14

Mörtel, Auswirkungen der veränderten verwaltungsgerichtlichen Generalklausel auf V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung, i n : Wandlungen der rechtsstaatlichen V e r w a l t u n g (Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 13), B e r l i n 1962, S. 137 (150). 15 Denn bei der Definition des Verwaltungsakts befinden sich Rechtsprechung u n d Rechtslehre i n der Rolle des Gesetzgebers, i n der es ihnen freisteht, zur Begriffsbildung auch K r i t e r i e n der Rechtsfolgeseite heranzuziehen. 18 So etwa Rupp, Z u r neuen Verwaltungsgerichtsordnung: Gelöste u n d u n gelöste Probleme, AöR 85, 301 (303); Spanner, Wieder einmal: Z u r Rechtsnatur der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, D Ö V 1965, 154 (155). — Ubersicht über diese neuere Entwicklung bei Bachof, Über einige Entwicklungstendenzen i m gegenwärtigen deutschen Verwaltungsrecht, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. I I , Karlsruhe 1963, S. 3 (9 f.), vgl. auch ders., Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Tübingen 1963, T. I Β 52, I I Β 80 m. Anm. 57, Β 121.

Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung

2. a) Sachlich bedenklich ist die Auffassung, die Bedürfnisprüfung beruhe auf Ermessen, weil sie „politische Willens- und Machtentscheidung" sei (s. o. 1). Zum einen ist dem entgegenzuhalten, daß auch „politische Maßnahmen" — insbesondere Regierungsakte — nicht grundsätzlich gerichtsfreie Hoheitsakte sind. Zum anderen ist die Bezeichnung „politische Willens- und Machtentscheidung" auch inhaltlich unergiebig. Denn eine solche Bedeutung kann jeder Hoheitsakt erhalten, so daß der „politische Faktor nur eine ,Färbung 4 , nicht aber ein j u ristisch verwertbares K r i t e r i u m abgibt" 1 7 . Demgemäß entsprechen sich auch die Begriffe „politische Maßnahme" und „Ermessen" nicht. Vielmehr gibt es politische Maßnahmen, die nicht auf Ermessen beruhen 18 , und umgekehrt Ermessensentscheidungen, die nicht politischer Natur sind 1 9 . b) Das Argument, die Bedürfnisprüfung nach Art. 72 Abs. 2 GG falle in die Sphäre der Gesetzgebung und sei justizförmig daher nicht nachprüfbar (s. o. 2), kann zweierlei besagen: Es kann zum einen bedeuten, der Gesetzgeber treffe diese Entscheidung; es kann zum anderen ausdrücken wollen, sie sei auch materiell Gesetzgebung. aa) Die Tatsache, daß der Gesetzgeber die Bedürfnisprüfung vornimmt, ergibt nichts für ihre Natur als Ermessensentscheidung oder Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Auch die Maßnahmen des Gesetzgebers unterliegen vielmehr der Nachprüfung durch Normenkontrolle, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie Ermessensentscheidungen sind — und dann möglicherweise nur auf Ermessensfehlgebrauch kontrolliert werden können — oder ob sie die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe darstellen. Ebenso folgt aus der A r t der Bedürfnisprüfung noch nicht, daß die Anwendung unbestimmter 17 Loening, Regierungsakt u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVB1. 1951, 233 (236). — I n gleichem Sinne Ipsen, P o l i t i k u n d Justiz, Hamburg 1937, S. 169 („Es [sc. das Politische] vermag jeden Stoff zu durchsetzen u n d sein Wesen zu gestalten, es k a n n jede Materie m i t seinem Wesen infizieren"); Obermayer, Verwaltungsakt u n d innerdienstlicher Rechtsakt, Stuttgart München - Hannover 1956, § 15, S. 97; ders., Der gerichtsfreie Hoheitsakt u n d die verwaltungsgerichtliche Generalklausel, BayVBl. 1955, 129, 173 (173). 18 So bereits Triepel, Die Reichsauf sieht, B e r l i n 1917, S. 393 ff., 705; ders., Streitigkeiten zwischen Reich u n d Ländern, i n : Festgabe für W i l h e l m K a h l , Tübingen 1923, S. 15, 95 ff. Auch Schneider, Gerichtsfreie Hoheitsakte, Tübingen 1951, S. 42, w a r n t m i t Recht davor, daß der Begriff des Regierungsakts „ v o n der Seite des Ermessens angegangen" w i r d . 19 Zutreffend bemerkt Triepel, Festgabe Kahl, S. 15: „es besteht weder . . . noch zwischen politischen Fragen u n d Rechtsfragen irgendein scharfer Gegensatz." I m gleichen Sinne Obermayer, Verwaltungsakt, S. 97; ders., BayVBl. 1955, 173; Rumpf, Regierungsakte i m Rechtsstaat, Bonn 1955, S. 18, 28; Smend, Die politische Gewalt i m Verfassungsstaat u n d das Problem der Staatsform, Festgabe Kahl, S. 15; Scheuner, Der Bereich der Regierung, i n : Rechtsprobleme i n Staat u n d Kirche, Festschrift für Smend, Göttingen 1952, S. 253 ff.

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Rechtsbegriffe und die Entscheidung nach Ermessen i n der Weise, wie die Verwaltungsbehörden sie vornehmen, dem Gesetzgeber verschlossen sind. Der einzige i n diesem Zusammenhang möglicherweise erhebliche Unterschied zwischen Gesetzgeber und Verwaltungsbehörde ist die Zahl der i n dem betreffenden Organ vereinigten Einzelpersonen. Hierauf w i r d auch bei der Argumentation abgestellt, die große Zahl der i m Bundestag vereinigten Abgeordneten schließe von vornherein aus, den m i t einem subjektiven Tatbestand verbundenen Ermessensbegriff zu verwenden 20 . Weder der Ermessensfehlgebrauch — von dem ohnedies wenig wahrscheinlichen Fall des Ermessensmißbrauchs abgesehen — noch die fehlerhafte Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs erfordert jedoch vorsätzliches Handeln; beide beruhen vielmehr i n der Regel auf Irrtum. Auch die größere Zahl der entscheidenden Personen schließt aber die Möglichkeit irrtümlicher Maßnahmen nicht aus, sondern verringert sie nur. bb) Die materielle Natur der Bedürfnisprüfung als Gesetzgebung oder vollziehende Funktion ergibt für ihren Charakter als Ermessensentscheidung oder Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe nichts. Die oft geäußerte, jedoch zumeist nicht belegte Bemerkung, der Gesetzgeber besitze einen größeren Ermessensspielraum als die Verwaltungsbehörde, folgt aus A r t . 20 Abs. 3 GG: Hiernach ist die Gesetzgebung an die Verfassung gebunden, die vollziehende Funktion an Gesetz und Recht. Der die Verwaltung bindende Rechtsbereich ist somit erheblich umfangreicher als der die Gesetzgebung bindende, zumal die Verfassungsnormen das Handeln des Gesetzgebers i m allgemeinen nur rahmenhafter bestimmen als die Gesetze dasjenige der Verwaltungsbehörden. Keineswegs läßt sich jedoch sagen, daß das typische Handeln des Gesetzgebers die Ermessensentscheidung, das der Verwaltungsbehörden die Anwendung von Rechtssätzen ist. I n Wahrheit wenden Gesetzgebung und Verwaltung — wenn auch auf verschiedenen Stufen — Rechtssätze an, und ebenso kann die Tätigkeit der Gesetzgebung und der Verwaltung auf Ermessen beruhen. c) Nicht überzeugend erscheint auch das Argument, das Bundesverfassungsgericht setze sich an die Stelle des Gesetzgebers, wenn es das Ergebnis der Bedürfnisprüfung kontrolliere, es betätige sich also auf dem Gebiet einer i h m wesensfremden Staatsfunktion (s. o. 3). A r t . 20 Abs. 2 GG ordnet allerdings die Funktionentrennung an, so daß dem Bundesverfassungsgericht darin zuzustimmen ist, daß angesichts 20 So S. 180 f., möchte, brauchs

Seuffert, Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 179; Joël , ebd., der die „ A n o n y m i t ä t des Bundesgesetzgebers" zum Anlaß nehmen „ f ü r diese oberste politische Ebene" an Stelle des Ermessensmißm i t subjektivem Tatbestand einen objektiven Begriff einzuführen.

Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung

der zahlreichen Funktionenverflechtungen von einer konsequenten Funktionentrennung keine Hede sein könne 2 1 . Nicht gefolgt werden kann der Rechtsprechung indessen, wenn sie eine konkret zu prüfende Funktionenverzahnung m i t der Begründung für verfassungsmäßig erklärt, auch i m übrigen gebe es zahlreiche Funktionenverflechtungen. Allein der Hinweis auf andere (möglicherweise verfassungswidrige) Funktionenüberschneidungen vermag die Verfassungsmäßigkeit einer bestimmten Verbindung von Staatsfunktionen nicht zu begründen. Die verfassungsmäßige Zulässigkeit einer solchen muß vielmehr in jedem Fall besonders geprüft werden. Dabei ist davon auszugehen, daß die Funktionentrennung nicht Selbstzweck ist, sondern durch vorrangige Regelungen ausgeschlossen werden kann. Zwar n i m m t sie an der Bestandsgarantie des A r t . 79 Abs. 3 GG teil. Über die Ausgestaltung der Funktionenordnung i m einzelnen ist damit jedoch nichts gesagt. Vielmehr können speziellere Verfassungsnormen das Prinzip der Funktionentrennung dahin abändern, daß eine Funktionenverflechtung zulässig ist. Hier liegen solche Normen vor: Die gerichtliche Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung w i r d — wenn auch möglicherweise i n verschiedenem Umfang je nachdem, ob man i n der Bedürfnisprüfung eine Ermessensentscheidung oder die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs sieht — durch A r t . 72 Abs. 2 GG i. V. m. A r t . 93 Abs. 1 Nr. 2 GG zugelassen. d) Der Hinweis auf die Rechtslage nach A r t . 9 RV 19 (s. o. 4) ist wenig ergiebig. Nach dieser Bestimmung hatte das Reich die Gesetzgebung über die Wohlfahrtspflege und den Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, soweit ein „Bedürfnis für den Erlaß einheitlicher Vorschriften" bestand. I n ihren Voraussetzungen entsprach diese „Bedarfsgesetzgebung" somit der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes, nur waren die Erfordernisse nicht näher bestimmt, unter denen das Bedürfnis anzuerkennen war. Die i n der Weimarer Zeit vertretenen Auffassungen über die Rechtsnatur des Bedürfnisses für die Reichsgesetzgebung waren unterschiedlich: Insbesondere Anschütz und Triepel sahen i n i h m eine Ermessensfrage, so daß weder das Reichsgericht noch der Staatsgerichtshof oder irgendein anderes Gericht zu einer Nachprüfung befugt sei 22 . Ähnlich erblickte Giese i n dem Bedürfnis eine Ermessensfrage, hielt jedoch deren Kontrolle durch den Staatsgerichtshof für zulässig 23 . Poetzsch-Heffter bejahte die Nachprüfung 21

Vgl. hierzu n u r BVerfGE 3, 225 (247); 7, 183 (188). Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, 14. Aufl., Nachdruck Bad Homburg v. d. H. 1960, A r t . 9 A n m . 1; Gebhard, Handkommentar zur Verfassung des Deutschen Reichs, München - B e r l i n - Leipzig 1932, A r t . 9 Anm. 2 c; Lassar, Die verfassungsrechtliche Ordnung der Zuständigkeiten, HdbDStR I, §27, S. 301 (307); Triepel, Festgabe Kahl, S. 100 (der allerdings die Nachprüfung auf Ermessensfehler für zulässig hielt, S. 101). 22

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ebenfalls, und zwar ohne das Bedürfnis als Ermessensfrage zu bezeichnen 2 4 . Größeren Erkenntniswert haben diese Ansichten für das hier behandelte Problem jedoch nicht — allerdings nicht deshalb, weil A r t . 72 Abs. 2 Nr. 1 - 3 GG die Voraussetzungen für die Zentralstaatsgesetzgebung genauer umschreiben als es A r t . 9 RV 19 tat, wohl aber deswegen, weil die Lehre von Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff noch weniger entwickelt war als heute. So läßt sich nicht ausschließen, daß das Bedürfnis für die Reichsgesetzgebung mitunter nur deshalb als Ermessensfrage angesehen wurde, weil man es der gerichtlichen Kontrolle entziehen wollte.

I I I . Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff nach dem derzeitigen Stand der Lehre 1. Nach überkommener — vor allem durch die Überlegungen von Bachof, Reuß, Ule und Jesch geprägter — Lehre 2 5 bedeutet Ermessen sachgebundene Wertung beim Setzen einer Rechtsfolge, Handeln auf Grund eines unbestimmten Rechtsbegriffs rechtsgebundene Wertung bei der Anwendung einer Norm auf einen Sachverhalt. Das Verdienst dieser Theorie besteht darin, eine bei der Erörterung des Problemkreises Ermessen — unbestimmter Rechtsbegriff vormals i n seltenem Maße anzutreffende Begriffsverwirrung der Klärung näher geführt zu haben: Sie brachte die Erkenntnis, daß die i n diesem Zusammenhang zuvor gebrauchte Antithese frei — gebunden ebenso unrichtig war wie diejenige volitiv — kognitiv 2 6 . Denn das Ermessen erscheint 23 Giese, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 8. Aufl., B e r l i n 1931, A r t . 9 Anm. 1. 24 Poetzsch-Heffter, Handkommentar der Reichsverfassung, 3. Aufl., B e r l i n 1928, A r t . 9 Anm. 8. 25 Z u r Entwicklung der Lehre von Ermessen u n d unbestimmtem Rechtsbegriff vgl. das bei Klinger, Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl., Göttingen 1964, § 42 G I Anm. 84, G I I Anm. 85, zitierte Schrifttum sowie zusätzlich Kellner, Z u m Beurteilungsspielraum, D Ö V 1962, 572 ff.; Stern, Ermessen u n d unzulässige Ermessensausübung, B e r l i n 1964; Korbmacher, Ermessen — unbestimmter Rechtsbegriff — Beurteilungsspielraum, DÖV 1965, 696 ff.; Bachof, Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, JZ 1966, 436 (438 ff.); Fellner, Der „unbestimmte Rechtsbegriff" aus der Sicht der Verwaltung, DVB1. 1966, 161 ff.; Kellner, Der sogenannte Beurteilungsspielraum i n der verwaltungsgerichtlichen Prozeßpraxis, N J W 1966, 857 ff. 26 Z u diesen Begriffen vor allem Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen u n d unbestimmter Rechtsbegriff i m Verwaltungsrecht, JZ 1955, 97 (98); Ehmke, „Ermessen" u n d „unbestimmter Rechtsbegriff" i m Verwaltungsrecht, Tübingen 1960, S. 23 f.; Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff u n d E r messen i n rechtstheoretischer u n d verfassungsrechtlicher Sicht, AöR 82, 163 (204); Reuß, Das Ermessen. Versuch einer Begriffsbestimmung, DVB1. 1953, 585 (585 f.); Stern, S. 18 ff.; Wolff, Verwaltungsrecht I, 6. Aufl., M ü n c h e n -

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nach dieser Lehre frei, weil es inhaltlich nicht von einem Hechtssatz abhängt, zugleich aber gebunden, weil die vorgegebene Sachlage berücksichtigt werden muß, u m pflichtgemäßes Handeln zu ermöglichen 27 . Die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs stellt sich als gebunden dar, weil sie ihrem Inhalt nach von einem Rechtssatz abhängt, zugleich aber innerhalb eines Beurteilungsspielraums als frei. Ferner ist das Ermessen volitiv, w e i l die Rechtsfolge kraft Willensentschlusses gesetzt wird, kognitiv, weil es nur pflichtgemäß ausgeübt werden kann, wenn die vorgegebene Sachlage zutreffend erkannt wird, und ebenso geschieht schließlich die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs kognitiv, weil sie Auslegung und Subsumtion — „wertende Erkenntnis" — bedeutet, volitiv, weil sie wie jedes menschliches Handeln ebenfalls einen Willensentschluß erfordert (hier: Auslegung und Subsumtion für richtig zu halten, weiteren Zweifel zu unterdrücken) 28 . Schwand der Unterschied von Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff somit weitgehend dahin, so hält ihn die überkommene Lehre i n anderer Hinsicht aufrecht: Nur die Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs w i r d als Rechtsanwendung angesehen. Er trägt unter diesem Blickwinkel dem Umstand Rechnung, daß der Gesetzgeber (und i n noch höherem Maße der Verfassimggeber) nicht alle Lebenssachverhalte berücksichtigen kann 2 9 , sondern der Verwaltung überlassen muß, sich auf sie einzustellen. Insofern entspricht er den Erfordernissen des modernen Staats, wobei er i n eigentümlicher Weise i m Spannungsfeld von Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit steht: Der Rechtsstaat — dessen Aufgabe (unter anderem) die Förderung der Rechtssicherheit ist — gebietet genau formulierte Ermächtigungen 30 . Er B e r l i n 1965, § 31 I I a, S. 151. — Die Ansicht von Obermayer, Das Verhaltensermessen der Verwaltungsbehörde, N J W 1963, 1177 (1177), statt von „ H a n d lungsermessen" sei besser von „Verhaltensermessen" zu sprechen, da das Verhalten auch i n einem Unterlassen bestehen könne, läßt außer acht, daß die Rechtsordnung „Handeln" i. d. R. als Oberbegriff für T u n u n d Unterlassen versteht (§ 241 BGB). 27 Die Bemerkung Wolffs , § 31 I I c, S. 152, der Begriff „freies Ermessen" sei pleonastisch, bedarf also der Ergänzung: Er ist zugleich pleonastisch u n d paradox. 28 M i t Recht bemerkt Bachof, Entgegnung zu Klein, J Z 1956, 590 (591), daß auch der K o g n i t i o n ein dezisionistisches Element innewohnt; Jesch, AöR 82, 185, spricht von „interpretativer Dezision". Zustimmend auch Hamann, Die Ermessensfreiheit der Gesetzgebung, N J W 1955, 969 (971); Klein, Die Kongruenz des verwaltungsrechtlichen Ermessensbereichs u n d des Bereichs rechtlicher Mehrdeutigkeit, AöR 82, 75 (104); Obermayer, N J W 1963, 1180 ff.; Ule, Z u r Anwendbarkeit unbestimmter Rechtsbegriffe i m Verwaltungsrecht, i n : Forschungen u n d Berichte aus dem öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift f ü r Walter Jellinek, München 1955, S. 309 (324 f.). 29 Ebenso Flume, Steuerwesen u n d Rechtsordnung, i n : Rechtsprobleme i n Staat u n d Kirche, Festschrift f ü r Rudolf Smend, Göttingen 1952, S. 59 (85); vgl. auch Bachof, J Z 1955,100.

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erschöpft sich z w a r n i c h t d a r i n , Rechtsschutz z u g e w ä h r e n ; z u m i n d e s t eine seiner A u f g a b e n ist dies jedoch. D e m g e g e n ü b e r f o r d e r t der S o z i a l staat, dessen A u f g a b e die G e w ä h r u n g „gesellschaftlicher L e i s t u n g " i s t 8 1 , deren größtmögliche Effizienz. I h r dient der unbestimmte Rechtsbegriff aber m ö g l i c h e r w e i s e m e h r als d e r b e s t i m m t e 3 2 . — D i e A u s ü b u n g des Ermessens w i r d i n n e r h a l b des h i e r f ü r zugestandenen S p i e l r a u m s d e m gegenüber f ü r rechtsfreie V e r w a l t u n g s t ä t i g k e i t g e h a l t e n , d i e sich v o n „gesetzesfreier V e r w a l t u n g " n u r d a d u r c h unterscheidet, daß i m m e r h i n noch eine gesetzliche E r m ä c h t i g u n g — insbesondere i n G e s t a l t e i n e r „ K a n n v o r s c h r i f t " — bestehen m u ß 3 3 , a u f G r u n d d e r e n d i e V e r w a l t u n g i h r Ermessen w a l t e n lassen d a r f 3 4 . H i n s i c h t l i c h d e r R e i c h w e i t e g e r i c h t l i c h e r K o n t r o l l e n i m m t die ü b e r k o m m e n e L e h r e d e m g e m ä ß an, daß das Ermessen n u r a u f F e h l g e b r a u c h — Ü b e r s c h r e i t u n g , U n t e r s c h r e i t u n g oder M i ß b r a u c h — g e p r ü f t w e r d e n k a n n . D i e A n w e n d u n g eines u n b e s t i m m t e n Rechtsbegriffs w i r d dagegen f ü r v o l l n a c h p r ü f b a r g e h a l t e n , doch w i r d der V e r w a l t u n g s b e h ö r d e ü b e r w i e g e n d e i n B e u r t e i l u n g s s p i e l r a u m z u g e s t a n d e n 8 5 u n d eine a u f d e r 30

Daher k a n n Wolff , § 31 I I a, S. 151, nicht i n seiner Meinung zugestimmt werden, die Ansicht, der Rechtsstaat sei ermessensfeindlich, verwechsele „Rechtsstaat" u n d „Rechtswegestaat". E i n Staat, dessen Verwaltung nach Ermessen und unbestimmten Rechtsbegriffen handelt, ist zwar noch Rechtsstaat, i n dem einen Bestandteil voller Rechtsschutzgewährung ist die Rechtsstaatlichkeit — jedenfalls, w e n n man der überkommenen Lehre u n d nicht der sogleich darzulegenden Ansicht Rupps folgt — jedoch eingeschränkt. (Auch der Auffassung Krügers, Allgemeine Staatslehre, Stuttgart 1964, § 34 I I 5, S. 794, der unbestimmte Rechtsbegriff bedeute eine Verstärkung des Justizstaats, da die Rechtsprechung bei seiner Anwendung über die Subsumtion hinausgehe u n d sich zur Normsetzung erhebe, k a n n nicht gefolgt werden. Sie läßt die Bedeutung des Beurteilungsspielraums unberücksichtigt.) 31 Begriff bei Krüger, § 34 I I I 1 c cc, S. 811. 32 Unter diesem B l i c k w i n k e l rückt der unbestimmte Rechtsbegriff i n die Nähe einer anderen Erscheinung, die ebenfalls i m Spannungsfeld von Rechtsstaat u n d Sozialstaat steht: des Maßnahmegesetzes. Auch dieses entspricht den Erfordernissen des Sozialstaats, soweit es w i e der unbestimmte Rechtsbegriff die Effizienz der gesellschaftlichen Leistung fördert. M i t Recht bemerkt daher Huber, Maßnahmegesetz u n d Rechtsgesetz, B e r l i n 1963, S. 182: „Das Maßnahmegesetz ist die sozialstaatliche F o r m des rechtsstaatlichen Gesetzesbegriffs." 33 Vgl. nur Hamann, N J W 1955, 930; Jesch, AöR 82, 237; Wolff , § 31 I I b u n d c, S. 151 f. 34 Entgegen Wolff , § 31 I I b, S. 151, u n d w o h l auch Stern, S. 23, begründet die Sollvorschrift aus der Sicht der überkommenen Lehre kein Ermessen. Denn sie bedeutet, daß ein bestimmter Tatbestand i m allgemeinen zwar eine bestimmte Rechtsfolge auslöst, i n besonderen Fällen jedoch eine andere Rechtsfolge gesetzt werden kann. I n jeder Sollvorschrift ist somit s t i l l schweigend mitgeschrieben, daß aus besonderem Grunde von der RegelRechtsfolge abgewichen werden kann. Das aber bedeutet Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die nach der überkommenen Lehre stets vorliegt, wenn eine Rechtsnorm ein subsumtionsfähiges Tatbestandsmerkm a l enthält.

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Anwendung eines unbestimmten Hechtsbegriffs beruhende Maßnahme nur dann für aufhebbar gehalten, wenn sie als nicht mehr vertretbar erscheint. Aus der Sicht der überkommenen Lehre ist der Ermessensspielraum dabei grundsätzlich weiter als der Beurteilungsspielraum bei der Anwendung eines unbestimmten Hechtsbegriffs, da seine Grenze nicht durch den Vorbehalt, sondern nur durch den Vorrang des Gesetzes bestimmt wird. Auch die Ausübung des Ermessens ist zwar insbesondere an die Grundrechte (vor allem an den Gleichheitssatz) und an die Sozialstaatlichkeit gebunden 36 . Die Breite des Beurteilungsspielraums w i r d jedoch außer von solchen Verfassungsnormen auch von dem anzuwendenden Rechtssatz und den methodologisch zulässigen Auslegungsregeln bestimmt. Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff gleichen sich allerdings i n der Möglichkeit einer Kontraktion der Verhaltensspielräume. Sie ist beim Ermessen entweder auf einen exogenen Faktor zurückzuführen — nämlich darauf, daß unter gewissen äußeren Umständen nur wenige Verhaltensweisen (im Grenzfall nur eine einzige Verhaltensweise) ermessensfehlerfrei erscheint — oder auf einen endogenen — nämlich die Selbstbindung der Verwaltung. Bei der A n wendung des unbestimmten Rechtsbegriffs beruht die Kontraktion darauf, daß er zur Regelung verschiedener Lebenssachverhalte herangezogen wird. Dadurch w i r d der Begriffshof des unbestimmten Rechtsbegriffs stabilisiert und dieser zunehmend i n die Nähe des bestimmten gerückt. 2. Gegen die überkommene Lehre wendet sich die Grundsatzkritik von Rupp. Verwaltungsermessen und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe sind hiernach i n gleicher Weise Rechtsanwendung 37 . Die These von der gesetzlichen Ermächtigung zur Ausübung des Ermessens versehe die Lehre von der Rechtsfreiheit des Ermessensspielraums 35 Für die Annahme eines Beurteilungsspielraums Bachof, JZ 1955, 100, 102 (allerdings m i t der Einschränkung, daß nicht jeder unbestimmte Rechtsbegriff einen Beurteilungsspielraum eröffnet, die Vermutung vielmehr sogar gegen einen solchen spricht); Böhm, Ermessen u n d unbestimmte Rechtsbegriffe, BayVBl. 1955, 76, 110 (79); Less, Begriffsherrschaft u n d Verwaltungstätigkeit, DÖV 1957, 418 (420). — Α. M. Reuß, DVB1. 1953, 586 (m. Anm. 7), DVBl. 1953, 649 (im Bereich des Erkennens gebe es keine W a h l zwischen mehreren Möglichkeiten); ähnlich ferner Czermak, Verwaltungsgerichtliche Nachprüfbarkeit der unbestimmten Rechtsbegriffe, N J W 1961, 1905 (1906 f.: mangelnde Praktikabilität); Jarosch, Die Prüfung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Verwaltungsgerichte, D V B l . 1954, 521 (521); Pietzonka, Der unbestimmte Rechtsbegriff i m Verwaltungsrecht, N J W 1954, 1865 (1865). — M i t Recht kritisiert demgegenüber Stern, S. 10, die „simplifizierenden Positionen", E r messensbegriffe seien gerichtlich nicht, unbestimmte Rechtsbegriffe dagegen uneingeschränkt nachprüfbar. 36 Z u r Gebundenheit des Ermessens i m übrigen vor allem Ehmke, S. 43 f.; Stern, S. 25 f. 37 Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tübingen 1965, S. 179 ff., 194.

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zwar m i t einer dem Gesetzesvorbehalt entsprechenden verfassungsrechtlichen Begründung. Sie lasse sich jedoch nur aus dem System der Wiener Hechtsschule — nach dem auch jeder Verwaltungsakt Rechtserzeugung, Ausfüllung vom Gesetz nicht vorgegebener Determinanten ist — auch rechtstheoretisch zutreffend deuten: nämlich als Ermächtigung zur Einzelfall-Rechtserzeugung 38 . Nur wenn man davon ausgehe, daß die Anwendung jedes Rechtssatzes Raum für eine „autonome Determinante" läßt, eröffne auch die unterste Stufe des Rechtserzeugungsprozesses noch einen solchen, der als Ermessen bezeichnet werden könne. Rupp selbst trennt sich indessen von dieser Begründung, indem er i n einer gesetzlichen Ermessensklausel eine allein wegen der Vielfalt der Anwendungsfälle offen gefaßte, gleichwohl aber kraft rechtlicher Erkenntnis schließbare Regelung sieht. Infolgedessen scheidet auch der Ermächtigungsgedanke als Begründung für die Ermessensausübung aus. Ist diese nicht Normsetzung, sondern Normvollzug — Ausfüllung einer „vom Gesetz offengehaltenen Generalklausel" —, so bedarf es zu ihr ebensowenig einer besonderen Ermächtigung wie zu sonstiger Rechtsanwendung. Hieraus ergibt sich die — von Rupp selbst aufgezeigte — für die Reichweite der gerichtlichen Kontrolle erhebliche Konsequenz, daß das ermessensfehlerfreie Handeln als normgerecht und damit als rechtmäßig, das ermessensfehlerhafte Handeln dagegen als rechtswidrig zu betrachten und dem Staatsbürger ein subjektives Recht auf normgerechte Ermessensausübung zuzugestehen ist 3 9 . Damit gelangt Rupp auch zu einer neuen Deutung des unbestimmten Rechtsbegriffs. Er hebt hervor, daß dem Richter das Eindringen i n den Beurteilungsspielraum nach der überkommenen Lehre nicht deshalb versagt ist, weil dieser rechtsfrei ist, sondern weil dem Richter insoweit angeblich die Erkenntniszuständigkeit fehlt. Diese These lasse sich jedoch allenfalls durch die Überlegung stützen, daß „zur Auslegung von Verwaltungsgesetzen die Verwaltung am sachverständigsten und deshalb nach einem ungeschriebenen Gesetz auch am berufensten sei", so daß ihr — und nicht dem Richter — auch die Letzterkenntnis zustehen müsse. Rupp t r i t t diesem Gedanken indessen m i t dem Hinweis auf den methodischen Fehler der Annahme entgegen, bei Divergenz der Erkenntnis des Normwillens komme es auf die Auffassung dessen an, der diesen i n die Tat umzusetzen hat, und nicht auf diejenige dessen, der diese Umsetzung zu kontrollieren hat: Diese Argumentation schlösse letztlich jede richterliche Kontrolle aus. Auch innerhalb des Beurteilungsspielraums sei vielmehr der Richter zur Letztentscheidung 88 Rupp, S. 183. Er weist S. 184 darauf hin, daß die deutsche Lehre sich zu Unrecht auf den Ermächtigungsgedanken bezieht, da sie die Rechtserzeugungsfunktion des Verwaltungsakts gerade ablehnt. Vgl. dazu auch Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., Tübingen 1923, S. 503 ff. 39 Rupp, S. 200 ff.

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befugt, wobei er sich jedoch fremder dürfe 4 0 .

Erkenntnisquellen

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bedienen

3. Inwieweit sich die künftige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Auffassung Rupps anschließen wird, bleibt abzuwarten. Geschieht dies, so muß das Gericht seine These aufgeben, die Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung sei als Ermessensausübung rechtsfrei. Aber auch wenn das Gericht weiterhin der überkommenen Lehre folgen sollte, erscheint das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung — wie sich zeigen w i r d — entgegen bisheriger Annahme nicht i n vollem Umfang als Ermessenssatz.

IV. Die Rechtsnatur der Bedürfnisprüfung nach Art. 72 Abs. 2 GG 1. Die verwaltungsrechtlichen Erkenntnisse über Ermessen und unbestimmte Rechtsbegriffe lassen sich auch i m Verfassungsrecht anwenden. Dies w i r d mitunter zwar bestritten 4 1 , indessen ist das Verfassungsrecht — systematische Einteilungen von Rechtsgebieten allein besitzen für die hier behandelte Frage ohnedies keinen Erkenntniswert — strukturell nicht derart anders geartet, daß sich die Übernahme der erwähnten verwaltungsrechtlichen Überlegungen verbietet. Die Verfassung(gesetz)gebung kann die Wechselfälle des Lebens noch weniger berücksichtigen als die einfache Gesetzgebung. Gleichwohl ist die Verfassung um der Kontinuität der Staatsgrundordnung w i l l e n änderungsfeindlich. Sie bedarf daher i n besonderem Maße der Elastizität, soll sie nicht starr sein und nach dem berühmt gewordenen Wort von James Bryce die Wahl haben, ob sie „gebogen" oder „gebrochen" werden w i l l 4 2 . Ausfüllungsbedürftige Normen wie Generalklauseln und Vor40

Rupp, S. 212 ff. So Joël, Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 180, Kratzer, D V B l . 1950, 397. — A. M. — w i e hier — Hamann, N J W 1955, 931 (der unbestimmte Rechtsbegriff habe auch für das Verfassungsrecht Bedeutung, sofern man i h n als Konkretisierung eines nicht detaillierten Rechtssatzes verstehe), sowie vor allem Jesch, AöR 82, 166, der den weiten Anwendungsbereich des unbestimmten Rechtsbegriffs i m Verfassungsrecht (Menschenwürde, freie E n t faltung der Persönlichkeit, Gleichheit usw.) hervorhebt. 42 Bryce, The American Commonwealth, Vol. I, New Y o r k 1941, chap. X X X I I I , p. 391: „ B u t i t must be remembered that even the constitutions w e call Rigid must take their choice between being bent or being broken." Ä h n l i c h schon Triepel, Die Kompetenzen des Bundesstaates u n d die geschriebene Verfassung, i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, Festgabe für Paul L a band, 2. Bd., Tübingen 1908, S. 251: „ E i n weiser Gesetzgeber hütet sich, durch kasuistische Regelung von Einzelheiten der künftigen Handhabung des Gesetzes Schwierigkeiten zu bereiten", sowie neuerdings Krüger, § 33 I 3 c cc, S. 696: „Es hieße den Sinn einer Verfassung verfehlen w i e den Verfassunggebern übermenschliche Voraussicht unterstellen, w e n n m a n annehmen 41

16 Achterberg

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Schriften m i t unbestimmten Rechtsbegriffen widerstreiten somit dem Wesen der Verfassung nicht nur nicht, sondern entsprechen ihr umgekehrt geradezu. 2. Ob das Bedürfnis i. S. A r t . 72 Abs. 2 GG aus der Sicht der überkommenen höchstrichterlichen Rechtsprechung Ermessensfrage oder unbestimmter Rechtsbegriff ist, läßt sich nicht durch Auslegung ermitteln. Gehört der unbestimmte Rechtsbegriff nach dieser Ansicht der Tatbestandsseite, das Ermessen der Rechtsfolgeseite einer Norm an, so ist der unbestimmte Rechtsbegriff — rechtslogisch ausgedrückt — i m Bereich des Ober- und Untersatzes, das Ermessen i m Bereich des Schlußsatzes des juristischen Schlusses angesiedelt. Dieser Umstand schließt die Interpretation aus, denn diese kommt nur i n Betracht, wenn die beiden möglichen Auslegungsergebnisse logisch gleichwertig sind. Zwar w i r d mitunter die Auffassung vertreten 4 3 , die Abgrenzung von Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff sei eine Frage der Auslegung oder zumindest eine solche gesetzgeberischer Regelung 44 . Demgegenüber w i r d von anderen hervorgehoben, der Unterschied von Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff sei strukturbedingt und demgemäß nicht zur Disposition des Gesetzgebers gestellt. „Die begriffliche Analyse einer präexistenten tatsächlichen Gegebenheit kann i n ihrer Richtigkeit nicht durch ein Machtwort des Gesetzgebers beeinflußt werden 4 5 ." Dasselbe gilt dann für die Auslegung: Verbietet der katewollte, daß eine Verfassung in ihren grundlegenden Sätzen mehr als eine allgemeine Richtung weisen könnte." 43

HambOVG, Z M R 53, 340 (341). V o m Standpunkt, es handele sich bei der Abgrenzung von Ermessen u n d unbestimmtem Rechtsbegriff u m eine Frage der Auslegung, erscheint es denn nicht verwunderlich, daß das Gericht zu der Annahme kommt, die Bedeutung des Begriffs „Bedürfnis" lasse sich n u r für jeden Einzelfall besonders bestimmen: Er könne i n dem einen F a l l Ermessenssatz, i n dem anderen unbestimmter Rechtsbegriff sein. Auch Klein, Ermessen u n d Sprachgebrauch, JZ 1956, 588 (590), meint, Ermessen u n d unbestimmter Rechtsbegriff bezeichneten nicht zwei heterogene E r scheinungen. 44 So, wenn das Bedürfnis i m allgemeinen zwar als Ermessensfrage, i. S. des (inzwischen m i t A r t . 12 Abs. 1 GG für unvereinbar erklärten) § 1 Abs. 2 GaststG jedoch als unbestimmter Rechtsbegriff angesehen w i r d , vgl. ζ. B. Dürig, „Bedürfnis" u n d „öffentliches Interesse" als Rechtsbegriffe, JZ 1953, 535 (535); Giese, Grenzen der verwaltungsgerichtlichen Ermessensnachprüfung, J Z 1952, 585 (585); Mosler, Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung, S. 173; Schmidt-Brücken, Verwaltungsermessen, DÖV 1949, 41 (43). — Allgemein i n diesem Sinne Forsthoff, § 5, 2, S. 82, 84 (nach dem es möglich ist, Ermessensbegriffe i n Auslegungsbegriffe umzuwandeln, „ungeachtet der logisch dagegen etwa anzumeldenden Bedenken"); Redding, D Ö V 1954, 367 (der besonders deutlich die Ansicht v e r t r i t t , es komme auf den W i l l e n des Gesetzgebers an, ob eine Rechtsnorm Ermessen oder die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs begründen wolle); Schütz, Erwiderung zu Reuß, D Ö V 1954, 556 (557). 45 Reuß, DVB1. 1953, 586; ähnlich A n m . zu V G H Stuttgart, D Ö V 1954, 55 (55): Sobald ein unbestimmter Rechtsbegriff i n den Tatbestand einer N o r m

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gorienhafte Unterschied von Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff die Disposition des Gesetzgebers, so verbietet er auch die Auslegung m i t dem Ziel des Auslegungsergebnisses „Ermessen oder unbestimmter Rechtsbegriff". 3. A r t . 72 Abs. 2 GG lautet: „Der Bund hat . . . das Gesetzgebungsrecht, soweit ein Bedürfnis besteht, weil . . . " . Diese Wendung bedeutet dasselbe wie „Der Bund ist berechtigt, Gesetze zu erlassen" oder „Der Bund kann Gesetze erlassen". Die Bestimmung ist insoweit also „Kannvorschrift", sie räumt somit den früheren Darlegungen entsprechend Ermessen ein. Das Wort „Bedürfnis", das neben dieser Kannvorschrift steht und schon deshalb eine andere rechtliche Qualifikation nahelegt als jene, ist demgegenüber auslegungs- und subsumtionsbedürftig, seine Anwendung erfordert also einen A k t wertender Erkenntnis. Bemerkenswerterweise erweist sich der Satzteil „soweit ein Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung besteht" indessen als überflüssig, weil er nur die drei i n den folgenden Ziffern genannten Voraussetzungen zusammenfaßt. A r t . 72 Abs. 2 Nr. 1 - 3 GG determinieren den Inhalt des Bedürfnisses und bestimmen ihn dabei nicht nur beispielhaft, sondern ausschließlich. Die Bestimmung hätte ohne inhaltliche Veränderung daher lauten können: „Der Bund hat . . . das Gesetzgebungsrecht, wenn 1. . . ," 4 6 . Bei der Frage nach der Rechtsnatur der Bedürfnisprüfung geht es also i n Wahrheit nicht um den Begriff „Bedürfnis", sondern um die i n Nr. 1 - 3 verwandten Begriffe. Bei ihnen handelt es sich um die Worte „wirksame Regelung" (Nr. 1), „Beeinträchtigung von Interessen" (Nr. 2), „Erfordernis" (Nr. 3). Alle drei Begriffe gleichen dem Begriff „Bedürfnis" jedoch darin, daß sie tatbestandliche Voraussetzungen darstellen, aber keine Rechtsfolgen begründen. Sie sind also unbestimmte Rechtsbegriffe, nicht aber Ermessenssätze. Der Sinn der Koppelung dieser Rechtsbegriffe m i t der i n dieser Bestimmung enthaltenen Kannvorschrift ist ohne weiteres ersichtlich: Entschließt sich der Bund i m Rahmen des i h m eingeräumten Ermessens, von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch zu machen, so bedeutet dies zwar dasselbe, wie wenn ein Sachverhalt nicht unter die i n Nr. 1 - 3 enthaltenen Rechtsbegriffe subsumiert werden kann. W i l l der Bundesgesetzgeber sein Ermessen dagegen dergestalt walten lassen, daß er ein Kompetenzthema i n eigene Regelung übernimmt, so muß aufgenommen sei, handele es sich nicht u m Ermessen; n u r auf der Rechtsfolgeseite sei für Willensentscheidungen u n d damit für die W a h l zwischen mehreren Verhaltensalternativen Raum. Auch Meyer, Z u r Problematik der unbestimmten Begriffe i n der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, DÖV 1954, 368 (369), hält es zwar für möglich, daß der Begriff „Bedürfnis" verschiedenenlnhalt hat, nicht aber, daß er seine Kategorie wechselt. 46 I m Ergebnis ebenso bereits Kratzer, D V B l . 1950, 397. 16*

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dazu eine der genannten Voraussetzungen erfüllt sein. Die Rechtsordnung kennt derartige Verbindungen von Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff allenthalben. Nachdem zunächst Loening — der eine solche Koppelung „Mischtatbestand" nennt 4 7 — dieser rechtlichen Erscheinung seine Aufmerksamkeit zugewandt hatte, befaßte sich neuerdings vor allem Obermayer mit der Zuordnung von unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessenssätzen i n derselben Rechtsnorm. Er nennt sie „potentielle Ermessensnorm", weil sie i m Gegensatz zu der von ihm so genannten „aktuellen Ermessensnorm" nicht generell, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen Ermessen einräumt 4 8 . A l l e diese Überlegungen haben zutreffend zu dem Ergebnis geführt, daß die Voraussetzungen für den Erlaß eines i n das Ermessen gestellten Hoheitsakts selbst keine Ermessenssätze, sondern (bestimmte oder unbestimmte) Rechtsbegriffe sind 4 9 . 4. Die Erkenntnis, daß es sich bei den i n Art. 72 Abs. 2 Nr. 1 - 3 GG genannten Voraussetzungen für die Bundesgesetzgebung u m unbestimmte Rechtsbegriffe handelt, läßt sich durch folgende zusätzliche Überlegungen stützen: a) Betrachtet man die Entstehungsgeschichte der Vorschrift, so fällt auf, daß der dieser Bestimmung entsprechende Art. 34 S. 2 HChE für die Vorranggesetzgebung anordnete: „Der Bund soll nur das regeln, was einheitlich geregelt werden muß." Der A r t i k e l stellte somit keine Kannvorschrift, sondern eine Soll V o r s c h r i f t dar; seine Anwendung bedeutete — nach den Ausführungen zu (III) — ebenfalls eine solche eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Der Grund für die Änderung dieser Bestimmung i n die heutige Fassung lag i n einem Memorandum der Militärgouverneure v. 2. 3.1949, denen die ursprüngliche Fassung als 47 Loening, Die gesetzliche Koppelung von unbestimmtem Rechtsbegriff und Ermessenstatbestand bei der Versagung u n d Entziehung von Begünstigungen, DVB1. 1952, 197, 235 (235). 48 Obermayer, N J W 1963, 1179. Allerdings hebt er diese anschauliche U n t e r scheidung i m Ergebnis selbst wieder auf, indem er meint, die Ermessensnorm müsse u m eine Tatbestandsseite ergänzt werden, falls eine solche nicht vorhanden ist (S. 1180 f.). Er begründet dies m i t der Notwendigkeit, sonst zulässiges willkürliches Verhalten auszuschließen. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß die W i l l k ü r bereits durch das Erfordernis pflichtgemäßer Ermessensausübung als unzulässig erscheint. Diese Pflichtmäßigkeit ist aber nicht Voraussetzung des Ermessens (wie etwa das „Bedürfnis"), sondern beschreibt nur die A r t u n d Weise, wie das Ermessen ausgeübt werden muß. — Interessant ist die Typologie der Koppelung von unbestimmtem Rechtsbegriff u n d Ermessen, wie sie Obermayer, N J W 1963, 1179, darstellt (die hier behandelte Verbindung entspricht dem dort wiedergegebenen F a l l 3). 49 Eyermann / Fröhler, § 114 RdNr. 11; Koehler, Verwaltungsgerichtsordnung, Berlin - F r a n k f u r t / M a i n 1960, A r t . 114 Anm. Β I I 25; Krönig, V e r w a l tungsgerichtliche Nachprüfung von Ermessensentscheidungen, M D R 1948, 130 (130); Loening, DVB1. 1952, 236; Obermayer, N J W 1963, 1179.

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nicht bestimmt genug erschien, u m die Stellung der Länder i n einem föderalistischen System angemessen zu wahren. Der A r t i k e l wurde also nicht deshalb neu gefaßt, um gegenüber der vormaligen Sollvorschrift eine Lockerung, sondern u m umgekehrt eine noch stärkere Bindung zu bewirken. Bedeutete die Sollvorschrift aber bereits Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, so liefe es den gesetzgeberischen Absichten geradewegs zuwider, wollte man die Neufassung als Ermessensvorschrift asnehen 50 . b) Daß es sich bei den i n Art. 72 Abs. 2 Nr. 1 - 3 GG genannten Voraussetzungen um unbestimmte Rechtsbegriffe handelt, w i r d schließlich bei einem Vergleich m i t ähnlichen Vorschriften deutlich. aa) Dem auf seine Rechtsnatur, soweit ersichtlich, noch nicht untersuchten Begriff „wirksame Regelung" (Art. 72 Abs. 2 Nr. 1 GG) vergleichbar ist der Begriff „Zweckdienlichkeit" i n § 4 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG. Er w i r d als unbestimmter Rechtsbegriff angesehen 51 . bb) Von der Wendung „Beeinträchtigung von Interessen" (Art. 72 Abs. 2 Nr. 2 GG) w i r d das Wort „Beeinträchtigung", wie aus der Rechtsprechung zu §§ 16, 18 GewO folgt (Genehmigung von Anlagen, die „erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen herbeiführen können"), gleichfalls als unbestimmter Rechtsbegriff angesehen 52 . Die Bedeutung des Wortes „Interesse" w i r d zwar nicht einheitlich beurteilt, überwiegend w i r d es jedoch ebenfalls für einen unbestimmten Rechtsbegriff gehalten. Bedenken sind gegen die Qualifikation der „Interessen des öffentlichen Verkehrs" (§ 9 Abs. 1 PBefG v. 6. 12.1937) nur deshalb geäußert worden, weil über die insoweit anzustellenden Erwägungen zum Verkehrsbedürfnis hinaus auch auf die wirtschafts- und verkehrspolitische Planung Rücksicht zu nehmen sei und die Behörden insoweit nach ihrem Ermessen zu handeln hätten, zumal entsprechende Maßstäbe oder Erfahrungssätze für die Kontrolle fehlten 5 3 . Dem ist indes50

Vgl. zur Entstehungsgeschichte vor allem Füßlein, Entstehungsgeschichte der A r t i k e l des Grundgesetzes, JöR 1, 465 f., aber auch Benter, Die Bedürfnisprüfung nach A r t . 72 Abs. I I des Grundgesetzes, Diss. Münster 1953, S. 5 f. (Er erwähnt, S. 6, daß der ursprüngliche Abänderungsantrag des Abg. Dr. Hoch [SPD] n u r die drei Ziffern enthielt, nicht aber den Satzteil „soweit ein Bündnis nach bundesgesetzlicher Regelung besteht". Dieser wurde erst auf G r u n d eines weiteren Antrags des Abg. Z i n n [SPD] eingefügt. Der Vorgang zeigt, daß dieser Satzteil — entsprechend der hier vertretenen Ansicht — ursprünglich für überflüssig gehalten wurde). 51 OVG Münster, D V B l . 1954, 371 (372). 62 BVerwG, D Ö V 1956, 730 (730); W ü r t t B a d V G H , VRspr. 11, 739 (739); Fuhr, Kommentar zur Gewerbeordnung, o. O., o. J., §18 A n m . 2 a; nunmehr auch v. Landmann / Rohmer / Eyermann / Fröhler, Gewerbeordnung, 12. Aufl., München - B e r l i n 1964, § 18 RdNr. 18; Rohlfing / Kiskalt / Wolff , H a n d k o m mentar zur Gewerbeordnung, 3. Aufl., B e r l i n - F r a n k f u r t / M a i n 1961, § 18 A n m . 1.

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sen entgegenzuhalten, daß auch mögliche planerische Erfordernisse nichts an der Zugehörigkeit des Begriffs „Interesse" zu den tatbestandlichen Voraussetzungen ändern und er deshalb gleichwohl als unbestimmter Hechtsbegriff anzusehen ist. Ob das Element der Planung eine geringere Reichweite der gerichtlichen Kontrolle zur Folge hat, w i r d an späterer Stelle zu prüfen sein. cc) Der Begriff „Erfordernis" (Art. 72 Abs. 2 Nr. 3 GG) schließlich deckt sich m i t dem Begriff „Bedürfnis", das gleichfalls überwiegend als unbestimmter Rechtsbegriff angesehen wird. Das gilt für das „öffentliche Bedürfnis", bei dem der Anschluß an kommunale öffentliche Einrichtungen vorgeschrieben werden kann (vgl. z. B. § 19 Abs. 2 HGO) 5 4 , ebenso wie für das Bedürfnis für die Errichtung, Erweiterung, Einschränkung oder Aufhebung von Schulen (vgl. z. B. § 13 Abs. 1 Satz 3 HSchVG) 65 . Hinsichtlich des Bedürfnisses für die Versetzung von Beamten (vgl. z. B. § 26 Abs. 1 BBG) w i r d zwar auch heute überwiegend noch die Ansicht vertreten, es handele sich u m keinen unbestimmten Rechtsbegriff, sondern das Bedürfnis sei „ i n die Ermessensentscheidung einbezogen" 56 . Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Das Bedürfnis ist nicht i n die Ermessensentscheidung einbezogen, sondern stellt deren Voraussetzung dar. So w i r d denn neuerdings auch das Bedürfnis für die Versetzung eines Beamten als unbestimmter Rechtsbegriff bezeichnet 57 . 53 B V e r w G E 1, 92 (96); 4, 89 (92); vgl. aber auch B V e r w G E 9, 284 (285). Das Interesse des öffentlichen Verkehrs w i r d dagegen als unbestimmter Rechtsbegriff angesehen von BVerfGE 11, 168 (191 f.); HessVGH, ESVGH 2, 26 (26 Leitsatz 2, 31); 2, 105 (106); OVG Münster, DÖV 1955, 345; (besonders ausführlich) BayVGH, DVB1. 1955, 253 ff. (m. insoweit zust. Anm. Vie), u n d OVG Saarland, AS 7, 351 (351 Leitsatz 3, 355 ff.). Wie hier weiterhin Bachof, JZ 1955, 101; Jesch, AöR 82, 215; Weber, Die Interessen des öffentlichen V e r kehrs, DÖV 1955, 328 (328). 54 BayVGH, DVB1. 1954, 748 (749), (noch zu § 18 DGO); Gönnenwein, Gemeinderecht, Tübingen 1963, § 20, 2, S. 150, m. weit. Hinweisen Anm. 36. — A . M . OVG Münster, D Ö V 1956, 699; M D R 1959, 424 (424); Kottenberg, Gemeindeordnung f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen, 7. Aufl., Siegburg 1963, § 19 A n m . I I . 55 OVG Lüneburg, D Ö V 1961, 793 (794) (zu § 5 Abs. 1 NdsSchVG). 56 Vgl. dazu OVG Münster, N J W 1953, 160; OVG Rheinland-Pfalz, VRspr. 8, 744 (746); V G Freiburg, B a d W ü r t t V B l . 1957, 41 (42); sowie — ohne eigene Begründung — HessVGH, DÖV 1950, 93 (94); OVG Koblenz, VRspr. 7, 946 (947) ; Crisolli / Schwarz, Hessisches Beamtengesetz, Neuwied - B e r l i n 1962 ff., § 28 Anm. 2; Fischbach, Bundesbeamtengesetz, 1. Halbbd., 3. Aufl., K ö l n B e r l i n - Bonn - München 1964, § 26 A n m . I 4 a; Hildebrandt / Demmler /Bachmann, Kommentar zum Beamtengesetz für das L a n d Nordrhein-Westfalen, Neuwied - Berlin 1963, § 28 A n m . 4.1.1; Leusser / Gerner, Bayerisches Beamtengesetz, München 1961, A r t . 34 A n m . 5; Stich, ZBR 1958, 74. — F ü r die A b ordnung (vgl. z.B. § 27 BBG) ebenso Baring, Die Abordnung, DVB1. 1952, 389 (395); Fischbach, § 27 A n m . I I 1. 57 V G H BadWürtt., ZBR 1961, 282 (283), der allerdings zu weit geht, indem er volle Nachprüfbarkeit a n n i m m t : Die Kontrolle ist vielmehr n u r auf

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V. Zur gerichtlichen Kontrolle der Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung M i t dem Ergebnis, daß es sich bei den i n Art. 72 Abs. 2 Nr. 1 - 3 GG genannten Voraussetzungen um unbestimmte Rechtsbegriffe handelt, ist allerdings noch nichts über die Möglichkeit gerichtlicher Nachprüfung gesagt. 1. Wer der Ansicht ist, Regierungsakte (im materiellen Sinne) seien als „politische Entscheidungen" grundsätzlich gerichtlich nicht nachprüfbar, w i r d die gerichtliche Kontrolle der Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung auch dann verneinen können (und müssen), wenn er die Voraussetzungen für die Bundesregelung als unbestimmte Rechtsbegriffe ansieht. I m Hinblick auf A r t . 19 Abs. 4 GG erscheint es jedoch nicht zutreffend, Kategorien von Hoheitsakten a limine aus der gerichtlichen Kontrolle auszunehmen. Diese ist vielmehr allenfalls insoweit beschränkt, wie der betreffende Hoheitsakt auf Ermessen oder Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs beruht. 2. Der deutschen Bundesgesetzgebung auf Grund der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG vergleichbar ist die italienische Regionsgesetzgebung. Auch sie hängt nach A r t . 117 Costituzione della Repubblica Italiana (Cost) davon ab, daß sich die Region hierbei i m Rahmen der i n den staatlichen Gesetzen bestimmten Grundsätze hält und ihre Vorschriften nicht i m Gegensatz zu „nationalen Interessen und denjenigen anderer Regionen" stehen 58 . Handelt es sich auch bei diesen nach den vorhergehenden Ausführungen u m unbestimmte Rechtsbegriffe, so scheint die italienische Regelung für deren gerichtliche Nachprüfung allerdings nicht zu sprechen: Über die Frage des Interessengegensatzes entscheiden nach A r t . 127 Cost i n letzter Instanz die Kammern des Parlaments 59 . Indessen ist i n diesem Zusammenhang vor allem erheblich, daß überhaupt eine Kontrolle durch eine andere Instanz als das gesetzgebende Organ erfolgt. Ist diese nach der italieVertretbarkeit zulässig. Vgl. nunmehr vor allem auch BVerwG, ZBR 1966, 280 ff., m. zust. A n m . von Wilhelm. 58 A r t . 117 Cost: „ L a Regione emana per le seguenti materie norme legislative, nei l i m i t i dei p r i n c i p i fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato, semprechè le norme stesse non siano i n contrasto con l'interesse nazionale e con quello di altre Regioni: . . . " 59 A r t . 127 Abs. 2, 3 Cost: „ I I Governo della Repubblica, quando ritenga che una legge approvata dal Consiglio regionale ecceda la competenza della Regione ο contrasti con gli interessi nazionali ο con quelli d i altre Regioni, la r i n v i a al Consiglio regionale . . . Ove i l Consiglio regionale la approvi d i nuovo . . . , i l Governo della Repubblica può . . . , promuovere la questione d i legittimità davanti alla Corte costituzionale, ο quella di merito per contrasto di interessi davanti alle Camere. I n caso d i dubbio, la Corte decide de chi sia la competenza."

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nischen Regelung das Parlament, das die Entscheidung des für die Regionsgesetzgebung zuständigen Regionalrats nachprüft, so kommt i n der Bundesrepublik derjenigen des Bundestags das Bundesverfassungsgericht i n Betracht. 3. Für die gerichtliche Kontrolle der i n Art. 72 Abs. 2 GG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe spricht vor allem der Zweck dieser Bestimmung, das Verhältnis zwischen Bund und Ländern so zu regeln, daß beide Staatsebenen möglichst wenig angetastet werden 6 0 . Besitzt der Bund das Recht, kraft Entscheidung seines Gesetzgebers Kompetenzthemen i n eigene Regelung zu übernehmen, so folgt hieraus die Pflicht, die dafür bestehenden Voraussetzungen zu beachten und dieses Verhalten nötigenfalls kontrollieren zu lassen. Die Überordnung des Bundes gegenüber den Ländern — wie sie i n Art. 72 Abs. 2 GG (und anderen Bestimmungen) zum Ausdruck kommt — muß Ausnahme bleiben 61 , sollen nicht die Staatsgewalten der Länder und m i t h i n ihre Staatsnatur i n Frage gestellt werden. Das spricht dafür, die Überordnung des Bundes aus bundesverfassungsrechtlichen Gründen möglichst gering zu halten. 4. Auch das i n A r t . 72 Abs. 2 GG enthaltene planerische Element steht der gerichtlichen Kontrolle nicht entgegen. Zum einen besteht die Erkenntnis, langfristige Planung — zu der die Festlegung von Kompetenzen gehört 6 2 — dürfe der gerichtlichen Kontrolle nicht völlig entzogen sein 63 . Zum anderen erscheint es auch möglich, daß das Bundesverfassungsgericht nachprüft, ob die Bundesgesetzgebung nach den i m 60 Die Bestimmung erübrigt i n der von i h r behandelten Rechtsfrage den Rückgriff auf die Bundestreue, was einen erheblichen Vorteil gegenüber diesem ausfüllungsbedürftigen u n d inhaltlich darum stets unsicheren Begriff bedeutet. Die i m übrigen subsidiäre N a t u r der Bundestreue („freundeidgenössische Gesinnung") gegenüber positiven Verfassungsnormen über das Verhältnis von B u n d u n d Ländern k o m m t besonders deutlich zum Ausdruck bei Burckhardt , Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, A r t . 3 Anm. I I 2, S. 17. — M i t Recht hält es Hesse, Der unitarische Bundesstaat, Karlsruhe 1962, S. 15, für eine „unitarisierende Tendenz", daß das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung als Ermessensentscheidung ansieht. 61 Grundsätzliche Gleichordnung von B u n d u n d Ländern nehmen an BVerfGE 6, 309 (362); Maunz/Dürig, A r t . 20 RdNr. 15; Schmidt, Das V e r hältnis von B u n d u n d Ländern i m demokratischen Bundesstaat des Grundgesetzes, AöR 87, 253 (293). Eingeschränkt ebenso BVerfGE 13, 54 (78); Rudolf, Z u m System der staatlichen Rechtsordnung i n der Bundesrepublik Deutschland, D Ö V 1966, 73 (74). 62 Gerade bei der Verteilung der Kompetenzen w i r k t sich die von Kölble, Pläne i m Bundesmaßstab oder auf bundesrechtlicher Grundlage, i n : Kaiser (Hrsg.), Planung I, Baden-Baden 1965, S. 91 (119 f.), hervorgehobene N a t u r des Plans als Koordinierungsinstruments aus. 63 Vgl. Ipsen, Fragestellungen zu einem Recht der Wirtschaftsplanung, ebd., S. 35 (43 RdNr. 23, 65 f., RdNr. 116 ff.).

Entscheidung über das Bedürfnis f ü r die Bundesgesetzgebung

Zeitpunkt der Kompetenzübernahme — auf den es hier ankommt — bestehenden Plänen beispielsweise für die Rechts- und Wirtschaftseinheit erforderlich ist. Zugestandenermaßen spielt dabei, wie aber auch sonst bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, ein Element des „Schätzens" und „Wägens" eine Rolle, bei dem Maßstäbe — außer vom Bundesgesetzgeber dem Bundesverfassungsgericht insoweit offen zu legenden Planzielen — weithin fehlen. Das kann jedoch durch die Einräumung eines Beurteilungsspielraums berücksichtigt werden, ohne daß auf die gerichtliche Kontrolle überhaupt verzichtet zu werden braucht. 5. Aus der Sicht der überkommenen Lehre sind die Voraussetzungen für die Bundesgesetzgebung als unbestimmte Rechtsbegriffe nach allem i m Rahmen eines Beurteilungsspielraums nachprüfbar. Die auf ihnen beruhende Ermessensentscheidung des Gesetzgebers kann dagegen nur auf Ermessensfehlgebrauch geprüft werden. Beide Elemente des „Mischtatbestands" sind also nicht nur begrifflich zu trennen, sondern führen auch zu unterschiedlicher gerichtlicher Kontrolle. I n einem schlechthin rechtsfreien Raum vollzieht sich die Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung auch unter diesem Blickwinkel nicht. Folgt man der Ansicht, Ermessensausübung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe seien i n gleicher Weise Rechtsanwendung, so sind beide Bestandteile dieser Entscheidung sogar i n vollem Umfang darauf nachprüfbar, ob sie normgerecht und damit rechtmäßig sind.

Antinomien verfassunggestaltender Grundentscheidungen * I. I n der deutschen Staatsrechtslehre werden die staatsformbildenden und staatszielbestimmenden Normen „verfassunggestaltende Grundentscheidungen" genannt. Der Begriff geht i n dieser Fassung zurück auf Hans Julius Wolff , der sich i n seiner Abhandlung „Rechtsgrundsätze und verfassunggestaltende Grundentscheidungen als Rechtsquellen" i n der Gedächtnisschrift für Walter Jellinek m i t der Stufenfolge der Rechtsquellen befaßte, die auf Fundamentalnormen als Ausgangspunkte der übrigen Rechtsquellen zurückweise 1 . Ähnlich wie vor i h m bereits Carl Schmitt 2 führt Wolff die Festlegung der Staatsform und der Staatsziele auf politische Entscheidungen zurück, die letztlich aus der Macht des Verfassunggebers folgen, jedoch die Natur von Rechtsquellen besitzen. Das gilt nach seiner Auffassung auch dann, wenn sie nicht — wie allerdings i n zahlreichen modernen Verfassungen der Fall — ausdrücklich formuliert sind, sondern nur unausgesprochen als „Grundsätze und Leitideen" den Einzelregelungen zugrunde liegen und dann i m Rückschlußverfahren aus diesen herausgelöst werden müssen 3 . * Der Staat 8 (1969), S. 159 - 180. 1 Forschungen u n d Berichte aus dem öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift f ü r Walter Jellinek, München 1955, S. 33 (35, 47 ff.). — Einen — freilich u n vollständigen — Überblick über verwandte (wenn auch ihrem sachlichen Gehalt nach m i t u n t e r abweichende) Begriffsbildungen gibt Contiades, V e r fassungsgesetzliche Staatsstrukturbestimmungen, Stuttgart - Berlin - K ö l n Mainz 1967, insb. S. 64 ff. ; s. ferner Grundmann, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts i n Kirchensteuersachen u n d i m Staatskirchenrecht, J Z 1967, S. 193 (193): „Grundsatznormen"; Hamann, Das Grundgesetz, 2. Aufl., Neuwied 1961, Einf. I D, S. 19 ff.: „wichtigste Grundprinzipien des Grundgesetzes", A r t . 20 A n m . A 1: „tragende u n d leitende Grundsätze"; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. Aufl., Bd. 1, Tübingen 1953, § 4 1 4 b, S. 36 f.: „ G r u n d n o r m obersten Ranges"; Maunz, Deutsches Staatsrecht, 16. Aufl., München - B e r l i n 1968, § 10 I I , S. 61: „Merkmale der bestehenden Staatsform"; Maunz / Dürig / Herzog, Grundgesetz, München 1968, A r t . 20 RdNr. passim: „Verfassungsentscheidungen". — Vgl. auch BVerfGE 1, 14 (32 f.); 3, 225 (237: „Grundsatzentscheidungen"). 2

Verfassungslehre, 3. Aufl., B e r l i n 1957, § 3 I I , S. 23 ff. Wolff, S. 48 f., unter Bezugnahme auf BVerfG, JZ 1953, S. 473; vgl. ferner Geiger, Das Bund-Länder-Verhältnis i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, BayVBl. 1957, 301, 337 (343). 3

A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen

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Die neuere deutsche Verfassungsgeschichte kennt beide Möglichkeiten. Folgte i n der Weimarer Reichsverfassung die Entscheidung für die Demokratie aus dem Satz „ A l l e Staatsgewalt geht vom Volke aus" (Art. 1 Abs. 2 RV 19), diejenige für den Bundesstaat aus der Beibehaltung der Länder (Art. 2 RV 19), diejenige für den Rechtsstaat insbesondere aus der Gewährung von Grundrechten und der Trennung der Staatsfunktionen, so nennt das Grundgesetz die verfassunggestaltenden Grundentscheidungen i n A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 GG ausdrücklich. Auch wenn die verfassunggestaltenden Grundentscheidungen nicht ausdrücklich (hin-)geschrieben sind, sondern i m Rückschlußverfahren aus ihren Ausprägungen ermittelt werden müssen, haben sie ihren A n knüpfungspunkt aber jedenfalls i m geschriebenen Recht. Sie sind somit stets positiver Natur und unterscheiden sich infolgedessen prinzipiell von der „hypothetischen Grundnorm" i. S. Hans Kelsens 4. Π.

Die i n diesem Zusammenhang interessierenden Besonderheiten der verfassunggestaltenden Grundentscheidungen sind folgende: Sie sind Blankettbegriffe, innerhalb der Grundentscheidungen gibt es „innere Antinomien", und zwischen den Grundentscheidungen bestehen äußere Antinomien". Diese Besonderheiten bedürfen einiger einführender Überlegungen. 1. Verfassunggestaltende Grundentscheidungen — wie diejenigen für den Bundesstaat, für den Rechtsstaat und für die Demokratie — sind Blankettbegriffe. Ähnlich wie die unbestimmten Rechtsbegriffe setzen sie einen Rahmen, innerhalb dessen die Träger der Staatsfunktionen — hier vor allem die Organe der Legislative — verschiedene Wege beschreiten können, um ihn auszufüllen. Das sei an einigen Beispielen verdeutlicht: a) Die Möglichkeit, den Bundesstaat föderalistischer oder unitarischer zu gestalten 5 , ist dem Verfassunggeber schon allein durch den Vergleich m i t anderen bundesstaatlichen Verfassungen geläufig. Die Gestaltungsformen weisen zwischen betonter Zentralstaatlichkeit und betonter Gliedstaatlichkeit eine ganze Skala von Abstufungen auf, und schon allein die grundgesetzlichen Kompetenzverteilungsschemen zeigen nicht nur, welche Wege der Verfassunggeber beschritten hat, um 4 F ü r die von i h m anerkannten „Staatsfundamentalnormen" ausdrücklich ebenso Nawiasky, Positives u n d überpositives Recht, JZ 1954, S. 717 (718). 5 Vgl. hierzu Grew e, A n t i n o m i e n des Föderalismus, Schloß Bleckede/Elbe 1948, S. 14 ff.; Hesse, Der unitarische Bundesstaat, Karlsruhe 1962, insb. S. 14 f.; v. Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Bd. I, B e r l i n F r a n k f u r t / M . 1957, A r t . 20 A n m . I I I 3 a (a. E.).

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die Bundesstaatlichkeit auszuformen, sondern lassen auch erkennen, welche Wege er hätte beschreiten können, ohne den i n einer Grundentscheidung für den Bundesstaat liegenden Gestaltungsauftrag zu verletzen. Freilich w i r d die Bundesstaatlichkeit nicht nur auf der Verfassungsebene selbst, sondern auch auf den Ebenen der nachgeordneten Rechtserzeugungsstufen weiter ausgeformt: auf derjenigen der Gesetzgebung durch die Schaffung von Normen, die eine — wenn auch nur begrenzte — Überordnung der Bundesgewalt über die Landesgewalt 6 oder eine Bindung der Landesgewalt an Hoheitsakte der Bundesgewalt (oder umgekehrt) vorsehen 7 , auf derjenigen der Rechtsprechung durch eine zentralstaatsfreundliche oder gliedstaatsfreundliche Auslegung von Rechtsnormen. M i t Recht hat es daher Konrad Hesse als eine „unitarisierende Tendenz" der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bezeichnet, das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung i. S. A r t . 72 Abs. 2 GG als Ermessenssatz und nicht als unbestimmten Rechtsbegriff zu betrachten 8 . Man mag hierzu stehen, wie man w i l l , soviel jedenfalls ist sicher: Vom Begriff der Bundesstaatlichkeit her läßt sich weder für die eine noch für die andere Deutung streiten, dem Umstand entsprechend, daß es sich bei diesem um einen Blankettbegriff handelt. b) Ähnliches gilt für den Begriff „ D e m o k r a t i e A u c h er läßt sich i n unterschiedlicher Weise unter Betonung des Plebiszits oder der Repräsentation 9 ausfüllen, wofür die neuere deutsche Verfassungsgeschichte zahlreiche Beispiele bietet. Beide Gestaltungsmöglichkeiten — die plebiszitäre wie die repräsentative — entsprechen jedoch in gleicher Weise dem Begriff „Demokratie". Gegen diese verfassunggestaltende Grundentscheidung w i r d m i t h i n nicht verstoßen, wenn sich die Gewichte der plebiszitären und der repräsentativen Komponente verschieben — eine Überlegung, die sowohl jenen Anhängern als auch jenen Gegnern einer außerparlamentarischen Opposition entgegenzuhalten 6

Vgl. z. B. A r t . 1 Abs. 3, 28 Abs. 1, 29, 31, 37, 72 GG. Dazu zählen Bindungen der Landesgesetzgebung an die Bundesgesetzgebung (ζ. B. bei der Entscheidung über das Bedürfnis f ü r die Bundesgesetzgebung, A r t . 72 Abs. 2 GG), der Landesverwaltung an die Bundesverwaltung (ζ. B. beim Erlaß allgemeiner Verwaltungsvorschriften oder von Einzelweisungen bei der Ausführung von Bundesgesetzen, A r t . 84, 85 GG), der Landesrechtsprechung an die Bundesrechtsprechung (ζ. B. bei Zurückverweisung einer Rechtssache an ein Landesgericht, § 565 ZPO) sowie umgekehrt der Bundesverwaltung an die Landesverwaltung (ζ. B. bei Amtshilfeersuchen, A r t . 35 GG) u n d der Bundesrechtsprechung an die Landesrechtsprechung (ζ. B. bei Vorlagebeschlüssen). 8 Hesse, Bundesstaat, S. 15. — Ausführlich zur Problematik Achterberg, Die Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung (Art. 72 Abs. 2 GG), DVB1. 1967, S. 213; Gruson, Die Bedürfniskompetenz, B e r l i n 1967. 9 Hierzu vor allem Fraenkel, Die repräsentative u n d die plebiszitäre K o m ponente i m demokratischen Verfassungsstaat, Tübingen 1958, m i t zahlreichen geschichtlichen Hinweisen, S. 30. 7

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ist, die ihr Handeln gerade m i t einer Bezugnahme auf die Grundentscheidung für die Demokratie abzustützen versuchen. c) Schließlich sei die Blankettnatur noch am Beispiel des Rechtsstaats aufgezeigt. Keiner näheren Darlegungen bedarf es, daß die Erfüllung seiner materiellen Merkmale — der Gerechtigkeit wie der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens — Gestaltungsalternativen freistellt. Die Blankettnatur zeigt sich aber auch hinsichtlich seiner formellen Merkmale 1 0 , zu denen nach herkömmlicher Auffassung die Gewährung von Grundrechten, die Trennung und wechselseitige Kontrolle der Staatsfunktionen, insbesondere die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung m i t ihren beiden Ausformungen — dem Vorrang und dem Vorbehalt des Gesetzes —, das System öffentlich-rechtlicher Ersatzleistungen, der Schutz des Staatsbürgers i n seinem Vertrauen auf den Bestand der Rechtsordnung — m i t ihm das Verbot rückwirkender Gesetze — und ein möglichst umfassender Rechtsschutz gehören 11 . Weist ein Staat nur einige dieser Elemente auf — etwa einen auf Einzelgebiete beschränkten Rechtsschutz —, so braucht die Rechtsstaatlichkeit noch nicht notwendigerweise zu entfallen 1 2 . Auch die Rechtsstaatlichkeit i m formellen Sinne ist m i t h i n bis zu einem gewissen Grade Blankettbegriff, wobei hier offen bleiben muß, an welchem Punkt die graduellen Abstufungen der Rechtsstaatlichkeit i n den prinzipiellen Unterschied von Rechtsstaat und Nicht-Rechtsstaat umschlagen. Der verfassungsrechtliche Sinn, den Grundentscheidungen die Natur von Blankettbegriff en zu geben, ist i n folgendem zu sehen: Zwar spielt die Blankettnatur keine Rolle bei der Verfassunggebung selbst, da hierbei außer den verfassunggestaltenden Grundentscheidungen uno 10 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Karlsruhe 1967, § 6, S. 75, weist darauf hin, daß das BVerfG (z.B. BVerfGE 11, 163) den Rechtsstaat des Grundgesetzes zwar als materiellen, als wesensbestimmend indessen immer wieder gerade die formellen Sicherungen bezeichnet, während es die materiellen Elemente n u r vereinzelt i n Beziehung zur Rechtsstaatlichkeit bringt. 11 Z u diesen Bestandteilen der Rechtsstaatlichkeit i m formellen Sinne Bachof, Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaates, V V D S t R L 12, 37 (38); Forsthoff, Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates, V V D S t R L 12, 8 (16); Hamann, Einf. I D 1, S. 19 ff.; Hub er, Rechtsstaat u n d Sozialstaat i n der modernen Industriegesellschaft, i n : Nationalstaat u n d Verfassungsstaat (Studien zur Geschichte der modernen Staatsidee), Stuttgart 1965, S. 249 (251 f.); υ. Mangoldt / Klein, A r t . 20 Anm. V I 2; Maunz, § 10 I I 3, S. 64 ff.; Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20 RdNr. 58 ff.; BVerfGE 4, 7 (24); 7, 282 ff. 12 Sehr plastisch spricht Vodopivec, Die Balkanisierung Österreichs, Wien 1966, S. 313 ff., von einem „relativen Rechtsstaat"; vgl. auch schon Apelt, Diskussionsbeitrag, V V D S t R L 12, 107. — I n ähnlichem Sinne (Absolutheit einer demokratischen Entscheidung ohne Bindung an Rechtsnormen) w i r d der Begriff „Relativierung des Rechtsstaats" ferner von Kägi, Rechtsstaat u n d Demokratie (Antinomie u n d Synthese), i n : Demokratie u n d Rechtsstaat, Festgabe für Zaccaria Giacometti, Zürich 1953, S. 107 (135), gebraucht.

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actu auch die sie ausfüllenden Verfassungsnormen gesetzt werden. Dabei ist es unerheblich, ob man die für die Positivierung der Grundentscheidung maßgebende Dezision des Verfassunggebers hiervon trennt und gedanklich eine Stufe früher einordnet 18 . Ist die Dezision nach außen noch nicht i n Erscheinung getreten, so stände dem Verfassunggeber eine andere Regelung auch dann noch frei, wenn die verfassunggestaltenden Grundentscheidungen keine Blankettnatur besäßen. Bedeutsam w i r d diese indessen für spätere Verfassungsänderungen und für die unterrangige Normsetzung. Beide können sich infolge der Blankettnatur der verfassunggestaltenden Grundentscheidungen innerhalb eines gewissen Spielraums bewegen, ohne gegen diese zu verstoßen und i n der Gestaltungsfreiheit durch den Vorrang der Verfassung oder die Unantastbarkeit der Grundentscheidungen gehindert zu sein 14 . Auch auf diese Weise w i r d dem immer wieder vorgetragenen Erfordernis einer Elastizität der verfassungsgesetzlichen Bestimmungen Rechnung getragen, die allein i n der Lage ist, allzu häufigen Verfassungsänderungen entgegen zu wirken — m i t Recht hat Herbert Krüger formuliert: „Es hieße den Sinn einer Verfassung verfehlen wie den Verfassunggebern übermenschliche Voraussicht unterstellen, wenn man annehmen wollte, daß eine Verfassung i n ihren grundlegenden Sätzen mehr als eine allgemeine Richtung weisen könnte 1 5 ." Darüber hinaus w i r k t sich die Blankettnatur i n der Weise aus, daß die Länder ihre Staatsgrundordnungen i n ihrem Rahmen anders — also etwa plebiszitärer oder repräsentativer — gestalten können, ohne das Homogenitätsgebot zu verletzen. I n der Tat haben die Länder hiervon mitunter weitreichend Gebrauch gemacht, indem ihre Verfassungen eine „ D i rektgesetzgebung" durch Volksbegehren und Volksentscheid oder die Auflösung des Landtags durch Volksentscheid vorsehen, worin Ulrich Scheuner zutreffend eine „plebiszitäre Korrektur" der repräsentativen Demokratie erblickt, die einem Recht zum „recall" der Abgeordneten gleichkommt 1 6 . 2. Die Möglichkeit „innerer Antinomien" der verfassunggestaltenden Grundentscheidungen besteht dann, wenn diese mehrpolig sind. Das t r i f f t zumindest für einige dieser Begriffe zu. 13

So Wolff, S. 49, i m Anschluß an Schmitt (s. o. A n m . 2). Durch die Unantastbarkeit der Grundentscheidungen (Art. 79 Abs. 3 GG) w i r d n u r die Verfassungsgesetzgebung gehindert, die unterrangige Normsetzung w i r d dagegen schon durch den Vorrang der Verfassung beschränkt. 15 Krüger, Allgemeine Staatslehre, Stuttgart 1964, § 33 I 3 c cc, S. 696. 16 Scheuner, Das repräsentative Prinzip i n der modernen Demokratie, i n : Festschrift Hans Huber, Bern 1961, S. 222 (234). — „Direktgesetzgebung" sehen z.B. vor A r t . 60, 64 Abs. 3 B W V , 7 1 - 7 5 BayV, 123, 124 HessV, Landtagsauflösung durch Plebiszit A r t . 43 Abs. 1 B W V , 18 Abs. 3 BayV, 39 Abs. 1 BerlV, 109 Abs. 1 RhPfV. 14

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Grundentscheidungen255

a) So umfaßt die Grundentscheidung für den Bundesstaat den Zentralstaat einerseits und die Summe der Gliedstaaten andererseits. Verschiebungen i m Verhältnis der Staatsebenen sind vielfältig denkbar. Stets lassen sie sich jedoch auf das Ergebnis einer Stärkung des Zentralstaats oder einer Stärkung der Gliedstaaten zurückführen, wie sie insbesondere durch „zentralstaatsfreundliche" oder „gliedstaatsfreundliche" Gesetzgebungsakte bewirkt werden 1 7 . Sowohl die erstmalige Regelung des Verhältnisses zwischen dem Zentralstaat und der Summe der Gliedstaaten als den Polen der Bundesstaatlichkeit durch die Verfassunggebung als auch jede spätere Änderung sieht sich also einer „inneren Antinomie" der Bundesstaatlichkeit gegenüber, die sie i m Wege eines Kompromisses zu bewältigen suchen muß. b) Ähnliches gilt für die Rechtsstaatlichkeit. Die i n ihr beschlossene Antinomie w i r d deutlich, wenn man die Beziehungen ihrer materiellen Elemente — Gerechtigkeit und Rechtssicherheit — zueinander betrachtet 1 8 . Von den Gegensätzen, i n die jene beiden Merkmale der Rechtsstaatlichkeit geraten können, seien dabei nur die Anspruchsverjährung und der Ablauf von Rechtsmittelfristen, bei denen die materielle Gerechtigkeit zugunsten der Rechtssicherheit, die Wiederaufnahme des Verfahrens sowie die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung erwähnt, bei denen der Rechtsfrieden zugunsten der materiellen Gerechtigkeit zurücktritt. Demgemäß hat das Bundesverwaltungsgericht i n einer noch i n späterem Zusammenhang zu würdigenden Entscheidung hervorgehoben, daß auch die Möglichkeit der Rücknahme fehlerhafter Verwaltungsakte nicht allein unter dem Blickwinkel der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, sondern ebenso unter demjenigen der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens zu beurteilen ist, die gleichermaßen Bestandteile der Rechtsstaatlichkeit sind 1 9 . 17 Als Beispiel sei n u r die Erweiterung der Bundeskompetenzen durch die Einführung der A r t . 87 b und d GG erwähnt. 18 Z u den inneren A n t i n o m i e n der Rechtsstaatlichkeit Radbruch, Rechtsphilosophie, 6. Aufl., Stuttgart 1963, § 9, S. 168 ff. Nach i h m widerstreiten Zweckmäßigkeit u n d Gerechtigkeit einander insofern, als die Gerechtigkeit Gleichheit und m i t h i n Generalisierung fordert, während die Zweckmäßigkeit Individualisierung verlangt; ebenso widersprechen sich Rechtssicherheit einerseits u n d Gerechtigkeit sowie Zweckmäßigkeit andererseits insofern, als die Rechtssicherheit Positivität des Rechts verlangt, das positive Recht aber ohne Rücksicht auf seine Gerechtigkeit u n d Zweckmäßigkeit gelten w i l l . — Vgl. ferner Hamann, Einf. I D 1, S. 21; Maunz, § 10 I I 3, S. 66; BVerfGE 2, 380 (403), wonach u m der Rechtssicherheit w i l l e n i m Einzelfall auch eine unrichtige Entscheidung i n K a u f genommen werden muß und es vor allem Aufgabe des Gesetzgebers ist, eine innere Antinomie der Rechtsstaatlichkeit „bald nach der Seite der Rechtssicherheit, bald nach der Seite der materiellen Gerechtigkeit h i n zu entscheiden"; B F H , N J W 1959, S. 71 f. 19 BVerwG, JZ 1961, S. 234. Unerörtert bleiben i n dieser Entscheidung freilich mögliche Konsequenzen aus dem Umstand, daß es sich bei der Rechtssicherheit u m ein materielles, bei der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g

A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen

c) Pole der Sozialstaatlichkeit schließlich sind Gemeinwohl und Indi vidualwohl; zwischen ihnen ist i m Spannungsfeld der Sozialstaatlichkeit der Ausgleich zu suchen 20 . Dabei hat nicht nur die Gesellschaftsordnung i n Gestalt des Solidaritätsprinzips und des Subsidiaritätsprinzips teilweise auch von der Rechtsordnung übernommene Grundsätze entwickelt, die diesem Ausgleich dienen; auch die Rechtsordnung selbst besitzt i n den Grundprinzipien der öffentlichen Finanzwirtschaft — Besteuerung nach der Opfertheorie und Bedarfsdeckungsgrundsatz — Instrumente, die i m Dienste dieses Ausgleichs stehen. Nicht zuletzt werden schließlich die Überlegung, daß eine „gesellschaftliche Leistung" 2 1 dem Einzelnen nicht gewährt zu werden braucht, wenn sie sogar die Kräfte der Allgemeinheit überstiege, wie umgekehrt der zu einem festen Bestandteil der Rechtsordnung gewordene Satz, daß die überobligationsmäßige individuelle Leistung nicht erbracht zu werden braucht, zur Lösung dieser Antinomie relevant. 3. Die dritte Besonderheit der verfassunggestaltenden Grundentscheidungen schließlich liegt i n deren vielfältiger Verflochtenheit. Sie äußert sich vor allem i n drei verschiedenen Erscheinungen: a) Zunächst ist zu konstatieren, daß die verfassunggestaltenden Grundentscheidungen einander ergänzen, wie bereits die Wortverbindungen „demokratischer und sozialer Bundesstaat" oder „republikanischer, demokratischer und sozialer Rechtsstaat" andeuten. Beispiele solcher Ergänzungen sind die rechtsstaatlich gebotene Funktionentrennung und die Bundesstaatlichkeit, die — i n der Rechtslehre mitunter, allerdings ungenau, durch die Bezeichnungen „horizontale" und „vertikale Gewaltenteilung" i n sinnfällige Beziehung gesetzt — durch die Schaffung mehrerer „Entscheidungszentren" 22 i n gleicher Weise eine die Staatsgewalt hemmende Wirkung äußern. b) Weiterhin ist erkennbar, daß die verfassunggestaltenden Grundentscheidungen sich mitunter bedingen. So handelte es sich bei einer u m ein formelles M e r k m a l der Rechtsstaatlichkeit handelt. — Z u r Bedeutung der Rechtssicherheit als M e r k m a l der Rechtsstaatlichkeit ausführlich BVerfGE 2, 403. 20 Ä h n l i c h Hub er, S. 249, nach dem der Rechtsstaat die Einzelfreiheit, der Sozialstaat das Gesamtwohl gewährleistet. 21 Begriff bei Krüger, § 34 I I I 1 c cc, S. 811. Ebenso weitgefaßt — jedoch für die umgekehrte Richtung v o m Staatsbürger zum Staat formuliert — Fechner, Freiheit u n d Zwang i m sozialen Rechtsstaat, Tübingen 1953, S. 14: Nach i h m zielt der Sozialstaat „auf die Verpflichtung des Einzelnen zur T e i l nahme an der Gesamtaufgabe, an der Aufgabe der gemeinsamen Lebensbewältigung". Daß der Sozialstaat nicht nur Sozialfürsorgestaat, d. h. Staat m i t möglichst umfangreicher u n d vorbildlicher Sozialpolitik ist, bemerkt zutreffend auch Huber, S. 256. 22 Scheuner, S t r u k t u r u n d Aufgabe des Bundesstaates i n der Gegenwart, DÖV 1962, S. 641 (642).

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Reihe von Grundrechten und institutionellen Garantien lediglich um leerlaufende Verfassungsvorschriften, ständen jene Institute, zu denen sie freien Zugang eröffnen, nicht auch tatsächlich zur Verfügung. So ist die Garantie des Eigentums nur für den Eigentümer von Bedeutung, die freie Wahl der Ausbildungsstätte nur für denjenigen, der w i r t schaftlich i n der Lage ist, sie i n Anspruch zu nehmen (und dies auch nur dann, wenn mehrere solcher Ausbildungsstätten vorhanden sind). Folgt die Vorhaltung solcher Institute i n zahlreichen Fällen schlicht aus der staatlichen Verpflichtung zur Daseinsvorsorge, so ergibt sich hieraus eine bedingende Wirkung der Sozialstaatlichkeit für die Rechtsstaatlichkeit 2 3 . c) Schließlich können zwischen den verfassunggestaltenden Grundentscheidungen „äußere Antinomien" auftreten. Wortverbindungen wie „demokratischer und sozialer Bundesstaat" erwecken zwar den Eindruck, als seien die Elemente der Staatlichkeit notwendigerweise gleichgerichtet, können bei genauerer Betrachtung indessen nicht darüber hinwegtäuschen, daß zwischen ihnen Widersprüche auftreten können. Freilich genügt es nicht, derartige Antinomien lediglich zu konstatieren — ein Denken, das etwa den sozialen Rechtsstaat i n einen Rechtsstaat und einen Sozialstaat zerlegt und beide antinomisch einander entgegensetzt, vermag — wie Hesse m i t Recht hervorgehoben hat 2 4 — den engen Zusammenhang beider i n dem von der Verfassung aufgegebenen sozialen Rechtsstaat nicht deutlich zu machen. Die Existenz solcher Widersprüche läßt sich indessen nicht bestreiten. Ihre Aufdekkung fordert dazu auf, nach den Möglichkeiten der Synthese zu suchen.

m. 1. Die Feststellung äußerer Antinomien zwischen den verfassunggestaltenden Grundentscheidungen setzt deren Inhaltsbestimmung voraus. U m welche Begriffe es dabei geht, zeigen A r t . 20 und 28 GG: u m „Bundesstaat", „Demokratie", „Rechtsstaat" und „Sozialstaat" 25 . Rechts23

Ausführlich hierzu Hesse, Grundzüge, § 6 I I 3 c, S. 85, § 8, S. 103 f. Hesse, Grundzüge, § 8, S. 105. 25 Ob auch das Staatsmerkmal „ R e p u b l i k " zu den verfassunggestaltenden Grundentscheidungen zählt, ist umstritten: Bejahend BK-W ernicke, A r t . 20 Anm. I I 1 a: Nach i h m sollte die Entscheidung für die Republik verfassunggestaltend festlegen, daß die Bundesrepublik keine Monarchie u n d — da der überkommene Gegensatz der Republik zur Monarchie (besonders deutlich bei Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 7. Neudruck, Darmstadt 1960, S. 711 f., ferner bei Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 2. T., 2. Bd., Einsiedeln 1955, § 49, 11, S. 134) sich i m modernen Verständnis auch zu demjenigen zum Obrigkeitsstaat erweitert habe — auch keine D i k t a t u r werden darf. Verneinend Hamann, Einf. I D 5, S. 36 f., nach dem i n der Bezeichnung „Bundesrepublik Deutschland" n u r eine „identifizierende Angabe des Subjekts" liegt. Er begründet dies damit, daß die Bezeichnung „Bundesrepublik" 24

17 Achterberg

A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen l e h r e u n d Rechtsprechung h a b e n sich u m d i e A u f h e l l u n g i h r e r B e d e u t u n g f ü r die S t a a t s g r u n d o r d n u n g d e r B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d 2 6 v i e l f ä l t i g b e m ü h t . D i e — w e n n auch w o h l k a u m schon abschließenden — Ergebnisse dieser B e m ü h u n g e n u m d i e D e u t u n g d e r e r w ä h n t e n B e g r i f f e k ö n n e n h i e r i n s o w e i t vorausgesetzt w e r d e n , w i e es sich u m d i e S t a a t s f o r m v o r s c h r i f t e n „ D e m o k r a t i e " u n d „ B u n d e s s t a a t " sowie u m d i e S t a a t s z i e l b e s t i m m u n g „Rechtsstaat" h a n d e l t . 2. Z u d e n M e r k m a l e n der verfassungsgeschichtlich e r s t m a l i g i m Grundgesetz a n z u t r e f f e n d e n V e r p f l i c h t u n g z u r Sozialstaatlichkeit ist indessen ergänzend folgendes z u b e m e r k e n : I s t „ S o z i a l s t a a t " i m m a t e r i e l l e n S i n n e d e r Staat, d e m die „ V e r p f l i c h t u n g . . . z u r sozialen G r u n d h a l t u n g bei der A u s ü b u n g aller staatlichen G e w a l t " i n n e w o h n t 2 7 , der sich also d i e V e r w i r k l i c h u n g d e r S o z i a l i t ä t z u m Z i e l gesetzt h a t , so ist auch die S o z i a l s t a a t l i c h k e i t S t a a t s z i e l b e s t i m m u n g . Sie scheint zwei — bisher f r e i l i c h w e n i g erforschte — Merkmale zu enthalten: a) W i e der Rechtsstaat d i e m a t e r i e l l e G e r e c h t i g k e i t — das „ G e r e c h t S e i n " — , so s o l l auch d e r Sozialstaat m i t seiner A u f g a b e des „ S o z i a l Seins" diese v e r w i r k l i c h e n . S o z i a l - S e i n b e d e u t e t nach einer t r e f f e n d e n F o r m u l i e r u n g Otto Bachofs Gerecht-Sein i m Sinne einer „sozialen Gerechtigkeit" 28. U m g e k e h r t hat die Gerechtigkeit einen Bezug z u m i n der Überschrift des Grundgesetzes u n d i n der — n u r Auslegungsregeln u n d Programme enthaltenden — Präambel keine Grundentscheidung w i d e r spiegeln könne, daß aber auch die Bezeichnung der Staatsform als „ r e p u b l i kanisch" (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) nicht an der Irrevisibilität nach A r t . 79 Abs. 3 GG teilnehme u n d damit i n ihrem Gewicht deutlich von den übrigen Staatsmerkmalen abgehoben sei. — Der zweiten Auffassung ist i m Ergebnis aus folgenden Gründen beizustimmen: a) Die Republik ist i m Grundgesetz durch die speziellere Ausformung als Demokratie definiert u n d damit sowohl von der Monarchie als auch von oligarchischen Staatsformen abgehoben. Sie beruht auf verfassunggestaltender Grundentscheidung u n d n i m m t auch an der Unabänderlichkeit nach A r t . 79 Abs. 3 GG teil, b) Auch soweit der Gegensatz zur D i k t a t u r festgelegt werden sollte, ist dies bereits durch die Ausformung der Bundesrepublik als Bundesstaat u n d als Rechtsstaat geschehen, so daß auch aus diesem Grunde keine verfassunggestaltende Grundentscheidung für die Republik getroffen zu werden brauchte. 28 Sie stellen keine a p r i o r i gültigen oder der Verfassung vorgegebenen Begriffe dar, sondern sind ihrer geschichtlich gewordenen Bedeutung gemäß zu verstehen (ebenso Hesse, Grundzüge, § 7, S. 85). 27 BK-Wernicke, A r t . 20 A n m . I I 1 d; v. Mangoldt / Klein, A r t . 20 Anm. V I I 3. — Z u m Begriff des Sozialstaats vor allem Abendroth, Z u m Begriff des demokratischen u n d sozialen Rechtsstaats i m Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, i n : Aus Geschichte u n d Politik, Festschrift f ü r L u d w i g Bergstraesser, Düsseldorf 1953, S. 279 (281 ff.); Gerber, Die Sozialstaatsklausel des Grundgesetzes, AöR 81, 1 ff.; Menger, Der Begriff des sozialen Rechtsstaats i m Bonner Grundgesetz, Tübingen 1953, passim; weitere Aufsätze i n dem Sammelband Rechtsstaatlichkeit u n d Sozialstaatlichkeit, Hrsg. Forsthoff, Darmstadt 1968. 28 Hierzu Bachof, V V D S t R L 12, 44, 124; Hamann, Einf. I D 1, S. 29; Klein, Bonner Grundgesetz u n d Rechtsstaat, ZgStW 106, 390 (400); Maunz, § 10 I I 4,

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Sozialen: Es gibt keine individuelle Gerechtigkeit, weil die Gerechtigkeit stets einen Vergleich des Verhaltens mehrerer Rechtsträger erfordert. Daraus aber folgt die Natur der Gerechtigkeit als eines dem Rechtsstaat und dem Sozialstaat vorgeordneten Wertes, der nicht nur dem Rechtsstaat, sondern ebenso dem Sozialstaat zugrundeliegt. b) Als weiteres Merkmal der Sozialstaatlichkeit t r i t t zu ihr die Sicherheit, daß der Staatsbürger die gesellschaftliche Leistung, auf die er einen Anspruch hat oder die i h m aufgrund Ermessens gewährt wird, auch wirklich — und zwar weder durch sachliche, noch durch zeitliche Umstände geschmälert — erhält, daß i h m die Leistung m i t h i n effizient gewährt wird. Dieses Merkmal — dem für die sozialstaatliche eine der Rechtssicherheit für die rechtsstaatliche Komponente der Staatlichkeit vergleichbare Bedeutung zukommt — soll i m folgenden als „Leistungseffizienz" bezeichnet werden. IV. Vor dem Versuch, Lösungsmöglichkeiten der i n der geltenden Staatsgrundordnung anzutreffenden Antinomien verfassunggestaltender Grundentscheidungen aufzuzeigen, seien zunächst einige ihrer charakteristischen Erscheinungsfälle dargestellt. 1. Die Möglichkeit von Antinomien zwischen Rechtsstaat und Sozialstaat w i r d mitunter verneint 2 9 , mitunter w i r d auch von „gegenseitiger S. 68; Menger, S. 31 ( „ I m Begriff des sozialen Rechtsstaats ist die Gerechtigkeitsforderung das entscheidende Element"). 29 Bedenken gegen die Annahme von A n t i n o m i e n zwischen Rechts- u n d Sozialstaat bei Hamann, Einf. I D 1, S. 29, der die Möglichkeit eines Widerspruchs v o m Begriff der „sozialen Gerechtigkeit" verneint, dabei jedoch verkennt, daß die formalen Werte der Rechtsstaatlichkeit u n d der Sozialstaatlichkeit i n Widerspruch treten können. Unzutreffend ferner Ridder, Parlamentarische Demokratie und autoritärer Staat, Diskus 1956, S. 123 (125: „die vielerörterten Spannungen von Rechtsstaat u n d Sozialstaat finden nach dem Grundgesetz gar nicht statt"), sowie Stamm, Z u r Verwirklichung des sozialstaatlichen Prinzips, JZ 1955, S. 149 (149: „ I m Sozialen w i r d man das Überindividuelle zu verstehen haben, das v o m Blickfeld der Gemeinschaft aus auf die Gerechtigkeitsidee hingeordnet ist. D a m i t können die Prinzipien des Rechtsstaats u n d des Sozialstaats nicht als auseinanderklaffende Gegensätze erscheinen."). Ebensowenig f ü h r t die Bemerkung von Abendroth, S. 290, weiter, „die konkrete Inhaltsbestimmung des Sozialstaatsmoments i m Dreiklang der demokratischen u n d sozialen Rechtsstaatlichkeit" bedeute, „daß der demokratische Gedanke sich i n rechtsstaatlicher Weise i n die Wirtschaftsu n d Sozialordnung projiziert" (vgl. auch noch S. 294 ff.). — Die Möglichkeit von A n t i n o m i e n erkennt demgegenüber m i t Recht Bachof, W D S t R L 12, 44, 46, an: Er spricht von einem „Balancesystem" des sozialen Rechtsstaats, i n dem Rechtsstaat u n d Sozialstaat zwar nicht schlechthin antinomisch seien, sondern sich ζ. T. deckten, gleichwohl aber i n Widerspruch treten könnten. (Nicht gefolgt werden k a n n allerdings seiner Ansicht, der Staat entferne sich i n dem Maße von der Rechtsstaatlichkeit, w i e er zur Erreichung der Sozialität 17*

A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen D u r c h d r i n g u n g " v o n Rechtsstaat u n d Sozialstaat gesprochen 3 0 . Indessen h a n d e l t es sich d a b e i u m e i n verfassungsrechtliches P o s t u l a t , das i n der V e r f a s s u n g s W i r k l i c h k e i t keineswegs stets z u m A u s d r u c k k o m m t 3 1 . D e m Verfassunggeber m a g die o p t i m a l e V e r w i r k l i c h u n g b e i d e r Staatszielb e s t i m m u n g e n v o r g e s c h w e b t haben, d i e g e l t e n d e R e c h t s o r d n u n g zeigt indessen, daß b e i d e Staatsziele i m m e r w i e d e r n a c h e i n e m A u s g l e i c h d r ä n g e n . D a s o w o h l der Rechtsstaat als auch der Sozialstaat d i e Gerecht i g k e i t als gemeinsames M e r k m a l e n t h a l t e n , s i n d A n t i n o m i e n f r e i l i c h n u r zwischen d e n ü b r i g e n M e r k m a l e n d e n k b a r , m i t h i n zwischen der Rechtssicherheit einerseits u n d der L e i s t u n g s e f f i z i e n z andererseits. a) So w i d e r s p r e c h e n das Maßnahmegesetz u n d die Rechtsverordnung d e r Rechtsstaatlichkeit insofern, als sie d i e aus i h r folgende F u n k t i o n e n t r e n n u n g durchbrechen, nach der k o n k r e t - s p e z i e l l e R e g e l u n g e n der v o l l z i e h e n d e n F u n k t i o n , a b s t r a k t - g e n e r e l l e d e r Gesetzgebung obliegen. H i n s i c h t l i c h der R e c h t s v e r o r d n u n g ist d e r p r i n z i p i e l l e V e r s t o ß gegen die Rechtsstaatlichkeit i m Grundgesetz selbst a n e r k a n n t , da dieses als K o r r e k t i v gegen d i e aus i h m erwachsenden G e f a h r e n w e n i g s t e n s die E r m ä c h t i g u n g der E x e k u t i v o r g a n e d u r c h d e n Gesetzgeber f o r d e r t . B e i zu Befehl und Zwang greife: Auch die Rechtsstaatlichkeit schließt diese M i t tel staatlichen Handelns nicht aus). — Gleicher Ansicht ferner Friesenhahn, Die rechtsstaatlichen Grundlagen des Verwaltungsrechts, RStW I I (1950), S. 239 (240); Klein, ZgStW 106, 398 ff.; v. Mangoldt / Klein, A r t . 20 Anm. V I I 4. 30 Hub er, S. 272. (Er räumt allerdings auch eine „unleugbare Gegensätzlichk e i t " beider Staatsmerkmale ein, S. 249, u n d weist eine Fülle von A n t i nomien nach.) Hub er hält zutreffend weder die Rechtsstaatlichkeit noch die Sozialstaatlichkeit für grundsätzlich vorrangig: „ I n Wahrheit haben beide Prinzipien den gleichen Rang, indem sie sich wechselseitig bestimmen u n d begrenzen. Das aber bedeutet: Der Sozialstaat ist kein absolutes Ideal; seine V e r w i r k l i c h u n g muß sich i n den Schranken des die Freiheit gewährleistenden Rechtsstaats halten. U n d umgekehrt: Das Ziel des Rechtsstaats ist Schutz der Personalität; dieser Schutz aber ist i n der Industriegesellschaft n u r auf dem Boden sozialer Sicherheit u n d sozialer Gerechtigkeit möglich." So richtig dies ist, so geht allerdings hieraus nicht hervor, welches Prinzip i m Einzelfall zurückzutreten hat. — Bedenklich demgegenüber Forsthoff, V V D S t R L 12, 14, nach dem der Rechtsstaat „ i n seiner vollen Strenge zu nehmen" u n d auf dem Boden seiner Begriffe, Formen u n d Institute zu prüfen ist, ob und i n w i e w e i t er sozialstaatlichen Anforderungen u n d Gehalten k o n gruent ist. Forsthoff bezeichnet diesen Ausgangspunkt ausdrücklich als „ O p tion für den Rechtsstaat", die v o m Grundgesetz verlangt werde; er k o m m t — S. 33 — demgemäß auch zu einem Vorrang der Rechtsstaatlichkeit. Dabei bleibt indessen offen, weshalb man nicht ebenso gut eine „Option f ü r den Sozialstaat" treffen kann, denn auch dieser ist „ i n A r t . 20 GG bezeugt u n d i n A r t . 79 GG m i t höchster W i r k u n g bekräftigt" (S. 15). Die Möglichkeit von Antinomien erkennt Forsthoff jedoch m i t Recht an: „Der Rechtsstaat u n d der Sozialstaat sind . . . ihrer Intention nach durchaus verschieden, u m nicht zu sagen Gegensätze" (S. 19). 31 Dies ist auch Hesse, Bundesstaat, S. 32, entgegenzuhalten, der die Möglichkeit von A n t i n o m i e n zwischen Bundesstaat u n d Demokratie u n d zwischen Bundesstaat u n d Sozialstaat verneint. Allerdings ist i h m zuzugeben, daß z w i schen Bundesstaat u n d Sozialstaat „nicht notwendig" ein Widerspruch besteht.

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den Rechtssatzarten kommt jedoch die Bedeutung zu, daß sie eine anderenfalls zweistufige Regelung i n eine einstufige des Gesetzgebers oder der Verwaltungsbehörde zusammenfassen und damit die Leistungseffizienz staatlichen Handelns erhöhen 32 . Zutreffend w i r d das Maßnahmegesetz denn auch als die „sozialstaatliche Form des rechtsstaatlichen Gesetzesbegriffs" bezeichnet 33 . b) Ähnliches gilt für den unbestimmten Rechtsbegriff. Fordert der Rechtsstaat die möglichst genaue Determination einer Verwalüingsregelung durch den Gesetzgeber, um einen gleichen Gesetzesvollzug sowie dessen gerichtliche Überprüfung zu gewährleisten, so gebietet umgekehrt die Effizienz staatlichen Handelns oftmals einen Beurteilungsspielraum, innerhalb dessen die Exekutive den besonderen Bedürfnissen des Einzelfalls entsprechend entscheiden kann. Der von Gustav Radbruch als innere Antinomie der Rechtsidee erkannte Widerspruch zwischen Gerechtigkeit — die Gleichheit und m i t h i n Generalisierung fordere — und Zweckmäßigkeit — die Individualisierung verlange 34 — findet hier i n der äußeren Antinomie von rechtsstaatlich gebotener Rechtssicherheit und sozialstaatlich verlangter Leistungseffizienz eine Parallele. c) Weitere Antinomien zwischen Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit entstehen dort, wo ein u m der sozialstaatlich gebotenen Daseinsvorsorge willen erforderliches Handeln auf den Bereich der rechtsstaatlich zu wahrenden individuellen Freiheit t r i f f t 3 5 . „Die K r a f t des Rechtsstaatsgedankens kann" — so bemerkt Scheuner m i t Recht — „nur bewahrt werden, wenn er stets auf seine tragende Grundlage i n der Stellung der Einzelpersönlichkeit und ihrer Freiheit zurückgeführt wird"36. 32 A u f die Schnelligkeit der Verordnungsgebung als einstufiger Regelung weist auch die Kommission für die Finanzreform i n ihrem Gutachten über die Finanzreform i n der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Stuttgart 1966, S. 136, Ziff. 505, hin. 33 Huber, Maßnahmegesetz u n d Rechtsgesetz, B e r l i n 1963, S. 177: „Der V e r zicht auf die Maßnahme . . . würde den modernen Staat funktionsunfähig machen", S. 182: „Der Schritt v o m Rechtsgesetz zum Maßnahmegesetz ist keine Revolution, sondern ein Verfassungswandel, den w i r als Teil der E n t w i c k l u n g v o m klassischen zum sozialen Rechtsstaat begreifen können. Das Maßnahmegesetz ist die sozialstaatliche F o r m des rechtsstaatlichen Gesetzesbegriffs." 34 Radbruch, s. o. A n m . 18. 86 Ä h n l i c h Forsthoff, Z u r heutigen Situation der Verfassungslehre, i n : E p i r rhosis, Festgabe f ü r Carl Schmitt, B e r l i n 1968, S. 185 (193). 36 Scheuner, Die neuere E n t w i c k l u n g des Rechtsstaats i n Deutschland, i n : Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, Bd. I I , Karlsruhe 1960, S. 229 (233); vgl. auch Maunz, Staatsrecht, § 10 I I 3, S. 67. — Dabei w i r d nicht verkannt, daß sich die Rechtsstaatlichkeit nicht i n der Beschränkung staatlicher Gewalt zu

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Unter diesem Blickwinkel treten beide verfassunggestaltende Grundentscheidungen einander antinomisch gegenüber bei der Planung, die sich nicht nur der „Formtypik des Rechtsstaats" entzieht 37 , sondern vor allem einen rechtsstaatlicher Freiheit entsprechenden Verhaltensspielraum des Staatsbürgers u m der sozialstaatlich gebotenen Daseinsvorsorge willen auf das planmäßige Verhalten reduziert. Ebenso vermögen staatliche Interventionen und Subventionen die rechtsstaatlich intendierte personale Freiheit zu beeinträchtigen Gleichwohl werden Interventionen — staatliche Beschränkungen der Persönlichkeitsentfaltung durch Eingriffe i n die Wettbewerbsfreiheit, die Vertrags autonomie, die freie Berufswahl, die Vereinigungsfreiheit oder das Eigentum etwa — sozialstaatlich mitunter ebenso gefordert, wie Subventionen und insbesondere Leistungen der sozialen Sicherheit 3 8 . Aus dieser Sicht ist die oft gehörte Fomulierung verständlich, Freiheit und Wohlfahrt seien umgekehrt proportional, wenn auch ebenso Krüger darin zuzustimmen ist, daß es einen „Grad von Mittellosigkeit und vor allem von Unfähigkeit zu deren Überwindung aus eigener Kraft gibt, angesichts dessen die Behauptung, jeder könne sich helfen, wenn er nur wolle, wie Hohn wirken muß" 3 9 . Die Antinomie zwischen Rechtsstaat und Sozialstaat hängt i n diesem Zusammenhang m i t h i n von der Quantität des individuellen Leistungsvermögens ab — ein Umstand, der sich noch i n späterem Zusammenhang als bedeutsam erweisen wird. 2. Hinsichtlich der Antinomien zwischen Bundesstaat und Sozialstaat ist vorweg daran zu erinnern, daß der Blankettbegriff Bundesstaat i m Verhältnis zwischen Bund und Ländern zahlreiche gegensätzliche Regelungen zuläßt. So bedeutet noch nicht jede Änderung der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung — wie die Einführung einer neuen Bundeszuständigkeit und die damit verbundene Herauslösung des betreffenden Kompetenzthemas aus der komplementären Landeszuständigkeit — einen Verstoß gegen die Bundesstaatlichkeit. Zwar w i r d hierdurch die konkrete Ausformung des Bundesstaats i n der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland berührt, damit aber noch nicht zugleich die verfassunggestaltende Grundentscheidung für den Bundesstaat selbst. A m verfassungsrechtlichen Rang dieser Grundentscheidungen nehmen die Bestimmungen über ihre Ausformung nicht teil. Aus diesen Ausprägungen ist zwar zu schließen, daß der i m GrundGunsten der Freiheit des Einzelnen erschöpft (so m i t Recht Hesse, G r u n d züge, § 6 I, S. 75, I I , S. 77), eine seiner Aufgaben stellt diese jedoch dar. 37 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9. Aufl., München - B e r l i n 1966, § 11, 1, S. 195. 38 Ebenso Huber, S. 251, 258, 263 ff., 267 f. 39 Krüger, § 34 I I I , S. 799.

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gesetz gemeinte Bundesstaat jenes Maß an Föderalismus oder Unitarismus aufweisen soll, das der Verfassunggeber i n ihn hineingelegt hat. Änderungen i m Verhältnis zwischen Bund und Ländern, die eine Verschiebung der föderalistischen und unitarischen Kräfte bewirken, verstoßen jedoch erst dann gegen die verfassunggestaltende Grundentscheidung für den Bundesstaat, wenn so weite Bereiche des Verhältnisses zwischen Bund und Ländern umgeformt werden, daß der Bundesstaat hierdurch zumindest teilweise einheitsstaatlichen Charakter erhält. Unter diesem Blickwinkel ist insbesondere die Einführung von Gemeinschaftsaufgaben zu sehen. Das Grundgesetz geht i n seiner bisherigen Fassung von einer eindeutigen Aufgaben- und Ausgabenteilung zwischen Bund und Ländern aus. Nach den Vorschlägen der Kommission für die Finanzreform sollen demgegenüber bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben, deren Ausführung den Ländern obliegt, Bund und Länder zusammenwirken, wenn die Aufgaben für die Gesamtheit bedeutsam sind und einer langfristigen gemeinsamen Planung bedürfen 40 . Die Fassung der Bestimmung zeigt, daß m i t ihr nicht nur eine punktuelle, sondern eine über weite Aufgabenbereiche sich erstreckende Veränderung der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung erreicht werden soll. Erhält der Bund i n allen solchen Fällen die Finanzmitverantwortung für Aufgaben, deren Ausführung und Finanzierung bisher den Ländern obliegt, so bedeutet dies eine Verschiebung der Bundesstaatlichkeit i n die Richtung der Einheitsstaatlichkeit. Auch zu ihrer Begründung w i r d jedoch die Erhöhung der sozialstaatlich gebotenen Leistungseffizienz herangezogen, wenn sich das Gutachten der Sachverständigenkommission darauf bezieht, daß „eine ausgeglichene Sozial- und W i r t schaftsordnung . . . ohne die Schaffung und den Ausbau zahlreicher öffentlicher Einrichtungen und die Bereitstellung vielfältiger Dienstleistungen durch Staat und Gemeinde nicht mehr denkbar" ist, so daß derartige Maßnahmen nicht allein der regionalen Initiative und Verantwortung überlassen bleiben können, sondern der Bund zur Wahrung der gesamtpolitischen und gesamtwirtschaftlichen Erfordernisse zur M i t w i r k u n g und Mitverantwortung berufen ist 4 1 . 3. Ähnlich gilt für Antinomien zwischen Demokratie und Rechtsstaatlichkeit 42 wie überhaupt für diejenigen zwischen der Demokratie einer40

Kommission für die Finanzreform, S. 37, Ziff. 139. Kommission f ü r die Finanzreform, S. 35, Ziff. 130, 132. 42 Hierzu v. Mangoldt / Klein, A r t . 20 A n m . V 6, m i t zutreffender K r i t i k gegenüber der Auffassung von Schräder, Recht u n d Gesetzgebung, DöD (A) 1950, S. 241 (242), der Begriff „demokratischer Rechtsstaat" sei pleonastisch, da ein Rechtsstaat notwendigerweise demokratisch verfaßt sein müsse. Die Demokratie ist Bestandteil weder des Rechtsstaats i m formellen noch desjenigen i m materiellen Sinne. Vgl. ferner Maunz, § 10 I I 3, S. 67. 41

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seits und den übrigen verfassunggestaltenden Grundentscheidungen andererseits, daß der Blankettbegriff „Demokratie" — wie dargelegt — unterschiedliche, mehr plebiszitäre oder mehr repräsentative, Gestaltungen zuläßt. Verschiebungen innerhalb der Staatsgrundordnung, die das Verhältnis zwischen Plebiszit und Repräsentation verändern, verstoßen daher i n der Regel noch nicht gegen die verfassunggestaltende Grundentscheidung für die Demokratie, sondern nur gegen ihre unterrangige Ausformung als Repräsentativ-Demokratie. Antinomien dieses Typs sind schon allein insofern denkmöglich, als die sonstigen verfassunggestaltenden Grundentscheidungen oder einzelne ihrer Ausprägungen durch Hoheitsakt des Parlaments beseitigt oder beschränkt werden können — sei es hinsichtlich der Rechtsstaatlichkeit durch ein Gesetz, das ein Grundrecht über das verfassungsgesetzlich zulässige Maß einschränkt oder den bestehenden Rechtsschutz beschränkt, hinsichtlich der Sozialstaatlichkeit durch ein solches, das die bestehenden Zweige des Systems der sozialen Sicherheit i n einer der Sozialstaatlichkeit widersprechenden Weise verändert 4 3 , hinsichtlich der Bundesstaatlichkeit durch ein solches, bei dem eine Neugliederung des Bundesgebietes die Beseitigung der Länder vorsieht. Die Grundentscheidung für die Demokratie geböte die Bestandskraft aller solcher Gesetze, obwohl diese den erwähnten anderen Grundentscheidungen widerstreiten. Die bekannte staatsrechtliche Problematik, daß die Demokratie — zu Ende gedacht — ihre eigene Beseitigung nicht zu hindern vermag, ist insoweit zu ergänzen: Konsequent verwirklichter demokratischer Staatsform jedenfalls entspräche es, dem Willen des Volkes auch dann Rechnung zu tragen, wenn er die Beschränkung oder Beseitigung der verfassunggestaltenden Grundentscheidungen begehrt. 4. Die Möglichkeit einer Antinomie zwischen Bundesstaat und Rechtsstaat schließlich zeigt folgendes Beispiel: Ist der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz Bestandteil der Rechtsstaatlichkeit 44 , so zwingt er zur Gleichbehandlung aller Staatsbürger ohne Rücksicht darauf, i n welchem regionalen Bereich der Bundesrepublik sie leben. Legte man nur die Rechtsstaatlichkeit und m i t ihr den Gleichheitssatz als Maßstab an, so müßten demgemäß alle Beamte des Bundes und der Länder gleich besoldet werden — und i n der Tat richten sich hierauf die Bestrebungen der gegenwärtigen Besoldungsreform. Indessen t r i f f t der Gleichheitssatz auf die Grundentscheidung für den Bundesstaat, 43 Bemerkenswert ist der Hinweis Hesses, Grundzüge, § 5 I I 4 c, S. 65, daß der Spielraum demokratischer Willensbildung sich merklich verengt hat, i n dem der Staat sich heute vor allem i m Bereich der Daseinsvorsorge vielfach vor Aufgaben gestellt sieht, denen er sich nicht entziehen k a n n u n d deren Bewältigung n u r geringe oder keine Alternativen zuläßt. 44 So m i t Recht Hamann, Grundgesetz, A r t . 3 A n m . A 1; w o h l auch v. Mangoldt / Klein, A r t . 3 A n m . I I 6.

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deren Sinn — die Ausübung der Staatsgewalt auf mehrere Entscheidungszentren zu verteilen — zugleich erfordert, die Besonderheiten der Gliedstaaten — insbesondere ihre unterschiedliche Finanzkraft — zu berücksichtigen, und die m i t h i n einer von der Rechtsstaatlichkeit gebotenen Gleichbehandlung widersprechen kann. V. Zeigen die genannten Beispiele vielfältige Möglichkeiten äußerer Antinomien, so ist nunmehr nach denjenigen einer Synthese zu fragen 45 . Die Vielschichtigkeit der Problematik schließt eine einheitliche, für alle Antinomien gleichermaßen gültige Lösung dabei von vornherein aus. 1. Nur selten kann der Widerspruch verfassunggestaltender Grundentscheidungen so klar gelöst werden, wie etwa durch die Imkompatibilitätsbestimmung, daß ein i n den Bundestag gewählter Beamter oder Richter m i t dem Tage der Annahme der Wahl i n den Ruhestand t r i t t 4 6 — eine Vorschrift, die i n gleicher Weise den Grundentscheidungen für den Rechtsstaat und für die Demokratie Rechnung trägt. 2. Soweit derartig klare Lösungen fehlen, muß unter Anwendung der methodologisch anerkannten Grundsätze festgestellt werden, welche der antinomischen Grundentscheidungen i m Einzelfall vorgeht. Dies w i r d dadurch erschwert, daß die üblichen Kollisionsregeln hier weithin versagen. a) So scheidet die Anwendbarkeit der Kollisionsnorm „Bundesrecht bricht Landesrecht" (Art. 31 GG) aus, weil die hier behandelten äußeren Antinomien das Verhältnis von Grundentscheidungen innerhalb des Bundes- oder des Landesverfassungsrechts, nicht aber dasjenige von Grundentscheidungen betreffen, die verschiedenen Rechtsordnungen angehören. Ebenso kommt die Anwendung der Kollisionsregel „lex superior derogat legi inferiori " nicht i n Betracht, wobei dahin stehen mag, inwieweit ein solcher Satz überhaupt Bestandteil des gegenwärtigen Verfassungsrechts ist. Hier jedenfalls führt er deshalb zu keinem Ergebnis, weil es nicht um das Verhältnis verschiedenrangiger Normen zueinander geht. Ob den verfassunggestaltenden Grundentscheidungen ein höherer Rang gegenüber anderen Verfassungsbestimmungen zu45 Auch hier geht es u m die „Möglichkeit eines Verständnisses, bei dem die Grundlagen und das Wesen dieser Ordnung nicht eine Sache der Abstraktionen u n d Illusionen bleiben, sondern zu einem Kernbestandteil gelebter u n d darum wirklicher Ordnung heutigen staatlichen Daseins werden" (Hesse, Bundesstaat, S. 34). 46 Vgl. § 1 Gesetz über die Rechtsstellung der i n den Deutschen Bundestag gewählten Angehörigen des öffentlichen Dienstes v. 4. August 1953 (BGBl. I 777).

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kommt, kann dabei offen bleiben. Träfe dies zu, so müßten zwar die unterrangigen Verfassungsvorschriften auf die höherrangigen Grundentscheidungen abgestimmt werden, diese selbst wären unter sich jedoch gleichrangig. Unanwendbar ist ferner der Satz „lex specialis derogat legi generali"* 7. Keine der erwähnten verfassunggestaltenden Grundentscheidungen ist spezieller als eine andere. Das gilt für die Staatszielbestimmungen Rechtsstaat und Sozialstaat wie für die Staatsformbestimmungen Bundesstaat und Demokratie. Insbesondere gilt dies auch für das Verhältnis zwischen Bundesstaat und Rechtsstaat: Da nicht nur die Rechtsstaatlichkeit, sondern auch die Bundesstaatlichkeit durch das von ihr begründete System gegenseitiger Kontrolle zur Gewaltenhemmung beiträgt, wohnt dieser zwar auch ein rechtsstaatlicher Bestandteil inne. Gleichwohl ist die verfassunggestaltende Grundentscheidung für den Rechtsstaat nicht spezieller als diejenige für den Bundesstaat, vielmehr lassen sich ebenso Bundesstaaten denken, denen die erwähnten Merkmale formeller Rechtsstaatlichkeit fehlen, wie umgekehrt Rechtsstaaten, die nicht bundesstaatlich, sondern einheitsstaatlich verfaßt sind. Nicht zum Ziel führt weiterhin die Kollisionsregel „lex posterior derogat legi priori". Alle verfassunggestaltenden Grundentscheidungen sind zu derselben Zeit, nämlich durch den verfassunggebenden A k t selbst, Bestandteil der geltenden Staatsgrundordnung geworden. Ließe sich möglicherweise auch das Verhältnis einer später i n die Verfassung aufgenommenen Norm zu einer bereits von der Verfassunggebung an i n ihr befindlichen Vorschrift nach dieser Kollisionsregel bestimmen, so gilt dies jedoch nicht für das Verhältnis der verfassunggestaltenden Grundentscheidungen untereinander. Schließlich löst die verfassungsrechtlich überwiegend anerkannte These die Problematik nicht, die verfassunggestaltenden Grundentscheidungen enthielten nicht nur Programme, sondern verkörperten oberste Werte, so daß sie zur Auslegung aller anderen Verfassungsvorschriften heranzuziehen seien 48 . Ist dieser Satz richtig, so läßt sich zwar jede Grundentscheidung zur Interpretation jeder anderen heranziehen. Indessen ist aber auch hierdurch nicht 47 Dieser u n d die i m folgenden genannten Kollisionsregel „ l e x posterior derogat legi p r i o r i " gehen dem Satz „ l e x superior derogat legi inferiori" nach, da sie n u r für Rechtsquellen gleicher Höhe gelten: Auch früheres u n d allgemeineres Bundesrecht bricht späteres u n d spezielleres Landesrecht (vgl. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs v. 11. August 1919, 14. Aufl., Nachdruck 1960, A r t . 13 A n m . 2; Petraschek, System der Rechtsphilosophie, Freiburg 1932, S. 295). — Z u der vertikalen u n d horizontalen Ordnungsreihe der Rechtssätze ausführlich vor allem Quaritsch, Das parlamentslose Parlamentsgesetz, 2. Aufl., H a m b u r g 1961, passim (insb. S. 21 f.). 48 So besonders deutlich (für die Sozialstaatsklausel) Klein, ZgStW 106, 400 („Auslegungsregel f ü r alle Organe des Bundes und der Länder"); Krüger, § 34 I I I 1 c dd, S. 814 („Hat man sich zum Sozialstaat entschlossen, dann muß sein Geist alle Rechtsmaterien durchdringen"). Dasselbe gilt sinngemäß auch für die anderen verfassunggestaltenden Grundentscheidungen.

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zu ermitteln, welcher Grundentscheidung i m konkreten Fall der Vorrang gebührt. b) Für die Lösung dieser Problematik — des Verhältnisses unter allen Blickwinkeln gleichrangiger Rechtsnormen zueinander — hält die Methodenlehre indessen ein anderes Prinzip bereit, nämlich dasjenige der Güterabwägung, das i n ähnlichem Zusammenhang vom Bundesverfassungsgericht herangezogen wurde, indem dieses für den Ausgleich des i n den A r t . 38, 21 GG enthaltenen Normwiderspruchs ausführte: „Immerhin hat sich die Auslegung m i t der in diesen positiven Normen des Grundgesetzes i n Erscheinung tretenden Spannungslage auseinanderzusetzen. Die Lösung kann nur so erfolgen, daß ermittelt wird, welches Prinzip bei der Entscheidung einer konkret verfassungsrechtlichen Frage jeweils das höhere Gewicht hat." Dieselbe Überlegung stellte das Bundesverwaltungsgericht an, das hinsichtlich der Rücknahme fehlerhafter Verwaltungsakte ausführte, es sei nicht nur zulässig, sondern sogar geboten abzuwägen, ob hierbei i m Einzelfall das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung oder dasjenige der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens den Vorrang habe 49 . Die Anwendbarkeit der Güterabwägung i m Verfassungsrecht ist freilich nicht zweifelsfrei. Insbesondere Hesse hat vielmehr m i t Entschiedenheit vor seiner vorschnellen Anwendung m i t der Folge der Realisierung eines Verfassungssatzes auf Kosten eines anderen gewarnt. Nach seiner Auffassung widerstreitet die Güterabwägung dem Gebot rationaler und kontrollierbarer Verfassungsinterpretation, so daß der Abwägende — das Bundesverfassungsgericht etwa — entgegen seiner Bindung an die Verfassung das Verhältnis der verfassungsmäßig normierten Werte verschieben könne. Die Kollision von Verfassungssätzen läßt sich nach Hesse vielmehr ausschließlich i m Wege konkretisierender Interpretation lösen, durch die allein die verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgüter einander so zugeordnet werden könnten, daß jedes von ihnen optimal realisiert wird. Nur so lasse sich deren verfassungsgesetzlich intendierte Konkordanz erzielen und damit die Einheit der Verfassung verwirklichen 5 0 . 49 BVerfGE 2, 1 (72); BVerwG, JZ 1967, S. 234 (234). Ebenso ferner BVerfGE 15, 313 (319), u n d i m Anschluß hieran B V e r w G E 18, 254 (267). Vgl. auch v. Mangoldt / Klein, Einl. I V 7 b, S. 10. 50 Hesse, Grundzüge, § 2 I I I 2 b cc, S. 28 f.; § 9 I I 3 c, S. 118; § 10 I I 2 a, S. 127. Auch Forsthoff, Z u r Problematik der Verfassungsauslegung, Stuttgart 1961, S. 33; ders., Festgabe Schmitt, S. 1871, w a r n t m i t Recht davor, daß der Interpret sich zum H e r r n der Verfassung macht, indem er i h r den Entscheidungscharakter n i m m t und die Entscheidungskompetenz für sich usurpiert. — M i t Entschiedenheit spricht sich Forsthoff, Festgabe Schmitt, aus diesem Grunde wiederum (wie bereits W D S t R L 12, 29) dagegen aus, die Sozialordnung auf andere Weise i n die Verfassung hereinzuholen als über die Grundrechte, da sie Bestandteil zwar der materiellen, nicht aber der formel-

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Man mag zu diesen Thesen stehen, wie immer man w i l l , soviel jedenfalls ist sicher: Auch die Güterabwägung ist an das die Rechtsordnung durchwaltende Übermaßverbot gebunden. M i t h i n geht es nicht an, bei einer solchen eine verfassunggestaltende Grundentscheidung zugunsten einer anderen a limine aufzuopfern, vielmehr ist es lediglich zulässig, die eine zugunsten einer anderen insoweit zurücktreten zu lassen, wie dies unter Berücksichtigung des Gebots der Verhältnismäßigkeit i m Einzelfall als unumgänglich erscheint. Darüber hinaus darf sich auch die Güterabwägung rationaler Kontrolle nicht entziehen; die ihr zu Grunde liegenden Kriterien sind vielmehr ebenso sichtbar zu machen wie die topoi der konkretisierenden Interpretation. Werden diese Umstände berücksichtigt, so erscheint die Güterabwägung ebenso zulässig wie diese Auslegungsmethode. Der Rechtsanwender macht sich auch bei ihr nicht zum Herrn der Verfassung, sondern zieht lediglich die rechtlich gebotenen Konsequenzen aus einer i n der Verfassung enthaltenen Spannungslage. 3. Werden die Widersprüche verfassunggestaltender Grundentscheidungen unter Berücksichtigung dieser Überlegungen beurteilt, so ergibt sich folgendes: a) Hinsichtlich der Antinomien zwischen Rechtsstaat und Sozialstaat ist zu beachten, daß es sich bei ihnen u m solche zweier Staatszielbestimmungen handelt. Darüber hinaus ist diese Feststellung — wie erwähnt — weiter dahin einzuschränken, daß wegen der Natur der Gerechtigkeit als gemeinsamen Merkmals der Rechtsstaatlichkeit und der Sozialstaatlichkeit nur deren weitere Elemente — Rechtssicherheit und Leistungseffizienz — einander gegenüber treten können. Welches Merkmal i m Einzelfall dem anderen vorgeht, hängt von der Ordnungsaufgabe der Staatszielbestimmung ab. Diejenige der Rechtsstaatlichkeit besteht — wie erwähnt — letztlich i n der Sicherung der Freiheit des Staatsbürgers 51 , diejenige der Sozialstaatlichkeit i n der Daseinsvorsorge. Welcher Ordnungsaufgabe und damit zugleich welcher Staatszielbestimmung der Primat gebührt, ist für jeden Einzelfall gesondert zu ermitteln. Allenfalls überschlägig läßt sich sagen, daß i m Bereich der herkömmlicherweise so genannten Eingriffsverwaltung die Rechtsstaatlichkeit, i n demjenigen der Leistungsverwaltung die Sozialstaatlichkeit ihren Ordnungsschwerpunkt zu haben scheint. len Verfassung sei. I n der T a t : Die Ausprägungen der Sozialstaatlichkeit nehmen an deren verfassungsgesetzlichem Rang nicht teil, so daß die formellen Merkmale der Sozialstaatlichkeit m i t denen der Rechtsstaatlichkeit keiner Güterabwägung fähig sind. Einer Abwägung der materiellen M e r k male der Rechtsstaatlichkeit u n d der Sozialstaatlichkeit — Rechtssicherheit u n d Leistungseffizienz — steht dies jedoch nicht entgegen. 51 So besonders deutlich auch Fechner, S. 14; Forsthoff, V V D S t R L 12, 19.

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Betrachtet man die dargestellten Fälle äußerer Antinomien zwischen Rechtsstaat und Sozialstaat unter diesem Blickwinkel, so sind Maßnahmegesetze und unbestimmte Rechtsbegriffe insbesondere i m Bereich der traditionell, wenn auch keineswegs unbedenklich so genannten „Leistungsverwaltung" zulässig. Keiner weiteren Ausführungen bedarf auch, daß sich die i n der Staatsintervention liegende Abweichung vom Rechtsstaatsgrundsatz nur durch das Erfordernis der sozialstaatlich gebotenen Daseinsvorsorge rechtfertigen läßt. Dasselbe gilt für die Staatssubvention, bei der i m übrigen die Beziehung zwischen Güterabwägung und Übermaßverbot besonders deutlich i n Erscheinung tritt. Der i n der Subvention liegende Widerspruch zwischen Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit — eine von der Quantität des individuellen Leistungsvermögens abhängige Antinomie — ist unter Berücksichtigung des Umstands zu lösen, daß die personale Freiheit nur insoweit zu Gunsten der gesellschaftlichen Leistung zurückzutreten hat, wie das individuelle Leistungsvermögen zur Daseinsvorsorge außerstande ist 5 2 . b) Bei den Antinomien zwischen Rechtsstaat und Bundesstaat treten sich eine StaatszieZbestimmung und eine Staats/ormvorschrift gegenüber 5 3 . Anders als die Rechtsstaatlichkeit besitzt die Bundesstaatlichkeit keinen Selbstzweck, sondern stellt — wie etwa die Funktionentrennung — nur ein M i t t e l zur Erreichung der Staatszwecke dar. Rechtsstaat und Bundesstaat stehen demgemäß i n der verfassungsrechtlichen Wertordnung nicht auf derselben Stufe, so daß zwischen ihnen keine Güterabwägung stattfinden kann. Die i m Dienste der Staatszweckerreichung stehende Staatsformvorschrift ist der Staatszielbestimmung vielmehr prinzipiell nachgeordnet 54 . Diesem Ergebnis scheinen freilich 62

Vgl. hierzu Krüger, § 34 I I I , S. 799. Hieran scheint auch Schüle, Diskussionsbeitrag, W D S t R L 12, 106, gedacht zu haben bei seiner Bemerkung, der Begriff des Bundesstaats könne m i t dem des Sozialen nicht verbunden werden. — Folgt man der i n der Staatstheorie des 19. Jahrhunderts von Stahl, Die Philosophie des Rechts, 2. Bd., 2. Abt., 4. Buch, 5. Aufl., Tübingen 1878, S. 138, vertretenen Auffassung, die Rechtsstaatlichkeit bedeute nicht „ Z i e l u n d I n h a l t des Staates", sondern n u r „ A r t und Charakter, denselben zu verwirklichen", so erscheint die Rechtsstaatlichkeit zwar nicht als Staatszielbestimmung; auch dann w i r d sie aber schwerlich m i t der Bundesstaatlichkeit auf dieselbe Stufe gestellt w e r den können, wie es f ü r eine Güterabwägung notwendig wäre. (Dasselbe gilt, wenn man m i t Kelsen, Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1925, § 5 A , S. 16 f.; ders., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, Tübingen 1928, S. 86 ff.; ders., Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 289 ff., Staat u n d Recht identifiziert u n d den Begriff „Rechtsstaat" dann als Tautologie zu betrachten hat.) 53

54 Sinngemäß g i l t dies auch f ü r das Verhältnis zwischen Bundesstaat u n d Sozialstaat, so daß sich die unter I V 2 dargestellten Abweichungen von der Bundesstaatlichkeit aus einer systematischen u n d teleologischen Interpretat i o n der bundesstaatlichen Bestimmungen unter Bezugnahme auf den Sozialstaatsgrundsatz deuten lassen. (Seine Bedeutung als Auslegungsgrundsatz für alle Verfassungsvorschriften heben außer den o. A n m . 48 genannten

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die mitunter ungleichen rechtlichen Regelungen i n den einzelnen Bundesländern zu widersprechen. Sie müßten bei einem Vorrang des Rechtsstaats vor dem Bundesstaat konsequenterweise ausgeschlossen sein und werfen m i t h i n die Frage auf, ob die These vom Vorrang der Staatszielbestimmung vor der Staatsformvorschrift einer Korrektur oder zumindest einer Ergänzung bedarf. Zu berücksichtigen ist i n dessen, daß die Rechtsstaatlichkeit und m i t ihr der Gleichheitssatz zwar innerhalb der bundesrechtlichen wie innerhalb der landesrechtlichen Ordnung verbindlich sind, daß sie dagegen unterschiedliche Regelungen zwischen den Bundesländern nicht hindern. Das wäre vielmehr nur der Fall, wenn der Gleichheitssatz auch i n dem — wissenschaftlich bislang erst wenig ausgeleuchteten — „Interföderationsrecht" 55 gälte. Da eine solche Geltung nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, müßte i h m m i t h i n überpositiver Rang zukommen, wofür indessen kein Anhalt besteht. Schließt die Rechtsstaatlichkeit aus der Struktur des Bundesstaates folgende unterschiedliche Regelungen somit nicht aus, so kommt es insoweit zu einem „Quasi-Vorrang" der Bundesstaatlichkeit. Die Richtigkeit der These vom prinzipiellen Vorrang der Staatszielbestimmung vor der Staatsformvorschrift w i r d hierdurch indessen nicht erschüttert. c) Ähnliche Überlegungen sind für die Lösung der Antinomien zwischen Rechtsstaat und Sozialstaat einerseits sowie Demokratie andererseits maßgebend. Da auch bei ihnen eine Staatszielbestimmung auf eine Staats/ormvorschrift trifft, gelten die Bemerkungen über die Unmöglichkeit einer Güterabwägung auch i n diesem Fall. A r t . 79 Abs. 3 GG bestätigt die Richtigkeit dieser These. Indem die Staatszielbestimmungen i n dieser Vorschrift für unabänderlich erklärt werden, erhalten sie insoweit einen Vorrang vor der verfassunggestaltenden Grundentscheidung für die Demokratie 5 6 . Obwohl alle Staatsgewalt beim Volke liegt, Autoren hervor: BVerfGE 1, 109; Abendroth, Diskussionsbeitrag, V V D S t R L 12, 90; ders., Festschrift Bergstraesser, S. 281; Bachof, V V D S t R L 12, 39, 43; Dürig, Verfassung u n d V e r w a l t u n g i m Wohlfahrtsstaat, JZ 1953, S. 193 [196] ; Friesenhahn, Die politischen Grundlagen des Bonner Grundgesetzes, RStW I I (1950), S. 164 [178]; Gerber, AöR 81, 12; Hamann, Einf. I D 2, S. 28; v. Mangoldt / Klein, A r t . 20 A n m . V I I 2 b ; Nipperdey, Diskussionsbeitrag, V V D S t R L 12, 98.) I m Verhältnis zwischen Bundesstaat u n d Sozialstaat k a n n ferner das Subsidiaritätsprinzip herangezogen werden. Aus i h m folgt die Zuständigkeit des Unterverbandes, solange nicht die Leistungsfähigkeit des Oberverbandes herangezogen werden muß, u m eine Aufgabe zu lösen. Durch Ausrichtung an der Leistungseffizienz erhält aber auch i n diesem F a l l die Staatszielbestimmung den Vorrang. 55 Begriff bei Rudolf, Z u m System der staatlichen Rechtsordnungen i n der Bundesrepublik Deutschland, DÖV 1966, S. 73 ff., der diese Rechtsordnungen bisher nahezu als einziger näher untersucht hat. 56 Friesenhahn, S. 174, spricht zutreffend von „rechtsstaatlich beschränkter Demokratie" (vgl. auch S. 240). Ebenso ist die Demokratie sozialstaatlich

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können sie auch durch seinen Willen nicht beseitigt werden. M i t Recht hat Werner Kägi die Möglichkeit dieser Antinomie auf ein „dezisionistisches Mißverständnis" der Demokratie zurückgeführt, das den Willen des Volkes als absolut und allumfassend, m i t h i n auch von rechtsstaatlichen Bindungen frei ansieht 57 . Zur Abschaffung der Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit bedürfte es vielmehr einer Gesamtrevision der Verfassung, die indessen nicht i n der Hand der verfaßten Staatsgewalt läge, sondern sich nur extrakonstitutionell vollziehen könnte 5 8 . Wesentliche Ausprägungen der Rechtsstaatlichkeit — Gleichheitssatz, Funktionentrennung, Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Rechtsprechung — nehmen an der Unabänderlichkeit der Rechtsstaatlichkeit teil. Für andere ihrer Merkmale — System öffentlich-rechtlicher Ersatzleistungen, Verbot rückwirkender Gesetze — gilt dies nicht. Auch das bedeutet jedoch keinen Vorrang der Demokratie vor der Rechtsstaatlichkeit, da diese durch die Abänderung einzelner formaler Bestandteile nicht beseitigt, sondern nur relativiert wird. d) Bei den Antinomien zwischen Demokratie und Bundesstaat schließlich treten sich nur Staats/ormbestimmungen gegenüber. Sie sind formell gleichwertig. Materiell besteht zwischen ihnen freilich insofern ein Rangverhältnis, als der Wille des Volkes einzelne Merkmale der Bundesstaatlichkeit verändern und damit auch diese relativieren kann, so daß dem demokratischen Bundesstaat bis zu einem gewissen Grade stets ein — von Richard Thoma so genannter — „labiler Föderalismus" eignet 59 . Wo indessen aus dem quantitativen Eingriff in Ausprägungen der Bundesstaatlichkeit der qualitative i n das Wesen des Bundesstaats wird, gilt wiederum das für das Verhältnis zur Rechtsstaatlichkeit und zur Sozialstaatlichkeit Gesagte: Hier kehrt sich das Rangverhältnis kraft positiver verfassungsrechtlicher Bestimmung i n A r t . 79 Abs. 3 GG dergestalt um, daß nunmehr die Bundesstaatlichkeit den Vorrang erhält. und bundesstaatlich beschränkt. I m gleichen Sinne Kägi, S. 135 f.; Maunz, § 10 I I 3, S. 67. 57 Kägi, S. 114. Er hält das Verhältnis zwischen Rechtsstaat u n d Demokratie für ein Zentralproblem moderner staatsrechtlicher Entwicklung, wobei dynamische oder revolutionäre Epochen mehr die Antinomie, evolutionäre mehr die Synthese sähen (S. 170). Nach i h m ist die „dezisionistisch-totalitäre Demokratie" — ein „demokratischer Leviathan" (S. 120) — durch Normfeindlichkeit des Denkens, durch Tendenz zum Gewaltenmonismus, durch Bindungslosigkeit u n d Formlosigkeit ihrer Hoheitsakte u n d den Anspruch auf die „Gerechtigkeit" ihrer Entscheidungen gekennzeichnet. 58 Vgl. hierzu Thoma, RStW I (1949), S. 31 ff. 59 Thoma, Das Reich als Bundesstaat, HdbDStR I, S. 169 (184). I m Anschluß an i h n ebenso BVerfGE 1, 48 (anders als Thoma freilich i m Hinblick nicht auf unitarische Tendenzen der Verfassung, sondern auf A r t . 29 GG).

A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen VL

Die Betrachtung der Antinomien verfassunggestaltender Grundentscheidungen mündet nach allem i n die Erkenntnis einer Vielfalt von Lösungen aus, die der Vielgestaltigkeit des modernen Staats entspricht. M i t Recht hat Kägi bemerkt: „Die große Aufgabe unserer Zeit ist die Synthese von Rechtsstaat und Demokratie 6 0 ." Nicht nur insoweit und auch nicht nur für den unitarischen Bundesstaat und seine „grundlegende Funktion i m Zusammenhang einer freiheitlichen demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung", sondern schlechthin für das Zusammenspiel aller verfassunggestaltenden Grundentscheidungen gilt indessen Hesses Erkenntnis, daß in i h m der Ausgangspunkt einer modernen Staatslehre liegt, „die den Aufgaben heutiger Staats- und Verfassungstheorie gerecht zu werden vermag" 6 1 .

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Kägi, S. 141. Hesse, Bundesstaat, S. 34.

Probleme der Inkompatibilität* 1 S e i t Werner Webers richtungweisender Untersuchung „Parlamentarische U n v e r e i n b a r k e i t e n ( I n k o m p a t i b i l i t ä t e n ) " 2 befassen sich w i s s e n schaftliche D a r s t e l l u n g e n d e r I n k o m p a t i b i l i t ä t 3 i n d e r Regel m i t T e i l aspekten dieses Fragenkreises. D e m g e g e n ü b e r h a t j ü n g s t Gerd Sturm i n seiner W ü r z b u r g e r , v o n Wilfried Schaumann betreuten Dissertation versucht, d e n G e s a m t k o m p l e x z u d u r c h d r i n g e n . D e n Verfasser e h r t d e r M u t z u m W a g n i s , g l e i c h w o h l : Seine B e m ü h u n g e n geben z u z a h l r e i c h e n Bedenken Anlaß. A. Die Erscheinungsfälle der I n k o m p a t i b i l i t ä t — deren B e g r i f f hier v o r ausgesetzt sei 4 — z u b e h a n d e l n , e r f o r d e r t — w i l l m a n sich n i c h t a u f d e m s c h w a n k e n d e n B o d e n ungesicherter H y p o s t a s i e r u n g e n b e w e g e n — i h r e d u r c h eine P r o b l e m s t u d i e z u e r a r b e i t e n d e rechtstheoretische * ZgStW 126 (1970), S. 344 - 361. Zugleich eine Besprechung zu Gerd Sturm, Die I n k o m p a t i b i l i t ä t (Münchener öffentlich-rechtliche Abhandlungen, hrsg. v. d. Heydte / Maunz, Heft 4), C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1967, X X I , 173 S. 2 AöR 58, 161 ff. 3 Über die von Sturm zitierten Arbeiten hinaus sind noch folgende — zum Teil erst nach Abfassung der rezensierten Monographie erschienene — Schriften einschlägig: ν . Braunschweig, Das Problem der I n k o m p a t i b i l i t ä t i m Bundesstaat, insbesondere i n der Bundesrepublik Deutschland, Diss. M a r burg 1957; Giesing, Abgeordnetenmandat u n d Gesellschaftsvertrag, DÖV 1967, 401; Göttlich / Schäfer / Fuchs, W a h l von Angehörigen des öffentlichen Dienstes i n den Bundestag, den Landtag u n d i n kommunale Vertretungskörperschaften u n d Besonderheiten für Nordrhein-Westfalen u n d SchleswigHolstein, S K V 1965, 238; Kratzer, Landtagsabgeordnete als bayerische V e r fassungsrichter, BayVBl. 1968, 89; Kriegbaum, Das Bayerische Rechtsstellungsgesetz, BayBZ 1966, 129, 150; Leisner, Die Unvereinbarkeit von öffentlichem A m t u n d Parlamentsmandat, Wiesbaden 1967; Nieland, Parlamentarische Beamteninkompatibilität, Diss. Münster 1953; Riess, Parlamentarische Inkompatibilitäten i m geltenden Staatsrecht des Bundes u n d der Länder, Diss. Hamburg 1958; Schildhauer, Parlamentarische Unvereinbarkeiten ( I n kompatibilitäten) i m Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland u n d i n den Verfassungen der Bundesländer, Diss. Heidelberg 1954; Tsatsos, I n k o m patibilität zwischen dem Bundespräsidentenamt u n d dem parlamentarischen Mandat, DÖV 1965, 597; ders., Die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit von Regierungsmitgliedern, VerwArch. 58, 360 ff.; Walz, Die I n k o m p a t i b i l i t ä t i m Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Diss. Freiburg 1958; Zimbauer, Erscheinungsformen der Inkompatibilität, Diss. Münster 1958. 4 Hierzu ausführlich Sturm, S. 2 ff. 1

18 Achterberg

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Grundlegung. Sie hat sich m i t einer Standortbestimmung der Inkompatibilität i n dreifacher Hinsicht zu befassen: Zu erörtern sind der rechtshistorische, der rechtssystematische und der rechtspolitische Standort dieses Instituts. I. Der rechtshistorische Standort der Inkompatibilität ist — wie die vortridentinische „incompatibilitas beneficiorum" zeigt 5 — keineswegs m i t demjenigen der „Gewaltenteilungslehre" identisch. 1. Zwar mag es i n der Tat kein Zufall sein, daß die Verwendung des Inkompatibilitätsbegriffs i m französischen Staatsrecht zeitlich m i t deren moderner Konzeption durch Locke und Montesquieu zusammenfällt 6 . Der deutschen Staatsrechtslehre war die Zurückführung der Unvereinbarkeit auf die Funktionentrennung indessen keineswegs geläufig, was — wie Werner Weber hervorgehoben hat — darauf beruhen mag, daß dieses Prinzip lange Zeit nicht jene doktrinäre Überzeugungskraft besaß, die es zur Ableitung von Inkompatibilitäten hätte befähigen lassen7. M i t der Rückbesinnung auf die Bedeutung der Funktionentrennung nach Ablösung der monarchischen durch die demokratische Staatsform — die den nicht nur rechtsstaatlichen, sondern auch demokratischen Bezug dieses Instituts sichtbar macht — w i r d indessen auch i n Deutschland deren Beziehung zur Inkompatibilität i n den Vordergrund gerückt. Die Funktionentrennung wurde insbesondere weithin als Geltungsgrund der Unvereinbarkeit des Reichspräsidentenamts und der Mitgliedschaft i m Reichstag angesehen8. A l l e i n Ludwig Gebhard widersprach der Bezugnahme auf diesen Grundsatz, weil der Reichspräsident kein „typischer Vertreter einer der drei Gewalten i m Sinne der alten Lehre", sondern vielmehr ein Gegengewicht zum Reichstag 5 Vgl. Krüger, Gibt es eine I n k o m p a t i b i l i t ä t f ü r die Mitglieder der Gesetzgebungsorgane nach dem Grundgesetz?, ZgStW 106, 700 (707 f.); Sturm, S. 1; Weber, AöR 58, 163 A n m . 2, m. weit. Hinweisen. 8 So Sturm, S. 2. Z u der rechtshistorisch nachweisbaren A b l e i t u n g der I n kompatibilität aus der Funktionentrennung i m französischen Staatsrecht vgl. Schmitt, Verfassungslehre, 3. Aufl., B e r l i n 1957, § 15 I I 1, S. 189 f. 7 Weber, AöR 58, 175 f. — I n der Tat w i r d die Verbindung zwischen I n k o m p a t i b i l i t ä t u n d Funktionentrennung ζ. B. weder i n den Ausführungen über die I n k o m p a t i b i l i t ä t bei Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. Aufl., 1. Bd., Tübingen 1911, § 34 I I , S. 315; 3. Bd., Tübingen 1913, § 91 I 3 c, S. 468, noch i n denjenigen über die Gewaltenteilung bei Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 7. Neudruck, Darmstadt 1960, S. 497 ff., 596 ff., oder Meyer, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechtes, 5. Aufl., Leipzig 1899, § 54, S. 124 ff., gezogen. 8 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, 14. Aufl., B e r l i n 1933, A r t . 44 Anm. 1 ; Giese, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 8. Aufl., Berlin 1931, A r t . 44 A n m . I I I ; Poetzsch-Heffter, Handkommentar der Reichsverfassung, 3. Aufl., B e r l i n 1928, Erl. zu A r t . 44; Pohl, Wahl, Amtsdauer u n d persönliche Rechtsstellung des Reichspräsidenten, HdbDStR I, § 41 V I , S. 477; Tatarin-Tarnheyden, Die Rechtsstellung der Abgeordneten; ihre Pflichten u n d Rechte, ebd., § 38 I I A, S. 422.

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sei 9 — eine Argumentation, die i n der gegenwärtigen Staatsrechtslehre mitunter hinsichtlich der Rechtsstellung des Bundespräsidenten vorgebracht wird, hier indessen zunächst auf sich beruhen mag. Nur konsequent war es daher, daß i m nationalsozialistischen Staat eine Unvereinbarkeit zwischen dem A m t des Staatsoberhaupts und anderen Staatsämtern verneint wurde, da deren innerer Grund wegen des bestehenden Funktionenmonismus entfallen war 1 0 . I n der gegenwärtigen Staatsrechtslehre schließlich besteht das Bewußtsein, daß Inkompatibilitäten zwar i n zahlreichen Fällen, jedoch nicht stets aus der Funktionentrennung folgen 11 . 2. Schon die geschichtliche Entwicklung läßt m i t h i n erkennen, daß die Probleme der Inkompatibilität und der Funktionentrennung keineswegs identisch sind. Infolgedessen w i r d der rechtshistorische Standort der Unvereinbarkeit verzeichnet, wenn sich Sturm i n seiner Schrift nicht m i t diesem, sondern statt dessen m i t demjenigen der „Gewaltenteilung" befaßt, wobei seine Ausführungen außer zu diesem methodischen auch zu sachlichen Bedenken Anlaß gibt: a) Unrichtig erscheint schon die — allzu kritiklos übernommene — herrschende Terminologie, die von „Gewaltenteilung" statt von „Funktionentrennung" spricht. I m (horizontalen) Bereich zwischen Gesetzgebung, vollziehender Funktion und Rechtsprechung besteht zwar eine „Teilung", doch handelt es sich hierbei nicht um eine solche der Staatsgewalt, sondern u m eine solche der Staatstätigkeit, und das Ergebnis dieser Teilung sind nicht mehrere Staatsgewalten, sondern Staatsfunktionen 1 2 — ein Unterschied, der i n der konstitutionell-monarchischen Staatsrechtslehre nicht immer erkannt wurde, so daß die „Gewaltenteilung" mitunter als Widerspruch gegen die Unteilbarkeit der Staatsgewalt abgelehnt wurde 1 3 . 9 Gebhard, Handkommentar zur Verfassung des Deutschen Reichs, M ü n chen - B e r l i n - Leipzig 1932, A r t . 44 A n m . 2 a. 10 Huber, Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches, 2. Aufl., H a m b u r g 1939, § 18 c, S. 220 f. 11 Vgl. ζ. B. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Karlsruhe 1967, § 13 I I 1 b, S. 183; v. Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, Bd. I I , B e r l i n - F r a n k f u r t / M . 1964, A r t . 66 Anm. I I 2; Maunz, Deutsches Staatsrecht, 16. Aufl., München 1968, § 31 I I I 3, S. 294, § 35 I I 2, S. 332; weitere Begründungen geben z.B. v. Mangoldt / Klein, A r t . 38 A n m . I V 3, für die Unvereinbarkeit von Bundestagsmandat m i t Ämtern, A r t . 55 A n m . I I 3, für diejenige des Bundespräsidentenamts m i t Mandaten u n d sonstigen Ämtern. 12 Bedenken gegen die Verwendung des Begriffs „Gewaltenteilung" äußert auch Loewenstein, Verfassungslehre, Tübingen 1959, S. 32 f. 13 Vgl. die außergewöhnlich scharfe Polemik gegen die Gewaltenteilungslehre bei ν . Mohl, Encyklopädie der Staatswissenschaften, 2. Aufl., Freiburg Tübingen 1872, § 16 A n m . 4, S. 121 f., u n d die noch auf demselben M i ß v e r -

1*

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Vollends unzutreffend ist es jedoch, als „Gewaltenteilung" nicht nur die Trennung, sondern auch die Verschränkung der Funktionen zu bezeichnen. Das ist bereits sprachlich ausgeschlossen, weil eine Verbindung keine Trennung sein kann. Aber auch sachlich ist die Funktionenverflechtung kein Unterfall der Gewalten- oder Funktionenteilung. Ein solcher I r r t u m beruht auf der Gleichsetzung von Gewaltenteilung und Gewaltenhemmung. Die Trennung und Verschränkung der Funktionen haben zwar i n gleicher Weise den Sinn, die Staatsgewalt zu hemmen; eine Äußerung der „Gewaltenteilung" ist die Funktionen verschränkung jedoch nicht 1 4 . Als allein sachgerecht erscheint es daher, den Begriff „Gewaltenteilung" durch „Funktionenordnung" zu ersetzen und diese i n „Funktionentrennung" und „Funktionenverschränkung" zu gliedern, wobei die Unterstellung beider Begriffe unter den gemeinsamen Oberbegriff „Funktionenordnung" zum Ausdruck bringen soll, daß beide keine antithetischen Sachverhalte darstellen, die beliebig gegeneinander ausgespielt werden können, sondern durch das gemeinsame Ziel der Machtbegrenzung verbundene Erscheinungsformen der Funktionenordnung bilden. b) Auch i m übrigen sind gegen die rechtstheoretischen Erwägungen Sturms Einwände zu erheben. So ist es nicht zutreffend, Friedrich Schmitthenner als Urheber der Unterscheidung von formellen und materiellen Staatsfunktionen zu bezeichnen 15 . Gliederungen der Staatstätigkeit nach Formen und — aus den „Majestätsrechten" des mittelalterlichen deutschen Rechts deduzierten — Inhalten finden sich bei nahezu allen Vertretern der frühkonstitutionellen Staatsrechtslehre, von denen — um nur ein Beispiel zu erwähnen — bereits Karl Salomo Zachariä als Formen der Staatstätigkeit die gesetzgebende und vollziehende Gewalt, als Inhalte die Polizeigewalt und die Organisationsgewalt aufzählte 16 . Die moderne Unterscheidung formeller und mateständnis beruhende Auffassung v. Gerbers, Grundzüge des Deutschen Staatsrechts, 3. Aufl., Leipzig 1880, § 7, S. 22, A n m . 6, der das Gewaltenteilungsprinzip wegen der Unteilbarkeit der Staatsgewalt als wissenschaftlich überwunden bezeichnete. — Richtig jedoch bereits Zoepjl, Grundsätze des gemeinen deutschen Staatsrechts, 1. T., 5. Aufl., Leipzig - Heidelberg 1863, § 49, S. 87 f.; v. Stein, Die Verwaltungslehre, 1. T., 1. Halbbd., 2. Aufl., Stuttgart 1869, S. 15 f., 20; Stahl, Die Philosophie des Rechts, 2. Bd., 2. Abt., 4. Buch, Die Staatslehre u n d die Principien des Staatsrechts, 5. Aufl., Tübingen 1878, § 54, S. 189 f. 14 M i t Recht w i r d daher darauf hingewiesen, daß der Gesetzesvorbehalt als einer der wichtigsten Erscheinungsfälle von Funktionenverschränkungen aus der „Gewaltenteilung" nicht abgeleitet werden kann, sondern der F u n k tionentrennung vielmehr gerade zuwiderläuft: Jesch, Gesetz und Verwaltung, Tübingen 1961, S. 190, A n m . 65; Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 3. T., E i n siedeln - Zürich - K ö l n 1956, § 12, 5, S. 124 f. 15 Sturms Fehldeutung beruht auf einem Sekundärzitat (S. 21 A n m . 2), m i t dem er zugleich eine Fehlinterpretation der Lehre Schmitthenners durch Jellinek übernommen hat.

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rieller Staatsfunktionen stellt dagegen eine erst spätere Gliederung der vormals als Formen der Staatstätigkeit bezeichneten Sachverhalte dar. I n dieser heute geläufigen, freilich in der rechtshistorischen Entwicklung wurzelnden Bedeutung ist die Unterscheidung von Staatsfunktionen i m formellen und materiellen Sinne erst gegen Ende der konstitutionell-monarchischen Epoche bei Conrad Bornhak und Georg Jellinek anzutreffen 17 . Allzu kursorisch bleiben die Ausführungen Sturms zu den i n der Geschichte der Staatsrechtslehre anzutreffenden und — wie sich zeigen w i r d — auch für die Unvereinbarkeitslehre relevanten Vorschlägen zu einer Erweiterung der Funktionendreiheit auf mehr oder ihrer Beschränkung auf zwei Funktionen. Hier w i r d weder jener Erweiterungen gedacht, die von der Funktionenvielheit frühkonstitutioneller Konzeptionen bis zu Otto Mayers Lehre von den verfassungsrechtlichen Hilfstätigkeiten reichen 18 , noch jener nicht erst bei Herman Finer , sondern gleichfalls schon i n der konstitutionell-monarchischen Epoche anzutreffenden Beschränkungen 19 . Nicht gefolgt werden kann Sturm schließlich, wenn er der Wiener Schule unterstellt, sie unterscheide m i t „Rechtsetzung" und „Rechtsanwendung" gleichfalls nur zwei Staatsfunktionen, und dieses System als „realitätsfernes Schema" abwertet 2 0 . Hans Kelsen hat vielmehr ausdrücklich anerkannt, daß i n der Funktionendreiheit der entscheidende Unterschied zwischen Generellem und Individuellem, Abstraktem und Konkretem hervortritt, und diese nur i n der Weise neu konzipiert, daß an die Stelle der Koordination die Subordination der Funktionen t r i t t 2 1 . I m übrigen aber können Recht16

Zachariä, Vierzig Bücher v o m Staate, 1. Bd., Stuttgart - Tübingen 1820, 4. Buch, S. 136 ff. Vgl. ferner v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts und der Staatswissenschaften, 2. Aufl., 2. Bd., Stuttgart 1840, § 46, S. 156 f.; Schmitthenner, Ueber die Eintheilung der Staatsgewalt, i n : Neue Jahrbücher für Geschichte u n d Politik, Hrsg. Bülau, Bd. 2 (1841), S. 244 (253 f., 258 ff.); ders., Grundlinien des allgemeinen oder idealen Staatsrechtes, Gießen 1845, §§ 142 ff., S. 474 ff.; Zachariä, Deutsches Staats- und Bundesrecht, 1. T., 3. Aufl., Göttingen 1865, § 20, S. 72 ff.; Zoepfl, § 269 I, S. 760, § 270 V, S. 763. 17 Bornhak, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., B e r l i n 1909, S. 148; Jellinek, 5. 609. 18 So unterschied Schlözer, Allgemeines StatsRecht u n d StatsVerfassungsLere, Göttingen 1793, § 5, S. 100 f., sieben, Gönner, Teutsches Staatsrecht, Landshut 1804, § 275, S. 422 ff., sogar elf Funktionen. — Z u den „verfassungsrechtlichen Hilfstätigkeiten" Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Bd., 3. Aufl., München - Leipzig 1924, § 1 I I 4, S. 7 ff. 19 So unterschied Pölitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen für die gebildeten Stände der constitutionellen Staaten, 1. Bd., Leipzig 1831, S. 100 ff., n u r die Gesetzgebung als Verkörperung des Gesamtwillens u n d die vollziehende Gewalt als diejenige der Gesamtmacht i m Staate, Bornhak, S. 148, als materielle Staatsfunktionen n u r den Erlaß von Rechtssätzen u n d tatsächliche Anordnungen. 20 Sturm, S. 27.

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Setzung und Rechtsanwendung nach dem Verständnis der Wiener Schule deshalb nicht als Staatsfunktionen aufgefaßt werden, weil die Ambivalenz der Rechtsanwendung zugleich als Rechtsetzung der nachfolgenden Rechtserzeugungsstufe jene absolute Gegensätzlichkeit ausschließt, die ihre Deutung als voneinander zu unterscheidende Staatstätigkeiten erforderte. Schwerer als alle diese Mängel wiegt indessen die bereits erwähnte Verschiebung der Fragestellung von der Inkompatibilität auf die Funktionentrennung, die — wie die folgenden Überlegungen erweisen werden — sachlich nicht gerechtfertigt war. II. Der rechtssystematische Standort der Inkompatibilität ist sowohl i m Verfassungsbereich als auch i m unterrangigen Rechtsbereich zu suchen. 1. Die Auffindung der hierfür i n Betracht zu ziehenden Normen w i r d erleichtert, wenn man sich die i n einem dezentralisierten und dekonzentrierten Bundesstaat — wie ihn die Bundesrepublik Deutschland darstellt — bestehenden Kompetenzträger vergegenwärtigt, zwischen denen personelle Trennungen erforderlich werden können. Ihre Systematisierung führt zu folgender Typologie: Interfunktionelle 2 2 Inkompatibilitäten — m i t h i n solche zwischen den Tätigkeiten von Organwaltern verschiedener Staatsfunktionen — können vertikaler, horizontaler, diagonaler oder transzendenter Natur sein: Vertikale interfunktionelle Unvereinbarkeiten sind solche zwischen den Tätigkeiten von Organwaltern verschiedener Staatsgewalten i m Bereich der gleichen Staatsfunktion, horizontale interfunktionelle Unvereinbarkeiten solche zwischen den Tätigkeiten von Organwaltern derselben Staatsgewalt i n den Bereichen verschiedener Staatsfunktionen, diagonale interfunktionelle Unvereinbarkeiten solche zwischen den Tätigkeiten von Organwaltern verschiedener Staatsgewalten i n den Bereichen verschiedener Staatsfunktionen, transzendente interfunktionelle Unvereinbarkeiten solche zwischen den Tätigkeiten von Organwaltern staatlicher und nicht-staat21 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1925, § 32 B, S. 230; ders., Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 238, 243; Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, i n : Gesellschaft, Staat u n d Recht, U n t e r suchungen zur Reinen Rechtslehre (Festschrift Hans Kelsen), Wien 1931, S. 252 ff. 22 Loewenstein, S. 167 ff., unterscheidet „ I n t e r - O r g a n - K o n t r o l l e n " u n d „ I n t r a - O r g a n - K o n t r o l l e n " . Beide Begriffe sind indessen zutreffender durch „interfunktionelle" u n d „intrafunktionelle Kontrollen" — m i t denen die Begriffe „interfunktionelle" u n d „intrafunktionelle I n k o m p a t i b i l i t ä t " korrespondieren — zu ersetzen, da es nicht u m die Zuordnung von Kompetenzen innerhalb von Organen, sondern innerhalb von Funktionen geht. Auch innerhalb von intrafunktionellen Teilungen u n d Inkompatibilitäten k a n n es I n t e r Organ-Kontrollen (und selbstverständlich auch Intra-Organ-Kontrollen) u n d - I n k o m p a t i b i l i t ä t e n geben.

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lieber Verbandsgewalten 23 . Alle diese Unvereinbarkeiten beziehen sich m i t h i n auf Verbands- und Funktionskompetenzen 24 . Intrafunktionelle Inkompatibilitäten sind demgegenüber solche zwischen den Tätigkeiten von Organwaltern innerhalb derselben Staatsfunktion und betreffen somit Hessortkompetenzen. Eine Untersuchung über „Die Inkompatibil i t ä t " hat alle derartigen Erscheinungsfälle zu berücksichtigen — das Schema Sturms 25 bedeutet von seiner Themenstellung aus m i t h i n eine Problemverkürzung. 2. Hinsichtlich der Verfassungsebene als rechtssystematischen Standorts von Inkompatibilitäten ergibt sich hiernach folgendes: a) Die Unvereinbarkeit von Organwaltertätigkeiten i m horizontalen Bereich von Gesetzgebung, vollziehender Funktion und Rechtsprechung derselben Staatsebene folgt unmittelbar aus Art. 20 Abs. 2 GG und den dieser Vorschrift entsprechenden Normen der Landesverfassungen. Ihrer Fassung nach schließen diese Bestimmungen nicht nur funktionelle und strukturelle, sondern auch personelle Verschränkungen 26 aus: Die m i t der Anordnung, daß „besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Funktion und der Rechtsprechung" die Staatsgewalt ausüben, bezweckte Hemmung der Staatsgewalt 27 ließe sich nicht erreichen, wenn die Ausübung dieser Tätigkeiten gleichwohl i n der Hand desselben Organwalters läge 28 . Damit sind Funktionenverschränkungen — auch personeller Natur — keineswegs ausgeschlossen, nur müssen sie sich aus der Verfassung selbst ergeben, da auch die Funktionentren23 Vgl. hierzu die Bemerkungen von de Tocqueville , Über die Demokratie i n Amerika, 1. T., Hrsg. Mayer / Eschenburg / Zbinden, Stuttgart 1959, S. 342 ff. 24 Z u r Bedeutung der Verbands- u n d der Ressortkompetenz Wolff, V e r waltungsrecht I, 7. Aufl., München 1968, § 30 I I b 2, S. 157 f. Der Begriff „Funktionskompetenz" geht davon aus, daß auch die Funktionenordnung letztlich ein Kompetenzverteilungschema darstellt, wie dies auch bei Hesse, § 13 I 2, S. 180, anklingt. 25 S. 3, Anm. 1 m i t 5. 26 Z u r Bedeutung dieser Begriffe Achterberg, Rezension zu Petzold, Die Gewaltenteilung i n den Europäischen Gemeinschaften, EuR 68, 240 (242). 27 Dieser seit Montesquieu unveränderte Sinn der Funktionentrennung ist — unbeschadet m i t u n t e r anerkannter weiterer Zwecke — auch i n der neueren Lehre unumstritten, vgl. n u r BayVerfGH, V G H E 7 I I , 113 (121 f.); Bachof, Grundgesetz u n d Richtermacht, Tübingen 1959, S. 36; Hamann, Das G r u n d gesetz, 2. Aufl., Neuwied - B e r l i n 1961, A r t . 20 A n m . Β 7; Maunz / Dürig / Herzog, Grundgesetz, München 1968, A r t . 20 RdNr. 78; sie w i r d auch durch eine Deutung der Funktionenordnung als Kompetenzverteilungsschema nicht v e r ändert. 28 M i t Recht ebenso BVerfGE 12, 73 (77); 18, 172 (183); Leisner, S. 18. — Der von Sturm, S. 23 f., f ü r „personelle Funktionentrennung" gebrauchte Begriff „subjektive Gewaltenteilung" ist mißverständlich; noch schwerer wiegt jedoch, daß Sturm i n diesem Zusammenhang Organ u n d Organwalter nicht scharf genug auseinanderhält.

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nung als deren Korrelat i n der Verfassung selbst angeordnet ist. Sturms demgegenüber vertretene Auffassung, daß „ein so variabler Grundsatz wie das Gewaltenteilungsprinzip nur nach Maßgabe der Einzelbestimmungen der Verfassung normative Geltung erlangen kann", schließt sich einer i n der gegenwärtigen Staatsrechtslehre m i t unter anzutreffenden Tendenz zu einer Abwertung der Funktionentrennung an, der indessen i n diesem Zusammenhang bereits Walter Leisner entschieden entgegengetreten ist 2 9 . Für den Nachweis der Zulässigkeit personeller Verschränkungen unbrauchbar ist auch die i n Rechtsprechung und Schrifttum verbreitete — von Sturm allzu k r i t i k los gebilligte — „Kernbereichstheorie" 30 , nach der Funktionenverflechtungen so lange unbedenklich sind, wie hierdurch nicht von dem Organ einer Staatsfunktion i n den Kernbereich einer anderen eingegriffen w i r d : Abgesehen von der Schwierigkeit, derartige Bereiche exakt zu bestimmen, enthält A r t . 20 GG — anders als A r t . 19 Abs. 2 GG hinsichtlich der Grundrechte — kein begrenztes Verbot dahin, den Wesensgehalt oder Kernbereich einer Funktion anzutasten. Das aber läßt die gesamte Kernbereichstheorie als fragwürdig erscheinen. Aus der Verfassung selbst ergibt sich vielmehr überhaupt das Verbot von Funktionenverschränkungen, die nicht i n ihr selbst angeordnet oder aus ihr selbst ableitbar sind. Inwieweit das der Fall ist, hängt von dem Bedeutungsverständnis der Staatsfunktionen ab; diese (von Sturm nicht erörterte) Frage hat somit an der Ungesichertheit eines der wichtigsten Gegenstände moderner Staatsrechtsdiskussion teil: Erscheint etwa die Freiwillige Gerichtsbarkeit — u m nur ein Beispiel zu erwähnen — materiell teilweise als vollziehende Funktion, so w i r k t sich die verfassungsgesetzlich angeordnete Inkompatibilität nur aus, wenn ein m i t derartigen Aufgaben der Freiwilligen Gerichtsbarkeit betrauter Organwalter zugleich solche der Rechtsprechung erfüllt, während umgekehrt eine Unvereinbarkeit m i t der Erledigung von Aufgaben der vollziehenden Funktion besteht, sofern die Freiwillige Gerichtsbarkeit i n vollem Umfang materielle Rechtsprechung darstellt 3 1 . 29

Sturm, S. 81, 143; vgl. demgegenüber Leisner, S. 19. Sturm, S. 36 ff. ; für die Kernbereichstheorie kennzeichnend BVerfGE 9, 268 (279 f.); BVerfG, DÖV 1967, 453 (insb. 454 f.); B V e r w G E 7, 294 (295); BayVerfGH, V G H E 7 I I , 119 (121 f.), 12 I I , 119 (126), VRspr. 7, 848 (851); v. Mangoldt / Klein, Bd. I, B e r l i n - F r a n k f u r t / M a i n 1966, A r t . 20 A n m . V 5 b; Nawiasky / Leusser / Schweiger / Zacher, Die Verfassung des Freistaates B a y ern, 2. Aufl., München 1964, A r t . 5 RdNr. 10. 31 Unterschiedliche Positionen hinsichtlich der Rechtsnatur der Freiwilligen Gerichtsbarkeit beziehen insbesondere Bettermann, Die freiwillige Gerichtsbarkeit i m Spannungsfeld zwischen V e r w a l t u n g u n d Rechtsprechung, i n : Festschrift für Friedrich Lent, München - B e r l i n 1957, S. 17 ff., u n d Lent! Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 4. Aufl., München - B e r l i n 1962, § 5 I I , S. 25 f. 30

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b) Die Inkompatibilität von Organwaltertätigkeiten i m vertikalen Bereich der Staatsebenen des Bundes einerseits und der Länder andererseits läßt sich demgegenüber nicht generell aus dem Grundgesetz ableiten. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus der verfassunggestaltenden Grundentscheidung für den Bundesstaat: Dieser ist begrifflich vielmehr durch Trennung und Verbindung der Staatsebenen gekennzeichnet; absolut durchgeführte Trennungen oder Verbindungen höben ihn i n gleicher Weise auf und setzten an seine Stelle i m ersten Fall eine Summe von Einzelstaaten, i m zweiten einen Einheitsstaat. Wegen der i m Begriff des Bundesstaats somit enthaltenen Möglichkeit, die Trennungen der Staatsebenen unterschiedlich zu gestalten, erscheint die Inkompatibilität i m vertikalen Bereich jedenfalls nicht als staatsformimmanent. Sie bedarf m i t h i n ausdrücklicher grundgesetzlicher Anordnung — wie sie etwa i n Art. 66 GG vorliegt —, um Verfassungsrang zu erhalten. c) Nichts anderes gilt für die Unvereinbarkeit von Organwaltertätigkeiten i m transzendenten Bereich. Insbesondere folgt die Unzulässigkeit personeller Verschränkungen zwischen Staat und Kirche und solcher zwischen Staat und Gemeinden keineswegs aus dem Grundgesetz selbst: aa) Aus A r t . 140 GG, 137 Abs. 1 RV 19 ergibt sich zwar, daß keine Staatskirche besteht. Hieraus folgt jedoch noch nicht, daß Organwaltertätigkeiten i n Staat und Kirche unvereinbar sind, wie auch immer man sich zu dem Verhältnis zwischen Staat und Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland stellt. Man mag die Gleichordnung von Staat und Kirche oder die aus der Unabhängigkeit der Staatsgewalt sich ergebende prinzipielle Überordnung der staatlichen über die kirchliche Verbandsgewalt vertreten; i n keinem Fall enthält dieses Souveränitätsproblem auch ein Inkompatibilitätsproblem. Bei einem nicht streng laizistisch konzipierten Verhältnis von Staat und Kirche — und ein solches statuiert das Grundgesetz anerkanntermaßen nicht 3 2 — besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß personelle Verflechtungen zwischen Staat und Kirche verfassungsrechtlich untersagt sind.

32 Die Auslegung des A r t . 137 Abs. 1 R V 19 durch die Staatsrechtslehre der Weimarer Zeit ist seit der Neudeutung dieser Vorschrift durch Smend, Staat u n d Kirche nach dem Bonner Grundgesetz, Z e v K R 51, 4 ff., n u r bedingt verwertbar. Aber auch die zu stärkerer Betonung der Trennung neigende Weimarer Staatsrechtslehre räumte überwiegend bereits ein, daß A r t . 137 Abs. 1 R V 19 keine strenge Trennung vorschrieb (so ζ. B. Gebhard, A r t . 137 A n m . 2 b δ; Poetzsch-Heffter, A r t . 137 A n m . 2), u n d selbst Anschütz, der die Trennung von Staat u n d Kirche stärker hervorhob als andere, wandte sich i m Anschluß an Forsthoff n u r gegen die „institutionelle Verbindung" (also nicht auch gegen personelle Verflechtungen) von Staat u n d Kirche (Art. 137 A n m . 1).

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bb) Ebenso läßt sich aus der institutionellen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung keine Unvereinbarkeit von Organwaltertätigkeiten in Staat und Gemeinde (oder Gemeindeverband) folgern. M i t ihr ist lediglich die Befugnis der Gemeinde gewährleistet, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft i m Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Das bedeutet nicht, daß ein kommunaler Organwalter nicht auch staatliche Aufgaben erfüllen darf — und zwar ohne daß es hierzu einer historischen Interpretation des Selbstverwaltungsbegriffs bedürfte, die infolge der traditionell zugelassenen Erledigung von Selbstverwaltungs- und Auftragsangelegenheiten i m übrigen zu demselben Ergebnis kommen müßte 3 3 . 3. Soweit die Inkompatibilität verfassungsgesetzlich angeordnet ist, kommt entsprechenden unterrangigen Vorschriften nur deklaratorische Bedeutung zu 3 4 . Ist dies nicht der Fall, so besitzen sie dagegen konstitutive Wirkung; hier w i r d der unterrangige Normenkomplex zum rechtssystematischen Standort der Unvereinbarkeit. Vor allem dieser erhält m i t h i n für die Begründung von Inkompatibilitäten i m vertikalen und transzendenten interfunktionellen sowie i m intrafunktionellen Bereich Bedeutung, während solche i m horizontalen interfunktionellen Bereich — wie dargetan — bereits aus A r t . 20 Abs. 2 GG folgen 35 . Die einschlägigen unterrangigen Normen können dabei sowohl solche sein, i n denen die Inkompatibilität ausdrücklich angeordnet ist, als auch solche, aus denen sich eine Unvereinbarkeit erst unter Anwendung von Rechtsgewinnungsmitteln — wie insbesondere der Schlußfolgerung — ergibt. Zu der ersten Gruppe gehören Vorschriften wie § 4 B M i n G oder § 4 DRiG — dem i m horizontalen Bereich zwar nur deklaratorische, i m diagonalen jedoch konstitutive Wirkung zukommt — oder schließlich i m transzendenten Bereich Normen wie § 14 KurhWaldPfarrerG 3 6 , nach 33 D a m i t sollen die Überlegungen zum verfassungssystematischen Standort der I n k o m p a t i b i l i t ä t abgeschlossen werden, wenngleich sie hiermit nicht erschöpft sind. Unerörtert bleibt der — bei Sturm nicht einmal anklingende — Umstand, daß die Unvereinbarkeit zugleich ein Problem der Grundrechtsgeltung (insbesondere ein solches der A r t . 2, 3, 12 u n d 38 Abs. 2 GG) ist, wobei dasjenige der zuletzt genannten Vorschrift die Analyse erfordert, i n wieweit gesetzlich geregelte Fälle der I n k o m p a t i b i l i t ä t i n Wahrheit solche der Ineligibilität sind (zu deren Begriff vor allem Weber, AöR 58, 167 A n m . 9; Leisner, S. 16 ff.; Sturm, S. 4 ff.). 34 Dieser Sachverhalt w i r d von Sturm nicht erkannt (vgl. z. B. S. 81, wo dessen Behandlung angezeigt gewesen wäre). 35 Die i n § 4 D R i G ausnahmsweise für vereinbar erklärten Aufgaben müssen m i t h i n bereits auf Verfassungsebene — etwa k r a f t teleologischer Redukt i o n des A r t . 20 Abs. 2 GG — als kompatibel erscheinen, da diese Vorschrift als unterrangige N o r m eine Verfassungsvorschrift nicht abzuändern vermag. 36 Kirchengesetz über die Rechtsverhältnisse der Pfarrer (Pfarrergesetz) v. 2.12.1955 ( K A 49). — Vgl. i m katholischen Kirchenrecht c. 139 § 2 Abs. 3

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dem ein Pfarrer, der sich für die Wahl zum Mitglied einer politischen Körperschaft aufstellen läßt, m i t der Einreichung des Wahlvorschlags i n den Ruhestand tritt. Z u der zweiten Gruppe zählen Normen wie die dienstrechtlichen Bestimmungen, nach denen ein Dienstnehmer seinem Dienstherrn die volle Arbeitskraft zu widmen hat 3 7 , woraus sich durch Schluß vom Zweck auf das M i t t e l die Unvereinbarkeit von Doppeltätigkeiten für zwei verschiedene Dienstherren ergibt. I I I . Der rechtspolitische Standort der Inkompatibilität w i r d für den rechtssystematisch nicht erfaßten Bereich von Unvereinbarkeiten bedeutsam: Er betrifft die Frage, welche gesellschaftlichen Tatbestände die Normierung der Inkompatibilität nahelegen. Insoweit handelt es sich um ein soziologisches Problem, das zugleich aber auch ein rechtliches ist, da hierbei zu untersuchen ist, ob die Anordnung der Unvereinbarkeit durch vorrangige Rechtserzeugungsstufen zugelassen ist. I n einer umfassenden Darstellung der Inkompatibilität darf der rechtspolitische Standort nicht ausgeklammert werden 3 8 . Die hierbei i n Betracht kommenden gesellschaftlichen Tatbestände sind folgende: 1. Die Anordnung der Unvereinbarkeit ist angezeigt, wenn die Doppeltätigkeit eines Organwalters zu einer staatspolitisch bedenklichen Machtkonzentration führt. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine anderenfalls bestehende Kontrollwirkung durch die personelle Verflechtung aufgehoben wird. Da die Gesetzgebung eine präventive Kontrolle der vollziehenden Funktion darstellt — und zwar nicht nur beim Erlaß des Haushaltsgesetzes, das i n diesem Zusammenhang mitunter als Beleg angeführt w i r d 3 9 , sondern wegen des GesetzmäßigkeitsprinCIC, nach dem die Übernahme eines öffentlichen Amtes durch K l e r i k e r verboten ist, sofern h i e r m i t die Ausübung weltlicher Gerichtsbarkeit oder Verwaltungstätigkeit verbunden ist, c. 139 § 4 CIC, nach dem die Übernahme eines Abgeordnetenmandats zwar zulässig ist, aber kirchlicher Genehmigung bedarf. 37 F ü r die Beamten folgt dies aus §§ 54 Satz 1 BBG, 36 Satz 1 BRRG, u n d den ihnen entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften, für die Arbeitnehmer aus der arbeitsvertraglichen Dienst- u n d Treuepflicht (zu diesem I n h a l t Nikisch, Arbeitsrecht, 1. Bd., 3. Aufl., Tübingen 1961, § 26 I 4, S. 272 f.). Vgl. hierzu aber auch A r t . 48 Abs. 2 GG u n d entsprechende Normen des Landesverfassungsrechts. 38 Sturm beschränkt die Untersuchung rechtspolitischer Fragen auf die Erörterung der Voraussetzungen von Unvereinbarkeiten zwischen Parlamentsmandat u n d öffentlichem Dienst (S. 147 ff.) ; sie stellen sich indessen i n gleicher Weise auch für alle anderen i n der Funktionenordnung anzutreffenden personellen Verschränkungen. 39 Leisner, S. 31; Sturm, S. 152 (mit Recht weist dieser aber auch auf die Gefahr hin, daß der Beamtenabgeordnete zu einer interfraktionellen Beamtensolidarität i m Parlament neigt oder daß seine Kritikbereitschaft gegenüber seinem dienstvorgesetzten Minister n u r schwach ausgebildet ist: auch

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zips überhaupt —, w i r d eine derartige Konzentration insbesondere durch die Doppeltätigkeit i n einem Organ der Gesetzgebung und einem solchen der vollziehenden Funktion bewirkt. Bedenken gegen eine solche personelle Verflechtung — m i t der jene Kontroll Wirkung durch die in dem Gesetzmäßigkeitsgrundsatz liegende strukturelle Verflechtung aufgehoben wäre — bestehen dabei entgegen der Auffassung von Sturm keineswegs nur i m horizontalen Bereich 40 . Da i n der Bundesrepublik vielmehr die Länder und Gemeinden i n den Vollzug von Bundesgesetzen, die Gemeinden i n denjenigen von Landesgesetzen eingeschaltet sind, erscheinen Unvereinbarkeiten vielmehr auch i n diesen Richtungen angezeigt. 2. Die Normierung der Inkompatibilität w i r d ferner nahegelegt, wenn die Doppeltätigkeit eines Organwalters — auch ohne eine staatspolitisch unerwünschte Machtkonzentration zu bewirken — eine Interessenkollision auslöst. Derartige Kollisionen können aus verschiedenen Gründen bestehen: Denkbar ist zum einen, daß die Arbeitskraft eines Organwalters überfordert wird, indem er m i t der Ausführung von Aufgaben betraut wird, für die i n Arbeitsteilung verschiedene Organe zuständig sind 4 1 . A l l e i n hier — erst in der Person des Organwalters selbst — w i r d m i t h i n der Gedanke der Arbeitsteilung relevant, der mitunter als einer der Gründe der „Gewaltenteilung" genannt w i r d 4 2 , i n gleicher Weise aber überhaupt jeder Kompetenzverteilung m i t zugrunde liegt und der Doppeltätigkeit eines Organwalters bei der Erledigung verschiedener Aufgaben widerstreitet, sobald die Überlastung seiner A r beitskraft ihn vor die Entscheidung stellt, eine dieser Aufgaben zu vernachlässigen. Denkmöglich ist insbesondere aber auch, daß eine personelle Verflechtung aus anderen Gründen Interessenkollisionen auslöst — etwa weil sich i n der Person des Organwalters Kontrollierender und Kontrollierter vereinigen 4 3 oder w e i l amtliche und persönliche — insbesondere wirtschaftliche — Interessen des Organwalters einander widerstreiten. hierin lägen Beeinträchtigungen der parlamentarischen Kontrolle gegenüber der vollziehenden Funktion), S. 162. 40 Sturm, S. 161 f. — Richtig dagegen Leisner, S. 30 ff. 41 Nach Leisner, S. 20, w i r d hierdurch die „personelle Gewaltenteilung" aufgehoben. Nach den folgenden Überlegungen erscheint es jedoch richtiger, diesen Zustand nicht m i t der Funktionentrennung u n d der von i h r bezweckten Verbindung einer Machtkonzentration i n Verbindung zu bringen, sondern als eigenständigen rechtspolitischen G r u n d f ü r die Statuierung der I n k o m p a t i b i l i t ä t zu behandeln. 42 Der Gedanke k l i n g t schon bei Bluntschli, Allgemeine Staatslehre, 6. Aufl., Stuttgart 1886, S. 591, an. 43 A u f die Aufrechterhaltung des Kontrollmechanismus stellen insbesondere Hesse, § 13 I I 1 b, S. 183; Leisner, S. 18, 24; Partsch / Genzer, I n k o m p a t i b i l i t ä t der Mitgliedschaft i n Bundestag u n d Bundesrat, AöR 76, 186 (196); Tsatsos, D R i Z 1964, 255, ab.

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3. Als rechtspolitische Gründe für das Verbot personeller Verflechtungen werden hinsichtlich bestimmter Gruppen von Organwaltern schließlich statusbedingte Zwecke genannt 44 , auf denen eine Reihe bestehender Unvereinbarkeitsvorschriften (mit) beruht. Zu ihnen gehören die überparteiliche Sachlichkeit des Staatsoberhaupts, die Gewissensfreiheit des Abgeordneten, die — i n der Demokratie freilich fragwürdige — parteipolitische Neutralität des Beamten sowie schließlich die Unabhängigkeit des Richters. Inwieweit alle diese Gründe, die m i t h i n sowohl die Vorsorge gegen die Konsequenzen personeller Verflechtungen i m Interesse der Allgemeinheit als auch die Fürsorge gegen die Folgen personeller Verschränkungen i m Interesse des Organwalters bezwecken, i m Einzelfall die Normierung der Inkompatibilität nahe legen, bedarf noch weithin soziologischer Grundlagenforschung. I n der Monographie von Sturm jedenfalls sind sie noch nicht i n ihrer vollen Tragweite erfaßt. B.

Unter Berücksichtigung einer solchen rechtstheoretischen Grundlegung lassen sich Aussagen zu den mit den einzelnen Erscheinungsfällen der Inkompatibilität verbundenen Problemen machen. Von ihnen seien i m folgenden einige wichtige behandelt. I. Die Beantwortung der Frage, ob die Funktionentrennung den Rechtsgrund für die Unvereinbarkeit des Amtes des Bundespräsidenten — und ebenso des Wehrbeauftragten — m i t Mandaten und anderen Ämtern zu bilden vermag, hängt von der Stellung dieser Organe i m Funktionensystem ab. Sturm behandelt diese Frage ausführlicher nur hinsichtlich des Bundespräsidenten; seine Bemerkungen zum Wehrbeauftragten sind dagegen zu kursorisch 45 , als daß hier i n eine kritische Auseinandersetzung m i t ihnen eingetreten werden könnte. Für beide Organe gilt i n gleicher Weise, daß ihre Anerkennung als solche einer vierten Funktion — was bei der Hypostasierung derartiger, auch für andere Staatsorgane vertretener Rechtsnatur 46 oftmals (nicht nur von 44

Vgl. ζ. B. Sturm, S. 49 ff., 148, 154, 156 f. Sturm, S. 69 ff., 118 (hinsichtlich des Wehrbeauftragten ohne jede V e r wertung des Schrifttums). 46 So n i m m t Werner, A n m . zu BayVGH, DVB1. 1952, 342 — ähnlich w i e die auf Sun Yat-sen zurückgehende, i n A r t . 1 der „Richtlinien zum Staatsaufbau" v. 12. 4.1924 sowie i n Kap. V I I I , A r t . 83 - 89 Verfassung der Republik China v. 25.12.1946 aufgenommene „Verfassungslehre von den fünf Gewalten" — eine i n der Funktionendreiheit nicht enthaltene „Prüfungsgewalt" an. Ausdrücklich gegen diese Auffassung B V e r w G E 2, 22 (26), m i t der Begründung, A r t . 20 Abs. 2 GG zähle die Staatsfunktionen abschließend auf, 45

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Sturm) übersehen w i r d — die Aufgabe der Subtraktionstheorie voraussetzt, nach der alle Staatstätigkeit außer Gesetzgebung und Rechtsprechung zur vollziehenden Funktion gehört 4 7 . Die Subtraktionstheorie macht die Funktionendreiheit zu einem geschlossenen System, neben dem eine vierte Funktion logisch nicht möglich ist. Ob die Staatsfunktionen i n Art. 20 Abs. 2 GG abschließend benannt sind, kann hier indessen auf sich beruhen. Auch wenn man dies nicht annimmt — und dann allerdings gezwungen ist, den Begriff der vollziehenden Funktion positiv zu bestimmen 48 —, so erscheint weder der Bundespräsident, noch der Wehrbeauftragte als Organ einer vierten Funktion; beide zählen vielmehr zur vollziehenden Funktion: 1. Die Frage, ob dem Bundespräsidenten die Bedeutung eines pouvoir neutre zukommt und er deshalb als Organ einer vierten Funktion zu begreifen ist, hat bereits Karl Doehring ausführlich untersucht 49 und dabei anders als Sturm sowohl hinsichtlich des „SpannungsVerhältnisses zwischen Exekutive und Legislative" als auch hinsichtlich des „aktuellen Kräfteverhältnisses" zutreffend verneint 5 0 . Z u demselben Ergebnis w i r d man kommen müssen, wenn man der Frage nachgeht, ob der Bundespräsident Organ einer möglicherweise als vierte Funktion zu verstehenden Prärogative ist, die — i n der gegenwärtigen Staatsrechtslehre kaum noch erörtert — verfassungsgeschichtlich i n enger Beziehung zum pouvoir neutre steht 51 . Von den i n der konstitutionellwobei das Gericht freilich i n den Wortlaut dieser Vorschrift ein „ n u r " hineinlegt, was letztlich fragwürdig bleibt. 47 So etwa Thoma, Die Funktionen der Staatsgewalt, Grundbegriffe u n d Grundsätze, HdbDStR I I , § 71, S. 108 (109), ferner Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., Tübingen 1928, § 1 I, S. 4; Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., B e r l i n 1931, § 1 I, S. 6, u n d gegenwärtig noch immer ζ. B. B V e r w G E 2, 26. — M i t Recht kritisch hierzu Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Bd., 9. Aufl., München - B e r l i n 1966, § 1, 1, S. 1, Anm. 1. 48 Ansätze hierzu bei Wolff, § 2 I I , S. 8 ff. I n begrenztem Umfang können die Tätigkeiten der vollziehenden F u n k t i o n i n der Tat beschrieben werden: Z u ihnen gehören jedenfalls der Erlaß konkret-individueller Hoheitsakte, der Abschluß öffentlich-rechtlicher Verträge u n d rechtlicher und tatsächlicher Verrichtungen, die Verwaltungsakte vorbereiten (schlichtes V e r w a l tungshandeln). 49 Doehring, Der pouvoir neutre u n d das Grundgesetz, Staat 3 (1964), 201 ff. (von Sturm nicht berücksichtigt). Vgl. auch schon Schmitt, Der H ü t e r der Verfassung, Tübingen 1931, S. 132 ff. 50 Vgl. Sturm, S. 69 ff.; Doehring, Staat 3 (1964), 207 ff. Ablehnend auch Eschenburg, Staat u n d Gesellschaft i n Deutschland, Stuttgart 1956, S. 770 ff.; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, Tübingen 1961, S. 96 A n m . 110; Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 54 RdNr. 7; Weber, Spannungen u n d K r ä f t e i m westdeutschen Verfassungssystem, Stuttgart 1951, S. 30 f. 51 Der erstmals bei Constant anzutreffende pouvoir neutre stellt rechtstheoretisch den Vorläufer der auf Locke zurückgehenden Prärogative dar. So bereits Frh. v. Aretin / v. Rotteck, Staatsrecht der constitutionellen M o n -

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monarchischen Staatsrechtslehre ihr zugeordneten Befugnissen — M i nister zu ernennen und abzuberufen, Abgeordnete zu ernennen, die Abgeordnetenversammlung einzuberufen und aufzulösen, Titel und Würden zu verleihen, die Begnadigung auszusprechen, Krieg zu erklären und Frieden zu schließen 52 — stehen einige Rechte zwar auch dem Bundespräsidenten zu, doch handelt es sich hierbei nicht um solche aus eigener Machtvollkommenheit, sondern lediglich u m die Ausführung von Parlamentsbeschlüssen. Das aber berechtigt nicht dazu, ihn anders als i n den Bereich der vollziehenden Funktion einzuordnen. Das Verhältnis zwischen dem A m t des Bundespräsidenten und sonstigen Ä m tern der vollziehenden Funktion bedeutet m i t h i n keine interfunktionelle, sondern nur eine intrafunktionelle Trennung, so daß Art. 55 GG insoweit konstitutive — durch A r t . 20 Abs. 2 GG noch nicht ausgelöste — Wirkung zukommt. 2. Besonders entschieden w i r d mitunter der Wehrbeauftragte des Bundestags als eine i n die Funktionendreiheit nicht einzuordnende „neue Gewalt" bezeichnet 53 . Dabei w i r d aus seinem Aufgabenkreis teilweise sogar eine doppelte Rechtsstellung gefolgert und der Wehrbeauftragte — soweit er bei der parlamentarischen Kontrolle m i t w i r k t — als Organ des Bundestags und — soweit er zum Schutz der Grundrechte befugt ist — zugleich als selbständiges Verfassungsorgan bezeichnet 54 . Aus den ihn betreffenden gesetzlichen Vorschriften folgt indessen, daß seine Tätigkeit gleichfalls ausnahmslos der vollziehenden Funktion zuzuordnen ist 5 5 . Die von i h m ausgeübte — freilich weniger rechtliche als archie, 2. Aufl., 1. Bd., Leipzig 1838, 1. T., V, § 1, S. 192, und gegenwärtig Doehring, Staat 3 (1964), 204. 52 Frh. v. Aretin / v. Rotteck, 1. T., V, §§ 3 ff., S. 195 ff. 53 So Bauer, Die neue Gewalt, München 1964, S. 3, 7, 17 (wo die Frage nach der abschließenden N a t u r der Funktionendreiheit des A r t . 20 Abs. 2 GG freilich offen bleibt); Haller, Der schwedische Justitieombudsman, Zürich 1964, S. 238; v. Mangoldt ί Klein, A r t . 45 b A n m . I I I 3; Marti, Die aufsehende Gewalt, i n : Verfassungsrecht u n d Verfassungswirklichkeit, Festschrift für Hans Huber, Bern 1961, S. 174 (186); Mattern, Bundestag u n d Wehrbeauftragter, DÖV 1959, 841 (842); Vie, Der Wehrbeauftragte des Bundestages, J Z 1957, 422 (428). 54 Gross, Betrachtungen, DVB1. 1957, 342 (344); v. Mangoldt ί Klein, A r t . 45 b Anm. I I I 2; Marti, S. 186ff.; Vie, JZ 1957, 423. — A . M . Mattern, DÖV 1959, 842; Maunz I Dürig ! Herzog, A r t . 45 b RdNr. 7; Maurer, Wehrbeauftragter u n d Parlament, Tübingen 1965, S. 46. 55 Die E r f ü l l u n g der Aufgaben des Wehrbeauftragten (vgl. §§ 2, 3, 7, 12 WehrbeauftragtenG) geschieht ausnahmslos durch schlichtes Verwaltungshandeln. — Α. M. freilich Maurer, S. 46, der dem Wehrbeauftragten E x e k u tivkompetenzen abspricht u n d i h n „ i n den Funktionsbereich der parlamentarischen K o n t r o l l e " verweist, seiner Tätigkeit aber zugleich die „Tendenz zu einer funktionellen Verselbständigung" zuerkennt (S. 50), ohne i h n darum jedoch als Organ einer vierten F u n k t i o n zu betrachten. Maurer ist dabei entgegenzuhalten, daß die Tätigkeit des Wehrbeauftragten jedenfalls nicht gesetzgebender N a t u r ist, so daß er zumindest unter Anwendung der Sub-

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faktische — Kontrolle stellt keinesfalls eine dazu berechtigende Besonderheit dar, ihn als Organ einer vierten Funktion anzusehen; sie wohnt vielmehr der gesamten Funktionenordnung inne. Fügt sich der Wehrbeauftragte aber fugenlos i n die Funktionendreiheit ein, so besteht für ihn eine aus A r t . 20 Abs. 2 GG folgende Inkompatibilität m i t dem Abgeordnetenmandat, die durch § 14 Abs. 3 WehrbeauftragtenG bestätigt wird. II. Doppelmandate als Bundestagsabgeordneter und Landtagsabgeordneter sind — wie dargelegt — weder durch die verfassunggestaltende Grundentscheidung für den Bundesstaat noch durch eine Inkompatibilitätsvorschrift verboten. Jedoch erscheint es erwägenswert, sie de lege ferenda auszuschließen. Die scheinbar überschneidungslose Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern kann nicht darüber hinwegtäuschen, daß der Doppelabgeordnete schwerwiegenden Interessenkollisionen ausgesetzt sein kann. Sie sind zum einen i m Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung und der Rahmengesetzgebung möglich, wo der bei der Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung nach A r t . 72 Abs. 2 GG m i t w i r kende — und hierbei überdies keineswegs nur m i t Rechtsanwendung, sondern auch m i t Ermessensausübung befaßte — Bundestagsabgeordnete zugleich über den Kompetenzbereich der Landesgesetzgebung m i t befindet. Sie kommen zum anderen aber auch dort i n Betracht, wo die Regelung eines Sachverhalts sich sowohl unter den Aufgabenkreis des Bundes als auch unter denjenigen der Länder subsumieren läßt — wie Sturm (wenn auch i n anderem Zusammenhang) zutreffend hervorgehoben hat, erfordert dies die Inkompatibilität zwischen den Tätigkeiten als Organwalter des Bundes und eines Landes 56 . Außer dieser Gefahr der Interessenkollision ist die — der dienstrechtlichen Anordnung des Einsatzes der vollen Arbeitskraft vergleichbare — parlamentsrechtliche Vorschrift zu berücksichtigen, daß bei den Parlamentssitzungen A n wesenheitspflicht besteht 57 ; sie aber kann — jedenfalls bei permanent tagenden Parlamenten — nicht i n zwei Volksvertretungen zugleich erfüllt werden. I I I . Für die Inkompatibilität von Abgeordnetenmandat und Ministeramt sind — den hiervon betroffenen Staatsebenen entsprechend — unterschiedliche Erwägungen maßgebend: traktionsmethode dem Bereich der vollziehenden F u n k t i o n angehört. (Dem steht nicht entgegen, daß der Wehrbeauftragte keine Hoheitsakte setzt, da „Exekutivkompetenzen" sich hierin nicht erschöpfen.) 56 Sturm, S. 131, m i t A n m . 3, i m Anschluß an Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 137 RdNr. 18 ff. 57 Vgl. z. B. § 16 GOBT u n d dazu Eschenburg, S. 389.

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1. Die Doppeltätigkeit als Abgeordneter und Minister derselben Staats ebene w i r d allgemein — auch von Sturm für zulässig gehalten. Sie w i r d m i t parlamentarischem Brauch oder Gewohnheitsrecht gerechtfertigt und damit begründet, sie gehöre gerade zum Wesen des parlamentarischen Regierungssystems, da nur so die Koinzidenz m i nisteriellen Handelns und parlamentarischen Willens sichergestellt sei 58 . Vom Boden der hier vertretenen Auffassung aus, nach der horizontale personelle Verflechtungen durch A r t . 20 Abs. 2 GG verboten sind, bedürfte sie indessen verfassungsgesetzlicher Rechtfertigung. Parlamentarischer Brauch — w i l l man einen solchen als Rechtsquelle anerkennen — vermag entgegenstehendes Verfassungsrecht jedenfalls nicht außer Kraft zu setzen. Voraussetzung wäre demnach eine historisch-teleologische Reduktion des Art. 20 Abs. 2 GG selbst, wobei freilich zweifelhaft ist, ob eine solche dem dieser Norm sicherlich innewohnenden Zweck entspricht, eine m i t dem parlamentarischen Regierungssystem übereinstimmende Funktionenordnung zu statuieren. Die Hypostasierung, das parlamentarische Regierungssystem erfordere die Doppeltätigkeit als Abgeordneter und Minister, bleibt vielmehr fragwürdig: Besteht schon die bekannte, von Gerhard Leibholz i n ihrer vollen Schärfe aufgezeigte Diskrepanz zwischen der Gewissensfreiheit des A b geordneten und seiner Bindung an die Partei 5 9 , so t r i t t zu dieser noch die Instruiertheit des Ministers als weiterer der Gewissensfreiheit widerstreitender Sachverhalt hinzu. Man w i r d sich daher zu fragen haben, ob die erstrebte Koinzidenz zwischen dem Handeln als Regierungsmitglied und dem Willen der Mehrheitspartei — doch nur u m sie geht es letztlich — nicht schon durch die Parteimitgliedschaft des M i nisters gewährleistet ist, ohne daß es hierzu auch noch der Parlamentsmitgliedschaft bedarf. Der angeblich gewissensfreie Abgeordnete sollte zumindest nicht außer m i t der Parteiinstruktion auch noch m i t der Regierungsinstruktion belastet sein. Der Blick für solche Diskrepanzen droht freilich über die bereits bis zur Unkenntlichkeit verschleierte Kontrollwirkung des Parlaments gegenüber der Regierung verlorenzugehen — dann zumal, wenn man wie Sturm bereit ist, sich über diesen Tatbestand m i t der resignierenden Feststellung hinwegzuhelfen, an die Stelle der Kontrolle durch das Parlament sei eben diejenige durch die 58

Sturm, S. 91 ff., vgl. auch die Hinweise auf die Vertreter der h. M. und der a. M., S. 92, A n m . 1 u n d 2. Die Landesverfassungen treffen insoweit unterschiedliche Regelungen: A r t . 52 Abs. 1 N W V sieht vor, daß der M i n i sterpräsident aus der M i t t e des Landtages gewählt w i r d , A r t . 108 Abs. 1 BremV bestimmt demgegenüber, daß Senatsmitglieder nicht gleichzeitig der Bürgerschaft angehören können. — Auch ζ. B. i n Norwegen besteht U n v e r einbarkeit zwischen Abgeordnetenmandat u n d Ministeramt, vgl. Brünn, Verfassungswirklichkeit u n d Funktionenverschiebungen i n der norwegischen Verfassung, ZfP 56, 132 (134). 59 Leibholz, Parteienstaat u n d repräsentative Demokratie, DVB1. 1951, 1 ff.; ders., Strukturprobleme der modernen Demokratie, Karlsruhe 1958, passim. 19 Achterberg

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Oppositionspartei getreten, und dann freilich m i t dem Hinweis auf die „normative K r a f t des Faktischen" einer „künstlichen Regelung" der Hemmungsfunktion des Parlaments entgegenzutreten vermag: Sturm gelingt es m i t der Phrase des „formalen Argumentierens, dem dort Grenzen gesetzt sind, wo es um fundamentale Erfordernisse des politischen Lebens geht", das verfassungstreue Beharren auf der parlamentarischen Kontrolle als unhistorisches, an den Kategorien des 19. Jahrhunderts ausgerichtetes Denken abzuwerten 60 . 2. Die Doppeltätigkeit als Abgeordneter und Minister verschiedener Staatsebenen ist zwar nicht schon durch A r t . 20 Abs. 2 GG ausgeschlossen, doch sprechen auch insoweit gewichtige rechtspolitische Gründe für die Unvereinbarkeit: a) Zwischen dem Mandat als Bundestagsabgeordneten und dem Amt als Landesminister, ist sie deshalb angezeigt, weil die anderenfalls bestehende diagonale Verflechtung durch M i t w i r k u n g außer beim Gesetzeserlaß auch beim Gesetzesvollzug, zu dem der Minister — der eben nicht nur Regierungsmitglied, sondern auch Chef seines Ministeriums und zugleich der diesem nachgeordneten Verwaltungsbehörden ist — gleichfalls berufen ist, die Gefahr von Interessenkollisionen herbeiführt. Schon allein diese interfunktionelle diagonale Verflechtung gibt m i t h i n Anlaß zur Begründung einer Inkompatibilität 6 1 . Hinzukommt die Möglichkeit einer intrafunktionellen Verschränkung dadurch, daß ein Landesminister Bundesratsmitglied wird. Auch eine solche würde wegen der von Dimitris Tsatsos überzeugend nachgewiesenen 62 institutionellen Gegensätzlichkeit von Bundestag und Bundes60

Sturm, S. 94 f. Bereits vorgesehen ist sie i n A r t . 19 Abs. 3 NdsV, 64 Abs. 1 N W V . A r t . 53 Abs. 2 Satz 1 B W V , 57 Satz 1 BayV, 39 Abs. 1 HambV, 29 SHV sowie — m i t der Einschränkung „ i n der Regel" — 113 Abs. 1 Satz 1 B r e m V enthalten n u r die Bestimmung, daß ein Landesminister kein anderes besoldetes A m t u n d keinen anderen Beruf ausüben darf, worunter die Tätigkeit als Abgeordneter indessen nach allgemeiner Ansicht nicht fällt (vgl. ζ. B. Geller / Kleinrahm / Fleck, Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl., Göttingen 1963; A r t . 64 Anm. 4 b bb; Köttgen, Abgeordnete u n d Minister als Statusinhaber, i n : Forschungen u n d Berichte aus dem öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, München 1955, S. 195 [206, 213] ; Ziller, Die Unvereinbarkeit der Ä m t e r eines Landesministers u n d eines Bundestagsabgeordneten, D V B l . 1962, 577 [577]). 62 Tsatsos, Die Unzulässigkeit der K u m u l a t i o n von Bundestags- u n d B u n desratsmandat, Tübingen 1965, S. 29 ff., u n d bereits Partsch / Genzer, AöR 76, 199. Demgegenüber hielt Krüger, ZgStW 106, 700 ff., die Anordnung der Unvereinbarkeit rechtspolitisch nicht für erforderlich. Sie ist inzwischen indessen gleichwohl geltendes Recht: § 2 GOBR. Unter völliger Mißachtung der Rechtsquellenlehre meint dagegen Sturm, S. 106, „daß das Grundgesetz eine ungeschriebene (!) Inkompatibilitätsregel enthält, nach der es dem allgemeinen Satz des Parlamentsrechts (?) entsprechend" unzulässig ist, dem Bundestag u n d dem Bundesrat zugleich anzugehören. 61

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rat — durch den statusbedingten Unterschied zwischen der Weisungsgebundenheit des Ministers und der Weisungsfreiheit des Abgeordneten überdies noch verschärfte — Interessenkollisionen heraufbeschwören. b) Zwischen dem Mandat als Landtagsabgeordnetem und dem Amt als Bundesminister — der mangels einer Ausführung von Landesgesetzen durch den Bund auch bei einer solchen Doppeltätigkeit nicht zugleich i n den Gesetzeserlaß und den Gesetzesvollzug eingeschaltet wäre — sprechen die zuvor erwähnten Gründe noch nicht für die Einführung einer Inkompatibilität. Sie w i r d hier daher nur durch den parlamentsrechtlichen und dienstrechtlichen Umstand nahegelegt, daß der Einsatz der vollen Arbeitskraft als Minister die ständige Anwesenheit i n der permanent tagenden Volksvertretung nicht gestattet 63 . IV. Die Vereinbarkeit der Ämter eines Laienrichters und eines sonstigen Organwalters war gerade i n jüngster Zeit Gegenstand einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs 64 . Das Gericht hat sie für das Verhältnis zwischen dem Bundestagsmandat und dem Richteramt an einem Landesgericht — eine diagonale personelle Verflechtung mithin — bejaht, und i n der Tat widerstreitet sie dem nur für horizontale Verschränkungen geltenden A r t . 20 Abs. 2 GG jedenfalls nicht. Die allgemein gehaltenen Ausführungen des Gerichts lassen sich indessen auch auf den horizontalen Bereich beziehen, wo sie zu Bedenken Anlaß geben: Die Begründung des Gerichts geht dahin, die Funktionentrennung lasse sich der Vereinbarkeit nicht entgegenhalten, da diese ohneh i n nicht rein verwirklicht sei, die Unabhängigkeit des Richters verbiete nur die personelle Verflechtung m i t dem A m t eines weisungsgebundenen Beamten, nicht aber diejenige m i t dem Mandat eines weisungsfreien Abgeordneten, der Geschworene sei auch nur für zwei Jahre gewählt und solle jährlich lediglich an einer Schwurgerichtsverhandlung teilnehmen, und schließlich fehle eine der Inkompatibilität für Bundesverfassungsrichter entsprechende Vorschrift. Keines dieser Argumente — von denen nur das dritte sich speziell auf Laienrichter bezieht, während die übrigen auch für Berufsrichter Bedeutung haben — überzeugt indessen. Zum ersten: Möglicherweise selbst verfassungswidrige Durchbrechungen der Funktionentrennung vermögen andere 63 Hierauf nehmen Bezug auch Geller / Kleinrahm / Fleck, A r t . 64 A n m . 4 a; Nawiasky / Leusser / Schweiger / Zacher, A r t . 57 RdNr. 2; Spreng I Bir η ! Feuchte, Die Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Stuttgart - K ö l n 1954, A r t . 53 A n m . 2. 64 BGH, DÖV 1968, 492 f.; f ü r die Gleichstellung der Laienrichter m i t den Berufsrichtern dagegen Riess, Parlamentarische Unvereinbarkeiten für Richter, DRiZ 1959, 273 (276 A n m . 42), wegen der Gleichbehandlung beider Richtergruppen i m Gerichtsverfassungsrecht, i m Ergebnis ebenso Tsatsos, DRiZ 1964, 256.

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nicht zu rechtfertigen; der Beweis für die Verfassungsmäßigkeit einer Funktionenverschränkung muß vielmehr i n jedem Fall besonders geführt werden. Zum zweiten: Die verfassungsrechtlich postulierte Gewissensfreiheit des Abgeordneten gewährleistet noch nicht, daß dieser auch als Richter nur seinem Gewissen folgt — ganz abgesehen von der Parteigebundenheit, die das Gericht gleichfalls hätte i n Betracht ziehen müssen. Zum dritten: Die zeitliche Beschränkung des Geschworenenamts erscheint als Begründung deshalb ungeeignet, weil es für das Erfordernis einer Inkompatibilität nicht auf die Dauer der personellen Verflechtung ankommt. Interessenkollisionen können sich schon bei einmaliger Amtstätigkeit auswirken, so daß die Notwendigkeit einer Unvereinbarkeit keine graduelle, sondern eine prinzipielle Frage darstellt. Zum vierten: Aus der gesetzlich angeordneten Inkompatibilität zwischen dem A m t als Bundesverfassungsrichter und sonstiger Organwaltertätigkeit läßt sich nicht der Umkehrschluß ziehen, i m übrigen seien personelle Verflechtungen zulässig; unterrangigen Anordnungen der Unvereinbarkeit kommt gegenüber verfassungsgesetzlich vorgeschriebener Funktionentrennung vielmehr nur deklaratorische Bedeutung zu, so daß ihr Fehlen keine Schlüsse auf die Zulässigkeit einer Verschränkung zuläßt. Mag es sich nach allem bei der Verflechtung zwischen dem A m t eines Laienrichters und sonstiger Organwaltertätigkeit um eine solche horizontaler oder diagonaler A r t handeln: I n jedem Fall ist ein Unterschied hinsichtlich der Inkompatibilität für Berufsrichter und Laienrichter nicht gerechtfertigt, vielmehr unterliegt die gegenteilige — letztlich i n obrigkeitsstaatlichen Vorstellungen w u r zelnde — Auffassung dem Einwand des Verstoßes gegen A r t . 3 GG. V. Von den personellen Verflechtungen zwischen Staat und Gemeinde und innerhalb der Gemeinde, die — soweit nicht bereits durch die Rechtsstellungsgesetze der Länder ausgeschlossen — i n einigen Bundesländern gerade i n jüngster Zeit neue Aktualität gewonnen haben, behandelt Sturm nur das Problem, ob kommunale Wahlbeamte zugleich Landtagsabgeordnete sein dürfen. I m Gegensatz zu Walter Leisner, der diese Frage eingehend untersucht hat, bejaht er dabei die Vereinbarkeit, ohne hierfür freilich überzeugende Argumente zu liefern 6 5 . A n seiner Begründung ist nur soviel richtig, daß der verfassungsgesetzlich angeordneten Funktionentrennung, da nur für dieselbe 65 Sturm, S. 163 ff.; Leisner, S. 32 ff. (über Leisner, S. 44 ff., hinausgehend erscheint jedoch auch die Einbeziehung der kommunalen Ehrenbeamten — insbesondere aus dem zu I V 1 a. E. genannten Grunde — i n die Unvereinbarkeit geboten). — Z u r I n k o m p a t i b i l i t ä t bei der Wahrnehmung von Gemeindeaufgaben u n d Staatsauf gaben ferner Gönnenwein, Gemeinderecht, Tübingen 1963, § 38 I, S. 255 f.; Gröttrup, Richteramt u n d Gemeindemandat, D Ö V 1969, S. 489 ff.; Nilges, Der Beamte als Abgeordnete, ZBR 1962, S. 104 (106 ff.).

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Staatsebene geltend, hierfür nichts entnommen werden kann. Weder das Verhältnis des Wahlbeamten zur Politik, noch der Wert einer N u t zung des Sachverstands politisch geschulter Organwalter i m Parlament, noch schließlich die Gefahr eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz bei unterschiedlicher Behandlung hauptamtlicher und ehrenamtlicher kommunaler Beamter vermag über die durch eine Vereinbarkeit bewirkte Machtkonzentration und Interessenkollision hinwegtäuschen. Insbesondere bei der Erfüllung von Auftragsangelegenheiten, aber — hinsichtlich der Gemeindeordnung — auch bei derjenigen von Selbstverwaltungsangelegenheiten ist derselbe Organwalter i n den Erlaß und den Vollzug von Gesetzen eingeschaltet, als Abgeordneter übt er weiterhin die parlamentarische Kontrolle über die ihn als Beamten kontrollierende Aufsichtsbehörde m i t aus, beim Erlaß eines Grenzänderungsgesetzes schließlich hat er i n dieser Eigenschaft möglicherweise über den Fortbestand seiner eigenen Gemeinde zu befinden. Die Verfassungsgeschichte kennt Beispiele, daß Kommunalbeamte als A b geordnete auch gegen ihre Aufsichtsbehörde Stellung bezogen haben6®; gleichwohl: Die Gefahr von Interessenkollisionen ist auch insoweit unübersehbar, die Anordnung der Inkompatibilität m i t h i n rechtspolitisch erforderlich. Die Zulässigkeit personeller Verflechtungen auf der Gemeindeebene selbst w i r d von Sturm aus seiner Untersuchung ausdrücklich ausgeklammert 6 7 . Auch sie bietet indessen eine Reihe wichtiger Probleme, deren Erörterung man sich gewünscht hätte. So entsteht insbesondere die Frage, ob sich eine Unvereinbarkeit i n diesem Bereich bereits aus der Verfassung ergibt: Muß die verfassungsmäßige Ordnung „ i n den Ländern" (also nicht nur „der Länder") den Grundsätzen des Rechtsstaats i m Sinne des Grundgesetzes entsprechen — zu denen auch die Funktionentrennung gehört 6 8 —, so liegt der Gedanke nahe, hieraus das Erfordernis einer personellen Trennung auch i m Gemeindebereich abzuleiten 69 . Sinnvoll ist eine solche freilich nur, wenn innerhalb der Gemeinde auch eine funktionelle Trennung besteht, was nach geltendem Gemeindeverfassungsrecht jedoch nicht der Fall ist. Einer Unterββ Vgl. das Verhalten der „Kanalrebellen" bei den Abstimmungen über den Bau des Mittellandkanals i m Jahre 1899, dazu Huber, Deutsche V e r fassungsgeschichte seit 1789, Bd. I I I , Stuttgart 1963, § 61 I I I 3, S. 896, Bd. I V , Stuttgart 1969, § 70 I I I , S. 1098 ff.

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Sturm, S. 3.

So m i t Recht auch Sturm, S. 12 (freilich k a n n ein Staat auch ohne F u n k tionentrennung insoweit Rechtsstaat sein, w i e er die übrigen Merkmale formeller Rechtsstaatlichkeit auf weist; auch i m formellen Sinne ist der Rechtsstaat Blankettbegriff u n d k a n n somit relativiert werden). 69 Hierzu neigen v. Mangoldt / Klein, A r t . 28 A n m . I I I 1 d, nach Hinweis auf die mangelnde Ersichtlichkeit der Änderung „der Länder" i n „ i n den Ländern" durch den Allgemeinen Redaktionsausschuß des Parlamentari-

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suchung d e r I n k o m p a t i b i l i t ä t i n diesem B e r e i c h w ä r e m i t h i n d i e P r ü f u n g der F r a g e vorzuschalten, ob das H o m o g e n i t ä t s g e b o t die E i n f ü h r u n g d e r f u n k t i o n e l l e n T r e n n u n g auch a u f der Gemeindeebene f o r d e r t . W i r d dies b e j a h t , so w ä r e das w e i t e r e P r o b l e m z u k l ä r e n , ob u n d i n w i e w e i t d i e A n o r d n u n g v o n U n v e r e i n b a r k e i t e n auch i n diesem B e r e i c h empfehlenswert wäre.

sehen Rats, vgl. v. Doemming / Füßlein /Matz, Entstehungsgeschichte der A r tikels des Grundgesetzes, A r t . 28 Abs. 1, JöR 1, 252. — Die Problematik w i r d offengelegt bei OVG Münster, OVGE 12, 177 (187 f.), nach dem sich der Satzt e i l „ i n den Ländern" zwar auch auf die Gemeinden bezieht, die verfassungsmäßige Ordnung i n B u n d u n d Ländern jedoch nicht dieselbe ist w i e i n den Gemeinden, w o m i t ein dort geltender anderer I n h a l t der Rechtsstaatlichkeit unterstellt w i r d — eine wegen der Blankettnatur des Rechtsstaatsbegriffs jedenfalls erwägenswerte These.

Kriterien des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz* L Das T h e m a „ K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs u n t e r d e m G r u n d g e s e t z " , m i t dessen B e h a n d l u n g d i e A u f g a b e , „ e i n e neue L e h r e z u e n t w i c k e l n , w a s e i g e n t l i c h i m d e m o k r a t i s c h e n Hechtsstaat d e m Gesetzgeber z u s t e h t " , w e i t e r v e r f o l g t w e r d e n s o l l 1 , b e r u h t auf zwei Prämissen: 1. D i e erste V o r a u s s e t z u n g g e h t d a h i n , daß der g e l t e n d e Gesetzesb e g r i f f seinerseits aus d e m positiven Recht abgeleitet w e r d e n m u ß , daß es also k e i n e n diesem v o r g e o r d n e t e n Gesetzesbegriff a p r i o r i g i b t . I l l u s t r e E r s c h e i n u n g e n d e r abendländischen Geistesgeschichte h a b e n sich z w a r b e m ü h t , e i n e n solchen a u f z u f i n d e n — w o b e i insbesondere die A l l g e m e i n h e i t i m m e r w i e d e r als essentieller B e s t a n d t e i l des Gesetzesb e g r i f f s herausgestellt w u r d e 2 — , u n d auch die neuere Hechtslehre des * DÖV 1973, S. 289 - 298. Der Beitrag ist die geringfügig überarbeitete Fassung eines Vortrags, den der Verfasser am 27. September 1972 auf der F o r t bildungsveranstaltung der hessischen Verwaltungsrichter i n Königstein (Taunus) gehalten hat. 1 Die folgenden Überlegungen sollen die dogmatischen Ansätze i n meinem Buch „Probleme der Funktionenlehre", München 1970, fortführen u n d damit nicht zuletzt den nach meiner dort (S. 231) geäußerten Absicht weiterführender Untersuchungen von einigen Rezensenten (Scholler, Staat 11 [1972], 252 [254]; Sontag, M D R 1972, 90) geäußerten Erwartungen entsprechen (vgl. inzwischen aber auch schon mein Referat „Probleme parlamentarischer Kompetenzabgrenzung" auf dem Wissenschaftlichen Kongreß der Deutschen Vereinigung für Politische Wissenschaft, Mannheim 1971, i n : Gesellschaftlicher Wandel u n d politische Innovation, PVS Sonderheft 4/72, S. 368 [370 ff.]). — Die oben erwähnte Aufgabenformulierung findet sich i n einem Diskussionsbeitrag von Ehmke auf der Würzburger Staatsrechtslehrertagung 1965, W D S t R L 24, 231. 2 So (von unterschiedlichen Ansätzen aus) ζ. B. Thomas v. Aquino , Summa Theologica, I - I I quaestio 90 art. I V , en: Saint Thomas d'Aquin, Somme théologique, L a loi, Traduction française par Laversin, Paris - Tournai - Rome 1935, p. 25 ( „ . . . potest colligi def initio legis, quae n i h i l aliud est quam quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo q u i curam communitatis habet, promulgata."); Rousseau, D u Contrat Social, l i v . I chap. V I , en: Oeuvres complètes, Tome troisième, Paris 1865, p. 325 f. („Quand je dis que l'objet des lois considère les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais u n homme comme i n d i v i d u n i une action particulière . . . toute fonction qui se rapporte à u n objet individuel n'appartient point à la puissance législative."); Hegel , Philosophie des Geistes, § 538, Rechtsphilosophie, § 219, i n : Philosophie des Geistes u n d Rechtsphilosophie, Hrsg. Baeumler, Jena 1927 ( = Die Herdflamme Bd. 11), S. 364 f., 759 (Recht i n der F o r m des Gesetzes als der „Inhaltsbestimmung der objektiven Freiheit" steht dem besonderen

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In- und Auslands huldigt noch weithin dem Verfahren, den Gesetzesbegriff ohne Rückbeziehung auf die jeweilige Verfassungsordnung zu reflektieren 3 . So richtig es gewiß ist, daß der Verfassunggeber seinerseits nicht voraussetzungslos den Begriff des Gesetzes verwendet 4 , sondern daß er ein historisch geprägtes Begriffsfeld vorfindet, das i n den A k t der Verfassunggebung m i t einfließt, so sicher ist es freilich auch, daß weder thomistisches noch hegelianisches Gesetzesverständnis oder welches auch immer sonst den Gesetzesbegriff konstituierende und die positive Rechtsordnung verpflichtende Wirkung zu äußern vermag. Das aber bedeutet nichts anderes, als daß der Rückgriff auf die Dogmengeschichte bei der Ermittlung des geltenden Gesetzesbegriffs stets, aber auch nur i m Rahmen der Interpretation von Verfassungsnormen ertragreich ist, i n denen von „Gesetz" die Rede ist, daß er dagegen entbehrlich ist, wenn dieser bereits expressis verbis i m Verfassungstext bestimmt ist oder aber sich aus dem Gesamtzusammenhang der Verfassungsnormen erschließen läßt. Seine notwendige Verankerung i m positiven Recht teilt der Gesetzesbegriff m i t zahlreichen anderen Begriffen und Instituten unserer Rechtsordnung, beispielsweise — und das ist gerade i n diesem Zusammenhang nicht unwichtig — m i t demjenigen der (richtiger allerdings als „Funktionenordnung" 5 zu bezeichnenden) „Gewaltenteilung": Für sie hat sich längst die Erkenntnis durchgesetzt, daß sie kein staatstheoretisches a priori darstellt — von Montesquieu übrigens auch keineswegs so gemeint war —, sondern i n Umfang und Inhalt von der jeweiligen Staatsgrundordnung abhängt 6 . Die Parallele zu dem gleichfalls ein staatsrechtliches a posteriori darstellenden Gesetzesbegriff ist nicht zufällig: Der an die geltende Verfassung gebundene Gesetzesbegriff bedingt ein ebenso gebundenes Funktionensystem und umgekehrt. Wollen u n d Meinen selbständig gegenüber u n d hat sich als Allgemeinheit geltend zu machen). — Weitere Hinweise bei Roellecke, Der Begriff des positiven Gesetzes u n d das Grundgesetz, Mainz 1969, S. 44 ff.; Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, Baden-Baden 1970, S. 109 ff.; s. auch noch Marcie, Das Gesetz, i n : Festschrift für Ernst Carl Hellbling, Salzburg 1971, S. 447 (455 f.). 3 So ausdrücklich Roellecke, S. 282 ( „ W i r versuchen also nicht, den Gesetzesbegriff des Grundgesetzes aus dem Grundgesetz zu verstehen, sondern w i r bestimmen i h n durch etwas, das m i t dem Grundgesetz nicht identisch ist"), dem allerdings darin zuzustimmen ist, daß kein Gesetz aus sich zu begreifen ist, sondern daß zum Begriff die Fremdbestimmung des Gesetzes gehört (S. 283) — nach hier vertretener Auffassung eben diejenige durch das Grundgesetz. — Der Rückbezug auf dieses erfolgt i m übrigen schon bei Starck, passim (wenn auch — w i e der von i h m angenommene Gesetzesbegriff S. 241, 269, zeigt — noch nicht konsequent). 4 Starck, S. 72, 153. 5 Dazu ausführlich Achterberg, S. 109 ff. 6 Vgl. hierzu Achterberg, S. 1 f., m. A n m . 5, 6, unter Hinweis insbesondere auf die Staatsrechtslehre des Frühkonstitutionalismus.

K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz

Ein weiteres: Der Gesetzesbegriff muß i n der Verfassungsebene als der Gesetzgebungsebene übergeordneten Rechtserzeugungsstufe bestimmt sein. Das erfordert nicht notwendigerweise, auf den von Merkl als normlogisch erkannten Stufenbau der Rechtsordnung zu rekurrieren — allein m i t i h m die These von der Notwendigkeit der Definition des Gesetzesbegriffs i n der Verfassungsebene abzustützen, wäre auch insofern zumindest angreifbar, als sowohl Merkl bei der Grundlegung als auch Kelsen bei der Übernahme der Normenpyramide i n sein rechtstheoretisches System einräumten, daß dem von ihnen i m Bereich der Rechtswesenhaftigkeit angesiedelten Stufenbau der Rechtsordnung nicht zwangsläufig auch dessen Rechtsinhaltlichkeit zu entsprechen braucht 7 . Ein Blick i n die verschiedenen Rechtssysteme lehrt i m übrigen sehr schnell, daß keineswegs alle Verfassunggeber gleichermaßen die Rechtswesenhaftigkeit der Normlogik i n einer dem theoretischen Geltungsanspruch des Systems entsprechenden Geschlossenheit i n die Rechtsinhaltlichkeit zu transponieren bereit sind: Der i n der österreichischen Bundesverfassung expressis verbis enthaltene Totalvorbehalt einerseits, die i n der Weimarer Reichsverfassung vorgesehene Möglichkeit einer Änderung der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung durch einfaches Reichsgesetz andererseits 8 sind — ohne daß damit korrelierende Sachverhalte angesprochen werden sollen — deutlicher Beweis hierfür. Das Grundgesetz indessen läßt an zahlreichen Stellen erkennen, daß es der Normlogik folgt und ein durchgehender Vorrang der Verfassung besteht. Demgemäß können zwar i n der unterrangigen Rechtsetzung verwandte Begriffe von dieser selbst bestimmt werden — was sowohl i n Gesetzen als auch insbesondere in internationalen Verträgen üblich ist —, nicht jedoch ihr vorausgesetzte. Das aber bedeutet, daß die Definitionskompetenz für den Gesetzesbegriff nicht beim einfachen Gesetzgeber liegt — der nicht die Fähigkeit eines Münchhausen besitzt, sich am eigenen Schöpf aus dem Sumpf zu ziehen —, sondern allein beim Verfassunggeber. 2. Die sich aus der Formulierung des Themas ergebende zweite Voraussetzung besteht darin, daß bereits das Grundgesetz allein als übergeordnete Rechtserzeugungsstufe ausreicht, um den Gesetzesbegriff für Bund und Länder einheitlich zu definieren, so daß auf die Landes7 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1925, § 37 A, S. 256, nach dem sich die überkommene Gewaltenteilungslehre i m I r r t u m befand, wenn sie die logische Unabhängigkeit der Gesetzgebung von der Vollziehung behauptete, u m deren rechtstechnische Unabhängigkeit zu begründen; Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, i n : Gesellschaft, Staat u n d Recht, Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre (Festschrift Hans Kelsen), Wien 1931, S. 252 (S. 272 f., 278), der den Stufenbau nicht als rechtsimmanent, sondern als willkürliches, verwandlungsfähiges Produkt der Rechtsordnung bezeichnet (S. 286 f.). 8 A r t . 18 B - V G ; A r t . 14 R V 19.

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K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz

Verfassungen hierfür nicht zurückgegriffen zu werden braucht. Der Umstand, daß i n Bund und Ländern kein unterschiedlicher Gesetzesbegriff bestehen kann, ergibt sich allerdings noch nicht aus dem verfassungsrechtlichen Homogenitätsgebot: Zwar gehört der Gesetzesbegriff keineswegs nur zur allgemeinen Hechtsordnung, sondern — wie sich aus dem soeben Gesagten ergibt — zur verfassungsmäßigen Ordnung 9 der Länder, deren Übereinstimmung m i t den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaats i m Sinne des Grundgesetzes vorgeschrieben ist. Ungeachtet des Umstands, daß i n der neueren Staatsrechtslehre wiederholt versucht wurde, insbesondere aus den verfassunggestaltenden Grundentscheidungen für die Demokratie und für den Rechtsstaat die Reichweite des Gesetzesvorbehalts zu ermitteln — wodurch sich indirekt zugleich Erkenntnisse für den Gesetzesbegriff ergäben —, läßt sich indessen sagen, daß die inhaltliche Unbestimmtheit dieser Entscheidungen, ihre Natur als Blankettvorschriften, zu einer derartig konkreten Aussage, wie sie die Definition des Gesetzesbegriffs darstellt, kaum geeignet ist. Die Widersprüchlichkeit der aus ihnen für den Umfang des Gesetzesvorbehalts gezogenen Konsequenzen erweist dies denn auch hinlänglich 1 0 . Die notwendige Übereinstimmung des Gesetzesbegriffs i n Bund und Ländern ergibt sich jedoch aus der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung i n den Bereichen der Gesetzgebung und der Vollziehung. Die vom Verfassunggeber intendierte und durch Enumeration und komplementäre Generalklausel erreichte lückenlose und zugleich disjunktive Installierung der Kompetenzebenen würde durch unterschiedliche Gesetzesbegriffe ebenso unterlaufen wie das Prinzip der konkurrierenden Gesetzgebung. I n Verbindung m i t dem Vorrang des Bundesrechts folgt hieraus, daß der i n der Bundesrepublik einheitlich geltende Gesetzesbegriff allein aus dem Grundgesetz abzuleiten ist. Π.

1. Die Ermittlung der Kriterien des Gesetzesbegriffs soll klarstellen, welche staatlichen Regelungen, die „Gesetz" genannt seien, in den Kompetenzbereich des Gesetzgebers, m i t h i n — wie sich sogleich noch zeigen 0 Z u dem gegenüber A r t . 2 Abs. 1 GG engeren I n h a l t dieses Begriffs i n A r t . 28 I GG Hamann / Lenz, Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., Neuwied - B e r l i n 1970, A r t . 28 A n m . Β 1; v. Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Bd. I, Berlin - F r a n k f u r t / M a i n 1966, A r t . 28 Anm. I I I 1 b. Vgl. auch noch BVerfGE 9, 279, u n d BK - Stern, A r t . 28 RdNr. 20, 199. 10 Dogmengeschichtliche Hinweise bei Achterberg, S. 52 ff., 62 ff. Vgl. aber auch die Bemerkungen zum „rechtsstaatlichen" u n d zum „politischen" Gesetzesbegriff schon bei Schmitt, Verfassungslehre, München - Leipzig 1928, S. 138 ff.

K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz

w i r d — des Parlaments als des zur Gesetzgebung berufenen Staatsorgans fallen. M i t der Erreichung dieses Ziels wäre bereits viel gewonnen, da die Begriffsinhalte aller Staatsfunktionen, und zwar insbesondere und zunächst auch derjenige der Gesetzgebung i n der deutschen Staatsrechtslehre ungeklärt sind, so daß auch Unsicherheit darüber besteht, wie die Staatsfunktionen voneinander abzugrenzen sind und wann — möglicherweise gegen die i m Grundgesetz angeordnete Funktionentrennung verstoßende — Funktionenverschränkungen vorliegen — eine Ungewißheit, die nicht etwa erst ein Phänomen der Gegenwart, eine der Errungenschaften der modern verunsicherten Welt ist, sondern i n Ansätzen schon der Staatstheorie des Frühkonstitutionalismus und des Konstitutionalismus bekannt war 1 1 . Überwunden ist sie bis heute nicht; i m Gegenteil hat die Problematik m i t der Ablösung der monarchischen durch die demokratische Staatsform und der Fortentwicklung von der liberalen zur sozialen Rechtsstaatlichkeit überhaupt erst ihre volle Brisanz entfaltet, indem die Veränderung der Staatsform und des Staatsziels die Frage aufwarf, ob einer solchen nicht auch ein spezifischer Gesetzesbegriff entspricht, der zugleich die Neufassung des gesamten Funktionensystems nach sich ziehen muß. Der Umstand, daß sich die — wie auch immer geartete — Konzeption des Gesetzesbegriffs über die Bestimmung des Kompetenzbereichs der Gesetzgebung hinaus auch auf denjenigen der Verwaltung auswirkt, ist dabei die Konsequenz eines oft beklagten Unvermögens der deutschen Rechtslehre — desjenigen nämlich, den Begriff der Verwaltung zu bestimmen. Freilich ist zugleich dessen Ambivalenz anzumerken: Die Flucht i n die Anwendung der bekannten Subtraktionsmethode erweist sich nicht nur als gewiß beachtlicher erkenntnistheoretischer Mangel, sondern eröffnet allein die Sicherheit eines logisch geschlossenen Funktionensystems 12 — 11

Hinweise bei Achterberg, S. 2. Die Subtraktionsmethode zieht sich — nachdem sich die Staatsrechtslehre des Frühkonstitutionalismus (vgl. ζ. B. v. Rotteck, Lehrbuch des V e r n u n f t rechts u n d der Staatswissenschaften, 2. Aufl., 2. Bd., Stuttgart 1840, § 46, S. 156 f.; Maurenbrecher, Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts, 3. Aufl., F r a n k f u r t / M a i n 1847, § 41, S. 50 f.; Schmitthenner, Ueber die Eintheilung der Staatsgewalt, i n : Neue Jahrbücher für Geschichte u n d Politik, Hrsg. Bülau, 2 [1841], 244 [258 ff.]; Zoepfl, Grundsätze des gemeinen deutschen Staatsrechts, 1. T., 5. Aufl., Leipzig - Heidelberg 1863, §§ 272, 273, 276, S. 764 ff., 769 ff.) noch u m die Herausarbeitung positiver K r i t e r i e n bem ü h t hatte — von derjenigen des Konstitutionalismus (Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. Aufl., 2. Bd., Tübingen 1911, § 64 I, S. 175; Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 7. Neudruck, Darmstadt I960, S. 612) bis i n die Gegenwart (Frh. v. Tur egg I Kraus, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 4. Aufl., B e r l i n 1962, S. 5 f.). Kritisch zur Subtraktionsmethode aber vor allem Wolff , Verwaltungsrecht I, 8. Aufl., München 1971, § 2 I, S. 7 f. (Ansätze zu ihrer Überwindung bei Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Bd., 9. Aufl., München - B e r l i n 1966, § 1, S. I f f . ; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 5. Aufl., Karlsruhe 1972, § 14 I I , S. 211; Wolff , § 2 I I , I I I , S. 8 ff.). Vgl. auch noch Achterberg, Diskussionsbeitrag, W D S t R L 30, 351 ff. 12

300

K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz

und um den Wert logisch geschlossener Systeme weiß nicht nur der Bibliothekar, der unter der Rubrik „Sonstiges" Ladenhüter zu verorten vermag, nicht nur der Student, dem der Tatbestand „sui generis" weiteres Nachdenken zu ersparen scheint, sondern — und hier zeigt sich die Ambivalenz von ihrer positiven Seite — es wissen um sie auch Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, denen die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Auffangtatbestand innerhalb des Grundrechtssystems, denen der hilfsweise eröffnete Zivilrechtsweg innerhalb des Rechtsschutzsystems anderenfalls bestehende Lücken i m Recht zu schließen hilft. Wie auch immer man hiernach zu der gekennzeichneten Ambivalenz steht: Sicher ist jedenfalls, daß die Bestimmung des Gesetzesbegriffs solange unmittelbare Konsequenzen für diejenige des Verwaltungsbegriffs nach sich zieht, wie dieser nach der Subtraktionsmethode umrissen w i r d — und ein Ende ist insoweit noch nicht abzusehen. 2. Die Wahl der für die Herausarbeitung der Kriterien des Gesetzesbegriffs zu verwendenden Methode resultiert aus einer Reihe hierfür relevanter Daten: a) Zu ihnen gehört zunächst der Umstand, daß weder das Grundgesetz noch die Landesverfassungen expressis verbis sagen, was sie unter „Gesetz" verstehen, sondern daß sie den Gesetzesbegriff vorauszusetzen scheinen. Der Gesetzesform bedürfen zwar nach den Verfassungen von Bayern und Berlin die „für alle verbindlichen Gebote und Verbote", nach derjenigen von Niedersachsen „allgemein verbindliche Anordnungen der Staatsgewalt, durch die Rechte oder Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben werden" 1 3 . Hieraus ergibt sich aber noch nicht, daß damit der Gesetzesbegriff erschöpfend umrissen sein soll, i m übrigen folgt aus dem zuvor Gesagten, daß den Landesverfassungen die Definition des Gesetzesbegriffs unmittelbar überhaupt nicht entnommen werden kann, so daß die bayerische als einzige vorkonstitutionelle der genannten drei Verfassungen allenfalls zur historischen, äußerstenfalls genetischen Interpretation grundgesetzlicher Vorschriften über den Gesetzesbegriff verwandt werden könnte. b) Nach diesem Befund sind Rechtswissenschaft und Rechtsprechung aufgerufen, den unter dem Grundgesetz geltenden Gesetzesbegriff offenzulegen. Ein Blick i n höchstrichterliche und obergerichtliche Entscheidungssammlungen lehrt dabei sehr schnell, daß die i n der Rechtsprechung zu unserem Thema anzutreffenden Äußerungen spärlich sind und überdies weithin i n tradierten Formeln verharren. Das ist begreiflich und resultiert nicht etwa daraus, daß die deutschen Richter — wie sich als Rechtssoziologen ausgebende K r i t i k e r der Rechtsprechung m i t 13

A r t . 70 Abs. 1 BayV, 45 Abs. 1 BerlV, 32 NdsV.

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unter zu meinen scheinen — durch die Bank reaktionäre, zu eigener Reflexion unfähige Trottel wären, sondern beruht ganz einfach darauf, daß die Rechtsprechung um der von ihr zu wahrenden Rechtssicherheit willen sich von überkommener Dogmatik oftmals nur behutsamer zu lösen vermag als die Rechtslehre 14 . Indessen w i r d man auch diese bei der Deutung des geltenden Gesetzesbegriffs nicht gerade progressiv nennen können. Zwar hat sich das dem Konstitutionalismus verhaftete Laband-Jellineksche Verständnis des Rechtssatzes als „sozialer Schrankenziehung" — m i t dem weder der „Innenbereich" noch der „Leistungsbereich" der Staatsverwaltung i n den rechtserfüllten Raum einbezogen werden konnte (und auch nicht sollte) — über die Anschützsche Formel vom Rechtssatz als „Eingriff i n Freiheit und Eigentum" fortentwickelt zu der heute überwiegend vertretenen Erklärung des Gesetzes als abstrakt-generellen Rechtssatzes15 und damit jedenfalls dann zu einem inhaltlich nicht gebundenen Gesetzesbegriff, wenn man den Rechtssatz auf der Grundlage der Kelsensehen Formel „Staatsfunktion ist Rechtsfunktion" 1 6 schlicht als „Regelung" begreift. Nicht geglückt ist es jedoch bisher, die Dichotomie des Gesetzesbegriffs i n denjenigen des formellen und des materiellen und damit einen der Dualismen zu überwinden, m i t denen das deutsche Rechtsverständnis überreich gesegnet ist, obwohl hinzuzufügen ist, daß sich gerade dieser Dualismus keineswegs nur i n der deutschen Rechtsordnung findet 1 7 . Indessen ändert auch das nichts daran, daß die Dichotomie formelles/materielles Gesetz — ähnlich übrigens wie diejenige von Rechtsverordnung und Verwaltungsverordnung — eine Verlegenheitslösung darstellt und daß es m i t ihr nicht gelungen ist, den Kompetenzbereich des Parlaments so abzugrenzen, daß i h m der Erlaß aller Gesetze zuzuordnen ist: Der außerhalb des Überschneidungsraums von formellen und materiellen Gesetzen verbleibende Bereich „rein formeller" und „rein materieller" Gesetze muß den Systematiker wie den Dogmatiker gleichermaßen m i t Unbehagen erfüllen, und er stößt denn nicht erst seit heute auf eine verbreitete K r i t i k der Staatsrechtslehre 18 . 14

Vgl. dazu Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 7 f. Wiedergabe der dogmengeschichtlichen Entwicklung bei Achterberg, S. 8 ff. 16 Kelsen, § 36 A, S. 248, auch schon Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., Tübingen 1923, S. 511. Vgl. ferner Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien - B e r l i n 1927, S. 160 f., 172. 17 Wie die Ubersicht bei Marcie, S. 462 ff., zeigt, ebenso auch die österreichische h. L. (z. B. Adamovich, Antonioiii, Kelsen, Merkl, Spanner). 18 So bereits i m Konstitutionalismus vor allem Haenel, Das Gesetz i m formellen u n d materiellen Sinne, i n : Studien zum Deutschen Staatsrecht, 2. Bd., Leipzig 1888, S. 99 ff.; v. Martitz, Über den konstitutionellen Begriff des Gesetzes nach deutschem Staatsrecht, ZgStW 36, 241 (250); v. Sarwey, A l l g e meines Verwaltungsrecht, i n : Marquardsen, Handbuch des öffentlichen 15

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K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz

c) Die i m folgenden angewandte analytisch-disjunktive Methode zur Ermittlung der Kriterien des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz besteht i n der Herausarbeitung einer Reihe begriffsrelevanter Strukturebenen, u m die auf ihnen möglichen Strukturausprägungen zu erkennen 1 9 und diese darauf zu prüfen, welche von ihnen nach der geltenden Verfassungsordnung parlamentarisches Handeln erlauben oder sogar gebieten. Sie stellen die Kriterien des sich aus ihrer Addition ergebenden Gesetzesbegriffs dar. Verwendet man als genus proximum wie für Hoheitsakte anderer Funktionsträger so auch für das Gesetz die Bezeichnung „Regel" oder „Regelung", so erscheinen der Regelungsträger, der Regelungsermächtiger, der Regelungsinhalt, die Regelungswirkung, der Regelungsadressat, die Regelungsdauer sowie das Regelungsverfahren als Strukturebenen zur Herausarbeitung seiner differentiae specificae geeignet. Sie bilden zugleich das Gerüst der folgenden Überlegungen. III. 1. Zunächst einige Bemerkungen zum Regelungsträger: Identifiziert man die Regelung i n dem hier gebrauchten Sinne m i t dem Begriff „Staatshoheitsakt", so kommen als deren denkmögliche Träger der Verfassunggeber, das Parlament, die Verwaltungsbehörden der unmittelbaren wie der mittelbaren Staatsverwaltung sowie schließlich die Gerichte i n Betracht. Durch die Definition sind demgegenüber nicht der einzelne Staatsbürger und auch nicht die Kirchenbehörden erfaßt: Die Ausgrenzung des Staatsbürgers ergibt sich daraus, daß er — selbst wenn er an staatlichen Hoheitsakten partizipiert — nicht auf gesellschaftliche Vorgänge bestimmend einzuwirken vermag, u m deren Ablauf durch Einhaltung seitens der Rechtsordnung vorgegebener Größenwerte m i t möglichst geringen Schwankungen zu sichern 20 — und nichts anderes kann „regeln" i m staats- und damit rechtsfunktionalen Sinne bedeuten. Die Ausgliederung der Kirchenbehörden folgt daraus, daß ihre Hoheitsakte m i t denen staatlicher Behörden nicht notwendiRechts der Gegenwart, 1. Bd., 2. Halbbd., Freiburg 1887, S. 26; Zorn, Das Reichs-Staatsrecht, 1. Bd., 2. Aufl., B e r l i n 1895, § 14 I I 3, S. 404 f., wenn auch m i t unterschiedlichen Begründungen (s. dazu Achterberg, S. 24 Anm. 78; Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, B e r l i n 1958, S. 282 ff.; Starck, S. 98 ff.), so gegenwärtig vor allem Hesse, § 14 I 1 a, S. 202. 19 Dieselbe Methode verwenden vielfältig Wolff, ζ. Β . § 47, S. 340 ff., bei der Systematisierung der Verwaltungsakte; Küchenhoff, Möglichkeiten und Grenzen begrifflicher K l a r h e i t i n der Staatsformenlehre, B e r l i n 1967, S. 718 ff., bei derjenigen der Staatsformen. 20 Anders ist dies nur, w e n n der Staatsbürger als „beliehene Person" handelt. Auch dann k o m m t er aber als Regelungsträger i m Bereich der Gesetzgebung nicht i n Betracht, da die geltende Rechtsordnung n u r die Beleihung m i t E x e k u t i v - , nicht aber auch m i t Legislativbefugnissen kennt.

K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz

gerweise wesentlich übereinstimmen müssen. „Gerechtigkeit" und „Gesetz" sind nicht nur Rechtsbegriffe, sondern auch Theologumena, und die Nachahmung öffentlich-rechtlicher Begriffsbildung („Kirchengesetz") vermag nicht darüber hinwegzutäuschen, daß die „unverzichtbaren theologischen Voraussetzungen" 21 auch der kirchlichen Rechtseinrichtungen ihren Vergleich m i t solchen des Staats schlicht untersagen. Der Kreis der themenrelevanten Regelungsträger reduziert sich — wenn man weiterhin berücksichtigt, daß auch verfassungsändernde Gesetze vom Parlament erlassen werden — auf dieses; das Grundgesetz meint das Parlament als Kreationsorgan, wenn es von „Gesetz" und „Gesetzgebung" spricht 22 . Daran ändern auch zwei Ausnahmen nichts: Die Gleichheit aller vor dem Gesetz und die ausschließliche Unterworfenheit der Richter unter das Gesetz 23 sind nicht so zu verstehen, daß von anderen Funktionsträgern als dem Parlament erlassene Hoheitsakte insoweit keine Wirkung zu entfalten vermögen. Vielmehr äußert sich die Gleichheit auf dem Wege über die Bindung von Verwaltung und Rechtsprechung an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) und insbesondere an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) auch als solche gegenüber den Hoheitsakten dieser Staatsfunktionen, und die Gesetzesunterworfenheit des Richters soll nur seine Unabhängigkeit von anderen gesellschaftlichen Kräften als der Rechtsordnung unterstreichen — gemeint sind also: „Gesetz und Recht" 24 . Aus der m i t h i n nur terminologischen Ungenauigkeit gegenüber dem i m übrigen ganz einheitlichen Sprachgebrauch des Grundgesetzes läßt sich daher keine Verpflichtung zu einer der hier vorgenommenen entgegengesetzten Interpretation des Regelungsträgerbegriffs entnehmen; vielmehr ist eine Anpassung des Verfassungswortlauts anzuraten. 2. Prinzipiell kommen die zuvor erwähnten Staatsorgane auch als denkmögliche Regelung s ermächtig er i n Betracht. Nach der geltenden Verfassungsstruktur scheiden jedoch sowohl die unterrangige Legislative als auch Exekutive und Judikative als zur Gesetzgebung ermächtigende Funktionsträger aus. Das bedarf i n zweifacher Hinsicht einiger vertiefender Bemerkungen:

21

Wolf, Ordnung der Kirche, F r a n k f u r t / M a i n 1960, § 10 I, S. 11. Vgl. hierzu etwa den Wortlaut der A r t . 93 Abs. 1 Nr. 2, 100 GG. Auch die Vorbehaltsschranken der Grundrechte sind — sofern Einschränkungen nur durch Gesetz zulässig sind — als solche parlamentarisch gesetzter Regeln zu verstehen. 23 A r t . 3 Abs. 1, 97 Abs. 1 GG. 24 Vgl. z.B. Hamann /Lenz, A r t . 3 A n m . Β 3, A r t . 97 A n m . Β 3; υ. Mangoldt / Klein, A r t . 3 A n m . I I I 1. 22

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K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz

a) Die soeben aufgestellte These w i r d nicht dadurch widerlegt, daß es i n der geltenden Rechtsordnung Fälle gibt, in denen zwischen zwei unterrangigen Gesetzen nicht nur inhaltliche, sondern auch normlogische Abhängigkeitsverhältnisse bestehen. Zu erinnern ist i n diesem Zusammenhang etwa an das Gemeindegrenzänderungsgesetz, das bei fehlendem Einverständnis einer beteiligten Gemeinde oder eines beteiligten Landkreises unter Beachtung der Voraussetzungen des § 16 HGO ergeht; ähnlich ist das Verhältnis zwischen Rahmengesetzen und ausfüllenden oder zwischen planenden und geplanten Gesetzen 25 . Indessen liegt hierin keine Ausnahme von der ausschließlichen Ermächtigungskompetenz des Verfassunggebers, denn auch das ausfüllende wie das geplante Gesetz werden nicht auf Grund einer von dem Rahmengesetzgeber oder dem Plangesetzgeber, sondern auf Grund einer von dem Verfassungsgesetzgeber erteilten Ermächtigung erlassen; das Problem des Verhältnisses der normlogisch aufeinander bezogenen Regelungen ist kein solches des Vorbehalts, sondern ein solches des Vorrangs des Gesetzes und muß demgemäß m i t Hilfe einer ihm adäquaten, i h m spezifischen Kollisionsregel („lex completa derogat legi compienti") bewältigt werden 2 6 . b) Aber auch die Verfassungsgerichtsbarkeit stellt keine Ausnahme von der ausschließlichen Regelungsermächtigung durch die Verfassungsgesetzgebung dar, wie sich aus der — gleichgültig, ob repressiv oder präventiv — i n jedem Fall negativen Regelungswirkung von Normenkontrollentscheidungen ergibt. Sie vermögen zwar ein erlassenes Gesetz aufzuheben oder ein zu erlassendes Gesetz zu hindern, ermächtigen aber nicht (positiv) zum Erlaß eines Gesetzes. Es bleibt m i t h i n auch hinsichtlich des Regelungsermächtigers als K r i teriums des Gesetzesbegriffs dabei, daß als solcher für den Gesetzeserlaß i n der geltenden Verfassungsordnung, der von Merkl und Kelsen 25 Z u der hier angedeuteten Problematik Breuer, Selbstbindung durch Programm- u n d Plangesetze?, D V B l . 1970, 101 ff., sowie vor allem Püttner, Unterschiedlicher Rang der Gesetze?, D Ö V 1970, 322 ff. I h m ist darin zuzustimmen, daß „allgemeine Gesetze" nicht generell einen Vorrang vor „ E i n zelfallregelungen" genießen, u n d daß der Gesetzgeber, w e n n er sich den Erlaß von Einzelgesetzen zur Ausfüllung einer allgemeinen Regelung v o r behält, auch nicht deshalb gebunden ist, w e i l er hierbei Aufgaben der Exekutive ausübe (so aber Menger, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, VerwArch. 50, 271 [283 f.], s. demgegenüber jedoch u. 3 a). 26 Püttner, DÖV 1970, 323 f., verneint grundsätzlich die Möglichkeit der Selbstbindung des Gesetzgebers ohne entsprechende verfassungsrechtliche Vorschrift. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß von allen Kollisionsregeln nur die Sätze v o m Vorrang des Bundesrechts u n d des höherrangigen Rechts („lex superior derogat legi inferiori") verfassungsgesetzlich verankert sind, alle anderen sich dagegen aus dem vermuteten (und — auch hinsichtlich des Satzes von der lex completa — widerleglichen) W i l l e n des Gesetzgebers ergeben. Vgl. zum Thema auch noch Merkl t S. 171.

K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz

als rechtswesenhaft vorgezeichneten Normenpyramide ausschließlich die Verfassungsebene i n Betracht kommt.

305

entsprechend,

3. Zum Regelungsinhalt ist vorab zu bemerken, daß dieser sich i n dem hier verstandenen Sinne nicht m i t dem Sachgebiet der Regelung (ζ. B. Wirtschaft, K u l t u r , Soziales) deckt. Das Regelungsgebiet erweist sich für die Bestimmung des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz als von vornherein unergiebig, weil es keinen gesellschaftlichen Bereich gibt, der von Verfassungs wegen der Regelungsmöglichkeit durch das Parlament entzogen wäre; die geltende Verfassungsordnung kennt keine „gesetzesfeste Materie". Dem widerspricht nicht, daß die rechtsprechende Gewalt ausschließlich unabhängigen Richtern, nicht aber dem Gesetzgeber anvertraut ist 2 7 . Ein unter Mißachtung dieser strengen Funktionentrennung ergehendes Gesetz, m i t dem „Rechtsprechung" — wie auch immer man diese definieren mag — ausgeübt wird, wäre begrifflich gleichwohl Gesetz, nur eben verfassungswidriges Gesetz, und wäre demgemäß auch nicht i m gerichtlichen Instanzenzug, sondern allein i m Wege der Normenkontrolle angreifbar. Die auf der Strukturebene „Regelungsinhalt" zu erörternden Strukturausprägungen lassen sich vielmehr i n drei Begriffspaare gliedern: abstrakte/konkrete Regelung, Mehrfall-/Einzelfallregelung sowie eingreifende/begünstigende Regelung : a) Die Dichotomie abstrakt / konkret ist dabei auf den unbestimmten — möglicherweise eintretenden — Sachverhalt einerseits, den bestimmten — bereits eingetretenen oder m i t Sicherheit zu erwartenden — Sachverhalt andererseits zugeschnitten, und gerade an sie knüpft sich bekanntlich die tradierte, selbst i n Gesetzestexte eingegangene Unterscheidung von Gesetz und Verwaltungsakt. Der Begriff „konkret" deckt sich — was i n der Rechtslehre und auch i n der Rechtsprechung nicht immer m i t der erforderlichen Präzision zum Ausdruck kommt — weder m i t der sogleich noch zu erörternden „Einzelfallregelung" — anderenfalls basierte die mitunter anzutreffende Definition des Verwaltungsakts als Regelung eines konkreten Einzelfalls 28 auf einer Tautologie — noch gar m i t der „Einzelpersonregelung", die nicht den Regelungsinhalt, sondern den Regelungsadressaten betrifft. Regelung eines konkreten Falls ist vielmehr situationsbezogene Regelung, und auch für sie ergibt sich aus dem Grundgesetz schlechterdings nichts, was darauf hindeutete, daß sie der Kompetenz des Parlaments entzogen wäre — 27

M i t Recht bemerkt Marcie , S. 456, daß der Gesetzgeber nicht die Befugnis hat, Gerichtsverfahren zu entscheiden. A u f den Gesetzesbegri// w i r k t sich das indessen nicht aus. 23 Forsthoff, § 11 I, S. 192. — Unzutreffend daher Volkmar, Allgemeiner Rechtssatz u n d Einzelakt, B e r l i n 1961, der i n seinem dogmatischen Ansatz S. 232 die Regelung eines konkreten Falls u n d eines Einzelfalls identifiziert. 20 Achterberg

K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs u n t e r dem Grundgesetz

306 Karl

Zeidler

h a t d e m g e m ä ß i n s e i n e r U n t e r s u c h u n g ü b e r das

nahmegesetz bereits v o r v i e l e n J a h r e n m i t Recht d a r a u f

Maß-

hingewiesen,

daß d i e A b g r e n z u n g n a c h d e r S i t u a t i o n s b e d i n g t h e i t 2 9 ebenso w i e

die-

j e n i g e n a c h R e c h t s o r i e n t i e r t h e i t u n d Z w e c k o r i e n t i e r t h e i t 3 0 a l l e i n soziol o g i s c h b e d e u t s a m , f ü r d i e B i l d u n g des G e s e t z e s b e g r i f f s d a g e g e n u n e r g i e b i g i s t 3 1 , u n d Konrad

Hub er i s t s p ä t e r sogar d a r ü b e r h i n a u s z u d e m

E r g e b n i s g e k o m m e n , daß das a u c h v o n i h m als s i t u a t i o n s b e d i n g t e s G e setz v e r s t a n d e n e M a ß n a h m e g e s e t z g e r a d e z u d i e „ s o z i a l s t a a t l i c h e

Form

des r e c h t s s t a a t l i c h e n G e s e t z e s b e g r i f f s " 3 2 sei. A u s a l l e m a b e r f o l g t n i c h t s anderes, als daß w e d e r d i e A b s t r a k t h e i t n o c h d i e K o n k r e t h e i t R e g e l u n g e i n e f ü r d i e D e f i n i t i o n des Gesetzes r e l e v a n t e

einer

Strukturaus-

prägung darstellt. b) Dasselbe g i l t f ü r weise

wird

das

d i e Fallzahl

Gesetz

allerdings

der als

Regelungen.

Herkömmlicher-

Mehrfallregelung

begriffen,

w o r a u f d i e als eines s e i n e r E r f o r d e r n i s s e i m m e r w i e d e r g e n a n n t e G e n e r e l l i t ä t o f t , w e n n a u c h n i c h t stets, h i n w e i s t . „ O f t , w e n n a u c h n i c h t s t e t s " — das b e d e u t e t , daß d i e B e g r i f f e „ a l l g e m e i n " u n d „ g e n e r e l l " als Gesetzeskriterien

unterschiedlich gebraucht werden:

Sie weisen

mit-

u n t e r auf den Regelungsinhalt, m i t u n t e r auf den Regelungsadressaten, m i t u n t e r auf beide h i n 3 3 u n d w e r d e n uns daher i n späterem Z u s a m m e n 29 I n diesem Sinne versteht Menger, Das Gesetz als N o r m u n d Maßnahme, V V D S t R L 15, 3 (22), das „Zeitgesetz" als neben dem „Einzelfallgesetz" stehenden w e i t e r e n U n t e r f a l l des Maßnahmegesetzes (vgl. 19). 30 Die V e r b i n d u n g zu diesen v o n Krüger, Rechtsverordnung u n d V e r w a l tungsanweisung, i n : Rechtsprobleme i n Staat u n d Kirche, Festschrift f ü r R u d o l f Smend, Göttingen 1952, S. 211 (212), f ü r die A b g r e n z u n g v o n Rechtsv e r o r d n u n g u n d V e r w a l t u n g s v e r o r d n u n g v e r w a n d t e n Begriffen ziehen Menger, V V D S t R L 15, 17, sowie Wehrhahn, Das Gesetz als N o r m u n d Maßnahme, V V D S t R L 15, 35 (45). Bedenken gegen diese Unterscheidung schon b e i Welnrhahn, V V D S t R L 15, 44, sowie i n den Diskussionsbeiträgen v o n Kaiser, Klein, Merk u n d Merkl, V V D S t R L 15, 82 f., 68, 76 ff., 97 f. K r i t i s c h ferner Achterberg, S. 119; die d o r t (S. 119 f.) ebenfalls kritisierte, bereits v o n Menger u n d Wehrhahn eingeräumte M ö g l i c h k e i t eines Bedeutungswandels v o m M a ß nahmegesetz z u m Normgesetz erweist i m ü b r i g e n e i n m a l m e h r die U n t a u g lichkeit eines m a t e r i e l l b e s t i m m t e n Maßnahmegesetz- w i e überhaupt Gesetzesbegriffs. 31 Zeidler, Maßnahmegesetz u n d „klassisches Gesetz", K a r l s r u h e 1961, S. 170, 203, m i t der zutreffenden Folgerung, daß der rechtsstaatliche Gesetzesbegriff auch das Maßnahmegesetz umfaßt. Ebenso n u n auch B V e r f G E 25, 396. 32 Huber, Maßnahmegesetz u n d Rechtsgesetz, B e r l i n 1963, S. 182. 33 Kennzeichnend z . B . Schneider, Ü b e r Einzelfallgesetze, i n : Festschrift f ü r C a r l Schmitt, B e r l i n 1959, S. 159 ff., der den korrespondierenden B e g r i f f „ I n d i v i d u a l g e s e t z " dem Einzelfallgesetz gleichsetzt; Jellinek, Gesetz, Gesetzesanwendung u n d Zweckmäßigkeitserwägung, T ü b i n g e n 1913, S. 146, der die A l l g e m e i n h e i t n u r auf den Regelungsadressaten bezieht, u n d schließlich Krüger, Die Verfassungswidrigkeit der lex Schörner, D V B l . 1955, 758 ff., 791 ff., die „ I n d i v i d u a l g e s e t z " als Oberbegriff f ü r E i n z e l f a l l - u n d Einzelpersongesetze gebraucht. A u f den desolaten Z u s t a n d der Terminologie machte bereits Thoma, Der Polizeibefehl i m Badischen Recht, 1. T., T ü b i n g e n 1906,

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h a n g nochmals z u beschäftigen haben. Das aber r e l a t i v i e r t die Aussagef ä h i g k e i t der z u m A l l g e m e i n h e i t s e r f o r d e r n i s i n der Hechtslehre a n z u t r e f f e n d e n Ä u ß e r u n g e n : I n diesem Z u s a m m e n h a n g b e w e i s k r ä f t i g s i n d a l l e n f a l l s solche, d i e „ A l l g e m e i n h e i t " ( z u m i n d e s t auch) a u f d e n Regel u n g s i n h a l t beziehen. A u s d e n z u A n f a n g e r w ä h n t e n G r ü n d e n s i n d aber auch d i e j e n i g e n u n e r g i e b i g , d i e i n e i n e r ü b e r p o s i t i v e n Ü b e r h ö h u n g d e r A l l g e m e i n h e i t diese z u e i n e m w e s e n s n o t w e n d i g e n B e s t a n d t e i l des Gesetzesbegriffs z u s t i l i s i e r e n v e r s u c h e n 3 4 . Das Grundgesetz j e d e n f a l l s l ä ß t z u m i n d e s t a n e i n e r zentralen Stelle e r k e n n e n 3 5 , daß sein Gesetzesbegriff sich n i c h t i n der M e h r f a l l r e g e l u n g erschöpft: i n der Enteignungsmöglichkeit durch Gesetz 36 n ä m l i c h . Sie b e d e u t e t b e i A n w e n d u n g d e r ü b e r w i e g e n d v e r t r e t e n e n , w e n n auch u m m a t e r i e l l e K r i t e r i e n e r g ä n z t e n E i n z e l a k t t h e o r i e 3 7 , daß das enteignende Gesetz b e g r i f f s n o t w e n d i g Einzelfallgesetz sein m u ß . Bezeichnet n u n aber d e r Verfassunggeber i n e i n e m f ü r unsere V e r f a s s u n g s o r d n u n g so S. 60 ff., aufmerksam u n d weisen i n neuerer Zeit wieder Jesch, S. 13 f.; Kopp, I n h a l t u n d F o r m der Gesetze, Zürich 1958, § 17, S. 383 ff., der sogar fünf unter sie gerechnete Sachdimensionen (außer F a l l - und Personenzahl noch Ort, Zeit u n d Abstraktheit) nennt, sowie Volkmar, S. 28, h i n (er selbst n i m m t „abstrakt-generell", „abstrakt-speziell", „konkret-generell", „konkret-speziell" als Skala von Allgemeinheitsstufen an u n d ordnet die Generellität gleichfalls dem Regelungsinhalt u n d dem Regelungsadressaten zu [S. 258]). 34 So noch i n der Weimarer Zeit Schmitt, § 13 I, S. 138 ff., nach dem das Gesetz eine N o r m m i t den Eigenschaften der „Richtigkeit, Vernünftigkeit, Gerechtigkeit" ist u n d diese voraussetzen, daß das Gesetz eine generelle N o r m ist (S. 139), u n d nach dem auf den generellen Charakter der Rechtsnorm nicht verzichtet werden kann, „ohne daß der Rechtsstaat selber entfällt" (S. 142). 35 Drei andere Stellen sind demgegenüber unergiebig: A r t . 5 Abs. 2 GG („allgemeine" Gesetze sind hier solche, die allgemeine Rechtsgüter schützen, ohne sich speziell gegen die Meinungsfreiheit zu wenden), A r t . 19 Abs. 1 GG („allgemeine Gesetze" sind hier — entgegen dem Wortlaut der Vorschrift — nur Einzelpersongesetze [v. Mangoldt / Klein, A r t . 19 Anm. I I I 2 c], s. daher u. 5), A r t . 103 Abs. 3 GG („allgemeine Strafgesetze" i m Gegensatz insb. zum Disziplinarrecht). Vgl. hierzu auch Starck, S. 62 ff. 36 Bemerkenswert ist auch i n diesem Zusammenhang die geschichtliche Entwicklung: A r t . 153 Abs. 2 R V 19 sah n u r die Enteignung „auf gesetzlicher Grundlage" vor; konsequenterweise wurde daher — i n Ubereinstimmung m i t der Einzeleingriffslehre — zunächst nur die Enteigung durch Verwaltungsakt f ü r zulässig gehalten (so auch Schmitt, Die Auflösung des Enteignungsbegriffs, J W 1929, 495 ff.), bis i h r — i n extensiver Interpretation dieser V o r schrift — auch Gesetzgebungsakte zugerechnet wurden (Ubersicht über die Entwicklung bei Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, 14. Aufl., B e r l i n 1933, A r t . 153 A n m . 6, S. 708 ff.). Diese Erweiterung hat sodann E i n gang i n A r t . 14 Abs. 3 GG gefunden. Anhaltspunkte dafür, daß bei dieser ganzen Entwicklung der Gesetzesbegriff m i t reflektiert worden wäre, bestehen nicht. 37 B V e r w G E 15, 1 (in A b w a n d l u n g der zunächst v o m B V e r w G vertretenen Schweretheorie) ; BK-Kimminich, A r t . 14 RdNr. 46 ff. ; Hamann / Lenz, A r t . 14 Anm. Β 6; Menger, Höchstricherliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, VerwArch. 54, 198 (209); Schack, Die Enteignungstheorie des Bundesverwaltungsgerichts, N J W 1963, 751 f.; Wolff , § 62 I I I b, S. 469 ff. 20*

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bedeutsamen Zusammenhang die Einzelfallregelung selbst als Gesetz, so verdient die Methode der Verfechter des dualistischen Gesetzesbegriffs keine Zustimmung, Einzelfallregelungen als lediglich i n die Form des Gesetzes gekleidete Verwaltungsakte zu bezeichnen, u m dann der Konsequenz, sie der Anfechtung i m Verwaltungsstreitverfahren zu unterwerfen, m i t dem fadenscheinigen Hinweis auf die Solennität des formellen Gesetzes zu begegnen oder — was noch schlimmer ist — m i t der schlichten Unlogik, die i n Gesetzesform gekleidete Einzelfallregelung sei mangels Entscheidung einer Verwaltungsbehörde auch kein Verwaltungsakt, womit formelle und materielle Kriterien der dualistisch verstandenen Hoheitsakte vollends durcheinander geraten 38 . c) M i t der dritten Dichotomie — eingreifende/begünstigende Regelung — schließlich w i r d darauf Bezug genommen, daß gerade der Eingriff i n Freiheit und Eigentum seit Anschütz den Begriffsinhalt des neben Abstraktheit und Generellität zum Gesetzeskriterium erhobenen Rechtssatzes ausmachte, wobei freilich hinzuzufügen ist, daß der abstrakt-generelle Charakter mitunter nicht neben dem Rechtssatz als Gesetzeskriterium, sondern vielmehr schon als Rechtssatzkriterium verstanden wird, u m auf diese Weise Rechtssatz und Rechtsakt voneinander abgrenzen zu können 3 9 — eine wahrhaft babylonische Sprachverwirrung! Welcher Stellenwert der Abstraktheit und Generellität in Beziehung auf den Rechtssatz zuzuerkennen ist, mag hier auf sich beruhen. Wichtiger ist i n diesem Zusammenhang eine mitunter anzutreffende andere Tendenz der modernen, keineswegs nur inländischen Dogmatik: diejenige nämlich, den Begriff des Rechtssatzes — sofern seiner Reduzierung auf den Eingriff i n Freiheit und Eigentum nicht gefolgt w i r d — nicht m i t neuem, anderem Inhalt zu erfüllen, sondern durch den von Scheuner 40 als „inhaltsleer" gekennzeichneten Begriff der Regel zu er38 M i t Recht meint daher schon Merkl, i n : Festschrift für Kelsen (s. o. A n m . 7), S. 259, 267, daß ein allen Möglichkeiten des Rechtsnormeninhalts gerecht werdender juristischer Gesetzesbegriff Normen sowohl von „unendlicher Allgemeinheit" als auch von „restloser Individualisierung" erfassen muß (anders freilich Kelsen, Staatslehre, § 33, S. 231 ff.). — Daß es — etwa i m Hinblick auf die „entscheidungslast-entlastende F u n k t i o n " des Gesetzes (Herzog, Allgemeine Staatslehre, F r a n k f u r t / M a i n 1971, S. 303 f., u n d i m A n schluß an i h n Selmer, Generelle N o r m u n d individueller Grundrechtsschutz. Gedanken zum Thema Recht u n d Individualität, DÖV 1972, 551 [552]) — sinnv o l l sein kann, Gesetze als Mehrfallregelungen zu erlassen, w i r d hiermit nicht i n Abrede gestellt; den Gesetzesbegri// kann dies jedoch nicht berühren. 39 Signifikant Wolff, § 24 I I c 2, S. 114, der sich hierbei zu Unrecht auf BVerfG, JZ 1969, 426 ( = BVerfGE 25, 369) beruft. 40 Scheuner, Das parlamentarische Regierungssystem i n der Bundesrepub l i k Deutschland. Probleme u n d Entwicklungen, DÖV 1957, 633 (635); s. dazu auch Böckenförde, Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung, B e r l i n 1964, S. 68.

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setzen 41 — wobei nicht stets ersichtlich wird, ob dies aus dem Bemühen u m Verfassungskonformität oder schlicht aus Resignation geschieht. Wie dem auch sei: A u f breiter Front w i r d von der gegenwärtigen Staatsrechtslehre gegen die Beschränkung des Rechtssatzbegriffs auf den Eingriff i n Freiheit und Eigentum Stellung genommen, wobei der Kampf weithin unter der Flagge des Totalvorbehalts geführt wird. So nachdrücklich davor zu warnen ist, Gesetzesbegriff und Gesetzesvorbehalt i n untrennbaren Zusammenhang zu bringen, so läßt sich i n der Tat nicht verkennen, daß zwischen beiden enge Beziehungen bestehen und insbesondere die Annahme des Totalvorbehalts einen hierfür prädestinierten Gesetzesbegriff voraussetzt. Der Meinungsstand über das Für und Wider zum umfassenden Gesetzesvorbehalt kann hier nicht i m einzelnen wiederholt und kritisch gewürdigt werden 4 2 . Hinzuweisen ist lediglich darauf, daß gegenüber der Warnung vor einer Leistungsverwaltung ohne gesetzliche Ermächtigung — die nach Rwpp „unweigerlich auf den Weg irrationaler Dezisionen" f ü h r t 4 3 — neuerdings die für den Rechtsstaat hieraus erwachsende Gefahr auch deshalb geleugnet wird, weil mangelnde oder zumindest unvollkommene Determinierungen der Verwaltung angeblich „rechtstheoretisch genau das Gegenteil einer Gefahr bewirken und i m sozialen Rechtsstaat unter Umständen als Stabilitätsfaktor fungieren", indem sie „ i m Hinblick auf nicht transparente, kaum überschaubare künftige Entwicklungen vorerst die Latenz noch nicht disponibler Entscheidungsgrundlagen gewährleisten" 4 4 . Selbst wenn man solcher Befürwortung einer Offenheit des Rechtssystems nicht sogleich die Tendenz zu einem Verzicht auf ein solches unterstellt — zu dem sie i n letzter Konsequenz jedoch führen müßte —, sind gegen sie gravierende Einwände zu erheben: Der Verzicht auf präzise gesetzliche Ermächtigung drängt die ausführenden Staatsfunktionen i n Rollen, die ihnen von Verfassungs wegen nicht zugedacht sind, was schon allein angesichts der beliebten Klage über die systemstabilisierende Funktion des Richters bemerkenswert ist, i m übrigen aber zu dessen Denaturierung insofern 41

So i n Deutschland Wolff , § 24 I I , S. 112 ff. (insb. 114), i n Österreich Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 235 i. V. m. S. 4, i n der Schweiz Giacometti, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 1. Bd., Zürich 1960, § 4 I, S. 31. 42 Vgl. dazu Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 52 ff., 62 ff.; ders., PVS Sonderheft 4/72, S. 370 ff. 48 Rupp, Wohl, der Allgemeinheit u n d öffentliche Interessen — Bedeutung der Begriffe i m Verwaltungsrecht, i n : W o h l der Allgemeinheit u n d öffentliche Interessen (Vorträge u n d Diskussionsbeiträge der 36. Staatswissenschaftlichen Fortbildungstagung der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer 1968), B e r l i n 1968, S. 116 (118). 44 KrawietZy Unbestimmter Rechtsbegriff, öffentliches Interesse u n d gesetzliche Gemeinwohlklauseln als juristisches Entscheidungsproblem, Staat 11 (1972), 349 (357, s. auch noch 358).

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führt, als i h m statt kontrollierender primär rechtsetzende Tätigkeit angesonnen wird, und weiterhin bewirkt, daß die interfunktionelle Kontrolle zwischen Gesetzgeber und Rechtsprechung zu einer sich innerhalb des Instanzenzugs abspielenden intrafunktionellen Kontrolle i m Bereich der Rechtsprechung wird. M i t der Kontrolle ist der Grund angesprochen, der nach meiner, hier i n Kürze nochmals zu wiederholenden Auffassung 45 den umfassenden Gesetzesvorbehalt gebietet: Der den Gerichten von Verfassungs wegen erteilte uneingeschränkte Rechtsschutzauftrag kann — wie auch das Bundesverfassungsgericht ausgeführt hat 4 6 — nur erfüllt werden, wenn das Handeln der Verwaltung durch sie nachprüfbar ist. Das gilt für eingreifendes wie für begünstigendes Verwaltungshandeln gleichermaßen, da dem Grundgesetz nicht zu entnehmen ist, daß dieser Rechtsschutzauftrag etwa auf die Eingriffsverwaltung beschränkt wäre. Der Rechtsschutz aber setzt Maßstäbe voraus, an denen die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns gemessen werden kann, und solche können i m Hinblick auf die erforderliche Kontrollwirkung eben nur durch die Gesetzgebung erlassen sein. Ist dem so, dann ergibt sich aus dem solchermaßen aus der Verfassung abzuleitenden umfassenden Gesetzesvorbehalt zugleich, daß der Gesetzesbegriff nicht auf den Eingriff i n Freiheit und Eigentum beschränkt sein kann, da nur ein auch die Leistung erfassender Gesetzesbegriff die Totalität des Gesetzesvorbehalts ermöglicht. M i t h i n aber sind auch Eingriff und Begünstigung keine definitionsrelevanten Gesetzeskriterien. 4. M i t der Ersetzung des Rechtssatzbegriffs durch den Regelbegriff — und damit komme ich zu der Strukturebene „Regelungswirkung" — verflüchtigt sich eine andere aus ihm folgende Eigenschaft des Gesetzes, nämlich die sowohl bei der Deutung des Rechtssatzes als soziale Schrankenziehung als auch bei derjenigen als Eingriff i n Freiheit und Eigentum m i t ihm verbundene Außenwirkung. Indessen liegt dies durchaus i n der Richtung der sich i n der neueren Staatsrechtslehre allmählich durchsetzenden Erkenntnis, daß Außenwirkung und Innenw i r k u n g keineswegs so scharfe Gegensätze sind, wie der Konstitutionalismus dies meinte, daß sich insbesondere nicht nur die Außenbeziehungen zwischen Staat und Bürger i m rechtserfüllten Raum abspielen. Das klar herausgearbeitet zu haben, ist das Verdienst vor allem von Rupp, der die überkommene Dichotomie von Rechtsverordnung und Verwaltungsverordnung durch diejenige von Außenrechtssatz und Innenrechtssatz abgelöst und dabei die — wenn auch i n verschiedener H i n sicht anders geartete — Rechtserfülltheit des Innenraums sichtbar ge45 46

Achterberg, S. 207 f. BVerfGE 8, 326; 13, 161.

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macht hat 4 7 . Und dennoch zeigt das von i h m innerhalb der Rechtsverhältnisse des Innenbereichs — zu denen er Organverhältnis und Organwalterverhältnis rechnet — nicht behandelte Inter-Organ-Verhältnis, daß diese offenbar noch komplexer sind als von ihm angenommen. Das w i r d noch deutlicher, wenn man sich die von Rupp aufgezeigte Standortbedingtheit der Qualifizierung von Rechtsverhältnissen vor Augen hält, auf Grund deren aus der Sicht des Völkerrechts auch das Staatsrecht als Innenrecht erscheint 48 . Denkt man sie konsequent weiter, so zeigt sich, daß innerhalb der staatlichen Rechtsordnung nicht nur nebeneinander stehende Rechtskreise anzutreffen sind, zwischen denen sich Inter-Organ-Verhältnisse entwickeln können, sondern daß i n diese weitere eingelagert sind 4 9 , so daß sich eine der Normstufung vergleichbare, wenn auch m i t ihr keineswegs identische stufenweise Abfolge von Rechtsverhältnissen, rechtlicher Subsysteme ergibt. Für die Beantwortung der Frage, ob die Außenwirkung K r i t e r i u m des Gesetzes ist oder ob dieses auch Innenwirkung haben kann, erweist sich gerade das Inter-Organ-Verhältnis als der geeignete Ansatzpunkt: Kann dieses nur auf der Ebene eines übergeordneten Rechtsverhältnisses geregelt werden — das Zitierrecht des Parlaments gegenüber Regierungsmitgliedern beispielsweise kann nicht i n der Geschäftsordnung des Parlaments als dessen Rechtskreis betreffendem Innenrechtssatz begründet sein 50 —, so besteht kein Anlaß dafür, dem Gesetz die Regelung sonstiger Innenrechtsbeziehungen vorzuenthalten — es sei denn, übergeordneten Regelungsträgern sei durch eine untergeordneten eingeräumte Autonomie tätig zu werden versagt. Kann das Gesetz demnach auch Innenrechtsverhältnisse regeln, so erweist sich die Unterscheidung von Außenwirkung und Innenwirkung als für die Bestimmung des Gesetzesbegriffs ebenfalls ungeeignet 51 . 47

Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tübingen 1965, S. 19 ff.; ders., Verfassungsgerichtliche Überprüfung des Haushaltsgesetzes i m Wege der „abstrakten Normenkontrolle"?, N J W 1966, 1097 ff. Z u ähnlichen Ergebnissen kommen Brohm, Verwaltungsvorschriften u n d besonderes Gewaltverhältnis, D Ö V 1964, 238 ff.; Klein, Rechtsqualität und Rechtsw i r k u n g von Verwaltungsnormen, i n : Festgabe für Ernst Forsthoff, München 1967, S. 163 (172 ff.), sowie — w e n n auch m i t deutlich anderer Begründung — Ossenbühl, Die Verwaltungsvorschriften i n der verwaltungsgerichtlichen Praxis, AöR 92, 1 (28 ff.); ders., Verwaltungsvorschriften u n d Grundgesetz, Bad Homburg v. d. H. - B e r l i n - Zürich 1968, S. 154 ff. 48 Rupp, Grundfragen, S. 21. 49 I n das Staatsrecht beispielsweise das parlamentarische Geschäftsordnungsrecht als Innenrecht (Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts, München 1971, S. 15) i n dieses wiederum das innere Fraktionsrecht (Achterberg, S. 41). 50 M i t Recht pflegt es daher i n den Verfassungen verankert zu sein, deren einschlägige Vorschriften allerdings i m allgemeinen noch i n (aus dem erwähnten Grunde freilich leerlaufenden) entsprechenden Geschäftsordnungsbestimmungen wiederholt werden. Näheres hierzu bei Achterberg, S. 61.

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5. Eben dasselbe gilt für die Unterscheidung des Regelungsadressaten nach den Strukturausprägungen „generell" und „individuell", die ebenso wie die erwähnten, auf der Strukturebene „Regelungsinhalt" angesiedelten Ausprägungen „abstrakt" und „konkret" und zumeist i n Verbindung m i t diesen zur Abgrenzung von Gesetz und Verwaltungsakt verwandt zu werden pflegen. Der bereits hervorgehobenen, schillernden Bedeutung der Begriffe „allgemein" und „generell" entspricht es dabei, daß sie keineswegs nur i n dem bereits erwähnten Sinn der Mehrfallregelung gebraucht werden — und dann ihren Standort gleichfalls auf der Strukturebene des Regelungsinhalts einnehmen —, sondern auch als Mehrpersonenregelung. So hat sich i n der Verfassungsrechtsdogmatik bereits seit langem die Erkenntnis durchgesetzt, daß die Fassung des A r t . 19 Abs. 1 Satz 1 GG, nach dem grundrechtseinschränkende Gesetze allgemein und nicht nur für einen Einzelfall gelten müssen, entgegen dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht als Verbot der Einzelfallregelung, sondern der Einzelpersonregelung zu verstehen ist 5 2 . Gerade dieser, ebenfalls an zentraler Stelle stehenden Verfassungsnorm ist durch Umkehrschluß zu entnehmen, daß das Grundgesetz i m übrigen Einzelpersonregelungen nicht verbietet. Damit w i r d nicht dem methodologisch angreifbaren Satz „singularia non sunt extendenda" das Wort geredet — auch Einzelbestimmungen lassen sich erweiternd anwenden —, doch verbietet die Fassung dieser, ersichtlich nur auf Grundrechtseinschränkungen zugeschnittenen Vorschrift, ihr auch i m übrigen ein Verbot von Einzelpersongesetzen zu entnehmen. Hierzu zwingen auch die verfassunggestaltenden Grundentscheidungen nicht. Zwar findet sich die These, aus dem aus der Demokratie folgenden Egalitätsgebot sei zu folgern, daß Gesetze stets genereller Natur sein müßten 5 3 . Sie überzeugt jedoch nicht. Dabei sei dahingestellt, ob die Egalität statt der Demokratie nicht zutreffender der Rechtsstaatlichkeit zuzuordnen ist und dann dieser das Gebot der Mehrpersonenregelung entnommen werden müßte 5 4 oder ob nicht unmittelbar auf den Gleichheitssatz zurückzugreifen ist 5 5 . Wie dem auch sei: Die verfassungs51 Hierbei entstehende Einzelfragen — w i e etwa diejenige, ob der m a n gelnde Vorrang des abstrakt-generellen Rechtssatzes i m Innenbereich, auf G r u n d dessen die Verwaltungsverordnung dem innerdienstlichen Rechtsakt nicht grundsätzlich vorgeht (Rupp, S. 60 ff., 70), bei Innenregelung durch Gesetz nicht durch den Vorrang des Gesetzes ersetzt w i r d — bedürfen noch der Klärung, sind f ü r die Bestimmung des Gesetzesbegriffs jedoch unerheblich. 52 Vgl. v. Mangoldt ί Klein, A r t . 19 A n m . I I I 2 c; i m Anschluß hieran ebenso Hamann / Lenz, A r t . 19 A n m . Β 4. 53 So Rupp, S. 116 A n m . 30. 54 So Kägi, Rechtsstaat u n d Demokratie (Antinomie u n d Synthese), i n : Demokratie und Rechtsstaat, Festgabe für Zaccaria Giacometti, Zürich 1953, S. 107 (125).

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rechtlich gebotene Gleichheit konstituiert aus keinem der erwähnten Gründe den Gesetzesbegriff dergestalt, daß ihn nur Mehrpersonenregelungen erfüllten. Auch wenn man der von anderer Seite vorgetragenen These, wo das Gesetz keine justitiablen Merkmale enthalte, seien die Verwaltungsbehörden zur Entscheidung über die Gleichheit befugt, i m Hinblick auf die vertretene durchgehende Gesetzesbindung der Verwaltung nicht zuzustimmen vermag, w i r d man der weiteren, sich hieran anschließenden Erkenntnis beipflichten können, diese Entscheidung könne außer durch abstrakt-generelle Regelung auch durch eine erste Einzelfallregelung erfolgen, von der die Verwaltungsbehörden später auf Grund der Bindung an den Gleichheitssatz nicht mehr abweichen dürfen 5 6 . Das bedeutet, daß dieser als ein alle Staatsfunktionen gleichermaßen bindendes Grundrecht fähig ist, die Wirkung der gesetzlichen Mehrpersonenregelung zu ersetzen — außer durch generelle Regelung kann die Gleichheit auch durch eine Summe gleichlautender individueller Regelungen hergestellt werden —, so daß diese keineswegs nur um der — aus was für Gründen auch immer gebotenen — Egalität willen in den Gesetzesbegriff m i t aufgenommen werden müßte. Demgemäß ist auch der Adressatenkreis für die Fassung des geltenden Gesetzesbegriffs unerheblich. Wie ein Gesetz m i t rechtsprechendem Inhalt erfüllte eine grundrechtseinschränkende Einzelpersonregelung m i t h i n zwar den Begriff des Gesetzes, doch handelte es sich auch bei ihr eben um ein verfassungswidriges Gesetz. 6. M i t der angeblich erforderlichen Regelungsdauer des Gesetzes hat sich die Staatsrechtslehre schon des Frühkonstitutionalismus und des Konstitutionalismus beschäftigt 57 ; sie ist mitunter auch Gegenstand neuerer Überlegungen zu den Gesetzeseigenschaften, wobei versucht wird, dem Dauergesetz das Zeitgesetz gegenüberzustellen, das als einmalige und sich selbst vollziehende, als befristete oder als typisch situationsbedingte Regelung verstanden w i r d 5 8 ; den theoretischen Hinter55

So Schaumann, Gleichheit u n d Gesetzmäßigkeitsprinzip, JZ 1966, 721 (722 ff.); auch nach seiner Auffassung läßt sich die Gleichheit noch auf der Ebene der vollziehenden F u n k t i o n herstellen. 56 Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung, Bad Homburg v. d. H. B e r l i n - Zürich 1969, S. 257 ff., 261 ff. 57 Generell wurde sie damals allerdings nicht für erforderlich gehalten (so Zeidler, S. 139 ff.), w o h l aber findet sie sich als Gesetzesmerkmal bei-! spielsweise bei Zachariä, Vierzig Bücher v o m Staate, 3. Bd., Heidelberg 1826, S. 12, sowie später bei v. Gerber, Grundzüge des Deutschen Staatsrechts, 3. Aufl., Leipzig 1880, S. 147 A n m . 3, u n d bei Thoma, S. 60. 58 I m ersten Sinne versteht das Zeitgesetz Schneider, Über Einzelfallgesetze, i n : Festschrift f ü r Carl Schmitt, B e r l i n 1959, S. 159 (161), i m zweiten Haussleiter, Maßnahmenrecht u n d Dauerrecht auf dem Gebiet der w i r t schaftspolitischen Verordnungs- u n d Gesetzgebung, DÖV 1956, 143 (144), i m dritten Menger, V V D S t R L 15, 22. — Vgl. zur Dauer als Wesensmerkmal des

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grund der Ausklammerung der zeitlich begrenzten Regelung aus dem Gesetzesbegriff bildet dabei zumeist die Überlegung, daß eine solche angeblich m i t dem Gewicht und der Würde des Gesetzes nicht i n Einklang steht 59 . I n der zuletzt genannten Deutung gehört die zeitliche Begrenzung indessen nicht zur Strukturebene der Regelungsdauer, sondern zu derjenigen des Regelungsinhalts und wurde sie auch schon dort behandelt. Zur befristeten Regelung läßt sich sagen, daß es für den Gesetzesbegriff keinen Unterschied machen kann, ob eine Regelung von vornherein zeitlich begrenzt w i r d oder nicht; befristete Regelungen können überdies tatsächlich länger i n Kraft sein als unbefristete. Dem Begriff der Dauer haftet durch seinen graduellen Gehalt von vornherein soviel Willkürliches an — sofort stellt sich die Abgrenzungsfrage, von welcher Dauer an eine Regelung den Begriff des Gesetzes erfüllen soll (ganz abgesehen davon, daß ohne das zusätzliche Merkmal der Befristung auch noch die Möglichkeit des Bedeutungswandels bestände) —, daß dieses K r i t e r i u m sich zur Bestimmung des Gesetzesbegriffs als untauglich erweist; das Grundgesetz läßt denn auch an keiner Stelle erkennen, daß es eine bestimmte Dauer zu den Essentialien des Gesetzes zählt. So bleibt allenfalls zu diskutieren, ob die einmalige und sich selbst vollziehende Maßnahme noch den Gesetzesbegriff erfüllt. Die Frage ist indessen bereits mitbeantwortet durch die Feststellung, daß auch das Einzelfallgesetz unter den Gesetzesbegriff fällt, denn dieses ist jedenfalls zugleich Zeitgesetz i n der Variante einmaliger, sich selbst vollziehender Regelung 60 , die damit ebenso wie das Dauergesetz gleichfalls dem Gesetzesbegriff genügt. 7. Grundgesetz und alle Landesverfassungen stimmen i m grundsätzlichen darin überein, daß zum Erlaß eines Gesetzes ein bestimmtes parGesetzes aus neuerer Zeit ferner Imboden, Das Gesetz als Garantie rechtsstaatlicher Verwaltung, Basel - Stuttgart 1962, S. 39; Schaumann, JZ 1966, 722. 59 I n der gleichen Richtung liegt es, w e n n m i t u n t e r gefordert w i r d , das Parlament von der Entscheidung über „wichtige" Angelegenheiten freizusetzen u n d statt dessen seine politische Führungsrolle zu verstärken (so etwa — w e n n auch m i t Bedenken — Grimm, A k t u e l l e Tendenzen i n der A u f t e i l u n g gesetzgeberischer Funktionen zwischen Parlament u n d Regierung, ZParl. 1 (1970), 448 [463 ff.], i n Würdigung zahlreicher anderer, von i h m A n m . 84 genannter Autoren; Meessen, Maßnahmegesetze, Individualgesetze u n d V o l l ziehungsgesetze, D Ö V 1970, 314 [319], ablehnend bereits Achterberg, Probleme parlamentarischer Kompetenzabgrenzung, I I 1 b a. E). Besonders dezidiert meint Marcie, S. 474 f., daß für Parlamentsakte normativen Charakters ohne abstrakt-generelle Regelung eine „neue, eigene F o r m " ersonnen werden, die Gesetzesform, „dieses althergebrachte, vornehme erlesene K l e i d des Rechts", dagegen n u r verwendet werden sollte, wenn eine N o r m zu erlassen u n d ein Sachverhalt zu regeln ist, „die alle Tatbestandsmerkmale des rechtstheoretisch fixierten Gesetzesbegriffs erfüllen". 60 Vgl. bereits Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 117; Schneider, S. 161.

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lamentarisches Verfahren vorgesehen ist, auf Grund dessen allein diese A r t staatlicher Regelung zustande kommt. I n Einzelheiten mögen die Verfahren i m Bund und i n den Ländern unterschiedlich ausgestaltet sein, doch ist dies i n diesem Zusammenhang unerheblich; bedeutsam ist allein, daß ein Gesetz — und eben nur ein solches — ausschließlich i n dem verfassungsrechtlich hierfür angeordneten Wege erlassen werden kann. Damit aber ist dieses sowohl gegen Regelungen der Exekutive und Judikative als auch gegen sonstige Regelungen des Parlaments — Geschäftsordnungsgebung und Erlaß schlichter Parlamentsbeschlüsse — eindeutig abgegrenzt. Das Regelungsverfahren stellt einziges, aber auch hinreichendes K r i t e r i u m des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz dar. Dieser läßt sich m i t h i n folgendermaßen umreißen: Gesetz ist der vom Parlament im Wege des verfassungsgesetzlich hierfür vorgesehenen Verfahrens erlassene Hoheitsakt. Alle anderen Deutungsversuche stehen m i t der geltenden Verfassungsordnung nicht i n Einklang. IV. Nachdem m i t dem Gesetz i m materiellen Sinne wie m i t dem dualistischen Gesetzesbegriff tabula rasa gemacht ist, sollen aus den vorangegangenen Überlegungen noch einige Konsequenzen gezogen und es soll die Leistungsfähigkeit des formalisierten, inhaltlich offenen Gesetzesbegriffs hervorgehoben werden. Dabei sei vorab der K r i t i k Max Imbodens an dem Verständnis des Gesetzes als abstrakt-generelle Regel begegnet, der sich auch der hier vertretene Gesetzesbegriff stellen muß. Diese K r i t i k geht dahin, daß sich i n der angeblich „formalbegrifflichen Orientierung" der deutschen Verwaltungsrechtslehre ein „Ausdruck der tief verwurzelten Scheu vor eigenem wertenden Entscheiden" widerspiegele 61 . Darauf ist — abgesehen davon, daß die Deutung des Gesetzes als abstrakt-genereller Regel sich keineswegs nur i n der deutschen, sondern auch i n der österreichischen und sogar i n der schweizerischen Rechtslehre findet 6 2 — zweierlei zu erwidern: Zum einen kann die Zurückhaltung vor wertendem Entscheiden nicht verallgemeinert oder gar zu einer durchgehenden Scheu hochstilisiert werden. Die Modifikation der Einzeleingriffslehre — ich beschränke mich auf dieses Beispiel — i n der Weise, daß auch die Schwere des Eingriffs zum K r i t e r i u m der Enteignung erhoben wird, erweist genau das Gegenteil: Das Bundesverwaltungsgericht und i m Anschluß an seine Rechtsprechung auch ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten die Auffassung, daß die verfassungsgesetzliche Eigentumsgarantie einen materiellen Wertgehalt be81 62

Imboden, S. 33 f. s. o. Anm. 41.

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sitzt, weil sie das Eigentum als ein wertbezogenes Kulturgut schützt, m i t h i n allein durch formelle Kriterien nicht bestimmt werden kann; auch die Staatsrechtslehre stimmt dem weithin zu 6 3 . Zum anderen gilt aber gerade bezüglich des Gesetzes, daß die vom Parlament zu treffenden Regelungen sowohl unterschiedlich wertbezogen als auch nicht wertbezogen sein können, so daß ein sie alle abdeckender Gesetzesbegriff zwangsläufig wertmäßig nicht festgelegt, inhaltlich offen sein muß. Nur ein solcher Gesetzesbegriff berücksichtigt überdies i n vollem Umfang die i n der Demokratie bestehende Organsouveränität des Parlaments 6 4 — jede wie auch immer geartete inhaltliche Anreicherung des Gesetzesbegriffs würde demgegenüber seine Rechtsetzungsprägorative und damit seinen Kompetenzbereich unzulässigerweise beschränken. Gewiß vermag der inhaltlich offene Gesetzesbegriff — und damit sei auf einen möglichen Einwand eingegangen — auch dem Unrechtsstaat zu dienen. Indessen wäre es nicht gerechtfertigt, ihn deshalb zu verwerfen, denn allein die Bestimmung und die Einhaltung der Staatsziele, nicht aber das — lediglich das Instrument zu ihrer V e r w i r k lichung darstellende — Gesetz bieten die Gewähr dafür, nicht i n einen solchen abzugleiten. Werden die Staatsziele des Rechtsstaats und des Sozialstaats mißachtet, so vermag kein wie auch immer gearteter Gesetzesbegriff dem zu steuern, die Entwicklung zum Unrechtsstaat abzufangen. Die Leistungsfähigkeit des formalisierten, inhaltlich offenen Gesetzesbegriffs zeigt sich außer i n der Wahrung der durch die verfassunggestaltenden Grundentscheidungen gebotenen Fülle der parlamentarischen Kompetenz i n weiteren, demgegenüber freilich nur peripheren Details, von denen i n Kürze nur folgende erwähnt seien: 1. Der inhaltlich offene Gesetzesbegriff ist monistisch. Die Dichotomie formelles/materielles Gesetz w i r d durch ihn entbehrlich, der dualistische Gesetzesbegriff überwunden. 2. Die Schwierigkeit, besondere Gesetzestypen (Maßnahmegesetz, Haushaltsgesetz) dem Gesetzesbegriff unterzuordnen, weil sie nicht den für das Gesetz i m materiellen Sinne signifikanten Regelungsinhalt oder Regelungsadressaten aufweisen, entfällt — hiermit zugleich die dogmatische Schwierigkeit, solche Gesetze (soweit angeblich materielle Verwaltungsakte) der Normenkontrolle zu unterwerfen. 63 B V e r w G E 5, 146; HessVGH, U. v. 22.6.72 — V OE 74/71 — (noch u n veröff.); Hamann/Lenz, A r t . 14 A n m . Β 6; υ. Mangoldt ί Klein, A r t . 14 A n m . V I I 4; Maunz / Dürig / Herzog, Grundgesetz, München 1971, A r t . 14 RdNr. 72. 64 Zur Organsouveränität des Parlaments Jesch, S. 99 ff. m. A n m . 115. Auch Herzog, S. 240, räumt ein, daß als souveränes Verfassungsorgan n u r das Parlament i n Betracht kommt.

K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz

3. Die Klärung des Legislativbereichs w i r k t sich über die Bestimmung der Legislativkompetenz und damit infolge der Subtraktionsmethode zugleich derjenigen der Exekutivkompetenz hinaus auch i m übrigen auf den Exekutivbereich aus: So reduziert sich etwa das Problem der Rechtsnatur von Verordnungen als Rechtsverordnungen — die überkommenerweise als Gesetze i m materiellen Sinne gedeutet werden — oder Verwaltungsverordnungen — die nicht als solche betrachtet werden — auf die Frage der vorhandenen oder fehlenden Außenwirkung. Wichtiger als alles das ist indessen, daß nur der inhaltlich offene Gesetzesbegriff die Dynamik der Gesellschaftsordnung und auch der Rechtsordnung zu umgreifen vermag 6 5 . Wolf gang Zeidler hat vor k u r zem die Auffassung vertreten, eine Besserung der Unzulänglichkeiten des geltenden Rechts sei nur zu erhoffen, wenn der Rechtsstaat durch Erweiterung seiner traditionellen Gehalte um eine materielle Dimension angereichert wird, und die Entwicklung zu einem „materiellen Rechtsstaatsprinzip" dadurch gefordert, daß es nicht mehr nur u m eine Bindung an das Recht als solches, sondern an bestimmte Inhalte des Rechts geht, die sich aus dem Wesen des Rechtsstaats als eines sozialen Rechtsstaats ergeben. Ob man nun diese oder andere Entwicklungen — etwa das um einer effizienten Daseinsvorsorge oder Fortschrittsvorsorge willen zunehmend gebotene Planungsbedürfnis — i m Auge hat 6 6 : Der inhaltlich offene Gesetzesbegriff garantiert i n jedem Fall die Konvergenz der Bindung an bestimmte Inhalte des Rechts mit derjenigen an das Recht als solches und bewirkt zugleich, daß der Gesetzesbegriff sich nicht als Bremse moderner gesellschaftlicher und rechtlicher Entwicklung erweist: Was geschaffen werden soll, läßt sich nicht dem verwendeten Instrument — dem Gesetz — entnehmen, sondern nur dem Plan des Konstrukteurs — des Verfassunggebers —, der uns den sozialen Rechtsstaat als Staatsziel verordnet hat.

65 A u f die systemstabilisierende W i r k u n g des generellen Gesetzes weist bereits Huber, S. 174 f., hin. ββ Zeidler, Gerechtigkeit i n der Industriegesellschaft, D Ö V 1972, 437 (443), s. ferner Herzog, S. 328; ders., V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrecht i n einer freiheitlichen Industriegesellschaft, i n : Verhandlungen des 48. Deutschen Juristentages, Mainz 1970, Bd. I I / L , München 1970, S. 9 f., 12 f.

Daö Parlament im modernen Staat* I . D e r Stand der parlamentswissenschaftlichen Forschung i n Deutschland 1. W a r noch v o r e i n i g e n J a h r e n e i n Rückstand in der Bearbeitung parlamentswissenschaftlicher Fragen d u r c h die Rechtswissenschaft geg e n ü b e r d e r j e n i g e n d u r c h die P o l i t i s c h e Wissenschaft z u k o n s t a t i e r e n , so ist dieser i n z w i s c h e n w e i t g e h e n d a u f g e h o l t . B e i d e D i s z i p l i n e n befassen sich i n t e n s i v m i t d e m P a r l a m e n t a r i s m u s . D i e G r u n d z ü g e des P a r l a mentsrechts s i n d systematisch d a r g e s t e l l t 1 , d i e G e s c h ä f t s o r d n u n g des Deutschen B u n d e s t a g s ist e r l ä u t e r t 2 , w i c h t i g e E i n z e l f r a g e n des P a r l a mentsrechts s i n d m o n o g r a p h i s c h b e a r b e i t e t 3 . A u s p o l i t i k w i s s e n s c h a f t l i c h e r Sicht l i e g e n gleichfalls zahlreiche zusammenfassende u n d v e r gleichende D a r s t e l l u n g e n sowie E i n z e l u n t e r s u c h u n g e n v o r 4 . D i e seit e i n i g e n J a h r e n erscheinende Z e i t s c h r i f t f ü r P a r l a m e n t s f r a g e n befaßt sich speziell m i t d e m P a r l a m e n t s w e s e n . B r e i t e n R a u m n i m m t i n b e i d e n * DVB1. 1974, S. 693 - 707. Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts, München 1971; Mattern, Grundlinien des Parlaments, B e r l i n - Frankfurt/M. 1969; Schäfer, Der Bundestag. Eine Darstellung seiner Aufgabe u n d seiner Arbeitsweise, verbunden m i t Vorschlägen zur Parlamentsreform, K ö l n - Opladen 1967. Einführungen bieten ferner Henke, Parlament, Parlamentarismus, EvStL, Sp. 205; Kafka, Parlament, i n : Staatslexikon, 6. Bd., Freiburg 1961, Sp. 174; Leibholz, Volksvertretung, EvStL, Sp. 2454; Lohmann, Bundestag, EvStL, Sp. 221; ders., Der Deutsche Bundestag, Frankfurt/M. - Bonn 1967. 2 Ritzel/Koch, Die Geschäftsordnung des Deutschen Bundestags, F r a n k furt/M. 1952; Trossmann, Parlamentsrecht u n d Praxis des Deutschen Bundestages, Bonn 1967. 3 Z u nennen sind vor allem Arndt, Parlamentarische Geschäftsordnungsautonomie und autonomes Parlamentsrecht, B e r l i n 1966; Hauenschild, Wesen u n d Rechtsnatur der parlamentarischen Fraktionen, B e r l i n 1968; Morscher, Die parlamentarische Interpellation, B e r l i n 1973; Steiger, Organisatorische Grundlagen des parlamentarischen Regierungssystems, Berlin 1973; Sturm, Die Inkompatibilität, München 1967 (dazu Achterberg, Probleme der Inkompatibilität, ZgStW 126 [1970], 344); Tsatsos, Die parlamentarische Betätigung von öffentlichen Bediensteten, Bad Homburg v. d. H. - B e r l i n - Zürich 1970; Witte-Wegmann, Recht u n d K o n t r o l l f u n k t i o n der Großen, Kleinen u n d Mündlichen Anfragen i m Deutschen Bundestag, B e r l i n 1972. 1

4 Z u erwähnen sind insbesondere v. Beyme, Die parlamentarischen Regierungssysteme i n Europa, München 1970; Loewenberg, Parlamentarismus i m politischen System der Bundesrepublik Deutschland, Tübingen 1969; Parlamentarismus ohne Transparenz, Hrsg. Steff ani ( = K r i t i k , Bd. I I I ) , Opladen 1971, sowie das Nachschlagewerk Röhring / Sontheimer, Handbuch des deutschen Parlamentarismus, München 1970.

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Wissenschaftszweigen das S c h r i f t t u m z u r P a r l a m e n t s r e f o r m e i n 5 . Ü b e r sichten ü b e r die z u s t a t t l i c h e m U m f a n g angewachsene p a r l a m e n t s wissenschaftliche L i t e r a t u r v e r m i t t e l n v o r a l l e m d i e v o n d e n W i s s e n schaftlichen D i e n s t e n des Deutschen Bundestags z u s a m m e n g e s t e l l t e n A u s w a h l b i b l i o g r a p h i e n sowie die „ H a m b u r g e r B i b l i o g r a p h i e " 6 . A u c h die wissenschaftlichen V e r e i n i g u n g e n w e n d e n d e m P a r l a m e n t a r i s m u s i h r e A u f m e r k s a m k e i t zu. S t ä n d i g befaßt sich m i t i h m die D e u t sche V e r e i n i g u n g f ü r P a r l a m e n t s f r a g e n , die sich z u r A u f g a b e g e s t e l l t h a t , „das V e r s t ä n d n i s des d e m o k r a t i s c h - p a r l a m e n t a r i s c h e n R e g i e r u n g s systems z u f ö r d e r n u n d z u seiner W e i t e r e n t w i c k l u n g b e i z u t r a g e n , d i e V e r b i n d u n g zwischen P o l i t i k , Wissenschaft u n d Ö f f e n t l i c h k e i t z u v e r t i e f e n s o w i e die V e r b i n d u n g z u g l e i c h a r t i g e n V e r e i n i g u n g e n des A u s lands zu pflegen" 7. Wiederholt sind parlamentswissenschaftliche Them e n B e r a t u n g s g e g e n s t a n d des Deutschen J u r i s t e n t a g s 8 s o w i e der D e u t schen V e r e i n i g u n g f ü r P o l i t i s c h e Wissenschaft — a u f d e r e n J a h r e s t a g u n g e n 1969 sich v o r a l l e m eine A r b e i t s g r u p p e m i t d e m T h e m a „ R ä t e als politisches O r g a n i s a t i o n s p r i n z i p " , 1971 sich eine solche m i t der P a r l a m e n t s r e f o r m befaßt h a t 9 — gewesen. Schließlich aber h a t d i e V e r 5 Anzuführen sind außer dem Buch von Schäfer (s. o. Anm. 1) vor allem Hereth, Die Reform des Deutschen Bundestages ( = Analysen, Bd. 9), K ö l n Opladen 1971; Liesegang, Parlamentsreform i n der Bundesrepublik, B e r l i n New Y o r k 1974; Rausch, Parlamentsreform. Tendenzen u n d Richtungen, ZfP 1967, 259; Thaysen, Parlamentsreform i n Theorie u n d Praxis, Opladen 1972, sowie die Beiträge der Arbeitsgruppe Parlamentsreform auf der Tagung der D V P W Mannheim 1971 (s. u. A n m . 9). 6 Hamburger Bibliographie zum Parlamentarischen System der Bundesrepublik Deutschland 1945 - 1970, Hrsg. Bermbach, Opladen 1973 (die nach dem V o r w o r t durch jährliche Lieferungen auf dem neuesten Stand gehalten werden soll). Literaturübersichten finden sich auch bei Albertin, Parlamentarismusforschung i n Theorie u n d Praxis, N P L 1970, 332; Euchner, Der Parlamentarismus der Bundesrepublik als Gegenstand politikwissenschaftlicher Untersuchungen, PVS 1969, 388. 7 § 2 Abs. 2 Satzung der Deutschen Vereinigung für Parlamentsfragen e. V. vom 21.1.1970. Zur Geschichte der Vereinigung vgl. ZParl. 1 (1970), 4, 122, 265; 2 (1971), 11, 277; 3 (1972), 125, 271; 5 (1974), 140. 8 Z u m Thema „Untersuchungsausschüsse" der 45. DJT, Karlsruhe 1964: Empfiehlt es sich, Funktion, S t r u k t u r und Verfahren der parlamentarischen Untersuchungsausschüsse grundlegend zu ändern?, Gutachten von Partsch, Verhandlungen des 45. DJT, Bd. 1/3, München - B e r l i n 1964, Referate von Ehmke, Heinemann, v. Heydebreck, ebd., Bd. II/E, München - B e r l i n 1965; zum Thema „Planung i m Spannungsfeld zwischen Parlament u n d Regierung" der 50. DJT, Hamburg 1974: Welche normativen Anforderungen stellt der Verfassungsgrundsatz des demokratischen Rechtsstaates an die planende staatliche Tätigkeit, dargestellt am Beispiel der Entwicklungsplanung?, G u t achten von Ossenbühl, Verhandlungen des 50. DJT, Bd. I/B, München 1974, S. Β 56 ff. 9 Hierzu Probleme der Demokratie heute, Tagung der Deutschen V e r einigung für Politische Wissenschaft i n B e r l i n 1969 ( = PVS Sonderheft 2/1970), Opladen 1971, S. 53 ff., m. Beiträgen von Auweiler, Bermbach, Fijalkowski, Gottschalch, Lösche, Rabehl; Gesellschaftlicher Wandel u n d politische Innovation, Tagung der Deutschen Vereinigung f ü r Politische Wissenschaft

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e i n i g u n g der Deutschen Staatsrechtslehrer — n a c h d e m sie b e r e i t s ö f t e r F r a g e n aus d e m S p a n n u n g s v e r h ä l t n i s d e r S t a a t s f u n k t i o n e n e r ö r t e r t h a t t e 1 0 — „ D a s p a r l a m e n t a r i s c h e R e g i e r u n g s s y s t e m des Grundgesetzes (Anlage — Erfahrungen — Zukunftseignung)" z u m Beratungsgegens t a n d i h r e r d i e s j ä h r i g e n T a g u n g gemacht. 2. a) H i n s i c h t l i c h der Vorschläge zur Parlamentsreform n, i n die p a r lamentswissenschaftliche U n t e r s u c h u n g e n d a b e i i n v i e l e n F ä l l e n e i n m ü n d e n , ist d i e K l a s s i f i z i e r u n g als „ s y s t e m e r h a l t e n d e " u n d „ s y s t e m d u r c h b r e c h e n d e " ü b l i c h g e w o r d e n . Diese scheinbar e i n l e u c h t e n d e E i n t e i l u n g w i r d f r e i l i c h f r a g w ü r d i g , w e n n m a n sich d e r V a r i a b i l i t ä t des p a r l a m e n t a r i s c h e n Regierungssystems b e w u ß t w i r d , a u f die sogleich (s. u. I I 1) n ä h e r e i n z u g e h e n sein w i r d . I n i h r e m L i c h t bestehen Z w e i f e l a n der M ö g l i c h k e i t d e r D i s j u n k t i o n v o n s y s t e m d u r c h b r e c h e n d e n u n d s y s t e m e r h a l t e n d e n R e f o r m v o r s c h l ä g e n ; sie i s t z u m i n d e s t so l a n g e n i c h t g e w ä h r l e i s t e t , w i e n i c h t d i e K r i t e r i e n des — w i e auch i m m e r v e r s t a n d e n e n — P a r l a m e n t s u n d des P a r l a m e n t a r i s m u s 1 2 h e r a u s g e a r b e i t e t sind. D i e i n n e r h a l b d e r h e r k ö m m l i c h e r w e i s e als „ s y s t e m e r h a l t e n d " bezeichneten P a r l a m e n t a r i s m u s k r i t i k e r ö r t e r t e n T h e m e n beziehen sich insbesondere a u f d e n K o n t a k t der W ä h l e r s c h a f t m i t d e m P a r l a m e n t , a u f dessen F ä h i g k e i t , anstelle des V o l k e s politische E n t s c h e i d u n g e n z u i n Mannheim 1971 ( = PVS Sonderheft 4/1972), Opladen 1972, S. 331 ff., m. Beiträgen von Achterberg, Bermbach, Massing, Thaysen. 10 Z u erinnern ist vor allem an die Beratungsgegenstände Das Gesetz als N o r m und Maßnahme (Berichte von Menger u n d Wehrhahn), W D S t R L 15; Parlament u n d Regierung i m modernen Staat (Berichte von Friesenhahn und Partsch), W D S t R L 16; Schranken nichthoheitlicher V e r w a l t u n g (Berichte von Mallmann u n d Zeidler), W D S t R L 19; Staat und Verbände (Berichte von Leibholz und Winkler) sowie Gesetzgeber u n d V e r w a l t u n g (Berichte von Vogel und Herzog), W D S t R L 24; Das Staatsoberhaupt i n der parlamentarischen Demokratie (Berichte von Kimminich u n d Pernthaler), W D S t R L 25; Führung u n d Organisation der Streitkräfte i m demokratisch-parlamentarischen Staat (Berichte von v. Unruh u n d Quaritsch), W D S t R L 26; Das demokratische Prinzip i m Grundgesetz (Berichte von v. Simson u n d Kriele), W D StRL 29. 11 Die u m der „ K l ä r u n g semantischer Mißverständnisse" w i l l e n von Thaysen, S. 17 ff., vorgenommene — selbst aber nicht durchgehaltene — U n t e r scheidung zwischen dem Singular „Parlamentsreform" — i. S. systemdurchbrechender Reform — und dem P l u r a l „Parlamentsreformen" — i. S. systemerhaltender Reform — w i r d hier nicht vorgenommen; i m Grunde handelt es sich dabei n u r u m ein Scheinproblem. 12 Beide Begriffe werden ζ. B. auch bei Röhring / Sontheimer, S. 342 ff., gebraucht, wobei hier allerdings der engere Parlamentarismusbegriff zugrunde gelegt ist: I m weiteren Sinne umschließt der Begriff Parlamentarismus alle Formen von Repräsentativsystemen, i n denen ein Parlament v o r handen ist (also präsidentielle u n d direktoriale Regierungssysteme), i m engeren Sinne dagegen n u r das parlamentarische Regierungssystem. Hier w i r d der Begriff „Repräsentativsystem" als Oberbegriff f ü r alle Formen m i t t e l barer Herrschaftsausübung (also auch solche durch Räte) gebraucht u n d das m i t Parlamentarismus gleichgesetzte parlamentarische Regierungssystem als einer seiner Unterfälle verstanden.

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treffen, auf die parlamentarische Kontrolle der Regierung und schließlich auf die innere Struktur des Parlaments: aa) So w i r d der erforderliche Kontakt der Wählerschaft mit dem Parlament mitunter überhaupt abgestritten, wobei vor allem der Strukturwandel des Staats zum Parteienstaat als Begründung angeführt wird; angeraten w i r d eine Verstärkung der plebiszitären Komponente der Staatlichkeit, anstelle der Neuwahl nach Ablauf der Wahlperiode mitunter auch eine Rotation der Abgeordneten empfohlen. bb) Weiterhin w i r d die Fähigkeit des Parlaments bezweifelt, die Vielfalt der wirtschaftlichen und sozialen Staatsauf gab en zu bewältigen. Dabei werden die mangelnde sachliche Vorbildung der Abgeordneten, ebenso aber auch die nur unzureichende Information des Parlaments durch Experten ins Feld geführt. Mitunter hofft man, m i t Hilfe einer zusätzlichen Sachverständigenkammer oder einer Verstärkung der Hilfsdienste diese Schwierigkeiten auszuräumen. cc) Außerdem w i r d die Fähigkeit des Parlaments zur Regierungskontrolle für zu gering gehalten. Als Abhilfe w i r d unter anderem vorgeschlagen, das Parlament von einem Teil seiner gesetzgeberischen Aufgaben freizustellen. Ferner w i r d angeraten, die Kompetenz zum Mißtrauensvotum und — soweit vorgesehen — zur Ministeranklage sowie zum Antrag auf Normenkontrolle einer qualifizierten Minderheit von Abgeordneten zuzubilligen; auch das Verfahren vor den Untersuchungsausschüssen w i r d für reformbedürftig gehalten, falls diese nicht überhaupt der Ohnmacht geziehen werden. dd) A u f die innere Struktur des Parlaments bezieht sich die K r i t i k vor allem hinsichtlich der Rechtsstellung des Abgeordneten — beispielsweise bezüglich des Mandatserhalts bei Parteiausschluß, Parteiaustritt oder Parteiwechsel, wirtschaftlicher Verflochtenheiten, etwa durch Beraterverträge, des Mißbrauchs parlamentarischer Privilegien (insbesondere der Immunität) und nicht zuletzt des Diätenwesens (so bezüglich der Steuerfreiheit der Diäten) —, ferner hinsichtlich des Bedeutungsschwunds der öffentlichen parlamentarischen Debatte, der Verlagerung parlamentarischer Entscheidungen in Ausschüsse, Fraktionen oder sogar außerparlamentarische Gremien. Die sogenannte „kleine Parlamentsreform" hat i m Jahre 1969 i m Bundestag durch Änderung der Geschäftsordnung Neuerungen gebracht, durch die einigen dieser Argumente Rechnung getragen werden sollte: Z u erwähnen sind vor allem die Ausweitung der Kompetenz des Ältestenrats, der Bezug zahlreicher Minderheitenrechte auf die Fraktionsmindeststärke, die Straffung und Belebung der Debatte i m Plenum, die Veränderung der Ausschußkompetenz, die Ausweitung der Durchführung von Anhörungen sowie die Einführung des Instituts der Enquete-Kommission 13 . 21 Achterberg

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W e i t e r e R e f o r m e n — insbesondere h i n s i c h t l i c h d e r U n t e r s u c h u n g s a u s schüsse, des Petitionswesens, d e r p a r l a m e n t a r i s c h e n K o n t r o l l e d e r Nachrichtendienste, der staatlichen A u f g a b e n p l a n u n g i m V e r h ä l t n i s v o n P a r l a m e n t u n d R e g i e r u n g , des p a r l a m e n t a r i s c h e n M a n d a t s , d e r E n t l a s t u n g des P a r l a m e n t s s o w i e d e r P a r l a m e n t s a u f l ö s u n g — w u r d e n u n d w e r d e n i n der E n q u ê t e - K o m m i s s i o n des Deutschen Bundestags f ü r F r a g e n der V e r f a s s u n g s r e f o r m d i s k u t i e r t 1 4 . Z u s a m m e n f a s s e n d l ä ß t sich durchaus sagen, daß a l l e e r w ä h n t e n M a ß n a h m e n effizienz-, transparenz- und partizipationssteigernd w i r k e n sollten15. b) D i e P a r l a m e n t s r e f o r m ist eingebettet in die Verfassungsreform — v o r allem i n diejenige der Verfassung i m materiellen, w e i t weniger i n d i e j e n i g e d e r V e r f a s s u n g i m f o r m e l l e n Sinne. D i e m i t Recht geäußerte Skepsis gegen eine V e r f a s s u n g s r e f o r m als „ B e r u f u n s e r e r Z e i t " — w e i l das „ n u r a u f d e r Basis eines g r ö ß t m ö g l i c h e n Maßes a n K o n t i n u i t ä t " h e r s t e l l b a r e V e r t r a u e n s v e r h ä l t n i s des B ü r g e r s z u seinem S t a a t d u r c h a l l z u v i e l e Ä n d e r u n g e n des Grundgesetzes, d e m m a n o h n e h i n schon nachgesagt h a t , daß es seinen I n h a l t „ w i e e i n G r u n d b u c h " w a n d e l e 1 6 , b e e i n t r ä c h t i g t w i r d 1 7 — i s t h i n s i c h t l i c h d e r P a r l a m e n t s r e f o r m i n diesem M a ß e d a h e r n i c h t angebracht. D i e F r a g e nach d e r Z u l ä s s i g k e i t der V e r f a s s u n g s r e f o r m k a n n i n s o w e i t v i e l m e h r durchaus d u r c h d i e F o r d e 13 Z u r Parlamentsreform von 1969 Giesing, „Kleine Reform" i m Deutschen Bundestag, DÖV 1970, 124; Thaysen ί Schindler, Bundestagsreform 1969. Die Änderung der Geschäftsordnung, ZParl. 1 (1969/70), 20. 14 Dazu Fragen der Verfassungsreform. Zwischenbericht der EnquêteKommission des Deutschen Bundestages ( = Z u r Sache 1/73), Hrsg. Deutscher Bundestag, Stuttgart o.J., S. 19 ff., 35 ff., 44 ff., 73 ff., 105 ff., 128 ff., 141 ff.; ferner Liesegang, S. 74 ff., 77 ff., 98 ff., 110 ff., 142 ff., 150 ff. 15 So Thaysen / Schindler, ZParl. 1 (1969/70), 27, i n Einklang m i t Steff ani, S. 17 ff., der Effizienz, Transparenz und Partizipation als auch für die parlamentarische Demokratie maßgebliche sozialwissenschaftliche Leitbegriffe herausgestellt hat. Noch eingehender Thaysen, Parlamentsreform, S. 82 ff., der dort auch die Korrelation dieser Leitbegriffe untersucht u n d herausarbeitet, daß das parlamentarische Regierungssystem als multidimensionales Reformobjekt Ziel variable besitzt, die negativ, positiv oder neutral aufeinander einwirken können. So einleuchtend der theoretische Ansatz ist, so wenig überzeugen m i t u n t e r Thaysens Versuche, die Reformmaßnahmen des 5. Deutschen Bundestags den genannten Kategorien zu unterstellen; exakte Disjunktionen sind insoweit eben schwierig, allerdings w o h l auch entbehrlich (näher dazu meine Rezension demnächst i n : Staat). 16 Hamann / Lenz, Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v o m 23. 5.1949, 3. Aufl., Neuwied - B e r l i n 1970, S. V. 17 Kewenig, Verfassungsreform — ein Beruf unserer Zeit?, DÖV 1971, 524 (528). Die Situation i n der Schweiz, i n der eine Experten-Kommission für die Totalrevision der Bundesverfassung eingesetzt ist, unterscheidet sich von derjenigen i n Deutschland i m m e r h i n insofern, als dort die Verfassung 100 Jahre i n K r a f t ist, so daß sich ein Vertrauensverhältnis des Bürgers hat herausbilden können, obwohl auch dort i n dieser Zeit — was nicht übersehen werden darf — über 70 Änderungen erfolgt sind. Vgl. hierzu Busch, Verfassungsreform i n der Schweiz und i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : Das Parlament, Nr. 21, v o m 25. 5.1974.

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rung nach permanenter Parlamentsreform ersetzt werden 1 8 . Dies gilt noch mehr dann, wenn einzelne parlamentsrechtliche Hegelungen ihres formell verfassungsrechtlichen Rangs entkleidet würden — ob und inwieweit dies möglich ist, sollte i n die Überlegungen zur Parlamentsreform einbezogen werden (s. dazu auch u. I V 2 e). c) Unübersehbar ist freilich auch, daß die bisherigen Maßnahmen und Überlegungen zur Parlamentsreform zu einem großen Teil nicht nur formell hinter dem Rang anderer inzwischen erfolgter Verfassungsreformen zurückbleiben — was kein Nachteil ist —, sondern daß sie weithin auch materiell noch nicht zu den Grundfragen des parlamentarischen Regierungssystem vorstoßen. Einer sensibel reagierenden, m i t unter massiv agierenden, systemdurchbrechende Reformen propagierenden Parlamentarismuskritik w i r d damit unzweifelhaft, wenn auch ungewollt, Vorschub geleistet. So nimmt es nicht wunder, daß das Parlament zeitweise von einer Zielscheibe für die vermeintliche oder w i r k liche Staatsverdrossenheit manches Staatsbürgers zum Prügelknaben der Nation zu avancieren schien. Als Konsequenz ergibt sich das Erfordernis der Besinnung auf die Grundfragen des Parlamentarismus 19 ; einigen von ihnen soll i n diesem Beitrag nachgegangen werden.

I I . Die Bedeutung des Themas Zunächst jedoch bedarf das Thema i n doppelter Hinsicht einer Erläuterung: bezüglich der Bedeutung des bestimmten Artikels „das", der i n zahlreichen parlamentswissenschaftlichen Untersuchungen als Parlamentspronomen verwandt wird, sowie derjenigen des Begriffs „moderner Staat". 1. „Das" Parlament

a) Von „dem" Parlament — zumal i n Verbindung nicht m i t einem bestimmten, sondern allgemein m i t dem „modernen" Staat — zu sprechen, legt das Mißverständnis nahe, es handele sich hierbei um einen unwandelbaren, vielleicht sogar apriorischen Begriff. Wie für die „Gewaltenteilung" — und diese Parallele ist keineswegs nur zufällig — 18

Steff ani, S. 42. M i t Recht bemerkt Maier, Funktionsprobleme des Deutschen Bundestages u n d Möglichkeiten der Reform, i n : Politische Bildung, Heft 4/1971, 2 (4), daß die „gegenwärtige Krise" keine solche der Verfassung ist, die m i t P a r t i a l oder Totalrevisionen, „einem Herummontieren am Grundgesetz", gelöst w e r den kann, sondern daß die Verfassungssubstanz zu stärken ist, Rechtsstaat und Parlamentarismus neu zu denken sind. 19

2

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läßt sich jedoch auch für das Parlament leicht nachweisen, daß es keineswegs ein staatstheoretisches apriori darstellt 2 0 . Der Begriff des Parlaments als des „staatlichen, aus gewählten Abgeordneten des Volkes bestehenden gesetzgebenden Organs" 2 1 folgt aus der geschichtlichen Entwicklung des Parlamentarismus, die ihrerseits die Resultante der diesem zugrunde liegenden Ideen darstellt: M i t der Anerkennung der Herrschaftsbefugnis des Volkes — wie weit auch immer diese gezogen sein mag — w i r d dessen Repräsentation erforderlich, soll sie effizient ausgeübt werden. Es ist eine geistesgeschichtlich bemerkenswerte A n t i nomie, daß die Repräsentation — i n der Rousseau einen Widerspruch zur Demokratie sah (unter anderem wegen ihrer — vor allem von Gerhard Leibholz hervorgehobenen — elitebildenden Wirkung auch m i t Recht) — aus diesem Grunde gerade ihre sachimmanente Konsequenz darstellt 2 2 ; er selbst hat diesen Widerspruch i m Gesellschaf tsvertrag i n seiner vollen Schärfe gesehen — aus i h m freilich eine allzu pessimistische Konsequenz gezogen: „S'il y avoit un peuple de Dieux, i l se gouverneroit démocratiquement. U n Gouvernement si parfait ne convient pas à des hommes 23 ." Bedarf jede Repräsentation der Legitimation — mag diese nun charismatischer, traditioneller oder rationaler Natur sein 24 —, so ist eine solche auch für die Repräsentation des Volkes erforderlich. Sie w i r d seit der i m 18./19. Jahrhundert durchgesetzten Forderung des Parlamentarismus durch die Wahl der Abgeordneten erteilt 2 5 , deren jeder — obwohl nur von den Wählern seines Wahlkreises gewählt — das gesamte Volk repräsentiert 26 , was Edmund Burke folgen20 Vgl. hinsichtlich der — besser freilich als Funktionentrennung bezeichneten — „Gewaltenteilung" Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, München 1970, S. 1 f. 21 Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts S. 9 ff. 22 Hierzu Henke, EvStL, Sp. 1475; Leibholz, EvStL, Sp. 2454; ders., Repräsentation, EvStL, Sp. 1859 (1862). Z u r Bedeutung der Repräsentation ders., EvStL, Sp. 1859; ders., Das Wesen der Repräsentation u n d der Gestaltwandel der Demokratie i m 20. Jahrhundert, 3. Aufl., B e r l i n 1966, passim. Vgl. ferner Drath, Die Entstehung der Volksrepräsentation, Bad Homburg v. d. H. 1954 (auch i n : Zur Theorie und Geschichte der Repräsentation u n d der Repräsentativverfassung, Hrsg. Rausch, Darmstadt 1968, S. 260). 23 Rousseau, D u Contrat Social, Ed. Genève 1947, liv. I I I , chap. I V , p. 267 (s. auch liv. I I , chap. I, p. 206; l i v . I I I , chap. I V , p. 266, chap. X V , p. 307). 24 Leibholz, Das Wesen der Repräsentation, S. 143 ff.; ders., EvStL, Sp. 1863, i m Anschluß an Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, 4. Aufl., 1. Halbbd., T ü bingen 1956, Kap. 3, § 2, S. 124 f. 25 Henke, EvStL, Sp. 1474; Leibholz, EvStL, Sp. 1864, 2455. Daß die L e g i t i mation einer Volksrepräsentation durch Gesetz nicht geeignet ist, eine solche durch W a h l zu ersetzen, was Leibholz, Das Wesen der Repräsentation, S. 153 ff.. 163, hervorhebt, w a r übrigens schon dem Frühkonstitutionalismus geläufig. Vgl. z. B. Frh. v. Aretin / υ. Rotteck, Staatsrecht der constitutionellen Monarchie, 2. Aufl., 3. Bd., Leipzig 1840, S. 153, 157. 28 Nach Leibholz, EvStL, Sp. 1864, brauchen Wähler u n d Repräsentierte überhaupt nicht identisch zu sein. Freilich ist dabei zu beachten, daß die

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dermaßen umrissen hat: „Parliament is not a congress of ambassadors from different and hostile interests, which interests each must maintain, as an agent and advocate, against other agents and advocates; but Parliament is a deliberative assembly of one nation, w i t h one interest, that of the whole — when no local purposes, not local prejudices, ought to guide, but the general good, resulting from the general reason of the whole. You choose a member, indeed; but when you have chosen him, he is not member of Bristol, but he is a member of Parliament. I f the local constituent should have an interest or should form an hasty opinion evidently opposite to the real good of the rest of the community, the member for that place ought to be as far as any other from any endeavor to give i t effect 27 ." Das aber bedeutet nichts anderes, als daß — wie es i n der prägnantesten Formulierung des Repräsentativsystems durch William Blackstone lautet — „ . . . every member, though chosen by one particular district, serves by the whole realm" 2 8 . b) Gleichwohl sind die Elemente des Parlamentarismus wandelbar, was zur Unsicherheit darüber Anlaß gegeben hat, wann dieser beispielsweise in Deutschland seinen Einzug gehalten hat: gegen Ende des Kaiserreichs, m i t dem Weimarer Staat oder erst m i t der Bundesrepublik 2 9 . Die Ursache dieser Ungewißheit liegt darin, daß die Bezeichnung „parlamentarisches Regierungssystem" wie der Terminus „Demokratie" komplexer Natur ist. Abhilfe ließe sich insoweit nur durch die Bildung eines multidimensionalen Begriffs schaffen 30 , i n dem Legitimation sich dann n u r unter Heranziehung weiterer K r i t e r i e n — ζ. B. eines Gesetzes, i n dem die Handlung der Wähler den Repräsentierten zugerechnet w i r d — ergibt, da letztlich n u r der Repräsentierte zur Repräsentation legitimieren kann. 27 Burke, Speeches on A r r i v a l at Bristol and the Conclusion of the Poll, Oct. 13 and Nov. 3, 1774, i n : The Works, Vol. I I , London 1899, p. 81 (96). Über i h n Schneider , Das Rechts- u n d Staatsdenken Edmund Burkes, Diss. K ö l n 1964; Sternberger , Der Begriff der Repräsentation i m Streit zwischen B u r k e u n d Paine, PVS 1967, 526. 28 Blackstone , Commentaries on the Laws of England, 16th ed., London 1825, Β I, chap. 2 I I , p. 159. 29 Vgl. hinsichtlich des Kabinetts Prinz M a x v. Baden v.Beyme, S. 258 ff. („unvollkommene Parlamentarisierung"); Scheuner, Entwicklungslinien des parlamentarischen Regierungssystems i n der Gegenwart, i n : Festschrift für A d o l f A r n d t , Frankfurt/M. 1969, S. 385 (der die Einführung des parlamentarischen Regierungssystems auf diese Zeit zu datieren scheint); für das Kaiserreich verneinend, f ü r die Bundesrepublik n u r unter Vorbehalt bejahend Loewenstein, Z u m Begriff des Parlamentarismus, i n : Parlamentarismus, Hrsg. K l u x e n , S. 65 (66, 69); f ü r die Bundesrepublik bejahend Sternberger, Parlamentarische Regierung u n d parlamentarisches System, PVS 1964, 6. 30 Auch Scheuner, Festschrift A r n d t , S. 388, hebt hervor, daß „ein so bewegliches u n d so stark von den politischen Realitäten geformtes System w i e der Parlamentarismus" sich n u r schwer begrifflich fassen läßt (er selbst sieht das wesentliche M e r k m a l darin, daß dem Parlament und dem i n i h m versammelten Personenkreis „maßgebender politischer Einfluß auf die staatlichen Entscheidungen zukommt"), ähnlich Loewenstein, S. 65. — Z u r Methode

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die Kriterien des parlamentarischen Regierungssystems vereinigt werden. Die zu erwartende Unhandlichkeit der dann entstehenden Bezeichnung läßt eine solche Methode indessen nicht als empfehlenswert erscheinen 31 . M i t Sicherheit allerdings läßt sich hinsichtlich des parlamentarischen Regierungssystems konstatieren, daß es ein Parlament voraussetzt, m i t derselben Sicherheit aussagen, daß dieser Umstand allein noch kein parlamentarisches Regierungssystem begründet. Das wäre zwar der Fall, wenn die Kontrolle der Regierung durch das Parlament schlechth i n das Kennzeichen des parlamentarischen Regierungssystems wäre, da auch die definitionsgemäß durch das Parlament wahrzunehmende Gesetzgebung wegen ihrer Bindungswirkung gegenüber der vollziehenden Funktion eine vorauswirkende Kontrolle der Regierung bedeutet 3 2 . Indessen besteht Einigkeit darüber, daß die durch die Gesetzgebung ausgeübte Kontrolle allein noch nicht das Wesen des parlamentarischen Regierungssystems ausmacht. Welche Bedingungen i n einem solchen erfüllt sein müssen, ist dagegen umstritten: A n „institutionellen Kriterien" werden vor allem das Recht des Abgeordneten zur Übernahme eines Ministeramts und die regelmäßige Rekrutierung der M i nister aus dem Parlament, die Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem Parlament m i t Rücktrittspflicht bei Vertrauensentzug sowie die parlamentarische Interpellation und Budgetfeststellung genannt, mitunter ferner die Regierungsinvestitur durch förmliche Abstimmung sowie — als conditio sine qua non des Gleichgewichts i m parlamentarischen System — die Befugnis der Regierung, die Auflösung des Parlaments durch das Staatsoberhaupt zu begehren. Darüber hinaus wurde versucht, „sozialstrukturelle Kriterien" des parlamentarischen Regierungssystems zu formulieren, zu denen die Existenz organisierter Parteien, ein hoher Grad an Homogenität und solidarischem Verhalten i m Kabinett, die herausgehobene Stellung eines die Richtlinien der Politik bestimmenden Premierministers, die Existenz einer loyalen Opposition wie überhaupt „einer dem Parlamentarismus günstigen politischen K u l t u r " zählen sollen 33 ; als Negativkatalog sozialer Bedingungen werden Föderalismus, Pluralismus und Klassengesellschaft diskutiert 3 4 . Wie mehrdimensionaler Begriffsbildung Küchenhoff, Möglichkeiten u n d Grenzen begrifflicher K l a r h e i t i n der Staatsformenlehre, B e r l i n 1967, passim (insb. S. 17 ff., 506 ff., 667 ff.). 31 Allgemein kritisch Achterberg, Rezension zu Küchenhoff, Möglichkeiten u n d Grenzen begrifflicher K l a r h e i t i n der Staatsformenlehre, DVB1. 1969, 477; hinsichtlich der Anwendbarkeit zur Deutung des parlamentarischen Regierungssystems kritisch v. Beyme, S. 40 f. 32 Dazu Achterberg, Rechtstheoretische Grundlagen einer Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft, Rechtstheorie 1 (1970), 147 (150 ff.). 33 v. Beyme, S. 41 ff. (das zuletzt genannte K r i t e r i u m stellt allerdings nicht mehr als eine Tautologie dar). Vgl. ferner Loewenstein, S. 64 ff.

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auch immer man zu dem Erfordernis der Addition solcher Kriterien steht, sicher entfällt der Begriff des parlamentarischen Regierungssystems nicht schon dann, wenn eines von ihnen fehlt. Wie viele oder welche entfallen dürfen, ohne daß das parlamentarische i n ein nichtparlamentarisches Regierungssystem umschlägt 35 , mag hier offenbleiben. Jedenfalls aber müssen Wandlungen des Parlamentarismus dann auf den Begriff des Parlaments selbst durchschlagen, wenn sie dessen Kriterien berühren, und das t r i f f t nicht nur dann zu, wenn die Abgeordneten nicht mehr als Repräsentanten des ganzen Volkes, sondern als solche instruierender Gruppen zu verstehen wären; es kann auch schon dann heraufbeschworen werden, wenn das Parlament — wie mitunter vorgeschlagen — zugunsten der Wahrnehmung politischer Funktionen von gesetzgeberischen Aufgaben freigestellt würde (s. dazu u. I V 2 d). Nach allem ergibt sich das Erfordernis, das Parlament als einen bis zu einem gewissen Grade inhaltlich offenen, durch die jeweilige Ausformung des Regierungssystems konstituierten Begriff zu verstehen. Der oben erwähnte, hier zugrunde gelegte Parlamentsbegriff ist infolge der Bezugnahme auf nur wenige grundlegende Merkmale elastisch genug, um sowohl i m Einklang m i t der Parlamentarismustheorie als auch unbeschadet der Wandelbarkeit des Regierungssystems i m folgenden von „dem" Parlament zu sprechen. 2. Der „moderne Staat"

a) Erschien der A r t i k e l „das" vor „Parlament" auf den ersten Blick überscharf, so scheint der insbesondere von Herman Finer und Herbert Krüger 36 i n die Staatstheorie eingeführte Begriff „moderner Staat" zu unscharf zu sein. Krüger versteht unter dem modernen Staat — ohne ihn zu definieren — den Staat i n seiner geschichtlichen Bedingtheit, jedoch als Idealtypus: ein von der „Neuzeit" hervorgebrachtes „modernes Gebilde", das 34 v.Beyme, S. 485 ff.; vgl. auch Leisner, Schwächung der Landesparlamente durch grundgesetzlichen Föderalismus, D Ö V 1968, 389. — Insbesondere Kühnl, Das liberale Modell öffentlicher Herrschaft, i n : Abendroth / Lenk, Einführung i n die politische Wissenschaft, Bern - München 1968, S. 57 (65 f.), meint, der traditionelle Parlamentarismus setze voraus, daß es innerhalb des Parlaments keine tieferen sozialen Interessengegensätze, sondern n u r durch Diskussion überwindbare Meinungsverschiedenheiten gebe (s. dazu u. I I I 1 a). 35 Nach Loewenstein, S. 67; Scheuner, Festschrift A r n d t , S. 390, liegt das französische présidentielle System außerhalb des parlamentarischen Typs. Dasselbe gilt nach Loewenstein, S. 67, f ü r die Regierungsweise der Schweiz (etwas anderes nach seiner Auffassung n u r f ü r das englische Regierungssystem u n d für das französische Regierungssystem der D r i t t e n und Vierten Republik). 38 Finer , Der moderne Staat, Stuttgart - Düsseldorf 1957/58; Krüger, A l l g e meine Staatslehre, 2. Aufl., Stuttgart 1966, S. 1 ff.

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von ihm i m Kontext der „Begriffs-, Geistes- und Theoriegeschichte" gedeutet w i r d 8 7 . Hier w i r d „moderner Staat" als Abbreviatur für eine Summe heterogener Strukturelemente des Staats — Flächenstaat, Parteienstaat, arbeitsteiliger Staat sowie, wenn die Hoffnung auf Erhaltung oder woanders Fortschritt kulturellen Besitzstands gewagt werden darf, Demokratie, Hechts- und Sozialstaatlichkeit — gebraucht 38 . b) Allerdings ist das Parlament nicht m i t allen solchen Erscheinungsformen des modernen Staats untrennbar verbunden: aa) M i t der Staatsform der Demokratie steht es insofern nicht i n unlösbarem Zusammenhang, als es auch i n der Monarchie als Staatsorgan erscheinen kann. Für das Erfordernis eines Parlaments kommt es nicht darauf an, wer souverän ist; entscheidend ist vielmehr, daß das Volk an der Ausübung der Staatsgewalt zumindest teilhat. Allerdings unterscheidet sich die Stellung des Parlaments i n der Demokratie von derjenigen i n der Monarchie dadurch, daß es hier „organsouverän" 39 ist oder zumindest die „Rechtsetzungsprärogative" (wenn auch nicht notwendigerweise das „Rechtsetzungsmonopol") 40 besitzt; das Parlament ist insoweit allen anderen Organen des Staats vorgeordnet. Diese Überordnung wohnt i h m indessen nicht denknotwendig inne, ihr Umfang hängt m i t der Ausgestaltung des parlamentarischen Regierungssystems zusammen — eine Beziehung, die sich besonders deutlich i m englischen Parlamentarismus — von Jeremy Benthams These von der Omnikompetenz des Parlaments bis zu John Stuart Mills und Walter Bagehots Dogma von der Parlamentssouveränität — nachweisen läßt 4 1 . Kein Zweifel besteht dabei, daß die Organsouveränität 42 des Parlaments von der Erfüllung bestimmter Bedingungen abhängt — insbesondere von einem allgemeinen und gleichen Wahlrecht, ohne das i h m die Legitimation für seine Suprematie fehlte — und daß sie ihrerseits weitere Folgen auslöst: vor allem diejenige der Rechtsetzungsprärogative, die 37

Krüger, § 1, S. 4, S. V I I I . I n der Terminologie von Küchenhoff, S. 29 ff., handelt es sich u m einen „ aspektiven" Staatsformbegriff. 39 Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, Tübingen 1961, S. 92 ff., 99 f. 40 Begriffe bei Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, B e r l i n 1967, S. 60 ff. 41 Vgl. hierzu Bentham, The Constitutional Code, i n : Works, ed. Bowring, Vol. I X , Edinburgh 1843, p. 119; Mill , U t i l i t a r i a n i s m — L i b e r t y — Representative Government, Ed. London 1957, p. 241; Bagehot, The English Constitution, Ed. London 1955, p. 160, 203. — Z u m ganzen ferner Streifthau, Die Souveränität des Parlaments, Stuttgart 1963. 42 Sie liegt begrifflich auf einer anderen Ebene als Staatssouveränität oder Volkssouveränität (ebenso Marcie , Demokratie — der Baustil des Wandels, Wien 1970, S. 19), so daß das i m englischen Parlamentarismus diskutierte Problem, ob das Parlament als „legal sovereign", die Wählerschaft als „ p o l i t i cal sovereign" bezeichnet werden k a n n oder dies der Unteilbarkeit der Souveränität widerstreitet (Streifthau, S. 9), i n sich zusammenfällt. 38

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allein eine durchgehende Rechtssatzbindung der Verwaltung und Rechtsprechung ermöglicht und damit die Funktionenordnung entscheidend konstituiert. Läßt sich m i t h i n feststellen, daß ein Parlament auch ohne demokratische Staatsform denkbar ist, so entsteht die Frage nach der Umkehrbarkeit dieses Satzes. Sie hängt eng m i t derjenigen nach der repräsentativen oder plebiszitären Ausgestaltung der Demokratie zusammen. Beide Formen sind grundsätzlich denkbar und auch rechtlich m i t der verfassunggestaltenden Grundentscheidung für die Demokratie (Art. 20 Abs. 1 GG) vereinbar, da diese als Blankettbegriff 4 3 nichts über die Notwendigkeit ihrer plebiszitären oder repräsentativen Ausformung aussagt (auf ihre tatsächliche Möglichkeit w i r d an späterer Stelle einzugehen sein [s. u. I I I 2]). bb) M i t dem Staatsziel des Rechtsstaats hängt das Parlament gleichfalls nur bedingt zusammen. Verschiedene zu den formellen Merkmalen der Rechtsstaatlichkeit 44 gezählte Institute setzen die Existenz eines Parlaments nicht voraus: Das gilt für die Gewährung von Grundrechten und von öffentlich-rechtlichen Ersatzleistungen ebenso wie für diejenige eines möglichst umfassenden Rechtsschutzes. Selbst die Normsetzung — die eigentliche Aufgabe des Parlaments — braucht nicht notwendigerweise einem solchen übertragen zu sein, sondern kann denkmöglich der Exekutive zustehen. Die Trennung der Funktionen und deren m i t ihr eng zusammenhängende Verschränkung durch das Gesetzmäßigkeitsprinzip lassen sich indessen nur dann verwirklichen, wenn die Normsetzung i n die Hand eines von der Exekutive und der Judikative verschiedenen Funktionsträgers gelegt wird. Dessen Organe brauchen nicht die Natur von Parlamenten zu haben; üblicherweise kommt i m modernen Staat jedoch zumindest einem seiner Organe diese Eigenschaft zu. Freilich kann ein Staat auch dann noch Rechtsstaat sein, wenn das eine oder andere formelle Merkmal der Rechtsstaatlichkeit unterentwickelt ist oder auch gänzlich fehlt, was letztlich auf der Natur dieses Begriffs als eines — ebenso wie die Demokratie — verschiedener Ausformung fähigen Blankettbegriffs beruht. Indessen w i r d ein funktionierendes Parlament, i n dem die Abgeordneten das Volk koinzident repräsentieren, die Entwicklung des Staats zu einem Unrechtsstaat 43 Hierzu Achterberg, A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen, Staat 8 (1969), 159 (160 ff.). 44 Vgl. zu diesen Achterberg, Staat 8 (1969), 162; Bachof, Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaats, V V D S t R L 12, 37 (38); Forsthoff, Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaats, V V D S t R L 12, 8 (16); Hamann/Lenz, Einf. D I B , S. 58 ff.; Hub er, Rechtsstaat und Sozialstaat i n der modernen Industriegesellschaft, i n : Huber, Nationalstaat und Verfassungsstaat, Stuttgart 1965, S. 249 (251 f.); v. Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Bd. I, B e r l i n Frankfurt/M. 1966, A r t . 20 Anm. V I 2; Maunz, Deutsches Staatsrecht, 19. Aufl., München 1973, § I I I , S. 72 ff.; Maunz / Dürig / Herzog, Grundgesetz, München 1973, A r t . 20 RdNr. 58 ff.

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verhindern — rechtsstaatswidrige Verhaltensweisen von Staaten pflegen denn auch zumeist unter Übergehung oder sogar Ausschaltung des Parlaments zustande zu kommen. Die spezifisch rechtsstaatliche Bedeutung des Parlaments liegt m i t h i n zum einen darin, daß es die Maßstäbe für das Handeln von Verwaltung und Rechtsprechung setzt und damit zugleich die materiellen Voraussetzungen für einen umfassenden Rechtsschutz schafft: Der i n A r t . 19 Abs. 4 GG den Gerichten erteilte Rechtsschutzauftrag kann nur erfüllt werden, wenn das (eingreifende und gewährende) Handeln der Verwaltung und Rechtsprechung nachprüfbar ist. Hierzu aber sind Maßstäbe erforderlich, an denen die Rechtmäßigkeit solchen Handelns gemessen werden kann, und diese können i m Hinblick auf die erforderliche Kontrollwirkung nur von einer anderen Funktion als der Verwaltung und der Rechtsprechung gesetzt werden, m i t h i n durch die Gesetzgebung. Nur indem solche Maßstäbe geschaffen werden, lassen sich Amtspflichten der Organwalter umreißen, deren Mißachtung zu Ersatzleistungsansprüchen führt und damit den rechtsstaatlich gebotenen Rechtsschutz eröffnet 45 . — Zum anderen beruht die rechtsstaatliche Bedeutung des Parlaments darin, über die Grundfragen der Nation zu entscheiden — und zwar gleichgültig, ob dies durch Normsetzung geschieht oder nicht. Hierzu gehören die Abberufung der Regierung durch Mißtrauensvotum, die Feststellung des Haushaltsplans sowie auch diejenige des Verteidigungsfalls. Die Beziehung dieser parlamentarischen Entscheidungen zur Rechtsstaatlichkeit folgt daraus, daß die Mitgliederstärke des entscheidenden Organs, die Ordnung der parlamentarischen Verhandlungen sowie die bestehenden Kontrollmöglichkeiten — intern durch die einer „Intraorganteilung" 4 6 vergleichbare Fraktionsgliederung, extern durch die Öffentlichkeit der parlamentarischen Verhandlungen und die dadurch begründete Möglichkeit einer Kontrolle durch die öffentliche Meinung — eine größere Gewähr für die Richtigkeit einer Entscheidung bieten als bei jedem anderen Staatsorgan. Man braucht dabei nicht so weit zu gehen wie Carl Schmitt, der i n einer Überschätzung der These von Harold Laski „The fundamental hypothesis of government i n a representative system is that is government by 45 Hierzu Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 207 f. — M i t Recht hat i m übrigen bereits Thoma, Der Vorbehalt der Legislative und das P r i n zip der Gesetzmäßigkeit von V e r w a l t u n g u n d Rechtsprechung, HdbDStR I I , § 76, S. 221 ( I I I 5, S. 233), bemerkt: „ E i n Staat . . . ist Rechtsstaat i n dem Maße, i n dem seine Rechtsordnung die Bahnen u n d Grenzen der öffentlichen Gewalt normalisiert u n d durch unabhängige Gerichte . . . kontrolliert." 46 Vgl. i n diesem Zusammenhang die Ausführungen von Loewenstein, V e r fassungslehre, 2. Aufl., Tübingen 1969, S. 177, zu den I n t r a - O r g a n - K o n t r o l len beim Parlament. Er sieht m i t Redht nicht n u r das Zweikammersystem, sondern auch das Verhältnis von Minderheit u n d Mehrheit als einen solchen F a l l der Kontrolle an.

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discussion" das öffentliche Verhandeln von Argument und Gegenargument, öffentliche Debatte und öffentliche Diskussion geradezu für ein Wesensmerkmal des Parlaments hält 4 7 . Sicher ist jedoch, daß die öffentliche Diskussion — deren Abwertung zu einer Formalität i n der modernen Massendemokratie nicht zu Unrecht zu den Ursachen für die kritische Lage des Parlamentarismus gezählt w i r d 4 8 —, auch wenn man sie nicht als essentielles, sondern nur als akzidentielles Merkmal des Parlamentarismus betrachtet, möglicherweise auch nicht erst die rechnerische Diskussion i m Plenum, sondern schon den „sichtbaren Austrag der politischen Meinungsgegensätze i n einem bestimmten Personenkreis und die Information der Öffentlichkeit hiervon" genügen läßt 4 9 , zu den von einem Hechtsstaat an das Parlament gestellten Forderungen zählt. Bei allem bleibt schließlich zu beachten, daß Parlament und Parlamentarismus keinen Selbstzweck darstellen, sondern allein i m Dienst der Aufgabe stehen, die Überlebenschancen einer hochkomplexen Organisation — des modernen Staats — i n der politischen und gesellschaftlichen Umwelt zu sichern.

I I I . Die Eignung des Parlaments als Steuerungsinstrument i m modernen Staat 1. Die Thesen der Fundamentalkritik am parlamentarischen Regierungssystem

Die Befähigung des Parlamentarismus, diese Sicherung herbeizuführen, w i r d nun freilich von der Fundamentalkritik am parlamentarischen Regierungssystem i n Abrede gestellt. Die insoweit vorgebrachten Argumente lassen sich i m wesentlichen i n drei Thesen zusammenfassen. a) Das Parlament — einem überholten Gesellschaftsmodell verhaftet Zunächst w i r d eingewandt, der Parlamentarismus sei einem überholten Gesellschaftsmodell verhaftet. Das aus dem Machtkampf zwi47 Laski, The foundations of Sovereignty, New Y o r k 1921, p. 36, und dazu Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 3. Aufl., B e r l i n 1961, S. 7 ff., 43 ff., 47 ff. 48 Schmitt, S. 10. — Dasselbe Argument — Verblassen der parlamentarischen Debatte zu einem vordergründigen Scheingefecht — n i m m t auch i n der gegenwärtigen Parlamentarismuskritik eine wichtige Stelle ein, vgl. dazu ζ. B. Bracher, Gegenwart u n d Z u k u n f t der Parlamentsdemokratie i n Europa, i n : Parlamentarismus, Hrsg. K l u x e n , S. 70 (78). 49 Scheuner, Festschrift A r n d t , S. 391.

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sehen Bürgertum und Absolutismus hervorgegangene, die zentrale Institution des liberalen Staats verkörpernde Parlament habe die Vernunft repräsentieren sollen, indem i n öffentlicher Diskussion das allgemeine Beste ermittelt wurde. Dieses Modell setze jedoch voraus, daß es i m Parlament keine tieferen sozialen Interessengegensätze, sondern nur durch Diskussion überwindbare Meinungsverschiedenheiten gäbe — eine These, nach der das Parlament übrigens gerade i n einer klassenlosen Gesellschaft das ideale Führungsinstrument wäre, wenn es nicht nach der marxistischen Lehre, daß „die Verwaltung von Sachen und die Leitung von Produktionsprozessen sich nach den einmal entschlüsselten Gesetzen der politischen Ökonomie ohne ausgedehnte Kontroversen regeln lassen müßte" 5 0 , dort überhaupt entbehrlich wäre. Das parlamentarische Modell erfordere, daß man sich schon vorab über die Grundlagen dessen einig sei, was als Gemeinwohl gelten solle, was wiederum eine homogene soziale Zusammensetzung des Parlaments bedinge. I n der bürgerlich-liberalen Gesellschaft sei diese dadurch gewährleistet gewesen, daß die Abgeordneten infolge der damaligen Gestaltung des Wahlrechts den Schichten von Besitz und Bildung entstammten und deren Interessen vertraten, so daß es zu keinem Gegensatz zwischen Besitzenden und Nichtbesitzenden habe kommen können, wie er jedoch die bestehende Gesellschaftsordnung kennzeichne 51 . Dieser These ist indessen entgegenzuhalten, daß m i t der Hypostasierung eines Strebens nach dem allgemeinen Besten dem Liberalismus eine i h m gerade keineswegs wesenseigene metaphysisch-absolutistische Weltanschauung angesonnen w i r d 5 2 . Darüber hinaus fehlt jeder Beweis für die Behauptung, soziale Heterogenität innerhalb des Parlaments mache dieses funktionsunfähig. Schließlich aber erscheint es schlicht falsch, dem Parlament ständestaatliche Relikte als notwendig zu unterstellen, deren Überwindung gerade i m Gegenteil den Übergang von der Ständeversammlung zu einem solchen kennzeichnen. b) Das Parlament — durch wirtschaftliche Konzentration

entmachtet

Weiterhin w i r d behauptet, wirtschaftliche Konzentration bewirke aufgrund der Interdependenz von wirtschaftlicher und politischer 50 Habermas, S t r u k t u r w a n d e l der Öffentlichkeit, 4. Aufl., Neuwied - B e r l i n 1969, S. 155. 51 So Kühril, S. 64 ff., 79 ff., der i m Anschluß an Rousseau meint, die liberale Bewegung habe sich m i t der Konzeption des Repräsentativsystems von der demokratischen abgespalten, m i t der sie zuvor identisch gewesen sei. Kühnls These ist nicht neu; sie wurde ähnlich bereits von Schmitt, S. 6, 16, vertreten. 52 Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, S. 39 ff., i n der Auseinandersetzung m i t Schmitt.

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Macht eine Entmachtung des Parlaments, so daß dieses seiner Kontrollfunktion gegenüber der Regierung nicht i m erforderlichen Maße nachkommen könne. Der wirtschaftliche, technische und finanzielle Konzentrationsprozeß i n den entwickelten kapitalistischen Ländern habe dazu geführt, daß die für die gesamte Gesellschaft maßgebenden Entscheidungen bei einer kleinen Zahl von Gruppen zusammengefaßt seien, von ihnen abgesprochen und vom Parlament lediglich sanktioniert würden. Aus dieser Entmachtung der Volksrepräsentation resultiere ein Machtzuwachs der Exekutive. „ I m Moment, wo das Parlament, als Organ der Machtstruktur gedacht, die Kontrolle nicht mehr ausüben kann, t r i t t nicht nur ein Funktionsverlust ein; das Parlament erhält vielmehr eine neue Funktion: die der Machtstabilisierung" m i t der Konsequenz einer von der Exekutive intendierten Erhaltung des status quo 5 3 . Die auch gegen diese — von der wirtschaftlichen Konzentration auf das Erfordernis systemdurchbrechender Reform des Parlamentarismus schließende — These bestehenden Bedenken können in diesem Zusammenhang nur angedeutet werden: Ganz sicherlich hat die überkommene Funktionenordnung als Ganze durch neue gesellschaftliche Funktionsträger wie Großverbände, Massenmedien, Wirtschaftsgruppen, Sachverständigengremien eine Ergänzung und zugleich tiefgreifende Veränderung dadurch erfahren, daß zwischen ihnen und den staatlichen Funktionsträgern über den staatlichen i n den gesellschaftlichen Bereich hinübergreifende, „transzendente" Funktionenverflechtungen stattfinden 5 4 . Dieser Tatbestand betrifft jedoch nicht nur das Parlament, sondern auch die vollziehende Funktion, die sich offenen oder auch verhüllten, mehr oder minder massiven Partizipationspostulaten ausgesetzt sieht. Für alle Funktionsträger — auch für das Parlament natürlich — kommt es daher gleichermaßen darauf an, inwieweit sie sich von wirtschaftlichen und sozialen Oligopolen die politische Macht aus der Hand nehmen lassen. Aus einer solchen Möglichkeit kann aber kein prinzipieller Einwand gegen den Parlamentarismus als solchen hergeleitet werden 5 5 — ganz abgesehen davon, daß es ein Trugschluß wäre zu glauben, andere Herrschaftsmodelle — die Rätedemokratie etwa — wären per se geeigneter, einem auf wirtschaftlicher Konzentration beruhenden politischen Machtverlust entgegenzuwirken. I m Gegenteil ist zu erwarten, daß an die Stelle des Parlaments 53 Jaeggi, Macht u n d Herrschaft i n der Bundesrepublik, Frankfurt/M. 1969, insb. S. 43, 97, 99 ff., 128 ff., 141 ff.; s. auch noch M d L v. Aerssen bei Liesegang, S. 37. 54 Z u m Begriff u n d zu seiner Bedeutung Achterberg, Probleme der F u n k tionenlehre, S. 112. 55 Bemerkenswerterweise durchzieht Jaeggis Überlegungen denn auch der methodische Fehler, daß er seine Einwände gegen den Idealtyp Parlamentarismus m i t aus dem Realtyp der Bundesrepublik deduzierten Begründungen abzustützen versucht.

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ein Pluralismus instruierter Repräsentationsorgane treten würde, die sich samt und sonders auf die pluralismusimmanente Gleichrangigkeit der von ihnen repräsentierten Interessen berufen könnten 5 6 , während demgegenüber das Parlament i n einem Staat, der unterschiedlichen Interessen und Wertvorstellungen Raum gibt, ohne damit jedoch die Gesellschaft der Selbstregulierung auszuliefern, das kompetente Organ ist, das Gemeinwohl zu artikulieren, ohne sich dabei i n der Integration solcher Interessen und Vorstellungen erschöpfen zu müssen 57 . c) Das Parlament — gesellschaftliche

Entwicklung

hindernd

Die i n neuester Zeit schärfste K r i t i k des Parlamentarismus schließlich stammt von Johannes Agnoli. Nach ihr hemmt dieser die gesellschaftliche Entwicklung schlechthin. Die „allenthalben sich zeigende Evolutionstendenz zu einem autoritären Staat rechtsstaatlichen Typus" widerspiegele allgemeine „Disziplinierungstendenzen, die den Gesamtprozeß westlicher Gesellschaft kennzeichnen" und zu denen insbesondere die Planung zähle. Sie zeigten sich i n der „Transformation des Verfassungsstaats i n seiner spezifisch bürgerlich-kapitalistischen Form: dem parlamentarischen Regierungssystem", i n dem sich die Reduktion des Antagonismus auf den Pluralismus ausdrücke. Agnoli räumt ein, daß der Parlamentarismus eine solche Verengung keineswegs automatisch bewirkt; doch wurde nach seiner Auffassung das Repräsentationsprinzip erdacht „ m i t einer genauen repressiven Aufgabe, die schon von Anfang an einen Befriedungscharakter trug. Es galt, . . . die Mehrheit der Bevölkerung von den Machtzentren des Staates fernzuhalten". Nach seiner Auffassung entspricht das „dem Herrschaftsauftrag eines Verfassungsstaates, der von seiner Ambivalenz befreit worden ist: I n der Gesellschaft vorhandene, teils sich hart widersprechende Kräfte sollen parlamentarisch und durch das Parteiensystem nicht reproduziert und damit politisch potenziert, sondern repräsentiert und i n ihrer Widersprüchlichkeit entschärft werden", woraus sich eine Involution zugunsten etablierter Mächte ergebe. „Institutionen — der antagonistischen Funktion entkleidet . . . — verwandeln sich i n Organe, die die Integration zugunsten der etablierten Herrschaft betreiben: selbst i n Organe der Herrschaft. — Das t r i f f t i n erster Linie für das Herzstück der westlichen Demokratie zu, das ihrem Regierungssystem den Namen gegeben hat: für die ,Volksvertretung', das Parlament", den konservativen „Transmissionsriemen oligarchischer Entscheidungen" 58 . Gegen diese 58 Dazu z.B. Sontheimer, Pluralismus, i n : Staat und Politik, Hrsg. Fraenkel / Bracher, 176. - 226. Tsd., Frankfurt/M. 1964, S. 254. 57 Dazu Achterberg, „öffentliche Ordnung", i m pluralistischen Staat, i n : öffentliches Recht u n d Politik, Festschrift für Hans Ulrich Scupin, Hrsg. Achterberg, B e r l i n 1973, S. 9 (33); Herzog, Allgemeine Staatslehre, F r a n k furt/M. 1971, S. 54 ff.; Krüger, § 29, S. 504 ff., § 32 I I 1, S. 629 ff.

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auf dem schwankenden Boden einer Fülle ungesicherter Hypostasierungen sich bewegenden Argumente ist vor allem einzuwenden, daß Agnoli den Pluralismus moderner hochzivilisierter Gesellschaften ohne jeden Beleg zu einem Antagonismus hochspielt. Die These „Die Verkürzung des Herrschaftskonflikts auf den Führungskonflikt reproduziert staatlich-politisch den gesellschaftlichen Vorgang — und den manipulativ vorgenommenen Versuch — der Reduzierung des Antagonismus auf den Pluralismus" beruht auf einem marxistisch verengten Blickfeld, bei dem keine Kooperation gesellschaftlicher Gruppen und kein sozialer Ausgleich mehr angestrebt werden, sondern auf die Anerkennung des Totalitätsanspruchs der Proletarierklasse durch die anderen oder die gewaltsame Durchsetzung dieses Anspruchs abgezielt w i r d 5 9 . I m übrigen bleibt Agnoli jeden Nachweis dafür schuldig, daß die von i h m bekämpfte Involution gerade auf das Konto des Parlamentarismus geht. Evolutionen sind keine Revolutionen — sie setzen Nüchternheit und Geduld voraus: Daß dem Parlamentarismus diese Eigenschaften fehlen, ist nicht erwiesen. 2. Die Antithese: Das Parlament — ohne Alternative

Die gegen diese Thesen aufzustellende Antithese setzt methodisch voraus, die Überlegenheit alternativer Modelle zu falsifizieren. Ist die Frage der Sachgerechtheit des parlamentarischen Modells genuin sozialwissenschaftlicher A r t — die Rechtswissenschaft liefert nun einmal keine A n t w o r t darauf, ob und gegebenenfalls unter welchen gesellschaftlichen Bedingungen dem parlamentarischen Regierungssystem etwa das Rätesystem vorzuziehen ist —, so sind hierfür die von den Sozialwissenschaften bereitgehaltenen Methoden anzuwenden. Da es aber nicht möglich ist, eine sozialwissenschaftliche Aussage m i t hinreichender Genauigkeit zu verifizieren 6 0 , geht es bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit verschiedener Modelle um die Kenntnis der Bedingungen, von deren Erfüllung ihre Anwendbarkeit abhängt, da die i n den zuvor erwähnten Thesen hypostasierte Überlegenheit anderer als parlamentarischer Modelle nur so falsifiziert werden kann 6 1 . 58 Agnoli, Die Transformation der Demokratie, i n : A g n o l i / Brückner, Die Transformation der Demokratie, Frankfurt/M. 1968, S. 7 (insb. S. 10, 24 ff., 28 f., 54, 68, 82). 59 So ausdrücklich Agnoli, S. 40. 60 Popper, Logik der Forschung, 3. Aufl., Tübingen 1969, S. 14 ff., 47 ff. — Z u r Methodologie der Sozialwissenschaften allgemein: L o g i k der SozialWissenschaften, Hrsg. Topitsch, 7. Aufl., K ö l n - B e r l i n 1971. 61 Nicht zuletzt w a r es ein wesentliches Ergebnis der bereits (ο. I) erwähnten Arbeitsgruppe I I der Tagung der D V P W B e r l i n 1969, daß insoweit eine Ernüchterung eingetreten ist, s. vor allem Bermbach, Rätesysteme als A l t e r native?, PVS Sonderheft 2/1970, S. 110; Fijalkowski, Bemerkungen zu Sinn

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a) Sicherlich entspricht zwar die plebiszitäre Lösung dem Gedanken der Volksherrschaft eher als die repräsentative, so daß Martin Drath i m Anschluß an Nicolai Hartmann mit Recht auf den Surrogat-Charakter der Repräsentation hinzuweisen vermochte 62 : Repräsentatives Handeln des Individuums kann deshalb immer nur Ersatz sein, weil es die volonté générale nicht erschöpfen und umfassen kann. Nur i m Plebiszit vermag das Volk seinen Willen unmittelbar i n politisches Handeln umzusetzen, durch Repräsentation dagegen nur mittelbar und damit unter der Gefahr, daß dieser hierbei Verfälschungen erleidet. Ebenso unzweifelhaft entspricht der Idee unmittelbarer Volksherrschaft jedoch nicht die Möglichkeit ihrer Verwirklichung i m modernen Flächenstaat. Das liegt letztlich nicht daran, daß dem Volk die zur Beurteilung politischer und rechtlicher Fragen erforderliche Sachkenntnis fehlt 6 3 , sondern beruht vielmehr darauf, daß sachgerechtes politisches und rechtliches Handeln zielstrebige und deshalb auch formgebundene Diskussion erfordert, die i m Flächenstaat infolge der dort vorhandenen Kommunikationsschwierigkeiten ausgeschlossen ist. Lediglich i n Akklamationen bestehendes — überdies der Gefahr einer Massenhysterie unterliegendes — plebiszitäres vermag repräsentatives Handeln nicht zu ersetzen. Auch wenn es der modernen Technik möglich sein sollte, die Kommunikationsschwierigkeiten zu überwinden, bleibt das Gegenargument, daß die Leistungsgesellschaft der Arbeitsteilung bedarf, u m ihren Aufgaben gerecht werden zu können. Schon allein wegen der Fülle der i n einem hochzivilisierten Staat zu beschließenden Gesetze kann die Gesamtheit der Staatsbürger nicht m i t der fortlaufenden Gesetzgebung und Kontrolle der Regierung belastet werden 6 4 .

u n d Grenzen der Rätediskussion, ebd., S. 139; demgegenüber jedoch Gottschalch, Parlamentarismus u n d Rätedemokratie, B e r l i n 1970. 62 Drath, i n : Z u r Theorie u n d Geschichte der Repräsentation u n d Repräsentativverfassung, Hrsg. Rausch, S. 260 f. — Ganz damit i n Einklang bemerkt Gehrig, Parlament — Regierung — Opposition, München 1969, S. 86, daß „idealtypisch der Demokratie n u r das plebiszitäre System immanent ist", so daß die Gleichstellung von Demokratie u n d parlamentarischem System v e r fehlt sei (weitere Hinweise auf kritische Äußerungen zu solcher Gleichstell u n g Anm. 154). — Z u unterscheiden davon ist die sogleich darzulegende realtypische Überlegenheit der Repräsentation gegenüber dem Plebiszit. 63 Hierauf stellt Weber, Mittelbare u n d unmittelbare Demokratie, i n : Festschrift f ü r K a r l Gottfried Hugelmann, Bd. 2, Aachen 1959, S. 765 (785) ab. 64 M i t Recht bemerkt schon Weber, Parlamentarisierung und Demokratisierung, i n : Parlamentarismus, Hrsg. K l u x e n , S. 27 (37), daß die n u r m i t „Ja" oder „Nein" antwortende Volksabstimmung beim Erlaß aller einen Interessenausgleich (und damit die Diskussion) erfordernden Gesetze wie auch bei der Feststellung des Haushalts ungeeignet ist. Der Umstand, daß die u r sprüngliche F u n k t i o n des Parlaments sich i n der A k k l a m a t i o n erschöpfte — woran Fairlie, Das Wesen politischer Repräsentation, i n : Z u r Theorie u n d Geschichte der Repräsentation u n d Repräsentativverfassung, Hrsg. Rausch, S. 28 (32) erinnert —, widerlegt dies nicht.

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b) Auch das Rätesystem vermag — jedenfalls nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnis — nicht dasselbe zu leisten wie das parlamentarische System und stellt m i t h i n zu ihm nur eine „Scheinalternative" dar. Das beruht vor allem darauf, daß die permanente Kommunikation zwischen Staatsbürgern und Räten — die das imperative Mandat erfordert — nur i n kleinen Gruppen möglich ist, i m Verhältnis zu den Organwaltern überregionaler Organe dagegen auf dieselben Schwierigkeiten stößt wie das plebiszitäre System. Hinzu kommen die von der Pluralismustheorie erhobenen Einwände, insbesondere die Ablehnung einer allgemeingültigen Definition des Gemeinwohls und des Monopols einzelner Gruppen, sie vorzunehmen. Sind jeder an der politischen Willensbildung beteiligten Gruppe die von ihr vertretene Wertvorstellung und das aus ihr folgende Gemeinwohlverständnis — wie i n einer Demokratie unerläßlich — zu konzedieren, so kann der i n den einzelnen Auffassungen bestehende Unterschied nicht anders überbrückt werden als i n einem durch Diskussion der Meinungen gefundenen Kompromiß, wie ihn Parlamentsbeschlüsse darstellen. Schließlich kommt hinzu, daß informelle Gruppeneinflüsse — wie sie dem Parlamentarismus zum Vorwurf gemacht werden — auch i n einem Rätesystem nicht ausgeschlossen sind. A u f weitere, bereits früher vorgetragene Argumente — Erfordernis eines überschaubaren horizontalen sowie kurzen vertikalen Regelungsbereichs, mangelnde Systemadäquanz des Rätemodells i n der hochindustrialisierten Gesellschaft — muß Bezug genommen werden 6 5 . M i t h i n kann von dessen Überlegenheit gegenüber dem parlamentarischen System keine Rede sein; i m Gegenteil erscheint es i n der Tat so, daß Demokratisierung i n komplexen Organisationen ohne Parlamentarisierung undenkbar ist 6 6 . Der Vergleich sowohl m i t dem plebiszitären System als auch m i t dem Rätesystem läßt nach allem erkennen, daß der Parlamentarismus die einzig sachgerechte Form darstellt, i n der sich die Demokratie i m modernen Staat verwirklichen läßt 6 7 , so daß auch eine Parlamentsreform 85 Achterberg, Soziokonformität, Kompetenzbereich u n d Leistungseffizienz des Parlaments, D V B l . 1972, 841 (842). 68 Vgl. hierzu v. Beyme, Parlamentarismus und Rätesystem — eine Scheinalternative, ZfP 1970, 27 (dessen weiteres Argument, bei konsequenter V e r w i r k l i c h u n g des Rätesystems müßte dieses zu seiner eigenen Beseitigung führen, w e i l jede Überstimmung der Wählermeinung den recall auslösen müßte, freilich nicht geteilt werden kann: das imperative Mandat fordert lediglich die Vertretung des Wählerwillens u n d hat m i t einem Abstimmungsergebnis nichts zu tun); s. ferner Bermbach, Ansätze zu einer K r i t i k des Rätesystems, BerlZfP 1968, 21. 67 So Kelsen, S. 4 f. u n d passim; ebenso ferner v. Beyme, ZfP 1970, 27; Loewenstein, Z u m Begriff des Parlamentarismus, i n : Parlamentarismus, Hrsg. Kluxen, S. 65 (66); Maier, S. 9; Reif, Das Parlament i m demokratischen Staat, ZfP 1959, 205 (205); Scheuner, Das repräsentative Prinzip i n der modernen Demokratie, i n : Verfassungsrecht u n d Verfassungswirklichkeit, Festschrift für Hans Huber, Bern 1961, S. 222 (246). — Α. M. Schmitt, S. 41.

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— wie dies René Marcie für die Demokratiereform dargelegt hat — nur systemerhaltender, nicht jedoch systemdurchbrechender Natur sein kann 6 8 . Der parlamentarisch-repräsentativen Demokratie gegenüber weisen andere Gestaltungsformen so entscheidende Mängel auf, daß sie — was der antiparlamentarischen Fundamentalopposition entgegenzuhalten ist — jedenfalls nach dem gegenwärtigen Stand der Erkenntnis als Element moderner Staatsgrundordnung nicht i n Betracht kommen. IV. Zur Gestaltung des Parlamentarismus als Steuerungssystem im modernen Staat 1. Das Parlament als Institut der Rechts- und der Gesellschaftsordnung

Für das Verständnis des Parlaments und zahlreicher Erscheinungen des Parlamentarismus ist die Erkenntnis unerläßlich, daß es sich bei i h m u m ein Institut der Rechts- und der Gesellschaftsordnung handelt. a) Schon das übereinstimmende Ergebnis der Rechtswissenschaft und der Politischen Wissenschaft, daß Repräsentation und Parlament — wenn dieses auch deren Unterfall bildet — nicht identisch sind, ist ein Indiz dafür, daß es sich bei dem Begriff der Volksrepräsentation u m keinen Rechtsordnungsbegriff, sondern u m einen idealtypischen Erkenntnisbegriff handelt, wie Drath bei seinen Untersuchungen über die sozialen Bedingungen der Volksrepräsentation herausgearbeitet hat 6 9 . aa) Versteht man unter Repräsentation m i t einer verbreiteten polito logischen Meinung „alle indirekte Herrschaftsausübung durch das Volk", so bedeutet das Repräsentativsystem einen solchen Zustand menschlicher Herrschaftsordnung, i n dem die repräsentierten Regierten vor dem Regierenden durch von ihnen legitimierte Repräsentanten derart i n Erscheinung treten, daß diese als Verkörperung jener aktiv an der Herrschaftsausübung teilhaben, wobei zwar eine Legitimation der Repräsentanten durch die Repräsentierten erforderlich, deren A r t aber unwesentlich ist 7 0 . Hieraus folgt, daß Repräsentation begrifflich nicht nur ein Parlament, sondern auch ein Rat leisten kann, bei dessen Tätigkeit es sich gleichfalls u m eine indirekte Herrschaftsausübung handelt. — W i r d der Begriff des Repräsentativsystems dagegen — wie 88

Marcie , Demokratie — der Baustil des Wandels, Wien 1970, S. 30 ff. Drath, S. 276, 284, 328. 70 Hierzu Rausch, i n : Z u r Theorie und Geschichte der Repräsentation u n d Repräsentativverfassung, S. V I I , X I I f. I n diesem weiteren Sinne — ohne Rücksicht auf die Freiheit des Mandats — auch Hättich, Z u r Theorie der Repräsentation, ebd., S. 498 (499 f.). Zur Legitimation Leibholz, Das Wesen der Repräsentation, S. 140 ff. (insb. 141). 89

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dies mitunter geschieht — dadurch verkürzt, daß unter Repräsentation nicht jede indirekte Herrschaftsausübung verstanden, sondern für sie die Freiheit des Mandats als wesensnotwendig erachtet w i r d 7 1 , so läßt sich das durch die Gebundenheit des Mandats gekennzeichnete Rätesystem hierunter nicht rechnen. Auch dann aber sind repräsentatives und parlamentarisches System nicht identisch, vielmehr fallen unter das zuerst genannte alle weiteren Formen indirekter Herrschaftsausübung ohne gebundenes Mandat, die nicht die erwähnten Begriffsmerkmale des Parlaments erfüllen (beispielsweise also nicht durch kraft Wahl legitimierte Repräsentanten erfolgen oder nur auf Gesetzesberatung statt Gesetzgebung beschränkt sind) 72 . bb) Innerhalb der juristischen Deutungen lassen sich eine formale und eine materiale Repräsentationstheorie unterscheiden: Nach der formalen handelt es sich bei der Repräsentation u m eine Gruppenvertretung, wobei das Verhalten des Repräsentanten der Gruppe zugerechnet wird, ohne daß diese i n einer bestimmten Weise organisiert ist, aus der sich die Zurechnung ergibt. Die Repräsentation unterscheidet sich damit sowohl von der Stellvertretung — als der Vertretung eines einzelnen — als auch von der Organschaft — als der Vertretung einer entsprechend organisierten Gruppe. Auch aus dieser Sicht ist sie nicht m i t einer Identitätssetzung zu verwechseln 73 und das Parlament — i n dem das nicht gegenwärtige Staatsvolk durch jeden Abgeordneten dargestellt w i r d — nur einer der verschiedenen möglichen Fälle der Repräsentation. Nach der materialen Deutung der Repräsentation setzt diese eine ideell bestimmte Wertsphäre voraus, während — vor allem ökonomisch 71 So Rausch, S. X I I I f., der zum „modernen Repräsentativsystem" außer der Ungebundenheit des Mandats u n d der Gewissensbindung des Abgeordneten noch die Teilhabe aller an der Bestellung der Repräsentanten durch Wahlen sowie die Darstellung einer nationalen Einheit (Idee der Nationalrepräsentation) zählt. — Rechnet man m i t diesem engeren Repräsentationsbegriff die Freiheit des Mandats zu den Wesensmerkmalen der Repräsentation, so muß freilich ein Gestaltwandel der Repräsentation i n Richtung auf ein plebiszitäres System oder auch ein Rätesystem allen Strukturelementen, die der Sicherung der Unabhängigkeit des Abgeordneten dienen (so die I m m u n i t ä t oder das Verständnis der Diäten als Aufwandsentschädigung), den Boden entziehen, ebenso Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, Frankfurt/M. 1974, S. 103 f. 72 Dazu Leibholz, Das Wesen der Repräsentation, S. 62 f. — M i t Recht hebt v. Beyme, Der Begriff der parlamentarischen Regierung, i n : Parlamentarismus, Hrsg. K l u x e n , S. 188 (194), hervor, daß „Repräsentativsystem" Oberbegriff für eine Vielzahl von Repräsentativverfassungen wurde, so daß sich die Gleichsetzung m i t „parlamentarischem System" verbietet. Ebenso auch Schmitt, S. 44. 73 Drath, S. 296. — A u f den Unterschied von Repräsentation u n d Identität verweist auch Leibholz, Das Wesen der Repräsentation, S. 28 f., 119 f. — Kelsen, S. 9, spricht statt dessen von einem „ f i k t i v e n Charakter" des Repräsentationsgedankens, bejaht diesen jedoch als ein „unvermeidliches K o m promiß . . . zwischen der Freiheit u n d dem Prinzip der sozialen Arbeitsteil u n g " (S. 28).

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bestimmte — Interessen nur vertreten werden können. Der Begriff der Repräsentation ist hiernach „ein geisteswissenschaftlicher Begriff, der i m Gegensatz zur technischen Vertretung i n einer spezifisch ideellen Wertsphäre wurzelt". Da i h m die „Duplizität der personellen Existenz" innewohnt, ist die Repräsentation auch nach dieser These von der Identität zu unterscheiden; für sie sind ferner die Würde und der Eigenwert des Repräsentanten kennzeichnend, der nur die Freiheit seines Mandats entspricht, während seine Degradierung zu einem „Sendboten" ihr widerstritte 7 4 . b) I m übrigen kann nach dem Verständnis des modernen Staats kein Zweifel bestehen, daß das Parlament nicht nur eine gesellschaftliche Einrichtung, sondern auch ein Staatsorgan darstellt. Zwar wurde i n der konstitutionell-monarchischen Staatsrechtslehre mitunter die — freilich schon damals auf Widerspruch stoßende — Auffassung vertreten, es handele sich bei i h m um kein staatliches, sondern allein u m ein gesellschaftliches Institut. Diese These beruhte unmittelbar auf dem Dogma von der Organsouveränität des Monarchen, wie es der monarchischen Verfassungsstruktur eignete, und kann daher für die demokratische Staatsform nicht aufrechterhalten bleiben. Der Umstand, daß dieselbe Auffassung auch i n der Weimarer Zeit vereinzelt vertreten wurde, ist kein Gegenbeweis; vielmehr handelte es sich hierbei um die unreflektierte Übernahme tradierter Thesen 75 , die m i t der damaligen Verfassungsordnung nicht übereinstimmte. — Schwerer wiegt, daß diese These aber auch rechtstheoretisch unhaltbar ist. Zwar hat selbst Hans Kelsen diese Auffassimg vertreten 7 6 , doch erweist sie sich gerade aus 74

Hierzu Glum, Begriff u n d Wesen der Repräsentation, i n : Zur Theorie u n d Geschichte der Repräsentation und Repräsentativverfassung, S. 105 (105 f.); Wolff , Organschaft und juristische Person, Bd. 2, B e r l i n 1934, § 4, S. 16 ff. (auch ebd., S. 116 ff.). 75 So w a r der Reichstag nach Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. Aufl., 1. Bd., Tübingen 1911, § 33, S. 298 f., „nicht befugt . . . , H a n d lungen selbst vorzunehmen, die Staatsgewalt des Reiches zu handhaben, das Reich zu vertreten"; ähnlich besonders nachdrücklich Rieker, Die rechtliche Natur der modernen Volksvertretung, Leipzig 1893, S. 40, 45, nach dem die Volksvertretung i n einem monarchischen Staat kein Organ des Staats, sondern ein Fremdkörper ist, sowie noch i m Weimarer Staat Tatarin-Tarnheyden, Die Rechtsstellung der Abgeordneten; ihre Pflichten und Rechte, HdbDStR 1, § 38, S. 413 ff., nach dem die Stellung des Abgeordneten „eine A r t gesellschaftliches Ehrenamt" ist (S. 415). — Α. M. schon i n der konstitutionell-monarchischen Staatsrechtslehre insbesondere Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 7. Neudruck, Darmstadt 1960, S. 578 ff.; Meyer, L e h r buch des Deutschen Staatsrechtes, 5. Aufl., Leipzig 1899, § 96, S. 265 f. m i t A n m . 5. 76 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., Tübingen 1923, S. 465 ff., m i t der Begründung, die erst auf Erzeugung des Staatswillens gerichtete Tätigkeit sei selbst noch keine Staatsfunktion, sondern n u r ein sozialer Vorgang. Freilich bleibt hier die Frage, wie denn durch einen solchen — gleichviel auf welcher Stufe man i h n ansiedelt — überhaupt eine Rechtsregel erzeugt werden soll. Bereits i n Allgemeine Staatslehre, B e r l i n

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der Sicht der Reinen Rechtslehre als unzutreffend: Ist der Staat „ Z u rechnungsendpunkt" allen rechtlichen Handelns, so kann gerade das oberste staatliche rechtsetzende Organ nicht nur gesellschaftlicher Natur und damit i m metarechtlichen Bereich angesiedelt sein. c) Aus dem Umstand, daß das Parlament — ebenso wie andere Institute der Verfassung — nicht nur der Rechtsordnung, sondern auch der Gesellschaftsordnung angehört, ergibt sich eine Reihe von Konsequenzen, von denen hier nur zwei genannt seien: aa) Aus ihm folgt, daß parlamentswissenschaftliche Fragestellungen sowohl als solche der Rechtswissenschaft zu begreifen und demnach m i t ihren Methoden, als auch als solche der Sozialwissenschaften zu verstehen und daher m i t deren Methoden anzugehen sind. Solche Mehrdimensionalität ist nichts Besonderes — parlamentswissenschaftliche Probleme teilen sie m i t zahlreichen anderen staatsrechtlichen Fragen, da der Staat ein zu komplexes Gebilde ist, als daß er einem Methodenmonismus zugänglich wäre —, doch fordert sie zu besonderer Wachsamkeit gegenüber einem Methodensynkretismus auf. bb) Weiterhin ergibt sich, daß die K r i t i k an parlamentarischen Maßnahmen m i t der Begründung, sie seien rechtlich nicht durchsetzbar — hierauf beruht zu einem guten Teil der gegenüber den Untersuchungsausschüssen erhobene Vorwurf der Ohnmacht —, sich auf einen unzulässigerweise um die metarechtliche Dimension verkürzten Denkansatz gründet. Gegenüber dem Ruf nach der rechtlichen ist auf die Möglichkeit der politischen Sanktion hinzuweisen, die eine spezifische Folge parlamentarischen Handelns darstellt. Dieses wendet sich stets an das Urteil des Wählers, der es durch seine Stimmabgabe — i n dem nicht die Möglichkeit jederzeitigen recalls kennenden parlamentarischen Regierungssystem freilich erst nach Ablauf der Wahlperiode — fällt. I h m kommt m i t h i n zwar eine verzögerliche Wirkung zu, die es zumal zu Beginn der Wahlperiode zu einer stumpferen Klinge macht, als sie eine rechtliche Sanktion wäre, doch w i r d hierdurch auch die Wandelbarkeit politischer Verhältnisse m i t berücksichtigt. Die Möglichkeit der politischen Sanktion 77 ist demnach Kennzeichen des — nicht nur zufälligerweise einer geringeren Zahl determinierender Rechtserzeugungsstufen als die Funktionsträger der Exekutive und Judikative unterliegenden 1925, § 39 B, S. 271, hat sich Kelsen denn auch von dieser Auffassung gelöst, w e n n er dort bemerkt, daß die (sc. Staats-)Organqualität des Parlaments „außer Zweifel steht". 77 Von weiteren Beispielen ist ζ. B. der Mißbilligungsantrag gegen einzelne Minister zu erwähnen, s. dazu Hereth, S. 66 f. Vgl. zum Thema auch noch Böckenförde, Thesen zu A r t i k e l 38 Grundgesetz, B T - D r . VI/3829 (abgedr. auch bei Liesegang, S. 74 ff.), These 8; v. Hassel, Parlamentarische Erfahrungen i m ersten Jahr der 7. Wahlperiode, D U D 28 (1974), Nr. 3, S. 1 ff.; Steffani, S. 35 f.

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— Parlaments. Parlamentsrecht ist zu einem guten Teil lex de iure imperfecta, de politicis perfecta. 2. Grundfragen des parlamentarischen Regierungssystems

a) Die Freiheit des Mandats Zu den noch immer — auch hinsichtlich der sich hieraus ergebenden Konsequenzen — nicht befriedigend beantworteten Grundfragen des parlamentarischen Regierungssystems gehört das i n Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG umrissene Prinzip des freien Mandats. aa) I n voller Schärfe hat vor allem Leibholz die i n dieser Vorschrift und ihrem Verhältnis zu A r t . 21 GG enthaltene Problematik umrissen. Nach ihm „schließt . . . das Bekenntnis zur modernen parteienstaatlichen Massendemokratie das gleichzeitige Bekenntnis zu den Grundsätzen des liberalen parlamentarisch-repräsentativen Demokratismus aus, weil es sich hier dem Prinzip nach um völlig verschiedene Strukturtypen handelt". Der seit dem Frühkonstitutionalismus entwickelte repräsentative Parlamentarismus beruhe auf der Vorstellung, daß das repräsentierte Volk eine Einheit sei; nur deshalb habe man den Abgeordneten als Repräsentanten des ganzen Volkes ansehen können. Der so verstandene Parlamentarismus — aus dessen Widerspruch zu dem Parteiwesen auch dessen lange andauernde rechtliche Ignorierung zu verstehen sei — entspreche nicht mehr der politischen Wirklichkeit. I n den großen Flächenstaaten der Gegenwart könnten nur die Parteien die Wähler zu politisch aktionsfähigen Gruppen zusammenschließen. Demgemäß seien die Abgeordneten hier nicht legitimiert, eine von Partei und Fraktion abweichende politische Auffassung zu vertreten. Imperatives Mandat, Fraktionszwang und Verantwortlichkeit für parteiwidriges Verhalten — m i t der Möglichkeit des recall — seien m i t h i n zulässige Institute des Parteienstaats 78 . Demgegenüber hat insbesondere Ulrich Scheuner auf die ebenfalls i m Grundgesetz enthaltene prinzipielle Entscheidung für die repräsen78 Leibholz, Parteienstaat und Repräsentative Demokratie, DVB1. 1951, 1; ders., Strukturprobleme, S. 93 ff. ; ähnlich Henke, Das Recht der politischen Parteien, Göttingen 1964, S. 95; Kirchheimer, Parteistruktur u n d Massendemokratie i n Europa, AöR 79, 301 (316). — Vgl. i n diesem Zusammenhang ferner Webers Auffassung von der „Mediatisierung" des Volkswillens durch die Parteien, Spannungen u n d Kräfte i m westdeutschen Verfassungssystem, Stuttgart 1951, S. 21 ff., 55 ff. 60 ff., u n d Festschrift Hugelmann, S. 782, der auch Menger, Z u r verfassungsrechtlichen Stellung der deutschen politischen Parteien, AöR 78, 149 (150, 159), zustimmt. (Weber, S. 770, sieht — anders als Leibholz — i n der Tätigkeit der Parteien keine plebiszitäre, sondern eine repräsentative Gestaltungsform.) Hierzu auch noch Varain, Das Parlament i m Parteienstaat, PVS 1964, 339.

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tative Demokratie verwiesen, die nach seiner Auffassung auch durch die Parteien nicht plebiszitär umgewandelt ist 7 9 . Sehe man für die Repräsentation als wesentlich an, daß die Staatsleitung auf dem Willen des Volkes beruht — indem sie sich auf dessen Auftrag stützt und unter dessen Kontrolle steht —, daß die Entschließung der Repräsentanten das Volk verpflichtet und daß die Repräsentanten zum Handeln ausreichend legitimiert sind, so habe auch das Parteiwesen diese Grundlagen nicht aufgehoben. Die Parteien bedeuteten lediglich, daß i n einer nicht mehr von individuellen, lokalen und regionalen Verhältnissen geformten Gesellschaft diese zusammenfassende Gruppen aufträten 8 0 . bb) Bei Licht besehen stellen Parteiwesen und Repräsentativ system allerdings keine sich ausschließenden Gegensätze dar. Das ergibt sich, wenn man das Problem i n die beiden Teilfragen zerlegt, ob Parteienstaatlichkeit und Parlamentarismus überhaupt zwei sich gegenseitig ausschließende staatliche Strukturprinzipien sind und ob der einzelne Abgeordnete als Parteimitglied Repräsentant des ganzen Volkes sein kann. Dazu ist zu sagen: (1) Parteiwesen und Parlamentarismus widerstreiten sich deshalb nicht, weil sie auf verschiedenen Strukturebenen angesiedelt sind. Die Parteien formen den staatlichen Willen lediglich vor; die Willensbildung selbst erfolgt jedoch ausschließlich durch die Organe des Staats, insbesondere durch das Parlament. Jede gegenteilige Behauptung, die letztlich darauf hinausläuft, die Willensbildung i n die Parteien zu verlagern und das Parlament zu einem lediglich ausführenden Organ der Parteien zu degradieren, ist unhaltbar: Tatsächlich beruht die Willensbildung auf Kompromissen zwischen den Fraktionen der Regierungsparteien und der Oppositionsparteien, so daß der endgültig gebildete, i m Abstimmungsergebnis niedergelegte staatliche Wille sich erheblich von dem vorgeformten parteilichen Willen unterscheiden kann 8 1 . Par79 Scheuner, Festschrift Huber, S. 225 f. Er geht freilich von einer erheblichen Wandelbarkeit des Repräsentativsystems aus, das nicht m i t seiner Ausprägung i n der neueren landständischen Verfassung identifiziert werden dürfe, sondern auch schon der altständischen Verfassung zugrunde gelegen habe (auch S. 227). Dazu ist zu sagen: Gewiß braucht das Prinzip der Repräsentation sich nicht n u r i m Parlament zu verwirklichen; n u r ist eben jene Repräsentation, die i n die Verfassungsgeschichte als parlamentarische eingegangen ist, m i t den Vorstellungen verbunden, wie sie der Parlamentarismus entwickelt hat, u n d dazu gehört auch, daß der Abgeordnete das ganze V o l k v e r t r i t t (dem aber entsprachen — von einzelnen Ausnahmen abgesehen — die altständischen Verfassungen nicht). 80 Scheuner, S. 225, 239 ff.; i m Ergebnis ähnlich Böckenförde, S. 74 ff.; u n richtig dagegen Schäfer, S. 78 f., der auf die Nominierung der Wahlbewerber durch die Parteien statt auf die Legitimierung der Abgeordneten durch die Wähler abhebt. 81 Aus diesem Grunde k a n n auch nicht der Auffassung Landshuts, W a n d lungen der parlamentarischen Demokratie, i n : Z u r Ordnung von Wirtschaft

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teilicher und staatlicher Wille können daher jedenfalls i n einem Mehrparteienstaat nicht identifiziert werden; insbesondere bliebe anderenfalls die Aufgabe der Oppositionspartei unberücksichtigt, deren Kontrolle der Regierungspartei i m Parlament und in der Regierung heute weithin die verflüchtigten Kontrollwirkungen der Funktionenordnung ersetzt (s. dazu u. I V 2 b). (2) Die Doppelstellung des Abgeordneten als Repräsentant des ganzen Volkes und als Parteimitglied unterscheidet sich nicht prinzipiell, sondern allenfalls graduell von einer solchen als derartigen Repräsentanten einerseits und Mitglieds eines Verbandes, einer Interessengruppe, eines Unternehmens oder auch nur als Gewählten eines Wahlbezirks andererseits. I n jedem Fall kann er vor die Alternative der Gewissensentscheidung oder der Interessenvertretung gestellt werden; i n keinem aber t r i t t möglicherweise nach außen in Erscheinung, welcher Erwägung er folgt .Gleichwohl ist A r t . 38 Abs. 1 Satz 2 GG weder f i k t i v noch entbehrlich, sondern behält er seine Bedeutung als Verpflichtung zur Gewissensentscheidung. Die Tragweite dieser Vorschrift kann auch nicht m i t der Begründung angezweifelt werden, der repräsentierte Staatsbürger wolle durch den Abgeordneten gerade das Parteiprogramm vertreten sehen, für das er sich durch seine Stimmabgabe bei der Wahl entschieden hat. I n Wahrheit w i l l der Staatsbürger nicht den Willen der Partei, sondern seinen eigenen repräsentiert sehen, und es wäre — sieht man die dauernde Übereinstimmung zwischen dem W i l len des repräsentierten Staatsbürgers und demjenigen des Abgeordneten als f i k t i v an — ebenso fiktiv, eine solche stete Koinzidenz zwischen dem Willen des Staatsbürgers und demjenigen der von i h m gewählten Partei anzunehmen. Da der Wille des Staatsbürgers bis zu seiner Umsetzung i n denjenigen des Staats doppelt mediatisiert ist, besteht vielmehr die doppelte Möglichkeit mangelnder Koinzidenz. Der Wille des Wählers und derjenige der von ihm gewählten Partei können ebenso divergieren wie der Wille der Partei und derjenige des Parlaments. Ob eine Partei anders handeln darf, als es dem Willen ihrer Wähler entspricht, ist dabei eine rein parteienrechtliche Frage und hier nicht zu erörtern; ob sich dagegen ein Abgeordneter zu seiner Partei und infolgedessen mittelbar zu den Wählern oder auch unmittelbar zu diesen i n Widerspruch setzen darf, ergibt sich aus A r t . 38 Abs. 1 Satz 2 u n d Gesellschaft, Festausgabe für Eduard Heimann, Tübingen 1959, S. 151 (160), zugestimmt werden, das Parlament sei bei einer Gesetzgebungsinitiative der Regierung nicht mehr als gesetzgebende Körperschaft tätig, da es hier nur noch durch sein V o t u m die Gesetzesvorlagen der Regierung registriere, so daß die Unterscheidung von Legislative u n d Exekutive aufgehoben, das Parlament vielmehr zu „einer A r t A n b a u der Exekutive" geworden sei. — Wie hier auch Ellwein, Das Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., K ö l n - Opladen 1965, S. 218.

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GG. A u f die Zwischenschaltung der Partei kommt es nicht an; was dem Abgeordneten dem Wähler gegenüber unmittelbar erlaubt ist, muß ihm diesem gegenüber auch mittelbar und damit zugleich der Partei gegenüber gestattet sein. M i t h i n wäre die Auffassung unrichtig, daß der Wähler Anspruch auf einen dem Fraktionszwang ähnlichen Parteizwang hätte, u m den Auffassungen der von ihm gewählten Partei entsprechend vertreten zu werden. — Eine gänzlich andere Frage ist es, ob ein Abgeordneter von sich aus bestrebt ist, dem Willen seiner Partei und seiner Wähler zu entsprechen, um erneut nominiert und gewählt zu werden. Auch die Möglichkeit, daß er sich von dieser Überlegung leiten läßt, macht die erwähnte Verfassungsvorschrift indessen nicht entbehrlich: Als Sollenssatz gilt sie ohne Rücksicht darauf, ob sie befolgt wird. I m übrigen ist auch i n diesem Zusammenhang auf die Bedeutung der politischen Sanktion hinzuweisen. cc) Für das Schicksal des Mandats bei Ausschluß oder Austritt aus der Partei kann sich hieraus nur ergeben, daß es de lege lata von solchen Vorgängen unberührt bleibt. Die Frage, ob das Mandat dem A b geordneten oder der Fraktion „zusteht" 8 2 , ist schon i m Ansatz verfehlt. Der Wähler legitimiert durch seine Stimmabgabe den Abgeordneten, ihn zu repräsentieren, nicht aber die zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorhandene Fraktion. Auch der Umstand, daß weder diese noch die Partei bei der Listenwahl die Reihenfolge der Kandidaten ändern darf 8 3 , läßt dies erkennen. Jede andere Deutung würde sich i n Widerspruch zu Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG setzen, der i n der wissenschaftlichen Diskussion mitunter freilich i n geradezu unverantwortlicher Weise als leerlaufende Norm abqualifiziert wird. Der gegenüber dem Pathos allergische Staatsbürger mag i n der Bezugnahme auf das „Gewissen" eine „Katechismussentenz" 84 sehen, als Postulat der Unabhängigkeit des Abgeordneten — dem i n A r t . 97 Abs. 1 GG enthaltenen derjenigen des Richters vergleichbar — besitzt sie eine für die Staatsgrundordnung eminente Bedeutung. 82 Eschenburg, bei Liesegang, S. 81 ff. (dem darin zuzustimmen ist, daß ein Gesetz die Frage k a u m i n den G r i f f bekommen würde; hinzuzufügen ist nur, daß dies i m Hinblick auf die erwähnte Bedeutung politischer Sanktionen auch nicht zwingend erforderlich ist); Schäfer, i n : B T - D r . VI/3829, abgedr. auch bei Liesegang, S. 77 ff. (er k o m m t denn auch zu dem unzutreffenden Ergebnis des Mandatsverlusts bei A u s t r i t t aus Partei u n d Fraktion, S. 81). Freilich kann der Mandatswechsel eine Verfälschung des Wählerwillens bedeuten; n u r kann umgekehrt auch dieser sich während der Wahlperiode ändern. Während einer solchen mögliche Divergenzen folgen n u n einmal aus dem Repräsentativsystem u n d der infolgedessen erst m i t Verzögerung greifenden politischen Sanktion. 83 Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts, S. 22. 84 So aber Steffani, S. 35. — Die k a u m noch übersehbare L i t e r a t u r zur Frage des Mandatsverlusts muß i m übrigen hier als bekannt vorausgesetzt werden.

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Das Parlament i m modernen Staat b) Die Rolle der

Opposition

D i v e r g e n z e n bestehen w e i t e r h i n h i n s i c h t l i c h d e r B e d e u t u n g der O p p o s i t i o n u n d i h r e r r e c h t l i c h e n A b s i c h e r u n g , o b w o h l auch i n s o w e i t das D e f i z i t a n wissenschaftlicher U n t e r s u c h u n g a u f g e h o l t z u w e r d e n beginnt85. D i e bereits i n d e r ersten H ä l f t e des 18. J a h r h u n d e r t s v o n Lord Bolingbroke h e r v o r g e h o b e n e o r i g i n ä r e B e d e u t u n g der O p p o s i t i o n 8 6 l ä ß t sich i m m o d e r n e n P a r l a m e n t a r i s m u s so kennzeichnen, daß diese — nach e i n e r a l l e r d i n g s a l l z u euphorischen B e m e r k u n g „ d e r l e t z t e uns v e r b l i e bene W ä c h t e r d e r F r e i h e i t " gegenüber d e m I n h a b e r der H e r r s c h a f t s g e w a l t — j e n e R o l l e eines Gegenspielers d e r E x e k u t i v e e i n n i m m t , die u r s p r ü n g l i c h das P a r l a m e n t als Ganzes d e r K r o n e u n d d e n i h r u n t e r stehenden v o l l z i e h e n d e n O r g a n e n gegenüber w a h r g e n o m m e n h a t t e 8 7 . Z u b e r ü c k s i c h t i g e n ist d a b e i f r e i l i c h d i e unterschiedliche B e d e u t u n g d e r Opposition i n einem Vielparteienstaat u n d i n einem Zweiparteienstaat ( w e n n m a n d e n f ü r e i n e n d e m o k r a t i s c h e n S t a a t pathologischen Z u s t a n d einer A l l p a r t e i e n r e g i e r u n g außer B e t r a c h t läßt): N u r i n diesem v e r m a g die O p p o s i t i o n i h r e i d e a l t y p i s c h e A u f g a b e z u e r f ü l l e n , e i n A l t e r n a t i v p r o g r a m m z u m R e g i e r u n g s p r o g r a m m z u e n t w i c k e l n , w i e es Sir Ivor Jennings m i t seiner F o r m e l „ H e r M a j e s t y ' s a l t e r n a t i v e g o v e r n m e n t " 85 So vor allem Bode, Ursprung und Begriff der parlamentarischen Opposition, Stuttgart 1952; Friedrich, Opposition ohne Alternative?, K ö l n 1962 (teilw. auch i n : Parlamentarismus, Hrsg. K l u x e n , S. 425); Gehrig, Parlament — Regierung — Opposition, München 1969; ders., Gewaltenteilung zwischen Regierung u n d parlamentarischer Opposition, DVBl. 1971, 633; Grube, Die Stellung der Opposition i m Strukturwandel des Parlamentarismus, Diss. K ö l n 1965; Hennis, Parlamentarische Opposition und Industriegesellschaft, i n : Gesellschaft — Staat — Erziehung 1956, 205; Kirchheimer, V o m Wandel der politischen Opposition, ARSP 1957, 59; ders., Wandlungen der politischen Opposition, i n : Parlamentarismus, Hrsg. K l u x e n , S. 410; Kogon, Formen u n d F u n k t i o n der Opposition, ZfP 1954, 365; Landshut, Formen und Funktionen der parlamentarischen Opposition, i n : Wirtschaft und Kultursystem, Festschrift für Alexander Rüstow, Erlenbach - Zürich - Stuttgart 1955, S. 214 (auch i n : Parlamentarismus, Hrsg. K l u x e n , S. 401); Schumann, Die Opposition — Stiefkind deutscher Forschung, Staat 5 (1966), 81; Schneider, Die parlamentarische Opposition i m Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, Frankfurt/M. 1973; Seidel, Die F u n k t i o n der Opposition i m parlamentarischen System, BayVBl. 1961, 293. 86 Z u Bolingbroke u n d dessen Ableitung der Opposition aus dem Widerstandsrecht ausführlich Gehrig, S. 94 ff. — Die neuere Lehre zieht zur verfassungsgesetzlichen Rechtfertigung der Opposition statt dessen das Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung sowie das Mißtrauensv o t u m heran (Gehrig, S. 262 f., dessen zusätzliche Ableitung aus dem M e h r parteiensystem i m Hinblick auf die Möglichkeit der Allparteienregierung dagegen nicht überzeugt). 87 Landshut, S. 402, 404, 409. So auch die h. M., z.B. Hereth, S. 63; Liesegang, S. 12 ff. M i t Recht bemerkt dagegen Steff ani, S. 36, daß die K o n t r o l l f u n k t i o n des Parlaments jedenfalls insoweit nicht auf die Opposition übergegangen ist, wie sie Mehrheitsbeschlüsse voraussetzt.

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umrissen hat 8 8 . Da das politische Ziel der parlamentarischen Opposition die Regierungsübernahme ist, muß ihr Bestreben darauf gerichtet sein, wie die Regierung an der Staatsintegration zu arbeiten, ohne sich i n der Negation zu erschöpfen, wobei die (rational begründete) Legitimation ihrer Regierungskontrolle i m Gemeinwohl besteht. Der Umstand, daß sich das Alternativprogramm auf die Ziele, die Methoden oder das personelle Angebot der Regierungspartei beziehen kann 8 9 , läßt dabei die funktionale Entsprechung der Oppositionspartei zur Regierungspartei erkennen. Da die Opposition auch über Alternativen hinaus kumulative und sogar disparate Ziele und Methoden vorschlagen kann, ändert dies nichts an ihrer erwähnten originären Bedeutung. I m Vielparteienstaat 90 verflüchtigt sich die Rolle der Opposition dann, wenn diese aus mehreren Parteien besteht, und zwar um so mehr, je stärker deren politische Heterogenität ist. Die Opposition vermag dann jedenfalls kein einheitliches Alternativprogramm zu entwickeln; auch die Regierungsübernahme w i r d nur durch — i n Koalitionsvereinbarungen geschlossene — Kompromisse möglich. Hier mögen sich zwar zusätzliche zwischenparteiliche Kontrollwirkungen ergeben, der Regierung gegenüber ist die Aussagekraft der Mehrparteienopposition jedoch notwendigerweise schwächer als diejenige der Einparteiopposition. Zunehmend w i r d vorgeschlagen, die Bedeutung der Opposition dadurch zu stärken, daß sie vermehrt i n die Regierungskontrolle eingeschaltet wird. Dabei w i r d beispielsweise angeraten, die vorhandenen Kontrollmittel — wie das Zitierrecht — als Minderheitenrechte auszugestalten, um sie auch der Opposition als Waffe i n die Hand zu geben 91 . Vor einer Überdehnung solcher Tendenzen ist indessen aus zwei Gründen nachdrücklich zu warnen: Zum einen muß der Minderheitenschutz auf Verfahrensfragen beschränkt bleiben, darf dagegen nicht auf Sachfragen ausgeweitet werden, soll nicht das m i t der Demokratie verhaftete Mehrheitsprinzip aus den Angeln gehoben werden. Zum anderen muß man sich darüber klar sein, daß jede Verstärkung oppositioneller Kontrollfunktion den „klassischen" weiter i n Richtung des „modernen Dualismus" 9 2 verschiebt, i n dem anstelle des Parlaments die Opposition der Regierung gegenübertritt. Gewiß kommt der Oppositionspartei die Doppelfunktion zu, einerseits — etwa durch ihre Mitarbeit an Gesetzgebungsvorhaben — „regierungstragend" 93 , andererseits alternativen88

Jennings , Parliament, Cambridge 1947, p. 159. Hierzu Friedrich, S. 425 ff.; Gehrig, S. 98 ff., der die parlamentarische Opposition geradezu als „machthemmenden, alternativen u n d legitimen Gegenpol zur Regierung" definiert (S. 100). 90 Hierzu Landshut, S. 406 f. 91 Gehrig, DVB1. 1971, 637; Liesegang, S. 31. 92 Terminologie von Morscher, S. 217 ff. 89

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entwickelnd zu wirken; dies bedeutet jedoch keinen prinzipiellen Unterschied gegenüber der Regierungspartei. I n der Demokratie, i n der es kein autoritäres, sondern nur diskursives Handeln der Staatsorgane geben kann, muß die Regierungspartei ebenso wie die Oppositionspartei ihre alternativen Vorstellungen plausibel machen. A l l e i n der Opposition einen „permanenten Rollenkonflikt" zu insinuieren und sie — um diesen aus der Welt zu schaffen — vom „direkten Einflußnehmen und Mitentscheiden i m Parlament" möglichst freizustellen und statt dessen auf die „Mobilisierung der öffentlichen Meinung" gegen Regierungsvorhaben festzulegen 94 , ist i n einem solchen Ausmaß verfehlt, daß ein solcher Vorschlag schon i n den Verdacht politischer Strategie gerät. U m den allerdings vorhandenen „Machtvorsprung" der Regierungsparteien zu kompensieren, mag die Verstärkung von Kompetenzen der Oppositionsfraktionen diskussionswürdig sein. Nur muß man sich über die zuvor genannten Konsequenzen klar sein, die das tradierte parlamentarische Regierungssystem immerhin tiefgreifend verändern würden. Bedenken bestehen weiterhin gegen Versuche, die Opposition rechtlich abzusichern. Sie ist als solche kein Subjekt, das m i t Rechten oder Pflichten ausgestattet werden könnte, vielmehr nur i n ihrem institutionellen Substrat — den entsprechenden Parlamentsfraktionen — rechtlich faßbar. Infolgedessen besteht zu jener Euphorie, m i t der Art. 23 a HambV (Abs. 1: „Die Opposition ist ein wesentlicher Bestandteil der parlamentarischen Demokratie") begrüßt wurde 9 5 , wenig Anlaß. Sein Regelungsgehalt geht nicht über den des Art. 125 Abs. 1 Satz 1 BayV („Gesunde Kinder sind das köstlichste Gut eines Volkes") hinaus. Selbst vom Boden des inhaltlich offenen Gesetzesbegriffs 96 ist, um diesen zu erfüllen, zumindest eine Regelung erforderlich. Worin diese hier liegen soll, ist schwer erkennbar; vielmehr stellt sich die Frage, ob m i t einer solchen Deklamation i n Gesetzesform die Grenze zum Nichtgesetz nicht bereits überschritten ist. Die Enthaltsamkeit der deutschen Verfassungen gegenüber Vorschriften über die Opposition hat ihren guten Sinn; denn auch sie ist als solche eine Einrichtung des metarechtlichen, genuin politischen Bereichs.

93 Das übersieht Liesegang, S. 10, bei seiner Bemerkung, zwischen Opposition u n d Regierungsfraktion käme es „normalerweise" zu keiner Kooperation. — Α. M. aber z. B. Hereth, S. 63. 94 So Hereth, S. 62 f. ; i m Ergebnis ähnlich Liesegang, S. 26, bei seiner A b lehnung „kooperativer" Opposition. Richtig dagegen Steff ani, S. 36. 95 So von Busse / Hartmann, Verfassungs- u n d Parlamentsreform i n H a m burg, ZParl. 2 (1971), 200. 96 Achterberg, K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, DÖV 1973, 289.

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c) Die Reichweite des Gesetzesvorbehalts und der Umfang der Diskontinuität Die Funktionsfähigkeit des Parlaments i m modernen Staat hängt weithin von seiner Arbeitsbelastung ab, die ihrerseits einer Reihe von Variablen unterliegt. aa) Z u ihnen gehört vor allem die für das Ausmaß seiner Gesetzgebungstätigkeit 97 maßgebende Reichweite des Gesetzesvorbehalts, insbesondere seine Ausdehnung auch auf den Bereich der i m Sozialstaat besonders umfangreichen Leistungsverwaltung. Wegen der hierfür i n der Staatsrechtslehre vorgetragenen Argumente — die übrigens auch i n die Parlamentspraxis Eingang zu nehmen beginnen — und ihrer theoretischen Absicherung muß auf frühere Darlegungen Bezug genommen werden 9 8 . Bemerkenswerterweise ist allerdings von den Befürwortern des totalen Gesetzesvorbehalts — der Verfasser n i m m t sich hierbei nicht aus — bislang noch keineswegs hinreichend auf den hauptsächlichen Einwand seiner K r i t i k e r — die mangelnde Praktikabilität — eingegangen worden. Das Arsenal möglicher Steuerungsinstrumente zur Bewältigung eines Totalvorbehalts ist noch nicht einmal ansatzweise ausgebreitet und auf seine Leistungsfähigkeit untersucht: Zwar finden sich Hinweise auf die nur scheinbare gesetzgeberische Determination bei Globalermächtigungen 99 , inwieweit diese — unter Berücksichtigung des A r t . 80 GG — ihr indessen i m Einzelfall dennoch genügen, ist nicht untersucht; auch die Möglichkeit der Inzidentermächtigung — vor allem durch das Haushaltsgesetz — kann nicht als abschließend geklärt gelten. Nachträgliche Ermächtigungen — m i t einer „Eilkompetenz" der Exekutive — könnten diesem Arsenal ebenso zugerechnet werden wie Rahmenermächtigungen und Planermächtigungen m i t Ausfüllung durch die vollziehende Funktion. Alle diese — und möglicherweise noch weitere — Typen parlamentarischen Handelns harren der Prüfung, inwieweit sie der Anforderung an gesetzliche Ermächtigung genügen und damit die Einwände gegen die Praktikabilität des Totalvorbehalts zu widerlegen vermögen; Untersuchungen dieser A r t stellen ein drin97 Es mag zwar sein, daß dieses allgemein überschätzt w i r d (so v. Hassel, S. 1), i m m e r h i n aber wurden dem Bundestag — wie Liesegang, S. 17, m i t t e i l t — 1973 240 Gesetzentwürfe zugeleitet, 122 Gesetze w u r d e n verabschiedet (dem stehen allerdings 4353 Fragen von Abgeordneten u n d 7777 Petitionen gegenüber, doch geben Zahlen allein kein genaues B i l d über den Arbeitsanfall). 98 Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, insb. S. 62 ff., 206 ff.; ders., Probleme parlamentarischer Kompetenzabgrenzung, i n : Gesellschaftlicher Wandel u n d politische Innovation, Opladen 1972 ( = PVS Sonderheft 4/1972), S. 368 (370 ff.). — Vgl. aus der Parlamentspraxis die Äußerung des M d L v. Aerssen, abgedr. bei Liesegang, S. 37 f. 99 Jesch, S. 213 ff. Er hat sich bisher am eingehendsten m i t den Ermächtigungsformen befaßt.

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gendes Desiderat der Staatsrechtslehre dar, nach deren Durchführung erst eine abschließende Aussage nicht nur über das Erfordernis, sondern auch über die Möglichkeit eines umfassenden Gesetzesvorbehalts gewagt werden kann. bb) Die Arbeitsbelastung des Parlaments hängt ferner von dem formell verfassungsgesetzlich nicht ausdrücklich abgesicherten Institut der materiellen Diskontinuität ab. Sind m i t der Beendigung des Parlaments i m allgemeinen alle eingebrachten Vorlagen, Anträge und Anfragen beendet und i m nächsten Parlament neu einzubringen, so entsteht hierdurch eine teilweise Doppelbelastung der parlamentarischen Tätigkeit. Sie kann zugleich zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung des Staatsbürgers führen, die zu verhindern zwar die Ausklammerung der Petition aus dem Diskontinuitätsprinzip bezweckt, die indessen auch durch die Verzögerung des Verfahrens beim Erlaß daseinsvorsorgender Gesetze heraufbeschworen zu werden vermag. Beide Gründe sollten zu Erwägungen Anlaß geben, ob das Diskontinuitätsprinzip nicht aufgegeben oder doch weiter eingeschränkt werden sollte. Die für die Diskontinuität sprechenden Gründe sind — obwohl sie auf langer Tradition beruht und nicht erst dem Frühkonstitutionalismus, sondern schon der gemeineuropäischen ständischen Repräsentation bekannt w a r 1 0 0 , also nicht erst eine Errungenschaft des modernen Staats darstellt — nicht so gewichtig, daß dies nicht möglich wäre 1 0 1 : Die These, aus politischen Gründen könne der Bundesrat nicht einem vom Bundestag beschlossenen Gesetz noch nach Ablauf der Wahlperiode die Zustimmung erteilen, weil er sie einem anderen Parlament möglicherweise versagen würde, ist wenig überzeugend. Träfe sie zu, so könnte es übrigens auch während einer Wahlperiode zu komplizierten, konstellationsbedingten Unterbrechungen des Gesetzgebungsverfahrens kommen. Ebensowenig greift das Argument durch, der Gewissensfreiheit des Abgeordneten könne es widerstreiten, von dem vorangegangenen Parlament überkommene Restbestände aufzuarbeiten — eigenartigerweise ist man i n diesem Zusammenhang durchaus bereit, hinsichtlich der Aufarbeitung auf die Gewissensfreiheit zu rekurrieren, obwohl der Abgeordnete bei der Stimmabgabe, auf die es weit eher ankommt, seinem Gewissen ebenso zu folgen vermag wie ohne Diskontinuität. Alle diese Thesen sollten ebenso wie die klärende Wirkung, die sich durch die Diskontinuität für schleppende Gesetzgebungsvorhaben ergibt, kein Hinderungsgrund sein, sie i n geeigneten, verfassungsgesetzlich zu umreißenden Fällen aufzugeben, wobei als solche zumindest Regierungsvorlagen 100 Scheuner, V o m Nutzen der Diskontinuität zwischen Legislaturperioden, DÖV 1965, 510 (511), gegen Müller, Kontinuierliche oder intervallierte Gesetzgebung?, DÖV 1965, 505. 101 Achterberg, PVS Sonderheft 4/1972, S. 370 ff.; ders., D V B l . 1972, 846 f.

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bei auch nach der Wahl unveränderter politischer Konstellation, weiterhin bis zur zweiten Lesung gediehene und schließlich aus Gründen der Daseinsvorsorge von der Diskontinuität auszunehmende Gesetzgebungsvorhaben zählen sollten, falls nicht überhaupt dem vorangehenden oder dem nachfolgenden Parlament die Kompetenz zugesprochen werden sollte, die Durchbrechung des Diskontinuitätsprinzips zu beschließen. d) Die Entlastung des Plenums Zur Entlastung des Parlaments, vor allem des Plenums, insbesondere i m Bereich der Gesetzgebungsfunktion, ist eine Reihe von Modellen vorgeschlagen worden, die sich teilweise auf die Zuständigkeit, teilweise auf das Verfahren beziehen; beide können ineinander übergehen, wenn das Verfahren dergestalt verändert wird, daß die Zuständigkeit des Plenums eingeschränkt wird. Die Diskussion w i r d dabei üblicherweise von der Charakterisierung des Parlaments als „Rede-" oder „Arbeitsparlament" begleitet 1 0 2 — einer Terminologie, von der sich die Parlamentswissenschaft allerdings möglichst schnell trennen sollte: Ganz abgesehen davon, daß die i n ihr beschlossene Diskriminierung der parlamentarischen Debatte der andererseits immer wieder erhobenen Forderung nach ihrer Verstärkung widerspricht, enthüllt sich ihr Charakter als Umschreibung eines Scheinproblems spätestens dann, wenn die Erörterungen hierüber — wie üblich — i n das Ergebnis einmünden, das gerade betroffene Parlament, insbesondere der Bundestag, stellte eine „Mischform" dar. aa) I n der Enquête-Kommission wurde eine Verfahrensänderung in der Weise erwogen, daß die zweite Lesung aus dem Plenum herausgenommen und i n eine gemeinsame öffentliche Sitzung der beteiligten Fachausschüsse verlagert w i r d 1 0 3 . Hiergegen müssen freilich insofern Bedenken geltend gemacht werden, als die Entlastung des Plenums 102 Dazu S teff ani, Amerikanischer Kongreß u n d deutscher Bundestag — ein Vergleich, i n : Parlamentarismus, Hrsg. K l u x e n , S. 230 (235 ff. m i t der Hypostasierung, i n England vereinigten sich parlamentarisches Regierungssystem, Einheitsstaat u n d Redeparlament, i n den USA présidentielles System, Bundesstaat und Arbeitsparlament, wobei freilich u n k l a r bleibt, ob es sich hierbei nur u m zufällige oder notwendige Verbindungen handelt, i n die von Steffani aufgestellte Typologie überdies auch noch die Typen Zweiparteiensystem/Vielparteiensystem einbezogen werden müßten, da das „Redeparlament" n u r bei einer klaren Gegenüberstellung von Mehrheit u n d Opposition dem Wähler geeignete Gemeinsamkeiten u n d Alternativen deutlich machen kann); s. ferner Liesegang, S. 10; Maier, S. 8; Rausch / Oberreuter, Parlamentsreform i n der Dunkelkammer? Z u m Selbstverständnis des Bundestagsabgeordneten, i n : Parlamentarismus ohne Transparenz, Hrsg. Steffani, S. 141 (146, 149). 103 Kewenig, Bericht über Möglichkeiten einer Entlastung des Plenums i m Bereich der Gesetzgebung, i n : Z u r Sache 1/73, S. 134, abgedr. auch bei Liesegang, S. 98 ff.

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hierdurch geringer als bei einer Ausschußgesetzgebung ist, weil die erste und dritte Lesung jedenfalls bei i h m verbleiben sollen. I m übrigen ist bei allen Verfahrensänderungsvorschlägen, die an der Zahl der Beratungen ansetzen, zu berücksichtigen, daß die Entlastung des Plenums nicht um den Preis einer Qualitätsminderung der parlamentarischen Tätigkeit erkauft werden darf. bb) Demgegenüber w i r d die Zuständigkeitsänderung dergestalt, daß anstelle des Plenums Ausschüsse entscheiden, i n mehreren Varianten angeraten: (1) Hierzu gehört zunächst die Empfehlung, i n Anlehnung an John Stuart Mills Vorschlag zur Einführung einer — freilich parlamentsund exekutivunabhängigen — Commission of Codification, einen Gesetzgebungsausschuß des Parlaments zu schaffen, der i n allen oder doch bestimmten Materien zur Gesetzgebung befugt sein soll — dies möglicherweise aufgrund eigener Entscheidung, ob das vereinfachte Verfahren vor diesem Ausschuß oder das „volle" vor dem Plenum stattfinden soll 1 0 4 . (2) Weiterhin wurde vorgeschlagen, die vorhandenen Fachausschüsse des Parlaments m i t der Gesetzgebung zu betrauen, wogegen insbesondere eingewandt wurde, daß die Zusammensetzung der Ausschüsse nicht repräsentativ sei, die Erörterung von Gesetzgebungsvorhaben allein durch „Fachleute" i n den Ausschüssen die Gefahr i n sich trüge, daß politische Zusammenhänge zuwenig berücksichtigt werden, überdies i n der Öffentlichkeit der autoritätsmindernde Eindruck eines zersplitterten Gesetzgebers entstehen könne 1 0 5 . (3) Schließlich wurde angeraten, einen Gesetzgebungsausschuß zu schaffen, der aus einem festen Kern ständig gleicher Mitglieder und einem aus Mitgliedern des jeweils federführenden Ausschusses oder der an der Vorlage beteiligten Ausschüsse weiteren Teil besteht, so daß sowohl die Experten als auch sonstige Abgeordnete, „die nur dem allgemeinen Wohl verpflichtet sind und auch die Kontinuität der Gesetzgebung garantieren", i n dem Ausschuß vertreten seien 106 . 104 Mill , Considerations on Representative Government, Ed. London 1969, p. 237, und ausführlich dazu Steff ani, S. 25 f. I n diese Richtung gehen die Vorschläge von Dichgans, V o m Grundgesetz zur Verfassung. Überlegungen zu einer Gesamtreform, Düsseldorf 1970, S. 75 ff.; Ellwein / Görlitz, Parlament u n d Verwaltung, Bd. I I , 1. T.: Gesetzgebung u n d politische Kontrolle, S t u t t gart 1967, S. 258 ff.; ablehnend Hereth, S. 65. 105 Kritisch Kewenig, S. 134; Rietdorf, Vorschlag zur Frage der Delegation der rechtsetzenden Gewalt, insbesondere zur Neufassung des A r t . 80 GG nebst thesenartiger Begründung, i n : Zur Sache 1/73, S. 128 (130 f.); Zusammenfassung des Gutachtens von Staatssekretär a. D. Dr. Loschelder über Fragen der delegierten Gesetzgebung, ebd., S. 131 (133). 106 υ. Hassel, S. 3.

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cc) Möglicherweise kann für die Entlastung des Plenums i m modernen Staat kein für alle Staaten gleichermaßen geeignetes Modell gefunden werden, so sehr die Problemstruktur infolge des umfangreichen Steuerungsbedürfnisses der hochindustrialisierten Gesellschaft i n ihnen übereinstimmen mag. Gleichwohl versprechen rechtsvergleichende Untersuchungen insoweit noch einigen Ertrag: (1) Geht man davon aus, daß die Übertragung der Gesetzgebung Plenum auf einen Gesetzgebungsausschuß nur eine scheinbare lastung, statt dessen i n Wirklichkeit aber nur eine Verlagerung Aufgaben bedeutet, so scheidet dieses Modell von vornherein als blemlösungsungeeignet aus.

vom Entder pro-

(2) Gegen das italienische Modell der Gesetzgebung durch die i m Parlament eingerichteten ständigen Fachausschüsse107 wurden gleichfalls — und zwar bemerkenswerterweise von italienischer Seite selbst — Bedenken erhoben. Dennoch scheint es nicht so, daß seine — wenn auch modifizierte — Übernahme i n das deutsche Recht schon endgültig verworfen werden könnte. M i t schon an anderer Stelle erwähnten geeigneten Vorkehrungen 1 0 8 ließen sich einige der gegen dieses geäußerten Vorbehalte überwinden: Z u ihnen gehört vor allem die Verstärkung der Mitgliederzahl der Ausschüsse, nicht zuletzt, um eine der politischen Struktur des Plenums entsprechende Besetzung zu gewährleisten, die Öffentlichkeit wenigstens jener Ausschußsitzungen, i n denen ein Gesetzentwurf zusammenfassend oder abschließend beraten wird, sowie eine klare Regelung des Verhältnisses zwischen Ausschüssen und Plenum. Für die innerparlamentarische Kompetenzabgrenzung i m Gesetzgebungsbereich lassen sich dabei verschiedene Möglichkeiten vorstellen, die von der Aufteilung nach dem politischen und sonstigen Gewicht von Gesetzgebungsvorhaben 100 über die konkurrierende Kompetenz bis zur Kompetenz-Kompetenz des Plenums — m i t Antragsbefugnissen auch des Bundesrats und auch von Abgeordnetengruppen i n Ausübung eines Minderheitenrechts — reichen. Denkbar wäre es beispielsweise, dem Gegenstand nach an die Ausübung der Richtlinienkompetenz heranreichende Gesetzesbeschlüsse dem Plenum vorzubehalten, für alle übrigen aber die Ministerialressorts widerspiegelnden Ausschüsse für zuständig zu erklären. 107 I n der sede legislativa können Parlamentsausschüsse selbständig Gesetzesbeschlüsse fassen, A r t . 72 Abs. 3 Verfassung der Italienischen Republik v o m 1.1.1948, A r t . 92 - 95 Geschäftsordnung der Deputiertenkammer v o m 18.2.1971 (die Vorschriften sind abgedruckt i n : Z u r Sache 1/73, S. 138 ff.); s. hierzu v. Lucius, Gesetzgebung durch Parlamentsausschüsse?, AöR 97, 568; Partsch, Verlagerung des Gesetzesbeschlusses an Ausschüsse i n den beiden Häusern des italienischen Parlaments, i n : Z u r Sache 1/73, S. 136. 108 Achterberg, PVS Sonderheft 4/1972, S. 381 f.; ders., DVB1. 1972, 846. 109 I n diese Richtung zielt der Vorschlag von Hereth, S. 64 f., wobei die Abgrenzung dieses Gewichts allerdings n u r schwer möglich sein dürfte.

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(3) Aber auch das britische Parlamentsrecht hält i n Gestalt des laying-Verfahrens ein diskussionswürdiges Modell bereit. Hier werden i m Rahmen der delegated legislation von der Exekutive gesetzte statutory instruments dem Parlament vorgelegt, das diesem bei „positive procedure" zustimmen muß oder sie bei „negative procedure" nicht ablehnen darf 1 1 0 ; das Verfahren ähnelt m i t h i n i n gewissem Sinne der M i t w i r k u n g des Bundesrats beim Erlaß zustimmungsbedürftiger oder einspruchsfähiger Gesetze. Das parlamentarische Verfahren bei solcher delegated legislation ist somit erheblich unkomplizierter als beim herkömmlichen Gesetzgebungsverfahren. Wenn man auch Bedenken haben wird, ob die negative procedure den vom Gesetzesvorbehalt umschlossenen Anforderungen an die gesetzliche Ermächtigung und damit das parlamentarische Handeln genügt, so erscheint die Übernahme der positive procedure — Zustimmung zur delegierten Rechtsetzung der Exekutive durch schlichten Parlamentsbeschluß — i n geeigneten Fällen immerhin als erörternswert. dd) Der Erprobung eines oder einiger solcher Modelle in der Parlamentspraxis 111 — die über den Umfang der eintretenden Arbeitsentlastung Aufschluß geben könnte — steht freilich entgegen, daß hierzu Verfassungsänderungen erforderlich wären, deren Vornahme allein für den Zweck des Experiments m i t der Rechtsstaatlichkeit kaum zu vereinen wäre. Die planspielartige Erprobung von Alternativmodellen zum gegenwärtigen Verfahren durch eines oder einige der deutschen Parlamente wäre demgegenüber zwar rechtlich zulässig, dagegen tatsächlich kaum vorstellbar: Zum einen ist eine unter geänderten Verfahrensbedingungen wiederholte Diskussion nicht mehr eine solche, i n der noch eine offene Problemfindung möglich ist, zum anderen könnte der Entlastungseffekt nur i n einem verhältnismäßig großen Zeitraum — von vermutlich jedenfalls einer vollen Wahlperiode — beurteilt werden. Empirische Absicherungen entsprechender parlamentsrechtlicher Änderungen können daher nicht i n Betracht gezogen werden. e) Das Rechtsverhältnis

des Abgeordneten

Zu den Grundfragen des parlamentarischen Regierungssystems — wenn auch nicht i m Inter-Organ-Bereich zwischen Parlament und Regierung, wohl aber i m Intra-Organ-Bereich des Parlaments selbst — gehört schließlich die Ausgestaltung des Abgeordnetenverhältnisses. Seine Kodifikation stellt ein dringendes Desiderat der deutschen Rechtsordnung dar, i n der zwar die Organwalterverhältnisse der Exe110 Vgl. De Smith, Constitutional and Administrative L a w , London 1971, p. 345; Wade / Phillips, Constitutional L a w , 8th ed., London 1970, p. 612. 111 Sie scheint v. Lucius, AöR 97, 595, für wünschenswert zu halten.

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kutive und der Judikative gesetzlich geregelt sind, während dies für das Rechtsverhältnis des Abgeordneten nur unvollkommen zutrifft. Die ihn betreffenden Normen sind i n Verfassungen, Gesetzen, Geschäftsordnungen und anderen Innenrechtssätzen verstreut. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Vorschriften w i r d zu prüfen sein, ob diese Rangstufe der Regelung des Abgeordnetenverhältnisses i m Normensystem i n der Tat angebracht ist — immerhin ist schwer einsichtig, daß zwar nicht die Diskontinuität, wohl aber die Immunität i m Grundgesetz selbst geregelt ist; überdies können Institute dieses Verhältnisses — wie etwa die I m m u n i t ä t 1 1 2 — bei unterrangiger Regelung gegebenen Situationen angepaßt werden, ohne daß sogleich das Gewicht der Verfassungsänderung erreicht wird. Das mögliche Gegenargument gegen die Kodifikation des Abgeordnetenverhältnisses, dieses könne wegen seiner Dauer für die Wahlperiode auch i n der Geschäftsordnung geregelt sein, entbehrt i m übrigen der inneren Logik, wenn man deren nach parlamentarischem Brauch übliche Rezeption bedenkt, angesichts deren ihre Diskontinuität sich praktisch nicht mehr auswirkt. Anläßlich der Schaffung von Abgeordnetengesetzen — deren Inhalt i m wesentlichen dem der Beamten- und Richtergesetze entsprechen müßte — bestände die Gelegenheit, die zwar prinzipiell zu erhaltende Freiheit des Mandats auf ihr Verhältnis zur Bindung des Abgeordneten an die Partei zu überprüfen, um zwischen Repräsentation und Parteienstaatlichkeit eine der Verfassungswirklichkeit entsprechende Harmonisierung zu erzielen. Denn immerhin ist — auch wenn ein Übergang zum imperativen Mandat aus den genannten Gründen nicht i n Betracht gezogen werden kann — nicht zu übersehen, daß der Abgeordnete i n der Realverfassung i n verschiedener Hinsicht deutlich von der Partei abhängig ist: aa) Schon i m Wahlverfahren besitzt der Mandatsbewerber nur ein geringes, kaum meßbares politisches Eigengewicht; er verfügt über kein eigenes Wahlprogramm und keine die Wahlentscheidung beeinflussende selbständige politische Aussage. Zur Wahl gestellt werden vielmehr das Parteiprogramm und die Parteiführer. Der einzelne Kandidat ordnet sich dem Parteiziel unter; er w i r b t nicht für sich als Persönlichkeit, sondern für die Partei. bb) Die Arbeit des gewählten Abgeordneten ist politisch nur i m engsten Konnex m i t seinen Parteiorganisationen geduldet; politisch effizient kann er sie nur innerhalb der Fraktion führen. Spricht Art. 21 GG noch von der „ M i t w i r k u n g " der Parteien bei der politischen Willensbildung, so begründet § 1 PartG der Sache nach eine politische A l l - und 112 Die umstrittene Frage, ob die I m m u n i t ä t als Rechtsinstitut beibehalten werden sollte, soll hier allerdings auf sich beruhen.

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Alleinzuständigkeit der Parteien — und dies i n Übereinstimmung m i t der politischen Wirklichkeit, keineswegs nur als Programmsatz. cc) Der Abgeordnete verdankt seine politische Existenz nicht nur der ihn nominierenden Partei m i t ihren Führern und ihrem Programm, sondern er ist auch während der Wahlperiode auf die Übereinstimmung m i t der Partei angewiesen. Nur sie gibt i h m die Chance, an dem von den Parteien beherrschten vorparlamentarischen Meinungsbildungsprozeß und den ihnen vorbehaltenen Positionen staatlicher Machtausübung teilzuhaben. dd) Das zeigt sich nicht zuletzt an der überragenden Stellung der Fraktionen, die eine isolierte und dennoch effiziente politische Tätigkeit eines Abgeordneten i m Parlament ausschließt 113 . Denn i n den Geschäftsordnungen sind den Fraktionen Sonderrechte eingeräumt, die eine weitgehende, den fraktionslosen Abgeordneten diskriminierende Gestaltung des Entscheidungsprozesses ermöglichen. Die aus allem zu ziehende Konsequenz wäre eine — sich auch auf den Inhalt des A r t . 38 Abs. 1 Satz 2 GG auswirkende — Neudefinition des freien Mandats. Vorstellbar wäre dabei die rechtsnormmäßige Verankerung, daß der Abgeordnete an das i n der Wahlplattform — deren Aufstellung freilich ebenfalls gesetzlich vorgesehen sein müßte — zum Ausdruck kommende Parteiprogramm gebunden, i m übrigen aber nur seinem Gewissen unterworfen ist — dies also i n einer mittleren Lösung zwischen gänzlich freiem und imperativem Mandat. Daraus ergäben sich für die Frage des Mandatsverlusts bei Abweichung von den Vorstellungen der Partei und der Fraktion folgende Konsequenzen: Das Wahlprogramm verpflichtet den Abgeordneten den Wählern und seiner Partei gegenüber. Sofern er den Wählern nur die Beachtung guten politischen Stils schuldet, darf er sich de politicis nicht m i t seinem Mandat von i h m abwenden und i h m opponieren; ist dies dagegen rechtsnormmäßig umrissen, so gilt dasselbe auch de iure. Insoweit muß das Mandat dann als begrenzt parteigebunden bezeichnet werden. — Weicht die Partei während der Wahlperiode wesentlich von ihrem Wahlprogramm ab, so kann sie dies nicht auch von ihren Abgeordneten fordern. Diese können sich vielmehr auf ihr Recht berufen, auch zukünftig für das einzustehen, was sie i m Namen der Partei den Wählern gegenüber i m Wahlkampf vertreten haben. Sollte das politische Versprechen sie nunmehr i n den Bereich einer anderen Partei bringen, so kann ihnen das nicht zum Vorwurf gereichen, und ihr Mandat muß hiervon unberührt bleiben. Auch hinsichtlich der Frage des Mandatsverlusts bei Ausschluß oder Austritt aus der Partei und Fraktion ge118 Vgl. z. B. §§ 3 Abs. 1 Satz 2; 6 Abs. 1 Satz 1, 3; 12 Satz 1; 60 Abs. 1 Satz 2; 68 Abs. 2 GOBT.

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langte man m i t h i n zu einer differenzierteren Lösung, als sie de lege lata anzuerkennen ist.

V. Die Konsequenz für das parlamentarische Regierungssystem in der Bundesrepublik Deutschland Die enge und sogar notwendige Verflochtenheit des modernen Staats mit dem parlamentarischen Regierungssystem w i r d durch die Entwicklung seit Inkrafttreten des Grundgesetzes bestätigt; das parlamentarische Regierungssystem hat seine Leistungsfähigkeit i n dieser Zeit eindrucksvoll bewiesen. Die zuvor angesprochenen Grundfragen dieses Systems müssen von einem solchen Staat — den die Bundesrepublik Deutschland darstellt — allerdings gelöst werden. Von ihrer Bewältigung w i r d es abhängen, ob auch künftig ein ähnlich positives Urteil abgegeben und der antiparlamentarischen Fundamentalopposition der Boden entzogen werden kann.

Parlamentsreform — Themen und Thesen* Vorbemerkung Der Wunsch der Schriftleitung dieser Zeitung nach einem Beitrag zum Thema „Parlamentsreform" erweckt Zustimmung und Zweifel. Bei der Reichhaltigkeit der von der Parlamentswissenschaft 1 und vor allem der Enquête-Kommission für Fragen der Verfassungsreform des * DÖV 1975, S. 833 - 848. 1 A n umfassenden Beiträgen sind vor allem zu nennen: Hereth, Die Reform des Deutschen Bundestages ( = Analysen, Bd. 9), K ö l n - Opladen 1971; Liesegang, Parlamentsreform i n der Bundesrepublik, B e r l i n - New Y o r k 1974; Schäfer, Der Bundestag. Eine Darstellung seiner Aufgaben und seiner A r beitsweise, verbunden m i t Vorschlägen zur Parlamentsreform, K ö l n - Opladen 1967; Thaysen, Parlamentsreform i n Theorie und Praxis, Opladen 1972. — I n einzelnen Abhandlungen befassen sich m i t der Parlamentsreform aus dem B l i c k w i n k e l der Politischen Wissenschaft: Ellwein, Vier Thesen über Parlamentsreform, ZParl. 1 (1969/70), 76 (1969); Maier, Parlamentsreform — aber wie?, M e r k u r 1969, 515; ders., Funktionsprobleme des Deutschen B u n destags und Möglichkeiten der Reform, i n : Politische B i l d u n g 1971, Heft 4, S. 2; Parlamentarismus ohne Transparenz, Hrsg. Steffani ( = K r i t i k Bd. I I I ) , Opladen 1971; Rausch, Parlamentsreform. Tendenzen u n d Richtungen, ZfP 1967, 259; ders., Parlamentsreform, i n : Röhring / Sontheimer, Handbuch des deutschen Parlamentarismus, München 1970, S. 362; insb. befaßte sich m i t der Parlamentsreform eine Arbeitsgruppe auf der Tagung der Deutschen Vereinigung für Politische Wissenschaft, Mannheim 1971: Massing, Restriktive sozioökonomische Bedingungen parlamentarischer Reformstrategien, i n : Gesellschaftlicher Wandel und politische Innovation, PVS Sonderheft 4/1972, 333; Thaysen, Z u r institutionellen Lernfähigkeit des parlamentarischen Regierungssystems. Thesen auf der Grundlage einer empirischen Analyse der Parlamentsreform i m Fünften Deutschen Bundestag, ebd., 343. — Aus der Sicht der Rechtswissenschaft sind zu nennen: Achterberg, Probleme parlamentarischer Kompetenzabgrenzung, ebd., 368; ders., Soziokonformität, K o m petenzbereich u n d Leistungseffizienz des Parlaments, DVB1. 1972, 841; ders., Das Parlament i m modernen Staat, DVB1. 1974, 689; Donner, Parlamentsreform durch einen Bundeswirtschafts- und -sozialrat?, DVB1. 1974, 183; Kölble, Vorschläge zur Parlamentsreform. Einige Bemerkungen zur Schrift v o n Friedrich Schäfer, Der Bundestag, DÖV 1969, 189; v. Lucius, Gesetzgebung durch Bundestagsausschüsse?, AöR 97, 568; auch die Referate von Oppermann u n d Meyer, Das parlamentarische Regierungssystem des Grundgesetzes, W D S t R L 33, 8, 69, enthalten Reformerwägungen; hinzu k o m m t die Erörterung von Spezialf ragen, vgl. ζ. B. Empfiehlt es sich, Funktion, S t r u k t u r u n d Verfahren der parlamentarischen Untersuchungsausschüsse grundlegend zu ändern?, Verhandlungen des 45. DJT, Karlsruhe 1964, Bd. 1/3, M ü n c h e n B e r l i n 1964, Bd. I I / E , München - B e r l i n 1965. — Bibliographische Angaben zum Thema auch i n der Hamburger Bibliographie zum Parlamentarischen System der Bundesrepublik Deutschland, Opladen 1973 (1. Ergänzungslieferung 1975), sowie i n den von den Wissenschaftlichen Diensten des Deutschen Bundestags zusammengestellten Materialien (z. B. Nr. 11/1969).

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Deutschen B u n d e s t a g s 2 d i s k u t i e r t e n T h e m e n u n d h i e r z u g e ä u ß e r t e n Thesen einerseits, d e r K n a p p h e i t des v e r f ü g b a r e n R a u m s a n d e r e r seits k ö n n e n P r o b l e m s t e l l u n g e n aufgezeigt, k a u m j e d o c h L ö s u n g s v o r schläge v e r i f i z i e r t , z u w e n i g eigene beigesteuert w e r d e n . D i e e r f o r d e r liche K o n z e n t r a t i o n z w i n g t überdies z u e i n e r R e d u z i e r u n g a u f d i e B u n d e s t a g s r e f o r m ; B e s o n d e r h e i t e n der L a n d e s p a r l a m e n t e 3 müssen ausgeklammert bleiben4.

I . Einführung 1. D i e ü b l i c h e U n t e r s c h e i d u n g v o n systemerhaltender u n d systemdurchbrechender Parlamentsreform — z u d e r e n B e n e n n u n g i m ersten F a l l d i e A n w e n d u n g des P l u r a l s , i m z w e i t e n d i e des S i n g u l a r s v o r g e schlagen w u r d e 5 — w i r d i m f o l g e n d e n n i c h t nachvollzogen. D i e s y s t e m durchbrechende P a r l a m e n t s r e f o r m k a n n a u f sich b e r u h e n — i h r h ä n g e n a l l e n f a l l s A u ß e n s e i t e r an, d e n e n d i e K o n k u r r e n z l o s i g k e i t des P a r l a m e n t a r i s m u s b e i d e r A u s g e s t a l t u n g der D e m o k r a t i e 6 n i c h t e i n z u l e u c h 2 Vgl. deren Zwischenbericht B T - D r . VI/3829, abgedr. auch i n Fragen der Verfassungsreform ( = Z u r Sache 1/73), Hrsg. Deutscher Bundestag, Bonn o. J. ; s. ferner Sandtner, Die Enquete-Kommission Verfassungsreform i n der 6. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages, D V B l . 1973, 774; Schmittner, Die Enquete-Kommissionen des Deutschen Bundestages, ZParl. 3 (1972), 209 (auch zur Vorgeschichte). 3 Vgl. dazu Lenz, Aufgaben u n d Neuerungen des Länderparlamentarismus, ZParl. 2 (1971), 428; sowie Geisler, Parlamentsreform i n Hessen, ZParl. 4 (1973), 183; Haenisch, Die neuesten Änderungen der Geschäftsordnung des bayerischen Landtags, BayVBl. 1975, 39; Hürth / Neumeyer, Parlamentsreform i n Berlin, ZParl. 3 (1972), 192; Schneider, Parlamentsreform i n RheinlandPfalz, ZParl. 1 (1969/70), 306; W./Th., Vorschläge zur Parlamentsreform i n Nordrhein-Westfalen, ZParl. 1 (1969/70), 47 (1970). 4 Sie können vernachlässigt werden, sofern die landes- m i t der bundesrechtlichen Problemstellung übereinstimmt, was w e i t h i n zutrifft. Möglich sind jedoch Unterschiede auf G r u n d von a) Organisationsdivergenzen: Bundestag u n d Landtage haben unterschiedliche Organe (nicht auf der Landesebene wiederkehrend: Ausschüsse für auswärtige Angelegenheiten u n d f ü r Verteidigung; Wehrbeauftragter [Art. 45 a, b G G ] ; nicht auf der Bundesebene wiederkehrend: z.B. Saarländischer Ausschuß für Grubensicherheit [Art. 81 a SV]), b) Funktionsdivergenzen: ausgelöst beispielsweise durch unterschiedlichen Geschäftsanfall. 5 Von Thaysen, Parlamentsreform, S. 17 ff., zur K l ä r u n g „semantischer Mißverständnisse". Kritisch dazu meine Rezension, Staat 14 (1975), 281 (282). — Z u r Fragwürdigkeit exakter D i s j u n k t i o n von systemerhaltender u n d »durchbrechender Reform: Achterberg, D V B l . 1974, 694. 6 Insbesondere stellt das Rätesystem — der Singular w i r d angesichts der bei seiner V e r w i r k l i c h u n g anzutreffenden Variationsbreite (vgl. dazu Theorie und Praxis der direkten Demokratie, Hrsg. Bermbach, Opladen 1973) m i t Vorbehalt gebraucht — n u r eine Scheinalternative zum Parlamentarismus dar, wie sich schon bei der Behandlung dieses Themas auf der Tagung der Deutschen Vereinigung für Politische Wissenschaft, B e r l i n 1969, ergab: Probleme der Demokratie heute, PVS Sonderheft 2/1970, S. 3. Vgl. des näheren

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ten vermag. Hier geht es ausschließlich u m systemimmanente Reformen. 2. Parlamentsreform ist ein aus der Vergangenheit i n die Zukunft reichender kontinuierlicher Prozeß 7. Das ist allerdings nichts Besonderes; das Parlamentsrecht nimmt teil an der Fortschreibung der Rechtsordnung überhaupt. Gleichwohl muß i n diesem Zusammenhang beachtet werden, daß das Parlamentsrecht nicht nur Geschäftsordnungs-, sondern auch Gesetzes- und sogar Verfassungsrecht ist. Ob Verfassungsreform ein „Beruf unserer Zeit" ist 8 , kann füglich bezweifelt werden. Die Hypostasierung, das Grundgesetz wandle seinen I n halt „wie ein Grundbuch" 9 , ist jedoch überzeichnet. Veränderte gesellschaftliche Situationen verlangen, daß die Rechtsordnung auf sie eingeht; ihre instrumentale Funktion darf nicht außer acht bleiben. Verfassungsändernde Gesetze schlechthin zu verdammen, bedeutet, dem Bruch der Verfassung oder ihrer Totalrevision das Wort zu reden. Wer das nicht will, darf — natürlich möglichst sparsame — Verfassungsänderungen nicht ablehnen. Aus dem zuvor genannten Grunde kann jede Äußerung zur Parlamentsreform aber nur eine „Momentaufnahme" darstellen. 3. Der Rückblick auf erfolgte Reformmaßnahmen i m Bundestag — außer solchen auf verfassungsgesetzlicher und gesetzlicher Ebene waren es i n den ersten vier Wahlperioden zusammen 11, i n der fünften Wahlperiode allein 50 auf Geschäftsordnungsebene 10 — läßt deren unterschiedliches Gewicht erkennen. A u f Verfassungsebene sind vor allem die Verankerung der Ausschüsse für auswärtige Angelegenheiten und für Verteidigung, des Wehrbeauftragten und des Petitionsausschusses i m Grundgesetz 11 sowie die Verlängerung der Fristen für die Anrufung Achterberg, DVB1. 1974, 698 ff., i n kritischer Auseinandersetzung m i t den Thesen von Kühnl, Jaeggi, Agnoli. 7 Die Bemerkung Loewenbergs, Parlamentarismus i m politischen System der Bundesrepublik Deutschland, Tübingen 1969, S. 260, m a n sei sich „spätestens 1957" über das Erfordernis von Parlamentsreformen k l a r gewesen, ist i n dieser Form verzeichnet; der Umstand, daß 1959 Versuche zur Totalrevision der Geschäftsordnung gemacht wurden, die jedoch scheiterten (dazu Thaysen, S. 113 m. A n m . 15), ist kein Gegenargument. 8 Kewenig, Verfassungsreform — ein Beruf unserer Zeit?, DÖV 1971, 524, der zutreffend hervorhebt, daß n u r auf G r u n d größtmöglicher K o n t i n u i t ä t der Verfassung ein Vertrauensverhältnis des Staatsbürgers zu seinem Staat herstellbar ist. M a n braucht nicht Anhänger der Smendschen Integrationslehre zu sein, u m den integrativen Effekt der K o n t i n u i t ä t würdigen zu k ö n nen. 0 Hamann /Lenz, Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. M a i 1949, 3. Aufl., Neuwied - B e r l i n 1970, S. V. 10 F ü r die Zeit bis 1969/1970 Zusammenstellungen bei Thaysen, S. 273 ff. Ausführliche Synopse der Gesetzesentwürfe, Anträge u n d sonstigen Vorlagen zur Parlamentsreform i n der 5. Legislaturperiode des Deutschen Bundestags, ebd., S. 118 ff.

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des Vermittlungsausschusses und des Einspruchs des Bundesrats gegen einen Gesetzesbeschluß12 bedeutsam. A u f Geschäftsordnungsebene sind organisationsrechtlich 13 die Zusammenlegung von Vorstand und Ältestenrat, die Schaffung des Instituts der Enquête-Kommission 14 , die Neuregelung der Fraktionsstärke 1 5 sowie die Veränderung der Größe von Abgeordnetengruppen bei der Ausübung von Minderheitenrechten 16 zu nennen, funktionsrechtlich die Einführung der Befugnis des Abgeordneten zur Einsichtnahme i n einen Gesetzentwurf sowie öffentliche A n hörungen, Änderungen i m Beratungsstadium des Gesetzgebungsverfahrens, die Verkürzung der Redezeit i m Plenum, die Begründung des begrenzten Selbstbefassungsrechts der Ausschüsse sowie des Anspruchs der Antragsteller auf Zwischenberichterstattung durch den Ausschuß 17 , schließlich die Verabschiedung von Richtlinien für die Fragestunde 18 und von Verhaltensregeln für die Mitglieder des Bundestags 19 . Die größere Gruppe dieser Maßnahmen wurde i m Jahre 1969 beschlossen; sie w i r d auch als „kleine Parlamentsreform" bezeichnet 20 . 4. a) M i t dieser Benennung w i r d der vorwiegend technische, pragmatische Charakter solcher Reformmaßnahmen umschrieben, der i n der Literatur auf K r i t i k gestoßen ist. Beanstandet w i r d nämlich, derartige „punktuelle Reformen" hinterließen eher den Eindruck einer Beseitigung nicht länger zu ertragender Unzulänglichkeiten als den einer zielorientierten Standortbestimmung des Parlaments i m Regierungssystem und daraus folgender praktischer Ausgestaltung. Reformen i n Richtung „Redeparlament" seien ebenso anzutreffen wie solche i n Richtung „ A r beitsparlament". Der Bundestag müsse sich darüber klar sein, wo das Schwergewicht seiner Tätigkeit liegen solle und wie dadurch seine 11

A r t . 45 a u n d b GG eingefügt durch Gesetz zur Ergänzung des G r u n d gesetzes v. 19.3.1956 (BGBl. I 111), A r t . 45 c GG durch Zweiunddreißigstes Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 45 c) v. 15.7.1975 (BGBl. I 1901). 12 Achtzehntes Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes ( A r t i k e l 76 u n d 77) v o m 15.11.1968 (BGBl. I 1177). 13 Die Unterscheidung nach organisations- u n d funktionsrechtlichen Maßnahmen folgt der Einteilung bei Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts, München 1971. 14 §§ 6, 74 a GOBT, B T - D r . V/4373 v. 18. 6.1969. 15 § 10 Abs. 1 GOBT, B T - D r . V/4008 v. 27. 3.1969. 16 §§ 30, 31, 46, 48, 75, 90, 105, 106, 108, 116, 116 c GOBT, B T - D r . V/4373 v. 18. 6.1969. 17 §§ 23, 39 GGO I I , 73 Abs. 3, 37 Abs. 1, 39 Abs. 1, 73 Abs. 2, 78 Satz 1, 80 Abs. 1, 85 Satz 2, 60 Abs. 2 Satz 3 GOBT. 18 V o m 18. 6.1969 (240. StenB). 19 Anlage 1 zur GOBT v. 21. 9.1972 (BGBl. I 2025). 20 Vgl. dazu Giesing, „ K l e i n e Reform" i m Deutschen Bundestag, DÖV 1970, 124; Thaysen, S. 182 ff.; Thaysen ί Schindler, Bundestagsreform 1969. Die Ä n derungen der Geschäftsordnung, ZParl. 1 (1969/70), 20 (1969).

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Parlamentsreform — Themen u n d Thesen

innere Struktur verändert werde. Nur so könne vermieden werden, daß Parlamentsreform „ein zusammenhangloses Konglomerat von Einzelmaßnahmen [sei] — die . . . kurzfristig effektvoll sein mögen, auf die Dauer aber doch Notbehelfe bleiben werden" 2 1 . b) Dieser K r i t i k kann nicht gefolgt werden. Die Zielvorgabe „Rede"oder „Arbeitsparlament" entspricht zwar einer i m In- und Ausland verbreiteten Terminologie, deren Verknüpfung m i t dem parlamentarischen oder präsidentiellen System versucht worden ist 2 2 . Der Umstand, daß hinsichtlich eines konkreten Parlaments letztlich i n aller Regel die Annahme einer „Mischform" herauskommt, enthüllt jedoch die Untauglichkeit dieser Disjunktion, m i t der nur ein Scheinproblem umschrieben wird. Die vorbereitende Arbeit i m Ausschuß und die Behandlung i n der Vollversammlung gehören gleichermaßen zur parlamentarischen Tätigkeit; der Bundestag wie auch die Landtage haben beide Aufgaben i n der Vergangenheit derartig erfüllt, daß eine prinzipielle Gewichtsverlagerung nicht erforderlich ist. Bei aller Detailarbeit hat sich immer wieder die Gelegenheit zur Debatte geboten, und sie ist bei der Erörterung außen- und innenpolitischer Fragen, nicht zuletzt bei der Beratung der Haushaltsgesetzentwürfe, wahrgenommen worden. 5. Die Enquête-Kommission Verfassungsreform hat sich ausweislich ihres Zwischenberichts 23 des Vorschlags derartiger Schwerpunktsetzung 21 Rausch, i n : Röhring / Sontheimer, S. 363 f. Ä h n l i c h Liesegang, S. 22, der sich S. 23 f. für die Verstärkung i n Richtung auf das Redeparlament einsetzt, da die „wichtigere F u n k t i o n " des Bundestags die des politischen Forums sei. Er übersieht dabei, daß keineswegs jede parlamentarische Frage zu einer solchen von politischer Brisanz hochstilisiert werden kann. Sein Vorschlag, S. 24, die Detailkontrolle einer „kontinuierlich arbeitenden Behörde" wie dem Bundesrechnungshof zu überlassen, der hierfür dem Parlament oder sogar der Opposition unterstellt werden solle, k a n n nur als abwegig bezeichnet werden. — A. M. — gegen prinzipielle Neuorientierung — der Geschäftsordnungsausschuß, B T - D r . V/2479 neu. 22 Vgl. etwa Steffani, Amerikanischer Kongreß und deutscher Bundestag — ein Vergleich, i n : Parlamentarismus, Hrsg. K l u x e n , K ö l n - Berlin 1967, S. 230 (235 ff.); ders., Arbeitsparlament, i n : Röhring / Sontheimer, S. 33; ders., Redeparlament, ebd., S. 418 ff. Ferner: Liesegang, S. 10; Maier, i n : Politische B i l dung 1971, Heft 4, S. 4; Rausch, ZfP 1967, 260 ff.; Rausch / Ob err eut er, Parlamentsreform i n der Dunkelkammer?, i n : Parlamentarismus ohne Transparenz, S. 141 (146, 149); für Österreich: Morscher, Die parlamentarische I n t e r pellation, B e r l i n 1973, S. 274 f. (dazu meine Rezension AöR 100, 476 [479]). 23 Die Enquête-Kommission hat ihren Zwischenbericht zum Ende der 6. Wahlperiode vorgelegt. Das w a r sachgerecht, w e i l die Kommission als Organ des Bundestags der formellen Diskontinuität (A chterb erg, Grundzüge des Parlamentsrechts, S. 28 f.) unterliegt. Ihre Zusammensetzung ist dabei w e n i ger erheblich, soll aber auch nicht unbeachtet bleiben: Von ihren 19 M i t g l i e dern sind 7 Abgeordnete des Bundestags, 7 von den Ländern benannte Persönlichkeiten, 5 Sachverständige (gemäß A n t r a g des Rechtsausschusses v o m 29. 9.1970 [BT-Dr. VI/1211] gefaßter Beschluß v o m 8.10.1970, B T - D r . VI/3829, S. 11). Auch die Sachverständigen sind jedoch von den Fraktionen benannt, u n d sämtliche Mitglieder der Enquête-Kommission sind durch den Bundes-

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m i t Recht enthalten. Sie Reformprobleme, die seit einigen weiteren i n der werden sich die folgenden

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untersucht stattdessen eine Reihe einzelner längerem der Lösung harren. M i t ihnen und Parlamentswissenschaft diskutierten Fragen Ausführungen befassen.

Π . Reformgegenstände und Reformvorschläge 1. Organisationsreform

a) Organe und Zuständigkeiten aa) Enquête-Kommissionen Die Enquête-Kommission Verfassungsreform behandelt in ihrem Zwischenbericht unter dem Oberbegriff „investigative Ausschüsse" 24 zunächst Untersuchungsausschüsse und Enquête-Kommissionen; sie prüft Stellung und Befugnisse beider Organe, untersucht deren geeignetste Konstruktion und die sich hieraus ergebenden verfassungsrechtlichen Konsequenzen. Hinsichtlich der Enquête-Kommissionen zeigt sich dabei sehr schnell das Erfordernis ihrer institutionellen Abgrenzung zu den Untersuchungsausschüssen sowie ihrer funktionellen Unterscheidung von den Anhörungsverfahren (hearings). Zu derjenigen von den Untersuchungsausschüssen ist zu bemerken, daß deren Reduzierung auf die „ A d m i n i strativ-Enquête" oder sogar die „Skandal-Enquête" weder der historischen Entwicklung entspräche 25 noch sachgerecht wäre; Untersuchungsausschüsse — wie auch Enquête-Kommissionen — haben gleichermaßen Sachverhalte zu untersuchen, deren Aufklärung i m öffentlichen Interesse liegt. Die Untersuchung muß dem Parlament i n beiden Fällen Grundlagen für eine i m Rahmen seiner verfassungsmäßigen Zuständigkeit liegende Beschlußfassung vermitteln 2 6 . Die Abgrenzung zwischen tagspräsidenten berufen worden (BT-Dr. VI/3829, S. 11). Vgl. dazu auch Kremer, i n : Parlamentsauflösung, Hrsg. Kremer, K ö l n - B e r l i n - Bonn - München 1974, S. 49. 24 B T - D r . VI/3829, S. 14. 25 Vgl. hierzu Achterberg, S. 58 f.; v. Mangoldt/Klein, Das Bonner G r u n d gesetz, 2. Aufl., Bd. I I , B e r l i n - F r a n k f u r t / M a i n 1964, A r t . 44 Anm. I I I 2; Maunz / Dürig / Herzog, Grundgesetz, München 1973, A r t . 44 RdNr. 4. 26 Da beispielsweise politische Parteien nicht der parlamentarischen K o n trolle unterliegen, erstreckt sich die Untersuchungskompetenz auf sie nicht (ebenso Arndt, Reform der parlamentarischen Untersuchungsausschüsse?, DRiZ 1964, 290 [292]), w o h l aber auf das Verhalten des einzelnen Abgeordneten (ebenso v. Heydebreck, Verhandlungen des 45. DJT, Bd. II/E, S. 66; v. Mangoldt / Klein, A r t . 44 A n m . I I I 2). — F ü r parlamentsbezogene Aufgaben wie Wahlprüfung und I m m u n i t ä t sind die entsprechenden Fachaus-

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Enquête-Kommission und Untersuchungsausschuß muß also auf anderen Ebenen gezogen werden: Zum ersten ist für sie nicht der Gegenstand, sondern der Umfang der Untersuchungstätigkeit maßgebend. Zutreffend ist i m Zwischenbericht bemerkt, die Enquête-Kommissionen sollten „unter dem Aspekt längerfristiger Aufgabenplanung durch die Regierung" dazu beitragen, das Parlament zu einer „planvolleren Behandlung größerer Aufgabenbündel" zu befähigen 27 . Anders ausgedrückt: Gerade i n Zeiten verstärkten Bewußtseins des Planungserfordernisses erhält die Institution der Enquête-Kommission besonderes Gewicht. Zum zweiten ist erheblich, daß deren Mitglieder als solche einer Kommission statt eines Ausschusses nicht nur dem Kreis der Abgeordneten angehören, sondern daß zu ihr auch sonstige Personen zählen. Soweit dies — insbesondere i m Hinblick auf die M i t w i r k u n g von Sachverständigen — angezeigt ist, kommt demnach die Einrichtung nicht eines Untersuchungsausschusses, sondern einer Enquête-Kommission i n Betracht. Beide gleichen sich allerdings wiederum darin, daß sie nicht ständige (das bedeutet: an die Dauer der Wahlperiode gebundene) Organe des Parlaments sind, sondern daß sie m i t der Erfüllung ihres Untersuchungsauftrags enden 28 . Wegen der erheblich umfangreicheren Untersuchungsaufgaben der Enquête-Kommissionen werden diese allerdings weit eher als Untersuchungsausschüsse ihre Aufgabe nicht innerhalb derselben Wahlperiode erledigen können und daher zu Beginn einer neuen abermals zu bilden sein 29 . — Hinsichtlich der Abgrenzung zum hearing zeigt sich, daß die Enquête-Kommissionen sich des Sachverstands von Experten i n weitaus größerem Maße zu bedienen vermögen, als es i m Anhörungsverfahren möglich ist. Was dort nur einmalig geschieht, vollzieht sich i n der Enquête-Kommission als andauernder Dialog 8 0 . Bezüglich der Untersuchungsgegenstände der Enquête-Kommissionen besteht zu denen der Untersuchungsausschüsse kein Unterschied. Sie können denkmöglich allen Bereichen der Staatstätigkeit entnommen sein — allerdings m i t der Grenze des Einwirkens i n schwebende Verfahren der Gerichtsbarkeit 31 . Hinsichtlich der regionalen Beschränkung schüsse, nicht aber ein Untersuchungsausschuß zuständig, Ehmke, Verhandlungen des 45. DJT, Bd. II/E, S. 19). 27 B T - D r . VI/3829, S. 20. 28 Achterberg, S. 28 ff. 29 Z u r Diskontinuität der Enquête-Kommissionen am Beispiel der EnquêteKommission f ü r Fragen der Verfassungsreform o. Anm. 23. 80 So zutreffend auch der Zwischenbericht, B T - D r . VI/3829, S. 20. 31 Untersuchungsausschüsse — u n d auch Enquête-Kommissionen — sind auch für den Bereich der Rechtsprechung zulässig und können sich dort m i t Mißständen oder bestimmten Entwicklungen der Judikative, nicht aber m i t einzelnen gerichtlichen Entscheidungen befassen, ebenso Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 44 RdNr. 25.

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des Aufgabenbereichs ist die mitunter für die Untersuchungsausschüsse anzutreffende Bemerkung, ihre Tätigkeit erstrecke sich nur auf die betreffende Staatsebene, so allgemein nicht gültig: I m Bundesstaat sind die vielfältigen vertikalen und diagonalen Verschränkungen zwischen dem Bundesparlament einerseits und den Funktionsträgern der Länder andererseits zu beachten 32 . Demgemäß kann einer Enquête-Kommission die Möglichkeit nicht entzogen sein, sich beispielsweise m i t Themen der konkurrierenden Gesetzgebung oder der Rahmengesetzgebung zu befassen 33 . Die Enquête-Kommission Verfassungsreform geht darüber noch hinaus, indem sie den Enquête-Kommissionen unter dem Aspekt des bundesfreundlichen Verhaltens weitergehende Befugnisse zuspricht 34 . Dieser Grundsatz sollte indessen nicht überstrapaziert werden; er vermag den Kompetenzbereich der Staatsebenen nicht auszuweiten 3 5 , und an diesen müssen sich auch das Parlament und seine Organe halten. Die Untersuchungsbefugnisse der Enquête-Kommissionen sind innerhalb zweier Grenzwerte zu betrachten: A u f der einen Seite steht das Informationsbedürfnis der Kommissionen. Vorschläge zu Rechtsreformen — und darauf w i r d ihre Tätigkeit i n vielen Fällen hinauslaufen — setzen Realanalysen voraus 36 . Hierzu aber muß den Enquête-Kommissionen das erforderliche Material zugeliefert werden. A u f der anderen Seite steht das Erfordernis, die Privatsphäre zu wahren. Die Unübersteigbarkeit des Grundrechtskatalogs 37 bedarf keiner weiteren Erwähnung; aber auch sonstige geheimhaltungsbedürftige Gegenstände müssen von dem Auskunftsanspruch ausgenommen werden. Gegen die pauschale Offenbarungspflicht von Gegenständen, die dem Steuer-, Bankoder Geschäftsgeheimnis unterliegen 38 , müssen Bedenken angemeldet werden. Die i m Zwischenbericht vorgenommene Einschränkung, daß solche Informationen nicht i n der Form von „Einzelerkenntnissen über bestimmte Personen oder Wirtschaftsbetriebe", sondern nur i n derje32

Dazu Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, München 1970, S. 112 ff. Vgl. hierzu Frost, Die Parlamentsausschüsse, ihre Rechtsgestalt u n d ihre Funktionen, dargestellt an den Ausschüssen des Deutschen Bundestags, AöR 95, 38 (68); Kölble, Parlamentarisches Untersuchungsrecht und Bundesstaatsprinzip, DVBl. 1964, 701; Lammers, Parlamentarische Untersuchungsausschüsse, HdbDStR I I , S. 454 (467 f.). 34 B T - D r . VI/3829, S. 21. 35 I m Gegenteil können sich aus i h m konkrete Beschränkungen der dem B u n d und den Ländern eingeräumten Kompetenzen ergeben, BVerfGE 12, 205 (255); 34, 9 (21). Gegen die übermäßige Inanspruchnahme dieses G r u n d satzes auch Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 8. Aufl., Karlsruhe 1975, § 7 I I 3, S. 108 f. 38 Hinsichtlich solcher Realanalysen beispielhaft das Gutachten von Partsch, Verhandlungen des 45. DJT, Bd. 1/3, S. 13 - 187. 37 Deutlich angesprochen auch i m Zwischenbericht, B T - D r . V I / 3829, S. 21. 38 Zwischenbericht, B T - D r . VI/3829, S. 21. 33

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nigen von Zusammenfassungen, Statistiken und Übersichten i n die Beratungen der Enquête-Kommissionen eingeführt werden dürfen 3 9 , bringt keine wesentliche Verbesserung: Solange sie sich aus allgemein zugänglichen Quellen und Statistiken informieren, w i r d niemand Bedenken erheben; das bedurfte überhaupt keiner Erwähnung. Soweit dies nicht geschieht, macht es dagegen kaum einen Unterschied, ob die Einzelinformationen unmittelbar bei den Enquête-Kommissionen eingehen oder von ihnen vorgelagerten Instanzen aufbereitet werden. Die i m Zwischenbericht erwähnten Möglichkeiten der Normierung der Enquête-Kommissionen und ihres Verfahrens sind demgegenüber von geringerer Bedeutung. Erörtert w i r d ein „Mantelgesetz" für mehrere parlamentarische Organe — unter ihnen auch die Enquête-Kommissionen —, ein allgemeines Gesetz über das Verfahren vor EnquêteKommissionen und ein besonderes Gesetz für jede einzelne EnquêteKommission 40 . Die letzte Möglichkeit dürfte als Gesetzeshypertrophie und Gefahr für Verstöße gegen den Gleichheitssatz von vornherein auszuschließen sein. Die geeignete Normform ist vielmehr ein Gesetz über Enquête-Kommissionen überhaupt. Die Regelung durch die Geschäftsordnung des Deutschen Bundestags kommt dagegen insoweit nicht i n Betracht, wie es u m die Außenbeziehungen der Enquête-Kommissionen geht (beispielsweise die Verankerung von Auskunftsrechten und -pflichten), die i n der Geschäftsordnung als parlamentarischem Innenrechtssatz 41 nicht normiert werden können. bb) Untersuchungsausschüsse Bezüglich der Untersuchungsausschüsse kann die Enquête-Kommission Verfassungsreform an eine lange Tradition von Reformvorschlägen anknüpfen. Die Geschichte der auf Zentralstaatsebene erstmals i n der Weimarer Reichsverfassung 42 verankerten Untersuchungsausschüsse ist eine solche derartiger Anregungen überhaupt 4 3 , was zu dem Schluß 39

Zwischenbericht, B T - D r . VI/3829, S. 21. Zwischenbericht, B T - D r . VI/3829, S. 22. 41 Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts, S. 15. 42 A r t . 34 R V 19. Vgl. aber auch schon A r t . 82 P r V 1850, nach dem jede der beiden K a m m e r n befugt war, zu ihrer Information „Kommissionen zur U n tersuchung von Thatsachen" zu ernennen, deren Kompetenz gegenüber derjenigen der späteren Untersuchungsausschüsse jedoch deutlich begrenzt war, vgl. dazu Arndt, Die Verfassungs-Urkunde f ü r den Preußischen Staat, 6. Aufl., B e r l i n 1907, Erl. zu A r t . 82. 43 Vgl. insb. Alsberg / Rosenberg, Empfiehlt sich eine Abänderung der Bestimmungen über parlamentarische Untersuchungsausschüsse, u m den ungestörten Verlauf des Strafverfahrens und die Unabhängigkeit des Richtertums sicherzustellen?, Verhandlungen des 34. DJT, Bd. I, B e r l i n - Leipzig 1926 (mit Bericht Jacobi, Bd. I I [1927], S. 69); Partsch, i n : Verhandlungen des 45. D J T (dazu Referate von Ehmke, Heinemann, v. Heydebreck); Empfehlungen 40

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zwingt, daß die Konzeption zumindest des Verfahrens vor den Untersuchungsausschüssen von vornherein wenig geglückt war. Insbesondere hat die Diskrepanz zwischen dem rechtlich Erwünschten und dem politisch Erreichbaren hierzu Anlaß gegeben. Dabei darf freilich nicht außer acht bleiben, daß die Natur weiter Bereiche des Parlamentsrechts als lex de iure imperfecta, de politicis perfecta 44 hier besonders deutlich i n Erscheinung tritt. „Juristische Ohmacht" des Untersuchungsausschusses darf nicht dazu verleiten, i h n für entbehrlich zu halten: Mangelnde Rechte schließen politische Sanktionen — sollten sie sich auch erst i m Ergebnis der jeweils nächsten Wahl ausdrücken — nicht aus. Demgemäß dürfen an Untersuchungsausschüsse aber nicht ausschließlich juristische Kriterien angelegt werden. — Hinsichtlich der gegenständlichen und territorialen Zuständigkeit von Untersuchungsausschüssen besteht zu derjenigen von Enquête-Kommissionen kein Unterschied. Anders als diese kommen Untersuchungsausschüsse jedoch für die Untersuchung umfangmäßig begrenzter, oftmals sogar ad hoc sich ergebender Fragestellungen i n Betracht. I n dem Gutachten von Partsch aus dem Jahre 1964 stehen folgende Reformthesen i m Vordergrund: Das Minderheitenrecht auf Einsetzung eines Untersuchungsausschusses sei auf das weitere Verfahren i n diesem Ausschuß zu erstrecken, der Ausschuß Vorsitzende müsse die Befähigung zum Richteramt haben, anderenfalls sei ihm ein Berater für Verhandlungsfragen beizugeben, die Beweiserhebung sei u m ihrer erforderlichen Konzentration willen durch ein Vorverfahren vorzubereiten, die Berechtigung von Verweigerungen der Aktenvorlage und von Aussagegenehmigungen durch Exekutivorgane müßten durch Verfassungsgerichte überprüfbar sein, diese sollten auch zur Entscheidung über Beschwerden gegen Zwangsmaßnahmen der Untersuchungsausschüsse zuständig sein, die gesetzliche Verweisung auf die Strafprozeßordnung sei durch auf die Besonderheiten der parlamentarischen Untersuchung zugeschnittene eigene Verfahrensvorschriften zu ersetzen, Regierungsvertreter müßten — unbeschadet der Öffentlichkeit der Verhandlung der Konferenz der Präsidenten der deutschen Länderparlamente zur Regelung des Verfahrens vor parlamentarischen Untersuchungsausschüssen v o m 4. M a i 1961, i n : Recht u n d Organisation der Parlamente, Hrsg. Burhenne, Bielefeld 1958, S. 699/811 ff., abgedr. auch bei Partsch, S. 236 ff.; Becker, Die parlamentarischen Untersuchungsausschüsse, ZParl. 3 (1972), 425; Schäfer/ Vogel, Der Untersuchungsausschuß, ZParl. 5 (1974), 496, 503 m. Diskussion 509. — Z u r Statistik der Untersuchungsausschüsse: I n den ersten 6 W a h l perioden des Bundestags gab es 17 Untersuchungsausschüsse (Schindler, Daten zur Tätigkeit u n d Zusammensetzung des 1. bis 6. Deutschen Bundestages, ZParl. 4 [1973], 3 [4]). Aufstellung der von allen Parteien i n der Bundesrepublik Deutschland von 1946 - 1964 eingesetzten Untersuchungsausschüsse u n d ihrer Untersuchungsgegenstände bei Partsch, S. 223 ff. 44 Achterberg, D V B l . 1974, 701.

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unter Einschluß der Beweisaufnahme — von den Beratungen ausgeschlossen sein 45 . Die Enquête-Kommission Verfassungsreform hat sich diese Thesen weitgehend zu eigen gemacht. Anders w i r d von ihr allerdings die Entscheidungsmöglichkeit der Verfassungsgerichte beurteilt. Über die A k tenvorlage und die Aussagegenehmigung für einen Organwalter habe der zuständige Minister zu befinden, bei einem K o n f l i k t zwischen ihm und dem Ausschuß solle die Regierung entscheiden; eine weitere Schlichtungsinstanz (diskutiert wurden außer dem Bundesverfassungsgericht ein Ausschuß für Angelegenheiten der Nachrichtendienste sowie ein aus Vertretern von Parlament und Regierung bestehender gemischter Ausschuß) w i r d für entbehrlich gehalten; den Vorsitz i m Untersuchungsausschuß — der auch künftig ausschließlich aus Abgeordneten, nicht auch teilweise aus Richtern bestehen soll — kann nach Auffassung der Kommission jeder Abgeordnete übernehmen, ohne daß es auf seine Befähigung zum Richteramt ankommt. I m übrigen w i r d hervorgehoben, daß das Zutrittsrecht von Bundesregierung und Bundesrat eingeschränkt werden können soll, daß i n Ausübung des Minderheitenrechts i m Rahmen des Untersuchungsauftrags liegende Beweisanträge eines Viertels der Ausschußmitglieder stets zur Beweiserhebung führen sollen, daß die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aussage einschließlich entsprechender Sanktionsmöglichkeiten — aber ohne Vereidigung — statuiert werden soll und daß eine besondere Verfahrensordnung zu schaffen sei. — Nach neuestem Beratungsstand soll der Vorsitzende u m der Sorge für eine unparteiische Verhandlungsführung w i l l e n vom Stimmrecht i n der Sache ausgeschlossen sein; die Minderheitenrechte sollen dergestalt weiter verstärkt werden, daß jedes Mitglied des Untersuchungsausschusses — zwei von ihnen sollen zu den Antragstellern gehören müssen — zusammen m i t einem weiteren Mitglied befugt ist, Beweisanträge zu stellen, sonstige Anträge einzubringen, Fragen an die Auskunftspersonen zu richten und seine Auffassung über Ablauf und Ergebnis des Verfahrens i m Schlußbericht an den Bundestag niederzulegen; ein Viertel der stimmberechtigten Mitglieder soll der Änderung eines Beweisbeschlusses widersprechen können 4 6 . Die kritische Würdigung dieser Reformvorschläge führt zu folgenden Überlegungen: Der erwähnten Natur der parlamentarischen Untersuchung als politischer Maßnahme eingedenk, erscheint es i n der Tat angemessen, von einer weitergehenden „Verrechtlichung" des Untersuchungsverfahrens abzusehen. Daraus ergibt sich zum ersten, daß die 45

Partsch, S. 219 ff. Vgl. B T - D r . VI/3829, S. 15 ff., sowie zum neuesten Stand der Beratungen Lenz, Reform des Untersuchungsverfahrens. Beratungsstand der EnquêteKommission Verfassungsreform, ZParl. 6 (1975), 288. 46

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Zusammensetzung von Untersuchungsausschüssen aus Abgeordneten und Richtern unterbleiben sollte, zumal hierdurch entstehende untunliche Konfrontationen von Recht und Politik die Arbeitsfähigkeit des Untersuchungsausschusses zu beeinträchtigen vermögen, Richter zur Beurteilung politischer Fragen überdies weniger imstande sind als A b geordnete, die Öffentlichkeit die parlamentarische Untersuchung sonst noch eher mit der Fehlvorstellung von einer Rechtsprechungsaufgabe verbände. Der Vorsitzende braucht auch nicht die Befähigung zum Richteramt zu haben, denn der Untersuchungsausschuß befaßt sich materiell weniger m i t rechtlichen als m i t tatsächlichen Fragen und ihrer Beurteilung; formell — bezüglich des Verfahrensablaufs — aber w i r d sich der Untersuchungsausschuß bei einem Vorsitzenden ohne juristische Vorbildung i n ebenso guter Hand befinden wie bei einem m i t einer solchen; Parlamentarier handhaben die Geschäftsordnung erfahrungsgemäß so versiert, daß ihre juristische Vorbildung keine weitere Verbesserung brächte. A u f anderenfalls bewirkte Einengungen des Kreises potentieller Vorsitzender hat die Enquête-Kommission schon selbst hingewiesen. Zum zweiten folgt aus der politischen Natur der parlamentarischen Untersuchung, daß die Bezugnahme auf die Strafprozeßordnung allerdings durch dem Gegenstand angepaßte Regelungen ersetzt werden sollte; hierfür müssen noch Vorschläge erarbeitet werden 4 7 . I n anderer Hinsicht bleiben demgegenüber rechtsprechungsähnliche Verfahrensgestaltungen sinnvoll: So sollte die Teilnahme an der Beratung auf die Ausschußmitglieder beschränkt sein, und so sollten vor allem Sanktionen bei Falschaussagen vorgesehen sein, ohne die das Beweisverfahren vor dem Untersuchungsausschuß weitgehend leerliefe und dieser als Kontrollinstrument eine stumpfe Waffe bliebe. Von einer Vereidigung abzusehen, entspricht neueren Tendenzen, die aus der veränderten Einschätzung des Eides überhaupt resultieren, mag man solche bedauern oder nicht 4 8 . Aber auch die uneidliche Falschaussage 47 Erforderlich sind Überlegungen beispielsweise bezüglich §§ 48 ff. StPO, w e i l zwischen Zeugen u n d Betroffenen nicht unterschieden werden soll (BTDr. VI/3829, S. 18), §§ 52 f f. StPO wegen des Zeugnisverweigerungsrechts, §§ 59 ff. StPO wegen der Vereidigung, §§ 96 ff. StPO wegen der Aktenvorlage. — Die juristische Vorbildung des Vorsitzenden w i r d von der Konferenz der Präsidenten der deutschen Länderparlamente (s. o. A n m . 43) n u r insoweit empfohlen, wie der Untersuchungsgegenstand dies erfordert. Auch Baum, Reform der parlamentarischen Untersuchungsausschüsse durch Einschaltung parlamentsfremder Personen, ZParl. 5 (1974), 530, k o m m t hinsichtlich der von i h m erörterten Modelle (Vorermittlung durch Justizorganwalter; Voruntersuchung i n gemischten Ausschüssen; Vorschaltung staatsanwaltlicher E r m i t t lung; Einführung eines neutralen Vorsitzenden oder neutraler richterlicher Mitglieder; Übertragung auf ein richterliches G r e m i u m überhaupt) zu einem insgesamt negativen Ergebnis. 48 Zugestandenermaßen hat die Enquête-Kommission Verfassungsreform insoweit allerdings auf weitergehende Erwägungen abgestellt: Der Betrof-

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kann und muß der rechtlichen Sanktion unterliegen. Vorstellbar wäre die Aufnahme einer solchen i n Verfahrensregelungen für die Untersuchungsausschüsse oder eine entsprechende Änderung des § 153 StGB. Zuzustimmen ist auch dem Ausbau des Minderheitenschutzes 49 ; damit w i r d zugleich dem für die M i t w i r k u n g von Berufsrichtern vorgetragenen Argument Rechnung getragen, daß Koalitionsparteien ein weniger ausgeprägtes Interesse an der Aufdeckung von Mißständen in der Regierung haben als Oppositionsparteien. Die Orientierung des Beweisantragsrechts an der Gruppengröße der Antragsteller insbesondere gewährleistet dessen effiziente Wahrnehmung. Bedenken müssen demgegenüber gegen die Letztentscheidungsbefugnis der Bundesregierung bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Untersuchungsausschuß und Ressortminister über Aktenvorlage oder Aussagegenehmigung erhoben werden. Bei entsprechender politischer Konstellation könnte diese zu einer empfindlichen Behinderung der parlamentarischen Untersuchung führen. Ob die Verlagerung zur Verfassungsgerichtsbarkeit in diesem wie auch i m Falle der Beschwerde gegen von einem Untersuchungsausschuß beschlossene Sanktionen empfehlenswert ist, bleibt indessen zweifelhaft — abgesehen von den Fällen, i n denen wegen möglicher Grundrechtsverletzungen die Verfassungsbeschwerde zulässig ist. Für den zweiten Komplex zumindest läßt sich an eine i m Parlament selbst — möglicherweise beim Ältestenrat — angesiedelte Entscheidungskompetenz denken 50 . Bei Zweifeln über Rechtsfragen kommt auch die Einholung der Stellungnahme des für Rechtsfragen oder Geschäftsordnungsfragen zuständigen Parlamentsausschusses in Betracht 51 . fene habe i m Untersuchungsverfahren eine andere Stellung als i m Gerichtsverfahren (engere Voraussetzungen für die Aussageverweigerung, geringere Unbefangenheit des Untersuchungsausschusses), überdies fehle der m i t schwereren Sanktionen verknüpften Eidesleistung hier das Schutzgut der f u n k t i o nierenden Rechtspflege (BT-Dr. VI/3829, S. 17 f.). 49 Vgl. B T - D r . VI/3829, S. 18. Zutreffend bemerkt Kessler, Untersuchungsausschuß, i n : Röhring / Sontheimer, S. 466 (468), daß sich die Spannung Regierung—Parlament heute (u. a.) i n den Untersuchungsausschuß — das K o n trollsubjekt selbst — verlagert hat. — Richtig ist auch, daß Minderheitenrechte (insb. Beweisanträge) ihre Grenze am Untersuchungsauftrag finden. W i r d dieser verlassen, so braucht dem Minderheitenantrag nicht stattgegeben zu werden: Hier schlägt der auf die formelle Seite beschränkte Minderheitenschutz i n die materielle um, was dogmatisch unbedenklich ist (zu dem U m stand, daß gegen die Mehrheit ausübbare Minderheitenrechte sich n u r auf Verfahrens-, nicht aber auf Sachfragen beziehen können: Achterberg, S. 44; Schäfer, Der Bundestag, 2. Aufl., Opladen 1975, S. 77, 83). 50 Das ist allerdings nicht möglich, w e n n der Ständige Ausschuß die Rechte eines Untersuchungsausschusses w a h r n i m m t (Art. 45 Abs. 1 Satz 2 GG). Indessen ist ohnehin zu erwägen, ob sich die Wahlperioden nicht fugenlos aneinander anschließen sollten, wodurch die Institution des Ständigen Ausschusses entfiele (s. dazu [b, aa]). 51 Vgl. auch Absatz I I Nr. 6 der Empfehlungen der Konferenz der Präsidenten der deutschen Länderparlamente (o. Anm. 43).

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Die notwendigen Normierungen müssen aus dem zu (aa) genannten Grunde auch insoweit i n der Verfassung oder durch Gesetz erfolgen, wie es um Außenbeziehungen geht 5 2 . Nur soweit dies nicht zutrifft, kommt die geschäftsordnungsmäßige Regelung i n Betracht. cc) Petitionsausschuß Die Überlegungen der Enquête-Kommission Verfassungsreform zur Neugestaltung des Petitionsrechts haben inzwischen durch Verankerung des Petitionsausschusses i m Grundgesetz und durch ein ergänzendes Bundesgesetz Ausdruck gefunden 53 ; m i t der Regelung durch Gesetz ist die zuvor für Enquête-Kommissionen und Untersuchungsausschüsse empfohlene Normierungsform gewählt worden 5 4 . I m Zwischenbericht sind die (ehemaligen) Unzulänglichkeiten des Verfahrens vor dem Petitionsausschuß, der als „soziales Frühwarnsystem" 5 5 die doppelte Funktion eines Adressaten für Beschwerden des Bürgers wie eines Hilfsorgans bei der parlamentarischen Kontrolle hat — insofern dem Wehrbeauftragten vergleichbar —, i m wesentlichen i n drei Punkte zusammengefaßt worden: Petitionen könnten der Bundesregierung zur Berücksichtigung, zur Erwägung, als Material oder zur Kenntnis überwiesen werden (§ 113 Abs. a GOBT), der Petitionsausschuß dürfe aber keine eigene Sachaufklärung betreiben, sondern sei ausschließlich auf die Gegenäußerung der Regierung angewiesen; bei erforderlichen Rückfragen i m nachgeordneten Bereich ergäben sich hierdurch kaum erträgliche Verzögerungen. Die Auswertung der Peti52 Sachgerecht daher der E n t w u r f eines Gesetzes über Einsetzung u n d Verfahren von Untersuchungsausschüssen des Bundestages (BT-Dr. V/4209), sowie SG Nr. 391 über eine Geschäftsordnung f ü r die nach A r t i k e l 81 der Verfassung des Saarlandes eingesetzten Untersuchungsausschüsse v o m 10. 7. 1953 (ABl. 395). 53 A r t . 45 c GG u n d Gesetz über die Befugnisse des Petitionsausschusses des Deutschen Bundestages (Gesetz nach A r t i k e l 45 c des Grundgesetzes) v. 19. 7.1975 (BGBl. I 1921). 54 M a n könnte allerdings die Frage stellen, ob sich das Parlament seiner Geschäftsordnungsautonomie durch gesetzliche Regelung überhaupt „begeben" darf. Die Aufnahme von Geschäftsordnungsregelungen i n Gesetze bew i r k t nicht nur, daß diese der Diskontinuität entzogen werden, sondern bedeutet auch eine Einbuße an parlamentarischer Geschäftsordnungsautonomie (deren Sinn besonders deutlich von dem Abg. Lasker i n der 14./15. Sitzung des Reichstags v. 4./5.3.1879 [IV. WP, 2. Session], Bd. 1, S. 226, umrissen wurde [wörtlich wiedergegeben bei Arndt, Parlamentarische Geschäftsordnungsautonomie und autonomes Parlamentsrecht, B e r l i n 1966, S. 54]). Erträglich ist dieser Einbruch i n die Geschäftsordnungsautonomie deshalb, w e i l kein Vorrang gesetzlicher Regelung vor einer noch immer möglichen Geschäftsordnungsregelung besteht, diese von der gesetzlichen Regelung sogar abweichen kann, w e i l der Vorrang des Gesetzes auf das Außenrecht beschränkt ist (dazu Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tübingen 1965, S. 54 ff.), es hier jedoch u m Parlamentsinnenrecht geht. 55 B T - D r . VI/3829, S. 29.

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tionen und ihre Umsetzung i n Maßnahmen der Legislative und Exekutive erfordere einen ständigen Informationsfluß zwischen Petitionsausschuß, Fachausschüssen und Bundesregierung, bei denen Störungen nicht auszuschließen seien; jährliche schriftliche Berichterstattung an das Plenum und öffentliche Diskussion i n diesem seien notwendig. Das Petitionsverfahren müsse durch zeitliche Verkürzung effizienter gestaltet werden; dies könne dadurch geschehen, daß der Petitionsausschuß Auskunftsersuchen nicht nur an die Bundesregierung, sondern unmittelbar an den nachgeordneten Bereich richten dürfe 5 6 ; außerdem müsse die Möglichkeit eingeführt werden, daß der Petitionsausschuß zur Vorentscheidung ermächtigt werde, die bei unterbleibendem Widerspruch als solche des ganzen Bundestags zu gelten habe 5 7 ; schließlich wurde erwogen, die Befugnisse des Petitionsausschusses auf einzelne Abgeordnete zu delegieren 58 oder einen Petitionsbeauftragten in jedem Bundesministerium einzuführen. I n das Gesetz über die Befugnisse des Petitionsausschusses des Deutschen Bundestags sind von diesen Überlegungen das unmittelbare Auskunftsrecht auch gegenüber dem nachgeordneten Bereich (§§ 1, 2 PetAusschG) und die Möglichkeit eingegangen, daß der Petitionsausschuß seine Befugnisse i m Einzelfall auf eines oder mehrere seiner Mitglieder übertragen kann (§ 6 PetAusschG). Das erscheint u m der erforderlichen Effizienzsteigerung willen als sachgerecht. Bedenken bestehen aber dagegen, daß die oberste Aufsichtsbehörde des Bundes über die Verweigerung von Aktenvorlage, Auskunft und Z u t r i t t zu Einrichtungen entscheidet; auch insoweit ist die bereits zu (aa) erwähnte Gefahr einer Beeinträchtigung der parlamentarischen Kompetenz nicht ausgeschlossen. Die i n § 7 PetAusschG statuierte Amtshilfepflicht w i r d dies nicht verhindern können. Überdies hätte geregelt werden müssen, ob das Gesetz auch dann anwendbar ist, wenn Petitionen durch Fachausschüsse erledigt werden (§ 112 Abs. 1 Satz 2 GOBT); es w i l l schwer einleuchten, daß diese beispielsweise kein Auskunftsrecht gegenüber dem nachgeordneten Bereich haben sollen. Über die Verbesserung des Informationsflusses und die Öffentlichkeit der Petitionserörterung sagt das Gesetz überhaupt nichts aus. U m der Steigerung von Effizienz und Transparenz als parlamentarischer Maximen willen erscheinen insoweit noch Verbesserungen erforderlich — nicht zuletzt deshalb, weil der 56 Vorgesehen ist dies i n A r t . 32 Abs. 4 Satz 2 90 a RhPfV, 15 a SHV. 57 Schon hier sei bemerkt, daß dieses Modell GesetzgebungsVerfahrens (s. dazu u. [2 a, aa]) m i t 58 Teilweise schon vorgesehen i n A r t . 41 Abs. SHV.

BerlV, 41 a Abs. 1, 2 N W V , auch bei einer Reform des erwogen werden könnte. 3 Satz 1 N W V , 15 a Abs. 4

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Petitionsausschuß den — wie noch darzulegen sein w i r d — mit Recht abgelehnten „Bürgerbeauftragten" m i t ersetzen soll. Man könnte sich vorstellen, daß eine Strukturierung der an das Plenum zu erstattenden Sammelübersichten, die Einzelerörterung signifikanter Petitionen und i n regelmäßigen Abständen vorzunehmende PetitionsgegenstandsTrendanalysen vorgesehen werden. Überdies ist es empfehlenswert, wie den Verteidigungsausschuß auch den Petitionsausschuß m i t den Rechten eines Untersuchungsausschusses auszustatten. Die einzuführende Verfahrensordnung für Untersuchungsausschüsse müßte dann entsprechend anwendbar sein; § § 3 - 5 PetAusschG könnten hierdurch ersetzt werden. Von der gesetzlichen Einführung eines Petitionsbeauftragten bei jedem Ministerium ist zutreffend abgesehen worden; dies zu regeln sollte der jeweiligen intraministeriellen Geschäftsverteilung überlassen bleiben. dd) Parlamentsbeauftragter für den Bürgerschutz Das Votum der Enquête-Kommission Verfassungsreform gegen die Schaffung eines Parlamentsbeauftragten für den Bürgerschutz 59 — oder wie immer man diese Einrichtung nennen w i l l — fügt sich i n eine bereits länger erkennbare Entwicklung ein. Die nach der Schaffung des Wehrbeauftragten i n den 60er Jahren anzutreffende OmbudsmanEuphorie hat verhältnismäßig schnell nachgelassen und lediglich i n Rheinland-Pfalz zur Einführung eines „Bürgerbeauftragten", i n Hessen zu derjenigen eines Datenschutzbeauftragten geführt 6 0 ; auch die Konferenz der Präsidenten der deutschen Länderparlamente hat i m Jahre 1968 die Einführung eines solchen Parlamentsbeauftragten nicht empfohlen. Die Enquête-Kommission Verfassungsreform hat sich ihr Votum — ausweislich der Begründung — nicht leicht gemacht; sie steht nicht nur dem Wehrbeauftragten und seinem Bedeutungswandel von einem Organ für die Rechtsbefriedung i m Einzelfall zu einem „Institut der Konfliktregelung" höchst positiv gegenüber, sondern weiß auch bemerkenswerte Argumente für die Einführung eines Parlamentsbeauftragten für den Bürgerschutz vorzutragen (Humanisierung, Normalisierung, Harmonisierung des Verhältnisses zwischen Staat und Bürger; Abbau von Staatsverdrossenheit, Aufbau von Staatsbewußtsein — m i t h i n eine ganze Reihe integrati ver Effekte). M i t Recht ist allerdings auf das bereits bisher bestehende hochentwickelte (Rechts-)Schutzsystem abgestellt worden, das einen Parlamentsbeauftragten entbehrlich macht. I n der Bundesrepublik gibt es 59

B T - D r . VI/3829, S. 34. Landesgesetz über den Bürgerbeauftragten des Landes Rheinland-Pfalz v. 3. 5.1974 (GVB1. 187); (Hess.) Datenschutzgesetz v. 7.10.1970 (GVB1. I 625). Z u letzterem Thema Steinmüller, Datenschutz, EvStL, S. 350. 80

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Kontrollmöglichkeiten gegenüber allen Staatsfunktionen, Selbst- und Fremdkontrollen der Funktionsträger, Kontrollverfahren auf Grund eigener und fremder Initiative, nichtförmliche und förmliche, rechtliche, fachliche und politische Kontrollen i n Fülle, die schon gegenwärtig i n vielen Bereichen konkurrieren 6 1 ; das Kontrollsystem ist insgesamt derartig hochkomplex, daß eine weitere Anreicherung keine entscheidende Verbesserung brächte 62 . Zwar nützt die Möglichkeit nichts, den Rechtsweg zu beschreiten, wenn der Betroffene hiervon keinen Gebrauch macht, weil er hieraus andere Nachteile befürchtet, die größer sein können als der durch ein Obsiegen bewirkte Vorteil; doch handelt es sich hierbei um Extremfälle. Ihnen steht die Gefahr gegenüber, daß durch weitere Kontrollinstanzen auf Zentral- und Gliedstaatsebene ein Kompetenzdschungel geschaffen wird, der gerade umgekehrt ein Defizit an Bürgerschutz bewirkt. Damit w i r d nicht in Abrede gestellt, daß ein monistisches Organ wie der Parlamentsbeauftragte schneller zu handeln vermag als ein Kollegialorgan wie der Petitionsausschuß, doch ist die Schnelligkeit nicht einziges, möglicherweise nicht einmal wichtigstes K r i t e r i u m bei der Erledigung von Bürgeranliegen 63 ; überdies führt die durch § 6 PetAusschG geschaffene Möglichkeit der Delegation der Befugnisse des Petitionsausschusses auf einen einzelnen Abgeordneten dazu, daß dieser eine ähnliche Stellung wie ein Parlamentsbeauftragter erhält. b) Organbeendigung aa) Dauer der Wahlperiode Der Abgeordnete Prof. Dr. Schäfer (SPD) — Vorsitzender der Enquête-Kommission Verfassungsreform — schlägt hinsichtlich der Dauer der Wahlperiode eine Änderung dergestalt vor, daß diese nicht mehr vier Jahre nach dem ersten Zusammentritt oder m i t der Auflösung des Bundestags endet (Art. 39 Abs. 1 GG), sondern mit dem Zusammentritt des neuen Bundestags. Konsequenz einer solchen Änderung wäre die 61 So besteht v o m K o n t r o l l o b j e k t her eine Konkurrenz zwischen Verteidigungsausschuß u n d Wehrbeauftragtem. Dazu v. Mangoldt / Klein, A r t . 45 b A n m . I V 1 a; Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 45 b RdNr. 9 - 1 1 . e2 I n Teilbereichen der Rechts- u n d Gesellschaftsordnung (auch der Wehrbeauftragte ist n u r f ü r einen solchen Teilbereich zuständig) mögen verbesserte Schutzmöglichkeiten angebracht sein (so bei der Aufdeckung ärztlicher Kunstfehler), doch bedarf es hierzu nicht notwendigerweise eines Hilfsorgans des Parlaments; näher liegt es mitunter, entsprechende Kontrollinstrumente bei anderen Organen oder Körperschaften anzusiedeln. 63 Die von der Enquête-Kommission Verfassungsreform erwogene E i n f ü h rung von Widerspruchsausschüssen zur Verbesserung des Verwaltungsrechtsschutzes mag wegen ihrer verwaltungsprozessualen Natur hier auf sich beruhen. Jedenfalls aber sollten Überlegungen angestellt werden, wie die Dauer von Gerichtsverfahren und auch Verwaltungsverfahren abgekürzt werden kann, u m den Rechtsschutz des Bürgers zu vergrößern.

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nahtlose Abfolge der Wahlperioden ohne dazwischenliegende „parlamentslose Zeiten". Einige hieraus resultierende Grundgesetzänderungen müßten sich anschließen 64 — insbesondere würde die Institution des Ständigen Ausschusses entbehrlich —, aber auch die i n Art. 49 GG enthaltene Privilegierung einzelner Abgeordneter entfiele. Bereits hieraus folgt der allerdings beträchtliche Vorzug des fugenlosen Übergangs von Wahlperioden: Aus ihm ergäben sich sowohl organisatorische Vereinfachungen als auch die Beseitigung der Unterscheidung von Abgeordneten, die ihre Rechtsstellung m i t Ablauf der Wahlperiode verlieren und die sie zwischen den Wahlperioden behalten. Überdies entfielen die dogmatischen Schwierigkeiten einer Privilegierung, die darin bestehen, daß es Statusinhaber m i t begrenztem, wenn nicht sogar überhaupt ohne Abgeordnetenmandat gibt 6 5 . Denn Art. 49 GG sagt über die Aufrechterhaltung des Mandats nichts aus — der Abgeordnete ist zwischen den Wahlperioden mangels vorhandenem Bundestag jedenfalls zur vollen Mandatsausübung nicht mehr imstande —, so daß die Konsequenz der Fortbestand von Rechten ist, deren Legitimationsbasis entfallen ist. Ist schon dies für eine Demokratie ein höchst unglücklicher Zustand, so kommt die mangelnde Kontrollfähigkeit des Ständigen Ausschusses hinzu, der weder ein „Ersatz"-, noch ein „Reserveparlament" darstellt 6 6 . Parlaments„lose" Zeiten aber sollte es i n der Demokratie nicht geben — die Kontrolldefizite zwischen Zusammentritt des Parlaments und Bildung der erforderlichen innerparlamentarischen Organe ist das Äußerste, was insoweit noch hingenommen werden kann 6 7 . Infolgedessen ist eindeutig für die fugenlose Abfolge von Wahlperioden zu votieren. Der Umstand, daß der Wahlkampf dann noch i n die Legislaturperiode fällt, ist demgegenüber das kleinere Übel, das auch schon derzeit auftritt. Allerdings sind flankierende Regelungen i n Erwägung zu ziehen — beispielsweise ist es unter dem Aspekt der Gleichheit bedenklich, daß der Abgeordnete als Wahlkandidat Immunität genießt, der Nichtabgeordnete dagegen nicht. 64 Nach den eigenen Vorschlägen von Schäfer: Hinsichtlich A r t . 45 a Abs. 1 Satz 2, 49, 58 Satz 2, 63 Abs. 4 Satz 3, 68 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 1, 115 h Abs. 3, 136 Abs. 2 Satz 2 GG. 85 Vgl. hierzu Kremer, S. 34, 38 („Quasi-Abgeordneter"); Trossmann, Parlamentsrecht und Praxis des Deutschen Bundestages, Bonn o. J., S. 288. 88 Ebenso Kremer, S. 35; v. Mangoldt / Klein, A r t . 45 A n m . I I I 2; Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 45 RdNr. 4 (mißverständlich daher die Bemerkung RdNr. 5, daß der Ständige Ausschuß i n der parlamentslosen Zeit ,„das' Parlament als solches darstellt"). 87 Der insoweit von Kremer, S. 60, gemachte Reformvorschlag, die M i t g l i e der der Organe m i t fortwährenden Aufgaben sollten diese auch noch bis 30 Tage nach Zusammentritt des neugewählten Bundestages oder solange w a h r nehmen, bis neue Mitglieder gewählt sind, ist weder politisch erwünscht noch praktikabel. Statt dessen ist eine möglichst schnelle Organbildung anzuraten, die bisher — soweit ersichtlich — auch keine besonderen Probleme ausgelöst hat.

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bb) Auflösung des Parlaments Die Auflösung des Bundestags ist bisher nur ausnahmsweise durch Anordnung des Bundespräsidenten vorgesehen, während die meisten Landesparlamente das Recht der Selbstauflösung besitzen 68 . Der Verfassunggeber hat unter dem Eindruck des Umstands, daß i m Weimarer Staat sämtliche Wahlperioden durch Auflösung des Reichstags vorzeitig beendet wurden 6 9 , die Selbstauflösung des Bundestags nicht vorgesehen, u m die Regierungsstabilität nicht zu gefährden. Dieser Ansatz ist begreiflich, übersieht jedoch die Strukturunterschiede des Vielfraktionenund des Dreifraktionenparlaments (deren möglichst lückenlose Erforschung übrigens dringendes Desiderat der Parlaments Wissenschaft ist). K o m m t es bei jenem — wegen der Möglichkeit wechselnder Mehrheitsbildung — allerdings darauf an, Stabilität zu wahren, so geht es i n diesem vor allem u m die Verhinderung von „Patt"-Situationen. Sowohl Koalitions-, als auch Oppositionsfraktion(en) können gleichermaßen an Neuwahlen zur Stabilisierung der politischen Kräfteverhältnisse interessiert sein. Der 1972 praktizierte Umweg über das VertrauensfrageErsuchen stellt jedoch dessen schlichte Denaturierung dar. Der von Schäfer insoweit gemachte Vorschlag geht i n seinem Kern dahin, daß der Bundespräsident bei einem von einem Drittel der M i t glieder des Bundestags gestellten Antrag auf vorzeitige Beendigung der Wahlperiode diesem entsprechen kann, bei einem solchen von zwei Dritteln der Mitglieder des Bundestags entsprechen muß. Z u diesem Gedanken sind folgende Überlegungen angezeigt: A n die Größe der Antragsgruppe unterschiedliche Konsequenzen zu knüpfen (hier: das Eingreifen einer „ K a n n - " oder einer „Mußvorschrift"), mag eine sachgerechte Differenzierung darstellen. Die Ermessensentscheidung des Bundespräsidenten ist dagegen nur scheinbar funktional richtig: Zwar handelt es sich bei ihrem Gegenstand u m einen solchen höchster politischer Brisanz, der insofern durchaus i n die Kompetenz des Bundespräsidenten gelegt werden kann, wie dies auch i n A r t . 63, 68 GG geschehen ist. Dennoch bleibt die Frage, ob es angesichts der Natur fremd68 A r t . 18 Abs. 1 BayV, 39 Abs. 1 BerlV, 11 Abs. 1 HambV, 80 HessV, 7, 21 Abs. 1 NdsV, 35 Abs. 1 N W V , 84 Abs. 1 RhPfV, 71 SV, 31 Abs. 2 SHV (allerdings abhängig von einem entsprechenden A n t r a g des Ministerpräsidenten). V o n der Selbstauflösung des Parlaments ist diejenige auf G r u n d Volksbegehrens zu unterscheiden (vgl. A r t . 109 Abs. 1 RhPfV), die den zusätzlichen Aspekt i n sich trägt, daß das Parlament durch ständige Auflösungsdrohung i n fortwährende Abhängigkeit von der Volksmeinung gebracht werden kann, wie dies bereits von dem englischen Minister Fox (s. dazu Fraenkel, Die repräsentative u n d die plebiszitäre Komponente i m demokratischen Verfassungsstaat, Tübingen 1958, S. 35 ff.) hervorgehoben wurde. Modelle i n Richtung der Verstärkung dieser plebiszitären Komponente sind daher m i t Skepsis zu betrachten. 69 Übersicht bei Kremer, S. 144 ff.

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determinierter Parlamentsauflösung als tradierten Rechts konstitutioneller Monarchie nicht noch immer eine unangebrachte Verbeugung vor der Exekutive darstellt, die Auflösungsanordnung des Bundespräsidenten, statt den Auflösungsbeschluß des Bundestags vorzusehen. Weshalb bei einem Minderheitenantrag die Verantwortungsverlagerung auf ein Exekutivorgan vorgesehen werden soll, ist schwer einsichtig; auch die Selbstauflösung der Landesparlamente pflegt nicht derart konstruiert zu sein. Vor allem aber ist der Bundespräsident überparteiliches Organ, und als solches muß es ihn überfordern, ihn i n die Rolle eines Schiedsrichters zwischen Minderheit und Mehrheit zu drängen; überdies würden hierdurch auch i n der Öffentlichkeit nur allzu leicht Zweifel an dieser Überparteilichkeit ausgelöst. Die Auflösungskompetenz sollte daher beim Bundestag selbst liegen. Der Beschluß muß dann jedoch Mehrheitsbeschluß sein, und i n diesem Zusammenhang ist allerdings hervorzuheben, daß die von Schäfer intendierte Verantwortungsverlagerung auf den Bundespräsidenten mit einem Minderheitenrecht gekoppelt ist: dies eine Lösung, die mehr die rechtsstaatliche, die zuvor entwickelte eine solche, die eher die demokratische Komponente unserer Staatsgrundordnung betont. A u f der Basis des Mehrheitsbeschlusses kann an die einfache Mehrheit oder an die Zweidrittelmehrheit des Parlaments angeknüpft werden — das Landesrecht bietet Beispiele für beide Modelle 7 0 . Die Entscheidung hierfür sollte weniger unter dem Aspekt fallen, daß ein so schwerwiegender Eingriff i n die Realverfassung, wie die Auflösung des Parlaments, für die zur Verfassungsänderung qualifizierte Mehrheit spricht, als unter politischem. Stabilitätserwägungen legen die Zweidrittelmehrheit nahe. Auch bei erfolgter Auflösung sollte die Wahlperiode erst m i t Zusammentritt des neuen Bundestags enden, u m auch insoweit den fugenlosen Übergang der Wahlperioden sicherzustellen 71 .

70 Mitgliedermehrheit: A r t . 18 Abs. 1 BayV, 11 Abs. 1 Satz 3 HambV, 80 HessV, 7 Abs. 2 NdsV (Zweidrittelmehrheit der anwesenden Mitglieder [diesen Unterschied übersieht Kretschmer, i n : Parlamentsauflösung, S. 8], m i n destens jedoch Mitgliedermehrheit), 21 Abs. 1 Satz 2 NdsV, 35 Abs. 1 Satz 2 N W V , 84 Abs. 1 RhPfV. — Zweidrittelmehrheit: A r t . 39 Abs. 1 Satz 2 BerlV, 71 Abs. 1 SV. 71 Die Bedenken von Reiter, i n : Parlamentsauflösung, S. 98, hierdurch käme es zu einem „fingierten Parlament", das m i t der Wertordnung des parlamentarischen Systems nicht vereinbar sei, greifen nicht durch. I m Grunde handelt es sich hier u m einen der geschäftsführenden Regierung (Art. 69 Abs. 3 GG) vergleichbaren Fall, u n d de constitutione lata dauert auch bei der Parlamentsauflösung die Kompetenz der „fortwährenden Organe" an (Reiters Abhilfevorschlägen, auf eine erst spätere Auflösungsanordnung durch den Bundespräsidenten abzustellen [S. 99 ff.] oder die Kompetenzen des Ständigen Ausschusses u m die Gesetzgebungsbefugnis zu erweitern [S. 102], k a n n aus den bereits genannten Gründen nicht zugestimmt werden).

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cc) Reichweite der Diskontinuität Zu den i m Schrifttum geäußerten Reformvorschlägen gehört ferner die flexiblere Handhabung der — verfassungsrechtlich nicht geregelten — Diskontinuität 7 2 . Auch von ihr hängt die Arbeitsbelastung des Parlaments ab. Sind m i t der Beendigung des Parlaments — und zwar unabhängig von dem Bezugspunkt für das Ende der Wahlperiode — außer Petitionen alle eingebrachten Vorlagen, Anträge und Anfragen beendet und i m neuen Parlament abermals einzubringen 73 , so entsteht hierdurch eine Doppelbelastung parlamentarischer Arbeit, die überdies die Rechtsstellung des Staatsbürgers verschlechtern kann. Die verschiedenen, für das Institut der Diskontinuität vorgebrachten, hier nicht i m einzelnen zu wiederholenden Argumente sollten nicht hindern, auf sie in geeigneten, verfassungsgesetzlich zu umreißenden Fällen zu verzichten 74 : Man könnte daran denken, von ihr Regierungsvorlagen bei auch nach der Wahl unveränderter politischer Konstellation, bereits bis zur abschließenden Beratung hinaus gediehene und schließlich aus Gründen der Daseinsvorsorge eilbedürftige Gesetzentwürfe auszunehmen. Ob solchermaßen generelle, jedem Einzelfall angemessene Regelungen gefunden werden können, bleibt allerdings fraglich. Empfehlenswerter erscheint daher, dem Bundestag selbst die Kompetenz einzuräumen, die Aufhebung der Diskontinuität bestimmter Gesetzgebungs- und Kontrollvorhaben zu beschließen 75 , wobei diese Befugnis verfassungsrechtlich 76 denkmöglich dem vorangehenden oder dem nachfolgenden Bundestag zugesprochen werden könnte — politisch sinnvoll allerdings dem nachfolgenden, da eine Bindung des — möglicherweise 72 Dazu näher Achterberg, DVB1. 1974, 704 f. — Zur Bedeutung der Diskontinuität insb. Scheuner, V o m Nutzen der Diskontinuität zwischen Legislaturperioden, D Ö V 1965, 510; Müller, Kontinuierliche oder intervallierte Gesetzgebung?, DÖV 1965, 505. 73 §§ 126 GOBT, 51 BWGO, 92 BerlGO, 74 BremGO, 95 HessGO, 21 NdsGO, 116 NWGO, 120 Abs. 1 RhPfGO, 61 SGO, 69 SHGO. 74 Beispiele dafür, wie die Staatspraxis i n verschiedenen Fällen schon derzeit das Diskontinuitätsprinzip überwindet, bei Nawiasky / Leusser / Gerner / Schweiger / Zacher, Die Verfassung des Freistaates Bayern, 2. Aufl., M ü n chen 1971, A r t . 16 RdNr. 2. Auch Scheuner, DÖV 1965, 512, sieht i n der Diskontinuität keinen notwendigen Bestandteil des repräsentativen Systems. 75 Der Vorläufer solcher Konzeption findet sich schon i m Frühkonstitutionalismus, da schon damals die Stände m i t u n t e r die vor einer Schließung begonnenen Arbeiten nach dieser wieder aufnahmen, v. Mohl, Das Staatsrecht des Königreichs Württemberg, Tübingen 1829, Bd. 1, S. 514, 518 Anm. 16. 76 Nicht geschäftsordnungsmäßig, da auch die Geschäftsordnung ihrerseits der Diskontinuität unterliegt: Achterberg, Grundzüge des Parlaments, S. 49 f. m. weit. Hinweisen A n m . 145, 146. Aus diesem Grunde ist es auch nicht möglich, zu dem Ergebnis der K o n t i n u i t ä t durch Abweichung von § 126 GOBT zu kommen, denn auch das durch Abweichung entstandene autonome Parlamentsrecht unterliegt seinerseits der Diskontinuität (S. 50 Anm. 147; Arndt, S. 132).

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anders strukturierten — nachfolgenden Parlaments durch das vorhergehende Parlament nicht zweckmäßig erscheint. c) Abgeordnetenverhältnis aa) Kodifikationsbedürfnis Erneut 7 7 ist hervorzuheben, daß die Kodifikation des Abgeordnetenverhältnisses dringendes Desiderat der Parlamentsreform darstellt. Auch das Rechtsverhältnis des Abgeordneten ist ein Organwalterverhältnis wie Beamtenverhältnis und Richterverhältnis 78 . Anders als diese ist es bisher aber nicht i m Zusammenhang kodifiziert, sondern die einschlägigen Regelungen sind über Verfassungs-, Gesetzes- und Geschäftsordnungsbestimmungen verstreut. Hinsichtlich der Verfassungsbestimmungen w i r d zu prüfen sein, ob diese Rangstufe der Regelung i n der Tat angemessen ist; aber auch die geschäftsordnungsmäßige Normierung ist zumindest hinsichtlich des „Grundverhältnisses" 7 9 des A b geordneten kaum angebracht. I m Abgeordnetengesetz müßten insbesondere Erwerb und Verlust des Mandats, die Rechtsstellung des A b geordneten — Mandatsinhalt; Inkompatibilitäten; Indemnität; Immunität —, Rechte und Pflichten des Abgeordneten, Urlaub, Bezüge und Versorgung geregelt werden. I n sinngemäß erforderlicher Modifikation wären dieselben Gegenstände zu normieren, die auch solche der die sonstigen Organwalterverhältnisse betreffenden Gesetze sind. Die Kodifikation des Abgeordnetenverhältnisses böte vor allem die passende Gelegenheit, das Erfordernis der Reform umstrittener, das Abgeordnetenverhältnis betreffender Institute (ζ. B. Immunität, Diäten) i m Zusammenhang zu überdenken. bb) Mandatsinhalt; Mandatsverlust Dabei sollte auch geprüft werden, ob die Überzeugungskraft des parlamentarischen Systems i m modernen Parteienstaat dadurch verbessert werden könnte und sollte, daß das repräsentative Mandat in77

Vgl. bereits Achterberg, D V B l . 1974, 706 f. Der „Status" des Abgeordneten — und damit indirekt zugleich seine Organwalternatur — werden deutlich i n Bezug genommen i m ( „ D i ä t e n " - ) U r teil des BVerfG v. 5.11.1975 — 2 B v R 193/74 —, S. 18 ff., 28 (des hektographierten Abdrucks der Entscheidung); nach Leitsatz 4 a gehören zu diesem Statusrecht auch alle die Beamten unter den Abgeordneten betreffenden Regelungen, mögen sie auch i n Besoldungs-, Diäten- oder Beamtengesetzen enthalten sein. 79 Der Begriff w i r d n u r m i t Vorbehalt gebraucht, da er zum einen dem Beamtenrecht entlehnt ist, zum anderen m i t der möglichen Überwindung des besonderen Gewaltverhältnisses (dazu BVerfGE 33, 1; Fuß, Personale K o n taktverhältnisse zwischen V e r w a l t u n g und Bürger. Z u m Abschied v o m besonderen Gewaltverhältnis, D Ö V 1972, 765) gleichfalls obsolet werden muß. 78

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nerhalb der — i n Parteiprogramm und Wahlplattform zum Ausdruck gebrachten — Grundrichtung der jeweiligen politischen Partei wahrgenommen wird. Daß die geltende Staatsgrundordnung ein derartiges rahmengebundenes Mandat nicht hindert, das sogenannte „freie" Mandat vielmehr schon gegenwärtig keine völlige Unabhängigkeit des A b geordneten bedeutet, wurde an anderer Stelle ausführlich dargetan 80 . Die i m Parteienstaat zu konstatierende vielfältige Abhängigkeit des Abgeordneten von der Partei — bei Erwerb, Ausübung und Verlust des Mandats 8 1 — legt die Überlegung nahe, repräsentatives System und Parteienstaatlichkeit dadurch zu harmonisieren, daß das repräsentative Mandat einer derartigen Rahmenbindung unterstellt wird, innerhalb deren es jedoch weiterhin weisungsunabhängig bleibt. Die Einführung der Verpflichtung des Abgeordneten, den durch das Parteiprogramm gesteckten Rahmen zu beachten, müßte allerdings teilweise veränderte Konsequenzen für das Schicksal des Mandats bei Parteiverbot, Parteiausschluß und Parteiaustritt nach sich ziehen. Vom gegenwärtigen Verständnis des „freien" Mandats aus lassen Ausschluß und Austritt aus der Partei das Mandat notwendigerweise unberührt 8 2 , während die Verfassungskonformität des Mandatsverlusts bei Parteiverbot umstritten ist 8 3 . Bei Einführung einer Rahmenbindung ließe sich der Mandatsverlust bei Parteiverbot damit begründen, daß m i t dem 80

Achterberg, Das rahmengebundene Mandat. Überlegungen zur Möglichkeit der Bindung des Abgeordneten an das Parteiprogramm, B e r l i n - New Y o r k 1975 ( = Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft e.V. Berlin, Heft

50), insb. S. 16 ff. 81

I m einzelnen dazu Achterberg, S. 12 ff. H. M., obwohl die Frage Gegenstand zahlreicher Kontroversen ist. Vgl. n u r Böckenförde, Thesen zu A r t i k e l 38 Grundgesetz, B T - D r . VI/3829, S. 76; Henkel, Mandatsverlust bei Ausscheiden eines Abgeordneten aus seiner F r a k tion oder Partei, D Ö V 1974, 181; Kewenig, Problematik des A r t i k e l s 38 Grundgesetz, B T - D r . VI/3829, S. 65; Kriele, Mandatsverlust bei Parteiwechsel?, ZRP 1969, 241; ders., Nochmals: Mandatsverlust bei Parteiwechsel, ZRP 1971, 99; Lenz ! Sasse, Parteiausschluß u n d Demokratiegebot, JZ 1962, 233; Richter, Mandatsverlust bei Fraktionswechsel, ZParl. 3 (1972), 302; Säcker, Abgeordnetenmandat u n d Fraktionswechsel, ZParl. 3 (1972), 347; Schäfer, Überlegungen zu A r t i k e l 38 GG, B T - D r . VI/3829, S. 73; ders., Weitere Überlegungen zu A r t i k e l 38 GG, ebd., 77; Siegfried, Mandatsverlust bei Parteiausschluß, Parteiaustritt oder Parteiwechsel, ZRP 1971, 9; Trautmann, Abgeordnetenstatus u n d Parteizugehörigkeit, JZ 1970, 405. 83 Bejahend BVerfGE 2, 1 (73 ff.); 5, 85 (392). Gegen das BVerfG: SaarVerfGH, AS 7, 408; NdsStGH, OVGE 12, 496. — Bedenken gegen den M a n datsverlust auch bei Friesenhahn, Parlament u n d Regierung i m modernen Staat, W D S t R L 16, 9 (23 m. A n m . 34); Leibholz, Parteienstaat und Repräsentative Demokratie, DVB1. 1951, 1 (6); Maunz ί Dürig ί Herzog, A r t . 38 RdNr. 25 ff.; Seifert, Z u m Verbot politischer Parteien, DÖV 1961, 81 (86); i n der Weimarer Zeit bei Tatarin-Tarnheyden, Die Rechtsstellung der Abgeordneten; ihre Pflichten u n d Rechte, HdbDStR I, 413 (420). — Vorgesehen ist der M a n datsverlust bei Parteiverbot i n § 49 Abs. 1 BWahlG, A r t . 48 BWWahlG, 66 BayWahlG, §§ 35 BremWahlG, 12 HambWahlG, 41 HessWahlG, 8 Abs. 1 Nr. 4 NdsWahlG, 5 Nr. 3, 38 NWWahlG, 54 a RhPfWahlG, 56 SWahlG. 82

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Verbot der Partei auch der Rahmen entfällt, dem der Abgeordnete verpflichtet ist, so daß seiner parlamentarischen Arbeit die Grundlage entzogen ist; beim Parteiausschluß wäre demgegenüber danach zu differenzieren, ob der Abgeordnete zugleich den Rahmen seiner Partei verläßt; beim Parteiaustritt ist diese Frage zu bejahen, so daß dieser entgegen der bisherigen Auffassung zum Mandatsverlust führen müßte, wodurch die Ausübung eines nahezu bedeutungslosen fraktionslosen Mandats zugleich verhindert würde 8 4 . cc) Rechtsstellung des Abgeordneten (1) Die Rechtsstellung des Abgeordneten ist i n der Reformdiskussion wieder etwas zurückgetreten, nachdem das Bedürfnis nach Transparenz personeller Verschränkungen von Abgeordnetenmandat und W i r t schafts- oder Verbandstätigkeit — beispielsweise durch Beraterverträge oder durch Verbandsmitgliedschaften oder Verbandsamtsträgerschaften — zur Aufstellung der Verhaltensregeln für die Mitglieder des Deutschen Bundestags geführt hat. M i t diesen Regeln, die möglicherweise apokryph bleibende Interessenkonflikte verringern sollten, ist der weitergehende Schritt der Statuierung wirtschaftlicher Inkompatibilität 85 zutreffend unterlassen worden. Sie war bereits bisher dem deutschen Parlamentsrecht fremd 8 6 und folgt insbesondere nicht aus der sonst der Inkompatibilität als verfassungsrechtliche Grundlage dienenden Funktionentrennung 8 7 . Gegenüber ihren möglichen Vorteilen überwiegt der Nachteil, daß hierdurch die Rekrutierungsbasis für die Volksrepräsentation entscheidend verringert, überdies der Trend zum Berufspolitiker gefördert würde. Selbst demjenigen, der eine entsprechende soziologische Strukturierung des Parlaments für wünschenswert halten sollte, w i r d es i m Hinblick auf die Demokratie als fragwürdig erscheinen müssen, ganzen Gruppen unserer pluralistischen Gesellschaft die Mandatsübernahme zu erschweren.

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Ausführlicher Achterberg, S. 41 f. Hierzu Sturm, Die Inkompatibilität, München 1967, S. 111 ff.; Tsatsos, Die parlamentarische Betätigung von öffentlichen Bediensteten, Bad H o m burg v. d. H. - B e r l i n - Zürich 1970, S. 147 ff., m. Hinweisen auf ausländische Beispiele. Noch weitergehend für „Verbandsinkompatibilität" Hensel, Mehr Transparenz für Verbandsabgeordnete, ZRP 1974, 177. 86 Vgl. aber § 1 Abs. 1 c SHG über die Unvereinbarkeit von A m t und M a n dat v. 23.1.1970 (GVOB1. 23), § 3 Abs. 1 c SG Nr. 970 über den Landtag des Saarlands v. 20. 6.1973 (ABl. 517). 87 Ausführlich Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, München 1970, S. 112 ff., 164 ff.; auch das B V e r f G (s. o. A n m . 78), S. 32, zieht diese V e r b i n dung. Die Inkompatibilitätsfrage ist m i t der Funktionentrennung allerdings nicht identisch: Achterberg, Probleme der Inkompatibilität, ZgStW 126 (1970), 344 (346 ff.). 85

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(2) Abgeflaut ist auch die vor einigen Jahren heftig geführte Diskussion um die Beibehaltung der Immunität, die mitunter als gleichheitswidriges Privileg der Abgeordneten begriffen wird. I n diesem Zusammenhang ist zunächst die These nicht überzeugend, der geschichtliche Zweck der Immunität — Schutz der Volksrepräsentation vor Eingriffen (seinerzeit: des Monarchen und) der Exekutive i n die parlamentarische Arbeit — sei schlechthin entfallen 8 8 . Zwar braucht das Parlament i m demokratischen Staat, i n der diese seines Vertrauens bedarf, derartige Übergriffe kaum zu befürchten; nicht ausgeschlossen sind i m pluralistischen Staat jedoch solche durch Interessengruppen oder politische Parteien. Ebenso greift das Argument nicht durch, die Immunität privilegiere den Abgeordneten 89 . Sie ist kein Privileg des Abgeordneten, sondern ein solches des Parlaments mit dem Ziel, seine Funktionsfähigkeit ungestört zu erhalten; der Gedanke, das öffentliche Ansehen der Volksrepräsentation zu wahren, erscheint demgegenüber weniger erheblich, zumal man darüber streiten kann, ob dieses nicht auch dann Schaden zu nehmen geeignet ist, wenn Abgeordnete der Strafverfolgung entzogen werden. Funktionsbeeinträchtigungen des Parlaments liegen auch dann vor, wenn „Hinterbänkler" der parlamentarischen Arbeit entzogen werden; geschieht das m i t prominenten Abgeordneten, so ist dies um so deutlicher — und zwar i m Hinblick auf deren Mitarbeit sowohl i n der Vollversammlung als auch i n den Ausschüssen. Statt der A b schaffung der Immunität sollten daher die weitestmögliche Erteilung von Genehmigungen zur Durchführung von Verfahren und die sparsame Handhabung des Anforderungsrechts i n Erwägung gezogen werden, wie dies gegenwärtig überwiegend auch bereits geschieht. dd) Diätenwesen I n den Brennpunkt des parlamentswissenschaftlichen Interesses ist mit dem „Diätenurteil" des Bundesverfassungsgerichts 90 wiederum die 88 Ahrens, I m m u n i t ä t von Abgeordneten, F r a n k f u r t / M a i n 1970, S. 97 f., 107 ff.; Beyer, I m m u n i t ä t als Privileg, B e r l i n - Neuwied 1966, S. 33. Richtig demgegenüber Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 46 RdNr. 72 ff. — Zur geschichtlichen Entwicklung Hatschek, Das Parlamentsrecht des Deutschen Reiches, B e r l i n - Leipzig 1915, § 24 I I I , I V , S. 453 ff. 89 Ahrens, S. 20 m. A n m . 33 (dort auch weit. Hinweise); Beyer, S. 30, 59, 80 ff., 95 ff.; Moller, I m m u n i t ä t u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, DVB1. 1966, 881; O L G Celle, JZ 1953, 564. 90 s. o. Anm. 78 (dazu Sondervotum Seuffert). — Vgl. auch v. Arnim, Die Steuerfreiheit der Abgeordneten ist verfassungswidrig, Betrieb 1972, 889; ders., Abgeordnetenentschädigung u n d Grundgesetz, Hrsg. K a r l - B r ä u e r - I n s t i t u t des Bundes der Steuerzahler, Wiesbaden 1975; Klatt, Plädoyer für eine Neuordnung des parlamentarischen Diätenwesens — Z u m Problem der Transparenz „ i n eigener Angelegenheit", ZParl. 4 (1973), 406 (408 ff. zur Diätennatur, 407 ff. zum V o r w u r f der Entscheidung i n eigener Sache) ; Voigtländer, Die Besteuerung der Abgeordneten i m internationalen Vergleich,

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Entschädigung des Abgeordneten gerückt. A u f ihren Kern reduziert besagt die Entscheidung, der Abgeordnete erhalte gegenwärtig nicht mehr eine Aufwandsentschädigung, sondern ein Einkommen; aus dem „formalisierten Gleichheitssatz" ergebe sich, daß jedem Abgeordneten unabhängig von seiner Mandatsbelastung oder von sonstigen Kriterien gleich hohe Vergütung zustehe, die so zu bemessen sei, daß sie eine der Bedeutung des Mandats entsprechende Lebensführung gestatte; das Einkommen des Abgeordneten — ausgenommen lediglich Entschädigungen für besonders entstandenen Aufwand — unterliege der Besteuerung; die Privilegierung der i n das Parlament gewählten Beamten dadurch, daß sie ihr Beamtengehalt weiterbeziehen oder aber i n den Ruhestand treten und Ruhegehalt erhalten, müsse entfallen, zumal auch hierdurch gegen den formalisierten Gleichheitssatz verstoßen werde; Einkünfte aus Beraterverträgen oder auf Grund sonstiger i n der Erwartung der Interessenvertretung i m Parlament bestehender Rechtsbeziehungen seien unzulässig; dasselbe gelte für die Abzweigung eines Teils der Bezüge zur Mitfinanzierung der jeweiligen Partei oder Fraktion oder der Wahlkosten; die Ausgestaltung und Festsetzung der finanziellen Regelung müßten für den Staatsbürger transparent gemacht werden. A n diese Entscheidung müssen sich zumindest folgende Überlegungen knüpfen: (1.) Voraussichtlich w i r d sie eine begrenzte Veränderung der soziologischen Struktur des Parlaments nach sich ziehen: Zum einen w i r d der für Beamte bisher bestehende Anreiz zur Mandatsübernahme verringert 9 1 , zum anderen w i r d die Entwicklung zum Berufsparlamentarier verstärkt werden 9 2 . (2.) Der Charakter der Mandatsausübung als „full-time-jobs" 9 8 hat den Charakter der Diät als Aufwandsentschädigung bereits seit langem fragwürdig gemacht; sie erscheint vielmehr längst als Entgelt für die Mandatsausübung (die von dem Bundesverfassungsgericht gebrauchte — überdies dem Beamtenrecht entlehnte — Bezeichnung „Alimentation" ist zumindest mißverständlich) — auch die mitunter vertretene These, sie sei „Ausgleich für entgangenes EinkomZParl. 3 (1972), 63, m i t Synopse der Bezüge, sonstigen Leistungen, sozialen Sicherung einerseits u n d Abzüge andererseits, 65 ff. 91 Allgemein läßt sich eine zunehmende „Verbeamtung" der Parlamente erkennen: I m 1. Bundestag nahmen die öffentlichen Bediensteten 16,8% der Mandate ein, i m 7. Bundestag sind es etwa 40 °/o; i n einigen Landtagen liegt der Prozentsatz noch darüber (ν . Arnim, S. 54 f.; Häfele, Verbeamtung des Bundestages?, ZParl. 3 [1972], 103). 92 Sie zu verhindern, w a r wesentlicher G r u n d des Diätenverbots durch A r t . 32 RV 71 (Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Bd. I I I , Stuttgart 1963, § 61 I I I 2, S. 893 f.), das erst durch § 1 G betreffend die Änderung des Artikels 32 der Reichsverfassung v. 21. 5.1906 (RGBl. 467) aufgehoben wurde. 93 Dazu die Ausführungen des BVerfG (s. o. A n m . 78), S. 20 f.

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men" 9 4 , der nunmehr eine klare Absage erteilt ist 9 5 , war nur ein irreführender Umweg —; i n der Richtung dieser Entwicklung lag bereits die Einführung der Altersversorgung der Abgeordneten 96 . (3.) Als Einkommen müssen die Abgeordnetenbezüge allerdings der Besteuerung unterliegen, wobei es begreiflich ist, sie zur Deckung des erforderlichen Lebensaufwandes anzuheben — wenn auch nicht überproportional. Die Wahrung der Unabhängigkeit des Abgeordneten hierfür als Berechnungsgrundlage i n den Vordergrund zu stellen, erweist sich i m Hinblick auf die gleichfalls erforderliche Unabhängigkeit des Richters wenig überzeugend 97 , auch wenn A r t . 48 Abs. 3 Satz 1 GG — unter anderem — hierauf Bezug nimmt. (4.) Der formalisierte Gleichheitssatz gebietet, allen Abgeordneten unabhängig von internen Organwalteraufgaben (Mitglied des Ältestenrats; Ausschußvorsitz) gleich hohe Bezüge zu zahlen; Ausnahmen werden vom Bundesverfassungsgericht jedoch mit Recht für den Parlamentspräsidenten und seine Stellvertreter gemacht, da diese weiterreichende Aufgaben i n der externen Organrepräsentanz wahrnehmen. (5.) Die Differenzierung von steuerpflichtigen Bezügen und auch künftig steuerfreien Aufwandsentschädigungen zwingt zu deren exakter Kategorisierung, u m Formmißbräuche zum Zweck der Besteuerungsumgehung auszuschließen. (6.) Die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Transparenz der Einkommensbemessung w i r d es ausschließen, diese an den Ministerbezügen zu orientieren; vielmehr muß ersichtlich werden, warum gerade die Mandatsausübung die betreffende Höhe der Bezüge rechtfertigt. (7.) Die i n dem Sondervotum geübte K r i t i k an dem Verständnis der Diät als Entgelts m i t der — insoweit mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts übereinstimmenden — Begründung, der Abgeordnete erbringe keine Leistung, auf die ein Anspruch bestehe, beruht auf einer i n diesem Zusammenhang unangebrachten zivilrechtlichen Betrachtungsweise. Hier geht es u m eine parlamentsrechtliche Organwaltertätigkeit — i n einem verfassungsrechtlichen Leistungsverhältnis wie bei der Ministeramtsführung —, und die Besteuerung hieraus fließender Einkünfte richtet sich ausschließlich nach den hier erfüllten Kriterien des Einkommensteuerrechts (§ 2 Abs. 1 Satz 3 EStG [§ 3 Nr. 12 EStG ist nicht mehr einschlä94 So aber Maunz ! Dürig ! Herzog, A r t . 48 RdNr. 15; ferner Klatt, Die Altersversorgung der Abgeordneten, Tübingen 1972, S. 136 ff., m. zahlr. H i n weisen S. 137 A n m . 1. 95 N u r dies w i r d übrigens dem formalisierten Gleichheitssatz gerecht, andernfalls müßten Differenzierungen nach der Höhe des entstandenen Verdienstausfalls erfolgen. 96 Dazu Klatt, insb. S. 29 ff. 97 Dies schon gar nicht, w e n n m i t dem BVerfG (s. o. A n m . 78), S. 19, und schon BVerfGE 4, 144 (151) davon ausgegangen w i r d , daß die Unabhängigkeit i m Parteienstaat ohnedies ins Wanken geraten ist; s. dazu i m übrigen die Ausführungen bei v. Arnim, S. 27 ff.

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gig]). Auch die Ungebundenheit an Dienststunden und die Weisungsfreiheit — beides gilt auch für die Richter —, auf die i m Sondervotum abgestellt wird, sind unerheblich. Bei diesen Ausführungen wenden 98 .

zur

Organisationsreform

mag es be-

2. Funktionsreform

a) Rechtsetzungsfunktion aa) Entlastung des Plenums Für die wichtigste Aufgabe der Funktionsreform des Parlaments w i r d die Entlastung des Plenums gehalten, dessen zu bewältigende A r beitsfülle aus der Rechtsetzungs- und auch der Kontrollfunktion herrührt. Dabei hängt die Belastung des Parlaments insbesondere m i t der Reichweite des Gesetzesvorbehalts sowie m i t seiner M i t w i r k u n g an der staatlichen Planung zusammen, die — gleichermaßen Gegenstand der Reformdiskussion (s. u. [b, aa]) — i n beträchtlichem Umfang erweitert werden soll. Die für und gegen den umfassenden Gesetzesvorbehalt — also auch i m Bereich der Leistungsverwaltung — vorgetragenen Argumente sollen hier nicht nochmals ausgebreitet werden 9 9 . I n den bisherigen Wahlperioden des Bundestags zeigte sich jedenfalls i m ganzen ein Anstieg der zu bewältigenden Gesetzgebungsaufgaben 100 , die für eine teilweise Freisetzung des Plenums spricht — und dies eben auch gerade i m Interesse der Möglichkeit, das Parlament verstärkt i n die Planung einzubeziehen. Für die Entlastung des Plenums von Gesetzgebungsaufgaben werden — sieht man zunächst noch von der Straffung 98 wegen noch nicht hinreichend fortgeschrittenen Diskussionsstands bleiben die Schaffung eines Bundeswirtschafts- und -sozialrats (dazu Donner, DVBl. 1974, 183; Steinberg, Z u r Institutionalisierung des Verbandseinflusses i n einem Bundeswirtschafts- u n d Sozialrat, DÖV 1972, 837 [beide ablehnend]) sowie diejenige eines parlamentarischen Informationssystems (PARLIS) u n erörtert. Z u m zweiten Thema Innovation u n d Parlament, Hrsg. Verein für Kommunikationsforschung e. V., Bonn 1975, sowie Birkelbach, Einfluß m a schineller Datenverarbeitung auf die verfassungsrechtliche Zuordnung staatlicher Aufgaben i m Verhältnis des Parlaments zur Regierung, ZParl. 5 (1974), 326 (insb. i m Hinblick auf die staatliche Planungstätigkeit) ; Dobiey, Zur Frage eines unmittelbaren Zugangs des Parlaments zu Datenbanken der Regierung, ebd. 316. 99 Dazu Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 52 ff., 62 ff.; ders., i n : Gesellschaftlicher Wandel u n d politische Innovation, PVS Sonderheft 4/1972, S. 370 ff. 100 F ü r die ersten fünf Wahlperioden des Bundestags (die 6. W P ist wegen ihrer vorzeitigen Beendigung nicht signifikant) sind folgende Zahlen von eingebrachten Gesetzentwürfen u n d gefaßten Gesetzesbeschlüssen zu konstatieren: 1. WP 805/545; 2. WP 877/507; 3. W P 613/424; 4. WP 635/427; 5. WP 665/453 (Schindler, Daten zur Tätigkeit u n d Zusammensetzung des 1. bis 6. Deutschen Bundestages, ZParl. 4 [1973], 3 [5]).

25 Achterberg

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des Gesetzgebungsverfahrens ab — i m wesentlichen zwei Modelle unterschiedlichen Varianten diskutiert:

mit

(1) Zum ersten bietet sich der Gedanke an, nach italienischem Vorb i l d 1 0 1 eine Ausschußgesetzgebung einzuführen. Dafür wurden folgende Varianten erwogen: Entweder solle i n Anlehnung an J. St. Mills Vorschlag einer — allerdings parlamentsunabhängigen — Commission of Codification ein für alle oder bestimmte Gesetzgebungsmaterien zuständiger Gesetzgebungsausschuß geschaffen werden, der möglicherweise auch die Kompetenz zur Entscheidung über die Durchführung des Gesetzgebungsverfahrens vor i h m oder dem Plenum erhalten solle 1 0 2 , oder es sollten die vorhandenen Fachausschüsse m i t der Gesetzgebungsarbeit betraut werden — wobei deren politische Ausrichtung der des Plenums stärker angepaßt werden müsse — 1 0 3 oder es solle schließlich ein Gesetzgebungsausschuß aus einem festen Kern ständig gleicher und einem beweglichen Teil aus Mitgliedern des jeweils federführenden Ausschusses oder der an der Vorlage beteiligten Ausschüsse gebildet werden 1 0 4 . Die Enquête-Kommission Verfassungsreform hat sich jedoch nicht entschließen können, der Verwirklichung dieses Modells näherzutreten. (2) Zum zweiten kommt die Erweiterung der Verordnungsgebung in Betracht, die von der Kommission ausführlich diskutiert w i r d 1 0 5 . Sie 101 I n der sede legislativa können Parlamentsausschüsse selbständig Gesetzesbeschlüsse fassen: A r t . 72 Abs. 3 Verfassung der Italienischen Republik v. 1.1.1948, A r t . 92 - 95 GO der Deputiertenkammer v. 18. 2.1971 (die Vorschriften sind abgedr. i n : B T - D r . VI/3829, S. 87 f.); s. hierzu Achterberg, DVB1. 1974, 706; v. Lucius, AöR 97, 568; Partsch, Verlagerung des Gesetzesbeschlusses an Ausschüsse i n beiden Häusern des italienischen Parlaments, i n : B T - D r . V I / 3829, S. 85. 102 Mill, Considerations on Representative Government, Ed. London 1969, p. 237, und dazu Steffani, S. 25 f. I n dieser Richtung auch die Vorschläge von Dichgans, V o m Grundgesetz zur Verfassung. Überlegungen zu einer Gesamtreform, Düsseldorf 1970, S. 75 ff.; Ellwein / Görlitz, Parlament und V e r w a l tung, Bd. I I , 1. T.: Gesetzgebung und politische Kontrolle, Stuttgart 1967, S. 258 ff.; ablehnend Hereth, S. 65. 103 Kritisch Kewenig, Bericht über Möglichkeiten einer Entlastung des Plenums i m Bereich der Gesetzgebung, i n : B T - D r . VI/3829, S. 84; Rietdorf, V o r schlag zur Delegation der rechtsetzenden Gewalt, insbesondere zur Neufassung des Artikels 80 GG nebst thesenartiger Begründung, ebd. S. 79 (81); Zusammenfassung des Gutachtens von Staatssekretär a. D. Dr. Löschender über Fragen der delegierten Gesetzgebung, ebd., S. 82 (83). 104 υ. Hassel, Parlamentarische Erfahrungen i m ersten Jahr der 7. W a h l periode, DUD 28 (1974), Nr. 3, S. 1 (3). 105 Vgl. dazu Loschelder u n d Rietdorf (o. A n m . 103), ferner Kewenig, Reform der Regierungsermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen (Art. 80 GG) — E i n M i t t e l zum Vollzug oder zur Umgehung des parlamentarischen Willens?, ZParl. 4 (1973), 424 (mit Diskussionsprotokoll 435), der sich für ein selbständiges Verordnungsrecht der Exekutive ausspricht; Magiera, Regelungsgewalt („Rechtsetzung") zwischen Parlament u n d Regierung, Staat 13

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wäre allerdings i n der Lage, einerseits die Entlastung des Parlaments zu bewirken, andererseits aber auch dem Bedürfnis nach einem umfassenden Gesetzesvorbehalt Rechnung zu tragen, sofern nur kein selbständiges Verordnungsrecht der Exekutive eingeführt w i r d — wovon aus rechtsstaatlichen Erwägungen dringend abzuraten ist —, sondern die parlamentarische Ermächtigung erhalten bleibt. Die mangelnde Praktikabilität der Detailermächtigung i m Bereich der Leistungsverwaltung ist längst erkannt worden; w i l l man daher auch diese dem Gesetzesvorbehalt unterstellen, so muß eine mehr oder minder rahmenhafte Ermächtigung durch das Parlament i n Kauf genommen werden 1 0 6 — eine solche aber ist noch immer rechtstaatsgemäßer als die Abgabe des Verordnungsrechts an die Exekutive überhaupt. Allerdings könnten und sollten genau umrissene Gegenstände — insbesondere der Eingriff i n Grundrechte — von Verfassungs wegen auch künftig der gesetzlichen Regelung vorbehalten bleiben. Die Funktionentrennung zwischen Legislative und Exekutive steht einer solchen Veränderung des Verhältnisses zwischen beiden Funktionen nicht entgegen, weil sie keine apriorische Natur besitzt, sondern ihre Ausformung sich aus der Verfassungsordnung selbst ergibt; an der prinzipiellen Trennung aber w i r d auch durch den Ausbau der legislativabhängigen Verordnungsbefugnis nichts geändert. Die Verordnungsgebung sollte — dies ist auch die Auffassung der Enquête-Kommission Verfassungsreform — durch Zurücknahme der Schrankentrias „Inhalt, Zweck, Ausmaß" auf ein einziges K r i t e r i u m der ersichtlichen Verwaltungswirklichkeit und der erforderlichen Verwaltungsbeweglichkeit angepaßt werden. Spätestens bei der Diskussion um die Energiesicherstellung Ende 1973 wurde evident, daß Ermächtigungsgesetze zum Erlaß von Rechtsverordnungen keineswegs stets dieser Schrankentrias Rechnung tragen 1 0 7 , und auch das Bundesverfassungsgericht verlangt nicht die ausdrückliche und disjunktive Angabe von Inhalt, Zweck und Ausmaß i n dem ermächtigenden Gesetz, sondern hält dessen Auslegung nach dem Sinnzusammenhang und dem insgesamt von der gesetzlichen Regelung verfolgten Ziel für hinreichend 1 0 8 ; (1974), 1 (22 ff.). — Die Erörterung dieses Gegenstands n i m m t i n den Beratungen der Enquête-Kommission Verfassungsreform breiten Raum ein. 106 Dazu Achterberg, DVBl. 1974, 704. 107 Vgl. insoweit auch schon § 1 G über die Sicherstellung von Leistungen auf dem Gebiet der gewerblichen Wirtschaft sowie des Geld- und K a p i talverkehrs (Wirtschaftssicherstellungsgesetz) i. d. F. v. 3.10.1968 (BGBl. I 1069), i n dem über das Ausmaß der erteilten Ermächtigung nichts ausgesagt ist. (Die Bezugnahme auf das „unerläßliche Maß" i n § 2 Abs. 3 dieses Gesetzes wiederholt nur die selbstverständliche Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips.) 108 So schon BVerfGE 8, 274 (307); 10, 20 (51); 19, 354 (362); 24, 1 (15); 28, 66 (85). 25*

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demgemäß werden auch von dem Gericht selbst nicht immer differenzierende Prüfungen i n dieser Richtung vorgenommen 109 . Durch Verzicht auf das „Ausmaß" würde der Exekutive der erforderliche Bewegungsspielraum belassen; ob i m übrigen auf Inhalt oder Zweck abgestellt wird, erscheint demgegenüber weniger belangreich: Aus dem Inhalt ergibt sich zugleich der Zweck, aus diesem umgekehrt — wenn auch m i t abermaligem Spielraum — der Inhalt. Letztlich geht es hierbei darum, wie sehr der Exekutive die Wahl ihrer Maßnahmen freigestellt werden soll; w i r d auf den Zweck statt auf den Inhalt abgehoben, so ist dies i n größerem Maße der Fall. Als mögliches Korrektiv gegen Überdehnungen kann dann entweder das Erfordernis der parlamentarischen Zustimmung zum Erlaß oder die Befugnis der parlamentarischen Aufhebung der Verordnung (beides durch schlichten Parlamentsbeschluß, möglicherweise hier durch [endgültigen] Ausschußbeschluß) vorgesehen werden 1 1 0 . Die Einführung lediglich des Kassationsrechts begründete die Möglichkeit, daß die Verordnung zunächst einmal i n K r a f t tritt, wodurch der Eilbedürftigkeit von Regelungen Rechnung getragen, aber auch die Schaffung rechtswidriger Zustände begünstigt würde. Als sachgerechte Lösung erscheint es, die Zustimmung innerhalb einer bestimmten Frist vorzusehen — wobei sie bei Fristablauf als konkludent erteilt zu gelten hätte —, bei Eilbedürftigkeit dagegen die Verkürzung der Zustimmungsfrist oder sogar nur die Aufhebungsbefugnis anzuordnen. Über das Vorliegen dieser Voraussetzung könnte entweder die Bundesregierung oder der Bundestag entscheiden, wobei dem Bundesverfassungsgericht die Kompetenz zur Nachprüfung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs eingeräumt werden sollte, diese verbunden m i t der Möglichkeit der Suspendierung der Verordnung durch einstweilige Anordnung (§ 32 BVerfGG). bb) Straffung des Gesetzgebungsverfahrens Zur Debatte steht weiterhin die Straffung des Gesetzgebungsverfahrens durch Verkürzung der üblicherweise vorgesehenen drei auf zwei Beratungen i m Plenum 1 1 1 . I n der Tat ist ein sich über drei Lesungen erstreckendes Gesetzgebungsverfahren kein unverzichtbarer Bestandteil der parlamentarischen Demokratie; schon bisher gab es abwei109 Vgl. z.B. BVerfGE 23, 62 (72); 31, 145 (176); 33, 358 (365 f.); dazu auch Wilke, i n : v. Mangoldt / Klein, Bd. I I I , München 1974, A r t . 80 A n m . V I 1. 110 Das Verfahren ähnelt insoweit dem britischen laying-Verfahren; s. dazu Achterberg, DVB1. 1974, 706; Beutler, Die Entlastung des britischen Parlaments i m Rechtsetzungsverfahren, DÖV 1975, 85. — Die Kassation ist de lege lata vorgesehen i n Art. 47 Abs. 1 Satz 2 BerlV. 111 Vgl. insbes. Kewenig, Bericht über Möglichkeiten einer Entlastung des Plenums i m Bereich der Gesetzgebung, i n : B T - D r . VI/3829, S. 84.

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chende Regelungen i n den Ländern 1 1 2 und für besondere Gegenstände der Gesetzgebung 113 . Zur Straffung des Verfahrens erscheint es bedenkenswert, weiterhin eine erste Beratung vorzusehen, i n der eine politische und rechtliche Grundsatzdebatte über den betreffenden Gesetzentwurf stattfindet, ohne daß i n ihr jedoch Änderungsanträge gestellt werden dürfen. Diese Beratung sollte m i t einer Abstimmung enden, durch die entweder die politische und/oder rechtliche Diskussionswürdigkeit des Entwurfs verneint w i r d — womit das Gesetzgebungsverfahren beendet wäre — oder aber bejaht und zugleich die Überweisung des Entwurfs an einen Ausschuß (möglicherweise auch: mehrere Ausschüsse) beschlossen wird. Die bisherige zweite Beratung sollte i n den Ausschuß verlegt werden; i n ihr sollten nicht nur die Ausschußmitglieder, sondern auch sonstige Abgeordnete zur Stellung von Änderungsanträgen befugt sein, über die entweder von dem Ausschuß selbst oder hinsichtlich deren die Vorlage an das Plenum beschlossen wird. Die nunmehrige zweite Beratung sollte wiederum i n der Vollversammlung erfolgen, i n der die noch offenen, von dem Ausschuß vorgelegten Änderungsanträge beraten werden. Die weitere Stellung solcher Anträge auch in dieser Beratung sollte — wie in der bisherigen dritten Beratung — jedoch nicht ausgeschlossen werden — immerhin geht es nicht allein um die Entlastung des Plenums, sondern auch u m die Verhinderung einer Qualitätsminderung der parlamentarischen Tätigkeit. Vor der sich an die zweite Beratung anschließenden Schlußabstimmung müßte die Beschlußfähigkeit des Hauses ausdrücklich festgestellt werden. b)

Kontrollfunktion

aa) M i t w i r k u n g des Parlaments an der Planung Angesichts des Umstands, „daß die Erfüllung der öffentlichen A u f gaben vom Staat gegenwärtig und zukünftig i n starkem Maße eine Orientierung an mittel- und längerfristigen Planungen und Programmen, eine intensive Abstimmung und Koordination der verschiedenen 112 Z w e i Beratungen: §§ 56 BayGO (falls nicht eine dritte beantragt wird), 39 Abs. 2 BerlGO (dritte Lesung auf Verlangen des Präsidenten des Abgeordnetenhauses oder des Senats), 32 Abs. 2 BremGO, 41 HambGO, 38 Abs. 1 HessGO, 77 Abs. 2 NWGO, 55 Abs. 1 RhPfGO, 23 Abs. 1 SHGO. 113 Nach § 77 Abs. 1 GOBT werden Verträge m i t auswärtigen Staaten u n d solche nach A r t . 59 Abs. 2 GG grundsätzlich i n zwei Beratungen erledigt. Vgl. auch noch §§ 32 Abs. 3 BerlGO (i. d. R. n u r eine Beratung bei Mantelgesetzen zur Übernahme von Bundesrecht), 32 Abs. 2 BremGO (drei statt zwei Lesungen bei verfassungsändernden Gesetzen), 38 Abs. 2 HessGO (drei Beratungen bei Entwürfen von Haushalts- und verfassungsändernden sowie auf Fraktionsantrag auch bei sonstigen Gesetzen), 77 Abs. 3 NWGO, 55 Abs. 1 RhPfGO (ähnlich).

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Ressortaufgaben . . . s o w i e eine v e r s t ä r k t e K o o p e r a t i o n der verschiedenen Entscheidungsträger i m bundesstaatlichen System e r f o r d e r t " 1 1 4 , besteht i n der R e f o r m d i s k u s s i o n E i n i g k e i t , daß d i e P a r l a m e n t e — insbesondere der B u n d e s t a g — s t ä r k e r i n d i e P l a n u n g eingeschaltet w e r d e n sollten. Das m i t u n t e r v o r g e b r a c h t e G e g e n a r g u m e n t , h i e r d u r c h w e r d e die „ G e w a l t e n t e i l u n g " u n z u l ä s s i g v e r ä n d e r t , steht d e m schon a l l e i n deshalb n i c h t entgegen, w e i l dieser k e i n e apriorische, ü b e r p o s i t i v e N a t u r z u k o m m t , s o n d e r n i h r e k o n k r e t e A u s g e s t a l t u n g — w i e bereits e r w ä h n t — i n s o w e i t i n n e r h a l b gewisser G r e n z w e r t e durchaus v a r i a b e l ist. P l a n u n g k a n n d a b e i s o w o h l i n Z i e l v o r g a b e n f ü r die L e g i s l a t i v e selbst (Rahmengesetze, Plangesetze) als auch i n solchen f ü r die E x e k u t i v e b e i d e r Staatsebenen bestehen. I m H i n b l i c k a u f die v o n dieser v o r g e n o m m e n e P r o g r a m m a u f s t e l l u n g , d i e das P a r l a m e n t s o w o h l b e i der Gesetzgebung als auch b e i d e r H a u s h a l t s b e w i l l i g u n g D e t e r m i n a t i o n e n u n t e r w i r f t , ist es i n der T a t u n e r l ä ß lich, d u r c h dessen f r ü h z e i t i g e E i n s c h a l t u n g i n d e n Planungsprozeß sein e m F u n k t i o n s v e r l u s t v o r z u b e u g e n . P l a n u n g i s t eben n i c h t ausschließl i c h Sache d e r v o l l z i e h e n d e n F u n k t i o n 1 1 5 — f r e i l i c h m a n g e l s e n t s p r e 114 Zwischenbericht, B T - D r . VI/3829, S. 45. Z u m folgenden auch Ossenbühl, Welche normativen Anforderungen stellt der Verfassungsgrundsatz des demokratischen Rechtsstaates an die planende staatliche Tätigkeit, dargestellt am Beispiel der Entwicklungsplanung?, i n : Verhandlungen des 50. DJT, Hamburg 1974, Bd. I/B, München 1974, insb. S. Β 56 ff. Dort S. 59 A n m . 21 Uberblick über die einschlägige Literatur, auf den aus Raumgründen verwiesen werden muß, wichtig i n diesem Zusammenhang aber vor allem: Friauf / Stephan, Die verfassungsrechtliche Problematik einer politischen Ziel- und Mittelplanung der Bundesregierung i m Hinblick auf i h r Verhältnis zum Deutschen Bundestag, i n : Erster Bericht zur Reform der S t r u k t u r von Bundesregierung und Bundesverwaltung, Anlagenbd. S. 607; Herzog, Möglichkeiten und Grenzen einer Beteiligung des Parlamentes an der Ziel- und Ressourcenplanung der Bundesregierung, Gutachten für die Projektgruppe Regierungs- und Verwaltungsreform 1971; Seeger, Möglichkeiten der Beteiligung des Landtags an den Planungen der Landesregierung, Gutachten i m A u f t r a g des Präsidenten des Landtags Nordrhein-Westfalen 1970; ferner Becker, Möglichkeiten einer Beteiligung des Parlaments an der staatlichen Planung, ZParl. 5 [1974], 167; ders., Synopse der bisherigen Planungskontrollgesetzentwürfe, ebd., 184. 115 Z u m Streitstand ausführlich Ossenbühl, S. Β 58 f. m. zahlreichen H i n weisen Anm. 14 (wo m i r allerdings zu Unrecht unterstellt w i r d , ich hätte mich i n DVB1. 1972, 841 [844] dahin ausgesprochen, die Planung sei „genuin exekutivischer N a t u r " : Ausgeführt ist dort nur, daß die Einschaltung des Parlaments i n die Planung der Exekutive aus den Verfassungen [sc. de constitutione lata] n u r höchst unvollkommen abzuleiten ist, was Ossenbühl, S. Β 60, selbst einräumt). Vgl. i m übrigen auch Achterberg, Diskussionsbeitrag, i n : Verhandlungen des 50. DJT, Bd. I I / I , S. I 126 (128). — Zur verfassungsrechtlichen Verortung der Planung ferner Böckenförde, Planung zwischen Regierung und Parlament, Staat 11 (1972), 429; Kewenig, Z u r Revision des Grundgesetzes: Planung i m Spannungsverhältnis von Regierung u n d Parlament, DÖV 1973, 23; Ossenbühl, S. Β 59 ff. Die umstrittene Frage, welchem Funktionsträger die Planung zuzuordnen ist oder ob sie vierte F u n k t i o n ist, dürfte inzwischen als Scheinproblem entlarvt sein: Sie steht Parlament u n d

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chender Infrastruktur für Ermittlung, Aufbereitung und Umsetzung der Ressourcen auch nicht allein solche des Parlaments —; daß vielmehr Legislative und Exekutive hierbei kooperativ tätig werden müssen, ist schon nahezu eine Binsenweisheit. Diskutieren kann man allerdings über die möglichen Modelle solcher Kooperation. Sie reichen vom Parlamentsvorbehalt für alle wichtigen Planungsentscheidungen über die Exekutivplanung i n Alternativen und parlamentarische Auswahlkompetenz, über die Verbundentscheidung von Regierung und Parlament durch Planungsausschüsse, über die Ratifikationsbefugnis des Parlaments m i t eigener oder ohne eigene Änderungs- oder Ergänzungskompetenz bis zur kooperativen Planung auf Grund Planungsverfahrensordnungen 1 1 6 . Innerhalb der Enquête-Kommission Verfassungsreform befaßt sich eine Unterkommission mit den Konsequenzen der Planung für das Verhältnis zwischen Bund und Ländern, eine andere m i t denjenigen für das zwischen Parlament und Regierung; beide führen den Stand ihrer Erörterungen i n die Diskussion der Gesamtkommission ein. Nach einem vorläufigen Beratungsergebnis sollen Bund und jedes Land auf Grund gemeinsam erarbeiteter Grundannahmen jeweils eine (ressort-) integrierte Aufgabenplanung erstellen, die i n den für die Entwicklung der Bundesrepublik Deutschland bedeutsamen Sachbereichen zu einer gemeinsamen Rahmenplanung zusammengefügt werden. Über diese soll nach vorheriger Stellungnahme der Landesparlamente ein gemeinsamer Planungsausschuß des Bundes und der Länder beschließen. Die Bundesregierung soll die Empfehlung dem Bundestag zu einer m i t Zweidrittelmehrheit zu fassenden Beschlußfassung zuleiten. Der Beschluß des Bundestags soll m i t Zustimmung des Bundesrats eine nicht gesetzeskräftige, sondern richtliniengebende „Planbindung" eigener A r t äußern: Er soll hinsichtlich des Ziels binden, hinsichtlich der Wahl von Form und M i t t e l aber den ausführenden Organen Spielraum bei der Planungsverwirklichung lassen 117 . Mein eigener an anderer Stelle vorgetragener Lösungsumriß 1 1 8 deckt sich m i t den Vorstellungen der Enquête-Kommission i n weiten Teilen: Bereits i m Stadium der Planinitiative sollten die Parlamente dergestalt Regierung zu, wobei durchaus an Heckeis Deutung des Haushaltsplans als staatsleitenden Gesamtakt (Einrichtung u n d rechtliche Bedeutung des Reichshaushaltsgesetzes, HdbDStR I I , 374 [389 f.]), angeknüpft werden kann. 116 Vgl. hierzu die übersichtliche Systematisierung bei Ossenbühl, S. Β 80 f. 117 Zwischenbericht, B T - D r . VI/3829, S. 45 f., 51 f. Diese Konzeption w i r d als Weiterentwicklung des Instituts der Gemeinschaftsaufgaben begriffen (vgl. dazu z.B. G über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" v. 6.10.1969 [BGBl. I 1861], geändert durch G ν. 23.12. 1971 [BGBl. I 2140]), die Einbeziehung der Gemeinden u n d Gemeindeverbände bleibt dabei jedoch ausdrücklich noch offen, S. 76. 118 Achterberg, Diskussionsbeitrag, V V D S t R L 31, 133 f.

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eingeschaltet werden, daß ihnen die ressortintegrierten Pläne vor der Einbringung i m Planungsausschuß zur Stellungnahme zugeleitet werden 1 1 9 , falls ihnen nicht sogar i n dem noch früheren Stadium der Planaufstellung Gelegenheit gegeben werden sollte, innovativ mitzuwirken — schon die Vorbereitung des Plans würde dann zwischen den beteiligten Ressorts und dem Parlament zurückgekoppelt werden 1 2 0 . Nach Beratung und Ratifikation des von dem Planungsausschuß verabschiedeten Plans durch den Bundestag — für die der schlichte Parlamentsbeschluß ausreichen würde — und den Bundesrat — Majorisierungen der Staatsebenen müßten dabei unterbunden werden — sollten die Parlamente allerdings auch — was von der Enquête-Kommission Verfassungsreform bisher nicht hinreichend berücksichtigt ist — i n die Planausführungsüberwachung (Plankontrolle) eingeschaltet werden, indem ihnen die ausführenden Organe über die Regierungen berichten und sie dadurch i n den Stand setzen, beim Planungsausschuß Korrekturen anzuregen, die bei der Planfortschreibung 121 berücksichtigt werden können. Die Parlamente würden solchermaßen nicht nur an der Innovation, sondern auch an der Renovation von Plänen beteiligt, wodurch Korrekturen größeren Umfangs durch erneute Plangebungsverfahren vorgebeugt werden könnte. Die Statuierung von Planungsverfahrensnormen — die überdies zumindest teilweise verfassungsrechtlichen Rang erhalten müßten — sollte nur m i t größter Behutsamkeit vorgenommen werden. Auch Planung w i l l geplant sein: Pluralität und Komplexität der Planungsaufgaben erfordern die Prüfung, inwieweit sie überhaupt durch einheitlich geltende Rechtsnormen bewältigt werden können; zu überdenken bleibt ferner, ob die Parlamente durch Ausbau ihrer Infrastruktur — insbesondere ihrer Hilfsdienste — zu vollwertigeren Partnern der Regierung bei der Planung fortentwickelt werden kön119 Zumindest nicht i n allen Stadien des Planungsprozesses, i n denen das Parlament m i t w i r k t , braucht sich dabei das Plenum m i t den Planungsaufgaben zu befassen, vielmehr ist auch die Beratung durch Ausschüsse — bzw. einen Planungsausschuß (auch Planüberwachungsausschuß) — denkbar. Z u den insoweit entwickelten Modellen Ossenbühl, S. Β 101 ff. (nach dem es nicht n u r funktional unrichtig, sondern sogar [de constitutione lata et ferenda] unzulässig wäre, einem Ausschuß die Entscheidung i n Planungsfragen zu übertragen [S. Β 110]; die Problematik stellt sich hier ähnlich — wenn nicht sogar noch verschärft — wie für die Gesetzgebung). 120 Nach dem Zwischenbericht, B T - D r . VI/3829, S. 48, soll nicht vorgesehen werden, daß Alternativplanungen außer aus dem staatlichen Bereich auch von gesellschaftlichen (insb. wissenschaftlichen) Planungsgremien ausgehen. Dem ist zuzustimmen; sollte jedoch der Bundeswirtschafts- u n d -sozialrat eingeführt werden, so käme dieser als (staatliches) Organ i n Betracht, das Planungsalternativen entwickeln könnte. 121 Gerade dies f ü h r t dazu, daß Planung kontinuierlicher Entscheidungsprozeß ist, während Gesetzesänderungen p u n k t u e l l erfolgen, Achterberg, Diskussionsbeitrag, i n : Verhandlungen des 50. DJT, Bd. I I / I , S. I 126; s. hierzu auch Ossenbühl, S. Β 93 f. m. Hinweis auf entsprechende gesetzgeberische Bemühungen i n einzelnen Ländern A n m . 161.

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nen; das Problem der sich hier i n neuer Schärfe zeigenden Verantwortungs- und Aufgabenbelastung sowie dementsprechender entlastender Maßnahmen wäre gleichfalls m i t einzubeziehen. Aus allen diesen Gründen empfiehlt es sich, die erforderlichen Normierungen zunächst — soweit dies nur möglich ist — unterrangig vorzunehmen und sie i n den Gesetzes- oder Verfassungsrang, sofern solcher nicht zwingend ist (wie dies teilweise auch für diejenigen des Petitionsausschusses gilt), erst nach ihrer Erprobung an den Realanforderungen der Planung zu erheben. bb) Kontrolle der Nachrichtendienste Das Problem der parlamentarischen Kontrolle der Nachrichtendienste ist von besonderer Brisanz deshalb, weil i n diesem Bereich Sicherheitsund damit zugleich Geheimhaltungsbedürfnis einerseits, Kontrollerfordernis andererseits aufeinander treffen. Zonen mangelnder parlamentarischer Kontrolle eines Exekutivbereichs zu tolerieren, stößt an die Grenzen des Rechtsstaats und der Demokratie. Äußere und innere Sicherheit können andererseits die Minderung der Transparenz staatlichen Handelns gebieten; dieses Erfordernis darf dann auch nicht durch irgendwie geartete parlamentarische Kontrollmaßnahmen beeinträchtigt werden. Von diesen Prämissen aus läßt sich über folgende Modelle parlamentarischer Kontrolle der Nachrichtendienste — Bundesnachrichtendienst (BND); Verfassungsschutz; Militärischer Abschirmdienst (MAD) — diskutieren (deren mögliche Umstrukturierung oder Zusammenlegung als außerhalb dieses Themas liegend hier dahinstehen soll): (1.) Errichtung eines — dem Ausschuß für auswärtige Angelegenheiten und dem Verteidigungsausschuß vergleichbaren — Ausschusses für Angelegenheiten der Nachrichtendienste, der entweder für alle drei Dienste oder — bei Zuweisung des dem Geschäftsbereich des Bundesministers für Verteidigung unterfallenden Militärischen Abschirmdienstes i n die Kontrollkompetenz des Verteidigungsausschusses — für die beiden ersten zuständig sein müßte, (2.) Weiterführung der Kontrolltätigkeit durch das bereits bisher bestehende nicht normierte, sondern informelle Vertrauensmännergremium, wobei allerdings dessen Umstrukturierung dergestalt vorgenommen werden könnte, daß nicht mehr ein Vertreter der Bundesregierung, sondern ein Mitglied des Bundestags ihm vorsitzt, (3.) Verzicht auf eine ständige Kontrollinstanz, stattdessen die ab hoc vorzunehmende Einsetzung von Untersuchungsausschüssen. Nach Auffassung der Enquête-Kommission Verfassungsreform 122 sprechen für das erste Modell vor allem folgende Gründe: Der Kon122

Dazu Zwischenbericht, B T - D r . VI/3829, S. 24 ff.

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trollausschuß sei normmäßig verankert und könne auch ein festgelegtes Verfahren anwenden; seine Mitglieder könnten sich dieser A u f gabe m i t ungeteilter Kraft widmen; die verfassungsrechtliche Verankerung eines solchen Ausschusses verbürge größere Bereitwilligkeit der Unterrichtung, und dieser habe auch durchsetzbare Kontrollrechte. Für das zweite Modell werden als Vorzüge angeführt: Das Vertrauensmännergremium sei i n der Vergangenheit immer häufiger zusammengetreten, sein Verfahren sei allmählich formalisiert worden; die Ummünzung seiner Erkenntnisse i n politisches Kapital sei geringer als bei einem Kontrollausschuß; die Kontrollkonkurrenz m i t Innen- und Verteidigungsausschuß werde vermieden; das Vertrauensmännergremium sei personell teilweise m i t dem für den Haushalt der Nachrichtendienste zuständigen Unterausschuß des Haushaltsausschusses identisch; die Bundesregierung werde einem Vertrauensmännergremium gegenüber wegen der besser garantierten Geheimhaltung voraussichtlich eher zur Information bereit sein; die Unterwanderungsmöglichkeit durch Mitglieder radikaler Parteien sei geringer. Für das dritte Modell, w i r d bemerkt: Auch einem ad hoc eingesetzten Untersuchungsausschuß sei die sachgerechte Aufklärung möglich, sofern er nur m i t qualifizierten M i t gliedern besetzt sei; gerade i n ihm könnten Minderheitenrechte besonders gut geltend gemacht werden; unter dem Druck der öffentlichen Meinung werde die Regierung i h m gegenüber eher zur Auskunft zu bewegen sein als anderen Organen; demgegenüber w i r d aber auch auf Sicherheitsrisiken bei der personellen Besetzung hingewiesen. Bei der Abwägung der einzelnen Modelle erscheinen folgende Kriterien erheblich: Das Kontrollobjekt gebietet, den Kreis der Geheimnisträger auf einen Mindestumfang zu reduzieren. Gegen die Kontrolle der Nachrichtendienste durch das informelle Vertrauensmännergrem i u m spricht jedoch, daß dieses zwar politische Kontrolle auszuüben vermag, ihm jedoch für die rechtliche — da es selbst weder institutionell noch prozedural normmäßig verankert ist — die Legitimationsbasis fehlt; da es i n zahlreichen Fällen um die rechtliche Kontrolle gehen wird, muß das Kontrollorgan rechtsnormmäßig verankert sein. Wegen des Erfordernisses geringer Zahl von Geheimnisträgern sollte kein ständiges, sondern ein für den jeweiligen Kontrollfall gebildetes Organ vorgesehen werden — demnach ein ad hoc einzusetzender Untersuchungsausschuß, dessen Mitgliederzahl klein, aber doch so groß sein sollte, daß er seine Kontrollaufgabe wirksam erfüllen kann und i n ihm auch Minderheitenrechte effizient wahrgenommen werden können. Der Einwand, bei einem solchen Untersuchungsausschuß sei schwerer zu verhindern, daß i n i h m auch Mitglieder radikaler Parteien mitwirken, ist beachtlich. Doch entspricht es demokratischem und rechtsstaatlichem Verständnis, daß an parlamentarischen Untersuchungsaufgaben prinzi-

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piell alle i m Parlament vertretenen Parteien teilhaben, ohne daß die eine oder andere ausgeschlossen ist. Der richtige Weg besteht demgemäß nicht darin, die Kontrolle der Nachrichtendienste durch Mitglieder radikaler Parteien dadurch auszuschließen, daß solche von Untersuchungsausschüssen ferngehalten werden, sondern entweder i n der Verhinderung, daß derartige Parteien bei der Wahl überhaupt die Sperrklausel überschreiten, oder aber — falls dies geschieht und sie sich als verfassungswidrig erweisen — i n deren Verbot durch das Bundesverfassungsgericht. Insgesamt ergibt sich demgemäß eine Präferenz für ad hoc einzusetzende Untersuchungsausschüsse. Damit kann auch der Situation Rechnung getragen werden, daß sich die Kontrolle der Nachrichtendienste aus Sicherheitsgründen i m konkreten Einzelfall überhaupt nicht empfiehlt. — I n eine zukünftige Verfahrensordnung für Untersuchungsausschüsse sollten i m übrigen Vorschriften aufgenommen werden, die den Besonderheiten der Kontrolle der Nachrichtendienste gerecht werden; beispielsweise wäre daran zu denken, die Entscheidung über die Geheimhaltungsbedürftigkeit — und damit auch über Aktenvorlage und Aussagegenehmigung — der Kompetenz des Bundeskanzlers zu unterstellen.

I I I . Schlußbemerkung Der Überblick über die Diskussion der Parlamentsreform zeigt nach allem eine außerordentliche Vielfalt der aufgegriffenen Themen und vorgetragenen Thesen. Die oftmals zwischen ihnen bestehende Interdependenz zwingt dabei zu besonderer Beachtung der Konsistenz von Lösungsvorschlägen. Da die Parlamentsreform materielles, teilweise sogar formelles Verfassungsrecht betrifft, es bei ihr überdies u m das Ansehen des höchsten Staatsorgans geht, ist zugleich das Bemühen um äußerste Stringenz der Reformmaßnahmen unerläßlich; das Parlament selbst ist wenig geeignet, als Simulator für die planspielartige Erprobung von Reformen zu dienen. Unter diesem Blickwinkel kann insbesondere die Arbeit der Enquête-Kommission Verfassungsreform nicht hoch genug eingeschätzt werden; ihrem abschließenden Bericht w i r d man m i t besonderen Erwartungen entgegensehen dürfen.

Bundesverfassungsgericht und Zurückhaltungsgebote* Judicial, political, processual, theoretical self-restraints

I. Vorbemerkung Fünfundzwanzig Jahre nach seiner Errichtung steht das Bundesverfassungsgericht nicht allein i m Strahlenkranz verdienter Anerkennung, sondern auch i m Kreuzfeuer von K r i t i k und A n t i k r i t i k . W i r d i h m einerseits vorgehalten, es übe zu wenig, mitunter auch, es übe zuviel judicial self-restraint 1 , w i r d ihm weiterhin unterstellt, es habe seine Kompetenzen zu Lasten des Gesetzgebers erweitert 2 , so w i r d ihm andererseits — und zumal gerade i m Bereich des Verfassungsprozeßrechts — eine eindrucksvolle Rechtsprechungstradition attestiert, deren Gesamtbilanz „denkbar positiv" ausfalle 3 . Derartige Beurteilungen beruhen auf der unterschiedlichen Einstellung zu einer Reihe grundsätzlicher Fragen, die auch bei der Erörterung verfahrensrechtlicher Detailprobleme nicht übergangen werden können, weil zwischen ihnen und den prozeßrechtlichen Einzelfragen Interdependenzen bestehen.

* DÖV 1977, S. 649-659. Der Beitrag enthält Ausschnitte aus einem Vortrag, den der Verfasser unter dem T i t e l „Verfahrensrechtliche Probleme der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit" am 21. Oktober 1976 auf der unter dem Rahmenthema „Gerichtliches Verfahren und Rechtsordnung" stehenden 8. Richterwoche des Bundessozialgerichts gehalten hat. 1 Kriele, Recht u n d P o l i t i k i n der Verfassungsrechtsprechung, N J W 1976, 777 (777) meint — ohne allerdings Belege zu nennen —, dem Bundesverfassungsgericht werde zu wenig self-restraint bezüglich des Grundvertragsurteils (BVerfGE 36, 1), des Europabeschlusses (BVerfGE 37, 271), des A b t r e i bungsurteils (BVerfGE 39, 1), des Diätenurteils (BVerfGE 40, 296), zuviel self-restraint hinsichtlich des Spiegelurteils (BVerfGE 20, 162), des A b h ö r urteils (BVerfGE 30, 1), des Mephistobeschlusses (BVerfGE 30, 173), des Radikalenbeschlusses (BVerfGE 39, 334) vorgehalten. 2 Müller, Das Bundesverfassungsgericht: Gesetzgeber des Gesetzgebers?, Vortrag vor der Theodor-Heuss-Akademie, Gummersbach 23. M a i 1976 (masch.-schr.) Thesen, Nr. 6 bis 8. 3 Häberle, Verfassungsprozeßrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, J Z 1976, 377 (384).

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I I . Grundfragen der Stellung, der Aufgabe, des Verfahrens des Bundesverfassungsgerichts D i e G r u n d s a t z f r a g e n lassen sich i m w e s e n t l i c h e n d r e i P r o b l e m k r e i sen z u o r d n e n : d e m E r f o r d e r n i s r i c h t e r l i c h e r Selbstbescheidung ( j u d i c i a l self-restraint), d e r B e z i e h u n g des Bundesverfassungsgerichts z u m G e setzgeber u n d der bundesverfassungsgerichtlichen Verfahrensautonomie. 1. Das Erfordernis richterlicher Selbstbescheidung J u d i c i a l s e l f - r e s t r a i n t , „ r i c h t e r l i c h e Selbstzügelung, Z u r ü c k h a l t u n g , B e s c h e i d u n g " , b e i d e m es u m d i e V e r m e i d u n g t r a n s z e n d e n t e r — staatssphäreüberschreitender — F u n k t i o n e n v e r s c h r ä n k u n g , des H i n ü b e r g r e i fens des Staats i n d i e gesellschaftliche S p h ä r e geht, s o l l a n das E t h o s des Verfassungsgerichts a p p e l l i e r e n , das sich der V e r f ü h r u n g w i d e r setzen soll, seinen „ p o l i t i s c h e n P r ä f e r e n z e n s t a t t d e m Verfassungsrecht z u m Siege z u v e r h e l f e n " ; ebenso w i r d aber auch seine U n p a r t e i l i c h k e i t , V e r a n t w o r t u n g f ü r d i e p o l i t i s c h e n K o n s e q u e n z e n seiner E n t s c h e i d u n gen, M ö g l i c h k e i t des Rückzugs b e i p o l i t i s c h b r i s a n t e n F r a g e n g e f o r d e r t 4 . Solche Z u s a m m e n w ü r f e l u n g v o n M e r k m a l e n l ä ß t e r k e n n e n , daß z u nächst e i n m a l e i n M i n i m a l k o n s e n s d a r ü b e r e r f o r d e r l i c h ist, w a s e i g e n t l i c h u n t e r „ P o l i t i k " i m S i n n e jenes Bereichs z u v e r s t e h e n ist, gegenüber d e m es r i c h t e r l i c h e Z u r ü c k h a l t u n g z u w a h r e n g e l t e n s o l l 6 . K e i n Z w e i f e l 4 Kriele, N J W 1976, 777. — Von der Wortbedeutung her läßt sich unter „ j u d i c i a l self-restraint" der Verzicht nicht n u r auf Übergriffe i n die politische, metarechtliche Sphäre (so BVerfGE 36, 1 [LS 1], allerdings unter H e r v o r hebung der Wahrung des Gestaltungsraums anderer Verfassungsorgane) — m i t h i n transzendente —, sondern auch auf solche i n die Legislativ- u n d Exekutivbereiche — m i t h i n horizontale Funktionenverschränkungen — v e r stehen. Aus solcher Sicht (der auch Häberle, JZ 1976, 384, zuneigt, wenn er das Bundesverfassungsgerichtsgesetz geradezu als arbeits- und „gewaltenteilendes Recht" bezeichnet) erscheinen die Beziehungen des Bundesverfassungsgerichts zum Gesetzgeber u n d die Verfahrensautonomie (letztere i m folgenden als Probleme eines „processual self-restraint" bezeichnet) als solche des j u d i c i a l self-restraint. Bei dessen verbreiteter Beschränkung auf das Erfordernis „nicht politisch, sondern rechtlich zu urteilen" (Kriele) w i r d dieser zur political-question-Doktrin des US-Verfassungsrechts (hierzu Dolzer, Die staatstheoretische und staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts, 1972, S. 100 ff.; Eisenblätter, Die Überparteilichkeit des Bundesverfassungsgerichts, 1976, S. 86 ff.; Scharpf, Grenzen der richterlichen Verantwortung, 1965; Zuck, Political-Question-Doktrin, Judicial self-restraint u n d das Bundesverfassungsgericht, JZ 1974, 361) i n eine Parallele gesetzt. — Bemerkenswert i n diesem Zusammenhang auch noch BVerfGE 36, 15, aus der ein Gebot „inter-organ-freundlichen Verhaltens" abgeleitet werden kann (zu dessen Konkretisierung noch die Beispiele bei Maassen, Probleme der Selbstbindung des Bundesverfassungsgerichts, N J W 1975, 1343 [1344]). 5 Z u der i n der Problematik des Verhältnisses von Recht u n d P o l i t i k (für die Ausweisung aller politischen Elemente aus dem Staatsrecht, u m dessen Manipulation zu verhindern, seinerzeit v. Gerber, Grundzüge des deutschen Staatsrechts, 3. Aufl., 1880, S. 217 ff.) eingebetteten Frage nach dem p o l i t i -

Bundesverfassungsgericht u n d Zurückhaltungsgebote besteht, daß — t r o t z u n t e r s c h i e d l i c h e r p o l i t i k w i s s e n s c h a f t l i c h e r u n d rechtswissenschaftlicher D e f i n i t i o n s v e r s u c h e 6 — P o l i t i k d e n Einsatz verschiedenartigster M i t t e l f ü r die D a s e i n s g e s t a l t u n g m e i n t . I n diesem Sinne k a n n „politisch" soviel bedeuten w i e „rechtspolitisch", „fachpolitisch" (also w i r t s c h a f t s - , k u l t u r - , v e r t e i d i g u n g s p o l i t i s c h , u m n u r B e i spiele p o l i t i s c h e r Subsysteme z u nennen) oder auch „ p a r t e i p o l i t i s c h " . D i e sich h i e r a u s ergebende F r a g e l a u t e t : I n w i e f e r n ist die S t e l l u n g des Bundesverfassungsgerichts so a u ß e r g e w ö h n l i c h , daß gerade diesem G e r i c h t , w e n i g e r a n d e r e n G e r i c h t e n gegenüber die F o r d e r u n g nach j u d i c i a l s e l f - r e s t r a i n t ertönt? a) Was d e n rechtspolitischen Aspekt angeht, so i s t es i n z w i s c h e n eine B i n s e n w e i s h e i t , daß j e d e g e r i c h t l i c h e — n i c h t n u r d i e verfassungsger i c h t l i c h e — E n t s c h e i d u n g e i n Stück R e c h t s p o l i t i k , K o n k r e t i s i e r u n g des Rechts 7 , u n d d a m i t zugleich D a s e i n s g e s t a l t u n g d u r c h Einsatz des R i c h terspruchs bedeutet. D e r R i c h t e r i s t eben n i c h t n u r Rechtsanwender, s o n d e r n auch Rechtserzeuger. D e r U m s t a n d , daß a u f n a h e z u a l l e n Rechtserzeugungsstufen — der V e r f a s s u n g g e b u n g , d e r Gesetzgebung, sehen Charakter der Verfassungsgerichtsbarkeit gibt es reichhaltige L i t e r a t u r : s. nur Dolzer, S. 51 ff.; Klein, Bundes Verfassungsgerichtsbarkeit u n d richterliche Beurteilung politischer Fragen, 1966; Lauf er, Verfassungsgerichtsbarkeit als politische Kontrolle, PVS 1970, Sonderheft 2, S. 226; Leibholz, Das Bundesverfassungsgericht u n d die richterliche Beurteilung der Politik, i n : Universitas 18 (1963), 1283; ders., Das Spannungsverhältnis von P o l i t i k u n d Recht und die Integrationsfunktion des Bundesverfassungsgerichts, i n : I n t e gritas, 1966, S. 211; Roellecke, P o l i t i k u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, 1961; Schuppert, Verfassungsgerichtsbarkeit u n d Politik, ZRP 1973, 257. — Zurückhaltend gegenüber der politischen F u n k t i o n der Verfassungsgerichtsbarkeit Marcic, Verfassung u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, 1963, passim; ders., Z u r Reform der österreichischen Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : Festschrift f ü r Gebhard Müller, 1970, S. 217 ff. 6 Vgl. zu solchen z.B. Besson, P o l i t i k (I), EvStL, Sp. 1855; v.d. Gablentz, P o l i t i k als Wissenschaft, ZfP 1954, 2, auch i n : Aufgabe u n d Selbstverständnis der Politischen Wissenschaft ( = Wege der Forschung, Bd. CXIV), 1967, S. 41; Hättich, Lehrbuch der Politikwissenschaft, 1. Bd., 1967, S. 21 ff.; Schuppert, Die verfassungsgerichtliche Kontrolle der Auswärtigen Gewalt, 1973, S. 117 ff.; Sontheimer, Politische Wissenschaft u n d Staatsrechtslehre, i n : Pol i t i k . Hrsg. Bergstraesser, 1963, S. 7, auch i n : Wege der Forschung, Bd. C X I V , S. 394; Sternberger, Begriff der P o l i t i k als Wissenschaft, i n : Synopsis, Festgabe für Adolf Weber, 1948, S. 687, auch i n : Wege der Forschung, Bd. C X I V , S. 3; Weber, P o l i t i k als Beruf, i n : Gesammelte politische Schriften, Hrsg. Winckelmann, 2. Aufl. 1958, S. 493 (494). 7 Dies herausgestellt zu haben, ist — trotz mancherlei damit verbundener Überspitzungen — bleibendes Verdienst insbesondere der Freirechtsschule (vgl. dazu des näheren Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, 1970, S. 85 ff.). I n der neueren Rechtsdogmatik w i r d die rechtsetzende u n d damit zugleich rechtspolitische F u n k t i o n der Rechtsprechung hervorgehoben insb. von Esser, Grundsatz und N o r m i n der richterlichen Fortbildung des P r i v a t rechts, 3. Aufl., 1974, S. 14 ff., 24 ff., der eine Zunahme von „ j u d i c i a l legislation" konstatiert; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, S. 60 ff.; Marcie, V o m Gesetzesstaat zum Richterstaat, 1957, insb. S. 241, 248 f., 278; Schuppert, S. 143 ff.; Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, 1958, S. 4 ff., 11 ff. — Z u r Bedeutung des Richterrechts i n der Funktionenordnung Achterberg, S. 149 ff.

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der Vollziehung, der Rechtsprechung — die Ambivalenz von Rechtserzeugung und Rechtsanwendung angetroffen wird, ist eine grundlegende Erkenntnis schon der Wiener rechtstheoretischen Schule 8 , die nicht aus dem Blickwinkel geraten darf; gerade sie hat wesentlich zur Überwindung jenes von Montesquieu bis Laband vertretenen Subsumtionsmechanismus 9 beigetragen, nach dem der Richter nur als Vollstrecker gesetzgeberischen Willens ohne eigenen Entscheidungsspielraum erschien. Demgegenüber ist festzuhalten, daß das Normensystem — und zwar ganz einfach wegen der nur beschränkten Prognosefähigkeit der vorgeordneten Normerzeugungsträger — stets ein notwendigerweise offenes und damit konkretisierungsfähiges, aber auch konkretisierungsbedürftiges ist. b) Was den fachpolitischen Aspekt betrifft, so bedeutet er nichts anderes als die Befugnis des Bundesverfassungsgerichts — und wiederum übrigens jedes anderen Gerichts auch — zur Sozialgestaltung 10 , und zwar vor allem auf jenen Lebensbereichen, die i n den betreffenden Rechtsweg fallen; zwischen beiden besteht eine, wenn auch nicht absolute, Interdependenz. Daraus folgt zugleich, daß der Versuch, Rechtsordnung und Sozialordnung auf den Unterschied von Statik und Dynam i k festzulegen, schlicht falsch ist — was übrigens für vermeintliche andere Abgrenzungskriterien wie Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit, Rechtswert und Verwaltungswert 1 1 gleichermaßen zutrifft. Denn auch die Rechtsordnung ist — unbeschadet des Umstands, daß die Norm 8 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 240; Merkl, Allgemeines V e r waltungsrecht, 1927, S. 15, 173; ders., Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, i n : Gesellschaft, Staat u n d Recht. Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre, Festschrift Hans Kelsen, 1931, S. 252 ff. (abgedr. auch i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, Hrsg. Klecatsky / Marcie / Schambeck, 1968, S. 1311). Die Ambivalenz von Rechtserzeugung und Rechtsanwendung weisen aus der Sicht der Wiener Schule nur die hypothetische Grundnorm und der Zwangsakt (die „Endnorm") nicht auf. 9 Montesquieu, De l'esprit des loix, Tome premier, 1769, l i v . X I , chap. V I , p. 271; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. Aufl., 2. Bd., 1911, § 64 I I , S. 178. 10 Die i m Schrifttum m i t u n t e r anzutreffende Verneinung sozialgestaltenden Handelns der Rechtsprechung (Schlüter, Das Obiter dictum, 1973, S. 22 f., der diese als „notwendiges Korrelat der richterlichen Unabhängigkeit" bezeichnet), berücksichtigt nicht hinreichend, daß jeder Richterspruch sachimmanent i n den gesellschaftlichen Bereich h i n e i n w i r k t (womit selbstverständlich nicht i n Abrede gestellt w i r d , daß die lediglich „punktuelle Rechtsfortbildung" durch den Richterspruch [Wieacker] i m allgemeinen schon aus diesem Grunde einen schwächeren Sozialgestaltungseffekt auslöst als das Gesetz). 11 Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, 2. Aufl., 1964, S. 176; Schuppert, S. 123 ff.; Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, 1928, auch i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, 2. Aufl., 1968, S. 119 (193), u n d i m Anschluß an i h n Krüger, Rechtsverordnung u n d Verwaltungsanweisung, i n : Rechtsprobleme i n Staat u n d Kirche, Festschrift für Rudolf Smend, 1952, S. 211 (212).

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einen Diskussionsabschluß darstellt, Zwischenbilanz (jedoch nicht unabänderliche Endbilanz) — nicht nur statisch, sondern auch dynamisch. Schon Kelsen unterscheidet die Institution als Bestandteil der Rechtsstatik von der Norm und ihrer Erzeugung als Elementen der Rechtsdynamik 1 2 . Umgekehrt ist die Sozialordnung keineswegs nur dynamisch, sondern hinsichtlich ihrer als gesicherte Errungenschaften — falls es solche überhaupt gibt — zu betrachtenden Institutionen gleichfalls statisch. Die Wahrung des Existenzminimums, die Dynamisierung der Renten, aber auch die ständige und damit zwar nicht unabänderliche, wohl aber gefestigte Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit mögen hierfür als Beispiele dienen. c) Was den parteipolitischen Aspekt angeht, so umschließt dieser den Verdacht der Einsteuerung entsprechender Implikationen in die gerichtliche Entscheidung und damit einen Verstoß gegen die richterliche Unabhängigkeit. Schlechthin ausräumen lassen w i r d sich dieser Verdacht — und zwar bezüglich aller Gerichte — solange nicht, wie nicht die Inkompatibilität von Parteimitgliedschaft und Richteramt vorgesehen ist — und selbst eine solche, der hier nicht das Wort geredet sein soll, w i r d eine gelegentliche Unterstellung dieser A r t nicht ausschließen. Einzuräumen ist freilich, daß der Verdacht parteipolitischer Verhaftung beim Bundesverfassungsgericht wegen der sachimmanenten indirekten Parteinahme bei manchen Verfahrensarten näher liegt als bei anderen Gerichten: So schlägt sich das Bundesverfassungsgericht bei der Aufhebung oder Bestätigung eines Gesetzes i m Normenkontrollverfahren inzidenter auf die Seite jener Fraktionen, die i m Parlament gegen oder für den Gesetzentwurf votiert haben. Hieraus können gleichwohl noch keine Bedenken gegen die Entscheidungsfindung abgeleitet werden, wie die Kurzschlüssigkeit der Argumentation mancher „Bindestrichsoziologen" glauben machen möchte, die eine Interdependenz zwischen der sozialen und politischen Verhaftung des Richters und dem Inhalt seiner Entscheidungen hypostasieren 13 — wer selbst (und wenn auch nur i m Nebenamt) Richter ist, vermag die Unhaltbarkeit dieser Unterstellung zu beurteilen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt hierfür keine Anhaltspunkte; daß umge12

Kelsen, S. 114 ff., 196 ff. Die empirischen Grundlagen hierfür versuchte i n Deutschland vor allem Kaupen, Die Hüter von Recht u n d Ordnung, 1969, zu liefern. Z u m Thema neuestens Grimm, Verfassungsgerichtsbarkeit i m demokratischen System, JZ 1976, 697 (698). — Wäre die Hypothese von der Beeinflussung der E n t scheidung durch soziale H e r k u n f t richtig, so unterläge beispielsweise die p a r i tätische Besetzung der Arbeitsgerichte m i t ehrenamtlichen Richtern aus Kreisen der Arbeitgeber u n d Arbeitnehmer sowie die vergleichbare der Sozialgerichte (§§ 16 Abs. 2 ArbGG, 12 Abs. 3, 4 SGG) Bedenken, da m i t dieser allein soziale Divergenzen innerhalb der Richterbank nicht paralysiert würden. 13

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k e h r t f r e i l i c h auch das S o n d e r v o t u m n u r I n s t r u m e n t f ü r abweichende rechtliche B e u r t e i l u n g , n i c h t aber als A l i b i politischer Abwesenheit v o m E n t s c h e i d u n g s i n h a l t z u d i e n e n hat, d a r f n i c h t ü b e r s e h e n w e r d e n 1 4 . I m G r u n d e b e f i n d e t sich d e r R i c h t e r i n ä h n l i c h e r L a g e w i e d e r A b g e o r d n e t e : F ü r beide i s t verfassungsrechtlich d i e U n a b h ä n g i g k e i t v o r g e schrieben. A p o k r y p h e V e r z a h n u n g e n m i t d e r m e t a r e c h t l i c h e n S p h ä r e mögen hierdurch nicht verhindert werden können; gleichwohl können d i e V o r s c h r i f t e n ü b e r das r e p r ä s e n t a t i v e M a n d a t , w i e ü b e r d i e r i c h t e r liche U n a b h ä n g i g k e i t n i c h t als l e e r l a u f e n d a b q u a l i f i z i e r t w e r d e n 1 5 . Das P o s t u l a t d e r U n a b h ä n g i g k e i t des Richters b e h ä l t seine B e d e u t u n g als V e r p f l i c h t u n g z u r E n t s c h e i d u n g nach Recht u n d G e w i s s e n u n d d a m i t z u m political self-restraint. E r g i b t d i e Z u o r d n u n g des Bundesverfassungsgerichts z u m p o l i t i schen B e r e i c h m i t h i n n i c h t s gegenüber sonstigen G e r i c h t e n p r i n z i p i e l l A b w e i c h e n d e s — o h n e daß g l e i c h w o h l das Recht selbst als „ p o l i t i s c h " bezeichnet w e r d e n k a n n 1 8 — , so s t e l l t sich u n a u s w e i c h l i c h die Frage, i n w i e f e r n das Bundesverfassungsgericht d e n n sonst eine so außergew ö h n l i c h e S t e l l u n g e i n n i m m t , daß der R u f nach oder d e r V o r w u r f des j u d i c i a l s e l f - r e s t r a i n t i h m gegenüber besonders l a u t w i r d . Diese S o n 14 Zweigert, Empfiehlt es sich, die Bekanntgabe der abweichenden M e i nung des überstimmten Richters (Dissenting Opinion) i n den deutschen V e r fahrensordnungen zuzulassen?, Gutachten für den 47. Deutschen Juristentag, Nürnberg 1968, hat diesen Aspekt seinerzeit noch nicht gewürdigt. Seinem Katalog der Vorzüge der dissenting opinion, S. D 38 f., könnte ein solcher der Nachteile gegenübergestellt werden — und zu diesen gehört auch die Gefahr des „politischen A l i b i s " . 15 F ü r das repräsentative Mandat ausführlicher Achterberg, Das Parlament i m modernen Staat, D V B l . 1974, 693 (703 gegen die A b w e r t u n g als „ K a t e chismussentenz" bei Steffani, Parlamentarische Demokratie — Z u r Problem a t i k von Effizienz, Transparenz u n d Partizipation, i n : Parlamentarismus ohne Transparenz, Hrsg. Steffani, 1971, S. 17 [35]); ders., Das rahmengebundene Mandat, passim, ζ. B. S. 10 f. (die dort anzutreffende Hervorhebung der Bedeutung der Gewissensverpflichtung w i r d von Schneider, Mandatsruhe, Mandatsfreiheit und Wählerperspektive, Rechtsgutachten 1976, S. 64, A n m . 29, übersehen, wenn dieser meint, die K r i t i k an dem Begriff „freies Mandat" solle die „Grundlage für sehr weitgehende Mandatsbindungen" schaffen: hiervon k a n n überhaupt keine Rede sein — abgesehen davon, daß rechtsdogmatische Analysen keine rechtspolitischen Postulate sind). 16 Bedenken müssen auch gegen die These geäußert werden, das Bundesverfassungsgericht entscheide eine „besondere A r t von Rechtsstreitigkeiten", nämlich „politische Rechtsstreitigkeiten" (so aber die Denkschrift des Bundesverfassungsgerichts zur Stellung des Gerichts, JöR 6, 144 [144 f.]); richtig ist jedoch, daß das Gericht — unbeschadet des Umstands, daß es nur Rechtsfragen entscheiden k a n n (BVerfGE 1, 299 [306]) und infolgedessen auch n u r das „rechtliche Vorfeld" der dem Parlament zukommenden politischen E n t scheidungen klären darf (BVerfGE 2, 79 [96]) — aus den i m folgenden dargelegten Gründen metarechtlichen Determinanten stärker unterliegt als andere Gerichte. — Bedenklich ist es auch, das Verfassungsrecht als „Recht für das Politische" zu bezeichnen (so aber Schuppert, S. 127, unter Bezugnahme auf Billing, Das Problem der Richterwahl zum Bundesverfassungsgericht, 1969, S. 51 ff.; Triepel, Staatsrecht u n d Politik, 1927, S. 11).

2 Achterberg

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derstellung hängt damit zusammen, daß vor allem das Verfassungsrecht Entscheidungsgegenstand des Bundesverfassungsgerichts ist und dieses i m „offenen" Normstufenbau eine stärkere Öffnung zum metarechtlichen Bereich aufweist als unterrangiges Recht. Besitzt jede Normerzeugungsstufe — von der Verfassunggebung bis zur Rechtsprechung — eine autonome Determinante, auf der außerrechtliche Daten i n den Normsetzungsprozeß einzufließen vermögen 17 , so ist das Ausmaß der metajuristischen Determinationsmöglichkeit jedoch höchst unterschiedlich: auf der Verfassungsebene wegen der geringeren Zahl determinierender Rechtsnormen breiter, schmaler werdend dagegen auf den unterrangigen Normerzeugungsstufen, so daß der Rechtsnormenpyramide eine umgekehrte, „gegenläufige" Pyramide der Sozialdetermination entspricht 18 . Auch dies hängt m i t der begrenzten Prognosefähigkeit des Verfassunggebers zusammen, der nicht sämtliche Wechselfälle des Lebens i n seiner Rechtsetzung einfangen kann, sondern Raum für die Konkretisierung lassen muß, wodurch auf der Verfassungsebene das bereits von Triepel erkannte Erfordernis der Normelastizität bestätigt w i r d 1 9 . Für die Verfassungsgerichtsbarkeit ergibt sich hieraus, daß der metajuristische Input erheblich größer ist als bei anderen Gerichten — immerhin beruht auch die immer wieder beschworene „Gestaltungsfreiheit" des Gesetzgebers darauf, daß er von einer geringeren Zahl von Rechtsnormen determiniert w i r d als Verwaltungsbehörden und Gerichte —, daß aber auch der metajuristische Output gravierender ist als bei anderen Gerichten. Denn es besteht nicht nur eine sachimmanent größere Gestaltungswirkung sozialer Kräfte auf die verfassungsgerichtliche Entscheidung, sondern diese hat umgekehrt auch eine breitere Gestaltungswirkung auf den sozialen Bereich — sichtbar beispielsweise bei der Aufhebung abstrakt-genereller Normen, der Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, der Signalwirkung selbst des verfassungsgerichtlichen obiter dictum 2 0 . Die somit staatssphäreübergreifende, transzendierende Funktion des Bundesverfassungsgerichts bedeutet gleichwohl nicht notwendigerweise den Zwang zum judicial 17 Vgl. hierzu Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, § 35 G, S. 243, u n d dazu Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 37 m. A n m . 142; ders., Hans Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre, DÖV 1974, 445 (454). 18 Achterberg, Rechtstheoretische Grundlagen einer Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft, Rechtstheorie 1 (1970), 147 (153). 19 Triepel, Die Kompetenzen des Bundesstaats und die geschriebene V e r fassung, i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, Festgabe für Paul Laband, 2. Bd., 1908, S. 247 (251). 20 Die Signalwirkung des verfassungsgerichtlichen obiter dictum ist stärker als diejenige des untergerichtlichen, wenn sie auch dort — zumindest bei „informativer Redundanz" (Birk, Die A n k ü n d i g u n g von Rechtsprechungsänderungen, JZ 1974, 735 [739]) — vorhanden ist. — Vgl. auch noch Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 282 ff.; Schlüter, S. 96 (S. 123 zur Typisierung von obiter dicta).

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self-restraint, dessen vorschnelle Annahme unweigerlich zur Rechtsschutzverweigerung führte, sondern nur dessen Natur als ultima ratio, die sich allerdings aus Gründen einer Wahrung der Prärogative anderer Staatsorgane gebieten kann. Dem judicial self-restraint vorzuschalten ist jedoch die Überlegung, daß der Blick auf die sozialen Folgen der Rechtsgewährung keineswegs verboten ist 2 1 . Dem Erfordernis verfassungskonformer Interpretation ist aus dieser Sicht dasjenige soziokonformer Auslegung an die Seite zu stellen — wenn auch nur, wie m i t Deutlichkeit anzumerken ist, intra und nicht contra legem. Daß dieses Gebot unter dem Vorbehalt sozialer Diagnosefähigkeit des Richters steht, bedarf keiner Hervorhebung. Zu ihrer Verstärkung w i r d er sich des (beispielsweise: Wirtschafts-)Sachverständigen bedienen dürfen, so daß der a-limine-Verzicht auf die Beachtung sozialer Folgewirkungen i m Rahmen der Auslegung wie überhaupt bei der Entscheidungsfindung verfehlt wäre 2 2 . Daß die Folgen um so mehr mitzubedenken sind, je zielorientierter ein Gesetz ist, liegt dabei auf der Hand, wenn auch der Schärfe, m i t der Luhmann Konditional- und Finalprogrammierung gegenüberstellt, nicht zugestimmt werden kann 2 3 ; beide Elemente sind in den meisten Gesetzen niedergelegt. Wie dem aber auch sei: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bietet hinreichend Beispiele dafür, daß die sozialen Folgen der Entscheidung durchaus m i t bedacht werden 2 4 .

21 I n diesem Sinne die Bemerkungen des Bundesverfassungsgerichts zu dem von Professor Richard Thoma erstatteten Rechtsgutachten, betr. die Stellung des Bundesverfassungsgerichts, JöR 6, 184 (201 f.); F. Klein, S. 22 ff.; Leibholz, Der Status des Bundesverfassungsgerichts, i n : Das Bundesverfassungsgericht, 1963, S. 61 ff.; Leibholz / Rupprecht, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, K ö l n 1968, S. 5, 7; Schuppert, S. 138 ff., 149 f.; ders., ZBR 1973, 258. — A . M . H . H . Klein, Bundesverfassungsgericht u n d Staatsräson, 1968, S. 31 ff.; Pawlowski, Die rechtsstaatliche Dimension von Gesetzgebung u n d Judikatur, DÖV 1976, 505 (509); einschränkend Wittig, Politische Rücksichten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Staat 8 (1969), 138 (151). 22 Das übersieht Pawlowski, D Ö V 1976, 505 (507), dessen Ausführungen i m übrigen wichtige Ansätze für eine längst fällige (Achterberg, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot i n verfassungsrechtlicher Sicht, JZ 1975, 713 [714]) „Rechtsprechungslehre" darstellen. 23 Vgl. ζ. B. Luhmann, Rechtssoziologie, 1972, S. 88 ff., 227 ff., 234 ff., u n d dazu die allerdings modifizierte Übernahme dieser Unterscheidung durch Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, S. 253, sowie die K r i t i k von Achterberg, Rezension zu Noll, Gesetzgebungslehre, Rechtstheorie 5 (1974), 228 (234). — Die nie bezweifelte Möglichkeit der teleologischen Interpretation von (konditionalprogrammierten) Gesetzen beruht darauf, daß ihnen eben auch finaler Gehalt zukommt. 24 Als Beispiele seien genannt: BVerfGE 4, 157 (168 f., 176 ff.); 36, 1 (18, 21, 32 ff.); 39, 1 (45).

2*

Bundesverfassungsgericht u n d Zurückhaltungsgebote 2. Die Beziehung des Bundesverfassungsgerichts zum Gesetzgeber

Hinsichtlich des behaupteten Übergriffs des Bundesverfassungsgerichts i n den Bereich der Gesetzgebung — einer horizontalen Funktionenverschränkung m i t h i n —, findet sich der Vorwurf, das Bundesverfassungsgericht habe durch „Methodenwahl und Definitionsmacht" seine Kompetenzen zu Lasten des Gesetzgebers ausgedehnt — dies sowohl durch Einführung von Theoremen wie „wertbestimmte Ordnung des Grundgesetzes", „Einheit der Verfassung", „System der Grundrechte", als auch durch Verselbständigung von verfassungsimmanenten Instituten (beispielsweise der Bundestreue wie des Übermaß Verbots), als auch dadurch, daß es sich durch obiter dicta und über die Entscheidungsformel hinausreichende Leitsätze wie eine legislative Instanz geriere, sowie schließlich dadurch, daß aufgrund der Bindungswirkung der verfassungsgerichtlichen Entscheidung eine verfassungsgesetzlich nicht gebilligte Präjudizienwirkung herbeigeführt werde, die das Bundesverfassungsgericht selbst an der Korrektur von Irrtümern hindere; die extensive Ausübung des richterlichen Prüfungsrechts lähme die legislativen Organe 25 . Hiergegen ist zu bemerken, daß die den Verfassungsnormen eigene Elastizität — der Blankettcharakter der verfassunggestaltenden Grundentscheidungen 26 erweist dies besonders deutlich — zur Konkretisierung auf unterrangiger Ebene zwingt. Kein Zweifel kann bestehen, daß hierzu zuvörderst der Gesetzgeber berufen ist. Indessen ist nirgends gesagt, daß dem Normstufenbau ein unabänderliches und immer gleiches Konkretisierungsschema eigen ist. Er kann vielmehr durch Einschub weiterer Konkretisierungsformen gedehnt, er kann umgekehrt auch durch Überspringen von Konkretisierungsformen gekürzt werden 2 7 : Der unmittelbare Verfassungsvollzug ist weder verboten noch ungewöhnlich. Schweigt der Gesetzgeber, so ist es demzufolge nicht ausgeschlossen, sondern rechtstheoretisch zulässig, rechtspolitisch möglicherweise sogar geboten, daß die Gerichtsbarkeit diese Lücke ausfüllt. Richterrecht unter Beachtung dieser Grundsätze gibt es seit Urzeiten, und es ist schwer erklärlich, warum gerade dem Bundesverfassungsgericht eine entsprechende Befugnis abgesprochen werden soll. Solange es nur u m die Rechtsgewinnung durch Rechtsnormauslegung geht — und allein um Interpretation handelt es sich beispielsweise bei der Erschließung des Übermaßverbots aus der Rechtsstaatlichkeit, der Bundestreue aus dem Bundesstaatsprinzip — ist hiergegen schon gar nichts einzuwenden. 25

So Müller, Thesen 7, 8, 12. Achterberg, A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Staat 8 (1969), 159 (160 ff.). 27 So besonders deutlich Merkl, Prolegomena, S. 263. 26

Grundentscheidungen,

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D i e F u n k t i o n e n v e r t a u s c h u n g , d e r Ü b e r g r i f f v o n d e r Rechtsprechung i n d i e Gesetzgebung, m ö g l i c h e r w e i s e sogar d i e

Verfassungsgesetzge-

b u n g , b e d a r f g l e i c h w o h l d e t a i l l i e r t e r e r u n d s u b t i l e r e r D i s k u s s i o n . Sechs Tatbestände

insbesondere w e i s e n E l e m e n t e auf, die i h n e r ö r t e r n s w e r t

machen: a) Z u n ä c h s t s t e l l t sich das P r o b l e m legislatorischer T ä t i g k e i t des Bundesverfassungsgerichts b e i d e r z u e i n e m n e g a t i v e n E r g e b n i s f ü h r e n d e n Normenkontrolle — dies f r e i l i c h n u r dann, w e n n a u f d e n a l l g e m e i n v e r b i n d l i c h e n C h a r a k t e r d e r N o r m e n k o n t r o l l e abgestellt u n d dieser auch z u m K r i t e r i u m des Gesetzes e r h o b e n w i r d 2 8 u n d w e n n der N o r m e n k o n t r o l l e n t s c h e i d u n g k o n s t i t u t i v e W i r k u n g beigemessen wird, was umstritten ist29. Einigkeit k a n n zwar darüber konstatiert w e r d e n , daß die N o r m e n k o n t r o l l e n t s c h e i d u n g ex t u n c w i r k t 3 0 . W i r k t e sie ex n u n c , so bedeutete dies logischerweise z u g l e i c h d i e k o n s t i t u t i v e K r a f t . E x t u n c aber k a n n sie d e n k m ö g l i c h s o w o h l k o n s t i t u t i v e als auch d e k l a r a t o r i s c h e B e d e u t u n g haben. W e i t h i n w i r d d i e A u f f a s s u n g v e r t r e t e n , daß d e r N o r m e n k o n t r o l l e n t s c h e i d u n g a l l e i n d e k l a r a t o r i s c h e B e 28 Der dualistische Gesetzesbegriff, der nach Überwindung der Formeln von der „sozialen Schrankenziehung" (Jellinek, Laband) u n d dem „ E i n g r i f f i n Freiheit und Eigentum" (Anschütz) nur die „inhaltsentleerten" Kategorien der Abstraktheit u n d Generellität aufweist (dazu Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 50 f. ; ders., K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, DÖV 1973, 289 [291 f.]) liegt ganz i n dieser Richtung; dafür, daß dies nicht auch für den an der Eingriffsformel orientierten Gesetzesbegriff zutrifft, Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 147 ff. (insb. 148). 29 F ü r die deklaratorische Bedeutung ζ. B. Bachof, Die Prüfungs- u n d V e r werfungskompetenz der V e r w a l t u n g gegenüber dem verfassungswidrigen u n d dem bundesrechtswidrigen Gesetz, AöR 87, 1 (33 f.); BK-Stern, A r t . 100 RdNr. 141; Geiger, Gesetz über das Bundesverfassungsgericht, 1952, § 31 A n m . 9; Wintrich, Aufgaben, Wesen, Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : V o m Bonner Grundgesetz zur gesamtdeutschen Verfassung, Festschrift für Hans Nawiasky, 1956, S. 191 (204); f ü r die konstitutive W i r k u n g z.B. Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, 1966, passim (der m i t Recht hervorhebt, daß es keine allgemeingültige oder auch n u r verfassungsmäßig zwingend vorgeschriebene Rechtsfolge der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes gibt [S. 31] u n d i m übrigen — was bedenkenswert ist — die Rechtsfolgen von dem jeweiligen Gesetzestyp — ζ. B. Wahlgesetz, Verfahrensordnung — abhängig machen w i l l [S. 148] ; möglicherweise spielt überdies auch hier das Evidenzkriterium eine Rolle); Götz, Der Wirkungsgrad verfassungswidriger Gesetze, N J W 1960, 1177 ff.; Hoff mann, Die V e r w a l t u n g u n d das verfassungswidrige Gesetz, JZ 1961, 193 (195 ff.). — Ausführliche Übersicht über die Lehrmeinungen bei Maunz ί Schmidt-Bleibtreu / Klein / XJlsamer, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 1976, § 80 RdNr. 18 A n m . 3. 30 Dazu Lechner, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 3. Aufl., 1973, § 78 RdNr. 2; Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, § 80 RdNr. 18 A n m . 3. — Auch das Bundesverfassungsgericht n i m m t die W i r k u n g ex tunc an: BVerfGE 1, 12 (36); 7, 377 (387); 8, 51 (71); freilich w i r d i n BVerfGE 21, 292 (305), der Ausspruch der Nichtigkeit auf einen späteren Zeitpunkt verschoben, insoweit ähnlich BVerfGE 33, 1 (12 unter Hypostasierung eines allmählichen Wandels der Einsicht i n das Wesen des Strafvollzugs).

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deutung zukommt und das Bundesverfassungsgericht nur dann wie ein Gesetzgeber tätig wird, wenn es rechtsirrig feststellt, daß eine nichtige Norm gültig sei. Die — unbeschadet des Umstands, daß der Gesetzgeber an die deklaratorische Wirkung gedacht haben mag 3 1 — schon andernorts vorgetragenen, hiergegen zu erhebenden Bedenken seien hier thesenartig nochmals zusammengestellt 32 . Erstens: Aus dem Vorrang der Verfassung ist die Nichtigkeit des Gesetzes nicht ableitbar; m i t ihr ist auch die Vernichtbarkeit vereinbar. Zweitens: A r t . 100 GG ist zu entnehmen, daß Gerichte verfassungswidrige Gesetze nicht kurzerhand ignorieren dürfen, sondern zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht verpflichtet sind; dies spricht gegen die Nichtigkeit. Drittens: Nichts anderes — daß der Rechtsanwender eine verfassungswidrige Norm nicht einfach ignorieren darf — kann für die abstrakte Normenkontrolle gelten, da es für die Nichtigkeit oder Vernichtbarkeit nicht darauf ankommt, ob sie innerhalb oder außerhalb eines anhängigen Verfahrens geltend gemacht wird. Viertens: Selbst wenn Art. 100 GG keine Aussage über die Gültigkeit der Norm bis zur verfassungsgerichtlichen Entscheidung, sondern allein eine solche über die Monopolisierung der Verwerfungskompetenz beim Bundesverfassungsgericht enthalten sollte, ist nicht begründbar, warum diese bei lediglich deklaratorischem Charakter der Normenkontrolle ausschließlich dem Bundesverfassungsgericht zustehen soll, obwohl die Prüfungsbefugnis — um die es bei deklaratorischer Natur der Normenkontrolle geht —, jedes Gericht besitzt. Fünftens: Bei Annahme der ipso-iure-Nichtigkeit entstehen rechtstheoretisch unlösbare Schwierigkeiten dadurch, daß aufgrund eines nichtigen Gesetzes ergangene Hoheitsakte gültig bleiben (§ 79 Abs. 2 BVerfGG), obwohl der erforderliche Delegationszusammenhang nicht gewahrt ist 3 3 — eine Problema81

Arndt, Die Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, DÖV 1959, 81 (81). Vgl. Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 144 ff. Daß der W o r t laut von Entscheidungsformeln nichts für den Entscheidungstypus ergibt, bemerkt Götz, N J W 1960, 1178. 33 Hiergegen läßt sich weder m i t Hinweis auf einen „wesensgemäßen Unterschied" zwischen Verfassungsebene u n d Gesetzgebungsebene einerseits sowie dieser u n d Verwaltungsebene andererseits etwas ausrichten noch m i t der These, das Verhältnis zwischen Verfassung und Gesetz betreffe die „ E i n heitlichkeit der Rechtsordnung", dasjenige zwischen Gesetz u n d Verwaltungsakt dagegen die Beziehung zwischen Rechtsordnung und „RechtsWirklichkeit", zwischen denen ein Widerspruch hingenommen werden könne (so aber Arndt, DÖV 1959, 82). Vielmehr handelt es sich i n beiden Fällen u m die Beziehungen zwischen Normerzeugungsstufen. — Es ist auch nicht richtig, daß die E x i stenz eines verfassungswidrigen Gesetzes die Einheitlichkeit der Rechtsordnung sprenge. I m m e r h i n besteht bei der Verfassungsbeschwerde die Möglichkeit, ein Gesetz m i t der Rechtsordnung für unvereinbar zu erklären, ohne die Nichtigkeit festzustellen (§ 31 Abs. 2 BVerfGG); i n dieselbe Richtung zielten der Regierungsentwurf zur Änderung des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes, B T - D r . VI/388, sowie die Vorschläge von Brinckmann, Die fingierte 32

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t i k , die b e i k o n s t i t u t i v e m C h a r a k t e r d e r N o r m e n k o n t r o l l e n t s c h e i d u n g selbst b e i d e r e n e x - t u n c - W i r k u n g n i c h t a u f t r i t t , w e i l der D e l e g a t i o n s z u s a m m e n h a n g j e d e n f a l l s b e i m Erlaß des H o h e i t s a k t s v o r g e l e g e n h a t u n d d i e Aufhebung des Gesetzes sich n i c h t als P r o b l e m d e r D e l e g a t i o n , sondern als solches d e r D e r o g a t i o n d a r s t e l l t 3 4 . D e r nachträgliche, r ü c k w i r k e n d e Entzug der Ermächtigungsgrundlage n i m m t den einzelnen H o h e i t s a k t e n z w a r d i e G e l t u n g s b e d i n g u n g 3 5 , l ä ß t die b e r e i t s v o l l z o g e n e Rechtserzeugung j e d o c h u n b e r ü h r t . W i e auch i m m e r m a n dazu s t e h t : D i e k o n s t i t u t i v e W i r k u n g s t a t t d e r d e k l a r a t o r i s c h e n — i n f o l g e i p s o - i u r e - N i c h t i g k e i t a u f g r u n d Verstoßes gegen h ö h e r r a n g i g e s Recht — l ä ß t sich h i e r n a c h s o w o h l m i t d e m MerklKelsenschen M o d e l l des l i n e a r e n N o r m - u n d E r m ä c h t i g u n g s s t u f e n b a u s 3 6 i n Ü b e r e i n s t i m m u n g b r i n g e n — gerade d i e österreichische Verfassungsprozeßlehre u n d - p r a x i s k e n n t die N o r m e n k o n t r o l l e m i t suspensiver u n d d a m i t k o n s t i t u t i v e r W i r k u n g 3 7 — , als auch m i t e i n e m k y b e r n e t i schen M o d e l l , n a c h d e m die N o r m g e b u n g e i n e n R e g e l k r e i s d a r s t e l l t , Geltung, DÖV 1970, 406 (411); Puppe, Z u r zeitlich begrenzten Weitergeltung verfassungswidriger Gesetze, DVB1. 1970, 317 (319 Anm. 16). 34 Der rechtstheoretische Fehler, der Brinckmann, D Ö V 1970, 406 (407), m i t seiner Bemerkung unterläuft, werde die anfängliche Nichtigkeit einer verfassungswidrigen N o r m infrage gestellt, so werde damit gesagt, daß positives Recht w i l l k ü r l i c h erzeugt werden könne, beruht auf der Verkennung dieses Unterschieds: Die Delegation bezieht sich auf den Erlaß des Gesetzes ohne Ansehung seines Inhalts (abermals überdies ein Beleg für den bei Achterberg, K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, D Ö V 1973, 289, entwickelten „inhaltlich offenen Gesetzesbegriff"); die Derogation hängt demgegenüber v o m I n h a l t des Gesetzes ab. 35 Zur Effektivität als Geltungsbedingung der Normenordnung Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 212 ff. Umgekehrt läßt sich nicht v o r bringen, daß der Rechtsschein des ipso iure nichtigen Gesetzes den Delegationszusammenhang wahre (so i m Ergebnis auch Arndt, D Ö V 1959, 83). 36 Dazu Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, §§ 32 ff., S. 229 ff.; ders., Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 228 ff.; Merkl, Prolegomena, passim; öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung, 1975, passim; Walter, Der A u f bau der Rechtsordnung, 2. Aufl. 1974, S. 53 ff. Die Variante als Ermächtigungsstufenlehre findet sich bei Nawiasky, Kritische Bemerkungen zur Lehre vom Stufenbau des Rechtes, Z ö f f R V I , 488. — Z u m Thema auch noch Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 35 ff., und die Münsterer Dissertation von Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls u n d Hans Kelsens, 1977. 37 A r t . 140 Abs. 3 B - V G (weitere Beispiele nennt Bernhardt, Normenkontrolle, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, Hrsg. Mosler, 1962, S. 717 [737]). — Die Vereinbarkeit der e x - n u n c - W i r k u n g m i t der Stufenlehre (irrig daher Böckenförde, S. 27 ff., der die Rangfolgelehre f ü r die These der ipso-iure-Nichtigkeit verantwortlich macht) ergibt sich auf dem Boden der Unterscheidung von Bedingungszusammenhang u n d Derogationszusammenhang, vgl. zu dieser Walter, S. 57 ff., 60 ff., nach dem allein der „positiven" Rechtsordnung, nicht aber der Rechtslogik entnommen werden kann, w a n n die Geltung einer Rechtsvorschrift endet (insbesondere die Kollisionsregel von der lex posterior keineswegs als normlogisches Prinzip gewertet werden darf).

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innerhalb dessen die Normaufhebung durch das Bundesverfassungsgericht einen rückkoppelnden Strang darstellt. Immerhin ist das kybernetische Modell auch sonst i n der Rechtsordnung anwendbar — die Erfolgskontrolle der Exekutive 3 8 stellt für sie ein Beispiel dar —, vor allem aber ist sowohl das Modell der linearen Delegation als auch das des Regelkreises m i t A r t . 20 Abs. 3 GG vereinbar. Bei konstitutiver Wirkung der Normenkontrollentscheidung jedenfalls t r i f f t das Bundesverfassungsgericht durch Aufhebung als contrarius actus des Erlasses eines Gesetzes eine der Gesetzgebung vergleichbare Entscheidung. b) Weiterhin entsteht das Problem des Verhältnisses zwischen Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber aufgrund der Bindungswirkung, die den Entscheidungen des Gerichts auch diesem gegenüber zukommt. Diese Wirkung löst zwar keine Funktionenvertauschung zwischen Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber aus, wohl aber eine Funktionenverschränkung. Gleichwohl bedeutet eine solche nicht notwendigerweise einen Verstoß gegen das „gewaltenteilende" System, die Funktionenordnung des Grundgesetzes. Die Entscheidung beispielsweise, daß der Gesetzgeber eine bestimmte Regelung vorzunehmen habe, ist kein originärer Regelungsauftrag des Bundesverfassungsgerichts, bei dem dieses als „Weisunggeber" des Gesetzgebers auftritt (und schon gar nicht als „Gesetzgeber des Gesetzgebers") 39 , sondern bedeutet nur die Konkretisierung eines ohnehin schon bestehenden, verfassungsgesetzlich vorgegebenen Gestaltungsauftrags, der sich durchaus i m Rahmen des Delegationszusammenhangs der Normenstufen hält. c) Das Problem der Funktionenverschränkung stellt sich verstärkt, wenn das Bundesverfassungsgericht mehr oder minder dezisionär bestimmt, wie lange eine bestehende, als verfassungswidrig erkannte Rechtslage noch hingenommen werden kann 4 0 . Befristungen solcher A r t bedürfen, u m nicht w i l l k ü r l i c h zu erscheinen, konkreter Anhaltspunkte, die als solche freilich auch nicht immer voll überzeugen mögen. Doch mag dies hier auf sich beruhen. I n diesem Zusammenhang ist vor allem bemerkenswert, daß das Bundesverfassungsgericht m i t der Prolongation der Geltungskraft einer verfassungswidrigen Norm eine Entscheidung trifft, die durch ihren Suspensiveffekt für die konstitutive Wirkung der Normenkontrolle spricht — was als solches verfassungsrechtlich unbedenklich ist —, während das Gericht bei A n 38 Vgl. hierzu Steinberg, Evaluation als neue Form der Kontrolle f i n a l programmierten Verwaltungshandelns, Staat 15 (1976), 185. — I n Parallele hierzu bezeichnen es Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl. 1969, S. 326, u n d i m Anschluß an i h n Schuppert, S. 148, als unentbehrlich u n d legitim, bei der Rechtsauslegung u n d Rechtsfortbildung Richtigkeitskontrollen vorzunehmen. 39 So aber Müller, s. o. A n m . 2. 40 Vgl. hierzu BVerfGE 33, 1 (12); 40, 169 (191 ff.).

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nähme deklaratorischer Bedeutung dies nur kann, indem es entgegenstehendes Verfassungsrecht vorübergehend seiner derogierenden W i r kung beraubt —, was allerdings ein erheblicher Eingriff i n die Verfassungsgesetzgebung wäre. d) Das zuvor umrissene Problem des durch Richterspruch eingeleiteten Funktionswandels von Verfassungsnormen stellt sich insbesondere dann, wenn ursprüngliche Programmsätze — die Gleichberechtigung der Geschlechter, die Gleichstellung unehelicher Kinder — zu aktuellem und alle Organe bindenden Recht aufgewertet werden 4 1 . Indessen liegt auch hierin keine gegen die Funktionentrennung verstoßende Machtausübung des Bundesverfassungsgerichts, weil entsprechenden Verfassungsnormen von vornherein zumindest die Tendenz des Funktionswandels 42 innewohnt — belegbar insbesondere durch Art. 1 Abs. 3 GG —, so daß die Wegräumung der Barrieren, die diese Normen von der Aktualisierung trennten, keinen Übergriff des Bundesverfassungsgerichts i n den Bereich der Verfassungsgesetzgebung bedeutet. e) Dieselbe Fragestellung t r i t t nochmals auf bei dem Problem der „authentischen" Interpretation von Rechtsnormen, insbesondere Verfassungsnormen, durch das Bundesverfassungsgericht. Kein Zweifel kann dabei darüber bestehen, daß das Gericht zur Konkretisierung und damit auch zur Interpretation von Verfassungsvorschriften befugt ist. Zweifel können nur bezüglich der Authentizität seiner Auslegung auftreten. Prinzipiell ist zur authentischen Norminterpretation nur der Normgeber selbst befugt 4 3 , i n diesem Fall also der Verfassungsgesetzgeber. Dennoch w i r d man unter dem Aspekt, daß das Bundesverfassungsgericht eine Norm aufheben kann, per argumentum a maiore ad minus für zulässig zu halten haben, daß es sie authentisch auslegen 41 Dazu BVerfGE 3, 225 (238 ff.). Obwohl das Bundesverfassungsgericht dort ausführt, es handele sich (von vornherein) u m eine „echte [sc. aktuelle] Rechtsnorm", ist nicht zu verkennen, daß diese bis zum Stichtag (Art. 117 Abs. 1 GG) gleichwohl einen — insoweit der „Appellentscheidung" v e r gleichbaren — Programmsatz darstellte. Die gegenteilige Auffassung liefe auf die Befürwortung unmittelbaren Verfassungsvollzugs hinaus, der zwar nicht schlechthin ausgeschlossen ist, aber doch unter dem Vorbehalt der Untätigkeit des Gesetzgebers als des zunächst zur Verfassungskonkretisierung berufenen Funktionsträgers steht. Vgl. i n diesem Sinne BVerfGE 8, 210 (216 f.); 17, 280 (284). 42 Problematischer ist die Annahme eines „Bedeutungswandels" (vgl. dazu BVerfGE 2, 380 [401]; 3, 407 [422 f.]), vor dessen vorschneller Annahme m i t Recht Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1975, S. 338 ff., gerade bei solchen Normen warnt, denen — w i e Verfassungsnormen — „ e r höhte Stabilisierungsfunktion" zukommt. 43 Beispiel für die authentische Interpretation durch den Gesetzgeber: (Preußisches) Gesetz zur Deklarierung des Kommunalabgabengesetzes v o m 14. J u l i 1893 (Gesetz-Samml. S. 152), v. 24. J u l i 1906 (GS 376), durch das §§ 7, 20, 27 des Kommunalabgabengesetzes dahin interpretiert wurden, daß sie der Abstufung von Gebühren u n d Steuersätzen nicht entgegenständen.

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kann — auch dies rechtstheoretisch begründbar m i t einer rückläufigen Delegation i m Regelkreis. Rechtsdogmatisch handelt es sich hierbei i m übrigen nur u m ein Scheinproblem, sofern es sich bei der Norminterpretation um einen nicht tragenden Entscheidungsteil handelt, weil sich die Bindungswirkung der verfassungsgerichtlichen Entscheidung auf diese nicht bezieht, so daß es müßig ist zu streiten, ob die Auslegung als authentisch oder lediglich quasi-authentisch zu bezeichnen ist. f) Schließlich entsteht die Frage nach dem Übergriff i n den Legislativbereich bei der Appellentscheidung des Bundesverfassungsgerichts — dann nämlich, wenn der formelle Appell, wofür es Beispiele gibt 4 4 , mit der materiellen Determination verbunden ist. Die durch sie bewirkte Reduzierung gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit bedeutet allerdings einen Übergriff i n den Bereich der Legislative.

3. Die bundesverfassungsgerichtliche Verfahrensautonomie

Hinsichtlich der Verfahrensautonomie ist vorab festzustellen, daß eine solche dem Bundesverfassungsgericht expressis verbis nicht zuerkannt ist. a) Beispiele für sie gibt es gleichwohl vielfältig: aa) So bejaht das Bundesverfassungsgericht seine Verfahrensautonomie bezüglich der Verfahrensgestaltung, verneint sie demgegenüber bezüglich seiner Zuständigkeit 4 5 . Die Kompetenzenumeration läßt allerdings keine autonome Erweiterung zu. Daß es infolge Auslegung der Kompetenzen i m Sinne stillschweigend mitgeschriebener Organzuständigkeiten gleichwohl zur Änderung des Kompetenzumfangs kommen kann, darf indessen nicht verkannt werden — die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Begriff des vorkonstitutionellen Rechts, die für die Reichweite seiner Normenkontrollkompetenz maßgebend ist, bildet hierfür ein deutliches Beispiel 4 6 : Kompetenz-Kompetenz durch Interpretationskompetenz. 44 Vgl. n u r BVerfGE 33, 1 (16); 40, 169 (191 ff.). Zur grundsätzlichen Z u lässigkeit dieses Instituts Rupp-v. Brünneck, Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren?, i n : Festschrift für Gebhard Müller, 1970, S. 355 (mit dem Hinweis, daß auch die Nichtigerklärung eines Gesetzes inzidenter einen A p p e l l an den Gesetzgeber zu Folgeregelungen darstellt [366]). 46 BVerfGE 1, 396 (408); 2, 341 (346); 13, 54 (96); 22, 293 (298); 37, 291 (303); 38, 121 (127); Häberle, J Z 1976, 382; Lechner, Vorbem. § 17 A n m . A. 46 Hierzu BVerfGE 6, 55 (64); 10, 124 (127); 11, 126 (129 ff.); 16, 88; 18, 216 (219); Lechner, § 13 A n m . 4 c; Zembsch, Verfahrensautonomie des Bundesverfassungsgerichts, 1971, S. 56 ff. — Z u denken gibt darüber hinaus Häberles, J Z 1976, 379, Diagnose, durch Auslegung verfassungsprozessualer Vorschriften interpretiere und effektuiere das Bundesverfassungsgericht zugleich m a -

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bb) Zur Verfahrensautonomie zählt auch die Verbindung und Trennung von Verfahren außerhalb der Organstreitigkeiten und der BundLänder-Streitigkeiten, für die sie ausdrücklich vorgesehen sind (§ 66 i. V. m. § 13 Nr. 5, §§ 69, 66 i. V. m. § 13 Nr. 7 BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht nimmt insoweit an, daß nicht nur außerhalb dieser beiden, sondern sogar zwischen verschiedenen Verfahrensarten die Verbindung und Trennung möglich ist, sofern nur zum einen den für das jeweilige Verfahren geltenden Normen genügt und zum anderen die prozessuale Position der Verfahrensbeteiligten nicht beeinträchtigt wird; überdies dürfen wegen der Unzulässigkeit der Verweisung von Senat zu Senat nach Anhängigkeit des Verfahrens keine vor verschiedenen Senaten anhängigen Verfahren verbunden werden 4 7 . Die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist ein bemerkenswertes Beispiel für den Querbezug verfahrensfremder Verfahrensnormen. cc) Als Problem der Verfahrensautonomie erweist sich auch die Wiederholung der mündlichen Verhandlung. Soweit nichts anderes bestimmt ist, entscheidet das Bundesverfassungsgericht aufgrund einer solchen, sofern nicht alle Beteiligten auf sie verzichten. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung durch Gerichtsbeschluß wurde zunächst abgelehnt, weil ein beabsichtigter neuer Sachvortrag i n rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht nichts Neues und für die Urteilsfindung Wesentliches erwarten ließ, die prinzipielle Möglichkeit der Wiedereröffnung gleichwohl nicht verneint 4 8 . Man w i r d sie auch vor dem Bundesverfassungsgericht für zulässig zu halten haben, sofern aus anderen Gerichtsbarkeiten geläufige Wiedereröffnungsgründe bestehen: Sie ist angezeigt, sofern der Sachverhalt noch nicht hinreichend geklärt ist, sofern nach Verhandlungsschluß für die Entscheidung wichtige Umstände eingetreten oder den Beteiligten bekannt geworden sind oder sofern neues Vorbringen die Wiederaufnahme des Verfahrens bei der Richteranklage ( § 6 1 BVerfGG) begründen würde. Die Übernahme dieser für andere Gerichtsbarkeiten maßgebenden Regelungen (§§ 156, 526 Abs. 2, 669 Abs. 2 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG, 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO, 121 SGG) bildet ein Beispiel für die Rezeption rechtswegfremder Verfahr ensnor men* 9. terielles Verfassungsrecht: Hier w i r d die von Leisner (Von der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zur Gesetzmäßigkeit der Verfassung, 1964) aufgezeigte L i n i e bedeutsam: Von der die Verfassungsmäßigkeit der Gesetze i n das Gegenteil verkehrenden „Gesetzmäßigkeit" ist es n u r ein kleiner Schritt zur „Rechtsprechungsmäßigkeit" der Verfassung. Demgegenüber ist durchaus die von Häberle erwähnte „Ausgestaltung des BVerfGG bzw. seiner Auslegung ,vom GG her'" anzuraten. 47 BVerfGE 10, 185 (186); 12, 205 (223); 22, 387 (407); Lechner, Vorbem. § 17 A n m . Β I I 5. 48 BVerfGE 8, 47; vgl. dazu auch Lechner, § 25 zu Abs. 1 A n m . 4.

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b) Soweit es u m die Regelung der sogenannten „inneren Geschäftsordnung" 50 geht — des Intra-Organ-Verhältnisses m i t h i n — ist gegen die Geschäftsordnungsautonomie nichts einzuwenden. Zwar ist dem Bundestag eine solche ausdrücklich durch das Grundgesetz übertragen, doch nimmt das Bundesverfassungsgericht auch ohne ausdrückliche Übertragung eine Zuständigkeit wahr, die sich aus seiner Organstellung ergibt 5 1 . Davon zu unterscheiden ist jedoch die mitunter sogenannte „äußere Geschäftsordnung", zu der verfahrensrechtliche Normen gehören, die i m Außenverhältnis zwischen Bundesverfassungsgericht und Rechtsuchenden oder i n Inter-Organ-Verhältnissen zu anderen Staatsorganen, insbesondere zu anderen Gerichten, relevant werden. Vorschriften, die solche Verhältnisse betreffen, kann eine Geschäftsordnung grundsätzlich nicht enthalten 5 2 — insoweit ist processila! self-restraint unerläßlich. Als Beispiel für verfahrensautonome Regelungen i n Inter-OrganVerhältnissen sei die Frage erwähnt, i n welchem Umfang das Bundesverfassungsgericht oberste Gerichtshöfe des Bundes oder oberste Landesgerichte u m die Mitteilung ersuchen kann, wie und aufgrund welcher Erwägungen sie das Grundgesetz i n der streitigen Frage bisher ausgelegt haben, ob und wie sie die Rechtsnorm, deren Gültigkeit umstritten ist, i n ihrer Rechtsprechung angewandt haben und welche damit zusammenhängenden Rechtsfragen zur Entscheidung anstehen, 49 Vgl. zu den beiden zuvor genannten Gruppen der Erweiterung von V e r fahrensregelungen auch Häberle, JZ 1976, 380. Seiner These, daß solche „ i n nerprozessuale Rechtsvergleichung" (die indessen nicht als solche, sondern nur als komparative Interpretation — u m die es jedoch zumeist nicht geht — Rechtsgewinnungsmethode ist) eine Konsequenz „spezifisch verfassungsrechtlichen Verständnisses des Verfassungsprozeßrechts" darstelle, k a n n (nur, aber immerhin) i m Hinblick auf die (u. [c]) vorgenommene Ableitung der Verfahrensautonomie aus der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie zugestimmt werden. 50 Z u r Unterscheidung von „innerer" u n d „äußerer Geschäftsordnung" Lechner, Vorbem. § 17 A n m . A. 51 Ebenso BK-Stern, A r t . 94 RdNr. 130; Wand, Fragen zu einer Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts, i n : Festschrift für Gebhard Müller, 1970, S. 563 (566). Z u der insoweit divergierenden Auffassung zwischen Bundesverfassungsgericht u n d Bundesregierung Dietlein, Neuregelungen f ü r die Verfassungsgerichtsbarkeit, DVB1. 1971, 125 (127). — Z u r Vorgeschichte Lauf er, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozeß, 1968, S. 329 ff. 52 So für die parlamentarische Geschäftsordnung Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts, 1971, S. 15, 61, 78, f ü r die bundesverfassungsgerichtliche Geschäftsordnung Zembsch, S. 44. — Die Geschäftsordnung für das Bundesverfassungsgericht (Bekanntmachung v. 2. 9.1975 [BGBl. I 2515]) enthält gleichwohl Regelungen sowohl i m Inter-Organ-Verhältnis (z. B. §§ 22 Abs. 3, 29, 30, 35 Abs. 1, 2, 41 BVerfGGO) als auch i n Außenrechtsverhältnissen zu den Verfahrensbeteiligten (z. B. §§ 20 Abs. 2 22 Abs. 2, 24 Abs. 1, 52, 53 BVerfGGO) u n d sonstigen Rechtssubjekten (§ 35 Abs. 2 BVerfGGO). — Nach Wand, S. 567, demgegenüber „versteht sich schließlich von selbst, daß eine Geschäftsordnung n u r . . . die eigenen inneren Angelegenheiten . . . " regeln k a n n (s. auch noch S. 573).

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sowie inwieweit das Bundesverfassungsgericht sie ersuchen kann, ihre Erwägungen zu einer für die Entscheidung erheblichen Rechtsfrage darzulegen (§ 82 Abs. 4 BVerfGG). Dem Sinn nach handelt es sich dabei um die Verpflichtung zur Erstattung von Gutachten über die tatsächlichen und rechtlichen Fragen, welche i m Rahmen einer Normenkontrolle auftreten, die insoweit zur Verbreiterung der Entscheidungsgrundlagen und zugleich zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung vorgesehen ist. Zweifelhaft ist, ob die für die konkrete Normenkontrolle bestehende Vorschrift auf andere Verfahrensarten entsprechend angewandt werden kann. Dagegen spricht ihre systematische Stellung eben i m Bereich der Normenkontrollvorschriften, dafür könnte die Möglichkeit des bereits erwähnten Querbezugs von Normen verschiedener Verfahrensarten i m Rahmen der Verfahrensautonomie angeführt werden. Z u beachten ist indessen folgendes: Da die Übertragung des Gutachtenersuchens auf andere Verfahrensarten nicht i n das Ermessen des Bundesverfassungsgerichts gestellt ist, geht es hierbei um eine Analogie, die außer einer Gesetzeslücke die Deckung durch den Normzweck und die Gleichheit der Interessenlage voraussetzt. Hieran fehlt es jedoch: Zum ersten sieht das Bundesverfassungsgericht auch sonst Anhörungsrechte vor und bringt damit zum Ausdruck, daß der Kreis der Äußerungspflichtigen hierdurch umrissen sein soll. Zum zweiten ist das Erfordernis der Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung gerade bei der Entscheidung über abstrakt-generelle Normen erheblich — und zwar vor allem dann, wenn das Bundesverfassungsgericht hierdurch eine Vorgabe für die Erkenntnisse anderer Gerichte leistet. Aus diesem Grunde erscheint § 82 Abs. 4 BVerfGG nicht als auf andere Verfahrensarten übertragbar — und zwar trotz der Möglichkeit, dabei eine Norm für nichtig zu erklären, auch nicht auf das Verfassungsbeschwerdeverfahren, das insoweit weniger der konkreten als der abstrakten Normenkontrolle vergleichbar ist, für die aber gerade kein entsprechendes Äußerungsersuchen vorgesehen ist. Infolgedessen bestehen Bedenken dagegen, daß die Erweiterung des Auskunftsersuchens nunmehr geschäftsordnungsmäßig vorgesehen ist (§ 22 Abs. 3 BVerfGGO). c) Wenn sich das Bundesverfassungsgericht auch für die „äußere Geschäftsordnung" die Autonomie zuspricht, so ist es von der Regelungsform her unerheblich, ob solche Verfahrensvorschriften i n der gerichtlichen Entscheidung m i t Wirkung zunächst nur i m konkreten Rechtsstreit, allenfalls prä judizier ender Bedeutung auch für künftige Verfahren oder m i t genereller Wirkung i n der Geschäftsordnung niedergelegt werden. Ebensowenig entscheidend ist, daß das Bundesverfassungsgericht i m Rahmen seiner Verfahrensautonomie sowohl Verfahrensnormen anderer Rechtswege rezipieren als auch für ein be-

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stimmtes verfassungsgerichtliches Verfahren vorgesehene auf ein anderes übertragen als auch eigengeartete aufstellen kann 5 3 . Die Kernfrage ist vielmehr, woraus die Verfahrensautonomie des Bundesverfassungsgerichts abzuleiten ist. Soweit diese i n einer Rechtsnormauslegung oder Rechtsnormenergänzung besteht, stellt sie insofern keine Besonderheit dar, als hierzu wie zur Normgebung prinzipiell jeder Funktionsträger befugt ist. Wohl aber liegt das Außergewöhnliche der verfahrensautonomen Normsetzung darin, daß das Bundesverfassungsgericht m i t ihr nicht nur den konkreten Rechtsstreit entscheidet, sondern eine der Entscheidung vorgelagerte Norm setzt, deren Erlaß dem Kompetenzbereich des Prozeßgesetzgebers angehört. Mitunter w i r d zwar die Ansicht vertreten, mangels Selbstbindung des Bundesverfassungsgerichts an seine verfahrensautonom getroffene Entscheidung komme dieser kein Normcharakter zu 5 4 . Dabei w i r d indessen sowohl übersehen, daß der Regelungsgehalt einer Norm sich nicht nur auf das Intra-Organ-Verhältnis, sondern — und dies sogar vor allem — auf das Außenverhältnis zwischen Staatsorgan und Staatsbürger (hier: den Prozeßbeteiligten) bezieht, als auch verkannt, daß die Geltungsdauer und die Zahl der Regelungsfälle für den Normcharakter unerheblich sind 5 5 . Begreift man — was immerhin diskutabel erscheint — nicht nur die Regelung kraft Ermessens, sondern auch jede weitere gesetzlich nicht volldeterminierte Verfahrensregelung — m i t h i n auch solche aufgrund Auslegung oder Analogie — als Unterfälle der Verfahrensautomie 56 , so besitzt das Bundesverfassungsgericht insoweit keine exzeptionelle Stellung, weil es hierzu wie jeder andere Normanwender auch befugt ist. Brisant w i r d die Frage nach dem Rechtsgrund der Verfahrensautonomie erst dort, wo es um solche außerhalb der Ermessensausübung und der „methodologischen" Rechtsgewinnung geht — u m Verfahrensregelungen in Ausübung legislativer Befugnis mithin. Rekurriert man zu deren Abstützung auf die Lückenhaftigkeit des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes i n Verbindung m i t der Effizienzkomponente der ver 53 Z u r Möglichkeit der Übernahme von Verfahrensnormen anderer Rechtswege BVerfGE 1, 87 (88f.); 6, 376 (383); 19, 93 (100); 20, 18 (26); Lechner, V o r bem. § 17 A n m . A . 54 Zembsch, S. 77 f. 55 Auch „Zeitgesetze" sowie „Einzelperson-" und „Einzelfallgesetze" erfüllen den Gesetzesbegriff, doch kann dieser Frage hier nicht weiter nachgegangen werden. Vgl. zum Thema ausführlicher Achterberg, K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, D Ö V 1973, 289 (294, 296 f.). 56 Enger Zembsch, S. 109, der als Verfahrensautonomie n u r die nicht m i t herkömmlichen Methoden richterlicher Rechtsfindung zu bewältigende, vom Bundesverfassungsgerichtsgesetz delegierte Befugnis „zur ermessenhaften, legislativ-ähnlichen Gestaltung i m Einzelfall" begreift. Über diese terminologische Beschränkung läßt sich reden, zumal gerade sie — wie i m folgenden dargelegt — die rechtstheoretisch interessanten Fälle erfaßt.

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fassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie 57, so kommt man schwerlich umhin, eine — wegen der detaillierteren Prozeßordnungen für die anderen Rechtswege freilich beschränktere — Verfahrensautonomie auch der übrigen Gerichtsbarkeiten anzuerkennen. Man mag dazu stehen, wie immer man w i l l : Besteht Verfahrensautonomie auch i m Bereich des Außenrechts, so w i r k t sich dessen mangelnder Vorrang gegenüber dem Innenrecht 58 nicht aus. Demgemäß darf das Bundesverfassungsgericht sich bei i m Rahmen der Verfahrensautonomie erlassenen Normen nicht über das Gesetzesrecht hinwegsetzen, sondern muß sich i n den Schranken des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes halten. Insoweit gilt der Vorrang der lex superior, und es kommt zu keinem Übergriff des Bundesverfassungsgerichts i n die legislative Funktion. d) I m übrigen aber muß diese diskutiert werden: aa) Unmittelbarer Ausdruck der Verfahrensautonomie des Bundesverfassungsgerichts ist seine Vollstreckungsautonomie (§ 35 BVerfGG). Die extensive Interpretation des Begriffs der Vollstreckung i m Sinne dieser Vorschrift — Inbegriff aller erforderlichen Maßnahmen, die zur Verwirklichung des Entscheidungsinhalts erforderlich sind — läßt die Vollstreckung nicht nur von Leistungs- und Duldungs-, sondern auch von Feststellungsurteilen zu 5 9 . Die weit gespannte Befugnis des Bundesverfassungsgerichts ist abermaliger Ausdruck seiner Verfahrensautonomie. Auch sie stellt gleichwohl keinen Verstoß gegen die Funktionentrennung und auch — bei der Beauftragung von Landesbehörden — keinen solchen gegen die Bundesstaatlichkeit dar: Vielmehr handelt es sich um strukturelle — horizontale und diagonale — Funktionenverschränkungen 60 , die der Rechtsordnung auch sonst nicht fremd sind. Das verwaltungsgerichtliche Verpflichtungsurteil stellt für eine solche vielmehr ein deutliches Beispiel dar. Die Funktionentrennung ist nun einmal kein verfassungstheoretisches apriori, sondern unterliegt der 57 Nicht ausreichend wäre es, allein auf die Lückenhaftigkeit des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes abzustellen, denn das Schweigen des Gesetzgebers allein bedeutet noch keine Normsetzungsdelegation, so auch ζ. B. Flume , Richter u n d Recht, i n : Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Essen 1966, Bd. I I / K , 1967, S. 23, u n d gerade für die Verfahrensautonomie Zembsch, S. 72. Entgegen dessen Auffassung, S. 109, k a n n allerdings dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz auch keine ausführliche Delegation entnommen werden, so daß die Verfahrensautonomie eben n u r aus der Lückenhaftigkeit prozeßgesetzlicher Regelung i n Verbindung m i t A r t . 19 Abs. 4 GG gefolgert werden kann. 58 Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts, S. 15; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, S. 71. 59 Vgl. Arndt, Das Bundesverfassungsgericht, DVBl. 1952, 1 (3); Lechner, § 35 A n m . 1. 60 Z u dieser Systematisierung Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 112 ff.

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Ausformung durch den Gesetzgeber und durch das Bundesverfassungsgericht. I m Lichte der verfassungsrechtlich vorgesehenen Funktionentrennung ist die Vollstreckungsautonomie — und zwar auch bezüglich ihres interpretationsbedingten Umfangs — deren teleologische Reduktion zu dem Zweck, der herausgehobenen Stellung des Bundesverfassungsgerichts, der Unterschiedlichkeit seiner Verfahrensarten sowie dem Erfordernis der Deckung von Rechtsordnung und Vielfalt der Lebenssachverhalte Rechnung zu tragen. bb) Teilweise als Problem der Verfahrensautonomie, teilweise als solches der Prozeßrechtstheorie erweist sich die Bindungswirkung der verfassungsgerichtlichen Entscheidung. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts bezieht sie sich nicht nur auf die Entscheidungsformel, sondern auch auf die „tragenden Gründe" 6 1 — umgrenzbar durch ihre instrumentale Funktion zur Deutung der Urteilsformel. Ausgegrenzt sind damit obiter dicta. So klar diese Unterscheidung sein mag, so bleiben doch zahlreiche Probleme, von denen unter dem Aspekt der Verfahrensautonomie nur auf zwei eingegangen sei: Z u ihnen gehört zunächst die Frage nach der Rechtsgrundlage der Erstreckung der Bindungswirkung, über die prozeßgesetzlich expressis verbis nichts ausgesagt ist. Sie läßt sich wiederum allenfalls als Wahrnehmung der Verfahrensautonomie 62 — eben aus der Überlegung heraus, daß das Bundesverfassungsgericht seinen Rechtsschutzauftrag nur effizient wahrnehmen kann, wenn auch die tragenden Gründe seiner Entscheidung an der Bindungswirkung teilnehmen (sei dies ipso iure, sei dies durch tenorale Rezeption 63 ) — begreifen 64 , womit über die Ver61 BVerfG i n st. Rspr., vgl. z.B. BVerfGE 1, 14 (37); 19, 377 (391 f.); 20, 56 (87); 40, 88 (93). M i t dem Großen Senat des BGH, Β GHZ 13, 265, w i r d i m Schrifttum an dieser Erstreckung w e i t h i n K r i t i k geübt, vgl. ζ. B. BK-Stern, A r t . 94 RdNr. 129; Jesch, Z u r Bindung an Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts über Verfassungsbeschwerden, JZ 1954, 528 (529 ff.); Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, S. 299 ff. (im Hinblick auf die mögliche Ersetzbarkeit der Gründe bei Aufrechterhaltung des Tenors [die allerdings i m Falle der Normenkonkurrenz bei Z i v i l u r t e i l e n weit eher möglich erscheint als i m Verfassungsrecht]); Scheuner, Die staatsrechtliche Stellung der B u n desrepublik, D Ö V 1973, 581 (583 unter Betonung der Rechtssicherheit); Wilke Ì Koch, Außenpolitik nach Anweisung des Bundesverfassungsgerichts?, JZ 1975, 233 (236 ff.). — A . M . z.B. Geiger, Die Grenze der Bindung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen (§ 31 Abs. 1 BVerfGG), N J W 1954, 1057, sowie einschränkend υ. Mutius, Allgemeine Bindungswirkung verfassungskonformer Gesetzesinterpretation durch das Bundesverfassungsgericht?, VerwArch. 67, 403 (406). 62 Dagegen handelt es sich nicht u m gesetzgeberische Tätigkeit des B u n desverfassungsgerichts, wie Jesch, JZ 1954, 529 Anm. 8, zutreffend feststellt. 63 Tenorale Rezeptionen der tragenden Gründe (von Podlech, Logische u n d hermeneutische Probleme einer neueren Tenorierungspraxis des Bundesverfassungsgerichts, D Ö V 1973, 337 [337], und i m Anschluß an i h n von v. Mutius, VerwArch. 67 [1976], 404, u n d Wilke / Koch, JZ 1975, 234 als „Kopplungsklausel" bezeichnet) finden sich auch sonst i n vielen neueren Entscheidungen

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fassungskonformität solcher Erstreckung insbesondere i m Hinblick auf die Rechtsstaatlichkeit und das aus ihr folgende Gebot der Rechtssicherheit nichts ausgesagt sein soll 6 5 . Weiterhin entsteht die Frage, ob sich die Bindungswirkung auch auf die dem Bundesverfassungsgericht zustehende Interpretation einfacher Gesetze erstreckt. Insoweit ist festzustellen, daß in dem mehrstufigen Interpretationsvorgang der verfassungskonformen Auslegung noch nicht die erste Stufe der Norminterpretation m i t den hierfür zu verwendenden Auslegungsmethoden, sondern erst die zweite Stufe der Kontrolle divergierender Auslegungsergebnisse auf ihre Verfassungskonformität den Verfassungsrechtsschutzauftrag des Bundesverfassungsgerichts berührt, weil erst sie die „Auslegung und Anwendung des Grundgesetzes" 66 betrifft. Nur auf, aber — sofern es sich um einen tragenden Teil der Gründe handelt, deren (vorstehend offen gelassene) Bindungswirkung unterstellt — auch auf diese vermag sich daher die Bindung zu erstrecken. Entgegen einer mitunter geäußerten Auffassung folgt hieraus jedoch noch keineswegs, daß die Instanzgerichte nicht mehr zur verfassungskonformen Auslegung befugt wären 6 7 . Diese bedeutet nämlich keine Qualifizierung von Normvarianten als verfassungswidrig, keine „qualitative Teil V e r w e r f u n g " von Gesetzen 68 , hinsichtlich deren auch nicht ausgemacht wäre, daß die instanzgerichtliche Erklärung der „Teilnichtigkeit" wie diejenige der „Vollnichtigkeit" gegen das bundesverfassungsgerichtliche Verwerfungsmonopol Verdes Bundesverfassungsgerichts: z.B. BVerfGE 30, 1 (3); 32, 199 (200); 33, 303 (305); 36, 1 (3). 84 Ä h n l i c h v. Mutius, VerwArch. 67 (1976), 407, der die Erstreckung der Bindungswirkung von der systematischen u n d teleologischen Interpretation des § 31 Abs. 1 BVerfGG unter Berücksichtigung des „wesentlichen F u n k tionsauftrages der Verfassungsgerichtsbarkeit" abhängig macht. 65 Konsequenter (von Kimminich, Das U r t e i l über die Grundlagen der staatsrechtlichen K o n s t r u k t i o n der Bundesrepublik Deutschland, DVBl. 1973, 657 [658], sogar angenommen) wäre es dann i m übrigen, nicht n u r die B i n dungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG, sondern auch die Gesetzeskraft nach § 31 Abs. 2 BVerfGG auf die tragenden Gründe zu erstrecken (was von der h. M. unter Bezugnahme auf die Rechtssicherheit gerade abgelehnt w i r d : v. Mutius, VerwArch. 67, 407 m. weit. Hinweisen Anm. 28; Scheuner, DÖV 1973, 581 [583]; Wilke / Koch, JZ 1975, 233 [238]), u m die Divergenz zu vermeiden, daß diese zwar inter organa, nicht aber inter omnes w i r k e n : Wie sollte ein Rechtssubjekt „contra rationes decidendi" vertretene Rechtsauffassungen m i t Aussicht auf Erfolg vertreten können, wenn sein Rechtsschutzbegehren i m K o n f l i k t s f a l l an der gegenüber den Instanzgerichten entfalteten Bindungswirkung scheitert? 86 BVerfGE 40, 88 (94). 87 So aber Burmeister, Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung, 1966, S. 120 ff. 88 Entgegen BVerfGE 40, 88 (94), sowie v. Mutius, VerwArch. 67, 410 (m. weit. Hinweisen 409 A n m . 54), Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, 1973, S. 106 ff. 27 Achterberg

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stieße. Denn die verfassungskonforme Auslegung enthält lediglich den Ausspruch über die VerfassungsmößigfJceit eines von mehreren divergierenden Auslegungsergebnissen, dagegen eben nicht diejenige über die Veviassungswidrigkeit der anderen. Bei ihr geht es nicht u m den (negativen) Nachweis der Unvereinbarkeit von Auslegungsergebnissen m i t der Verfassung, sondern ausschließlich um den (positiven) der Vereinbarkeit eines Ergebnisses m i t dieser. Er schließt nicht aus, daß auch ein anderes oder eines von mehreren anderen Ergebnissen gleichfalls verfassungskonform ist. I n einem solchen Fall vermag die verfassungskonforme Auslegung ihre Selektionsaufgabe überhaupt nicht oder zumindest nicht i n vollem Umfang zu erfüllen, vielmehr müssen noch andere Selektionskriterien herangezogen werden. Indessen mag dieser Extremfall auf sich beruhen. Jedenfalls aber w i r d durch die verfassungskonforme Auslegung nicht die Verfassungswidrigkeit, sondern die Verfassungsmäßigkeit eines Auslegungsergebnisses kontrolliert. Das Ergebnis dieser Kontrolle entspricht m i t h i n der bestätigenden, nicht aber der verwerfenden Normenkontrollentscheidung, so daß das Problem des Verwerfungsmonopols nicht auftritt. cc) Nicht als Frage der Verfahrensautonomie, sondern ausschließlich als prozeßrechtliche stellt sich demgegenüber beispielsweise der Rechtskraftumfang bei der Normenkontrolle dar, hinsichtlich dessen Zweifel bestehen können. Bedeutet materielle Hechtskraft, daß zwischen den Verfahrensbeteiligten bezüglich desselben Streitgegenstands jede neue Verhandlung oder zumindest jede abweichende Entscheidung ausgeschlossen ist, so würde dies noch nicht hindern, daß ein anderer Antragsteller eine erneute Verhandlung und sogar abweichende Entscheidung über dieselbe Norm herbeiführt 6 9 . Die Möglichkeit dieser Konsequenz erfordert die Modifikation der Lehre von der Rechtskraft dergestalt, daß i m — wenn auch nicht ausschließlich — objektiven Verfahren der Normenkontrolle 7 0 von den Streitsubjekten abstrahiert und allein auf die kontrollierte Norm abgestellt wird, bezüglich derer ein neues Verfahren oder zumindest eine abweichende Kontrollentscheidung nicht mehr zulässig ist 7 1 . 69 Zulässig ist dies allerdings bei einem grundlegenden Wandel der Lebensverhältnisse oder der allgemeinen Rechtsauffassung, BVerfGE 20, 56 (87) unter Bezugnahme auf BayVerfGH, V G H E 5 I I , 166 (183 f.); 8 I I , 59 (63); 11 I I , 127 (140); 15 I I , 19 (34); 17 I I , 1; s. dazu Frowein, Änderungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als Rechtsproblem, DÖV 1971, 793 (794 f.), nach dem es nicht ausreicht, daß die veränderte Rechtsauffassung lediglich diejenige des Bundesverfassungsgerichts ist. — Bei der Feststellung der Vereinbarkeit der N o r m m i t dem Grundgesetz müssen m i t h i n sämtliche Grundgesetznormen i n die Betrachtung m i t einbezogen werden. 70 Zur Bedeutung der Normenkontrolle auch für den Individualrechtsschutz HessVGH, N J W 1967, 266 (267), ESVGH 23, 122 (125); Bachof, Z u r Verfassungsbeschwerde gegen Rechtsverordnungen u n d Satzungen, N J W 1968, 1065 (1067). — Α. M. Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, 1965, S. 72.

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I I I . Kritische Bemerkungen zu neueren Tendenzen in der Verfassungsprozeßrechtstheorie Abschließend zwei Bemerkungen zu einigen neueren Tendenzen i n der Auffassung des Verhältnisses von Verfassungs- und Verfassungsprozeßrecht: Verfassungsprozeßrecht sei — so w i r d gesagt — „konkretisiertes Verfassungsrecht", aus dem sich eine „gewisse Distanzierung zu sonstigen Verfahrensordnungen" ergebe 72 . Diese These hält indessen näherer Prüfung nicht stand. Die von Fritz Werner entliehene Formel vom „konkretisierten Verfassungsrecht" 73 sollte nicht überstrapaziert werden; sie sagt i m Grunde nicht mehr aus, als daß jede auf unterrangiger Stufe erlassene Rechtsnorm — auch das Verfassungsprozeßrecht m i t h i n — die Verfassung konkretisiert; damit entfällt zugleich der hypostasierte Abstand zu anderem Verfahrensrecht. Ebenso deutet die Bezeichnung des Verfassungsprozeßrechts als „law in action" 7* auf keine Besonderheit hin: „ I n action" ist jegliches Recht, das um der Erhaltung der Kongruenz von Lebenssachverhalten und Normenordnung ständig der Fortbildung bedarf. Auch insoweit kommt dem Verfassungsprozeßrecht keine Sonderstellung innerhalb der Rechtsordnung zu. Gefordert w i r d mitunter ferner eine verfassungstheoretische Fundierung des Verfassungsprozeßrechts, durch welche die Wissenschaft zum „ K r i t i k e r und Partner des BVerfG ,in Sachen4 Verfassungsprozeßrecht" 71 Gegen die Rechtskraftwirkung der Normenkontrollentscheidung B a y V e r f G H i n st. Rspr., vgl. z. B. V G H E 5 I I , 166 (183). A . M. — wie hier — Maassen, Probleme der Selbstbindung des Bundesverfassungsgerichts, N J W 1975, 1343 (1344); Zuck, Die Selbstbindung des Bundesverfassungsgerichts, N J W 1975, 907. — Das hier i n Rede stehende Problem ist — w i e dargelegt — ein solches der subjektiven Seite der Rechtskraft, besteht dagegen nicht darin, daß die Rechtskraft Subsumtion eines Sachverhalts unter eine N o r m erfordert (hier ist die Verfassungsmäßigkeit der unterrangigen N o r m der zu subsumierende „Sachverhalt"). 72 Häberle, JZ 1976, 378 f., ähnlich schon Zuck, N J W 1975, 910 unter Hinweis auf die (materiell) verfassungsrechtliche N a t u r des Verfassungsprozeßrechts (wobei übrigens offenbleibt, ob auch rezipierte „rechtswegfremde Verfahrensnormen" durch die Übernahme zugleich für andere Rechtswege die Weihe der Besonderheit erhalten sollen). 73 Werner, „Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht", D V B l . 1959, 527. 74 Häberle, J Z 1976, 377. — Auch Esser, S. 18 f., beschränkt den Begriff des „ l a w i n action" keineswegs auf das Verfassungsrecht, sondern bezieht es „ v o m Richterberuf her" auf das gesamte Recht. Zutreffend bemerkt i m ü b r i gen Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, 1976, S. 250, daß sich die Normat i v i t ä t einer N o r m (bei dem von i h m gewählten Beispiel — zufällig — allerdings gerade einer Verfassungsnorm) als l a w i n action m i t jedem A k t der Konkretisierung ausbildet. Z u r Bedeutung der Normkonkretisierung allgemein Engisch, Die Idee der Konkretisierung i n Recht u n d Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953; Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl., 1976, S. 125 ff., 146 ff.

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werden solle 75 . So sinnvoll und erforderlich Verfassungstheorie sein mag: Sie hat ihren legitimen Platz zunächst einmal i n der Rechtstheorie und nicht i m positiven Recht. Nichts wäre gefährlicher, als den E n t w u r f einer wie auch immer gearteten Verfassungstheorie dem geltenden Verfassungsrecht zu imputieren. Demgemäß hat Verfassungstheorie der Verfassunggebung voranzugehen, nicht ihr nachzufolgen. Später entwickelte Verfassungstheorie kann nur noch Bedeutung für Verfassungsänderungen haben. Damit soll nicht i n Abrede gestellt werden, daß es sinnvoll sein kann, verfassungsprozeßrechtliche Maximen i n den Rang von Verfassungsrecht zu erheben, nur ist dies etwas anderes als das erwähnte Postulat der Verfassungstheorie. Bei allem Respekt vor der Rechtstheorie besteht — und damit schließt sich der Bogen zu den eingangs angestellten Überlegungen — das Erfordernis, der Rechtsprechung gegenüber Zurückhaltung zu üben — statt der Forderung nach judicial self-restraint der Tugend eines theoretical self-restraint zu folgen. So wenig der Richter Subsumtionsautomat ist, so wenig hat es Sinn, i h n auf Theorien festlegen zu wollen, die normativ nicht belegbar sind. Die Folge wäre eine Prozeßrechtsunsicherheit größten Ausmaßes, die unweigerlich m i t dem geltenden Verfassungsrecht i n K o n f l i k t geraten müßte. Der Rechtsprechung gegenüber kommt der Rechtswissenschaft keine partnerschaftliche, sondern lediglich instrumentale Funktion zu. Das Entscheidungsmonopol liegt ungeteilt bei dem Normgeber — dem Gesetzgeber wie der Gerichtsbarkeit.

75

Häberle, JZ 1976, 384.

Die Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte* I. 1. Der Jurist verdankt dem Soziologen die Anregung: Helmut Schelsky hat die Frage nach der „Sozialbindung der Meinungsfreiheit" aufgeworfen. I n seinen Darlegungen über „Der ,engagierte' Publizist und Schriftsteller" und dem hierin eingeschlossenen „Exkurs: Heinrich Boll — Kardinal und Märtyrer" findet sich der Kontext: „ . . . i n »Katharina Blum', läßt [Boll Katharina Blum] fragen, ,ob der Staat . . . nichts tun könne, u m sie gegen diesen Schmutz zu schützen und ihre verlorene Ehre wieder herzustellen'. Und eine Negativfigur der Erzählung, ,der junge Staatsanwalt Dr. Korten', belehrt sie, ,daß es nicht Sache der Polizei oder Staatsanwaltschaft sei, gewiß verwerfliche Formen des Journalismus strafrechtlich zu verfolgen. Die Pressefreiheit dürfe nicht leichtfertig angetastet werden', und er verweist sie auf eine Privatklage. Ich bin in der Sache mit Boll einig, habe schon früher die Sorgfältigkeit und Sachgerechtigkeit der Information als die ,Sozialbindung der Meinungsfreiheit' bezeichnet. Aber so einfach nach dem Staatsanwalt rufen, wenn jemand durch falsche öffentliche Information verletzt ist oder sich f ü h l t . . ,"? 1 . Schelskys Frage ist von äußerster juristischer und soziologischer B r i sanz. Sie stellt sich allgemeiner gewendet dahin, ob die Sozialwertigkeit der Rechtswahrnehmung zu den immanenten Schranken der Grundrechte zählt, noch allgemeiner gehalten als solche nach der Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte schlechthin 2 . 2. Das An-Denken dieser Problematik erweckt die Assoziation zu einer m i t Verve vorgetragenen Hypothese: Günter Dürigs Menetekel „ . . . wenn Staat und Gesellschaft deckungsgleich werden, dann . . . gehen mal wieder die Lichter aus" 3 . Der seinerzeit hierüber aufbrandende * Festschrift für H e l m u t Schelsky, 1978, S. 1 - 29. Vgl. Schelsky, Die A r b e i t t u n die anderen, Opladen 1975, S. 330 ff., 342 ff. (insb. S. 351 [Hervorhebung von mir]). Z u den i n Bezug genommenen Passagen vgl. Boll, Die verlorene Ehre der Katharina B l u m (dtv 1150), 5. Aufl., München 1976, S. 53 f., 58. 2 Aus den folgenden Überlegungen ausgeklammert bleibt die Bedrohung der Grundrechte durch politische, technische, wirtschaftliche und soziale Z u sammenhänge. Dazu Fechner, Die soziologische Grenze der Grundrechte, Tübingen 1954, S. 13 ff. 1

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Beifall hinterließ Beklemmung — seine Spontaneität indizierte mangelnde Reflexion. Unweigerlich nämlich drängt sich die Frage auf, von welchem Staat hier ausgegangen w i r d : Die Tatsache, daß die ständestaatliche Disgruenz keineswegs besonders „lichtvoll" war, ist eine Binsenweisheit und dürfte auch von Dürig nicht i n Abrede gestellt werden. Daß andererseits das über die klassenlose Gesellschaft angesteuerte Ziel eines Absterbens des Staats und einer hierdurch bewirkten Aufhebung von Antinomien zwischen Staat und Gesellschaft, wie es marxistischer Heilserwartung entspricht, ins Reich der Utopie gehört, ist ebenso offenkundig, so daß dieser Weg auf seine Grundrechtsrelevanz nicht i m einzelnen befragt zu werden braucht. Nur soviel sei gesagt: Auch die „klassenlose" ist keine undifferenzierte Gesellschaft. Wo immer aber Herrschaftsstrukturen bestehen, bedarf es zur Ausgrenzung von Verhaltensspielräumen der Eröffnung von Freiheitsrechten — dies m i t h i n auch i m klassenlosen Staat. Die Hypostasierung der Möglichkeit des „abgestorbenen" Staats aber stellt jenen fundamentalen I r r t u m dar, der unbewältigter und unlösbarer Widerspruch des historischen und dialektischen Materialismus zu bleiben verspricht. Unstrukturiertes geselliges Zusammenleben führt — wie staatstheoretisch längst nachgewiesen — zwangsläufig i n Kürze zur Ausbildung von Herrschaftsstruktur und damit von Verbandsgewalt, die — sobald sie deren Merkmale erfüllt — wiederum als Staatsgewalt erscheint: Der dialektische Prozeß ist nur eine Umdrehung weiter. 3. Damit aber lohnt es sich allein, Dürigs These an der Demokratie zu messen, die — „ A l l e Staatsgewalt geht vom Volke aus" — die Identifikation und damit Kongruenz von Gesellschaft und Staat zumindest intendiert — dies unbeschadet des i n ihr anzutreffenden Pluralismus von Systemen, die das soziologische Korrelat des m i t dieser Staatsform verhafteten Wertrelativismus bilden 4 . Wie auch hier der Kontext er3 Vorgetragen i n der Aussprache zu den Berichten von v. Simson u n d Kriele, Das demokratische Prinzip i m Grundgesetz, auf der Tagung der V e r einigung der Deutschen Staatsrechtslehrer i n Speyer 1970, W D S t R L 29, 127. 4 Vgl. dazu BVerfGE 5, 85 (135, 204 f.); 12, 113 (125); Achterberg, „öffentliche Ordnung" i m pluralistischen Staat. Analytische Bemerkungen zu einem Grundbegriff des Polizei- und Ordnungsrechts, i n : öffentliches Recht u n d Politik, Festschrift f ü r Hans Ulrich Scupin, Hrsg. Achterberg, B e r l i n 1973, S. 9 (26 ff.); ders., Kelsen u n d M a r x . Zur Verwendbarkeit der Reinen Rechtslehre i n relativistischen und dogmatistischen Rechtssystemen, i n : P o l i t i k u n d K u l t u r 1975, Heft 2, S. 40 (49 ff., 53 ff.); ders., Das rahmengebundene Mandat, B e r l i n - N e w Y o r k 1975, S. 34; Kelsen, Sozialismus und Staat, 2. Aufl., Leipzig 1923, S. 191 ff.; ders., V o m Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., T ü b i n gen 1929, S. 101 ff.; ders., Z u r Soziologie der Demokratie, i n : Der österreichische V o l k s w i r t 19 (1926), 209, 239 (abgedr. auch i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, Hrsg. Klecatsky / Marcie / Schambeck, Wien - F r a n k f u r t - Zürich Salzburg - München 1968, S. 1729); ders., Demokratie, i n : Schriften der Deut-

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weist, hatte Dürig i n der Tat die Demokratie i m Visier — allerdings eine solche, i n der „ i m Demokratisierungsrausch . . . alle Lebensbereiche demokratisiert, potentiell öffentlich, politisch gemacht" sind, die zu einem „durchsozialisierten", „totalitären System" ausgestaltet, i n der die „totale Gesellschaft" entstanden ist und i n die sich ausgrenzende Grundrechte nicht mehr einziehen ließen 5 . Die hiermit aufgezeigte Möglichkeit eines durch „Überdemokratisierung" bewirkten Umschlags von der Demokratie in den Totalitarismus mag in diesem Zusammenhang auf sich beruhen. Doch ist der Frage nachzugehen, ob die zuvor erwähnte, m i t der Demokratie verbundene Intention der Deckungsgleichheit von Staat und Gesellschaft Konsequenzen für die Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte auszulösen vermag. a) Auch bei einer Kongruenz von Staat und Gesellschaft bleibt der Staat Grundrechtsadressat. Und selbst wenn dem nicht so wäre: Als „Schatten des Leviathan" — den Karl Loewenstein zutreffend beschrieben hat 6 — kommen auch gesellschaftliche Kräfte i n Betracht, und es liegt darum nahe, die als klassische Abwehrrechte zum Schutz des Individuums gegenüber dem Staat verstandenen Grundrechte beispielsweise als solche auch gegenüber Verbänden und Unternehmen m i t marktbeherrschender Stellung einzuräumen. Letztlich dieser Gedanke, daß nicht nur Macht i m Rechtsverhältnis zwischen Staatsbürger und Staat, sondern auch i n Rechtsverhältnissen zwischen Staatsbürger und sonstigen Rechtssubjekten zur Übermacht anzuwachsen vermag, bildet das theoretische Fundament für die These, daß es auch dort Freiheitsräume auszugrenzen gilt und damit für die „Drittwirkungslehre" 7 . Loewensteins Beschreibung dieser Situation lautet: „ . . . [es] droht die Gefahr, daß . . . der unendlich delikate und komplexe Mechanismus der Massengesellschaft zum Stillstand kommt und zusammenbricht. Aber auch wenn dies einstweilen nicht der Fall sein sollte, bedeutet die sich immer mehr steigernde Pluralisierung unserer heutigen Gesellschaft die unerbittlich fortschreitende Aushöhlung und endliche Zerstörung der individuellen Freiheit und Selbstbestimmung — und m i t ihnen der konstitutionellen Demokratie". Für ihn folgt hieraus — aus der zu ersehen Gesellschaft für Soziologie, I. Serie, V. Bd., Verhandlungen des Fünften Deutschen Soziologentages, Tübingen 1927, S. 37, 113 (abgedr. auch ebd., S. 51743). Dürig, V V D S t R L 29, 127. 6 Loewenstein, Verfassungslehre, 3. Aufl., Tübingen 1975, S. 414 ff. 7 Z u r Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung zunächst Achterberg, Die Bedeutung des Rechtsverhältnisses für die Grundrechtssubjektivität von Organisationen, i n : Gedächtnisschrift für Friedrich Klein, Hrsg. W i l k e / Weber, München 1977, S. 1 (1, 27 ff.); zur Bedeutung des Rechtsverhältnisses für die Grundrechtsgeltung ders., Schlußwort zu Schwabe, Verfassungswidrigkeit von Wettbewerbsverboten?, J Z 1976, 440 (440). Vgl. ferner HessVGH, N J W 1977, 455.

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wartenden „hochorganisierten Anarchie der corps intermédiaires" — die Frage, wie der „laissez faire-Pluralismus" der technologischen Massengesellschaft überwunden und die pluralistischen Gruppen durch w i r k same und erzwingbare Regelungen i n den politischen Prozeß eingegliedert werden können 8 . I n der Tat: Dies ist der eine mögliche Weg, der m i t der Diskussion über ein Verbändegesetz auch betreten w i r d ; der andere mögliche Weg ist die Eröffnung der gekennzeichneten grundrechtlichen oder zumindest grundrechtsähnlichen Freiheitsräume auch gegenüber jenen gesellschaftlichen Kräften 9 . b) Die zumindest intentionale Identifikation von Staat und Gesellschaft der Demokratie zwingt indessen zu der Frage, ob und inwieweit Sozialbindung von Grundrechten unter dieser Rahmenbedingung sinnvoll ist. Grundrechte sind Ausgrenzungen aus der staatlichen — und bei solcher Identifikation zugleich aus der gesellschaftlichen — Sphäre; Sozialbindungen sind Eingrenzungen der Grundrechte. A u f dem Boden der hier behandelten Prämisse ist Sozialbindung mithin Eingrenzung der Ausgrenzung aus dem gesellschaftlichen „Herrschaftsbereich", denn nur das Verständnis der Gesellschaft — wie auch des Staats — als ein solcher bildet die Voraussetzung für das Erfordernis von (nun einmal ausgrenzenden) Grundrechten — und zwar gleichgültig, ob es sich bei ihnen um Abwehr- oder Leistungsrechte, Grundrechte des status negativus oder des status positivus handelt. Die Frage stellt sich, ob eine solche „Eingrenzung der Ausgrenzung" überhaupt sinnvoll ist. I n der Tat erscheint es als bemerkenswerter Umweg, zunächst eine Ausgrenzung aus der Herrschaftsgewalt vorzunehmen, um diese sogleich wieder der Eingrenzung durch eben dieselbe zu unterwerfen, anstatt sie von vornherein gar nicht erst i n diesem Umfang einzuräumen. Verständlich und sinnvoll bleibt die Sozialgebundenheit also nur, wenn ihre Determinante nicht derselbe Bereich ist, aus dem die Grundrechte die Ausgrenzung bewirken sollen — m i t anderen Worten: wenn die Grundrechte zwar eine Ausgrenzung aus der staatlichen Sphäre eröffnen, deren Eingrenzung aber die gesellschaftliche Sphäre vornimmt. Je größer die Identitätsapproximation, um so sinnloser m i t h i n die Sozialgebundenheit von Grundrechten — oder umgekehrt formuliert: Die Anerkennung der Sozialgebundenheit von Grundrechten impliziert das Eingeständnis der eben keineswegs vollkommenen Identität von Staat und Gesellschaft. 8

Loewenstein, S. 414. Α. M. allerdings Loewenstein, S. 415, nach dem die „einzige Alternative zu mehr Regierung durch die Verbände . . . mehr Regierung durch den Staat" ist — eine These, die sich m i t der Möglichkeit der Eröffnung von Freiheitsräumen auch gegenüber gesellschaftlichen K r ä f t e n nur, allerdings i m m e r h i n darin t r i f f t , als diese von Staats wegen geschaffen werden muß. 9

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Eben dieses Eingeständnis ist — wie sollte es anders sein — nicht neu. M i t ihm aber läßt sich die Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte durch die geschichtliche Entwicklung verfolgen, innerhalb deren es insofern einige besonders bedeutsame Markierungen gibt: 1. Zu ihnen zählt der vor dem Hintergrund antiker Gesellschaftsordnung zu sehende Streit der stoischen und der aristotelischen Schule über die Gleichheit der Menschen 10. Die Vorstellung einer jedermann gleichermaßen zukommenden Menschenwürde, aus der die Anerkennung der Gleichheit nicht nur fließen kann 1 1 , sondern deren notwendige Konsequenz sie ist, konnte einer Gesellschaft, der die Sklaverei ein anerkanntes Institut war, nicht innewohnen. Menschenwürde kam dem Bürger der polis, nicht aber dem Sklaven zu 1 2 . Vor diesem Hintergrund bildete die in der stoischen Anthropologie und Ethik anzutreffende Annahme einer gemeinsamen Teilhabe aller Menschen wenn auch nicht am realen Gemeinwesen, so aber doch am Reich der Vernunft einen zukunftsweisenden Schritt, der — i m Gegensatz zu der aristotelischen Lehre von der natürlichen Ungleichheit der Menschen, die allenfalls durch staatliche Maßnahmen verändert werden könne — i n der Gedankenwelt des antiken Roms — bei Cicero etwa 1 3 — Nachfolge fand. 2. Die Verwirklichung der Gleichheit hat indessen nicht nur eine soziale, sondern auch eine religiöse Komponente, die das Eingebettetsein der Frage nach der Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte in weiter reichende metajuristische Dimensionen sichtbar macht. Aus der bereits i m frühen Christentum diskutierten und anerkannten imago dei 14 wurde zwar zunächst nur die Gleichheit aller Menschen vor Gott, 10 Vgl. dazu Oestreich, Die Entwicklung der Menschenrechte und G r u n d freiheiten, i n : Die Grundrechte. Handbuch der Theorie u n d Praxis der Grundrechte, 1. Bd., 1. Halbbd., Hrsg. Bettermann / Neumann / Nipperdey, B e r l i n 1966, S. 1 (11 f.). 11 Die gemeinsame Verwurzelung von Freiheit und Gleichheit i n der Menschenwürde ist neuerdings auf dem Weltkongreß der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie „Equality and Freedom: Past, Present and Future", St. Louis 1975, herausgearbeitet worden, wo sie von Recasens Siches der Theorie von der „Zero-sum equation between freedom and equality" gegenübergestellt wurde (vgl. dazu den Bericht von Neumann, Gleichheit u n d Freiheit. Weltkongreß der I V R 1975, JZ 1976, 565 [565 f.]). 12 Aristoteles, Politik, 1253 b 1 ff., 1329 a 1 ff. — Dazu Gigon t Die Sklaverei bei Aristoteles, i n : L a „Politique" d'Aristote, Genève 1965 ( = Entretiens sur l'antiquité classique, Tome 11), p. 245 ff. 13 Hierzu Oestreich , S. 12. Vgl. ferner Verdross, Abendländische Rechtsphilosophie, 2. Aufl., Wien 1963, S. 46 ff. 14 Ausgehend von Genesis 1, 26. Vgl. Tertullian, Adversus Praxean, i n : ders. y Opera, Pars I I , T u r n h o l t i 1954 (Corpus Christianorum, Ser. Lat. 2), p. 1157 (1173: „Erat autem ad cuius imaginem faciebat, ad F i l i i scilicet, qui, homo

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noch n i c h t dagegen d i e j e n i g e v o r d e m w e l t l i c h e n Gesetz gefolgert. G l e i c h w o h l zeichnete sich bereits d i e S ä k u l a r i s i e r u n g d e r G l e i c h h e i t i n d e m P o s t u l a t d e r Nächstenliebe ab, w i e es i m G l e i c h n i s v o m b a r m h e r zigen S a m a r i t e r 1 5 a n z u t r e f f e n ist. D i e G l e i c h h e i t wächst d a m i t i n d e n w e l t l i c h - g e s e l l s c h a f t l i c h e n B e r e i c h h i n e i n . I h r e m e t aj u r i s t i s c h e V e r w u r z e l u n g b l e i b t sichtbar, w e n n sie als ü b e r p o s i t i v e s G r u n d r e c h t , als M e n schenrecht i m S i n n e der „ G r u n d r e c h t s q u a l i t ä t " 1 8 a n e r k a n n t w i r d . 3. D i e sich a n d e n m i t t e l a l t e r l i c h e n Dualismus von sacerdotium und Imperium k n ü p f e n d e F o r d e r u n g nach e i n e r k l a r e n Scheidung b e i d e r G e w a l t e n , w i e sie seit d e m I n v e s t i t u r s t r e i t a n z u t r e f f e n i s t 1 7 u n d m i t besonderer D e u t l i c h k e i t b e i Marsilius von Padua h e r v o r t r i t t 1 8 , n i m m t i n f u n k t i o n e l l e r H i n s i c h t die der Staatstheorie d e r G e g e n w a r t g e l ä u f i g e B e z i e h u n g zwischen F r e i h e i t s d e n k e n u n d G e w a l t e n t e i l u n g 1 9 voraus. Selbst b e i e i n e r R e d u k t i o n der T e i l u n g sozialer G e w a l t e n auf d i e T r e n n u n g rechtlicher F u n k t i o n e n 2 0 b l e i b t d i e M a c h t b e g r e n z u n g g e m e i n sames Z i e l d e r Grundrechte — durch Eröffnung individueller Freih e i t s r ä u m e — u n d der Funktionenordnung — durch Aufspaltung und futurus certior et verior, imaginem suam fecerat dici hominem q u i tunc de limo formari habebat, imago veri et similitudo."). Hierzu Otto , Der Mensch als B i l d Gottes bei Tertullian, i n : Der Mensch als B i l d Gottes, Hrsg. Scheffczyk, Darmstadt 1969 ( = Wege der Forschung, Bd. C X X I V ) ; ferner Hödl, Zur Entwicklung der frühscholastischen Lehre von der Gottebenbildlichkeit des Menschen, ebd., S. 193 ff.; Oestreich, S. 14 ff.; Prenter, Anthropologie I V . Dogmatisch, i n : Die Religion i n Geschichte u n d Gegenwart (RGG), 3. Aufl., Hrsg. Galling, I. Bd., Tübingen 1957, Sp. 420 (421 ff.). 15 Lukas, 10, 29 - 37. 18 v. Mangoldt l Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Bd. I, B e r l i n F r a n k f u r t / M a i n 1966, I. Die Grundrechte, Vorbem. Β V 1, 5, S. 97, 99 f. — A u f dieselbe Bedeutung beschränkt auch Kriele, Einführung i n die Staatslehre, Reinbek 1975, S. 150, den Begriff Menschenrecht, den er damit dem G r u n d recht als positivem Recht gegenüberstellt. 17 Vgl. Kölmel, Regimen christianum. Weg und Ergebnisse des Gewaltenverhältnisses u n d des Gewaltenverständnisses (8. bis 14. Jahrhundert), B e r l i n 1970, S. 196 ff. 18 Der i n seinem u m 1324 vollendeten Defensor Pacis (lat.-dt. Ausgabe, Hrsg. Kusch, Darmstadt 1958) zu einer strikten Trennung beider Bereiche gelangte, indem er das sacerdotium auf die Probleme des Jenseits beschränkte, dem i m p e r i u m dagegen das Diesseits zuwies: „Vivere autem ipsum et bene vivere conveniens hominibus est i n duplici modo, quoddam temporale sive mundandum, aliud vero eternum sive celeste vocari solitum", ebd., I cap. 4, § 3, p. 38. Hierzu de Lagarde, Marsile de Padoue ou le premier théoricien de l'Etat laïque, 2 ed., Paris 1948 ( = L a naissance de l'esprit laïque au déclin d u moyen-âge, Vol. 2). 19 Signifikant Herzog, Allgemeine Staatslehre, F r a n k f u r t / M a i n 1971, S. 237; Kriele, S. 158; Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., Stuttgart 1966, § 30, S. 527, der die Grundrechte als I n s t i t u t zur „Verteilung der Funktionen z w i schen Staat und Gesellschaft" bezeichnet. 20 Vgl. hierzu Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, München 1970, S. 107 ff., 176 f.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 10. Aufl., Karlsruhe 1977, § 13, S. 196 ff.

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Verschränkung der Staatsfunktionen i m Sinne von „checks and balances". 4. Noch einen Schritt über die Eröffnung solcher Freiheitsräume hinaus geht die bereits bei Thomas von Aquino anzutreffende These, daß der Mensch als auf eigene Gewissensentscheidungen gegründetes Individuum nicht gegen sein Gewissen als höchste moralische Instanz handeln dürfe 2 1 — frühe Formulierung des i n modernen Verfassungen verankerten Wider standsrechts, allerdings i n einem individual-personalistischen und nicht einem sozial-transpersonalistischen Ansatz, auf dem das Widerstandsrecht dann beruht, wenn es m i t dem Erfordernis der Wahrung des Gemeinwohls begründet wird. Bei diesem zweiten Ansatz allerdings w i r d die Gesellschaftsbezogenheit des Widerstandsrechts deutlich: Der Widerstand gegen Staatsorgane und damit gegen die Rechtsordnung läßt sich dann nur durch Rückgriff auf metajuristische, insbesondere gesellschaftliche, Interessen abstützen. 5. U m eine als Wendepunkt zu bezeichnende Markierung in der Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte handelte es sich bei dem Wandel der Grundrechtssubjektivität: Bedeutete der in der Magna Charta Libertatum enthaltene Grundrechtskatalog 22 nicht einen solchen von Menschenrechten, sondern von Rechten der Standesherren gegenüber dem König, so enthielt der Tübinger Vertrag Herzog Ulrichs von Württemberg (1514) schon solche aller Bürger 2 3 , womit der klassenspezifische Charakter der Grundrechtsgewährung überwunden zu werden beginnt. Damit aber entsteht überhaupt erst die Möglichkeit, eine Sozialgebundenheit von Grundrechten i n dem heute geläufigen Sinne zu diskutieren. 21 So hat etwa nach der Lehre des Thomas von Aquino alles menschliche Recht, das der lex naturalis widerspricht, vor dem Forum des Gewissens (in foro conscientiae) keinen Bestand. Vgl. Summa Theologiae I - I I , qu. 96, art. 4; qu. 95, art. 2. Hierzu Verdross, S. 71 ff. (81); s. auch noch Küchenhoff, Rechtsbesinnung, Göttingen 1973, S. 412 ff. (m. zahlreichen weit. Hinweisen auf die Bedeutung des Gewissens). 22 Hierzu Kriele, S. 151 f., der die These, daß die Magna Charta L i b e r t a t u m nicht i n die Vorgeschichte der Freiheitsrechte gehöre, w e i l sie lediglich ständische Rechte festlege, n u r bedingt für richtig hält, da die Geschichte der Grundrechte ein ständiges Zusammenfließen zweier Quellen, nämlich der Zurückweisung von Souveränitätsansprüchen u n d der Ausweitung von zunächst ständischen Rechten durch das Gleichheitsprinzip gewesen sei. Dem ist nicht n u r zuzustimmen, sondern diese Sicht belegt zugleich die Gesellschaftsbezogenheit gerade auch der Gleichheitsrechte. Vgl. ferner Oestreich, S. 18 ff., 21. 23 Etwa die Freizügigkeit („ainen fryen zug"). Vgl. Der Tübinger Vertrag vom 8. J u l i 1514, Faks.-Ausg. aus Anlaß der 450-Jahrfeier der Errichtung des Tübinger Vertrags, Hrsg. Grube, Stuttgart 1964, I I I , 10, S. 25; s. dazu auch Müller, 450 Jahre Tübinger Vertrag, i n : Zeitschrift f ü r Württembergische Landesgeschichte 23 (1964), S. 6* (11*).

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6. Unterschiedliche Gesellschaftsauffassungen liegen zugrunde, wenn Freiheitsrechte oder Gleichheitsrechte verfassungsrechtlich akzentuiert werden. Auf engem Zeitraum belegbar ist dies durch den Wandel des Grundrechtsverständnisses, wie er einerseits i n der „Déclaration Girondine" (1791), andererseits i n der „Déclaration Jacobine" (1793) zum Ausdruck k o m m t 2 4 : Übergang von der Betonung der Freiheit zu derjenigen der Gleichheit. Die Gesellschaftsbezogenheit dieser Akzentuierung aber macht es bis i n die Gegenwart hinein zweifelhaft, ob die Gegensätzlichkeit beider Prinzipien i n deren — wie sogleich darzulegen ist — neuerdings anvisierte Harmonie einzumünden vermag — ganz abgesehen von der noch zu erörternden „Knappheit" 2 5 der Freiheit, deren rücksichtslose Maximierung Ungleichheit zur Folge haben muß, wie umgekehrt Egalisierungen Verengungen von Freiheitsräumen nach sich ziehen müssen. 7. A u f dem Weltkongreß der Internationalen Vereinigung für Rechtsund Sozialphilosophie 197526 schließlich ist versucht worden, die tradierte Vorstellung von der Denknotwendigkeit des Widerspruchs von Freiheit und Gleichheit 27 dadurch zu überwinden, daß die Menschenwürde als deren gemeinsame Wurzel aufgezeigt wurde — ein Unternehmen, das trotz seines individual-personalistischen Ansatzes auch auf die Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte ausstrahlt, denn eine durch einen solchermaßen gemeinsamen Nenner prästabilierte Harmonie beider Prinzipien müßte Konsequenzen für Interaktionen nach sich ziehen. Indessen bestehen Zweifel, ob aus einer derartigen Verankerung von Freiheit und Gleichheit — wie sie auch eine der modernsten Verfassungen Europas vornimmt (Art. 7 Verfassung der Republik und 24

Oestreich, S. 59, 61. Das „Prinzip der Knappheit" ist volkswirtschaftstheoretischen Ursprungs. Erstmals beschrieben wurde es 1918 durch Cassel (Theoretische Sozialökonomie, 5. Aufl., Leipzig 1932, S. 79 ff.). Vgl. dazu Samuelson, Volkswirtschaftslehre, 6. Aufl., Bd. 1, K ö l n 1975, S. 37 f.; Weber, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, 7. Aufl., B e r l i n 1958, S. 50, 263, 286. — Aus Knappheit resultiert Planungsbedürfnis: Dies k o m m t dadurch zum Ausdruck, daß die Grundrechte Bestandteil der — wie sogleich (s. u. I I I 2) darzulegen sein w i r d — als „Sozialgestaltungsplan" zu begreifenden Verfassung sind. 26 Vgl. o. Anm. 11. 27 Dazu Küchenhoff, Möglichkeiten und Grenzen begrifflicher K l a r h e i t i n der Staatsformenlehre, B e r l i n 1961, S. 626 ff.; Krüger, § 30 I 1, S. 530 ff.; Lauf er, Freiheit u n d Gleichheit, i n : Menschenwürde u n d freiheitliche Rechtsordnung, Festschrift f ü r W i l l i Geiger, Hrsg. Leibholz / Faller / M i k a t / Reiss, Tübingen 1974, S. 337 ff.; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 5. Aufl., München 1975, § 28 I I 2, S. 211 ff. — Willke, Stand u n d K r i t i k der neueren G r u n d rechtstheorie, B e r l i n 1975, S. 224 ff., w i l l m i t dem Postulat eines „ O p t i mierungsmodells" zu einer „Neugewichtung" des Verhältnisses beider G r u n d werte gelangen, indem er beide durch die — an die Stelle der „Brüderlichk e i t " gesetzte — „Sozialität" zu überhöhen versucht, die er der Menschenwürde und dem Sozialstaatsprinzip entnehmen w i l l (S. 237). Die K r i t i k hieran ist dieselbe wie an dem erwähnten Versuch des IVR-Kongresses. 25

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des Kantons Jura v. 20. März 1977: „Menschenwürde 1. Die Würde des Menschen ist unantastbar. 2. Jeder Mensch hat das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit und auf Chancengleichheit") — eine solche Harmonie zwingend folgt, ob nicht vielmehr Polaritäten bleiben, die als — den innerhalb der verfassunggestaltenden Grundentscheidungen 2 8 bestehenden vergleichbare — „innere Antinomien" der Menschenwürde begriffen werden müssen. III. I n staatstheoretischer Hinsicht — also unabhängig von der jeweiligen Ausformung der Staatsgrundordnung — besitzt die Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte i n zweifacher Richtung Determinationsrelevanz: bezüglich der Grundrechtsdetermination durch soziale Faktoren sowie hinsichtlich der Gesellschaftsdetermination durch die Grundrechte. 1. Als Verfassungsnormen nehmen die Grundrechtsbestimmungen an der auf der Verfassungsebene besonders hohen Sozialdetermination teil. Wie bereits andernorts dargelegt, untersteht zwar jede Rechtserzeugungsstufe einer autonomen Determinante 29, aufgrund deren sie eine Regelung nach eigenen Bedürfnissen vornehmen kann und durch die m i t h i n auch meta juristische Faktoren i n die Rechtsordnung induziert werden können, doch ist der von dieser Determinante eröffnete Spielraum und damit zugleich das Einfallstor des Metajuristischen auf der Verfassungsebene deshalb größer, weil das Ausmaß rechtlicher Determination hier noch geringer ist, als auf den nachfolgenden Rechtserzeugungsstufen. Der Pyramide rechtlicher entspricht eine umgekehrte außerrechtlicher Determinanten 30 — relativ breit noch auf den höheren, zunehmend schmaler werdend dagegen auf den unteren Rechtserzeugungsstufen. Verhältnismäßig gut belegbar ist dieser Umstand m i t Hilfe der Nullsummentheorie 31 : Ist die Rechtsordnung Bestandteil der sie erfassenden 28 Achterberg, A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen, Staat 8 (1969), 159 (163 ff.). 29 Vgl. dazu A n m . 45. 30 Achterberg y Rechtstheoretische Grundlagen einer Kontrolle der Gesetzgebung durch die Wissenschaft, Rechtstheorie 1 (1970), 147 (153); ders., B u n desverfassungsgericht u n d Zurückhaltungsgebote. Judicial, political, processual, theoretical self-restraints, DÖV 1977, 649 (651 f.), wo des näheren dargelegt w i r d , daß der Rechtsnormenpyramide eine umgekehrte, gegenläufige Pyramide der Sozialdetermination entspricht und hieraus Konsequenzen für die Verfassungsgerichtsbarkeit gezogen werden. 31 Vgl. dazu i n anderem Zusammenhang Luhmann, Grundrechte als I n s t i tution, B e r l i n 1965, S. 42 f., w o herausgestellt w i r d , daß das Verhältnis von Staatsmacht und Grundrechten demgegenüber nicht nach der Machtsummen-

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u n d umfassenden S o z i a l o r d n u n g , das Rechtliche S u b s y s t e m des Gesellschaftlichen, so s i n d a l l e Rechtserzeugungsstufen g l e i c h e r m a ß e n i n d i e selbe soziale U m g e b u n g eingebettet. H i e r a u s r e s u l t i e r t e i n i n seiner Breite v o n dem V o r r a t zu regelnder Problemkomplexe abhängiger, i n sich jedoch — rechtliche u n d m e t a r e c h t l i c h e F a k t o r e n z u s a m m e n g e n o m m e n — konstanter Determinationsstrang ü b e r alle Rechtserzeugungss t u f e n h i n w e g . S i n d n u n aber rechtlicher u n d m e t a r e c h t l i c h e r B e r e i c h der S o z i a l o r d n u n g e i n a n d e r komplementär zugeordnet, so besteht z w i schen b e i d e n j e n e antagonistische K o n f l i k t s i t u a t i o n , die nach der N u l l s u m m e n t h e o r i e b e w i r k t , daß j e d e V e r g r ö ß e r u n g rechtlicher zugleich eine V e r r i n g e r u n g außerrechtlicher D e t e r m i n a t i o n n a c h sich zieht. U m g e k e h r t f o l g t hieraus, daß a u f d e n Rechtserzeugungsstufen, a u f d e n e n d i e rechtliche n o c h g e r i n g e r ist, d i e außerrechtliche D e t e r m i n a t i o n größer ist — eine E r k e n n t n i s , d i e sich v o r a l l e m f ü r d i e Verfassungsu n d m i t i h r z u g l e i c h d i e G r u n d r e c h t s i n t e r p r e t a t i o n als b e d e u t s a m erweist32. 2. A l s V e r f a s s u n g s n o r m e n w i r k e n sich auch die G r u n d r e c h t s b e s t i m m u n g e n als „ S o z i a l g e s t a l t u n g s p l a n " , als Instrument gesellschaftlicher Evolution 33 aus. A l l e r d i n g s ist dies n i c h t a l l e i n d i e Eigenschaft v o n konstanzthese beurteilt werden kann, w e i l die Garantie von Grundrechten vielmehr das Vertrauen i n den Staat und darüber wieder die Staatsmacht zu stärken vermag: Hier fehlt es an der vergleichbaren antagonistischen K o n fliktsituation. Vgl. auch noch Luhmann, ebd., S. 151; Parsons, On the Concept of Political Power, i n : Proceedings of the American Philosophical Society, 107 (1963), 232 (250 ff.). 32 Der These, bei der Grundrechtsinterpretation müsse „die Frage nach den Grenzen der Rezeption der Sozialordnung durch die Grundrechtsnormen . . . weitgehend offen und dem Einzelfall überlassen bleiben" (Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 8; Graf v. Pestalozza, Kritische Bemerkungen zu Methoden u n d Prinzipien der Grundrechtsauslegung i n der Bundesrepub l i k Deutschland, Staat 2 [1963], 425 [440]), ist zumindest insofern zuzustimmen, als die Rezeption bei den einzelnen Grundrechten — w i e sogleich darzulegen ist — ein unterschiedliches Ausmaß aufweist. 33 M i t der Verfassung erweisen sich auch die Grundrechte als „Evolutionsantrieb gesellschaftlicher Systeme" (Tjaden, Soziales System und sozialer Wandel, 2. Aufl., Stuttgart 1972, S. 284), u n d lassen sich diese zu den E n t wicklungsuniversalien i m Sinne Parsons rechnen (Parsons, Evolutionary Universals i n Society, i n : American Sociological Review 29 [1964], 339 ff.). — Z u m Recht als Evolutionsfaktor i m übrigen Luhmann, Rechtssoziologie, Reinbek 1972, S. 294 ff.; ders., Gerechtigkeit i n den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft, Rechtstheorie 4 (1973), 131 (132: Normgebung als „Prozeß der Selektion geltenden Rechts aus dem weiten Horizont möglichen Rechts, i n dessen Bestimmung auf sehr komplizierte Weise wiederum geltendes Recht als Bedingung der Möglichkeit neuen Rechts eingeht"); Schelsky, Das Ihering-Modell des sozialen Wandels durch Recht, i n : Z u r Effektivität des Rechts, Hrsg. Rehbinder / Schelsky, JbRSozRTh. 3 (1972), 47 ff. — Z u m gesellschaftlichen Wandel u n d zum Grundrechtsverständnis Ermacora, Menschenrechte i n der sich wandelnden Welt, Wien 1974, passim; Krawietz, Evolution des Rechts i n einer sich wandelnden Gesellschaft, (masch.-schr.) Referat auf dem Weltkongreß der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie „ L a w and the Future of Society", Sydney / Canberra 1977 (mit

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Verfassungsnormen, sondern auch diejenige des unterrangigen Normenbestands, dem gleichfalls — gewollt oder ungewollt — finale Effekte eignen. Eben dies ist die Ursache, welche die Disjunktion der Normen i n Konditionalund Finalprogramme fragwürdig macht 34 . Nicht nur beispielsweise Umweltschutzgesetze, sondern auch die m i t unter als Paradebeispiel konditionalprogrammierter Normen erwähnten Strafgesetze 35 üben — als Parameter der Steuerung sozialabweichenden Verhaltens — finale Wirkung aus. Indessen ist der sozialgestaltungsplanende Effekt gerade von Verfassungsnormen aus zweifachem Grunde von besonderer Bedeutung: zum einen deshalb, weil der Verfassung infolge ihrer Ranghöhe eine größere soziale „Breitenwirkung" zukommt als unterrangigen Normen, zum anderen deswegen, weil sie — zumindest intentional — wegen ihrer Geltungszeit eine größere soziale „Dauerwirkung" besitzt als jene. A n diesen Besonderheiten nehmen auch die Grundrechte teil, deren sozialgestaltungsplanender Charakter nicht nur dort sichtbar wird, wo sie zugleich an den einfachen Gesetzgeber adressierte Programmsätze enthalten. Auch die Verbürgungen von Freiheit und Gleichheit selbst wirken sich — für sich allein und i n ihrer Gewichtung — als Sozialgestaltungsplan aus und besitzen infolgedessen evolutionäre Wirkung: Die Eröffnung von Freiheitsräumen ermöglicht eine ganz andere gesellschaftliche Entwicklung als deren Verschließung, die Akzentuierung von Gleichheit eine andere als deren Ignorierung. IV. I n staatsrechtlicher Hinsicht hat die Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte zunächst eine institutionelle Seite, wobei freilich zu beder von einem systemtheoretischen Ansatz aus aufgestellten These, daß die Grundrechtsverwirklichung m i t dem Übergang v o m Naturrecht zur Positivität eine irreversible evolutionäre Schranke überschritten hat [S. 19 ff.]); Willke, S. 142 f., 152, 154 f. (wo der Übergang von der Natur der Grundrechte als Evolutionsfaktoren zu deren funktioneller Natur durchscheint). — Bei allem darf freilich die der Verfassung eigene Ambivalenz nicht aus dem Blickfeld geraten, die sie eben nicht nur als Evolutionsfaktor, sondern zugleich — ihrerseits — als „Stabilitätsfaktor" (Schelsky, Über die Stabilität von Institutionen, besonders Verfassungen, i n : Jahrbuch für Sozialwissenschaft 3 [1952], S. 1, passim [insb. S. 3, 17 f.]) des sozialen Systems erscheinen läßt. Die Grundrechte nehmen auch an dieser Eigenschaft teil. 34 Vgl. etwa Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 88 ff., 227 ff., 234 ff.; ähnlich Noll, Gesetzgebungslehre, Reinbek 1973, S. 253, der stattdessen die Unterscheidung von konservierenden und evolutionären Gesetzen verwendet (kritisch dazu Achterberg, Rezension zu Noll, Gesetzgebungslehre, Rechtstheorie 5 [1974], 228 [234]), sowie Schmidt, Die Programmierung von V e r waltungsentscheidungen, AöR 96, 321 (331 ff.), der zutreffend hervorhebt, daß auch Zweckprogramme konditionale Momente enthalten. Das Umgekehrte gilt n u r ebenso. 35 Vgl. dazu Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 230.

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rücksichtigen ist, daß diese — wie noch zu zeigen sein w i r d — i n der staatsrechtlichen Diskussion i m allgemeinen um eine wichtige Dimension verkürzt wird. I m Anschluß an das schon unter der Weimarer Reichsverfassung vertretene Institutionenverständnis werden i m Grundgesetz vier verschiedene Arten von Einrichtung s g arantien unterschieden 36 : 1. Selbständige Garantien gesellschaftlicher Sachverhalte, 2. Garantien gesellschaftlicher Sachverhalte i n Verbindung m i t solchen von Rechtseinrichtungen, 3. Garantien gesellschaftlicher Sachverhalte i n Verbindung m i t Grundrechten, 4. Garantien gesellschaftlicher Sachverhalte i n Verbindung m i t solchen von Rechtseinrichtungen und Grundrechten. Der zuerst genannte Typ kommt i m Grundgesetz nicht vor, während A r t . 164 RV 19 vorsah, daß der selbständige Mittelstand in L a n d w i r t schaft, Gewerbe und Handel „ i n Gesetzgebung und Verwaltung zu fördern und . . . zu schützen" sei. Der Umstand, daß hiermit nur ein gesellschaftlicher Sachverhalt, nicht aber eine Rechtseinrichtung angesprochen war, beruht darauf, daß der selbständige Mittelstand lediglich eine Sozialkategorie bildete, nicht aber eine Gruppe, die zur Rechtspersönlichkeit zu erstarken vermochte. I n der Verfassungsordnung des Grundgesetzes besitzt dieser Typ der Einrichtungsgarantie nur den Charakter eines Merkpostens. I n den Landesverfassungen gibt es demgegenüber eine Reihe von gesellschaftlichen Sachverhalten, die lediglich als Sozialkategorien i n dem zuvor genannten Sinne und damit nicht zugleich als Rechtseinrichtungen garantiert sind: Jugend, Erwachsene; Gewerblicher Mittelstand, Landwirtschaft, Wirtschaft, Kunst, K u l t u r als gesellschaftliche Subsysteme 37 . Garantien gesellschaftlicher Sachverhalte i n Verbindung m i t solchen von Rechtseinrichtungen sind demgegenüber derartige, i n denen jene gerade als diese gewährleistet sind; hier bedeutet die Rechtseinrichtung rechtliche Anerkennung eines gesellschaftlichen Sachverhalts — wie der kommunalen Selbstverwaltung und des Berufsbeamtentums —, der 36 v. Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Bd. I, B e r l i n F r a n k f u r t / M a i n 1966, I. Die Grundrechte, Vorbem. A V I 3 (insb. c). Der Begriff „Einrichtungsgarantie" als Oberbegriff über institutionelle Garantien u n d Institutsgarantien findet sich erstmals bei Klein, Institutionelle Garantien u n d Rechtsinstitutsgarantien, Breslau 1934, S. 107. Z u m Sinn der V e r bindung von Einrichtungsgarantien und Grundrechten („Institutionalismus" und „Individualismus"), ebd., S. 176 ff. 37 Jugend: A r t . 13 BWV, 126 Abs. 3 BayV, 25 Abs. 1 BremV, 6 N W V , 25 Abs. 2, 55 Abs. 2 RhPfV, 25 Abs. 1 SV. — Erwachsene: A r t . 35 BremV, 17 NWV. — Gewerblicher Mittelstand: A r t . 153 Abs. 3 BayV, 40 Abs. 1 BremV, 43 Abs. 1 HessV, 28 Satz 1 NWV, 65 Abs. 1 RhPfV, 54 Abs. 1 SV. — Landwirtschaft: A r t . 164, 165 BayV, 55 Abs. 1 SV. — Wirtschaft: A r t . 39 Abs. 1 BremV. — Kunst und Kultur: A r t . 11 Abs. 2 BremV, 18 Abs. 1 N W V , 40 Abs. 1 RhPfV.

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durch die rechtliche Normierung auf die juristische Ebene erhoben wird. Garantien gesellschaftlicher Sachverhalte i n Verbindung m i t Grundrechten (und möglicherweise Rechtseinrichtungen) schließlich sind solche, i n denen m i t der Gewährleistung ein subjektives öffentliches Recht auf Abwehr (status negativus), denkmöglicher weise aber auch auf Leistung (status positivus) oder Teilhabe (status activus) oder Enthaltung (status passivus) verbunden ist — dies unbeschadet der zwischen solchen mitunter bestehenden, die Statutenlehre fragwürdig werden lassenden Interdependenzen 38 . Indessen mag dies auf sich beruhen. Nicht gefolgt werden kann der zuvor dargestellten Unterteilung jedoch darin, daß neben der Garantie von (ausschließlich) gesellschaftlichen Sachverhalten solche i n Verbindung m i t Rechtseinrichtungen unterschieden werden. Jede Rechtseinrichtung bedeutet nämlich zugleich einen gesellschaftlichen Sachverhalt. Das Verhältnis zwischen Gesellschaftsordnung und Rechtsordnung ist nicht dasjenige zweier sich schneidender, sondern dasjenige zweier konzentrischer Kreise: Die Rechtsordnung ist i n die Gesellschaftsordnung eingebettet 39 . M i t h i n gibt es zwar gesellschaftliche, die nicht auch rechtliche Sachverhalte sind, doch ist dieser Satz nicht umkehrbar; es gibt keine rechtlichen, die nicht auch gesellschaftliche Sachverhalte sind. Dem meta juristischen (Gesellschafts-)Bereich entspricht aus dieser Sicht kein metagesellschaftlicher (Rechts-)Raum 40 . Damit aber reduziert sich das zuvor genannte Vierer- auf ein Dreier-Schema: Übrig bleiben 1. Garantien ausschließlich gesellschaftlicher Sachverhalte, 2. Garantien von Rechtseinrichtungen ohne Grundrechte, 3. Garantien von Rechtseinrichtungen mit Grundrechten, wobei die beiden letzteren zugleich den gesellschaftlichen Bereich betreffen. V. Die Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte w i r d weiterhin unter dem Aspekt der funktionellen Seite der Grundrechte bedeutsam. Diese 38 So ist das Petitionsrecht Grundrecht des status activus, soweit durch dieses an der Ausübung der Staatsgewalt m i t g e w i r k t w i r d (z. B. durch A n regung eines gesetzgeberischen Vorhabens), des status positivus, soweit es u m die schlichte Petitionsbescheidung geht (unter diesem Aspekt umschließt jedes positive ein aktives Statusrecht, w e i l der Staatsbürger durch Auslösung staatlicher Handlungen an der Betätigung der Staatsgewalt m i t w i r k t ) . Die Systembildung von Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl., Tübingen 1905, S. 94 ff., steht danach auf schwankendem Boden. 39 Demgemäß vermag Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 30, den Staat als Untersystem der Gesellschaft zu bezeichnen, wogegen selbst aus der Kelsenschen Sicht der Identifizierung von Recht und Staat nichts einzuwenden ist. 40 I m Disziplinenkanon entspricht diesem Phänomen, daß es zwar RechtsSoziologie, nicht aber „Soziologie-Recht" gibt (anders als etwa Wirtschaftsoder Verwaltungsrecht als juristische Subsysteme).

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wieder in das Blickfeld gerückt zu haben, ist das Verdienst Niklas Lühmanns 41 , nachdem das diese Komponente durchaus umgreifende Institutionenverständnis Maurice Haurious insbesondere durch Carl Schmitt auf die Bestandsgarantie von Hechtseinrichtungen verkürzt worden war 4 2 . I n funktioneller Hinsicht bedeuten die Grundrechte allerdings Eröffnung „generalisierter VerhaltenserWartungen" — und dies in doppelter Hinsicht: der Erwartung der Grundrechtswahrnehmung durch die Grundrechtssubjekte sowie des Grundrechtsvollzugs unter Wahrnehmung entsprechender Handlungspflichten durch die Grundrechtsadressaten. Keiner weiteren Vertiefung bedarf dabei, daß diesen Pflichten nicht entsprechende Rechte der Staatsbürger gegenüberzustehen brauchen, sie sich vielmehr auf Reflexwirkung zu begrenzen vermögen und dies i n der Regel auch tun. Ins Konkrete gewendet: Indem der Verfassunggeber das allgemeine Freiheitsrecht und spezielle Freiheitsrechte, das allgemeine Gleichheitsrecht und spezielle Gleichheitsrechte sowie weitere Grundrechte kodifiziert hat, ist von ihm zugleich die Pflicht übernommen worden, sowohl auf Verfassungsebene als auch — wie die Bindung aller Staatsfunktionen an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) erweist — auf unterrangiger Ebene diese Grundrechte zu konkretisieren und zu effektuieren. Die institutionelle Garantie läuft leer, wenn sie nicht um die funktionelle Wirkung ergänzt wird. Die Schmittsche Verkürzung des Institutionenverständnisses verzeichnet den Hatmouschen Ansatz dadurch, daß ein wesentlicher Aspekt des Grundrechtsgehalts ausgeblendet wird. Die weitere Erforschung der funktionellen Bedeutung der Grundrechte bleibt dringendes Desiderat der Grundrechtstheorie. U m dieses Charakters der Grundrechte willen bestehen übrigens nicht nur Bedenken gegen den mitunter anzutreffenden Versuch, Rechtsordnung und Sozialordnung auf den Unterschied von Statik und Dynamik festzulegen, sondern auch gegen Hans Kelsens Unterschei41 Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 11, 12 f., 17, 25 („Grundrechte als I n s t i t u t i o n einer differenzierten Kommunikationsordnung"), 199 f. (funktionaler Sinn der Grundrechte: soziale Differenzierung). Nach Luhmann, ebd., S. 27, hat die Positivierung der Grundrechte bewirkt, daß nunmehr selbst Freiheit (Bindungslosigkeit) als Recht (und damit Bindung) vorstellbar w i r d (s. auch noch S. 30). Ausführlich zu Luhmann (referierend und kritisierend) Willke, S. 157 ff. 42 Vgl. einerseits Hauriou, Die Theorie der I n s t i t u t i o n u n d der Gründung (Essay über den sozialen Vitalismus), abgedr. i n : Die Theorie der I n s t i t u t i o n und zwei andere Aufsätze von Maurice Hauriou, Hrsg. Schnur, B e r l i n 1965, S. 27 ff., passim (prononciert S. 65: „Es sind die Institutionen, welche die Rechtsnormen schaffen, aber nicht die Rechtsnormen, welche die I n s t i t u t i o nen schaffen"). — Z u Hauriou auch Schelsky, i n : JbRSozRTh. 3 (1972), 77 ff. („vitalistische Konzeption des sozialen Wandels durch Recht"), wo die Verbindung zwischen sozialdeterminierender u n d evolutionärer W i r k u n g des Rechts deutlich herausgearbeitet ist, andererseits Schmitt, Verfassungslehre, 3. Aufl., München - B e r l i n 1957, S. 170 ff.

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dung von Rechtsstatik m i t der Unterstellung der Institutionen als ihrer Bestandteile sowie der Rechtsdynamik m i t derjenigen der Normen und ihrer Erzeugung als deren Elemente 43 . Institutionelle und funktionelle Komponenten der Grundrechte ergänzen und bedingen sich, können einander aber nicht disjunktiv gegenübergestellt werden. VI. Schelskys Frage berührt nun allerdings weniger die institutionelle und funktionelle, als die „petitionelle" Seite der Grundrechte — nämlich diese als subjektive öffentliche Rechte. Das w i r f t die Problematik ihrer Sozialgebundenheit auf. Daß sie nicht für alle Grundrechte i n gleichem Sinne w i r d beantwortet werden können, die Differenziertheit des Schrankensystems sich vielmehr auch hier auswirkt, sei vorweggenommen — doch w i r d dieser Umstand nur den Anhänger monokausaler oder monofinaler Ordnungssysteme beunruhigen können. 1. Festzustellen ist zunächst, daß mit der Rezeption praekonstitutioneller gesellschaftlicher Institute durch. Grundrechtsnormen eine „transzendente" Verschränkung von staatlicher und gesellschaftlicher Sphäre entsteht 44 . Indem der Verfassunggeber Begriffe wie „Glauben", „Kunst", „Beruf" verwendet, ohne deren Legaldefinition vorzunehmen, übernimmt er deren i m Metajuristischen herausgebildete Begriffsinhalte. Die m i t der Abstinenz des Verfassunggebers verbundene Überlassung der Definitionskompetenz führt bereits als solche zu einer Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte. Soziologische „Konstitutivkräfte" nehmen insoweit die Funktion einer autonomen Determinante 4 5 wahr. 43

Vgl. hierzu Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 114 ff., 196 ff. Vgl. auch noch Achterberg, DÖV 1977, 651. 44 Vgl. hierzu Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 113. 45 Zur Bedeutung der (inhaltlich bereits von Kelsen, Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1925, § 35 G, S. 243, beschriebenen) autonomen Determinante aller Rechtserzeugungsstufen — die allein deren Abfolge sinnvoll macht, w e i l n u r so eine fortschreitende Konkretisierung ermöglicht w i r d , ohne daß lediglich die Normierung der jeweils höheren Erzeugungsstufe wiederholt w i r d — Achterberg, Rechtstheorie 1 (1970), 149 f., wo deren Bedeutung gerade für die Induzierung des Meta juristischen i n die Rechtsordnung hervorgehoben w i r d ; ders., Hans Kelsens Bedeutung i n der gegenwärtigen deutschen Staatslehre, DÖV 1974, 445 (454), und neuestens Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre A d o l f Merkls und Hans Kelsens, B e r l i n 1977, S. 82 ff. (mit zutreffender Hervorhebung, daß die autonome Determinante ihren Denkansatz sowohl bei Merkl als auch bei Kelsen i n der Ermessenslehre findet [82], der wichtigen Erkenntnis, daß die Grundnorm selbst materiell nicht determiniert, so daß die i h r nachfolgende Rechtserzeugungsstufe v o l l autonom determiniert ist [84], der Fruchtbarmachung der autonomen Determinante auch für die Hermeneutik [84 ff.] u n d der Herausarbeitung ihrer Bedeutung für den metajuristischen Bereich [88, 90, 92]). 28*

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Freilich gilt dies nicht für alle Grundrechte i n derselben Intensität. Andere, hinsichtlich deren sich der Verfassunggeber ebenfalls einer Legaldefinition — oder genauer: der „Konstitutionaldefinition" — enthalten hat, rezipieren nicht meta juristisches, sondern juristisches subkonstitutionelles Begriffsverständnis. Das gilt vor allem für das Eigentumsrecht, bei dem das Institut des Eigentums so übernommen ist, wie der Verfassunggeber es i n der Rechtsordnung angetroffen hat 4 6 . Zum Teil t r i f f t dies ferner für die Vereinigungsfreiheit zu, die sich auf das Arsenal jener überindividuellen Personeneinheiten bezieht, die der Rechtsordnung bekannt sind — wenn auch nicht ausschließlich auf diese: Begreift man die Vereinigungsfreiheit als „Prinzip freier sozialer Gruppenbildung", als ein „Aufbauprinzip der Gesellschaft" überhaupt 4 7 , so folgt hieraus nicht allein, daß weniger die Korporation als die Assoziation dem Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit unterliegt, sondern es ergibt sich zugleich, daß die Assoziationsmöglichkeit nicht auf den Kreis normativ vorgegebener Personeneinheiten begrenzt, sondern als offenes System zu verstehen ist. Soweit nun allerdings metajuristische Begriffsbildungen i n die Grundrechte übernommen sind und durch ihren Bedeutungsgehalt immanente Schranken der Grundrechte errichten, entsteht das Konsensproblem. Besonders deutlich w i r d dies bei der Kunstfreiheit: Jene „Gestaltung seelisch-geistigen Gehalts durch eine eigenwertige Form nach bestimmten Gesetzen", die mitunter als Merkmal der Kunst bezeichnet w i r d 4 8 , enthält nicht nur eine erhebliche Schwankungsbreite, sondern besitzt derartig unscharfe Konturen, daß ihre exakte Begrenzung un46 BVerfGE 1, 264 (278 f.); 14, 263 (277 f.); 20, 351 (355 f.), m i t dem Bemerken, daß der Gesetzgeber sich bei der Bestimmung von I n h a l t und Schranken des Eigentums „an den gesellschaftlichen Anschauungen seiner Zeit" orientiert, für die das Grundgesetz m i t h i n offen ist (gerade hieran k n ü p f t sich die Diskussion u m den „Funktionswandel des Eigentums"). — Vgl. auch BK-Kimminich, A r t . 14 RdNr. 8 - 1 6 ; Hamann/Lenz, Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. M a i 1949, 3. Aufl., Neuwied - B e r l i n 1970, A r t . 14 Anm. A 1, Β 1; ν. Mangoldt / Klein, A r t . 14 Anm. I I I 1; Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, Grundgesetz, München 1976, A r t . 14 RdNr. 30. 47 Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 9 RdNr. 15. Vgl. hierzu auch Müller, Korporation u n d Assoziation, B e r l i n 1965, S. 15 ff. ** υ. Mangoldt / Klein, A r t . 5 Anm. X 3. — Vgl. auch BVerfGE 30, 173 (188 f.); 31, 229 (238 f.); B V e r w G E 38, 197 (207 f.); Erbel, I n h a l t und Ausmaß der verfassungsrechtlichen Kunstfreiheitsgarantie, B e r l i n - Heidelberg - New Y o r k 1966, S. 93 f., m i t ausführlicher Übersicht über die Interpretationsversuche S. 3 ff., sowie neuestens die eingehenden Darlegungen bei Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 5 RdNr. 26 ff., wo ein materiales Begriffsverständnis gefordert w i r d , das einerseits keine Drittanerkennung fordere, andererseits aber auch nicht n u r v o m künstlerischen Selbstverständnis abhängen dürfe. Scholz lehnt auch den Satz „ i n dubio pro arte" ab, w i l l die Beurteilung aber auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränken (wobei freilich klarzustellen ist, daß die Problematik nicht allein zu einer solchen der K o n trolldichte gemacht werden kann, da i m m e r h i n der Maßstab feststehen muß, an dem das konkrete K u n s t w e r k zu messen ist).

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möglich ist. I m Bereich der Kunst beschränkt der Wertrelativismus die Konsensfähigkeit i n solchem Maße, daß unweigerlich die Frage entsteht, ob dem Schutz der Kunstfreiheit nicht überhaupt alle Gestaltung zu unterstellen ist, die m i t dem Anspruch des Kunstwerks auftritt, was die Verlagerung der Definitionskompetenz auf den Künstler selbst bedeutete 49 . Inwieweit dieser hierbei an Schranken gebunden ist, hängt dann — mangels Unterstellung der Kunstfreiheit unter den Gesetzesvorbehalt — von der Erstreckbarkeit der Schrankentrias der persönlichen Entfaltungsfreiheit auf die Kunstfreiheit ab. Hierauf w i r d zurückzukommen sein. Zumindest zu erwähnen ist aber auch, daß sogar die Auffassung anzutreffen ist, das Ausmaß des Wesensgehalts der Grundrechte bestimme sich nicht danach, was dem Individuum bei dessen Einschränkung als Kernbereich verbleibe, sondern danach, was der Sozialgemeinschaft als deren Kernbereich garantiert sei. Anders sei beispielsweise angesichts der verfassungsrechtlichen Freiheitsgarantie die lebenslängliche Freiheitsstrafe nicht zu rechtfertigen 50 . 2. Ausdrücklich niedergelegt ist die Sozialbindung eines Grundrechts — sieht man einmal von der Sozialisierungsmöglichkeit nach A r t . 15 GG ab — i m Grundgesetz lediglich durch die Formel „Eigentum ver pflichtet" m i t ihrer Konkretisierung „Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen" (Art. 14 Abs. 2 GG). Die Erläuterung, der Eigentümer müsse sich ohne Entschädigung die Beschränkungen 49 Statements von Künstlern selbst bilden — auch w e n n man das subjektive Selbstverständnis des Künstlers nicht für maßgebend hält, sondern auf intersubjektives Kunsterlebnis abstellt — hierfür i m m e r h i n Interpretationshilfen. Welche unterschiedlichen Aussagen hierbei indessen v o r k o m men, sei n u r durch die folgenden zwei Beispiele belegt: 1. Victor Bonato: „Der plane Spiegel ist M e d i u m optischer Information. Diese Information ist seitenverkehrt, verfälscht also. Ich verforme Spiegel, u m m i t deren Reflexion Verfälschtes transparent zu machen, durch kritisches Sehen Erlebnisbereiche zu intensivieren und zu erweitern . . . Ebenbilder werden zu Zerrbildern, Zerrbilder persiflieren Ebenbilder — die Ironie ist perfekt. — Neue Bewußtseinsebenen werden so durch erkannte Fehlinformationen erschlossen." (Bonato, ed. Stringer, New York, 1974). 2. Sis M. Koch: „ I c h bilde m i r nicht ein, K u n s t zu machen. Ich habe kein künstlerisches Anliegen, keine B o t schaft . . . Ich b i n mein einziges Thema. Meine Bilder nutzen n u r m i r : Ich male m i r meine Probleme u n d Aggressionen vom Leibe, konserviere besondere Stimmungen . . . " (Ankündigung der Ausstellung bei „Karlchen", K a m pen, August/September 1977). — Auch bei einer Verlagerung der Definitionskompetenz auf den Künstler selbst wäre die Kunstfreiheit i m übrigen nicht schrankenlos gewährleistet, w e n n die Schranken des A r t . 2 Abs. 1 GG auf A r t . 5 GG übertragen werden; s. dazu v. Mangoldt / Klein, A r t . 5 Anm. X 6 f-i. 50 Vgl. dazu BVerfGE 8, 274 (329); 22, 180 (219). Zweifelnd gegenüber der Richtigkeit dieser These Doehring, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsvergleichung u n d des Völkerrechts, F r a n k f u r t / M a i n 1976, S. 169.

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gefallen lassen, „die i n einem demokratischen und sozialen Rechtsstaat' bezüglich des Eigentums üblich, adäquat, zumutbar sind" 5 1 , verschiebt die Sozialbindung allerdings zu sehr auf die verfassunggestaltenden Grundentscheidungen. Abgesehen davon, daß hiervon wegen deren blankettartigen Charakters 5 2 wenig Konkretisierung zu erhoffen ist, stellt die Bezugnahme auf das „Wohl der Allgemeinheit" nicht auf die rechtliche, sondern auf die gesellschaftliche Ebene ab. M i t der Sozialbindung gemeint ist der Gebrauch des Eigentums unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft, auch und gerade soweit diese nicht normativ als subjektive Rechte — „Rechte anderer" (Art. 2 Abs. 1 GG) — ausgeformt sind 5 3 . Trotz des mißverständlichen Wortlauts bedeutet sie keine „SollVorschrift" i m methodologischen Sinne, sondern entspricht sie der begrifflichen Unschärfe, die auch dem „Wohl der Allgemeinheit" eignet. Wie in anderem Zusammenhang, ist es der Rechtsprechung freilich auch hier gelungen, die Verfassungsvorschrift zu konkretisieren und ihr schärfere Konturen zu geben. I n der Terminologie der Schrankensystematik erscheint die Sozialbindung des Eigentums als (besondere) verfassungsunmittelbare Vorbehaltsschranke 54. 3. Stillschweigend enthalten ist die Sozialbindung nach verbreiteter Auffassung i n der Berufsfreiheit. Dies t r i f f t zu, wenn für den durch sie geschützten Beruf verlangt wird, daß dieser wirtschaftlich sinnvoll sein und eine Tätigkeit darstellen muß, durch die der Einzelne zugleich einen Beitrag zur gesellschaftlichen Gesamtleistung darbringt 5 5 . Indem freilich gesagt wird, daß eine Tätigkeit, um als Beruf geschützt zu sein, weder subjektiv vom Vorstellungsbild des einzelnen her, noch objektiv (besser: intersubjektiv) von der Beurteilung der Gemeinschaft her ein Dienst am Mitmenschen zu sein braucht, sondern auch sozialwertig neutral sein kann, „wenn er nur erlaubt ist" 5 6 , enthüllt sich die Grenzver51

Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 14 RdNr. 46. Näher hierzu Achterberg, Antinomien verfassunggestaltender G r u n d entscheidungen, Staat 8 (1969), 159 (160 ff.). 53 Damit w i r d nicht i n Abrede gestellt, daß die Formel über ihre sozialethische A p p e l l f u n k t i o n hinaus auch als „Ermächtigung u n d Direktive des Gesetzgebers" (wie übrigens auch der sonstigen Funktionsträger) zu verstehen ist, so Ipsen, Enteignung u n d Sozialisierung, W D S t R L 10, 74 (85). 54 Z u r Terminologie v. Mangoldt ί Klein, I. Die Grundrechte, Vorbem. Β X V 3 a. 55 BVerfGE 7, 377 (397); Maunz ! Dürig I Herzog ! Scholz, A r t . 12 RdNr. 20. — Ausdrückliche Ausklammerung sozialunwertiger Tätigkeit bei v. Mangoldt ! Klein, A r t . 12 Anm. I I I 2 a; zustimmend Bachof, Freiheit des Berufs, i n : Die Grundrechte, 3. Bd., 1. Halbbd., Hrsg. Bettermann / Nipperdey / Scheuner, B e r l i n 1958, S. 155 (181); vgl. auch noch Rupp, Das Grundrecht der Berufsfreiheit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 92, 212 (219). 56 Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 12 RdNr. 20. 52

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wischung zwischen Sozialbindung und Hechtmäßigkeit. Werden als „sozialunwertige" allein solche Berufe ausgeklammert, die nicht erlaubt sind, so w i r d die Sozialbindung unversehens zur Rechtmäßigkeit umfunktioniert. Dann entscheidet eben nicht mehr die Gesellschaft, sondern allein der Gesetzgeber über die vom Berufsbegriff her gegebenen — immanenten — Schranken der Berufsfreiheit. Die Abstellung auf die Sozial Wertigkeit oder -unwertigkeit — w i r d entbehrlich; ausreichend ist die Definition des Berufs als „jede erlaubte, auf Dauer berechnete Betätigung, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage zu dienen vermag" 5 7 . Die These, der Gesetzgeber könne nicht beliebige Handlungen aus rechtmäßigen zu unrechtmäßigen und damit sozialunwertigen Berufen — spätestens hier w i r d die Identifizierung von Rechtmäßigkeit und Sozialwertigkeit evident — machen, wenn die gesellschaftliche Wertung eine andere ist 5 8 , bleibt Wunschtraum. Zu einer derart weitreichenden Induzierung des Met a juristischen i n die Rechtsordnung ermächtigt weder eine Verfassungsbestimmung, noch w i r d sie durch die wie allen anderen Rechtserzeugungsstufen auch der Gesetzgebung zukommende autonome Determinante 5 9 ermöglicht. Die Gesetzgebung dem Regelungsvorbehalt durch Gesellschaftskonsens zu unterstellen — und hierauf läuft diese These letztlich hinaus —, m i t der Konsequenz übrigens, daß die Normgeltung vom Fortbestand dieses Konsenses abhängt 60 , steht m i t der geltenden Staatsgrundordnung, insbesondere m i t dem Prinzip parlamentarischer Repräsentation, schlicht i n Widerspruch. W i r d die Sozialwertigkeit oder zumindest Sozialneutralität allerdings gleichwohl zu einem Essentiale des Berufsbegriffs erhoben, so erscheint die solchermaßen begründete Sozialbindung i n der Terminologie der Schrankensystematik als immanente sachliche Gewährleistungsschranke el. 57

Ä h n l i c h (allerdings ohne Zusatz: „erlaubt"): B V e r w G E 1, 269 (271), N J W 1955, 1532 (1533). Weitere Varianten nennen v. Mangoldt / Klein, A r t . 12 A n m . I I I 2 a, die der Befürchtung, auch unerlaubte Tätigkeiten könnten dem Berufsbegriff unterstellt werden, m i t der o. Anm. 55 erwähnten Abstellung auf die Sozialwertigkeit oder Sozialneutralität begegnen wollen. I m Grunde ist der Streit wenig ergiebig, da man durchaus zu argumentieren vermag, daß eine „unerlaubte" Tätigkeit (realistischerweise) per se nicht „auf Dauer berechnet" sein kann. 58 Maunz / Dürig l Herzog / Scholz, A r t . 12 RdNr. 20. 59 Vgl. dazu o. A n m . 45. 60 Hier geht es u m das Problem. der Normeffektivität — dazu Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 212 ff.; Pitamic, Die Frage der rechtlichen Grundnorm, i n : Völkerrecht u n d rechtliches Weltbild, Festschrift für A l f r e d Verdross, Hrsg. v. d. Heydte / Seidl-Hohenveldern / Verosta / Zemanek, Wien 1960, S. 207 (209), sowie Achterberg, DÖV 1974, 453; Behrend, S. 69 ff.; Walter, Der gegenwärtige Stand der Reinen Rechtslehre, Rechtstheorie 1 (1970), 69 (81 f.) — aber auch u m die Appellentscheidung des Verfassungsgerichts als „ N o r m surrogat" — dazu Achterberg, D Ö V 1977, 655 —, durch die Effektivität restituiert w i r d .

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4. Die Meinungsfreiheit wird, anders als das Eigentum, nicht verfassungsunmittelbar der Sozialbindung unterstellt. Man w i r d i m Gegenteil aus dem Umstand, daß sie vergleichsweise eng umgrenzten verfassungsmittelbaren Vorbehaltsschranken unterworfen ist, i m Umkehrschluß folgern müssen, daß der Vorbehalt nicht auch die Sozialbindung umfaßt. Damit entsteht insoweit auch nicht die seit der Lüth-Entscheidung umstrittene Problematik der Güterabwägung 82 zwischen der Meinungsfreiheit einerseits und dem vorbehaltsgesetzlich geschützten Rechtsgut andererseits: ein Verfahren, dem mitunter ein hierin angeblich liegender Zirkelschluß 63 zum Vorwurf gemacht w i r d — irrigerweise übrigens, da jede Güterabwägung nun einmal begriffsimmanent ein argumentatives Kreisen oder — mit Karl Engisch — ein „ H i n - und Herwandern des Blickes" 8 4 erfordert. Dieses mit dem Verdikt des Zirkelschlusses und damit des Verstoßes gegen Grundregeln der Logik zu belegen, käme der Absage an das Verfahren der Güterabwägung nahe 85 . Aus der Unmöglichkeit, die Sozialbindung als Vorbehaltsschranke der Meinungsfreiheit zu begreifen, folgt das Erfordernis der Prüfung, ob diese eine immanente Gewährleistungsschranke bildet, die Sozialwertigkeit oder zumindest Sozialneutralität der „Meinung" i n den Unterfällen der Meinungsfreiheit, der Freiheit der Meinungsäußerung, der Meinungsverbreitung und der Meinungsverschaffung 88 , also — möglicherweise differenzierend — mitzulesen ist. Der Umstand, daß die Abgabe von Werturteilen unumstritten zur Meinungsäußerung zählt und lediglich fraglich ist, ob auch Tatsachenmitteilungen zu ihr rech61 Zur Terminologie v. Mangoldt / Klein, I. Die Grundrechte, Vorbem Β X V 2 a. 62 Dazu BVerfGE 7, 198 (208); Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 5 RdNr. 249 ff. 63 Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 5 RdNr. 253. 64 Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2. Aufl., Heidelberg, 1960, S. 14 f., u n d i m Anschluß an i h n Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, B e r l i n 1967, S. 161, 197 ff., 203 ff. Vgl. auch noch Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., B e r l i n - Heidelberg - New Y o r k 1975, S. 185, 213, 265 (Hin- und Herwandern des Blicks als „wechselseitige Erhellung" und i n Beziehung zum Vorverständnis [dazu Esser, Vorverständnis u n d Methodenw a h l i n der Rechtsfindung, F r a n k f u r t / M a i n 1972, passim]); Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart - B e r l i n - K ö l n - Mainz 1974, S. 18; Scheuerle, Rechtsanwendung, Nürnberg - Düsseldorf 1952, S. 23. 65 Wenn auch nicht gleich, da die Rechtswissenschaft auch sonst Verstöße gegen die Logik i n K a u f nimmt, wie etwa die Anfechtbarkeit nichtiger W i l lenserklärungen, Enneccerus l Nipperdey, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., Tübingen 1960, 1. Bd., 2. Halbbd., § 203 I I I 7, S. 1229, oder die Anfechtbarkeit nichtiger Verwaltungsakte, Eyermann / Fröhler, V e r w a l tungsgerichtsordnung, 7. Aufl., München 1977, Anh. zu § 42 RdNr. 1; Redeker / v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl., Stuttgart - B e r l i n - K ö l n - Mainz 1975, § 42 A n m . 12. 66 v. Mangoldt / Klein, A r t . 5 A n m . I I I - V ; Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 5 RdNr. 1.

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nen 6 7 , scheint eine solche Deduktion zu begünstigen. Sicherlich schließt auch das sich keinesfalls nur auf die Pressefreiheit beziehende, sondern zugleich auf die Meinungsfreiheit überhaupt erstreckende Zensurverbot 6 8 die Sozialbindung nicht aus — dann zumindest nicht, wenn man der Auffassung ist, daß nach diesem vor allem keine behördliche Zensur stattfinden darf, gegen eine nichtbehördliche — wie die Freiwillige Selbstkontrolle der Deutschen Filmwirtschaft —, insbesondere gesellschaftliche, demgegenüber weniger Bedenken zu erheben sind 6 9 . Gleichwohl kann die Meinungsfreiheit hinsichtlich keiner ihrer zuvor erwähnten drei Unterfälle aus sich heraus als sozialgebunden verstanden werden. Auch hier w i r k t sich der m i t der demokratischen Staatsgrundordnung — i m Lichte der verfassunggestaltenden Grundentscheidungen müssen wie alle Verfassungsvorschriften auch die Grundrechtsbestimmungen gedeutet werden 7 0 — verhaftete Wertrelativismus aus. Er verbietet, der Meinungsfreiheit die Korsettstange einer wie auch immer umgrenzten „Soziokonformität" einzuziehen und — dies ist, wie noch zu zeigen sein wird, entscheidend — das Abweichen von ihr justiziabel zu machen. 5. Damit bleibt noch zu untersuchen, ob sich eine justiziable Sozialbindung der Meinungsfreiheit aus der Übertragung der Schrankentrias der Persönlichkeitsentfaltung auf diese ableiten läßt. Umschlössen diese Schranken auch die Sozialbindung und wären ihnen auch alle speziellen Freiheitsrechte unterworfen, so würde hierdurch nicht nur der bereits erwähnten „Knappheit" der Freiheit entsprochen, sondern auch ein systemstabilisierender Effekt ausgelöst 71 . a) Jedes weitere Denken i n diese Richtung setzt freilich voraus, zunächst einmal die innere Schlüssigkeit der „Immanenzlehre" zu überprüfen. Dabei erscheint folgendes als bedeutsam: aa) Dieser Theorie liegt das Menetekel zugrunde, daß Grundrechte „infolge Fehlens eines Beschränkungsvorbehalts scheinbar gänzlich 67 Verneinend z.B. Hamann / Lenz, A r t . 5 Anm. Β I ; ν. Mangoldt / Klein, A r t . 5 Anm. I I I 1 (m. weit. Hinweisen), bejahend Maunz / Dürig / Herzog l Scholz, A r t . 5 RdNr. 51 ff. 68 v. Mangoldt / Klein, A r t . 5 A n m . V I I I 1; Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 5 RdNr. 12. 69 Nach v. Mangoldt / Klein, A r t . 5 Anm. V I I I 4. Vgl. demgegenüber aber Noltenius, Die Freiwillige Selbstkontrolle der Filmwirtschaft u n d das Zensurverbot des Grundgesetzes, Göttingen 1958, S. 116 f. 70 Vgl. dazu Achterberg, Staat 8 (1969), 175; Klein, Bonner Grundgesetz u n d Rechtsstaat, ZgStW 106, 390 (400); Krüger, § 34 I I I 1 c dd, S. 814. 71 Diese Überlegung ergänzt die von Krawietz, S. 22, i m Anschluß an Luhmann vertretene Auffassung, die F u n k t i o n der Menschenrechte und G r u n d freiheiten als solcher bestehe darin, Grenzen sozialer Systembildung zu stabilisieren, u m auf diese Weise einer Entdifferenzierung der Sozialordnung zu begegnen.

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schrankenlos sind" 7 2 und die Glaubens- und Gewissensfreiheit beispielsweise selbst unter Mißachtung der Polizei- und Strafgesetze ausgeübt werden könne. Übersehen w i r d dabei, daß Grundrechte nun einmal nicht nur Vorbehalts-, sondern auch (immanenten und systematischen) Gewährleistungsschrariken unterliegen — womit allerdings noch nicht ausgesagt ist, daß diese dem Bedürfnis nach Eingrenzung von Freiheitsrechten stets genügen. bb) Unzweifelhaft können ferner die drei Schranken der Persönlichkeitsentfaltung — Rechte anderer, Sittengesetz, verfassungsmäßige Ordnung —, wenn überhaupt, nicht unbesehen auf die speziellen Freiheitsrechte übertragen werden. I n der Ausdeutung, welche der Begriff „verfassungsmäßige Ordnung" i n der Rechtsprechung erfahren hat — Gesamtheit der formell und materiell verfassungsmäßig zustande gekommenen Normen 7 3 —, führte die Übertragung dieser Schranken auf die speziellen Freiheitsrechte zu deren Unterstellung unter einen m i t unter gerade nicht gewollten Gesetzesvorbehalt. Die Hypothese von der Schrankenimmanenz muß dann also zumindest m i t dem Eingeständnis eines Bedeutungswandels des Begriffs „verfassungsmäßige Ordnung" verknüpft sein — i n dem Sinne etwa, daß diese bei den speziellen Freiheitsrechten anders als beim allgemeinen Freiheitsrecht nicht die Gesamtheit des unterrangigen verfassungsmäßigen Normenbestands, sondern i m Sinne einer „primitiven Nichtstörungsschranke" 74 nur die Normen umfaßt, die „zur Wahrung eines gedeihlichen menschlichen Zusammenlebens unerläßlich" sind 7 5 . Da der Begriff „verfassungsmäßige Ordnung" teleologischer Auslegung fähig ist, erscheint diese unterschiedliche Deutung möglich 76 . cc) Man w i r d auch der Auffassung zustimmen können, daß das sozialphilosophische, insbesondere (und nicht: „ u n d " ) 7 7 sozialethische 72

Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 2 Abs. I RdNr. 69. BVerfGE 6, 32 (38); 9, 3 (11); 19, 253 (257); 25, 371 (407); B V e r w G E 6, 134 (141), 354 (356); 7, 125 (134); Hamann/Lenz, A r t . 2 Anm. Β 6; a. M. v. Mangoldt I Klein, A r t . 2 Anm. I V 2 a („elementare Verfassungsgrundsätze u n d Grundentscheidungen des Verfassungsgesetzgebers") ; Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 2 Abs. I RdNr. 18 (mit dem Hinweis, daß die „Rechte anderer" und das „Sittengesetz" als daneben stehende Schranken bei der extensiven Interpretation, die der Begriff „Verfassungsmäßige Ordnung" durch die Rechtsprechung erhalten hat, sinnlos würden, was indessen zumindest bezüglich des Sittengesetzes keineswegs zutrifft); Wintrich, Z u r Auslegung und Anwendung des A r t . 2 Abs. 1 GG, i n : Staat und Bürger, Festschrift f ü r W i l l i b a l t Apelt, Hrsg. Maunz / Nawiasky / Heckel, München - B e r l i n 1958, S. 1 (6: „leitende Prinzipien der . . . Teilrechtsordnungen . . . , die deren Strukturen bestimmen"). 74 Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 2 Abs. I RdNr. 70. 75 Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 2 Abs. I RdNr. 75. 76 Z u diesem Ergebnis — wenn auch ohne Bezugnahme auf die Methode der teleologischen Reduktion — gelangt bereits BVerfGE 6, 38. 77 So aber Maunz / Düng / Herzog / Scholz, A r t . 2 Abs. I RdNr. 70. 73

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Menschenbild des Verfassunggebers das Individuum nicht von jeglicher Sozialbindung freistellt — und zwar ohne daß hierfür das Sozialstaatsprinzip bemüht zu werden braucht 78 . Der Ausgleich zwischen Individualund Gemeinschaftsinteressen und nicht allein zwischen kollidierenden Individualinteressen stellt allerdings eine der wesentlichen Aufgaben jeder Rechtsordnung dar, weil eben das Gemeinschaftsinteresse nicht nur Addition von Individualinteressen ist 7 9 . Daraus folgt, daß die Formel „Gemeinnutz geht vor Eigennutz" keineswegs der geltenden Staatsgrundordnung zugrunde liegt — der Verfassunggeber hat i m Gegenteil nach den Erfahrungen der Vergangenheit bewußt die Individualinteressen akzentuiert —, daß es andererseits aber auch nicht ausreicht, die „Rechte anderer" als Grundrechtsschranken gelten zu lassen. dd) Die Persönlichkeitsentfaltung untersteht demgemäß nicht nur dem Vorbehalt subjektiver Rechte, sondern durch die Bezugnahme auf das Sittengesetz und die verfassungsmäßige Ordnung zugleich einem Bestand an objektiven moralischen und rechtlichen Normen, die als solche durchaus geeignet sind, supraindividuellen Interessen Rechnung zu tragen. Die Bedenken gegen die Bezugnahme auf das Sittengesetz — die sich weithin m i t denjenigen gegenüber der tradierten Deutung des polizeirechtlichen Begriffs „öffentliche Ordnung" decken — sollen hier nicht wiederholt werden 8 0 . Das Grundgesetz hat dieses nun einmal rezipiert, mag man dies begrüßen oder nicht. Jedenfalls aber zwingen Schwankungsbreite des Sittengesetzes und Wertrelativismus der Demokratie dazu, diese Schranke restriktiv zu handhaben — denjenigen zumindest, der sich nicht i m Besitze naturrechtlicher Heilsgewißheit befindet. ee) Methodisch ungeklärt ist indessen noch immer, auf welchem Wege die speziellen Freiheitsrechte der Schrankentrias unterstellt werden können. Gerade hieraus resultiert der V o r w u r f des „Orphischen", den sich die Immanenzlehre eingehandelt hat 8 1 . 78 So aber Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 2 Abs. I RdNr. 24, 25. (Daß die Entfaltungsfreiheit insofern „sozialgebunden und sozialbereit" [Dürig] ist, als die verfassunggestaltende Grundentscheidung für die Sozialstaatlichkeit Auslegungsrichtlinie auch für die freie Entfaltung der Persönlichkeit ist, w i r d m i t dem zuvor Gesagten nicht i n Abrede gestellt.) 79 Vgl. dazu Doehring, S. 26 ff.; Maunz ! Dürig ! Herzog ! Scholz, A r t . 2 Abs. I RdNr. 74. H i e r m i t hängt schließlich auch zusammen, daß die öffentliche Gemeinwohlbindung — wie auch immer man eine solche zu begreifen hat (s. dazu u. b) — sich nicht i n der Anerkennung von „Rechten anderer" u n d dam i t kollidierender subjektiver Rechte erschöpft, so zutreffend Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 2 Abs. I RdNr. 15. Ganz i n dieser Richtung liegt auch die Auffassung von Krawietz, S. 23; Luhmann, Z u r F u n k t i o n der „subj e k t i v e n Rechte", i n : Die F u n k t i o n des Rechts i n der modernen Gesellschaft, Hrsg. L a u t m a n n / Maihofer / Schelsky, JbRSozRTh. 1 (1970), 321 (323 f.), nach denen „Reziprozität" u n d „Komplementarität" von Grundrechten zu unterscheiden sind. 80 Hierzu Achterberg, i n : Festschrift für Hans Ulrich Scupin, S. 25 ff.

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(1) Sicher ist, daß die Schranken der Persönlichkeitsentfaltung keine immanenten der speziellen Freiheitsrechte sind, wie sie die Begriffsinhalte der durch sie geschützten Rechtsgüter — Glauben, Meinung, Kunst, Beruf, um nur Beispiele zu nennen — bilden. Diese Annahme verbietet sich schon allein deswegen, weil die Rechte anderer, das Sittengesetz und die verfassungsmäßige Ordnung auch keine immanenten Schranken der Persönlichkeitsentfaltung sind, wie sich aus ihrer Ausgestaltung als verfassungsunmittelbare Vorbehaltsschranken ergibt, deren es nicht bedurft hätte, wenn sie der Persönlichkeitsentfaltung ohnedies innewohnten. (2) Aber auch die analoge Anwendung der Schrankentrias auf die speziellen Freiheitsrechte ist nicht zulässig. Zwar mag es sein, daß der Normzweck der Schranken die Ausdehnung ermöglicht und auch die Interessenlage übereinstimmt. Ebenso würde die Analogie nicht hindern, dem Begriff „verfassungsmäßige Ordnung" bei der Anwendung auf die speziellen Freiheitsrechte einen begrenzteren Inhalt zu geben, da der Zweck dieser Schranke eben nicht so weit reicht, auch diese i n der Bedeutung als Gesamtheit des formell und materiell verfassungsmäßigen Normenbestands zu begrenzen, so daß die Analogie m i t einer teleologischen Reduktion verbunden werden müßte, aber auch könnte. Die Unzulässigkeit der Analogie gründet sich jedoch darauf, daß keine Gesetzeslücke vorhanden ist, die durch eine solche ausgefüllt werden könnte. Dem Verfassunggeber kann nicht unterstellt werden, daß ihm hinsichtlich sämtlicher spezieller Freiheitsrechte dieselbe Regelungslücke unterlaufen wäre, die Schrankentrias nicht aufzunehmen oder zumindest nicht deren entsprechende Anwendung vorzuschreiben. (3) Damit bleibt als letzter — methodisch allerdings i n der Tat gangbarer — Weg, die durch die verfassungsunmittelbaren Vorbehaltsschranken „Rechte anderer", „Sittengesetz", „verfassungsmäßige Ordnung" umgrenzte Persönlichkeitsentfaltung i n dem ihr dann noch zukommenden Ausmaß als systematische sachliche Gewährleistungsschranke aller speziellen Freiheitsrechte heranzuziehen 82 — dies aller81 Wehrhahn, Systematische Vorfragen einer Auslegung des A r t . 2 Abs. I des Grundgesetzes, AöR 82, 250 (274). Rechtfertigungsversuch bei Maunz! Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 2 Abs. I RdNr. 70, wo der Ersatz rechtstheoretisch exakter Untermauerung durch die apodiktische Hypostasierung die Immanenzlehre sei — da verfassungstexttreu — „von vornherein gegen [diesen] V o r w u r f gefeit", allerdings wenig überzeugt. 82 Scholtissek, Innere Grenzen der Freiheitsrechte, N J W 1952, 561 (562), gelangt zu demselben Ergebnis dadurch, daß er i n den allgemeinen Schranken des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nichts anderes als eine Konsequenz des Gleichheitssatzes erblickt, so daß sie auch ohne ausdrückliche Erwähnung gelten. Indessen bedarf es dieses Umwegs nicht, w e i l eben nicht nur A r t . 3 GG, sondern auch A r t . 2 GG als systematische sachliche Gewährleistungsschranke herangezogen werden kann, wodurch zugleich dem Prinzip verfassungsgesetzlicher Konkordanz (Hesse, § 2 I I I 2 c bb, S. 28 f.;

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dings m i t der erwähnten teleologischen Reduktion des Begriffs „verfassungsmäßige Ordnung". Damit w i r d methodenrichtig 83 das Ziel erreicht, diese dem Vorbehalt der Rechte anderer, des Sittengesetzes und der zur Wahrung eines gedeihlichen menschlichen Zusammenlebens unerläßlichen Ordnungsnormen zu unterstellen. b) M i t diesem Befund ergibt sich die Anwendbarkeit der reduzierten Schrankentrias auf die speziellen Freiheitsrechte. Die These, alle Individualrechte ständen unter einem „allgemeinen Gemeinschaftsvorbehalt" oder unter dem Vorbehalt der „Gemeinverträglichkeit" 8 4 , ist so allerdings zu pauschal. Vielmehr muß exakter zum Ausdruck gebracht werden, daß sich i n ihr i n Wirklichkeit die bezüglich des allgemeinen Freiheitsrechts und der speziellen Freiheitsrechte durch die erwähnte Reduktion abgestufte Schrankentrias verbirgt; darüber hinaus besteht kein selbständiger „Gemeinwohlschutz". Hierdurch, insbesondere durch die i m Rahmen der Berücksichtigung von „Rechten anderer" bei Grundrechtskollisionen erforderlich werdende Güterabwägung, w i r d der erwähnten „Knappheit" der Freiheit Rechnung getragen 85 . Rechte anderer sind dabei nicht nur Grundrechte, sondern auch unterrangig eröffnete subjektive öffentliche Rechte, die hierbei als Grundrechtsschranke rezipiert werden 8 6 . Sie werden als solche gerade i m Bereich der speziellen Freiheitsrechte bedeutsam, während sie bei der Persönlichkeitsentfaltung von der dort nicht reduzierten Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung umfaßt werden, sofern sie i n formell und materiell verfassungsmäßigen Normen niedergelegt sind. T r i f f t dies zu, Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, München 1961, S. 125 ff.; Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl., B e r l i n 1976, S. 170 ff., 175 f.; Scheuner, Diskussionsbeitrag, W D S t R L 20, 125; ders., Pressefreiheit, W D S t R L 22, 1 [53]), Rechnung getragen w i r d . 83 Müller, S. 157 f., sieht i n einem solchen Verfahren, dem auch er insoweit zustimmt, eine „funktionsdifferente Auslegung", doch mag dies auf sich beruhen, da sich i n der Sache hierdurch nichts ändert. 84 I n diese Richtung zielen allerdings BVerfGE 7, 377 (408 f., 414); 20, 150 (176); B V e r w G E 2, 85 (87); 4, 167 (171); Doehring, S. 30. 85 Unzutreffend ist die — gegen BVerfGE 28, 243 ff., vertretene — Auffassung von Graf, Ungeschriebene Grundrechtsschranken, BayVBl. 1971, 55 (55), von kollidierenden Rechten können nur bei gegenläufigen die Rede sein, nicht aber bei gleichgerichteten (gegen den Staat als Grundrechtsadressaten). Auch hier kann es wegen der Verengung des Freiheitsraums infolge der Knappheit der Freiheit zu Kollisionen kommen, die durch Güterabwägung zu bewältigen sind. 86 Mißverständlich Hamann / Lenz, A r t . 2 A n m . Β 5, nach denen als „Rechte anderer" nur solche i n Betracht kommen, die eine einwandfreie verfassungsrechtliche „Fundierung" aufweisen. Hierbei bleibt unklar, ob damit die Natur als Verfassungsgesetze verlangt w i r d , denn eine verfassungsrechtliche Fundierung müssen wegen des Delegationszusammenhangs auch unterrangige Normen aufweisen, u m rechtsgültig zu sein. Daß der unterrangige Gesetzgeber keine „anderen Rechte" schaffen könne (so Hamann/Lenz, ebd.), ist zumindest i n dieser Allgemeinheit nicht zutreffend.

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so laufen die „Rechte anderer" als selbständige Schranke leer. Eigenständige Bedeutung besitzen sie bei dem allgemeinen Freiheitsrecht nur, sofern sie auch aus nicht verfassungsmäßigen Normen ableitbar sind — eine Möglichkeit, die sich allerdings abzeichnet, wenn der Ungültigerklärung einer Norm konstitutive Wirkung beigemessen w i r d oder ein verfassungswidriger rechtsgestaltender Verwaltungsakt bestandskräftig wird. Doch mag dies i n diesem Zusammenhang auf sich beruhen. c) Zurückzukehren ist zu der Ausgangsfrage, ob sich mit Hilfe einer Übertragung der reduzierten Schrankentrias auf die Meinungsfreiheit deren Sozialbindung ableiten läßt. Wie auch immer das Ergebnis ausfällt, sicher ist schon jetzt, daß Helmut Schelskys These von der „Sozialbindung der Meinungsfreiheit" sich i n jedem Fall als zutreffend erweist. Denn diese Sozialbindung braucht nicht notwendigerweise rechtliche Relevanz zu besitzen; sie kann i m metajuristischen, gesellschaftlichen Bereich verbleiben. I n diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, daß weite Teile des Parlamentsrechts — wie andernorts dargelegt 8 7 — „lex de iure imperfecta, de politicis perfecta" sind. Bleibt bei ihnen nur die Sanktion i m meta juristischen (dort: politischen) Raum, so ist bei einer lediglich sozialverhafteten Sozialbindung dagegen schon der Tatbestand, nicht erst die Rechtsfolge i n diesem verankert. I n der Tat rezipiert das Grundgesetz m i t der Schrankentrias zwar das Sittengesetz, fordert damit jedoch keine Sozial Wertigkeit oder zumindest Sozialneutralität der Freiheitswahrnehmung. Das Verhältnis von Moralnormen und Sozialnormen kann hier nicht ausgelotet werden, doch kann immerhin soviel gesagt werden, daß nicht jeder Verstoß gegen Sozialität auch ein solcher gegen Moralität zu sein braucht. Verhalten sich gesellschaftlicher und rechtlicher Bereich wie zwei konzentrische Kreise, so läßt sich dieses B i l d noch erweitern, wenn man berücksichtigt, daß es außer dem Überschneidungsraum, i n dem Moralnormen zugleich Rechtsnormen sind, sowohl einen meta juristischen moralischen als auch einen metamoralischen juristischen Bereich gibt. Infolgedessen erscheinen Rechtsraum und Moralraum als zwei sich schneidende Kreise, beide eingelagert i n den sie umwölbenden Kreis des Gesellschaftlichen. Wie die Überschreitung einer Sozialnorm nicht zugleich die einer Rechtsnorm sein muß, braucht sie dementsprechend auch nicht diejenige einer Moralnorm zu sein. Aus der Rezeption des Sittengesetzes als Schranke des Freiheitsrechts läßt sich dessen Sozialbindung m i t h i n nicht ableiten. Daß sich aus den „Rechten anderer" und der „verfassungsmäßigen Ordnung" — unmittelbar rechtsnormativ 87 Achterberg, Das Parlament i m modernen Staat, D V B l . 1974, 689 (701); ders., Das rahmengebundene Mandat, B e r l i n - New Y o r k 1975, S. 18; ders., Parlamentsreform — Themen u n d Thesen, D Ö V 1975, 833 (837).

Die Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte verankerten

Grundrechtsschranken

—

nichts anderes

ergibt,

bedarf

nach d e m z u v o r E r w ä h n t e n k e i n e r w e i t e r e n D a r l e g u n g .

VII. D a m i t steht das Ergebnis fest: Die Sozialbindung der Meinungsfreiheit besitzt soziale, nicht jedoch rechtliche Relevanz. A u c h h i e r w i r k t sich e r n e u t der — w e n n auch, w i e die Grenze des Verstoßes gegen d i e f r e i h e i t l i c h e d e m o k r a t i s c h e G r u n d o r d n u n g zeigt, n i c h t u n b e s c h r ä n k t e 8 8 — W e r t r e l a t i v i s m u s aus, der m i t der D e m o k r a t i e v e r h a f t e t ist. D e m gemäß k ö n n e n n i c h t n u r s o z i a l w e r t i g e oder sozialneutrale, s o n d e r n selbst s o z i a l u n w e r t i g e M e i n u n g e n v e r t r e t e n w e r d e n , ohne daß dies j u s t i z i a b e l w ä r e 8 9 . D i e V e r a n t w o r t u n g v o r d e r Gesellschaft m i t d e r m ö g l i c h e n F o l g e des gesellschaftlichen U n w e r t u r t e i l s b l e i b t f r e i l i c h bestehen. N i c h t b e z w e i f e l t w e r d e n k a n n , daß diese gesellschaftliche V e r antwortlichkeit oftmals nicht hinlänglich erkannt w i r d . Nicht wenige M e i n u n g s ä u ß e r u n g e n der v e r g a n g e n e n J a h r e u n d J a h r z e h n t e , i n s b e 88 Näher dazu Achterberg, Kelsen und M a r x . Zur Verwendbarkeit der Reinen Rechtslehre i n relativistischen und dogmatistischen Rechtssystemen, i n : P o l i t i k und K u l t u r 1975, Heft 2, S. 40 (53 ff.). 89 Gerade der Wertrelativismus u n d m i t i h m der Wertepluralismus lösen schwerwiegende Konsequenzen für die Probleme des Konsenses u n d der Identifikation aus. Unter ihrer Geltung setzt der Konsens voraus, daß sich die Gesellschaft zunächst auf ihre Grundwerte besinnt — was von Isensee, Verfassungsgarantie ethischer Grundwerte u n d gesellschaftlicher Konsens, N J W 1977, 545 (545), bereits optimistisch als neue, aber doch schon verhandene Situation diagnostiziert w i r d — ; solange u n d soweit dieser Konsens j e doch nicht besteht, ist der wertrelativistische Staat vom Ansatz her zur Nichtidentifikation gezwungen (wenn auch keineswegs genötigt, den w e r t relativistischen Ansatz durchzuhalten: Isensee, N J W 1977, 546, kann darin zugestimmt werden, daß der Staat „originäre Verantwortung" für die i h m vorgegebenen Grundwerte trägt, wobei nur fraglich ist, was zu diesen zählt, ob insbesondere auch die Grundrechte k r a f t des „kategorischen Geltungsanspruchs der Verfassung" [Isensee, N J W 1977, 550] zum wertrelativitätsentzogenen Sozialbereich zählen). Vgl. zum Thema ferner Achterberg, i n : Festschrift für Hans Ulrich Scupin, S. 29 ff.; ders., P o l i t i k und K u l t u r 1975, Heft 2, S. 53 ff. m. weit. Hinweisen; Krüger, S. 161, 178 ff., 247, 281 f., 388 (zu den Grundrechten als V e r w i r k l i c h u n g der Nichtidentifikation: S. 528, 541); Rechtsgeltung und Konsens, Hrsg. Jakobs, B e r l i n 1976, passim; Schiaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, Tübingen 1972, S. 236 ff., 244 ff.; Werner, Recht u n d Toleranz, i n : Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages, Hannover 1962, Bd. I I / B , Tübingen 1964, passim, insb. S. Β 6 f., wo Toleranz als Ordnungsfaktor innerhalb der „offenen Gesellschaft" begriffen w i r d , durch den das i n dieser gegebene mannigfache Gegeneinander „nicht i n ein Chaos entartet" — eine These, die nach jüngsten Erfahrungen freilich fragw ü r d i g geworden ist (s. aber auch den Hinweis darauf, daß die Toleranz nicht schrankenlos bestehen k a n n [S. Β 9]); Zacher, P l u r a l i t ä t der Gesellschaft als rechtspolitische Aufgabe, Staat 9 (1970), 161 (insb. 163 ff., w o hervorgehoben w i r d , daß sozialer Zwang n u r Quasi-Konsens bedeuten kann, 172 m i t dem wichtigen Hinweis, daß das Recht die Entwicklung der Konsense u n d Meinungen führen kann).

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sondere solche i m Schutzbereich der Pressefreiheit, haben ein gerüttelt Maß Anteil an mancherlei desolaten Zuständen i n dieser Gesellschaft 90 und durch ihren destruktiven Charakter einen i m Sinne der Smendsehen Integrationstheorie desintegrierenden Effekt ausgelöst. Innerhalb des Staats dadurch auftretende Zentrifugalkräfte haben, wie sich gezeigt hat, zunehmend gesellschaftliche Randgruppen produziert, deren Aktionen jene oben erwähnte Grenze überschreiten und infolgedessen staatliche Reaktionen nach sich ziehen müssen. Genau dies ist der Punkt, an dem die zuvor allein gesellschaftliche Relevanz der Sozialbindung die Schwelle zur rechtlichen Relevanz überschreitet. Wiederum also: ein abgestuftes Schrankensystem der Grundrechte, i n das auch die freiheitliche demokratische Grundordnung noch als Schranke einbezogen werden muß. Die Vorschrift über die Grundrechtsverwirkung belegt dies zur Evidenz. Solange diese Grenze nicht erreicht ist, gewinnt indessen Helmut Schelsky s Folgerung aus der „Sozialbindung der Meinungsfreiheit" uneingeschränktes Gewicht: „Aber so einfach nach dem Staatsanwalt [oder dem Bundesverfassungsgericht] 91 rufen, wenn jemand durch falsche öffentliche Information verletzt ist oder sich fühlt . . . " ? Die A n t wort lautet, wie aus soziologischer, so auch aus juristischer Sicht: Nein.

90 I m gleichen Sinne Steinbuch, Asche auf Euer Haupt, i n : Die Welt am Sonntag, Nr. 44 v. 30.10.1977, S. 9: „ W e r über die Massenmedien verfügt, darf eben nicht n u r Buchstaben u n d Bilder aneinanderreihen, sondern muß auch über die Folgen des Publizierten nachdenken und Verantwortung dafür tragen." 91 Ergänzung v o m Verfasser.

I I . Verwaltungsrecht

Die Verwaltungsakte des bundesbahnrechtlichen Planfeststellungs- und Enteignungsverfahrens und ihre Anfechtung nach der Verwaltungsgerichtsordnung* I. Die Bedeutung der Verwaltungsgerichtsordnung für die Rechtseinheit Der Bundestag hat i n seiner 89. Sitzung am 11.11.1959 den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf einer Verwaltungsgerichtsordnung 1 — VwGO — angenommen. Der Bundesrat beschloß i m zweiten Durchgang am 4.12.1959, wegen der zwischen i h m und dem Bundestag noch bestehenden Meinungsverschiedenheiten nach A r t . 77 Abs. 2 GG den Vermittlungsausschuß anzurufen. Dem von i h m am 10.12.1959 unterbreiteten Einigungsvorschlag stimmte der Bundestag am 11.12.1959, der Bundesrat am 18.12.1959 zu. Das Gesetz wurde am 21.1.1960 verkündet 2 , es trat am 1. 4.1960 i n K r a f t (§ 195 Abs. 1 VwGO). Damit sind die jahrelangen gesetzgeberischen Bemühungen 3 u m die einheitliche Regelung des Verwaltungsverfahrens abgeschlossen. Die Übersicht über die zugleich aufgehobenen Vorschriften 4 läßt erkennen, daß das neue Gesetz eine erhebliche Rechtszersplitterung be* DVB1. 1960, S. 385 - 390. Z u r Bezeichnung „Verwaltungsgerichtsordnung" Naumann, Z u m Stand der Beratungen über den E n t w u r f einer Bundes-Verwaltungsgerichtsordnung, DVB1. 1952, 584 ff., A n m . 1. — Die unterschiedliche Benennung moderner Verfahrensgesetze (vgl. Arbeitsgerichtsgesetz, Sozialgerichtsgesetz) ist zu bedauern. 2 BGBl. I 17. 3 Übersicht über die Entwicklung u n d das zu den Entwurfsarbeiten an der V w G O erschienene Schrifttum bei Ule, Die Verwaltungsgerichtsordnung, DVB1. 1960, 1 (1 f.). 4 Nach § 195 Abs. 2 V w G O insbesondere das Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht v. 23. 9.1952 (BGBl. I 625), die i m Gebiet der früheren britischen Besatzungszone einheitlich geltende Verordnung (MRVO) Nr. 165 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit i n der britischen Zone v o m 15. 9.1948 (VOB1. 263), die Verwaltungsgerichtsgesetze der Länder Baden-Württemberg v. 12. 5. 1958 (GBl. 131), Bayern v. 25. 9.1946 (GVB1. 281) i. d. F. des Gesetzes v. 30. 9. 1

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endet. Wenn die Zukunft auch erst zeigen muß, wie weit die VwGO den an moderne Verfahrensgesetze zu stellenden Anforderungen gerecht wird, so w i r d sie jedenfalls den Zweck erfüllen, die Rechtseinheit zu fördern 5 . Betrachtet man sie i n diesem weiteren Rahmen der Bemühungen, Rechtszersplitterungen entgegenzuwirken 6 , soweit hierzu die verfassungsrechtliche Ermächtigung besteht, so ist sie als historisch bedeutsames Gesetz zu begrüßen: Sie regelt erstmalig i n der deutschen Rechtsgeschichte7 das Verwaltungsstreitverfahren einheitlich für das ganze deutsche Staatsgebiet 8 .

II. Die Bedeutung der Verwaltungsgerichtsordnung für das bundesbahnrechtliche Planfeststellungsund Enteignungsverfahren Für die Deutsche Bundesbahn w i r d die VwGO i n allen Fällen bedeutsam, i n denen die DB oder i n ihrem Interesse der Bundesminister für Verkehr an einem Verwaltungsstreitverfahren beteiligt ist, insbesondere also bei der Anfechtung eines der i m bundesbahnrechtlichen Planfeststellungs- und Enteignungsverfahren ergehenden Verwaltungsakte. Die folgenden Ausführungen sollen zeigen, inwieweit die VwGO das hierfür bisher geltende Recht abändert, und zugleich einen Überblick über die i n diesem Verfahren ergehenden anfechtbaren Hoheitsakte geben. 1949 (GVB1. 258), Bremen v. 5. 8.1947 (GBl. 171), Hessen v. 31.10.1946 (GVB1. 194) i. d. F. des Gesetzes v. 30. 6.1949 (GVB1. 137), das Landesgesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit i n Berlin v. 8.1.1951 (VB1. I 46) i. d. F. der Gesetze v. 3.12.1956 (GVB1. 1143) u n d v. 19. 6.1958 (GVB1. 549), das Landesgesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit i n Rheinland-Pfalz v. 14. 4.1950 (GVB1. 103) i. d. F. des Ersten Änderungsgesetzes v. 12. 2.1954 (GVB1. 21) sowie das Landesgesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit i m Saarland v. 10. 7.1951 (ABl. 1075) i. d. F. der Gesetze v. 16. 3.1953 (ABl. 185), v. 22. 2.1956 (ABl. 309) und v. 11.12.1956 (ABl. 1957) außer §§ 110 u n d 111. 5 Dieser Zweck ergibt sich aus den Vorschriften über die konkurrierende Gesetzgebung, deren Gegenstand das verwaltungsgerichtliche Verfahren ist. Danach konnte das Verwaltungsstreitverfahren bundesgesetzlich geregelt werden, w e i l die Wahrung der Rechtseinheit dies erforderte. Darüber hinaus dient die V w G O zugleich der Wahrung der Wirtschaftseinheit — zu der auch die Verkehrseinheit gehört — u n d der Wahrung einheitlicher Lebensverhältnisse. Dies w i r d gerade bei Verwaltungsprozessen deutlich, an denen die D B als überregionaler Verkehrsträger beteiligt ist. Vgl. hierzu A r t . 74 Nr. 1 GG i. V. m. A r t . 72 Abs. 2 Nr. 3 GG. 8 Dazu z. B. A r t . 95 Abs. 1 GG. 7 Zur geschichtlichen E n t w i c k l u n g des Verwaltungsrechtsschutzes ζ. B. Schäfer, Endlich eine bundeseinheitliche Verwaltungsgerichtsordnung, J Z 1960, 73 (73 f.); Frh. v. Turegg, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Berl i n 1956, S. 202 ff. 8 Allerdings unter Ausschluß des Gebiets der DDR.

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1. Verwaltungsgerichtsordnung und bundesbahnrechtliches Planfeststellungsverfahren

a) Die Rechtsnatur des Planfeststellungsbeschlusses § 36 BbG besagt nichts über die Anfechtbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses. Wegen seiner Natur als rechtsgestaltenden „Einheits-Verwaltungsakts m i t Verwaltungskonzentration auf den Bund", der alle nach anderen Rechtsvorschriften erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, Verleihungen und Zustimmungen irgendwelcher A r t ersetzt (RL 13, 149), hat man ihn jedoch bisher m i t Recht stets als anfechtbar angesehen 10 . Die Anfechtbarkeit folgt schon allein daraus, daß auch die durch den einheitlichen Planfeststellungsbeschluß ersetzten sonstigen Genehmigungen i n der Regel anfechtbar sind 1 1 und der Betroffene durch die i m Interesse der Verwaltungsträger liegende Konzentration dieser Maßnahmen nicht schlechter gestellt werden darf, als er beim Erlaß der ersetzten Verwaltungsakte stände. Bedenken gegen die Anfechtbarkeit können auch nicht daraus hergeleitet werden, daß die Planfeststellung selbst noch nicht das Recht zum unmittelbaren Eingriff i n das Privateigentum gibt, sondern daß es hierzu — falls es zu keiner vertraglichen Verständigung mit dem Betroffenen kommt — der Enteignung bedarf (RL 18). Der Planfeststellungsbeschluß besitzt gleichwohl die dem Verwaltungsakt eigene Außenwirkung 1 2 , da m i t ihm über alle öffentlich-rechtlichen Belange entschieden w i r d und da er kraft seiner gestaltenden, anordnenden und ausgleichenden Funktion die Form der zukünftigen Bundesbahnanlage rechtswirksam festlegt, die Duldung des Baus durch alle Betroffenen bestimmt 1 3 und der Bun9 Richtlinien zu § 36 Bundesbahngesetz, Vfg. 5.872 Ra 839 v. 15. 9.1955, veröffentlich i n : Bundesbahn 1955, 762. — Z u r Rechtsnatur des Planfeststellungsbeschlusses ferner RGZ 139, 144; Finger, Eisenbahngesetze, 3. Aufl. M ü n chen - B e r l i n 1952, § 36 Anm. 2 a; Haustein/Mayer, Bundesbahngesetz, 2. Aufl., K ö l n - Darmstadt 1952, § 36 A n m . 1; Koch, Über Grundlagen u n d Bedeutung des öffentlichen Eisenbahn-Sachenrechts, Schriftenreihe „Die Bundesbahn", Folge 3, K ö l n - Darmstadt, o. J., S. 23; Kruchen, Planfeststellung u n d W i d m u n g bei Bundesbahnanlagen, i n : Haustein (Hrsg.), Beiträge zum Eisenbahnrecht, Schriftenreihe „Die Bundesbahn", Folge 7, Darmstadt 1955, S. 7 (14 f.); ders., Rechtsbehelfe gegen die Planfeststellung bei B u n desbahnanlagen, i n : Haustein (Hrsg.), S. 22 (25); Mayer, Staatliche Planhoheit und Eisenbahn, DÖV 1950, 36 (37); Wachtel, Grundzüge des Planfeststellungsrechts bei Reichsbahnanlagen, V A E 36, 388, 456 (390). 10 So auch R L 23. 11 So bisher §§ 20, 21 GewO (aufgehoben durch § 195 Abs. 3 VwGO). 12 Auch die „Adressatlosigkeit" des Planfeststellungsbeschlusses steht der Anfechtbarkeit nicht entgegen, Kruchen, S. 26; ferner Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Bd., Allgemeiner Teil, 7. Aufl., München - B e r l i n 1958, § 11, 1, S. 187. 13 Sie können nach der Planfeststellung keine Ansprüche aus §§ 861, 862, 985, 1004 B G B mehr geltend machen.

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desbahn nötigenfalls Auflagen zum Schutz der nachbarlichen Interessen macht (RL 14, 16). Demnach paßt auf ihn die i n § 25 MRVO 165 enthaltene Definition des Verwaltungsakts i m Sinne dieser Verordnung 1 4 als „jede Verfügung, Anordnung, Entscheidung oder sonstige Maßnahme, die von einer Verwaltungsbehörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts getroffen w i r d " . Die VwGO enthält sich einer Begriffsbestimmung des Verwaltungsakts und überläßt diese damit der Fortbildung durch Wissenschaft und Praxis 1 5 . Mag mancher vielleicht diese Entscheidung des Gesetzgebers bedauern, so zeigt sich hierin doch eine Elastizität der VwGO, deren Schweigen gerade zu diesem Punkt der Tatsache Rechnung trägt, daß das Verwaltungsrecht als verhältnismäßig junges Rechtsgebiet noch in besonderem Maße entwicklungsbedürftig, aber auch -fähig ist. Bis auf weiteres ist der Begriff des Verwaltungsakts nach allem zur Geltungszeit der VwGO ebenso zu bestimmen wie bisher; die Neuregelung des Verwaltungsstreitverfahrens hat insoweit nichts geändert. Der Planfeststellungsbeschluß ist demnach auch i m Sinne des neuen Verfahrensrechts Verwaltungsakt und unterliegt der Anfechtung nach den hierfür geltenden Bestimmungen. b) Zuständigkeit

des Gerichts und Vorverfahren

aa) Nach bisher geltendem Recht hing die Zuständigkeit des Gerichts, bei dem die Anfechtungsklage zu erheben war, von der i n § 36 Abs. 3 BbG geregelten Zuständigkeit zur Planfeststellung ab. Nach dieser Vorschrift werden die Pläne bei Meinungsverschiedenheiten zwischen einer i m Feststellungsverfahren anzuhörenden Behörde und der DB vom BMV, i m übrigen durch den Vorstand oder eine von i h m ermächtigte Dienststelle der DB festgestellt. Dazu bestimmt R L 45 Abs. 2 i n Verbindung m i t der Änderungsrichtlinie vom 6. 3.1957, daß die Bundesbahndirektionen zur Planfeststellung zuständig sind, sofern die Kosten des Baus 500 000,— D M nicht übersteigen. Die Zuständigkeit zur Planfeststellung ist also wie folgt verteilt: (1) Bestehen Meinungsverschiedenheiten zwischen der DB und anderen beteiligten Behörden, so ist — ohne Rücksicht auf die Höhe der Baukosten — der B M V zuständig (§ 36 Abs. 3, 1. Halbsatz BbG). 14 Wegen seiner allgemein gültigen, m i t den Begriffsbestimmungen der Rechtslehre übereinstimmenden Fassung wurde § 25 M R V O 165 inhaltlich auch außerhalb des eigentlichen Geltungsbereichs angewandt. Ubersicht über die Definitionen der Lehre bei Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Tübingen 1954, § 32, S. 98 ff. 15 Vgl. Begr. zu § 38 RegEntw. VwGO, B T - D r . Nr. 55 v. 5.12.1957.

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(2) Bestehen keine Meinungsverschiedenheiten, so ist bei Baukosten a) bis 500 000,— D M die Bundesbahndirektion, b) über 500 000,— D M der Vorstand der DB zuständig (§ 36 Abs. 3, 2. Halbsatz BbG i. V. m. R L 45 Abs. 2). Daraus folgte bisher: (1) Erließ der BMV den Planfeststellungsbeschluß, so war nach § 9 Abs. 1 a BVerwGG das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über die Anfechtungsklage zuständig 16 , da sie sich gegen den Verwaltungsakt einer obersten Bundesbehörde i m Verkehrswesen richtete und ein Bauvorhaben der DB als i m überregionalen Verkehrsinteresse liegende Angelegenheit 17 i n seiner Bedeutung und Ausw i r k u n g über das Gebiet eines Landes hinausgeht (§ 9 Abs. 2 BVerwGG). (2) Erließ der Vorstand der DB den Planfeststellungsbeschluß, so war nach § 11 BVerwGG das Verwaltungsgericht in Frankfurt/Main sachlich und örtlich zuständig, da die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbahn (HVB) i n seinem Bezirk ihren Sitz hat 1 8 . Entgegenstehende landesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften, wie die Bestimmung der ausschließlichen örtlichen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts der belegenen Sache (§ 26 Abs. 1 Nr. 1 HessVGG), wurden kraft Vorrangs des Bundesrechts (Art. 31 GG) ausgeschlossen. (3) Erließ eine Bundesbahndirektion den Planfeststellungsbeschluß, so galt ebenfalls § 11 BVerwGG. Sachlich zuständig war demnach das allgemeine Verwaltungsgericht des ersten Rechtszugs, i m Geltungsbereich der MRVO 165 also das Landesverwaltungsgericht (§ 22 MRVO 165), i n Baden-Württemberg, Bayern und Hessen das Verwaltungsgericht (§§ 22 Β ad W ü r t t VGG, BayVGG, HessVGG). Örtlich zuständig war nach § 11 BVerwGG das Verwaltungsgericht, i n dessen Bezirk die betreffende Bundesbahndirektion ihren Sitz hat. 18 Dazu Schunck / De Clerck, Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht, Siegburg 1953, § 9 A n m . 2; ferner Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. Bd., 2. Aufl., Tübingen 1954, § 105 I 1 b gg, S. 641; Koehler, Gesetz über das B u n desverwaltungsgericht, B e r l i n - F r a n k f u r t / M a i n 1952, § 9 A n m . 3 I X . 17 Aus diesem Grunde k a n n auch die i m GG nicht ausdrücklich geregelte Enteignungshoheit für Bundesbahnzwecke als stillschweigende Bundeszuständigkeit aus der N a t u r der Sache abgeleitet werden; hierzu des näheren Achterberg, Die Enteignungshoheit u n d die Befugnis zur Entscheidung über den Umfang der Enteignung beim Bau von Bundesbahnanlagen, Diss. M a r burg 1959, § 15, S. 89 ff. 18 § 9 Abs. 1 a B V e r w G G w a r nicht anwendbar, w e i l die H V B keine oberste Bundesbehörde ist, Sarter / Kittel, Die Deutsche Bundesbahn, F r a n k f u r t / M a i n 1952, § 20 B b G A n m . I I I a, S. 131; Schunck / De Clerck, § 9 A n m . 2.

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Ähnliche Unterschiede bestanden hinsichtlich des Vorverfahrens: Gegen den Planfeststellungsbeschluß des BMV (Anfechtung vor dem Bundesverwaltungsgericht) fand kein Vorverfahren statt 1 9 . I m übrigen galten die betreffenden landesrechtlichen Bestimmungen über das Vorverfahren 20 . Demnach unterlag der Planfeststellungsbeschluß des Vorstands der DB dem Einspruchsverfahren nach §§ 38 ff. HessVGG. Gegen den Planfeststellungsbeschluß einer Bundesbahndirektion war bei der betreffenden Direktion Einspruch zu erheben. Die Einspruchsfrist betrug i m Geltungsbereich der Verwaltungsgerichtsgesetze der früheren US-Zone zwei Wochen, i m Geltungsbereich der MRVO 165 und i n Rheinland-Pfalz einen Monat. Die Fristen für die Erhebung der Anfechtungsklage hatten die gleiche Länge wie die Einspruchsfristen. bb) Nach der VwGO gilt stattdessen einheitlich folgendes: I m ersten Rechtszug ist zur Entscheidung über die Anfechtungsklage gegen einen Planfeststellungsbeschluß nur noch das Verwaltungsgericht sachlich zuständig (§ 45 VwGO). Dabei ist es gleichgültig, ob der BMV, der Vorstand der DB oder eine Bundesbahndirektion den Beschluß erlassen hat. § 50 Abs. 1 VwGO, der die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts i m ersten Rechtszug gegenüber § 9 Abs. 1 BVerwGG erheblich einschränkt, nennt unter den i m einzelnen aufgezählten Fällen erstinstanzlicher Zuständigkeit die Anfechtung von Verwaltungsakten oberster Bundesbehörden auf dem Gebiet des Verkehrswesens nicht mehr. Damit ist das Argument, die i n § 9 BVerwGG aufgeführten W i r t schaftsverwaltungsakte hätten so einschneidende Bedeutung, daß in der Regel ein mehrinstanzliches Verfahren i m Interesse des Volksganzen unterbleiben müsse 21 , zugunsten einer Verlängerung des Instanzenzuges und damit einer Erhöhung des Rechtsschutzes aufgegeben worden. — Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 52 VwGO. Danach (Abs. 1) ist i n Streitigkeiten, die sich auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, nur das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, i n dessen Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt. Dies gilt nach dem i n Abs. 2 — da Abs. 1 eine ausschließliche Zuständigkeit begründet, überflüssigerweise — ausgesprochenen Vorbehalt zugunsten des Abs. 1 auch dann, wenn sich die Anfechtungsklage gegen eine Bundesbehörde richtet. Das Vorverfahren ist i n §§ 68 ff. VwGO geregelt. Der vor der Erhebung der Anfechtungsklage i n der Regel einzulegende Rechtsbehelf heißt einheitlich „Widerspruch". Hinter dieser Bezeichnung verbergen 19

Koehler, § 11 A n m . 5. Hierzu die Übersicht Anlage I I zum Rundschreiben des B M d l betr. Z u ständigkeit der Verwaltungsgerichte der Länder f ü r Anfechtungsklagen gegen Verwaltungsakte der Bundesbehörden v. 30. 9.1952 (GMB1. 263). 21 Begr. zu § 50 Abs, 1 RegEntw. VwGO, B T - D r . Nr. 55 v. 5.12.1957. 20

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sich jedoch zwei Rechtsbehelfe m i t verschiedener Wirkung: einer, der von der gleichen Behörde beschieden wird, die den Verwaltungsakt erlassen hat, und einer, der von der nächsthöheren Behörde beschieden wird. Man kann demnach von einem „Widerspruch ohne Devolutiveffekt" — der dem früheren Einspruch gleicht — und einem „Widerspruch m i t Devolutiveffekt" — der früheren Beschwerde vergleichbar — sprechen. (1) Das Vorverfahren ist nach § 68 Abs. 1 VwGO i n der Regel entbehrlich, wenn der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde erlassen wurde. Demnach bedarf es keines Vorverfahrens, wenn der BMV den Plan festgestellt hat. — Diese Regelung erklärt sich nicht daraus, daß einer obersten Bundesbehörde keine andere Behörde übergeordnet ist 2 2 (dann hätte die VwGO immer noch einen Widerspruch ohne Devolutiveffekt vorsehen können), sondern vielmehr daraus, daß der Gesetzgeber bei obersten Bundesbehörden eine besondere Sorgfalt des Verwaltungshandelns vorausgesetzt hat 2 3 . (2) Hat der Vorstand der DB den Planfeststellungsbeschluß erlassen, so könnten Zweifel bestehen, nach welcher Vorschrift sich das Vorverfahren regelt. § 68 VwGO ist nicht anwendbar, da der Vorstand keine oberste Bundesbehörde ist. Demnach ist ein Vorverfahren nötig. Nach § 73 Abs. 1 VwGO erläßt den Widerspruchsbescheid die nächsthöhere Behörde (Nr. 1), wenn die nächsthöhere Behörde eine oberste Bundesoder Landesbehörde ist, die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat (Nr. 2), i n Selbstverwaltungsangelegenheiten die Selbstverwaltungsbehörde, soweit nicht durch Gesetz anderes bestimmt w i r d (Nr. 3). Daraus folgt: (a) Nr. 1 ist nicht anwendbar. Dabei kann noch offenbleiben, ob der B M V „nächsthöhere Behörde" nach dem Vorstand der DB ist. Träfe dies zu, so wäre doch nicht Nr. 1, sondern Nr. 2 anzuwenden, da der B M V oberste Bundesbehörde ist. (b) Nr. 3 ist ebenfalls nicht anwendbar, da die Verwaltung der DB keine Selbstverwaltung ist. Der Gedanke, die Bundesbahn verwalte sich selbst, liegt zwar nahe: Sie w i r d i m allgemeinen als „Anstalt" bezeichnet, und Körperschaften, Anstalten und Stiftungen sind Selbstverwaltungsträger. Nur eine juristische Person kann aber Träger der Selbstverwaltung (nach neuerer Terminologie: „mittel22 Auch nicht — wie M enger, § 38, S. 133, meint — daraus, daß Minister nicht m i t verwaltender Tätigkeit belastet werden dürften. Hat sich ein Regierungsorgan durch Erlaß eines Verwaltungsakts auf das Gebiet der V e r w a l t u n g begeben, so ist es keine für dieses Organ fremde Tätigkeit, w e n n es auch über einen Widerspruch gegen den von i h m erlassenen Verwaltungsakt entscheidet. 23 Begr. zu § 70 RegEntw. V w G O .

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barer Staatsverwaltung" 2 4 ) sein 25 . Die DB ist jedoch nicht rechtsfähige, sondern nur „teilrechtsfähige" Anstalt 2 6 , „interne Ausgliederung innerhalb ihres Muttergemeinwesens" 27 — des Bundes —, und demnach kein Rechtsträger i m öffentlich-rechtlichen Sinne. Sie wäre demnach besser auch nicht als „Anstalt", sondern anders zu bezeichnen (Frh. v. Turegg schlägt den — allerdings etwas farblosen — Begriff „Einrichtung" vor 2 8 ), um keine Zweifel über ihre Rechtsnatur und zugleich darüber aufkommen zu lassen, daß ihre Verwaltung nicht den Charakter der Selbstverwaltung, sondern einer „Sonderverwaltung" 2 9 des Bundes, also „bundeseigener Verwaltung" (Art. 87 Abs. 1 GG) hat. (c) Auch Nr. 2 ist aber unmittelbar nicht anwendbar, da der B M V nicht „nächsthöhere Behörde" nach dem Vorstand der DB ist. I m Bereich der Sonderverwaltung der Bundesbahn ist vielmehr der Vorstand der DB Verwaltungsspitze 30 . Die VwGO enthält demnach eine Lücke 3 1 . Sie kann jedoch durch analoge Anwendung des § 73 Abs. 1 Nr. 2 VwGO geschlossen werden, wenn die Voraussetzungen der Analogie — Deckung durch den Normzweck und Gleichheit der Interessenlage — erfüllt sind. Dies ist der Fall. Der Zweck des § 73 Abs. 1 Nr. 2 VwGO besteht — ebenso wie der Sinn der § 68 VwGO — darin, oberste Bundesbehörden nicht m i t Entscheidungen über Widersprüche zu belasten. Er w i r d immer dann erreicht, wenn diese Behörden nicht m i t Widerspruchsbescheiden befaßt werden, gleichgültig, ob sie „nächsthöhere Behörden" sind oder nicht. Die Interessenlage ist gleich: Der B M V ist auch als nicht „nächsthöhere" Behörde daran interessiert, keine Entscheidungen über Widersprüche treffen zu 24 Hierzu z.B. Forsthoff, § 24 I b, S. 419; Huber, 1. Bd., 2. Aufl., Tübingen 1953, § 11 I I 3, S. 111. 25 Forsthoff, § 24 I a, S. 412; Frh. v. Turegg, S. 82. 26 Finger, § 1 A n m . 4; Haustein / Mayer, § 1 A n m . 1; Huber, § 13 I I , S. 126 ff.; Sarter / Kittel, S. 25 m. A n m . 3. 27 Weber, Die Körperschaften, Anstalten u n d Stiftungen des öffentlichen Rechts, 2. Aufl., München - B e r l i n 1943, S. 17. 28 S. 85, A n m . 7. F ü r die Verwendung des Begriffs „ A n s t a l t " ausschließlich i m Sinne „rechtsfähiger A n s t a l t " auch schon Tatarin-Tarnheyden, VVDStRL 6, 156. 29 Hierzu Sarter ! Kittel, S. 23 ff.; ferner Krüger, Die „bundeseigene V e r w a l t u n g " der Bundeseisenbahnen, DÖV 1949, 467 (467). Anders die frühere „Deutsche Reichsbahn-Gesellschaft", die als Aktiengesellschaft Rechtspersönlichkeit hatte u n d damit Selbstverwaltungskörper war, Frh. v. Turegg, S. 86, A n m . 3. 30 Nr. I I I Abs. 1 Verwaltungsordnung der Deutschen Bundesbahn v. 9./10. März 1953, Bundesbahn 1953, 313. 81 Diese Lücke besteht hinsichtlich rechtsfähiger Anstalten des öffentlichen Rechts — wie ζ. B. der Bundesanstalt f ü r Arbeitsvermittlung u n d Arbeitslosenversicherung (§ 2 Abs. 1 A V A V G ) — nicht, da sie Selbstverwaltungskörper sind u n d somit § 73 Abs. 1 Nr, 3 V w G O unterfallen.

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müssen; der Betroffene aber w i l l nur den Widerspruchsbescheid erhalten, ohne daß es i h m darauf ankommt, daß der bescheidenden Behörde eine oberste Bundesbehörde übergeordnet ist 3 2 . § 73 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ist demnach analog anwendbar, so daß über den Widerspruch gegen einen vom Vorstand der DB erlassenen Planfeststellungsbeschluß der Vorstand zu entscheiden hat. (3) Hat eine Bundesbahndirektion den Plan festgestellt, so hat die H V B als nächsthöhere Behörde über den Widerspruch zu entscheiden (§ 73 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Widerspruch ist stets bei der Behörde zu erheben, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat (§ 70 Abs. 1 VwGO). Die Widerspruchsfrist von einem Monat gleicht den i n § 45 MRVO 165, § 33 RhPfVGG bestimmten Einspruchsfristen, gegenüber den i n den Verwaltungsgerichtsgesetzen der Länder Baden-Württemberg, Bayern, Bremen und Hessen festgesetzten Einspruchsfristen ist sie auf das Doppelte verlängert 3 3 . Entsprechendes gilt für die Frist zur Erhebung der Anfechtungsklage (§ 74 Abs. 1 VwGO). Die insoweit mögliche Verzögerung der bereits bisher oft lange dauernden Verwaltungsstreitverfahren ist zwar bedauerlich; die dem Betroffenen zusätzlich gewährte Überlegungszeit erhöht jedoch seinen Schutz. Unliebsame Verzögerungen können i m übrigen durch die nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zulässige Anordnung sofortiger Vollziehung, bei der die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage entfällt, sowie i m Enteignungsverfahren durch die hier vorgesehenen Beschleunigungsmöglichkeiten — Dringlichkeitsbeschluß und vereinfachtes Verfahren — ausgeglichen werden. 2. Verwaltungsgerichtsordnung und bundesbahnrechtliches Enteignungsverfahren 34

a) Die anfechtbaren

Hoheitsakte

aa) Nach preußischem Recht gehört zu den für die Enteignung notwendigen Hoheitsakten zunächst die bei der Enteignung für Bundes32 Darauf k a n n es i h m schon allein deshalb nicht ankommen, w e i l die oberste Bundesbehörde selbst dann nicht über seinen Widerspruch entschiede, wenn sie „nächsthöhere Behörde" wäre. 33 § 72 Abs. 1 RegEntw. V w G O hielt dagegen eine zweiwöchige Widerspruchsfrist für ausreichend; ebenso § 70 Abs. 1 des Entwurfs einer Bundesverwaltungsgerichtsordnung, aufgestellt von der Vereinigung der Präsidenten der Verwaltungsgerichte des Bundesgebiets i n Zusammenarbeit m i t der A r beitsgemeinschaft der Innenministerien der Länder der Bundesrepublik (DVB1. 1951, 569 ff.). 34 Die folgenden Ausführungen beschränken sich auf das Enteignungsverfahren i m ehemals preußischen Rechtsraum.

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bahnzwecke von der Bundesregierung ausgesprochene Enteignungsanordnung (§ 37 Satz 2 BbG, § 2 PrEnteigG). Sie enthält die Feststellung, daß die Enteignung zulässig und notwendig ist, sowie die bindende A n weisung an die Enteignungsbehörde, das Verfahren durchzuführen 35 , und hat die Natur eines rechtsgestaltenden Hoheitsakts 36 . Über ihre Eigenschaft als Verwaltungsakt bestehen unterschiedliche Auffassungen: Während sie gelegentlich als Regierungsakt bezeichnet w i r d 3 7 , sehen der überwiegende Teil der Lehre und die Rechtsprechung i n ihr einen Verwaltungsakt. Dies träfe jedoch nur dann zu, wenn sie Außenw i r k u n g hätte 3 8 . Nach Ansicht der Rechtsprechung ist dies der Fall, da sie sich nicht nur an eine Behörde richte, sondern dem Unternehmer das Enteignungsrecht verleihe 3 9 . Zumindest gäbe sie i h m einen öffentlich-rechtlichen Anspruch gegen die m i t dem Enteignungsverfahren betrauten Behörden, daß sie zu seinen Gunsten die Enteignung aussprechen 40 . Dem ist für das preußische Enteignungsrecht zuzustimmen. A n ders ist es jedoch bei der Enteignung für Bundesbahnzwecke. Nach § 2 PrEnteigG gibt es nur die Verleihung des subjektiven Enteignungsrechts und die Enteignungsanordnung i m konkreten Fall. § 38 RBahnG 24 spaltete dagegen § 2 PrEnteigG auf, und dem folgend unterscheidet auch § 37 BbG generelle Verleihung des Enteignungsrechts an die DB (Satz l ) 4 1 und Feststellung der Zulässigkeit i m Einzelfall (Satz 2). Diese Feststellung bedeutet also keine Verleihung. Sie vermag der DB aber auch keinen öffentlich-rechtlichen Anspruch gegen die Enteignungsbehörden — insbesondere den nach § 37 Satz 3 BbG zuständigen B M V — zu geben, da die DB als nicht rechtsfähige „Anstalt" des öffentlichen Rechts selbst nicht Trägerin öffentlicher Rechte und Pflichten sein kann, sondern — wie erwähnt — nur „interne Ausgliederung" innerhalb des Bundes ist. Die Anordnung der Enteignung für Bundesbahnzwecke ist demnach zwar ein rechtsgestaltender Hoheitsakt, da er das betreffende Grundstück dem Enteignungsverfahren unterwirft, aber kein Verwaltungsakt 4 2 . 35 Meyer / Thiel / Frohberg, Enteignung von Grundeigentum, 5. Aufl., Berl i n 1959, § 2 A n m . 5; Neufang, Grundstücksenteignungsrecht, Tübingen 1952, Anm. 12. 36 Z u r rechtsgestaltenden Natur der Enteignungsanordnung Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, B e r l i n 1910, § 12 I V 2, S. 92. 37 So Neufang, Anm. 15; ders., Die Anfechtbarkeit der Enteignungsanordnung und des Planfeststellungsbeschlusses nach dem preuß. Enteignungsgesetz vom 11. J u n i 1874 u n d der VO Nr. 165, DVBl. 1951, 108 (109). Dagegen jedoch Meyer / Thiel / Frohberg, § 2 A n m . 5. 38 Eyermann / Fröhler, Verwaltungsgerichtsgesetz, 2. Aufl., München - Berl i n 1954, § 22 A n m . I 1 a bb. 39 HansOLG Hamburg, M D R 1952, 619 f.; V G H Bremen, DVBl. 1953, 697 f. 40 Meyer / Thiel / Frohberg, § 2 A n m . 5. 41 Z u r Verfassungsmäßigkeit des § 37 Satz 1 B b G Achterberg, § 1 I I , A n m . 13, S. 4.

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Das Gleiche gilt für die Anordnungen über die Art der Durchführung des Verfahrens, die nach § 37 Satz 3 BbG ebenfalls dem B M V zustehen. Sowohl der Beschluß über die Durchführung des dringlichen Verfahrens (§ 34 PrEnteigG) als auch die Anordnung des vereinfachten Verfahrens (§ 1 VereinfEG ) sind zwar rechtsgestaltende Hoheitsakte, aber keine Verwaltungsakte. Sie unterscheiden sich von der Enteignungsanordnung nach § 2 PrEnteigG nur insofern, als sie eine besondere A r t des Verfahrens begründen, haben aber ebensowenig wie diese Außenwirkung. Die der Bundesregierung zustehende Feststellung der Zulässigkeit der Enteignung und die dem B M V zugewiesenen Beschlüsse über die Durchführung des dringlichen und des vereinfachten Verfahrens sind demnach nicht anfechtbar. bb) Zu den i m Enteignungsverfahren selbst ergehenden Staatsakten gehören vor allem die Beschlüsse über die vorläufige und die endgültige Feststellung des Enteignungsplans (§§ 15, 21 PrEnteigG), die als Entscheidungen über den Umfang der Enteignung dem B M V zustehen (§ 37 Satz 3 BbG). (1) Der Beschluß über die vorläufige Feststellung des Enteignungsplans ergeht — wie bereits an anderer Stelle dargetan 43 — zugleich mit dem Planfeststellungsbeschluß, wenn dieser nach § 36 BbG dem B M V zusteht. Dann handelt es sich um einen „doppelfunktionellen Feststellungsakt", durch den zugleich der Bauplan und der vorläufige Enteignungsplan festgestellt werden. Die Zulässigkeit einheitlicher Feststellung ergibt sich daraus, daß beide Beschlüsse sich formell decken — beide erläßt der BMV, beide haben die Form zeichnerischer Darstellung, beide setzen die Anhörung derselben Landesbehörden voraus — und daß sie auch i n ihren materiellen Aussagen — Umfang des Eingriffs der zukünftigen Bundesbahnanlage i n fremde öffentliche und private Rechte — übereinstimmen. Der von einem Teil der Verwaltungspraxis erhobene Einwand 4 4 , der Regierungspräsident als Landes42 Auch die Bezeichnung „Regierungsakt" wäre jedoch verfehlt, da die Enteignungsanordnung keine politische N a t u r hat, Meyer / Thiel / Frohberg, § 2 A n m . 5. Sie steht ihrem Wesen nach vielmehr einem innerdienstlichen Rechtsakt nahe. — Α. M. Sarter / Kittel, § 37 B b G Anm. I X , die i n i h r einen anfechtbaren Verwaltungsakt sehen. Dagegen jedoch Kruchen, Rechtsbehelfe, S. 26. 43 Achterberg, Das Verhältnis der bundesbahnrechtlichen Planfeststellung zur vorläufigen Feststellung des Enteignungsplans nach preußischem Recht, DÖV 1960, 166 ff. Nachträglich ist hier noch die auf Neufang, Grundstücksenteignungsrecht, A n m . 88, gestützte (selbst nicht begründete) abweichende Ansicht von Meyer / Thiel / Frohberg, § 15 A n m . 5, zu erwähnen. 44 A u f diesen u n d den i m folgenden genannten E i n w a n d weist Winter, Rechtsfragen i m Rahmen der Elektrifizierung von Bundesbahnstrecken, B u n desbahn 1957, 959 (964) hin.

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behörde dürfe nicht über den vom B M V festgestellten Plan entscheiden, ist kein taugliches Argument gegen eine einheitliche Feststellung, da auch bei Ablehnung des doppelfunktionellen Feststellungsakts der B M V zur vorläufigen Feststellung des Enteignungsplans zuständig wäre (§ 37 Satz 3 BbG, § 15 PrEnteigG). Ebenso geht die Begründung fehl, der Bauplan und der vorläufige Enteignungsplan könnten deshalb nicht durch denselben Beschluß festgestellt werden, weil es Aufgabe nur der Enteignungsbehörde sei, den Enteignungsplan festzustellen. Der B M V ist vielmehr nicht nur (unter den in § 36 BbG genannten Voraussetzungen) Planfeststellungsbehörde, sondern nach § 37 Satz 3 BbG auch Enteignungsbehörde. Der i n gewisser Hinsicht einem „zusammengesetzten Verwaltungsakt" gleichende „doppelfunktionelle Feststellungsakt" ist demnach zulässig und überdies i m Hinblick auf die „Verwaltungsökonomie" und die Forderung nach möglichster Beschleunigung des Enteignungsverfahrens sogar geboten. Für die Beantwortung der Frage nach der Anfechtbarkeit des Beschlusses über die vorläufige Feststellung des Enteignungsplans ist es gleichgültig, ob er — wenn die Planfeststellung Bundesbahnbehörden zusteht — gesondert, oder ob er — wenn der B M V zur Planfeststellung befugt ist — m i t dem Planfeststellungsbeschluß zusammen als doppelfunktioneller Hoheitsakt ergeht. Auch i n diesem zweiten Fall ist die Anfechtbarkeit getrennt zu untersuchen 45 . Diese Prüfung ergibt, daß der Beschluß über die vorläufige Feststellung des Enteignungsplans kein Verwaltungsakt ist, sondern nur eine A r t Arbeitsunterlage für den weiteren Ablauf des Verfahrens, also für eine Einigung (§ 16 PrEnteigG) oder für die endgültige Feststellung des Enteignungsplans (§ 21 PrEnteigG). Er hat keine Außenwirkung, da er i n keine fremden Rechte eingreift, und ist daher auch nicht anfechtbar. (2) Der Beschluß über die endgültige Feststellung des Enteignungsplans ist dagegen ein — rechtsgestaltender — Verwaltungsakt, da er das betreffende Grundstück endgültig der Enteignung unterwirft. Der Enteignungsberechtigte erhält durch diesen Beschluß den Anspruch auf den der Feststellung entsprechenden Rechtserwerb, der Verpflichtete den Anspruch auf Entschädigung 46 . cc) Ebenso sind die dem Regierungspräsidenten zustehenden Beschlüsse über die Feststellung der Entschädigung (§ 29 Abs. 1 PrEnteigG) und die Vollziehung der Enteignung (§ 32 PrEnteigG) anfechtbare Verwaltungsakte. Das Gleiche gilt für die verbundenen Beschlüsse nach § 4 Abs. 2 VereinfEG. 45 F ü r die nach § 4 Abs. 1 VereinfEG verbundenen Beschlüsse schreibt § 4 Abs. 2 VereinfEG dasselbe ausdrücklich vor. 48 Achterberg, Enteignungshoheit, § 1 I I I 1 m i t Anm. 22, 23, S. 6.

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b) Die Anfechtung nach der Verwaltungsgerichtsordnung aa) Nach allem ergibt sich, daß i m Enteignungsverfahren für Bundesbahnzwecke die Beschlüsse über die endgültige Feststellung des Enteignungsplans, die Feststellung der Entschädigung und die Vollziehung der Enteignung anfechtbar sind, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie getrennt ergehen oder i m vereinfachten Verfahren verbunden sind. Wegen des gegen die Beschlüsse über die endgültige Feststellung des Enteignungsplans und die Vollziehung der Enteignung gegebenen Rechtsschutzes kann auf die Ausführungen zu ( I I 1) verwiesen werden. Hier ist nur zu ergänzen, daß über den Widerspruch gegen den vom Regierungspräsidenten erlassenen Enteignungsbeschluß der Regierungspräsident selbst entscheidet, da die i h m übergeordnete Ministerialinstanz eine oberste Landesbehörde ist (§ 73 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). bb) Gegen den Beschluß über die vorläufige Feststellung der Entschädigung kann auch nach neuem Verfahrensrecht das ordentliche Gericht angerufen werden. Dies folgt aus § 40 Abs. 2 VwGO, nach dem für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl — deren Unterfall die Enteignung ist 4 7 — der ordentliche Rechtsweg gegeben ist. Diese Regelung steht i n Einklang m i t A r t . 14 Abs. 3 Satz 4 GG; rechtspolitisch ist sie allerdings nicht zu begrüßen. Die Bedenken Schlochauers 48, die Eröffnung des ordentlichen Rechtswegs zwinge den Betroffenen bei Schadensersatzklagen zu zwei Prozessen — einen zur Anfechtung des zugrunde liegenden Verwaltungsakts und einen zur Durchsetzung des Ersatzanspruchs — stehen ihr zwar nicht entgegen. Bei der Enteignungsentschädigung handelt es sich — zumindest i n der Regel 49 — nicht um „Schadensersatz" (für rechtswidrig-schuldhaftes Handeln), sondern u m echte Entschädigung für einen rechtmäßigen Eingriff, so daß ein zweiter Prozeß zur Anfechtung des zugrunde liegenden Verwaltungsakts nicht erforderlich ist. Die Doppelspurigkeit des Rechtsschutzes w i r k t sich jedoch aus, wenn der Betroffene außer dem Beschluß über die Feststellung der Entschädigung auch noch einen anderen i m Enteignungsverfahren ergehenden Verwaltungsakt anficht 5 0 . Sie wäre vermieden, wenn auch bei Anfechtung der Entschädi47 So ζ. B. Ule, Z u m Verhältnis von Zivilprozeß und Verwaltungsprozeß, DVB1. 1954, 137 (147, A n m . 92); Wolff , Verwaltungsrecht I, 3. Aufl., München B e r l i n 1959, § 61 I I e, S. 323. 48 Fragen zur Neuordnung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, AöR 79, 185 (193 f.). 49 Anders z.B. i m F a l l Β G H Z 13, 88 ff. — Die Entschädigung nach § 29 PrEnteigG ist echte Entschädigung. 50 Für den Streit über den G r u n d eines Entschädigungsanspruchs ist der ordentliche Rechtsweg gegeben, BVerwG, DVB1. 1951, 295.

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gungsfeststellung das Verwaltungsgericht zuständig wäre. Dem Betroffenen würde dadurch kein schwächerer Rechtsschutz zuteil, als wenn ihm der ordentliche Rechtsweg offenstände 51 ; angesichts der zunehmenden Leistungsverwaltung kann auch nicht gesagt werden, daß die Erörterung vermögensrechtlicher Fragen dem Wesen der Verwaltungsgerichte widerspricht 5 2 . cc) Die Regelung der VwGO bestätigt meine an anderer Stelle vertretene Auffassung 53 , zur endgültigen Feststellung des Enteignungsplans sei bereits i n erster Instanz der B M V zuständig. Zur Geltungszeit der früheren Reichsbahngesetze nahm man zwar an, der Reichsverkehrsminister habe erst i n zweiter Instanz — über die Beschwerde gegen den Feststellungsbeschluß des Regierungspräsidenten (§ 22 PrEnteigG) — zu entscheiden. Die zweitinstanzliche Zuständigkeit des B M V erschien aber bereits bisher ausgeschlossen, weil ein verfassungsrechtlich nicht vorgesehener durchgehender Beschwerdezug von einer Landes- zu einer Bundesbehörde eine unzulässige Mischverwaltung darstellt. Das Gleiche ergibt sich nun auch aus § 195 Abs. 2 VwGO. Nach dieser Bestimmung werden alle Vorschriften aufgehoben, die den gleichen Gegenstand regeln wie die VwGO. Daraus folgt, daß die Beschwerde nach § 22 PrEnteigG durch den Widerspruch nach der VwGO ersetzt ist. Demnach kann dem § 37 Satz 3 BbG, der die Befugnis zur Entscheidung über den Umfang der Enteignung dem B M V zuspricht, nur dadurch Rechnung getragen werden, daß man diese Vorschrift nach A r t . 31 GG dem § 21 PrEnteigG als entgegenstehendem Landesrecht vorgehen läßt. Die Bestimmungen der VwGO können dagegen durch § 37 Satz 3 BbG nicht ausgeschaltet werden, da auch sie Bundesrecht sind. 3. Verfahrenstechnische Vorschriften

Für das bundesbahnrechtliche Planfeststellungs- und Enteignungsverfahren sind i m übrigen folgende verfahrenstechnische Vorschriften der VwGO bedeutsam: a) Nach § 59 VwGO ist jedem von einer Bundesbehörde erlassenen schriftlichen anfechtbaren Verwaltungsakt eine Erklärung beizufügen, durch die der Beteiligte über den gegen den Verwaltungsakt gegebenen 51

Forsthoff, § 17, 2, S. 309, A n m . 1. Ole, Das Bonner Grundgesetz und die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Heft 5, Tübingen 1950, S. 27 f., bezeichnet es als Systemwidrigkeit, daß die Enteignungsentschädigung als öffentlich-rechtlicher Anspruch vor dem ordentlichen Gericht geltend zu machen ist, und sieht darin ein ungerechtfertigtes Mißtrauen gegen die Verwaltungsgerichtsbarkeit. 53 Achterberg, §§ 22 - 27, S. 116 ff. 52

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Rechtsbehelf, die Stelle, bei der dieser einzulegen ist, und die Frist belehrt w i r d 5 4 . Demnach sind der Planfeststellungsbeschluß — und zwar sowohl bei Zuständigkeit des B M V als auch bei Zuständigkeit des Vorstands der DB oder einer Bundesbahndirektion — sowie die Entscheidung über den Umfang der Enteignung und die Bescheide über die gegen diese Verwaltungsakte erhobenen Widersprüche (§ 73 Abs. 3 VwGO) mit Rechtsmittelbelehrungen zu versehen 55 . b) I m Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das bisher bestehende Anwaltsmonopol (§ 24 Abs. 1, 4 BVerwGG) zum Anwaltszwang verstärkt worden 5 6 . Nach § 67 Abs. 1 VwGO muß sich vor dem Bundesverwaltungsgericht jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen. Der Gesetzgeber ist damit nicht einer vom Bundesrat vorgeschlagenen Ausnahmeregelung gefolgt, daß sich Bund, Länder und andere juristische Personen des öffentlichen Rechts durch Beamte oder Angestellte m i t Befähigung zum Richteramt oder zum höheren Verwaltungsdienst vertreten lassen können 5 7 . Beamte der DB oder des B M V können die Prozeßvertretung vor dem Bundesverwaltungsgericht demnach nicht übernehmen. Die Bedeutung des § 67 Abs. 1 VwGO für das bundesbahnrechtliche Planfeststellungs- und Enteignungsverfahren ist jedoch dadurch abgeschwächt, daß das Bundesverwaltungsgericht nach neuem Verfahrensrecht nicht mehr erstinstanzlich, sondern nur noch i m Revisionsverfahren zuständig ist.

I I I . Zusammenfassung Für die Anfechtung der i m Planfeststellungs- und Enteignungsverfahren nach Bundesbahnrecht und preußischem Recht ergehenden Verwaltungsakte gilt nach der VwGO folgendes: 1. Die Anfechtbarkeit der Verwaltungsakte ist gegenüber der bisherigen Rechtslage unverändert. 54

So bisher schon § 21 Abs. 1 BVerwGG. F ü r den Planfeststellungsbeschluß schrieb dies schon R L 49 vor. 56 Vgl. hierzu Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 7. Aufl., München - B e r l i n 1956, § 48 I I I 2 a, S. 209. Vie, DVB1. 1960, 4, gebraucht i m Anschluß an seine Ausführungen i n Z u r Frage des Anwaltszwangs i m V e r waltungsprozeß, DVB1. 1954, 320 (320) die dem österreichischen Recht entnommenen Begriffe „relativer" u n d „absoluter" Anwaltszwang. 57 Anlage zum Schreiben des Präsidenten des Bundesrates an den Bundeskanzler v. 19.2.1954, betr. Änderungen zu dem E n t w u r f einer Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sowie eines Gesetzes über die Beschränkung der Berufung i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren, B T - D r . Nr. 55, S. 67 ff., Nr. 47. 55

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2. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und das Vorverfahren sind dagegen neu geregelt: Zur Entscheidung über die Anfechtungsklage ist nach neuem Recht stets das Verwaltungsgericht der belegenen Sache zuständig, ohne Rücksicht darauf, welche Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Eine Ausnahme bildet nur der Beschluß über die Feststellung der Entschädigung, der i m ordentlichen Rechtsweg angefochten werden kann. Gegen Verwaltungsakte des B M V — Planfeststellungsbeschluß bei Meinungsverschiedenheiten zwischen der DB und einer anderen beteiligten Behörde (§ 36 Abs. 3, 1. Halbsatz BbG), Entscheidung über den Umfang der Enteignung (§ 37 Satz 3 BbG, § 21 PrEnteigG), zusammengefaßter Beschluß i m vereinfachten Verfahren (§ 37 Satz 3 BbG, § 4 Abs. 1 VereinfEG) — findet kein Vorverfahren statt. I n allen anderen Fällen — Planfeststellungsbeschluß des Vorstands der DB oder einer Bundesbahndirektion (§ 36 Abs. 3, 2. Halbsatz BbG), Enteignungsbeschluß des Regierungspräsidenten (§ 32 PrEnteigG) — ist ein Vorverfahren durchzuführen. Dabei entscheiden über den Widerspruch gegen den Planfeststellungsbeschluß des Vorstands der DB und den Enteignungsbeschluß des Regierungspräsidenten diese Behörden selbst; über den Widerspruch gegen den Planfeststellungsbeschluß einer Bundesbahndirektion entscheidet die HVB. 3. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts bedeutet i n den Fällen, i n denen ein Verwaltungsakt des B M V angefochten wird, gegenüber der früheren Rechtslage (Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts) eine Verlängerung des Instanzenzugs und damit eine Erhöhung des dem Betroffenen gebotenen Rechtsschutzes. 4. I n einigen Bundesländern können die Verwaltungsstreitverfahren durch längere Fristen gegenüber dem bisherigen Recht Verzögerungen erleiden. Dieser Nachteil kann jedoch durch Anordnung sofortiger Vollziehung, Dringlichkeitsbeschluß oder vereinfachtes Verfahren ausgeglichen werden. Die VwGO bringt nach allem für das bundesbahnrechtliche Planfeststellungs« und Enteignungsverfahren beachtliche Neuerungen. Durch die für alle Bundesländer einheitliche Regelung des Verwaltungsstreitverfahrens kommt sie den Bedürfnissen der DB als eines überregionalen Verkehrsträgers i n besonderem Maße entgegen.

Die Haftung bei schadengeneigter Arbeit im öffentlichen Dienstrecht* I . D e r Begriff schadengeneigte A r b e i t D e r B e g r i f f „schadengeneigte A r b e i t " 1 s t a m m t aus d e m A r b e i t s r e c h t . E r bezeichnet j e d o c h e i n e n T a t b e s t a n d , d e r auch i m ö f f e n t l i c h e n D i e n s t r e c h t 2 a u f t r i t t , so daß d i e F r a g e entsteht, ob die a r b e i t s r e c h t l i c h e n G r u n d s ä t z e ü b e r d i e H a f t u n g b e i schadengeneigter A r b e i t auch h i e r gelten. Schadengeneigt ist — nach e i n e r v o m B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t i m A n schluß a n das R e i c h s a r b e i t s g e r i c h t 3 g e b r a u c h t e n F o r m e l — eine „ T ä t i g k e i t , d e r e n E i g e n a r t es m i t sich b r i n g t , daß d e m A r b e i t n e h m e r F e h l e r u n t e r l a u f e n , die — f ü r sich b e t r a c h t e t — z w a r j e d e s m a l v e r m e i d b a r w a r e n , also f a h r l ä s s i g h e r b e i g e f ü h r t sind, m i t d e n e n aber angesichts der menschlichen U n z u l ä n g l i c h k e i t als m i t e i n e m t y p i s c h e n A b i r r e n d e r D i e n s t l e i s t u n g e r f a h r u n g s g e m ä ß z u rechnen i s t " 4 . Ä h n l i c h s i n d d i e i m S c h r i f t t u m v e r w a n d t e n B e g r i f f s b e s t i m m u n g e n . A l s schadengeneigt w i r d eine A r b e i t bezeichnet, d i e „ i n f o l g e i h r e r E i g e n a r t eine besonders * D V B l . 1964, S. 605 - 610, 655 - 660. Statt von „schadengeneigter" w i r d i n Rechtsprechung u n d Schrifttum auch von „gefahrgeneigter", gefahrbehafteter" oder „gefahrbelasteter" A r b e i t gesprochen, vgl. die Übersicht über die unterschiedliche Terminologie bei v. Staudinger / Weber, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, I I . Bd., T. l b , 11. Aufl. B e r l i n 1961, § 242 RdNr. A 905. Der Ausdruck „schadengeneigt" ist vorzuziehen, da erst der Schaden, nicht aber schon die Gefahr eines solchen die Haftung auslöst. 2 Der Begriff „öffentliches Dienstrecht" w i r d hier i n jenem umfassenden Sinne gebraucht, der das Dienstrecht der Beamten, Angestellten u n d Arbeiter des öffentlichen Dienstes einschließt, ebenso Görg, Kommunales Dienstrecht, i n : Peters (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, 2. Bd., B e r l i n - Göttingen - Heidelberg 1957, S. 44 (44 f.); Ule, öffentlicher Dienst, i n : Bettermann / Nipperdey (Hrsg.), Die Grundrechte, I V . Bd., 2. Halbbd., B e r l i n 1962, S. 537 (550 f.); Wolff , Verwaltungsrecht I I , München - B e r l i n 1962, § 105 I c, S. 310. — v. Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., B e r l i n F r a n k f u r t / M a i n 1959, A r t . 33 A n m . V I I , sprechen von „öffentlichem Dienst i. w. S.". Anders Wache, Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, Tübingen 1957, S. 18 ff.; ders., Z u r Neugestaltung des Beamtenrechts, AöR 76, 385 (389 f.), der unter öffentlichem Dienstrecht n u r das Recht der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes versteht u n d dies einerseits gegen das Arbeitsrecht, andererseits gegen das Beamtenrecht abhebt. 1

3 4

RAG, ARS 30, 3 (6); 41, 55 (58); 41, 259 (265). B A G GS, B A G E 5, 1 (5).

30 Achterberg

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Haftung bei schadengeneigter A r b e i t i m öffentlichen Dienstrecht

hohe Wahrscheinlichkeit m i t sich bringt, daß dem Arbeitnehmer gelegentlich einmal ein Versehen unterläuft, auch wenn er i n aller Regel bei seiner Arbeit die erforderliche Sorgfalt anwendet" 5 , bei deren Verrichtung der Arbeitnehmer „besonders leicht der Gefahr ausgesetzt ist, unverhältnismäßig hohe Schäden schon bei einer geringen und schwer vermeidbaren Unachtsamkeit anzurichten" 6 . Wieweit diese oder ähnliche 7 i m Schrifttum gebrauchte Formulierungen Klarheit über das Wesen jener Tätigkeiten verschaffen, bei denen eine eigengeartete Haftung für Rechtsgutverletzungen angebracht erscheint, kann i n diesem Zusammenhang nicht erörtert werden. Zu erkennen ist jedoch, daß der — nach den vorstehend genannten Merkmalen noch wenig konkretisierte — unbestimmte Rechtsbegriff „schadengeneigte Arbeit" seinen systematischen Standort nicht nur i m Arbeitsrecht, sondern darüber hinaus auch i m öffentlichen Dienstrecht hat. Denn die gleichen schadengeneigten Verrichtungen können sowohl dem Arbeitnehmer eines privaten Unternehmers als auch dem Bediensteten einer öffentlichrechtlichen Körperschaft übertragen werden 8 . Die Veränderung der Rechtsstellung des Dienstherrn läßt die Schadenneigung der Tätigkeit unberührt. So ergibt sich, daß nicht nur i m Arbeitsrecht, sondern auch i m öffentlichen Dienstrecht von schadengeneigter Arbeit gesprochen werden kann. Diese Übereinstimmung besteht nach dem bisher Ausgeführten allerdings nur i n begrifflicher Hinsicht. Sie folgt i m Grunde daraus, daß „schadengeneigte Arbeit" dem Wesen nach kein (arbeits- oder öffentlich-dienst-)rechtlicher, sondern ein beiden Rechtsgebieten vorgeordneter arbeitswissenschaftlicher Begriff ist 9 . Über die Gemeinsamkeit der 5 Hueck / Nipper dey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 6. Aufl., 1. Bd., B e r l i n F r a n k f u r t / M a i n 1959, § 35 I I 4, S. 212. 6 Nikisch, Arbeitsrecht, 1. Bd., 3. Aufl., Tübingen 1961, § 27 V 4, S. 304. 7 Vgl. z.B. RGRK-Denecke, Das Bürgerliche Gesetzbuch, 11. Aufl., I I . Bd., 1. T., B e r l i n 1959, Vorbem. § 611 Anm. 17; Soergel / Siebert / Wlotzke / Volze, Bürgerliches Gesetzbuch, I I . Bd., Stuttgart 1962, § 611 RdNr. 64; Dahns, Gefahrbehaftete Arbeit, Betrieb 1956, 869 f.; Frey, Die unzureichende Arbeitsleistung (Schlechterfüllung) als Gegenstand der Schadensersatzpflicht des Arbeitnehmers, B B 1960, 411 (411 f.); Gumpert, Die gefahrgeneigte Arbeit i n der Rechtsprechung, B B 1958, 740 (740 f.); ders., Was ist eine gefahrgeneigte Arbeit?, B B 1961, 372 ff. 8 Dem steht der i n A r t . 33 Abs. 4 GG enthaltene Funktionsvorbehalt nicht entgegen. Er besagt nur, daß hoheitliche Befugnisse i n der Regel Beamten zu übertragen sind. Das bedeutet aber nicht, daß Beamte nicht auch p r i v a t rechtlich tätig werden können. Gerade f ü r diesen Bereich gewinnt aber — wie sich zeigen w i r d — die Haftungssonderregelung für Rechtsgutverletzungen durch schadengeneigte A r b e i t Bedeutung. 0 Die Arbeitswissenschaft betrifft die „Erkenntnis der Gesetze menschlicher Arbeit i m Betriebe u n d ihre Normung", Moede, Arbeitswissenschaft, HDSW 9, 400 (400). A u f die schadengeneigte A r b e i t als Problem der Arbeitswissenschaft hat vor allem Gaul, Z u r Haftung des Arbeitnehmers bei schadengeneigter Arbeit, Betrieb 1958, 1011 (1013 f.) aufmerksam gemacht, vgl. auch

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Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Haftung bei schadengeneigter Arbeit i m Arbeitsrecht und i m öffentlichen Dienstrecht ist damit noch nichts ausgesagt. I I . Das arbeitsrechtliche Problem der Haftung bei schadengeneigter Tätigkeit 1. Die Fallgruppen der Haftung bei schadengeneigter Arbeit

Die bisher von der Arbeitsrechtsprechung entschiedenen Fälle der Haftung bei schadengeneigter Arbeit lassen sich i n verschiedene Gruppen zusammenfassen: a) Zumeist handelt es sich darum, daß der Arbeitnehmer bei Ausübung schadengeneigter Arbeit ein dem Arbeitgeber zugeordnetes Rechtsgut verletzt. Das kann auf zweierlei Weise geschehen: aa) Zum einen kann der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber unmittelbar einen Schaden zufügen (Beschädigung eines dem Arbeitgeber gehörenden Kraftfahrzeugs, einer ihm gehörenden Maschine) 10 . bb) Zum anderen kann der Arbeitnehmer den Arbeitgeber mittelbar dadurch schädigen, daß er einen Dritten verletzt und dieser vom A r beitgeber Ersatz verlangt 1 1 . Beide Male ist der Arbeitnehmer dann einem Ersatzanspruch des Arbeitgebers ausgesetzt, und zwar i m Fall (aa) einem gewöhnlichen Schadensersatzanspruch, i m Fall (bb) einem Rückgriffsanspruch. I n beiden Fällen kommt es dem Arbeitnehmer i n gleicher Weise darauf an, daß seine Haftung gegenüber dem Arbeitgeber beschränkt ist, so daß der Unterschied zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden bei der weiteren Untersuchung auf sich beruhen kann 1 2 . Bobrowski / Gaul, Das Arbeitsrecht i m Betrieb, 4. Aufl., Heidelberg 1962, G I I I RdNr. 21, S. 342. Daß dies zutrifft, w i r d besonders deutlich, w e n n man die von Lipmann, Lehrbuch der Arbeitswissenschaft, Jena 1932, § 2, S. 7 f., als „Bestimmungsfaktoren der Leistungsbereitschaft" bezeichneten Arbeitsbedingungen überblickt: Eine große Zahl von ihnen ist auch f ü r die Schadenneigung einer A r b e i t bedeutsam. 10 Vgl. z.B. RAG, ARS 41, 259ff.; L A G Bremen, RdA 1951, 75ff.; L A G Hamm, A P 51, Nr. 15, S. 269 ff.; Β GHZ 16, 111 ff.; B A G , A P 8 u n d 16 zu § 611 BGB/Haftung A N . 11 Vgl. z.B. RAG, ARS 30, 3 ff.; 34, 357 ff.; L A G Stuttgart, A P 2 zu § 611 BGB/Haftung A N . 12 Das entspricht auch dem modernen Beamtenrecht, das die Haftungsfolgen ebenfalls (anders als früher, vgl. Brand, Das Deutsche Beamtengesetz, 3. Aufl., B e r l i n 1940, § 23 A n m . 1) nicht mehr nach unmittelbaren und m i t t e l baren Schäden unterscheidet (denn § 78 Abs. 1 Satz 2 u n d Abs. 2 B B G sowie § 46 Abs. 1 Satz 1 u n d Abs. 2 B R R G besagen i m Ergebnis dasselbe), sondern 30*

Haftung bei schadengeneigter A r b e i t i m öffentlichen Dienstrecht

b) Weiterhin ist es möglich, daß der Arbeitnehmer einem Mitarbeiter eine Rechtsgutverletzung zufügt 1 3 . c) Darüber hinaus kann es auch sein, daß er das Rechtsgut eines (betriebsfremden) Dritten verletzt 1 4 . d) Schließlich ist es aber auch denkbar, daß der Arbeitnehmer bei Ausübung schadengeneigter Arbeit selbst schädigt.

sich

Entsprechend der Unterteilung zu (a) kann auch dies auf zwei Weisen geschehen: aa) Zum einen kann der Arbeitnehmer unmittelbar einen Schaden erleiden (Körperverletzung, Beschädigung von Kleidungsstücken) 15 . bb) Zum anderen kann der Arbeitnehmer mittelbar einen Schaden dadurch erleiden, daß er einen Dritten verletzt und dieser von ihm Ersatz verlangt 1 6 . Auch der Unterschied zwischen diesen beiden Fällen ist aus der Sicht des Arbeitnehmers bedeutungslos; vielmehr kommt es ihm beide Male darauf an, daß er für den i h m entstandenen Schaden von seinem A r beitgeber Ersatz verlangen kann. I n den Fällen (a) - (c) stellt sich das Problem der Haftung bei schadengeneigter Arbeit als ein solches der Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers gegenüber dem Geschädigten (Arbeitgeber, Mitarbeiter oder Betriebsfremden) dar; i m Fall (d) handelt es sich dagegen um die Frage eines Schadensersatzanspruchs des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber. 2. Die Ausgestaltung des innerbetrieblichen Schadensausgleichs

Der bei Rechtsgütverletzungen durch schadengeneigte Arbeit eintretende innerbetriebliche Schadenausgleich ist i m einzelnen folgendermaßen ausgestaltet: a) Der Arbeitnehmer haftet dem Arbeitgeber bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit voll, bei leichter Fahrlässigkeit dagegen nur beschränkt. n u r nach hoheitlichem (§ 78 Abs. 1 Satz 2 BBG, § 46 Abs. 1 Satz 2 BRRG) und privatrechtlichem Handeln (§ 78 Abs. 1 Satz 1 BBG, § 46 Abs. 1 Satz 1 BRRG). 13 Vgl. z.B. B A G E 5, I f f . ; B A G , A P 18 zu §§ 898, 899 RVO; BGH, A P 19 zu §§ 898 899 R V O ; BGH, N J W 1961, 1622; N J W 1961, 2156; BAG, Betrieb 1963, 173. 14 Vgl. ζ. B. RAG, ARS 41, 55 ff. 15 Vgl. ζ. B. B A G , A P 19 zu § 611/Haftung A N . . . . 1.

Haftung bei schadengeneigter Arbeit i m öffentlichen Dienstrecht

aa) Der Rechtsgrund für diese Haftungsbeschränkung w i r d überwiegend i n der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gesehen 17 . Als weitere Rechtsgründe werden jedoch auch insbesondere die Pflicht des Arbeitgebers, das Betriebsrisiko zu tragen 18 , und eine zwischen i h m und dem Arbeitnehmer bestehende Betriebsgemeinschaft 19 herangezogen 20 . bb) Folge der Mithaftung des Arbeitgebers ist die Schadensverteilung zwischen i h m und dem Arbeitnehmer. Bei ihr sind alle mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängenden Umstände zu berücksichtigen, und zwar sowohl abstrakt objektive (Ausmaß der Gefährdung durch die betreffende Arbeit, Häufigkeit der Schadensfälle) und konkret objektive (Höhe des entstandenen Schadens, Stellung des Arbeitnehmers i m Betrieb, Lohnhöhe, Dauer des Arbeitsverhältnisses, Dauer fehlerfreier Arbeitsleistung) als auch subjektive (Grad des Verschuldens). Außerhalb des Arbeitsverhältnisses liegende Umstände (vor allem die Vermögenslage des Arbeitnehmers, die ihn möglicherweise befähigt, vollen Ersatz zu leisten) bleiben dagegen unberücksichtigt 21 . b) Auch dem Mitarbeiter gegenüber haftet der Arbeitnehmer nach einer durch den Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 25. 9.1957 eingeleiteten Rechtsprechung nur beschränkt. Anlaß zur Übertragung der Haftungsbeschränkung aus dem Verhältnis zwischen 17 RAG, ARS 41, 55 (60); L A G Bremen, R d A 1951, 75 (77); BGH, A P 1 zu § 611/Haftung A N ; L A G Stuttgart, A P 2 zu § 611/Haftung A N ; B A G E 5, 1 (8); BAG, A P 16 und 19 zu § 611/Haftung A N ; Bobrowski / Gaul, G I I I RdNr. 19, 20, S. 341; Dersch, Fürsorgepflicht des Arbeitgebers u n d die Haftungsbeschränkung aus § 898 RVO, i n : Sozialpolitik, Arbeits- und Sozialrecht, Festschrift für Friedrich Sitzler, Stuttgart 1956, S. 203 (209); Hueck l Nipperdey, § 48 I I I 6, S. 378; Nikisch, § 27 V 4, S. 305, der von insoweit h. M. spricht; Ohr, Haftungsbeschränkung für Arbeitnehmer, A r b u R 1960, 242 (242); ders., Z u m innerbetrieblichen Schadenausgleich, B B 1960, 489 (489); ders., Haftungsbeschränkung für Arbeitnehmer, N J W 1960, 1593 (1593); v. Staudinger / Nipperdey / Mohnen, Vorbem. § 617 RdNr. 40; Stecher, Die arbeitsrechtliche F ü r sorgepflicht, RdA 1961, 261 (261 f.). 18 RAG, ARS 41, 55 (58); BGH, A P 1 zu § 611 B G B / H a f t u n g A N ; L A G Stuttgart, A P 2 zu § 611/Haftung A N ; Frey, Die Gemeinschaft als anspruchsvernichtendes Element bei der Schadenshaftung von Arbeitnehmern u n t e r einander, A r b u R 1959, 193 (202); ders., B B 1960, 412 f.; Herschel, Anm. zum Beschluß des B A G ν. 25.9.1957, JZ 1958, 257 (258); Ohr, A r b u R 1960, 242; ders., B B 1960, 489; ders., N J W 1960, 1593. 19 RAG, ARS 41, 259 (265); L A G Bremen, RdA 1951, 75 (77); Clauß, H a f tungsbeschränkung durch allgemeine Rechtsgedanken, VersR 1958, 746 (746); ders., Haftungsbeschränkung zwischen Gemeinschaftsangehörigen i m A r beits-, Diesnt- u n d Familienrecht, N J W 1959, 1408 ff. (1408); Herschel, J Z 1958, 259. 20 wegen weiterer genannter Rechtsgründe muß auf das einschlägige arbeitsrechtliche Schrifttum verwiesen werden. 21 Vgl. zu den für die Schadensverteilung maßgebenden K r i t e r i e n insbesondere Hueck / Nipperdey, § 35 I I 4, S. 214 f.; Nikisch, § 27 V 4, S. 304; Soergel / Siebert / Wlotzke / Volze, § 611 RdNr. 66; v. Staudinger / Nipperdey / Neumann, § 611 RdNr. 148.

4 7 0 H a f t u n g bei schadengeneigter A r b e i t i m öffentlichen Dienstrecht

Arbeitgeber und Arbeitnehmer i n solche zwischen den Arbeitnehmern war folgende Erwägung: „Steht dem verletzten Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitskameraden, der den Arbeitsunfall i m Rahmen der i h m übertragenen schadensgeneigten Arbeit (ζ. B. Kraftfahrzeugunfall) fahrlässig herbeigeführt hat, ein Schadensersatzanspruch aus § 823 BGB zu und gewährt man dem haftpflichtigen Arbeitnehmer einen Anspruch auf Befreiung von dieser Ersatzpflicht gegen seinen Arbeitgeber, so liefe das für diese Fälle auf eine Beseitigung des § 898 RVO hinaus. Es müßte nämlich dann der Arbeitgeber, der nach § 898 RVO von jeder Ersatzpflicht gegenüber dem i n seinem Betrieb durch Arbeitsunfall verletzten Arbeitnehmer frei ist und der zur Erreichung dieses Haftungsausschlusses seine Beiträge zur Berufsgenossenschaft zahlt, doch für die Folgen des Arbeitsunfalls einstehen, und zwar auf dem Umwege, daß er seinen Arbeitnehmer von der Ersatzpflicht freistellen müßte 2 2 . Diese Folge w i l l der Große Senat dadurch vermeiden, daß er von vornherein nur eine beschränkte Haftung des Arbeitnehmers gegenüber seinem Mitarbeiter annimmt. Sie soll sich nach der von der Rechtsprechung zunächst vertretenen Auffassung aus der zwischen den Arbeitnehmern untereinander bestehenden („horizontalen" 2 3 ) Betriebsgemeinschaft ergeben (wobei folgerichtig eine Beschränkung gegenüber außerhalb der Gemeinschaft stehenden Arbeitern — ζ. B. Strafgefangenen oder Leiharbeitern — nicht anerkannt wurde 2 4 ). Erst neuerdings zeichnet sich insofern ein Wandel ab, als nun nicht mehr die Betriebsgemeinschaft als Rechtsgrund der Haftungsbeschränkung erscheint. Nunmehr w i r d nämlich schon als ausreichend angesehen, daß zwei A r beitnehmer zu gemeinsamer Arbeitsleistung verbunden sind, daß sie also einen gemeinsamen Arbeitserfolg erstreben 25 . c) Für die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber einem (betriebsfremden) Dritten lassen sich die unter (a, b) erwähnten, m i t dem A r beitsverhältnis oder der betrieblichen Stellung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber oder einem Mitarbeiter zusammenhängenden Rechtsgründe für eine Haftungsbeschränkung nicht heranziehen. Nach der i n Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Auffassung haftet der Arbeitnehmer dem Dritten daher unbeschränkt, doch hat er seinerseits einen Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber, der sich ebenfalls aus der Fürsorgepflicht ergibt und für dessen Bemessung gleichfalls die unter (a, bb) genannten Kriterien maßgebend sind 2 6 . 22 23 24 25

B A G E 5, 5. Herschel, J Z 1958, 259. BGH, N J W 1961, 1622; N J W 1961, 2156. B A G , Betrieb 1963, 173.

Haftung bei schadengeneigter Arbeit i m öffentlichen Dienstrecht

d) Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs des Arbeitnehmers für die Verletzung eines i h m selbst zugeordneten Rechtsguts gilt dasselbe. Zwischen dem Arbeitnehmer mittelbar (durch Ersatzansprüche Dritter) und unmittelbar entstandenen Schäden besteht hinsichtlich der ausgelösten Vermögensaufwendungen kein Unterschied. Der Arbeitnehmer muß daher auch insoweit einen Ersatzanspruch gegen den Arbeitgeber haben. Die Rechtsprechung nimmt dies auch an und stützt ihn ebenfalls auf die Fürsorgepflicht 27 .

I I I . Die bisherige Behandlung der Haftung bei schadengeneigter Arbeit im öffentlichen Dienstrecht in Schrifttum, Verwaltungspraxis und Rechtsprechung 1. I m Schrifttum besteht Einigkeit, daß die Haftung bei schadengeneigter Arbeit auch i m öffentlichen Dienstrecht beschränkt sein muß. Die rechtlichen Begründungen sind jedoch unterschiedlich: a) Stich ist der Ansicht, nicht nur Arbeitnehmer, sondern auch Beamte (ζ. B. Kraftfahrer der Polizei, Bundespost, Bundesbahn) übten mitunter schadengeneigte Arbeit aus. Wie i m Arbeitsverhältnis, so verlange auch i m Beamtenverhältnis das soziale Bedürfnis, daß zwischen Dienstherrn und Beamten ein Schadensausgleich stattfindet, zumal die Fürsorgepflicht i m Beamtenrecht noch ausgeprägter sei als i m Arbeitsrecht 28 . Hinzu komme der Grundsatz der Gleichbehandlung: Er verbiete, daß der Dienstherr seinen beamteten Kraftfahrer schlechter stelle als den nichtbeamteten. Der Einwand, von einem Beamten müsse nach der Natur seines Beschäftigungsverhältnisses eine größere Sorgfalt verlangt werden als von einem Angestellten oder Arbeiter, greife nicht durch, da hiermit der sozialbedingte Sinn der Haftungsbeschränkung verkannt würde, nach dem vermieden werden solle, daß der Bedienstete m i t unverhältnismäßig hohen Schadensersatzansprüchen belastet wird. Überdies befinde sich der öffentlich-rechtliche Dienstherr insofern i n einer besseren Lage als der private Arbeitgeber, als er den Beamten m i t Disziplinarmaßnahmen zu der erforderlichen Sorgfalt anhalten könne. Die für das Arbeitsrecht entwickelten Grundsätze der Haftungsbeschränkung bei gefahrgeneigter Arbeit seien daher auch i m Beamtenverhältnis gültig. 26 Gaul, Die Haftung des Arbeitnehmers u n d des Arbeitgebers i n Fällen schadensgeneigter Arbeit, Betrieb 1962, 166, 202 (203, 205); Gumpert, W a n n muß der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von Schadensersatzpflichten gegenüber D r i t t e n freistellen?, B B 1955, 480 (482). 27 B A G , A P 19 zu § 611 B G B / H a f t u n g A N . 28 Stich, Beschränkung der Schadenshaftung des Beamten bei gefahrgeneigter Tätigkeit, ZBR 1959, 215 (216).

Haftung bei schadengeneigter Arbeit i m öffentlichen Dienstrecht

Die Abwägung, i n welchem Umfang der Beamte von der Haftung zu befreien sei, müsse allein aus dem Beamtenverhältnis erfolgen. Dabei dürfe nicht von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beamten ausgegangen werden, sondern es sei nur auf die konkrete Gefahrenlage und die Höhe des Schadens sowie der Besoldung und einer etwaigen Sondervergütung für gefahrbehaftete Tätigkeit abzustellen. Daneben könnten auch die persönlichen Verhältnisse des Beamten eine Holle spielen. Bei Vorsatz und „weitgehend" auch bei grober Fahrlässigkeit habe der Beamte den Schaden jedoch allein zu tragen 2 9 . b) Fischer geht demgegenüber davon aus, daß die arbeitsrechtlichen Grundsätze über die Haftung bei schadengeneigter Tätigkeit angesichts tiefgreifender Unterschiede zwischen Arbeits- und Beamtenrecht nicht als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens angesehen und auf das Beamtenverhältnis übertragen werden könnten. Das Arbeitsverhältnis sei von dem wirtschaftlichen Grundgedanken des Austauschs von Arbeitsleistung und Lohn bestimmt und ermögliche die Abgrenzung eines Risikobereichs des Arbeitgebers von einem solchen des Arbeitnehmers 3 0 . Das Ziel des i n einem besonderen öffentlichrechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehenden Beamten sei demgegenüber nicht, Lohn zu erarbeiten, sondern öffentliche Aufgaben zum gemeinen Wohl zu erfüllen. Da ein Austausch von Leistung und Gegenleistung hier fehle, könne kein Risikobereich des Dienstherrn von einem solchen des Beamten abgegrenzt werden. Damit entfalle aber die wesentliche Rechtsgrundlage für die Anwendung der Lehre vom innerbetrieblichen Schadensausgleich31. Auch die arbeitsrechtliche Treueund Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sei eine privatrechtliche Leistungspflicht und als solche an einer Gegenleistung des Arbeitnehmers ausgerichtet, die dieser i n Gestalt seiner Arbeitskraft und Arbeitswilligkeit erbringe, während die beamtenrechtliche Fürsorge von Leistung und Gegenleistung nicht abhänge 32 . Schließlich könne auch der Gleichheitssatz die Geltung der arbeitsrechtlichen Grundsätze i m Beamtenrecht nicht rechtfertigen, denn er zwinge nicht dazu, rechtlich verschiedene Tatbestände gleich zu behandeln. Das arbeitsrechtliche I n t i t u t des innerbetrieblichen Schadensausgleichs könne somit i m Beamtenrecht weder unmittelbar noch analog angewandt werden 3 3 . 29 Stich, ZBR 1959, 217; ders., Die Bedeutung des Verschuldensgrades f ü r die Schadenshaftung bei gefahrgeneigter Tätigkeit, ZBR 1960, 103 (106). 30 Fischer, Die Haftung der Bediensteten bei besonders gefahrbehafteter Tätigkeit, Bundesbahn 1960, 429 (430 f.). 31 Fischer, Bundesbahn 1960, 431; ders., Beamtenrecht u n d innerbetrieblicher Schadensausgleich bei besonders gefahrbehafteter Tätigkeit, ZBR 1960, 148 (149). . . . 31.

Haftung bei schadengeneigter Arbeit i m öffentlichen Dienstrecht

Der Schutz des Beamten müsse vielmehr aus dem Beamtenrecht hergeleitet werden. Als einzige Rechtsgrundlage käme hierfür die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht i n Betracht. I m Gegensatz zum Arbeitsrecht gewähre sie jedoch dem Beamten keinen Anspruch; vielmehr könne der Dienstherr nach seinem Ermessen Hilfe leisten, wenn der Unterhalt des Beamten und seiner Familie durch eine außergewöhnliche Belastung beeinträchtigt sei 84 . Da der Dienstherr die Hilfe nicht willkürlich versagen dürfe, müsse er prüfen, ob und wieweit dem Beamten die Belastung zumutbar sei. Die dabei zu berücksichtigenden Kriterien seien dem Beamtenrecht zu entnehmen, sie deckten sich jedoch i m wesentlichen m i t den entsprechenden arbeitsrechtlichen 35 . c) Schulze-Böhler geht von der Regelung des Erstattungsgesetzes aus 36 . Die Möglichkeit, bei einem leicht fahrlässig verursachten Fehlbestand von einem Erstattungsbeschluß gegen einen Bediensteten abzusehen 37 , müsse als Ausdruck eines i n der öffentlichen Verwaltung allgemein gültigen Grundsatzes gesehen werden, der auch über Fehlbestände hinaus anzuwenden sei. Von hier aus werde man leicht eine Brücke von den Haftungsgrundsätzen des Arbeitsrechts hinüber zu denen des Beamtenrechts schlagen können. Die hoheitliche Tätigkeit des Beamten sei überhaupt „treffendes Beispiel" schadengeneigter Arbeit. Auch i m nichthoheitlichen Bereich gebe es allerdings Tätigkeiten m i t Schadenneigung. A u f sie müßten die arbeitsrechtlichen Grundsätze über die Haftung bei schadengeneigter Arbeit ergänzend herangezogen werden 3 8 . 33 Fischer, ZBR 1960, 149. Fischer n i m m t insoweit auf die erwähnte E n t scheidung des Großen Senats des B A G Bezug, i n der von den tiefgreifenden Unterschieden die Rede ist, „die allein schon hinsichtlich eines Dienst- u n d Arbeitsunfalls für Beamte einerseits und f ü r Arbeitnehmer selbst i m öffentlichen Dienst andererseits" bestehen. Dieser Beleg ist f ü r die Frage der Anwendbarkeit des arbeitsrechtlichen innerbetrieblichen Schadensausgleichs i m öffentlichen Dienstrecht indessen nicht schlüssig. Auch Fischers Forderung, der Nivellierung von Arbeits- und Beamtenrecht zu begegnen (ZBR 1960, 150), reicht zur Begründung nicht aus. 34 s. o. Anm. 31. 35 s. o. A n m . 31. 36 Schulze-Böhler t Z u r Entwicklung der Schadenshaftung i m Innenbereich des öffentlichen Dienstes, D Ö V 1961, 92 (97). 37 Vgl. hierzu § 6 Abs. 2 Nr. 1 ErstG v. 18. 4.1937 (BGBl. I I I Nr. 2030—10): „ V o n einem Erstattungsbeschluß kann abgesehen werden, 1. w e n n der Fehlbestand n u r infolge leichter Fahrlässigkeit verursacht ist . . . " (Hervorhebung von mir). Dem Schutzbedürfnis des m i t schadengeneigter Tätigkeit betrauten Bediensteten genügt diese Bestimmung deshalb nicht, w e i l sie das Absehen von einem Erstattungsbeschluß i n das Ermessen des Dienstherrn stellt. 38 F ü r die A n w e n d u n g der Grundsätze über die Haftung bei schadengeneigter Arbeit sprechen sich — ohne eigene Begründung — auch zahlreiche Kommentatoren des öffentlichen Dienstrechts aus: Ambrosius / Fischer, B u n des-Angestelltentarifvertrag, Düsseldorf 1962, § 14 Anm. 2; Ballerstedt, Bundes-Angestelltentarifvertrag, München 1961, § 14 Anm. 3, 6; Böhm / Spiertz,

4 7 4 H a f t u n g bei schadengeneigter A r b e i t i m öffentlichen Dienstrecht

2. Die Verwaltungspraxis erkennt eine Haftungssonderregelung bei schadengeneigter Arbeit i m öffentlichen Dienstrecht grundsätzlich ebenfalls an. Dies ergibt sich aus einem Gemeinsamen Rundschreiben des Bundesministers der Finanzen und des Bundesministers des Innern vom 7.11.1958 39 , das die Schadenshaftung der bei den Bundesbehörden beschäftigten Kraftfahrer und der Bediensteten, die zumindest zeitweilig mit der Führung eines Kraftwagens beauftragt sind, i m Verhältnis zu ihrem Dienstherrn betrifft. Bei einem Eigenschaden — d. h. einem dem Bund selbst entstandenen Schaden — oder einem Fremdschaden, den der Fahrer nicht i n Ausübung eines öffentlichen Amtes verursacht, sollen danach die arbeitsrechtlichen Grundsätze über die Haftung bei schadengeneigter Arbeit berücksichtigt werden. A u f andere i m öffentlichen Dienst stehende Personen soll die Haftungsbeschränkung nach dem Rundschreiben dann ausgedehnt werden, wenn ein ausreichender Überblick über verwandte Fälle gewonnen worden ist 4 0 . 3. Die Rechtsprechung hat zu der Frage, ob bei schadengeneigter A r beit i m öffentlichen Dienst eine Haftungssonderregelung gilt, bisher nur vereinzelt Stellung genommen. a) A u f Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes ist der Gedanke des innerbetrieblichen Schadensausgleichs wiederholt angewandt worden. aa) Dies war der Fall i n einem Urteil des L A G Breslau vom 28. 4. 194141. I h m lag der Sachverhalt zugrunde, daß ein Straßenbahnführer einen Unfall verursacht hatte, indem er m i t dem von ihm geführten Straßenbahnwagen auf einer Weiche i n die Gegenstrecke geraten und dort m i t einem entgegenkommenden Wagen zusammengestoßen war. Die Dienstverhältnisse der Angestellten bei öffentlichen Verwaltungen u n d Betrieben, Bundesangestelltentarif, 2. Aufl., Hamburg - B e r l i n 1963, § 14 Anm. 4; Crisolli / Tiedtke, Das T a r i f recht der Angestellten i m öffentlichen Dienst, Neuwied - B e r l i n 1962, § 14 B A T A n m . 3; Crisolli / Schwarz, Hessisches Beamtengesetz, Neuwied - B e r l i n 1962, § 91 A n m . 4; Hef eie / Schmidt, Bayerisches Beamtengesetz, Neuwied - B e r l i n 1961, A r t . 85 A n m . 11; Leusser / Gerner, Bayerisches Beamtengesetz, München 1961, A r t . 85 A n m . 5; Plog / Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, Neuwied - B e r l i n 1958, § 78 RdNr. 12. 39 M B l F i n . 1054, GMB1. 499, abgedruckt auch bei Plog / Wiedow, § 78 RdNr. 25 Anm. 2. — F ü r den Dienstbereich der Deutschen Bundesbahn g i l t dasselbe, vgl. H V B - V f g . 13.132 Poh ν. 19.3.1963 (II), nach der die G r u n d züge über die Haftung bei schadengeneigter Arbeit uneingeschränkt auch auf Beamte angewandt werden sollen. Kraftfahrer der Deutschen Bundesbahn erhalten eine Freistellungsbescheinigung nach folgendem Muster: „Sie sind . . . ermächtigt worden, i n Ausübung I h r e r dienstlichen Obliegenheiten Kraftfahrzeuge der Deutschen Bundesbahn selbst zu führen. Gemäß Verfügung der Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbahn v. 12. 8.1951 — 66.661 R h 61 — werden Sie f ü r den F a l l eines leicht fahrlässig verursachten Schadens bei dienstlichen Fahrten von der Haftung für Eigenund Drittschäden hiermit freigestellt." 40 RdSchreiben (s. o. A n m . 39) V I I I . 41 ARS 42, 97.

Haftung bei schadengeneigter A r b e i t i m öffentlichen Dienstrecht

bb) Die Grundsätze über die Haftung bei schadengeneigter Arbeit wurden ebenso beispielsweise i n dem bereits erwähnten Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 25. 9.1957 entschiedenen Fall auf einen bei dem Kraftfahrtbundesamt i n Flensburg angestellten Kraftfahrer angewandt, der einen Verkehrsunfall verursacht hatte 4 2 . b) Ob die Haftungssonderregelung bei schadengeneigter Arbeit auch für Beamte eingreift, ist dagegen — soweit ersichtlich — höchstrichterlich bisher noch nicht entschieden worden. I n der untergerichtlichen Rechtsprechung hat sich das V G K ö l n i n einem Urteil vom 12.12. 196243 dafür ausgesprochen, die Grundsätze über die Haftungsbeschränkung bei schadengeneigter Arbeit auch i m Beamtenrecht anzuwenden. Auch hier bestehe für sie ein soziales Bedürfnis. Der Gedanke der Fürsorgepflicht sei i m Beamtenrecht überdies noch stärker ausgeprägt als i m A r beitsrecht. Außerdem verbiete der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz, einen Beamten schlechter zu stellen als einen Nichtbeamten. Schließlich könne der Dienstherr einen Beamten durch disziplinarische Maßnahmen zu ordnungsgemäßer Dienstleistung anhalten; dadurch könne verhindert werden, daß durch Anerkennung einer Haftungsbeschränkung unsorgfältigen dienstlichen Verrichtungen Vorschub geleistet würde. IV. Eigene Stellungnahme 1. Zum Bedürfnis eigengearteter Haftung bei schadengeneigter Arbeit im öffentlichen Dienstrecht

Die Tatsache, daß i n der Rechtsprechung die Frage, ob bei Rechtsgutverletzungen durch schadengeneigte Arbeit eines Beamten eine Haftungssonderregelung eingreift, soweit ersichtlich, höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, gibt Anlaß zu der Überlegung, inwieweit für eine solche i m öffentlichen Dienstrecht überhaupt ein Bedürfnis besteht. a) Hinsichtlich der Haftung der Beamten ergibt sich dabei folgendes: aa) Handelt ein Beamter i n Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes, d. h. hoheitlich 44 (und zwar sowohl obrigkeitlich als auch schlicht hoheitlich), so haftet er 42

B A G E 5, 1 ff.; vgl. ferner B A G , A P 18 zu §§ 898, 899 RVO. 3 Κ 2173/61 (unveröffentlicht). 44 v. Mangoldt / Klein, A r t . 34 A n m . I I I 2 a; Wolff, Verwaltungsrecht I, 5. Aufl., München - B e r l i n 1963, § 64 I I c, S. 380. — Α. Μ . ζ. B. Friesenhahn, Die rechtsstaatlichen Grundlagen des Verwaltungsrechts, RStW I I (1950), S. 239 (279), nach dem A r t . 34 GG auch bei privatrechtlichem Handeln gelten soll. Dem k a n n indessen nicht zugestimmt werden, da die Möglichkeit konkurrierender Betätigung des Staats u n d Privater eine Sonderstellung, wie sie § 839 B G B bewirkt, nicht rechtfertigt. 43

4 7 6 H a f t u n g bei schadengeneigter A r b e i t i m öffentlichen Dienstrecht

(1) einem Dritten (auch einem Mitarbeiter) gegenüber nicht, da sein Dienstherr für i h n eintritt (§ 839 BGB, A r t . 34 GG), (2) seinem Dienstherrn nur, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat, und zwar sowohl, wenn er den Dienstherrn unmittelbar geschädigt hat (§ 78 Abs. 1 Satz 2 BBG, § 46 Abs. 1 Satz 2 BRRG) 4 5 , als auch, wenn dies nur mittelbar dadurch geschehen ist, daß ein Dritter den Dienstherrn i n Anspruch genommen hat und dieser bei dem Beamten Rückgriff nimmt (§ 78 Abs. 2 BBG, § 46 Abs. 2 BRRG) 4 6 . bb) Handelt ein Beamter dagegen i m Rahmen des privatrechtlichen Aufgabenkreises — fiskalisch 47 —, so haftet er (1) einem Dritten (auch einem Mitarbeiter) gegenüber nach § 839 BGB mit der Einschränkung nach Abs. 1 Satz 2 4 8 , (2) seinem Dienstherrn gegenüber voll, da die Beamtengesetze für diesen Fall keine Haftungsbeschränkung vorsehen. cc) Problematisch erscheinen die Fälle schlichter Verwaltungshandlungen, vor allem also solcher, die der Vorbereitung und Ausführung hoheitlicher und privatrechtlicher Tätigkeiten dienen 49 . Bei ihnen ist zu unterscheiden: (1) Handelt es sich u m Maßnahmen, die der Vorbereitung oder Ausführung eines Verwaltungsakts dienen (Auslegung des Plans i m Planfeststellungsverfahren, Festnahme auf Grund Haftbefehls), so er45 Die entsprechenden Bestimmungen der Landesbeamtengesetze können hier außer Betracht bleiben, da die Länder diese nach § 1 Satz 2 B R R G auf das B R R G abstimmen mußten. 46 Die frühere Unterscheidung zwischen unmittelbarem u n d mittelbarem Schaden ist heute bedeutungslos, s. o. A n m . 12. 47 F ü r privatrechtliches Handeln haften vor allem die Beamten der Deutschen Bundesbahn, da deren Tätigkeit als Verkehrsunternehmen privatrechtlicher Natur ist (RGZ 169, 379; BGH, N J W 1952, 219; a. M. Wolff , § 64 I I c 2, S. 380). Die Haftungsbeschränkung nach § 78 Abs. 1 Satz 2 u n d Abs. 2 B B G k o m m t Beamten der D B n u r i n Ausnahmefällen zugute (ζ. B. bei der A u s übung bahnpolizeilicher Befugnisse, bei beamtenrechtlichen Entscheidungen oder Maßnahmen i m Planfeststellungsverfahren, nicht aber bei den Tätigkeiten, die unmittelbar m i t den Aufgaben der D B als Verkehrsunternehmen zusammenhängen, wie ζ. B. der Durchführung des Betriebs, Abfertigung von Personen und Gütern, Unterhaltung von Anlagen und Fahrzeugen sowie dem sich aus solchen Aufgaben ergebenden Verwaltungsdienst), vgl. H V B - V f g . 13.132 Poh ν. 21.1.1958. 48 Die Anwendbarkeit des § 839 B G B auch bei privatrechtlichem Handeln des Beamten ist anerkannt: BGH, GSZ 34, 99 (104); vgl. auch schon RGZ 155, 257 (268 f.). 49 Vgl. zu dieser Tätigkeit der V e r w a l t u n g v. Gamm, Das Verwaltungshandeln u n d der Rechtsweg, N J W 1957, 1055; Schulze-Böhler, DÖV 1961, 95; Stern, Schlichte Verwaltungsäußerungen, BayVBl. 1957, 44 f., 86 ff.; Wolff § 45 I I a, S. 246 f.

Haftung bei schadengeneigter A r b e i t i m öffentlichen Dienstrecht

scheinen auch sie als Betätigung hoheitlicher Gewalt und nicht als Wahrnehmung privatrechtlicher Belange des Dienstherrn. I n diesem Fall gilt für die Haftung das zu (aa) Gesagte. Das gleiche ist der Fall bei Tätigkeiten, die zwar selbst keine Verwaltungsakte sind, aber doch dem hoheitlichen Rechtskreis zugerechnet werden (Unterrichtsbetrieb an öffentlichen Schulen, Verrichtungen der Bundespost) 50 . (2) Sind die schlichten Verwaltungshandlungen dagegen dem bürgerlichen Rechtskreis zuzuordnen (Reinigung eines Gerichtsgebäudes), so gilt für die Haftung das zu (bb) Ausgeführte. b) Die Haftung der Angestellten des öffentlichen Dienstes richtet sich i m Geltungsbereich des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) — nach § 1 B A T also für Arbeitnehmer des Bundes (mit Ausnahme der Deutschen Bundesbahn und der Deutschen Bundespost), der Länder und der Stadtgemeinde Bremen sowie der Mitglieder der Arbeitgeberverbände, die der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände angehören — nach derjenigen der Beamten des betreffenden Arbeitgebers (§ 14 BAT). Das bedeutet, daß der Angestellte seinem Dienstherrn für Rechtsgutverletzungen bei privatrechtlichem Handeln voll einstehen muß, bei hoheitlichen Maßnahmen dagegen nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Wegen des Funktionsvorbehalts nach A r t . 33 Abs. 4 GG werden diese Fälle zwar nur selten vorkommen, gleichwohl sind sie nicht ausgeschlossen, da nach der Verwaltungspraxis mitunter auch Angestellte mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse betraut werden 5 1 . Dem § 14 B A T entsprechende Bestimmungen enthalten für die Deutsche Bundesbahn § 27 A n T V 5 2 , für die Deutsche Bundespost § 6 Abs. 3 TVAng. 5 3 , so daß sich insoweit nichts anderes ergibt, als für die dem B A T unterstehenden Bundesangestellten. 50

B G H Z 20, 102 ff.; BGH, VRspr. 8, 585; Wolff, § 64 I I c 2, S. 380. So ist es bei einigen obersten Bundesbehörden üblich, spätere Beamte für eine Probezeit zunächst i n das Angestelltenverhältnis zu übernehmen. — A u f die Möglichkeit, daß auch Angestellte m i t der Ausübung eines öffentlichen A m t s betraut sind, weisen Ballerstedt, § 14 A n m . 2, Böhm / Spiertz, § 14 RdNr. 5, Crisolli / Tiedtke, § 14 Anm. 2, hin. Vgl. auch RGRK-Denecke, Vorbem. § 611 A n m . 38, und Siebeck, Das Dienstrecht der Versicherungsträger, Bad Godesberg 1961, S. 172 ff., der zutreffend hervorhebt, daß die Übertragung hoheitsrechtlicher Befugnisse auf Angestellte dem A r t . 33 Abs. 4 GG nicht widerstreitet, solange dies nicht als ständige Aufgabe geschieht (172). — Nach der Auffassung des RG (z. B. RGZ 138, 317) bestimmte die A r t der Tätigkeit die Rechtsnatur des Bediensteten, so daß dieser als Beamter anzusehen sein sollte, sobald er hoheitsrechtlich tätig wurde. Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden, da das Beamtenrecht den Erwerb der Rechtsstellung eines Beamten n u r von formellen Voraussetzungen abhängig macht. 52 Tarifvertrag für die Angestellten der Deutschen Bundesbahn (AnTV), gültig seit 1. 4.1961. 53 Tarifvertrag für die Angestellten der Deutschen Bundespost (TVAng), gültig seit 1. 4.1961. 51

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c) Für die Haftung der Arbeiter des öffentlichen Dienstes bestehen weder soweit es sich um solche des Bundes, noch soweit es sich um solche der Länder, noch soweit es sich schließlich u m solche der Gemeinden handelt, besondere Bestimmungen 54 . Es bewendet daher bei dem allgemeinen Grundsatz, daß der Arbeitnehmer für Vorsatz und jede A r t der Fahrlässigkeit einzustehen hat. d) Gesonderter Betrachtung bedarf die Haftung der Bediensteten der Versicherungsträger 55. Bei ihnen handelt es sich um Beamte — und zwar um Bundesbeamte, Landesbeamte, Kommunalbeamte oder Beamte des betreffenden Versicherungsträgers —, Angestellte — und zwar dienstordnungsmäßige oder tarifvertragliche — oder Arbeiter 5 6 . aa) Sind die Bediensteten Beamte, so gilt das zu a) Ausgeführte. Für die Bundes- und Landesbeamten sowie für die Kommunalbeamten ergibt sich das unmittelbar aus dem Bundesbeamtengesetz und den Landesbeamtengesetzen. A u f die Beamten der Versicherungsträger ist, soweit diese „mittelbare Bundesbeamte" sind, das Bundesbeamtengesetz (§ 2 Abs. 2 BBG), soweit sie „mittelbare Landesbeamte" sind, das betreffende Landesbeamtengesetz kraft Verweisung anzuwenden. bb) Handelt es sich u m dienstordnungsmäßig Angestellte, so gelten für die Haftung die Bestimmungen der Dienstordnung 57 . Dienstordnungen sind für die Krankenkassen (mit Ausnahme der Ersatzkassen und Betriebskrankenkassen), Berufsgenossenschaften, Knappschaften, die Seekasse und die Krankenkassenverbände aufzustellen (§§ 349 ff., 414 b Abs. 3, 690 ff., 978, 1147 RVO, 185 ff. RKnG). Für den Bereich der Krankenversicherung (Orts-, Land- und Innungskrankenkassen) gilt die Musterdienstordnung für dienstordnungsmäßige Krankenkassenangestellte v. 15.12.1955 58 , nach deren § 6 Nr. 2 die Vorschriften des BBG über die Pflichten der Beamten und die Folgen ihrer Nichterfüllung entsprechend angewendet werden sollen. Für den Bereich der Unfallversicherung soll gemäß § 6 Musterdienstordnung für die gewerblichen Berufsgenossenschaften 69 dasselbe gelten 60 . 54 Vgl. Mantel-Tarifvertrag für Arbeiter des Bundes (MTB I I ) v. 27. 2.1964; Manteltarifvertrag für Arbeiter der Länder ( M T L I I ) v. 27.2.1964; Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe ( B M T - G I I ) V. 31. 1.1962. 55 Darstellungen des gegenwärtigen Dienstrechts der Versicherungsträger bei Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, 1 . - 6 . Aufl., Bad Godesberg 1963, S. 161 ff., Siebeck, s. o. A n m . 51. 56 Brackmann, S. 163. 57 Vgl. hierzu Brackmann, S. 168. 58 D O K 1956, 101 ff. 59 B G 1958, 156. Vgl. i m übrigen Brackmann, S. 170 k.

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Handelt es sich um tarif ν ertraglich Angestellte, so gilt für unmittelbare und mittelbare Bundes- und Landesangestellte sowie für Kommunalangestellte der BAT. Dasselbe ist der Fall für die mittelbaren Bundes« und Landesangestellten, soweit die für sie geltenden Tarifverträge auf den B A T verweisen (so § 14 M T A n g B f A v. 24.10.1961, § 14 M T A B f A u A v. 21. 4.1961). Insoweit kann daher auf die Ausführungen zu b) Bezug genommen werden. Mitunter w i r d jedoch auch für die Haftung der tarif vertraglich Angestellten auf diejenige der dienstordnungsmäßig Angestellten verwiesen (so § 14 BAT/Ortskrankenkassen v. 25. 8.1961). Dann gilt das oben zu diesen Ausgeführte. cc) Sind die Bediensteten Arbeiter, so bestehen keine einheitlichen Bestimmungen. Insoweit ist vielmehr der jeweilige Tarif- oder Einzelarbeitsvertrag maßgebend. Allgemein gültige Bestimmungen über Haftungsbeschränkungen gibt es für diesen Personenkreis nicht. e) Hinsichtlich der Haftung der Beamten, Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes ergibt sich somit folgendes: aa) Beamte und Angestellte haften (1) ihrem Dienstherrn (a) bei fiskalischer Tätigkeit uneingeschränkt, (b) bei hoheitlicher Tätigkeit nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, (2) einem Dritten (auch einem Mitarbeiter) (a) bei fiskalischer Tätigkeit, soweit es sich u m Beamte handelt, nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB beschränkt, soweit es sich u m Angestellte handelt, uneingeschränkt, (b) bei hoheitlicher Tätigkeit nicht (da i n diesem Fall nach § 839 BGB, A r t . 34 GG der Dienstherr eintritt). bb) Arbeiter haften stets uneingeschränkt. Die Tatsache, daß haftungsrechtlich Beamte und Angestellte i m wesentlichen (mit der unter aa) (1) (a) genannten Ausnahme) gleichbehandelt werden und nicht Angestellte und Arbeiter, mag zunächst überraschen, da die Trennlinie der Rechtsverhältnisse nicht zwischen Beamten und Angestellten einerseits und Arbeitern andererseits, sondern zwischen Beamten einerseits (Beamtenverhältnis) und Angestellten und Arbeitern andererseits (Arbeitsverhältnis) verläuft. Sie w i r d jedoch verständlich, wenn man bedenkt, daß die Haftungssonderregelung für Beamte und Angestellte vor allem bei hoheitlichem Handeln gilt. M i t hoheitlichen Aufgaben pflegen Arbeiter aber nicht betraut zu werden, so daß es sich erübrigte, für sie i n den Tarifverträgen besondere Regelungen über eine Haftungsbeschränkung bei hoheitlichem Handeln zu

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treffen. Vergleicht man somit nicht die Haftung der Beamten und A n gestellten einerseits und der Arbeiter andererseits, sondern die Haftung bei hoheitlichem und fiskalischem Handeln, so zeigt sich, daß Beamte, Angestellte und Arbeiter i m privatrechtlichen Bereich uneingeschränkt haften, während bei hoheitlichem Handeln der Beamten oder Angestellten die Haftung beschränkt ist 6 1 . Damit läßt sich nun aber eine klare Aussage über das Bedürfnis einer Haftungssonderregelung für schadengeneigte Arbeit i m öffentlichen Dienstrecht machen: aa) Hinsichtlich der Haftungsbeschränkung ergibt sich folgendes: Da der Arbeitnehmer auch bei schadengeneigter Arbeit für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit voll einstehen muß und nur bei leichter Fahrlässigkeit ein innerbetrieblicher Schadensausgleich stattfindet, ist die Haftungsbeschränkung bei hoheitlicher Tätigkeit — kraft deren der Bedienstete für leichte Fahrlässigkeit überhaupt nicht zu haften braucht — noch günstiger, denn hier ist die Haftungsbeschränkung nicht nur Haftungsminderung, sondern sogar Haftungsausschluß. Insoweit besteht daher kein Bedürfnis für eine Haftungssonderregelung bei schadengeneigter Arbeit. Anders ist es bei fiskalischer Tätigkeit, für die der Arbeitnehmer stets, der Beamte in den Fällen, i n denen der Geschädigte nicht anderweitig Ersatz zu erlangen vermag, voll einstehen muß. Für sie gewinnt daher eine Haftungsbeschränkung bei schadengeneigter Arbeit Bedeutung. bb) Bezüglich des Schadensersatz- und Freistellungsanspruchs läßt sich sagen: Die Möglichkeit eines solchen Anspruchs gegen den Dienstherrn ist i m öffentlichen Dienstrecht nicht geregelt. Hier erhalten die Grundsätze über die Haftung bei schadengeneigter Arbeit daher ebenfalls Bedeutung, und zwar gleichgültig, ob es sich um hoheitliche oder fiskalische Tätigkeit handelt und ob ein Beamter, Angestellter oder Arbeiter tätig geworden ist. 2. Zum Erfordernis der Übernahme der arbeitsrechtlichen Grundsätze über die Haftung bei schadengeneigter Arbeit in das öffentliche Dienstrecht

I m Rahmen der nun erforderlichen Überlegung, ob die i m Arbeitsrecht entwickelten — und dort gewohnheitsrechtlich anerkannten — Grundsätze über die Haftung bei schadengeneigter Arbeit in das öffent61 Bedenklich RGRK-Denecke, Vorbem. § 611 A n m . 17, w o dieser U n t e r schied nicht berücksichtigt u n d eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz u n d grobe Fahrlässigkeit k r a f t Fürsorgepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz a u d i i m fiskalischen Bereich gefordert w i r d .

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liehe Dienstrecht übertragen werden können und müssen, bedarf es zunächst einiger Erwägungen über die Rechtsnatur des öffentlichen Dienstverhältnisses : a) aa) Das Beschäftigungsverhältnis der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes ist, wie allgemein anerkannt, arbeitsrechtlicher Natur 6 2 . A l l e i n die Tatsache, daß der Arbeitgeber dieser Bediensteten der Staat oder eine sonstige Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ist, ändert nichts daran, daß es sich u m ein Arbeitsverhältnis handelt. Maßgebend ist vielmehr, daß diese Bediensteten nicht unter den formellen Voraussetzungen, die für die Begründung eines Beamtenverhältnisses maßgebend sind, sondern auf Grund p r i vatrechtlichen Vertrags i n Dienst treten (vgl. § 4 Abs. 1 BAT, § 4 Abs. 1 M T B II, § 4 Abs. 1 M T L II, § 4 Abs. 1 B M T - G II). Sie sind damit unselbständige Arbeitnehmer und unterliegen als solche dem A r beitsrecht. Das aber bedeutet, daß auf die Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes auch die i m Arbeitsrecht anerkannten Grundsätze über die Haftung bei schadengeneigter Arbeit anzuwenden sind. bb) Das Beamtenverhältnis untersteht demgegenüber dem Arbeitsrecht nicht. Arbeitsrechtliche Normen können daher auf dieses Rechtsverhältnis nicht unmittelbar angewandt werden 6 3 . Eine Übertragung kommt vielmehr nur insoweit i n Betracht, wie dies methodisch möglich ist 6 4 . Das ist der Fall, wenn es sich u m Rechtssätze handelt, die i m Wege 62 Vgl. Hueck / Nipperdey, Bd. I, § 9 V 2, S. 46, § 13 I, S. 70; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 5. Aufl., B e r l i n - Göttingen - Heidelberg 1957, § 1 I I I 3 c, S. 6, § 6 I I I 3 f., S. 34, V, S. 36; Soergel / Siebert / Wlotzke / Volze, Vorbem. § 611 RdNr. 68. Aus verfassungsrechtlichen Gründen a. M. Wacke, Grundlagen, S. 18 ff. Unentschieden Nikisch, § 54 I I I 3, S. 104. — Wolff , Verwaltungsrecht I I , § 118 I e, S. 385, bezeichnet das öffentliche Dienstrecht als „formell A r beitsrecht", „materiell Beamtenrecht". Die Antithese Recht i m formellen und i m materiellen Sinne sollte i n diesem Zusammenhang aber besser vermieden werden, da es hier nicht u m die A r t , i n der eine Rechtsquelle zustande kommt, u n d u m ihren I n h a l t geht, sondern u m die A r t , i n der ein Rechtsverhältnis begründet w i r d , u n d u m seinen Inhalt. Faßt man die Äußerung Wolffs i n diesem Sinne auf, so erscheint es zutreffend, daß das Recht des Arbeitnehmers i m öffentlichen Dienst wegen der Begründung seines Beschäftigungsverhältnisses durch Arbeitsvertrag als Arbeitsverhältnis anzusehen ist. Inhaltlich w i r d es allerdings auch durch beamtenrechtliche Bestimmungen geprägt (vgl. z.B. die Verweisungen i n §§ 11, 14, 29, 31 -33, 4 2 - 4 5 , 49, 69 BAT). Gleichwohl w i r d das öffentliche Dienstrecht dadurch nicht zu Beamtenrecht (RAG, ARS 43, 305 [317]; Β G H Z 21, 112 [122]), sondern die beamtenrechtlichen Vorschriften werden umgekehrt k r a f t Rezeption durch den B A T insoweit auch zu Arbeitsrecht (ein Verstoß gegen diese Bestimmungen eröffnet demgemäß auch nicht den Rechtsweg vor den Verwaltungs-, sondern vor den Arbeitsgerichten). 63 Ebenso Hueck / Nipperdey, § 9 V 2, S. 46 m i t A n m . 49; Kaskel / Dersch, § 1 I I I 3 b, S. 6.

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der Schlußfolgerung (insbesondere durch Analogie) auf das Beamtenverhältnis übertragen werden können. Nur auf diese Weise ließe sich die Haftungsbeschränkung bei schadengeneigter Arbeit zu einem Rechtsgrundsatz erheben, der für Beamtenverhältnis und Arbeitsverhältnis in gleicher Weise Geltung hätte. b) Fraglich erscheint indessen, ob die arbeitsrechtlichen Grundsätze über die Haftung bei schadengeneigter Tätigkeit überhaupt auf das Beamtenverhältnis übertragen werden müssen. I m Schrifttum w i r d dies — wie dargetan — mitunter angenommen 65 . Als Begründung für die Übertragbarkeit w i r d dabei auch der Gleichheitssatz (Art. 3 GG) genannt 6 6 , der es verbiete, m i t der gleichen Tätigkeit betraute Bedienstete verschieden zu behandeln, je nachdem, ob es sich bei ihnen um Arbeitnehmer oder um Beamte handelt. Der Anwendung des Gleichheitssatzes i n diesem Zusammenhang stehen jedoch Bedenken entgegen. Ob A r t . 3 GG D r i t t w i r k u n g auf ein bestehendes Rechtsverhältnis zwischen einem Bediensteten und seinem (hier: öffentlichen) Dienstherrn auszuüben vermag, braucht dabei nicht erörtert zu werden. Aus dem Gleichheitssatz läßt sich die Übertragung der Haftungsgrundsätze bei schadengeneigter Arbeit auf das Beamtenverhältnis nämlich aus zwei anderen Gründen nicht herleiten: A r t . 3 GG gebietet zwar nicht nur die Gleichheit der Normanwendung, sondern auch die der Normsetzung 67 . Auch wenn man die Lückenausfüllung durch Analogie als eine solche ansähe 68 , weil es i n diesem Falle an einer Norm fehlt, so stände dies der Anwendung des Art. 3 GG zwar nicht entgegen. Die Lückenausfüllung bedarf aber, falls nicht der Ge64 Demgemäß k a n n Schulze-Böhler, DÖV 1961, 97, nicht zugestimmt w e r den, der nach der Feststellung, m a n werde leicht eine Brücke von den H a f tungsgrundsätzen des Arbeitsrechts hinüber zu denen des Beamtenrechts schlagen können, zur Begründung ausführt, die „zusammenfassende Betrachtung der Gesamtrechtsordnung" erfordere einen Übereinklang der i n beiden Rechtsgebieten geltenden Grundgedanken. Das mag rechtspolitisch erstrebenswert sein, aus welchem methodisch einwandfreien Grunde es aber gerechtfertigt ist, arbeitsrechtliche Normen auf das Beamtenverhältnis anzuwenden, geht hieraus nicht hervor. 65 Vgl. die Auffassungen von Stich, o. I I I 1 a, und Schulze-Böhler, o. I I I 1 c. 66 Stich, ZBR 1959, 216. Wenn Stich i n diesem Zusammenhang von dem Grundsatz der Gleichbehandlung spricht, so dürfte es sich dabei n u r u m eine sprachliche Ungenauigkeit handeln. Der (verfassungsrechtliche) Gleichheitssatz und der (arbeitsrechtliche) Gleichbehandlungsgrundsatz sind scharf v o n einander zu trennen (Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung i m Privatrecht, München - B e r l i n 1958, S. 95; Nikisch, § 37 I 1 u n d 2, S. 499). 67 BVerfGE 1, 14 (Leitsatz 18); v. Mangoldt ! Klein, A r t . 3 Anm. I I I 1, S. 199. 68 So ζ. B. Less, V o m Wesen u n d Wert des Richterrechts, Erlangen 1954, S. 24, 27 f. („delegierte Gesetzgebungsgewalt") ; a. M. m i t beachtlichen G r ü n den Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, B e r l i n - Göttingen - H e i delberg 1960, S. 301 f.

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setzgeber einen Rechtssatz schafft, der Anwendung einer anderen Norm durch Analogie oder sonstigen Schluß. Diese Methode läßt sich nicht dadurch umgehen, daß kurzerhand auf den Gleichheitssatz verwiesen wird69. A r t . 3 GG verbietet nicht nur die sachgerechte Unterscheidung von Gruppen. Als eine solche hat der Bundesgerichtshof diejenige zwischen Beamten und Angestellten angesehen 70 . Die Ausführungen des B G H beziehen sich speziell auf die Gehalts- und Versorgungsansprüche: die der Beamten unterschieden sich ihrer Natur nach von denen der Angestellten und Arbeiter. Der Beamte genieße gewisse aus der Treuepflicht des Dienstherrn folgende Vorzüge (ζ. B. Ansprüche auf lebenslängliche Alimentation und Beihilfe i n Notfällen), die es rechtfertigten, daß er demgegenüber auch gewisse Nachteile hinsichtlich der Versorgung habe. Ebenso hält es auch das OVG Lüneburg 7 1 — bei der Prüfung, ob § 21 SHPVG m i t A r t . 3 GG übereinstimmt — für erforderlich, die Unterschiede zwischen den Dienstverhältnissen der Beamten einerseits und der Angestellten andererseits zu berücksichtigen: Sie könnten zu einer verschiedenartigen Interessenlage gegenüber der Dienstbehörde führen. Zu der größeren Abhängigkeit der Beamten von Ermessensentscheidungen ihrer Dienstherrn träte hinzu, daß auf solche Beamte, die noch entlassen werden könnten, das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar sei. Das OVG Lüneburg hat hierin eine sachgerechte und damit zulässige Differenzierung zwischen Beamten und Angestellten gesehen. Beide Entscheidungen lassen erkennen, daß die Gleichstellung der Beamten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes nicht für alle Fälle einheitlich bejaht oder verneint, sondern daß sie nach der konkreten Rechtsfrage beurteilt wird. Demnach ist gerade für die Haftung bei schadengeneigter Arbeit zu prüfen, ob die Gleichstellung gerechtfertigt ist. Auch hier spielen die lebenslängliche Alimentation und die Beihilfefähigkeit der Beamten ebenso eine Rolle, wie darüber hinaus die überhaupt gesteigerte Fürsorgepflicht des Dienstherrn 7 2 . Denn der Anlaß für die Haftungsbeschränkung bei schadengeneigter Arbeit ist soziologischer und ökonomischer Natur: Außer der sozialen Unterlegenheit des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber ist seine relative w i r t schaftliche Schwäche für sie bedeutsam. Sie ist bei dem Beamten infolge 69

Die Analogie hat strengere Voraussetzungen als die Anwendung des Gleichheitssatzes: Sie erfordert nicht n u r Gleichheit der Interessenlage, sondern auch Deckung durch den Normzweck der zu übertragenden Vorschrift. 70 B G H Z 10, 126 (129 f.). 71 OVGE 10, 411 (414); vgl. i n diesem Zusammenhang auch B G H Z 13, 309. 72 s. dazu u. 3 a bb. 31

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der erwähnten beamtenrechtlichen Institute nicht i m gleichen Maße vorhanden. Seine Haftungsbeschränkung ist daher jedenfalls nicht kraft Gleichstellung m i t den Arbeitnehmern gerechtfertigt 73 . Ebensowenig läßt sie sich kraft Analogie erzielen, denn auch diese setzt die Gleichheit der Interessenlage voraus. Offen bleibt somit nur die Möglichkeit, zu demselben Ergebnis der Haftungsbeschränkung m i t Hilfe der besonderen beamtenrechtlichen Institute zu gelangen. 3. Zu den Rechtsgründen der Haftungsbeschränkung und der Ersatzleistung bei schadengeneigter Arbeit im öffentlichen Dienstrecht

a) Haftung des Bediensteten gegenüber dem Dienstherrn Lassen sich die arbeitsrechtlichen Gründe der Haftungsbeschränkung bei schadengeneigter Arbeit nach allem nicht i n das Beamtenrecht übertragen, so ist hinsichtlich der Haftung des Bediensteten zu unterscheiden: aa) Ist der Bedienstete Arbeitnehmer (also Angestellter oder Arbeiter) des öffentlichen Dienstes, so ergibt sich: (1) Die Haftungsbeschränkung läßt sich auf die dem Arbeitsvertrag auch ohne ausdrückliche Abrede innewohnende 74 Für Sorgepflicht stützen. Indem es der Arbeitgeber (zumindest teilweise) unterläßt, den A r beitnehmer zur Haftung heranzuziehen, t r i f f t er eine Fürsorgemaßnahme für dessen Vermögen 75 , damit dieser nicht durch Schadensersatzleistungen unzumutbar belastet wird. Der vertragsimmanenten Fürsorgepflicht kann ein solches Unterlassen deshalb zugeordnet werden, weil der Arbeitgeber zu i h m nach der Verkehrsauffassung verpflichtet ist (es handelt sich also u m eine Fürsorgemaßnahme, nicht um eine frei73 Wo eine solche Gleichstellung beabsichtigt ist, ordnen die Gesetze diese dementsprechend ausdrücklich an, vgl. z. B. § 14 B A T , § 261 NdsBG, § 1 Abs. 1 ErstG, §§ 32 Satz 2, 33 Abs. 3 RHO. 74 Vgl. z.B. Bobrowski / Gaul, F I RdNr. 9, S. 240; Dersch, Entwicklungsl i n i e n der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers i m Arbeitsverhältnis, R d A 1949, 325 (326 f.); Kaskel / Dersch, § 30 I I 3 a, S. 189 f.; v. Staudinger / Weber, § 242 RdNr. A 869 m. weit. Hinweisen. 75 Nicht person -, sondern vermögensbezogen ist die Fürsorgepflicht auch i n anderen Fällen, ζ. B. bei der Sorge f ü r eingebrachte Sachen des Arbeitnehmers, der Beachtung sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften u n d überhaupt der Verhinderung von Lohnausfällen, vgl. die Zusammenstellungen bei Bobrowski / Gaul, F I RdNr. 12, 13, S. 241 f.; Hueck / Nipperdey, § 48 I I , I I I , S. 360 ff.; Kaskel / Dersch, § 30 I I I 2, 3, S. 190 ff.; Nikisch, § 36 I 2, S. 471 f., I I , I I I , S. 473 ff.; Soergel / Siebert / Wlotzke / Volze, § 611 RdNr. 162 ff.; v. Staudinger l Nipperdey / Mohnen, Vorbem. § 617 RdNr. 8 ff.

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willige soziale Leistung) 7 6 . Rechtsprechung und Schrifttum ziehen nämlich gerade die Fürsorgepflicht immer wieder zur Begründung der Haftungsbeschränkung bei schadengeneigter Arbeit heran 77 . K r a f t der Fürsorgepflicht des Dienstherrn kann der Arbeitnehmer somit bei fahrlässigem Handeln den Ersatz des vollen Schadens verweigern. (2) Als Rechtsgrund der Haftungsbeschränkung kommt dagegen eine (vertikale 7 8 ) Betriebsgemeinschaft zwischen Dienstherrn und Arbeitnehmer nicht i n Betracht. Ihrer Anwendung stehen bereits für das p r i vate Arbeitsverhältnis erhebliche Bedenken entgegen. Die .gewohnheitsrechtlich anerkannten Wirkungen, die der Betriebsgemeinschaft zugeschrieben werden, sind der Lohnausfall Arbeitswilliger bei Teilstreiks 7 9 sowie gewisse betriebsverfassungsrechtliche Folgen 80 . Außerhalb des Betriebsverfassungsrechts stellt die Betriebsgemeinschaft dagegen noch keine Beziehung dar, aus der sich Rechtsfolgen herleiten ließen 81 . I n einigen Entscheidungen wurde zwar aus der vertikalen Betriebsgemeinschaft auf eine Haftungsbeschränkung bei schadengeneigter Arbeit geschlossen82. Von einer bereits zum Gewohnheitsrecht erstarkten Rechtsprechung kann insoweit indessen noch nicht gesprochen werden, da dieser Rechtsgrund nur vereinzelt, zumeist auch nur unterstützend neben anderen — insbesondere neben der Fürsorgepflicht — herangezogen wurde. Auch aus der soziologischen Natur der vertikalen Betriebsgemeinschaft läßt sich eine Haftungsbeschränkung bei schadengeneigter Arbeit nicht folgern. Denn zwischen dem Dienstherrn und dem Arbeitnehmer besteht auch i n soziologischer Hinsicht wegen des Interessengegensatzes zwischen den Parteien des Dienstverhältnisses keine Gemeinschaft. M i t Recht zeichnet sich i n Schrifttum und Rechtsprechung daher zunehmend ein Wandel i n der Weise ab, daß statt von einem „personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis" 83 nur noch von 76 Z u r Verkehrsauffassung als K r i t e r i u m f ü r die Abgrenzung freiwilliger Leistungen des Arbeitgebers von solchen auf G r u n d dem Arbeitsvertrag innewohnender Fürsorgepflicht Hueck / Nipperdey, § 48 I 3, S. 359 f.; Kaskel / Dersch, § 30 I I I 1 d, S. 190; Nikisch, § 36 I 3, S. 473. 77 s. o. A n m . 17. 78 Herschel, J Z 1958, 259. 79 RGZ 106, 272 (275 f.); B A G , A P 2 und 4 zu § 615 BGB/Betriebsrisiko; Neumann-Duesberg, Betriebsverfassungsrecht, B e r l i n 1960, S. 182. Vgl. auch Jörns, Das Betriebsrisiko, Heidelberg 1957, S. 20 f., 30, 47, 53, 60, 85, 89, 131 ff. 80 So die Auflösung des Betriebs bei Auflösung der Betriebsgemeinschaft, vgl. RGZ 113, 88 (89); RAG, ARS 6, 411 (413 ff.); Dietz, Betriebsverfassungsgesetz, 3. Aufl., München - B e r l i n 1960, § 1 RdNr. 61. 81 Ebenso Nikisch, § 25 I 3, S. 251. 82 s. o. Anm. 19. 88 Vgl. z.B. B A G , A P 2 zu § 125 B G B ; B A G , A P 2 zu § 611 BGB/Beschäftigungspflicht ; B A G , A P 2 zu § 616 B G B ; B G H Z 10, 187 (190); Frey, Können Arbeitsverhältnisse angefochten werden?, A r b u R 1953, 167 (170), der das Arbeitsverhältnis m i t der Ehe vergleicht; Hueck, S. 134 (obwohl er S. 135

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einem „personalstrukturierten Hechtsverhältnis" 84 gesprochen wird. Soziologisch handelt es sich bei den Beziehungen zwischen Dienstherrn und Arbeitnehmer somit nicht um eine Gemeinschaft, sondern um eine Gesellschaft. So ist es nicht nur i m Arbeitsrecht, sondern auch — und zwar erst recht — i m öffentlichen Dienstrecht: Hier t r i t t dem Arbeitnehmer nämlich nicht ein Arbeitgeber als Einzelperson, sondern der Staat oder die sonstige Anstellungskörperschaft entgegen. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist institutionalisiert und damit zugleich entpersonalisiert. Diese Tatsache kommt zu dem erwähnten Interessengegensatz hinzu und verbietet — von Sonderfällen abgesehen — ebenfalls die Annahme, zwischen dem Dienstherrn und dem Arbeitnehmer bestehe jene „subjektiv gefühlte (affektuelle, emotionale oder traditionale) Zusammengehörigkeit" (Max Weber 85), die eine Gemeinschaft kennzeichnet. Welche soziologische Natur die Verbindung zwischen Dienstherrn und Arbeitnehmer aber auch hat, i n keinem Fall läßt sich aus ihr eine Haftungsbeschränkung herleiten. Denn eine solche erfordert ein Wertgefälle zwischen den beiderseitigen Interessen. Der A r beitnehmer hat den Haftungstatbestand verwirklicht, er ist also an sich zum Schadensersatz verpflichtet. Soll seine Haftung gleichwohl beschränkt sein, so setzt dies voraus, daß die Interessen des geschädigten Dienstherrn geringer bewertet werden als die des Arbeitnehmers. Die soziologische Natur der Gruppe allein — mag es sich bei ihr um eine Gemeinschaft oder eine Gesellschaft handeln — schließt ein solches Wertgefälle indessen nicht ein. Wo ein solches innerhalb einer Gruppe erkennbar ist, beruht es auf Sondernormen, folgt aber nicht schon aus dem Wesen der Gruppe. (3) Ebenso kommt als Rechtsgrund der Haftungsbeschränkung nicht das Betriebsrisiko i n Betracht. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht auch den Staat als „Betrieb" angesehen und i m Verhältnis zwischen i h m und seinen Bediensteten den Gedanken des Betriebsrisikos herangezogen 86 . Die Lehre vom Betriebsrisiko ist hier jedoch deshalb nicht anwendbar, w e i l die m i t ihr gelösten Probleme anderer Natur sind: Es selbst zugibt, daß sich Arbeitgeber u n d Arbeitnehmer i n unterschiedlichen Positionen befinden); Hueck / Nipperdey, § 22 I I , S. 116. 84 Vgl. ζ. B. Farthmann, Der personenrechtliche Charakter des Arbeitsverhältnisses, R d A 1960, 5 (6 f.); Mavridis, Eingliederungstheorie, Vertragstheorie und Gemeinschafts Verhältnis, R d A 1956, 444 (444); Mueller, Soziale Theorie des Betriebs, B e r l i n 1952, S. 92, 94; Pinther, Ist das Arbeitsverhältnis ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis?, A r b u R 1961, 225 (228 f.); Ramm, Die Anfechtung des Arbeitsvertrages, Karlsruhe 1955, S. 18; Soergel / Siebert / Wlotzke / Volze, Vorbem. § 611 RdNr. 12; v. Stdudinger / Nipperdey / Mohnen, Vorbem. § 611 RdNr. 10, 34. 85 Wirtschaft u n d Gesellschaft, 4. Aufl., Hrsg. Winckelmann, 1. Halbbd., Tübingen 1956, § 9, S. 21 f. 86 BVerfGE 3, 162 (176 ff.); vgl. auch Β G H Z 13, 265 (307 ff.), u n d schon Β G H Z 9, 322 (328).

Haftung bei schadengeneigter A r b e i t i m öffentlichen Dienstrecht

handelt sich um die Fragen, ob bei Betriebsstörungen der Lohn fortzuzahlen ist und ob bei ihnen das Arbeitsverhältnis beendet werden kann 8 7 . Nur ausnahmsweise w i r d der Gedanke des Betriebsrisikos — ähnlich wie derjenige der Betriebsgemeinschaft nur unterstützend neben der Fürsorgepflicht — herangezogen, u m die Haftungsbeschränkung bei schadengeneigter Arbeit zu begründen 88 . Zum Gewohnheitsrecht ist diese Anwendung des Betriebsrisikogedankens noch nicht erstarkt. Die i m Rahmen der Betriebsrisikolehre geltenden Gewohnheitsrechtssätze lassen sich aber auch nicht analog zur Begründung der Haftungsbeschränkung heranziehen, denn die zum Betriebsrisiko gerechneten Tatbestände sind nur solche Betriebsstörungen, die nicht auf dem Verhalten der Arbeitnehmer beruhen. Haben diese dagegen die Betriebsstörung verschuldet — wie dies bei Rechtsgutverletzungen durch schadengeneigte Arbeit zutrifft —, so ist für die Anwendung des Betriebsrisikogedankens kein Raum 8 9 . Die Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers gegenüber seinem Dienstherrn läßt sich somit nur aus der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht herleiten. bb) Ist der Bedienstete Beamter, so ist die Haftungsbeschränkung aus der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht zu folgern (§ 79 BBG, § 48 BRRG und die entsprechenden Vorschriften der Landesbeamtengesetze). Zwar ist die Haftungsbeschränkung nicht ausdrücklich als Unterfall der Fürsorgepflicht benannt, sie läßt sich jedoch als solcher einordnen, wenn man berücksichtigt, daß die Fürsorgepflicht gesetzlich nur allgemein umschrieben ist, ihr konkreter Umfang sich aus dieser Bestimmung dagegen nicht ergibt. Nach Auffassung des Reichsgerichts folgt aus dem gesteigerten Pflichtenverhältnis des Beamten gegenüber dem Arbeitnehmer, daß die i n § 618 BGB genannten Pflichten die m i n desten sind, die auch i m Beamtenverhältnis bestehen 90 . Aus diesem gesteigerten Pflichtenverhältnis muß dann aber auch der ergänzende Schluß gezogen werden, daß auch die arbeitsrechtliche vertragsimmanente Fürsorgepflicht (aus der die Haftungsbeschränkung des Arbeit87

Hierzu Jörns, passim. s. o. A n m . 18. 89 Ebenso Betriebsrisiko, BB-Schriftenreihe, S. 6, 8; Jaenecke, Das Betriebsrisiko, Diss. Göttingen 1933, S. 2; Soergel / Siebert / Wlotzke / Volze, § 615 RdNr. 23; v. Staudinger / Nipperdey / Mohnen, § 615 RdNr. 50; v. Staudinger / Weber, § 242 RdNr. C 46, m. weit. Hinweisen. Vgl. auch B A G , A P 2 zu § 615 BGB/Betriebsrisiko m i t zust. A n m . Hueck; B A G , A P 3 zu § 615 BGB/ Betriebsrisiko. 90 R G st. Rspr., z.B. RGZ 91, 21; 155, 232; ebenso B V e r w G E 13, 17 (19, 23). Gleicher Ansicht auch Fischbach, Bundesbeamtengesetz, 1. Halbbd., 3. Aufl., K ö l n - B e r l i n - Bonn - München 1964, § 79 A n m . A H I ; v. d. Heide, Die F ü r sorgepflicht i m Beamtenrecht, ZBR 1955, 321, 364 (323). 88

4 8 8 H a f t u n g bei schadengeneigter A r b e i t i m öffentlichen Dienstrecht

nehmers — wie erwähnt — zu folgern ist) zu jenem Mindestbestand zählt, der auch i m Beamtenverhältnis zugrunde zu legen ist. Berücksichtigt man die bereits erwähnte soziologische und ökonomische Wurzel der Haftungsbeschränkung bei schadengeneigter Arbeit, so rückt das Unterlassen des Dienstherrn, den Beamten für Rechtsgutverletzungen durch schadengeneigte Arbeit ersatzpflichtig zu machen, systematisch i m übrigen i n die Nähe der Fürsorge des Dienstherrn i n Notfällen (durch Beihilfen, Unterstützungen oder Vorschüsse 91 ). Das w i r d besonders deutlich, wenn es nicht u m die Haftungsbeschränkung des Beamten gegenüber dem Dienstherrn, sondern um den — noch zu erörternden — Freistellungsanspruch des Beamten geht. I n der Auswirkung besteht jedoch kein Unterschied, ob der Dienstherr dem Beamten dadurch hilft, daß er i h n von der Schadensersatzpflicht gegenüber einem anderen oder gegenüber ihm selbst freistellt. I n beiden Fällen handelt es sich u m eine unterstützende Maßnahme, wenn auch bei der Freistellung von Schadensersatzansprüchen nicht — wie sonst üblich — um eine Unterstützung i n einer unverschuldeten, sondern i n einer leicht fahrlässig verschuldeten Notlage. b) Haftung des Bediensteten gegenüber einem Mitbediensteten Hinsichtlich der Haftung des Bediensteten gegenüber einem Mitbediensteten ist ebenfalls zu unterscheiden. aa) Ist der Bedienstete Arbeitnehmer, so gilt der Haftungsausschluß des § 637 Abs. 1 RVO, nach dem jeder Betriebsangehörige von der Haftung befreit ist, sofern er i n demselben Betrieb tätig ist und den A r beitsunfall durch eine betriebliche Tätigkeit verursacht. Von diesem sozialversicherungsrechtlichen Haftungsausschluß w i r d allerdings eine Reihe von Schadensfällen nicht erfaßt: Er gilt nicht für Sachschäden, für Arbeitsunfälle, die durch eine nichtbetriebliche Tätigkeit entstanden sind, für Arbeitsunfälle, die nicht durch einen i n demselben Betrieb tätigen Betriebsangehörigen verursacht sind und für Arbeitsunfälle, die auf der Teilnahme am allgemeinen Verkehr beruhen (§ 636 Abs. 1 RVO i. V. m. § 1 Abs. 2 G. über die erweiterte Zulassung von Schadensersatzansprüchen bei Dienst- und Arbeitsunfällen v. 7.12.1943 [ RGBl. I 674]) Für diese Fälle bleibt zu überlegen, ob die Haftungsbeschränkung auf anderem Wege erreicht werden kann. Das Bundesarbeitsgericht hat eine solche Beschränkung — wie erwähnt — aus einer zwischen den A r beitnehmern bestehenden (horizontalen) Betriebsgemeinschaft 92 , neuerdings sogar schon aus der Verbundenheit zu gemeinsamer Arbeits91 92

Z u diesen Tatbeständen Fischbach, § 79 A n m . Β I I . B A G E 5, 1 (16); vgl. auch BGH, M D R 1961, 674; N J W 1961, 2156.

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leistung 9 3 hergeleitet. Dem steht jedoch — ähnlich wie dies für die vertikale Betriebsgemeinschaft zwischen dem Dienstherrn und dem Arbeitnehmer ausgeführt wurde — das Bedenken entgegen, daß sich aus dem Wesen der Betriebsgemeinschaft kein Wertgefälle zwischen den Beteiligten ergibt, so daß vermieden werden sollte, diesen Gedanken i n weiteren Entscheidungen heranzuziehen und die auf die Betriebsgemeinschaft gestützte Haftungsbeschränkung dereinst zu einem Gewohnheitsrechtssatz werden zu lassen. Über den Ausschluß nach § 637 Abs. 1 RVO reicht die Haftungsbeschränkung unter den Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes somit nicht hinaus. Soll der Schaden insoweit nicht von dem Arbeitnehmer getragen werden, so läßt sich dies nur dadurch erzielen, daß der Dienstherr ihn von seiner Ersatzpflicht freistellt (s. dazu u. d). bb) Ist der Bedienstete Beamter, so gilt i m Ergebnis grundsätzlich dasselbe. Nach den einschlägigen beamtenrechtlichen Bestimmungen (§ 151 Abs. 2 BBG, § 81 BRRG und den entsprechenden Vorschriften der Landesbeamtengesetze) sind über die beamtenrechtliche Unfallfürsorge hinausgehende Ansprüche gegen eine i m Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn stehende Person nur dann ausgeschlossen, wenn der Dienstunfall auf Fahrlässigkeit beruhte, es sei denn, er sei durch Teilnahme am allgemeinen Verkehr entstanden. Da i m Rahmen der beamtenrechtlichen Unfallfürsorge auch Sachschäden ersetzt werden, die bei dem Dienstunfall eines Beamten entstehen (vgl. z. B. § 136 BBG), reicht der Haftungsausschluß des Beamten noch etwas weiter als der des A r beitnehmers. Soweit der Beamte dennoch haftet — für Sachschäden, die nicht i m Zusammenhang m i t einem Dienstunfall entstehen, und für Schäden bei der Teilnahme am allgemeinen Verkehr — gilt dasselbe, was zuvor ausgeführt wurde. c) Haftung des Bediensteten gegenüber einem Dritten aa) Der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes haftet ebenso wie derjenige eines privaten Arbeitgebers uneingeschränkt, da ein Rechtsgrund für eine Haftungsbeschränkung nicht ersichtlich ist. bb) Der Beamte haftet einem Dritten gegenüber ebenfalls uneingeschränkt, wenn der Dritte von keinem anderen, also vor allem von der Anstellungskörperschaft (in den Fällen der §§ 31, 89, 831 BGB) Ersatz zu erlangen vermag (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB).

93

B A G , Betrieb 1963, 173.

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d) Haftung des Dienstherrn

gegenüber dem Bediensteten

Durch die Verrichtung schadengeneigter Arbeit können dem Bediensteten selbst — wie bereits erwähnt — auf zweierlei Weise Schäden entstehen: Zum einen kann er unmittelbar eine Verletzung erleiden, zum anderen kann er mittelbar dadurch Schaden haben, daß er seinerseits einen anderen (Mitbediensteten oder Dritten) geschädigt hat und dieser ihn zur Ersatzleistung heranzieht. I m ersten Fall handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch, wie i n allen anderen Beispielsfällen, i m zweiten u m einen Freistellungsanspruch. Beide Varianten können i m folgenden jedoch zusammen behandelt werden 9 4 . aa) Ist der Bedienstete Arbeitnehmer, so kann er seinen Schadensersatzanspruch auf die dem Arbeitsvertrag innewohnende Fürsorgepflicht stützen. Der Anspruch kann nicht nur als Ersatzanspruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht, sondern — wie dies insbesondere für den Freistellungsanspruch i n Betracht kommt — auch als Erfüllungsanspruch geltend gemacht werden 9 5 . Allerdings haftet der Dienstherr nicht, soweit § 636 RVO seine Haftung ausschließt, und zwar auch dann nicht, wenn der von i h m begehrte Schadensersatz nicht m i t einem Ersatz·, sondern m i t einem Erfüllungsanspruch begehrt wird. Denn die Vorschrift w i l l verhindern, daß der Dienstherr für solche Ansprüche einstehen muß, gegen die er sich „haftpflichtversichert" hat. I n welchem rechtlichen Gewand ein Anspruch geltend gemacht w i r d — ob als Ersatz» oder als Erfüllungsanspruch —, ist also gleichgültig. Hinsichtlich des Freistellungsanspvudhs hat das Bundesarbeitsgericht die Auffassung vertreten, auch dieser sei entsprechend der sozialversicherungsrechtlichen Haftungsbeschränkung des Arbeitgebers ausgeschlossen, da der unmittelbar geschädigte Mitarbeiter sonst auf diesem Umweg Ersatz erhielte, obwohl i h m gegen den Arbeitgeber gerade kein Ersatzanspruch zusteht (§ 636 RVO) 9 6 . Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Denn das Unfallversicherungsrecht gewährt Ersatz nur für Körperschäden, nicht dagegen für Sach- und Vermögensschäden. Der von dem Arbeitnehmer gegen den Dienstherrn geltend gemachte Freistellungsanspruch ist aber kein Anspruch auf Ersatz von Körperschäden (mag mittelbar auch der Körperschaden des geschädigten Mitbediensteten Anlaß des Freistellungsanspruchs sein), sondern ein solcher auf Ersatz des Vermögensschadens, der dem Arbeitnehmer dadurch entsteht, daß der geschädigte Mitbedienstete ihn zum Scha94

Entsprechend den Bemerkungen ο. I I 1 a. Hueck f Nipperdey, § 48 I I 5 a, S. 363; Kaskel / Dersch, § 30 I 3, S. 189, I V I , S. 193; Nikisch, § 36 I V 1, S. 483; Soergel / Siebert / Wlotzke / Volze, § 618 RdNr. 21; v. Staudinger / Nipperdey / Mohnen, § 618 RdNr. 40. 96 B A G E 5, 5. 95

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densersatz heranzieht. Der Freistellungsanspruch kann daher ohne Hinderung durch die sozialversicherungsrechtlichen Normen gegen den Dienstherrn erhoben werden. bb) Ist der Bedienstete Beamter, so kann er den Ersatz des i h m unmittelbar oder mittelbar entstandenen Schadens gleichfalls kraft der (beamtenrechtlichen) Fürsorgepflicht begehren. Auch für das Beamtenverhältnis ist anerkannt, daß der Anspruch aus der Fürsorgepflicht als Erfüllungsanspruch geltend gemacht werden kann 9 7 . Ähnlich wie der Anspruch des Arbeitnehmers ist aber auch derjenige des Beamten gegen seinen Dienstherrn beschränkt: Er ist auf die Ansprüche der Unfallfürsorge begrenzt (§151 Abs. 1 BBG, § 81 Abs. 1 BRRG und die entsprechenden landesrechtlichen Bestimmungen). Der Anspruch auf Freistellung von Schäden, die der Beamte einem Mitbediensteten zugefügt hat und für die dieser Ersatz verlangt hat, ist durch die unfallfürsorgerechtliche Haftungsbegrenzung dagegen ebenfalls nicht ausgeschlossen. Denn die Unfallfürsorge besteht nur i n Leistungen anläßlich des Dienstunfalls eines Beamten und umfaßt die Erstattung der Sachschäden sowie Leistungen zur Heilung oder zum Ausgleich der entstandenen Körperschäden. Nicht berührt w i r d dagegen der Vermögensschaden, den ein Beamter dadurch erleidet, daß er einem anderen dienstunfallgeschädigten Bediensteten Ersatz leistet.

V. Ergebnis: Der Anwendungsbereich der Haftungsbeschränkung und der Ersatzansprüche bei schadengeneigter Arbeit i m öffentlichen Dienstrecht Das unter ( I V 1 e) dargestellte Haftungssystem des öffentlichen Dienstrechts ist nach allem für schadengeneigte Arbeit folgendermaßen zu ergänzen: 1. Für den Bereich hoheitlichen der Tätigkeit keine Rolle.

Handelns spielt die Schadenneigung

2. Für den Bereich privatrechtlichen

Handelns gilt folgendes:

a) Dem Dienstherrn haften die Bediensteten (Beamte, Angestellte und Arbeiter) bei leichter Fahrlässigkeit beschränkt. Die Haftungsbeschränkung des Beamten folgt aus der beamtenrechtlichen, die der Arbeitnehmer aus der arbeitsrechtlichen (vertragsimmanenten) Fürsorgepflicht.

07

Vgl. ζ. B. B V e r w G E 13, 21; B G H Z 29, 310 (313).

4 9 2 H a f t u n g bei schadengeneigter A r b e i t i m öffentlichen Dienstrecht

b) Dem Mitbediensteten haftet der Bedienstete nicht, soweit — für den Arbeitnehmer — § 637 RVO und — für den Beamten — die beamtenrechtlichen Bestimmungen (z.B. § 151 Abs. 2 BBG) die Haftung ausschließen; i m übrigen haftet er unbeschränkt, kann von dem Dienstherrn jedoch (s. u. d) Freistellung begehren. c) Dem Dritten haftet der Bedienstete wie folgt: Ist er Arbeitnehmer, so haftet er unbeschränkt, er kann jedoch ebenfalls von seinem Dienstherrn Freistellung begehren. Ist er Beamter, so haftet er nur dann unbeschränkt, wenn der Dritte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB). Auch dann kann er aber von dem Dienstherrn Freistellung verlangen. d) Der Dienstherr haftet dem Bediensteten eingeschränkt für Schäden, die diesem unmittelbar entstanden sind (dem Arbeitnehmer innerhalb der durch den sozialversicherungsrechtlichen Haftungsausschluß nach § 636 RVO, dem Beamten innerhalb der durch den unfallfürsorgerechtlichen Haftungsausschluß — ζ. B. nach § 151 Abs. 1 BBG — gezogenen Grenzen). Für Schäden, die dem Bediensteten mittelbar dadurch entstanden sind, daß ein Mitbediensteter oder Dritter von i h m Ersatz verlangt hat, haftet der Dienstherr uneingeschränkt (Freistellungsanspruch). Die Ausgestaltung der Schadensteilung erfolgt, wenn der Schaden durch einen Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes verursacht wurde, nach den bereits unter (112) dargestellten Grundsätzen. Wurde der Schaden durch einen Beamten verursacht, so sind die gleichen Kriterien maßgebend. Zusätzlich w i r d aber auch noch die Natur des Beamtenverhältnisses zu berücksichtigen sein: Ist der Schädiger Beamter auf Lebenszeit, so w i r d der Dienstherr wegen der erhöhten Fürsorgepflicht verpflichtet sein, einen höheren Teil des Schadens m i t zu tragen, als wenn der Schädiger Beamter auf Widerruf, auf Probe oder auf Zeit ist.

Leistungsbescheid und Funktionentrennung* Zugleich ein Beitrag zum Begriff der Rechtsprechung und zur Lehre vom streitentscheidenden Verwaltungsakt Die Frage, ob der Dienstherr von seinem Dienstnehmer durch Leistungsbescheid statt durch Leistungsklage Schadensersatz verlangen kann, ist zu einem ebenso viel erörterten wie umstrittenen Problem des öffentlichen Dienstrechts geworden. Die von Befürwortern und Gegnern der Zulässigkeit des Leistungsbescheids angeführten Argumente sind dabei heterogener Natur und reichen von verfassungsrechtlichen Erwägungen über verwaltungs- und verfahrensrechtliche Überlegungen bis zur Anwendung von Schlagworten wie „Hausgut der Verwaltung" oder „Grundsatz des deutschen Verwaltungsrechts" 1 . Nur selten w i r d erkannt, daß die Problematik ihren systematischen Standort i m Verfassungsrecht hat und es einer Bezugnahme auf den unterrangigen Normenkomplex daher nicht bedarf. Vollends jedoch w i r d übersehen, daß die verfassungsrechtliche sedes materiae nicht die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und ein aus ihr möglicherweise abzuleitender Gesetzesvorbehalt außer für das „Ob" auch für das „Wie" des Verwaltungshandelns, sondern allein die Funktionentrennung ist 2 . Nicht erst bei deren Einschränkung durch den Gesetzmäßigkeitsgrundsatz, sondern schon bei dieser selbst — also eine Denkstufe früher — * JZ 1969, S. 354 - 358. 1 Vgl. aus der Rechtsprechung: HessVGH, DVB1. 1963, 555; OVG Münster, DVB1. 1963, 187 ff. (m. A n m . v. Spanner, DÖV 1963, 29 ff.); V G Koblenz, DVB1. 1964, 935 f.; O V G Koblenz, DVB1. 1964, 931 f.; BVerwG, DVB1. 1964, 921 f. (m. Anm. v. Dietlein DVB1. 1964, 923 ff.; Henrichs, N J W 1964, 2366 ff.; Rupp, JZ 1965, 180 f.); DVB1. 1966, 146 ff. (m. Anm. v. Achterberg, DVB1. 1966, 152 ff.; Henrichs, N J W 1965, 458 ff.); V G H München, DVB1. 1966, 150 ff. (m. A n m . v. Achterberg, DVB1. 1966, 152 ff.); HambOVG, D Ö V 1966, 348 f.; BVerwG, DÖV 1966, 350 f. — Vgl. aus dem Schrifttum: Scheerbarth, V e r w a l tungszwang i m Beamtenrecht, ZBR 1963, 168 ff.; Rupp, Der Schadensersatz und Regreßanspruch des Dienstherrn i m „besonderen Gewaltverhältnis" u n d seine Durchsetzung, DVB1. 1963, 577 ff.; Wacke, Vollstreckbare „Leistungsbescheide" wegen „Eigenschäden" gegen Beamte?, DÖV 1966, 311 ff.; Bachof, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Bd. I I , 1967, S. 23 ff.; Buchert, Heranziehung eines Beamten zur Leistung von Schadensersatz durch Verwaltungsakt, ZBR 1967, I f f . ; Weingart, Können Beamte durch Verwaltungsakt (Leistungsbescheid) zum Ersatz von Eigenschäden des Dienstherrn herangezogen werden?, DÖV 1967, 289 ff. 2 s. aber bereits Achterberg, DVB1. 1966, 153 f.

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Leistungsbescheid und Funktionentrennung

h a b e n die Ü b e r l e g u n g e n ü b e r d i e Z u l ä s s i g k e i t des Leistungsbescheids anzusetzen. D a n n e r g i b t sich, daß dieser als streitentscheidender V e r w a l t u n g s a k t der F u n k t i o n e n t r e n n u n g widerspricht.

L D i e verfassungsgesetzliche A n o r d n u n g der Funktionentrennung3 k a n n angesichts d e r i n h a l t l i c h e i n d e u t i g e n V o r s c h r i f t des A r t . 20 A b s . 2 G G n i c h t b e s t r i t t e n w e r d e n . A u c h w e n n i n dieser B e s t i m m u n g n i c h t a u s d r ü c k l i c h v o n e i n e r T r e n n u n g d e r F u n k t i o n e n d i e Rede ist, s o n d e r n es i n i h r n u r h e i ß t , daß d i e S t a a t s g e w a l t d u r c h „besondere O r g a n e d e r Gesetzgebung, d e r v o l l z i e h e n d e n G e w a l t u n d der Rechtsprechung" ausg e ü b t w i r d , so b e d e u t e t dies d e r Sache nach n i c h t s anderes, als daß diese d r e i F u n k t i o n e n , v o n d e n e n das Grundgesetz ausgeht u n d m i t d e n e n es d a h e r „ f e r t i g z u w e r d e n g i l t " 4 , g e t r e n n t s e i n sollen. K ö n n t e n j e n e i n dieser V o r s c h r i f t u n t e r s c h i e d e n e n Staatsorgane j e d e n u r e r d e n k l i c h e T ä t i g k e i t ausüben, so ließe sich d i e v o n i h r bezweckte H e m m u n g d e r S t a a t s g e w a l t 5 n i c h t erreichen. Sie l ä ß t sich v i e l m e h r n u r d a d u r c h erzielen, daß d i e F u n k t i o n e n g e t r e n n t u n d g e t r e n n t d e n Staatso r g a n e n z u g e o r d n e t w e r d e n . A u c h das Bundesverfassungsgericht b e 3 Der herkömmlicherweise f ü r diesen Sachverhalt gebrauchte Begriff „Gewaltenteilung" ist unrichtig: Z w a r handelt es sich hierbei u m eine Teilung, nicht aber u m eine solche der Staatsgewalt, sondern u m eine solche der Staatstätigkeit. — Nachdem dieser Sachverhalt bereits i m 19. J a h r h u n dert insb. von Maurenbrecher, Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts, 3. Aufl. 1847, § 41, S. 50 f., erkannt worden w a r (während noch v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts u n d der Staatswissenschaften, 2. Bd., 2. Aufl. 1840, u n d auch noch v. Gerber, Grundzüge des Deutschen Staatsrechts, 3. Aufl. 1880, § 7, S. 22 A n m . 6, i n der Unterscheidung der Funktionen einen Verstoß gegen die Unteilbarkeit der Staatsgewalt gesehen hatten), erscheint es bemerkenswert, daß auch gegenwärtig durchgängig von „Gewaltenteilung" statt von „Funktionentrennung" die Rede ist. Bedenken gegen den Begriff „ G e w a l tent eilung" äußern jedoch auch Loewenstein, Verfassungslehre, 1959, S. 32 f.; Wolff, Verwaltungsrecht I, 7. Aufl. 1968, § 16 I b, S. 65. 4 Maunz / Dürig, Grundgesetz, 1966, A r t . 20 RdNr. 77 a. E. Die Frage, ob u n d w a r u m der Grundgesetzgeber möglicherweise die Chance außer acht gelassen hat, die überlieferte u n d keineswegs als staatstheoretisches a p r i o r i zu begreifende (hierzu Kägi, Z u r Entstehung, Wandlung u n d Problematik des Gewaltenteilungsprinzips, 1937, S. 157, sowie Friedrich, Der Verfassungsstaat der Neuzeit, 1953, S. 209; Imboden, Montesquieu u n d die Lehre von der Gewaltentrennung, 1959, S. 13; ders., Die Staatsformen, 1959, S. 39 f.) F u n k tionenordnung anders zu gestalten, muß angesichts dieser positiv-verfassungsrechtlichen Regelung außer Betracht bleiben. 5 Dieser seit Montesquieu unveränderte Sinn der Funktionentrennung ist — obwohl m i t u n t e r noch andere Zwecke (ζ. B. derjenige einer Arbeitsteilung) anerkannt werden — auch i n der neueren Rechtsprechung u n d Lehre u n u m stritten, vgl. n u r BayVerfGH, V G H E 7 I I , 113 (121 f.); Bachof, Grundgesetz u n d Richtermacht, 1959, S. 36; Hamann, Das Grundgesetz, 2. Aufl. 1961, A r t . 20 A n m . Β 7; Maunz / Dürig, A r t . 20 RdNr. 78; Spitta, Kommentar zur B r e m i schen Verfassung von 1947, 1960, Erl. zu A r t . 67.

Leistungsbescheid u n d Funktionentrennung

zeichnet die Funktionentrennung als „grundlegendes Prinzip der freiheitlichen demokratischen Grundordnung" 6 , als einen der „wesentlichen Grundsätze der freiheitlichen Demokratie", der auch für die verfassungsmäßige Ordnung der Länder verbindlich sei 7 , als „tragendes Organisationsprinzip" 8 des Grundgesetzes 9. Nichts berechtigt m i t h i n dazu, die Funktionentrennung nur als ein vages Konstitutionsprinzip anzusehen und zu einer „leerlaufenden" Verfassungsbestimmung abzuwerten 1 0 . Freilich haben zu dieser Mißdeutung des A r t . 20 Abs. 2 GG alle jene gerichtlichen Entscheidungen i n erheblichem Maße beigetragen, nach denen aus der zutreffenden Erkenntnis, die Funktionentrennung sei i n der geltenden Staatsgrundordnung nicht rein durchgeführt, die Zulässigkeit i m konkreten Fall zu prüfender Funktionenverschränkungen gefolgert wurde 1 1 . So richtig die Prämisse ist, so fehlerhaft ist die Folgerung: Da das Grundgesetz die Funktionentrennung verschreibt, vermag der Hinweis auf andere, möglicherweise ebenfalls verfassungswidrige Funktionenverschränkungen die Verfassungsmäßigkeit einer Funktionenverflechtung nicht darzutun. Die gegenteilige Annahme ist nicht nur methodisch unrichtig, sie ist schlicht unlogisch. Der Beweis für die Verfassungsmäßigkeit einer Funktionen verschränkung muß i n jedem Fall besonders geführt werden — und zwar aus der Verfassung selbst, da auch die Funktionentrennung als Korrelat der Funktionenverflechtung ihren Standort i n der Verfassung hat. M i t Recht versuchen denn auch Rechtsprechung und Rechtslehre, K r i terien herauszuarbeiten, nach denen die Verfassungsmäßigkeit von Funktionenverschränkungen beurteilt werden kann 1 2 . Sie können i n diesem Zusammenhang nicht i m einzelnen nachgezeichnet und auf ihre Brauchbarkeit untersucht werden. Ihnen gemeinsam ist jedoch die Er6

BVerfGE 2, 1 (13). BVerfGE 2, 307 (319, 329). 8 BVerfGE 3, 225 (247). 8 BVerfG, U r t e i l v. 18.12.1953, BVerfGE 3, 225 (247). 9 Ä h n l i c h bezeichnet sie der Β FH, B F H E 69, 398 (401), als „Fundamentalprinzip eines demokratischen Rechtsstaats." 10 Besonders deutlich ebenso Leisner, Die Unvereinbarkeit von öffentlichem A m t u n d Parlamentsmandat, 1967, S. 19. 11 I n diese Richtung gehen BVerfGE 3, 225 (247); 4, 387 (400); 7, 183 (188) sowie B V e r w G E 5, 153 (162) = JZ 1958, 285 (287) m. A n m . v. Bachof. 12 Kennzeichnend hierfür BVerfGE 8, 155 (171); 9, 268 (279 f.) = JZ 1960, 19 (20) m. Anm. v. Partsch; BadVGH, DVB1. 1951, 602 (604); BayVerfGH, V G H E 12 I I , 119 (126); O V G Berlin, EntschOVGBerlin 6, 105 (1091); Bachof, V e r fassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Bd. I, 2. Aufl., 1964, S. 11; Herzog, Die V o l l streckung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Staat 4 (1965), 37 (44); υ. Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, Bd. I, 2. Aufl. 1957, A r t . 20 A n m . V 5 b ; Maunz / Düng, A r t . 20 RdNr. 82 ff. 7

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kenntnis, daß es sich bei A r t . 20 Abs. 2 GG u m mehr handelt als u m eine leerlaufende Verfassungsbestimmung, jeder funktionenverschränkende Tatbestand — auch der streitentscheidende Verwaltungsakt, falls er sich als solcher erweist — vielmehr verfassungsgesetzlicher Rechtfertigung bedarf. II.

1. Hinter der Frage, ob der streitentscheidende Verwaltungsakt eine Funktionenverschränkung bedeutet, verbirgt sich die Erwägung, daß die Verwaltungsbehörde m i t seinem Erlaß möglicherweise materielle Rechtsprechung ausübt. Ob dies zutrifft, hängt von dem i n Literatur und Judikatur seit jeher außerordentlich umstrittenen Begriffsinhalt dieser Funktion ab — auch auf sie bezieht sich jene Unsicherheit über die Bedeutung der Funktionen, die i n der modernen Staatsrechtslehre allenthalben anzutreffen ist. Sie zeigt sich bereits i n der Weimarer Zeit i n den, i n demselben Handbuch enthaltenen, divergierenden Auffassungen Richard Thomas, der sie als „verselbständigten Ausspruch dessen, was i n Anwendung des geltenden Rechts auf einen konkreten Tatbestand rechtens ist" 1 3 , und Eduard Kerns, der sie als „Entscheidung eines Streits nach Maßgabe der Gesetze" 14 verstand. I n beide — zumeist nur unwesentlich abgeänderte oder ergänzte — Grundtypen lassen sich auch die übrigen, seither geäußerten Lehrmeinungen zum Begriffsinhalt der Rechtsprechung gruppieren 1 6 . 13 Thoma, Die Funktionen der Staatsgewalt, Grundbegriffe u n d G r u n d sätze, HdbDStR I I , § 71, S. 108 (130). Er zeigt sich insoweit deutlich von der spätkonstitutionell-monarchischen Staatsrechtslehre beeinflußt, i n der die Rechtsprechung von Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 2. Bd., 5. Aufl. 1911, § 64 I I , S. 176, als verbindliche Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses, Anerkennung, Versagung, F i x i e r u n g eines Rechtsanspruchs, von Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 7. Neudruck 1960, S. 610, als Feststellung unklaren oder bestrittenen Rechts bezeichnet wurde, während Meyer, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechts, 5. A u f l . 1899, § 170, S. 554 f., die Rechtspflege als „Inbegriff der auf die Aufrechterhaltung der Rechtsordnung gerichteten Thätigkeiten" u n d die i h r zuzurechnende streitige Gerichtsbarkeit als „Feststellung des i n Frage stehenden Rechtsverhältnisses durch die logische Subsumtion des einzelnen Falles unter die allgemeine Regel" bestimmte. 14 Kern, Rechtspflege, Grundsätzliches u n d Übersicht, HdbDStR I I , § 95, S. 475 (475). 15 Die Vertreter einer dritten Auffassung versuchen, das Wesen der Rechtsprechung nach formellen statt nach materiellen K r i t e r i e n zu bestimmen. Z u ihnen gehört insbesondere Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, § 55 C, S. 238, nach dem der Unterschied zwischen V e r w a l t u n g u n d Rechtsprechung allein i n der geschichtlich gewordenen organisationstechnischen Differenz der die jeweiligen A k t e setzenden Behörden besteht: Diejenigen der Rechtsprechung seien von Weisungen vorgesetzter Behörden unabhängig u n d entschieden i n einem gesetzlich bis i n die Einzelheiten geregelten Verfahren, was bei solchen der V e r w a l t u n g i m allgemeinen nicht zutreffe. Die von Kelsen hervorgehobene Schwierigkeit materieller Grenzziehung läßt

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a) Die erste Auffassung vertreten außer Otto Mayer, für den die Rechtsprechung obrigkeitlicher Ausspruch dessen ist, was i m Einzelfall für die Parteien rechtens ist, vor allem Fritz Fleiner und neuerdings Christian-Friedrich Menger, die zusätzlich die Rechtsgebundenheit des rechtsprechenden Organs betonen, Karl August Bettermann, der die verselbständigte und verbindliche, nämlich der materiellen Rechtskraft fähige Natur dieses Ausspruchs hervorhebt, sowie Josef Wintrich, der sie als verbindliche Feststellung bestrittenen, bezweifelten oder gefährdeten Rechts durch eine unabhängige, selbst normgebunden allein nach Gesetz und Recht entscheidende Instanz bezeichnet 16 . b) Die zweite — soweit ersichtlich seit Walter Jellinek i m Vordringen befindliche — Ansicht äußern insbesondere Ernst Forsthoff, Ernst Friesenhahn und Carl Hermann Ule sowie unter Beifügung der A b u r teilung von Strafsachen als zweiter Alternative Hermann v. Mangoldt, unter derjenigen der Ordnung privater Lebensbeziehungen Walther J. Habscheid 17. Bemerkenswerterweise w i r d dieselbe Auffassung auch i n der schweizerischen Staatsrechtslehre vertreten, der die deutsche Funktionendiskussion nicht nur i n der Frage des Gesetzesvorbehalts entscheidende Impulse verdankt: Teilt Zaccaria Giacometti die Formel Hermann v. Mangoldts, so bezeichnet Kurt Eichenberger die Rechtsich i n der Tat nicht bestreiten u n d w i r d auch durch die Vielfalt der sogleich näher darzustellenden Meinungen belegt. Gleichwohl bleibt hierbei (abgesehen von der Fragwürdigkeit, gerade diese Merkmale zu Abgrenzungskriterien zu erheben) offen, wie denn überhaupt eine — für die verfassungsmäßig bezweckte Gewaltenhemmung unerläßliche — Zuordnung von F u n k tionen und Funktionsträgern möglich sein soll, w e n n die Funktionen nicht nach materiellen K r i t e r i e n bestimmt werden. Auch das B V e r f G hebt denn i n seinem U r t e i l über die Unzulässigkeit des Steuerstrafbescheids m i t Recht hervor, daß A r t . 92 GG von einem materiellen Begriff der Rechtsprechung ausgeht (BVerfG, D Ö V 1967, 453 [453 f.]); besonders deutlich ebenso schon Ule, A n m . zu BVerwG, J Z 1958, 628 (628). 16 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Bd., 3. Aufl. 1924, § 1 I I 2, S. 6 (er gliedert diesen engeren Begriff der Rechtsprechung i n einen weiteren — von i h m m i t Justiz gleichgesetzten — ein, der die obrigkeitliche Tätigkeit zur Aufrechterhaltung der Rechtsordnung bei den für die Z i v i l - u n d Strafrechtspflege bestellten Gerichten bedeutet); Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl. 1928, § 1 I, S. 4; M eng er, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, 1954, S. 40 ff. (der zu den entschiedensten Gegnern des K r i t e r i u m s der Streitentscheidung zählt); Bettermann, Die freiw i l l i g e Gerichtsbarkeit i m Spannungsfeld zwischen V e r w a l t u n g u n d Rechtsprechung, i n : Festschrift für Friedrich Lent, 1957, S. 17 (24); Wintrich, A u f gaben, Wesen, Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : V o m Bonner Grundgesetz zur gesamtdeutschen Verfassung, Festschrift für Hans Nawiasky, 1956, S. 191 (203). 17 Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 1931, § 1 I, S. 5; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Bd., 9. A u f l . 1966, § 1, 1, S. 5 f.; Friesenhahn, Über Begriff und A r t e n der Rechtsprechung, i n : Festschrift Richard Thoma, 1950, S. 21 (26 f.); Lent / Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 4. Aufl. 1962, § 5 I I , S. 25 f.; v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, 1953, Vorbem. A r t . 92 A n m . 3; Ule, JZ 1958, 629 m. weit. Hinweisen. 32 Achterberg

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sprechung als Behebung einer spezifischen Rechtsungewißheit i n der typischen Gestalt der Entgegensetzung von Rechtsmeinungen dadurch, daß ein Dritter die entscheidende Rechtsanwendung vornimmt 1 8 . 2. a) Man mag zu diesen unterschiedlichen Definitionen stehen, wie man w i l l , soviel jedenfalls ist sicher: Die bereits von Hans Kelsen kritisch beurteilte Bestimmung der Rechtsprechung als Ausspruch dessen, was i m Einzelfall rechtens ist, als Feststellung strittigen oder unklaren Rechts 19 , vermag den Unterschied von Verwaltung und Rechtsprechung nicht zu umreißen; diese Kriterien treffen vielmehr i n gleicher Weise auf Verwaltungsakte und richterliche Urteile zu. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Verbindlichkeit als zusätzliches Merkmal des Richterspruchs eingeführt w i r d : Solche i m Sinne des Befolgungszwangs besitzen auch Verwaltungsakte, solche i m Sinne der Unanfechtbarkeit aber ist schon deshalb nicht zur Abgrenzung geeignet, weil sonst nur das letztinstanzliche oder sonst rechtskräftig gewordene Urteil definitionsgemäß A k t der Rechtsprechung wäre — ganz abgesehen davon, daß der Staatsbürger anderenfalls einen Hoheitsakt durch Rechtsmittelverzicht für sich i n diesem Sinne verbindlich machen und damit selbst die Rechtsnatur der Staatsfunktion bestimmen könnte. Die Abgrenzung w i r d aber auch nicht dadurch möglich, daß die Rechtsgebundenheit zum zusätzlichen Merkmal der Rechtsprechung erhoben wird. Die gegenteilige Auffassung beruht auf der Hypostasierung eines überkommenem Staatsrechtsdenken entnommenen rechtsfreien Verwaltungsraums 20 , die — wie vor allem Dietrich Jesch und Hans Heinrich Rupp gezeigt haben — m i t der geltenden Verfassungsstruktur nicht übereinstimmt 2 1 . 18 Giacometti, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 1. Bd., 1960, § 5 I, S. 42, 45; Eichenberger, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, 1969, S. 17 f., 21 ff. 19 Kelsen, S. 238. 20 Dieser besonders k l a r von Stahl formulierte Sachverhalt (vgl. Die Philosophie des Rechts, 2. Bd., 2. Abt., 4. Buch, Die Staatslehre u n d die Principien des Staatsrechts, 5. Aufl. 1878, S. 609: „Denn Gerechtigkeit muß zwar i n allen Gebieten beobachtet werden, i m Gebiete der Verfassung und V e r w a l t u n g wie der Justiz; aber i n dem einen ist sie bloß die Schranke, i n dem anderen ist sie das positive, das einzige Ziel") hat sich über Laband (vgl. § 64 I I , S. 177 ff., insbesondere S. 179: „Die Gebundenheit liegt i m Wesen der Entscheidung, die rechtliche Freiheit der Entschließung i m Wesen des Verwaltungsakts") bis i n die Gegenwart hinein fortgesetzt. Auch die i n der prägnanten Formel „Staatsfunktion ist Rechtsfunktion" gipfelnden Bemühungen Kelsens (vgl. insbesondere § 36 A , S. 248) vermochten dies nicht zu verhindern; möglicherweise hat sogar deren rein rechtstheoretische Begründung lange Zeit verhindert, daß gerade der Wandel der Staatsform zu den Funktioneninhalten i n Beziehung gesetzt wurde (wenn auch gerade den Vertretern der Stufenlehre durchaus bewußt ist, daß ein rechtstheoretisches Gesetz positivrechtlich ausgeformt werden muß, ohne daß hierbei die Verpflichtung bestände, i h m i n vollem Umfang zu genügen, vgl. dazu etwa Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1927, S. 163).

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b) So erscheint es denn allein zutreffend, das Wesensmerkmal der Rechtsprechung i n der Streitentscheidung zu sehen. Als i n diesem Zusammenhang unerheblich mag dabei dahinstehen, ob ihr noch weitere Alternativen — etwa die Aburteilung von Strafsachen — anzufügen sind oder sich auch solche als Streitentscheidung qualifizieren lassen 22 . Das Befinden über die Richtigkeit zweier gegensätzlicher Rechtsbehauptungen jedenfalls entspricht dem Wesen der Rechtsprechung, wobei es sich um die Entscheidung durch einen unbeteiligten Dritten auch dann handelt, wenn an einem Streit ein Staatsorgan beteiligt ist. Zwar ergeht auch die Entscheidung durch ein staatliches Gericht, indessen kann — berücksichtigt man den Unterschied von Organ und Organträger — nicht bestritten werden, daß gleichwohl ein unbeteiligter Dritter entscheidet, so daß jedenfalls die Verwaltungsrechtsprechung die Voraussetzung der als Streitentscheidung durch einen unbeteiligten Dritten definierten Rechtsprechung erfüllt 2 3 . Entgegen der i n dem Urteil zum Steuerstrafbescheid geäußerten Meinung des Bundesverfassungsgerichts steht derartigem Bedeutungsverständnis auch nicht entgegen, daß es Rechtsstreitigkeiten gibt, die durch Verwaltungsbehörden entschieden werden 2 4 . Weder dieser Umstand noch der vor dem Gericht als weiterer Beleg genannte Katalog gerichtlicher Zuständigkeiten läßt irgendeinen sicheren Rückschluß auf den materiellen Begriff der Rechtsprechung zu: Möglicherweise nämlich sind die Gerichte insoweit zu einer Tätigkeit befugt, die eine verfassungsrechtlich zulässige — insbesondere i m Grundgesetz ausdrücklich vorgesehene — Funktionenverschränkung darstellt, ohne jedoch zugleich den Begriff der Rechtsprechung zu erfüllen. Allein aus der Zuständigkeit der Gerichte läßt sich das Wesen der Rechtsprechung m i t h i n nicht ableiten. Inwieweit die hier aufgeworfenen Fragen i m übrigen eine Korrektur des Bedeutungsverständnisses als Streitentscheidung durch einen unbeteiligten Dritten nahelegen, werden die folgenden Überlegungen erweisen. 21

Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1961, insb. S. 74 ff.; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, passim, ζ. B. S. 104 ff. Ob diese durchgehende Rechtsgebundenheit aus der verfassunggestaltenden G r u n d entscheidung für die Demokratie herzuleiten ist (so Jesch, S. 92 ff.) oder aus derjenigen für den sozialen Rechtsstaat (so Rupp, S. 130 ff.), mag hier auf sich beruhen. 22 Hinsichtlich der A b u r t e i l u n g von Strafsachen verneinend diejenigen, die diese neben der Streitentscheidung als M e r k m a l der Rechtsprechung bezeichnen, so BVerfG, DÖV 1967, 454, Giacometti, v. Mangoldt (s. o. Anm. 17, 18), bejahend insbesondere Friesenhahn, S. 44; Nowakowski, Ist die Staatsanwaltschaft an die ständige oder gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung gebunden?, Verhandlungen des 45. Deutschen Juristentages, Bd. I, T. 2, 1964, S. 12 f., 37, 47. 23 Α. M. Baur, Der Begriff der Rechtsprechung u n d die freiwillige Gerichtsbarkeit, DNotZ 1955, 507 (510 f.), der Organ u n d Organträger hierbei nicht scharf auseinanderhält. 24 So aber BVerfG, D Ö V 1967, 454. 32*

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3. a) Zu der Frage, ob der streitentscheidende Verwaltungsakt dem Wesen der Rechtsprechung widerstreitet, ergibt sich i m einzelnen folgendes: Verfolgt man die Lehre vom streitentscheidenden Verwaltungsakt als einem Unterfall des Verwaltungsakts schlechthin bis zu den der Rechtsprechung und der materiellen Rechtskraft gewidmeten Überlegungen Edmund Bernatziks zurück, so ergibt sich als deren Ausgangspunkt die Unterscheidung von Verfügungen und „Urteilen i m weiteren Sinne". Beide werden von i h m als Unterfälle der Regelung eines konkreten Einzelfalls angesehen, wobei er zu der zweiten Gruppe auch die verwaltungsbehördlichen Entscheidungen rechnet. Die Einteilung zeigt, daß er diese noch wesenhaft zu denjenigen Einzelfallregelungen zählt, die als Rechtsprechungsakte erscheinen 25 . Dieser Ausgangspunkt ist bemerkenswert deshalb, weil die verwaltungsbehördliche „Entscheidung" — noch nicht die „Streitentscheidung" — alsbald auch i n der deutschen Verwaltungsrechtslehre auftauchte, wo sie als Unterfall des Verwaltungsakts aufgefaßt wurde 2 6 und von hier in die Legaldefinitionen des § 25 MRVO 165 sowie moderner verwaltungsverfahrensgesetzlicher Regelungen Eingang fand, nach denen Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme sein kann (§ 27 EVwVfG, § 106 Abs. 1 SHLVwG) 2 7 . Ob der „entscheidende" dabei als „streitentscheidender" Verwaltungsakt verstanden wird, geht aus den einzelnen Äußerungen nicht stets m i t Sicherheit hervor, kann hier indessen auch dahinstehen. Bereits i n dem Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg erscheint nämlich der Sache nach erstmals der streitentscheidende Verwaltungsakt, wenn dort die Rücknahme oder Änderung eines Verwaltungsakts für unzulässig erklärt wird, durch den das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts oder einer Verpflichtung festgestellt w i r d 25 Bernatzik, Rechtsprechung u n d materielle Rechtskraft, 1886, S. 12. I n dieselbe Richtung zielt noch die Auffassung von Hatschek / Kurtzig, Lehrbuch des deutschen u n d preußischen Verwaltungsrechts, 7./8. Aufl. 1931, § 2 I I , S. 7, Entscheidung u n d Verfügung unterschieden sich dadurch, daß die erste „ w i e das zivilrechtliche U r t e i l " Rechtssätze auf den Einzelfall anwende, die zweite dagegen nicht schon bestehendes Recht ausführe, sondern i m Einzelfall das schaffe, „was i m Verhältnis zwischen Staat und Staatsbürger Recht sein soll". 26 Mayer, § 9 I I 2, S. 99 f., m. Anm. 15; Fleiner, § 2 I 2, S. 17; Jellinek, § 11 I I 3 c, S. 260. Die Definitionen der gegenwärtigen Verwaltungsrechtslehre sind zurückhaltender. Weder i n der Begriffsbestimmung des Verwaltungsakts von Forsthoff, § 11, 1, S. 199, noch i n derjenigen von Wolff, § 46 I, S. 297, sind Unterfälle genannt. 27 A l l e diese Definitionen lassen zumindest erkennen, daß Verwaltungsakt und Entscheidung — entgegen der falschen Ansicht Buckerts, ZBR 1967, 3, dem die Lehre v o m streitentscheidenden Verwaltungsakt unbekannt zu sein scheint — niemals identifiziert wurden, sondern daß die Entscheidung stets als Unterfall des Verwaltungsakts begriffen wurde (mitunter sogar als solche des feststellenden Verwaltungsakts, so ζ. B. Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, 1910, § 10 I I I 1, S. 67 ff.; Jellinek, § 11 I I 3 c, S. 260).

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(Art. 86 WüEVRO). Ebenso w i r d der streitentscheidende Verwaltungsakt i n der neueren Verwaltungsrechtslehre — die nunmehr auch diesen Begriff gebraucht — als Unterfall des Verwaltungsakts verstanden und überwiegend nicht mehr als Erscheinungsform des feststellenden, sondern als selbständig neben diesem stehender Typ des Verwaltungsakts begriffen 28 . Gleichwohl ist das Bewußtsein zumindest einer Wesensverwandtschaft zu Rechtsprechungsakten nicht verlorengegangen, wie die Bemerkung des Bundesverfassungsgerichts zeigt, daß sich „streitentscheidende, das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts oder einer Verpflichtung feststellende Verwaltungsakte als Akte der Rechtsfindung den richterlichen Urteilen nähern und daß ihnen insbesondere dann eine ähnliche Wirkungskraft zukommt, wenn eine Klärung des Tatbestandes nach Anhörung der Beteiligten vorausgegangen ist" 2 9 . b) Ergibt sich aus der rechtsgeschichtlichen Entwicklung mithin, daß der streitentscheidende Verwaltungsakt als ein dem Richterspruch zumindest ähnlicher Unterfall des Verwaltungsakts verstanden wird, so entsteht die Frage nach seinen spezifischen Merkmalen, die ihn von sonstigen Erscheinungsfällen des Verwaltungsakts abheben. Nach A u f fassung von Adolf Schule w i r d durch ihn entweder über die Subsumtion eines Sachverhalts unter ein Gesetz oder von einer Verwaltungsbehörde als unbeteiligter Dritten ein Streit von Parteien — insbesondere von Selbstverwaltungskörperschaften — entschieden 30 . Ob die erste Alternative spezifische Merkmale gerade des streitentscheidenden Verwaltungsakts angibt, mag dabei als hier unerheblich auf sich beruhen. Hinsichtlich der i n der zweiten Alternative erwähnten Merkmale aber ergibt sich folgendes: Die Gegensätzlichkeit der Rechtsbehauptungen kann für den Begriff des streitentscheidenden Verwaltungsakts allein nicht erheblich sein, da die Rechtsnatur eines Hoheitsakts nicht von dem i m Einzelfall gezeigten Verhalten der Beteiligten abhängen kann. Ein streitentscheidender Verwaltungsakt bleibt ein solcher vielmehr auch dann, wenn die Behauptungen der Beteiligten sich ausnahmsweise nicht widersprechen, sondern übereinstimmen. Auch der — wie erwähnt — nach verbreiteter Auffassung die Streitentscheidung als Merkmal enthal28 Vgl. ζ. B. Forsthoff, § 11, 3 e, S. 205; Schule, Der streitentscheidende V e r waltungsakt, i n : Staats- u n d Verwaltungswissenschaftliche Beiträge, Hrsg. Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, 1957, S. 277 ff. (passim); a. M. nunmehr Wolff , § 47 I b 3, S. 311. I n der Rechtsprechung erscheint der Begriff „streitentscheidender Verwaltungsakt" z.B. bei B V e r w G E 1, 4 (10); W ü r t t B a d V G H , VRspr. 3, 411 (412). 29 BVerfGE 2, 380 (393 f.), m i t zahlreichen Hinweisen auf das Schrifttum und der ergänzenden Bemerkung, solchen Verwaltungsakten werde auch eine Beständigkeit beigemessen, die der materiellen Rechtskraft gerichtlicher E n t scheidungen artverwandt sei. 30 Schule, S. 290 f.

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tende Rechtsprechungsbegriff kann demgemäß erfüllt sein, selbst wenn es an gegensätzlichen Rechtsbehauptungen — insbesondere i m Versäumnisverfahren oder i n einem durch Anerkenntnisurteil endenden Verfahren — fehlt. Auch zur Definition des streitentscheidenden Verwaltungsakts erweist sich indessen die bereits erwähnte Überlegung Kurt Eichenbergers als fruchtbar, die Streitentscheidung sei als K r i t e r i u m der Rechtsprechung nicht schon deshalb untauglich, weil die Beteiligten i n bestimmten Situationen einig sein könnten; u m Rechtsprechung i m materiellen Sinne handele es sich vielmehr dann, wenn Uneinigkeit typisch, Einigkeit dagegen atypisch sei 31 . Übertragen auf den Begriff des Verwaltungsakts bedeutet dies, daß er als streitentscheidender dann erscheint, wenn durch ihn eine Rechtslage entschieden wird, i n der sich typischerweise gegensätzliche Rechtsbehauptungen zweier Beteiligter gegenüber stehen. Der streitentscheidende Verwaltungsakt braucht ferner auch nicht stets durch einen unbeteiligten Dritten zu ergehen 32 . Zum Begriff der Streitentscheidung gehört nach dem Wortsinn nur, daß über die Richtigkeit zweier typischerweise gegensätzlicher Behauptungen befunden wird, gleichgültig wer diese Entscheidung trifft. Auch hier ist auf den Rechtsprechungsbegriff zu verweisen, m i t dessen Bestimmung als Streitentscheidung durch einen unbeteiligten Dritten dieser zum selbständigen, keineswegs schon durch das Merkmal der Streitentscheidung umfaßten K r i t e r i u m erhoben wird. Infolgedessen ist es unerheblich, ob die entscheidende Verwaltungsbehörde beim Erlaß eines streitentscheidenden Verwaltungsakts als unbeteiligte Dritte auftritt. Das mag i n vielen Fällen zutreffen — so etwa bei der Entscheidung des Streits über die Bedingungen des Anschlusses einer öffentlichen Eisenbahn an eine andere, bei der sich als streitende Parteien die Träger der betreffenden öffentlichen Eisenbahnen (bei Beteiligung der Bundesbahn diese als teilrechtsfähige Sonderverwaltung des Bundes) gegenüber stehen und über den bei Beteiligung der Deutschen Bundesbahn der Bundesminister für Verkehr, anderenfalls die oberste Landesverkehrsbehörde als unbeteiligtes drittes Organ befindet 3 3 . Infolge des die entscheidungsbefugte Instanz nicht umfassenden Begriffs der Streitentscheidung 31 Eichenberger, S. 11 A n m . 2. Den Gehalt der Streitentscheidung macht nach seiner Auffassung allein die „ i m Interesse der Friedenswahrung durchzusetzende Beendigung einer rechtsrelevanten Ungewißheit" aus (S. 17 f.). 32 So ausdrücklich Schule, S. 296, ebenso Wolff , § 47 I b 3, S. 311. — Auch i n der Definition von Forsthoff, § 11, 3 e, S. 205, erscheint das M e r k m a l des u n beteiligten D r i t t e n nicht. 33 Vgl. § 7 I, I I AEbG. Einen anderen F a l l stellt der Streit u m die M i t g l i e d schaft i n einem Wasser- u n d Boden verband dar: Hier stehen sich das angebliche Verbandsmitglied und der Verband als Selbstverwaltungskörperschaft gegenüber, die entscheidende Aufsichtsbehörde ist dagegen unbeteiligte D r i t t e (vgl. § 12 1. WVbVO). Weitere Beispiele nennen Forsthoff, § 11, 3 e, S. 205; Schule, S. 291; Wolff , § 47 I b 3, S. 311 f.

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kommt es für denjenigen des streitentscheidenden Verwaltungsakts indessen hierauf nicht an. 4. Die Frage, ob der streitentscheidende Verwaltungsakt materiell zur Rechtsprechung zählt und damit gegen das Gebot der Funktionentrennung verstößt, ist hiernach folgendermaßen zu beantworten: Aus der Sicht jener Auffassung, die i n der Rechtsprechung den verbindlichen Ausspruch dessen sieht, was rechtens ist, erscheint auch der streitentscheidende Verwaltungsakt materiell als Hoheitsakt der Rechtsprechung. Freilich handelt es sich hierbei um keine Eigentümlichkeit gerade dieses Typs der Verwaltungsakte, vielmehr beruht diese Qualifizierung allein auf dem bereits erwähnten Umstand, daß eine derartig weitgefaßte Definition der Rechtsprechung ihre eindeutige Abgrenzung zur Verwaltung schlechthin unmöglich macht. Versteht man die Rechtsprechung dagegen als Streitentscheidung durch einen unbeteiligten Dritten, so stellt nur der durch einen solchen ergehende streitentscheidende Verwaltungsakt materiell einen Hoheitsakt der Rechtsprechung dar, anderenfalls handelt es sich — erhebt man die Entscheidung gerade durch einen unbeteiligten Dritten zu einem der Abgrenzungskriterien von Rechtsprechung und vollziehender Funktion — bei ihm auch materiell um einen Verwaltungsakt 3 4 .

III. Indessen läßt gerade der Leistungsbescheid fragen, ob durch die als Streitentscheidung durch einen unbeteiligten Dritten aufgefaßte Rechtsprechung deren Merkmale erschöpfend umrissen werden. Die Voraussetzungen der so verstandenen Rechtsprechung werden durch den Leistungsbescheid nur teilweise erfüllt: M i t ihm w i r d zwar über die Richtigkeit einer von zwei typischerweise gegensätzlichen Rechtsbehauptungen befunden; die Entscheidung ergeht indessen nicht durch einen unbeteiligten Dritten, und zwar auch dann nicht, wenn Organ und Organträger — wie nach den vorangehenden Überlegungen erforderlich — streng unterschieden werden. Das scheint dafür zu sprechen, daß es sich materiell um keinen Rechtsprechungsakt handelt. Gleichwohl läge hierin ein Fehlschluß, der zu einer geringfügigen, indessen bedeutsamen Korrektur des neueren Rechtsprechungsbegriffs zwingt: Für den Begriff der Rechtsprechung muß es genügen, daß außer der 34 Die bereits erwähnte Formulierung von BVerfGE 2, 393 f., streitentscheidende Verwaltungsakte „näherten sich" als „ A k t e der Rechtsfindung" den richterlichen Urteilen, ist freilich wenig geglückt. Handelt es sich bei ihnen materiell u m Rechtsprechung u n d damit u m eine Funktionenverschränkung, so w i r d dieser Tatbestand auch nicht dadurch beseitigt, daß er lediglich i n „Rechtsfindung" umetikettiert w i r d .

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Gegensätzlichkeit der Rechtsbehauptungen — für die Kurt Eichenberg er diese Einschränkung gemacht hat — auch deren Entscheidung durch einen unbeteiligten Dritten lediglich typisch ist, selbst wenn dies i m Einzelfall — wie bei einem Leistungsbescheid — nicht der Fall ist. A l l e i n dadurch, daß eine Verwaltungsbehörde einen Rechtsstreit an sich zieht, könnte anderenfalls ein verfassungsrechtlich dann unbedenklicher Funktionenwechsel herbeigeführt werden. A m materiellen Charakter der Staatstätigkeit kann ein solcher Zuständigkeitswechsel indessen jedenfalls dann nichts ändern, wenn die Entscheidung typischerweise durch einen unbeteiligten Dritten ergeht: Die Argumentation, der verfassungsmäßig vorausgesetzte Rechtsprechungsbegriff erfordere die Entscheidung durch einen unbeteiligten Dritten, diese sei aber auch ohne M i t w i r k u n g eines solchen verfassungsmäßig, weil es sich dann eben begrifflich nicht u m Rechtsprechung handele, wäre nichts anderes als ein Zirkelschluß 35 , der letztlich darauf beruht, daß m i t dem Merkmal des „unbeteiligten Dritten" i n die Definition der Rechtsprechung ein formelles K r i t e r i u m hineingetragen ist 3 6 . Daraus aber folgt, daß auch die nicht durch einen solchen, sondern durch eine Verwaltungsbehörde i n eigener Sache ergehende Entscheidung i m materiellen Sinne Rechtsprechung sein kann. Diejenige über den Schadensersatzanspruch eines Dienstherrn gegen seinen Dienstnehmer ist es jedenfalls: Typischerweise w i r d über Schadensersatzansprüche nicht durch die Verwaltungsbehörde als Beteiligte, sondern durch den Richter als unbeteiligten Dritten entschieden. Dieser Umstand, der letztlich damit zusammenhängt, daß der Schadensersatzanspruch i m allgemeinen i n dem durch die Gleichordnung der Rechtssubjekte gekennzeichneten privatrechtlichen Bereich beheimatet ist, vermag auch dadurch keine Veränderung zu erfahren, daß einer der Beteiligten der Staat ist — ganz abgesehen von der Fragwürdigkeit der These, das Beamtenverhältnis oder Soldatenverhältnis sei i m Gegensatz zu der jenem Bereich angehörenden Rechtsverhältnisse ein solches 35 Konsequenterweise müßte sonst überhaupt jede Rechtsprechungstätigkeit, die den verfassungsrechtlichen Erfordernissen der Rechtsprechung nicht genügt, materiell vollziehende F u n k t i o n u n d als solche gleichwohl verfassungsmäßig sein. Der logische Fehler dieser Argumentation w i r d m i t u n t e r übersehen, so von Mattern, Verwaltungs- u n d gerichtliches Steuerstrafverfahren, ZStrW 1967, 363 (403 m. A n m . 169), der sich daher die berechtigte K r i t i k von Lotze, Sind Unterwerfungsverfahren u n d Strafbescheide der F i nanzämter m i t A r t . 20 u n d 92 GG vereinbar?, N J W 1956, 1540 (1541), u n d Möllinger, Gerichtsbarkeit bei Steuerdelikten, AöR 80, 276 (301), entgegenhalten lassen mußte. 36 U m eine verwandte Situation handelt es sich, w e n n das Maßnahmegesetz „ i m materiellen Sinne als Verwaltungsakt" angesehen w i r d . M a n mag zu der Richtigkeit dieser Auffassung stehen, w i e man w i l l , soviel ist jedoch sicher: Auch sie setzt jedenfalls voraus, daß auf das nach allgemeiner A u f fassung zum Begriff des Verwaltungsakts gehörende M e r k m a l seines Erlasses durch eine Verwaltungsbehörde verzichtet w i r d .

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der Über- und Unterordnung. Ergeht die Entscheidung über einen Schadensersatzanspruch aber typischerweise durch einen unbeteiligten Dritten und genügt diese Voraussetzung, um das Wesen der Rechtsprechung zu erfüllen, so handelt es sich bei i h m materiell u m einen Hoheitsakt der Rechtsprechung. Als solcher stellt er eine Funktionenvertauschung und damit einen Verstoß gegen das grundgesetzliche Gebot der Funktionentrennung dar 3 7 .

37 Die Bemerkung, Funktionentrennung u n d Funktionenverflechtung w i r k ten „zur Sicherung des Rechtsstaats" zusammen (Buckert, ZBR 1967, 3), ist nicht geeignet, das Gegenteil zu erweisen: Solange eine Funktionen verschränkung i m Grundgesetz nicht angeordnet oder zugelassen ist (was freilich i n vielen Fällen zutrifft), bleibt es bei der i n A r t . 20 Abs. 2 GG vorgeschriebenen grundsätzlichen Trennung.

Der Verwaltungsvorakt* I. Einführung I n seinem Gutachten für den 44. Deutschen Juristentag, Hannover 1962, „Empfiehlt es sich, die bestehenden Grundsätze über Auskünfte und Zusagen i n der öffentlichen Verwaltung beizubehalten?", führte Karl Zeidler zu den Ursachen der Problematik dieser beiden Institute folgendes aus: „Soweit Adressat von ,Zusagen' und ,Auskünften 4 der Bürger ist, scheint die Wurzel . . . i n der . . . Abhängigkeit der Bürger von der Verwaltung zu suchen zu sein. Der Bürger, der sich bei dem verständlichen Bestreben nach einer gewissen Planung . . . vom Gesetz weitgehend i m Stich gelassen fühlt, w i l l nicht erst die Entscheidung, er w i l l bereits gleichsam eine Vorentscheidung der Verwaltung. Er w i l l wissen, wie die verfassungsmäßig zur Konkretisierung der i h m nicht mehr erhellten Gesetze berufenen Instanzen m i t diesen Gesetzen i h m gegenüber umgehen werden. Er w i l l von ihnen Rat, was zu t u n ist, u m vermeidbare Härten zu vermeiden und mögliche Vergünstigungen auch zu erlangen." Hinzu kommt nach Zeidler, daß außer dem Staatsbürger aber auch die Staatsverwaltung an der Erteilung von Zusagen und insbesondere Auskünften interessiert ist, da sie rationelle Verwaltungsarbeit fördern 1 . Dieselben Gedankengänge gelten auch für verschiedene ähnliche Maßnahmen der öffentlichen Verwaltung. Dies mag zunächst an folgendem Beispiel verdeutlicht werden: U m eine Vorentscheidung handelt es sich auch bei der Androhung einer Zwangsmaßnahme durch eine Verwaltungsbehörde, etwa der Androhung der Ersatzvornahme i m Polizeirecht 2 . Freilich w i r d diese Maßnahme nicht um des Bestrebens des Staatsbürgers nach Planung willen erlassen, wohl aber als Konzession der Staatsverwaltung an seine Verhaltensplanung: Dem Bürger w i r d durch die Androhung nahegelegt, sein Verhalten so einzurichten, daß die angedrohte Zwangsmaßnahme nicht ergriffen zu werden * DÖV 1971, S. 397 - 408. 1 Zeidler, Empfiehlt es sich, die bestehenden Grundsätze über Auskünfte u n d Zusagen i n der öffentlichen V e r w a l t u n g beizubehalten?, Gutachten für den 44. Deutschen Juristentag, Tübingen 1962, S. 12. — Vgl. auch BSG, N J W 1961, 1646 (1647). 2 Vgl. z. B. § 27 HSOG. Auch das Zwangsgeld muß angedroht werden (vgl. z. B. § 29 Abs. 2 HSOG).

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braucht. Zugleich dient die Androhung rationeller Verwaltungsarbeit. Erreicht die Verwaltung bereits durch sie das erstrebte Verhalten des Staatsbürgers, so erübrigen sich alle weiteren Zwangsmaßnahmen. Die Gemeinsamkeiten solcher Vorentscheidungen gebieten eine zusammenfassende Betrachtung, wobei vorgeschlagen sei, für sie den Oberbegriff „Verwaltungsvorakt" ( W A ) einzuführen. M i t verschiedenen dogmatischen Problemen dieses Instituts sollen sich die folgenden Überlegungen befassen.

II. Begriff und A r t e n des Verwaltungsvorakts 1. Zunächst ist dabei der Begriff stimmen.

des Verwaltungsvorakts zu be-

a) Wie der Begriff des Verwaltungsakts, ist auch derjenige des Verwaltungsvorakts eine Zweckschöpfung. Er soll dazu dienen, gleichartige Maßnahmen der öffentlichen Verwaltung m i t einer einheitlichen Bezeichnung zu belegen, um bereits hierdurch ihre dogmatische Übereinstimmung augenscheinlich zu machen 3 . Bei der Bestimmung dieses Begriffs befindet sich der Wissenschaftler insofern i n einer ähnlichen Lage wie der Gesetzgeber, als er die Freiheit besitzt, den Umfang des Begriffs „Verwaltungsvorakt" weiter oder enger zu ziehen, wodurch mehr oder weniger Verwaltungsmaßnahmen ihm unterfallen. Er muß indessen bei seiner Definition den Zweck beachten, den der Begriff „Verwaltungsvorakt" i n der Rechtsordnung erfüllen soll. Dieser Zweck kann sinnvollerweise nur darin bestehen, jene Maßnahmen der öffentlichen Verwaltung einheitlich zu bezeichnen, die einem anderen Hoheitsakt vorangehen und den durch diesen zu regelnden Einzelfall ganz oder teilweise vorab ordnen. Demgemäß sollen schlichte Verwaltungshandlungen, die den Erlaß eines Verwaltungsakts vorbereiten — wie die Planauslegung i m Enteignungsverfahren — nicht zu den Verwaltungsvorakten gezählt werden 4 . Unter diesen sollen vielmehr nur solche 3 Auch hierfür gilt der Satz von Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl., B e r l i n - Heidelberg - New Y o r k 1969, S. 412; „Das Gleichmaß der Rechtsprechung verlangt, das wiederkehrende Allgemeine i n seiner inhaltlichen Bestimmtheit, d. h. als Begriff zu erfassen, u n d der immanente Sinnzusammenhang der Rechtsinstitute u n d Regelungen, der auf ein sinngebendes Prinzip, die Rechtsidee, zurückweist, findet seine Darstellung n u r i m System." 4 Ebenso klammert Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Bd., 9. Aufl., München - B e r l i n 1966, § 11, 1, S. 191, die Verwaltungshandlungen des vorangehenden Verfahrens aus dem Begriff des Verwaltungsakts aus. Vgl. zu diesen vorbereitenden Maßnahmen vor allem BSG, D V B l . 1958, 178 (179); BayVGH, N J W 1958, 643 ff.; v. Gamm, Das Verwaltungshandeln u n d der Rechtsweg, N J W 1957, 1055 ff.; Stern, Schlichte Verwaltungsäußerungen,

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Maßnahmen verstanden werden, die ihrerseits selbst Verwaltungsakte sind, deren kennzeichnende Besonderheit gegenüber sonstigen Verwaltungsakten aber i n dem gerade erwähnten Umstand besteht, daß sie Vorabentscheidungen darstellen. b) M i t der Bemerkung, auch der Verwaltungsvorakt sei Verwaltungsakt, beginnt nun freilich unvermittelt bereits die Problematik dieses Instituts. Ist es Wesensmerkmal des Verwaltungsakts, einen Einzelfall auf dem Gebiet des öffentlichen Hechts zu „regeln", so entsteht die Frage, ob eine solche Regelung überhaupt durch den Verwaltungsvorakt erfolgen kann, ob sie nicht vielmehr stets erst durch den eigentlichen Verwaltungsakt — der i m Unterschied zum Verwaltungsvorakt hier Verwaltungsendakt (VEA) genannt werden soll — vorgenommen wird. Die Androhung w i r d zwar allgemein als Verwaltungsakt angesehen, ohne daß die Frage aufgeworfen wird, ob die rechtliche Regelung in Wahrheit nicht erst durch die angedrohte Maßnahme selbst statt durch die Androhung erfolgt 5 . Ebenso w i r d die Zusage von einem großen Teil der Verwaltungsrechtslehrer gleichfalls ohne Erörterung ihrer Begriffsmerkmale für einen Verwaltungsakt gehalten 6 , während ihre Regelungswirkung von anderen bezweifelt wird. aa) So hat insbesondere Fritz Haueisen die Auffassung vertreten, es gebe systematisch zwischen schlichten Verwaltungshandlungen und Verwaltungsakten einzuordnende Maßnahmen, die zwar m i t den Verwaltungsakten die einseitige, hoheitliche Natur und die Rechtserheblichkeit teilen, sich von ihnen jedoch dadurch unterscheiden, daß sie noch keinen Einzelfall regeln, sondern eine erst künftig möglicherweise entstehende öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen der Verwaltung BayVBl. 1957, 44 f., 86 ff.; Wolff , Verwaltungsrecht I, 8. Aufl., München 1971, § 45 I I a, S. 320. 5 Die Verwaltungsakt-Natur der Androhung bejahen HessVGH, VRspr. 14, 690 (690); Forsthoff, § 15, 3, S. 283; Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., K ö l n - B e r l i n - München - Bonn 1962, § 42 A n m . I V l g ; Wolff, Verwaltungsrecht I, § 46 V a, S. 320 f. β So Kimminich, Die Verbindlichkeit mündlicher Zusagen i m Verwaltungsrecht, JuS 1963, 268 (272); Wolff, Verwaltungsrecht I, § 45 I I b 2, S. 321 ff. — Auch Stich, Die Rechtsnatur der beamtenrechtlichen Zusicherung, ZBR 1956, 250 (251), der sich n u r u m den Nachweis bemüht, daß die Zusicherung nicht Vertrag, sondern Verwaltungsakt ist, bejaht die Natur als Verwaltungsakt — unter Bezugnahme auf Heyland — lediglich m i t der Bemerkung, die Zusicherung eines Verwaltungsakts könne keine andere Rechtsnatur haben als der zugesicherte Verwaltungsakt; ebenso Wiggert, Die Zusicherung einer Ernennung oder Beförderung i m Beamtenrecht, D Ö V 1959, 170 (170). — Ohne Begründung bejahend ferner W ü r t t B a d V G H , VRspr. 9, 694 (703); OVG M ü n ster, VRspr. 9, 936 (936). — Die n u r vereinzelt vertretene Auffassung, die Zusage sei ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, so Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, Basel 1958, S. 128 ff., u n d — für die beamtenrechtliche Zusage — Grellert, Zusicherungen i m Beamtenrecht, Bonn 1964, S. 63 ff., k a n n hier auf sich beruhen.

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und dem Adressaten betreffen und diesem eine günstige Ausgestaltung dieser Beziehung versprechen. Die Zusage ist nach Haueisen Verwaltungsakt, sobald sie eine öffentlich-rechtliche Beziehung begründet oder eine bestehende ändert (wie die beamtenrechtliche Zusicherung einer Ernennung oder Beförderung) oder sonst regelt (wie die Erklärung der Versorgungsverwaltung, daß eine ärztliche Nachuntersuchung nicht beabsichtigt sei, da sie das Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Betroffenen konkretisiere und präzisiere). Sie nimmt dagegen nur jene Mittelstellung zwischen schlichter Verwaltungshandlung und Verwaltungsakt ein, wenn sie sich auf ein erst künftig möglicherweise entstehendes Rechtsverhältnis bezieht. Vorabentscheidungen einer Behörde, i n denen eine bindende Erklärung darüber enthalten ist, wie beim Eint r i t t eines bestimmten, aber noch nicht sicheren Ereignisses verfahren werde, stellten zwar verbindliche Zusagen dar, regelten aber noch nichts 7 . Demgegenüber ist Zeidler der Ansicht, die Zusage erfülle außer anderen Merkmalen des Verwaltungsakts auch dasjenige einer rechtlichen Regelung, weil der Verwaltungsakt nicht mehr aus dem Umstand versagt werden könne, der Inhalt der Zusicherung ist. Insoweit sei die Rechtslage bereits durch die Zusage entschieden, die sich infolgedessen als „Vorabregelung eines Teilkomplexes" erweise. Soweit Raum für eine Selbstbindung der Verwaltung sei, könne durch eine Zusage auch der Gesamtkomplex geregelt werden. „Aus rein praktischen Gründen" werde sie aber nur als Entscheidung von Teilproblemen i n Betracht kommen: Sei der Gesamtkomplex entscheidungsreif, so sei die Zusage eine überflüssige, unrationelle Verwaltungshandlung 8 . 7 Haueisen, Die Bedeutung von Zusagen i m Verwaltungsrecht, N J W 1961, 1901 (1901 f. m. Anm. 2 - 4), i m Anschluß an i h n ebenso Langkeit, Diskussionsbeitrag, i n : Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages, Bd. I I / D , S. 37 (41 f.), der i n der Zusage eine „Rechtshandlung eigener A r t " sieht. (Auch er erblickt i n der Erklärung, eine ärztliche Nachuntersuchung sei nicht mehr beabsichtigt, einen Verwaltungsakt — ebenso BSGE 6, 175 [177 f.] —, q u a l i f i ziert diesen allerdings nicht als Zusage, sondern als Verzicht.) Ebenso scheint das BSG dazu zu neigen, den Kreis verbindlicher Zusagen m i t Verwaltungsa k t - N a t u r eng zu ziehen. BSGE 14, 104 (106 f.), verneinte die Verwaltungsakt-Qualität des Bescheids einer Krankenkasse, bei künftiger freiwilliger Weiter Versicherung den Beitragssatz nicht schon bei jeder Gehaltserhöhung des Versicherten, sondern erst auf dessen A n t r a g zu erhöhen, m i t der Begründung, es habe noch kein Versicherungsverhältnis bestanden. Die Zusage habe daher nur eine M i t t e i l u n g der Beitragsbedingungen bedeutet, die der Versicherte zu erwarten gehabt hätte. Allerdings erkennt das BSG g r u n d sätzlich die Möglichkeit von Zusagen m i t Verwaltungsakt-Natur an, indem es bemerkt, es sei „ i n der Regel" für die V e r w a l t u n g untunlich, „ihre E n t scheidung vorweg zu nehmen", worauf die Bindung an die Zusage hinauslaufe. — Die M i t t e i l u n g der beabsichtigten Eintragung i n die Handwerksrolle w i r d nicht als Verwaltungsakt angesehen von BayVGH, VRspr. 9, 760 (761); 10, 878 (879); vgl. demgegenüber aber BVerwG, N J W 1961, 844. 8 Zeidler, S. 47 f., m. A n m . 147. Wie hier jedoch Obermayer, Der V e r w a l -

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Über diese Auffassung hinaus geht diejenige von Harry RohwerKahlmann, nach dem die Zusage i n jedem Fall eine rechtliche Regelung enthält: Die Verwaltung entscheide sich durch sie für ein bestimmtes Verhalten, das entweder ab sofort und für die Zukunft relevant sei oder erst i n der Zukunft aufschiebend befristet oder bedingt relevant werden könne. Auch i n diesem zweiten Fall werde ein künftiges Verhalten der Verwaltung — der Erlaß eines Verwaltungsakts unter näher bezeichneten Voraussetzungen — nicht nur in Aussicht gestellt, sondern diese Entscheidung werde ganz oder teilweise vorweggenommen und die Verwaltung zu einem entsprechenden Verhalten verpflichtet. Auch die aufschiebend bedingte Zusage gestalte die Rechtsbeziehungen jedenfalls insofern sofort, als die Verwaltung an ihre Zusage sogleich gebunden und der Begünstigte durch die Anwartschaft auf eine bestimmte Rechtsposition sogleich gesichert werde sowie die Bindung der Verwaltung zur vollen Verpflichtung und die Anwartschaft des Begünstigten zum vollen Recht m i t dem E i n t r i t t der Bedingung von selbst erstarkten 9 . Ähnlich erblickt schließlich Klaus Obermayer i n der Zusage stets eine rechtliche Regelung, da jede Verpflichtung — möge sie auch unter einem Vorbehalt eingegangen sein — von unmittelbarer rechtserheblicher Bedeutung sei 10 . bb) Beizustimmen ist der Auffassung, die i n der Zusage eines Verwaltungsakts 1 1 gleichfalls einen Verwaltungsakt sieht. Worin die durch sie getroffene rechtliche Regelung liegt, bedarf allerdings näherer Untersuchung. Die Rechtserheblichkeit der Selbstverpflichtung, künftig eine bestimmte Regelung zu treffen, reicht hierzu entgegen der Ansicht von Obermayer aus zweifachem Grunde nicht aus. Zum einen sind „rechtserhebliche Bedeutung" und „rechtliche Regelung" nicht identisch; vielmehr gibt es zahlreiche rechtserhebliche Verwaltungsmaßnahmen, die keine Regelung enthalten. So besteht kein Zweifel, daß (unverbindliche) Auskünfte keine Verwaltungsakte darstellen 12 . tungsakt als Gegenstand von Zusagen u n d Rechtsauskünften, N J W 1962, 1465 (1466). 9 Rohwer-Kahlmann, Behördliche Zusagen und Vertrauensschutz, DVB1. 1962, 622 (624 f.). 10 Obermayer, N J W 1962, 1468 Anm. 25. Gleicher Ansicht Tipke, B i n d u n g an Zusagen und Auskünfte, StuW 1962, 696 (704), nach dem das verbindliche Versprechen, i n Z u k u n f t etwas i n bestimmter Weise zu regeln, selbst schon von unmittelbarer rechtserheblicher Bedeutung ist. Verspreche etwa die Finanzbehörde, einen Steuerbescheid bestimmten Inhalts zu erlassen, so sei dieser damit zwar noch nicht — u n d zwar auch noch nicht aufschiebend bedingt — erlassen, w o h l aber sei dieses Versprechen rechtserheblich und damit Verwaltungsakt. 11 Z u dieser Einschränkung Mayer, Z u r Frage der Verbindlichkeit behördlicher Zusagen, J Z 1964, 677 (678).

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Gleichwohl sind sie insofern rechtserheblich, als eine falsche Auskunft i n der Regel eine Haftung aus Amtspflichtverletzung nach sich zieht 1 3 . Zum anderen löst die Auffassung Obermayers das Problem nicht, daß die Verpflichtung, einen Einzelfall künftig i n einer bestimmten Weise zu regeln, möglicherweise schon dessen Regelung selbst bedeutet 14 . Daher bleibt die Frage offen, ob eine inhaltsgleiche Doppelregelung desselben Sachverhalts möglich ist oder ob i n Wahrheit nur die endgültige Maßnahme Verwaltungsakt und die vorläufige lediglich dessen Vorbereitung oder aber ob umgekehrt nur die vorläufige Verwaltungsakt und die endgültige lediglich dessen Bestätigung ist. Nähere Überlegungen zeigen, daß die erste Alternative jedenfalls nicht zutrifft. Das beruht nicht darauf, daß die zweifache gleichsinnige Regelung eines Sachverhalts der Verwaltungsökonomie widerspräche, sondern liegt daran, daß eine doppelte Regelung logisch ausgeschlossen ist. Ist ein Einzelfall bereits i n einer bestimmten Weise geregelt, so kann er nicht nochmals i n derselben geregelt werden. Der Verwaltungsbehörde muß daher bei der zweiten Verfügung noch eine durch die erste nicht ausgeschöpfte Entscheidungsfreiheit bleiben. Das Bestehen eines Ermessensoder Beurteilungsspielraums ist hierfür — wie zur Klarstellung hervorgehoben sei — allerdings weder notwendig noch typisch 15 . Zwar w i r d die Begrenzung eines solchen durch Selbstbindung der Verwaltung vielfach Anlaß einer Zusage sein, der Fortbestand der Entscheidungsfreiheit und damit die Möglichkeit eines auf den Verwaltungsvorakt ergehenden Verwaltungsendakts hängen hiervon jedoch nicht ab. Soweit vielmehr die durch diesen Vorakt bewirkte Regelung reicht, ist auch i m Ermessens- oder Beurteilungsspielraum die Entscheidungsfreiheit der Verwaltungsbehörde aufgehoben und ein gleichsinniger zweiter Verwaltungsakt ausgeschlossen. 12

Vgl. Zeidler. S. 32 ff., 78 (mit i h m werden Auskünfte hier n u r als unverbindliche Maßnahmen, verbindliche dagegen als Zusagen angesehen); Wolff, Verwaltungsrecht I, § 45 I I a 3, S. 320 f. 13 Vgl. z.B. BGH, VRspr. 5, 686 (688 f.); Zeidler, S. 78 f. — Nicht überzeugend ist daher die auf Rechtserheblichkeit abgestellte Entscheidung BayVGH, N J W 1958, 643 ff., nach der ζ. B. die Auskunft, wer zuständiger Dezernent für Steuersachen sei, oder diejenige über die Dienststunden einer Behörde nicht, diejenige des Namens einer Person, gegen die der Betroffene eventuell Schadensersatzansprüche geltend machen w i l l , dagegen rechtserheblich sei. Die unterschiedliche Rechtserheblichkeit beider Fälle überzeugt schwerlich: F ü r den Rechtsuchenden ist es auch rechtserheblich, Auskünfte über die Behördenorganisation zu erhalten, da er n u r so seine Rechte sachgemäß verfolgen kann (bei Unkenntnis der Dienststunden möglicherweise eine Rechtsmittelfrist verstreichen läßt). 14 So zutreffend auch Tittel, Z u m öffentlich-rechtlichen Thema des 44. Deutschen Juristentages, DRiZ 1962, 307 (308), der allerdings zu Unrecht gerade hieraus die Verwaltungsakt-Natur der Zusage folgert. 15 Α. Μ . Β FH, BStBl. 61 I I I 562 (564). Wie hier jedoch Haueisen, N J W 1961, 1904; Tipice, StuW 1962, 696, 712 f.

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Entscheidungsfreiheit besteht jedoch fort, wenn über den Gesamtkomplex dadurch vorabentschieden wird, daß zunächst nur ein Teilkomplex geregelt wird. Besitzt diese Regelung des Teilkomplexes verbindliche Wirkung, so ist damit die Voraussetzung rechtlicher Regelung und m i t h i n eines Verwaltungsakts erfüllt, daß von ihr eine unmittelbare rechtliche Wirkung auf den Betroffenen ausgeht. Bemerkenswert ist allerdings, daß die Regelung eines Teilkomplexes, die sich nicht nur als solche einzelner Rechtsfragen des Gesamtkomplexes, sondern als solche eines quantitativ begrenzten Teils des Gesamtkomplexes erweist, nicht i n diesen Zusammenhang gehört. Sie ist nicht Verwaltungsvorakt, sondern Verwaltungsteilakt und entspricht i n der Systematik des Z i v i l prozeßrechts dem Teilurteil. Dieses — das den Prozeß i n zwei voneinander unabhängige Teile spaltet — ist aber Endurteil und unterscheidet sich infolgedessen wesensgemäß nicht von anderen Endurteilen 1 6 . Der Verwaltungsvorakt entspricht dagegen dem Zwischenurteil. Wie dieses das Verfahren weder ganz noch teilweise endgültig erledigt, sondern nur einen Teil der Streitpunkte des Prozesses bindend vorabentscheidet 1 7 , so regelt auch der Verwaltungsvorakt den betreffenden Einzelfall weder ganz noch teilweise endgültig, sondern entscheidet er nur verbindlich über aus i h m vorweggenommene Fragen. Das Verhältnis zwischen Verwaltungsvorakt und Verwaltungsendakt w i r d m i t h i n nicht durch eine horizontale, sondern durch eine vertikale Zuordnung gekennzeichnet — ein Umstand, auf den bei der Prüfung der Zuständigkeit zum Erlaß des Verwaltungsvorakts noch zurückzukommen sein wird. — Entscheidungsfreiheit besteht aber auch dann fort, wenn über den Gesamtkomplex dadurch vorabentschieden wird, daß zwar schon dieser selbst geregelt wird, die Regelung aber nur vorläufig verbindliche W i r kung hat und innerhalb einer gewissen Frist durch eine solche m i t endgültig verbindlicher Wirkung ersetzt wird. Einige sogleich darzustellende Beispiele werden dies weiter verdeutlichen. 16 Vgl. § 301 Abs. 1 ZPO u n d dazu Stein / Jonas / Schönke / Pohle, K o m m e n tar zur Zivilprozeßordnung, 18. Aufl., 1. Bd., Tübingen 1953 ff., § 301 A n m . I, die das Teilurteil — der hier vertretenen Auffassung vergleichbar — als „ E n d u r t e i l über einen quantitativ begrenzten Teil des Streitgegenstands" bezeichnen. Von den dort A n m . I I 1 genannten Fällen, i n denen ein T e i l u r t e i l n u r ergehen kann, können die zu (a) u n d (d) aufgeführten auch Gegenstand eines Verwaltungsteilakts sein: Er k a n n ergehen (1.) bei Häufung von Ansprüchen oder Anordnungen, von denen erst der oder die eine entscheidungsreif ist (ζ. B. w e n n ein Antragsteller zugleich Ausbildungshilfe u n d Eingliederungshilfe nach §§ 31, 39 B S H G begehrt hat, jedoch erst hinsichtlich einer Hilfeart feststeht, daß deren Voraussetzungen erfüllt sind), (2.) bei E n t scheidungsreife erst eines quantitativ (vor allem zahlenmäßig) bestimmten Teils des zu regelnden Einzelfalls (ζ. B. w e n n die Bedürftigkeit eines A n t r a g stellers für eine Sozialhilfeleistung i m Hinblick auf das von i h m einzusetzende Einkommen und Vermögen noch nicht i n voller Höhe des endgültig vorgesehenen Betrags feststeht). 17 Vgl. nur Stein / Jonas / Schönke / Pohle, § 303 A n m . 11.

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Demgegenüber kann von fortbestehender Entscheidungsfreiheit entgegen der erwähnten Auffassung von Rohwer-Kahlmann 18 i m allgemeinen keine Rede sein, wenn ein bedingter oder befristeter Verwaltungsakt erlassen wird. Zwar w i r d dieser erst m i t E i n t r i t t der Bedingung oder Ablauf der Frist voll wirksam. Da aber auch bis zu diesem Zeitpunkt i n der Regel keine Entscheidungsfreiheit mehr besteht, sondern nur die Bedingung einzutreten oder die Frist abzulaufen braucht, kann die getroffene Maßnahme i m allgemeinen nicht als Verwaltungsvorakt angesehen werden und ergeht auch kein zweiter Verwaltungs(end)akt. Anders ist dies nur, wenn die Bedingung i n einem Handeln des Adressaten oder einem M i t w i r k e n der Verwaltungsbehörde besteht 19 . Dann steht es der verfügenden Verwaltungsbehörde frei, ob sie den betreffenden Einzelfall durch bedingten Verwaltungsakt oder durch Verwaltungsvorakt und Verwaltungsendakt regelt 2 0 . Die Gründe für den Fortbestand der verwaltungsbehördlichen Entscheidungsfreiheit sind m i t h i n verschiedenartig: Sie können darin liegen, daß die Behörde selbst noch Teilfragen des zu regelnden Einzelfalls zu klären hat. Das ist der Fall, wenn bei der Anwendung eines aus unbestimmtem Rechtsbegriff und Ermessenssatz bestehenden Rechtssatzes — etwa der Vorschrift: „Der Beamte kann, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, innerhalb des Dienstbereichs seines Dienstherrn versetzt werden, wenn er es beantragt oder ein dienstliches Bedürfnis besteht" (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BBG) — die Zusage gegeben wird, die Verwaltung werde eine begünstigende Entscheidung treffen, falls die weitere Prüfung des Sachverhalts ergibt, daß der für sie vorausgesetzte unbestimmte Rechtsbegriff erfüllt ist — i m konkreten Fall also: die Verwaltung werde die Versetzung anordnen, sobald sich ein dienstliches Bedürfnis ergibt. Die Entscheidungsfreiheit kann aber auch deshalb andauern, weil zunächst noch ein anderer Beteiligter — etwa eine mitwirkungsbefugte zweite Verwaltungsbehörde oder der mitwirkungsbefugte Betroffene selbst — zu handeln hat, bevor der Sachverhalt abschließend geregelt werden kann. Schließlich kann sie deshalb fortbestehen, weil sich bis zur endgültigen Regelung Umstände ändern können, die bei der abschließenden Regelung zu berücksichtigen sind. M i t Recht hebt Obermayer hervor, die Zusage — und diese 18

Vgl. o. A n m . 9. Grellert, S. 117 f., erwähnt als solchen Fall, daß einem Beamtenanwärter die Übernahme i n das Beamtenverhältnis zugesichert w i r d , falls er während einer Probezeit befriedigende Leistungen aufweist. Er hebt m i t Recht hervor, daß h i e r i n i. d. R. kein bedingtes Rechtsgeschäft liegt, da nicht die ZuSicherung, sondern erst die i n Aussicht gestellte Maßnahme von dem E i n t r i t t eines bestimmten Ereignisses abhängig gemacht w i r d . 19

20

Der W A unterscheidet sich insofern v o m Zwischenurteil, das k r a f t ausdrücklicher Anordnung (§ 300 Abs. 1 ZPO) nicht ergehen darf, wenn der Rechtsstreit zur (End-)Entscheidung reif ist. 3 Achterberg

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Bemerkung gilt allgemein für jeden Verwaltungsvorakt — stehe unter dem Vorbehalt, daß die ihr zugrunde liegende Sach- und Rechtslage keine Veränderung erfährt 2 1 . 2. Sind damit die Voraussetzungen dargestellt, unter denen Verwaltungsvorhandeln eine rechtliche Regelung enthält und somit einen Verwaltungsvorakt darstellt, so kann nun versucht werden, die einzelnen Arten der Verwaltungsvorakte systematisch zu erfassen. Dabei soll — freilich m i t dem Vorbehalt, daß hiermit keine auf einem dogmatischen, sondern nur eine auf einem intentionalen Unterschied des Verwaltungshandelns beruhende Systematisierung erzielt w i r d — nach belastenden und begünstigenden Verwaltungsvorakten unterteilt und schließlich geprüft werden, ob dem Verhältnis zwischen Verwaltungsvorakt und Verwaltungsendakt auch ein solches von innerdienstlichem Rechtsvorakt und innerdienstlichem Rechtsendakt entspricht. a) Belastender Verwaltungsvorakt kann die Ankündigung eines belastenden Verwaltungsakts — Korrelat der Zusicherung eines begünstigenden Verwaltungsakts 2 2 — sein 23 . U m eine Vorabregelung handelt es sich bei ihr dann, wenn die Verwaltungsbehörde verbindlich erklärt, sie werde eine bestimmte für den Betroffenen nachteilige Entscheidung treffen, falls dieser nicht zu deren Abwendung geeignete Maßnahmen ergreift. I n diesen Zusammenhang gehört die Ankündigung, daß eine begehrte beamtenrechtliche Versetzung nicht ausgesprochen oder ein begehrter baurechtlicher Dispens nicht erteilt werde, sofern sich nicht noch Umstände ergeben, die einen derartigen Verwaltungsakt dennoch rechtfertigen. Insbesondere gehört hierher ferner die Androhung eines Zwangsmittels, beispielsweise diejenige der Ersatzvornahme oder des Zwangsgelds bei der Durchsetzung einer polizeilichen Verfügung. Die durch sie getroffene Vorabregelung besteht darin, daß das betreffende Zwangsmittel ausgewählt w i r d 2 4 . Gleichwohl stellt nicht schon sie, son21 Obermayer, N J W 1962, 1469. Entgegen seiner Ansicht ist es allerdings nicht erforderlich, den W A (ausdrücklich) unter einen solchen Vorbehalt „zu stellen". Dieser w o h n t i h m vielmehr wesensgemäß inne. 22 So m i t Recht Tittel, D R i Z 1962, 309. 23 Dem steht BVerwG, DVB1. 1961, 735 f., nicht entgegen, da es dort n u r u m eine unverbindliche Rechtsauskunft, nicht aber u m eine verbindliche V o r abregelung ging. Die i n diesem Zusammenhang oft genannte Entscheidung des HessVGH, DÖV 1959, 460, Nr. 26, läßt über die Verbindlichkeit der dort getroffenen Maßnahme nichts erkennen. — Die Möglichkeit, daß eine A n kündigung die N a t u r eines Verwaltungsakts haben kann, räumen auch Eyermann / Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl., München - B e r l i n 1965, § 62 RdNr. 27 a, ein (entgegen ihrer Ansicht k o m m t es dabei freilich nicht auf das Verfahren an, i n dem die betreffende Maßnahme ergeht, sondern allein auf deren RegelungsWirkung). 24 HessVGH, VRspr. 14, 690 (690); Wolff , Verwaltungsrecht I, § 4 6 V a , S. 332.

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d e m erst die Festsetzung des Zwangsmittels selbst den Verwaltungsendakt dar. Bis dahin besteht noch ein entscheidungsfreier Raum, da der Betroffene die durch das Zwangsmittel zu erzwingende Handlung ausführen kann, wodurch sich dessen Festsetzung erübrigt. Auch eine einstweilige Anordnung kann einen belastenden Verwaltungsakt darstellen. Dies gilt beispielsweise für die vorläufige Anordnung, die nach bayerischem Wasserrecht einem augenblicklichen Erfordernis entsprechend zum Wohl der Allgemeinheit getroffen werden kann 2 5 . I m Einklang m i t der hier vertretenen Auffassung bejaht der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die rechtliche Regelung und damit die Verwaltungsakt-Qualität einer solchen Maßnahme, weil sie auf einen rechtlichen Erfolg, „nämlich Schaffung eines vorläufigen Zustande auf hoheitlicher Grundlage" abzielt. Zugleich hebt das Gericht jedoch hervor, daß die vorläufige Anordnung — wie durch ihre Befristung gewährleistet — nur einen einstweiligen Zustand schafft und der endgültigen Regelung nicht vorgreift 2 8 . Auch die vorläufige Anordnung bedeutet somit nur Vorabregelung — und zwar des Gesamtkomplexes — und läßt weitere Entscheidungsfreiheit für einen nach Ablauf der Befristung zu treffenden Verwaltungsendakt. Keine Verwaltungsvorakte stellen demgegenüber die Maßnahmen dar, die i n einem Verwaltungsverfahren dem abschließenden Hoheitsakt vorausgehen und den von diesem behandelten Einzelfall weder ganz noch teilweise vorab, sondern mehrere — wenn auch unter sich i n einer durch den einheitlichen Zweck dieses Verwaltungsverfahrens vermittelten Beziehung stehende — Einzelfälle regeln. Verwaltungsvorakte sind daher beispielsweise nicht die Enteignungsanordnung, die Feststellung des Enteignungsplans und der Entschädigung, die i m Enteignungsverfahren dem Enteignungsbeschluß vorangehen 27 . b) Begünstigender Verwaltungsvorakt ist jede Zusage, m i t h i n jede verbindliche Vorabregelung eines Einzelfalls zugunsten des Betroffenen. Beispiele bilden i m Beamtenrecht die Zusicherung einer Einstellung, Anstellung oder Beförderung, i m Leistungsverwaltungsrecht die 25

A r t . 81 B a y W G v. 26. 7.1962 (GVB1. 143). BayVGH, V G H E 51, 58 (60); 61, 31 (34 f.), beide noch zu A r t . 175 W G ν. 24.3.1907 (GVB1. 157). Ebenso Fritzsche, Das Wasserrecht i n Bayern, M ü n chen o. J., A r t . 81 A n m . 1 ; Zimniok, Bayerisches Wasserrecht, München 1964, A r t . 81 WG, A n m . 1 - 7. 27 Auch die vorläufige Feststellung des Enteignungsplans (§15 PrEnteigG) stellt keinen W A zu der endgültigen Feststellung ( § 2 1 PrEnteigG) dar, sondern bildet n u r eine „Richtlinie" oder „Arbeitsunterlage" für den weiteren A b l a u f des Enteignungsverfahrens, ohne selbst die N a t u r eines V e r w a l tungsakts zu besitzen, Achterberg, Das Verhältnis der bundesbahnrechtlichen Planfeststellung zur vorläufigen Feststellung des Enteignungsplans nach preußischem Recht, D Ö V 1960, 166 (168). 26

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Subventionszusage 28 . Auch insoweit werden durch den Verwaltungsvorakt Teilkomplexe geregelt, während hinsichtlich der verbleibenden die Entscheidungsfreiheit der Verwaltungsbehörde fortdauert. W i r d die Ernennung für den Fall zugesichert, daß die für sie erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind, so ist dies eine verbindliche Regelung insofern, als das Ermessen dann nicht mehr zum Nachteil des Betroffenen ausgeübt werden kann. Hinsichtlich der Nachprüfung der erforderlichen Voraussetzungen dauert die Entscheidungsfreiheit indessen an. Ähnlich w i r d durch die Subventionszusage verbindlich darüber vorabentschieden, ob überhaupt und gegebenenfalls wie subventioniert werden soll; hinsichtlich der Subventionszahlung bleibt jedoch eine Entscheidungsfreiheit bestehen, wenn es noch von der M i t w i r k u n g des Begünstigten abhängt, ob der Subventionsvertrag zustande kommt 2 9 . Ebenso stellt die Teilbaugenehmigung 30 einen Verwaltungsvorakt dar. Durch sie w i r d schon vor Erteilung der endgültigen Baugenehmigung die Ausführung eines bestimmten Teils einer Baumaßnahme gestattet, wenn dieser unter Berücksichtigung der Gesamtmaßnahme den baurechtlichen Vorschriften entspricht. Auch hierbei w i r d m i t h i n ein Teilkomplex des gesamten Einzelfalls vorab geregelt, während hinsichtlich des restlichen Teilkomplexes die Entscheidungsfreiheit der Bauaufsichtsbehörde fortbesteht. c) Je nach den Umständen kann ferner die von einer Behörde zu erteilende Zustimmung zum Erlaß eines Verwaltungsakts durch eine andere Behörde — falls sie nicht Verwaltungsinternum ist — begünstigernder oder belastender Verwaltungsvorakt sein. Das Bundesverwaltungsgericht räumt ein, daß sie Verwaltungsakt sein kann, wenn dem Mitwirkungsrecht der Zustimmungsbehörde derart selbständige Bedeutung zukommt, daß ihr die „ausschließliche Wahrnehmung bestimmter Aufgaben und die alleinige Geltendmachung besonderer Gesichtspunkte übertragen ist" 3 1 . Wie Friauf i n seiner Untersuchung über die Rechtsnatur der behördlichen Zustimmung zu Verwaltungsakten anderer Behörden dargetan hat, liegt die rechtliche Regelung i n diesem Fall darin, daß der Mitwirkungsakt eine „Tatbestandswirkung" erzeugt 28

1465.

Weitere Beispiele bei BVerwG, N J W 1961, 1882; Obermayer,

N J W 1962,

29 Z u diesem möglichen (wenn auch nicht notwendigen) F a l l zweistufiger Gestaltung des Subventionsverhältnisses, Wolff , Verwaltungsrecht III, 2. Aufl., München - B e r l i n 1967, § 154 V I , S. 221 f. 30 Vgl. A r t . 93 BayBauO, § 71 HessBauO. — Weitere Beispiele baurechtlicher V V A e sind der Vorbescheid (z. B. A r t . 92 BayBauO) — ebenso Wolff, Verwaltungsrecht I, § 45 I I b 2, S. 322 — sowie die Bodenverkehrsgenehmigung (§§ 19 Abs. 1, 21 Abs. 1 BBauG) u n d die Bebauungsgenehmigung — dazu PrOVGE 104, 244 ff.; OVG Lüneburg, D Ö V 1966, 278 f. — i m Verhältnis zur Baugenehmigung. 31 BVerwG, N J W 1959, 590 (590); 1961, 1321 (1322).

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u n d die V e r f ü g u n g s b e h ö r d e i h n d a h e r i h r e r eigenen E n t s c h e i d u n g z u g r u n d e legen m u ß , ohne seine sachliche R i c h t i g k e i t n a c h p r ü f e n z u k ö n nen. D i e h i e r d u r c h erzeugte B i n d u n g w i r d auch d e m S t a a t s b ü r g e r gegenüber r e l e v a n t , d a d i e V e r f ü g u n g s b e h ö r d e d e n b e t r e f f e n d e n V e r w a l t u n g s a k t b e i v e r s a g t e r Z u s t i m m u n g n i c h t m e h r erlassen, b e i e r t e i l t e r dagegen n i c h t m e h r aus G r ü n d e n v e r w e i g e r n k a n n , d i e i n die K o m petenz der Z u s t i m m u n g s b e h ö r d e f a l l e n 3 2 . D i e M i t w i r k u n g s m a ß n a h m e s t e l l t m i t h i n e i n e n V e r w a l t u n g s v o r a k t d a r , d u r c h d e n d e r i n die Z u s t ä n d i g k e i t der Z u s t i m m u n g s b e h ö r d e gehörende T e i l k o m p l e x v o r a b geregelt w i r d 3 3 , w ä h r e n d d e r V e r f ü g u n g s b e h ö r d e d i e E n t s c h e i d u n g s freiheit verbleibt, den i n ihre Kompetenz fallenden Teilkomplex durch d e n V e r w a l t u n g s e n d a k t z u regeln. d) W i e V e r w a l t u n g s v o r a k t u n d V e r w a l t u n g s e n d a k t , so g i b t es innerdienstlichen Rechtsvorakt u n d i n n e r d i e n s t l i c h e n Rechtsendakt. B e s o n ders s i n n f ä l l i g e s B e i s p i e l h i e r f ü r s i n d V o r s i g n a l u n d H a u p t s i g n a l d e r Deutschen B u n d e s b a h n . B e i d e s i n d i n n e r d i e n s t l i c h e Rechtsakte des z u s t ä n d i g e n F a h r d i e n s t l e i t e r s , d e r n a c h d e n F a h r d i e n s t v o r s c h r i f t e n das S i g n a l z u s t e l l e n h a t 3 4 . D i e b e i d e n m ö g l i c h e n S t e l l u n g e n des V o r s i g n a l s 32 Friauf, Die behördliche Zustimmung zu Verwaltungsakten anderer Behörden — Verwaltungsakt oder bloßes Verwaltungsinternum, DÖV 1961, 666, insb. 669 f. (m. A n m . 45), 671 f. (Statt von „Verfügungsbehörde" spricht er von „Genehmigungsbehörde", wodurch indessen der Unterschied zur ZUT stimmungsbehörde nicht sinnfällig genug ausgedrückt w i r d , da Zustimmung u n d Genehmigung i n der Rechtsordnung oftmals gleichbedeutend gebraucht werden. Auch die bei Eyermann / Fröhler, § 42 RdNr. 56, verwendeten Bezeichnungen „Erstbehörde" u n d „Zweitbehörde" erscheinen nicht deutlich genug.) 33 Ebenso Friauf, D Ö V 1961, 672 A n m . 73. Freilich darf dabei nicht übersehen werden, daß bei Versagung der Zustimmung die Vorabregelung des Teilkomplexes mittelbar eine solche des Gesamtkomplexes ist. Die V e r f ü gungsbehörde behält zwar hinsichtlich des i n ihre Zuständigkeit fallenden Teilkomplexes die Entscheidungsfreiheit. Wie sie von dieser aber auch Gebrauch macht, wegen der von der verweigerten Zustimmung ausgehenden Bindungswirkung muß i n jedem F a l l ein ablehnender V E A ergehen. Besonders deutlich weist Menger, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum V e r w a l tungsrecht, VerwArch. 50, 387 (396 f.), darauf hin, daß auch eine Maßnahme, die erst einer Regelung „dient", aber diese noch nicht selbst enthält, anfechtbarer Verwaltungsakt ist. Er nennt sie „formellen V A " i m Gegensatz zu dem „materiellen V A " , der die Regelung selbst t r i f f t , und faßt beide unter dem Oberbegriff „mehrstufiger V A " zusammen. Dabei bleibt jedoch unbeachtet, daß auch die Zustimmung bereits eine Regelung enthält, nämlich diejenige des Teilkomplexes, der i n die Kompetenz der Zustimmungsbehörde fällt. (Von „mehrstufigem V A " spricht auch Wolff , Verwaltungsrecht I , § 46 V c 2, S. 334, von „Verwaltungsdoppelakt" Fickert, Der Begriff „Einvernehmen" i m Bundesbaugesetz u n d seine Handhabung i m Baugenehmigungs- u n d Rechtsmittelverfahren, D V B l . 1964, 173 [174]). — Unrichtig Heinze, Das Z u sammenwirken von Behörden beim Erlaß von Verwaltungsakten, D Ö V 1967, 33 (40), nach dem ein M i t w i r k u n g s a k t i. d. R. k e i n V A ist, w e i l erst die durch die M i t w i r k u n g beeinflußte Maßnahme den Verwaltungsfall „erledigt". 34 § 22 Abs. 2 Fahrdienstvorschriften, gültig ab 1. 6.1960 (HVB-Vfg. 31 312 Bavf. 646 V. 7. 3.1960).

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bedeuten „Zughalt erwarten" oder „Fahrt erwarten" 3 5 , wobei sich diese Erwartung auf die Stellung des Hauptsignals bezieht. Das Vorsignal regelt also die am Hauptsignal bevorstehende Situation vorab, so daß der Triebfahrzeugführer die weitere Geschwindigkeit entsprechend einrichten kann. Der Fahrdienstleiter behält jedoch die Entscheidungsfreiheit, die Stellung des Hauptsignals der Verkehrssituation entsprechend noch zu ändern, bis das Triebfahrzeug dort eintrifft 3 6 .

ΠΙ. Dogmatische Besonderheiten des Verwaltungsvorakts Der Verwaltungsvorakt weist eine Reihe dogmatischer Besonderheiten auf, von denen einige i m folgenden näher untersucht werden sollen. 1. Z u ihnen gehört zunächst die Frage der Zuständigkeit Nicht für alle Verwaltungsvorakte gibt es eine ausdrückliche Kompetenzzuweisung wie für die Zolltarifzusage, die der Oberfinanzdirektion obliegt, i n deren Bezirk der Antragsteller seine Hauptniederlassung oder seinen Wohnsitz hat 3 7 . I n anderen Fällen — insbesondere für beamtenrechtliche Zusagen — fehlt dagegen eine solche. Rechtsprechung und Rechtslehre behelfen sich hier m i t der Bemerkung, eine solche Maßnahme sei nur wirksam, wenn sie von dem „zuständigen" — und das soll bedeuten: von dem zum Erlaß des Verwaltungsendakts befugten 38 — Organ abgegeben w i r d 3 9 . Der rechtliche Grund dieser Zuständigkeit w i r d jedoch nicht genannt. a) Zur Lösung dieses Kompetenzproblems liegt es nahe, die Lehre von der Annexkompetenz nutzbar zu machen 40 . Freilich ist dabei zu beachten, daß die Annexzuständigkeit i n ihrer herkömmlichen Bedeutung Verbandskompetenz, nicht aber Ressortkompetenz ist 4 1 . Sie sagt 35 Signale VrO u n d V r l gemäß Eisenbahn-Signalordnung (ESO), eingeführt durch V O zur Einführung der Eisenbahn-Signalordnung 1959 v. 7.10.1959 (BGBl. I I 1021). 36 Vgl. i n diesem Zusammenhang auch das Beispiel einer innerdienstlichen Zusage bei Obermayer, N J W 1962, 1467. 37 § 28 Allgemeine Zollordnung (AZO) v. 29.11.1961 (BGBl. 1 1937). 38 So ausdrücklich OVG Lüneburg, OVGE 9, 456 (459 f.); Grellert, S. 73 f. (mit zahlreichen Hinweisen auf Schrifttum u n d Rechtsprechung, A n m . 14 f.); Wiggert, DÖV 1959, 170. 39 So BFH, BStBl. 61 I I I 564, m. weit. Hinweisen; zustimmend Zeidler, S. 59; Hartz, Referat auf dem 44. Deutschen Juristentag, i n : Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages, Bd. I I / D , Tübingen 1964, S. 21. 40 Z u r Annexkompetenz Achterberg, Die Annex-Kompetenz, D Ö V 1966, 695, und das dort S. 695 A n m . 2 genannte Schrifttum sowie zusätzlich Bachof, Verbot des Werbefernsehens durch Bundesgesetz?, F r a n k f u r t / M a i n 1966, S. 50 ff.; Schneider, Werbesendungen der Rundfunkanstalten als Gegenstand eines Bundesgesetzes?, N J W 1965, 937 (939 f.). 41 Z u diesen Begriffen Wolff , Verwaltungsrecht I, § 30 I I b 2, S. 172.

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insoweit also nur etwas über die Zuständigkeit eines Verbands — insbesondere des Bundes oder der Länder —, dagegen nichts über diejenige eines bestimmten Organs oder Organ waiters innerhalb des Verbands aus. Allerdings ließe sich denken, daß die für die Annexkompetenz maßgebenden rechtlichen Überlegungen auch für die Ressortzuständigkeit bedeutsam sind. Das liegt um so näher, als bereits an anderer Stelle nachgewiesen wurde, daß die Annexzuständigkeit über ihre Bedeutung als Verbandskompetenz eine solche als Funktionszuständigkeit besitzt — die Justizverwaltung etwa sich durchaus als Annex der Rechtsprechung begreifen läßt und sich so gewisse, anderenfalls dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit unterliegende interfunktionelle Verflechtungen rechtfertigen lassen. Nach Auffassung der Staatsrechtslehre erweitert die Annexkompetenz die Ausdehnung einer anderen Zuständigkeit i n das Stadium der Vorbereitung oder der Durchführung. „Die Ausdehnung der . . . Kompetenz erfolgt also nicht i n die Breite, sondern i n die Tiefe, also gleichsam i n eine andere Dimension 4 2 ." Diese Voraussetzung t r i f f t in gleicher Weise auf die Zuständigkeit zum Erlaß des Verwaltungsvorakts zu. Sein Verhältnis zum Verwaltungsendakt ist — wie erwähnt — nicht durch eine horizontale, sondern durch eine vertikale Zuordnung gekennzeichnet. Er bereitet i n jedem Fall die abschließende Regelung des betreffenden Einzelfalls vor — und zwar sowohl dann, wenn er einen Teilkomplex, als auch dann, wenn er den Gesamtkomplex m i t vorläufig verbindlicher Wirkung vorabentscheidet. Handelt es sich bei der Annex-Kompetenz um eine stillschweigende Zuständigkeit — was nicht notwendigerweise der Fall zu sein braucht — 4 3 , so kommen für sie auch die für solche geltenden Ableitungsmethoden i n Betracht. Wie die stillschweigende Verbands-Annexzuständigkeit läßt sich m i t h i n auch die stillschweigende Ressort-Annexzuständigkeit durch Auslegung oder Analogie aus einer ausdrücklichen Kompetenz — hier: derjenigen zum Erlaß des Verwaltungsendakts — folgern. I n beiden Fällen w i r d an das geschriebene Recht angeknüpft, so daß auch die so gewonnene Ressortkompetenz keine ungeschriebene, sondern eine stillschweigende — nämlich stillschweigend i n der Hauptkompetenz enthaltene — Zuständigkeit ist. Die Befugnis zum Erlaß eines Verwaltungsvorakts kann allerdings nur dann als stillschweigende Ressort-Annexkompetenz abgeleitet werden, wenn ihr keine ausdrückliche andere Zuständigkeit entgegensteht: Ist eine ausdrückliche Kompetenzvorschrift vorhanden — wie für die 42

Maunz / Dürig / Herzog, Grundgesetz, Bd. II, München 1970, Art. 70

RdNr. 32. 43

Achterberg, DÖV 1966, 697 (zu 2 a).

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Zolltarifzusage —, so ist die Ableitung einer stillschweigenden Annexzuständigkeit nicht zulässig. — Ist die Zuständigkeit jedoch nicht ausdrücklich geregelt, so w i r d die Befugnis zum Erlaß eines Verwaltungsvorakts oftmals durch Analogie aus derjenigen zum Erlaß des Verwaltungsendakts abgeleitet werden können. Normzweck und Interessenlage werden i n der Regel dafür sprechen, beide Verfügungen i n die Hand desselben Organs zu legen. b) Hat der Verwaltungsvorakt eine Kontrollwirkung gegenüber dem Verwaltungsendakt — wie der Mitwirkungsakt der Zustimmungsbehörde gegenüber dem Verwaltungsakt der Verfügungsbehörde —, so kann die Zuständigkeit zum Erlaß einer solchen Maßnahme dagegen nicht als stillschweigende Ressort-Annexkompetenz aus derjenigen zum Erlaß des Verwaltungsendakts gefolgert werden 4 4 . Das fügt sich i n die dogmatischen Besonderheiten der Annexkompetenz zwanglos ein: Handelt es sich bei i h r u m eine Zuständigkeit, durch die eine vorhandene ausdrückliche i n das Stadium der Vorbereitung oder Durchführung erstreckt wird, so folgt hieraus die mangelnde Ableitbarkeit einer solchen i m Falle über solche hinausgehender (Kontroll-)Wirkung. Die praktische Bedeutung dieser Ausnahme ist allerdings gering, da die Zuständigkeiten zum Erlaß der Mitwirkungsakte i n den betreffenden Gesetzen ausdrücklich niedergelegt zu sein pflegen, so daß auf die Lehre von der Annexzuständigkeit insoweit nicht zurückgegriffen zu werden braucht. 2. Von besonderer Tragweite innerhalb der Dogmatik des Verwaltungsvorakts ist ferner das Problem der Ermächtigungsvorschrift. Ob und inwieweit der Verwaltungsvorakt dem Gesetzesvorbehalt unterliegt, ist m i t der Lösung der Zuständigkeitsfrage noch nicht beantwortet 4 5 . Soweit ausdrückliche Ermächtigungsvorschriften vorhanden sind, ist diese Frage unproblematisch. Das aber ist keineswegs stets der Fall. Auch i n diesem Zusammenhang bilden vielmehr beamtenrechtliche Zusagen Beispiele für durch keine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung gedeckte Maßnahmen. Die Einsicht i n die verfassungsrechtliche Fragwürdigkeit solcher Verwaltungspraxis ist freilich erst allmählich gewachsen 46 . 44 Dabei f ü h r t es zu demselben Ergebnis, ob man die K o n t r o l l w i r k u n g bei der Prüfung des Normzwecks berücksichtigt oder sie als eigenen — gegen die Ableitung einer Ressort-Annexkompetenz sprechenden — topos neben den anderen Rechtsgewinnungsmethoden heranzieht. 45 Unrichtig daher Rohw er-Kahlmann, D V B l . 1962, 625 f., der Ermächtigungsvorschrift u n d Kompetenz nicht k l a r unterscheidet. 46 Hartz, S. 18, k o m m t zu dem Ergebnis, alle oberen Bundesgerichte nähmen an, daß die Verwaltungsbehörden einem Bürger auch ohne gesetzliche Ermächtigung Zusagen über die künftige Sachbehandlung geben könnten

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a) Noch vor etwas mehr als einem Jahrzehnt äußerte Rudolf Stich die Ansicht, beamtenrechtliche Zusicherungen seien auch ohne gesetzliche Grundlage zulässig, weil es sich bei ihnen u m begünstigende Verwaltungsakte handele. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gelte nur für belastende Maßnahmen, begünstigende seien dagegen zulässig, sofern ihnen kein zwingender Rechtssatz entgegenstehe. Weder aus den geschriebenen Normen des Beamtenrechts noch aus der Ämterhoheit öffentlich-rechtlicher Körperschaften könne aber ein Verbot beamtenrechtlicher Zusicherungen hergeleitet werden. Auch Stich selbst schien freilich von der Richtigkeit dieser These nicht überzeugt zu sein, da er sich entgegen seiner Annahme, eine Rechtsgrundlage sei überhaupt entbehrlich, u m den Nachweis bemühte, diese könne der aus Treu und Glauben abgeleitete Vertrauensschutz bilden. Erhalte jemand die Zusicherung, er werde i n das Beamtenverhältnis übernommen, und treffe er daraufhin entsprechende Vorkehrungen (etwa indem er sein bisheriges Dienstverhältnis löse), so müsse er i n seinem Vertrauen auf die Rechtsverbindlichkeit dieser Zusicherung geschützt werden 4 7 . Denselben Gedanken äußerte i n ähnlicher Form Rohwer-Kahlmann, wobei er allerdings den Vertrauensschutz m i t dem Sozialstaatsgrundsatz verband und meinte, i n einem sozialen Rechtsstaat sei die Verwaltung berechtigt, dem Staatsbürger i n Gestalt einer Zusage eine sichere Grundlage für seine Entschließungen zu verschaffen. Sei eine fehlerhafte Zusage infolge Vertrauensschutzes rechtsbeständig, so sei sie zwar spezialgesetzwidrig, aber rechtmäßig, denn der Vertrauensschutz trete an die Stelle der spezialgesetzlichen Ermächtigung 48 . b) Zu der Bedenklichkeit merken:

solcher Begründungen

ist folgendes zu be-

aa) Die These von der Gesetzesfreiheit begünstigender Verwaltungsakte ist zumindest fragwürdig geworden, seitdem auch die deutsche Staatsrechtslehre nach österreichischem und schweizerischem Beispiel den Gesetzesvorbehalt auf die Leistungsverwaltung zu erstrecken beginnt. Die Begründungen hierfür sollen an dieser Stelle nicht i m einzelnen wiederholt werden. Hier sei nur gesagt, daß sich eine rechtstheoretische und zwei verfassungsrechtliche Argumentationen unterscheiden lassen, die mitunter verbunden werden. Die rechtstheoretische Begründung bezieht sich auf den von der Wiener Schule erkannten Stufenbau der Rechtssätze, wonach die Rechtserzeugungsstufen lücken(so z.B. noch BVerwG, DÖV 1967, 135 [136], a. M. jedoch z.B. B V e r w G E 8, 329 [330]). 47 Stich, ZBR 1956, 251 f. Gesetzliche Ermächtigung halten insoweit ebenfalls für überflüssig Grellert, S. 71 f. (vom Boden der Auffassung aus, die Zusage sei öffentlich-rechtlicher Vertrag); Wiggert, D Ö V 1959, 170. 48 Rohwer-Kahlmann, DVB1. 1962, 625 f.

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los a u f e i n a n d e r folgen, so daß jede V e r w a l t u n g s t ä t i g k e i t ohne Rechtssatz einer v o r g e o r d n e t e n Rechtserzeugungsstufe — i n der Regel m i t h i n ohne Gesetz — u n m ö g l i c h ist. D i e verfassungsrechtlichen B e g r ü n d u n gen k n ü p f e n entweder an der verfassunggestaltenden Grundentscheid u n g f ü r die D e m o k r a t i e an, aus der g e f o l g e r t w i r d , daß eine — ehem a l s aus d e r monarchischen P r ä r o g a t i v e abgeleitete — gesetzesfreie ( u n d d a m i t n i c h t a u f d e n W i l l e n der V o l k s v e r t r e t u n g gegründete) V e r w a l t u n g n i c h t bestehen d a r f , oder a n d e r G r u n d e n t s c h e i d u n g f ü r d e n Rechtsstaat, aus d e r geschlossen w i r d , daß j e d e V e r w a l t u n g s t ä t i g k e i t p a r l a m e n t a r i s c h gesetzter u n d k o n t r o l l i e r e n d e W i r k u n g e n t f a l t e n d e r Maßstäbe, m i t h i n e r m ä c h t i g e n d e r N o r m e n b e d a r f 4 9 . A u c h f ü r d e n E r l a ß des V e r w a l t u n g s v o r a k t s s t e l l t sich s o m i t d i e Frage, ob dieser gesetzliche E r m ä c h t i g u n g e r f o r d e r t 5 0 . D i e sie k e n n zeichnende P r o b l e m a t i k i s t d a b e i a l l e r d i n g s n i c h t die A u s d e h n u n g des Gesetzesvorbehalts ü b e r d i e E i n g r i f f s v e r w a l t u n g a u f d i e L e i s t u n g s v e r w a l t u n g 5 1 , s o n d e r n d i e j e n i g e ü b e r das „ O b " a u f das „ W i e " des staatl i c h e n H a n d e l n s . Sie e n t s t e h t m i t h i n f ü r belastende u n d b e g ü n s t i g e n d e V e r w a l t u n g s v o r a k t e i n gleicher W e i s e 5 2 . Rechtsprechung u n d Rechtslehre h a b e n dieses P r o b l e m b i s h e r n u r i n a n d e r e m Z u s a m m e n h a n g e r ö r t e r t , n ä m l i c h b e i d e r P r ü f u n g , ob d e r 49 Vgl. für die rechtstheoretische Begründung Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 228 ff., für die verfassungsrechtliche unter Bezugnahme auf die Demokratie z. B. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, Tübingen 1961, S. 92 ff., für diejenige unter Bezugnahme auf den Rechtsstaat (wenn auch m i t unterschiedlicher Begründung) ζ. B. Achterberg, Probleme der F u n k tionenlehre, München 1970, S. 207 ff.; Imboden, Das Gesetz als Garantie rechtsstaatlicher Verwaltung, Basel - Stuttgart 1962, S. 18 ff., 39 ff.; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tübingen 1965, S. 130 ff. 50 F ü r die Zusage bejahend Tittel, DRiZ 1962, 309. 51 Die Begriffe „Eingriffsverwaltung" u n d „Leistungsverwaltung" werden hier n u r m i t Vorbehalt gebraucht. Die sachliche Berechtigung, diese V e r w a l tungsarten zu unterscheiden, ist zumindest zweifelhaft. Daß die Tatbestände der Eingriffs- u n d der Leistungsverwaltung nicht eindeutig unterschieden werden können, zeigt sich sogar am Beispiel der Steuer (dem „klassischen" I n s t i t u t der Eingriffsverwaltung): Auch i h r w o h n t als ordnungspolitischem Instrument (vgl. dazu Gerloffs Unterscheidung von Finanzsteuer u n d Ordnungssteuer, Die öffentliche Finanzwirtschaft, 2. Aufl., F r a n k f u r t / M a i n 1948, S. 151) Leistungscharakter inné (s. hierzu ferner die Bemerkungen von Imboden-, S. 41 f., zu der „Interdependenz" von Eingriffen u n d Leistungen). 62 D a m i t braucht i n diesem Zusammenhang nicht geklärt zu werden, ob ζ. B. die Androhung eine begünstigende Maßnahme (gegenüber dem angedrohten Verwaltungsakt selbst) ist. Ebenso k a n n offen bleiben, ob die steuerrechtliche Zusage an der f ü r die Steuerverwaltung generell angenommenen (wenn auch — s. A n m . 51 — keineswegs zweifelsfreien) N a t u r als Eingriffsverwaltung t e i l n i m m t oder als Maßnahme der Leistungsverwaltung zu betrachten ist (so Bub enzer, Verfügungen der deutschen Steuerbehörden, die auf B i t t e n der Steuerpflichtigen u m Rechtsauskunft ergehen, StuW 1958, 497 [507 A n m . 11]; unentschieden Monreal, Auskünfte und Zusagen von Finanzbehörden, B e r l i n 1967, S. 97).

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Dienstherr seinen Dienstnehmer durch Leistungsbescheid statt durch Leistungsfclagre zum Schadensersatz heranziehen kann. Neben anderen, hier nicht interessierenden Argumenten 5 3 wurde dabei — zunächst vom Oberverwaltungsgericht Münster — der Gedanke vorgetragen, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung betreffe nur die materiell-rechtliche Grundlage eines Eingriffs, gelte jedoch nicht für die verfahrensrechtliche Befugnis, durch Verwaltungsakt zu handeln. Das Gericht folgert dies aus dem Recht, Verwaltungsakte auch auf Gebieten zu erlassen, die gesetzlich nicht oder zumindest insoweit nicht geregelt sind 5 4 . Der Gesetzesvorbehalt w i r d damit nur auf das „Ob" des Verwaltungshandelns bezogen. Gleicher Ansicht ist das Bundesverwaltungsgericht, nach dem der Gesetzesvorbehalt zumindest nicht i n jedem Fall auch für die Form des Verwaltungshandelns gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche Ermächtigung fordert. Auch das Gesetzmäßigkeitsprinzip ändere nichts daran, daß der Staatsbürger hinsichtlich der gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen der „vollziehenden Gewalt" unterworfen sei, so daß diese die ihr unterfallenden Rechtsbeziehungen vorbehaltlich gerichtlicher Nachprüfung einseitig regeln könne 5 5 . Dieser Auffassung steht diejenige entgegen, der Gesetzesvorbehalt beschränke sich nicht auf die materiell-rechtliche Grundlage behördlicher Eingriffe, sondern fordere normative Ermächtigung auch insoweit, wie die Verwaltung ihre Ziele i n der privilegierten Form des Verwaltungsakts verfolge. Die Anwendung hoheitlicher Maßnahmen könne die Rechte des Bürgers ebenso beeinträchtigen wie ein der materiellen Grundlage entbehrendes Verwaltungshandeln, so daß der Gesetzmäßigkeitsgrundsatz — wolle man dem Verwaltungsakt nicht einen aus monarchischem Rechtsdenken herrührenden und demokratischer Staatsgrundordnung wesensfremden selbständigen Rechtswert beimessen — auch auf die Form des Verwaltungshandelns auszudehnen sei 56 . 68

Vgl. die Hinweise bei Achterberg, DVB1.1966, 153, A n m . 1 - 4 . O V G Münster, DVB1. 1963, 187 (187). Die umfassende Geltung des Gesetzesvorbehalts auch i m Bereich der „Leistungsverwaltung" w i r d damit i n Frage gestellt. w BVerwG, DVB1. 1964, 921 (922). Die Bemerkung des Gerichts, der abstrakt-generelle Rechtssatz werde bei hoheitlicher Regelung (typischerweise) durch Verwaltungsakt konkretisiert, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt sei, vermengt unzulässigerweise die Ermächtigung zum „ O b " m i t derjenigen zum „ W i e " des Verwaltungshandelns. Derselbe Einwand ist auch der entsprechenden Bemerkung von Spanner (Anm. zu OVG Münster, D Ö V 1963, 27 ff., DÖV 1963, 29 [29 f. unter Bezugnahme auf Bettermann]) gegenüber zu erheben. K r i t i k an der Ansicht Spanners übt auch Rupp, Der Schadensersatz· u n d Regreßanspruch des Dienstherrn i m „besonderen Gewaltverhältnis" u n d seine Durchsetzung, DVB1. 1963, 577 (578). 56 Dietlein, A n m . zu BVerwG, DVB1. 1964, 921 ff., DVB1. 1964, 923 f. Z w i schen beiden extremen Ansichten steht die vermittelnde des V G Koblenz, DVB1. 1964, 935 f., nach der verwaltungsautoritative Entscheidungen n u r dort erlassen werden können, „ w o die Behörde generell ermächtigt ist, V e r w a l M

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Z u der Frage, ob dies a l l g e m e i n z u t r i f f t , b r a u c h t h i e r n i c h t S t e l l u n g g e n o m m e n z u w e r d e n 5 7 . D e r V e r w a l t u n g s v o r a k t j e d e n f a l l s steht auch d a n n m i t d e m G e s e t z m ä ß i g k e i t s g r u n d s a t z i n E i n k l a n g , w e n n d e r Gesetzesvorbehalt a u f d i e F o r m des V e r w a l t u n g s h a n d e l n s erstreckt w i r d : bb) V e r t r a u e n s s c h u t z u n d S o z i a l s t a a t l i c h k e i t f r e i l i c h s i n d n i c h t geeignet, eine gesetzliche E r m ä c h t i g u n g f ü r d e n E r l a ß v o n V e r w a l t u n g s v o r a k t e n darzustellen. D e r Vertrauensschutz — der d a v o n a b h ä n g t , daß der S t a a t s b ü r g e r sein V e r h a l t e n b e r e i t s d e m V e r w a l t u n g s a k t e n t sprechend e i n g e r i c h t e t h a t — k a n n deshalb n i c h t a n die S t e l l e gesetzl i c h e r E r m ä c h t i g u n g t r e t e n , w e i l d i e R e c h t s g ü l t i g k e i t 5 8 eines Staatsakts a n d e r e n f a l l s v o n seinem V e r h a l t e n abhinge. Das aber w i d e r s p r ä c h e d e m v o r a l l e m v o n Hans Kelsen k l a r h e r a u s g e s t e l l t e n U m s t a n d , daß a l l e i n der S t a a t ( u n d d e m n a c h n i c h t auch der Staatsbürger) E n d p u n k t rechtlicher Z u r e c h n u n g i s t 5 9 , so daß es ohne eine U n t e r b r e c h u n g des E r z e u g u n g s z u s a m m e n h a n g s d e r Rechtssätze u n d e n k b a r ist, staatliche Gesetzgebung d u r c h p r i v a t e s H a n d e l n z u ersetzen 6 0 . — E b e n s o w e n i g k a n n die Sozialstaatsklausel a n die S t e l l e gesetzlicher E r m ä c h t i g u n g t r e t e n . A u c h w e n n d i e Rechtsprechung i h r v o r d e r S c h a f f u n g des Bundessozialhilfegesetzes u n m i t t e l b a r e i n e n A n s p r u c h a u f staatliche S o z i a l h i l f e e n t n a h m 6 1 , b l e i b t eine solche B e g r ü n d u n g f r a g w ü r d i g . G e tungsakte der jeweils i n Frage stehenden A r t zu setzen". Fehle eine ausdrückliche Ermächtigung, so müsse sich eine solche zumindest aus der gesetzlichen Überweisung einer Sachaufgabe zur Regelung i m „spezifisch hoheitlich-administrativen Bereich" — wie für das Polizeirecht — ergeben. Wie wenig solche Begründungen sachgerechte Abgrenzungen ermöglichen, zeigt freilich das U r t e i l des V G Koblenz selbst, i n dem ein Steuerrückzahlungsbescheid ohne gesetzliche Grundlage für unzulässig erklärt wurde, während doch außer dem Polizeirecht auch das Steuerrecht die erwähnte Klassifizierung des Gerichts erfüllt. (Der Bemerkung des Gerichts, die Verbindlichkeit eines Verwaltungsakts sei eine „sich aus der gesetzlichen Aufgabenstellung zwangsläufig ergebende Folge, w e i l ohne die Annahme ihrer Verbindlichkeit der gesetzlich vorgesehene Eingriff i n die materiellen Rechtsgüter des Betroffenen nicht i n zulässiger F o r m vollzogen werden könnte", steht ebenfalls der A n m . 55 erwähnte E i n w a n d entgegen). 57 Auch aus der Sicht der Stufenlehre braucht der Gesetzes vorbehält nicht notwendigerweise auf die F o r m des Verwaltungshandelns ausgedehnt zu werden. Vielmehr läßt sich denken, daß die von dieser Lehre auch der Einzelfallrechtsetzung zugestandene „autonome Determinante" (Kelsen, H a u p t probleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., Tübingen 1923, S. 503 ff.; Rupp, Grundfragen, S. 198) die W a h l der Verwaltungsmaßnahme freistellt. 58 Also nicht n u r die Rechtsbeständigkeit des ungültigen Verwaltungsakts. 59 Vgl. Kelsen, Hauptprobleme, S. X , 184 ff.; ders., Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, 2. Aufl., Tübingen 1928, S. 242. 60 Hiervon ist die — überwiegend (vgl. z. B. OVG Münster, VRspr. 16, 211 [214] bejahte — Frage zu unterscheiden, ob eine Behörde aus dem Gedanken des Vertrauensschutzes unter bestimmten Voraussetzungen an eine ohne gültige Ermächtigung abgegebene Zusage gebunden ist (dazu v. Staudinger / Weber, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, I I . Bd., T. 1 b, 11, Aufl., B e r l i n 1961, § 242 RdNr. A 74, 90, 96).

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gen einen derartigen „unmittelbaren Verfassungsvollzug" besteht das Bedenken, daß die verfassunggestaltenden Grundentscheidungen und m i t ihnen die Sozialstaatsklausel zwar Richtungen weisen können, infolge ihrer weiten Fassung indessen wenig zu einer unmittelbaren Konkretisierung durch die Verwaltung geeignet sind 6 2 . Umgekehrt entspricht es auch der Kontinuität der Staatsgrundordnung nicht, sie einer lagebedingten und darum stets wechselvollen unmittelbaren Ausdeutung durch diese zu unterwerfen. cc) Als Ermächtigung zum Erlaß eines Verwaltungsvorakts kommt jedoch per argumentum a malore ad minus diejenige zum Erlaß des Verwaltungsendakts i n Betracht. Berücksichtigt man, daß der Verwaltungsvorakt als Vorabentscheidung — nämlich als Regelung eines Teilkomplexes oder als vorläufige Regelung des Gesamtkomplexes — stets nur einen sachlichen oder zeitlichen Teil des Verwaltungsendakts betrifft, so stellt er diesem gegenüber ein minus dar. Das aber berechtigt dazu, per argumentum a maiore ad minus 6 3 aus der Ermächtigung zum Erlaß des Verwaltungsendakts auch diejenige zum Erlaß eines Verwaltungsvorakts zu folgern. Die Ermächtigung zur endgültigen Regelung eines Einzelfalls schließt diejenige zur Vorabentscheidung ein 6 4 . Sie ergibt sich ebenso durch die materiell-rechtliche Erwägung, daß der Verwaltungsvorakt — wie einleitend erwähnt — eine Konzession der Staatsverwaltung an die Verhaltensplanung des Staatsbürgers bedeutet. I h m wohnt somit i n jedem Fall — sei er nun Ankündigung eines belastenden oder Zusage eines begünstigenden Verwaltungsakts — ein Element der Fürsorge des Staats gegenüber dem Staatsbürger inne: Fürsorglich w i r d diesem mitgeteilt, welchen Verwaltungsendakt die Behörde — unbeschadet des ihr noch verbleibenden entscheidungsfreien 61 B V e r w G E 1, 159 (162); v. Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Bd. I, B e r l i n - F r a n k f u r t / M a i n 1966, A r t . 20 Anm. V I I 2 c (m. weit. Hinweisen auch auf ablehnende Äußerungen). 62 I n diesem Sinne etwa Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., Stuttgart 1966, § 33 I 3 c cc, S. 696 („Es hieße den Sinn einer Verfassung verfehlen, wie den Verfassunggebern übermenschliche Voraussicht unterstellen, wenn man annehmen wollte, daß eine Verfassung i n ihren grundlegenden Sätzen mehr als eine allgemeine Richtung weisen könnte."). Bedenklich daher die Ansicht von Hamann / Lenz, Das Grundgesetz, 3. Auflage, Neuwied - B e r l i n 1970, A r t . 20 Anm. Β 3, nach dem die Verfassung auch i n anderen Fällen die gesetzliche Grundlage bilden kann, wo unterverfassungsrechtliche Normen fehlen. 63 Zur Zulässigkeit u n d zur Voraussetzung des argumentum a maiore ad minus Larenz, S. 367 f.; Wolff, Verwaltungsrecht I, § 28 I I I d 1, S. 155. 64 I n dieselbe Richtung scheinen die Überlegungen Obermayers, N J W 1962, 1469, zu zielen, nach denen die Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g auch beim Erlaß einer Zusage gewahrt sei, „ w e n n die für die Vornahme bzw. U n t e r lassung des endgültigen Verwaltungsakts zuständige Behörde eine rechtmäßige Subsumtions- bzw. Ermessensentscheidung für den künftigen k o n kreten Lebenssachverhalt treffen kann".

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Raums — zu erlassen gedenkt, so daß er sein Verhalten hiernach einrichten kann. I m Bereich der Leistungsverwaltung wie überhaupt beim Erlaß begünstigender Verwaltungsakte erscheint eine solche Fürsorge auch ohne besonderen Nachweis als zulässig. Aber auch i m Bereich der Eingriffsverwaltung ist ein Recht der Verwaltung zu derartiger Fürsorge weithin gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich — wie zunehmend i n der Steuerverwaltung 6 5 — gleichsam als „Härtemilderungsklausel" anerkannt. Wo auch immer ein solches Fürsorgerecht besteht, kann aus ihm das Recht zum Erlaß eines Verwaltungsvorakts abgeleitet werden, falls nicht sogar schon dieser selbst gewohnheitsrechtlich anerkannt ist 6 6 . I m übrigen läßt sich aus einer etwa vorgeschriebenen Fürsorgepflicht auch ein Fürsorgerecht ableiten, da eine solche ohne ein entsprechendes Recht leer liefe. 3. Weiterhin w i r f t die gegenseitige Zuordnung von Verwaltungsvorakt und Verwaltungsendakt einige den Verwaltungsvorakt kennzeichnende Fragen auf. Sie können m i t den Stichworten „Abhängigkeit des Verwaltungsendakts vom Ergehen des Verwaltungsvorakts" und „Abhängigkeit des Verwaltungsvorakts vom Bestehen des Verwaltungsendakts" umrissen werden und sollen i m folgenden i n dieser Reihenfolge betrachtet werden. a) Die Abhängigkeit des Verwaltungsendakts vom Ergehen des Verwaltungsvorakts betrifft das Problem seiner Bindungswirkung. aa) Gemeint ist damit die Bindung nach innen, also die Selbstbindung gegenüber der den Verwaltungsvorakt erlassenden Behörde (wie 65 Ansätze hierzu schon i n der Rechtsprechung des RFH, nach der das Finanzamt ζ. B. dafür zu sorgen hat, daß der Steuerpflichtige über die K o n sequenzen eines Rechtsmittelverzichts wegen der für i h n einschneidenden W i r k u n g v ö l l i g aufgeklärt w i r d (RFH, RStBl. 39, 651, 946). Ausdrücklich w i r d eine Fürsorgepflicht der Finanzverwaltung heute angenommen von B F H , BStBl. 66 I I I 515 (517, m. weit. Hinweisen). — Gesetzlicher Ausdruck dieser Fürsorge sind die bereits erwähnte Zolltarifauskunft nach § 23 Abs. 1 ZollG, die Lohnsteueranrufungsauskunft nach § 56 L S t D V sowie die verbindliche A u s k u n f t i n Besitz- u n d Verkehrsteuersachen nach §§ 227 a ff. A O Ä G E n t w . 1966, B T - D r . IV/885. (Bei allen diesen „ A u s k ü n f t e n " handelt es sich i n Wahrheit u m Zusagen, w e n n man beide Institute so abgrenzt, daß die Auskunft unverbindlich, die Zusage verbindlich ist. Ebenso Zeidler, S. 39 ff., 51, anders Tittel, DRiZ 1962, 307, nach dem die A u s k u n f t sich stets auf ein abgeschlossenes, die Zusage auf ein künftiges Verhalten einer Verwaltungsbehörde bezieht, w o m i t indessen übersehen wird, daß auch die Auskunft denkmöglich ein solches betreffen kann.) 66 Auch Rupp, D V B l . 1963, 579 f., hält die Bezugnahme auf Gewohnheitsrecht, soweit solches besteht (was er für den Leistungsbescheid verneint), i n diesem Zusammenhang f ü r zulässig. Die Bezugnahme auf Gewohnheitsrecht erwägt für das Gebiet des Steuerrechts ferner Tipke, StuW 1962, 701. — H i n sichtlich beamtenrechtlicher Zusicherungen — für die Wiggert, D Ö V 1959, 170, eine gewohnheitsrechtliche Ermächtigung ausdrücklich verneint — entn i m m t Obermayer, N J W 1962, 1468, die Ermächtigung durch Umkehrschluß dem § 183 BBG.

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sie insbesondere i m Ermessensbereich bedeutsam wird) oder die Fremdbindung gegenüber einer anderen Behörde. Sie ist zu unterscheiden von der Bindung nach außen, also der Regelungswirkung einer Maßnahme gegenüber dem Adressaten. I m Unterschied zu jener Bindungsw i r k u n g 6 7 soll diese als Verbindlichkeit bezeichnet werden 6 8 . Die Bindung des Verwaltungsendakts an die durch den Verwaltungsvorakt bereits getroffene Vorabregelung ist bei allen Arten dieser Maßnahme erkennbar: Sie bezieht sich beispielsweise bei der Androhung eines Zwangsmittels auf die durch diese ausgewählte Maßnahme (durch den Verwaltungsendakt kann also kein anderes als das angedrohte Zwangsmittel festgesetzt werden), bei der Zusage einer Versetzung eines Beamten auf den Entschluß, sie anzuordnen, sobald die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, bei der Genehmigung einer Maßnahme auf die durch sie entschiedene Teilfrage. Soweit die Vorabregelung — m i t hin die Verbindlichkeit einer Maßnahme — reicht, erstreckt sich auch die Bindungswirkung. Insoweit ergeht der Verwaltungsakt daher vorbehaltlos, i m übrigen — also i n dem verbleibenden entscheidungsfreien Raum — steht er dagegen unter dem Vorbehalt der i n jeder Richtung offenen Regelung 69 . Nichts anderes gilt auch bei einer durch den Verwaltungsvorakt getroffenen vorläufigen Regelung: Solange die Frist läuft, für die er erlassen ist, gilt er verbindlich und entfaltet er m i t h i n Bindungswirkung. Erst i m Anschluß hieran setzt wieder die volle Entscheidungsfreiheit der Verwaltungsbehörde ein 7 0 . Insoweit gleicht der 67 Dieser Begriff w i r d der von BayVGH, BayVBl. 1956, 313 (314); HambOVG, M D R 1959, 522 (523); Friauf, D Ö V 1961, 679 f., gebrauchten — jedoch weniger deutlichen — Bezeichnung „Tatbestandswirkung" vorgezogen. Ebenso OVG Lüneburg, DÖV 1966, 278; Heinze, DÖV 1967, z. B. S. 34. 68 Sie (und zwar: n u r sie) ist dafür entscheidend, ob Verwaltungsvorhandeln die Natur eines Verwaltungsakts hat u n d damit W A ist, ebenso (für die Zusage) Zeidler, S. 39. 69 Bei Berücksichtigung dieses Unterschieds ergibt sich der Einklang zwischen der Auffassung, der W A dürfe unter keinem Vorbehalt stehen (BFH, BStBl. 61 I I I 564; Hartz, S. 22; Monreal, S. 149 m. weit. Hinweisen auf die BFH-Rechtsprechung A n m . 366 - 370), u n d der Ansicht Obermayers (s. o. Anm. 21). 70 Besonders deutlich ergibt sich diese Reichweite der Bindungswirkung aus § 21 Abs. 1 B B a u G (Bindungswirkung der Boden Verkehrsgenehmigung für die Baugenehmigung), vgl. dazu Zeidler, S. 24 A n m . 56. Dasselbe t r i f f t für das Vorsignal der Deutschen Bundesbahn zu, dessen (verbindliche) Regelung für die Zeitspanne gilt, i n der sich ein Triebfahrzeug auf der Strecke z w i schen Vorsignal u n d Hauptsignal befindet. — Z u r Klarstellung hervorgehoben sei noch, daß die Rechtslage sich i n diesem F a l l anders verhält als bei einer aufschiebend befristeten Maßnahme: Diese w i r d nach A b l a u f der Frist — wie erwähnt — von selbst zu einer vollwirksamen Anordnung, so daß keine Entscheidungsfreiheit besteht u n d deshalb auch von keinem V e r w a l tungsvorakt gesprochen werden kann; die vorläufige Regelung w i r d nach Fristablauf dagegen zu einer unwirksamen Anordnung, so daß volle E n t scheidungsfreiheit besteht, w o m i t die Voraussetzungen des W A erfüllt sind.

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V e r w a l t u n g s v o r a k t e i n e r d e r c l a u s u l a rebus sie s t a n t i b u s u n t e r s t e h e n den W i l l e n s e r k l ä r u n g 7 1 : A u c h deren Regelungswirkung ist lediglich r e l a t i v i e r t , ohne daß i h r e V e r b i n d l i c h k e i t h i e r d u r c h j e d o c h i n F r a g e gestellt w ä r e 7 2 . bb) B e i der B e r ü c k s i c h t i g u n g des e r w ä h n t e n Unterschieds v o n V e r b i n d l i c h k e i t u n d B i n d u n g s w i r k u n g e r g i b t sich, daß diesen I n s t i t u t e n verschiedene Rechtsfragen i m S c h r i f t t u m n i c h t z u t r e f f e n d z u g e o r d n e t werden. So k a n n aus d e r B i n d u n g s w i r k u n g e i n e r v e r w a l t u n g s b e h ö r d l i c h e n B e s c h e i n i g u n g oder e i n e r v e r w a l t u n g s b e h ö r d l i c h e n M i t w i r k u n g s m a ß n a h m e n i c h t d e r e n N a t u r als V e r w a l t u n g s a k t g e f o l g e r t w e r d e n 7 3 , w i e dies versucht w o r d e n ist. N u r d i e B i n d u n g nach außen — also die V e r b i n d l i c h k e i t — sagt e t w a s ü b e r die rechtliche R e g e l u n g u n d d a m i t ü b e r d i e Q u a l i t ä t als V e r w a l t u n g s a k t a u s 7 4 , der e r f o r d e r l i c h e n scharfen T r e n n u n g d e r Rechtsverhältnisse des A u ß e n b e r e i c h s u n d des I n n e n bereichs u n d d e m U m s t a n d entsprechend, daß z u diesen n i c h t n u r das O r g a n - u n d das O r g a n w a l t e r v e r h ä l t n i s gehören, s o n d e r n auch das 71 Ä h n l i c h OVG Koblenz, ZBR 1956, 262 (263); Obermayer (s.o. Anm. 21) und i h m folgend Haueisen, A n m . zu BVerwG, DVBl. 1963, 812 f., D V B l . 1963, 813 (814). 72 Die hierin liegende Parallele zu einem privatrechtlichen I n s t i t u t gibt Anlaß, sie auch i n anderer Hinsicht zu ziehen: Wie der Verwaltungsvorakt von schlichtem Verwaltungsvorhandeln, so ist der Vorvertrag von Vorverhandlungen zu unterscheiden (Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, V o r rechtsvertrag, B e r l i n - Tübingen 1965, S. 100; ν . Staudinger / Kaduk, K o m mentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 10./11. Aufl., B e r l i n 1967, Einl. vor § 309 RdNr. 58); wie der Verwaltungsvorakt, so beläßt auch der V o r vertrag einen entscheidungsfreien Raum (Henrich, S. 115; v. Staudinger /Coing, I. Bd., Allgemeiner Teil, 11. Aufl., B e r l i n 1957, Vorbem. § 145 RdNr. 20 a) ; w i e der Verwaltungsvorakt, so erzeugt die Verpflichtung zum Abschluß des Hauptvertrags unter den vereinbarten Bedingungen des V o r vertrags eine Bindungswirkung; wie der Verwaltungsvorakt v o m bedingten Verwaltungsakt, so ist schließlich der Vorvertrag v o m bedingten Vertrag zu unterscheiden (Henrich, S. 114, 116 f.; Palandt / Danckelmann, Bürgerliches Gesetzbuch, 30. Aufl., München 1971, Einf. vor § 145 A n m . 4). 73 So für die Bescheinigung Simon, Behördliche Bescheinigungen als V e r waltungsakte, D V B l . 1956, 355 (356 f.), f ü r den M i t w i r k u n g s a k t B F H E 74, 144 (147); weit. Hinweise bei Heinze, DÖV 1967, 37 f. (Anm. 47). 74 Von einer rechtlichen Regelung (Verbindlichkeit) k a n n n u r die Rede sein, wenn eine Maßnahme eine „unmittelbare Rechtswirkung gegenüber Personen oder Sachen" entfaltet (Wolff, Verwaltungsrecht I, § 46 V c, S. 333). M i t Recht bemerkt daher Forsthoff, § 11, 3, S. 202, daß auch bei bindender W i r k u n g eines M i t w i r k u n g s a k t s (gegenüber der Verfügungsbehörde) nicht schon von einem Verwaltungsakt gesprochen werden kann, da diese „ V e r bindlichkeit" (nach dem oben Gesagten richtiger: „Bindungswirkung") behördenintern bleibt; ebenso B V e r w G E 16, 116 (119 f.); Haug, Behördliche M i t wirkungsakte i m Verwaltungsprozeß — B V e r w G E 16, 116, JuS 1965, 134 (135); Heinze, Das Zusammenwirken von Behörden beim Erlaß von Verwaltungsakten, VerwArch. 52, 159, 275 (276 ff.); ders., DÖV 1967, 37 ff. — Vgl. auch Monreal, S. 40 - 54.

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„Interorganverhältnis" zählt. Die Bindungswirkung einer sachlich oder zeitlich begrenzten Regelung ist nicht für die Natur als Verwaltungsakt, sondern speziell für diejenige als Verwaltungsvorakt erheblich. Angesichts dieses Unterschieds ist es auch unrichtig, die Zuständigkeitsfrage als Problem der Bindungswirkung zu betrachten 75 . Bei ihr handelt es sich vielmehr u m ein solches der Verbindlichkeit. Ist die Verwaltungsbehörde zum Erlaß eines Verwaltungsvorakts nicht zuständig, so ist dieser fehlerhaft und damit aufhebbar. Bis zur Aufhebung ist er jedoch verbindlich. Solange äußert er auch eine Bindungswirkung, die jedoch nicht unmittelbar auf der Zuständigkeit der erlassenden Behörde beruht, sondern aus der Verbindlichkeit des Verwaltungsvorakts folgt. Ebenso kann aus der Gesetzwidrigkeit eines Verwaltungsvorakts nicht dessen Nichtigkeit gefolgert werden. Daß der gesetzwidrige Verwaltungsakt nur aufhebbar, die gesetzwidrige Zusage dagegen nichtig sein soll 7 6 , erscheint widersprüchlich, und es wäre verfehlt, hierin nur eine folgerichtige Anwendung der Stufenlehre sehen zu wollen 7 7 . Die Ansicht, die gesetzwidrige Zusage sei nichtig, beruht vielmehr auf einer begrifflichen Verwechselung von Verbindlichkeit und Bindungswirkung. Auch der gesetzwidrige Verwaltungsvorakt ist nur fehlerhaft und damit aufhebbar. W i r d er nicht aufgehoben, so bleibt er verbindlich und äußert er damit grundsätzlich auch eine Bindungswirkung 7 8 . Ist für den Erlaß des Verwaltungsvorakts und des Verwaltungsendakts allerdings — wie dies regelmäßig zutrifft — dieselbe Behörde zuständig, so kann der unterbleibende Erlaß des Verwaltungsendakts als Aufhebung des Verwaltungsvorakts gedeutet werden. M i t Recht be75 So aber Monreal, S. 134 ff. Bei BVerwG, N J W 1961, 1883, bleibt unklar, ob dort i n der Tat die Verbindlichkeit — i n dem oben beschriebenen Sinne — oder die Bindungswirkung gemeint ist. 76 So aber die h. M., z.B. BVerwG, N J W 1961, 1883; DVB1. 1963, 812 f.; DVB1. 1966, 857; Wolff , Verwaltungsrecht I, § 45 I I b 2, S. 322. — Auch Langkeit, S. 41 f., hebt die System Widrigkeit der Annahme hervor, daß die gesetzwidrige Zusage nichtig sein soll, w i l l diese jedoch dadurch vermeiden, daß er der Zusage die N a t u r eines Verwaltungsakts abspricht. — M i t Recht ist ferner Haueisen, DVB1. 1963, 814, der Ansicht, die Verbindlichkeit von Z u sagen sei nach denselben Grundsätzen zu beurteilen wie diejenige von (sonstigen) Verwaltungsakten. (Er w i l l daher auch hier eine Interessenabwägung zwischen Staat — Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g — und Staatsbürger — Vertrauensschutz — vornehmen u n d sieht den Unterschied zwischen Zusage und Verwaltungsakt insoweit n u r darin, daß die endgültige Regelung einen stärkeren Vertrauensschutz rechtfertigt als die Zusage). 77 Rupp, DVB1. 1963, 579, hebt hervor, daß bei konsequenter Anwendung der Stufenlehre ein gesetzwidriger Verwaltungsakt nichtig sein müßte. 78 Ebenso BVerwG, DVB1. 1966, 177 (177 Leitsatz 3); OVG Bremen, N J W 1965, 1619 (1620); O V G Lüneburg, DVB1. 1966, 187; Heinze, VerwArch, 52, 162 f.; ders., DÖV 1967, 34; Stich, Einvernehmen u n d Zustimmung, DVB1. 1963, 193 (197). Keine Bindungswirkung äußert n u r der nichtige W A .

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merkt Zeidler: „Lautet die Entscheidung anders als die Zusage, dann bedeutet das den Widerruf beziehungsweise die Rücknahme der Zusage 79 ." Erst m i t der — wegen der hier ausnahmsweise 80 fehlenden Bindungswirkung zulässigen — Aufhebung des Verwaltungsvorakts w i r d dieser demnach nichtig. Die Nichtigkeit der gesetzwidrigen Zusage beruht somit nicht unmittelbar auf dieser Gesetzwidrigkeit, sondern folgt aus der mangelnden Bindungswirkung und der durch sie ermöglichten Aufhebung der Zusage. Demgemäß kann man auch nicht sagen, der Verwaltungsvorakt sei unverbindlich, wenn der i h m nachfolgende Verwaltungsendakt fehlerhaft sein würde 8 1 . Die Begründung für diese für die Zusage verbreitete Auffassung geht dahin, jede Zusicherung stehe unter dem Vorbehalt, daß der endgültige Verwaltungsakt nicht rechtswidrig sei, der bei Erlaß der Zusage zugrunde gelegte Sachverhalt vielmehr auch bei Erlaß des Verwaltungsakts selbst noch fortbestehe, da eine Verwaltungsbehörde sich nicht i n der Weise binden könne, daß sie einen rechtswidrigen Verwaltungsakt zu erlassen habe. Dem ist indessen entgegenzuhalten, daß die Verbindlichkeit eines Verwaltungsvorakts sich wie diejenige jedes Verwaltungsakts nach seinem eigenen Inhalt richtet. Sie entfällt nach den vorhergehenden Überlegungen m i t h i n nur, wenn die für den Erlaß des Verwaltungsendakts zuständige Behörde den Verwaltungsvorakt durch Widerruf oder Rücknahme aufheben kann und dies auch t u t 8 2 . Welche Wirkung die Aufhebung des fehlerhaften Verwaltungsendakts auf den Verwaltungsvorakt ausübt, ist i m folgenden zu erörtern. b) Bei der Abhängigkeit des Verwaltungsvorakts vom Bestehen des Verwaltungsendakts geht es u m die Frage, welchen Einfluß dessen Unwirksamkeit auf die Vorabregelung ausübt. Handelt es sich bei dem Verwaltungsvorakt u m einen abhängigen Verwaltungsakt — also um einen solchen, der m i t dem Verwaltungsendakt „ i n notwendigem Sinn79 Zeidler, S. 51; vgl. auch O L G Bremen, B B 1955, 779 f. (780 Ziff. 3); Schütz, Zusicherungen, Verzicht u n d Vergleiche i m Beamtenrecht, DöD 1959, 61 (63). so Wegen der Identität der für den Erlaß des W A u n d des V E A zuständigen Behörden. 81

So aber BSG, N J W 1961, 1647; BayVGH, DÖV 1953, 510 (510); HambOVG, VRspr. 9, 740 (741); Kimminich, JuS 1963, 271; Mayer, J Z 1964, 679; sowie (für den F a l l der Nichtigkeit des VEA) Tipke, StuW 1962, 407. 82 M i t Recht bemerkt Haueisen (s. o. A n m . 71), die Rechtswidrigkeit eines zugesagten Verwaltungsakts schließe die Verbindlichkeit der Zusage nicht ohne weiteres aus, vielmehr könne sich die Pflicht ergeben, weitere V e r waltungsakte bewußt contra legem zu erlassen, falls der Widerruf oder die Rücknahme der Zusage nicht zulässig ist. — Die Bezugnahme auf Treu u n d Glauben zur Begründung der Bindungswirkung (Rücknahme der Zusage k r a f t V e r w i r k u n g ausgeschlossen) sowie diejenige auf einen aus der Rechtsstaatlichkeit gefolgerten Vertrauensschutz sind hiernach entbehrlich, so aber OVG Münster, VRspr. 16, 211 (213); Kimminich, JuS 1963, 269 ff.

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Zusammenhang" steht, so daß seine Geltung dessen Wirksamkeit voraussetzt —, so führt die Nichtigkeit oder Aufhebung des Verwaltungsendakts auch zu derjenigen des Verwaltungsvorakts. Als einen solchen abhängigen Verwaltungsakt betrachtet Hans J. Wolff die Genehmigung einer Maßnahme 83 , die nach den vorangegangenen Überlegungen ein Verwaltungsvorakt ist. Das dargelegte Verhältnis zwischen Verwaltungsvorakt und Verwaltungsendakt gibt indessen zu Zweifeln an dieser These Anlaß. Regelt der Verwaltungsvorakt den Gesamtkomplex teilweise, so kann dieser Teilregelung ein selbständiger Rechtswert innewohnen, der von der Unwirksamkeit des Verwaltungsendakts nicht beeinflußt wird. Sagt beispielsweise der Dienstherr zu, er werde einen Beamten versetzen, sobald hierfür die Voraussetzungen vorliegen, lehnt er die Versetzung dann jedoch ab, weil er deren Voraussetzungen zu Unrecht nicht für gegeben hält, und w i r d der Ablehnungsbescheid auf Anfechtung des Beamten aufgehoben, so behält die Zusage einer bestimmten Richtung der Ermessensausübung weiterhin eigenen Regelungswert. Gleichwohl erscheint es zutreffend, daß auch der Verwaltungsvorakt m i t der Nichtigkeit oder Aufhebung des Verwaltungsendakts seine Verbindlichkeit verliert 8 4 . Das beruht allerdings nicht auf seiner Abhängigkeit von dem Verwaltungsendakt, sondern liegt daran, daß durch dessen Erlaß zugleich der Zweck des Verwaltungsvorakts erreicht ist und dieser damit seine Bestandskraft verloren hat. Nach Aufhebung des zugesagten Verwaltungsendakts ist daher auch die Zusage, nach derjenigen des angedrohten Verwaltungsendakts auch die Androhung, nach derjenigen des von einer mitwirkenden Behörde genehmigten Endakts auch deren Genehmigung unwirksam. 4. Die Form des Verwaltungsvorakts ist unproblematisch, sofern diese ausdrücklich vorgeschrieben ist — wie dies für die verbindliche „Auskunft" i m Abgabenrecht vorgesehen ist 8 5 — oder sofern auch der Erlaß des Verwaltungsendakts formfrei ist. Die Formfreiheit des Verwaltungsendakts erstreckt sich auch auf die Vorabentscheidung, da kein Grund ersichtlich ist, diese i n einem solchen Fall an eine Form zu binden. a) Problematisch ist die Form des Verwaltungsvorakts demgegenüber, wenn für diese keine ausdrückliche Regelung getroffen ist, der Verwaltungsendakt jedoch formgebunden ist, wie dies etwa für die Zusicherung der Beamtenernennung gilt, hinsichtlich deren die Formfrage denn auch vielfältig diskutiert worden ist. Die hierbei vorge83 84

271 f. 85

34·

Wolff , Verwaltungsrecht I, § 47 I V a, S. 343. I m Ergebnis ebenso Haueisen (s.o. A n m . 71); Kimminich, § 227 f. Abs. 1 A O Ä G E n t w . 1966, B T - D r . IV/885.

JuS 1963,

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brachten Argumente lassen sich dahin zusammenfassen, daß ihre Formgebundenheit unter Hinweis auf die für den Erlaß von Verwaltungsakten — sofern eine bestimmte Form nicht ausdrücklich angeordnet ist — grundsätzlich bestehende Formfreiheit verneint 8 6 , unter Hinweis auf die erforderliche Beweissicherung und Bestimmtheit des Verwaltungsvorakts dagegen bejaht wurde 8 7 . Beide für die Formgebundenheit vorgebrachten Erwägungen überzeugen indessen nicht: Die Beweissicherung läßt sich auch auf anderem Wege — etwa durch Vernehmung des tätig gewordenen Organwalters, nach Erlaß des formgebundenen Verwaltungsendakts durch diesen — erzielen; m i t der — inhaltlichen — Bestimmtheit des Verwaltungsakts aber hat die Form überhaupt nichts zu tun. Die Auffassung einiger Gerichte, mangels einer ausdrücklichen Formvorschrift für die Zusicherung einer Beamtenernennung sei zwar keine Schriftform erforderlich, doch sei diese aktenkundig zu machen 88 , schließlich stellt eine Verlegenheitslösung dar, m i t der die Unsicherheit über die zutreffende A n t w o r t auf die Formfrage nicht verschleiert werden kann. b) Sie hängt ausschließlich davon ab, ob eine für den Erlaß des Verwaltungsendakts bestehende Formvorschrift auch auf den Verwaltungsvorakt anzuwenden ist: aa) Hinsichtlich des positiven Verwaltungsvorakts steht solcher Übertragung durch Auslegung oder Analogie — die Anwendung des argumentum a maiore ad minus verbietet sich ohne weiteres — indessen entgegen, daß der Normzweck der für den Erlaß des Verwaltungsendakts bestehenden Formvorschrift ihre Ausdehnung auf den Verwaltungsvorakt i m allgemeinen nicht deckt. Für den E i n t r i t t der erstrebten rechtlichen Wirkung ist allein der Verwaltungsendakt maßgebend — durch die einem Beamtenanwärter gegebene Zusicherung, er werde i n das Beamtenverhältnis übernommen werden, w i r d ein solches nicht begründet 8 9 —, so daß die Vorabentscheidung nicht der aus welchem Grunde auch immer angeordneten Form des Verwaltungsendakts unterliegt. 86 B V e r w G E 3, 199 (203); B G H Z 23, 36 (52); Kimminich, JuS 1963, 271; Niedermaier, Verbindlichkeit von Zusagen der Verwaltung, BayVBl. 1965, 401 (404); Schütz, DöD 1959, 63 f.; Wiggert, D Ö V 1959, 171; Wilhelm, Zur Formstrenge der beamtenrechtlichen Zusicherung, ZBR 1963, 335 ff. 87 OVG Rheinland-Pfalz, AS 7, 20 (21). 88 W ü r t t B a d V G H , DVB1. 1951, 121 (121), m. zust. A n m . Heyland; OVG Rheinland-Pfalz, A S 7, 21. Weitere Hinweise bei Wilhelm, ZBR 1963, 335 A n m . 5, der an dieser Rechtsprechung zutreffend K r i t i k übt (S. 338). A b l e h nend auch Wolff, Verwaltungsrecht I I , 3. Aufl., München 1970, § 109 I I I c 1, S. 425. 89 Damit entfällt auch der gesetzgeberische Zweck, bei beamtenrechtlichen Zusicherungen die Formgebundenheit einzuführen, u m dem materiellen Beamtenbegriff des Reichsgerichts entgegenzutreten.

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bb) Hinsichtlich des negativen Verwaltungsvorakts ist zu beachten, daß dieser den Sachverhalt abschließend regelt. Ergeht bereits ein ablehnender Verwaltungsvorakt, so bleibt kein Raum für eine weitere Regelung durch Verwaltungsendakt. Der Verwaltungsvorakt besitzt i n einem solchen Fall daher dieselbe Wirkung wie der Verwaltungsendakt. Seiner Form bedarf er auch dann allerdings nur, wenn nicht nur der positive, sondern auch der negative Verwaltungsendakt formgebunden ist, was insbesondere für die Ablehnung der Beamtenernennung indessen nicht zutrifft. 5. Die Möglichkeiten rechtlicher Kontrolle des Verwaltungsvorakts werden von seiner Rechtsnatur bestimmt. Handelt es sich bei i h m wie bei dem Verwaltungsendakt u m einen Verwaltungsakt, so ist er selbständig anfechtbar. Näherer Überlegung bedarf indessen, ob bei der Anfechtung des Verwaltungsendakts auch noch der durch den Verwaltungsvorakt geregelte Komplex geprüft werden kann 9 0 . Das dem entgegenstehende Bedenken ist offenkundig: Wäre eine solche Kontrolle zulässig, so könnte sie — freilich nur i n diesem besonderen Falle — auch noch nach Ablauf der Anfechtungsfrist durchgeführt werden, was i m Ergebnis einer Verlängerung dieser Frist gleichkäme. Indessen t r i t t dieser Einwand zurück gegenüber der Erwägung, daß das Verwaltungsgericht i m Hinblick auf den sein Verfahren beherrschenden Untersuchungsgrundsatz bei der Kontrolle des Verwaltungsendakts alle Gründe nachprüfen können muß, die seinen Erlaß bestimmt haben, m i t h i n auch den bereits durch den Verwaltungsvorakt geregelten Komplex 9 1 . Die Fälle solcher Kontrolle sind freilich geringer als es zunächst den Anschein hat: Ist ein negativer Verwaltungsvorakt ergangen, so steht dieser — wie erwähnt — dem Verwaltungsendakt gleich, so daß der Erlaß eines solchen eine unrationelle, weil überflüssige Verwaltungshandlung wäre, die sich i n der Bestätigung der durch den Verwaltungsvorakt 90 So für die Nachprüfung des Mitwirkungsakts ohne eigene Begründung Heinze, VerwArch. 52, 299 (die von i h m zitierte PrOVGE 104, 244 ff., stützt seine These nicht, da es dort sowohl u m die Bebauungsgenehmigung als auch u m die Baugenehmigung ging). 91 Die für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten bestehende Vorschrift, daß selbständig anfechtbare Zwischenurteile bei der Anfechtung des Endurteils nicht mehr der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegen (§ 512 ZPO), k a n n auf die Nachprüfung einer durch W A getroffenen Regelung jedenfalls nicht analog angewandt werden (wobei dahinstehen mag, ob sie für die Beurteilung von selbständig anfechtbaren Zwischenurteilen i m Verwaltungsstreitverfahren gilt, bejahend Eyermann / Fröhler, § 128 RdNr. 1; Schunck/De Clerck, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl., Siegburg 1967, § 128 A n m . 1 [ohne Begründung u n d unter Widerspruch gegen die von ihnen i m gleichen Zusammenhang hervorgehobene Bedeutung des Untersuchungsgrundsatzes]).

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getroffenen Regelung erschöpfte. I n diesem Falle ist m i t h i n nur dieser anfechtbar; die Anfechtung eines gleichwohl erlassenen „Verwaltungsendakts" wäre unzulässig. Ist ein positiver Verwaltungsvorakt ergangen, so kommt dessen A n fechtung nicht i n Betracht, weil er den Adressaten nicht beschwert. Folgt auf ihn ein negativer Verwaltungsendakt, so kann das Verwaltungsgericht sämtliche Gründe prüfen, die zu dessen Erlaß geführt haben, also auch diejenigen, auf denen der Verwaltungsvorakt beruht: Hat dieser den Gesamtkomplex vorläufig geregelt, so besteht kein Zweifel, daß auch dessen endgültige Regelung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt. Aber auch wenn der Verwaltungsvorakt nur einen Teilkomplex geregelt hat, kann das Verwaltungsgericht diesen, dem sein Verfahren beherrschenden Untersuchungsgrundsatz entsprechend, bei der Kontrolle des Verwaltungsendakts i n seine Prüfung einbeziehen, wobei sich ergeben kann, daß nicht die ablehnenden Erwägungen, die zu dessen Erlaß geführt haben, wohl aber die positiven, auf denen der Verwaltungsvorakt beruht, fehlerhaft waren und damit zur Aufhebung des Verwaltungsendakts führen müssen. IV. Zusammenfassung Die wesentlichen Ergebnisse der vorangehenden Überlegungen lassen sich folgendermaßen zusammenfassen: 1. Der Verwaltungsvorakt ist Verwaltungsakt. Er kann einen Teilkomplex oder vorläufig den Gesamtkomplex eines Einzelfalls regeln. Soweit die Regelung reicht, ist sie verbindlich; i m übrigen bleibt Entscheidungsfreiheit für den Erlaß des Verwaltungsendakts. 2. Der Verwaltungsvorakt kann belastender oder begünstigender Natur sein. I m Bereich verwaltungsinternen Handelns entspricht dem Verwaltungsvorakt der innerdienstliche Rechtsvorakt. 3. Ist die Zuständigkeit zum Erlaß des Verwaltungsvorakts nicht ausdrücklich geregelt, so folgt sie i n der Regel derjenigen zum Erlaß des Verwaltungsendakts. Ausnahmsweise ist dies nicht der Fall, wenn der Verwaltungsvorakt dem Verwaltungsendakt gegenüber eine Kontrollwirkung besitzt, die es verbietet, beide Maßnahmen i n die Hand desselben Organwalters zu legen. 4. Besteht für den Erlaß des Verwaltungsvorakts keine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung, so kann diese per argumentum a maiore ad minus aus derjenigen zum Erlaß des Verwaltungsendakts gefolgert werden. Sie läßt sich ferner aus einem Fürsorgerecht der Staatsverwaltung für den Staatsbürger ableiten, soweit ein solches gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich anerkannt ist.

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5. Verwaltungsvorakt ordnet:

und Verwaltungsendakt

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sind einander zuge-

a) Der verbindliche Verwaltungsvorakt bindet die Verwaltungsbehörde beim Erlaß des Verwaltungsendakts. Stimmen die für den Erlaß des Verwaltungsvorakts und des Verwaltungsendakts zuständigen Behörden überein, so kann der unterbleibende Erlaß des Verwaltungsendakts aber — soweit zulässig — als Widerruf oder Rücknahme des Verwaltungsvorakts gedeutet werden. b) Der Verwaltungsvorakt hat m i t dem Erlaß des Verwaltungsendakts seinen Zweck erreicht. Ist dieser nichtig oder aufgehoben, so entfällt m i t h i n auch jede Wirkung des Verwaltungsvorakts. 6. Der Verwaltungsvorakt ist nur dann formgebunden, wenn dies ausdrücklich vorgeschrieben ist. Anderenfalls teilt er die Form des Verwaltungsendakts i m allgemeinen nicht: Eine für diesen bestehende Formvorschrift erstreckt sich auf den positiven Verwaltungsvorakt nicht, weil er noch nicht die endgültige Regelung darstellt, auf den negativen Verwaltungsvorakt nur, wenn nicht nur der positive, sondern auch der negative Verwaltungsendakt formgebunden ist. 7. Der Verwaltungsvorakt ist wie der Verwaltungsendakt selbständig anfechtbar. Aus dem das verwaltungsgerichtliche Verfahren beherrschenden Untersuchungsgrundsatz folgt, daß die durch einen positiven Verwaltungsvorakt getroffene Regelung aber auch noch bei der Nachprüfung des Verwaltungsendakts der richterlichen Kontrolle unterliegt.

.öffentliche Ordnung" im pluralistischen Staat* Analytische Bemerkungen zu einem Grundbegriff des Polizei- und Ordnungsrechts Die kritische Aufarbeitung überkommener, i n die gegenwärtige Rechtsordnung kaum reflektiert übernommener Dogmen ist in vollem Gange. Beschränkung des rechtserfüllten Raums auf das Außenverhältnis — und i n i h m möglicherweise nur auf die „Eingriff s ver waltung" —, besonderes Gewaltverhältnis, dualistischer Gesetzesbegriff — These, Institut, Theorem, an die Staats- und Verwaltungsrechtler die A x t gelegt haben 1 . Wenn nicht alles trügt, setzt sich dies hinsichtlich der „öffentlichen Ordnung" fort. Volkmar Götz hat den Angriff eröffnet, Gerhard Wacke i h m Einhalt geboten 2 — Grund genug, um auf den Plan zu treten und an den schillerndsten Begriff des Polizei- und Ordnungsrechts die kritische Sonde zu legen. I. 1. Die polizeirechtlichen Gesetze i n der Bundesrepublik stimmen darin überein, daß sie die öffentliche Ordnung zum Schutzobjekt polizeilichen Handelns erklären 3 — alle gleichen sich freilich auch darin, * Festschrift für Hans Ulrich Scupin, 1973, S. 9 - 41. U m n u r Beispiele zu nennen: Wider die Beschränkung des rechtserfüllten Raums auf das Außenverhältnis : Rupp, Grundfragen der heutigen V e r w a l tungsrechtslehre, Tübingen 1965, diejenige auf die Eingriff s Verwaltung: Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, Tübingen 1961, das besondere Gewaltverhältnis: Fuß, Personale Kontaktverhältnisse zwischen V e r w a l t u n g und Bürger. Z u m Abschied v o m besonderen Gewaltverhältnis, D Ö V 1972, 765 ff., den dualistischen Gesetzesbegriff: Achterberg, K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, DÖV 1973, 289 ff. 2 Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Aufl., Göttingen 1973, § 3 I I I , S. 45 ff. Kritisch dazu Wacke i n seiner Rezension dieses Buches, AöR 97, 599 (600). 3 §§ 1 Abs. 1 B W P o l G 55 (GBl. 249), 14 Abs. 1 B e r l P V G 58 (GVB1. 961), 1 Abs. 1 BremPolG 60 (GBl. 73), 1 H a m b P V G 47 (GVB1. 73), 1 Abs. 1 HSOG 64 (GVB1. 209), 1 Abs. 1 NdsSOG 51 (GVB1. 79), 20 Abs. 1 N W P o l G (GVNW 740), 1 Abs. 1 N W O B G (GVNW 732), 1 Abs. 1 RhPfPVG 54 (GVB1. 31), 14 Abs. 1 P r P V G (im Saarland fortgeltend), 1 Abs. 1 SHPolG 49 (SHGVOB1. 61); A b druck der vorgenannten Gesetze — wenn auch nicht stets i n neuester Fassung — bei Ule / Rasch, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht ( = v. B r a u chitsch, Verwaltungsgesetze des Bundes u n d der Länder, hrsg. Ule, Bd. I I I / l ) , K ö l n - B e r l i n - Bonn - München 1965, S. 337 ff. — A r t . 2 B a y P A G i. d. F. 63 (GVB1. 95). 1

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daß sie sich über den Inhalt dieses Begriffs ausschweigen. Die Rechtslehre deutet ihn überwiegend dahin, „öffentliche Ordnung" i m polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne umfasse „die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen i n der Öffentlichkeit, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerläßliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens betrachtet w i r d " , bei ihnen handele es sich nicht u m Rechtsnormen. „Öffentliche Sicherheit" als das alternative Schutzobjekt w i r d demgegenüber als die „Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung, der subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen sowie der Veranstaltungen des Staates und der sonstigen Träger der Hoheitsgewalt" verstanden und m i t h i n i m Rechts-Bereich angesiedelt 4 . Die solchermaßen getroffene Abgrenzung, die üblicherweise als „allgemeine Auffassung" deklariert 5 , i n ihrer gegenwärtigen Haltbarkeit zwar m i t unter bezweifelt, auf ihre geschichtliche Richtigkeit dagegen nicht befragt wird, ist nicht erst neueren Datums. Sinngemäß ist sie vielmehr bereits i n der Begründung zu § 14 des Entwurfs des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes von 1931 anzutreffen, bei dessen Beratung i m Ausschuß für Verfassungsfragen hierfür die Auslegung des § 10 I I 17 P r A L R durch das Preußische Oberverwaltungsgericht als Beleg angeführt wurde 6 — dies indessen unreflektiert, ohne die Frage zu stellen, ob das Gericht sich m i t i h r 7 nicht möglicherweise selbst auf schwankendem Boden befand. Der Zugang zum Thema — zur Bedeutung des polizei- und ordnungsrechtlichen Begriffs „öffentliche Ordnung" i m pluralistischen Staat 8 — findet sich hiernach nur, wenn unter Anwendung der historischen und der teleologischen Methode die Fragen beantwortet werden, ob die erwähnte Auslegung des Begriffs „öffentliche Ordnung" der geschichtlichen Uberlieferung entspricht (II), ob sie i m modernen, pluralistischen Staat haltbar ist (III), ob schließlich — falls die erste und/oder die zweite Frage zu verneinen ist — der Begriff „öffentliche Ordnung" i n einem so gearteten Staat überhaupt obsolet ist oder welcher Sinngehalt ihm sonst zukommt (IV). 4 Drews / Wache, Allgemeines Polizeirecht, 7. Aufl., B e r l i n - K ö l n - M ü n chen - Bonn 1961, § 5, 2, S. 63 ff., § 6, 1, S. 73 f.; Götz, § 311, S. 34 ff., § 3 I I I , S. 45 ff.; Ule/Rasch, § 14 PrPVG, RdNr. 11 ff., S. 44 ff. Behutsamer Scupin, Das Polizeirecht i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : Peters (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, Bd. I I , B e r l i n - G ö t t i n g e n - H e i d e l b e r g 1957, § 85 I I I , S. 613 f. (614: „ A l s Ordnung ist . . . die Ungestörtheit der Zusammenhänge des Lebens einer Allgemeinheit anzusehen"). 5 So Götz, § 3 I I I 1, S. 45. β Vgl. PrLT-Drucksache HI/5933, Sp. 31, sowie den Bericht des Ausschusses für Verfassungsfragen, PrLT-Drucksache III/7081, Sp. 6. 7 s. dazu des näheren u. I I 2 b. 8 Z u diesem Begriff u n d seiner Abgrenzung zu dem geläufigeren „ p l u r a listische Gesellschaft" Herzog, Pluralismus, EvStL, Sp. 1541 (1541).

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2. Gleichsam axiomatisch behandelt und nicht weiter i n Frage gestellt werden sollen i n diesem Zusammenhang zwei Probleme, denen hier nicht nachgegangen werden kann: a) Offen bleiben muß zum einen, welchen Stellenwert die Ordnung i n den i n pluralistischen Staaten denkmöglichen Wertsystemen i m allgemeinen, welchen sie i n der Bundesrepublik i m besonderen einnimmt. Die Antwort hierauf hängt von dem Begriffsinhalt der Ordnung ab, m i t dem sich die folgenden Überlegungen nur insoweit befassen sollen, wie er i m Polizei- und Ordnungsrecht verstanden wird, erforderte i m übrigen jedoch tiefgreifende Überlegungen zur Konzeption eben solcher Wertsysteme, die über das hier zu behandelnde Thema weit hinausreichen. Allgemein läßt sich nur sagen, daß dieser Stellenwert höchst unterschiedlich angesetzt sein kann und angesetzt w i r d : Campanella etwa beurteilte ihn anders als Morus, der Revolutionär w i r d ihn anders sehen als der Reaktionär. I n der geltenden Staatsgrundordnung stehen „Freiheit und Ordnung" (Ernst Bloch) 9 i n dialektischem Verhältnis 1 0 ; der polizeirechtliche Ordnungsbereich w i r k t über den Transformator der Schrankentrias auf den grundrechtlichen Freiheitsbereich ein. Für den Anhänger der Übersehen Formel „ i n dubio pro libertate" 1 1 muß sich hieraus zwangsläufig ein „ i n dubio contra quietatem" ergeben — „Ruhe" i n jenem Sinne, i n dem dieser i n § 10 I I 17 P r A L R noch neben „Sicherheit und Ordnung" stehende, seit § 14 PrPVG das beide überwölbende Schutzobjekt bezeichnende 12 Begriff i m Polizeirecht seit jeher verstanden wird. b) Unerörtert bleiben muß zum anderen die Rechtsstaatskonformität unbestimmter Rechtsbegriffe, wie sie „öffentliche Sicherheit und Ord9 Bloch, Freiheit u n d Ordnung, Stuttgart - H a m b u r g - München 1972. H i e r auch Bemerkungen zu Campanellas Sonnenstaat (abgedr. i n : Der utopische Staat, Rowohlts Klassiker, Bd. 68/89, o. O. 1960, S. 111 ff.) u n d zu Morus' Utopia (abgedr. ebd., S. 7 ff.). Vgl. zu diesem Thema auch noch Bumbacher, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Freiheitsrechte, Diss. Zürich 1956. 10 Keiner Vertiefung bedarf, daß sie jedoch nicht i n einem schlechthin a n t i nomischen Verhältnis stehen: Auch die staatliche Ordnung dient der F r e i heitsgewährung; „ n u r unter dem Schutz u n d i n den Grenzen der staatlichen Ordnung ist zwischenmenschliche Freiheit möglich" (Bettermann, Freiheit unter dem Gesetz, i n : Freiheit als Problem der Wissenschaft [— Abendvorträge der Freien Universität B e r l i n i m W i n t e r 1961/62], B e r l i n 1962, S. 63 [65]) — eine Konsequenz, die sich letztlich aus der „ K n a p p h e i t " ergibt, der auch die Freiheit w i e andere materielle u n d immaterielle Güter des Lebens unterliegt. 11 Uber, Freiheit des Berufs, H a m b u r g 1952, S. 27 f. Die Richtigkeit dieser Prämisse sei dahingestellt. Sie w i r d , zumal nach den Erfahrungen der letzten Jahre, unterschiedlich beurteilt werden, doch sollte man sich hüten, sich hierbei allzu sehr v o m Geist oder Ungeist der Zeit leiten zu lassen. 12 PrLT-Drucksache III/5933, Sp. 31. — Ruhe und Ordnung werden auch i n A r t . 2, 16, 85 Nr. 7, 102 Nr. 10 SchweizBV synonym gébraucht, Bumbacher, S. 5.

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nung" darstellen. Auch hier stehen sich These und Antithese gegenüber — diejenige von der Rechtsstaatswidrigkeit unbestimmter Rechtsbegriffe und diejenige von der rechtsstaatlich gebotenen Offenheit gesetzgeberischer Entscheidungen 13 . Ihre Richtigkeit sei gleichfalls dahingestellt: Auch sie zu untersuchen, bedürfte es einer gesonderten Abhandlung. Sicher ist jedoch, daß sich i n beiden Thesen letztlich die unterschiedliche Akzentuierung des (subjektiven) Individualrechtsschutzes und des (objektiven) Gesetzmäßigkeitsprinzips widerspiegelt 14 . Π.

1. Wer sich um die Deutung des Begriffs „öffentliche Ordnung" bemüht, wie er i n den polizeirechtlichen Kodifikationen u m das ausgehende 18. und beginnende 19. Jahrhundert anzutreffen ist 1 5 , findet sich zu einem Rückgriff auf die älteren einschlägigen Normengefüge des Heiligen Römischen Reiches und seiner Territorien versucht. Indessen erweisen sich sowohl die Reichspolizeiordnungen als auch die Landesund Polizeiordnungen der Territorien 1 6 hierzu als ungeeignet, da sie den Begriff „öffentliche Ordnung" nicht verwenden. Der i n ihnen enthaltene Wortteil „Ordnung" selbst aber ist bereits auf den ersten Blick deshalb unergiebig, weil er nur die Ermächtigung, nicht dagegen das Schutzobjekt polizeilichen Handelns bezeichnet. Äquivokationen solcher A r t zu beseitigen, mag eine Aufgabe künftiger Semantik sein; die gegenwärtige Rechtswissenschaft — und nicht nur sie — w i r d sich m i t ihnen noch abfinden müssen. Unergiebig ist ferner der Umstand, daß die i n jenen Ordnungen enthaltenen, das polizeiliche Handeln determinierenden Normen Rechtsvorschriften, nicht aber Sittengesetze sind: Er belegt nichts anderes als die Binsenweisheit, daß der staatliche Gesetzgeber jegliche Norm zum Inhalt eines Rechtssatzes machen und i h m 13 Vgl. einerseits Rupp, S. 213 ff.; ders., W o h l der Allgemeinheit u n d öffentliche Interessen — Bedeutung der Begriffe i m Verwaltungsrecht, i n : W o h l der Allgemeinheit und öffentliche Interessen ( = Vorträge u n d Diskussionsbeiträge der 36. Staatswissenschaftlichen Fortbildungstagung der Hochschule f ü r Verwaltungswissenschaften, Speyer 1968), B e r l i n 1968, S. 116 ff., andererseits Krawietz, Unbestimmter Rechtsbegriff, öffentliches Interesse u n d Gemeinwohlklausel als juristisches Entscheidungsproblem, Staat 11 (1972), 349 (357). 14 Z u erwägen bleibt immerhin, ob nicht beide i m Rechtsstaatsprinzip m i t angelegt sind und die beiden Thesen n u r die bereits an anderer Stelle (Achterberg, A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen, Staat 8 [1969], 159 [163 ff.]) angedeuteten „inneren A n t i n o m i e n " dieses G r u n d satzes belegen. 15 Vgl. außer § 10 I I 17 P r A L R auch § 26 des Rheinischen Ressortreglements (Staatsministerialbeschluß v. 20. 7.1818). 1β Abgedr. i n : Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte Deutschlands, begr. von Beverie / Kunkel I Thieme, 2. Bd. : Polizei- u n d Landesordnungen, bearb. v. Schmelzeisen, K ö l n - Graz 1968/69.

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damit rechtliche Relevanz verleihen kann 1 7 ; der Rückschluß, „öffentliche Ordnung" i m polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne umgreife eben nur Rechtsvorschriften, nicht aber das Sittengesetz, läßt sich hieraus dagegen nicht ziehen. Vom Regelungszweck her erweisen die Reichspolizeiordnungen und die Landespolizeiordnungen lediglich den vor allem von Franz-Ludwig Knemeyer hervorgehobenen Umstand, daß als „Polizei" zunächst der von ihnen erstrebte Zustand „guter Ordnung i m Gemeinwesen" begriffen wurde, wobei es dem Landesherrn freistand, welche Organe und M i t t e l er hierfür einsetzte, was hinsichtlich des Regelungsinhalts zu der Konsequenz führte, daß hierzu die gesamte innere Verwaltung gezählt wurde 1 8 . 2. Die Generalklausel des Preußischen Allgemeinen Landrechts lag durchaus noch auf dieser Linie, wie sich zwar nicht aus ihrem Wortlaut, wohl aber aus dem Kontext der die Vorstellungen des Verfassers dieses Gesetzeswerks widerspiegelnden „Kronprinzenvorträge" von Carl Gottlieb Svarez ergibt 1 9 : Durch Ausübung ihrer umfassenden Befugnisse wehrt die Polizei Gefahren ab und erhält sie die „öffentliche Ruhe, Sicherheit und Ordnung", die — wie das erwähnte Dogma von der Überwölbung von „Sicherheit und Ordnung" durch „Ruhe" zeigt — zumindest teilweise tautologische Begriffe darstellten. Mehr ist freilich auch den „Kronprinzen vor trägen" nicht zu entnehmen. Sie lassen weder erkennen, wie die Schutzobjekte des polizeilichen Handelns voneinander abzugrenzen waren, noch ob die Erhaltung der öffentlichen Ruhe, Sicherheit und Ordnung auch insoweit polizeiliche Aufgabe sein sollte, wie dieser Bereich nicht durch Rechts-, sondern durch Sittennormen konstituiert war. Auch der Rückgriff auf das damalige — und hinzuzufügen ist: — jeweilige Staats Verständnis ist für die Ausdeutung dieser Begriffe nur bedingt ergiebig. Zwar umreißt der Staatsaufgabenbereich den äußerst möglichen Polizeiaufgabenbereich, so daß die Wohlfahrtspolizei eine auf der eudämonistischen, die zur Wahrung auch der Moralnormen befugte Polizei eine auf der ethischen Theorie basierende Staatsauffassung voraussetzt. Die Einhaltung des Sittengesetzes insbesondere läge beispielsweise wohl nach dem Staatsverständnis Georg Wilhelm Friedrich Hegels, nicht aber nach demjenigen Wilhelm v. Humboldts innerhalb der „Grenzen der Wirksamkeit des Staates" 20 . 17

Vgl. hierzu Somló, Juristische Grundlehre, 2. Aufl., Leipzig 1927, S. 91. Drews /Wacke, § 1, 2 - 4 , S. 2 f.; Götz, § I I , S. 11 f.; Knemeyer, Polizeibegriffe i n Gesetzen des 15. bis 18. Jahrhunderts, AöR 92, 153 (155 ff.); Rosin, Der Begriff der Polizei u n d der Umfang des polizeilichen Verfügung?- und Verordnungsrechts i n Preußen, VerwArch. 3, 249 (276 ff.); Scupin, S. 606. 19 So der skizzierte Leitfäden zu dem mündlichen Vortrag über das Recht der Polizei, i n : Vorträge über Recht und Staat von Carl Gottlieb Svarez (1746 bis 1798), hrsg. Conrad / Kleinheyer ( = Wissenschaftliche Abhandlungen der Arbeitsgemeinschaft für Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen, Bd. 10), K ö l n - Opladen 1960, S. 36 (38). 18

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Auch wenn das der Fall ist, bedeutet es wegen der längst entfallenen Identität von πολιτεί α und Polizei aber noch nicht, daß sie damit notwendigerweise zu deren Aufgabenbereich zählt. a) Verfolgt man das Verständnis von der öffentlichen Ordnung auf dieser Grundlage weiter, so zeigen sich bei zahlreichen auf dem Boden der ethischen Staatszwecklehre stehenden Staatstheoretikern und Staatsrechtlern, für die auch die Erhaltung und die Förderung der Sittlichkeit Zweck des Staats und die Verwirklichung staatszweckgemäßer Ordnung Aufgabe der Polizei ist 2 1 — diesen Zweck verneinende Publizisten 2 2 können i n diesem Zusammenhang unberücksichtigt bleiben —, zahlreiche für die spätere Zeit und noch für die Gegenwart bedeutsame Thesen: Z u ihnen gehört zunächst die widersprüchliche Beurteilung der Frage, ob die Sittenwahrung möglicherweise nur insoweit Gegenstand polizeilichen Handelns sein kann, wie das Sittengesetz im Gewand von Rechtsnormen erscheint: Für Friedrich Julius Stahl, in dessen auf die „Einheit von Recht und Sitte" gegründeter Auffassung vom Staat als „sittlichem Gemeinwesen", als „Reich der Sitte" die ethische Theorie kulminiert, für den die „Wirksamkeit des Staates die Totalität des menschlichen Gemeinlebens" umfaßt, der i h m „alle Verhältnisse und Ziele des menschlichen Lebens: Sicherheit, Wohlstand, Schutz gegen die Elemente, Sitte und Ehrbarkeit, Bildung" zuordnet und der demgemäß die „Handhabung der gebotenen Lebensordnung" — zu der für ihn „Zucht und Ehrbarkeit, sittliche Gestalt der Familie, Geltung und Ansehen der Religion und Kirche" zählen — zu seinen Aufgaben rechnet, kann der Staat die sittlichen Ideen zwar „nur i n der Weise des Rechts, nämlich 20 Vgl. einerseits Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, hrsg. Hoffmeister ( = Sämtliche Werke, Neue kritische Ausgabe, Bd. X I I ) , 4. Aufl., Hamburg 1955, der das Staatsrecht überhaupt unter dem Oberbegriff der Sittlichkeit behandelt (§§ 257 ff.), andererseits v. Humboldt, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, hrsg. v. Gleichen-Rußwurm, B e r l i n o. J., passim, der allein den Sicherheitszweck des Staats anerkennt u n d i h n aus dem Bereich der Sittlichkeit ausschließt (S. 98 ff.). — Von Interesse ist i n diesem Zusammenhang schließlich die in dem vor der Mittwochsgesellschaft gehaltenen Vortrag Über den Zweck des Staats (abgedr. i n : Vorträge über Recht u n d Staat [s.o. A n m . 19], S. 639 ff.) niedergelegte Auffassung von Svarez selbst, die auf eine Eingliederung der Sittenwahrung i n die Wohlfahrtspflege hinausläuft. 21 Schmitthenner, Grundlinien des allgemeinen oder idealen Staatsrechtes, Gießen 1845, § 103, S. 366. Ä h n l i c h („Versorgung des Gemeinwohls") Stahl, Die Philosophie des Rechts, 2. Bd., Rechts- und Staatslehre auf der G r u n d lage christlicher Weltanschauung, 2. Abt., 4. Buch: Die Staatslehre u n d die Principien des Staatsrechts, 5. Aufl., Tübingen 1878, § 163, S. 587. 22 ζ. B. v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts u n d der Staatswissenschaften, Bd. 2, Lehrbuch der allgemeinen Staatslehre, 2. Aufl., Stuttgart 1840, § 4, S. 59; Zachariä, Deutsches Staats- u n d Bundesrecht, 1. T., 3. Aufl., Göttingen 1865, § 13 I I , S. 48. — K r i t i k der ethischen Theorie auch bei Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 7. Neudruck, Darmstadt 1960,

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durch äußere zuletzt erzwingbare Gebote und Aufgaben und deshalb i n beschränktem, nur negativem Umfange" verwirklichen. Andererseits räumt er der Polizei, i n der für ihn die „eigentliche stete politische Thätigkeit besteht, deren Aufgabe es ist, für die öffentliche Sicherheit, das Wachsen der Nation an Wohlstand und Bildung, die Wahrung der Sitte und Ehrbarkeit zu sorgen", i m Einklang m i t seiner bekannten Auffassung von der Funktion des Gesetzes lediglich als Schranke des Verwaltungshandelns die Befugnis ein, überhaupt ohne gesetzliche Ermächtigung tätig zu werden: „Ihre Thätigkeit ist . . . schöpferisch und muß deswegen auch frei seyn. Nur Schranken dürfen ihr durch das Gesetz gezogen werden, aber den Inhalt ihrer Anordnungen und Thätigkeit darf das Gesetz nicht bestimmen, sondern der Geist und die freie Beurtheilung ihrer Lenker und Versorger, welche alle konkreten Umstände und den Erfolg erwägen 23 ." — Ähnlich widerspruchsvoll ist die Auffassung Johann Caspar Bluntschlis, der die Einflußnahme des Staats auf die Sittlichkeit als für diese schädliche Überschreitung seiner Schranken ablehnt, allerdings unter die von der Polizei zu erhaltende öffentliche Ordnung nicht nur die Rechtsordnung, sondern auch die Ordnung des „Wohlanständigen" rechnet — dies freilich nur soweit, wie sie „nach dem Kulturzustand eines Landes oder eines Ortes als unerläßlich und daher erzwingbar betrachtet w i r d " , wobei der Staat nicht über die i h m durch die Rechtsordnung gezogenen „naturgemäßen Schranken" hinausgreifen dürfe 2 4 . Hervorzuheben ist ferner die Warnung vor der gerade auch bei der Wahrung der Sittlichkeit bestehenden Gefahr übermäßiger Ausweitung polizeilichen Handelns. Sie findet sich eindringlich schon bei Karl Salomo Zachariä, der die Abwendung dem Streben des Volkes nach höherer, geistiger und sittlicher Bildung entgegenstehender Hindernisse gleichfalls zu den polizeilichen Aufgaben zählt: „Soll oder w i l l die Polizey alle diese Gefahren beseitigen oder wenigstens unschädlich machen, so muß sie unausbleiblich zum Äußersten i n der Knechtschaft führen . . . Denn fast alle polizeyliche Maßregeln sind unmittelbar oder mittelbar zugleich Beschränkungen der äußeren Freyheit der Unterthanern. Überdieß, je weiter eine Regierung ihre Polizeygewalt erstreckt, desto mehr überhebt sie die Unterthanen der Mühe, selbst für ihr Wohl zu sorgen, selbst wachsam, erfinderisch und waghaft zu seyn. Und ohnehin sind die Menschen zur Trägheit geneigt genug, als daß man ihnen erst ein Ruhebette zu bereiten brauchte. Die älteren Deutschen Schriftsteller über die Polizeywissenschaft . . . fielen insgesamt i n den Fehler, 23

Stahl, §§ 36 - 39, S. 131 ff., 150; §§ 163 - 166, S. 587 ff.; § 173, S. 609. Bluntschli, Allgemeine Staatslehre, 6. Aufl., durchges. v. Loening, S t u t t gart 1886, S. 360 f.; ders., Allgemeines Staatsrecht, 6. Aufl., durchges. v. Loening, Stuttgart 1885, S. 282 f., s. auch noch S. 296. 24

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von der Polizey Alles zu fordern, Alles zu erwarten. Aber wer mögte wohl i n einem Staate leben, dessen Polizey dem Ideale dieser Schriftsteller vollkommen entspräche?" Und er fährt fort: „ I n dem Wesen der menschlichen Freyheit liegt die Möglichkeit ihres Mißbrauchs 25 ." Beachtenswert ist weiterhin, daß sich i n der Rechtslehre des überall nach Verfeinerung der Systematik trachtenden Frühkonstitutionalismus und auch des Konstitutionalismus keinerlei Einigkeit über die systematische Einordnung polizeilicher Sittenwahrung findet. Vor allem i n der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, i n dem man sich um die Unterscheidung von Sicherheits- und Wohlfahrtspolizei bemühte 2 6 — dieses Anliegen stand i m Vordergrund, keineswegs dagegen die begriffliche Abgrenzung von Sicherheit und Ordnung —, schwankte die A u f fassung darüber, ob die Sittenwahrung und die Sittenförderung auch der Sicherheitspolizei zugeordnet werden könnten; weithin Übereinstimmung bestand demgegenüber darin, sie jedenfalls der Wohlfahrtspolizei zuzurechnen 27 . Gleichwohl wurde i n der Kreuzbergentscheidung die Chance vertan, sie m i t dieser aus dem Polizeibegriff auszugliedern — und zwar deshalb, weil sie zu jener Zeit (zumindest auch) i m Bereich der Sicherheitspolizei angesiedelt wurden 2 8 . Schließlich aber findet sich gegenüber den vorher genannten widersprüchlichen Auffassungen von der Bedeutung der Sittlichkeit als Staatszwecks und polizeilicher Aufgabe ein zukunftsweisender Ansatz bei Heinrich Zoepjl, nach dem zwar „ i n keinem Staate die Rücksicht auf die Geltung und lebendige Entwicklung des Sittengesetzes jemals fehlen darf", der aber gleichwohl der ethischen Staatszwecklehre m i t der wie eine Vorahnung des modernen Pluralismus anmutenden Bemerkung entgegentritt: „Es leidet jedoch diese Theorie an der Unsicherheit, daß der Begriff des Sittengesetzes selbst jederzeit nach der Verschiedenheit der philosophischen und theologischen Partheistandpunkte verschieden bestimmt werden w i r d 2 9 . " Die Konsequenz lag nahe — und wurde doch nicht gezogen: die Wahrung des Sittengesetzes aus den polizeilichen Aufgaben auszuscheiden, um damit zu einer ähnlich klaren Lösung zu kommen, wie sie A r t . 105 der Französischen Verfassung von 25 Zachariä, Vierzig Bücher v o m Staate, 3. Bd., 2. Aufl., Heidelberg 1835, 27. Buch, S. 353, 358 f., 360. Ähnliche Warnungen bei Stahl, § 164, S. 590; Bluntschli, S. 279 f., 296. 26 s. ζ. B. Klüber, öffentliches Recht des Teutschen Bundes u n d der B u n desstaaten, 2. Abt., 2. Aufl., F r a n k f u r t / M a i n 1822, § 301, S. 615; Schmitthenner, § 103, S. 366 f.; Zachariä, 2. T., 3. Aufl., Göttingen 1867, § 180 I, S. 280. 27 Klüber, § 302, S. 616; Schmitthenner, § 103, S. 367 Anm. 1. 28 Vgl. z.B. Koch, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, 8. Aufl., 4. Bd., B e r l i n - Leipzig 1886, § 10 I I 17 A n m . 5 I b. Ebenso PrOVGE 9, 353 (375 ff.). 29 Zoepjl, Grundsätze des allgemeinen u n d deutschen Staatsrechts, 1. T., 4. Aufl., Heidelberg - Leipzig 1855, § 24, S. 37.

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1848 gefunden hatte: „Die öffentliche Macht, welche zur Aufrechterhaltung und Ordnung i m Innern verwendet wird, handelt nur auf A u f forderung der eingesetzten Behörden, indem sie den durch die Legislative bestimmten Anordnungen Folge leistet 3 0 ." b) Die bei der Beratung des Entwurfs des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes von 1931 i n Bezug genommene Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts zu § 10 I I 17 P r A L R bewegte sich hiernach auf einem staatstheoretischen Boden, den man kaum anders als schwankend nennen kann. Der Umstand, daß Polizeirechtsprechung und Polizeiwissenschaft i n ihrem Bemühen, den Begriff „öffentliche Ordnung" — der unter Abschwächung der ursprünglich vorgesehenen Formel „Verhütung von Störungen des öffentlichen Wohlstands" i n das Preußische Allgemeine Landrecht aufgenommen worden w a r 3 1 — m i t Inhalt zu erfüllen und i h n von der „öffentlichen Sicherheit" abzugrenzen, nur tastend vorankamen, hat i m übrigen zwei normimmanente Ursachen: Zum einen war i n § 10 I I 17 P r A L R noch nicht von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung die Rede, sondern die „Erhaltung der öffentlichen Ruhe, Sicherheit und Ordnung" bildete die eine, die „Abwendung der dem Publico oder einzelnen Mitgliedern desselben bevorstehenden Gefahr" die andere Aufgabe der Polizei. M i t h i n beziehen sich zahlreiche gerichtliche Entscheidungen zum polizeilichen Aufgabenbereich zwar auf die Gefahrenabwehr, äußern sich jedoch nicht zur öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Zum anderen sah sich die Rechtsprechung durch die Aufzählung von „Ruhe, Sicherheit und Ordnung" als Schutzobjekten polizeilichen Handelns weithin der Mühe enthoben, einen polizeiwidrigen Zustand als Verletzung des ersten, zweiten oder dritten Rechtsguts zu subsumieren — und das auch, allerdings nur insoweit m i t Recht, wie ihnen die erwähnte Tautologie zugrunde lag. Für die Auslegung des Begriffs „öffentliche Ordnung" unergiebig sind infolgedessen von vornherein alle diejenigen Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts, i n denen die Verletzung der „öffentlichen Sicherheit und Ordnung" undifferenziert geprüft wird, ohne daß beide Schutzobjekte gegeneinander abgegrenzt werden 3 2 . I m 30 Vgl. aber Zimmermann, Die Deutsche Polizei i m neunzehnten J a h r h u n dert, 1. Bd., Hannover 1845, S. 266 f., der bei der Erörterung der Frage, ob auch die Erhaltung der Sittlichkeit zur Ordnung zählt, bemerkt: „ I c h meine, die Ordnungsbehörde k a n n n u r solche Fälle unter diese Befugniß reihen, wo es offenbar ist, daß die Ordnungsidee des bürgerlichen Lebens sie nicht d u l den w i l l . Besser scheint es indessen, wenn die gesetzgebende Gewalt [Hervorhebung von m i r ] hier Grenzen zieht, damit nicht W i l l k ü r oder zu feines Gefühl weitergeht, als dem öffentlichen Wesen zuträglich ist." 31 Rosin, VerwArch. 3, 316. 32 So etwa PrOVGE 8, 403; 13, 424; 42, 419; 78, 261; 80, 177; 100, 141.

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übrigen finden sich i n verschiedenen Urteilen Erörterungen darüber, ob bestimmte Tatbestände unter die öffentliche Ordnung gerechnet werden können 3 3 . Sie lassen einen induktiven Schluß auf das Verständnis von diesem Schutzobjekt zu, dessen Ergebnis sich m i t dem Inhalt der freilich nur selten anzutreffenden allgemein gehaltenen Ausführungen zu dessen Begriffsinhalt deckt. Z u solchen gehören die Feststellungen, daß die öffentliche Sicherheit i n der öffentlichen Ordnung eingeschlossen ist und als solche unter dem Schutz der Polizei steht, daß zur öffentlichen Ordnung die unentbehrlichen Voraussetzungen für das Zusammenleben einer größeren Anzahl von Menschen an einem Orte und für ihren amtlichen, gewerblichen und geselligen Verkehr zählen, daß gegen die öffentliche Ordnung das sittliche Gefühl verletzende, öffentliche Ärgernis erregende Handlungen verstoßen, daß auch die Wahrung politischer Überzeugungen unter die öffentliche Ordnung fällt und daß schließlich überhaupt Meinungsäußerungen dann der öffentlichen Ordnung zuwiderlaufen, wenn sie Anschauungskomplexe verletzen, die nach der allgemeinen Überzeugung als lebenswichtige Grundlage des Gemeinschaftslebens angesehen werden 3 4 . I m Kreuzberg-Urteil ist überdies dargelegt, daß die öffentliche Ordnung allerdings keineswegs m i t allem, „was die Interessen des öffentlichen Wohles, des Gemeinwohles angeht", identisch ist 3 5 . c) M i t dieser Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts stimmt die zur Zeit der Einführung des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes anzutreffende Verwaltungsrechtslehre überein: Hatte bereits Günther Heinrich v. Berg zur Wohlfahrtspolizei die „Sittenpolicey" gezählt und hatte später vor allem Robert ν . Mohl die Förderung der sittlichen Bildung — sowohl durch Beseitigung von Hindernissen der Sittlichkeit als auch durch deren positive Förderung — zu den von i h m ausführlich untergliederten polizeilichen Aufgaben gerechnet 36 , 33

Beispiele: PrOVGE 4, 342 (Führung der Bezeichnung „Apotheker" i m Firmenschild einer Drogerie); 7, 370 (Erregung öffentlichen Ärgernisses durch Konkubinat); 11, 382 (Erregung öffentlichen Ärgernisses und Beeinträchtigung des Straßenverkehrs durch Sektiererversammlung); 23, 409 (Störung kirchlicher Prozession); 45, 424 (Führung nichtamtlicher Straßenbezeichnung); 60, 286 (Aufstellung von Strandkörben ohne Badekonzession); 66, 341 (Entfalten und Tragen einer roten Fahne); 72, 241 (Einfriedung von Friedhöfen zur Verhinderung öffentliches Ärgernis erregender Grabstättenbeschädigung); 78, 272 (politische Überzeugungen verletzende Theateraufführung). Weitere Beispiele bei Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., Tübingen 1928, S. 397 ff., A n m . 32 ff. 34 PrOVGE 7, 370 (372 f.); 45, 424 (427); 72, 241 (242 f.); 66, 341 (343 ff.); 78, 272 (277); 89, 238 (241). 35 PrOVGE 9, 353 (375 ff.). 36 v. Berg, Handbuch des Teutschen Policeyrechts, 2. Aufl., 3. T., Hannover 1803, S. 1 ff.; υ. Mohl, Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaats, 3. Aufl., 1. Bd., Tübingen 1866, §§ 89 ff., S. 611 ff. — Z u beiden 35 Achterberg

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so ging die überwiegende Meinung bald dahin, die Polizei habe alles zu verhindern, „was gegen die herrschenden ethischen und sozialen A n schauungen . . . verstößt" — wofür auch die soziale Wertung des durch die Störung angegriffenen Rechtsguts eine Rolle spiele — und was über das als notwendige Folge menschlichen Zusammenlebens zu ertragende Maß hinausgeht, wobei sich diese Anforderungen nach Ort und Zeit unterschieden 37 . Die hiervon abweichende Auffassung, „öffentliche Ordnung" sei auch oder sogar nur m i t „Rechtsordnung" zu identifizieren, stellte demgegenüber eine Mindermeinung dar: Sie wurde insbesondere von Heinrich Rosin vertreten, für den „öffentliche Ordnung" sowohl den Gegensatz zu „Unordnung" bezeichnet und insoweit i n der öffentlichen Sicherheit eingeschlossen ist als auch i n den Bereich der Wohlfahrtsförderung hinübergreift und insofern — dies freilich i n einer kaum mehr als tautologischen Formel — als Zustand „einer geordneten sozialen Existenz, ohne daß dabei zu unterscheiden ist, ob ihre Bewahrung vor Störungen mehr der Erhaltung oder der Befriedung der allgemeinen Wohlfahrt dienlich ist" zu begreifen ist, für den aber auch die Wahrung der Rechtsordnung, wie sie durch die i m öffentlichen Interesse erlassenen Normen des Verwaltungsrechts und des Strafrechts konstituiert ist, zur öffentlichen Ordnung gehört 3 8 . 3. Ließ die relativ geschlossene Gesellschaft, i n die hinein das Preußische Allgemeine Landrecht geschaffen und von der es lange Zeit Maier, Die ältere deutsche Staats- u n d Verwaltungslehre (Polizeiwissenschaft), Neuwied - B e r l i n 1966, S. 249 ff. 37 Fleiner, § 24 I I 3, S. 397 ff. — Ä h n l i c h Hatschek / Kurtzig, Lehrbuch des deutschen und preußischen Verwaltungsrechts, 7./8. Aufl., Leipzig 1931, § 20, 6, S. 135 f. — Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., B e r l i n 1931, § 21 I I , S. 467 ff., bemerkt, daß die Polizei i m Rahmen der Sorge für die öffentliche Ordnung auch sittenpolizeiliche Anordnungen treffen könne, und rechnet hierzu Bekämpfung der Trunksucht, des unehelichen Geschlechtsverkehrs, der Tierquälerei, die Polizei der Vergnügungen sowie die Theater- u n d L i c h t spielpolizei. — Rosin, VerwArch. 3, 312, der gleichfalls die Sorge f ü r Sitte u n d Sittlichkeit, Anstand, religiöses Empfinden u n d geistige A u f k l ä r u n g zu den Polizeiaufgaben zählt, ordnet diese dem Begriff „öffentliche Sicherheit" unter (im Einklang m i t seiner zugleich darzustellenden Auffassung, öffentliche Ordnung sei Wahrung der Rechtsordnung). 38 Rosin, VerwArch. 3, 316 ff. I m Anschluß an i h n ebenso Biermann, P r i v a t recht u n d Polizei i n Preußen, B e r l i n 1897, S. 16 f. — Kritisch — da die Rechtsordnung durch die Rechtspflege, nicht aber durch die Polizei geschützt werden solle — Friedrichs, Das Polizeigesetz, B e r l i n 1911, P r A L R § 10 I I 17 A n m . 31. — Vgl. schließlich Wolzendorff, Der Polizeigedanke des modernen Staates, Breslau 1918, S. 186 ff., 197 ff., der auf der Grundlage einer genossenschaftlichen Deutung des Staats u n d des Polizeirechtsverhältnisses die „eudämonistische, sittlich u n d wirtschaftlich bevormundende Polizei" ablehnt (S. 196), allerdings meint, die „notwendigen Grundlagen des staatlichen Z u sammenlebens" i m Wege „soziologischer Erkenntnis" erlangen zu können, S. 200.

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angewandt wurde, die Bezugnahme auf das Sittengesetz als noch hinnehmbar erscheinen — wenn auch nur von der Prämisse aus, auch Moralnormen könnten Staatsorgane verpflichtende Wirkung entfalten —, so konnte sich diese i m nationalsozialistischen Staat, mit dessen Beginn der Erlaß des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes zeitlich nahezu zusammenfiel, zumindest i n demselben Maße der „Verfassungskonformität" erfreuen — unter dem Vorbehalt jener „ideologischen Interpretation" freilich, dem das Sittengesetz i n dieser Zeit unterworfen war. M i t anderen Worten: Der Nationalsozialismus bestimmte das Verständnis des Sittengesetzes, und dieses entsprach infolge der prinzipiellen Pluralismusfeindlichkeit des nationalsozialistischen Staats zugleich den „herrschenden Anschauungen", womit die Ausfüllung des Begriffs „öffentliche Ordnung" sich als weithin unproblematisch erwies 39 . Die Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts bestätigte dies denn auch durchaus. I n einer noch bis i n die Gegenwart zitierten Entscheidung bestimmte das Gericht unter Berufung auf Bill Drews den Begriff der öffentlichen Ordnung, der „nicht ein absoluter, seinem Inhalt nach ein für allemal fest abgegrenzter" sei, als Summe „jener ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen i n der Öffentlichkeit, deren Beobachtung nach den jeweils herrschenden A n schauungen als unerläßliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Gemeinschaftslebens betrachtet w i r d " , und hob hervor, daß seit der Beurteilung eines ähnlichen Sachverhalts wenige Monate zuvor inzwischen „ m i t dem Durchbruch der nationalen Revolution ein gewaltiger innerer Umschwung stattgefunden" habe, der sich gerade auf den Begriff der öffentlichen Ordnung ausgewirkt habe 40 . Ganz i m gleichen Sinne lag es, wenn das Gericht später ausführte, daß sich der Kreis der von der Polizei zum Schutze der Volksgemeinschaft i m Interesse der öffentlichen Ordnung zu wahrenden öffentlichen Belange nach nationalsozialistischer Auffassung erheblich erweitert habe 41 . Während eine Reihe weiterer i n dieser Zeit ergangener Entscheidungen hieraus Konsequenzen für den jeweils entschiedenen Fall zog, zeichnete sich i n der Rechtslehre das Bemühen ab, der Kasuistik das systematische Gerüst einzuziehen: Zur öffentlichen Ordnung wurden die Leichtigkeit des 39 Kennzeichnend Lehmann, Der alte u n d der neue Polizeibegriff, B e r l i n 1937, S. 82 ff., m. weit. Hinweisen, der i m Gegensatz zu anderen Autoren selbst i m übrigen die interpretative Ausfüllung des § 14 P r P V G m i t nationalsozialistischem Gedankengut für unmöglich hielt: „nationalsozialistisches Gedankengut k a n n man i n diesen v o m Liberalismus geschaffenen Rahmen nicht gießen; beide sind unvereinbar miteinander" (S. 96). Vgl. ferner Hamel, Wesen und Rechtsgrundlagen der Polizei i m nationalsozialistischen Staate, i n : Frank, Deutsches Verwaltungsrecht, München 1937, S. 381 ff. 40 41

35*

PrOVGE 91, 139 (140 f.). PrOVGE 102, 179.

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Verkehrs, die richtige Bezeichnung und Kennzeichnung von Personen, Betrieben, Waren und örtlichkeiten, die Verhinderung der Obdachlosigkeit, das religiöse Empfinden, die ungestörte Totenruhe und schließlich die öffentliche Sittlichkeit gerechnet 42 , wobei insbesondere die Abgrenzung dieses letzten Bereichs Zweifeln unterlag, zu deren Überwindung mitunter auf die Quantität der Störung als — freilich nur allzu vages — Korrektiv gegen fehlerhafte Maßnahmen abgestellt wurde 4 3 . 4. Vom Wandel der Staatsgrundordnung scheinbar unberührt, übernahm die Polizeigesetzgebung i n der Nachkriegszeit den vom historischen Vorbild überkommenen Begriff der öffentlichen Ordnung, die Polizeirechtsprechung dessen tradierte Auslegung. Otto Mayers Erkenntnis: „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht" bewahrheitete sich wieder einmal — was allein schon Anlaß sein sollte, die auf einem gründlichen Mißverständnis dieser Formel beruhende K r i t i k aufzugeben: Der Zusammenhang zeigt, daß hier nicht das Gesollte, sondern lediglich die Beobachtung des Seienden gemeint war, so daß kein Widerspruch zu Fritz Werners nicht minder brillanter Formulierung des Gesollten, des „Verwaltungsrechts als konkretisierten Verfassungsrechts" vorliegt. Indessen mag die Frage, ob der durch die verfassunggestaltenden Grundentscheidungen für die Demokratie, den Sozialstaat und den Bundesstaat sowie durch die Grundrechte eröffnete Wandel zum pluralistischen Staat Rückwirkungen auf das Verständnis von der „öffentlichen Ordnung" ausüben muß, zunächst auf sich beruhen. Zuvor ist der Nachweis des Verharrens i n tradiertem Verständnis zu führen, der freilich leicht gelingt: a) I n den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen geht — soweit diese nicht weiterhin nur undifferenziert einen Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bejahen 44 — die Kasuistik kaum über die bereits vorher bekannten Fälle hinaus 4 5 , und es werden auch nur 42 Franzen, Lehrkommentar zum Polizeiverwaltungsgesetz, Greifswald 1932, S. 182 ff. (der sich S. 182 ausdrücklich dagegen wendet, die Begriffe „Ordnung" u n d „Rechtsordnung" zu identifizieren, u n d die Aufrechterhaltung der Strafrechtsordnung der öffentlichen Sicherheit zurechnet); Friedrichs, Polizeiverwaltungsgesetz, 2. Aufl., B e r l i n 1932, § 14 A n m . 22 ff.; Klausener / Kerstiens / Kempner, Das Polizeiverwaltungsgesetz v o m 1. J u n i 1931, B e r l i n 1932, § 14 A n m . 9. 43 Kennzeichnend etwa PrOVGE 88, 217 ff., nach dem die öffentliche Ordnung nicht n u r die Verhinderung von Gesundheitsgefahren, sondern auch von Geruchsbelästigungen fordert, sofern diese über das zumutbare Maß hinausgehen. Vgl. ferner PrOVGE 101, 129 (131). 44 Vgl. z. B. O V G Münster, OVGE 9, 90; 16, 289; 18, 294; 20, 129; OVG L ü n e burg, OVGE 11, 292; 12, 340; 16, 471; 17, 444; HessVGH, E S V G H 1, 232; 4, 199; 15, 222.

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selten grundlegende Ausführungen zur Bedeutung der „öffentlichen Ordnung" gemacht. Z u ihnen gehört die aus der früheren Rechtsprechung übernommene Bemerkung, zu ihr zählten alle Normen, die nach herrschender Anschauung für das Zusammenleben i n der Gemeinschaft unentbehrlich sind, auch wenn diese nicht ausdrücklich i n der Rechtsordnung festgelegt sind, zu ihrer Erhaltung müsse der Staatsbürger „manches tun oder unterlassen, auch wenn es nicht durch spezielle Rechtsvorschriften von ihm gefordert w i r d " . Der Begriff „öffentliche Ordnung" sei ein „relativer Blankettbegriff", der stets der Ausfüllung durch nach Ort und Zeit einem dauernden Wechsel unterliegende Werturteile bedürfte, wodurch er sich gerade von dem Begriff „öffentliche Sicherheit" unterscheide; über die „öffentliche Ordnung" könne das Polizeirecht an verschiedene Staats- und Lebensformen, an Weltanschauungen und zeitgebundene Auffassungen angepaßt werden 4 6 . Z u erwähnen ist ferner die Äußerung, einen ordnungswidrigen Zustand stelle jede Betätigung der individuellen Freiheit dar, „die gegen die herrschenden ethischen und sozialen Anschauungen verstößt, also geeignet ist, die gute Ordnung des Gemeinwesens und das gesellschaftliche Zusammenleben zu stören"; dies sei insbesondere der Fall, wenn „ i n einer Weise, daß die Öffentlichkeit davon Kenntnis nehmen kann, die allgemeinen Ordnungsnormen auf dem Gebiet der Ethik . . . verletzt" werden 4 7 . Weiterhin ist hierzu die Erkenntnis zu rechnen, daß bestimmte Anschauungskomplexe auf dem Gebiet der Religion, Ethik und Sittlichkeit zur öffentlichen Ordnung zählen, wenn sie „nach der Überzeugung des überwiegenden Teils der Bevölkerung i n dem betreffenden Gebiet und zu der betreffenden Zeit als lebensnotwendige Grundlagen der Gemeinschaft angesehen werden", wobei die Polizei 45 Als Bestandteil der öffentlichen bzw. als Verstoß gegen die öffentliche Ordnung werden gewertet: Damenringkampf: W ü r t t B a d V G H , VRspr. 2, 71; Sittlichkeit i m geschlechtlichen Bereich: W ü r t t B a d V G H , E S V G H 6, 106; B a d W ü r t t V G H , E S V G H 10, 67; OVG Münster, OVGE 8, 320; 14, 69; gesundheitsschädlicher L ä r m : HessVGH, ESVGH 10, 152; 18, 147; Verstoß gegen materielles Baurecht: HessVGH, ESVGH 21, 31; Obdachlosigkeit: OVG L ü n e burg, OVGE 7, 436; O V G Münster, OVGE 9, 130; Leichtigkeit des Verkehrs: OVG Münster, OVGE 9, 180; F ü h r u n g unerlaubter Berufsbezeichnung: O V G Münster, OVGE 11, 106; Ausübung einer Berufstätigkeit ohne Erlaubnis: OVG Münster, OVGE 12, 112; 14, 11; städtebauliche Planung: OVG Lüneburg, OVGE 15, 433; richtige Straßenbezeichnung u n d Hausnumerierung: O V G Münster, OVGE 21, 23; 24, 68; Tanzveranstaltung an Trauertag: V G Freiburg, BWVB1. 64, 187. 4 * W ü r t t B a d V G H , E S V G H 6, 106 (109). I m gleichen Sinne die besonders knappe u n d klare Definition der öffentlichen Ordnung bei O V G RheinlandPfalz, VRspr. 18, 567 (580). 47 B a d W ü r t t V G H , E S V G H 10, 67 (68); ähnlich O V G Münster, OVGE 8, 320 (323), nach dem es gerade das Kennzeichen des Polizeirechts ist, „daß auf weiten Bereichen des öffentlichen Lebens, die durch besondere Vorschriften des bürgerlichen, öffentlichen oder Strafrechts nicht ausdrücklich [?] geordnet sind, doch Störungen der öffentlichen Ordnung u n d damit polizeiwidrige Gefahren entstehen können".

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freilich nicht aufgerufen sei, eine „Erzeugung laxer Ansichten" zu verhindern, sondern nur bei einer darüber hinausgehenden, materielle Rechtsgüter unmittelbar verletzenden Wirkung zum Einschreiten befugt sei 48 . Die Verwischung zwischen dem rechtlichen und außerrechtlichen Bereich zeigt sich hierin bereits deutlich, sie kommt auch i n solchen Entscheidungen zum Ausdruck, i n denen keineswegs nur außerrechtliche Normen der öffentlichen Ordnung zugerechnet werden, beispielsweise indem auch gesundheitsschädigender L ä r m oder die Verletzung von Normen des materiellen Baurechts als Störung dieses Schutzobjekts betrachtet werden 4 9 . b) Die Rechtslehre, insbesondere die Kommentarliteratur zu den deutschen polizei- und ordnungsrechtlichen Vorschriften — von denen § 1 Abs. 1 Satz 1 BadWürttPolG ausdrücklich „Recht oder Ordnung" als Schutzobjekte gegenüberstellt, während umgekehrt der Bundesgrenzschutz i m Rahmen des Schutzes der öffentlichen Ordnung strafbare Handlungen und Ordnungswidrigkeiten zu verfolgen 50 , m i t h i n die Rechtsordnung zu wahren hat — stimmt hiermit überein; mitunter allerdings w i r d dabei noch i n der Weise differenziert, daß die öffentliche Ordnung weder durch Rechtsnormen, noch durch Sittlichkeitsnormen, sondern durch „Wertvorstellungen" konstituiert werde, deren Befolgung von den innerhalb eines Polizeibezirks wohnenden Menschen als unentbehrliche Voraussetzung für ein gedeihliches Zusammenleben angesehen werden 5 1 . Ob man indessen „Sittennormen" i n „Wertvorstellungen" umetikettiert, ist i n diesem Zusammenhang unerheblich; entscheidend ist allein, daß die Ordnungsnormen nicht Rechtsnormen sein sollen. Daß dieser tradierte oder i n der genannten A r t geringfügig modifizierte Inhalt des Begriffs „öffentliche Ordnung" auch i m modernen pluralistischen Staat Geltung zu beanspruchen vermag, w i r d demgegen48

L V G Rheinland-Pfalz, VRspr. 4, 733 (738 f.). Vgl. die einschlägigen Entscheidungen o. A n m . 45. 50 Vgl. Dienstanweisung über Aufgaben u n d Befugnisse des Bundesgrenzschutzes (DA-BGS) v. 5.7.1962 (Erl. d. B M d l v o m 5.7.1962 — V I Β I — 61111 - Β - 81/62 -, GMBl. 271, abgedr. auch bei Vie / Rasch, S. 264 ff.) I I I 1. 51 s. z.B. Drews /Wacke, § 6, S. 73 ff. m. ausführlicher Systematik; Friauf, Polizei- und Ordnungsrecht, i n : Besonderes Verwaltungsrecht, hrsg. v. Münch, 3. Aufl., F r a n k f u r t / M . 1972, S. 140 (161); Müller-Heidelberg / Clauss, Das Niedersächsische Gesetz über die öffentliche Sicherheit u n d Ordnung, 2. Aufl., Hannover 1956, § 1 A n m . 2 g; Reiff / Wöhrle, Kommentar zum Polizeigesetz f ü r Baden-Württemberg, 2. Aufl., Stuttgart 1971, § 1 RdNr. 13 ff.; Rietdorf, Gesetz über A u f b a u u n d Befugnisse der Ordnungsbehörden — Ordnungsbehördengesetz — für das L a n d Nordrhein-Westfalen, Stuttgart - Hannover 1957, § 1 A n m . 6; Samper, Kommentar zum bayerischen Polizeiaufgabengesetz — P A G —, 2. Aufl., München 1969, A r t . 2 RdNr. 22 ff.; Ule/Rasch, § 14 P r P V G RdNr. 11 ff.; Wolff, Verwaltungsrecht I I I , 3. Aufl., München 1973, § 125 I I a 2, S. 48 ff. 49

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über erst vereinzelt i n Zweifel gezogen. Z u den K r i t i k e r n zählt vor allem Erhard Denning er, für den die öffentliche Ordnung — „Ruhe des Bourgeois" — zu den zwar rechtsstaatlich, aber nicht demokratisch durchgebildeten Rechtsgrundlagen der Bundesrepublik zählt, deren Deutung i m übrigen noch immer auf einer der konstitutionellen Monarchie verhafteten und daher den Ordnungsnotwendigkeiten einer demokratischen und pluralistischen Gesellschaft nicht gerecht werdenden theoretischen Basis beruht. Er kritisiert die Behandlung dieses Begriffs, der i n Verbindung m i t dem Gefahrenbegriff die zentrale Transformationsstelle sei, durch die gesellschaftliche Ordnungs- und Wertvorstellungen i n juristisch faßbare Formeln umgesetzt werden, als den nur scheinbar zeitlos möglichen, i n Wirklichkeit dagegen auf einem überkommenen Verständnis des Verhältnisses von Wissenschaft und Gesellschaft beruhenden Versuch, ein rein formales, wert- und ideologieneutrales Verständnis der öffentlichen Ordnung zu formulieren. I n folge seiner prinzipiell restaurativen Wirkung vermöge er keine brauchbaren Handlungsmaßstäbe für polizeiliche Interventionen i m Bereich politischer A k t i v i t ä t des Bürgers zu liefern, sondern sei allenfalls geeignet, dem Ruhebedürfnis einer saturierten Gesellschaft zu genügen, insofern zwar ein Agieren i m status constitutus, nicht aber i m gleichrangigen status constituens zu ermöglichen. „Diese Vorstellung von öffentlicher Ordnung geht von einer Statik und Homogenität der politischen Verhältnisse, der sozialethischen, religiösen und ästhetischen Wertungen aus, die i n idealtypischer Zuspitzung zur geschichtslosen Erstarrung einer Gesellschaft führen müßte und insofern utopisch ist 5 2 ." 5. Die geschichtliche Entwicklung des Begriffs „öffentliche Ordnung" läßt nach allem erkennen, daß die Einbeziehung der Sittlichkeit i n diese i m Schnittpunkt der älteren polizeirechtlichen Lehre, Polizei sei heute Ordnung des Staatswesens i n jeder Hinsicht, und der ethischen Staatszwecktheorie anzusiedeln ist; sie zeigt indessen auch die demgegenüber anzutreffenden Restriktionsbemühungen, bei denen zwar die Chance vertan wurde, die Sittlichkeitswahrung m i t der Wohlfahrtspflege aus dem Polizeibegriff auszugliedern, die aber insbesondere i n der Variante der Identifizierung von öffentlicher Ordnung und Rechtsordnung und der Hervorhebung der Schwierigkeit, sich i m außerrechtlichen 52 Denninger, Polizei i n der freiheitlichen Demokratie, F r a n k f u r t / M . - B e r l i n 1968 (insb. S. 8, 22, 25 f., 28) ; ders., Polizei u n d demokratische Politik, J Z 1970, 145 ff. Gegen i h n Klein, Z u r Auslegung des Rechtsbegriffs der „ ö f f e n t lichen Sicherheit u n d Ordnung", DVB1. 1971, 233 ff. — Gegen die tradierte Deutung des Begriffs „öffentliche Ordnung" ferner Schiedermair, Einführ u n g i n das bayerische Polizeirecht, München - B e r l i n 1961, S. 81 ff., der die öffentliche Ordnung (ähnlich w i e bereits Rosin u n d Biermann) durch Rechtsnormen konstituiert sieht; Dietel, Ermessensschranken bei Eingriffen i n das Versammlungs- u n d Demonstrationsrecht, DVB1. 1969, 569 (576), i m H i n blick auf den Pluralismus.

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Bereich auf einheitliche oder auch nur überwiegende Anschauungen zu stützen, deutlich i n Erscheinung treten. Allerdings blieb solche Erkenntnis bisher vereinzelt; die herrschende Meinung geht — wie die geschichtliche Entwicklung erweist, staatstheoretisch und staatsrechtlich freilich nur unzulänglich abgesichert — durchaus i n die Richtung der eingangs erwähnten Deutung des Begriffs „öffentliche Ordnung". III. Der historische Befund entbindet nicht von der Verpflichtung, die Berechtigung der tradierten Auslegung des Begriffs „öffentliche Ordnung" i m modernen, pluralistischen Staat in Frage zu stellen. Dabei würde der theoretische Ansatz allerdings unzulässig verkürzt, wollte man sie nur i m Hinblick auf ihre Pluralismuskonformität i n Zweifel ziehen. Die Fragestellung muß vielmehr gestaffelt sein und dahin lauten, ob (1.) die Wahrung von Sittennormen oder Wertvorstellungen, jedenfalls aber von außerrechtlichen Normen überhaupt Aufgabe des Staats und — falls dies zu bejahen ist — solche der Polizei sein kann, und — sofern diese Frage als Ganze zu bejahen ist — (2.) dies auch unter den Bedingungen des pluralistischen Staats gilt. Beide Fragen sind deshalb zu trennen, weil immerhin die Denkmöglichkeit besteht, daß es entgegen der ethischen Staatszwecktheorie nicht nur dem pluralistischen Staat, sondern dem Staat überhaupt versagt ist, durch Wahrung außerrechtlicher Normen i n den Selbstregelungsbereich der Gesellschaft hinüberzugreifen. Beide sind ferner i n sich deshalb nach Staatsaufgaben und Polizeiaufgaben zu untergliedern, weil nicht ausgemacht ist, daß eine Staatsaufgabe automatisch eine solche ist, die der Staat durch seine Polizeiorgane wahrnehmen zu lassen vermag. 1. Die Beantwortung der Frage nach der unmittelbaren, m i t h i n durch keine Umsetzung i n Rechtsnormen vermittelten Wahrungsfähigkeit von Moralnormen durch den Staat — und sie bedingt diejenige durch die Polizei — erfordert, den Unterschied von Moralnormen und Rechtsnormen in das Bewußtsein zu rücken. Dabei bleibt die Überlegung solange vordergründig, wie allein darauf abgehoben wird, daß beide Normenkategorien dem Bereich der Sollensordnung angehören — und zwar auch die Moralnormen, weil Wertungen als jene Akte, durch die ein Verhalten als normgemäß oder normwidersprechend beurteilt wird, zwar Seinstatsachen sind (was übrigens i n gleicher Weise auch für die Rechtsnormen gilt), weil aber jene diesen Wertungen zugrunde liegenden Maßnahmen ein Sollen vorschreiben 53 . Man muß sich diesen Unter53 Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 25 ff., 60 ff.; ders., Recht und Moral, i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, hrsg. K l e c a t s k y /

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schied klar machen um zu erkennen, daß die i n der neueren Polizeirechtsliteratur anzutreffende Umetikettierung der „Sittennormen" i n „Wertvorstellungen" als Inhalt der öffentlichen Ordnung keinen Unterschied i n dem diese konstituierenden Normbereich auslöst, sondern allein eine — übrigens der Logik schlicht widersprechende — Verschiebung des Sollensbereichs auf den Seinsbereich darstellt, der an der Sache selbst nicht das Geringste ändert. I m Vordergrund bleibt die Argumentation aber auch noch, solange nur berücksichtigt wird, daß nicht nur die Verletzung von Rechtsnormen, sondern auch diejenige von Moralnormen Sanktionen auslöst, wenn diese auch unterschiedlicher Natur sind: Die i n einer Gesellschaftsordnung statuierten Sanktionen haben — m i t Hans Kelsen gesprochen 54 — gesellschaftstranzendenten Charakter, soweit sie nach dem Glauben der ihnen unterworfenen Menschen von einer übermenschlichen Instanz ausgehen, gesellschaftsimmanenten, sofern dies nicht zutrifft. Jenes gilt nur für Moralnormen, dieses für Moral- oder Rechtsnormen; nur unterscheiden sich auch die gesellschaftsimmanenten Sanktionen bei Moral- und Rechtsnormen dadurch, daß jene wiederum allein i n der Billigung oder Mißbilligung durch die übrigen Glieder der menschlichen Gesellschaft, diese dagegen i n besonders geregelten, i n einem besonderen Verfahren ergehenden Akten bestehen. A l l e i n das erweckt schon Zweifel, ob die Wahrung von Moralnormen ohne entsprechende Sanktion dem Wesen des Staats noch entspricht, dieser seines Wesens als Zwangsordnung hierdurch nicht entkleidet wird. Die erforderliche Argumentationstiefe w i r d i n diesem Zusammenhang jedoch erst erreicht, wenn die — keineswegs nur i m „pluralistischen" Staat bestehende — Relativität der Moralnormen i n Betracht gezogen w i r d 5 5 . Erkennt man an, daß es absolute Moralnormen nur insoweit geben kann, wie sie als von einer transzendenten Autorität gedacht sind, daß sie ihre Absolutheit aber auch nur dem gegenüber äußern, der sich dieser Autorität unterstellt, so folgt hieraus notwendigerweise, daß aus sich selbst absolut wirkende Moralnormen nicht denkbar sind. Allgemeingültige, die Möglichkeit einer anderen ausschließende Moral kann es nicht geben; Moralnormen sind zeitgebunden, ortsgebunden, auch klassengebunden und — was aber erst i n späterem Zusammenhang erörtert werden soll — i m pluralistischen Staat Marcie / Schambeck, Bd. 1, Wien - F r a n k f u r t - Zürich - Salzburg - München 1968, S. 797 ff. Die scheinbare Modifizierung bei Verdross, Die systematische Verknüpfung von Recht u n d Moral, ebd., S. 515 ff., w i r k t sich n u r auf der Ebene der hypothetischen Grundnorm aus. 54 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 289 ff. i. V. m. S. 34 ff. ; ders., Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1925, § 5, S. 16 ff., § 23 C, S. 130; ders., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, 2. Aufl., Tübingen 1928, S. 75 ff. 55 Vgl. hierzu Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 65 ff.

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interessengebunden sowie von mancherlei anderen Umständen abhängig. Man mag die Rechtsordnung für so geschlossen halten, wie immer man w i l l , die Moralordnung jedenfalls ist stets eine notwendigerweise offene. Diese — bewußte oder unbewußte — Erkenntnis liegt letztlich der i n der geschichtlichen Entwicklung des Begriffs „öffentliche Ordnung" immer wieder anzutreffenden These zugrunde, jene „herrschenden Anschauungen", nach denen die Unerläßlichkeit der Beachtung ungeschriebener Regeln für das staatsbürgerliche Zusammenleben zu beurteilen sei, seien i n Raum und Zeit variabel: Bei Licht besehen, w i r d hiermit nichts anders als die Offenheit der Moralordnung angesprochen. Die tendenzielle Geschlossenheit der Normenordnung des Staats schließt m i t h i n aus, daß die Moralnormen als solche die Staatsordnung konstituieren. Mehr als das, man würde sogar Bedenken hegen müssen, wenn der Staat durch globale Rezeption der Moralordnung eine scheinbare Rechtsordnung errichtete: Sie würde dem Bestimmtheitserfordernis nicht genügen und könnte infolgedessen auch kaum als Rechtsordnung angesprochen werden. Ist der Staat m i t h i n nicht fähig, durch seine Behörden unmittelbar Moralnormen anwenden zu lassen, so bedeutet dies nicht, daß jede Verbindung von Recht und Moral geleugnet wird. Nur setzt die Wahrnehmbarkeit von Moralnormen deren Transformation in Rechtsnormen voraus, und diese kann allein durch parlamentarischen Hoheitsakt erfolgen 56 . Die gesetzliche Einführung eines Blankettbegriffs und seine Ausdeutung durch Rechtsprechung und Rechtslehre reichen hierzu nicht aus; insbesondere werden die Moralnormen auch nicht dadurch zu Rechtsnormen, daß sie als Gegenstand der öffentlichen Ordnung betrachtet werden. Gewiß ist es zutreffend, daß jede Norm eine potentielle Rechtsnorm ist, w e i l jeder Inhalt einer Moralnorm positives Recht wird, sobald er i m Rechtserzeugungsprozeß i n die Rechtsordnung aufgenommen wird. Gleichwohl kann die vereinzelt vertretene Auffassung 57 nicht geteilt werden, der Rechtsbegriff „öffentliche Ordnung" sei schon allein durch Hinweis auf Normen der Moral oder Konvention fähig, diese i n sich aufzunehmen, und die aufgenommenen Moralnormen erhielten hierdurch den Charakter von Rechtsnormen. A u f welche Weise eine derart geheimnisvolle Transsubstantiation stattfinden soll, ist nicht ersichtlich. Noch immer bedurfte es — vom Gewohnheitsrecht einmal abgesehen — der Tätigkeit des Gesetzgebers, u m einer Norm Rechtssatznatur zu verleihen. Das bedeutet nicht, daß der Gesetzgeber alle Regelungen expressis verbis selbst vornehmen müßte und i h m eine 56 Z u der hierbei gebotenen Zurückhaltung Werner, Recht u n d Toleranz, i n : Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages, Hannover 1962, Bd. I I / B , Tübingen 1964, S. 11. 57 V o n Bumbacher, S. 28 f.

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durch Verweisung vorgenommene Rezeption versagt wäre. Nur muß er ihre Geltung zumindest i n seinen Willen aufgenommen haben, und wie das i n diesem Zusammenhang angesichts der geschilderten Offenheit der Moralordnung möglich sein soll, bleibt schlechthin unerfindlich. Freilich müssen sich diese Thesen noch dem Einwand stellen, daß der Verfassunggeber selbst an einer zentralen Stelle — nämlich i n der Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1 GG — global auf das Sittengesetz Bezug genommen hat. Man mag diese Verweisung, die sicherlich nicht nur ein Relikt der ethischen Staatszwecktheorie darstellt, sondern i n der sich das Bemühen widerspiegelt, rechtliche Fehlentwicklungen wie i m nationalsozialistischen Staat tunlichst zu verhindern, für eine verfassungsrechtlich mißglückte, da nicht realisierbare Entscheidung halten und ihre Beseitigung den Themen eines Verfassungsreformkatalogs zuschlagen — die bestehende Rechtsordnung muß sich m i t ihr abfinden. Immerhin ist es kennzeichnend, daß die Verfassungsrechtsprechung m i t dem Sittengesetz als Grundrechtsschranke bisher wenig anzufangen wußte, obwohl es vom Boden der Immanenzlehre aus keineswegs nur Schranke des A r t . 2 GG, sondern solche auch der sonstigen Freiheitsrechte ist 5 8 . Die i m Schrifttum zur Bedeutung des Sittengesetzes i m Sinne A r t . 2 Abs. 1 GG angebotenen Vorschläge gehen über diejenigen zur Bedeutung der öffentlichen Ordnung i m polizeirechtlichen Sinne nicht hinaus; sie unterliegen m i t h i n denselben Bedenken, wie sie soeben i m Zusammenhang m i t dieser skizziert wurden. Aber auch der Verzicht auf das Sittengesetz als Grundrechtsschranke brauchte nicht notwendigerweise zu jenem „hemmungslosen Sichaustoben" zu führen, wie es mitunter als Schreckgespenst an die Wand gemalt w i r d 5 9 . Noch 59 Dürig, A r t . 2 des Grundgesetzes u n d die Generalermächtigung zu allgemeinpolizeilichen Maßnahmen, AöR 79, 57 ff.; Maunz / Dürig l Herzog, G r u n d gesetz, München 1971, A r t . 2 Abs. I RdNr. 72 ff. — A u f die K r i t i k an der Immanenzlehre (insb. durch Beyer, A n m . zu BGH, N J W 1954, 713; Löf fier, Darf die V e r w a l t u n g i n das Grundrecht der Pressefreiheit eingreifen?, D Ö V 1957, 897 [der, S. 899, die Begriffe „öffentliche Sicherheit und Ordnung" geradezu als magna Charta aller totalitären Staaten bezeichnet] ; Rohde-Liebenau, Grundrechte u n d Polizei, D Ö V 1957, 472 ff.; Zeidler, Z u r Problematik des A r t . 2 Abs. 1 GG, N J W 1954, 713), die sich weniger auf die Immanenz des Sittengesetzes als auf diejenige der verfassungsmäßigen Ordnung — zu der auch die öffentliche Sicherheit u n d Ordnung gezählt werden — bezieht, braucht i n diesem Zusammenhang nicht näher eingegangen zu werden. N u r soviel sei gesagt, daß i m m e r h i n wenig von der Immananz übrig bleibt, wenn schon nicht mehr die „verfassungsmäßige Ordnung" i m Sinne aller formell u n d materiell verfassungsmäßig zustande gekommenen Gesetze als immanente Schranke verwandt w i r d u n d auch gegen das Sittengesetz als solche erhebliche Vorbehalte bestehen. 59 Nawiasky, Die Grundgedanken des Grundgesetzes f ü r die Bundesrepublik Deutschland, Stuttgart - K ö l n 1950, S. 24, sowie Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 2 Abs. I RdNr. 81 A n m . 3. Z u r Bedeutung des Sittengesetzes i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 GG dies., A r t . 2 Abs. I RdNr. 16; Hamann/ Lenz, Das Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland v o m 23. M a i 1949,

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immer bleibt der Gesetzesvorbehalt, soweit die Grundrechte einem solchen unterworfen sind — und es erscheint keineswegs unbillig, dem Gesetzgeber eine entsprechende Regelung abzuverlangen, wo sich eine Schranke als notwendig erweist —, noch immer bleibt auch das gesamte übrige Schrankensystem, und zwar unter Einschluß der „Rechte anderer" und der „verfassungsmäßigen Ordnung". Das Bundesverfassungsgericht beginnt soeben einen ähnlichen Weg zu beschreiten, indem es statt des überkommenerweise als systematische persönliche Gewährleistungsschranke gedeuteten besonderen Gewaltverhältnisses die gesetzliche Regelung als Grundrechtsschranke fordert 6 0 . 2. Das Ergebnis ist hiermit bereits gefunden: Schon allein die Offenheit oder — abermals m i t Hans Kelsen gesprochen — Relativität der Moralordnung verbietet es, die „öffentliche Ordnung" i m polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne als (wenn auch nur teilweise) durch Moralnormen konstituiert zu betrachten. Das ist vorab allen denen entgegenzuhalten, die lediglich auf die Offenheit der Gesellschaftsordnung 61 rekurrieren, u m zu demselben Ergebnis zu gelangen. Indessen ergeben die Bedingungen des pluralistischen Staats zusätzliche Argumente, die es stützen; ihnen soll daher i m folgenden nachgegangen werden. Die Frage nach dem Geltungsgrund des „Strafrechts i n einer offenen Gesellschaft" hat vor einigen Jahren bereits Adolf Arndt aufgeworfen 62 , sie stellt sich auch für denjenigen des „Polizeirechts i n einer offenen Gesellschaft". Die Formulierung zeigt, daß es sich hier nicht allein u m ein Thema der Rechtswissenschaft, sondern auch u m ein solches der Sozialwissenschaften handelt; die Deduktionen sind m i t h i n um eine Dimension zu bereichern, die der Polizeiwissenschaft des 18. und beginnenden 19. Jahrhunderts durchaus geläufig war — Hans Maier gebührt das Verdienst, das auch demjenigen ins Bewußtsein gerückt zu 3. Aufl., Neuwied - B e r l i n 1970, A r t . 2 A n m . Β 7, deren These, bei der Bestimmung des Sittengesetzes müsse ein allgemeiner Maßstab angelegt werden, u n d es dürfe nicht auf örtliche Anschauungen abgestellt werden, zwar das Wünschenswerte, nicht aber das Realisierbare umschreibt; v. Mangoldt/ Klein, Das Bonner Grundgesetz, 1. Bd., 2. Aufl., B e r l i n - Frankfurt/M. 1966, A r t . 2 Anm. I V 3. 80 BVerfGE 33, 1 (14: „Eine Differenzierung nach der sittlichen Qualität der Meinungen würde [den] umfassenden Schutz [durch A r t . 5 Abs. 1 GG] w e i t gehend relativieren. Abgesehen davon, daß die Abgrenzung von ,wertvollen* u n d ,wertlosen' Meinungen schwierig, j a oftmals unmöglich wäre, ist i n einem pluralistisch strukturierten und auf der Konzeption einer freiheitlichen Demokratie beruhenden Staatsgefüge jede Meinung, auch die von etwa herrschenden Vorstellungen abweichende, schutzwürdig"). 61 Z u den Begriffen der „Offenheit" u n d „Geschlossenheit" bereits Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 4. Aufl., 1. Halbbd., Tübingen 1956, § 10, S. 23 ff. 62 Arndt, Straf recht i n einer offenen Gesellschaft, i n : Verhandlungen des 47. Deutschen Juristentages, Nürnberg 1968, Bd. I I / J , München 1968. Er gebraucht den Begriff „offen" ausdrücklich i m Sinne von „pluralistisch" (S. 5).

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haben 63 , der hiermit weniger vertraut ist —, die dagegen dem positivrechtlichen Fragestellungen zugewandten Konstitutionalismus — von Ausnahmen, wie Kurt Wolzendorff 64, abgesehen — entglitten war. Das Grundgesetz, das die Bundesrepublik und ihre Verfassungsordnung zwar m i t Attributen wie „freiheitlich", „demokratisch", „sozial" versieht, enthält sich ihrer ausdrücklichen Bezeichnung als „pluralistisch". Gleichwohl kann kein Zweifel bestehen, daß die geltende Verfassungsstruktur auch eine pluralistische ist. I m Gegensatz zu einer verbreiteten Auffassung, die den Pluralismus aus der Demokratie und aus dem Rechtsstaat herleitet, ihn geradezu als „Struktur element der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie" 6 5 betrachtet, muß allerdings angemerkt werden, daß beide verfassunggestaltenden Grundentscheidungen keinesfalls den Pluralismus voraussetzen: Für die Rechtsstaatlichkeit bedarf dies keiner weiteren Darlegung, für die Demokratie gilt es gleichermaßen, wie schon allein der Umstand zeigt, daß antike Demokratien keineswegs einen auf ihrerseits erst durch moderne Technologie ermöglichte Kommunikation beruhenden Pluralismus kannten 6 6 . Das Bekenntnis zu einem solchen ergibt sich indessen aus einer Summe verfassungskonstituierender Elemente, von denen insbesondere die Grundrechte, aber auch die Dezentralisation genannt seien. Ist der pluralistische Staat durch seine Offenheit für unterschiedliche, oftmals gegenläufige Wertvorstellungen gekennzeichnet, so entsteht unausweichlich die Frage, auf die Seite welcher er sich hierbei schlagen soll. Sie mag insoweit relativ leicht zu beantworten sein, wie man der 63

Maier, Die ältere deutsche Staats- und Verwaltungslehre (Polizeiwissenschaft), Neuwied - B e r l i n 1966. 64 Wolzendorff, passim. 65 So der T i t e l des Festvortrags von Fraenkel, Der Pluralismus als S t r u k turelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, i n : Verhandlungen des 45. Deutschen Juristentages, Karlsruhe 1964, Bd. I I / B , München - B e r l i n 1964. Ä h n l i c h Denninger, Polizei i n der freiheitlichen Demokratie, S. 8, der — wie erwähnt — eine demokratischen u n d „deshalb" pluralistischen V o r stellungen nicht genügende Unterbilanz i m Verständnis der Rechtsgrundlagen der Polizei feststellt; ähnlich ferner Loewenstein, Verfassungslehre, 2. Aufl., Tübingen 1969, S. 369; Schiaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, Tübingen 1972, S. 256; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., München 1971, § 19 I I , S. 101. ββ N u r am Rande sei vermerkt, daß dies auch für das Mittelalter u n d — was i n diesem Zusammenhang wichtiger ist — die vorindustrielle Neuzeit nicht galt: Die Auffassung, der Pluralismus sei n u r eine durch die Gewalten-, teilung modifizierte Fortschreibung des Korporatismus der Ständegesellschaft — so Shell, Pluralismus, i n : Handlexikon für Politikwissenschaft, hrsg. Görlitz, München 1970, S. 306 (308 f.) — erscheint unzutreffend. M i t Recht a. Μ . ζ. Β. v. d. Gablentz, Einführung i n die Politische Wissenschaft, K ö l n Opladen 1965, S. 67. Der nachfolgende Absolutismus aber w a r überhaupt pluralismusfeindlich, s. dazu Shell, S. 307, der m i t Recht die Bedeutung des Pluralismus als Antithese zu dem monistischen Staats- u n d Souveränitätsbegriff Hobbesscher Prägung hervorhebt.

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i n der Pluralismustheorie verbreiteten Auffassung folgt, es gebe trotz der Vielfalt der i n der pluralistischen Gesellschaft anzutreffenden Interessen und Vorstellungen eine A r t Maximalkonsens über einen M i n deststandard von Gemeinsamkeit: So bemerkt etwa Ernst Fraenkel, die pluralistische Demokratie erkenne die Notwendigkeit eines generell akzeptierten Wertkodex an, der neben verfassungsrechtlichen Verfahrensvorschriften und Spielregeln eines fair-play auch ein M i n i m u m von regulativen Ideen generellen Charakters enthalten müsse 87 . Die pluralistische Theorie des Gemeinwohls bestreitet demgemäß überwiegend nicht, daß es Gebiete des staatlichen und gesellschaftlichen Lebens gibt, über die ein consensus omnium besteht, sondern hält den Staat i m Gegenteil überhaupt nur für lebensfähig, wenn über ein M i n i m u m fundamentaler, darüber hinaus möglicherweise sogar über einige detaillierte Probleme i n Politik, Wirtschaft und Gesellschaft Übereinstimmung herrscht. Man mag hierzu stehen, wie immer man w i l l : Auch wenn man dies anerkennt, bleiben weite Gebiete staatlichen und gesellschaftlichen Lebens, über deren Regelung zwischen den einzelnen Gruppen Meinungsverschiedenheiten bestehen, und sie nimmt der Pluralismus — so nochmals Ernst Fraenkel — „nicht nur m i t Gleichmut hin, sondern erachtet dies als unvermeidlich, ja geradezu als ein Indiz eines i n Freiheit pulsierenden öffentlichen Lebens" 68 . Die Konsequenz ist evident: Allenfalls soweit es u m jenen Minimalstandard geht, können außerrechtliche Wertvorstellungen polizeiliches Handeln determinieren. Nur eines Blicks auf die Diskussion u m die Strafrechtsreform — etwa § 218 StGB — bedarf es indessen u m zu erkennen, wie schwer ein solcher zu umreißen ist — Rechtsprechung und Rechtslehre zeigen dasselbe B i l d hinsichtlich jener außerrechtlichen Normen und Wertvorstellungen, denen die „öffentliche Ordnung" konstituierende Wirkung insinuiert wird. Damit aber bleibt das Erfordernis sonstiger Abgrenzung, wobei i m Grunde nur zwei Kriterien diskussionswürdig erscheinen: a) Das erste bildet die von Adolf Arndt für sein Thema — das Strafrecht i n der offenen Gesellschaft — erörterte Sozialschädlichkeit, die er i m Anschluß an Thomas von Aquino i n einer nicht mehr monolithisch durch denselben Glauben geeinten offenen Gesellschaft als einzigen Legitimationsgrund für alle unter „Strafrecht" zusammengefaßten Maßnahmen bezeichnet, wobei er sich freilich der „bitteren und erschreckenden Wahrnehmung" bewußt ist, daß zu ihrer Definition keine 87

Fraenkel, S. 8. Fraenkel, S. 8. Ä h n l i c h Shell, S. 306; s. i n diesem Zusammenhang auch Schiaich, S. 244, nach dem die pluralistische oder „neutrale Offenheit" heute Aufgabe einer freiheitlichen Verfassung ist. 88

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exakte Formulierung zur Verfügung steht 69 . Schon allein diese Schwierigkeit hindert ihre Verwendbarkeit i n dem hier i n Rede stehenden Zusammenhang; hinzu kommt, daß sie auf das K r i t e r i u m der Öffentlichkeit und damit lediglich auf einen Bestandteil der über dieses hinausgehenden „öffentlichen Ordnung" hinweist. b) Damit bleibt i n der Tat nur die Bezugnahme auf die „herrschenden Anschauungendie — wie dargelegt — i n Rechtsprechung und Rechtslehre i n zwei Varianten erscheint: zum einen i n der Weise, daß es auf die herrschenden Anschauungen unter Berücksichtigung ihrer örtlichen und zeitlichen Bedingtheit ankomme, zum anderen dergestalt, daß diese dann unbeachtlich seien, wenn eine zwar i m Bezirk der zuständigen Polizeibehörde von der Mehrheit gebilligte Anschauung i n „krasser Weise" von derjenigen auf supralokaler, insbesondere staatlicher Ebene abweicht 70 — wofür immerhin spricht, daß der Begriff „Öffentlichkeit" auf Ubiquität verweist, der gegenüber Partikularinteressen zurückzustehen haben. Die Widersprüchlichkeit der beiden Formeln zeigt an, daß es der Rechtslehre m i t der zuvor hypostasierten Relativität der „herrschenden Anschauungen" nicht mehr so ganz wohl ist, und dieses Unwohlsein ist i m Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz auch unausweichlich, w i l l man nicht eine i n zahlreichen Fällen der Uberzeugungskraft entbehrende, angeblich sachlich gebotene Differenzierung der Wertvorstellungen und damit der polizeilichen Handlungsbefugnis behaupten. Schwerer als die i n diesen beiden Varianten zum Ausdruck kommende Unsicherheit der Rechtslehre wiegt indessen, daß sich beide der Frage stellen müssen, wie denn eigentlich die herrschende Anschauung — sei es diejenige auf lokaler, sei es diejenige auf supralokaler Ebene — zu ermitteln ist. Beliebt geworden ist i n diesem Zusammenhang der Hinweis auf die Demoskopie 71, der die hinreichende Exaktheit zugetraut w i r d zu ermitteln, welche Anschauungen herrschend sind. Indessen: So überzeugende Beweise für ihre Genauigkeit die Demoskopie bei neueren Wahlergebnishochrechnungen auch geliefert haben mag, hier geht es nicht u m die Frage ihrer Exaktheit, sondern ihrer Tauglichkeit überhaupt. Sie zeigt zwar die Addition von Meinungen, nicht aber den Konsens an, was die bis zum Überdruß wiederholte Formel, daß sich m i t ihrer Hilfe zwar die volonté de tous, nicht aber die volonté générale ermitteln läßt, längst hätte erweisen sollen. Der dialektische Prozeß der divergierenden Ideen und Interessen, als deren Ergebnis sich das Ge69

Arndt, S. 10, 32. Drews / Wacke, § 6, 4, S. 76; K l e i n , DVB1. 1971, 239. 71 Götz, § 3 I I I 2 a, S. 46. Auch Friauf, S. 163, und Klein, lassen dies anklingen. 70

DVB1. 1971, 239,

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meinwohl i n einer pluralistischen Gesellschaft zeigt 72 , setzt mehr voraus als die demoskopische Umfrage. Hinzu kommt, daß sich der Verfassunggeber nun einmal für die parlamentarische Repräsentation, nicht aber für das Plebiszit entschieden hat. Der Weg der Demoskopie, den auch das Parlament — trotz der in seinen hearings zum Ausdruck kommenden institutionellen Offenheit für den Pluralismus — nicht geht, kann schon gar kein solcher sein, auf dem sich Exekutivbehörden ein A l i b i für nicht hinreichend gesetzlich determiniertes Handeln verschaffen. Damit ist der letztlich entscheidende Gedanke angesprochen: M i t einer Majorität läßt sich keine Legitimität polizeilichen Handelns erzielen. Inwieweit das Majoritätsprinzip der Demokratie verhaftet ist, sei dahingestellt — wenn es auch als erwiesen erscheint, daß es keineswegs allein i n dieser Staatsform verwurzelt ist, sondern als Rechtfertigungsgrund von Beschlüssen Bestandteil des aus germanischen, romanischen und kanonischen Quellen gespeisten mittelalterlichen, wie später naturrechtlichen Denkens ist 7 3 . Selbst wenn man das Majoritätsprinzip aber als zumindest auch demokratisch verortet, pluralistisch ist es nicht, denn der Pluralismus ist gerade durch die prinzipielle Gleichrangigkeit der Interessen gekennzeichnet 74 . Wie es i n der pluralistischen Gesellschaftsordnung keine monopolisierte oder auch nur oligopolisierte, majoritätsdeterminierte Definitionskompetenz für das Gemeinwohl gibt, so gibt es auch keine solche für die öffentliche Ordnung. Die Frage, ob i n einem pluralistischen Staat sogar das Parlament keine solche besitzt, braucht — da es hier nicht um dieses, sondern um die Polizeibehörden geht — i n diesem Zusammenhang nicht i m einzelnen erörtert zu werden. Soviel sei aber gesagt: Der von der Pluralismustheorie mitunter vertretenen, auf einer Gleichstellung von Parlament und Interessengruppen beruhenden These, auch i h m komme keine derartige Zuständigkeit zu, kann nicht gefolgt werden. Gewiß ist der Pluralismus nicht erst unterhalb der Schwelle des Parlaments angesiedelt; strukturelle und personelle Verflechtungen mancher A r t — letztere solche, durch die dieses eine „Verbandsfärbung" erhält — sind hierfür deutlicher Gegenbeweis. Dennoch kann das Parlament auch i m pluralistischen Staat nicht auf dieselbe Ebene wie Interessengruppen gestellt werden. I n einem Staat, der unterschiedlichen Interessen und Wertvorstellungen 72 Fraenkel, S. 8; Huber, Staat u n d Verbände, Tübingen 1958, S. 17; Zippelius, § 19 I I , S. 101. — Auch Dürig, AöR 79, 64, hebt hervor, daß das öffentliche Interesse als Ermächtigung jeden Staatshandelns mehr ist als eine bloße Summierung parallel laufender oder sich deckender Einzelinteressen. 73 Z u r geschichtlichen Entwicklung des Mehrheitsprinzips ausführlich Bait zer, Der Beschluß als rechtstechnisches M i t t e l organschaftlicher F u n k t i o n i m Privatrecht, Diss. M a r b u r g 1964, S. 186 ff. 74 Vgl. z.B. Sontheimer, Pluralismus, i n : Staat und Politik, hrsg. F r a e n k e l / Bracher, 176. bis 226. Tsd., F r a n k f u r t / M . 1964, S. 254.

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Raum gibt, damit aber die Gesellschaft noch nicht der — zumindest die Chancengleichheit aller ihrer Kräftefelder voraussetzenden — Selbstregulierung 7 5 ausliefert, ist das Parlament — und hier treffen Pluralismustheorie und Repräsentationstheorie aufeinander — das kompetente Organ, um das Gemeinwohl und ebenso die öffentliche Ordnung zu artikulieren, wobei es zwar unterschiedliche Vorstellungen berücksichtigen soll, sich aber nicht i n ihrer Integration zu erschöpfen braucht 7 6 . Hieraus ergibt sich zugleich, daß sich die Forderung, die Elemente der öffentlichen Ordnung i n Rechtsnormen zu kleiden, i m Parlament an den richtigen Adressaten wendet. Aus den vorstehenden Überlegungen folgt weiterhin, daß der als Gegenargument gegen die Bezugnahme auf die „herrschenden A n schauungen" anzutreffende Ruf nach einem Minderheitenschutz 77 schlicht verfehlt ist. Zwar ist keineswegs allein der Parlamentarismus auf einen solchen abonniert, wie schon der Umstand zeigt, daß es außer parlamentarischen nationale Minderheitenrechte gibt. Der Rückgriff auf den Minderheitenschutz w i r d auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß dieser in der Demokratie verankert wäre. Der Hinweis auf sie ist vielmehr wenig ergiebig; denn wenn schon nicht das ganze Volk oder seine Repräsentanz zu derselben Sachentscheidung kommt, so entspricht es dem Willen des gesamten Volkes jedenfalls eher, wenn derjenige der Mehrheit und nicht derjenige einer Minderheit zur Grundlage einer Entscheidung gemacht w i r d 7 8 . Doch ergibt sich gerade hieraus, daß gegen die Mehrheit ausübbare Minderheitenrechte sich nur auf Verfahrens-, nicht aber auf Sachfragen beziehen können, wie dies i m Parlamentsrecht auch der Fall ist. Daraus aber folgt weiterhin, daß der Minderheitenschutz i m Bereich der öffentlichen Ordnung nicht nur durch das Opportunitätsprinzip abgefangen werden kann — woran 75 Hierzu Herzog, Allgemeine Staatslehre, F r a n k f u r t / M . 1971, S. 54 ff.; Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., Stuttgart 1966, § 29, S. 504 ff., § 32 I I 1, S. 629 ff. 78 Skeptisch gegenüber der Integrationsfähigkeit des Parlaments — einer Frage, die hier nicht vertieft werden kann — Herzog, EvStL, Sp. 1545 f. A. M. z. B. Loewenstein, S. 368, der sie für möglich hält u n d den Gruppen hierbei die Rolle einer Schranke gegenüber dem allmächtigen Leviathan zuerkennt. — Der Gegensatz, den beispielsweise Shell, S. 307, zwischen P l u ralismus u n d Gemeinwohlartikulation durch den Staat sieht, ist nur v o m Boden der Selbstregulierungsthese aus vertretbar. 77 Er findet sich z.B. bei Denninger, S. 31 f.; Krämer / Müller, Ordnungsbehördengesetz NW, 2. Aufl., K ö l n 1971, § 1 RdNr. 12. 78 Z u m Mehrheitsprinzip u n d zum Minderheitenschutz i m parlamentarischen Raum Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts, München 1971, S. 72, 44 f. — Die Verankerung des Minderheitenrechts nicht i n der Demokratie, sondern i n der Rechtsstaatlichkeit nehmen zutreffend auch Denninger, S. 31; Klein, DVB1. 1971, 239 vor; zu seiner Bedeutung n u r für Verfahrens-, nicht aber für Sachentscheidungen auch Schäfer, Der Bundestag, K ö l n - Opladen 1967, S. 74, 80 f.

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die Befürworter eines solchen immerhin auch noch hätten denken können —, sondern daß er zur Lösung der Problematik ebenso irrelevant ist wie sein Korrelat, das Mehrheitsprinzip. Nach allem ergeben auch die Bedingungen des pluralistischen Staats die Unhaltbarkeit der These, die öffentliche Ordnung werde durch Wertvorstellungen oder durch außerrechtliche Normen der Sittlichkeit konstituiert. Sollen solche zum Schutzobjekt polizeilichen Handelns werden, so ist ihre vorherige Transformation i n Rechtsnormen unerläßlich, und eine solche vermag allein das Parlament vorzunehmen. Ohne sie bleibt die Toleranz der alleinige Ordnungsfaktor für die Konkurrenz unterschiedlicher Wertvorstellungen und damit der Maßstab für das Unterlassen der Polizei wie für das Handeln des Gesetzgebers: „Der Gesetzgeber sollte es bedenken, daß w i r i n der Aufbruchsituation zu neuen Wertvorstellungen stehen, die der modernen Industriegesellschaft entsprechen. W i r leben i n einer Übergangszeit, und die Toleranz gehört zur Ethik von Übergangszeiten 79 ." IV. Ist es nach den vorhergehenden Ausführungen unmöglich, daß die öffentliche Ordnung durch Normen der Sittlichkeit oder durch Wertvorstellungen konstituiert ist, so entsteht die Frage, ob sie als Grundbegriff des Polizei- und Ordnungsrechts infolgedessen überhaupt obsolet ist oder welcher Sinngehalt ihr sonst zukommt. Bereits vorab läßt sich dazu sagen, daß der These, sie sei als „Auffangtatbestand" unentbehrlich 8 0 , jedenfalls solange nicht gefolgt werden kann, wie nicht präzisiert ist, was denn überhaupt aufgefangen werden soll. Der über den Bereich der Sittlichkeit hinausgehende Inhalt der öffentlichen Ordnung wurde jüngst von Volkmar Götz darauf geprüft, ob er die Aufrechterhaltung dieses Schutzobjekts gebietet 81 . Seinen Ausführungen — die zu einem negativen Ergebnis kommen — ist i m ganzen zuzustimmen; einige Ergänzungen und Akzentverlagerungen sind allerdings geboten. 1. Die von Götz m i t an den Anfang gestellte Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit die Wahrung des religiösen Empfindens und des 79 Werner, S. 12; s. ferner S. 6, 7, 13, zur Bedeutung der Toleranz als A u f gabe für Staat u n d Recht, insb. als Rechtsauslegungsmaßstab i n der offenen Gesellschaft. A u f Werner bezieht sich auch Arndt, S. 8; die Verbindung zwischen Pluralismus u n d Industriegesellschaft ziehen auch Fraenkel, S. 29; Loewenstein, S. 372; Shell, S. 309 (der freilich, S. 310, auch auf die von einigen Pluralismustheoretikern vertretene These von der Unfähigkeit des modernen techno-strukturierten Staats zu „genuin pluralistischer Differenzierung" hinweist). Noch weitergehend Schiaich, S. 254. 80 Wacke, AöR 97, 600. 81 Götz, § 3 I I I 2 c, S. 47 ff.

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religiösen Friedens zur öffentlichen Ordnung zählt, bedarf — da i n die allgemeine Problematik des Verhältnisses von Staat und Kirche eingebettet — einiger Vertiefung. Der Polizeirechtler, der sich bei der Erörterung des hier behandelten Themas bereits m i t der Staatstheorie, der Philosophie und den Sozialwissenschaften konfrontiert sah, gerät unversehens auf das Feld des Staatskirchenrechts — Beweis für die wie ein Netzwerk erscheinende vielfältige Verflochtenheit des Polizei- und Ordnungsrechts m i t juristischen und nichtjuristischen Nachbardisziplinen. Geht man davon aus, daß die verfassungsrechtlich vorgesehene Trennung von Staat und Kirche nicht i m Sinne eines Laizismus zu verstehen ist, auf den sie neuerdings ein sich unter dem Deckmantel des Liberalismus verbergender handfester Antiklerikalismus zurückführen möchte 82 , so bleibt als Sinn der Trennung die Nichtidentifikation des Staats m i t einer bestimmten Religionsgesellschaft oder — sofern überhaupt denkmöglich — m i t mehreren bestimmten Religionsgesellschaften. Dieser Tatbestand, über den weithin bestehende Einigkeit konstatiert werden kann 8 3 , besitzt — wie sich sogleich zeigen w i r d — polizeirechtliche Relevanz. Dabei kann die m i t diesem Ergebnis noch nicht beantwortete Frage auf sich beruhen, wie sich das Verhältnis zwischen Staat und Kirche auf der Grundlage der Nichtidentifikation i m einzelnen darstellt: ob als solches der Koordination — wie es die Staatskirchenrechtslehre der ersten zwanzig Nachkriegs jähre von Rudolf Smend über Werner Weber und Hans Peters bis zu Alexander Hollerbach überwiegend sah — oder als solches staatlicher Superiorität — wie es unter Hinweis auf die Souveränität, auf die sich aus der Neutralität des Staats ergebende Pflicht zur Wahrung der Parität sowie auf diejenige zur Garantie der religiösen Freiheitsrechte seit den „roaring sixties" vor allem von Helmut Quaritsch, aber auch von Ernst-Werner Fuß, Herbert Krüger und Klaus Obermayer betrachtet w i r d 8 4 . Man mag die 82 Der Vorgang bestätigt exemplarisch die auch von wissenschaftlicher Seite längst aufgedeckte Beziehung zwischen Laizismus u n d A n t i k l e r i k a l i s mus, vgl. Frh. υ. Campenhausen, Laizismus, EvStL, Sp. 1203 (1203). 83 Vgl. ζ. B. Fuß, Kirche u n d Staat unter dem Grundgesetz, DÖV 1961, 734 (736); Hesse, Freie Kirche i m demokratischen Gemeinwesen. Zur Gegenwartslage des Verhältnisses von Staat u n d Kirche i n der Bundesrepublik, ZevKR 11, 337 (354 f., 357); ders., Kirche u n d Staat, EvStL, Sp. 904 (920 ff.); BK-Obermayer, A r t . 140 RdNr. 78; Schiaich, S. 237 ff. 84 Kennzeichnend Smend, Staat u n d Kirche nach dem Bonner Grundgesetz, Z e v K R 1, 4 ( = ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, B e r l i n 1954, S. 411 ff.); Weber / Peters, Die Gegenwartslage des Staatskirchenrechts, W D S t R L 11, 153, 177; Hollerbach, Verträge zwischen Staat u n d Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland, F r a n k f u r t / M . 1965, sowie demgegenüber Quaritsch, Kirchen und Staat. Verfassungs- u n d staatstheoretische Probleme der staatskirchenrechtlichen Lehre der Gegenwart, Staat 1 (1962), 175 ff., 289 ff.; ders., Neues u n d Altes über das Verhältnis von Kirchen u n d Staat, Staat 5 (1966), 451 ff.; Fuß, DÖV 1961, 734ff.; Krüger, Rezension zu Hesse: Der Rechtsschutz

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K o o r d i n a t i o n s t h e s e oder d i e S u b o r d i n a t i o n s t h e s e v e r t r e t e n 8 5 — i n k e i n e m F a l l w i r d eine S u p e r i o r i t ä t der K i r c h e gegenüber d e m S t a a t angen o m m e n , u n d n u r w e n n das d e r F a l l w ä r e , k ö n n t e e i n u n m i t t e l b a r e s H i n e i n w i r k e n i n n e r k i r c h l i c h e r N o r m e n , r e l i g i ö s e r oder w e l t a n s c h a u licher Wertvorstellungen i n den staatlichen Bereich u n d d a m i t i h r e N a t u r als S c h u t z o b j e k t p o l i z e i l i c h e n H a n d e l n s ü b e r h a u p t d i s k u t i e r t w e r d e n . A u f d e m B o d e n der N i c h t i d e n t i f i k a t i o n , d i e sicherlich z u r „ D i a s p o r a s i t u a t i o n " 8 6 der K i r c h e n b e i g e t r a g e n hat, müssen die R e l i g i o n s gesellschaften i m B e r e i c h d e r w e l t a n s c h a u l i c h e n A u s e i n a n d e r s e t z u n g — sei es m i t d e m A n d e r s g l ä u b i g e n , sei es m i t d e m U n g l ä u b i g e n , sei es m i t d e m A n t i r e l i g i ö s e n — a u f sich g e s t e l l t b l e i b e n . So sehr die der B e f e h l s g e w a l t e n t r a t e n d e „ l e x c h a r i t a t i s " (Johannes Heckel) 87 sich m i t u n t e r o b r i g k e i t l i c h e H i l f e w ü n s c h e n mag, i s t h i e r der P o l i z e i der E i n g r i f f versagt. F r e i l i c h b e d e u t e t die N i c h t i d e n t i f i k a t i o n noch n i c h t , daß das V e r h ä l t n i s zwischen S t a a t u n d K i r c h e schlechthin „ p o l i z e i f e s t " w ä r e . D i e U n t e r s t e l l u n g d e r Religionsgesellschaften u n t e r das „ f ü r alle g e l t e n d e Gesetz" — w i e auch i m m e r m a n dieses u m g r e n z e n m a g — s o w i e d e r Ö f f e n t l i c h k e i t s a n s p r u c h d e r K i r c h e n u n d schließlich d e r e n P a r t i z i p a t i o n a n der A u s ü b u n g der S t a a t s g e w a l t 8 8 lassen v i e l m e h r d i e M ö g l i c h k e i t des durch staatliche Gerichte i m kirchlichen Bereich, Z e v K R 6, 72 ff.; ders., Verfassungsänderung u n d Verfassungsauslegung, DÖV 1961, 721 (727); Obermayer, Staatskirchenrecht i m Wandel, D Ö V 1967, 9 ff. Vorbehalte gegen die Koordinationsthese, die „koordinierende Dyarchie öffentlicher Gewalten", aus anderem Grunde — der Inkommensurabilität von Staat und Kirche — bei Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte i m kirchlichen Bereich, Göttingen 1956, S. 64 ff., insb. S. 81 f.; ders., Z e v K R 11, 361 f. Zahlreiche der zuvor genannten Abhandlungen sind auch enthalten i n : Staat u n d Kirchen i n der Bundesrepublik, hrsg. Quaritsch / Weber ( = Dokumentationen zum öffentlichen Recht, hrsg. Lerche, Bd. 1), Bad Homburg v. d. H. - B e r l i n - Z ü rich 1967. — Übersicht über die neuere Entwicklung u n d das einschlägige Schrifttum auch bei BK-Obermayer, A r t . 140 RdNr. 85. 85 Hervorgehoben sei nur, daß — was bei Quaritsch u n d anderen zu kurz k o m m t — die Souveränität für sich allein zur Begründung der Superiorität des Staats gegenüber der Kirche noch nicht ausreicht, da die Denkmöglichkeit eines gegenständlich begrenzten Aufgabenbereichs u n d einer auf diesen beschränkten Souveränität besteht. Die Superioritätsthese w i r d vielmehr erst schlüssig, wenn zu der (als Staatsmerkmal überdies umstrittenen) Souveränität die allumfassende N a t u r des Staats hinzugenommen w i r d , die indessen aus mancherlei Gründen — Nichtidentifikation, Subsidiarität — gleichfalls Zweifeln unterliegt, (dann jedenfalls, w e n n man diese als vorstaatliche P r i n zipien auffaßt), vgl. hierzu etwa Krüger, Allgemeine Staatslehre, § 34 I, S. 759 ff.; Zippelius, Kirche und Staat u n d die Einheit der Staatsgewalt, ZevKR 9, 42 (insbes. 53 f.). 86 Hesse, Z e v K R 11, 347; ders., EvStL, Sp. 911. Die dort von i h m m i t dieser Situation verbundene Deutung der Kirche als „Minderheitengruppe" vermag nach dem zuvor Gesagten (s. o. I I I ) hier keine Konsequenzen auszulösen. 87 Heckel, Lex charitatis, München 1953, insb. S. 139, 143; vgl. i n diesem Zusammenhang auch Zippelius, ZevKR 9, 62 ff. 88 Beispiele bei Hesse, EvStL, Sp. 923; ferner BK-Obermayer, A r t . 140 RdNr. 79 - 81.

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Verstoßes gegen die staatliche Rechtsordnung und damit auch der Polizeipflichtigkeit zu; umgekehrt eröffnen sie den Religionsgesellschaften polizeilichen Schutz insoweit, wie auch diese Rechtssubjekte der staatlichen Normenordnung sind. Das bedeutet konkret, daß die Religionsgesellschaften unter solchem Schutz stehen, sofern ihr Interesse wahrende Strafrechtsnormen verletzt werden oder sofern ihr Hausrecht beeinträchtigt w i r d — die Polizei braucht demgemäß beispielsweise Störungen von Gottesdiensten keineswegs tatenlos zuzusehen. Darüber hinaus läßt sich ein Recht oder eine Pflicht zur Amtshilfe dagegen nicht schon aus dem Grundgesetz herleiten, w e i l diese — soweit dort vorgesehen — das Verhältnis von Staats- und Kirchenbehörden nicht bet r i f f t 8 9 . Hierzu bedürfte es vielmehr kirchenvertraglicher Vereinbarungen, die — wie das Modell des subordinationsrechtlichen Vertrags zeigt — auch von der Superioritätsthese aus zulässig sind 9 0 : Auch dem superioren Staat stehen Gesetz und Vertrag als Regelungsalternativen zur Verfügung. Was für die Äußerung religiöser Vorstellungen gilt, t r i f f t ebenso für diejenige sonstiger weltanschaulicher oder politischer Überzeugungen zu. Auch deren Ausdruck ist polizeilichem Zugang verschlossen, und zwar selbst dann, wenn einander gegenläufige — beispielsweise jene „vaterländische Empfindungen", die früher i n die öffentliche Ordnung einbezogen wurden — verletzt werden. Der kirchliche, der politische oder sonstige weltanschauliche Dialog als Bestandteil des Pluralismus ist polizeirechtlich unerheblich. Erst sobald die staatlich gesetzte Rechtsordnung verletzt w i r d — und das ist die Leitlinie für die Polizeipflichtigkeit organisierter Interessen überhaupt — setzt die Möglichkeit polizeilichen Handelns ein, wobei dessen Schutzobjekt dann aber nicht die „öffentliche Ordnung", sondern die „öffentliche Sicherheit" darstellt. 2. Die Zulässigkeit polizeilichen Eingreifens bei Kränkungen der persönlichen Ehre — beispielsweise der Verspottung alter und kranker Personen — folgt daraus, daß diese das Recht der freien Meinungsäußerung begrenzt. Rechtssystematisch läßt sich dieses Ergebnis dadurch gewinnen, daß das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das auch das Recht der persönlichen Ehre umschließt 91 , als systematische sachliche Gewährleistungsschranke der freien Meinungsäußerung herangezogen 89

Ebenso Quaritsch, Staat 1 (1962), 313 f. m. A n m . 162. I m Ergebnis ebenso BK-Obermayer, A r t . 140 RdNr. 85 a. E.; ders., DÖV 1967, 14. 91 Vgl. hierzu Hamann/Lenz, A r t . 1 Anm. A l e ; v. Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Bd. I, B e r l i n - F r a n k f u r t / M . 1966, A r t . 1 Anm. I I I 7, A r t . 2 A n m . I I I 7; Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 1 Abs. I RdNr. 38, alle m. zahlreichen weit. Hinweisen. 90

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w i r d ; entgegen Götz bedarf es demgegenüber keines Rückgriffs auf die Beleidigungsdelikte als „allgemeine Gesetze" i m Rahmen des i n Art. 5 Abs. 2 GG enthaltenen „Gesetzesvorbehalts" 92 . Wie dem aber auch sei: Für das Schutzobjekt polizeilichen Handelns ist es gleichgültig, auf welchen Schrankentyp die Begrenzung der freien Meinungsäußerung gestützt wird. Jedenfalls handelt es sich um eine der Rechtsordnung zugehörige Schranke, so daß sie dem Bereich der öffentlichen Sicherheit unterfällt. Offen bleiben kann, ob darüber hinaus auch das Sittengesetz — wie die Immanenzlehre behauptet — Schranke der freien Meinungsäußerung ist. Selbst wenn man dies annimmt — und allenfalls von dieser Grundlage aus ließe sich die Annahme halten, über die zuvor genannten Schranken hinaus bildeten auch die nach allgemeiner Überzeugung lebenswichtigen geistigen Gemeinschaftsgüter eine Begrenzung der freien Meinungsäußerung 93 —, handelte es sich wiederum zunächst um eine durch Aufnahme i n A r t . 2 Abs. 1 GG verrechtlichte Schranke. Unbeschadet der zuvor dargelegten Bedenken gegen die pauschale Bezugnahme auf das Sittengesetz als Grundrechtsschranke überhaupt, w i r d infolgedessen auch nicht hierdurch die Beibehaltung eines von der „öffentlichen Sicherheit" unterschiedenen weiteren Schutzobjekts polizeilichen Handelns erforderlich. 3. Dasselbe gilt hinsichtlich des Selbstmords, von dem bisher weithin angenommen wurde, daß er eine Gefahr für die öffentliche Ordnung darstelle und die Polizei aus diesem Grunde zu seiner Verhinderung befugt sei. Hiergegen hat Götz die Verkehrung der Werte eingewandt: Bei der Verhinderung des Selbstmords gehe es nicht u m die gute Ordnung der ihn mißbilligenden Gesellschaft, sondern u m den Schutz des Menschenlebens als des höchsten Rechtsguts überhaupt. Die Unrichtigkeit dieser Argumentation ist indessen offenkundig — das Polizeirecht stellt nun einmal auf den Schutz von Rechtsgütern der Öffentlichkeit ab —, das von ihr umschlossene Unbehagen an diesem Ergebnis macht aber zugleich die Inadäquanz des Polizeirechts zur Lösung der Problematik deutlich. Sie w i r d noch sinnfälliger bei der Deduktion, die Ausübung eines Rechts zum Selbstmord — wollte man ein solches überhaupt anerkennen — setze eine Entscheidung i n voller Einsichtsfähigkeit voraus; die Polizei dürfe daher das Geschehen zumindest unterbrechen, u m den einen Selbstmord Beabsichtigenden auf seine Zurechnungsfähigkeit untersuchen zu lassen; auf diese Weise lasse sich man92 Die Frage läuft letztlich auf das rechtslogische Verhältnis zwischen systematischer Gewährleistungsschranke u n d Vorbehaltsschranke hinaus. Z u m Nachrang dieser gegenüber jener v. Mangoldt / Klein , I. Die G r u n d rechte, Vorbem. Β X V 1 b, S. 122 f. 93 Drews / Wache, § 6, 3, S. 76.

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ches Menschenleben retten. Man w i r d kaum behaupten können, daß m i t diesem Ausweg der K e r n der Sache getroffen wäre — ganz abgesehen davon, daß der Gefahrverdacht, auf die das Problem damit abgeschoben wird, die Polizei nur solange zum Eingriff ermächtigt, bis sie sich von der Existenz eines gefahrdrohenden Zustands — hier der Selbstmordabsicht bei mangelnder Zurechnungsfähigkeit — überzeugt hat 9 4 . M i t anderen Worten: Sobald die Polizei sich über die Zurechnungsfähigkeit des Täters Gewißheit verschafft hat, müßte sie ihn hiernach sich umbringen lassen. Die sachgerechte Lösung der Problematik läßt sich nur durch die Erkenntnis erzielen, daß ihr polizeirechtlich überhaupt nicht beizukommen ist. Zwar sind auch Polizeibeamte zur Verhinderung des Selbstmords verpflichtet, doch unterscheiden sie sich dabei nicht von jedem anderen Staatsbürger. Die Pflicht t r i f f t jedermann, gleichgültig ob Organwalter oder nicht, gleichermaßen und ausschließlich aus § 330 c StGB 9 5 — und zwar ohne Rücksicht auf die Zurechnungsfähigkeit des Selbstmordkandidaten. Schreiten Polizeibeamte gegen einen solchen ein, so liegt der Rechtsgrund ihres Handelns m i t h i n nicht darin, daß sie kraft ihres Amtes polizeirechtlich zum Schutz der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung tätig werden 9 6 , sondern allein u m sich nicht durch unterlassene Hilfeleistung strafbar zu machen. 4. Soweit ferner das Einschreiten gegen unterhalb der Gefahrenschwelle liegende Immissionen unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der öffentlichen Ordnung zu den Polizeiaufgaben gerechnet w i r d 9 7 , bleibt m i t dem Hinweis auf insoweit vorhandene gesetzliche Regelungen 9 8 das entscheidende Gegenargument unberücksichtigt, daß nämlich solche Immissionen nicht die Abgrenzung von Sicherheit und Ordnung, sondern von Gefahr und Belästigung erfordern, m i t h i n eine ganz andere Strukturebene polizeilichen Handelns betreffen. Die erwähnte These hätte sich zur Geltungszeit des § 10 I I 17 P r A L R halten lassen, der die Gefahrenabwehr einerseits und die Erhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung andererseits als zwei verschiedene polizeiliche Aufgaben nebeneinander stellte. Das geltende Polizei- und Ordnungsrecht verlangt aber eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ord94

Drews /Wacke, § 18, 6, S. 291 f.; FHauf, S. 165; Götz, § 3 I V 5, S. 57 f.; PrOVGE 78, 333 (339); B G H Z 5, 144 (149). 95 B G H S t 6, 147 (insb. 152 ff.). 96 Etwas anderes g i l t nur, sofern polizeirechtlich die Verhinderung des Selbstmords vorgeschrieben ist — Übersicht bei Götz, § 3 I I I 2 c (3), S. 49 — ; auch dann handelt es sich aber nicht u m den Schutz außerrechtlicher N o r men, so daß das Handeln der Polizei der Wahrung der öffentlichen Sicherheit dient. 97 Vgl. o. A n m . 45. 98 Götz, § 3 I I I 4, S. 46.

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nung, woraus sich der Charakter dieser These als unreflektierte Übernahme einer durch die Gesetzgebung längst überholten Rechtsauffassung erweist. 5. Ebenso sind die Folgen von Naturkatastrophen nicht etwa denknotwendig als Störungen der öffentlichen Ordnung zu qualifizieren. Auch das ergibt sich daraus, daß sie — insoweit den zuvor erwähnten Immissionen vergleichbar — eine andere Strukturebene betreffen als diejenige, auf der die Kategorien Sicherheit und Ordnung angesiedelt sind: Bei ihnen geht es nicht um die A r t der Störung, sondern um die des Störers, der hier kein Rechtssubjekt, sondern eine Naturgewalt darstellt. Dem Umstand entsprechend, daß Störungen der Rechtsordnung nicht notwendigerweise auf Rechtssubjekte zurückzuführen sein müssen, ist daher auch i n solchen Fällen eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit denkbar; der Aufrechterhaltung eines von ihr unterschiedenen Begriffs der öffentlichen Ordnung bedarf es also auch nicht etwa aus diesem Grunde. 6. Zahlreiche weitere, vormals der öffentlichen Ordnung zugeordnete Sachverhalte oder Lebensbereiche haben schließlich längst rechtliche Regelungen erfahren und sind daher nach der eingangs erwähnten A b grenzung gleichfalls der öffentlichen Sicherheit zuzurechnen. Das gilt für die Außenwerbung wie für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, für die Führung von Eigennamen wie für diejenige von Berufsbezeichnungen, für die Anbringung von Straßenkennzeichnungen wie für den Umweltschutz. Die hierfür i m einzelnen bestehenden Normen aufzuzählen, überschritte den Rahmen dieser Darstellung, erscheint aber auch entbehrlich, w e i l es — sofern eine Lebensfrage nicht der „Selbstregulierung" der Gesellschaft überlassen bleiben kann, sondern der „Staatsregulierung" bedarf — unter der Geltung des Gesetzmäßigkeitsprinzips jedenfalls Aufgabe des Gesetzgebers ist, die zur Determinierung des Handelns von Verwaltungsbehörden und damit auch der Polizei- und Ordnungsbehörden erforderlichen Normen zu setzen; unter diesem Aspekt begründet die Rechtsstaatlichkeit geradezu eine Verpflichtung des Gesetzgebers zum Handeln". Nach allem ergibt sich die Entbehrlichkeit der Duplizierung des Schutzobjekts polizeilichen Handelns. Die Wahrung der Sittlichkeit 99 Z u r verfassungsrechtlichen Verpflichtung des Gesetzgebers zum H a n deln z.B. BVerfGE 6, 257 (264ff.); 8, 1 (28); 33, 1 (12 f.). Üblicherweise pflegt sie lediglich aus anderen, konkreteren verfassungsrechtlichen Vorschriften (wenn auch keineswegs n u r aus i n Verfassungen enthaltenen Gesetzgebungsprogrammen) hergeleitet zu werden, doch handelt es sich bei solchen i n Wirklichkeit n u r u m die zusätzliche Deklaration einer sich bereits aus dem Gesetzmäßigkeitsprinzip u n d damit aus der Rechtsstaatlichkeit ergebenden Konsequenz. Zur Begrenzung des gesetzgeberischen Ermessens hinsichtlich des „ O b " der Gesetzgebung Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20 RdNr. 119.

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kann — zumal i m pluralistischen Staat — nicht Aufgabe der Polizei sein: Sie ist nicht der Sittenwächter des Staats. Die Einhaltung der Moralordnung ist vielmehr allein durch jenen Vorgang bewirkbar, den die Sozialwissenschaften als „Sozialisation" bezeichnen, dagegen nicht durch Staatsorgane erzwingbar, solange diese nicht i n Rechtsnormen transformiert ist. A l l e anderen überkommenerweise der öffentlichen Ordnung zugerechneten Sachverhalte und Lebensbereiche aber unterscheiden sich wesensgemäß nicht von denjenigen, die der öffentlichen Sicherheit zugeordnet werden. Der Geschichte des Polizeibegriffs, die eine Geschichte seiner Restriktion darstellt, ist m i t h i n eine längst überfällige weitere anzufügen: diejenige des Verzichts auf den Dualismus „Sicherheit und Ordnung". Wie das Schutzobjekt polizeilichen Handelns künftig bezeichnet werden mag — ob als „Sicherheit", als „Ordnung" oder anders —, ist zweitrangig. Erheblich ist allein, daß die jenen Bereich konstituierenden Normen nur solche der Rechtsordnung, nicht aber einer wie auch immer gearteten außerrechtlichen Ordnung sein können — die Offenheit des pluralistischen Staats läßt eine andere Deutung nicht zu. Hans Kelsens Formel „Staatsfunktion ist Rechtsfunkt i o n " 1 0 0 bestätigt sich abermals: Auch Polizeifunktion ist Rechtsfunktion.

100 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, § 36 A , S. 248. Vgl. auch ders., H a u p t probleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., Tübingen 1923, S. 511 f.; Merkl, A l l gemeines Verwaltungsrecht, B e r l i n 1927, S. 160 f., 172.

Das Leistungsprinzip im öffentlichen Dienstrecht* I . Begriffliche K l ä r u n g

Leistungsgesellschaft — Leistungsprinzip: zwei Begriffe, die i n der Diskussion der Gegenwart geradezu magische Anziehungskraft zu besitzen scheinen. Von den einen als überlebensnotwendig hochstilisiert, von den anderen — mitunter nur unter bestimmten Voraussetzungen, mitunter schon an sich — als „inhuman" abqualifiziert 1 , erfüllen sie diè Funktion jener Reizworte, m i t denen unsere Sprache überreich gesegnet ist. Nüchterne Betrachtung erfordert indessen, sich Klarheit über den schillernden Inhalt dieser Begriffe und ihres gemeinsamen Nenners „Leistung" zu verschaffen, bevor der Anwendung des Leistungsprinzips i m öffentlichen Dienstrecht nachgegangen werden kann. 1. Als „Leistungsgesellschaft" ist eine Gesellschaft — denkmöglicherweise übrigens keineswegs nur die Industriegesellschaft — zu verstehen, i n der soziales Handeln durch Leistungsmotivation geprägt ist: nämlich i n der Tendenz, Tätigkeiten primär unter den Aspekten „Erfolg" und „Mißerfolg" zu sehen und an diesen Kategorien das eigene Handeln auszurichten — dies i n dem Bestreben nach Erfolgsmaximierung. Aufgrund der formalen Leistungsbeurteilung herrscht i n der Leistungsgesellschaft Chancengleichheit für alle und damit — unbeschadet des m i t ihr möglicherweise, aber keineswegs a priori verbundenen Produktivitätszuwachses — die Tendenz zum Abbau leistungsneutraler, beispielsweise herkunfts-, berufs- oder geschlechtsspezifischer Ungleichheiten. 2. Als f iLeistungsprinzip