Testamentsgestaltung: Einzeltestament, Ehegattentestament, Unternehmertestament [4. neu bearbeitete Auflage] 9783504382070

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Langenfeld

TestamentsgestaltUng

Testamentsgestaltung Einzeltestament · Ehegattentestament Unternehmertestament

von

Prof. Dr. Gerrit Langenfeld Notariatsdirektor a.D. in Konstanz, Honorarprofessor der Universität Heidelberg

4. neu bearbeitete Auflage

2010

oUs

~11ag

Dr.OttoSdunidt Köln

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln TeL 02 21/9 37 38-m, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-45673-3 ©2010 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist w:heberrechtlich geschützt_ Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen. Bearbeitungen, übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: WMTP, Birkenau Druck und Verarbeitung: Bercker, Kevelaer Printed in Germany

Vorwort In der Testamentsgestaltung lebt das Erbrecht.1 Dieses Buch will allen, die zu diesem Leben beitragen, Orientierungs- und Gestaltungshilfen geben. Über die bloße Darstellung rechtlicher Möglichkeiten hinaus bietet es inhaltliche Vorgaben für anerkannte und praxisgerechte Lösungen und Formulierungsvorschläge an. In die vorliegende vierte Auflage des Handbuchs waren Gesetzesänderungen einzuarbeiten, die das seit vielen Jahren eher statische Zivil- und Steuerrecht der letztwilligen Vermögensnachfolge teilweise erheblich verändert haben. An erster Stelle steht hier die Reaktion des Gesetzgebers auf die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zur Gleichbehandlung im Erbschaftsteuerrecht, veranlasst durch den einschlägigen Vorlagebeschluss des Bundesfinanzhofs. Entstanden sind in der Novelle des ErbStG neue Bewertungsgrundsätze und Verschonungsregelungen in familiären und unternehmerischen Bereich, die erhebliche Auswirkungen auf die Testamentsgestaltung haben. Die Erbrechts-Novelle, teilweise als Mini-Reform unterschätzt, brachte im Bereich des Pflichtteilsrechts Veränderungen mit sich, deren Folgen für die Gestaltungspraxis darzustellen waren. Praxiswichtig sind auch die Einschränkungen der ertragsteuerlichen Abzugsfähigkeit von Versorgungsrenten durch das Jahressteuergesetz 2008, insbesondere der mit ihnen verbundene Abschied von der dauernden Last. Damit gewinnt auch die Wertsicherung der künftigen Rentenleistungen wieder mehr Gewicht; hier war die Systemumstellung durch das Preisklauselgesetz 2007 einzuarbeiten. Bei der Darstellung der Instrumente der Testamentsgestaltung wurden insbesondere im Bereich des Vermächtnisses zahlreiche neue Literaturbeiträge erörtert und in Formulierungsbeispiele umgesetzt. Im Kapitel über die Ehegattentestamente waren vor allem bei den Problemen des gemeinsamem Versterbens und des Änderungsvorbehalts Erweiterungen vorzunehmen. Einen Schwerpunkt der Darstellung bildet das Kapitel über die besonderen Typen von letztwilligen Verfügungen. Hier führte neue Rechtsprechung und Literatur zum Ausbau und zur Präzisierung der Darstellung des Geschiedenentestaments, des Behindertentestaments und des Bedürftigentestaments. Neu in die Darstellung aufgenommen wurden testamentsbezogene Gestaltungsfragen der Patchwork-Familie. Beim Kapitel über das Unternehmertestament wirkten sich besonders die eingangs bezeichneten Änderungen des Steuerrechts aus. Im abschließenden Kapitel über ergänzende Gestaltungen wurde erstmals die Vorsorgevollmacht des Unternehmers erörtert und in Formulierungsbeispiele umgesetzt.

1 So der von Nieder im Vorwort der 3. Auflage 2008 seines Handbuchs der Testamentsgestaltung zustimmend zitierte Titel meines Aufsatzes in ZEV 2007, 453.

V

Vorwort

Die Praxis wird in Zukunft auf eine Ergänzung des Unternehmertestaments durch derartige Vollmachten in den meisten Fällen nicht verzichten können. Die gesetzliche Regelung der Patientenverfügung durch das Betreuungsrechtsänderungsgesetz machte schließlich eine Neubearbeitung der Erläuterungen zu diesem in der Praxis so wichtigen Thema erforderlich. Letztwillige Verfügungen sind zeitlich gestreckte Gestaltungen, die regelmäßig erst nach Jahren oder Jahrzehnten Wirkung entfalten. Um der hiermit verbundenen Verantwortung des Testamentsgestalters gerecht zu werden, ist die Darstellung um Aufarbeitung der maßgeblichen Rechtsprechung und Literatur und insbesondere um das Aufzeigen von Entwicklungstendenzen bemüht. Die vom Konsens der Fachleute getragenen Lösungen werden entsprechend den Grundsätzen der Gestaltung nach Fallgruppen und Gestaltungstypen in Formulierungsbeispiele umgesetzt. Von ihnen ausgehend kann der Rechtsanwalt, Notar und sonstige Berater in wertender Zuordnung für seinen Fall die angemessene und zukunftssichere Gestaltung finden. Konstanz, im November 2009

VI

Gerrit Langenfeld

Inhaltsübersicht Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVII Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LI

1. Kapitel Grundlagen der Testamentsgestaltung Rn. Seite

§ 1 Inhalt und Grenzen der Testierfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1

§ 2 Formfragen bei Verfügungen von Todes wegen . . . . . . . . . . .

46

15

§ 3 Der Erblasser: Testierfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

19

§ 4 Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

21

§ 5 Der Nachlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

27

§ 6 Erbschaftsteuerrecht unter dem Gesichtspunkt der Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

30

§ 7 Testamentsgestaltung nach Fallgruppen und Gestaltungstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133

46

§ 1 Die gesetzliche Erbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145

51

§ 2 Das Erbrecht des Partners der eingetragenen Lebenspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

166

58

§ 3 Das Pflichtteilsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171

60

§ 4 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden . . . . . . .

206

70

§ 5 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen von Todes wegen . . . . . .

253

90

2. Kapitel Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht als Ausgangspunkt der Testamentsgestaltung

VII

Inhaltsübersicht

3. Kapitel Die Instrumente der Testamentsgestaltung Rn. Seite

§ 1 Die Erbeinsetzung als Instrument der Gesamtnachfolge. . .

265

97

§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft als Instrument der Zukunftsbindung des Nachlasses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

314

111

§ 3 Das Vermächtnis als Instrument der Zuweisung einzelner Nachlassgegenstände. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

377

134

§ 4 Die Auflage als Instrument der Verpflichtung ohne korrespondierende Berechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

475

167

§ 5 Teilungsanordnung, Übernahmerecht und Teilungsverbot als Instrumente der Steuerung der Nachlassauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

479

169

§ 6 Die Testamentsvollstreckung als Instrument der Willensvollstreckung über den Tod hinaus . . . . . . . . . . . . .

502

178

§ 7 Die Vollmacht auf den Todesfall als Alternative zur Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

521

185

§ 8 Die Bedingung als testamentarisches Vielzweckinstrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

528

188

§ 9 Die letztwillige Wertsicherungsklausel als Instrument der Werterhaltung von Zuwendungen. . . . . . . . . . . . . . . . .

534

190

§ 10 Die letztwillige Schiedsklausel als Instrument der Befriedung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

536

191

§ 1 Das Einzeltestament. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

540

193

§ 2 Hinweise zur Gestaltung von Einzeltestamenten . . . . . . . .

545

195

§ 3 Formulierungs- und Gestaltungsbeispiele. . . . . . . . . . . . . .

551

196

§ 4 Der Erbvertrag nur eines Erblassers. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

553

198

4. Kapitel Verfügungen von Todes wegen nur eines Erblassers

VIII

Inhaltsübersicht

5. Kapitel Das Ehegattentestament Rn. Seite

§ 1 Typus Ehegattentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

559

203

§ 2 Gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag? . . . . . . . .

570

206

§ 3 Einheitslösung oder Trennungslösung?. . . . . . . . . . . . . . . .

584

210

§ 4 Probleme der Trennungslösung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

589

213

§ 5 Gemeinsames Versterben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

604

219

§ 6 Der Änderungsvorbehalt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

612

222

§ 7 Verzicht auf Selbstanfechtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

629

229

§ 8 Pflichtteilsstrafklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

634

231

§ 9 Wiederverheiratungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

648

236

§ 10 Ehegattentestament und Scheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

661

240

§ 11 Vermögens- und Personensorge für minderjährige Erben . .

677

245

§ 12 Vermeidung von Steuernachteilen der Einheitslösung . . . .

682

247

§ 13 Formulierungsbeispiele für Ehegattentestamente nach Gestaltungstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

699

254

§ 1 Das Testament der Patchwork-Familie . . . . . . . . . . . . . . . .

724

275

§ 2 Das Geschiedenentestament. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

743

282

§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder (Behindertentestament). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

787

297

§ 4 Letztwillige Verfügungen zugunsten überschuldeter Abkömmlinge (Bedürftigentestament) . . . . . . . . . . . . . . . .

841

327

§ 5 Testament zur Versorgung von Tieren . . . . . . . . . . . . . . . .

851

331

§ 6 Die letztwillige Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

853

332

6. Kapitel Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

IX

Inhaltsübersicht

7. Kapitel Das Testament des Unternehmers Rn. Seite

§ 1 Fallgruppen und Zwecke des Unternehmertestaments. . . . .

874

343

§ 2 Der Unternehmensnachfolger als Erbe oder Vermächtnisnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

885

347

§ 3 Die Vererbung eines Einzelunternehmens . . . . . . . . . . . . . .

905

353

§ 4 Die Vererbung von Gesellschaftsbeteiligungen. . . . . . . . . . .

912

356

§ 5 Die Bestimmung des Unternehmensnachfolgers durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

964

373

§ 6 Abfindung und Versorgung des Ehegatten und sonstiger weichender Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

980

380

§ 7 Testamentsvollstreckung im Unternehmensbereich . . . . . . 1003

388

§ 8 Die letztwillige Gesellschaftsgründungsklausel . . . . . . . . . . 1054

403

§ 9 Typen von Unternehmertestamenten. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1061

408

8. Kapitel Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen, sonstige begleitende Rechtsgeschäfte § 1 Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1071

415

§ 2 Die Vorsorgevollmacht des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . 1090

424

§ 3 Der Ehevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1102

430

§ 4 Vorweggenommene Erbfolge, sonstige lebzeitige Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1110

435

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

447

X

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVII Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LI

1. Kapitel Grundlagen der Testamentsgestaltung Rn. Seite

§ 1 Inhalt und Grenzen der Testierfreiheit . . . . . . . . . . . . . . .

1

1

I. Die Bedeutung der Testierfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1

.......

4

2

.......

4

2

. . . .

6 6 8 11

2 2 3 3

.......

15

5

....... ....... .......

16 19 20

6 7 7

. . . .

21 21 23 24

8 8 8 9

.....

29

9

..... ..... .....

29 32 35

9 10 11

II. Richterliche Inhaltskontrolle als Schranke der Testierfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Hohenzollern-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhaltskontrolle letztwilliger Verfügungen bei Potestativbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stufen der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beurteilungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unzulässiger Druck als Kriterium der Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grundsätze für die Gestaltung von Wiederverheiratungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pflichtteilsstrafklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bedeutung der Inhaltskontrolle im Erbrecht . .

. . . .

. . . .

. . . .

III. Das Pflichtteilsrecht als Schranke der Testierfreiheit 1. Verfassungsrang des Pflichtteils der Abkömmlinge 2. Verhältnis zur Testierfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Reform 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unwirksamkeit letztwilliger Verfügungen nach den Heimgesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatbestand, Schutzzweck, Ersetzung durch Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendung auf Verfügungen von Todes wegen . . 3. Heim, Heimbewohner, Heimbewerber . . . . . . . .

. . . .

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. . . .

XI

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

4. Heimträger, Heimmitarbeiter, nahe stehende Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ausnahmegenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Umgang mit dem Gesetz Haftungsrisiken . . . . . . . . . . .

38 41 42

12 12 13

V. Zuwendungen an öffentlich Bedienstete . . . . . . . . . . . . . .

45

14

§ 2 Formfragen bei Verfügungen von Todes wegen . . . . . . . . .

46

15

I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

15

II. Das eigenhändige Testament, besondere amtliche Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

15

III. Das öffentliche Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

16

IV. Testamentserrichtung durch Mehrfachbehinderte . . . . . . .

52

16

....... ....... .......

53 53 56

17 17 17

.......

60

18

§ 3 Der Erblasser: Testierfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

19

§ 4 Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

21

... ...

65 65

21 21

...

66

21

...

66

21

...

68

22

. . . .

. . . .

69 69 71 72

22 22 23 23

III. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtswahl nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB . . . . . . . . . . . . 2. Rechtswahl nach ausländischem IPR . . . . . . . . . . . . . .

73 73 74

24 24 24

IV. Nachlassspaltung und Pflichtteilsrecht . . . . . . . . . 1. Unterschiedliche Pflichtteilsrechte . . . . . . . . . . 2. Pflichtteilsrechte als Störfaktoren bei Nachlassspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Internationale Pflichtteilsstrafklausel . . . . . . . .

...... ......

75 75

24 24

...... ......

76 77

25 25

V. Erbrecht im vereinten Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

26

V. Eigenhändiges oder öffentliches Testament? . . . . 1. Grundsätzliche Gleichwertigkeit . . . . . . . . . . 2. Das öffentliche Testament als Erbnachweis . . 3. Das öffentliche Testament als Testamentsvollstreckernachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erbstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anerkennung deutscher Gestaltungsmöglichkeiten im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anerkennung notarieller und eigenhändiger Testamente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbot von Erbvertrag, gemeinschaftlichem Testament und Erb- und Pflichtteilsverzicht . . . . II. Nachlassspaltung . 1. Entstehung . . . 2. Rechtsfolgen . . 3. Vermeidung . . .

XII

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Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

§ 5 Der Nachlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

27

I. Notwendigkeit der Ermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

27

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81 81 82 83 84 85

27 27 27 28 28 28

§ 6 Erbschaftsteuerrecht unter dem Gesichtspunkt der Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

30

II. Frageliste mit Problemansätzen . 1. Grundstücke . . . . . . . . . . . . . 2. Betriebsvermögen . . . . . . . . . 3. Verträge auf den Todesfall . . . 4. Auslandsvermögen . . . . . . . . 5. Nachlassplanung . . . . . . . . . .

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I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bereicherungsprinzip . . . . . . . . . . . . b) Stichtagsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . c) Maßgeblichkeitsprinzip . . . . . . . . . . 2. Persönliche Steuerpflicht, Inlandsbezug 3. Erwerb von Todes wegen . . . . . . . . . . . . 4. Steuerbefreiungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

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87 87 88 89 90 91 94 95

30 30 30 30 30 31 31 31

II. Verfassungsmässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Beschluss des BVerfG vom 10.11.2006 2. Schwerpunkte des Beschlusses . . . . . . . . . 3. Die Verschonungsebene . . . . . . . . . . . . . . .

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96 96 97 101

32 32 32 33

III. Die Erbschaftsteuerreform 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zielsetzung und Grundsätze der Reform . . . . . . . . 2. Maßnahmen auf der Bewertungsebene . . . . . . . . . a) Der gemeine Wert als Bewertungsziel . . . . . . . . b) Bewertungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nicht börsennotierte Anteile an Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Betriebsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Land- und forstwirtschaftliches Vermögen . dd) Grundvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verschonungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verschonung des Familienheims . . . . . . . . . . . . aa) Erwerb von Todes wegen durch den überlebenden Ehegatten oder Lebenspartner bb) Fortdauer der Begünstigung ehebedingter Zuwendungen hinsichtlich des Familienheims . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erwerb von Todes wegen durch Kinder oder Kinder vorverstorbener Kinder . . . . . . . . . .

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106 106 107 107 108

34 34 35 35 35

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36 36 36 36 38 38

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39

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115

39 XIII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

b) Verschonung von Betriebsvermögen . . . . . . . . aa) Gegenstand der Verschonung . . . . . . . . . . bb) Umfang der Verschonung . . . . . . . . . . . . . cc) Lohnsummenerfordernis . . . . . . . . . . . . . dd) Behaltensfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Erhöhungsoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verschonung vermieteten Grundbesitzes . . . . 4. Vermeidung der Doppelbelastung mit Erbschaftsteuer und Einkommensteuer . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gestaltungsmöglichkeiten nach der Reform . . . . a) Selbstnutzung beim Familienheim . . . . . . . . . b) Lohnsummenkontrolle bei Betriebsvermögen . c) Nulloption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beteiligungsquote bei Kapitalgesellschaften . . e) Überhöhte Unternehmenswerte? . . . . . . . . . .

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41 42 42 42 43 43 43

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128 128 129 130 131

44 44 44 44 45

V. Wegfall bewertungsbedingter Gestaltungen . . . . . . . . . . . .

132

45

§ 7 Testamentsgestaltung nach Fallgruppen und Gestaltungstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133

46

I. Von der Fallgruppe zum Gestaltungstyp . . . . . . . . . . . . . .

133

46

II. Anwendung der Methode der Orientierung an Fallgruppen und Gestaltungstypen bei der Testamentsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138

47

III. Von der Beratung zur Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Beratungsgespräch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142 142 143

49 49 49

§ 1 Die gesetzliche Erbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145

51

I. Ausgangspunkt der Verhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145

51

II. Gesetzliche Erbfolge und Testierfreiheit . . . . . . . . . . . . . .

146

51

IV. Die Berechnung der Steuer . . . . . . . . . 1. Berücksichtigung früherer Erwerbe 2. Steuerklassen . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Freibeträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Steuersätze . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht als Ausgangspunkt der Testamentsgestaltung

III. Gesamtrechtsnachfolge und Gesamthand . . . . . . . . . . . . .

147

51

IV. Gesetzliche Erbfolge nach Erbordnungen . . . . . . . . . . . . . .

152

53

XIV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

1. Familienerbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reihenfolge der Erbberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

152 155

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56 56

VI. Der Wegfall gesetzlicher Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

165

57

§ 2 Das Erbrecht des Partners der eingetragenen Lebenspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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58

§ 3 Das Pflichtteilsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171

60

I. Pflichtteilsrecht und Testierfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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184 185 186

64 64 64

V. Tragung der Pflichtteilslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

188

65

VI. Wertermittlung im Pflichtteilsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . .

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192 192 195 195

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V. Das Erbrecht des Ehegatten neben den Verwandten des Erblassers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Ehegattenerbrecht neben Abkömmlingen . . . . . . 3. Das Ehegattenerbrecht neben Eltern, Geschwistern, Geschwisterkindern und Großeltern . . . . . . . . . . . . . 4. Voraus, Dreißigster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Pflichtteilsrecht, Pflichtteilsanspruch, Pflichtteilsergänzungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichtteilsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pflichtteilsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pflichtteilsergänzungsanspruch . . . . . . . . . . . . .

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III. Beeinträchtigende Erblasserverfügungen als Voraussetzung von Ansprüchen aus dem Pflichtteilsrecht . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Enterbung des Pflichtteilsberechtigten, § 2303 BGB 3. Erbeinsetzung des Pflichtteilsberechtigten mit Beschränkungen und Beschwerungen, § 2306 BGB . 4. Einsetzung des Pflichtteilsberechtigten auf einen unter der Pflichtteilsquote liegenden Erbteil, § 2305 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einsetzung des Pflichtteilsberechtigten lediglich zum Vermächtnisnehmer, § 2307 BGB . . . . . . . . . . 6. Erbeinsetzung und zusätzliches Vermächtnis . . . . . 7. Der Ehegatte als Erbe oder Vermächtnisnehmer . . .

VII. Der Pflichtteilsergänzungsanspruch 1. Inhalt und Zweck . . . . . . . . . . . . 2. Schlüsselbegriff Schenkung . . . . . a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . .

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XV

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b) Gemischte Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Übergabeverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ehebedingte Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . e) Ausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Güterstandswechsel durch Ehevertrag . . . . g) Gesellschaftsrechtliche Vorgänge . . . . . . . . h) Lebensversicherungen auf den Todesfall . . . 3. Einschränkungen des Bereichs der Pflichtteilsergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Fristen des § 2325 Abs. 3 BGB . . . . . . . b) Pflichtteilsberechtigung im Zeitpunkt der Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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69

§ 4 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden . . . . . .

206

70

I. Erbverzicht und Pflichtteilsverzicht . . . . . . . . . . . . . 1. Erbverzicht, Abfindung, Grundgeschäft . . . . . . . . 2. Gestaltung des Grundgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . 3. Geschäftsfähigkeit des Erblassers . . . . . . . . . . . . 4. Die Sicherung des Austauschverhältnisses bei hinausgeschobener Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ausstehende familiengerichtliche Genehmigung 6. Rücktrittsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Der Pflichtteilsverzicht nach § 2346 Abs. 2 BGB . 9. Erbverzicht oder Pflichtteilsverzicht? . . . . . . . . . 10. Abfindung und Pflichtteilsergänzung . . . . . . . . . . 11. Pflichtteilsverzicht und Erbenhaftung nach § 1586b Abs. 1 Satz 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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78 79

II. Der beschränkte, insbesondere der gegenständlich beschränkte Pflichtteilsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit des beschränkten Pflichtteilsverzichts 2. Gegenständlich beschränkter Pflichtteilsverzicht . . 3. Weitere Möglichkeiten der Beschränkung . . . . . . . . 4. Fallgruppen und Typen beschränkter Pflichtteilsverzichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der auf einen Zuwendungsgegenstand beschränkte Pflichtteilsverzicht . . . . . . . . . . . . . b) Der vorsorgliche gegenständlich beschränkte Pflichtteilsverzicht des Ehegatten . . . . . . . . . . . . c) Pflichtteilsverzicht nur zugunsten bestimmter Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stundung des Pflichtteilsanspruchs . . . . . . . . . .

XVI

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Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

e) Pflichtteilsverzicht zur Ausschaltung der sich aus § 2306 BGB ergebenden Rechte . . . . . . . . . . . . . .

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231 232

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IV. Die Ausgleichungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

235

82

V. Vermeidung ergänzungspflichtiger Schenkungen i.S.v. § 2325 BGB bei vorweggenommener Erbfolge . . . . . . . . . . 1. Rechtzeitig schenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mitwirkung des Ergänzungsberechtigten . . . . . . . . . . . .

238 238 239

83 83 83

VI. Reduzierung der Schenkung durch Gegenleistungen . . . . .

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84

VII. Ertragswertanordnung bei landwirtschaftlichen Übergaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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89

§ 5 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen von Todes wegen . . . . .

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253 253

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91

III. Anordnung der Pflichtteilsanrechnung und der Ausgleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflichtteilsrelevanz von Anrechnung und Ausgleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Anrechnungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VIII. Vermeidung der Schenkung durch andere Vertragstypen 1. Ausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ehebedingte „unbenannte“ Zuwendung . . . . . . . . . . 3. Güterstandswechsel durch Ehevertrag . . . . . . . . . . . . IX. Gesellschaftsrechtliche Gestaltungen . . . . . . . . . . 1. Traditionelle Rechtsprechung, Fallgruppen . . . . 2. Abfindungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gründung einer Gesellschaft bzw. Aufnahme in eine Gesellschaft ohne Einlageverpflichtung . . . 4. Anwendung der Ausnahmen auf vermögensverwaltende Gesellschaften? . . . . . . . . . . . . . . .

I. Anordnungen über die Tragung der Pflichtteilslast nach § 2324 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abweichende Anordnungen im Verhältnis mehrerer Erben zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abweichende Anordnungen im Verhältnis zwischen Erben und Vermächtnisnehmer/Auflagenberechtigtem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Anordnung der Pflichtteilsberechnung zum Ertragswert nach § 2312 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Strafklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Socinische Klausel unwirksam . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257 257

92 92

XVII

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2. Erstreckung der Ausschlagungswirkung auf die Ersatzerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pflichtteilsstrafklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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103 103 104

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105

IV. Pflichtteilsentziehung, Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze der Pflichtteilsentziehung . . . . . . . . 2. Die einzelnen Pflichtteilsentziehungsgründe . . . 3. Praktische Bedeutung der Pflichtteilsentziehung 4. Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht nach § 2338 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kapitel Die Instrumente der Testamentsgestaltung § 1 Die Erbeinsetzung als Instrument der Gesamtnachfolge . . I. Die Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Jeder Erbfall führt zur Gesamtrechtsnachfolge 2. Die Möglichkeit der Erbausschlagung . . . . . . . 3. Der Alleinerbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Gesamtrechtsnachfolge und Zuweisung einzelner Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesamtrechtsnachfolge und Laienhorizont . . . . 2. Die Zuweisung einzelner Gegenstände auf der Grundlage der Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . a) Zuweisung an den Alleinerben . . . . . . . . . . . b) Zuweisung an einzelne Miterben . . . . . . . . . c) Zuweisung an Nichterben . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Die Erbenbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wer kann Erbe sein? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wer wird Erbe, wer Vermächtnisnehmer? . . . . . . . . 3. Grundsätzliche Beibehaltung der gesetzlichen Erbfolge bei Einzelzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausnahmsweises Unterbleiben der Erbenbestimmung trotz letztwilliger Verfügung über den Gesamtnachlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Keine Drittbestimmung des Erben . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Bestimmung von Ersatzerben . . . . . . . . . . . . . . 7. Auslegung, gesetzliche Auslegungsregeln, tatsächliche Vermutungen bei der Ersatzerbfolge . . . . . . . . XVIII

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8. Ersatzerbfolge auch, wenn der Erstberufene den Pflichtteil verlangt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Zuwendungsverzicht gegen Abfindung . . . . . . . 10. Formulierung der Ersatzerbenbestimmung . . . . 11. Ersatzerbenkette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft als Instrument der Zukunftsbindung des Nachlasses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Formulierungsbeispiele für Erbeinsetzungen 1. Einsetzung eines Alleinerben . . . . . . . . . 2. Einsetzung mehrerer Erben . . . . . . . . . . . 3. Gemeinschaftlicher Erbteil . . . . . . . . . . . 4. Mehrfach gestaltete Erbeinsetzung . . . . .

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I. Anordnung der Vor- und Nacherbschaft . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtsstellung des Vorerben . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vollstreckungsschutz gegen Eigengläubiger des Vorerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nacherbfolge und Grundbuch . . . . . . . . . . . . . . 4. Steuerfragen der Vor- und Nacherbschaft . . . . . . III. Die gesetzlichen Beschränkungen des Vorerben . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mitverwaltungsrechte des Nacherben . . . . . . . . 4. Kontroll- und Sicherungsrechte des Nacherben . 5. Verwaltungspflichten, Lastenverteilung . . . . . .

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112 112

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IV. Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zusätzliche Beschränkungen des nicht befreiten Vorerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Befreiung des Vorerben von allen gesetzlichen Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ermächtigung des Vorerben zu Schenkungen? . . . 5. Teilweise Befreiung des Vorerben . . . . . . . . . . . . 6. Vorausvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Gestaltungsziele und Gestaltungstypen . 1. Ziele der Vor- und Nacherbfolge . . . . 2. Nachteile der Vor- und Nacherbfolge . 3. Die einzelnen Gestaltungstypen . . . .

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XIX

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a) Einzeltestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anordnung von Vor- und Nacherbschaft im Ehegattentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anordnung weiterer Nacherbfolgen . . . . . . . . . . . d) Einsetzung unbekannter Nacherben . . . . . . . . . . . e) Durch eigene letztwillige Verfügung des Vorerben auflösend bedingte Nacherbschaft . . . . . . . . . . . . . f) Einsetzung der eigenen Erben des Vorerben als Nacherben (sog. Dieterle-Klausel) . . . . . . . . . . . . . g) „Gegenständliche“ Vor- und Nacherbfolge . . . . . . h) Bedingtes Vorausvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Testamentsvollstreckung bei Vor- und Nacherbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Störfaktoren, Fehlerquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konstruktive Vor- und Nacherbfolge . . . . . . . . . . . . 2. Veräußerung und Vererbung der Nacherbenanwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vererbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhältnis Ersatzerbenbestimmung – § 2069 BGB – § 2108 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Fallgruppen und Alternativen der Vor- und Nacherbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Alternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Nießbrauchsvermächtnis als Gestaltungsalternative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 3 Das Vermächtnis als Instrument der Zuweisung einzelner Nachlassgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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135 135 135 136 136 136

II. Das Nießbrauchsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die gesetzliche Regelung des Nießbrauchs . . . . . . . . . . a) Inhalt des Nießbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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138 138 138

I. Gesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Vermächtnis als Leistungsanspruch . . . . . . . 2. Mögliche Vermächtnisgegenstände . . . . . . . . . . . 3. Dreiecksverhältnis Erbe – Vermächtnisnehmer – Pflichtteilsberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beschwerter und Bedachter . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Anfall und Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Annahme und Ausschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Kosten der Vermächtniserfüllung . . . . . . . . . . . . 8. Sicherstellung der Vermächtniserfüllung . . . . . . .

XX

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2. 3. 4.

5.

b) Nießbrauchsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erbschaftsteuerliche Behandlung des Nießbrauchsvermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . Nießbrauchsvermächtnis am Nachlass . . . . . . . . . . . Nießbrauchsvermächtnis an einem Erbteil . . . . . . . . Nießbrauchsvermächtnis an Grundstücken . . . . . . . a) Der Grundstücksnießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bruchteilsnießbrauch – Quotennießbrauch . . . . . . c) Verhältnis Eigentümer – Nießbraucher . . . . . . . . . d) Gestaltungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nießbraucher als wirtschaftlicher Eigentümer bb) Bruttonießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erhaltungspflichten des Eigentümers . . . . . . . dd) Bruchteilsnießbrauch, Quotennießbrauch, entgeltlicher Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Rentenwahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Grundpfanddarlehen bei Renovierungen und Sanierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nießbrauchsvermächtnis am Einzelunternehmen und Unternehmensbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . .

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395 396 399 400 400 401 402 404 404 405 406

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146 146 146 146 147 147 148 148 148 149

IV. Das Rentenvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einsatzmöglichkeiten, Gefahren . . . . . . . . . . 2. Das Zivilrecht der Rente . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sicherheiten für den Leibrentenberechtigten . a) Wertsicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwangsvollstreckungsunterwerfung . . . . . c) Kapitalwahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Dingliche Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . .

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423 423 425 429 429 433 434 435

149 149 150 151 151 152 152 153

V. Das wertgesicherte Kapitalvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . .

436

153

VI. Das Vorausvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff und Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorausvermächtnis zugunsten des alleinigen Vollerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

437 437

154 154

438

154

III. Das Wohnungsrechtsvermächtnis . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beschränkte persönliche Dienstbarkeit . . b) Wohnungsgewährungsreallast . . . . . . . . . c) Mitbenutzungsdienstbarkeit . . . . . . . . . . d) Aufnahmerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Besichtigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Erhaltungskosten, Lastentragung . . . . . . 2. Einsatz des Wohnungsrechtsvermächtnisses

XXI

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3. Vorausvermächtnis zugunsten eines Miterben . . . . . . . 4. Vorausvermächtnis zugunsten des Vorerben . . . . . . . . .

439 440

155 155

VII. Das Untervermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

441

156

VIII. Das Herausgabevermächtnis auf den Tod des Erben . . . . 1. Alternative zur befreiten Vorerbschaft . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vermächtnisanwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsverhältnis Erbe – Vermächtnisnehmer . . . . . . 5. Pflichtteilsfestigkeit des Herausgabevermächtnisses .

. . . . . .

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442 442 443 444 445 448

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IX. Das Vor- und Nachvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtliche Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung zur Nacherbfolge . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Nachvermächtnis als Untervermächtnis . . . 2. Anwendungsfälle, praktische Bedeutung . . . . . . . . . 3. Die Rechtsstellung des Nachvermächtnisnehmers zwischen Erbfall und Anfall des Nachvermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kautelarjuristische Verstärkung der Stellung des Nachvermächtnisnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eintragung einer Auflassungsvormerkung . . . . . b) Verpflichtung zur aufschiebend bedingten oder befristeten Übereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anordnung von Testamentsvollstreckung . . . . . . 5. Verfügbarkeit der Anwartschaft des Nachvermächtnisnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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449 449 450 454 456

159 159 159 160 160

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465 465

163 163

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466 467

163 163

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471

164

X. Vermächtnisse mit Auswahl-, Bestimmungs- und Konkretisierungsbefugnissen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vermächtnis und Drittbestimmungsrechte . . . . . . . . . . 2. Kombination der Drittbestimmungsrechte . . . . . . . . . .

472 472 474

165 165 166

§ 4 Die Auflage als Instrument der Verpflichtung ohne korrespondierende Berechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

475

167

. . . . .

I. Rechtlicher Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

475

167

II. Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

477

167

III. Gestaltungshinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

478

167

§ 5 Teilungsanordnung, Übernahmerecht und Teilungsverbot als Instrumente der Steuerung der Nachlassauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

479

169

I. Die Teilungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung zum Vorausvermächtnis . . . . . . . . . . . . . .

479 479 480

169 169 169

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Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

a) Notwendigkeit der Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . b) Weitere Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gestaltungsmöglichkeiten bei überquotaler Zuweisung von Nachlassgegenständen an einzelne Miterben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Teilungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorausvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorausvermächtnis nur der Wertdifferenz . . . . . .

... ...

480 481

169 170

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482 482 483 484

171 171 171 171

II. Das Übernahmerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

486

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487 487 494 494 497 498 499 500

173 173 174 174 175 175 176 176

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501

177

§ 6 Die Testamentsvollstreckung als Instrument der Willensvollstreckung über den Tod hinaus . . . . . . . . . . . .

502

178

III. Das Teilungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Reine Teilungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Teilungsverbot als Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . d) Teilungsverbot als Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unterschiede von Vermächtnis- und Auflagenlösung 4. Verstärkung des Teilungsverbots durch Anordnung von Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

I. Willensvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

502

178

II. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

505

178

III. Aufgabenstellung, Typen der Testamentsvollstreckung . . .

506

179

IV. Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers . . . . . . . .

509

180

V. Die Ernennung des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . .

513

181

VI. Die Vergütung des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . .

516

182

VII. Formulierungsbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

518

183

§ 7 Die Vollmacht auf den Todesfall als Alternative zur Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

521

185

§ 8 Die Bedingung als testamentarisches Vielzweckinstrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

528

188

I. Die Bedingung als Instrument der Störfallvorsorge . . . . . .

528

188

. . . . .

529 529 530 531 532

188 188 188 189 189

III. Gefahr: Konstruktive Vor- und Nacherbschaft . . . . . . . . . .

533

189

II. Anwendungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sicherung von Vermächtnissen und Auflagen 2. Sicherung einer lebzeitigen Gegenleistung . . 3. Bedingte Nacherbeneinsetzung . . . . . . . . . . . 4. Straf- und Verwirkungsklauseln . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

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. . . . .

XXIII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

§ 9 Die letztwillige Wertsicherungsklausel als Instrument der Werterhaltung von Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . .

534

190

I. Wertsicherung für die Zeit bis zum Erbfall . . . . . . . . . . . .

534

190

II. Wertsicherung für die Zeit nach dem Erbfall . . . . . . . . . . .

535

190

§ 10 Die letztwillige Schiedsklausel als Instrument der Befriedung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

536

191

I. Unterscheidung Schiedsgutachterklausel – Schiedsgerichtsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

536

191

II. Schiedsgutachterklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

537

191

III. Schiedsgerichtsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

538

191

§ 1 Das Einzeltestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

540

193

I. Fallgruppen von Verfügungen von Todes wegen nur eines Erblassers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

540

193

II. Die Struktur des Einzeltestaments . . . . . . . . . . . . . . . . . .

543

193

§ 2 Hinweise zur Gestaltung von Einzeltestamenten . . . . . . .

545

195

§ 3 Formulierungs- und Gestaltungsbeispiele . . . . . . . . . . . . .

551

196

I. Eigenhändiges Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

551

196

II. Notariell beurkundetes Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . .

552

196

4. Kapitel Verfügungen von Todes wegen nur eines Erblassers

§ 4 Der Erbvertrag nur eines Erblassers . . . . . . . . . . . . . . . . . .

553

198

I. Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

553

198

II. Der entgeltliche Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

554

198

§ 1 Typus Ehegattentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

559

203

I. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

559

203

II. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Junge Eheleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ältere Eheleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

561 561 562

203 203 203

III. Gestaltungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problemvielfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

563 563

204 204

5. Kapitel Das Ehegattentestament

XXIV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

2. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bindung oder Freiheit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bezeichnung der Schlusserben, Nacherben oder Ersatzerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Änderungsvorbehalte, Selbstanfechtungsverzicht 6. Pflichtteilsstrafklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Ausnutzung der Erbschaftsteuerfreibeträge . . . . .

..... .....

564 565

204 204

. . . .

. . . .

566 567 568 569

205 205 205 205

§ 2 Gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag? . . . . . . . .

570

206

. . . .

. . . .

. . . .

I. Wahlmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

570

206

II. Das gemeinschaftliche Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

571

206

III. Der Ehegattenerbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

573

207

IV. Vergleich beider Formen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendung erbvertraglicher Vorschriften auf das gemeinschaftliche Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

577

208

577 578

208 208

§ 3 Einheitslösung oder Trennungslösung? . . . . . . . . . . . . . . .

584

210

I. Einheitslösung – Trennungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

584

210

II. Standardtyp Berliner Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

587

210

§ 4 Probleme der Trennungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

589

213

I. Die Trennungslösung als Ausnahmefall . . . . . . . . . . . . . .

589

213

II. Bestimmung der eigenen Erben des Nacherben . . . . . . . . .

593

214

III. Herausgabevermächtnis statt Vor- und Nacherbfolge . . . .

594

215

§ 5 Gemeinsames Versterben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

604

219

§ 6 Der Änderungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

612

222

I. Änderungsvorbehalt beim Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . .

612

222

II. Abgrenzung zum Rücktrittsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . .

613

222

III. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

616

223

IV. BGH: Gesamtbetrachtung aller Vertragsklauseln . . . . . . . .

617

223

V. Literatur: Spezifizierung des Änderungsvorbehalts . . . . . .

618

224

VI. Mindermeinung: Einzelbetrachtung nach dem Kriterium des erbvertraglichen Restes . . . . . . . . . . . . . . . .

619

224

VII. Praxisgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

621

225

VIII. Fallgruppen und Typen des Änderungsvorbehalts . . . . . . .

624

226

IX. Der Änderungsvorbehalt beim gemeinschaftlichen Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

628

228

§ 7 Verzicht auf Selbstanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

629

229 XXV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

I. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

629

229

II. Selbstanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

632

229

III. Verzicht auf Selbstanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

633

230

§ 8 Pflichtteilsstrafklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

634

231

I. Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

634

231

II. Einfache Pflichtteilsstrafklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

635

231

III. Erweiterte Pflichtteilsstrafklausel: Jastrow’sche Klausel . .

640

233

IV. Abänderungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

646

235

§ 9 Wiederverheiratungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

648

236

I. Funktion von Wiederverheiratungsklauseln . . . . . . . . . . .

648

236

II. Gestaltung von Wiederverheiratungsklauseln . . . . . . . . . . 1. Bedingte Nacherbeneinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vermächtnislösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

651 652 654

236 237 237

III. Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten . . . . . . . . . . .

658

238

IV. Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

660

239

§ 10 Ehegattentestament und Scheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

661

240

..

661

240

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661

240

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664 669

241 242

..

670

242

II. Vorverlagerung der Unwirksamkeitsregel des § 2077 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mängel der gesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auswirkungen auf die Eignung als Erbnachweis? . . . . .

675 675 676

244 244 244

§ 11 Vermögens- und Personensorge für minderjährige Erben . .

677

245

I. Ausschluss der Eltern des Erben von der Verwaltung der Erbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

677

245

II. Vorsorge für eigene minderjährige Kinder . . . . . . . . . . . . .

678

245

§ 12 Vermeidung von Steuernachteilen der Einheitslösung . . . .

682

247

I. Auswirkungen der Ehescheidung auf das Ehegattentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fortgeltung von Verfügungen von Todes wegen über die Scheidung hinaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wechselbezüglichkeit der aufrechterhaltenen Schlusserbenbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Geltung auch für den Ehegattenerbvertrag? . . . . . . . . 4. Empfehlenswerte Regelungen im Ehegattentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Verlust der Kinderfreibeträge auf den Tod des erstversterbenden Ehegatten beim Berliner Testament . . . . . .

682

247

II. Lösungen nach dem Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

684

247

XXVI

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

III. Lösungen im Rahmen der Testamentsgestaltung . . . . 1. Fallgruppen der Vermächtnislösung . . . . . . . . . . . . 2. Das sofort auflagenfrei zu erfüllende Geldvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Geldvermächtnisse mit Untervermächtnissen auf Nutzung durch den überlebenden Ehegatten . . . . . 4. Geldvermächtnisse mit hinausgeschobener Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.... ....

685 685

248 248

....

686

248

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687

248

....

688

249

IV. Das „Supervermächtnis“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

692

250

§ 13 Formulierungsbeispiele für Ehegattentestamente nach Gestaltungstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

699

254

I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

699

254

... ...

700 700

254 254

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702 705 707

255 256 257

...... ...... ......

708 708 709

258 258 259

II. Junge kinderlose Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lediglich gegenseitige Erbeinsetzung jüngerer Eheleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gegenseitige Vorerbeneinsetzung jüngerer Eheleute 4. Rückflusslösung bei jüngeren Eheleute . . . . . . . . . . III. Jüngere Eheleute mit minderjährigen Kindern . . . . 1. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenseitige Erbeinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Berliner Testament mit Befreiung für künftigen Vermögenserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

......

710

260

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711 711 714

262 262 263

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714

263

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715

264

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716

266

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717 717 718 719 720

267 267 268 269 270

VI. Nutzungsvermächtnisse für den Ehegatten . . . . . . . . . . . . 1. Fallgruppen und Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

721 721

271 271

IV. Ältere Eheleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fallgruppen und Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Testamente von Ehegatten mit Kindern . . . . . . . . a) Berliner Testament mit teilweisem Änderungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berliner Testament mit völliger Bindung des Überlebenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erbvertrag mit Schlusserbeneinsetzung nach Stämmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vorerbentestamente bei Eheleuten . . . . . . . . . . . . 1. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Befreite Vorerbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nicht befreite Vorerbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beschränkung der Nacherbfolge auf Immobilien

. . . . .

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XXVII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

2. Gegenseitiges Nießbrauchsvermächtnis . . . . . . . . . . . . 3. Nießbrauchsvermächtnis für die zweite Ehefrau . . . . . .

722 723

271 271

§ 1 Das Testament der Patchwork-Familie . . . . . . . . . . . . . . .

724

275

6. Kapitel Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

I. Fallgruppe und Gestaltungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . .

724

275

II. Einheitslösung oder Trennungslösung? . . . . . . . . . . . . . . .

726

275

III. Die Regelung des gleichzeitigen Versterbens . . . . . . . . . . .

728

276

IV. Die Sicherung des Unterhalts der Stiefkinder . . . . . . . . . .

734

277

V. Bindung, Selbstanfechtungsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . .

736

278

VI. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

740

279

VII. Ausschaltung des geschiedenen Ehegatten . . . . . . . . . . . .

741

281

VIII. Überschuldete Abkömmlinge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

742

281

§ 2 Das Geschiedenentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

743

282

I. Abgrenzung der Fallgruppe, Gestaltungsprobleme . . . . . . .

743

282

II. Gestaltungstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

745

282

. . . .

746 746 748 755

283 283 284 285

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758

286

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758 762 763 763

286 287 288 288

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

765 766 767 768 769 769 770 772 772

289 289 290 290 290 290 290 291 291

III. Die Nacherbenlösung . . . . 1. Die Dieterle-Klausel . . . 2. Zulässigkeit der Klausel 3. Gesetzliche Vorgaben . .

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IV. Die Vermächtnislösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das aufschiebend befristete Herausgabevermächtnis auf den Überrest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichtteilsfestigkeit des Herausgabevermächtnisses . 3. Die Rechtsstellung des Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfügungsrechte des Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfügungen des Erben zugunsten ausgeschlossener Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nutzungen und Lasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Eigengläubiger des Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Keine Publizität der Beschränkung . . . . . . . . . . . . 4. Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers . . . . . . a) Surrogation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vermächtnisanwartschaft, Vormerkung . . . . . . . . 5. Die Bestimmung des Vermächtnisnehmers . . . . . . . . a) Bestimmung durch den Erblasser . . . . . . . . . . . . .

XXVIII

. . . .

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

b) Bestimmung des Vermächtnisnehmers durch den Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bestimmung nach der Dieterle-Klausel . . . . . d) Kombination von Bestimmungsvarianten . . . 6. Gestaltungsvorschlag mit Erläuterungen . . . . . .

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777 779 780 781

291 292 292 293

V. Die Kombinationslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

786

295

§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder (Behindertentestament) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

787

297

I. Die Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

787

297

II. Das Sozialrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

788

298

III. Grundstruktur des Behindertentestaments . . . . . . . . . . . .

793

299

IV. Die Standardlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

795

300

V. Die Rechtsprechung des BGH zum Behindertentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Urteil vom 21.3.1990 . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Urteil vom 20.10.1993 . . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitere BGH-Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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797 797 798 799 801 802

303 303 304 305 307 307

VI. Probleme und Gestaltungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . 1. Überleitung von Pflichtteilsansprüchen . . . . . . . . . . 2. Keine Überleitung des Ausschlagungsrechts . . . . . . . 3. Keine Leistungskürzung nach § 26 SGB XII . . . . . . . . 4. Bestimmung der Erbquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Geldvermächtnis wegen Pflichtteilsergänzungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Verwaltungsanordnung als zentrale Regelung des Behindertentestaments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Thesaurierung nicht verbrauchter Erträge? . . . . . . c) Teilungsanordnung zur Erleichterung der Ertragsverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Probleme der Vor- und Nacherbschaft . . . . . . . . . . . . a) Keine Befreiung des Vorerben . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zugriff auf die Nachlasssubstanz . . . . . . . . . . . . . c) Nacherbenvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Personenidentität zwischen Testamentsvollstrecker und Betreuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Anwendung der Heimgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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804 804 805 806 807

308 308 308 309 310

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810

310

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811 811 812

311 311 312

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813 814 814 816 817

312 313 313 313 314

.. ..

818 819

314 315

XXIX

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

10. Heilung des Behinderten als auflösende Bedingung . . . 11. Salvatorische Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

824 825

317 317

VII. Variante: Das Trennungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

826

318

. . . . .

829 829 831 832 836

318 318 319 320 321

IX. Variante: Das Leibrentenvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . .

838

325

X. Alternative: Die umgekehrte Vermächtnislösung . . . . . . .

839

326

VIII. Alternative: Die Vermächtnislösung 1. Größere Elastizität . . . . . . . . . . . 2. Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bedenken der Literatur . . . . . . . . 4. Gestaltungsvorschlag . . . . . . . . .

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§ 4 Letztwillige Verfügungen zugunsten überschuldeter Abkömmlinge (Bedürftigentestament) . . . . . . . . . . . . . . . .

841

327

I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

841

327

II. Einsatz der Nacherbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

842

327

III. Einsatz der Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . .

844

327

IV. Spätere Aufhebung der schützenden Regelungen . . . . . . . .

846

328

V. Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht . . . . . . . . . . . . .

848

329

§ 5 Testament zur Versorgung von Tieren . . . . . . . . . . . . . . . .

851

331

§ 6 Die letztwillige Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

853

332

I. Die Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

853

332

II. Grundlagen und Struktur der Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . .

855

332

III. Modernisierung des Stiftungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . .

857

333

IV. Das Stiftungsgeschäft von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . .

859

333

861 861 862 863 864 865 868 869 870 871 872

334 334 334 335 335 335 336 336 336 337 337

V. Die Stiftungssatzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Satzungsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Name der Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Sitz der Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Stiftungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das Stiftungsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Der Stiftungsvorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Kontrollorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Die Destinatäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Satzungsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Anerkennung der Stiftung, Stiftungsaufsicht .

XXX

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

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. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

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. . . . . . . . . . .

Inhaltsverzeichnis

7. Kapitel Das Testament des Unternehmers Rn. Seite

§ 1 Fallgruppen und Zwecke des Unternehmertestaments . . .

874

343

. . . . . . .

874 874 875 876 877 878 879

343 343 343 343 344 344 344

II. Vorerwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelung des vorzeitigen Versterbens . . . . . . . . . . . . . . 2. Billigkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

880 880 881

345 345 345

............ ............ ............

882 882 883

345 345 346

............

884

346

§ 2 Der Unternehmensnachfolger als Erbe oder Vermächtnisnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

885

347

I. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Determinanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Persönliche Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Fallgruppe – Gestaltungszweck – Gestaltungstyp

III. Zwecke des Unternehmertestaments . . . . 1. Veräußerung oder Fortführung? . . . . . . . 2. Modalitäten der Fortführung . . . . . . . . . 3. Überbrückung von Vakanzzeiten in der Unternehmensführung . . . . . . . . . . . . .

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I. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

885

347

II. Ertragsteuerfolgen des Erbfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

886

347

III. Beispielhafter Gestaltungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

887

348

IV. Störfall Abfindungszahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abfindungszahlungen führen zu Veräußerungsgewinnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vermeidung von Veräußerungsgewinnen durch das „Frankfurter Testament“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

888

348

888

348

889

349

890

349

.... .... ....

891 891 892

350 350 350

....

897

351

....

897

351

V. Änderung der Rechtsprechung zur erbschaftsteuerlichen Bewertung von Sachvermächtnissen? . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Nachfolge in eine Beteiligung an einer Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gefahren bei Sonderbetriebsvermögen . . . . . . . . . 3. Vermeidung von Entnahmen beim Sonderbetriebsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vermächtnis oder Teilungsanordnung helfen nicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXI

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

b) Gesellschaftsrechtliche Sondernachfolge auch für das Sonderbetriebsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der sichere Weg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

898 903

351 352

§ 3 Die Vererbung eines Einzelunternehmens . . . . . . . . . . . . .

905

353

I. Vererblichkeit, handelsrechtliche Haftung . . . . . . . . . . . .

905

353

II. Gewerbe- und handwerksrechtliche Beschränkungen . . . .

907

353

III. Fortführung des Einzelunternehmens durch die Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

908

354

IV. Ertragsteuerliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

910

354

§ 4 Die Vererbung von Gesellschaftsbeteiligungen . . . . . . . . .

912

356

. .

912 912

356 356

.

916

357

. . .

919 921 921

357 358 358

. . . . . .

922 927 928 929 930 931

358 359 360 360 361 361

. . . . .

932 936 937 939 941

362 363 364 364 365

. .

944 946

366 367

. . . .

949 949 951 952

367 367 368 368

I. Die Vererbung der Mitgliedschaft des persönlich haftenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die gesetzliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Fortsetzung der Gesellschaft unter Ausscheiden der Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Vererbung der Mitgliedschaft auf den Alleinerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Vererbung der Mitgliedschaft auf mehrere Erben . a) Vorrang des Gesellschaftsrechts vor dem Erbrecht b) Die Rechtsprechung zur erbrechtlichen Sondernachfolge in die Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . 5. Entscheidungskonforme Gestaltungen . . . . . . . . . . . a) Allgemeine erbrechtliche Nachfolgeklausel . . . . . b) Qualifizierte erbrechtliche Nachfolgeklausel . . . . 6. Vorausvermächtnis des Beteiligungswertes . . . . . . . . 7. Auswahl aus mehreren Nachfolgeberechtigten . . . . . 8. Beschränkung der Sondererbfolge auf einzelne von mehreren nachfolgeberechtigten Erben? . . . . . . . . . . 9. Verhältnis zu den übrigen Nachlassbeteiligten . . . . . 10. Die gescheiterte erbrechtliche Nachfolgeklausel . . . . 11. Zuwendung der Mitgliedschaft durch Vermächtnis . . 12. Das Wahlrecht nach § 139 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Nießbrauch an der Gesellschaftsbeteiligung, Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Sondererbfolge und Sonderbetriebsvermögen . . . . . . . II. Nachfolge in die Mitgliedschaft aufgrund lebzeitiger Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eintrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachfolgerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen der lebzeitigen Nachfolgeregelungen XXXII

. . . .

. . . .

. . . .

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

a) Eintrittsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklauseln . . . . . . . . . .

952 954

368 369

III. Die Vererbung des Kommanditanteils . . . . . . . . . . . . . . . .

955

369

IV. Die Vererbung des GmbH-Anteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

960

370

§ 5 Die Bestimmung des Unternehmensnachfolgers durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

964

373

I. Die materielle Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

964

373

II. Notwendige Einschränkungen der materiellen Höchstpersönlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

965

373

III. Die Rechtsprechung: Fremdbezeichnung statt Fremdbestimmung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

967

374

IV. Die Kautelarpraxis: Eigenbestimmung unter Instrumentalisierung der Vertrauensperson . 1. Ausgangspunkt Vor- und Nacherbfolge . . 2. Die Bedingungslösung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Maßgabelösung . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Kombinationslösung . . . . . . . . . . . . . 5. Vermächtnislösungen . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

969 969 971 973 976 977

375 375 375 376 377 378

V. Praktische Empfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

979

379

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

§ 6 Abfindung und Versorgung des Ehegatten und sonstiger weichender Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

980

380

I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

980

380

II. Grundstücksnießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

982

380

III. Nießbrauch am Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

983

380

IV. Ertragsnießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

984

381

V. Schuldrechtliches Ertragsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . .

986

382

VI. Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen . . . . . . . . . .

987

382

VII. Nießbrauch am GmbH-Anteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

988

383

VIII. Rentenvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

989

383

IX. Stille Beteiligung oder Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . . .

991

384

X. Beteiligung statt Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1002

387

§ 7 Testamentsvollstreckung im Unternehmensbereich . . . . . 1003

388

I. Eignung der Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . 1003

388

II. Testamentsvollstreckung über ein Einzelunternehmen . . . 1006 1. Unzulässigkeit der Testamentsvollstreckung über ein Einzelunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1006 2. Kautelarjuristische Ersatzlösungen . . . . . . . . . . . . . . . . 1009

388 388 389

XXXIII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

a) Treuhandlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vollmachtlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Weisungsgeberlösung, beaufsichtigende Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . d) Umwandlungsanordnung . . . . . . . . . . . 3. Wertung und Empfehlungen . . . . . . . . . . . 4. Formulierungsbeispiel . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . 1010 . . . . . . . . . . 1015

390 391

. . . .

1018 1021 1022 1027

391 392 393 393

. . 1028 . . 1028

395 395

. . 1033

397

. . 1037

397

. . 1041

398

. . 1042

399

. . 1044

399

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

III. Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zustimmung der Gesellschafter zur Testamentsvollstreckung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die gesellschaftsrechtliche Kernbereichslehre als weitere Beschränkung der Testamentsvollstreckung? 4. Ist die Testamentsvollstreckung an der Außenseite der Beteiligung praxistauglich? . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Ersatzlösungen: Vollmachtlösung, Treuhandlösung, Weisungsgeberlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Umwandlungsanordnung an den Testamentsvollstrecker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Ein gangbarer Weg: Die Testamentsvollstreckung an der Kommanditbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . 1048

400

IV. Testamentsvollstreckung an GmbH-Geschäftsanteilen . . . 1050

401

V. Testamentsvollstreckung an Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . 1053

402

§ 8 Die letztwillige Gesellschaftsgründungsklausel . . . . . . . . 1054

403

I. Fallgruppe und Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1054

403

II. Fallgruppe Beteiligung statt Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . 1055 1. Das Urteil des BGH vom 19.3.2007 . . . . . . . . . . . . . . . . 1055 2. Zulässigkeit einer Hinauskündigungsklausel . . . . . . . . 1056

404 404 405

§ 9 Typen von Unternehmertestamenten . . . . . . . . . . . . . . . . 1061

408

I. Das Unternehmertestament als Teil der Nachfolgeplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1061

408

II. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zentrale Fallgruppen . . . . . . . . . . 2. Fallgruppe jüngerer Unternehmer 3. Fallgruppe älterer Unternehmer . 4. Unternehmertyp . . . . . . . . . . . . .

1063 1063 1064 1065 1066

408 408 408 409 409

III. Testament des jungen Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . 1067

409

IV. Das Testament des Mitgesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1068

411

XXXIV

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

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. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

V. Das Testament des Alleingesellschafters einer GmbH . . . . 1069

412

VI. Das Testament des Einzelunternehmers mit noch minderjährigen Kindern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1070

412

8. Kapitel Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen, sonstige begleitende Rechtsgeschäfte § 1 Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1071

415

I. Bedeutung, Stand der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1071

415

II. Vorsorgepaket . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1073

415

III. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1075

416

IV. Die Vollmacht in Vermögensangelegenheiten . . . . . . . . . . 1076

416

V. Die Vollmacht in persönlichen Angelegenheiten . . . . . . . . 1079

417

VI. Die Betreuungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1081

418

VII. Die Patientenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1082

418

VIII. Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1089

421

§ 2 Die Vorsorgevollmacht des Unternehmers . . . . . . . . . . . . 1090

424

I. Regelungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1090

424

II. Vollmacht und Handlungsanweisung . . . . . . . . . . . . . . . . 1091

424

III. Betroffene Unternehmertypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1092

425

IV. Mögliche Bevollmächtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1094

425

V. Instrumente der Vorsorgeregelung 1. Handlungsanweisung . . . . . . . 2. Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsformwechsel . . . . . . . . . 4. Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . 5. Stimmrechtsvollmacht . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

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. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

1095 1095 1096 1097 1099 1100

426 426 426 426 427 427

VI. Formulierungsbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1101

428

§ 3 Der Ehevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1102

430

I. Funktionen des Ehevertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1102

430

II. Eheverträge als Scheidungsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1104 1. Privilegierter Erwerb nach § 1374 Abs. 2 BGB . . . . . . . . 1104 2. Betriebsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1107

430 430 431

XXXV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite

III. Beendigung des gesetzlichen Güterstandes zwecks schenkungsteuerfreien Zugewinnausgleichs nach § 5 Abs. 2 ErbStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1108

432

IV. Versorgung der zweiten Ehefrau durch Vereinbarung von Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1109

433

§ 4 Vorweggenommene Erbfolge, sonstige lebzeitige Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1110

435

I. Motive und Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1110

435

II. Vorweggenommene Erbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1112

435

III. Ausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1115

443

IV. Ehegattenzuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1116

444

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

447

XXXVI

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele Erbverzicht und Pflichtteilsverzicht Rn. Seite

1

Erbverzicht mit Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

208

71

2

Angebot auf Abschluss eines entgeltlichen Erbverzichts . .

210

71

3

Auflösend bedingter Erbverzicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

213

72

Der beschränkte, insbesondere der gegenständlich beschränkte Pflichtteilsverzicht 4

Gegenständlich beschränkter Pflichtteilsverzicht. . . . . . . .

224

77

5

Einbeziehung des Ehegatten in den Pflichtteilsverzicht . . .

225

77

6

Beschränkter Pflichtteilsverzicht des Ehegatten . . . . . . . . .

226

78

7

Pflichtteilsverzicht zugunsten bestimmter Personen . . . . .

227

79

8

Verzicht ohne Erstreckung auf Abkömmlinge . . . . . . . . . .

228

79

9

Stundungsvereinbarung bei Pflichtteilsverzicht . . . . . . . . .

229

79

10

Verzicht auf die Rechte des § 2306 BGB . . . . . . . . . . . . . . .

230

80

Anordnung der Pflichtteilsanrechnung und der Ausgleichung 11

Anrechnungsbestimmung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

233

81

12

Erweiterte Anrechnungsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . .

234

81

Vermeidung ergänzungspflichtiger Schenkungen i.S.v. § 2325 BGB bei vorweggenommener Erbfolge 13

Gleichstellungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239

84

Anordnungen über die Tragung der Pflichtteilslast nach § 2324 BGB 14

Verteilung der Pflichtteilslast (1). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

254

91

15

Verteilung der Pflichtteilslast (2). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255

91

XXXVII

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele

Anordnung der Pflichtteilsberechnung zum Ertragswert nach § 2312 BGB Rn. Seite

16

Ertragswertanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

256

92

258

93

Strafklauseln 17

Ausschluss der Doppelberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Die Erbenbestimmung 18

Beschwerung nur des Ersatzerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

297

105

19

Abkömmlinge als Ersatzerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

302

106

20

Einsetzung eines Ersatzerben ungeachtet gesetzlicher Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

304

106

21

Entfallen der Ersatzerbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

306

107

22

Entfallen der Ersatzerbfolge bei Zuwendungsverzicht. . . . .

307

107

23

Ersatzerbenklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

308

108

24

Mehrfache Ersatzerbenbenennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

309

108

Formulierungsbeispiele für Erbeinsetzungen 25

Einsetzung eines Alleinerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

310

108

26

Einsetzung mehrerer Erben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

311

108

27

Gemeinschaftlicher Erbteil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

312

109

28

Mehrfach gestaltete Erbeinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

313

109

Gestaltungsmöglichkeiten 29

Befreiung des Vorerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

333

117

30

Schenkungen des Vorerben als Vorausvermächtnis. . . . . . .

337

118

31

Teilweise Befreiung des Vorerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

339

119

344

120

Gestaltungsziele und Gestaltungstypen 32

Anordnung von Vor- und Nacherbschaft im Einzeltestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXVIII

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele Rn. Seite

33

Entfallen der Nacherbschaft bei Wegfall des Vorerben . . . .

345

121

34

Anordnung von Vor- und Nacherbschaft im Ehegattentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

346

121

35

Anordnung weiterer Nacherbfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

347

122

36

Einsetzung unbekannter Nacherben . . . . . . . . . . . . . . . . . .

348

122

37

Durch eigene letztwillige Verfügung des Vorerben auflösend bedingte Nacherbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

349

123

Einsetzung der eigenen Erben des Vorerben als Nacherben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

351

124

39

„Gegenständliche“ Vor- und Nacherbfolge . . . . . . . . . . . . .

352

124

40

Bedingtes Vorausvermächtnis mit Veräußerungsbefugnis des Vorerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

353

125

Bedingtes Vorausvermächtnis mit eigenem Vermächtnis des Vorerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

354

125

Testamentsvollstreckung bei Vor- und Nacherbschaft . . . .

355

126

38

41 42

Störfaktoren, Fehlerquellen 43

Unveräußerlichkeit der Nacherbenanwartschaft . . . . . . . .

360

129

44

Übertragung der Nacherbenanwartschaft auf den Vorerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

361

129

45

Nichtvererblichkeit der Nacherbenanwartschaft . . . . . . . .

363

130

46

Ersatznacherben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

368

131

47

Ersatznacherben-Belehrung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

368

131

Gesetzliche Grundlagen 48

Vollmacht für den Vermächtnisnehmer auf den Todesfall .

388

137

49

Vermächtnisnehmer als eigener Testamentsvollstrecker. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

389

137

398

140

Das Nießbrauchsvermächtnis 50

Nießbrauchsvermächtnis am Nachlass . . . . . . . . . . . . . . .

XXXIX

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele Rn. Seite

51

Nießbrauchsvermächtnis am Erbteil . . . . . . . . . . . . . . . . .

399

140

52

Nießbraucher als wirtschaftlicher Eigentümer . . . . . . . . . .

404

143

53

Bruttonießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

405

143

54

Erhaltungspflichten des Eigentümers bei Nießbrauchsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

406

144

55

Bruchteilsnießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

407

144

56

Quotennießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

407

144

57

Entgeltlicher Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

407

144

58

Rentenwahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

408

145

59

Rangrücktrittsverpflichtung bei Nießbrauchsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

409

145

Grundpfanddarlehen bei Nießbrauchsvermächtnis. . . . . . .

410

146

422

149

60

Das Wohnungsrechtsvermächtnis 61

Wohnungsrechtsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Das Rentenvermächtnis 62

Zwangsvollstreckungsunterwerfung. . . . . . . . . . . . . . . . . .

433

152

63

Kapitalwahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

434

153

64

Rentenreallast. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

435

153

436

154

Das wertgesicherte Kapitalvermächtnis 65

Wertgesichertes Geldvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Das Vorausvermächtnis 66

Vorausvermächtnis an den Alleinerben . . . . . . . . . . . . . . .

438

155

67

Vorausvermächtnis an den Miterben . . . . . . . . . . . . . . . . .

439

155

68

Vorausvermächtnis an den Vorerben. . . . . . . . . . . . . . . . . .

440

156

XL

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele

Das Untervermächtnis Rn. Seite

69

Untervermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

441

156

448

158

471

165

474

166

478

168

Das Herausgabevermächtnis auf den Tod des Erben 70

Herausgabevermächtnis auf den Tod des Erben . . . . . . . . .

Das Vor- und Nachvermächtnis 71

Vor- und Nachvermächtnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Vermächtnisse mit Auswahl-, Bestimmungs- und Konkretisierungsbefugnissen Dritter 72

Ausbildungsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Gestaltungshinweise 73

Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Die Teilungsanordnung 74

Teilungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

482

171

75

Vorausvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

483

171

76

Teilungsanordnung mit Vorausvermächtnis der Wertdifferenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

484

172

486

172

Das Übernahmerecht 77

Übernahmerecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Das Teilungsverbot 78

Teilungsverbot als Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

498

175

79

Teilungsverbot als Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

500

176

Formulierungsbeispiele 80

Abwicklungsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

518

183

81

Verwaltungsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

518

183 XLI

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele Rn. Seite

82 83

Ernennung des Testamentsvollstreckers zum Schiedsrichter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

519

184

Erteilung einer Vollmacht auf den Todesfall . . . . . . . . . . . .

520

184

527

186

534

190

537

191

551

196

552

196

558

199

588

211

Die Vollmacht auf den Todesfall als Alternative zur Testamentsvollstreckung 84

Postmortale Vollmacht und Testamentsvollstreckung . . . .

Wertsicherung für die Zeit bis zum Erbfall 85

Wertgesichertes Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Schiedsgutachterklausel 86

Schiedsgutachterklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Eigenhändiges Testament 87

Eigenhändiges Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Notariell beurkundetes Testament 88

Notariell beurkundetes Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Der entgeltliche Erbvertrag 89

Entgeltlicher Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Standardtyp Berliner Testament 90

Eigenhändiges Berliner Testament mit Mindestinhalt . . . .

Bestimmung der eigenen Erben des Nacherben 91

Bestimmung der eigenen Erben des Nacherben (1) . . . . . . .

593

214

92

Bestimmung der eigenen Erben des Nacherben (2) . . . . . . .

593

214

93

Bestimmung der eigenen Erben des Nacherben (3) . . . . . . .

593

215

XLII

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele

Herausgabevermächtnis statt Vor- und Nacherbfolge Rn. Seite

94 Herausgabevermächtnis beim Ehegattentestament . . . . . .

595

215

95 Vormerkung beim Herausgabevermächtnis . . . . . . . . . . . .

599

217

96 Verfügungsunterlassungsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . .

600

217

97 Aufschiebend bedingte Übereignung beim Herausgabevermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

601

218

98 Wiederverheiratungsklausel beim Herausgabevermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

603

218

99 Schlusserbenbestimmung einschließlich gleichzeitigen Versterbens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

607

219

100 Herausgabevermächtnis bei gleichzeitigem Versterben . . .

608

220

101 Herausgabevermächtnis für den Erben des Erstverstorbenen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

609

220

102 Gleichzeitigkeitsklausel mit Pflichtteilsverzicht . . . . . . . .

610

221

103 Gleichzeitigkeitsklausel mit Vermächtnis in Pflichtteilshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

611

221

627

227

105 Umfassender Selbstanfechtungsverzicht. . . . . . . . . . . . . . .

633

230

106 Eingeschränkter Selbstanfechtungsverzicht . . . . . . . . . . . .

633

230

107 Pflichtteilsstrafklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

637

232

108 Pflichtteilsstrafklausel bei Durchsetzung des Pflichtteilsverlangens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

638

232

Gemeinsames Versterben

Fallgruppen und Typen des Änderungsvorbehalts 104 Änderungsvorbehalt beim Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . .

Verzicht auf Selbstanfechtung

Einfache Pflichtteilsstrafklausel

XLIII

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele

Erweiterte Pflichtteilsstrafklausel: Jastrow’sche Klausel Rn. Seite

109 Erweiterte Jastrow’sche Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

642

234

647

235

657

238

Abänderungsvorbehalt 110 Abänderungsvorbehalt bei Pflichtteilsverlangen . . . . . . . . .

Gestaltung von Wiederverheiratungsklauseln 111 Wiederverheiratungsklausel – Vermächtnislösung . . . . . . .

Auswirkungen der Ehescheidung auf das Ehegattentestament 112 Kein Aufrechterhaltungswille. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

667

242

113 Weitergeltung von Verfügungen nach Ehescheidung. . . . . .

674

243

675

244

Vorverlagerung der Unwirksamkeitsregel des § 2077 Abs. 1 BGB 114 Entfallen der Verfügungen schon vor Scheidung . . . . . . . . .

Ausschluss der Eltern des Erben von der Verwaltung der Erbschaft 115 Ausschluss von der Vermögenssorge. . . . . . . . . . . . . . . . . .

677

245

680

246

698

252

118 Erbvertrag und Pflichtteilsverzichtsvertrag. . . . . . . . . . . . .

704

255

119 Gegenseitige Vorerbeneinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

706

257

120 Rückflusslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

707

257

Vorsorge für eigene minderjährige Kinder 116 Benennung eines Vormunds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Das „Supervermächtnis“ 117 Supervermächtnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Junge kinderlose Ehegatten

XLIV

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele

Jüngere Eheleute mit minderjährigen Kindern Rn. Seite

121 Gegenseitige Erbeinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

709

259

122 Berliner Testament mit Befreiung für künftigen Vermögenserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

710

260

123 Berliner Testament mit teilweisem Änderungsvorbehalt . .

714

263

124 Berliner Testament mit völliger Bindung des Überlebenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

715

264

125 Erbvertrag mit Schlusserbeneinsetzung nach Stämmen . . .

716

266

126 Befreite Vorerbschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

718

268

127 Nicht befreite Vorerbschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

719

269

128 Beschränkung der Nacherbfolge auf Immobilien. . . . . . . . .

720

270

129 Gegenseitiges Nießbrauchsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . .

722

271

130 Nießbrauchsvermächtnis für die zweite Ehefrau . . . . . . . .

723

271

131 Verpflichtung zum Stiefkindunterhalt . . . . . . . . . . . . . . . .

734

277

132 Ausbildungsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

735

278

133 Gemeinschaftliches Berliner Testament der PatchworkFamilie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

739

279

134 Erbvertrag mit Trennungslösung der Patchwork-Familie . .

740

280

757

286

Ältere Eheleute

Vorerbentestamente bei Eheleuten

Nutzungsvermächtnisse für den Ehegatten

Die Sicherung des Unterhalts der Stiefkinder

Muster

Die Nacherbenlösung 135 Nacherbenlösung beim Geschiedenentestament . . . . . . . .

XLV

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele

Die Vermächtnislösung Rn. Seite

136 Vermächtnislösung beim Geschiedenentestament . . . . . . .

785

294

786

295

796

301

139 Anordnung eines Geldvermächtnisses beim Behindertentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

810

311

140 Teilungsanordnung beim Behindertentestament . . . . . . . .

813

313

141 Salvatorische Klausel beim Behindertentestament . . . . . . .

825

317

142 Vermächtnislösung beim Behindertentestament als Einzeltestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

836

321

143 Vermächtnislösung beim Ehegattenerbvertrag . . . . . . . . . .

837

323

838

325

850

330

852

331

873

337

Die Kombinationslösung 137 Kombinationslösung beim Geschiedenentestament . . . . . .

Die Standardlösung 138 Behindertentestament Nacherbenlösung . . . . . . . . . . . . . .

Probleme und Gestaltungsvorschläge

Alternative: Die Vermächtnislösung

Variante: Das Leibrentenvermächtnis 144 Leibrentenvermächtnis beim Behindertentestament . . . . .

Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht 145 Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht . . . . . . . . . . . . .

Testament zur Versorgung von Tieren 146 Testament für Haustiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Die Stiftungssatzung 147 Errichtung einer Stiftung durch Stiftungsgeschäft von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XLVI

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele

Die Vererbung der Mitgliedschaft des persönlich haftenden Gesellschafters Rn. Seite

148 Fortsetzungsklausel bei der GbR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

916

357

149 Allgemeine Nachfolgeklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

928

360

150 Erbeinsetzung bei allgemeiner Nachfolgeklausel . . . . . . . .

928

360

151 Qualifizierte Nachfolgeklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

929

360

152 Erbeinsetzung bei qualifizierter Nachfolgeklausel . . . . . . .

929

361

153 Vorausvermächtnis des Beteiligungswertes . . . . . . . . . . . .

930

361

154 Erbeinsetzung nur eines Nachfolgers . . . . . . . . . . . . . . . . .

931

362

155 Beschränkung der Nachfolge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

935

363

156 Qualifizierte Fortsetzungsklausel und Vermächtnisklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

940

365

157 Gesellschaftsvertragliche Umwandlungsermächtigung für den Erblasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

942

366

158 Letztwillige Anordnung der Umwandlung . . . . . . . . . . . . .

942

366

159 Zulassung der Nießbrauchsbestellung im Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

944

366

160 Nießbrauchsvermächtnis an der Beteiligung . . . . . . . . . . .

944

366

Nachfolge in die Mitgliedschaft aufgrund lebzeitiger Vereinbarung 161 Eintrittsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

949

367

162 Qualifizierte Eintrittsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

950

368

163 Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel . . . . . . . . . . . . . . . .

951

368

958

370

963

371

Die Vererbung des Kommanditanteils 164 Qualifizierte Nachfolgeklausel bei der KG . . . . . . . . . . . . .

Die Vererbung des GmbH-Anteils 165 Vererbungsklausel in der GmbH-Satzung . . . . . . . . . . . . . .

XLVII

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele

Die Kautelarpraxis: Eigenbestimmung unter Instrumentalisierung der Vertrauensperson Rn. Seite

166 Testament des Unternehmers, Bedingungslösung. . . . . . . .

972

376

167 Testament des Unternehmer-Ehegatten, Bedingungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

972

376

168 Testament des Unternehmers, Maßgabelösung. . . . . . . . . .

975

377

169 Testament des Ehegatten, Maßgabelösung . . . . . . . . . . . . .

975

377

170 Testament des Unternehmers, Kombinationslösung . . . . .

976

377

171 Testament des Unternehmers, Vermächtnislösung. . . . . . .

978

378

172 Ertragsnießbrauch am Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . .

984

381

173 Rentenwahlrecht bei Ertragsnießbrauch am Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

985

381

986

382

987

382

988

383

990

384

178 Vermächtnis einer stillen Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1000

386

179 Vermächtnis einer Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1001

387

Ertragsnießbrauch

Schuldrechtliches Ertragsvermächtnis 174 Schuldrechtliches Ertragsvermächtnis am Unternehmen . .

Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen 175 Nießbrauchsvermächtnis an den Erträgen der Mitgliedschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Nießbrauch am GmbH-Anteil 176 Nießbrauchsvermächtnis am GmbH-Anteil . . . . . . . . . . . .

Rentenvermächtnis 177 Leibrentenvermächtnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Stille Beteiligung oder Unterbeteiligung

XLVIII

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele

Testamentsvollstreckung über ein Einzelunternehmen Rn. Seite

180 Testamentsvollstreckung über ein Einzelunternehmen mit Wahlrecht des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . 1027

394

Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsbeteiligungen 181 Gesellschaftsvertragliche Zulassung der Testamentsvollstreckung an einer Beteiligung mit automatischer Umwandlung in eine Kommanditbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . 1049

401

Fallgruppe und Interessenlage 182 Letztwillige Gesellschaftsgründungsklausel . . . . . . . . . . . . 1054

403

Testament des jungen Unternehmers 183 Testament des jungen Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . 1067

409

Das Testament des Mitgesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft 184 Testament des Mitgesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1068

411

Das Testament des Alleingesellschafters einer GmbH 185 Testament des Alleingesellschafters einer GmbH. . . . . . . . 1069

412

Das Testament des Einzelunternehmers mit noch minderjährigen Kindern 186 Testament des Einzelunternehmers mit noch minderjährigen Kindern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1070

413

Vorsorgevollmacht 187 Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1089

421

XLIX

Inhaltsverzeichnis der Formulierungsbeispiele

Formulierungsbeispiele Rn. Seite

188 Handlungsanweisung und Vollmacht des Einzelunternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1101

428

189 Handlungsanweisung und Vollmacht des Alleingesellschafter-Geschäftsführers. . . . . . . . . . . . . . . . . 1101

428

190 Handlungsanweisung und Vollmacht des Mitgesellschafters. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1101

429

Eheverträge als Scheidungsvorsorge 191 Ehevertrag über gegenständliche Herausnahme des Anfangsvermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1106

431

192 Ehevertrag über gegenständliche Herausnahme des Betriebsvermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1107

431

Beendigung des gesetzlichen Güterstandes zwecks schenkungsteuerfreien Zugewinnausgleichs nach § 5 Abs. 2 ErbStG 193 Ehevertrag über die Beendigung des gesetzlichen Güterstandes durch Vereinbarung von Gütertrennung. . . . . . . . . 1108

433

Versorgung der zweiten Ehefrau durch Vereinbarung von Gütergemeinschaft 194 Ehevertrag über die Versorgung der zweiten Ehefrau durch Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1109

433

Vorweggenommene Erbfolge 195 Übergabe eines Handwerksbetriebes. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1113

436

196 Hausübergabe mit Nießbrauchsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . 1114

440

Ausstattung 197 Ausstattung eines Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1115

443

Ehegattenzuwendungen 198 Ehegattenzuwendung zur Haftungsvermeidung . . . . . . . . . 1116

L

444

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LIII

1. Kapitel Grundlagen der Testamentsgestaltung § 1 Inhalt und Grenzen der Testierfreiheit I. Die Bedeutung der Testierfreiheit Die Testierfreiheit des Erblassers ist ein bestimmendes Element der von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Erbrechtsgarantie. Sie ist als Verfügungsbefugnis des Eigentümers über den Tod hinaus eng mit der Garantie des Eigentums verknüpft und genießt wie diese als Element der Sicherung der persönlichen Freiheit besonders ausgeprägten Schutz.1 Dem Erblasser ist hierdurch die Möglichkeit eingeräumt, die Erbfolge selbst durch Verfügung von Todes wegen weitgehend nach seinen persönlichen Wünschen und Vorstellungen zu regeln.2 Die Testierfreiheit umfasst auch die Freiheit, die Vermögensnachfolge nicht an den allgemeinen gesellschaftlichen Überzeugungen oder den Anschauungen der Mehrheit ausrichten zu müssen.3 Insbesondere ist der Erblasser von Verfassungswegen nicht zu einer Gleichbehandlung seiner Abkömmlinge gezwungen.4

1

Die „legitime Willkür“5 des Erblassers ist im Verhältnis zum Ehegatten und zu den Abkömmlingen auch deshalb hinnehmbar, weil für diese durch das Pflichtteilsrecht eine Mindestteilhabe sichergestellt ist.6 Die gesetzliche Regelung des Pflichtteilsrechts bestätigt geradezu die Befugnis des Erblassers, auch die engste Familie von der Erbfolge auszuschließen.

2

Schranken der Testierfreiheit ergeben sich aus speziellen Schutzgesetzen 3 wie den Heimgesetzen7 und aus den allgemeinen Gesetzen wie den Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB. Über diese Generalklauseln wirken sich auch Grundrechte testamentarisch Bedachter, insbesondere deren Eheschließungsfreiheit, einschränkend auf die Testierfreiheit aus, was zur nachfolgend dargestellten richterlichen Inhaltskontrolle führen kann.

1 2 3 4 5 6 7

BVerfGE 67, 329, 341; BVerfGE 91, 346, 358. BVerfGE 99, 341, 350. BVerfG FamRZ 2000, 945, 946. BVerfGE 67, 329. Isensee DNotZ 2004, 754, 758. Gaier ZEV 2006, 2, 4. Vgl. Rn. 29 ff.

1

1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

II. Richterliche Inhaltskontrolle als Schranke der Testierfreiheit 1. Die Hohenzollern-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 4

Mit Kammerbeschluss vom 22.3.20041 hat das BVerfG zur Frage der Wirksamkeit der Ebenbürtigkeitsklausel des Hauses Hohenzollern in einem Erbvertrag aus dem Jahre 1938 Stellung genommen. Mit dieser Klausel wurde derjenige Abkömmling des als Erblasser vertragschließenden Kronprinzen Wilhelm von Preußen für erbunfähig erklärt, der nicht aus einer den Grundsätzen der alten Hausverfassung des brandenburg-preußischen Hauses entsprechenden Ehe stammt oder in einer nicht hausverfassungsmäßigen Ehe lebt. Nachdem Amtsgericht und Landgericht im Streit um die Erbfolge die Klausel für sittenwidrig i.S.v. § 138 BGB und damit für nichtig angesehen hatten, verneinte der durch das OLG angerufene BGH die Sittenwidrigkeit und sah die Ebenbürtigkeitsklausel als wirksam an. Daraufhin wurde der älteste Sohn des Erblassers von den Nachlassgerichten als von der Erbfolge ausgeschlossen behandelt, er wandte sich schließlich mit einer Verfassungsbeschwerde hiergegen an das BVerfG.

5

Das BVerfG geht entsprechend seiner ständigen Rechtsprechung von einer mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte auf das Privatrecht aus, was hier bedeutet, dass der Testierfreiheit des Erblassers das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 6 Abs. 1 GG gegenübersteht, die Ehe mit einem selbstgewählten Partner einzugehen und fortzuführen. Die hier im Rahmen der Prüfung der §§ 138, 242 BGB erforderliche Abwägung habe der BGH nicht hinreichend vorgenommen. Die Ebenbürtigkeitsklausel sei geeignet, die Eheschließungsfreiheit des zum Nacherben eingesetzten Abkömmlings zu beeinträchtigen. Dieser sehe sich vor die Alternative gestellt, entweder eine nicht ebenbürtige Ehe nicht zu schließen bzw. nicht aufrecht zu erhalten oder seine Position als Nacherbe zu verlieren. Dies könne zu einem unzumutbaren Druck auf den Erben führen, wenn dieser wirtschaftlich ohne die Erbschaft nicht hinreichend abgesichert sei. Zur Prüfung dieser Frage wies das BVerfG die Sache an das Landgericht zurück. 2. Inhaltskontrolle letztwilliger Verfügungen bei Potestativbedingungen a) Fragestellung

6

Die für die Testamentsgestaltung bedeutsame Folge der Entscheidung ist, dass die Zivilgerichte von Verfassungswegen eine Inhaltskontrolle letztwilliger Verfügungen dann vorzunehmen haben, wenn ein Grundrecht des erbrechtlich Bedachten mit der Testierfreiheit des Erblassers in einer Weise kollidiert, die zu einem unzumutbaren Eingriff in eine auch gegenüber dem Erblasser geschützte Grundrechtsposition führen kann. Dass dies nur ausnahmsweise der Fall sein kann, ergibt sich schon daraus, dass die Testierfrei1 BVerfG NJW 2004, 2008 = ZEV 2004, 241 = FamRZ 2004, 765 mit Anm. Staudinger; dazu Otte ZEV 2004, 393; Isensee DNotZ 2004, 754; Gutmann NJW 2004, 2347; Horsch Rpfleger 2005, 285; Gaier ZEV 2006, 2; Weiler MittBayNot 2006, 296, 302; Kroppenberg DNotZ 2006, 86.

2

§ 1 Inhalt und Grenzen der Testierfreiheit

heit es dem Erblasser erlaubt, auch nächste Verwandte gerade nicht zu berücksichtigen. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit wegen Grundrechtsverletzung bedarf also 7 der besonderen Begründung dafür, warum Grundrechte des Erbprätendenten die Testierfreiheit des Erblassers einschränken sollen. Voraussetzung ist zunächst, dass die erbrechtliche Regelung einen sachlichen Bezug zu einem Grundrecht des Erbprätendenten hat. Dies ist der Fall bei Potestativbedingungen, die die Erlangung oder Beibehaltung einer erbrechtlichen Position von der Eingehung oder Aufrechterhaltung einer Ehe abhängig machen, also die nach Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Eheschließungsfreiheit berühren. Neben den Ebenbürtigkeitsbestimmungen der Adelshäuser, die naturgemäß selten sind, kommen hier vor allem die Wiederverheiratungsklauseln in ihren verschiedenen Ausprägungen in Betracht. b) Stufen der Prüfung Nach dem Ansatz des BVerfG sind letztwillige Ebenbürtigkeitsbestim- 8 mungen auf ihre Wirksamkeit oder Anwendbarkeit in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst muss die Klausel geeignet sein, die Ausübung der Eheschließungsfreiheit zu beeinflussen. Sodann ist sie angesichts der Umstände des Einzelfalles daraufhin zu überprüfen, ob sie auf den Erbprätendenten einen unzumutbaren Druck hinsichtlich der Eingehung oder Aufrechterhaltung einer Ehe ausübt. Geeignet zur Beeinträchtigung der Eheschließungsfreiheit ist die Klausel 9 dann, wenn sie den Erben vor die Alternative stellt, entweder die unerwünschte Ehe nicht einzugehen oder zu beenden, oder die Beteiligung am Nachlass zu verlieren. Für die Unzumutbarkeit des hierdurch erzeugten Drucks ist insbesondere maßgeblich, ob der Wert des Nachlasses geeignet ist, unter Berücksichtigung der Lebensführung und der sonstigen Vermögensverhältnisse des Erben dessen Entscheidung für oder gegen die unerwünschte Eheschließung nachhaltig zu beeinflussen. Dieser wirtschaftliche Druck kann dadurch entscheidend gemildert werden, dass mit dem Verlust der Erbenstellung der Erwerb anderer versorgungsgeeigneter Ansprüche gegen den dann zum Zuge kommenden Erben verbunden ist, im vom BVerfG entschiedenen Fall etwa Apanagen. Ist ein unzumutbarer Druck zu bejahen, so ist die Klausel von Verfassungswegen unwirksam oder unanwendbar. Auf welche zivilrechtliche Grundlage dieses Ergebnis gestützt wird, also etwa auf § 138 BGB oder § 242 BGB, ist Sache der ordentlichen Gerichte.

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c) Beurteilungszeitpunkt Entsprechend seiner Selbstbeschränkung auf die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Beurteilung von ehebezogenen Potestativbedingungen hat sich das BVerfG der Festlegung zu der streitigen Frage enthalten, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Verfügung von Todes 3

11

1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

wegen maßgeblich ist. Die Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums stellen auf den Errichtungszeitpunkt ab, die herrschende Meinung im Schrifttum auf den Zeitpunkt des Erbfalls und eine Mindermeinung auf den Zeitpunkt der richterlichen Beurteilung.1 Relevant ist die Frage dann, wenn zwischen der Errichtung der letztwilligen Verfügung und dem Erbfall bzw. der gerichtlichen Entscheidung eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse oder der Bewertungsmaßstäbe eintritt. So hat der BGH2 das Testament des verheirateten Erblassers zugunsten seiner Geliebten als“ Mätressentestament“ als sittenwidrig und nichtig angesehen, obwohl der Erblasser alsbald nach der Testamentserrichtung geschieden wurde. Zur Vermeidung solcher unbefriedigender Ergebnisse sollte man von der Unterscheidung zwischen Wirksamkeitskontrolle und Ausübungskontrolle ausgehen, die der Familienrechtssenat des BGH im Anschluss an die Vorgaben des BVerfG für die Inhaltskontrolle bei Eheverträgen aufgestellt hat.3 Danach hat Folgendes zu gelten:4 12 – Dem Verdikt der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB unterliegt die letztwillige Verfügung nur, wenn deren Voraussetzungen im Errichtungszeitpunkt vorliegen und beim Erbfall noch bestehen. Das BVerfG trägt dem im entschiedenen Fall dadurch Rechnung, dass es die Fortdauer des unzulässigen Drucks auf die Ausübung der Eheschließungsfreiheit bis zum Eintritt des Erbfalls betont. Beispiel: Der vermögende Ehemann setzt die Ehefrau zur Alleinerbin ein mit der Bestimmung, dass bei Wiederverheiratung Nacherbfolge zugunsten der Abkömmlinge eintritt. Damit verliert die selbst nicht vermögende Ehefrau bei Wiederverheiratung den gesamten Nachlass und ist auf die Versorgung durch den neuen Ehemann angewiesen. Erfolgt die Wiederverheiratung nach Ablauf der sechswöchigen Ausschlagungsfrist gem. § 1944 Abs. 1 BGB, so hat sie auch keine Möglichkeit mehr, den Pflichtteil zu verlangen. Die Klausel hält die Ehefrau im Sinne eines unzumutbaren wirtschaftlichen Drucks von der Wiederverheiratung ab und dürfte deshalb schon im Zeitpunkt der Testamentserrichtung gegen § 138 Abs. 1 BGB verstoßen. Haben sich die Verhältnisse beim Erbfall nicht geändert, so verbleibt es beim Verdikt der Sittenwidrigkeit.

13 – Die letztwillige Verfügung ist als wirksam anzusehen, wenn die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB zwar im Zeitpunkt der Errichtung vorlagen, aber zum Zeitpunkt des Erbfalls entfallen sind. Beispiel: In obigem Fall wendet der Ehemann nach der Testamentserrichtung, aber vor seinem Tod der Ehefrau einen nicht unerheblichen Teil seines Vermögens lebzeitig zu, wodurch die Angewiesenheit der Ehefrau auf das spätere Erbe entfällt. Der Ehe1 Nachweise aus Rechtsprechung und Literatur bei Staudinger/Otte, Vorbem. 179 zu §§ 2064 ff. BGB. 2 BGHZ 20, 71. 3 BGH NJW 2004, 930; BVerfG NJW 2001, 343; eingehend hierzu Langenfeld, Hdb. Eheverträge, Rn. 37 ff. 4 Vgl. auch Reimann in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, A 60a.

4

§ 1 Inhalt und Grenzen der Testierfreiheit mann belässt es bei der testamentarischen Wiederverheiratungsklausel, um das verbleibende Vermögen den Kindern zu erhalten. Im Zeitpunkt des Erbfalls ist die Ehefrau versorgt und kann ohne Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Versorgung entscheiden, ob sie eine neue Ehe eingehen will. Die Wiederverheiratungsklausel ist deshalb als wirksam anzusehen.

– § 138 BGB ist nicht einschlägig, wenn die letztwillige Verfügung zum Er- 14 richtungszeitpunkt unbedenklich ist, aber infolge geänderter Umstände beim Erbfall unsittliche Auswirkungen hat. Statt der Wirksamkeitskontrolle nach § 138 BGB findet dann eine Ausübungskontrolle nach § 242 BGB statt. Sie besteht grundsätzlich darin, dass dem durch die Klausel Begünstigten die Berufung auf sie als unzulässige Rechtsausübung versagt wird. Beispiel: Im obigen Fall überträgt der Ehemann der Ehefrau im Zeitpunkt der Testamentserrichtung einen nicht unerheblichen, zur Versorgung geeigneten Teil seines Vermögens. Im weiteren Verlauf der Ehe geht das zugewendete Vermögen der Ehefrau dadurch verloren, dass sie es in einer wirtschaftlich schwierigen Situation zur Befriedigung von Gläubigern des Ehemannes verwendet. Beim Tod des Ehemannes ist wieder nicht unerhebliches Vermögen vorhanden, das unter die unveränderte Wiederverheiratungsklausel fällt. Die Wiederverheiratungsklausel ist deshalb bei Testamentserrichtung als wirksam anzusehen, übt aber infolge der geänderten Umstände zum Zeitpunkt des Erbfalls unzulässigen Druck auf die Eheschließungsfreiheit der Ehefrau aus. Sieht man richtigerweise ein nachträgliches Unwirksamwerden der zunächst wirksamen Klausel nach § 138 BGB nicht als möglich an, so ist über die Ausübungskontrolle nach § 242 BGB zu helfen. Die Nacherbfolge tritt zwar ein. Die Nacherben haben aber die Versorgung der Ehefrau des Erblassers in geeigneter Weise sicherzustellen.

d) Unzulässiger Druck als Kriterium der Sittenwidrigkeit Auch wenn man die möglichen Unwirksamkeitszeitpunkte in dieser Weise 15 auffasst, bleibt die Beantwortung der Frage entscheidend, unter welchen Voraussetzungen eine an das Heiratsverhalten anknüpfende Potestativbedingung sittenwidrig und nichtig sein kann. Nach den Vorgaben des BVerfG sind Potestativbedingungen an der Ausübung unzulässigen Drucks auf den Bedachten zu messen.1 Dies ermöglicht und erfordert es, alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, wie insbesondere den Umfang der Zuwendung und das Angewiesensein des Bedachten auf die Zuwendung.2 In der die Grundsätze des BVerfG ablehnenden Literatur3 wird die Auffassung vertreten, erbrechtliche Potestativbedingungen könnten niemals einen Eingriff in Freiheitsrechte bedeuten, da Zuwendungen von Todes wegen immer nur Angebote auf etwas seien, auf das man keinen Anspruch habe. Dieser Grundsatz wird von Anderen4 für die Fälle als eingeschränkt angesehen, in denen der Erblasser wissentlich und willentlich die Angewiesenheit des 1 2 3 4

Dogmatische Kritik an diesem Ansatz bei Kroppenberg DNotZ 2006, 86, 95. Gaier ZEV 2006, 2, 5. So von Gutmann NJW 2004, 2347, 2348. Otte ZEV 2004, 397.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

Bedachten auf die Zuwendungen verursacht oder mitverursacht hat. Angewiesenheit auf die Zuwendung liegt nach dieser Ansicht vor, wenn das bisherige Leben des Bedachten vom Erblasser so gelenkt worden ist, dass sich der Bedachte auf den Erbschaftserwerb Hoffnung machte und er, wenn sich die Hoffnung nicht erfüllt, in Schwierigkeiten gerät. Hier kann man an den Fall denken, dass die überlebende Ehefrau, die der Kinder wegen auf eigene Alterssicherung und eigenen Vermögenserwerb verzichtet hat, für den Fall ihrer Wiederverheiratung völlig von jeder Erbschaftsbeteiligung ausgeschlossen wird. Will man, wie dies vom BVerfG den Zivilgerichten und damit auch dem Testamentsgestalter auferlegt ist, letztwillige Verfügungen, die eine Sanktion an das Heiratsverhalten anknüpfen, einer Kontrolle am Maßstab des Art. 6 GG unterwerfen, so bildet der unzumutbare Druck in Verbindung mit dem Maßstab der dem Erblasser zuzurechnenden Angewiesenheit des Erbanwärters auf die Nachlassbeteiligung ein brauchbares Kriterium für die Prüfung der Wirksamkeit bzw. Korrekturbedürftigkeit der Regelung. 3. Grundsätze für die Gestaltung von Wiederverheiratungsklauseln 16 Wiederverheiratungsklauseln haben den Zweck, Erb- und Pflichtteilsansprüche der gemeinsamen Abkömmlinge nicht durch Ansprüche des neuen Ehepartners und der Kinder aus der nächsten Ehe zu schmälern. Sie sind nach der Rechtsprechung unbedenklich zulässig,1 werden aber für die Gestaltungspraxis vom überwiegenden Teil der Kautelarjuristen zumindest nicht empfohlen.2 Wo sie dennoch verwendet werden, geschieht dies grundsätzlich entweder in der Form der auflösend bedingten Erbenstellung des überlebenden Ehegatten durch Anordnung des Eintritts der Nacherbfolge zugunsten der Abkömmlinge oder in der Form der Verpflichtung des überlebenden Ehegatten, den Kindern bei Wiederverheiratung Geldvermächtnisse in Höhe des Wertes ihres gesetzlichen Erbteils nach dem Erstverstorbenen auszuzahlen. 17 Eine Sittenwidrigkeit wegen Eingriffs in die Eheschließungsfreiheit i.S. der Grundsätzen des BVerfG kommt dann in Betracht, wenn der überlebende Ehegatte bei Wiederverheiratung den Nachlass sofort und ohne Kompensation verliert.3 Diese Wirkung hat etwa die Klausel, dass der überlebende Ehegatte als Alleinerbe eingesetzt wird, aber mit sofortiger Wirkung Nacherbfolge zugunsten der Abkömmlinge eintritt, wenn er wieder heiratet. Hierdurch verliert er den gesamten Nachlass und hat im Regelfall auch keine Möglichkeit, den Pflichtteil zu verlangen, weil die dieses Verlangen voraussetzende Erbausschlagung nach Ablauf der sechswöchigen Ausschlagungsfrist nicht mehr möglich ist. Ist hier der überlebende Ehegatte für seine Versorgung auf den Nachlass angewiesen, so kann der bei Wiederverheiratung drohende Verlust der Existenzgrundlage einen unzumutbaren 1 BGHZ 96, 198, 202; BGH FamRZ 1965, 600. 2 J. Mayer in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, § 2269 BGB Rn. 58 ff., 64, 78. 3 Vgl. die Darstellung bei Scheuren-Brandes ZEV 2005, 185.

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§ 1 Inhalt und Grenzen der Testierfreiheit

Druck auf ihn ausüben und das Verdikt der Sittenwidrigkeit der Wiederverheiratungsklausel begründen. Dieser Gefahr kann der Testamentsgestalter ebenso unschwer wie wirksam 18 begegnen. Es genügt, dem überlebenden Ehegatten auf den sofortigen Eintritt der Nacherbfolge ein Vermächtnis in Höhe des Pflichtteils zuzuwenden oder die Nacherbfolge erst auf den Tod des überlebenden Ehegatten eintreten zu lassen.1 Auch die Zuweisung anderer Rechtspositionen wie Nießbrauch oder Wohnungsrecht mindestens im Wert des Pflichtteils ist zur Abwendung der Sittenwidrigkeit geeignet.2 4. Pflichtteilsstrafklauseln Bei den gängigen Pflichtteilsstrafklauseln, die ebenfalls den Charakter von 19 Potestativbedingungen haben, besteht nach gegenwärtigem Stand für den Testamentsgestalter kein Anlass, sich auf eine richterliche Inhaltskontrolle einzustellen. Derartige Strafklauseln sollen die Abkömmlinge von der Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen gegen den überlebenden, als Alleinerbe des erstverstorbenen Ehegatten eingesetzten Elternteil dadurch abhalten, dass sie für den Fall der Geltendmachung auch auf den Tod des letztversterbenden Elternteils enterbt werden. Bei Eintritt dieser Verhaltensbedingung erhalten die Abkömmlinge auf den Tod beider Elternteile ihren Pflichtteil, wobei sie bei Erhaltung des Nachlasses durch den überlebenden Ehegatten wirtschaftlich sogar zweimal aus dem Nachlass des erstversterbenden Elternteils bedient werden. Auch wenn diese Doppelbegünstigung durch die Jastrow’sche Klausel3 vermieden wird, bleibt es dabei, dass die Abkömmlinge aus dem Nachlass jeden Elternteils ihre gesetzliche Mindestbeteiligung erhalten. Auf mehr haben sie, wie eingangs dargelegt,4 auch im Lichte des Art. 6 GG keinen Anspruch. Eine Sittenwidrigkeit scheidet deshalb angesichts der Testierfreiheit von vornherein aus. 5. Bedeutung der Inhaltskontrolle im Erbrecht Ganz im Gegensatz zur richterlichen Inhaltskontrolle von Eheverträgen 20 spielt die richterliche Inhaltskontrolle letztwilliger Verfügungen eine nur untergeordnete Rolle. Der direkt entschiedene Fall der Ebenbürtigkeitsklausel wird sich angesichts der geringen Zahl der möglichen Betroffenen und des Übergangs zur republikanischen Staatsform kaum wiederholen. Die Anwendung der Entscheidungsgrundsätze auf andere an die Eheschließung anknüpfende Potestativbedingungen ist bei Pflichtteilsstrafklauseln von vornherein ausgeschlossen und bei den in der Praxis ohnehin seltenen Wiederverheiratungsklauseln leicht zu vermeiden. Immerhin lässt sich aber der Entscheidung des BVerfG der Appell an den Testamentsgestalter und Testator entnehmen, die „Herrschaft über den Tod hinaus“ durch Einflussnah1 2 3 4

Weiler MittBayNot 2006, 296, 303. Reimann in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, A 61. Rn. 640. Rn. 2.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

me auf das künftige Verhalten der Erben auf das Notwendige und Vernünftige zu beschränken. Hierzu hilft wie immer im Bereich der richterlichen Inhaltskontrolle die Ausrichtung der jeweiligen Gestaltung an anerkannten Fallgruppen und Gestaltungstypen.1

III. Das Pflichtteilsrecht2 als Schranke der Testierfreiheit 1. Verfassungsrang des Pflichtteils der Abkömmlinge 21 Durch Beschluss vom 19.4.2005 hat das BVerfG3 dem Pflichtteilsrecht der Abkömmlinge Verfassungsrang beigelegt. Es hat festgestellt, dass die grundsätzlich unentziehbare und bedarfsunabhängige wirtschaftliche Mindestbeteiligung der Kinder des Erblassers an dessen Nachlass durch die Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG gewährleistet ist. Eine völlige Abschaffung des Pflichtteilsrechts, wie sie teilweise4 gefordert wurde, kommt damit nicht in Betracht. Wohl aber hat der Gesetzgeber einen weiten Spielraum zur Ausgestaltung des Pflichtteilsrechts. Die Literatur hat die Entscheidung grundsätzlich billigend aufgenommen,5 kritisiert aber teilweise den historischen Ansatz.6 22 Das BVerfG geht davon aus, dass im Rahmen der erbrechtlichen Institutsgarantie die tradierten Kernelemente des deutschen Erbrechts, zu denen auch die Teilhabe der Kinder am Nachlass der Eltern zählt, am Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG teilnehmen. Daneben steht Art. 6 Abs. 1 GG, der auch den Schutz des Verhältnisses zwischen dem Erblasser und seinen Kindern gewährleistet. Da dieser verfassungsrechtliche Schutz die familiäre Verantwortlichkeit zwischen Eltern und Kindern umfasst, sind die strukturprägenden Merkmale der Nachlassteilhabe nichts anderes als Ausdruck der Familiensolidarität. Gerade auch in Fällen der Entfremdung und Zerrüttung setzt das Pflichtteilsrecht der Testierfreiheit und damit den Bestrafungsmöglichkeiten des Erblassers notwendige Grenzen. Insbesondere für nichteheliche Kinder kommt der Gesetzgeber mit dem Pflichtteilsrecht seinem Schutzauftrag nach. 2. Verhältnis zur Testierfreiheit 23 Der zwingenden Nachlassbeteiligung der Kinder steht die Testierfreiheit des Erblassers gegenüber. Der Gesetzgeber hat nach dem BVerfG die Aufgabe, diese Grundrechtspositionen in ihrer Wechselwirkung zu sehen und so zu begrenzen, dass sie für beide Grundrechtsträger so weit wie möglich wirksam bleiben. Gefordert sei ein schonender Ausgleich. Vor diesem Hinter1 2 3 4 5

Vgl. Rn. 138 ff. Ausführlich zum Pflichtteilsrecht unten Rn. 171 ff. BVerfGE 112, 332. Petri ZRP 1993, 205; kritisch auch Dauner-Lieb DNotZ 2001, 460. Z.B. Gaier ZEV 2006, 2; Weiler MittBayNot 2006, 296; Schöpflin FamRZ 2005, 2025. 6 Kleensang DNotZ 2005, 509 und ZEV 2005, 277; J. Mayer FamRZ 2005, 1441.

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§ 1 Inhalt und Grenzen der Testierfreiheit

grund bejaht das BVerfG die Verfassungsmäßigkeit zentraler Vorschriften des geltenden Pflichtteilsrechts der Kinder im Bereich der Pflichtteilsberechtigung, der Pflichtteilsentziehungsgründe und der Pflichtteilsunwürdigkeitsgründe. Es betont, dass das in § 2303 Abs. 1 BGB geregelte Pflichtteilsrecht eine Regelung darstellt, die zum einen die angemessene Nachlassteilhabe der Kinder sichert, zum anderen aber dem Erblasser einen hinreichend weiten Raum zur Verwirklichung der Testierfreiheit lässt. Infolge des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers muss es aber nicht zwingend bei der geltenden gesetzlichen Regelung verbleiben. So wäre statt eines Zahlungsausspruchs auch ein materielles Noterbrecht denkbar, ebenso eine andere Pflichtteilshöhe.1 3. Reform 2009 Durch eine punktuelle Reform2 wurde das Pflichtteilsrecht im Rahmen der 24 verfassungsrechtlichen Vorgaben modernisiert und an gewandelte gesellschaftliche Gegebenheiten angepasst. Schwerpunkte der Reform sind: – Die komplizierte und mit vielen Streitfragen behaftete Regelung des 25 § 2306 Abs. 1 BGB wurde vereinfacht. Der mit Beschränkungen und Beschwerungen als Erbe berufene Pflichtteilsberechtigte hat nunmehr unabhängig von der Höhe seines Erbteils ein Wahlrecht. Er kann entweder den Erbteil mit allen Belastungen oder Beschwerungen annehmen oder den Erbteil ausschlagen und dennoch den Pflichtteil verlangen. – Bei der Ausschlussfrist des § 2325 Abs. 3 BGB wurde eine gleitende Pro- 26 Rata-Lösung eingeführt. – Die Stundungsgründe des § 2331a BGB wurden maßvoll erweitert.

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– Die Pflichtteilsentziehungsgründe der §§ 2333 ff. BGB wurden modernisiert.

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Alle Änderungen haben Auswirkungen auf die Testamentsgestaltung bei Pflichtteilsberührung, was im Folgenden bei der jeweiligen Darstellung berücksichtigt ist.

IV. Unwirksamkeit letztwilliger Verfügungen nach den Heimgesetzen 1. Tatbestand, Schutzzweck, Ersetzung durch Landesrecht Eine praktisch bedeutsame Einschränkung der Testierfreiheit ergibt sich aus 29 § 14 HeimG. Nach § 14 Abs. 1 HeimG ist es dem Heimträger untersagt, sich von Bewohnerinnen und Bewohnern oder Bewerberinnen und Bewerbern um einen Heimplatz Geld oder geldwerte Leistungen über das vereinbarte Entgelt hinaus versprechen oder gewähren zu lassen. Nach § 14 Abs. 5 1 Gaier ZEV 2006, 2, 6. 2 Gesetz vom 24.9.2009, BGBl. I 2009, 3142.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

HeimG ist es der Leitung, den Beschäftigten oder sonstigen Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern des Heimes untersagt, sich von oder zugunsten von Bewohnerinnen oder Bewohnern neben der vom Träger erbrachten Vergütung Geld oder geldwerte Leistungen für die Erfüllung der Pflichten aus dem Heimvertrag versprechen oder gewähren zu lassen. Dies gilt nicht, soweit es sich um geringwertige Aufmerksamkeiten handelt. Nach § 14 Abs. 6 HeimG kann die zuständige Behörde in Einzelfällen Ausnahmen von diesen Verboten zulassen, soweit der Schutz der Bewohnerinnen und Bewohnern die Aufrechterhaltung der Verbote nicht erfordert und die Leistungen noch nicht versprochen oder gewährt worden sind. 30 Schutzzweck der Vorschrift ist es, eine unterschiedliche, sachlich nicht gerechtfertigte Behandlung der Heimbewohner zu verhindern und damit den Heimfrieden zu sichern, die Heimbewohner vor finanzieller Ausnutzung oder Benachteiligung zu schützen, sowie ihre Testierfreiheit zu sichern. Das BVerfG1 hat in Würdigung dieser Schutzzwecke die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift bejaht. Hieraus ergibt sich aber auch, dass grundsätzlich eine analoge oder erweiternde Auslegung der Vorschrift gegen die durch Art. 14 GG geschützte Testierfreiheit verstößt.2 31 Mit der Föderalismusreform ging die Gesetzgebungskompetenz für das Heimwesen auf die Länder über,3 dies durch den ausdrücklichen Ausschluss des Heimrechts in Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG. Von der neuen Gesetzgebungskompetenz haben einige Bundesländer bereits Gebrauch gemacht.4 Die Landesgesetze enthalten dem § 14 HeimG weitgehend entsprechende Regelungen. Mit dieser Maßgabe gelten die folgenden Grundsätze daher im Zweifel weiter. 2. Anwendung auf Verfügungen von Todes wegen 32 § 14 HeimG ist ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB, sodass ein Rechtsgeschäft, das den Tatbestand erfüllt, nichtig ist. Nach allgemeiner Ansicht gilt das Verbot nicht nur für lebzeitige Zuwendungen, sondern auch für Zuwendungen durch Verfügung von Todes wegen. Erbverträge mit den Adressanten des Verbots erfüllen den Tatbestand des Versprechens. Testamentarische Zuwendungen können den Tatbestand des Gewährenlassens unter der Voraussetzung erfüllen, dass ein Einvernehmen zwischen dem Testierenden und dem Bedachten vorliegt. Das bedeutet, dass der Bedachte Kenntnis von der ihn betreffenden letztwilligen Zuwendung haben muss und der Heim-

1 BVerfG FamRZ 1998, 1498. 2 BayObLG NJW 1992, 55; BayObLG ZEV 2000, 284. 3 Drasdo NVwZ 2008, 639. Lediglich hinsichtlich der heimvertraglichen Regelungen verblieb die Kompetenz beim Bund, der davon mit dem Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz vom 29.7.2009 Gebrauch gemacht hat. 4 Baden-Württemberg im Landesheimgesetz (GBl. 2008, 169), Bayern im Gesetz zur Regelung der Pflege-, Betreuungs- und Wohnqualität im Alter und bei Behinderung (GVBl. 2008, 346) das Saarland im Landesheimgesetz (ABl. 2009, 906).

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§ 1 Inhalt und Grenzen der Testierfreiheit

bewohner oder Heimbewerber seinerseits um das Wissen des Bedachten weiß.1 Dagegen ist das Testament wirksam, wenn der Verbotsadressat erst nach 33 dem Tod des Erblassers von der Zuwendung Kenntnis erlangt.2 Für die Kenntnisnahme durch den Heimträger genügt die Kenntnis einer Person, die der Heimträger mit der Wahrnehmung der Angelegenheiten der Heimbewohner betraut hat und die den Heimträger gegenüber den Heimbewohnern repräsentiert.3 Die letztwillige Zuwendung muss Vermögenswert haben. Ob sie im Wege 34 der Einsetzung als Erbe, Miterbe, Ersatzerbe oder Nacherbe, der Einsetzung als Vermächtnisnehmer oder als Auflagenbegünstigter erfolgt, ist gleichgültig. Auch die Einsetzung als Testamentsvollstrecker unterfällt dem Verbot, wenn mit ihr ein Vergütungsanspruch verbunden ist.4 3. Heim, Heimbewohner, Heimbewerber § 14 Abs. 1 und 5 HeimG schützen den Bewohner eines in Deutschland be- 35 legenen Heimes. Ein Heim im Sinne der Vorschrift liegt vor, wenn es sich um eine Einrichtung handelt, die zum Zwecke der Unterbringung Alte, Pflegebedürftige oder Behinderte nicht nur vorübergehend gegen Entgelt aufnimmt, und die Einrichtung in ihrem Bestand von Wechsel und Bestand ihrer Bewohner unabhängig ist. Einrichtungen des betreuten Wohnens sind vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgeschlossen, solange keine Verpflichtung besteht, Verpflegung und weitergehende Betreuungsleistungen von bestimmten Anbietern anzunehmen. Ausgenommen sind auch rein familiäre Betreuungsverhältnisse. Neben den Heimbewohnern sind auch die Heimbewerber in den Tatbestand 36 der Schutznorm des § 14 Abs. 1 HeimG aufgenommen.5 Die Anwendung des § 14 Abs. 5 HeimG auf Heimbewerber kommt nach dem klaren Gesetzeswortlaut nicht in Betracht. Heimbewerber ist, wer in einem Heim aufgenommen werden will. Der entsprechende Wille muss bereits nach außen erkennbar in Erscheinung getreten sein, beispielsweise durch Kontaktaufnahme zum Heim in der Form einer Heimbesichtigung oder eines Informationsgesprächs mit dem Heimleiter.6 Für diese Eigenschaften kommt es auf den Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung an. Wird die letztwillige Verfügung zu einem Zeitpunkt errichtet, in dem der Testierende weder Heimbewohner ist noch sich um die Aufnahme in das Heim beworben hat, so kommt § 14 HeimG nicht 1 BayObLG NJW 1992, 55; BayObLG ZEV 2004, 506 = DNotZ 2005, 56. 2 BayObLG DNotZ 1992, 258 BayObLG DNotZ 1993, 453. 3 BayObLG DNotZ 1993, 453; OLG Karlsruhe ZEV 1996, 146 mit Anm. Rossak; KG ZEV 1998, 437. 4 Rossak MittBayNot 1998, 407; G. Müller in Würzburger Notarhdb., S. 1582 Rn. 58. 5 3. Gesetz zur Änderung des Heimgesetzes vom 5.11.2001, BGBl. I 2001, 2960. 6 G. Müller in 10 Jahre Deutsches Notarinstitut, 2003, S. 163.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

zur Anwendung. Dies gilt richtiger Ansicht nach auch dann, wenn später die Kontaktaufnahme oder der Einzug in das Heim erfolgt. Wenn in der Literatur teilweise die Ansicht vertreten wird, die zunächst mangels Bewohneroder Bewerbereigenschaft des Testators wirksame letztwillige Verfügung könne unwirksam werden, wenn der Testator Heimbewohner oder Heimbewerber wird, ist abzulehnen. Sie verstößt gegen den Grundsatz, dass die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts auf den Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist, insbesondere aber gegen den grundgesetzlichen Schutz der Testierfreiheit. 4. Heimträger, Heimmitarbeiter, nahe stehende Personen 38 Adressat des Verbots nach § 14 Abs. 1 HeimG ist der Heimträger, also diejenige natürliche oder juristische Person, in deren Namen oder auf deren Rechnung das Heim betrieben wird.1 39 Das Verbot nach § 14 Abs. 5 HeimG richtet sich an sämtliche in dem Heim beschäftigten Personen, unabhängig davon, ob sie dort hauptberuflich, nebenberuflich oder ehrenamtlich tätig sind oder ob sie mit der Pflege bzw. Betreuung des Heimbewohners betraut sind. Auch externe Selbstständige wie der Vertrauensarzt oder der ständige herangezogene Friseur sind Verbotsadressaten. Nach ständiger Rechtsprechung2 wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass die den Heimmitarbeitern versprochen oder gewährten Vermögensvorteile im Zusammenhang mit Heimleistungen stehen. 40 Ein unzulässiges Umgehungsgeschäft mit der Folge der Anwendung des Verbots liegt dann vor, wenn an Stelle des Verbotsadressanten eine diesem nahe stehende natürliche oder mit ihm verbundene juristische Person begünstigt wird und sich die Zuwendung über den Umweg der Einschaltung dieses Dritten als Zuwendung an den Verbotsadressanten darstellt.3 5. Ausnahmegenehmigung 41 Nach § 14 Abs. 6 HeimG kann die Heimaufsichtsbehörde i.S.v. § 23 HeimG in Einzelfällen von den Verboten des § 14 Abs. 1 und 5 Ausnahmen zulassen, soweit der Schutz der Bewohner die Aufrechterhaltung des Verbotes nicht erfordert. Die Ausnahmegenehmigung kommt nur solange in Betracht, wie die Leistungen noch nicht versprochen oder gewährt worden ist.4 Eine nachträgliche Ausnahmegenehmigung ist unwirksam. Die Genehmigung muss also eingeholt werden, bevor der Erbvertrag mit dem Verbotsadressanten geschlossen wird oder im Falle des Testaments das Einverneh1 BayObLG FamRZ 2000, 1176. 2 BGHZ 110, 235; OLG Frankfurt ZEV 2001, 364 mit Anm. Rossak; Kieser ZErb 2002, 33. 3 Z.B. OLG Düsseldorf ZEV 1997, 459 (Kinder des Heimleiters als Nacherben); OLG Frankfurt NJW 2001, 1504 (Ehefrau des Pförtners); zusammenfassend Ziegert ZErb 2003, 166 m.w.N. 4 BVerwG NJW 1988, 984; BayObLG DNotZ 1993, 453.

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§ 1 Inhalt und Grenzen der Testierfreiheit

men über die Zuwendung hergestellt worden ist. Wird die Genehmigung einer einseitigen letztwilligen Verfügung beantragt, so ist zu bedenken, dass der Verbotsadressat im Genehmigungsverfahren Kenntnis von der Verfügung erlangen wird und bei Nichterteilung der Genehmigung insoweit das Einvernehmen hergestellt ist. Bei einseitigen letztwilligen Verfügungen ist also immer zu erwägen, ob vom Antrag auf Genehmigung abgesehen werden soll, um das Zustandekommen der Einigung zu Lebzeiten des Testators zu vermeiden. Nach rechtstatsächlichen Erhebungen1 geht der § 14 Abs. 6 HeimG ins Leere, da nach der Praxis der zuständigen Behörden die Genehmigung ausnahmslos versagt wird. 6. Umgang mit dem Gesetz Haftungsrisiken Für den beurkundenden Notar, aber auch für den beratenden Anwalt ergeben 42 sich aus § 14 HeimG Haftungsgefahren. Die Beurkundung eines gegen § 14 HeimG verstoßenden Erbvertrages ist als gesetzwidrig abzulehnen. Bei einseitigen Verfügungen ist der Erblasser zu befragen, wenn die Möglichkeit der Heimberührung besteht. Die Anwendung des § 14 HeimG liegt nahe, wenn der Notar in ein Heim gerufen wird und der Heimbewohner nicht Verwandte oder persönliche Freunde, sondern eine als Heimträger in Betracht kommende Institution oder Person, eine als Heimmitarbeiter in Betracht kommende Person oder eine diesen möglicherweise nahe stehende Person testamentarisch bedenken will. Ergibt sich hier ein Heimbezug, so ist zu klären, ob der Begünstigte von der geplanten letztwilligen Verfügung Kenntnis hat. Auch wenn dies nicht der Fall ist, ist nach der Lebenserfahrung mit der Möglichkeit zu rechnen, dass der Erblasser den Begünstigten später in Kenntnis setzen wird und dadurch das Testament unwirksam wird. Die Einholung einer behördlichen Ausnahmegenehmigung wird nur in Be- 43 tracht kommen, wenn ein Ausnahmefall vorliegt, der nach der Interessenlage insbesondere auch den Schutz des Heimfriedens zurücktreten lässt. Denn jedenfalls wird die Genehmigungsbehörde den Begünstigten anhören müssen und so das die Unwirksamkeit begründende Einvernehmen herbeiführen, wenn die Genehmigung schließlich nicht erteilt wird. In der Literatur streitig erörtert wird der Fall, dass der Testator bei der Er- 44 richtung der letztwilligen Verfügung zugunsten eines Heimträgers noch nicht Heimbewohner und noch nicht Heimbewerber war, aber später in das von diesem Träger betriebene Heim aufgenommen wird, und der Heimträger zum Errichtungszeitpunkt von der Verfügung Kenntnis hatte. Die Möglichkeit, dass die zunächst wirksame letztwillige Verfügung durch einen späteren Einzug ins Heim unwirksam wird, wird teilweise verneint,2 nach ande-

1 Rastätter, Der Einfluss des § 14 HeimG auf Verfügungen von Todes wegen, 2004, S. 72. 2 So G. Müller in 10 Jahre Deutsches Notarinstitut, 2003, S. 163.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

rer Auffassung aber bejaht.1 Letztere Auffassung beruft sich auf den Schutzzweck der Norm. Die Gefahr, dass der Erblasser vom Bedachten im Verhältnis zu den anderen Heimbewohnern bevorzugt behandelt wird, bestehe unabhängig davon, in welcher Reihenfolge die einzelnen Tatbestandsmerkmale erfüllt worden seien. Für den Testamentsgestalter besteht hier erhöhte Gefahr, dass er den Heimbezug nicht erkennt. Haftungsmäßig vorwerfen können wird man ihm dies allerdings nur, wenn sich der Heimbezug nach den Umständen des Einzelfalles aufdrängt.

V. Zuwendungen an öffentlich Bedienstete 45 Verbotsvorschriften für dienstbezogene Belohnungen oder Geschenke bestehen nach § 71 BBG für Beamte, nach § 19 SG für Soldaten, nach § 78 Abs. 2 ZDG für Zivildienstleistende und nach § 10 BAT für sonstige Beschäftigte im öffentlichen Dienst. Ob es sich hierbei um Verbotsgesetze i.S. des § 134 BGB mit der Folge der Unwirksamkeit entsprechender testamentarischer Verfügungen handelt, ist zweifelhaft und wohl zu verneinen. Für § 10 BAT jedenfalls hat der BGH2 die Nichtigkeitsfolge verneint.

1 So Rastätter, Der Einfluss des § 14 HeimG auf Verfügungen von Todes wegen, 2004, S. 106, und Everts MittBayNot 2005, 321. 2 BGHZ 143, 283 = ZEV 2000, 202 mit Anm. Koos ZEV 2002, 235.

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§ 2 Formfragen bei Verfügungen von Todes wegen I. Überblick Verfügungen von Todes wegen sind als Testament (letztwillige Verfügung) 46 und Erbvertrag möglich. Testamente können entweder von einer Einzelperson (Einzeltestament nach §§ 2231 ff. BGB) oder von Ehegatten (gemeinschaftliches Testament nach §§ 2265 ff. BGB) errichtet werden, dies entweder als eigenhändiges Testament nach § 2247 BGB oder als öffentliches Testament zur Niederschrift eines Notars nach § 2232 BGB. Nach § 10 Abs. 4 LPartG können auch eingetragene Lebenspartner ein gemeinschaftliches Testament errichten. Ein Erbvertrag1 muss zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile geschlossen werden, § 2276 BGB. Beim einseitigen Erbvertrag trifft nur ein Teil vertragsmäßige Verfügungen von Todes wegen, beim zweiseitigen Erbvertrag beide Teile.

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Das gemeinschaftliche Testament2 kann als eigenhändiges Testament oder zu notariellen Niederschrift errichtet werden. Zur Errichtung eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Testaments genügt es nach § 2267 BGB, wenn einer der Ehegatten das Testament mit der Hand schreibt und unterschreibt und der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung ebenfalls eigenhändig unterschreibt.

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Außerordentliche Testamentsformen, die unter dem Gesichtspunkt der Ge- 49 staltung nicht weiter zu erörtern sind, sind die Nottestamente vor dem Bürgermeister (§ 2249 BGB) oder vor drei Zeugen (§§ 2250, 2251 BGB).

II. Das eigenhändige Testament, besondere amtliche Verwahrung Nach § 2247 BGB kann der Erblasser ein Testament durch eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung errichten. Er soll in der Erklärung den Tag und den Ort der Errichtung angegeben und mit Vornamen und Familiennamen unterschreiben. Das errichtete eigenhändige Testament kann der Erblasser beim Nachlassgericht3 in die besondere amtliche Verwahrung geben, § 2248 BGB. Diese schützt gegen Fälschung und Unterdrückung. Der Erblasser erhält einen Hinterlegungsschein, mit dem er das Testament wieder aus der Verwahrung zurücknehmen kann. Das Nachlassgericht benachrichtigt das Standesamt des Geburtsortes des Erblassers von der Testamentshinterlegung. Dieses wiederum gibt beim Tod des Erblassers

1 Zum Erbvertrag als Instrument der Gestaltung vgl. Rn. 553; zum Ehegattenerbvertrag vgl. Rn. 573; zum entgeltlichen Erbvertrag vgl. Rn. 554. 2 Zum gemeinschaftlichen Testament von Ehegatten vgl. Rn. 571. 3 Nachlassgerichte sind in Baden-Württemberg noch (Stand 2009) die Notariate, sonst die Amtsgerichte.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

dem Nachlassgericht am Todesort Nachricht, welches dann das Testament beim verwahrenden Nachlassgericht anfordert und eröffnet.

III. Das öffentliche Testament 51 Zur Niederschrift eines Notars wird nach § 2232 BGB ein Testament errichtet, indem der Erblasser dem Notar seinen letzten Willen erklärt oder ihm eine Schrift mit der Erklärung übergibt, dass die Schrift seinen letzten Willen enthalte. Der Erblasser kann die Schrift offen oder verschlossen übergeben; sie braucht nicht von ihm geschrieben oder verfasst zu sein. Minderjährige können nach § 2233 Abs. 1 BGB ein Testament nur durch eine Erklärung gegenüber dem Notar oder durch Übergabe einer offenen Schrift erklären. Wer nicht im Stande ist, Geschriebenes zu lesen, kann nach § 2233 Abs. 2 BGB ein Testament nur durch eine Erklärung gegenüber dem Notar errichten. Der Notar nimmt gem. § 8 BeurkG eine Niederschrift auf, in der er die Identität des Erblassers beurkundet und seine Feststellungen über dessen Geschäftsfähigkeit vermerkt. Es folgt die Beurkundung der letztwilligen Verfügung oder die Feststellung der Übergabe einer Schrift. Die Niederschrift wird dem Erblasser vorgelesen, von ihm genehmigt und von ihm und dem Notar unterschrieben. Die errichtete Urkunde und gegebenenfalls die übergebene Schrift werden vom Notar in einem versiegelten Umschlag verschlossen und unverzüglich in die amtliche Verwahrung des Nachlassgerichts gegeben.

IV. Testamentserrichtung durch Mehrfachbehinderte 52 Nach § 2232 Satz 1 BGB a.F. war zur Testamentserrichtung eine mündliche Erklärung des Erblassers gegenüber dem Notar erforderlich. Deshalb konnten Mehrfachbehinderte wie schreibunfähige Stumme weder ein öffentliches Testament noch ein eigenhändiges Testament errichten. Das BVerfG1 sah diesen generellen Ausschluss von nur faktisch testierunfähigen Personen von jeder Testiermöglichkeit als Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 3 Satz 2 GG an. Der Gesetzgeber änderte daraufhin im Jahre 20022 den § 2232 Satz 1 BGB so, dass seitdem eine mündliche Erklärung nicht mehr erforderlich ist. Es genügt jede Erklärung, die auch durch Gebärden, Zeichen, allgemein nicht verständliche Laute oder mit Hilfe von Dolmetschern vermittelt werden kann. Damit können auch Sprechbehinderte oder Stumme grundsätzlich dem Notar ihren letzten Willen erklären.3 Die Verfahrensvorschriften hierfür ergeben sich aus den ebenfalls geänderten §§ 22 bis 24 BeurkG. So sind beispielsweise bei einem infolge Schlaganfalls sprech- und schreibunfähigen Erblasser ein Zeuge oder zweiter Notar, auf Verlangen ein Gebärdensprach1 BVerfGE 99, 341. 2 Art. 25 Abs. 4 OLGVertrÄndG vom 23.7.2002, BGBl. I, 2850. 3 Dickhuth-Harrach FamRZ 2003, 493.

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§ 2 Formfragen bei Verfügungen von Todes wegen

dolmetscher und weiterhin eine mit dem beigezogenen Zeugen nicht identische Person hinzuzuziehen, die sich mit dem Erblasser zu verständigen vermag und mit deren Zuziehung dieser einverstanden ist. Auch bei Beachtung dieser besonderen Vorschriften verbleibt es dabei, dass der Notar die Geschäftsfähigkeit des Erblassers zu prüfen hat, und dass ihm der Wille des Erblassers so deutlich wird, dass er ihn in eine letztwillige Verfügung umsetzen kann.

V. Eigenhändiges oder öffentliches Testament? 1. Grundsätzliche Gleichwertigkeit Eigenhändige und öffentliche Testamente sind, was ihre erbrechtliche Wir- 53 kung betrifft, gleichwertig. Im Bereich der Testamente können alle letztwilligen Regelungen, die Inhalt eines Einzeltestaments oder eines gemeinschaftlichen Testaments sein können, in beiden Formen getroffen werden. Auch bei der Aufhebung und Abänderung von Testamenten durch ein nachfolgendes Testament besteht Gleichwertigkeit; ein eigenhändiges Testament kann durch eine öffentliches Testament geändert oder aufgehoben werden und umgekehrt. Für den Testamentsgestalter bedeutet dies, dass seine Gestaltung gegen spätere unberatene Änderungen durch den Erblasser nicht gefeit ist, egal ob er als Anwalt den Testamentsentwurf gefertigt hat oder als Notar das Testament beurkundet hat. Inhaltliche Gleichwertigkeit beider Testamentsformen besteht grundsätzlich dann, wenn der Wille des Erblassers vom Fachmann umgesetzt worden ist, sei es vom beratenden Anwalt, etwa dem Fachanwalt für Erbrecht, sei es vom beurkundenden Notar. Dagegen zeigt die Praxis der Nachlassgerichte, dass das nicht auf fachmännischer Beratung beruhende eigenhändige Testament fehleranfällig und grundsätzlich nicht gleichwertig ist.

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Entwirft der Anwalt das Testament, so muss er darauf achten, dass es vom Erblasser richtig und vollständig abgeschrieben wird, die Formerfordernisse erfüllt sind und das Testament in dieser Fassung in die besondere amtliche Verwahrung gegeben wird. In schwierigen Fällen besteht eine für den Erblasser ideale Form der Zusammenarbeit darin, dass der vom Anwalt erstellte Entwurf vom Notar beurkundet wird. Dies sichert die Prüfung und Beratung durch zwei Fachleute. Dagegen steht lediglich der Mehraufwand an Gebühren, der in kritischen Fällen in Kauf genommen werden sollte.

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2. Das öffentliche Testament als Erbnachweis In der Regel weist der Erbe sein Erbrecht durch Vorlage eines Erbscheins nach. Er ist hierzu jedoch nicht verpflichtet, wenn die Möglichkeit besteht, den Nachweis des Erbrechts in anderer Form zu erbringen.1

1 BGH ZEV 2005, 388 = DNotZ 2006, 300 = NJW 2005, 2779; hierzu Ivo ZErb 2006, 7 und Schröder/Meyer NJW 2006, 3252.

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57 Eine anerkannte Alternative zum Erbschein ist die Vorlage eines öffentlichen Testaments mit der Niederschrift des Nachlassgerichts über dessen Eröffnung gem. § 2260 Abs. 3 BGB. Eine gesetzliche Bestimmung hierzu findet sich in § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO. Danach genügt dann, wenn die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen beruht, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, zum Nachweis der Erbfolge die Vorlage der Verfügung und der Niederschrift über ihre Eröffnung. Wenn das Grundbuchamt die Erbfolge durch diese Urkunden nicht für nachgewiesen erachtet, kann es die Vorlegung eines Erbscheins verlangen. Entsprechende Bestimmungen enthalten die AGB der Kreditinstitute. So kann nach Ziff. 5 der AGB-Banken die Bank auf die Vorlage eines Erbscheins oder eines Testamentsvollstreckerzeugnisses verzichten, wenn ihr eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift der letztwilligen Verfügung (Testament, Erbvertrag) nebst zugehöriger Eröffnungsniederschrift vorgelegt wird. 58 Nach der Rechtsprechung des BGH1 stellt ein eröffnetes öffentliches Testament in der Regel einen ausreichenden Nachweis der Erbfolge dar. Dies trägt dem berechtigten Interesse des Erben an einer möglichst raschen und kostengünstigen Abwicklung des Nachlasses Rechnung. Im entschiedenen Fall des Erbnachweises gegenüber einer Bank waren allerdings die AGB-Banken nicht Vertragsbestandteil. Sind sie es, so dürfen sie gleichwohl nicht dahingehend verstanden werden, dass die Bank ohne weiteres auf der Vorlage des Erbscheins bestehen darf. Dies ist ihr nur dann gestattet, wenn auch unter Berücksichtigung des öffentlichen Testaments Zweifel an der Eindeutigkeit der Erbfolge bestehen.2 Eindeutigkeit und damit ein Ausschluss des Ermessens bei Banken und Grundbuchamt liegt jedenfalls dann vor, wenn in einem Einzeltestament die Erben namentlich bestimmt werden und die Erbfolge dementsprechend eintritt, weiterhin auf der ersten Stufe des Berliner Testaments, also der Einsetzung des überlebenden Ehegatten zum Erben des Erstverstorbenen. 59 Aufgabe des beurkundenden Notars ist es, nach Möglichkeit Zweifel nicht aufkommen zu lassen und durch eindeutige Bestimmung der Erben und der Erbteile die Verwendbarkeit der Verfügung von Todes wegen als Erbnachweis zu ermöglichen. Die Verwendbarkeit als Erbnachweis stellt einen nicht zu vernachlässigenden Vorteil des öffentlichen Testaments gegenüber dem privatschriftlichen Testament dar. 3. Das öffentliche Testament als Testamentsvollstreckernachweis 60 Die obigen Grundsätze gelten auch für das öffentliche Testament nebst Eröffnungsprotokoll als Nachweis der Testamentsvollstreckerbestellung anstelle eines nachlassgerichtlichen Testamentsvollstreckerzeugnisses.

1 BGH ZEV 2005, 388 = DNotZ 2006, 300 = NJW 2005, 2779 m.w.N. 2 Werkmüller ZEV 2005, 390.

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§ 3 Der Erblasser: Testierfähigkeit Nach § 28 BeurkG soll der Notar seine Feststellungen über die erforderliche 61 Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift vermerken. Einen Erbvertrag kann nach § 2275 Abs. 1 BGB nur schließen, wer unbeschränkt geschäftsfähig ist. Ehegatten und Verlobte können nach § 2275 Abs. 2, 3 BGB einen Erbvertrag mit dem anderen Ehegatten oder Verlobten auch bei beschränkter Geschäftsfähigkeit schließen, wenn der gesetzliche Vertreter und beim Vormund auch das Familiengericht zustimmen. Die erforderliche Geschäftsfähigkeit für Testamente, die Testierfähigkeit, definiert § 2229 BGB. Danach beginnt die Testierfähigkeit mit der Vollendung des sechzehnten Lebensjahrs. Wer wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, kann ein Testament nicht errichten, § 2229 Abs. 4 BGB. Die Bestimmung des § 2229 Abs. 4 BGB fasst lediglich sachlich die Gesichtspunkte zusammen, die gem. §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 2 BGB zur Nichtigkeit einer Willenserklärung führen.1 Wer also voll geschäftsfähig ist, ist immer auch testierfähig. In lichten Augenblicken errichtete letztwillige Verfügungen sind wirksam.2 62 Dagegen gibt es keine relative, also von der Schwierigkeit der Verfügung abhängige Testierfähigkeit3 und keine partielle Testierfähigkeit.4 Wird die Testierfähigkeit bestritten, was in der Praxis immer häufiger wird,5 so ist im Rahmen des § 26 FamFG der Erblasser so lange als testierfähig anzusehen, bis die Testierunfähigkeit zur vollen Gewissheit des Gerichts feststeht.6 Nach der Abschaffung der Entmündigung durch das Betreuungsgesetz gibt es die Testierunfähigkeit wegen Entmündigung nicht mehr. Die Anordnung einer Betreuung, auch mit Einwilligungsvorbehalt, § 1903 Abs. 2 BGB, ist als solche ohne Auswirkungen auf die Testierfähigkeit.

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Wo es dem Notar möglich ist, sollte er einen Facharzt, also einen Psychiater 64 oder Neurologen, hinzuziehen.7 Auch das Zeugnis des Hausarztes ist besser als lediglich der eigene Eindruck des Notars. Bei der alters- und krankheitsbedingten Demenz – Alzheimer Typ, vaskuläre Demenz – handelt es sich

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BayObLG NJW-RR 1996, 1289. BayObLG ZEV 1994, 303 mit Anm. Jerschke. BGHZ 30, 117. BayObLG NJW 1992, 248. Z.B. Testierunfähigkeit wegen vaskulärer Demenz: BayObLG FamRZ 2004, 555; ZEV 2005, 348; wegen Wahnvorstellungen: BayObLG FamRZ 2005, 658; zu den Praxisproblemen bei dementen Erblassern siehe Zimmer NJW 2007, 1713. 6 BayObLGZ 1991, 59, 64 = DNotZ 1991, 904 = MittBayNot 1991, 87; BayObLG MittBayNot 1995, 56. 7 BayObLG ZEV 1994, 303 mit Anm. Jerschke.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

um jahrelange Prozesse,1 die der zu einer singulären Beurkundung herangezogene Notar nur schwer beurteilen kann. Wer den Erblasser nicht länger kennt, kann die typischen Persönlichkeitsveränderungen2 nicht erkennen. Im Zweifel bleibt dem Notar nur seine auf Berufserfahrung beruhende allgemeine Menschenkenntnis. Zweifel an der Geschäfts- oder Testierfähigkeit hat er gem. §§ 28, 11 Abs. 2 BeurkG in der Urkunde festzuhalten, sollte aber dann doch beurkunden. Denn lehnt er die Beurkundung ab, so hat ein vielleicht doch vorhandener beachtlicher Erblasserwille keine Aussicht auf Anerkennung. Dies können die potentiell Bedachten gegen den Notar im Haftungsprozess geltend machen. Ausführliche Vermerke nach §§ 11 Abs. 2, 28 BeurkG können den Erblasser gesundheitlich und in seiner Akzeptanz des Notars beeinträchtigen. Es wird deshalb für zulässig gehalten, neben dem kurzen Vermerk in der Urkunde eine gesonderte Tatsachenbescheinigung zu verfassen und diese zusammen mit der letztwilligen Verfügung in die Verwahrung zu geben.3 Der Vorschlag, den beurkundeten Notar die Testierfähigkeit mittels sog. Screening-Verfahren feststellen zu lassen,4 ist zu Recht auf Ablehnung gestoßen. Aus juristischer Sicht wird richtig eingewendet,5 dieser Vorschlag verlange dem Notar etwas ab, was er als medizinischer Laie regelmäßig nicht leisten könne und gehe zum anderen weit über das hinaus, was nach herrschender Ansicht von Notar im Rahmen der Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen bisher verlangt worden ist. Aus medizinischer Sicht6 wird gegen die Anwendung solcher Kurztests durch den Notar geltend gemacht, dass derartige Tests von medizinischen Laien nicht gehandhabt werden können und sie darüber hinaus auch bei fachmännischer Handhabung grundsätzlich nicht geeignet sind, die Diagnose oder gar den Ausschluss einer demenziellen Erkrankung zu ermöglichen.

1 Vgl. Wetterling/Neubauer/Neubauer, Psychiatrische Gesichtspunkte zur Beurteilung der Testierfähigkeit Dementer, ZEV 1995, 46. 2 Wetterling/Neubauer/Neubauer ZEV 1995, 48. 3 Winkler, § 11 BeurkG Rn. 15 ff. 4 Lichtenwimmer, Die Feststellung der Geschäfts- und Testierfähigkeit beim alten Menschen durch den Notar – ein interdisziplinärer Vorschlag, DNotZ 2005, 806. 5 G. Müller DNotZ 2006, 325. 6 Cording/Foerster, Psychopathologische Kurztests durch den Notar – ein im Grundsatz verfehlter Vorschlag, DNotZ 2006, 329.

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§ 4 Auslandsberührung I. Grundsätze 1. Erbstatut Der Erblasser wird nach dem Recht des Staates beerbt, dem er im Zeitpunkt seines Todes angehörte, Art. 25 EGBGB. Ausländer werden nach ihrem jeweiligen Heimatrecht beerbt. Bei einer deutsch-ausländischen Ehe wird jeder Ehegatte nach seinem Heimatrecht beerbt. Verweist das ausländische Heimatrecht auf das deutsche Erbrecht zurück, so nimmt das deutsche Recht diesen Renvoi an, Art. 4 EGBGB.

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Verhaltensmaxime für den deutschen Testamentsgestalter in der Person des Notars oder Anwalts hat zu sein, die Abfassung letztwilliger Verfügungen von Ausländern über ihr dem ausländischen Recht unterliegendes Vermögen den entsprechenden Amtsträgern im Ausland zu überlassen und den Erblasser darauf zu verweisen, in seinem Heimatland fachmännische Hilfe in Anspruch zu nehmen. Letztwillige Verfügungen von Ausländern wird der deutsche Notar oder Anwalt nur gestalten, wenn deutsches Erbrecht kraft Verweisung des ausländischen Rechts oder Rechtswahl zur Anwendung kommt. Besondere Probleme ergeben sich in den Fällen der Nachlassspaltung dahingehend, dass deren zunächst deren Eintreten zu erkennen ist und dann zu fragen ist, ob man die Nachlassspaltung vermeiden kann. Ist dies nicht möglich, so kann sich eine Zusammenarbeit etwa mit einem ausländischen Notar als zweckmäßig erweisen. Im Rahmen dieses Buches können nur die Grundsätze und einzelne besonders praxiswichtige Probleme und Gestaltungsmöglichkeiten angesprochen werden. Im Einzelfall ist das spezielle Schrifttum heranzuziehen.1 2. Anerkennung deutscher Gestaltungsmöglichkeiten im Ausland a) Anerkennung notarieller und eigenhändiger Testamente Alle Staaten des lateinischen Notariats kennen das notarielle Testament und sehen ein in Deutschland errichtetes notarielles Testament als formwirksam an.2 Dagegen wird von einzelnen Common Law – Staaten ein notarielles Testament nicht anerkannt, wenn es nicht zugleich ihrer eigenen Form des Zwei- oder Drei-Zeugen-Testaments entspricht.3 Bei Beurkundung in Deutschland empfiehlt sich deshalb die Einhaltung der deutschen nota-

1 Flick/Piltz, Der internationale Erbfall; Staudinger/Dörner, Internationales Erbrecht; Süß, Erbrecht in Europa; Hertel in Würzburger Notarhdb., Kap. 4, S. 2539–2776: Ehe- und Erbrecht ausgewählter Staaten; Riering/Sieghörtner, Grundzüge des Internationalen Testaments- und Erbvertragsrechts, in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, S. 229 ff. 2 Hertel in Würzburger Notarhdb., S. 2523. 3 Hertel in Würzburger Notarhdb., S. 2523.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

riellen Form unter Hinzuziehung der nach Common Law erforderlichen Zeugen. 67 Das in Deutschland zunächst unbekannte eigenhändige Testament wurde im Zuge der Rezeption des Code civil in Baden eingeführt und für den Bereich des BGB als Ausdruck bürgerlicher Freiheit übernommen. Es ist in den Staaten des lateinischen Notariats grundsätzlich anerkannt, tritt dort aber häufig in seiner praktischen Bedeutung hinter das notarielle Testament zurück. Im Bereich des Common Law ist ein privatschriftliches Testament ohne Hinzuziehung der erforderlichen Zeugen unwirksam.1 b) Verbot von Erbvertrag, gemeinschaftlichem Testament und Erb- und Pflichtteilsverzicht 68 Eine Bindung des Erblassers hinsichtlich seiner Testierfreiheit durch Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament ist in den Ländern des romanischen Rechtskreises, den ehemals kommunistischen Ländern sowie dem islamischen Rechtskreis verboten. Gleiches gilt für den Erbverzicht und den Pflichtteilsverzicht. Soweit nach deutschem IPR das materielle Erbrecht eines dieser Staaten anwendbar ist, sind Erbvertrag, gemeinschaftliches Testament und Erb- und Pflichtteilsverzicht auch aus Sicht des deutschen Rechts unzulässig und unwirksam. Dies ist immer dann der Fall, wenn nach Art. 25 Abs. 1 EGBGB ein Ausländer an dem Rechtsgeschäft beteiligt ist und keine zulässige Rechtswahl vorliegt. Für die Praxis gilt, dass an Stelle des Erbvertrags oder des gemeinschaftlichen Testaments zwei Einzeltestamente zu errichten sind in, während der Erb- und Pflichtteilsverzicht bei entsprechender Auslandsberührung als Gestaltungsmittel ausscheidet.

II. Nachlassspaltung 1. Entstehung 69 Rückverweisungen auf das Belegenheitsrecht – lex rei sitae – nehmen einige Staaten, z.B. England, Kanada, Einzelstaaten der USA und Frankreich, für Grundstücke im Ausland vor. Hierdurch tritt dann eine Nachlassspaltung ein. Verstirbt etwa ein Engländer, der ein Grundstück in Deutschland hat, so wird er hinsichtlich dieses Grundstücks nach deutschem Erbrecht, hinsichtlich seines sonstigen Vermögens nach englischem Erbrecht beerbt. Umgekehrt wird ein Deutscher, der Grundbesitz in einem Staat mit Nachlassspaltung hat, hinsichtlich dieses Grundbesitzes nach dem Belegenheitsrecht beerbt.2 70 Wenn das ausländische Recht dem Grundsatz der Nachlassspaltung folgt und etwa für Grundeigentum zwingend an den Belegenheitsort anknüpft, ist 1 Vgl. z.B. BGH NJW 2004, 3558 = ZEV 2004, 374. 2 BGHZ 50, 63.

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§ 4 Auslandsberührung

dies nach Art. 3 Abs. 3 EGBGB auch für das deutsche Recht beachtlich und führt zur alleinigen und zwingenden Anwendung des ausländischen Rechts. Ein Beispiel ist Grundeigentum eines deutschen Staatsbürgers in Frankreich. Art. 3 Abs. 2 Code civil bestimmt hier die Anwendung des Rechts des Lageortes. Dies ist eine besondere Bestimmung i.S. von Art. 3 Abs. 3 EGBGB, die zur Anwendung des französischen Rechts führt.1 In der Praxis wird es so gehandhabt, dass der deutsche Notar den Erblasser an einen französischen Notar verweist, um vor diesem nach französischem Recht über seinen Grundbesitz in Frankreich zu testieren. 2. Rechtsfolgen Die Nachlassspaltung bewirkt, dass jeder Nachlassteil als rechtlich selbst- 71 ständig angesehen wird, also so behandelt wird, als ob er den gesamten Nachlass bilde. Der Erblasser kann für jeden Nachlassteil eine gesonderte Verfügung von Todes wegen treffen, also insbesondere jeweils verschiedene Personen zur Erben einsetzen. Er hat sich dabei an den formellen und materiellen Vorgaben des jeweiligen Rechts auszurichten. Die Verfügungen können in einer Urkunde zusammengefasst werden. Gültigkeit und Inhalt jeder Verfügung bestimmt sich unabhängig von der anderen Verfügung nach dem jeweils maßgeblichen Recht. Jeder Nachlassteil kann jeweils für sich angenommen oder ausgeschlagen werden, dies nach dem jeweils geltenden Rechtsvorschriften. Etwaige Pflichtteilsansprüche sind für jeden Nachlassteil besonders zu beurteilen. Das jeweilige Recht entscheidet, ob ein Pflichtteilsanspruch gegeben ist und wie er ausgestaltet ist. Probleme für die Testamentsgestaltung können sich aus der Abstimmung der Verfügungen über die Nachlassteile ergebenden, insbesondere hinsichtlich der Zuordnung der Nachlassverbindlichkeiten2 und der Berücksichtigung abweichender Pflichtteilsrechte der beteiligten Rechtsordnungen. 3. Vermeidung Soweit die Nachlassspaltung auf der vom deutschen IPR anerkannten Geltung des Grundsatzes der lex rei sitae bei Grundbesitz im Ausland beruht, besteht eine Möglichkeit ihrer Vermeidung darin, das Grundstück in eine Gesellschaft einzubringen mit der Folge, dass dann nicht das Grundstück, sondern der Gesellschaftsanteil in den Nachlass fällt und dieser als bewegliche Sache zu qualifizieren ist.3 So ist in Frankreich die Einbringung eines Grundstücks in eine Ehegattengesellschaft in der Rechtsform der société civile immobilière gem. Art. 1845 ff. Code civil möglich.4

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BayObLG Rpfleger 1990, 422. Dazu Gruber ZEV 2001, 463. Vgl. Süß ZNotP 2001, 181. Revillard, Droit international privé et pratique notariale, 4. Aufl. 1998, Rn. 356; Wehrens/Gresser BWNotZ 2000, 56; Frank MittBayNot 2001, 49; Süß in Hdb. Pflichtteilsrecht, S. 779.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

III. Rechtswahl 1. Rechtswahl nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB 73 Ausländer können für in Deutschland belegenes unbewegliches Vermögen nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB deutsches Recht wählen, während für ihr übriges Vermögen ihr Heimatrecht maßgeblich bleibt. In jedem Fall der Nachlassspaltung ist jeder Nachlassteil als selbständiger Nachlass anzusehen mit der Folge, dass er bei der Testamentserrichtung so behandelt wird, als wenn er der ganze Nachlass wäre.1 Wählt also ein Ausländer für seinen Grundbesitz in Deutschland nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB deutsches Recht, so kann er für diesen Grundbesitz Erben einsetzen und sich des gesamten deutschen erbrechtlichen Instrumentariums bedienen, als wäre er Deutscher und dieser Grundbesitz sein gesamter Nachlass. 2. Rechtswahl nach ausländischem IPR 74 Soweit ein ausländischer Staat für seine Bürger im Bereich des Erbrechts eine Rechtswahl deutschen Rechts zulässt, nimmt dies das deutsche IPR hin.2 Voraussetzungen, Grenzen, Umfang und Inhalt der Rechtswahl werden dabei vom ausländischen Kollisionsrecht bestimmt. So erlaubt Art. 46 Abs. 2 des italienischen IPRG italienischen Staatsbürgern, durch testamentarische Anordnung für die Rechtsnachfolge in ihr gesamtes Vermögen das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthaltes zu wählen.3 Im Ausnahmefall gestattet die ausländische Rechtsordnung dem Ausländer, anstelle des grundsätzlich geltenden Rechts dieser Rechtsordnung sein Heimatrecht zu wählen. So gilt für einen in der Schweiz ansässigen Deutschen nach Art. 90 Abs. 1 des IPR-Gesetzes der Schweiz das Schweizer Erbrecht als Wohnsitzrecht. Er kann aber, etwa wenn er vor einem deutschen Notar testiert, seinen ganzen Nachlass dem deutschen Recht unterstellen, Art. 90 Abs. 2 IPRG. Damit gilt für diesen Nachlass auch das deutsche Pflichtteilsrecht.

IV. Nachlassspaltung und Pflichtteilsrecht 1. Unterschiedliche Pflichtteilsrechte 75 Die Sicherung einer Mindestbeteiligung von Abkömmlingen und Ehegatten des Erblassers an dessen Nachlass erfolgt in den einzelnen Rechtsordnungen auf verschiedenen Wegen.4 Teilweise, so etwa in Griechenland, werden den nächsten Verwandten materielle Noterbrechte gewährt, die ihnen eine bestimmte Erbquote dinglich sichern und die Testierfreiheit des Erblassers auf die verbleibende Erbquote unmittelbar reduzieren. Teilweise treten derartige materielle Noterbrechte nicht automatisch ein, sondern müssen, wie dies in 1 2 3 4

Palandt/Thorn Art. 25 EGBGB Rn. 9. Lange DNotZ 2000, 332. Hausmann JbItalR 15/16 (2002/2003) 173. Vgl. die Aufstellung bei Milzer BWNotZ 2002, 166, 169.

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§ 4 Auslandsberührung

Frankreich, der Schweiz und Italien der Fall ist, durch Herabsetzungsklage geltend gemacht werden. Andere Staaten gewähren schuldrechtliche Pflichtteilsrechte, wie dies in Deutschland, Österreich und Polen der Fall ist. Keinerlei Pflichtteils- oder Noterbrechte kennen die meisten Staaten das Common Law. 2. Pflichtteilsrechte als Störfaktoren bei Nachlassspaltung Bei Nachlassspaltung bestehen hinsichtlich des Erblasservermögens zwei 76 Nachlassteile, die rechtlich selbstständig sind und jeweils nur nach dem für sie geltenden Erbrecht beurteilt werden. Probleme entstehen hier insbesondere dann, wenn der Erblasser zwei pflichtteilsberechtigte Abkömmlinge hat und dem einen das Vermögen in Deutschland, dem anderen das Vermögen im Ausland vererbt. Denn dann ist jeder Abkömmling jeweils im anderen Rechtsbereich enterbt und kann dort Pflichtteilsrechte oder Noterbrechte geltend machen, ohne dass es eine Rolle spielt, dass er im anderen Rechtsbereich geerbt hat. Nach deutschem Recht kann dies durch Pflichtteilsverzicht ausgeschlossen werden. Dagegen ist in den meisten ausländischen Rechten der Pflichtteilsverzicht nicht zulässig. 3. Internationale Pflichtteilsstrafklausel In der Literatur1 wird der folgende Fall diskutiert:

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Der deutsche Erblasser verfügt in seinem Testament, dass seine Tochter eine Immobilie in Deutschland und sein Sohn eine gleich wertvolle Immobilie in Frankreich erhält. Zur Absicherung dieser Testamentsgestaltung erklären beide Kinder vor einem deutschen Notar einen umfassenden Pflichtteilsverzicht. Der Pflichtteilsverzicht ist in Frankreich nach Art. 1130 Abs. 2 Code civil als Vereinbarung über den Nachlass einer noch lebenden Person unwirksam. Die Tochter, die in Frankreich enterbt ist, kann daher im Wege der Herabsetzungsklage nach französischem Recht ihr Noterbrecht an der dortigen Immobilie geltend machen. Hier kann der Testamentsgestalter in das Testament eine Strafklausel des Inhalts aufnehmen, dass die Tochter ihrer Rechte am deutschen Nachlassteil verliert, wenn sie nach Anfall der Erbschaft nicht innerhalb einer bestimmten Frist auf ihr Noterbrecht an dem französischen Nachlassteil verzichtet. Ein weiterer Anwendungsfall für diese „internationale Pflichtteilsstrafklau- 78 sel“2 ist die Einsetzung der Ehefrau zur Alleinerbin der Immobilie in Frankreich durch ein von einem französischen Notar beurkundetes gesondertes Testament und die Anordnung in dem deutschen Testament des Erblassers, dass die in diesem den Kindern gemachten letztwilligen Zuwendungen entfallen, wenn die Kinder nicht binnen Jahresfrist nach dem Erbfall auf ihr französisches Noterbrecht verzichten. 1 Z.B. bei Flick/Piltz, Der Internationale Erbfall, Rn. 118 und Steiner ZEV 2001, 479; weitere Beispiele mit Pflichtteilsstrafklauseln bei Milzer BWNotZ 2002, 166, 176. 2 Flick/v. Oertzen FAZ Nr. 74 vom 28.3.2006.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

V. Erbrecht im vereinten Deutschland 79 Nach Art. 230 Abs. 2 EGBGB finden die erbrechtlichen Vorschriften des BGB im Gesamtbereich des vereinten Deutschland Anwendung. Für Verfügungen von Todes wegen ehemaliger DDR-Bürger gelten also grundsätzlich keine Besonderheiten. Zu beachten sind lediglich Art. 235 § 1 und § 2 EGBGB. Nach Art. 235 § 1 Abs. 2 EGBGB bleibt den vor dem Beitritt geborenen nichtehelichen Kindern des Erblassers, der zur Zeit des Beitritts seinen Aufenthalt im Beitrittsgebiet hatte, die vom ZGB gewährte Gleichstellung mit ehelichen Kindern in der Weise erhalten, dass sich ihr Erb- und Pflichtteilsrecht nach den BGB-Vorschriften über das Erbrecht eines ehelichen Kindes bestimmt. Nach Art. 235 § 2 EGBGB beurteilt sich die Errichtung oder Aufhebung einer Verfügung von Todes wegen, die unter der Geltung des ZGB errichtet wurde, weiter nach dem bisherigen Recht. Das ZGB hatte den Erbvertrag abgeschafft, kannte aber in Art. 388 das gemeinschaftliche Testament. Dessen Bindungswirkung gem. Art. 390 ff. ZGB bleibt nach Art. 235 § 2 Satz 2 EGBGB beachtlich.

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§ 5 Der Nachlass I. Notwendigkeit der Ermittlung Die möglichst genaue Ermittlung des gegenwärtigen und voraussichtlichen 80 künftigen Nachlassbestandes ist für eine sachgerechte Testamentsgestaltung unerlässlich. Dies gilt, obwohl das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge eine Einzelbezeichnung der vererbten Gegenstände überflüssig macht, ja sogar verbietet. Manche Vermögensgegenstände, etwa der Nießbrauch oder eine Reallast, sind unvererblich.1 Andere, wie etwa die Lebensversicherungssumme, fallen nicht in den Nachlass, sondern gehen durch lebzeitiges Geschäft auf den Todesfall über. Ein Unternehmen als Nachlassbestandteil stellt ganz andere Gestaltungsprobleme als ein Wertpapierdepot. Bei Grundbesitz sollen kostenintensive Vollzugsakte erspart werden. Auslandsvermögen kann der Nachlassspaltung unterliegen. Für Personengesellschaftsbeteiligungen tritt Sondererbfolge ein. Die Erbschaftsteuerbelastung ist je nach Nachlassgegenstand verschieden. Der voraussichtliche Nachlassbestand ist deshalb immer festzustellen, bevor eine Gestaltung gewählt wird.

II. Frageliste mit Problemansätzen 1. Grundstücke Der Erblasser ist zu befragen, ob und wenn ja wo und zu welchen Anteilen – 81 Alleineigentum, Miteigentum nach Bruchteilen, Gesamthandeigentum – er Grundeigentum hat. Als besonders wertvoller und besonderen Förmlichkeiten unterliegender Nachlassbestandteil bestimmt Grundeigentum nicht selten die Testamentsgestaltung. Sollen etwa beim Berliner Testament die beiden Kinder auf den Tod des Letztversterbenden bedacht werden, wobei der Sohn das Haus, die Tochter das bewegliche Vermögen erhalten soll, so ist die je hälftige Schlusserbeneinsetzung nicht kostengünstig. Das Haus würde beiden Erben in Erbengemeinschaft anfallen und müsste im Wege der notariellen Erbauseinandersetzung dem Sohn aufgelassen und auf ihn grundbuchmäßig umgeschrieben werden. Beides verursacht erhebliche Kosten, die erspart werden, wenn der Sohn zum Alleinerben eingesetzt wird und die Tochter den beweglichen Nachlass als Vermächtnis erhält. Bei Grundstücken sollte also die kostensparende Gesamtrechtsnachfolge immer eingesetzt werden, wenn sich dies nicht aus anderen Gründen verbietet. 2. Betriebsvermögen Unternehmen oder Unternehmensbestandteile erfordern häufig besondere 82 Gestaltungen. Einkommenssteuerlich ist immer zu beachten, dass zur Ver-

1 Die vermögensrechtlichen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts sind vererblich, BGH ZEV 2000, 323 „Marlene Dietrich“.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

meidung von Entnahmegewinnen1 das Betriebsvermögen nur an den Betriebsnachfolger gehen darf und Abfindungen weichender Erben aus dem Betriebsvermögen zu vermeiden sind. Bei Gesellschaftsbeteiligungen ist auf Abstimmung mit dem jeweiligen Gesellschaftsvertrag zu achten, dies insbesondere im Bereich der Sondererbfolge bei Personengesellschaftsbeteiligungen.2 Die von der Interessenlage her oft empfehlenswerte Testamentsvollstreckung wirft teilweise rechtliche Probleme auf.3 3. Verträge auf den Todesfall 83 Die Erblasser müssen darauf hingewiesen werden, dass Lebensversicherungen auf den Todesfall nicht in den Nachlass fallen und deshalb der Bezugsberechtigte besonders zu bezeichnen ist. Sonstige Bankgeschäfte auf den Todesfall wie Auszahlungsvereinbarungen, Zuwendung des Übereignungsanspruchs hinsichtlich eines Wertpapierdepots oder Sparkonten auf den Namen eines Dritten unter Vorbehalt eigener Verfügungsbefugnis sind ebenfalls zu erfragen und hinsichtlich ihrer Zweckmäßigkeit zu überprüfen. 4. Auslandsvermögen 84 Bei Auslandsvermögen, etwa einem Ferienhaus im Ausland, ist die mögliche Nachlassspaltung4 mit der Folge der Notwendigkeit einer separaten letztwilligen Verfügung nach Ortsrecht zu beachten. Auch hier sind die Erblasser zu befragen. 5. Nachlassplanung 85 Die in den USA als „Estate Planning“ wissenschaftlich und in der Praxis eingeführte Nachlassplanung5 wird in Deutschland noch nicht mit der gebührenden Aufmerksamkeit bedacht. Sie umfasst die planende Aufbereitung des Vermögens im Hinblick auf den Vermögensübergang in vorweggenommener Erbfolge oder erbrechtlicher oder sonstiger Nachfolge auf den Todesfall. Besondere Bedeutung hat sie im Bereich der Unternehmensnachfolge. Als erbrechtsübergreifende Aufgabe beinhaltet die Nachlassplanung nach Reimann6 – die Definition der Ziele insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt der Steuerbelastung, – die erbrechtliche Absicherung, solange geplante lebzeitige Transfermaßnahmen noch nicht verwirklicht sind,

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Vgl. Rn. 885 ff. Vgl. Rn. 922 ff. Vgl. Rn. 1003 ff. Vgl. Rn. 69 ff. Vgl. mit Nachweisen Reimann ZEV 1997, 129. ZEV 1997, 134.

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§ 5 Der Nachlass

– flankierende Maßnahmen wie Vollmachten, Eheverträge, Erb- und Pflichtteilsverzichtsverträge, Gesellschaftsverträge, Lebensversicherungsverträge, – Beseitigung rechtlicher Störfaktoren wie ungeeigneter Eheverträge, Erbverträge oder Gesellschaftsverträge, und – zweckmäßige Umschichtung und Strukturierung des Vermögens im Hinblick auf die vorweggenommene Erbfolge oder Nachfolge auf den Todesfall. Natürlich darf nicht übersehen werden, dass das Vermögen lebzeitig zumin- 86 dest zum Teil zur Disposition des Erblassers bleiben muss. Seine Interessen gehen vor, dann kommen die der Erben. Lebensplanung geht vor Nachlassplanung. Entscheidend ist, dass überhaupt und mit fachmännischer Hilfe und Beratung unter Berücksichtigung familienrechtlicher, erbrechtlicher, gesellschaftsrechtlicher, steuerlicher und sonstiger Aspekte geplant wird. Dabei wird die Planung umso wichtiger, je mehr Vermögen vorhanden ist, dessen Substanz in der Generationenfolge erhalten bleiben soll.

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§ 6 Erbschaftsteuerrecht unter dem Gesichtspunkt der Gestaltung I. Grundlagen 1. Prinzipien 87 Für die Erbschaftsteuer als Erbanfallsteuer gelten das Bereicherungsprinzip, das Stichtagsprinzip und das Maßgeblichkeitsprinzip a) Bereicherungsprinzip 88 Besteuert wird die Bereicherung, die das Vermögen des Erwerbs durch den Erbanfall erfährt. Deshalb sind vom Erwerb die Nachlassverbindlichkeiten i.S. von § 10 Abs. 5 ErbStG abzuziehen, also die Erblasserschulden, die Verbindlichkeiten des Erben aus Vermächtnissen, Auflagen und Pflichtteilen, die Beerdigungs-, Grabherstellungs- und Grabpflegekosten und die sonstigen Kosten der Nachlassregelung. b) Stichtagsprinzip 89 Für die Ermittlung und Bewertung der Bereicherung gelten Stichtage, §§ 9, 11 ErbStG. Stichtag für die Entstehung der Steuerschuld ist der Todestag, sofern nicht § 9 Nr. 1a – f ErbStG einen anderen Stichtag bestimmen. Der Bewertungsstichtag knüpft an den Entstehungsstichtag an, §§ 11, 12 ErbStG. Wertveränderungen vor oder nach dem Stichtag sind unbeachtlich. So kann etwa ein Kursverfall bei Aktien nach dem Erbfall dazu führen, dass Werte zu versteuern sind, die bei Erlangung der tatsächlichen Verfügungsmacht durch den Erben nicht mehr vorhanden sind. Bei kursabhängigen Nachlassgegenständen sollten deshalb Vollmachten zur Überbrückung der Zeit zwischen Erbfall und Erlangung der Verfügungslegitimation – Erbschein, öffentliches Testament, Testamentsvollstreckerzeugnis – vorhanden sein. c) Maßgeblichkeitsprinzip 90 Die Erbschaftsteuer knüpft an den erbrechtlichen Erwerb i.S. des BGB an. Die Bindung an das Zivilrecht ist damit vorgegeben, es gibt keine Erbschaft im wirtschaftlichen Sinn.1 Zivilrechtliche Gestaltungen, die nicht missbräuchlich sind, sind damit erbschaftsteuerlich anzuerkennen. Die Grenze bildet aber auch hier der Gestaltungsmissbrauch i.S.v. § 42 AO.2

1 Kapp/Ebeling § 1 ErbStG Rn. 5 m.w.N. 2 BFH v. 24.5.2000, BFH/NV 2001, 162.

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§ 6 Erbschaftsteuerrecht unter dem Gesichtspunkt der Gestaltung

2. Persönliche Steuerpflicht, Inlandsbezug Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG tritt die Steuerpflicht für den gesamten Ver- 91 mögensanfall im In- und Ausland ein, wenn entweder der Erblasser oder der Erbe im Zeitpunkt der Entstehung der Steuer ein Inländer ist. Für die Inländer-Eigenschaft wird nicht an die Staatsangehörigkeit, vielmehr an den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt am Todestag angeknüpft. Nach § 9 AO genügt für die Annahme eines gewöhnlichen Aufenthalts schon eine zeitlich zusammenhängende Aufenthaltsdauer von mehr als sechs Monaten. Bei Ausländern mit solchem gewöhnlichen Aufenthalt droht die Gefahr der Doppelbelastung mit Erbschaftsteuer nach deutschem und ausländischem Erbrecht. Wird Inlandsvermögen vererbt und sind weder Erblasser noch Erwerber Inländer in obigem Sinne, so beschränkt sich die Steuerpflicht auf das Inlandsvermögen.1

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Hat der Erwerber auch im Ausland eine der deutschen Erbschaftsteuer ent- 93 sprechende Steuer zu zahlen, so wird ihm die im Ausland gezahlte Steuer nach § 21 ErbStG auf die deutsche Erbschaftsteuer angerechnet. Doppelbesteuerungsabkommen gehen vor, soweit sie bestehen.2 3. Erwerb von Todes wegen Den der Besteuerung unterliegenden Erwerb von Todes wegen definiert § 3 ErbStG als

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– Erwerb durch Erbanfall, § 1922 BGB, – Erwerb durch Vermächtnis, §§ 2147 ff. BGB, – Erwerb aufgrund eines geltendgemachten Pflichtteilsanspruchs, §§ 2303 ff. BGB, – Erwerb durch Schenkung auf den Todesfall, § 2301 BGB, – Erwerb durch Vertrag zugunsten Dritter, § 328 BGB, – Erwerb aufgrund Stiftungsgeschäfts von Todes wegen, – Erwerb infolge Vollziehung einer Auflage oder Erfüllung einer Bedingung, – Erwerb aufgrund Gesellschaftsrechts beim Tod eines Gesellschafters, – Erwerb als Entgelt für die Übertragung einer Nacherbenanwartschaft, – Erwerb durch Zweckzuwendungen. 4. Steuerbefreiungen Die in § 13 ErbStG bezeichneten Erwerbsvorgänge bleiben aus verschiedenen legislatorischen Gründen ganz oder limitiert steuerfrei, darunter Haus1 Vgl. § 121 BewG. 2 Vgl. den Überblick bei Kapp/Ebeling § 21 ErbStG Rn. 41 ff.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

rat, Kunstsammlungen und Bibliotheken. Von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sind die Steuerbefreiungen der das Familienheim betreffenden lebzeitigen Ehegattenzuwendungen und des Erwerbs von Todes wegen des selbstgenutzten Familienheims. Sie werden im Folgenden unter dem Gesichtspunkt der Erbschaftsteuerreform dargestellt, ebenso die von § 13a ErbStG n.F. gewährten Steuerbefreiungen für Betriebsvermögen, Betriebe der Land- und Forstwirtschaft und Anteile an Kapitalgesellschaften.

II. Verfassungsmässigkeit 1. Der Beschluss des BVerfG vom 10.11.2006 96 Infolge des Vorlagebeschlusses des BFH vom 22.5.20021 hatte sich das BVerfG mit der Verfassungsmäßigkeit der Wertermittlungs- und Berechnungsvorschriften der §§ 10 bis 19a ErbStG am Maßstab des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG zu befassen. Mit Beschluss vom 7.11.20062 stellte es fest, dass die durch § 19 Abs. 1 ErbStG angeordnete Erhebung der Erbschaftsteuer mit einheitlichen Steuersätzen auf den Wert des Erwerbs mit dem Grundgesetz unvereinbar ist, weil sie an Steuerwerte anknüpft, deren Ermittlung bei wesentlichen Gruppen von Vermögensgegenständen (Betriebsvermögen, Grundvermögen, Anteilen an Kapitalgesellschaften und land- und forstwirtschaftlichen Betrieben) den Anforderungen des Gleichheitssatzes nicht genügt. Die Bewertung des anfallenden Vermögens bei der Ermittlung der erbschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage muss wegen der dem geltenden Erbschaftsteuerrecht zu Grunde liegenden Belastungsentscheidung des Gesetzgebers, den durch Erbfall oder Schenkung anfallenden Vermögenszuwachs zu besteuern, einheitlich am gemeinen Wert als dem maßgeblichen Bewertungsziel ausgerichtet sein. Die Bewertungsmethoden müssen gewährleisten, dass alle Vermögensgegenstände in einem Annäherungswert an den gemeinen Wert erfasst werden. Dem genügen die Bewertungsvorschriften des ErbStG 1974 i.d.F. der Bekanntmachung vom 27.2.1997 nicht, da sie bei Betriebsvermögen, Grundvermögen, Anteilen an Kapitalgesellschaften und bei land- und forstwirtschaftlichen Betrieben regelmäßig zu Steuerwerten führen, die nur etwa der Hälfte des gemeinen Wertes entsprechen. Der Gesetzgeber wurde zur verfassungskonformen Neuregelung bis 31.12.2008 verpflichtet. 2. Schwerpunkte des Beschlusses 97 Der Beschluss, zu dessen Erlass des BVerfG immerhin fünf Jahre brauchte, unterscheidet im Sinne einer einfachen und griffigen Strukturierung zwei Ebenen der Erbschaftsbesteuerung. Auf der ersten Ebene der Wertermittlung ist ein einheitlicher Bewertungsmaßstab für die der Erbschaftsteuer unterliegenden Vermögenserwerbe anzuwenden, der am gemeinen Wert als dem maßgeblichen Bewertungsziel ausgerichtet werden muss. Auf der zweiten 1 NJW 2002, 3197. 2 Az. 1 BvL 10/02, BStBl. II 2007, 192 = ZEV 2007, 14 = ZErb 2007, 65.

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§ 6 Erbschaftsteuerrecht unter dem Gesichtspunkt der Gestaltung

Ebene der Besteuerung steht es dem Gesetzgeber in den Grenzen zielgenauer und normenklarer Regelungen frei, einzelne Erwerbe ausgehend von deren gemeinen Wert durch Verschonungsnormen von der Erbschaftsteuer teilweise oder sogar weitgehend freizustellen. Die Urteilsgründe geben den Vorlagebeschluss des BFH inhaltlich wieder 98 und beschreiben präzise die Wertermittlungs- und Berechnungsvorschriften des Erbschaftsteuergesetzes 1974, um im Anschluss hieran im Einzelnen zu begründen, inwieweit und warum im Bereich des Betriebsvermögens, der Grundstücke, der Anteile an Kapitalgesellschaften und der land- und forstwirtschaftlichen Betriebe die gemeinen Werte in einem dem Grundsatz der gleichmäßigen Besteuerung nicht mehr entsprechenden Ausmaß verfehlt werden. Vom Grundsatz her liegt dies bei Betriebsvermögen und Kapitalgesellschaftsanteilen an der verfehlten Ausrichtung an den Steuerbilanzwerten (Wertverfehlung infolge bilanzpolitischer Maßnahmen, Bildung stiller Reserven, Bildung gewillkürten Betriebsvermögens und Aktivierungsverbots für den Firmenwert), bei Grundstücken und land- und forstwirtschaftlichem Vermögen an der verfehlten Ausrichtung am Ertragswert. Das BVerfG betont die Freiheit des Gesetzgebers in der Wahl geeigneter Be- 99 wertungsmethoden. Lediglich im Bereich des Betriebs- und Beteiligungsvermögens erklärt es das Stuttgarter Verfahren für ungeeignet zu Ermittlung des gemeinen Werts,1 während die Ertragswertmethode und die Discounted Cash Flow-Verfahren als geeignet bezeichnet werden. Angesichts der die Entscheidung hinreichend tragenden Verfassungswidrig- 100 keit der Bewertungsvorschriften sah sich das BVerfG nicht aufgerufen, über die vom BFH in seinem Vorlagebeschluss vertretene Auffassung, die Kumulation von Begünstigungsvorschriften bei Betriebsvermögen sei unzulässig, zu entscheiden. 3. Die Verschonungsebene Hinsichtlich von Verschonungsregelungen auf der zweiten Ebene wird der Beschluss des BVerfG im Einzelnen nicht konkret, macht aber die erforderlichen verfassungsrechtlichen Vorgaben wie folgt:

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Während der Gesetzgeber verfassungsrechtlich gehalten ist, sich auf der Be- 102 wertungsebene einheitlich am gemeinen Wert als dem maßgebenden Bewertungsziel zu orientieren, ist er2 in der Wahl der Wertermittlungsmethoden für die einzelnen Arten von Vermögensgegenständen jedoch grundsätzlich frei. Es muss lediglich gewährleistet sein, dass alle Vermögensgegenstände in einem Annäherungswert an den gemeinen Wert erfasst werden.

1 Nach den Reaktionen des Schrifttums gilt dies auch für die Bewertung im Rahmen gesellschaftsvertraglicher Abfindungsklauseln, vgl. Seer GmbHR 2007, 281; Hülsmann GmbHR 2007, 290; Brinkmeier GmbH-StB 2007, 156. 2 Tz. 200 des Beschlusses.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

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Weiterhin1 ist es dem Gesetzgeber unbenommen, bei Vorliegen ausreichender Gemeinwohlgründe in einem zweiten Schritt der Bemessungsgrundlagenermittlung mittels Verschonungsregelungen den Erwerb bestimmter Vermögensgegenstände – gegebenenfalls auch sehr weitgehend – zu begünstigen. Hierbei müssen die Lenkungszwecke von erkennbaren gesetzgeberischen Entscheidungen getragen sein, der Kreis der Begünstigten sachgerecht abgegrenzt und die Lenkungszwecke gleichheitsgerecht ausgestaltet sein. Deshalb müssen die Begünstigungswirkungen ausreichend zielgenau und innerhalb des begünstigten Kreises möglichst gleichmäßig eintreten.

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Schließlich2 kann der Gesetzgeber auch mittels Differenzierungen beim Steuersatz eine steuerliche Lenkung verfolgen, für die ebenfalls die verfassungsrechtlichen Vorgarten an fiskalische Lenkungs- und Förderungsnormen gelten.

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Was den konkreten Inhalt möglicher Verschonungsregelungen betrifft, zu dem der Beschluss vom 7.11.2006 nichts sagt, verbleibt es auch angesichts der bisherigen Verschonungsregelungen inhaltlich bei den Vorgaben der Beschlüsse des BVerfG vom 22.6.1995.3 Danach hat im Familienkreis der Wert des persönlichen Gebrauchsvermögens steuerfrei zu bleiben. Weiterhin darf die Fortführung mittelständischer Unternehmen durch die Erbschaftsbesteuerung nicht gefährdet werden. Als Instrumente der Verschonung kommen hier wie bisher persönliche Freibeträge, Steuerklassen und Steuersätze in Betracht. Die Notwendigkeit der Freistellung des persönlichen Gebrauchsvermögens im Bereich der Verwandtenerbfolge ist allgemein anerkannt. Bei der Privilegierung der Unternehmensnachfolge sind die Bedenken des Bundesfinanzhofs hinsichtlich einer Kumulierung von Vergünstigungen zu beachten.

III. Die Erbschaftsteuerreform 2009 1. Zielsetzung und Grundsätze der Reform 106

Der Gesetzgeber hatte die Vorgaben des BVerfG bis 31.12.2008 in eine Neuregelung umzusetzen. Dies ist mit Gesetz vom 24.12.20084 geschehen, das am 1.1.2009 in Kraft getreten ist. Dabei haben sich die folgenden Überlegungen durchgesetzt: – Eine Abschaffung der Erbschaftsteuer kann nicht in Betracht; vielmehr wird das Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht als Instrument angesehen, die Chancengerechtigkeit in der Gesellschaft zu erhöhen. Das Gesamtaufkommen der Erbschaft- und Schenkungsteuer sollte durch die Reform nicht wesentlich verändert werden. Angesichts der durch die einheitliche Bewertung zu Verkehrswerten nicht unerheblich verbreiterten Bemessungsgrundlage ergab sich ein größerer Spielraum für gezielte Verscho1 2 3 4

Tz. 201 des Beschlusses. Tz. 202 des Beschlusses. BVerfG, Az. 2 BvL 37/91 und 2 BvR 552/91, BStBl. II 1995, 656 und 671. BGBl. I 2008, 3018.

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§ 6 Erbschaftsteuerrecht unter dem Gesichtspunkt der Gestaltung

nungsregelungen. Deutlich höhere persönliche Freibeträge sollen zusätzlich dafür sorgen, dass Vermögensübergänge im engen familiären Umfeld in den meisten Fällen steuerfrei bleiben. – Weitere Verschonungsregelungen betreffen das dem Gemeinwohl dienende Vermögen. Hierzu gehören in Deutschland die kleinen und mittelständischen Unternehmen und die Familienunternehmen, bei denen der Unternehmensübergang in Erbfall häufig auch für die Beschäftigten schicksalhaft ist. Deshalb werden diejenigen Unternehmen von der Steuer entlastet, bei denen im Zuge des Betriebsübergangs die Arbeitsplätze weitestgehend gesichert werden. – Gemeinwohlgründe sprechen auch für Verschonungsregelungen im Bereich der Land- und Forstwirtschaft und bei vermieteten Immobilien. 2. Maßnahmen auf der Bewertungsebene a) Der gemeine Wert als Bewertungsziel Die Bewertung von Betriebsvermögen, Grundvermögen, Anteilen an Kapitalgesellschaften und land- und forstwirtschaftlichen Betrieben richtet sich einheitlich am gemeinen Wert als dem maßgebenden Bewertungsziel aus, § 12 ErbStG. Diese Vermögensklassen sollen in einem realitätsgerechten und praktikablen Annäherungswert an den gemeinen Wert erfasst werden.

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Hier gelten folgende Grundsätze: – Soweit der gemeine Wert von Betriebsvermögen und Beteiligungen an nicht börsennotierten Kapitalgesellschaften nicht aus Verkäufen unter fremden Dritten abgeleitet werden kann, die weniger als ein Jahr zurückliegen, ist er unter Berücksichtigung der Ertragsaussichten oder einer anderen anerkannten Bewertungsmethode zu schätzen. Mindestwert ist die Summe der gemeinen Werte der einzelnen Wirtschaftsgüter des Unternehmens abzüglich der Schulden. – Bei Grundvermögen entspricht der Grundstückswert der Grundstücksfläche multipliziert mit dem aktuellen Bodenrichtwert nach BauGB. Die Gebäudewerte der verschiedenen Grundstücksarten werden in Anlehnung an die Wertermittlungsverordnung im Vergleichswert-, Ertragswertsowie Sachwertverfahren ermittelt. – Bei land- und forstwirtschaftlichem Vermögen wird das Wohnhaus wie beim Grundvermögen bewertet. Im Übrigen erfolgt die Bewertung im Ertragswertverfahren. – Das übrige Vermögen wird wie bisher mit dem gemeinen Wert angesetzt. b) Bewertungsvorschriften Die gesetzliche Neuregelung steht und fällt auf der Bewertungsebene damit, 108 dass sachgerechte und praktikable Bewertungsvorschriften gefunden werden, die es erlauben, bei Grundvermögen und Betriebsvermögen den gemeinen Wert zu ermitteln. Das ErbStG verweist hierzu auf das geänderte BewG. 35

1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

aa) Nicht börsennotierte Anteile an Kapitalgesellschaften 109

Nach § 11 Abs. 2 BewG sind solche Anteile mit dem gemeinen Wert anzusetzen. Er wird ermittelt anhand von Verkäufen unter fremden Dritten, die weniger als ein Jahr zurückliegen, sonst nach der Ertragswertmethode oder einer anderen üblichen Bewertungsmethode, die ein Erwerber der Bemessung des Kaufpreises zu Grunde legen würde. Der Substanzwert darf nicht unterschritten werden. bb) Betriebsvermögen

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Nach § 95 Abs. 1 BewG n.F. umfasst das Betriebsvermögen alle Teile eines Gewerbebetriebs i.S. des § 15 Abs. 1 und 2 des EStG, die bei der steuerlichen Gewinnermittlung zum Betriebsvermögen gehören. Bei der Bewertung nach § 109 BewG sind nicht mehr wie bisher die Steuerbilanzwerte anzusetzen, sondern nach der Neufassung der Vorschrift der gemeine Wert. Der gemeine Wert ist wie bei Anteilen an Kapitalgesellschaften nach § 11 Abs. 2 BewG in einem offenen Verfahren zu ermitteln. cc) Land- und forstwirtschaftliches Vermögen

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Es gelten die §§ 157 bis 175 BewG. Die Vorschriften berücksichtigen, dass land- und forstwirtschaftliche Betriebe als Generationsbetriebe nur in wenigen Fällen im Ganzen veräußert werden. Ein Marktwert eines ganzen Betriebs kann daher nicht aus Verkaufsfällen oder Statistiken bestimmt werden. Weiterhin werden land- und forstwirtschaftlich genutzte Flächen typischerweise nicht verkauft, sondern überwiegend verpachtet. Das Konzept des Gesetzes zur Neubewertung des land- und forstwirtschaftlichen Vermögens sieht deshalb ein typisierendes Verfahren vor, das sich am gemeinen Wert unter Berücksichtigung der Betriebsfortführung orientiert. Die Bewertung von Betriebswohnungen und des Wohnteils erfolgt nach den Bewertungsvorschriften des Grundvermögens, § 167 BewG. Beim Wirtschaftsteil ist nach § 162 BewG davon auszugehen, dass der Betrieb fortgeführt wird. Die Wertermittlung erfolgt grundsätzlich im Ertragswertverfahren nach § 163 BewG durch Kapitalisierung des Reingewinns, wobei nicht das individuelle durch den betreffenden Land- und Forstwirt erwirtschaftete Ergebnis maßgeblich ist, sondern der gemeinhin bei ordnungsmäßiger Bewirtschaftung nachhaltig erzielbare Reingewinn abzüglich eines Lohnansatzes für nicht entlohnte Arbeitskräfte. Dabei darf der Mindestwert nach § 164 BewG nicht unterschritten werden, um auch bei kleinen und mittleren Betrieben, die nur einen geringen oder gar negativen Reinertrag erwirtschaften, zu einem zumindest nicht negativen Reinertrag zu kommen. dd) Grundvermögen

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Es gelten die §§ 176 bis 186 BewG. Zum Grundvermögen gehören nach § 176 Abs. 1 BewG der Grund und Boden, die Gebäude, die sonstigen Bestandteile und das Zubehör, weiterhin das Erbbaurecht, sowie das Woh36

§ 6 Erbschaftsteuerrecht unter dem Gesichtspunkt der Gestaltung

nungseigentum, Teileigentum, Wohnungserbbaurecht und Teilerbbaurecht, soweit es sich nicht um land- und forstwirtschaftliches Vermögen oder um Betriebsgrundstücke handelt. Der Wert unbebauter Grundstücke bestimmt sich gem. § 179 BewG regelmäßig nach ihrer Fläche und dem Bodenrichtwert nach § 196 BauGB in der jeweils geltenden Fassung. Im Unterschied zur bisherigen Rechtslage wird ein allgemeiner 20 %iger Abschlag vom Bodenrichtwert nicht mehr vorgenommen. Die Bodenrichtwerte sind von den Gutachterausschüssen nach dem BauGB zu ermitteln und festzustellen. Die hier für maßgebliche Vorschrift des § 196 BauGB wurde wesentlich erweitert. Zum einen sind die Gutachterausschüsse verpflichtet, flächendeckend Bodenrichtwerte unter Berücksichtigung des unterschiedlichen Entwicklungszustands der Grundstücke (baureifes Land, Bauerwartungsland, Rohbauland und land- und forstwirtschaftlich genutzte Flächen) zu ermitteln. Zum anderen sollen die Gutachterausschüsse bei der Bestimmung und Abgrenzung der Richtwertzonen genauer und differenzierter arbeiten. Bei den bebauten Grundstücken werden nach § 181 BewG unterschieden Ein- und Zweifamilienhäuser, Mietwohngrundstücke, Wohnungs- und Teileigentum, Geschäftsgrundstücke, gemischt genutzte Grundstücke und sonstige bebaute Grundstücke. Wird ein Gebäude in Bauabschnitten errichtet, ist nach § 180 Abs. 1 BewG der fertig gestellte Teile als benutzbares Gebäude anzusehen. Nach § 182 BewG ist der Wert von bebauten Grundstücken nach dem Vergleichswertverfahren, dem Ertragswertverfahren oder dem Sachwertverfahren zu ermitteln. Bei Anwendung des Vergleichswertverfahrens sind nach § 183 BewG Kaufpreise solcher Grundstücke heranzuziehen, die hinsichtlich der ihren Wert beeinflussenden Merkmale mit dem zu bewertenden Grundstücken hinreichend übereinstimmen. An Stelle von Preisen für die Vergleichsgrundstücke können auch Vergleichsfaktoren herangezogen werden, die von den Gutachterausschüssen ermittelt werden. Im Vergleichswertverfahren sind grundsätzlich zu bewerten das Wohnungseigentum, das Teileigentum und Einund Zweifamilienhäuser. Bei Anwendung des Ertragswertverfahrens ist nach § 184 BewG der Wert der baulichen Anlagen getrennt von Bodenwert auf der Grundlage des Ertrags zu ermitteln. Der Bodenwert ist wie bei unbebauten Grundstücken zu ermitteln. In diesem Verfahren sind zu bewerten Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke und gemischtgenutzte Grundstücke, für die sich auf dem örtlichen Grundstücksmarkt eine übliche Miete ermitteln lässt. Bei Anwendung des Sachwertverfahrens ist nach § 189 BewG der Wert der baulichen Anlagen und der Wert der sonstigen Anlagen getrennt von Bodenwert nach Herstellungswerten zu ermitteln. Der Bodenwert ist wie der Wert des unbebauten Grundstücks zu ermitteln. In diesem Verfahren zu bewerten sind Wohnungseigentum, Teileigentum und Ein- und Zweifamilienhäuser, für die ein Vergleichswert nicht vorliegt, Geschäftsgrundstücke und ge-

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

mischt genutzte Grundstücke, für die sich keine übliche Miete ermitteln lässt, und sonstige bebaute Grundstücke. 3. Verschonungsregelungen a) Verschonung des Familienheims aa) Erwerb von Todes wegen durch den überlebenden Ehegatten oder Lebenspartner 113

Nach § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG bleibt der Erwerb von Todes wegen des Eigentums oder Miteigentums an einen im Inland oder in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums gelegenen bebauten Grundstück i.S. des § 181 Abs. 1 Nr. 1–5 BewG durch den überlebenden Ehegatten oder den überlebenden Lebenspartner steuerfrei, soweit der Erblasser darin bis zum Erbfall eine Wohnung zu eigenen Wohnzwecken genutzt hat oder bei der er aus zwingenden Gründen an einer Selbstnutzung zu eigenen Wohnzwecken gehindert war und die beim Erwerber unverzüglich zur Selbstnutzung zu eigenen Wohnzwecken bestimmt ist (Familienheim). Die Steuerbefreiung fällt mit Wirkung für die Vergangenheit weg, wenn der Erwerber das Familienheim innerhalb von zehn Jahren nach dem Erwerb nicht mehr selbst nutzt, es sei denn, er ist aus zwingenden Gründen an einer Selbstnutzung zu eigenen Wohnzwecken gehindert. Unter Erwerb von Todes wegen i.S. der Verschonungsregelung ist nach § 3 ErbStG nicht nur der Erwerb durch Erbfolge, sondern auch der Erwerb auf Grund eines anderen Tatbestandes des § 3 ErbStG zu verstehen,1 insbesondere der Erwerb durch Vermächtnis. Das Tatbestandsmerkmal der zwingenden Gründe wird in der Gesetzesbegründung nicht erläutert. Hier werden Abgrenzungsprobleme entstehen. Ein zwingender Grund wird dann vorliegen, wenn die Selbstnutzung aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen nicht mehr möglich ist. Ob bei älteren Menschen eine Änderung der Lebensplanung in dem Sinne, bei noch guter Gesundheit etwa in ein Wohnstift mit betreutem Wohnen umzuziehen, einen zwingenden Grund für die Aufgabe der Selbstnutzung darstellt, ist zweifelhaft.2 Der Umzug an einen neuen Beschäftigungsort infolge Verlusts des Arbeitsplatzes dürfte den Tatbestand erfüllen. Abzuwarten bleibt, ob jeder berufsbedingte Umzug als zwingend angesehen wird. Da das Gesetz nicht ausdrücklich die Selbstnutzung als Eigentümer fordert und die Begründung hierzu schweigt, wird in der Literatur eine Fortdauer der Selbstnutzung auch in den Fällen für möglich gehalten, wenn der Erwerber das Familienheim veräußert und als Mieter weiter nutzt, oder wenn er das Familienheim unter Nießbrauchsvorbehalt im Wege der vorweggenommenen Erbfolge übergibt.3 1 Geck ZEV 2008, 557, 558. 2 Verneinend Geck ZEV 2008, 557, 558. 3 Keim ZEV 2008, 557, 558.

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§ 6 Erbschaftsteuerrecht unter dem Gesichtspunkt der Gestaltung

bb) Fortdauer der Begünstigung ehebedingter Zuwendungen hinsichtlich des Familienheims Neben der neuen Verschonungsvorschrift des § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG ist 114 es bei der bisherigen Steuerfreiheit von lebzeitigen Ehegattenzuwendungen hinsichtlich des Familienheims1 mit der Maßgabe geblieben, dass diese Befreiung sachlich auf Familienheime in einem EU-Mitgliedstaat oder einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums und persönlich auf Lebenspartner erstreckt wurde, § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG. cc) Erwerb von Todes wegen durch Kinder oder Kinder vorverstorbener Kinder § 13 Abs. 1 Nr. 4c ErbStG überträgt die für den Ehegatten nach § 13 Abs. 1 115 Nr. 4b ErbStG geltenden Grundsätze des steuerfreien Erwerbs eines Familienheims von Todes wegen auch auf den Erwerb durch Kinder und die Kinder verstorbener Kinder, dies unter der weiteren Voraussetzung, dass die Wohnfläche der Wohnung 200 qm nicht übersteigt. Aus der Verwendung des Begriffs „soweit“ und nicht des Begriffs „sofern“ ergibt sich, dass es beim Erwerb einer Wohnung von über 200 qm Wohnfläche bei der Befreiung für 200 qm verbleibt und nur die überschießende Wohnfläche nicht steuerfrei erworben wird. Ein Erwerber kann die Steuerbefreiung nicht in Anspruch nehmen, soweit er das begünstigte Vermögen aufgrund einer letztwilligen oder rechtsgeschäftlichen Verfügung des Erblassers auf einen Dritten übertragen muss. Gleiches gilt, wenn ein Erbe im Rahmen der Teilung des Nachlasses begünstigtes Vermögen auf einen Miterben überträgt. b) Verschonung von Betriebsvermögen aa) Gegenstand der Verschonung Das begünstigte Vermögen ergibt sich aus § 13b Abs. 1 ErbStG. Dazu gehö- 116 ren Einheiten des land- und forstwirtschaftlichen Vermögens, des Betriebsvermögens einschließlich etwaiger Mitunternehmeranteile sowie unmittelbar gehaltene Anteile an Kapitalgesellschaften mit einem Volumen von mehr als 25 % des Nennkapitals, ersatzweise poolgebundene Anteile. Die Verschonung wird nach § 13b Abs. 2 ErbStG nicht gewährt, wenn das land- und forstwirtschaftliche Vermögen oder das Betriebsvermögen der Betriebe oder der Gesellschaften zu mehr als 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht. Hierdurch sollen vermögensverwaltende Gesellschaften von der Verschonung ausgenommen werden. § 13b Abs. 2 Satz 3 ErbStG zählt auf, was zum Verwaltungsvermögen gehört. Insbesondere sind Dritten zur Nutzung überlassenen Grundstücke, Grundstücksteile, grundstücksgleiche Rechte sowie Bauten Verwaltungsvermögen. Die gesetzliche Regelung enthält hiervon einzelne Ausnahmen. Eine 1 § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG a.F.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

wichtige Ausnahme gilt für sämtliche im Rahmen einer Betriebsaufspaltung begründeten Nutzungsverhältnisse. Eine weitere Ausnahme betrifft die Betriebsverpachtung, wenn die Nutzungsüberlassung im Rahmen der Verpachtung eines ganzen Betriebs erfolgt, welche beim Verpächter zu Einkünften nach § 2 Abs. 1 Nr. 1–3 EStG führt, und der Verpächter des Betriebs im Zusammenhang mit einer unbefristeten Verpachtung den Pächter zum Erben eingesetzt hat. Gleiches gilt, wenn die Verpachtung zwar an einen Dritten erfolgt, der Beschenkte im Zeitpunkt der Steuerentstehung den Betrieb jedoch altersbedingt noch nicht führen kann und die Verpachtung auf höchstens zehn Jahre befristet ist. In den Einzelheiten sind diese Ausnahmeregelungen kompliziert und bedürfen der sorgfältigen Umsetzung in die Praxis. Bei Grundstücksunternehmen wie Wohnungsbauunternehmen, deren Hauptzweck die Vermietung von Wohnungen ist, gelten die im Rahmen dieses Unternehmenszwecks gewerblich Dritten zur Nutzung überlassenen Grundstücke nicht als Verwaltungsvermögen. bb) Umfang der Verschonung 117

Nach §§ 13a Abs. 1, 13b Abs. 4 ErbStG können 85 % des Wertes von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichem Vermögen und Anteilen an Kapitalgesellschaften unter den Voraussetzungen der Lohnsummenerhaltung und der Behaltensfrist bei der Besteuerung außer Ansatz bleiben. Die restlichen 15 % sind sofort zu versteuern. Hierbei wird zur Vermeidung kleiner Besteuerungsfälle nach § 13a Abs. 2 ErbStG ein gleitender Abzugsbetrag von 150 000 Euro gewährt. Bei Ausübung der mit verschärften Voraussetzungen verbundenen Verschonungsoption des § 13a Abs. 8 ErbStG erhöht sich der Verschonungsabschlag auf 100 %, sodass der gesamte Erwerb steuerfrei bleibt. cc) Lohnsummenerfordernis

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Voraussetzung für die 85 %ige Verschonung ist, dass die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen des Betriebs, bei Beteiligungen an einer Personengesellschaft oder Anteilen einer Kapitalgesellschaft des Betriebs der jeweiligen Gesellschaft, innerhalb von sieben Jahren nach dem Erwerb (Lohnsummenfrist) insgesamt 650 % der Ausgangslohnsumme nicht unterschreitet (Mindestlohnsumme). Ausgangslohnsumme ist die durchschnittliche Lohnsumme der letzten fünf vor dem Zeitpunkt der Entstehung der Steuer endenden Wirtschaftsjahre. Die Lohnsumme umfasst alle Vergütungen (Löhne und Gehälter und andere Bezüge und Vorteile), die im maßgebenden Wirtschaftsjahr auf die an die auf den Lohn und Gehaltslisten des erfassten Beschäftigten gezahlt werden. Die einzelnen Vergütungen sind in § 13a Abs. 4 ErbStG aufgeführt. Unterschreitet die Summe der maßgeblichen jährlichen Lohnsummen die Mindestlohnsumme, vermindert sich der zu gewährende Verschonungsabschlag mit Wirkung für die Vergangenheit in demselben prozentualen Umfang, wie die Mindestlohnsumme unterschritten 40

§ 6 Erbschaftsteuerrecht unter dem Gesichtspunkt der Gestaltung

wird. Abgerechnet wird also erst nach Ablauf der Lohnsummenfrist von sieben Jahren, wobei bei Unterschreitung der Mindestlohnsumme die Verschonung nicht i.S. eines“ Fallbeils“ insgesamt, sondern nur anteilig entfällt. Zu beachten ist, dass nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG das Lohnsummenerfordernis insgesamt entfällt, wenn die Ausgangslohnsumme 0 Euro beträgt oder der Betrieb nicht mehr als zehn Beschäftigte hat. dd) Behaltensfrist Der Verschonungsabschlag nach § 13a Abs. 1 ErbStG und der Abzugsbetrag 119 nach § 13a Abs. 2 ErbStG fallen nach § 13a Abs. 5 ErbStG mit Wirkung für die Vergangenheit weg, wenn und soweit der Erwerber die Behaltensfrist von sieben Jahren nicht einhält. Ein Verstoß gegen die Behaltensfrist liegt vor, wenn der Erwerber das begünstigte Vermögen innerhalb der Frist veräußert oder einen anderen der in § 13a Abs. 5 ErbStG bezeichneten Aufgabetatbestände verwirklicht. Der Wegfall des Verschonungsabschlags beschränkt sich auf den Teil, der dem Verhältnis der im Zeitpunkt der schädlichen Verfügung verbleibenden Verhaltensfrist einschließlich des Jahres, in dem die Verfügung erfolgt, zur gesamten Verhaltensfrist entspricht. ee) Erhöhungsoption Nach § 13a Abs. 8 ErbStG hat der Erwerber die Option auf eine Begüns- 120 tigung von 100 % statt lediglich 85 %, also auf völlige Erbschaftsteuerfreiheit. Die Ausübung der Option erfolgt durch unwiderrufliche Erklärung und bewirkt, dass sich die Lohnsummefrist von sieben auf zehn Jahre erhöht und an die Stelle der maßgebenden Lohnsumme von 650 % eine Lohnsumme von 1000 % tritt, dass sich die Behaltensfrist von sieben auf zehn Jahre erhöht und schließlich an die Stelle des Prozentsatzes von 50 % für das höchstzulässige Verwaltungsvermögen ein Prozentsatz von 10 % tritt. c) Verschonung vermieteten Grundbesitzes Bebaute Grundstücke oder Grundstücksteile, die zu Wohnzwecken vermietet werden und nicht zum begünstigten Betriebsvermögen gehören, werden nach § 13c ErbStG nur mit 90 % ihres Wertes angesetzt.

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4. Vermeidung der Doppelbelastung mit Erbschaftsteuer und Einkommensteuer Durch die erhöhten Bemessungsgrundlagen für den steuerpflichtigen Erwerb 122 kann es zu einer Belastung sowohl durch Erbschaftsteuer wie durch Einkommensteuer kommen. Die häufigste Fallgruppe betrifft den erbschaftsteuerpflichtigen Erwerb einkommensteuerverstrickter Gegenstände des Betriebsvermögens, deren ertragsteuerlich anzusetzender Wert unter dem gemeinen Wert liegt. Wird diese Wertdifferenz durch Veräußerung oder Betriebsaufgabe einkommenssteuerlich realisiert, so kommt zu der Belastung mit Erbschaftsteuer die Belastung mit Einkommensteuer hinzu. Angesichts 41

1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

der Möglichkeiten zur Beseitigung dieses unbefriedigenden Ergebnisses1 hat sich der Gesetzgeber in einem neuen § 35b EStG für eine Anrechnung der Erbschaftsteuer auf die Einkommensteuer entschieden. 5. Gestaltungsmöglichkeiten nach der Reform a) Selbstnutzung beim Familienheim 123

Die in der letzten Phase des Gesetzgebungsverfahrens eingeführte Verschonungsregelung für das Familienheim ist allenfalls auf den ersten Blick uneingeschränkt vorteilhaft. Der Pferdefuß liegt in der zehnjährigen Behaltensfrist, die die Lebensplanung für das Alter erheblich einschränkt.2 Oft ist es so, dass der überlebende Ehegatte das zu groß gewordene Familienheim nicht weiter allein nutzen, sondern zugunsten eines kleineren Objekts oder des Umzugs in ein Seniorenheim veräußern möchte. Ein zwingender Grund für die Aufgabe der Selbstnutzung liegt hierin regelmäßig nicht. Die Veräußerung löst die Steuerpflicht aus. Steht fest, dass der überlebende Ehegatte das Familienheim nicht weiterbenutzen wird und spricht angesichts eines größeren Altersunterschiedes die Wahrscheinlichkeit dafür, dass der wesentlich jüngere Ehegatten der Überlebende ist, so kann der ältere Ehegatte daran denken, das Familienheim oder seinen Miteigentumsanteil an ihm dem jüngeren Ehegatten ehebedingt und nach § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG steuerfrei unter Lebenden zu übertragen. Für den Fall, dass der ältere Ehegatte der Überlebende ist, kann dieser sich ein Rückforderungsrecht auf den Tod des jüngeren Ehegatten vorbehalten. b) Lohnsummenkontrolle bei Betriebsvermögen

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Bei der in weiten Kreisen der Wirtschaft als belastend empfundenen,3 mit der Verschonung des Betriebsvermögens verbundenen Lohnsummekontrolle ist zu berücksichtigen, dass eine Anpassung der Ausgangslohnsumme an die Entwicklung der Löhne und Gehälter nicht erfolgt. Bei einer durchschnittlichen jährlichen Lohnerhöhung von 3 % erlaubt dies nach sieben Jahren eine effektive Unterschreitung der Ausgangs Lohnsumme um etwa 20 %. Ein eventuell notwendig werdender Arbeitsplatzabbau wird also teilweise durch Lohnerhöhungen kompensiert. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Nachsteuer nicht zu verzinsen ist und nur insoweit erhoben wird, als die in den sieben oder zehn Jahren aufgewendeten Lohnsummen die Mindestlohnsumme unterschreiten. Eine Möglichkeit, die allerdings das gesetzgeberische Ziel der Erhaltung der Arbeitsplätze konterkariert, ist die Herabsetzung der Ausgangslohnsumme durch Abbau von Arbeitsplätzen, Ersetzung von Vollzeitbeschäftigten durch Teilzeitkräfte oder Begründung von Leiharbeitsverhältnissen statt eigener Einstellungen. 1 Crezelius BB-Spezial 2008, Heft 10 m.w.N. 2 Flick/Hannes FAZ vom 15.12.2008. 3 Flick/Hannes FAZ vom 6.1.2009.

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§ 6 Erbschaftsteuerrecht unter dem Gesichtspunkt der Gestaltung

c) Nulloption Die Option für einen Verschonungsabschlag von 100 % an Stelle der primär vorgesehenen 85 % hat ihre Gefahren. Sie führt zu einer Verlängerung der Behaltensfrist auf zehn Jahre und zu einer Begrenzung des Verwaltungsvermögens auf 10 %. Bei der Normalverschonung sind zwar 15 % des Unternehmenswerts zu versteuern. Dafür ist die siebenjähriger Behaltensfrist leichter planbar. Die zulässige Verwaltungskapitalquote von 50 % erlaubt es, sonst steuerpflichtiges Vermögen wie etwa vermietete Immobilien dem Betriebsvermögen und damit der Erbschaftsteuerfreiheit zuzuordnen. Erkauft wird dies allerdings durch die ertragsteuerliche Verstrickung dieses eingebrachten Vermögens und die Einbeziehung in die betriebliche Haftung. Insgesamt bietet die lediglich 85 %ige Verschonung aber Gestaltungsmöglichkeiten, die bei der Nulloption weitgehend entfallen.

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d) Beteiligungsquote bei Kapitalgesellschaften Beteiligungen an Kapitalgesellschaften werden nur dann verschont, wenn 126 sie mehr als 25 % des Gesellschaftskapitals ausmachen oder in einem Pool zusammengefasst sind. Insofern erhält etwa der Familienpool über seine sonstigen Vorteile hinaus auch eine neue Bedeutung für die erbschaftsteuerliche Verschonung von Betriebsvermögen. Eine andere Möglichkeit ist der Wechsel der Rechtsform des Unternehmens in die Personengesellschaft, bei der es keine Mindestquote für die Inanspruchnahme des erbschaftsteuerlichen Bewertungsabschlags gibt.1 e) Überhöhte Unternehmenswerte? Das vereinfachte Ertragswertverfahren bei der Unternehmensbewertung 127 kann zu überhöhten Erbschaftsteuerwerten führen. Dieser Effekt ergibt sich über einen zu hohen Kapitalisierungsfaktor, mit denen die Unternehmensgewinne multipliziert werden, um das Betriebsvermögen zu bewerten. Der Kapitalisierungsfaktor ist der Kehrwert aus einem Basiszinssatz und einem Risikozuschlag. Je niedriger, der aus der langfristig erzielbaren Rendite öffentlicher Anleihen abgeleitete und von der Bundesbank berechnete Basiszinssatz und der gesetzliche Risikozuschlag ausfallen, desto höher ist der Kapitalisierungsfaktor und dadurch der Unternehmenswert. Nach dem Stand vom 7.1.20092 ergibt sich aus einem Basiszinssatz für 2009 von 3,61 % und einem Risikozuschlag von 4,5 % ein Kapitalisierungsfaktor von 12,33. Dieser Faktor wird als nicht marktgerecht angesehen. Den Unternehmen bleibt dann nur die Wahl eines teuren Wertgutachtens.

1 Flick FAZ vom 21.10.2008. 2 FAZ vom 12.1.2009, S. 11.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

IV. Die Berechnung der Steuer 1. Berücksichtigung früherer Erwerbe 128

In Abschnitt 3 des ErbStG ist es bei der Berücksichtigung früherer Erwerbe nach § 14 verblieben. Danach sind mehrere innerhalb von zehn Jahren von derselben Person anfallende Vermögensvorteile in der Weise zusammenzurechnen, dass dem letzten Erwerb die früheren Erwerbe mit dem früheren Wert zugerechnet werden, also beim Erbanfall die Schenkungen des Erblassers, seit deren Ausführung noch keine zehn Jahre verstrichen sind. Dies bedeutet umgekehrt, dass die erbschaftsteuerlichen Freibeträge alle zehn Jahre wieder aufheben. Bei größeren Vermögen ist also die stufenweise Transferierung im Abstand von jeweils zehn Jahren erbschaftsteuerlich interessant. 2. Steuerklassen

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Verblieben ist es auch bei den Steuerklassen des § 15 Abs. 1 ErbStG. Der Steuerklasse I gehören der Ehegatte, die Kinder und Stiefkinder, deren Abkömmlinge und die Eltern und Voreltern, letztere nur beim Erwerb von Todes wegen, an. Der Steuerklasse II gehören die Eltern und vor Eltern an, so weit sie nicht zur Steuerklasse I gehören, weiterhin die Geschwister und deren Abkömmlinge ersten Grades, die Stiefeltern, die Schwiegerkinder, die Schwiegereltern und der geschiedene Ehegatte. Alle übrigen Erwerber bilden die Steuerklasse III. 3. Freibeträge

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Die Freibeträge nach § 16 ErbStG wurden für den engeren Kreis der Familie den durch das neue Bewertungsrecht zu erwartenden höheren Erbschaftswerten angepasst. Sie betragen für Ehegatten 500 000 Euro, für Kinder und Kinder verstorbener Kinder 400 000 Euro und für Kinder noch lebender Kinder 200 000 Euro. Die übrigen Personen der Steuerklasse I haben einen Freibetrag von 100 000 Euro. Verlierer der Reform sind die Personen der Steuerklasse II und III, die lediglich Freibeträge von 20 000 Euro haben. Neu in den Kreis der Begünstigten aufgenommen wurde der Lebenspartner, der wie der Ehegatte einen Freibetrag von 500 000 Euro hat. Einen zusätzlichen besonderen Versorgungsfreibetrag, die aber um den Kapitalwert der Versorgungsbezüge gekürzt wird, haben nach § 17 Abs. 1 ErbStG der überlebende Ehegatte und der überlebende Lebenspartner in Höhe von jeweils 256 000 Euro. Weitere zusätzliche Versorgungsfreibeträge haben für Erwerbe von Todes wegen nach § 17 Abs. 2 ErbStG die Kinder, und zwar abgestuft je nach Alter i.H.v. 52 000 Euro bis 10 300 Euro.

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§ 6 Erbschaftsteuerrecht unter dem Gesichtspunkt der Gestaltung

4. Steuersätze Die Steuersätze nach § 19 ErbStG gehen für Personen der Steuerklasse I von 7 % bis 30 %, für Personen der Steuerklasse II und III von 30 % bis 50 %.

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Auch hier sind die Steuerklassen II und III Verlierer der Reform. Dies gilt nach § 19a ErbStG allerdings nicht für den Erwerb von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichen Vermögen und Anteilen an Kapitalgesellschaften im Sinne des § 19a, Abs. 2 ErbStG. Nach dieser Regelung1 versteuern Erwerber, die an sich in die Erbschaftsteuerklasse II und III fallen, den Erwerb eines von §§ 13a, 13b ErbStG begünstigten Betriebsvermögens nach dem Tarif der Steuerklasse I. Hierdurch soll die Generationenbrücke des § 13a ErbStG zur Nachfolgebrücke verlängert werden. Adoptionen allein aus Gründen der Unternehmensnachfolge erübrigen sich künftig.

V. Wegfall bewertungsbedingter Gestaltungen Nach dem Wegfall von Bewertungsprivilegien im Grundstücks- und Unter- 132 nehmensbereich sind die Gestaltungen obsolet geworden, die auf den Bewertungsunterschieden aufbauten. Dies gilt vor allem für den Einsatz des Vermächtnisses in der Weise, dass ein privilegierter Vermögensgegenstand, etwa ein Hausgrundstück, nur einem von mehreren Nachlassbeteiligten testamentarisch zugewendet wurde, und dieser damit einen Steuervorteil etwa gegenüber dem mit Geld Bedachten erhielt. In diese Richtung ging schon eine Ankündigung des BFH, künftig Sachvermächtnisse mit dem gemeinen Wert des Vermächtnisanspruchs und nicht mehr mit dem privilegierten Steuerwert der vermachten Sache zu bewerten.2 Nachdem zukünftig alle Wirtschaftsgüter mit dem gemeinen Wert zu bewerten sind, ist dieser Bewertungsfrage die Brisanz genommen.

1 Kommentierung bei Geck in Kapp/Ebeling. 2 BFH vom 13.8.2008 – II R7/07, BStBl. II 2008, 982.

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§ 7 Testamentsgestaltung nach Fallgruppen und Gestaltungstypen I. Von der Fallgruppe zum Gestaltungstyp 133

Wie im gesamten Bereich der Rechts- und Vertragsgestaltung bewährt sich auch im Erbrecht die Methode der Gestaltung nach Fallgruppen und Gestaltungstypen. Sie wurde anhand der Ehevertragsgestaltung entwickelt1 und alsbald für den Gesamtbereich der Tätigkeit des Kautelarjuristen als Methode der Kautelarjurisprudenz etabliert.2 Ausgehend von den in der Rechtswirklichkeit vorkommenden Fallgruppen bildet der Kautelarjurist unter Berücksichtigung des verfolgten Zwecks einerseits und der gesetzlichen Regelung andererseits Vertrags- und Regelungstypen. Diese werden nicht vom Gesetz abgeleitet, sondern aus der Wirklichkeit geboren. Das Gesetz ist nicht Ziel einer kautelarjuristischen Gestaltung, sondern ihr Instrument.

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Das Arbeiten mit diesen Fallgruppen und Gestaltungstypen vollzieht sich nicht etwa so, dass der Vertragsjurist nach Art des Richters seinen Sachverhalt unter eine Fallgruppe bzw. einen Vertragstyp subsumiert. Vielmehr bedient sich der in die Zukunft hinein gestaltende Kautelarjurist im Umgang mit Fallgruppen und Gestaltungstypen des analogen, komparativen Denkens, der Zuordnung. Der konkrete Gestaltungsfall wird mit den ihm benachbarten Fallgruppen verglichen und der Fallgruppe zugeordnet, der er am nächsten steht. Je mehr der konkrete Fall einer typischen Fallgruppe entspricht, desto mehr kann der für diese Fallgruppe entwickelte Gestaltungstyp verwirklicht werden. Je mehr der konkrete Fall von der Fallgruppe abweicht, desto mehr Abweichungen vom Gestaltungstyp sind erforderlich.

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Regelmäßig bieten sich Alternativen an. Das Denken in Alternativen ist ebenfalls für die Arbeitsweise des Kautelarjuristen kennzeichnend.3 Solche Alternativen ergeben sich häufig im mehr instrumentalen Bereich der einzelnen Gestaltungsformen innerhalb eines Gestaltungstyps.4 So stehen für die Versorgung der Unternehmerwitwe z.B. alternativ das Nießbrauchsvermächtnis, das Rentenvermächtnis oder das Vermächtnis einer dauernden Last zur Verfügung. Die Entscheidung, welchen Regelungstyps man sich bedient, erfolgt nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten, im Beispielsfall nicht zuletzt unter Berücksichtigung steuerlicher Folgen.

1 Langenfeld, Möglichkeiten und Grenzen notarieller Vertragsgestaltung bei Eheverträgen und Scheidungsvereinbarungen, DNotZ-Sonderheft Notartag 1985, 167; Langenfeld, Ehevertragsgestaltung nach Ehetypen, FamRZ 1994, 201. 2 Jerschke, Die Wirklichkeit als Muster-Orientierung an typischen Fall als Beitrag zur Vertragsgerechtigkeit, DNotZ-Sonderheft Notartag 1989, 21; Langenfeld, Vertragsgestaltung. 3 Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 59. 4 Dazu Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 65.

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§ 7 Testamentsgestaltung nach Fallgruppen und Gestaltungstypen

Im Bereich der Testamentsgestaltung stellt sich mit besonderer Schärfe das die Arbeit des Kautelarjuristen ebenfalls kennzeichnende Prognoseproblem.1 Die gewählte Gestaltung muss zunächst vom gegenwärtigen Stand ausgehen. Es sind also im Sinne einer kautelarjuristischen Hermeneutik2 die gegenwärtigen Verhältnisse und Vorstellungen der Beteiligten zu ermitteln. Auf ihrer Grundlage ist die voraussichtliche künftige Entwicklung und sind vor allem mögliche Störfaktoren zu bedenken und zu gewichten. Die gewählte Gestaltung muss möglichst vielen denkbaren künftigen Ereignissen gerecht werden und für möglichst viele denkbare Störfälle Vorsorge treffen. Hierzu gehört auch die Berücksichtigung erkennbarer Tendenzen der Rechtsprechung, die Rechtsprechungsprognose.3 Das Prognoseproblem führt auch dazu, dass Testamentsgestaltungen in regelmäßigen Abständen überprüft werden sollten. Hier hat sich als Regel der Praxis ein Zeitraum von etwa zehn Jahren bewährt.4

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Nur die Orientierung an Fallgruppen und Gestaltungstypen vermag im Be- 137 reich der Testamentsgestaltung wie im gesamten Bereich der Kautelarjurisprudenz Sachrichtigkeit, Rechtssicherheit5 und Haftungsvermeidung6 zu gewährleisten.

II. Anwendung der Methode der Orientierung an Fallgruppen und Gestaltungstypen bei der Testamentsgestaltung Die im Bereich der Ehevertragsgestaltung alsbald allgemein rezipierte Me- 138 thode der Orientierung an Fallgruppen und Gestaltungstypen7 wird mittlerweile für den Gesamtbereich vertragsjuristischer Gestaltungen als grundlegend angesehen.8 Für den erfahrenen Vertragsjuristen bringt sie vor allem ein Element der Bewusstmachung schon immer angewendeter Gestaltungsund Verhandlungsmaximen mit sich, für den Berufsanfänger einen gezielten Einstieg in ein unübersichtliches und heterogenes Betätigungsfeld. Wer zwecks Einstiegs in die Erbrechtsgestaltung das fünfte Buch des BGB 139 von vorne bis hinten liest, erfährt nichts über die Erbrechtswirklichkeit. Wer aber eine nach Testamentstypen aufgebaute kautelarjuristische Darstellung konsultiert, erhält Zugang zu den Zwecken, Inhalten und Instrumenten erbrechtlicher Gestaltungen. Die Methode der Gestaltung nach Fallgruppen und Gestaltungstypen orientiert sich an der Rechtswirklichkeit und 1 Dazu Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 4. 2 Dazu Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 87 ff. 3 Vgl. Köhler, Rechtsprechungsprognose als Amtspflicht des Notars, in FS 125 Jahre Bayerisches Notariat, 1987, S. 197 ff. 4 Franzen, Anwaltskunst, 3. Aufl. 2001, S. 186 f. 5 Dazu Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 245 f. 6 Dazu Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 152. 7 Für die Praxis vgl. Langenfeld, Hdb. der Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen; für die Wissenschaft z.B. Dauner-Lieb, AcP 201 (2001), 195. 8 Vgl. z.B. Schmittat, Einführung in die Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2008, S. 216 ff.; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 2003, S. 73 ff.

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1. Kap. Grundlagen der Testamentsgestaltung

vermittelt inhaltliche Vorgaben für die Verwirklichung bestimmter Zwecke. Dem Gesetz sind die Instrumente der Gestaltung zu entnehmen, etwa die erbrechtlichen Institute der Erbeinsetzung, des Vermächtnisses oder der Testamentsvollstreckung. Leben erhalten diese Institute erst durch ihre instrumentale Funktion bei der Bildung von Gestaltungstypen. Diese Gestaltungstypen ergeben sich aus der juristischen Umsetzung typischer Fallgruppen. Die Wirklichkeit dient als Muster für kautelarjuristische Gestaltungen. Die Orientierung an kautelarjuristischen Gestaltungstypen erlaubt die individuelle Gestaltung des Einzelfalls. So hat der Testamentsgestalter zunächst zu ermitteln, welcher typischen Fallgruppe, für die ein Gestaltungstypen zur Verfügung steht, sein Fall zuzuordnen ist. Ergibt diese wertende Zuordnung, dass der zu gestaltende Fall der Fallgruppe problemlos zuzuordnen ist, so kann der Gestaltungstyp übernommen werden. Ergeben sich Abweichungen, so ist zu prüfen, inwieweit Anpassungen des Gestaltungstyps erforderlich sind. Es wird also nicht etwa der Einzelfall in das Prokrustesbett eines Gestaltungstyps gezwängt, sondern vielmehr umgekehrt der Gestaltungstyp dem Einzelfall angepasst. Dies ist beim Arbeiten mit Typen in wertender Zuordnung unter Einsatz analogen Denkens problemlos möglich. Denn Typen sind nicht wie das Gesetz starr strukturiert, sondern elastisch und jeder sachgerechten Anpassung zugänglich. Die Bewusstmachung der Methode der Gestaltung nach Fallgruppen und Gestaltungstypen verhilft zur Bildung eines kautelarjuristischen Vorverständnisses und zur Erlernung des analogen Denkens, dass in der an der Subsumtion ausgerichteten juristischen Ausbildung nicht hinreichend vermittelt wird. 140

Im Erbrecht vollzog sich die Wende von der traditionellen dogmatischen Betrachtungsweise zur Darstellung von fallgruppen- und zweckbezogenen Testamentstypen schon vor über 20 Jahren.1 Mittlerweile folgen alle kautelarjuristischen Erbrechtsbücher dieser von der Fallgruppen- und Vertragstypenmethode bestimmten Darstellungsweise. Ausdrücklich und besonders eindrucksvoll geschieht dies in der Schrift von Baltzer zum Vor- und Nachvermächtnis in der Kautelarjurisprudenz.2

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Kautelarjuristische, gesetzlich nicht geregelte Testamentstypen wie das Behindertentestament, das Geschiedenentestament, das Bedürftigentestament oder das Unternehmertestament werden unter diesen Bezeichnungen quer durch die einschlägigen Rechtsgebiete erörtert und einschließlich ihrer Alternativen und Untertypen dargestellt und ausformuliert. Selbstverständlich folgt auch das vorstehende Buch seit seinem ersten Erscheinen dieser Darstellungsweise.

1 Nieder in Münchener Vertragshdb., Band 6, Kap. VIII; Nieder in Hdb. der Testamentsgestaltung, 1992, mit ausdrücklicher (Vorwort) Berufung auf Langenfeld, Vertragsgestaltung. 2 Baltzer, Das Vor- und Nachvermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 2007.

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§ 7 Testamentsgestaltung nach Fallgruppen und Gestaltungstypen

III. Von der Beratung zur Gestaltung 1. Das Beratungsgespräch Die Orientierung an Fallgruppen und Testamentstypen gibt auch dem bera- 142 tenden Gespräch des Testamentsgestalters mit dem Erblasser Struktur und Ziel. Im Vorfeld der Gestaltung, insbesondere in der Verhandlung mit den Beteiligten, vollzieht sich das Hin- und Herwandern des Blicks, der hermeneutische Prozess, der nicht ein Zirkel, sondern eine aufsteigende Spirale zu sein hat. Durch die Ausrichtung der Verhandlung auf einen bestimmten Testaments- oder Regelungstyp, der sich aus den denkbaren Alternativen herausschält, findet dieser Prozess sein Ziel und schließlich sein Ende. Eine Wanderung ohne Ende wird vermieden. Der Testamentsgestalter gewinnt aus der Kenntnis der und der Orientierung an den anerkannten Gestaltungstypen Ruhe und Sicherheit zur Strukturierung der Verhandlung und zur Hinführung des Testators an die Akzeptanz der gewünschten Gestaltung. Der Testator erkennt die Kompetenz des Testamentsgestalters und vertraut sich ihr im Ergebnis an. 2. Die Gestaltung Wesentliche Aufgabe des Beratungsgesprächs ist die Vermittlung der ge- 143 setzlichen Vorgaben. Jedem in der erbrechtlichen Beratung erfahrenen Testamentsgestalter ist bekannt, dass im Regelfall zunächst gängige Verständnisdefizite des Laien zu überwinden sind. So ist das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge regelmäßig nicht bekannt. Der Laie will einzelne Gegenstände vererben und findet sich nur zögerlich mit der Umsetzung seiner Wünsche etwa in die Kategorien der Erbeinsetzung und des Vermächtnisses ab. Die hiermit verbundene Anstrengung können sich aber weder der Berater 144 noch der Testator ersparen. Denn für das hoch technische, von dogmatischer Präzision und sprachlicher und sachlicher Begrifflichkeit gekennzeichnete Erb- und Testamentsrecht des BGB gilt in besonderer Weise, dass die Sprache der Niederschrift die juristischen Fachsprache zu sein hat. Ein fachmännisch gestaltetes Testament darf nichts der Auslegung überlassen. Die erforderliche Eindeutigkeit und Klarheit ist nur durch den Gebrauch der Fachsprache mit den Fachausdrücken des Gesetzes zu erreichen. Hier muss das Ergebnis der Übersetzertätigkeit des Testamentsgestaltetes darin bestehen, dass die Beteiligten bei der Niederschrift oder Verlesung des in der Fachsprache abgefassten Testaments mit den einzelnen Begriffen und Regelungen inhaltlich richtige Vorstellungen verbinden.

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2. Kapitel Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht als Ausgangspunkt der Testamentsgestaltung § 1 Die gesetzliche Erbfolge I. Ausgangspunkt der Verhandlung Die gesetzliche Erbfolge ist in zweierlei Weise Ausgangspunkt jeder Ver- 145 fügung von Todes wegen. Zum einen muss der Erblasser die gesetzliche Regelung kennen, um entscheiden zu können, ob und in welchem Umfang letztwillige Verfügungen zur Verwirklichung seiner Vorstellungen erforderlich sind. Zum Zweiten setzt das Pflichtteilsrecht der Testierfreiheit Grenzen. Zu Beginn des Beratungsgesprächs ist deshalb die gesetzliche Erbfolge, bezogen auf die konkreten Verhältnisse des Erblassers, zu erläutern und es ist zu erörtern, ob und in welchem Umfang Pflichtteilsansprüche bestehen. Dabei genügt es regelmäßig, dem Erblasser unter Berücksichtigung seiner zuvor erfragten Familiensituation die gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrechte in seinem Fall kurz darzulegen. Damit werden von vornherein falsche Vorstellungen ausgeräumt und wird hinsichtlich des Pflichtteilsrechts ein zuvor meist nicht vorhandenes Problembewusstsein hergestellt, sodass die weitere Verhandlung von Anfang an in den richtigen Bahnen verläuft.

II. Gesetzliche Erbfolge und Testierfreiheit Die gesetzliche Erbfolge tritt nur ein, soweit nicht eine letztwillige Erbrege- 146 lung vorliegt. Nur nach dem Gesetz bestimmt sich die Erbfolge, wenn der Erblasser keine letztwillige Verfügung hinterlassen hat. Nur nach der letztwilligen Verfügung bestimmt sich die Erbfolge, wenn durch Einsetzung von Erben über den gesamten Nachlass verfügt wird. Enthält die letztwillige Verfügung keine Erbeinsetzung, sondern lediglich Einzelzuwendungen, so tritt die gesetzliche Erbfolge ein und sind auf ihrer Grundlage die testierten Einzelverfügungen zu erfüllen. Die gesetzliche Erbfolge tritt auch dann ein, wenn sich die testierte Erbfolge – etwa wegen Formmängeln – als unwirksam erweist oder wenn der eingesetzte Erbe wegfällt.

III. Gesamtrechtsnachfolge und Gesamthand Nach § 1922 BGB geht mit dem Tod des Erblassers sein Vermögen als Gan- 147 zes auf den oder die Erben über. Es handelt sich dabei um einen vom Gesetz angeordneten Vonselbsterwerb. Im Moment des Todes treten an die Stelle des Erblassers, der nicht mehr Inhaber von Rechten und Pflichten sein kann, hinsichtlich der vererblichen Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der oder die Erben. Sie sind damit Inhaber dieser ererbten Rechte und Pflich51

2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

ten, ohne dass zu diesem Erwerb noch Übertragungsakte nötig wären. Ist z.B. der Erblasser im Grundbuch als Eigentümer eines Grundstücks eingetragen, so wird mit seinem Tod sein Erbe Eigentümer. Das Grundbuch wird im Moment des Todes unrichtig, da es nicht mehr den Eigentümer verzeichnet. Der Erbe als neuer Eigentümer wird, sobald er die Erbfolge durch Erbschein oder öffentliches Testament nachweist, auf Antrag im Wege der Grundbuchberichtigung im Grundbuch eingetragen. Diese Eintragung ist nicht wie bei rechtsgeschäftlichem Erwerb nach § 873 BGB rechtsbegründend – konstitutiv –, sondern lediglich deklaratorisch, also berichtigend. 148

Wer Erbe wird, bestimmt die letztwillige Verfügung des Erblassers oder in Ermangelung einer solchen das Gesetz. Mehrere Erben bilden eine Erbengemeinschaft, die den besonderen Regeln der §§ 2032 ff. BGB gehorcht. Der Nachlass bildet ein gesamthänderisch gebundenes Sondervermögen, das der Erbengemeinschaft zusteht. Der einzelne Miterbe hat keinen Anteil an den einzelnen Erbschaftsgegenständen, über den er verfügen könnte. Jeder Erbschaftsgegenstand gehört allen gemeinsam, über ihn können nur alle gemeinsam verfügen. Lediglich über seinen Anteil an der Erbengemeinschaft, seinen Erbteil, kann ein Miterbe durch notariellen Vertrag verfügen. Der Erwerber des Erbteils etwa beim Erbteilskauf tritt anstelle des Verkäufers in die Erbengemeinschaft ein. Die übrigen Miterben haben zum Schutz der Erbengemeinschaft, die meist durch Blutsbande verbunden ist, im Falle des Verkaufs ein Vorkaufsrecht.

149

Von der Gesamtrechtsnachfolge ausgenommen und damit unvererblich sind höchstpersönliche Rechte des Erblassers, die mit seinem Tod erlöschen. Dies sind insbesondere seine Stellung als Inhaber der elterlichen Sorge, als Vormund, als Träger von Persönlichkeitsrechten und als Berechtigter aus einem Nießbrauch oder einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit wie etwa einem dinglichen Wohnungsrecht nach § 1093 BGB.

150

Bei der Mitgliedschaft in Personengesellschaften ist das Erlöschen der Mitgliedschaft beim Tod eines Gesellschafters gesetzliche Regel, § 727 Abs. 1 BGB. Hier kann der Gesellschaftsvertrag die Mitgliedschaft jedoch vererblich stellen. Die Mitgliedschaft in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist nach der gesetzlichen Regel des § 15 Abs. 1 GmbHG frei vererblich. Frei vererblich sind auch durch Wertpapiere verkörperte Mitgliedschaften, wie etwa die durch Aktie verkörperte Mitgliedschaft in einer Aktiengesellschaft.

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Die Kenntnis der Grundsätze der Gesamtrechtsnachfolge und der gesamthänderischen Bindung des Nachlasses kann beim juristischen Laien nicht vorausgesetzt werden. Regelmäßig geht der Laie davon aus, dass einzelne Vermögensgegenstände direkt und ohne rechtsgeschäftlichen Erfüllungsakt an einzelne von mehreren Personen vererbt werden können. Privattestamente nicht beratener Erblasser begnügen sich selten mit der bloßen Erbeinsetzung oder Miterbeneinsetzung, sondern bestimmen konkret, welche Person welchen Nachlassgegenstand erhalten soll. Aufgabe des Beratungsgesprächs

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§ 1 Die gesetzliche Erbfolge

ist es deshalb nicht selten, dem Erblasser zunächst die Grundsätze der Gesamtrechtsnachfolge fallbezogen zu vermitteln.

IV. Gesetzliche Erbfolge nach Erbordnungen 1. Familienerbfolge Neben dem Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge folgt das deutsche Erb- 152 recht dem Grundsatz der Familienerbfolge in Erbfolgeordnungen. Erbberechtigt ist die Familie im Sinne der Blutsverwandten und der ihnen gleichgestellten Personen. Hierzu zählen als Blutsverwandte die ehelichen und nichtehelichen Abkömmlinge, die Eltern und Voreltern des Erblassers und deren Abkömmlinge. Minderjährig adoptierte Kinder stehen den leiblichen Kindern gleich, ebenso die Adoptiveltern dieser Kinder den leiblichen Eltern, § 1754 BGB. Im Unterschied zur Adoption Minderjähriger treten ein volljähriger Adop- 153 tierter und seine Abkömmlinge nur in ein Verwandtschaftsverhältnis zum Annehmenden ein, nicht jedoch zu dessen Familie. Der volljährig Adoptierte verbleibt in der Verwandtschaft seiner ursprünglichen Familie. Er und seine Abkömmlinge sind doppelt erbberechtigt. Sie sind gesetzliche Erben sowohl des Annehmenden als auch der Ursprungsfamilie. Die Eltern und sonstigen Verwandten des Angenommenen sind neben dem Annehmenden weiterhin verwandt und erbberechtigt. Keine Verwandtschaft und keine Erbberechtigung besteht jedoch zwischen den Angenommenen und der Familie des Annehmenden. Unter den besonderen Voraussetzungen des § 1772 BGB kann das Familiengericht auf Antrag auch bei der Erwachsenenadoption die Wirkungen der Volladoption herbeiführen. Das nichteheliche Kind gehört nicht nur zu den gesetzlichen Erben der Mut- 154 ter, sondern auch zu den gesetzlichen Erben des Vaters, sofern es nicht vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes am 1.7.1949 geboren ist. Dies beruht auf dem Verfassungsgebot des Art. 6 Abs. 5 GG zur Gleichbehandlung der nichtehelichen mit den ehelichen Kindern. Grundsätzlich hat das nichteheliche Kind seit dem am 1.7.1970 in Kraft getretenen Nichtehelichengesetz gegenüber dem Vater und väterlichen Verwandten dieselbe Stellung wie ein eheliches Kind. Umgekehrt sind auch der Vater des nichtehelichen Kindes und dessen Verwandte gesetzliche Erben des nichtehelichen Kindes. Das Erbrechtsgleichstellungsgesetz 1997 hat die nichtehelichen Kinder den ehelichen gleichgestellt. 2. Reihenfolge der Erbberechtigung Maßgeblich für die Reihenfolge der Erbberechtigung ist nicht in erster Linie 155 der Grad der Verwandtschaft, sondern die Zugehörigkeit zu einer näheren oder ferneren Erbordnung. Zu den verschiedenen Erbordnungen gehören nur Verwandte. Der Begriff der Verwandtschaft und der Verwandtschaftsgrade ergibt sich aus § 1589 BGB. Diese Vorschrift bestimmt, wer mit wem in wel53

2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

chem Grad verwandt ist. In gerader Linie miteinander verwandt sind Personen, bei denen eine von der anderen abstammt, also etwa Vater, Sohn und Enkel. In der Seitenlinie miteinander verwandt sind Personen, die nicht voneinander, sondern von einer dritten Person abstammen, also etwa Geschwister, Geschwisterkinder und Onkel und Neffe. Der Grad der Verwandtschaft bestimmt sich nach der Zahl der sie vermittelnden Geburten. So sind z.B. Vater und Sohn im ersten Grad, Großvater und Enkel im zweiten Grad gerader Linie verwandt. Onkel und Neffe sind im dritten Grad der Seitenlinie miteinander verwandt. Das BGB ordnet die Verwandten hinsichtlich der Erbberechtigung in Erbordnungen oder Parentelen ein, wobei die nähere Erbordnung die fernere insgesamt von der Erbfolge ausschließt, § 1930 BGB. Solange also auch nur ein Angehöriger der vorhergehenden Erbordnung vorhanden ist, schließt er alle Angehörigen der nachfolgenden Ordnungen aus. Zum Beispiel erben neben dem einzigen Kind des Erblassers seine Eltern, Geschwister, Geschwisterkinder, seine Großeltern und deren Abkömmlinge nicht. Das Kind erbt allein, weil es der ersten Erbordnung angehört und deshalb alle anderen Ordnungen ausschließt. Eine Ausnahme hiervon bildet der Ehegatte, der neben allen Erbordnungen miterbt und neben entfernteren Erbordnungen sogar zum Alleinerben berufen ist. 156

Erben erster Ordnung sind nach § 1924 BGB die Abkömmlinge des Erblassers. Erben der zweiten Ordnung sind nach § 1925 BGB die Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge, also Geschwister und Abkömmlinge von Geschwister. Erben der dritten Ordnung sind die Großeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge, § 1926 BGB. Erben der vierten Ordnung sind die Urgroßeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge. Ab der vierten Ordnung ist der Grad, also die Nähe der Verwandtschaft, für die Größe der Erbteile maßgeblich.

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In der ersten bis dritten Ordnung spielt der Grad der Verwandtschaft jedoch keine Rolle. In diesen ersten drei Ordnungen richtet sich die Erbfolge bei absteigender Verwandtschaft nach Stämmen und bei aufsteigender Verwandtschaft nach Linien. Dies bedeutet: – Mehrere Kinder des Erblassers erben zu gleichen Teilen, Erbfolge nach Stämmen, § 1924 Abs. 4 BGB. Ein lebender Abkömmling des Erblassers schließt dabei seine Nachkommen aus, Repräsentationsprinzip. An die Stelle eines vorverstorbenen Abkömmlings treten dessen Abkömmlinge, Eintrittsrecht, § 1924 Abs. 3 BGB. – Jeder Abkömmling des Erblassers bildet mit seinen Abkömmlingen einen Stamm. Jeder Stamm erhält denselben Erbteil wie die anderen Stämme. Fällt ein Stamm ganz aus, so wächst sein Teil den anderen Stämmen gleichmäßig zu. – Solange auch nur ein Abkömmling vorhanden ist, schließt er alle folgenden Ordnungen von der Erbfolge aus.

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§ 1 Die gesetzliche Erbfolge

– Wird der Erblasser nicht von Abkömmlingen, sondern von Eltern oder Großeltern oder deren Abkömmlingen beerbt, so spaltet sich die Erbfolge in Linien auf. In der zweiten Ordnung entstehen hier die Linie des Vaters und die Linie der Mutter. In der dritten Ordnung entstehen hier vier Linien, und zwar die Linien des Großvaters väterlicherseits und mütterlicherseits und der Großmutter väterlicherseits und mütterlicherseits. Über diese Linien teilt sich dann der Nachlass in zwei bzw. vier Teile auf. Innerhalb der Linien richtet sich die Erfolge wiederum nach den Stämmen der Abkömmlinge von Großeltern oder Urgroßeltern. Hieraus folgt z.B., dass Vollgeschwister des Erblassers sowohl in der väterlichen als auch der mütterlichen Linie erben, während Halbgeschwister nur in der Linie ihres Vaters oder ihrer Mutter erben.

V. Das Erbrecht des Ehegatten neben den Verwandten des Erblassers 1. Grundsätze Der in gültiger Ehe verheiratete Ehegatte erbt neben Verwandten der ersten 158 und zweiten Ordnung und neben Großeltern. Er schließt die übrigen Verwandten der dritten Ordnung und alle ferneren Erbordnungen von der Erbfolge aus, § 1931 BGB. Nach § 1933 BGB erbt der Ehegatte nicht, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte. Das Erbrecht des Ehegatten ist güterstandsabhängig. Es kommt jeweils da- 159 rauf an, in welchem der Güterstände des BGB die Eheleute gelebt haben, ob sie also im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft verheiratet waren oder Gütertrennung oder Gütergemeinschaft ehevertraglich vereinbart hatten. 2. Das Ehegattenerbrecht neben Abkömmlingen Neben Abkömmlingen des Erblassers, und zwar unabhängig davon, ob diese 160 auch seine Abkömmlinge sind oder nicht, erbt der Ehegatte beim gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft nach § 1931 BGB ein Viertel des Nachlasses und nach § 1371 Abs. 1 BGB ein weiteres Viertel, insgesamt also die Hälfte des Nachlasses. Das ihm nach § 1371 BGB zustehende Viertel des Nachlasses stellt seinen Zugewinnausgleich dar, der im Falle der Auflösung der Ehe in dieser Weise pauschal und ohne Rücksicht darauf, ob tatsächlich überhaupt Zugewinn und in welcher Höhe entstanden ist, ermittelt wird (erbrechtliche Lösung). Die andere Nachlasshälfte steht den Abkömmlingen des Erblassers nach den Regeln des Verwandtenerbrechts zu. Hinterlässt der Erblasser also bei gesetzlichem Güterstand die Ehefrau und zwei Kinder, so erbt die Frau ½ des Nachlasses, die Kinder je ¼ des Nachlasses. Sind drei Kinder vorhanden, so erben sie je 1/6. Sind ein Kind und anstel-

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

le eines vorverstorbenen Kindes zwei Enkel vorhanden, so erbt das Kind ¼, die Enkel je 1/8. 161

Bei ehevertraglich vereinbarter Gütergemeinschaft1 erbt der Ehegatte neben Abkömmlingen des Erblassers lediglich das ihm nach § 1931 BGB zustehende Nachlassviertel. In den Nachlass des Erblassers fällt nach §§ 1482, 1476 BGB hier der Anteil von ½ des Erblassers am Gesamtgut. Daneben gehört zu seinem Nachlass sein Vorbehaltsgut insgesamt, § 1418 BGB. Im Beispielsfall von zwei Kindern würde also bei Bestehen von Gütergemeinschaft der überlebende Ehegatte ¼, die Kinder je 3/8 des Nachlasses erben.

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Bei ehevertraglich vereinbarter Gütertrennung, § 1414 BGB, erbt der Ehegatte nach § 1931 Abs. 1 BGB neben Abkömmlingen des Erblassers mindestens ¼. Sind neben ihm jedoch ein oder zwei Kinder des Erblassers zur Erbfolge berufen, so kommt dem Ehegatten die Sonderregelung des § 1931 Abs. 4 BGB zugute. Der Ehegatte erbt hier neben einem oder zwei Kindern mit diesen zu gleichen Teilen. Ist also neben dem Ehegatten nur ein Kind des Erblassers vorhanden, erben Ehegatte und Kind zu gleichen Teilen je ½. Sind zwei Kinder vorhanden, erben Ehegatte und Kinder je 1/3. Bei drei und mehr Kindern verbleibt es bei dem Erbteil von ¼ nach § 1931 Abs. 1 BGB. Diese Regeln gelten auch neben Abkömmlingen von Kindern entsprechend der Erbfolge nach Stämmen. 3. Das Ehegattenerbrecht neben Eltern, Geschwistern, Geschwisterkindern und Großeltern

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Der gesetzliche Erbteil des Ehegatten beträgt neben Verwandten der zweiten Ordnung oder neben Großeltern ½ des Nachlasses. Bei gesetzlichem Güterstand kommt das pauschale Viertel nach § 1371 BGB hinzu, so dass der Ehegatte hier ¾ des Erbes erhält. Dies bedeutet am Beispiel: Der kinderlos versterbende Erblasser hinterlässt seine Frau. Seine Eltern sind tot, es lebt noch eine Schwester. Bei gesetzlichem Güterstand erbt der Ehegatte hier ¾, während die Schwester des Erblassers ¼ erbt. Das Erbrecht von Verwandten der zweiten Ordnung oder Großeltern neben dem Ehegatten wird regelmäßig als nicht sachgerecht angesehen. Kinderlose Eheleute müssen also, wenn sie es vermeiden wollen, ein Testament errichten, in dem sie sich gegenseitig zu Erben einsetzen. Lediglich neben allen sonstigen weiteren Verwandten wird der Ehegatte Alleinerbe. 4. Voraus, Dreißigster

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Der überlebende Ehegatte hat als gesetzlicher Erbe nach § 1932 BGB einen gesetzlichen Vermächtnisanspruch gegen die anderen Erben auf die zum 1 §§ 1415 ff. BGB.

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§ 1 Die gesetzliche Erbfolge

ehelichen Haushalt gehörenden Gegenstände und die Hochzeitsgeschenke, dies zusätzlich zu seinem Erbteil und gegenüber Abkömmlingen soweit, wie er die Gegenstände zur Führung eines angemessenen Haushalts benötigt, gegenüber sonstigen gesetzlichen Miterben insgesamt. Hierdurch kann er bei einfachen Verhältnissen praktisch zum Alleinerben werden. Der enterbte überlebende Ehegatte hat unter den Voraussetzungen des § 1969 BGB Anspruch auf den sog. „Dreißigsten“, d.h. in den ersten 30 Tagen nach dem Erbfall auf Unterhalt und Wohnung im bisherigen Umfang.

VI. Der Wegfall gesetzlicher Erben Nach § 1923 BGB kann Erbe nur werden, wer zur Zeit des Erbfalls lebt oder 165 bereits erzeugt war und dann lebend zur Welt kommt. Nicht nur ein Vorversterben führt zum Wegfall dieses Erben, sondern auch vor dem Erbfall der Erbverzicht nach § 2346 Abs. 1 BGB oder die Enterbung nach § 1938 BGB, nach dem Erbfall die Erbausschlagung nach § 1953 Abs. 2 BGB oder die Erbunwürdigkeit nach § 2344 Abs. 1 BGB.

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§ 2 Das Erbrecht des Partners der eingetragenen Lebenspartnerschaft 166

Nach dem Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft1 können zwei Personen gleichen Geschlechts durch Erklärung gegenüber der zuständigen Behörde eine Lebensgemeinschaft – Lebenspartnerschaft – begründen. Das LPartG regelt die Lebenspartnerschaft weitgehend durch Bezug auf eherechtliche Normen.2

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Durch § 10 LPartG werden die Lebenspartner im Erbrecht weitgehend den Ehegatten gleichgestellt. Sie haben ein gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht, einen Voraus und die Möglichkeit, gemeinschaftliche Testamente zu errichten sowie Erb- und Pflichtteilsverzichte zu vereinbaren.

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Der gesetzliche Erbteil des überlebenden Lebenspartners beträgt neben Abkömmlingen des verstorbenen Lebenspartners ein Viertel, neben Eltern, Großeltern und Geschwistern die Hälfte. Bei Fehlen von Verwandten der ersten und zweiten Ordnung wird der überlebende Lebenspartner Alleinerbe. Lebten die Lebenspartner im Güterstand der Zugewinngemeinschaft, so erhöht sich kraft Verweisung von § 6 Satz 2 LPartG auf § 1371 BGB der Erbteil wie bei Ehegatten in den ersten beiden Fällen jeweils um ein Viertel, also neben Abkömmlingen auf die Hälfte, neben Eltern, Großeltern und Geschwistern auf drei Viertel. Zusätzlich zum gesetzlichen Erbteil erhält der überlebende Lebenspartner die zum partnerschaftlichen Haushalt gehörenden Gegenstände und die Geschenke zur Lebenspartnerschaft als Voraus, also als gesetzliches Vermächtnis.

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Der Pflichtteil des Lebenspartners, der durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen ist, beläuft sich auf die Hälfte des Wertes des gesetzlichen Erbteils. Für ihn gelten die Vorschriften des BGB über den Pflichtteil mit der Maßgabe entsprechend, dass der Lebenspartner wie ein Ehegatte zu behandeln ist. Entsprechend der missglückten Regelung des § 1933 BGB ist das gesetzliche Erbrecht des überlebenden Lebenspartners nach § 10 Abs. 3 LPartG ausgeschlossen, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Aufhebung der Lebenspartnerschaft nach § 15 Abs. 2 Nr. 1, 3 LPartG gegeben waren und der Erblasser die Aufhebung beantragt oder ihr zugestimmt hatte oder wenn der Erblasser den Antrag nach § 15 Abs. 2 Nr. 3 gestellt hatte und der Antrag begründet war. Für eine letztwillige Verfügung zugunsten des Lebenspartners gilt nach § 10 Abs. 5 LPartG, dass die Verfügung durch Aufhebung der Lebenspartnerschaft

1 Lebenspartnerschaftsgesetz – LPartG vom 16.2.2001, zuletzt geändert durch Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrecht v. 6.7.2009. 2 Zur erbschaftsteuerlichen Behandlung siehe Meincke, 15. Aufl. 2009, § 3 ErbStG Rn. 11a.

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§ 2 Erbrecht des eingetragenen Lebenspartners

bzw. in den vorbezeichneten Fällen der Antragstellung regelmäßig unwirksam ist, dies aber nicht sein muss, siehe Verweisung auf § 2077 Abs. 1 und 3 BGB. Empfehlenswert ist deshalb, die Frage ausdrücklich zu regeln.1 Die kostenrechtliche Privilegierung der Verbindung eines Ehevertrages mit 170 einem Erbvertrag gilt auch für die Verbindung eines Partnerschaftsvertrages mit einem Erbvertrag, § 46 Abs. 3 KostO in der Fassung des Gesetzes vom 16.2.21.

1 G. Müller DNotZ 2001, 581, 587.

59

§ 3 Das Pflichtteilsrecht I. Pflichtteilsrecht und Testierfreiheit 171

In Ausübung seiner Testierfreiheit kann der Erblasser auch seine nächsten Angehörigen übergehen, indem er andere Personen zu Erben einsetzt. Das Gesetz stellt in §§ 2303 ff. BGB aber sicher, dass die Abkömmlinge, der Ehegatte und mangels erbberechtigter Abkömmlinge auch die Eltern wertmäßig am Nachlass beteiligt werden. Sie erhalten ein gesetzliches Geldvermächtnis in Höhe der Hälfte ihres gesetzlichen Erbteils. Das Pflichtteilsrecht als Schranke der Testierfreiheit erhält angesichts gestiegener Vermögenswerte und zunehmenden Gebrauchs von der Testierfreiheit immer größere Bedeutung. Erblasser und Testamentsgestalter sehen es primär als Störfaktor für sachgerechte Gestaltungen an, die Rechtsprechung, insbesondere das BGH begreift sich dagegen primär als Schutzpatron der Pflichtteilsberechtigten.

172

Je nach Fallgestaltung schlägt die Waage der Einzelfallgerechtigkeit zugunsten der Testierfreiheit oder des Pflichtteilsrechts aus. Im Falle des Berliner Testaments älterer Eheleute, die die gemeinsamen Kinder ausgebildet und häufig auch ausgestattet haben, stößt die Pflichtteilsbeteiligung der Kinder am Nachlass des erstversterbenden Ehegatten als Gefährdung der Versorgung des überlebenden Ehegatten regelmäßig auf berechtigtes Unverständnis. Im Falle der Alleinerbeneinsetzung der zweiten Ehefrau zu Lasten der Kinder erster Ehe entspricht die Pflichtteilsbeteiligung der erstehelichen Kinder am Nachlass ihres Vaters dagegen grundsätzlich dem Gerechtigkeitsempfinden. Die letztwillige Bedenkung nur eines von mehreren Abkömmlingen mit der Folge von Pflichtteilsansprüchen der anderen Abkömmlinge wird als ungerecht empfunden, wenn die enterbten Abkömmlinge sich seit langem, eindeutig und völlig vom Erblasser losgesagt haben, als gerecht dagegen, wenn eine willkürliche Bevorzugung des als Alleinerben eingesetzten Abkömmlings durch den Erblasser vorliegt.

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Die Beispiele verdeutlichen, dass die pauschalierende Lösung des Gesetzes, die dem Pflichtteilsberechtigten eine gegenüber dem gesetzlichen Erbteil halbierte und lediglich schuldrechtliche Nachlassbeteiligung in Geld garantiert, einen insgesamt gelungenen Kompromiss zwischen Testierfreiheit und Familienerbrecht darstellt. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass das Gesetz nicht nur zwingende Regelungen als Schranke der Gestaltungsfreiheit vorsieht, sondern auch Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet. So können bei lebzeitigen Zuwendungen des Erblassers an Pflichtteilsberechtigte durch Anrechnungs- und Ausgleichungsbestimmungen künftige Pflichtteilsansprüche herabgesetzt werden. Vertragliche Verzichte auf das Erbrecht insgesamt, lediglich den Pflichtteil oder lediglich Pflichtteilsergänzungsansprüche wegen einer Zuwendung an Dritte können Pflichtteilsansprüche ganz ausschließen. Schließlich bleibt die im Rahmen grundsätzlich intakter Familien regelmäßig begründete Erwartung oder Hoffnung, dass die Pflichtteilsberechtigten gesetzlich bestehende, aber nicht fallgerechte Pflichtteils60

§ 3 Das Pflichtteilsrecht

ansprüche nicht geltend machen werden. So achten die gemeinsamen Kinder regelmäßig das Alleinerbrecht des überlebenden Ehegatten beim Berliner Testament und warten ohne Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen den Schlusserbfall ab. Hieraus lässt sich der Grundsatz ableiten, dass auch ein von der gesetzlichen Erbfolge abweichender Gebrauch von der Testierfreiheit begründete Aussicht auf Akzeptanz unter Verzicht immerhin auf fällige Geldansprüche hat, wenn der Familienbezug durch die abweichende Gestaltung gewahrt bleibt. Insgesamt zu Recht hat deshalb auch das BVerfG1 die grundsätzliche Verfassungsmäßigkeit des geltenden Pflichtteilsrechts als Ausgleich zwischen Testierfreiheit und Verwandtenerbrecht bejaht. Gesetzgeberische Korrekturen bei den Einzelheiten der gesetzlichen Regelung wie bei den Pflichtteilsentziehungsgründen des § 2333 BGB hat es dabei nicht ausgeschlossen.

II. Pflichtteilsrecht, Pflichtteilsanspruch, Pflichtteilsergänzungsanspruch 1. Unterscheidung Auf der Grundlage des Pflichtteilsrechts eines Angehörigen im Verhältnis zu einem bestimmten Erblasser können für diesen Angehörigen mit dem Erbfall Pflichtteilsansprüche und Pflichtteilsergänzungsansprüche entstehen. Die Begriffe bezeichnen Verschiedenes und sind zu unterscheiden.

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2. Pflichtteilsrecht Unter Pflichtteilsrecht versteht man die grundsätzliche Berechtigung von Abkömmlingen, Eltern und Ehegatten, beim Erbfall Ansprüche nach §§ 2303 ff. BGB zu erhalten. Das Pflichtteilsrecht ist die Quelle verschiedener Rechte und Ansprüche, von denen der Pflichtteilsanspruch nur einer ist. Vor dem Erbfall kann das Pflichtteilsrecht Gegenstand eines Vertrages zwischen gesetzlichen Erben sein, § 311b Abs. 5 BGB, weiterhin Gegenstand eines Pflichtteilsverzichts zwischen dem Erblasser und dem Pflichtteilsberechtigten, § 2346 Abs. 2 BGB, schließlich Grundlage der Anfechtung einer Verfügung von Todes wegen wegen Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten, §§ 2281, 2079 BGB. Nach dem Erbfall können aus dem konkretisierten Pflichtteilsrecht der Pflichtteilsanspruch des § 2303 BGB, die besonderen Rechtsfolgen der §§ 2305 bis 2307 BGB, das Auskunftsrecht nach § 2314 BGB, die Leistungsverweigerungsrechte der §§ 2318, 2319 BGB und Pflichtteilsergänzungsansprüche nach §§ 2325 ff. BGB folgen.

1 BVerfG vom 30.8.2000, ZEV 2000, 399 mit Anm. J. Mayer ZEV 2000, 447 = DNotZ 2001, 133 = NJW 2001, 141; vgl. auch Keim, Tagungsbericht, DNotZ 2001, 434, 437; Dauner-Lieb DNotZ 2001, 460.

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

3. Pflichtteilsanspruch 176

Der Pflichtteilsanspruch des § 2303 BGB entsteht mit dem Erbfall, § 2317 Abs. 1 BGB. Der Pflichtteilsberechtigte erwirbt ihn ohne sein zutun und sogar gegen seinen Willen als vererbliches und veräußerliches Recht, § 2317 Abs. 2 BGB. Der Pflichtteilsberechtigte ist Nachlassgläubiger mit den Rechten auf Inventarerstellung und eidesstattliche Versicherung, §§ 1994, 2006 BGB, und dem besonderen Auskunftsanspruch nach § 2314 BGB. 4. Pflichtteilsergänzungsanspruch

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Der Pflichtteilsergänzungsanspruch nach §§ 2325 ff. BGB ist ein eigener, vom Bestehen eines Pflichtteilsanspruchs unabhängiger gesetzlicher Anspruch, § 2326 BGB. Hat z.B. der Erblasser zu Lebzeiten sein wesentliches Vermögen der Tochter unentgeltlich zugewendet, so kann der als Alleinerbe eingesetzte Sohn von seiner Schwester nach § 2329 BGB die Herausgabe des Geschenkes zum Zweck der Erlangung der Pflichtteilsquote aus dem Gesamtvermögen verlangen, § 2329 Abs. 1 Satz 2 BGB.

III. Beeinträchtigende Erblasserverfügungen als Voraussetzung von Ansprüchen aus dem Pflichtteilsrecht 1. Grundsatz 178

Wird der Pflichtteilsberechtigte Erbe oder Miterbe und erhält er mindestens einen Erbteil in Höhe der gesetzlichen Erbquote ohne Beschränkungen und Beschwerungen i.S.v. § 2306 BGB und aus einem Nachlass, der nicht durch Schenkungen i.S.v. § 2325 BGB geschmälert ist, so realisiert sich das Pflichtteilsrecht nicht. Die gesetzlichen Schutzvorschriften kommen nur dann und immer dann zur Anwendung, wenn der Erblasser durch lebzeitige oder letztwillige Verfügungen in diesen Bereich der garantierten Mindestbeteiligung eines Pflichtteilsberechtigten eingreift. Der Testamentsgestalter hat die folgenden Grundfälle zu beachten, um das Pflichtteilsrecht als Störfaktor auszuschalten. 2. Enterbung des Pflichtteilsberechtigten, § 2303 BGB

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Enterbt der Erblasser den Pflichtteilsberechtigten, indem er Dritte zu Erben einsetzt, so hat der Pflichtteilsberechtigte beim Erbfall den vollen Pflichtteilsanspruch des § 2303 BGB. Beim Berliner Testament nach § 2269 BGB ist der als Schlusserbe eingesetzte Abkömmling auf den Tod des erstversterbenden Elternteils enterbt. Auch die Einsetzung lediglich zum Ersatzerben ist ein Ausschluss von der Erbfolge i.S.v. § 2303 BGB.

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§ 3 Das Pflichtteilsrecht

3. Erbeinsetzung des Pflichtteilsberechtigten mit Beschränkungen und Beschwerungen, § 2306 BGB Zu erheblichen Problemen bei der Testamentsgestaltung und der Nachlass- 180 abwicklung hatte § 2306 Abs. 1 BGB a.F. geführt. Nach ihm wurde dem Pflichtteilsberechtigten nicht nur eine wertmäßige Nachlassbeteiligung, sondern im Fall der Berufung zum Erben mit einer dem Pflichtteil entsprechenden oder geringeren Erbquote die Lastenfreiheit seines Erbteils garantiert. Von Gesetzes wegen galten Beschränkungen durch Einsetzung eines Nacherben, Ernennung eines Testamentsvollstreckers oder Teilungsanordnung und Beschwerungen mit einem Vermächtnis oder einer Auflage als nicht angeordnet. Der Wegfall erfolgte automatisch und zwingend. Weder hatte der Pflichtteilsberechtigte zwecks Eintritts des Wegfalls eine Erklärung abzugeben, noch hatte er die Möglichkeit, die Anordnungen des Erblassers zu respektieren. Dabei war zusätzlich noch zu beachten, dass die Ermittlung der „Hälfte des gesetzlichen Erbteils“ i.S.v. § 2306 Abs. 1 Satz 1 BGB nur dann durch einfachen rechnerischen Quotenvergleich erfolgte, wenn bei der konkreten Pflichtteilsberechnung nicht auch Werte heranzuziehen waren, die nicht im Nachlass enthalten sind. Erfolgte eine solche Heranziehung in den Fällen der Anrechnung und Ausgleichung nach §§ 2315, 2326 BGB, so war anstelle des Quotenvergleichs ein Wertvergleich vorzunehmender besondere praktische Schwierigkeiten bereitete.1 War der dem Pflichtteilsberechtigten hinterlassene Erbteil größer als die Pflichtteilsquote, so brauchte sich der Pflichtteilsberechtigte mit den Beschränkungen und Beschwerungen i.S.v. § 2306 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht abzufinden. Er konnte vielmehr nach § 2306 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. den Erbteil ausschlagen und den Pflichtteil verlangen. Nach der Neufassung des § 2306 Abs. 1 BGB gilt bei Beschränkungen und 181 Beschwerungen unabhängig davon, ob der hinterlassene Erbteil kleiner, gleich oder größer ist als der Pflichtteil, die bisher nur für den den Pflichtteil übersteigenden Erbteil geltende Regelung. Danach hat jeder pflichtteilsberechtigte Erbe, der durch die Einsetzung eines Nacherben, die Ernennung eines Testamentsvollstreckers oder einer Teilungsanordnung beschränkt oder mit einem Vermächtnis oder einer Auflage beschwert ist, unabhängig von der Höhe des Erbteils ein Wahlrecht. Er kann entweder den Erbteil mit den Belastungen und Beschränkungen annehmen oder den Erbteil ausschlagen und dennoch den Pflichtteil verlangen. Ein automatisches Entfallen der Beschränkungen oder Beschwerungen gibt es nicht mehr. Der lediglich als Nacherbe eingesetzte Pflichtteilsberechtigte hat nach § 2306 Abs. 2 BGB entsprechende Rechte. Für die Testamentsgestaltung bedeutet die Neuregelung, dass jede Beschrän- 182 kung oder Beschwerung eines pflichtteilsberechtigten Erben diesen zur Ausschlagung und zum Verlangen des Pflichtteils berechtigt. Soll der gesetzlich Pflichtteilsberechtigte bei Ausschlagung des Erbteils keinen Pflichtteil gel-

1 Vgl. nur Klingelhöffer ZEV 1997, 299.

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

tend machen können, so ist mit ihm ein Pflichtteilsverzichtsvertrag in notariell beurkundeter Form abzuschließen. 4. Einsetzung des Pflichtteilsberechtigten auf einen unter der Pflichtteilsquote liegenden Erbteil, § 2305 BGB 183

Wenn der Erblasser den Pflichtteilsberechtigten zwar zum unbeschränkten und unbeschwerten Miterben einsetzt, aber zu einer unter der Pflichtteilsquote liegenden Erbteilsquote, so hat der Pflichtteilsberechtigte den Anspruch auf Zahlung der Differenz bis zur Höhe des der Pflichtteilsquote entsprechenden Betrags, den sog. Pflichtteilsrestanspruch oder Zusatzpflichtteil nach § 2305 BGB. 5. Einsetzung des Pflichtteilsberechtigten lediglich zum Vermächtnisnehmer, § 2307 BGB

184

Wird der Pflichtteilsberechtigte nicht zum Erben eingesetzt, sondern lediglich mit einem Vermächtnis bedacht, so hat er nach § 2307 BGB unabhängig vom Wert und der Lastenfreiheit des Vermächtnisses die Wahl, ob er das Vermächtnis annimmt und gegebenenfalls den Zusatzpflichtteilsanspruch des § 2307 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend macht oder ob er das Vermächtnis mit der Folge ausschlägt, dass ihm der volle Pflichtteilsanspruch des § 2303 BGB zusteht. 6. Erbeinsetzung und zusätzliches Vermächtnis

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Bei Einsetzung des Pflichtteilsberechtigten sowohl zum Erben als auch zum Vermächtnisnehmer ist zu beachten, dass der Pflichtteilsberechtigte die Erbschaft und das Vermächtnis getrennt annehmen bzw. ausschlagen kann.1 7. Der Ehegatte als Erbe oder Vermächtnisnehmer

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Bei Gütertrennung ergeben sich für den überlebenden Ehegatten keine Unterschiede gegenüber sonstigen pflichtteilsberechtigten Erben. Der Pflichtteil des Ehegatten berechnet sich nach der Hälfte des gesetzlichen Erbteils, wobei § 1931 Abs. 4 BGB zu beachten ist. Ist der Ehegatte unter der Pflichtteilsquote als Miterbe eingesetzt, kann er seinen Zusatzpflichtteil gem. § 2305 BGB verlangen.

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Anders ist dies beim gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft. Hier hat der Ehegatte, wenn er Erbe oder Vermächtnisnehmer ist, ein Wahlrecht zwischen den folgenden Möglichkeiten: Er kann einmal das Erbe oder Vermächtnis annehmen. Dann hat er keinen Anspruch auf den rechtsgeschäftlichen Zugewinnausgleich, wie dieser im Falle der Ehescheidung vorgenommen wird, §§ 1373 ff. BGB. Er kann jedoch den Zusatzpflichtteil des § 2305 BGB geltend machen, wenn der Wert des 1 Zu den Einzelfällen vgl. Schlitt ZEV 1998, 216.

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§ 3 Das Pflichtteilsrecht

Erbteils oder Vermächtnisses hinter dem Wert des nach § 1371 Abs. 1 BGB erhöhten Pflichtteils zurückbleibt, sog. großer Pflichtteil. Die Pflichtteile der Kinder errechnen sich in diesem Fall nach dem erhöhten Erbteil des überlebenden Elternteils. Am Beispiel bedeutet dies: Der Ehegatte ist bei gesetzlichem Güterstand und bei Vorhandensein von zwei Kindern zu 1/5 als Miterbe eingesetzt. Der gesetzliche Erbteil beträgt ½, der Pflichtteil mithin ¼. Der Zusatzpflichtteil in Höhe der Differenzen zwischen 1/5 und ¼ kann hier verlangt werden. Anstelle der Annahme des Erbteils oder Vermächtnisses kann jedoch der Ehegatte auch das Erbe ausschlagen, den rechtsgeschäftlichen Zugewinnausgleich nach §§ 1373 ff. BGB geltend machen und daneben den so genannten kleinen Pflichtteil, also den Pflichtteil aus dem nicht nach § 1371 BGB erhöhten Ehegattenerbrecht verlangen. Die Pflichtteile der Kinder errechnen sich in diesem Fall nach dem nicht erhöhten Erbteil des überlebenden Ehegatten. Am Beispiel bedeutet dies: In obigem Fall schlägt der Ehegatte aus. Aus dem nach Abzug des Zugewinnausgleichsanspruchs des Ehegatten, den dieser ausgezahlt erhält, verbleibenden Nachlass erhält der Ehegatte den Pflichtteil aus § 1391 Abs. 1 BGB, also die Hälfte von ¼ = 1/8. Die Pflichtteile der Kinder berechnen sich im ersten Beispiel nach ½ des Nachlasses, im zweiten Beispiel nach 3/8 des Nachlasses. Ist der Ehegatte völlig enterbt, so erhält er nach § 1371 Abs. 2 BGB nur den kleinen Pflichtteil und kann daneben den rechtsgeschäftlichen Zugewinnausgleich geltend machen. Er hat jedoch nicht die Möglichkeit, auf den rechtsgeschäftlichen Zugewinnausgleich zu verzichten und dafür den großen Pflichtteil zu verlangen. Bei Enterbung erhält der Ehegatte also in jedem Fall nur den kleinen Pflichtteil.

V. Tragung der Pflichtteilslast Schuldner des Pflichtteilsanspruchs im Außenverhältnis ist der Erbe, mehrere Erben als Gesamtschuldner, § 2058 BGB. Ein selbst pflichtteilsberechtigter Erbe kann nach § 2319 BGB die Befriedigung der anderen Pflichtteilsberechtigten soweit verweigern, dass ihm sein eigener Pflichtteil verbleibt, § 2319 Satz 1 BGB. Für den Ausfall haften die übrigen Erben, § 2319 Satz 2 BGB.

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Die Verteilung der Pflichtteilslast im Innenverhältnis von Miterben, Ver- 189 mächtnisnehmern und Auflagenberechtigten regeln die §§ 2318, 2320 bis 2324 BGB. Nach § 2318 Abs. 1 BGB sollen diese die Pflichtteilslast anteilig im Verhältnis ihrer Beteiligung am Nachlasswert tragen. Der Erbe kann hierzu die Erfüllung von Vermächtnissen und Auflagen anteilig verweigern. Er kann jedes Vermächtnis und jede Auflage um den Prozentsatz kürzen, den die Pflichtteilsberechtigten vom Nachlass beanspruchen können.1 Bei dieser Kürzung wird die jeweilige eigene Pflichtteilsberechtigung wiederum geschützt, § 2318 Abs. 2, 3 BGB. 1 Zu den Einzelheiten vgl. Soergel/Dieckmann § 2318 BGB Rn. 3 ff.

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

190

§§ 2320 bis 2323 BGB regeln die anteilige Tragung der Pflichtteilslast durch diejenigen, die an die Stelle weggefallener Pflichtteilsberechtigter treten. § 2324 BGB gibt dem Erblasser die Möglichkeit, die Tragung der Pflichtteilslast im Innenverhältnis mehrerer Verpflichteter abweichend zu regeln.1 In die eigene Pflichtteilsberechtigung eines Trägers der Pflichtteilslast nach §§ 2318 Abs. 2, 3 BGB kann er aber nicht eingreifen.

VI. Wertermittlung im Pflichtteilsrecht 191

Für die Pflichtteilsberechnung ist der Nachlasswert bei Erbfall maßgeblich, § 2311 Abs. 1 BGB, also der Verkehrswert nach Abzug der Verbindlichkeiten. Der Verkehrswert ist erforderlichenfalls zu schätzen. Entgegen einer verbreiteten Laienvorstellung sind Wertbestimmungen des Erblassers unmaßgeblich, § 2311 Abs. 2 Satz 2 BGB. Bedingte, ungewisse oder unsichere Rechte werden nach § 2313 BGB behandelt. Die Ermittlung des Verkehrswertes durch Schätzung ist Gegenstand einer sich ständig im Fluss befindlichen Rechtsprechung und Literatur.2

VII. Der Pflichtteilsergänzungsanspruch 1. Inhalt und Zweck 192

Der Pflichtteilsergänzungsanspruch des § 2325 BGB sichert die Nachlassbeteiligung der Pflichtteilsberechtigten für den Fall, dass der Erblasser sein Vermögen und damit den Nachlass durch lebzeitige Schenkungen mindert. Wendet z.B. der Erblasser sein Hausgrundstück der Tochter im Wege der vorweggenommenen Erbfolge zu und ist sein Nachlass dann gering oder gar Null, so nützen dem dadurch übergangenen Sohn die gesetzlichen Pflichtteilsansprüche nach §§ 2303 ff. BGB einschließlich eines etwaigen Ausgleichspflichtteils nach § 2316 BGB nichts, da diese sich immer auf den tatsächlich vorhandenen Nachlass beschränken und auch im Fall des §2316 BGB lediglich das tatsächliche Pflichtteilsvolumen verteilt wird.3 Die Lücke schließt hier § 2325 BGB. Im Beispielsfall kann der übergangene Sohn die Hinzurechnung des Wertes der vorweggenommenen Erbfolge zum Nachlass die Berechnung seines Pflichtteils nach dem sich so ergebenden fiktiven Nachlasswert und die Auszahlung des Betrags der Pflichtteilserhöhung von seiner als Alleinerbin eingesetzten Schwester verlangen.

193

Dieser Pflichtteilsergänzungsanspruch ist ein vom Pflichtteilsanspruch zu unterscheidender, selbständiger und gegebenenfalls ergänzend neben den Pflichtteilsanspruch tretender Anspruch. Er setzt nicht voraus, dass ein Anspruch auf den ordentlichen Pflichtteil des § 2303 BGB besteht. Hat in obigem Beispielsfall der Vater der Tochter das Hausgrundstück übergeben und

1 Vgl. Rn. 254 ff. 2 Zu den Einzelheiten vgl. Klingelhöffer, Pflichtteilsrecht, Rn. 173–303. 3 Vgl. Rn. 235.

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§ 3 Das Pflichtteilsrecht

dann den Sohn zu seinem Alleinerben eingesetzt, so hat dieser keinen Pflichtteilsanspruch, wohl aber den Pflichtteilsergänzungsanspruch. Dieser richtet sich ebenfalls gegen die Schwester, diesmal nicht in ihrer Eigenschaft als Erbin, sondern als Beschenkte, § 2329 BGB (Fall des § 2329 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Pflichtteilsergänzungsanspruch ist wie der Pflichtteilsanspruch vererb- 194 lich und übertragbar. Die Rechtsfragen beim beschenkten Pflichtteilsberechtigten und selbst pflichtteilsberechtigten Erben regeln §§ 2327, 2328 BGB. Anspruchsschuldner ist regelmäßig der Erbe und ausnahmsweise der Beschenkte, wenn der Erbe zur Ergänzung nicht verpflichtet ist, § 2329 BGB. 2. Schlüsselbegriff Schenkung a) Grundsätze Pflicht- und Anstandsschenkungen sind nach § 2330 BGB nicht ergänzungs- 195 pflichtig. Sonst ist Anknüpfungspunkt eine Schenkung i.S.v. § 516 Abs. 1 BGB.1 Wer einen Pflichtteilsergänzungsanspruch geltend macht, hat die Voraussetzungen der Schenkung zu beweisen, insbesondere auch die subjektive Einigung von Schenker und Beschenktem über die Unentgeltlichkeit. Bei gemischten Schenkungen und Schenkungen unter Auflage ist nur der den Wert der Gegenleistungen überschießende Wert, also der unentgeltliche Teil als Schenkung anzusehen und zur Ergänzung herauszuziehen. b) Gemischte Schenkung Ein Austauschvertrag, bei dem sich Leistung und Gegenleistung gegenüberstehen, kann nach dem Prinzip der subjektiven Äquivalenz auch dann voll entgeltlich sein, wenn die Gegenleistung objektiv nicht dem Wert der Leistung entspricht.2 Besteht zwischen den Werten ein auffallendes, grobes Missverhältnis, so spricht nach der Rechtsprechung3 eine tatsächliche Vermutung für die Einigung der Parteien über eine teilweise Unentgeltlichkeit.

196

c) Übergabeverträge Gegenleistungen bei Übergabeverträgen wie Nießbrauch, Wohnungsrecht, 197 Rente, Pflege, Schuldübernahme oder Abfindungszahlungen mindern den Wert der ergänzungspflichtigen Schenkung. Die Bewertung richtet sich nach den Wertverhältnissen zum Zeitpunkt der Schenkung unabhängig von der späteren tatsächlichen Entwicklung.4 So wird etwa der Jahreswert des Nießbrauchs mit der allgemein anzunehmenden Lebenserwartung kapitalisiert,

1 Ständige Rechtsprechung seit RGZ 128, 187; vgl. BGHZ 59, 132 = NJW 1972, 1709 = DNotZ 1973, 426. 2 BGHZ 59, 132; BGHZ 82, 274. 3 BGHZ 116, 178 = NJW 1992, 558; BGH ZEV 1996, 197. 4 Abstrakte Berechnung, vgl. BGHZ 82, 274, 278.

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

auch wenn der Berechtigte alsbald verstirbt.1 Zu Gestaltungsmöglichkeiten vgl. Rn. 240. d) Ehebedingte Zuwendungen 198

Ehebedingte Zuwendungen2 sind nach Ansicht des BGH3 in der Regel objektiv unentgeltlich und im Erbrecht, insbesondere auch bei § 2325 BGB, grundsätzlich wie eine Schenkung zu behandeln. Ausnahmsweise kann aber ein entgeltliches, nicht ergänzungspflichtiges Rechtsgeschäft vorliegen, wenn langjährige Dienste entgolten oder angemessene Altersvorsorge betrieben werden soll.4 Zu Gestaltungsmöglichkeiten vgl. Rn. 245. e) Ausstattung

199

Die Ausstattung ist nur hinsichtlich eines etwaigen Übermaßes ergänzungspflichtige Schenkung, § 1624 BGB. f) Güterstandswechsel durch Ehevertrag

200

Ehevertragliche Vereinbarungen zum Güterstand sieht der BGH grundsätzlich nicht als Schenkung an.5 Zu Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung siehe Rn. 246. g) Gesellschaftsrechtliche Vorgänge

201

Die Aufnahme in eine Personengesellschaft und allseitige Abfindungsklauseln sind grundsätzlich nicht als Schenkung i.S.v. § 2325 BGB anzusehen.6 h) Lebensversicherungen auf den Todesfall

202

Hier sind lediglich die entrichteten Prämien und nicht die Versicherungssumme Schenkungsgegenstand.7 3. Einschränkungen des Bereichs der Pflichtteilsergänzung a) Die Fristen des § 2325 Abs. 3 BGB

203

Die Berücksichtigung ergänzungspflichtiger Schenkungen wird von § 2325 Abs. 3 BGB zeitlich begrenzt. Nach der Neufassung der Vorschrift durch das

1 A.A., d.h. für konkrete Berechnung OLG Hamburg FamRZ 1992, 228; OLG Köln FamRZ 1992, 480. 2 Hierzu eingehend Langenfeld, Hdb. Eheverträge, Rn. 168 ff., 870 ff. 3 BGHZ 116, 167 = NJW 1992, 564. 4 Dazu Langenfeld, Hdb. Eheverträge, Rn. 898 ff. 5 BGHZ 116, 178 = NJW 1992, 558. 6 Nieder in Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 12 ff. m.w.N. 7 BGHZ 7, 142.

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§ 3 Das Pflichtteilsrecht

Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts1 wird die Schenkung innerhalb des ersten Jahres vor dem Erbfall in vollem Umfang, innerhalb jedes weiteren Jahres vor dem Erbfall um jeweils ein Zehntel geringer berücksichtigt. Sind zehn Jahre seit der Leistung des verschenken Gegenstandes verstrichen, bleibt die Schenkung insgesamt unberücksichtigt. Bei einer Schenkung an den Ehegatten beginnt die Frist nicht vor Auflösung 204 der Ehe, sodass bei Auflösung der Ehe durch den Tod des Erblassers alle ehezeitlichen Schenkungen ergänzungspflichtig sind. Leistung und damit den Fristbeginn nimmt der BGH2 mit dem Zeitpunkt der wirtschaftlichen Ausgliederung aus dem Vermögen des Schenkers an. Diese wirtschaftliche Ausgliederung liegt nicht vor, wenn sich der Schenker kraft Nießbrauchsvorbehalt die volle Nutzung des geschenkten Grundstücks sichert, also insofern kein Vermögensopfer erbringt.3 Wie eingeschränkte Nutzungsrechte wie z.B. ein Wohnungsrecht zu bewerten sind, ist noch offen.4 Sonst ist bei Übereignung von Mobilien und Immobilien der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs maßgeblich.5 b) Pflichtteilsberechtigung im Zeitpunkt der Schenkung Nach der Rechtsprechung des BGH6 kann nur der einen Pflichtteilsergän- 205 zungsanspruch erhalten, der im Zeitpunkt der Schenkung bereits pflichtteilsberechtigt war. Im entschiedenen Fall hatte der Erblasser vor der Heirat mit der jetzt klagenden zweiten Ehefrau wesentliches Vermögen auf die Söhne erster Ehe übertragen. Der BGH gab der erst nach der Zuwendung pflichtteilsberechtigt gewordenen zweiten Ehefrau keinen Pflichtteilsergänzungsanspruch. Entgegen der teilweisen Kritik der Literatur,7 ist das Urteil richtig, weil der Schutz des BGB erst ab Eintritt der Pflichtteilsberechtigung gerechtfertigt ist. Der Pflichtteilsberechtigte kann seine Erberwartung nur auf die Vermögensverhältnisse stützen, die ab Eintritt seines Pflichtteilsrechts bestanden.

1 2 3 4 5 6 7

Gesetz v. 24.9.2009, BGBl. I 2009, 3142. BGHZ 98, 226 = NJW 1987, 122 = DNotZ 1987, 315 mit Anm. Nieder. BGHZ 125, 395 = NJW 1994, 1791 = ZEV 1994, 233. Vgl. Nieder in Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 163 m.w.N. BGZ 102, 289 = NJW 1988, 821. BGHZ 59, 210 = NJW 1997, 2676 = ZEV 1997, 373 mit Anm. Otte. Vgl. die Nachweise bei Keller ZEV 2000, 268.

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§ 4 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden I. Erbverzicht und Pflichtteilsverzicht 1. Erbverzicht, Abfindung, Grundgeschäft 206

Nach § 2346 Abs. 1 BGB können Verwandte sowie der Ehegatte des Erblassers durch Vertrag mit dem Erblasser auf ihr gesetzliches Erbrecht verzichten. Sie sind dann von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen, als wenn sie zur Zeit des Erbfalls nicht mehr lebten, und haben kein Pflichtteilsrecht. Da sich der Verzicht nur auf das gesetzliche Erb- und Pflichtteilsrecht bezieht, ist der Erblasser nicht gehindert, den Verzichtenden durch Verfügung von Todes wegen zum Erben einzusetzen oder sonst, etwa mit einem Vermächtnis, zu bedenken. Der Erbverzichtsvertrag bedarf nach § 2348 BGB der notariellen Beurkundung. Der Erblasser kann nach § 2347 Abs. 2 Satz 1 BGB den Vertrag nur persönlich schließen. Nach § 2349 BGB erstreckt sich die Wirkung des Verzichts von Abkömmlingen und Seitenverwandten des Erblassers auch auf die Abkömmlinge des Verzichtenden, sofern nicht ein Anderes bestimmt wird.

207

Zu unterscheiden ist zwischen dem Erbverzicht, der Vereinbarung einer Abfindung und dem Grundgeschäft für beide.1 Der Erbverzicht ist ein abstraktes erbrechtliches Verfügungsgeschäft, auf das als Rechtsgeschäft unter Lebenden die allgemeinen Vorschriften über Verträge Anwendung finden, soweit dem nicht erbrechtliche Notwendigkeiten entgegenstehen. So kann ein Angebot des Erblassers auf Erbverzicht entgegen § 130 Abs. 2 BGB nach dem Tod des Erblassers nicht mehr angenommen werden; die erbrechtliche Rechtssicherheit gebietet, dass der Erbverzicht noch zu Lebzeiten des Erblassers wirksam zustande kommt.2 Der Erbverzicht kann bedingt oder befristet werden. Praktisch wichtig ist hier die Leistung der Abfindung als Bedingungsvoraussetzung. Sie sollte angesichts des Erfordernisses des Wirksamwerdens des Verzichts zu Lebzeiten des Erblassers grundsätzlich nicht zur aufschiebenden, sondern zur auflösenden Bedingung gemacht werden. 2. Gestaltung des Grundgeschäfts

208

Die Abfindungsvereinbarung ist beim entgeltlichen Erbverzicht das diesem gegenüberstehende Erfüllungsgeschäft. Erbverzicht und Abfindung beruhen auf einem ihre causa bildenden Grundgeschäft i.S. der §§ 320 ff. BGB. Es bedarf grundsätzlich der Form des § 2348 BGB.3 Bei der Vertragsgestaltung sollte man deshalb die beiderseitigen Verpflichtungen beurkunden und sich nicht auf eine Heilung analog § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB verlassen.4 Die Beur1 Palandt/Edenhofer vor § 2346 BGB Rn. 5 ff. 2 BGH NJW 1978, 1159; BGH NJW 1997, 521; dies gilt nach Ansicht des BGH auch für den Pflichtteilsverzicht nach § 2346 Abs. 2 BGB. 3 Palandt/Edenhofer § 2348 BGB Rn. 1. 4 Zur Heilungsproblematik vgl. Staudinger/Schotten § 2346 BGB Rn. 115 ff.

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§ 4 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden

kundung des Grundgeschäfts kann dann, wenn die Abfindungssumme bereits bezahlt ist oder im Notartermin bezahlt wird, in aller Kürze erfolgen. 1 Erbverzicht mit Abfindung (Form: notarielle Beurkundung) Der Sohn verzichtet hiermit für sich und seine Abkömmlinge auf sämtliche Erb- und Pflichtteilsrechte auf den Tod seines Vaters. Der Vater nimmt den Verzicht an. Der Erbverzicht erfolgt gegen Abfindung. Als Abfindung sind vereinbart . . . Euro, deren Empfang in bar der Sohn hiermit bestätigt.

3. Geschäftsfähigkeit des Erblassers Vorsicht ist geboten beim Erbverzicht des möglicherweise geschäftsunfä- 209 higen Erblassers. Da die Entmündigung alten Rechts entfallen ist, ist die Geschäftsunfähigkeit auch des unter Betreuung stehenden Erblassers in vielen Fällen nachträglich anzweifelbar. Dann empfiehlt es sich, den Erbverzicht auch durch den Erblasser selbst entgegennehmen zu lassen und den gleichzeitigen Vertragsschluss durch den Betreuer nach § 2347 Abs. 2 Satz 2 HS 2 BGB familiengerichtlich genehmigen zu lassen. 4. Die Sicherung des Austauschverhältnisses bei hinausgeschobener Abfindung Aus der Empfehlung, den Erbverzicht sofort wirksam werden zu lassen,1 210 folgt beim entgeltlichen Erbverzicht die weitere Empfehlung, die Abfindung Zug um Zug gegen Beurkundung des Verzichts zu leisten. Wer als Erblasser auf den Erbverzicht Wert legt, sollte die Abfindungssumme aus Eigenkapital oder Drittkredit bereithaben. Für den Verzichtenden geht es dann noch um die Sicherung der Zug-um-Zug-Zahlung, die über einen Treuhänder erfolgen kann. 2 Angebot auf Abschluss eines entgeltlichen Erbverzichts (Form: notarielle Beurkundung) Der Erblasser, der hier Erschienene, macht seinem Sohn . . . das Angebot zum Abschluss eines entgeltlichen Erbverzichtsvertrags, das der Sohn bis zum . . . annehmen kann. Zur Wirksamkeit der Annahme genügt deren Erklärung zur Urkunde eines Notars. Mit der Annahme kommt der Erbverzicht zwischen dem Erblasser und seinem Sohn zustande, der damit einschließlich seiner Abkömmlinge nicht mehr erb- und pflichtteilsberechtigt auf den Tod des Erblassers ist. 1 Vgl. Rn. 207.

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

Die vereinbarte Abfindung von . . . Euro befindet sich bereits auf dem Anderkonto des dieses Angebot beurkundenden Notars. Dieser wird unwiderruflich angewiesen, den Betrag unverzüglich nach Erhalt einer Ausfertigung der Annahme auf das in der Annahmeurkunde bezeichnete Bankkonto des Verzichtenden zu überweisen.

5. Ausstehende familiengerichtliche Genehmigung 211

Steht in einem Fall des § 2347 BGB noch die familiengerichtliche Genehmigung aus, so empfiehlt sich ebenfalls die Treuhänderlösung. 6. Rücktrittsvorbehalt

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Die Verknüpfung des Pflichtteilsverzichts mit der Erbringung der Abfindung kann nicht durch einen Rücktrittsvorbehalt beim Verzicht erfolgen, da dieser als abstraktes Verfügungsgeschäft wohl der Bedingung, nicht aber dem Rücktrittsvorbehalt zugänglich ist. Der Rücktrittsvorbehalt kann beim Grundgeschäft erfolgen, was aber unpraktisch ist, da es dann noch der Aufhebung des Verzichts in Vollzug des Rücktritts bedarf. So ist die einzig praktikable Alternative die Bedingung der Wirksamkeit des Verzichts selbst durch die Zahlung oder Nichtzahlung der Abfindung. 7. Bedingung

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Lässt sich die Stundung der Abfindungszahlung nicht vermeiden, so ist die Wirksamkeit des Erbverzichts durch die Zahlung der Abfindung zu bedingen. Da nach der vorerwähnten Rechtsprechung des BGH1 der Verzicht noch zu Lebzeiten des Erblassers wirksam werden muss, ist die auflösende Bedingung der aufschiebenden Bedingung vorzuziehen. Für die Vertragsgestaltung gilt wie immer bei Einsatz von Bedingungen, dass Streit und Beweisschwierigkeiten vorzubeugen ist. 3 Auflösend bedingter Erbverzicht (Form: notarielle Beurkundung) Die Abfindung für den Erbverzicht beträgt . . . Euro. Sie ist in fünf gleichen Jahresraten zu zahlen, die erste Rate am . . ., die folgenden Raten jeweils an demselben Tag des jeweiligen Folgejahres. Eine Verzinsung erfolgt nicht. Wegen der Zahlung der Beträge unterwirft sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Der Erbverzicht ist auflösend bedingt durch die nicht vollständige Zahlung des Abfindungsbetrages bis zum . . . Der Verzichtende hat dem Notar die vollständige Zahlung schriftlich mitzuteilen. Tritt die auflösende Bedingung 1 Vgl. Rn. 207.

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§ 4 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden

dadurch ein, dass der Abfindungsbetrag bis zum . . . nicht vollständig bezahlt ist, so sind bereits bezahlte Teilbeträge der Abfindung zurückzuzahlen. Mangels Rückzahlung sind sie gem. § 2315 BGB auf den Pflichtteil anzurechnen.

8. Der Pflichtteilsverzicht nach § 2346 Abs. 2 BGB Für den nach § 2346 Abs. 2 BGB möglichen Pflichtteilsverzicht gilt das Vor- 214 stehende entsprechend. Der Pflichtteilsverzicht bewirkt, dass dem Verzichtenden beim Erbfall keine aus dem Pflichtteilsrecht entstehenden Ansprüche zustehen. Ausgeschlossen sind damit der Pflichtteilsanspruch nach § 2303 BGB, der Pflichtteilsrestanspruch nach §§ 2305, 2307 BGB, der Pflichtteilsergänzungsanspruch nach §§ 2325 ff. BGB und die Berufung auf die den §§ 2306, 2318 Abs. 2, 2319 und 2328 BGB entfließenden Rechte. Nach der Rechtsprechung des BGH1 gilt der Grundsatz, dass der Verzicht zu 215 Lebzeiten des Erblassers wirksam geworden sein muss, nicht nur für den die gesetzliche Erbfolge ändernden Erbverzicht, sondern auch für den Pflichtteilsverzicht. Der BGH begründet dies mit der unmittelbaren Wirkung auf das Pflichtteilsrecht, das vom Pflichtteilsanspruch zu unterscheiden ist. Die teilweise heftige Kritik der Literatur2 ist für die Gestaltung derzeit nicht relevant. Zudem hat die Lösung des BGH den Vorteil der parallelen Gleichbehandlung von Erb- und Pflichtteilsverzicht in dieser Frage. Für die Gestaltungspraxis gilt also, dass der Erb- wie der Pflichtteilsverzicht möglichst sofort wirksam werden sollten. 9. Erbverzicht oder Pflichtteilsverzicht? Nach § 2346 Abs. 1 Satz 2 HS 2 BGB beinhaltet der Erbverzicht auch den 216 Pflichtteilsverzicht. Von daher sollte man meinen, er sei dem reinen Pflichtteilsverzicht des § 2346 Abs. 2 BGB immer vorzuziehen. Tatsächlich empfiehlt sich aber im Regelfall der bloße Pflichtteilsverzicht. Denn bei ihm erhöhen sich die Pflichtteilsquoten der anderen Pflichtteilsberechtigten nicht, während beim Erbverzicht eine solche Erhöhung eintritt. Möchte z.B. der Erblasser die zweite Ehefrau vor den Pflichtteilsansprüchen der beiden Kinder erster Ehe schützen und bietet deshalb letzteren Abfindungen für den Verzicht an, so ist der Verzicht des zunächst und möglicherweise allein abfindungsbereiten Kindes auf den Pflichtteil zu beschränken. Ein etwaiger Pflichtteilsanspruch des anderen Kindes verbleibt dann, gesetzlichen Güterstand vorausgesetzt, bei einem Achtel, während er bei einem Erbverzicht auf ein Viertel steigen würde, und damit der Erbverzicht seinen Zweck nicht erreichen würde.

1 BGHZ 37, 319 = NJW 1997, 521 = ZEV 1997, 111. 2 J. Mayer MittBayNot 1997, 85; Albrecht DNotZ 1997, 425; Mutschler JZ 1997, 853; Reul MittRhNotK 1997, 379, 382.

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

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Beim reinen Pflichtteilsverzicht nach § 2346 Abs. 2 BGB ist zu beachten, dass die Ausschaltung des Pflichtteilsberechtigten als gesetzlichen Erben der Verfügung von Todes wegen zugunsten gewillkürter Erben bedarf. Beim Erbverzicht scheidet er dagegen als gesetzlicher Erbe aus, sodass es der Erblasser gegebenenfalls bei der gesetzlichen Erbfolge belassen kann. 10. Abfindung und Pflichtteilsergänzung

218

Die Frage, ob eine Abfindung für den Erb- und Pflichtteilsverzicht grundsätzlich eine Schenkung darstellt und damit Pflichtteilsergänzungsansprüche nach §§ 2325 ff. BGB anderer Pflichtteilsberechtigter auslösen kann, wird in der Literatur zu einer „berühmten Streitfrage“1 hochstilisiert. Richtig dürfte es sein,2 die nach dem Prinzip der subjektiven Äquivalenz bemessene Abfindung als ergänzungsfest anzusehen und überschießende Abfindungen wie gemischte Schenkungen zu behandeln. Für die Vertragsgestaltung gilt, dass man eine übermäßige Zuwendung nicht als Abfindung für den Erbverzicht deklarieren kann.3 11. Pflichtteilsverzicht und Erbenhaftung nach § 1586b Abs. 1 Satz 3 BGB

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Bei der Ermittlung des Grenzbetrags, bis zu dem die Erben des unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten dem unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten nach § 1586b Abs. 1 Satz 3 BGB haften, sind auch Pflichtteilsergänzungsansprüche zu berücksichtigen.4 Die dies klärende Entscheidung des BGH wird in der Literatur5 fortdenkend so verstanden, dass ein Pflichtteilsverzicht des unterhaltsberechtigten Ehegatten die Haftung der Erben des unterhaltspflichtigen Ehegatten im Zweifel ausschließt. Will man dies nicht, so ist in den Pflichtteilsverzicht ausdrücklich aufzunehmen, dass der Verzicht keine Auswirkungen auf die Erbenhaftung nach § 1586b Abs. 1 Satz 3 BGB haben soll.6

II. Der beschränkte, insbesondere der gegenständlich beschränkte Pflichtteilsverzicht 1. Zulässigkeit des beschränkten Pflichtteilsverzichts 220

Der Pflichtteilsverzicht beseitigt das Pflichtteilsrecht des Verzichtenden und seiner Abkömmlinge. Er geht damit in seiner Wirkung über die Anrech1 Dieckmann FamRZ 1986, 258, 259; Kollhosser AcP 194 (1994), 231, 258. 2 So Rheinbay ZEV 2000, 278. 3 So der Fall des OLG Celle ZEV 2000, 276, um Pflichtteilsergänzungsansprüchen aus dem Wege zu gehen. Wer aber als Erblasser die Abfindung bezahlt, die ihm der Verzicht nach subjektiver Wertung wert ist, und keinen Schenkungswillen hat, der kann sicher sein, dass sich der Verzichtende nicht späteren Ergänzungsansprüchen ausgesetzt sehen wird. 4 BGH ZEV 2001, 113. 5 Frenz ZEV 2001, 115. 6 Vgl. Frenz ZNotP 2000, 67, 69.

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§ 4 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden

nungsbestimmung des § 2315 BGB hinaus, die eine den Pflichtteilsanspruch mindestens egalisierende Zuwendung an den Pflichtteilsberechtigten voraussetzt, ebenso über die Ausgleichungsbestimmung nach § 2050 BGB, die sich wegen § 2316 BGB auch auf den Pflichtteilsanspruch auswirkt und ebenfalls nur bei einer Zuwendung an den Pflichtteilsberechtigten getroffen werden kann. Gegenüber dem Erbverzicht, der den Pflichtteilsverzicht nach § 2346 Abs. 1 BGB mitumfasst, ist der reine Pflichtteilsverzicht nach § 2346 Abs. 2 BGB regelmäßig vorzuziehen,1 da er den Erbteil des Verzichtenden als Zählfaktor für die Pflichtteilsrechte der anderen pflichtteilsberechtigten Erben erhält und zu keiner Erhöhung von deren Pflichtteilsrechten führt. Bei Anrechnung oder Ausgleichung bestehen zudem die Schwierigkeiten der Wertbestimmung der Zuwendung im Streitfall, die dadurch verschärft werden, dass der inflationsbereinigte Wert im Zeitpunkt der Zuwendung maßgeblich ist,2 und nicht der oft höhere Wert im Zeitpunkt des Erbfalls. 2. Gegenständlich beschränkter Pflichtteilsverzicht Von diesem Pflichtteilsansprüche aller Art ausschließenden Pflichtteilsver- 221 zicht zu unterscheiden ist der nach allgemeiner Ansicht mögliche gegenständlich beschränkte Pflichtteilsverzicht.3 Seine Zulässigkeit ergibt sich daraus, dass der Pflichtteilsanspruch nach § 2303 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Geldanspruch ist, auf den auch nur beschränkt in der Weise verzichtet werden kann, dass zur Berechnung von Pflichtteilsrestansprüchen nach §§ 2305, 2307 BGB und Pflichtteilsergänzungsansprüchen nach §§ 2315 ff. BGB eine bestimmte Zuwendung des Erblassers an einen Dritten außer Betracht bleibt. Dieser gegenständlich beschränkte Pflichtteilsverzicht, der wie der Vollverzicht nach § 2348 BGB der notariellen Beurkundung bedarf, ist die praxishäufigste Form des Pflichtteilsverzichts. Standardfall ist die Grundstücksüberlassung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge an einen von mehreren Abkömmlingen, bei der die anderen Abkömmlinge mitwirken, indem sie einen auf das Übergabeobjekt beschränkten Pflichtteilsverzichtsvertrag mit den übergebenden Eltern abschließen. Der Verzicht kann direkt entgeltlich sein, wenn Abfindungszahlungen an die Verzichtenden vereinbart werden, oder im Hinblick auf vergangene, gleichzeitige oder künftige Zuwendungen der Eltern an die Verzichtenden erklärt werden. 3. Weitere Möglichkeiten der Beschränkung Der gegenständlich beschränkte Pflichtteilsverzicht weichender Abkömmlinge wird mit dem beschränkten Pflichtteilsverzicht in eins gesetzt. Aber auch andere vertragliche Einschränkungen künftiger Pflichtteilsansprüche sind möglich, wenn auch selten.4 So kann sich der Verzicht auf einen Bruchteil des gesetzlichen Pflichtteils beziehen, er kann auf den Pflichtteilsrestanspruch nach §§ 2305, 2307 BGB beschränkt werden, er kann sich auf die 1 2 3 4

J. Mayer ZEV 2000, 263: „auf den Erbverzicht aber verzichte“. §§ 2055 Abs. 2, 2315 Abs. 2 Satz 2 BGB. Vgl. z.B. Palandt/Edenhofer § 2346 BGB Rn. 5 m.w.N. Vgl. J. Mayer ZEV 2000, 263 m.w.N.

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

Bewertung etwa von Betriebsvermögen beziehen,1 er kann einen Höchstbetrag für Pflichtteilsansprüche festlegen, er kann die nachträgliche Anrechnung einer Zuwendung i.S.v. § 2315 BGB betreffen, er kann bisher ausgleichungspflichtige Zuwendungen an andere Abkömmlinge aus der Pflichtteilsberechnung herausnehmen,2 und kann sich schließlich auf Stundung oder Verratung des künftigen Pflichtteilsanspruchs beziehen.3 223

Bei allen verzichtsweisen Pflichtteilseinschränkungen, insbesondere beim gegenständlich beschränkten Pflichtteilsverzicht, ist zu beachten,4 dass sich der Pflichtteilsverzicht nicht nur auf die Pflichtteilsergänzungsansprüche nach §§ 2325 ff. BGB zu beziehen hat, sondern auch auf den Ausgleichspflichtteil nach § 2316 BGB. Es ist deshalb auf klare Formulierung des Verzichtsumfangs zu achten. 4. Fallgruppen und Typen beschränkter Pflichtteilsverzichte a) Der auf einen Zuwendungsgegenstand beschränkte Pflichtteilsverzicht

224

Bei diesem praxishäufigsten Regelungstyp verzichten pflichtteilsberechtigte Dritte anlässlich einer Zuwendung auf alle Pflichtteilsrechte hinsichtlich des Zuwendungsgegenstandes. Bedarf die Zuwendung wie bei Grundstücken der notariellen Beurkundung, so werden der pflichtteilsberechtigte Dritte regelmäßig in die Präsenz der Urkunde aufgenommen und der gegenständlich beschränkte Pflichtteilsverzicht mit beurkundet. Zweckmäßig ist dies insbesondere, wenn ein pflichtteilsberechtigter Abkömmling von dem mit der Zuwendung bedachten Abkömmling eine Ausgleichszahlung erhält, die nicht am Verkehrswert orientiert ist, oder wenn der Pflichtteilsberechtigte bereits eine Zuwendung erhalten hat. Angesichts der üblichen familiären Gemengelagen sollte in allen Fällen von Zuwendungen an einzelne von mehreren Abkömmlingen versucht werden, die anderen Abkömmlinge zu gegenständlich beschränkten Pflichtteilsverzichten heranzuziehen. Ein zu regelnder Störfall ist die nachträgliche Aufhebung des gegenständlichen Pflichtteilsverzichts zwischen Erblasser und Verzichtendem ohne Mitwirkung bzw. Kenntnis des Zuwendungsempfängers, der Abfindungsleistungen erbracht hat.5 Vorgeschlagen wird hier eine Vereinbarung nach § 311b Abs. 5 BGB zwischen den Abkömmlingen6 oder die Annahme eines dreiseitigen Vertrages zwischen Erblasser und beiden Abkömmlingen. Die nachfolgende Formulierung stellt die vertragliche Übereinstimmung zwischen allen drei Beteiligten klar und sieht ausdrücklich vor, dass der Verzichtsvertrag nur mit Zustimmung des Zuwendungsempfängers wieder aufgehoben werden kann.

1 2 3 4 5 6

Weirich DNotZ 1986, 5, 11. J. Mayer ZEV 1996, 441, 443. Weirich DNotZ 1986, 5, 11. J. Mayer ZEV 2000, 264. J. Mayer ZEV 2000, 264. Bengel in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, Formulare B 81.

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§ 4 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden

4 Gegenständlich beschränkter Pflichtteilsverzicht (Form: notarielle Beurkundung) Die heutige Zuwendung des Erschienenen Ziffer 1 an den Erschienenen Ziffer 2 soll nach dem gemeinsamen vertraglichen Willen aller Erschienenen zu keinerlei Pflichtteilsansprüchen des Erschienenen Ziffer 3 und seiner Abkömmlinge oder Erben auf den Tod des Erschienenen Ziffer 1 führen. Der Erschienene Ziffer 3 verzichtet deshalb gegenständlich beschränkt auf den Zuwendungsgegenstand für sich und seine Abkömmlinge auf den Pflichtteilsanspruch, Ausgleichspflichtteil und Pflichtteilsergänzungsanspruch. Der Erschienene Ziffer 1 nimmt den Verzicht an. Die Aufhebung dieses gegenständlich beschränkten Pflichtteilsverzicht bedarf der Mitwirkung des Erschienenen Ziffer 2. Der Notar hat darüber belehrt, dass infolge dieses Verzichts der Zuwendungsgegenstand als Berechnungsgrundlage für Pflichtteilsansprüche aller Art des Erschienenen Ziffer 3 aus dem Nachlass des Erschienenen Ziffer 1 ausscheidet, dass aber die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht am übrigen Nachlass des Erschienenen Ziffer 1 unberührt bleiben. Insbesondere angesichts der Vererblichkeit von Pflichtteilsansprüchen kann 225 bei Übergabe an Abkömmlinge auch daran gedacht werden, den Ehegatten des Übergebers gegenständlich beschränkt auf Pflichtteilsansprüche verzichten zu lassen.1 5 Einbeziehung des Ehegatten in den Pflichtteilsverzicht (Form: notarielle Beurkundung) Die Ehefrau des Übergebers, die Erschienene Ziffer 2, verzichtet gegenständlich beschränkt auf den Zuwendungsgegenstand für sich und ihre Abkömmlinge auf den Pflichtteilsanspruch und Pflichtteilsergänzungsanspruch. Der Übergeber, der Erschienene Ziffer 1, nimmt den Verzicht an.

b) Der vorsorgliche gegenständlich beschränkte Pflichtteilsverzicht des Ehegatten Eine häufige Modifizierung der Zugewinngemeinschaft besteht darin, bestimmte Vermögensgegenstände, etwa Anfangsvermögen, künftigen privilegierten Erwerb i.S. des § 1374 Abs. 2 BGB oder Betriebsvermögen, aus dem Zugewinnausgleich gegenständlich herauszunehmen.2 Die Gestaltung ver1 J. Mayer spricht vom „vergessenen Verzicht“ und weist zutreffend darauf hin, dass auch dieser Verzicht einen eigenen Kostenwert hat. 2 Vgl. dazu mit Formulierungsvorschlägen Langenfeld, Hdb. Eheverträge, Rn. 1261 ff.

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

meidet die totale Gütertrennung und schützt familiäres bzw. betriebliches Vermögen vor dem Zugewinnausgleich. Sie wird vom anderen Ehegatten regelmäßig auch deshalb akzeptiert, weil seine Ansprüche für den Fall der Eheauflösung durch den Tod unberührt bleiben. Eine allgemeine Empfehlung, mit jedem Ehevertrag dieser Art auch einen beschränkten Pflichtteilsverzicht gleichen Umfangs zu verbinden1 ist also nicht gerechtfertigt. Im Einzelfall, etwa bei der Herausnahme von Betriebsvermögen aus dem Zugewinnausgleich, kann der vorsorgende beschränkte Pflichtteilsverzicht angezeigt sein. Seine Formulierung ist angesichts der Definition der ausgenommenen Gegenstände, und der Regelungen betreffend die Surrogate, die Erträge, die Verwendungen und die Aufwendungen entsprechend schwierig wie beim Ehevertrag. Hier wie dort kann eine Schiedsgutachterklausel zweckmäßig sein. 6 Beschränkter Pflichtteilsverzicht des Ehegatten (Form: notarielle Beurkundung) Die jeweilige Beteiligung des Ehemannes an dem Familienunternehmen . . ., derzeit in der Rechtsform der GmbH & Co KG, eingetragen im Handelsregister des Amtgerichts . . . HRA . . . und HRB . . ., soll zu keinerlei Pflichtteilsansprüchen der Ehefrau auf den Tod des Ehemannes führen. Im Übrigen sollen die Erb- und Pflichtteilsrechte der Ehefrau unberührt bleiben. Im Wege des gegenständlich beschränkten Pflichtteilsverzichts sind sich die Eheleute darüber einig, dass zur Berechnung von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen der Ehefrau nicht herangezogen werden soll das gesamte Betriebsvermögen der obigen Firmen mit allen Aktiva und Passiva einschließlich des Sonderbetriebsvermögens, insbesondere der betrieblich genutzten Grundstücke. Herausgenommen ist das Betriebsvermögen zum Zeitpunkt des Erbfalls in seiner dann bestehenden Rechtsform und seiner dann bestehenden Zusammensetzung, vorausgesetzt, es handelt sich noch um ein Familienunternehmen, das vom Ehemann oder dem von ihm bestimmten Nachfolger beherrscht oder geleitet wird. Über diese Voraussetzungen, den Bestand und den Wert des Betriebsvermögens bestimmt auf Verlangen eines Beteiligten der Steuerberater des Unternehmens als Schiedsgutachter verbindlich.

c) Pflichtteilsverzicht nur zugunsten bestimmter Personen 227

Soll der Pflichtteilsverzicht nur unter der Voraussetzung gelten, dass bestimmte Dritte Erben werden, so ist er entsprechend zu bedingen.2

1 So Reimann in FS Schippel, 1996, S. 301 ff. und insbesondere J. Mayer ZEV 2000, 263, 264. 2 J. Mayer ZEV 2000, 263, 266.

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§ 4 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden

7 Pflichtteilsverzicht zugunsten bestimmter Personen (Form: notarielle Beurkundung) Vorstehender Pflichtteilsverzicht ist unwirksam, wenn nicht ausschließlich die Geschwister oder Geschwisterkinder durch Vermächtnisse oder Auflage nicht beschwerte Erben werden. Will der Verzichtende nur für sich unter der Voraussetzung verzichten, dass seine Abkömmlinge Erben werden, ist auch dies durch Bedingung zu regeln.

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8 Verzicht ohne Erstreckung auf Abkömmlinge (Form: notarielle Beurkundung) Vorstehender Pflichtteilsverzicht erstreckt sich nicht auf die Abkömmlinge. Er ist unwirksam, wenn nicht ausschließlich Abkömmlinge des Verzichtenden Erben, Vermächtnisnehmer oder Auflagenbegünstigte werden.

d) Stundung des Pflichtteilsanspruchs Zur Vermeidung der erbschaftsteuerlichen Nachteile des Berliner Testa- 229 ments1 wird vorgeschlagen, dass die Abkömmlinge auf den Tod des erstversterbenden Elternteils ihre Pflichtteilsansprüche zur Ausnutzung der Kinderfreibeträge zwar geltend machen, die Beträge aber dem verbleibenden Elternteil bis zu dessen Tod stunden.2 Diese Stundungsvereinbarung kann schon zu Lebzeiten als beschränkter Pflichtteilsverzicht etwa durch Hinzuziehung der Abkömmlinge zum Ehegattenerbvertrag getroffen werden.3 9 Stundungsvereinbarung bei Pflichtteilsverzicht (Form: notarielle Beurkundung) Im Wege des beschränkten Pflichtteilsverzichts vereinbaren die Erschienenen Ziffer 1 und 2 als künftige Erblasser und der Erschienene Ziffer 3 als Abkömmling, dass bei Geltendmachung des Pflichtteils auf den Tod des Erstversterbenden der Erschienenen Ziffer 1 und 2 der Pflichtteilsanspruch auf den Tod des Letztversterbenden zu stunden ist und dass Sicherheiten für die gestundeten Beträge nicht verlangt werden können. 1 Vgl. Rn. 682 ff. 2 Dressler NJW 1997, 2848, 2849; Ebeling NJW 1998, 358; Bedenken bei J. Mayer ZEV 1998, 55 und ZEV 2000, 266. 3 J. Mayer ZEV 2000, 265: „Der Trendsetter unter den Verzichten“.

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

e) Pflichtteilsverzicht zur Ausschaltung der sich aus § 2306 BGB ergebenden Rechte 230

Der Erbe hat nach § 2306 BGB die Möglichkeit, den belasteten Erbteil auszuschlagen und den Pflichtteil zu verlangen. Diese Befugnis kann durch einen beschränkten Pflichtteilsverzicht ausgeschlossen werden. Er ist grundsätzlich immer zu empfehlen.1 Das praktische Problem ist, dass dies regelmäßig nur beim Erbvertrag mit dem betreffenden Erben realisierbar sein wird. 10 Verzicht auf die Rechte des § 2306 BGB (Form: notarielle Beurkundung) Der Vertragserbe erklärt sich mit den vorstehenden Beschränkungen (Testamentsvollstreckung, Vermächtnisse, Auflagen) einverstanden. Er verzichtet für sich und seine Abkömmlinge auf alle sich aus § 2306 BGB etwa ergebenden Pflichtteilsrechte. Der Erblasser nimmt hiermit den Verzicht an.

III. Anordnung der Pflichtteilsanrechnung und der Ausgleichung 1. Pflichtteilsrelevanz von Anrechnung und Ausgleichung 231

Die Anrechnungsanordnung nach § 2315 BGB zielt unmittelbar auf den Pflichtteilsanspruch des Empfängers einer Zuwendung. Ausgleichungspflicht nach § 2050 BGB den Zweck der Gleichbehandlung von Abkömmlingen und wirkt sich lediglich dann nach § 2316 BGB auf deren Pflichtteile aus, wenn nicht alle Abkömmlinge entsprechend der gesetzlichen Erbfolge Erben werden. 2. Die Anrechnungsanordnung

232

Nach § 2315 BGB hat sich der Pflichtteilsberechtigte eine lebzeitige Zuwendung i.S. einer freigiebigen Verschaffung eines Vorteils2 auf den Pflichtteil anrechnen zu lassen, wenn dies der Zuwendende bei der Zuwendung bestimmt.

233

Die Anrechnung erfolgt beim Tod des Zuwendenden in der Weise, dass dem Nachlass der Wert der Zuwendung im Zeitpunkt der Zuwendung hinzugerechnet wird, aus dieser Summe der Pflichtteilsanspruch errechnet wird und von diesem der Wert der Zuwendung abgezogen wird. Hinterlässt z.B. der Erblasser 60 000 Euro und werden seine testierten Erben die Kinder A und B, während das Kind C eine anrechnungspflichtige Zuwendung von 10 000 Euro erhalten hat, so wird aus dem nach § 1315 Abs. 2 BGB auf 72 000 Euro erhöhten Nachlass der Pflichtteil des C mit 12 000 Euro errech1 J. Mayer ZEV 2000, 263, 266. 2 OLG Düsseldorf ZEV 1994, 172 mit Anm. Baumann.

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§ 4 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden

net, sodass C nach Abzug der Zuwendung nichts mehr erhält. Zu beachten ist, dass der Zuwendende die Anrechnung immer nur für den wirklichen Zeitwert der Zuwendung bestimmen kann. Eine willkürliche Wertbestimmung scheidet damit als einseitige Bestimmung nach § 2315 BGB ebenso aus wie die Bestimmung, dass der Zuwendungswert im Zeitpunkt des Erbfalls maßgeblich sein soll. Erfolgt die Anrechnungsbestimmung anlässlich einer beurkundungspflichtigen Zuwendung in notarieller Urkunde, so kann sie mit einem vorsorglichen beschränkten Pflichtteilsverzicht verbunden werden. 11 Anrechnungsbestimmung (Form: notarielle Beurkundung) Der Übernehmer hat sich die vorstehende Grundstückszuwendung mit 100 000 Euro auf den Pflichtteil anrechnen zu lassen. Hinsichtlich einer etwaigen Überbewertung wird hiermit ein beschränkter Pflichtteilsverzicht erklärt und angenommen. Der beschränkte Pflichtteilsverzicht ist das Instrument zur Erweiterung der 234 Anrechnung nach § 2315 BGB. Ein praxiswichtiger Fall ist eine lebzeitige Zuwendung aus dem Vermögen nur eines Ehegatten an ein gemeinsames Kind, die als gemeinsame Zuwendung beider Ehegatte behandelt werden soll. Die Rechtsprechung1 beschränkt hier die Anrechnungsbestimmung des § 2315 BGB auf den Tod des zuwendenden Elternteils. Die Anrechnung auch auf den Tod des anderen Elternteils kann nur durch Pflichtteilsverzicht vereinbart werden. 12 Erweiterte Anrechnungsbestimmung (Form: notarielle Beurkundung) Der Zuwendungsempfänger soll auf den Tod des erstversterbenden Elternteils kein Pflichtteilsrecht haben und sich auf den Tod des letztversterbenden Elternteils den Wert der heutigen Zuwendung mit 100 000 Euro auf den Pflichtteil anrechnen lassen, auch wenn die Ehefrau des Zuwendenden die Letztversterbende ist. Er verzichtet deshalb auf sein Pflichtteilsrecht auf den Tod des erstversterbenden Elternteils und auf sein Pflichtteilsrecht auf den Tod des letztversterbenden Elternteils insoweit, als obiger Zuwendungswert i.S.v. § 2315 BGB auf den Pflichtteil anzurechnen ist. Der Übergeber und seine Ehefrau nehmen diese Verzichte an.

1 BGHZ 88, 102; zu den kautelarjuristischen Konsequenzen dieser Entscheidung Mohr ZEV 1999, 257.

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

IV. Die Ausgleichungsanordnung 235

Die Ausgleichungsanordnung nach § 2050 BGB erreicht schon ihren eigentlichen Zweck, nämlich die Gleichbehandlung der Abkömmlinge bei der erbrechtlichen Endabrechnung, häufig nicht. Zum einen ist die Abstimmung der gesetzlichen, jeweils unterschiedlichen Ausgleichungsvorschriften der Absätze 1 bis 3 des § 2050 BGB schwierig und insbesondere bei zeitlich gestreckten Zuwendungen an verschiedene Abkömmlinge fehlerträchtig. Den Laien überfordert sie, den juristischen Berater und Gestalter stellt sie vor Ermittlungsprobleme, weil ihn die Beteiligten unvollständig oder falsch informieren. § 2050 BGB unterscheidet in seinen drei Absätzen eine originäre Ausgleichungspflicht, eine Ausgleichungspflicht für Übermaß und eine fakultative Ausgleichungspflicht. Ausstattungen i.S.v. § 1624 BGB sind auszugleichen, wenn die Ausgleichung nicht bei der Zuwendung ausgeschlossen wird, § 2050 Abs. 1 BGB. Zuschüsse zu den Einkünften eines Kindes und Aufwendungen für die Berufsausbildung sind auszugleichen, wenn sie in Anbetracht der Vermögensverhältnisse des Erblassers übermäßig sind, § 2050 Abs. 2 BGB. Sonstige Zuwendungen unter Lebenden, also Zuwendungen in vorweggenommener Erbfolge oder Schenkung, sind auszugleichen, wenn die Ausgleichung für der Zuwendung angeordnet wurde. Will der Erblasser die bestmögliche Gleichstellung aller Abkömmlinge bei der Endabrechnung, muss er dies bei jeder derartigen Zuwendungen in der jeweils erforderlichen Form sicherstellen. Versäumt er auch nur in einem Fall die notwendige Anordnung oder Vereinbarung, ist das Gleichgewicht gestört und wird die angestrebte Verteilungsgerechtigkeit gestört. Zum Zweiten nützt die Ausgleichungspflicht nichts, wenn der Nachlass die Ausgleichungsbeträge nicht mehr enthält. Denn nach § 2056 Satz 1 BGB führt die Ausgleichungsverpflichtung nie zu der Verpflichtung, lebzeitige Vorempfänge wieder herauszugeben. Wer anteilig zu viel Vorempfänge lebzeitig erhalten hat, kann diese behalten, auch wenn er aus seiner Nachlassbeteiligung die Ausgleichungsansprüche der Geschwister oder Geschwisterkinder nicht oder nicht völlig befriedigen kann. Zum Dritten können unterschiedliche Wertansätze die Gleichbehandlung vereiteln. Nach § 2055 Abs. 2 BGB ist der Vorempfang mit dem Wert bei Zuwendung anzusetzen. Ist z.B. bei Grundstücken zwischen Zuwendung und Erbfall eine überinflationäre Wertsteigerung eingetreten, so kann der Ausgleichspflichtige diese ausgleichsfrei behalten.

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Auf Pflichtteilsansprüche wirkt sich die Ausgleichungspflicht nach § 2316 BGB regelmäßig in nicht gewollter Weise aus. Zwar bleibt die Pflichtteilsbelastung des Nachlasses in der Summe gleich, jedoch erhöhen sich die Pflichtteile der anderen Abkömmlinge. Diese Verschiebung geht zu Lasten des Zuwendungsempfängers und zugunsten der Abkömmlinge, die zu gegenständlichen Pflichtteilsverzichten nicht bereit waren. Der pflichtteilsrelevante Nachlass vergrößert sich rechnerisch zugunsten dieser Abkömmlinge, auch wenn sie Erben werden. Diese können dadurch einen Ausgleichs82

§ 4 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden

pflichtteil erhalten, obwohl die Pflichtteilsergänzungsfrist des § 2325 Abs. 2 BGB bereits abgelaufen wäre. Insgesamt ist von der Anordnung einer Ausgleichungsfrist regelmäßig abzu- 237 raten. Sie erreicht ihre eigentlichen Ziele meist nicht und führt im Pflichtteilsrecht zu meist ungerechten Ergebnissen. Bei der Ausstattung ist im Rahmen von § 2316 BGB zu beachten, dass der Ausschluss der Ausgleichung durch Anordnung nach § 2050 Abs. 1 BGB für die Anwendung des § 2316 BGB unbeachtlich ist, § 2316 Abs. 3 BGB.

V. Vermeidung ergänzungspflichtiger Schenkungen i.S.v. § 2325 BGB bei vorweggenommener Erbfolge 1. Rechtzeitig schenken Die Einführung einer gestuften Nichtberücksichtigung von Schenkungen 238 durch die Neufassung des § 2325 Abs. 3 BGB hat die Dringlichkeit von rechtzeitigen Schenkungen zwar verringert, aber nicht aufgehoben. Das Ziel bleibt immer noch die volle Ausnutzung der Zehnjahresfrist zur Vermeidung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen Dritter. Dies gilt insbesondere für Grundstückszuwendungen an Abkömmlinge im Wege vorweggenommener Erbfolge. Pflichtteilsergänzungsansprüche der anderen Abkömmlinge sind hier nach Ablauf von zehn Jahren gänzlich ausgeschlossen, wobei die Frist mit Eigentumsumschreibung im Grundbuch beginnt.1 Der bei solchen Grundstücksübergaben häufige Nießbrauchsvorbehalt verhindert nach der Rechtsprechung des BGH den Fristbeginn, da der Übergeber sich hinsichtlich der Nutzung nicht entäußert.2 Noch ungeklärt ist, ob auch ein Wohnungsrecht oder ein Quotennießbrauch den Fristablauf hindern, wenn sie zu einem Nutzungsvorbehalt von weniger als der Hälfte des Übergabeobjekts führen.3 Die üblichen Rückforderungsrechte, z.B. für die Störfälle des Vorversterbens und der Verfügung ohne Zustimmung des Übergebers, hindern den Fristbeginn nicht.4 Eine weitere Ausnahme besteht nach § 2325 Abs. 3 HS 2 BGB für Schenkungen an den Ehegatten. Hier beginnt die Frist erst mit der Auflösung der Ehe. 2. Mitwirkung des Ergänzungsberechtigten Die beste Vorkehrung gegen Pflichtteilsergänzungsansprüche weichender 239 Geschwister bei Verträgen der vorweggenommenen Erbfolge ist der gegenständlich beschränkte Pflichtteilsverzicht.5 Stattdessen oder ergänzend kann auch eine schuldrechtliche Gleichstellungserklärung abgegeben werden. Sie ist ein beurkundungspflichtiger Erbschaftsvertrag i.S.v. § 311b Abs. 5 BGB.

1 2 3 4 5

BGHZ 102, 289 = NJW 1988, 821 = DNotZ 1988, 441. BGHZ 125, 395 = NJW 1994, 1791. Bengel in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, A 172. Bengel in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, A 172. Vgl. Rn. 220 ff.

83

2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

13 Gleichstellungsabrede Der Übernehmer und seine Geschwister, die Erschienenen Ziffer 2 bis 4, betrachten sich hinsichtlich aller bisherigen und heutigen Zuwendungen des Übergebers an jeden von ihnen als gleichgestellt. Sie verpflichten sich gegenseitig, nach dem Tod des Übergebers insoweit keinerlei Ansprüche geltend zu machen, insbesondere keine Ansprüche aus Ausgleichung, Pflichtteilsrecht und Pflichtteilsergänzung.

VI. Reduzierung der Schenkung durch Gegenleistungen 240

Gemischte Schenkungen sind nur hinsichtlich ihres unentgeltlichen Teils ergänzungspflichtig i.S.v. § 2325 BGB.1 Bei Grundstücksüberlassungen in vorweggenommener Erbfolge sind Übergabepreise, Gleichstellungsgelder, Nutzungsvorbehalte und Versorgungsrechte als Gegenleistungen anzusehen, die den Bereich der ergänzungspflichtigen Schenkung vermindern oder gar entfallen lassen. Im Vertrag sind damit möglichst Bewertungen vorzunehmen oder zumindest bewertungserhebliche Punkte wie der Gesundheitszustand bei der Pflegeverpflichtung oder der Verzicht des Pflegeverpflichteten auf Berufschancen aufzuführen. Dabei gilt der Grundsatz der subjektiven Äquivalenz. Kraft Privatautonomie steht es den Beteiligten grundsätzlich frei, eine Zuwendung als unentgeltlich oder entgeltlich anzusehen, wenn dies nicht auf Willkür beruht.2 Lediglich bei auffallend großem objektivem Missverhältnis zwischen den beiderseitigen Leistungen wird eine teilweise Unentgeltlichkeitsabrede vermutet.3 Die Bewertungen der Vertragspartner müssen anerkannt werden, wenn sie unter Berücksichtigung des Verwandtschaftsverhältnisses noch in einem vernünftigen Rahmen bleiben.4 Auch zunächst unentgeltlich erbrachte Leistungen wie etwa Pflegedienste können bei einer nachfolgenden Zuwendung als bereits erbrachte Gegenleistung anerkannt werden und verringern die Unentgeltlichkeitsspanne der Zuwendung.5

VII. Ertragswertanordnung bei landwirtschaftlichen Übergaben 241

Einen direkten Einfluss auf die Bewertung im Pflichtteilsrecht hat die Ertragswertanordnung nach § 2312 BGB bei Übergabe eines Landguts. Sie ist auch bei verhältnismäßig kleinen landwirtschaftlichen Betrieben möglich6 und immer dann empfehlenswert, wenn an einen Pflichtteilsberechtigten i.S. von § 2303 BGB übergeben wird. 1 2 3 4 5 6

Palandt/Edenhofer § 2325 BGB Rn. 8 m.w.N. BGHZ 59, 132 = NJW 1972, 1709 = DNotZ 1973, 426. BGHZ 82, 274 = NJW 1982, 43; BGH NJW 1982, 2497; BGH NJW 1984, 487. BGH NJW 1971, 604; vgl. auch J. Mayer DNotZ 1996, 617. BGH FamRZ 1985, 696; Palandt/Edenhofer § 2325 BGB Rn. 8. BGH NJW-RR 1992, 770; Palandt/Edenhofer § 2312 BGB Rn. 5.

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§ 4 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden

VIII. Vermeidung der Schenkung durch andere Vertragstypen 1. Ausstattung Nach § 1624 BGB ist die Ausstattung keine Schenkung. Ein Pflichtteilsergänzungsanspruch nach § 2325 BGB kann damit bei Ausstattung nicht entstehen.

242

Die Ausstattung ist nach § 2050 BGB zwischen Abkömmlingen, die als gesetzliche Erben zur Erbfolge gelangen, auszugleichen. Der Erblasser kann die Ausgleichung bei der Zuwendung ausschließen. Für die Pflichtteilsberechnung ist dieser Ausschluss aber nach § 2316 Abs. 3 BGB unbeachtlich. Die Pflichtteile der Abkömmlinge werden beim Vorliegen einer Ausstattung also immer in Anwendung von § 2316 BGB nach demjenigen bestimmt, was auf den gesetzlichen Erbteil unter Berücksichtigung der Ausgleichungspflichten bei der Teilung entfallen würde. Dadurch erhöhen sich die Pflichtteile der ausgleichungsberechtigten Abkömmlinge und vermindern sich die Pflichtteile der ausgleichsverpflichteten Abkömmlinge ohne Rücksicht darauf, ob sie kraft Gesetzes oder gewillkürt erben, ob ihre Erbquoten zueinander im Verhältnis der gesetzlichen Erbregel stehen, ob sie von der Erbfolge ausgeschlossen sind, die Erbschaft ausgeschlagen haben oder für erbunwürdig erklärt werden. Lediglich wer durch Erbverzicht von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen ist, wird nach § 2316 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht berücksichtigt. Der Zeitpunkt der Ausstattung spielt keine Rolle. Die Ausstattung ist im Rahmen des § 2316 BGB also auch noch dann zu berücksichtigen, wenn der Berücksichtigung einer Schenkung im Rahmen des Pflichtteilsergänzungsanspruchs der Ablauf der Zehnjahresfrist des § 2325 Abs. 3 BGB entgegenstünde. Insofern geht der Anwendungsbereich der Pflichtteilsausgleichung über den der Pflichtteilsergänzung hinaus. Zu beachten ist aber, dass die nach § 2316 Abs. 3 BGB zwingende Berücksichtung der Ausstattung bei der Berechnung der Pflichtteile der Abkömmlinge zwar zu einer Verschiebung der Pflichtteile zwischen den ausgleichsberechtigten Abkömmlingen führt, nicht aber zu einer Vergrößerung des Pflichtteilsvolumens insgesamt.1 Weiterhin bleibt der Wert der Ausstattung bei der Berechnung des Pflichtteils der anderen Abkömmlinge außer Betracht, wenn der Ausstattungsempfänger mit der Ausstattung mehr erhalten hat, als ihm bei der Auseinandersetzung gebührt.2 Denn die Ausgleichung kann zwar dazu führen, dass der Empfänger einer lebzeitigen Zuwendung am tatsächlichen Auseinandersetzungsguthaben des Nachlasses nicht mehr beteiligt ist, nicht aber zu einer Herauszahlung des Mehrbetrages, § 2056 BGB. Hier geht die Pflichtteils1 Sostmann MittRhNotK 1976, 479, 493; Nieder in Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 218; Soergel/Dieckmann § 2316 BGB Rn. 3; MünchKomm/Frank, § 2316 BGB Rn. 12. 2 RGZ 77, 282; Soergel/Dieckmann § 2316 BGB Rn. 10; MünchKomm/Frank, § 2316 BGB Rn. 13.

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243

2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

ergänzung nach § 2325 BGB in ihrer Wirkung über die Pflichtteilsausgleichung nach § 2316 BGB hinaus. 244

Beispiele: Fall 1: Ausstattung Der Erblasser E hat den Sohn S und die Tochter T. Er stattet die Tochter mit einem Bauplatz im ausgleichsbezogenen Wert von 200 000 Euro aus. Bei seinem Tod erbt die zur Alleinerbin eingesetzte Tochter T 1 000 000 Euro. S macht den Pflichtteil geltend. Ein Pflichtteilsergänzungsanspruch scheidet nach § 2325 BGB aus. Die Pflichtteilsansprüche aus dem vorhandenen Nachlass betragen je 250 000 Euro, insgesamt 500 000 Euro. Für die Berechnung der Ausgleichspflichtteile i.S. von § 2316 BGB wird dem Nachlass der Ausstattungswert hinzugerechnet, was einen Nachlasswert von 1 200 000 Euro und fiktive Erbteile von je 600 000 Euro ergibt. Der Ausgleichungserbteil der T beträgt 600 000 Euro minus 200 000 Euro, also 400 000 Euro; der Ausgleichungserbteil des S beträgt 600 000 Euro. Der Ausgleichungspflichtteil der T beträgt 200 000 Euro; der Ausgleichungspflichtteil des S beträgt 300 000 Euro. Die Pflichtteilssumme beträgt wiederum 500 000 Euro. Im Ergebnis erhält S den Pflichtteil, der ihm zugestanden hätte, wenn die Ausstattung nicht erfolgt wäre und sich ihr Wert noch im Nachlass befunden hätte. Fall 2: Vorweggenommene Erbfolge Im Fall 1 hat E der T den Bauplatz nicht als Ausstattung, sondern in vorweggenommener Erbfolge ohne Ausgleichungsbestimmung zugewendet. Eine Pflichtteilsausgleichung nach § 2316 BGB findet nicht statt. Wohl aber kann der S, wenn die Voraussetzungen des § 2325 Abs. 3 BGB nicht vorliegen, den Pflichtteilsergänzungsanspruch nach § 2325 Abs. 1 BGB geltend machen. Er erhält damit den Pflichtteil von 250 000 Euro aus dem vorhandenen Nachlass und zusätzlich einen Pflichtteilsergänzungsanspruch von 50 000 Euro aus dem Wert der vorweggenommenen Erbfolge. Das Ergebnis entspricht damit dem Fall 1. Abwandlung von Fall 1 Im Fall 1 hatte der E bei Ausstattung noch erhebliches weiteres Vermögen, das er aber bis zu seinem Tod verbraucht. Der Nachlasswert beim Erbfall ist Null. Mangels Aktivnachlass entstehen keine Pflichtteilsansprüche. Die Ausgleichung einschließlich der Ausgleichungsergänzung ist nach § 2056 BGB ausgeschlossen.1 Abwandlung von Fall 2 Im Fall 2 soll der Nachlasswert in Abwandlung wie in Fall 3 Null sein. Pflichtteilsansprüche entstehen auch hier nicht. Wohl aber kann S nach § 2325 BGB den selbständigen Pflichtteilsergänzungsanspruch in Höhe von 50 000 Euro gegen die T geltend machen, soweit dem nicht § 2325 Abs. 3 BGB entgegensteht.

2. Ehebedingte „unbenannte“ Zuwendung 245

Die ehebedingte Zuwendung stellt einen eigenen Vertragstyp dar, sie ist nicht Schenkung i.S. von § 516 BGB.2 Im Rechtsfolgenbereich ist sie aber

1 Soergel/Wolf § 2056 BGB Rn. 2. 2 Vgl. eingehend Langenfeld/Günther, Hdb. Eheverträge, Rn. 254; Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen, Kap. 8 Rn. 1 ff.

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§ 4 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden

grundsätzlich wie eine Schenkung zu behandeln.1 Der BGB2 lässt die Frage der Pflichtteilsergänzungsfestigkeit offen für Fälle der Belohnung langjähriger Dienste oder der Altersvorsorge des Ehegatten. Pflichtteilsergänzungsfest sollten auch Ehegattenzuwendung im Rahmen eines fiktiven Zugewinnausgleichs sein.3 Eine gesicherte Gestaltung ist insgesamt derzeit nicht möglich. 3. Güterstandswechsel durch Ehevertrag Mit Recht hat der BGH4 den Wechsel von der Zugewinngemeinschaft zur 246 Gütergemeinschaft, durch den das voreheliche Vermögen des Ehemannes vergemeinschaftet wurde, nicht als Schenkung i.S. von § 2325 BGB angesehen. Es fehle an einer Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung. Der Rechtsgrund für die Bereicherung liege in dem familienrechtlichen Vertrag über die Errichtung der Gütergemeinschaft, mit dessen Hilfe die Ehegatten ihre güterrechtlichen Verhältnisse neu ordnen. Schenkung i.S. von § 2325 BGB könne aber vorliegen, wenn die Ehevertragsfreiheit zu ehefremden Zwecken missbraucht werde. Die Rechtsprechung des BGH deckt die für die Praxis relevanten Gestaltungen ab, nämlich

247

– die Vereinbarung von Gütergemeinschaft zur Vergemeinschaftung einseitigen Vermögens, – die Aufhebung der Zugewinngemeinschaft durch Vereinbarung von Gütertrennung zur Begründung von Zugewinnausgleichsansprüchen, und – den Übergang von der Gütertrennung zur Zugewinngemeinschaft mit dem Ergebnis der Erbteilserhöhung nach § 1371 Abs. 1 BGB und der entsprechenden Pflichtteils. Ausgenommen sind wie immer Missbrauchsfälle, deren Einbeziehung in die 248 Pflichtteilsergänzung sich der BGH unter dem Stichwort „Verfolgung ehefremder Zwecke“ vorbehalten hat. Sie liegen insbesondere dann vor, wenn eine Maßnahmenfolge aufgrund einheitlichen, vorgefassten Plans verwirklicht wird.

IX. Gesellschaftsrechtliche Gestaltungen 1. Traditionelle Rechtsprechung, Fallgruppen Ausgehend vom Vorrang des Gesellschaftsrechts vor dem Erbrecht, einem 249 Postulat der Rechtsprechung, das sich vor allem in den Grundsätzen der erb1 BGH NJW 1992, 564 = FamRZ 1992, 300; kritisch zu diesem Urteil insbesondere Klingelhöffer, Pflichtteilsrecht, Rn. 348 ff; J. Mayer in J. Mayer/Süß/Tanck/Bittler/ Wälzholz, Hdb. Pflichtteilsrecht, § 8 Rn. 38. 2 NJW 1992, 564 = FamRZ 1992, 300. 3 Langenfeld ZEV 1994, 129; Hayler FuR 2000, 4; Hayler DNotZ 2000, 681. 4 BGHZ 116, 178 = NJW 1992, 558 = LM § 516 BGB Nr. 23 mit Anm. Langenfeld.

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

rechtlichen Sondernachfolge in Personengesellschaftsanteile auswirkt,1 entziehen zwei Grundsatzurteile des BGH gesellschaftsrechtliche Vorgänge dem Bereich der Schenkung. Zum einen sah der BGH2 die Aufnahme eines Gesellschafters in eine Personenhandelsgesellschaft auch dann nicht als Schenkung an, wenn der Aufgenommene keine Einlage zu erbringen hatte. Zum anderen sah der BGH3 die Vereinbarung eines Abfindungsausschlusses in einer Zweipersonen-Handelsgesellschaft nicht als Schenkung zugunsten des überlebenden Gesellschafters an, wenn die Abfindung für den Tod beider allseitig ausgeschlossen wurde. Die Entscheidungen ergingen zum Schenkungsbegriff der §§ 516, 2301 BGB, werden aber allgemein auch als für § 2325 BGB einschlägig angesehen.4 2. Abfindungsausschluss 250

Der gesellschaftsvertragliche Ausschluss des Abfindungs- oder Auseinandersetzungsguthabens für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters durch den Tod ist nach allgemeiner Ansicht zulässig.5 Da dann nichts in den Nachlass des betroffenen Gesellschafters fällt, kann kein ordentlicher Pflichtteilsanspruch entstehen, sondern lediglich ein Pflichtteilsergänzungsanspruch. Beim allseitigen Abfindungsausschluss nimmt die noch ganz überwiegende Auffassung einen gegenseitigen, entgeltlichen und vollzogenen Vertrag unter Lebenden an, der keine Pflichtteilsergänzungsansprüche auslöst.6 Auch die h.L. nimmt jedoch dann eine ergänzungspflichtige Zuwendung an, wenn ein großes Missverhältnis hinsichtlich der Lebenserwartung der Gesellschafter vorliegt, also bei großem Altersunterschied oder schwerer Erkrankung eines Gesellschafters. Die Zehnjahresfrist des § 2325 Abs. 3 BGB beginnt nach überwiegender Meinung erst mit dem Tod des Gesellschafters,7 da die Klausel erst dann Wirkung entfaltet, § 2301 BGB.8 3. Gründung einer Gesellschaft bzw. Aufnahme in eine Gesellschaft ohne Einlageverpflichtung

251

In seiner Grundlagenentscheidung9 hat der BGH in der Aufnahme in eine Personengesellschaft als voll mitarbeitender Komplementär ohne Einlage keine Schenkung gesehen, da in dem geschuldeten Einsatz der vollen Arbeitskraft und der persönlichen Haftung eine ausreichende Gegenleistung

1 2 3 4 5 6

Vgl. Rn. 912 ff. BGH NJW 1959, 1433. BGHZ 22, 186, 194. Vgl. nur Palandt/Edenhofer § 2325 BGB Rn. 12 ff. Vgl. nur MünchKomm/Ulmer § 738 BGB Rn. 41. Vgl. nur Palandt/Edenhofer § 2325 BGB Rn. 13; a.A. MünchKomm/Frank § 2325 BGB Rn. 16. 7 Soergel/Dieckmann § 2325 BGB Rn. 32; BGH NJW 1993, 2737 zum Übernahmerecht. 8 Wegmann ZEV 1998, 135. 9 BGH NJW 1959, 1433.

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§ 4 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden

liege. Später hat der BGH1 bei unterschiedlicher Lebenserwartung eine gemischte Schenkung angenommen. Gesicherte Aussagen über die Pflichtteilsergänzungsfestigkeit sind auch hier nicht möglich.2 4. Anwendung der Ausnahmen auf vermögensverwaltende Gesellschaften? Es erscheint schwer vorstellbar, dass der Vorrang des Gesellschaftsrechts vor 252 der Pflichtteilsergänzung auch für lediglich vermögensverwaltende Gesellschaften in der Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder der OHG i.S. v. § 105 Abs. 2 Alt. 2 HGB gelten kann. Hier sind Arbeitseinsatz und Haftungsrisiko gegenüber der gewerblich tätigen Personengesellschaft so gering, dass nicht der gesellschaftlich geprägte Charakter des Rechtsgeschäfts im Vordergrund steht, sondern der Charakter der unentgeltlichen Vermögensnachfolge, also des ureigenen Bereichs der Pflichtteilsergänzung.

1 BGH NJW 1981, 1596. 2 Wegmann ZEV 1998, 135.

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§ 5 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen von Todes wegen I. Anordnungen über die Tragung der Pflichtteilslast nach § 2324 BGB 1. Grundsätze 253

Nach § 2324 BGB kann der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen die Pflichtteilslast im Verhältnis der Erben zueinander einzelnen Erben auferlegen und von den Vorschriften der §§ 2318 Abs. 1, 2320 bis 2323 BGB abweichende Anordnungen treffen. Dies gibt dem Erblasser die Befugnis, – die Tragung der Pflichtteilslast im Verhältnis der Miterben zueinander abweichend von der gesetzlichen Regelung zu regeln, – das Kürzungsrecht des Erben nach § 2318 Abs. 1 BGB gegenüber Vermächtnisnehmern und Auflagenberechtigten zu erweitern, zu beschränken oder auszuschließen, oder – von den Einzelregelungen der §§ 2320 bis 2323 BGB abweichende Anordnungen zu treffen. Dabei ist zu beachten, dass der Erblasser weder die Pflichtteilslast im Außenverhältnis ändern kann, noch in die eigenen Pflichtteilsrechte der Nachlassbeteiligten eingreifen kann. Die §§ 2318 Abs. 2, 3, 2319 Satz 1 BGB begrenzen seine Anordnungsbefugnisse. Im zulässigen Bereich ist die Anordnungsbefugnis nach § 2324 BGB ein wichtiges Instrument der Testamentsgestaltung, das immer dann in Erwägung gezogen werden sollte, wenn mehrere Personen bedacht werden und dabei Pflichtteilsberechtigte nicht bedacht werden. 2. Abweichende Anordnungen im Verhältnis mehrerer Erben zueinander

254

Praxiswichtig ist hier der Fall, dass einzelne Miterben von der Pflichtteilslast freigestellt werden sollen. Die Verlagerung ist aber nur bis zur Grenze der eigenen Pflichtteilsberechtigung der durch die Anordnung belasteten Miterben möglich, § 2319 BGB. Beispiel: Der in zweiter Ehe in Gütertrennung verheiratete Erblasser hat Sohn und Tochter erster Ehe. Er setzt die Ehefrau zur Miterbin zu einem Viertel und die Tochter zur Miterbin zu drei Vierteln ein mit der Bestimmung, dass die Tochter einen etwaigen Pflichtteil des Sohnes allein zu tragen hat. Nach der gesetzlichen Regelung wäre der Pflichtteilsanspruch des Sohnes als Nachlassverbindlichkeit vorweg zu befriedigen, würde also auch die Ehefrau entsprechend ihrem Erbteil belasten.

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§ 5 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen von Todes wegen

14 Verteilung der Pflichtteilslast (1) Im Verhältnis der Miterben hat meine Tochter etwaige Pflichtteilsansprüche des Sohnes zu Lasten ihres Erbteils allein zu tragen.

3. Abweichende Anordnungen im Verhältnis zwischen Erben und Vermächtnisnehmer/Auflagenberechtigtem § 2318 BGB soll bewirken, dass Erben, Vermächtnisnehmer und Auflagenbe- 255 rechtigte die Pflichtteilslast anteilig zu tragen haben. Deshalb gibt § 2318 Abs. 1 BGB dem Erben, der nach außen den Pflichtteil allein schuldet, ein Kürzungsrecht im Innenverhältnis. Praxiswichtig ist die Möglichkeit des Ausschlusses dieses Kürzungsrechts. Die Grenze dieser Anordnung ist das eigene Pflichtteilsrecht des Erben, § 2318 Abs. 3 BGB.1 Beispiel: Im obigen Fall hat der Erblasser die Tochter zur Alleinerbin eingesetzt und der Ehefrau als Vermächtnis eine unbelastete Eigentumswohnung ausgesetzt, deren Wert etwa einem Viertel seines Vermögens entspricht. Diese Wohnung soll die Ehefrau ohne Abzug wegen des Pflichtteils des Sohnes erhalten.

15 Verteilung der Pflichtteilslast (2) Die Pflichtteilslast hinsichtlich meines Sohnes trägt die Erbin allein. Ihr gesetzliches Kürzungsrecht gegenüber meiner Frau als Vermächtnisnehmerin nach § 2318 Abs. 1 BGB wird ausgeschlossen, sodass meine Frau das Vermächtnis ungeschmälert durch etwaige Pflichtteilsansprüche des Sohnes erhält.

II. Anordnung der Pflichtteilsberechnung zum Ertragswert nach § 2312 BGB § 2312 BGB ist eine agrarpolitische Schutzvorschrift, die es dem Erblasser er- 256 möglicht, einem nach § 2303 BGB zum Kreis der Pflichtteilsberechtigten gehörenden Erben einen landwirtschaftlichen Betrieb nur mit eingeschränkten Pflichtteilsrechten belastet zukommen zu lassen. Hier gestattet das Gesetz dem Erblasser, in die Pflichtteilsansprüche etwa der weichenden Geschwister direkt einzugreifen, da diese sich infolge der Anordnung nicht nach dem Verkehrswert, sondern nach dem geringeren Ertragswert des Betriebs bemessen. Die Anordnung besteht bei mehreren Erben darin, dass der begünstigte Erbe das Recht hat, den Betrieb zum Ertragwert zu übernehmen. Unerheblich ist, ob das Übernahmerecht als Vorausvermächtnis oder im Wege der 1 Zu § 2318 BGB vgl. Schlitt ZEV 1998, 91 und Tanck ZEV 1998, 132.

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

Teilungsanordnung angewendet wird. Beim Alleinerben besteht die Anordnung darin, dass im Rahmen der Pflichtteilsberechnung der landwirtschaftliche Betrieb zum Ertragswert anzusetzen ist. Die Vorschrift ist verfassungsgemäß.1 Von ihr sollte in den einschlägigen Fällen regelmäßig Gebrauch gemacht werden. 16 Ertragswertanordnung Ich setze meinen Sohn zu meinem Alleinerben ein. Im Rahmen der Pflichtteilsberechnung der übrigen Abkömmlinge ist der auf den Sohn übergehende landwirtschaftliche Betrieb zum Ertragswert anzusetzen.

III. Strafklauseln 1. Socinische Klausel unwirksam 257

Bis zu einer 1993 veröffentlichten Entscheidung des BGH2 glaubte man, durch eine nach dem im 15. Jahrhundert lebenden Juristen Marianus Socinus benannte Klausel3 den Erben oder Vermächtnisnehmer zur Beachtung des Erblasserwillens zwingen zu können, auch wenn ihm die Rechte aus §§ 2306, 2307 BGB zustanden. Der BGH hat die socinische Klausel als unwirksam abgelehnt, da ihr § 2306 Abs. 1 Satz 1 BGB als zwingende Schutzvorschrift für den Pflichtteilsberechtigten entgegenstehe. 2. Erstreckung der Ausschlagungswirkung auf die Ersatzerben

258

Wenn der Erbe oder Vermächtnisnehmer gem. §§ 2306 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 2307 Abs. 1 BGB das Erbe oder Vermächtnis ausschlägt, um seinen Pflichtteil zu erlangen, bleibt die Frage offen, ob dann trotzdem seine zu Ersatzerben berufenen Abkömmlinge Erben werden. Diese mögliche Doppelberufung kann man auslegungsfest durch eine klärende Klausel unterbinden.4

1 BVerfG NJW 1985, 1329 = BVerfGE 67, 348. 2 BGHZ 120, 96 = NJW 1993, 1005 = FamRZ 1993, 179. 3 Formulierung nach Nieder in Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 284 Erstauflage: „Übernimmt ein pflichtteilsberechtigter Bedachter innerhalb der Ausschlagungsfrist nicht die Beschränkungen oder Beschwerungen gemäß § 2306 Abs. 1 Satz 1 BGB ausdrücklich gegenüber den anderen Erben oder schlägt er die Erbschaft oder das ihm zugewandte Vermächtnis gemäß § 2306 Abs. 1 Satz 2 BGB oder § 2307 Abs. 1 Satz 1 BGB aus, so wird er hiermit in Höhe seiner Pflichtteilsquote zum Erben eingesetzt und die Beschränkungen oder Beschwerungen gemäß § 2306 Abs. 1 Satz 1 BGB entfallen“. 4 Nieder in Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 91.

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§ 5 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen von Todes wegen

17 Ausschluss der Doppelberufung Ein den Pflichtteil verlangender Erbe ist mit seinem ganzen Stamm von der Erbeinsetzung einschließlich der Ersatzerbeneinsetzung ausgeschlossen.

3. Pflichtteilsstrafklauseln Beim Berliner Testament von Ehegatten spielen Pflichtteilsstrafklauseln, insbesondere die berühmte „Jastrow’sche Klausel“ eine praxiserhebliche Rolle.1

259

IV. Pflichtteilsentziehung, Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht 1. Grundsätze der Pflichtteilsentziehung In bestimmten eng begrenzten Fällen kann der Erblasser nach §§ 2333 bis 260 2337 BGB einem Pflichtteilsberechtigten, den er enterbt hat, auch den Pflichtteil entziehen. Das Gesetz geht hier von dem Grundsatz aus, dass ein Pflichtteilsberechtigter, der gewisse persönliche Verpflichtungen gröblich verletzt hat, die sich aus seinem Verhältnis zum Erblasser ergeben, seinen Pflichtteil verwirkt hat. Die Entziehung hat grundsätzlich Strafcharakter, wenn auch ein Verschulden in strafrechtlichen Sinn nicht erforderlich ist und natürlicher Vorsatz genügt.2 Nach § 2336 Abs. 1 BGB erfolgt die Entziehung des Pflichtteils durch letztwillige Verfügung. Die Pflichtteilsentziehung kann der einzige Inhalt des Testaments sein. Das Pflichtteilsentziehungsrecht ist ein Gestaltungsrecht, die nur vom Erblasser höchstpersönlich für den ganzen Pflichtteil oder einen Teil desselben ausgeübt werden kann. Die Pflichtteilsentziehung kann bedingt vorgenommen werden, etwa auflösend bedingt durch die Schadenswiedergutmachung in einer bestimmten Frist. Nach § 2337 BGB erlischt das Pflichtteilsentziehungsrecht durch Verzeihung. Ebenso wird eine schon ausgesprochene Entziehung durch Verzeihung unwirksam. Verzeihung ist der Ausdruck des Versöhnungswillens gegenüber dem Schuldigen. Es muss die Absicht bestehen, aus der Verfehlung keinerlei Nachteile mehr für den Schuldigen entstehen zu lassen. Verzeihung ist eine rein tatsächliche, keine Rechtshandlung. Eine bestimmte Form und der Zugang sind nicht erforderlich, schlüssiges Verhalten genügt. Die Verzeihung ist unwiderruflich. Die Beweislast für das Vorliegen einer Verzeihung hat derjenige, der sich auf sie beruft. 1 Vgl. dazu eingehend Rn. 634 ff. und die Darstellung von J. Mayer in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, A 429 ff. 2 BVerfGE 112, 332 = NJW 2005, 1561 = ZEV 2005, 301 (Ziffer 88).

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2. Kap. Gesetzliche Erbfolge und Pflichtteilsrecht

Nach § 2336 Abs. 2 BGB muss der Entziehungsgrund zur Zeit der Entziehung bestehen und angegeben werden. Die den Entziehungsgrund begründenden Tatsachen können schon länger zurückliegen. Er darf bloß nicht lediglich in der Zukunft liegen. Möglich ist jedoch die Entziehung für den Fall, dass ein vom Erblasser vermuteter, jedoch noch nicht sicher feststehender Entziehungsgrund vorliegt. Bei der Angabe des Grundes sollten auf jeden Fall der gesetzliche Tatbestand und die ihn erfüllenden Tatsachen angegeben werden. Die Entziehungsgründe sind im Gesetz abschließend geregelt. Der Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen des Entziehungsgrundes obliegt nach § 2336 Abs. 3 BGB demjenigen, welcher die Entziehung geltend macht, regelmäßig also dem eingesetzten Erben. Kann er diesen Beweis nicht führen, ist die Pflichtteilsentziehung wirkungslos. Bei Vorliegen und Beweis der gesetzlichen Voraussetzungen hat der von der Pflichtteilsentziehung Betroffene keinerlei Pflichtteilsansprüche. Bei der Berechnung der Pflichtteilsquote anderer Pflichtteilsberechtigter wird der so weggefallene Pflichtteilsberechtigte jedoch fiktiv mitgezählt. Die Pflichtteile anderer Berechtigter berechnen sich also so, als sei der Weggefallene noch als Berechtigter vorhanden. Sie erhöhen sich durch die Pflichtteilsentziehung nicht. Insofern bringt die wirksame Pflichtteilsentziehung eine Erweiterung der Testierfreiheit des Erblassers mit sich. Der Erblasser kann den freigewordenen Pflichtteil beliebig vererben. 2. Die einzelnen Pflichtteilsentziehungsgründe 261

Durch das Änderungsgesetz 2007 wurden die Pflichtteilsentziehungsgründe des § 2333 BGB modernisiert. Die schwere körperliche Misshandlung (Ziffer 2 a.F.) ist als eigener Entziehungsgrund entfallen, da sie gegenüber der jetzigen Ziffer 3 (Verbrechen oder schweres vorsätzliches Vergehen) keinen eigenständigen Anwendungsbereich hat. An die Stelle des Entziehungsgrundes eines“ ehrlosen und unsittlichen Lebenswandels“ (Ziffer 5 a.F.) ist in Ziffer 4 n.F. die rechtskräftige Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr ohne Bewährung wegen einer vorsätzlichen Straftat getreten, wenn deshalb die Teilhabe des Pflichtteilsberechtigten am Nachlass für den Erblasser unzumutbar ist. Geblieben ist es bei den Entziehungsgründen des Trachtens nach dem Leben des Erblassers oder einer ihm nahe stehenden Person (Ziffer 1 n.F.) und der böswilligen Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber dem Erblasser (Ziffer 3 n.F.).

262

Im Einzelnen gilt nach neuem Recht:1 – Der Erblasser kann einem Abkömmling den Pflichtteil entziehen, wenn der Abkömmling dem Erblasser, dessen Ehegatten oder einem anderen Abkömmling des Erblassers nach dem Leben trachtet. Ein solches Trachten liegt vor, wenn der ernsthafte Wille betätigt wird, den Tod des anderen 1 Entsprechendes gilt nach § 2333 Abs. 2 BGB n.F. für die Entziehung des Eltern- oder Ehegattenpflichtteils. Die §§ 2334 und 2335 BGB a.F. sind entfallen.

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§ 5 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen von Todes wegen

herbeizuführen. Ein einmaliger Versuch genügt. Beharrlichkeit ist nicht erforderlich. Mittäterschaft, Beihilfe und Anstiftung genügen. – Weiterhin kann der Pflichtteil entzogen werden, wenn der Abkömmling sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen eine der vorbezeichneten Personen schuldig macht. Strafrechtliche Verurteilung ist nicht erforderlich. Ob ein schweres Vergehen vorliegt, beurteilt sich nach dem Grad des sittlichen Verschuldens. – Ein weiterer Entziehungsgrund ist die böswillige Verletzung der Unterhaltspflicht gegenüber dem Erblasser. Hierzu gehört z.B. auch die Unterlassung der Pflege im Krankheitsfall, wenn der Erblasser selbst keine Möglichkeiten und Mittel zur Verschaffung der Pflege durch Dritte hat und sie auch nicht vom Verpflichteten erhält. – Schließlich ist die Entziehung zulässig, wenn der Abkömmling wegen einer vorsätzlichen Straftat zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr ohne Bewährung rechtskräftig verurteilt und die Teilhabe des Abkömmlings am Nachlass deshalb für den Erblasser unzumutbar ist. Gleiches gilt, wenn die Unterbringung des Abkömmlings in einem psychiatrischen Krankenhaus wegen einer ähnlich schwerwiegenden vorsätzlichen Tat rechtskräftig angeordnet wurde. 3. Praktische Bedeutung der Pflichtteilsentziehung Traditionell hat die Pflichtteilsentziehung, wie die notarielle und nachlassgerichtliche Erfahrung lehrt und Äußerungen der Literatur1 bestätigen, so gut wie keine praktische Bedeutung. Dies wird auch nach der Reform so bleiben.

263

Der Gesetzgeber der Reform hat im Anschluss an die Ausführungen des BVerfG2 mit gutem Grund darauf verzichtet, eine allgemeine Zerrüttungsoder Entfremdungsklausel3 in den Katalog der Entziehungsvoraussetzungen einzufügen. Durch eine solche Klausel wäre ohne Zweifel die praktische Bedeutung der Pflichtteilsentziehung erheblich gesteigert, aber auch die Institution des Pflichtteilsrechts insgesamt in Frage gestellt worden. 4. Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht nach § 2338 BGB Zu dieser praxiswichtigen Gestaltung vgl. Rn. 848 ff.

264

1 Herzog, Die Pflichtteilsentziehung – ein vernachlässigtes Institut, 2003, passim. 2 BVerfGE 112, 332 = NJW 2005, 1561 = ZEV 2005, 301 (Ziffer 82). 3 Vorgeschlagen z.B. von Lange AcP 204 (2004), 804.

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3. Kapitel Die Instrumente der Testamentsgestaltung § 1 Die Erbeinsetzung als Instrument der Gesamtnachfolge I. Die Gesamtrechtsnachfolge 1. Jeder Erbfall führt zur Gesamtrechtsnachfolge Bei jedem Erbfall tritt nach § 1922 BGB zwingend eine Gesamtrechtsnach- 265 folge ein. Das Vermögen des Erblassers geht von Gesetzes wegen in einem Akt auf eine oder mehrere andere Personen, also den Erben oder die Miterben, über. Es gibt keinen Nachlass ohne Erben. Hat der Erblasser keinen Erben bestimmt, tritt die gesetzliche Erbfolge ein. Der oder die Erben erwerben das Vermögen des Erblassers, also alle über den Tod hinaus bestehenden Sachen und Rechte, aber auch die Verbindlichkeiten, mit dem Todeszeitpunkt in ihrer Gesamtheit und automatisch und ohne dass rechtsgeschäftliche Übertragungs- und Übernahmeakte erforderlich wären. Einen wirtschaftlichen Vorteil muss der Erbe nicht erlangen. Auch der wertlose oder überschuldete Nachlass geht auf den eingesetzten oder gesetzlichen Erben über. 2. Die Möglichkeit der Erbausschlagung Ist eine Person Erbe geworden, so bedeutet dies nicht, dass sie Erbe bleiben 266 muss. Nach § 1942 BGB geht die Erbschaft auf den berufenen Erben unbeschadet des Rechts über, sie auszuschlagen. Schlägt er aus, so gilt nach § 1953 BGB der Anfall an ihn als nicht erfolgt. Es wird also niemand gezwungen, Erbe zu werden. Dies gilt auch für denjenigen, der als Partner des Erbvertrags oder gemeinschaftlichen Testaments Erbe wird, also zu Lebzeiten des Erblassers Erbe werden wollte. Bei der Testamentsgestaltung ist der Fall der Ausschlagung der Erbschaft durch den eingesetzten Erben immer in Betracht zu ziehen, insbesondere auch die von § 1948 BGB eröffnete Möglichkeit, die Erbschaft als eingesetzter Erbe auszuschlagen und als gesetzlicher Erbe anzunehmen.1 3. Der Alleinerbe Der rechtlich einfachste und bei der Testamentsgestaltung häufig anzustre- 267 bende Fall der Erbfolge ist die Beerbung des Erblassers nur durch eine Person, den sog. Alleinerben. Er kann von Gesetzes wegen eintreten, z.B. wenn der alleinstehende Erblasser ohne letztwillige Verfügung verstirbt und nur 1 Zu Form, Frist und Anfechtbarkeit der Erbannahme und Erbausschlagung vgl. §§ 1942 ff. BGB.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

ein Kind hinterlässt. Dieses erwirbt dann sein gesamtes Vermögen allein und in einem Akt. Hatte der Erblasser Grundbesitz, so wird das Grundbuch mit seinem Tod unrichtig, weil zu diesem Zeitpunkt das Eigentum auf den Alleinerben übergeht. Das Grundbuch ist dann der geänderten Rechtslage anzupassen, also nach Vorlage eines Erbnachweises zu berichtigen. Hat der Erblasser mehrere gleichberechtigte gesetzliche Erben oder will er sonst mehrere Personen letztwillig bedenken, so empfiehlt sich häufig auch dann die letztwillige Einsetzung eines Alleinerben mit Vermächtnissen für die übrigen Begünstigten. Soll z.B. eines von drei Kindern das Familienheim erhalten, während die beiden anderen aus dem sonstigen Nachlass bedacht werden sollen, so erspart die Alleinerbeneinsetzung des für die Nachfolge in das Familienheim vorgesehenen Kindes die Umständlichkeiten und Kosten der Erbauseinandersetzung über das Grundstück. 4. Die Erbengemeinschaft 268

Werden kraft Gesetzes oder letztwilliger Verfügung mehrere Personen Erben, so wird nach § 2032 BGB der Nachlass ihr gemeinschaftliches Vermögen. Der Nachlass steht ihnen als Gesamthand, als Erbengemeinschaft zu. Die einzelnen Miterben haben ideelle Anteile am Nachlass als Gesamthandsvermögen, die Erbteile, § 2033 Abs. 1 BGB. Sie haben aber keine Anteile an den einzelnen Nachlassgegenständen, diese stehen vielmehr im Eigentum der Erbengemeinschaft als solcher. Hieraus folgt, dass der einzelne Miterbe zwar über seinen Erbteil verfügen kann, § 2033 Abs. 1 BGB, dass aber bei der Verfügung über einzelne Nachlassgegenstände alle Miterben zusammenwirken müssen. Haben z.B. zwei Brüder ihren Vater gemeinsam beerbt und befindet sich im Nachlass ein Hausgrundstück, so kann dieses nur von beiden gemeinsam veräußert oder belastet werden. Braucht der eine Bruder einen Bankkredit und verlangt die Bank hierfür eine Sicherheit, so kann das ererbte Haus nur dann mit einer Grundschuld belastet werden, wenn diese von beiden Erben bestellt wird. Ist der Miterbe hierzu nicht bereit, kann der andere der Bank lediglich dadurch Sicherheit stellen, dass er ihr seinen hälftigen Erbteil verpfändet, § 1274 BGB.

269

Die Erbengemeinschaft ist nach der gesetzlichen Regelung instabil. Erben z.B. mehrere Personen als wesentlichen Nachlassgegenstand ein Mietshaus, so haben sie folgende Möglichkeiten: – Sie behalten das Hausgrundstück im Gesamthandseigentum und teilen den Nutzungserlös, § 2038 BGB. – Sie führen eine einvernehmliche Auseinandersetzung durch, § 2042 BGB, in der ein Miterbe das Alleineigentum am Hausgrundstück erwirbt und die anderen Miterben auszahlt. – Sie verkaufen einvernehmlich das Hausgrundstück an einen Dritten und teilen den Veräußerungserlös.

270

Ist eine einvernehmliche Regelung nicht möglich, kann jeder Miterbe eine Teilungsversteigerung des Hausgrundstücks erzwingen, § 180 ZVO. 98

§ 1 Die Erbeinsetzung als Instrument der Gesamtnachfolge

Der Erblasser muss mit diesen Möglichkeiten rechnen. Er kann das Verhalten der Erbengemeinschaft in gewissem Umfang durch Teilungsanordnungen und Teilungsverbote steuern.1

271

Keine Erbengemeinschaft entsteht bei der Vererbung der Mitgliedschaft an Personengesellschaften, also OHG, KG und Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Mitgliedschaft geht hier im Wege der sog. erbrechtlichen Sondernachfolge unmittelbar in Teilen auf die mehreren Erben über.2

272

II. Gesamtrechtsnachfolge und Zuweisung einzelner Gegenstände 1. Gesamtrechtsnachfolge und Laienhorizont Aus dem Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge folgt, dass der Erblasser kei- 273 ne einzelnen Gegenstände auf verschiedene Personen mit unmittelbar rechtlicher Wirkung vererben kann. Lediglich dann, wenn nur ein Alleinerbe bestimmt ist, erwirbt dieser die einzelnen Nachlassgegenstände als Teil des Nachlasses direkt und unmittelbar mit dem Tod des Erblassers. Werden dagegen mehrere Erben bestimmt, so erben diese die einzelnen Nachlassgegenstände zwingend als Gesamthand, Eigentümer werden alle Erben gemeinsam in Erbengemeinschaft. Sollen einzelne Nachlassgegenstände auf einzelne Erben verteilt werden, so sind diese rechtsgeschäftlich von der Erbengemeinschaft auf den einzelnen Erben zu übertragen. Hierzu bedarf es bei Grundstücken der Auflassung und Grundbucheintragung nach §§ 925, 873 BGB, bei beweglichen Sachen der Einigung und Übergabe nach § 929 BGB, bei Forderungen der Abtretung nach § 398 BGB usw. Der Erblasser kann die gewünschte gegenständliche Verteilung durch Teilungsanordnung oder Vermächtnis anordnen. Sie muss aber dann von der Erbengemeinschaft rechtsgeschäftlich vorgenommen werden, da sie mit direkter dinglicher Wirkung nicht möglich ist. Die erbrechtliche Unmöglichkeit unmittelbarer gegenständlicher Nachlass- 274 verteilung zwischen mehreren Erben entspricht nicht der Vorstellung des Laien und muss im Regelfall dem Erblasser vom Testamentsgestalter erst erklärt und beispielhaft verdeutlicht werden. Der Laie geht davon aus, dass er einzelne Nachlassgegenstände unmittelbar an verschiedene Erben vererben kann. Hat eine Erblasserin z.B. ein Ackergrundstück, ein wertvolles Bild und ein Sparbuch, und soll der Neffe A nach ihrem Willen den Acker, der Neffe B das Bild und die Nichte C das Sparbuch erhalten, so wird sie rechtlich unberaten ihr eigenhändiges Testament mit großer Wahrscheinlichkeit wie folgt formulieren: „Meinen Acker in . . . erbt der A, das Bild ‚Rheinlandschaft‘ erbt der B, mein Sparbuch bei der Sparkasse . . . erbt die C.“ Das Nachlassgericht ist dann in Verlegenheit, wie es den für die Grundbuchberichtigung und die Sparkasse erforderlichen Erbschein erteilt. Es kann – dies die erste Möglichkeit – die Anordnungen lediglich als Vermächtnisse 1 Vgl. Rn. 479 ff. 2 Siehe hierzu Rn. 912 ff.

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275

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

ansehen mit der Folge, dass die gesetzliche Erbfolge eingetreten ist. Lebt im Beispielsfall der Bruder der Erblasserin und Vater der A, B, C noch und sind die Eltern der Erblasserin vorverstorben und keine anderen Geschwister oder Geschwisterabkömmlinge vorhanden, so erhält er dann einen Erbschein als gesetzlicher Alleinerbe und muss den Vermächtnisnehmern die Nachlassgegenstände rechtsgeschäftlich übertragen. Er muss also mit dem A zum Notar und ihm den Acker auflassen, dem B muss er das Bild übereignen und der C das Sparbuch abtreten. 276

Das Nachlassgericht kann – dies die zweite Möglichkeit – A, B und C als Miterben ansehen, wobei es die Erbteile entsprechend dem Wert der zugedachten Gegenstände festlegen wird. Die Miterben müssen sich dann entsprechend den Anordnungen der Erblasserin auseinander setzen, also gemeinsam zum Notar, um dem A den Acker aufzulassen usw.

277

Das Nachlassgericht kann schließlich – dies die dritte Möglichkeit – eine oder einzelne bedachte Personen als Erben und andere lediglich als Vermächtnisnehmer ansehen. Wenn dem A der Erbschein als Alleinerbe erteilt würde, würden die Notarkosten für die Auflassung des Ackers erspart und könnte der A dem B und C problemlos das Bild und das Sparbuch im Wege der Vermächtniserfüllung übereignen. Diese Auslegung kann das Nachlassgericht aber nur dann vornehmen, wenn der Acker wesentlich wertvoller ist als das Bild und das Sparbuch, und deshalb zu vermuten ist, dass nur der A der Erbe und damit auch der potentielle alleinige Schuldner der Nachlassverbindlichkeiten sein soll. 2. Die Zuweisung einzelner Gegenstände auf der Grundlage der Gesamtrechtsnachfolge a) Zuweisung an den Alleinerben

278

Keine Probleme bereitet die Zuweisung einzelner Gegenstände (nachfolgend „Einzelzuweisung“) an den Alleinerben. Da der Alleinerbe Gesamtrechtsnachfolger wird, erwirbt er automatisch alle im Zeitpunkt des Erbfalls vorhandenen Vermögensgegenstände. Insofern erwirbt er auch Vermögensgegenstände, die im Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung noch nicht vorhanden sind; er kann Vermögensgegenstände, die im Zeitpunkt des Erbfalls nicht mehr vorhanden sind, nicht mehr erwerben. Der Testamentsgestalter hat dies dem Testator zu verdeutlichen. b) Zuweisung an einzelne Miterben

279

Die Einzelzuweisung an einen von mehreren Miterben mit unmittelbar dinglicher Wirkung ist nicht möglich.1 Sie kann nur im Wege des Vorausvermächtnisses nach § 2150 BGB2 oder der Teilungsanordnung nach § 2048 1 Zu Ausnahmen bei der qualifizierten Nachfolge in Personengesellschaftsanteile vgl. Rn. 912 ff. 2 Vgl. Rn. 437 ff.

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§ 1 Die Erbeinsetzung als Instrument der Gesamtnachfolge

BGB1 erfolgen, bedarf also des rechtsgeschäftlichen Erfüllungsgeschäfts nach Eintritt des Erbfalls. Wird z.B. einem von mehreren Miterben das Recht auf Übernahme eine Grundstücks als Vorausvermächtnis zugewendet, so verwirklicht sich der Eigentumserwerb auf der Grundlage einer notariell beurkundeten Eigentumsübertragung konstitutiv mit Eintragung des rechtsgeschäftlichen Vollzugs. Lediglich die Einzelzuweisung an den alleinigen Vorerben wirkt ausnahmsweise dinglich.2 c) Zuweisung an Nichterben Die Einzelzuweisung an andere Personen als Erben erfolgt im Wege des Ver- 280 mächtnisses,3 oder der Auflage.4 Sie bedarf immer des rechtsgeschäftlichen Vollzugs. Es ist möglich und häufig, Personen, die nach der gesetzlichen Erbfolge Erben wären, durch letztwillige Verfügung lediglich als Vermächtnisnehmer oder Auflagenbegünstigte einzusetzen.

III. Die Erbenbestimmung 1. Wer kann Erbe sein? Der Erblasser kann jeden Menschen zum Erben bestimmen, auch wenn er 281 noch nicht geboren ist. So können z.B. noch kinderlose Eheleute auf den Tod des Letztversterbenden ihre gemeinsamen Kinder zu Erben einsetzen. Auch jede juristische Person wie der eingetragene Verein, die GmbH oder die AG kann zum Erben eingesetzt werden. Werden sonstige Personenvereinigungen, etwa die BGB-Gesellschaft, die OHG, die KG oder ein nichteingetragener Verein zu Erben eingesetzt, so sind diejenigen ihrer Mitglieder, die beim Erbfall vorhanden sind, als Erben anzusehen mit der Auflage, die Erbschaft in das jeweilige Sondervermögen der Personenvereinigung einzubringen. Soll eine nicht rechtsfähige Untereinheit einer juristischen Person erben, so 282 setzt man die juristische Person zum Erben ein mit der Auflage, das Erbe für die Untereinheit zu verwenden, also z.B. die Universität Heidelberg mit der Auflage, das Geld für die Juristische Fakultät zu verwenden. Jeder Erbe, auch der testamentarisch bestimmte, kann die Erbschaft innerhalb der gesetzlichen Fristen durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht ausschlagen, §§ 1944 ff. BGB. Er wird dann nicht Erbe. Der Erblasser kann also niemanden zwingen, sein Erbe zu werden.

283

Der Erbe haftet nach Annahme der Erbschaft mit seinem gesamten Vermögen für die Verbindlichkeiten des Nachlasses, § 1967 BGB. Er kann seine

284

1 2 3 4

Vgl. Rn. 479. Vgl. Rn. 440. § 1939 BGB, vgl. Rn. 377 ff. § 1940 BGB, vgl. Rn. 475 ff.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

Haftung durch Nachlassverwaltung, Nachlassinsolvenz oder andere diesen gleichstehenden Maßnahmen auf den Bestand des Nachlasses beschränken. 2. Wer wird Erbe, wer Vermächtnisnehmer? 285

Zum Erben bestimmt man, wem man sein ganzes Vermögen oder das Vermögen, was nach Erfüllung der Einzelzuwendungen an andere Personen verbleibt, zuwenden will.

286

Die Einsetzung eines Alleinerben ist die einfachste und regelmäßig die zweckmäßigste Form der Erbeinsetzung. Der Alleinerbe erwirbt auch Nachlassgegenstände wie Grundstücke oder GmbH-Anteile, die rechtsgeschäftlich nur in besonderer, kostenträchtiger Form erworben werden können, kraft Erbrechts sofort und kostenlos. Er braucht sich nicht mit Miterben auseinander zu setzen, was etwa bei Grundstücken oder GmbH-Anteilen wiederum Kosten verursacht. Lediglich die Nachlassgegenstände, die anderen Personen etwa vermächtnisweise zugewendet sind, hat er diesen rechtsgeschäftlich zu Eigentum zu übertragen.

287

Die Alleinerbeneinsetzung kann auch überwiegend zum Zweck der Nachlassauseinandersetzung durch eine Vertrauensperson erfolgen. Dies ist eine Alternative zur Testamentsvollstreckung. Der Alleinerbe wird mit Universalvermächtnis1 oder Quotenvermächtnissen,2 gegebenenfalls ergänzt durch Stückvermächtnisse beschwert, die den Nachlass ausschöpfen. Seine Vergütung erhält er durch Vorausvermächtnis. Der Nachlass erhält dadurch einen unbeschränkten Rechtsträger, der den Vollzug allein vornehmen kann.

288

Die bei Einsetzung mehrerer Erben entstehende Gesamthand ist dann unproblematisch, wenn entweder der wesentliche Nachlass ungeteilt bleiben soll oder der wesentliche Nachlass sofort an Dritte veräußert werden soll. Besteht z.B. der wesentliche Nachlass aus einem vermieteten Wohn- und Geschäftshaus, das die Kinder als Schlusserben des letztversterbenden Ehegatten in Erbengemeinschaft innehaben und verwalten sollen, so ist die Miterbeneinsetzung zweckmäßig. Ebenso zweckmäßig ist sie, wenn etwa die Kinder als Schlusserben am Familienheim der Eltern allesamt nicht interessiert sind, dieses also beim Tod des letzten Elternteils verkauft werden soll. Grundsätzlich unzweckmäßig ist aber die Miterbeneinsetzung, wenn eine Immobilie nur einem von mehreren Erben zugewendet werden soll. Hier wird dann eine notarielle Erbauseinandersetzung erforderlich, bei der die Erbengemeinschaft einem Miterben das Grundstück auflässt. Hierfür entstehen Notar- und Grundbuchkosten aus dem vollen Grundstückswert. In diesen Fällen ist es deshalb zweckmäßiger, denjenigen Erben, der das wertvolle Grundstück erhalten soll, zum Alleinerben einzusetzen und die übrigen Personen mit Vermächtnissen zu bedenken.

1 Vermächtnis des gesamten Erblasservermögens. 2 Vermächtnis eines Bruchteils des Erblasservermögens.

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§ 1 Die Erbeinsetzung als Instrument der Gesamtnachfolge

3. Grundsätzliche Beibehaltung der gesetzlichen Erbfolge bei Einzelzuweisung Die letztwillige Bestimmung von Erben kann unterbleiben, wenn es der Erb- 289 lasser grundsätzlich bei der gesetzlichen Erbfolge belassen will und lediglich begrenzte Einzelzuweisungen durch Vermächtnis vornehmen will. Z.B. kann es der Witwer bei der gesetzlichen Erbfolge durch Kinder und Enkel belassen und lediglich seiner Haushälterin ein Geldvermächtnis aussetzen. 4. Ausnahmsweises Unterbleiben der Erbenbestimmung trotz letztwilliger Verfügung über den Gesamtnachlass Ausnahmsweise kann es auch dann bei der – möglicherweise ungeklärten – 290 gesetzlichen Erbfolge verbleiben, obwohl die letztwillige Verfügung den Gesamtnachlass ausschöpft. Die Nachlassgegenstände sind dann durch Vermächtnis zu verteilen. Unbedingt erforderlich ist in diesem Fall ein Vermächtnis über einen etwaigen Restnachlass und die Bestimmung eines Testamentsvollstreckers. Diesem können auch Auswahl- und Bestimmungsbefugnisse hinsichtlich der Vermächtnisnehmer und -gegenstände gegeben werden. Die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers mit der Befugnis zur Bestimmung des Begünstigten von Vermächtnissen kann auch dann eine Lösung sein, wenn bei eiligen Testamenten etwa die begünstigte Institution nicht rechtlich exakt bezeichnet werden kann. 5. Keine Drittbestimmung des Erben Zum Wesen der Testierfreiheit gehört, dass sie nur vom Erblasser selbst aus- 291 geübt werden kann. § 2065 Abs. 2 BGB ordnet deshalb an, dass der Erblasser die Bestimmung des Erben selbst vornehmen muss und nicht einem anderen überlassen darf. Dieses grundsätzlich richtige gesetzliche Verbot wird dann problematisch, wenn der Erblasser ein besonderes Interesse daran hat, eine begrenzte Auswahlentscheidung auf die Zeit nach seinem Tod zu verlagern. Die praktisch relevante Fallgruppe ist das Unternehmertestament. Möchte der Erblasser etwa, dass eines seiner Kinder Unternehmensnachfolger wird, kann er aber zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung angesichts des Alters und des Ausbildungsstandes der Kinder diese Entscheidung noch nicht treffen, so sieht er sich durch § 2065 Abs. 2 BGB daran gehindert, für die Entscheidung durch eine andere Person, etwa die Ehefrau, lediglich den Rahmen vorzugeben und die Konkretisierung dieser anderen Person zu überlassen. Eine Auslegung des § 2065 Abs. 2 BGB in diesem modifizierten Sinn ließe 292 sich durchaus mit dem Schutz der Testierfreiheit vereinbaren. So hat es das Reichsgericht gesehen und eine Erbenbezeichnung durch einen Dritten aufgrund durch den Erblasser vorgegebener Bestimmungskriterien zugelassen.1 1 RGZ 159, 296.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

Nach dieser Auffassung würde es genügen, wenn der Unternehmer für die Bestimmung des Unternehmenserben etwa durch die Ehefrau oder den Testamentsvollstrecker vorgeben würde, es sei unter seinen Abkömmlingen derjenige als Erbe zu bezeichnen, der nach Alter und Ausbildung zur Fortführung des Unternehmens geeignet sei. Die hiermit verbundene begrenzte Ermessensentscheidung des Dritten hat dann aber der Bundesgerichtshof1 nicht als zulässig angesehen. Seine Auffassung, dass die Verfügung von Todes wegen so genaue Hinweise enthalten müsse, dass die Bezeichnung des Erben von jeder sachkundigen Person ohne Ermessensausübung nach objektiven Kriterien vorgenommen werden kann, entzieht die Drittbestimmung des Erben dem Bereich der rechtssicheren Gestaltungsmöglichkeiten. Die Frage ist deshalb derzeit nur von akademischem Interesse. Die Gestaltungspraxis2 bedient sich für die Drittbestimmung etwa des Unternehmensnachfolgers des Bestimmungsvermächtnisses nach § 2151 BGB.3 6. Die Bestimmung von Ersatzerben 293

Auch wenn der Laie bei der Abfassung seines Testaments die Grundsätze der Universalsukzession des § 1922 Abs. 1 BGB und des Vonselbsterwerbs nach § 1942 Abs. 1 BGB beachtet und einen oder mehrere Erben bestimmt, denkt er regelmäßig nicht daran, Ersatzerben zu bestimmen. Dabei ist es in der Praxis häufig, dass ein eingesetzter Erbe vor oder nach dem Erbfall wegfällt. Die Vorsorge hierfür ist ein Kennzeichen des fachmännischen Testaments.

294

Ein eingesetzter Erbe kann i.S.v. § 2096 BGB vor dem Eintritt des Erbfalls wegfallen durch – Tod vor dem Erblasser, – Zuwendungsverzichtsvertrag nach § 2352 BGB, – Nichterleben einer aufschiebenden Bedingung nach § 2074 BGB, – Eintritt einer auflösenden Bedingung, – Unwirksamkeit oder Widerruf der Erbeinsetzung.

295

Ein eingesetzter Erbe kann nach dem Eintritt des Erbfalls wegfallen durch – Erbausschlagung nach §§ 1952, 1953 BGB, – Erbunwürdigerklärung nach § 2344 BGB, – Anfechtung der Erbeinsetzung nach §§ 2078, 2079 BGB.

296

Der Erblasser kann die Ersatzerbenbestimmung auf einzelne Wegfallsgründe beschränken.4 Die Fälle des Todes vor dem Erblasser und der Ausschlagung sind regelmäßig zu regeln. 1 2 3 4

BGHZ 15, 199. Zu dieser Helms ZEV 2007, 1. Vgl. Rn. 977. Soergel/Loritz § 2096 BGB Rn. 9.

104

§ 1 Die Erbeinsetzung als Instrument der Gesamtnachfolge

Der Ersatzerbe rückt mangels abweichender Regelung in die Stellung des Erstberufenen ein. Der Erblasser kann seine Rechtsposition aber abweichend von der des Erstberufenen regeln, ihn etwa mit Vermächtnissen belasten, mit denen er den Erstberufenen nicht beschwert hat.1

297

18 Beschwerung nur des Ersatzerben Für den Fall, dass der eingesetzte Erbe . . . vor mir verstirbt, und nur für diesen Fall, setze ich dessen Sohn . . . zum Ersatzerben ein. Den Ersatzerben und nur ihn belaste ich mit dem folgenden Vermächtnis zugunsten der Witwe . . . des vorverstorbenen Erben: . . .

7. Auslegung, gesetzliche Auslegungsregeln, tatsächliche Vermutungen bei der Ersatzerbfolge Ziel sachgerechter Testamentsgestaltung im Bereich der Bestimmung von 298 Ersatzerben hat es zu sein, die denkbaren Störfälle infolge des Wegfalls des Erstbedachten zu regeln und der Auslegung keinen Raum zu lassen. Die Aufarbeitung der Gesetzes- und Rechtsprechungsgrundsätze2 ergibt dabei einen größeren Regelungsbedarf, als zunächst zu vermuten wäre. Bei der ausdrücklichen Ersatzerbeneinsetzung des § 2096 BGB gibt das Ge- 299 setz in § 2097 BGB die Auslegungsregel vor, dass jemand, der für den Fall, dass der zunächst berufene Erbe nicht Erbe sein kann, zum Ersatzerben berufen ist, auch für den Fall Ersatzerbe ist, dass der zunächst berufene Erbe nicht Erbe sein will, und umgekehrt. Will der Erblasser die Ersatzerbeneinsetzung auf einen der beiden Fälle beschränken, hat er dies ausdrücklich zu bestimmen. § 2098 BGB bestimmt, dass Miterben im Falle ihrer Einsetzung zu Ersatz- 300 erben in dem Verhältnis Ersatzerben werden, wie sie Erben sind. Wird für einen Miterben ein Ersatzerbe bestimmt, so geht nach § 2099 BGB die Ersatzerbfolge der Anwachsung nach § 2094 BGB in der Weise vor sich, dass der Erbteil des weggefallenen Miterben dem Ersatzerben anfällt und nicht den anderen Miterben anwächst. Enthält die letztwillige Verfügung keine ausdrückliche Ersatzerbeneinsetzung, so kann eine mutmaßliche Ersatzerbeneinsetzung ermittelt werden – durch individuelle Auslegung der letztwilligen Verfügung in Anwendung der Anhalts- oder Andeutungstheorie,3

1 Soergel/Loritz § 2096 BGB Rn. 14. 2 Nieder ZEV 1996, 241. 3 BGHZ 80, 246, 248 = NJW 1981, 1736.

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301

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

– bei deren Versagen durch Anwendung gesetzlicher Auslegungsregeln wie z.B. §§ 2069, 2102 Abs. 1 BGB, – bei deren Nichtanwendbarkeit mit Hilfe obergerichtlicher tatsächlicher Vermutungen.1 302

Eine häufig zur Anwendung kommende gesetzliche Auslegungsregel ist § 2069 BGB, wonach bei der Bedenkung eines Abkömmlings durch Erbeinsetzung, Vermächtnis oder Auflage dessen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge als bedacht gelten, wenn der zunächst bedachte Abkömmling nach Errichtung des Testaments wegfällt. Diese Auslegungsregel wird in der Gestaltungspraxis regelmäßig formuliert. 19 Abkömmlinge als Ersatzerben Ersatzerben sind die Abkömmlinge des weggefallenen Miterben, mehrere unter sich nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge.

303

Nach der Auslegungsregel des § 2102 Abs. 1 BGB tritt, wenn der Vorerbe vor oder nach dem Erbfall wegfällt, der Nacherbe als Ersatzerbe an seine Stelle. Zu den überraschenden2 Fußfallen des Erbrechts gehört, dass es streitig ist, ob ein nach § 2096 BGB ausdrücklich eingesetzter Ersatzerbe den nach §§ 2069, 2102 Abs. 1 BGB vermuteten Ersatzerben immer vorgeht.

304

Teilweise3 wird eine Auslegung im Einzelfall verlangt, obwohl nach logischen Grundsätzen die Regelung vor der Vermutung Vorrang haben sollte. Deshalb empfiehlt sich die ausdrückliche Klarstellung, dass die Regelung alle Vermutungen ausschließt. 20 Einsetzung eines Ersatzerben ungeachtet gesetzlicher Bestimmung Unabhängig bzw. abweichend von anders lautenden gesetzlichen Auslegungs-, Vermutungs- und Ergänzungsbestimmungen wird zum Ersatzerben . . . bestimmt.

305

Bei den tatsächlichen Vermutungen als dritter Stufe der Ermittlung mutmaßlicher Ersatzerben handelt es sich um Beweislastnormen, die dem Gegenbeweis zugänglich sind, dass die vermutete Tatsache nicht zutrifft.4

1 Baumgärtel in FS Schwab, 1990, S. 43. 2 So mit Recht Nieder ZEV 1996, 241 m.w.N. 3 BayObLGZ 1993, 334 = NJW-RR 1994, 460 = MittBayNot 1994, 149; Palandt/Edenhofer § 2096 BGB Rn. 4. 4 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 67. Aufl. 2009, § 293 ZPO Rn. 3.

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§ 1 Die Erbeinsetzung als Instrument der Gesamtnachfolge

Insbesondere wird aus dem Rechtsgedanken des § 2069 BGB gefolgert, dass bei Personen, die dem Erblasser besonders nahe stehen, im Zweifel deren Abkömmlinge als Ersatzerben berufen sein sollen. Ein derartiges Näheverhältnis besteht nach der Rechtsprechung z.B. zum anderen Ehegatten, zu Stiefkindern und Geschwistern.1 Die fachmännische Testamentsgestaltung darf auf diese unscharfen Beweislastregeln nicht abstellen, sondern hat die jeweiligen Ersatzerben ausdrücklich zu bestimmen. 8. Ersatzerbfolge auch, wenn der Erstberufene den Pflichtteil verlangt? Zu regeln ist, ob die Ersatzerbfolge auch dann eintritt, wenn der Erstberufene nach § 2306 BGB ausschlägt und den Pflichtteil verlangt. Der Erblasser wird hier regelmäßig nicht wollen, dass der Stamm des Ausschlagenden nochmals berücksichtigt wird.

306

21 Entfallen der Ersatzerbfolge Die Ersatzerbfolge zugunsten der Abkömmlinge des Erben tritt nicht ein, wenn dieser durch Ausschlagung wegfällt und den Pflichtteil verlangt.

9. Zuwendungsverzicht gegen Abfindung Erfolgt ein Zuwendungsverzicht gegen Abfindung, so wird der Erblasser kei- 307 ne weitere Begünstigung des Stammes des Verzichtenden wollen.2 Auch dies ist vorsorgend zu regeln. 22 Entfallen der Ersatzerbfolge bei Zuwendungsverzicht Erklärt ein Erbe einen Zuwendungsverzicht gegen Abfindung, so entfällt die zugunsten seines Stammes angeordnete Ersatzerbfolge.

10. Formulierung der Ersatzerbenbestimmung Unter Berücksichtigung der dargestellten Grundsätze kann die Ersatzerbenklausel wie folgt lauten:

1 Nachweise bei Nieder ZEV 1996, 241. 2 OLG Köln FamRZ 1990, 99.

107

308

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

23 Ersatzerbenklausel Fällt ein Erbe vor oder nach dem Eintritt des Erbfalls weg, so sind seine Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge Ersatzerben. Sind keine Abkömmlinge vorhanden, so wächst der Erbteil den übrigen Erben nach dem Verhältnis ihrer Erbteile an, bei gemeinschaftlichen Erbteilen zunächst innerhalb des gemeinschaftlichen Erbteils. Diese Bestimmungen haben Vorrang vor allen gesetzlichen oder sonstigen Auslegungs-, Vermutungs- oder Ergänzungsbestimmungen. Schlägt ein Erbe die Erbschaft zwecks Verlangen des Pflichtteils aus oder verzichtet er gegen Entgelt auf seine Zuwendung, so werden seine Abkömmlinge nicht Ersatzerben.

11. Ersatzerbenkette 309

Für den Fall, dass ein Ersatzerbe wegfällt, kann der Erblasser einen weiteren Ersatzerben bestimmen, dies auch mehrfach. 24 Mehrfache Ersatzerbenbenennung Fällt der Erbe . . . vor oder nach dem Eintritt des Erbfalls weg, so ist . . . Ersatzerbe. Fällt auch . . . vor oder nach dem Eintritt des Erbfalls weg, so ist . . . Ersatzerbe. Diese Bestimmungen haben Vorrang vor allen gesetzlichen oder sonstigen Auslegungs-, Vermutungs- oder Ergänzungsbestimmungen.

IV. Formulierungsbeispiele für Erbeinsetzungen 1. Einsetzung eines Alleinerben 25 310

Einsetzung eines Alleinerben Zu meinem Erben setze ich ein . . . Zum Ersatzerben bestimme ich . . .

2. Einsetzung mehrerer Erben 26 311

Einsetzung mehrerer Erben Zu meinen Erben setze ich ein . . . und . . . zu gleichen Erbteilen von je einhalb.

108

§ 1 Die Erbeinsetzung als Instrument der Gesamtnachfolge

Ersatzerben jedes Miterben sind die Abkömmlinge einschließlich adoptierter und nichtehelicher Kinder, jeweils nach der gesetzlichen Erbregel erster Ordnung zum Zeitpunkt des Erbfalles. Mangels Ersatzerben tritt Anwachsung an die anderen Miterben oder deren Ersatzerben ein.

3. Gemeinschaftlicher Erbteil Nach § 2093 BGB können einige von mehreren Erben auf einem gemeinschaftlichen Erbteil eingesetzt werden mit der Folge, dass innerhalb dieses Erbteils dann Anwachsung und Ersatzberufung stattfinden. Man bedient sich dieser Möglichkeit vor allem dann, wenn man die Erbschaft auf verschiedene Erbstämme aufteilen will, z.B. die eigenen Verwandten und die Verwandten des vorverstorbenen Ehegatten.

312

27 Gemeinschaftlicher Erbteil Zu meinen Erben setze ich ein: 1. Auf einen gemeinschaftlichen hälftigen Erbteil die Neffen . . . und . . . meines vorverstorbenen Mannes. 2. Auf einen gemeinschaftlichen hälftigen Erbteil meine Nichten . . . und . . . Ersatzerben sind jeweils nur die bestimmten Miterben innerhalb des jeweiligen gemeinschaftlichen Erbteils. Fallen alle für einen gemeinschaftlichen Erbteil bestimmten Miterben weg, tritt Anwachsung an die Miterben des anderen gemeinschaftlichen Erbteils ein.

4. Mehrfach gestaltete Erbeinsetzung Der Erblasser kann eine Person mehrfach jeweils unter verschiedenen Vo- 313 raussetzungen und mit unterschiedlicher Ausgestaltung zum Allein- oder Miterben einsetzen und ihr überlassen, mittels teilweiser Ausschlagung eine der Alternativen zu wählen.1 28 Mehrfach gestaltete Erbeinsetzung Zu meinem Erben setze ich . . . ein, und zwar entweder a) als alleinigen von allen Beschränkungen, soweit zulässig, befreiten Vorerben, mit der Maßgabe, dass . . . auf seinen Tod Nacherbe wird, oder

1 §§ 1951, 2074, 2075 BGB; BayObLG Rpfleger 1996, 510.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

b) als alleinigen Vollerben, aber beschwert mit einem Vermächtnis zugunsten des . . . des Inhalts . . . . . . ist in erster Linie zum Vorerben gemäß oben a) berufen. Er ist aber berechtigt, diese Berufung auszuschlagen, und wird dann Erbe gemäß oben b).

110

§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft als Instrument der Zukunftsbindung des Nachlasses I. Anordnung der Vor- und Nacherbschaft Die Vor- und Nacherbschaft bedarf der letztwilligen Anordnung. Nach 314 § 2100 BGB kann der Erblasser einen Erben in der Weise einsetzen, dass er erst Erbe wird, nachdem zunächst ein anderer Erbe geworden ist. Der zunächst berufene Erbe heißt Vorerbe, der nach ihm berufene Erbe Nacherbe. Der Nacherbe beerbt nicht den Vorerben, sondern den Erblasser. Der Erblasser wird zweimal beerbt, zunächst bei seinem Tod vom Vorerben, dann zu einem von ihm letztwillig bestimmten späteren Zeitpunkt oder Ereignis vom Nacherben. Tritt die Nacherbfolge mit dem Tod des Vorerben ein, was nach § 2106 BGB mangels anderweitiger Bestimmung des Erblassers vermutet wird und was auch der praktisch häufigste Fall ist, so treten mit dem Tod des Vorerben zwei Erbfolgen ein. Hinsichtlich seines eigenen Vermögens wird der Vorerbe von seinen eigenen gesetzlichen oder eingesetzten Erben beerbt; hinsichtlich des der Nacherbschaft unterliegenden Vermögens wird der ursprüngliche Erblasser noch einmal, und zwar vom Nacherben beerbt. Tritt die Nacherbfolge vor dem Tod des Vorerben ein, etwa mit der Wiederverheiratung der als Vorerben eingesetzten Ehefrau, so wird der Erblasser zu diesem Zeitpunkt noch einmal beerbt, im Beispielsfall von den für den Fall der Wiederverheiratung der Vorerbin als Nacherben eingesetzten Kindern. Der Vorerbe verliert den Nachlass des Erblassers und behält sein eigenes Vermögen, hinsichtlich dessen er bei seinem Tod von seinen Erben beerbt wird. Der Erblasser kann eine oder auch mehrere Nacherbfälle anordnen. Das Ge- 315 setz setzt dieser Zukunftsbindung des Nachlasses zeitliche Grenzen. Nach § 2109 BGB wird die Einsetzung eines Nacherben mit dem Ablauf von 30 Jahren nach dem Erbfall unwirksam, wenn nicht vorher die Nacherbfolge eingetreten ist. In zwei in § 2109 BGB bezeichneten Fällen bleibt aber die Nacherbfolge auch über diese Frist hinaus wirksam. Der praxiswichtigste Fall ist der, dass die Nacherbfolge für den Fall angeordnet ist, dass in der Person des Vor- oder Nacherben ein bestimmtes Ereignis eintritt, und derjenige, in dessen Person das Ereignis eintreten soll, zur Zeit des Erbfalls lebt. Setzt der Erblasser z.B. seine Ehefrau zur Vorerbin, seinen Sohn zum ersten Nacherben und dessen noch nicht vorhandene Abkömmlinge zu zweiten Nacherben jeweils auf den Todesfall ein, so treten alle Nacherbfolgen auch über die 30-Jahresfrist hinaus ein, wenn Frau und Sohn beim Tod des Erblassers leben.1 Der Sohn wird unabhängig von der Frist Nacherbe, weil der Vorerbe – und zudem noch er selbst als Nacherbe – den Erbfall erlebt hat; die nach Eintritt des Erbfalls gezeugten Enkel werden unabhängig von der Frist Nacherben, weil ihr Vorerbe den Erbfall erlebt hat.

1 OLG Hamburg FamRZ 1985, 539.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

II. Die Rechtsstellung des Vorerben 1. Grundsätze 316

Der Vorerbe ist Erbe auf Zeit, auf ihn geht das Vermögen des Erblassers über, § 1922 BGB, dessen Besitz, § 857 BGB, und dessen Verbindlichkeiten, § 1967 BGB. Beim Eintritt des Nacherbfalls wird der Erblasser zum zweiten Mal beerbt, diesmal vom Nacherben. Der Vorerbe vererbt das der Nacherbfolge unterliegende Vermögen nicht als eigenes weiter, seine Erben haben an ihm keine Erb- oder Pflichtteilsrechte. Obwohl also der Vorerbe Eigentümer aller Sachen und Inhaber aller Rechte der Vorerbschaft ist, bleibt diese ein von seinem eigenen Vermögen zu unterscheidendes Sondervermögen, dessen Erhalt für den Nacherben durch die dingliche Surrogation des § 2111 BGB und die Verfügungsbeschränkungen und Verwaltungspflichten der §§ 2113 ff. BGB geschützt wird. Grundsätzlich ist der Vorerbe aber nicht nur Rechtsinhaber, sondern nach § 2112 auch zur Verfügung über die zur Vorerbschaft gehörenden Gegenstände befugt. 2. Vollstreckungsschutz gegen Eigengläubiger des Vorerben

317

Durch § 2115 BGB und die ergänzenden Verfahrensvorschriften der §§ 773 ZPO, 83 InsO wird der der Nacherbfolge unterliegende Nachlass vor Vollstreckungsmaßnahmen der Eigengläubiger des Vorerben wegen Geldforderungen gegen den Vorerben geschützt. Der Schutz besteht im Verbot der Verwertung. Die durch Pfändung oder Beschlagnahme begründeten Sicherungsrechte sind zunächst wirksam und verlieren erst dann ihre Wirksamkeit, wenn die Nacherbfolge eintritt. Sie gestatten dem Gläubiger also die Verwertung der dem Vorerben zustehenden Nutzungen und erhalten ihm den Verwertungsvorrang hinsichtlich der Substanz für den Fall, dass die Nacherbfolge nicht eintritt.

318

Vor dieser sog. Halbvollstreckung kann der Erblasser den Nacherben nur durch Anordnung einer Testamentsvollstreckung schützen,1 infolge derer den Eigengläubigern des Vorerben nach § 2114 BGB schon die Vollstreckung in die zur Vorerbschaft gehörenden Gegenstände untersagt ist. Die Eigengläubiger des Mitvorerben können allerdings dessen Erbteil nach § 859 Abs. 2 ZPO pfänden; der Erbteil bleibt aber der Testamentsvollstreckung unterworfen. 3. Nacherbfolge und Grundbuch

319

Da bei Grundstücksverfügungen des Vorerben der gutgläubige Erwerber nach § 2113 Abs. 3 BGB geschützt wird, hat das Grundbuchamt nach § 51 GBO bei der Grundbuchberichtigung auf den Tod des Erblassers auch das Recht des Nacherben einschließlich des Nach-Nacherben und des Ersatznacherben sowie eine etwaige Befreiung des Vorerben nach § 2136 BGB im Grundbuch einzutragen. Die Eintragung zerstört den guten Glauben eines 1 Kessel MittRhNotK 1991, 137, 142 f.

112

§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft

Erwerbers von Rechten an dem Grundstück, bewirkt aber keine Grundbuchsperre. Sie hat auch auf Surrogatgrundstücken i.S.v. § 2111 BGB zu erfolgen. Die Löschung des Vermerks bedarf der Zustimmung des Nacherben einschließlich der Ersatznacherben in der Form des § 29 GBO oder des Unrichtigkeitsnachweises nach § 22 Abs. 1 GBO. Letzterer ist insbesondere dann zu führen, wenn der befreite Vorerbe das Grundstück entgeltlich veräußert. Die Entgeltlichkeit muss dann nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO offenkundig 320 sein.1 Die sicherste Art des Nachweises der Unrichtigkeit ist die in der Form des § 29 GBO vorgelegte Zustimmung des Nacherben.2 Der Ersatznacherbe braucht hier nicht zuzustimmen, da infolge der Zustimmung des Nacherben das Grundstück endgültig aus der Vorerbschaft ausscheidet. Bei der bloßen Löschung des Nacherbenvermerks verbleibt dagegen das Grundstück in der Vorerbschaft und verliert lediglich den grundbuchmäßigen Schutz, weshalb hier der Ersatznacherbe zustimmen muss. Der Nacherbenvollstrecker nach § 2222 BGB kann auf die Eintragung des Nacherbenvermerks verzichten, ohne dass das Grundbuchamt die Zweckmäßigkeit des Verzichts nachprüfen darf.3 4. Steuerfragen der Vor- und Nacherbschaft Bei der Erbschaftsteuer führt die Vor- und Nacherbfolge zur doppelten Be- 321 steuerung desselben Nachlasses, wenn die Nacherfolge durch den Tod des Vorerben eintritt. Nach § 6 Abs. 1, 2 ErbStG unterliegt sowohl der Anfall beim Vorerben als auch der Anfall beim Nacherben der Besteuerung. Abweichend vom Zivilrecht wird erbschaftsteuerlich der Erwerb des Nacherben als Erwerb vom Vorerben behandelt. Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 ErbStG ist aber der Versteuerung auf Antrag das Verhältnis des Nacherben zum Erblasser zugrunde zu legen. Setzt z.B. der Erblasser seine Lebensgefährtin zur Vorerbin und seinen Sohn aus geschiedener Ehe zum Nacherben ein, so erwirbt dieser steuerlich den Nachlass von der Vorerbin nach Steuerklasse III, kann aber die Versteuerung nach seinem Vater in Steuerklasse I beantragen. Bei Nacherbfolge aufgrund eines anderen Ereignisses als des Todes des Vorerben wird die Substanz der Erbschaft nur einmal besteuert, da nach § 6 Abs. 3 ErbStG dem Nacherben die vom Vorerben entrichtete Steuer angerechnet wird, sofern sie nicht auf eine dem Vorerben verbleibende Bereicherung entfällt. Erbschaftsteuerlich ist es gleichgültig, ob man sich des Berliner Testaments oder der Vor- und Nacherbfolge bedient. Auch beim Berliner Testament werden die dem Schlusserben anfallenden Gegenstände aus dem Nachlass des erstversterbenden Ehegatten ein zweites Mal versteuert. Auch hier erfolgt nach § 15 Abs. 3 ErbStG die Versteuerung beim Schlusserben nach dem näher verwandten Ehegatten.

1 Zu den Anforderungen BayObLG DNotZ 1989, 182. 2 BayObLG DNotZ 1983, 320. 3 BayObLG Rpfleger 1989, 413.

113

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

III. Die gesetzlichen Beschränkungen des Vorerben 1. Überblick 322

Nach §§ 2113 ff. BGB unterliegt der Vorerbe Beschränkungen, von denen ihn der Erblasser nach § 2136 BGB bis auf wenige Ausnahmen befreien kann. Es handelt sich um – Verfügungsbeschränkungen, – Mitverwaltungsrechte des Nacherben, – Kontroll- und Sicherungsrechte des Nacherben, und – Verwaltungspflichten. 2. Verfügungsbeschränkungen

323

Verfügungen des Vorerben über Grundstücke, Rechte an Grundstücken, Schiffe oder Schiffsbauwerke, unentgeltliche Verfügungen des Vorerben über einen Erbschaftsgegenstand und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Eigengläubigern des Vorerben sind im Falle des Eintritts der Nacherbfolge insoweit unwirksam, als sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen würden, §§ 2113, 2115 BGB.

324

Die Unwirksamkeit besteht gegenüber jedermann, ist aber bis zum Eintritt des Nacherbfalls hinausgeschoben. Es genügt der bloße Rechtsverlust, wirtschaftliche Nachteiligkeit ist nicht erforderlich. Keine Beeinträchtigung liegt vor, wenn der Nacherbe der Verfügung zustimmt. Die Zustimmung des Ersatznacherben ist nicht erforderlich. Gutgläubiger Erwerb ist möglich. Unentgeltlich ist eine Verfügung dann, wenn keine gleichwertige Gegenleistung in den Nachlass fließt und der Vorerbe dies weiß oder hätte wissen müssen. Der Erblasser kann den Vorerben vom Verbot der Verfügung über Grundstücke, Grundstücksrechte und Schiffe befreien, nicht aber vom Schenkungsverbot des § 2113 Abs. 2 BGB. 3. Mitverwaltungsrechte des Nacherben

325

Die Mitverwaltungsrechte des Nacherben beziehen sich nach § 2114 BGB auf die Kündigung und Einziehung von Hypothekenforderungen und Grundschulden, nach §§ 2116 bis 2118 BGB auf Wertpapiere und Buchforderungen. Geld ist nach § 2119 BGB mündelsicher anzulegen. Von diesen Beschränkungen kann der Erblasser den Vorerben befreien. 4. Kontroll- und Sicherungsrechte des Nacherben

326

An Kontroll- und Sicherungsrechten stehen dem Nacherben zu – das Recht auf Nachlassverzeichnung, § 2121 BGB, – das Recht auf Feststellung des Zustandes der Erbschaft durch Sachverständige, § 2122 BGB,

114

§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft

– das Recht auf Aufstellung einer Wirtschaftsplans für Wälder, Bergwerke und Anlagen zur Gewinnung von Bodenbestandteilen, § 2123 BGB, – das Recht auf Auskunft über den Bestand der Erbschaft, wenn Grund zur Annahme besteht, dass der Vorerbe durch seine Verwaltung die Rechte des Nacherben erheblich verletzt, § 2127 BGB, – das Recht auf Sicherheitsleistung bei begründeter Besorgnis der Verletzung der Rechte des Nacherben, § 2128 BGB, – das Recht auf Entziehung der Verwaltung nach § 2129 BGB. Die Rechte nach §§ 2121, 2122 BGB können dem Nacherben nicht entzogen werden, von den Beschränkungen der §§ 2127 bis 2129 BGB dagegen kann der Vorerbe befreit werden. 5. Verwaltungspflichten, Lastenverteilung Verfügt der Vorerbe über Erbschaftsgegenstände, so fällt die Gegenleistung 327 im Wege der Surrogation des § 2111 BGB in das Sondervermögen Vorerbschaft. Ist zur ordnungsgemäßen Verwaltung eine Verfügung erforderlich, zu der der Vorerbe dem Nacherben gegenüber nicht befugt ist, so ist der Nacherbe zur Einwilligung verpflichtet, § 2120 BGB. Die gewöhnlichen Erhaltungskosten trägt der Vorerbe. Andere Erhaltungskosten kann er aus der Erbschaft bestreiten, § 2124 BGB. Außerordentliche Lasten, die sich auf den Stammwert der Erbschaftsgegenstände beziehen, kann der Vorerbe ebenfalls aus der Erbschaft bestreiten, § 2126 BGB. Beim Eintritt der Nacherbfolge ist der Vorerbe verpflichtet, dem Nacherben die Erbschaft im Zustand ordnungsgemäßer Verwaltung herauszugeben, § 2130 BGB. Hat er einen Nachlassgegenstand für sich verwendet, so ist er nach § 2134 BGB zum Wertersatz verpflichtet. Im Rahmen der Verwaltung haftet er nur für die Sorgfalt wie in eigenen Angelegenheiten, § 2131 BGB. Der Erblasser kann den Vorerben von den Verpflichtungen zur Herausgabe der Erbschaft im Zustand ordnungsgemäßer Verwaltung und den Verboten übermäßiger Fruchtziehung und eigennütziger Verwendung befreien. Der Vorerbe ist dann zum Verzehr des Nachlasses befugt. Er hat nach § 2133 BGB lediglich die noch vorhandenen Nachlassgegenstände herauszugeben. Nach § 2138 Abs. 2 BGB hat er aber für die entgegen § 2113 Abs. 2 BGB verschenkten Gegenstände und für die absichtliche Verminderung des Nachlasses zum Nachteil des Nacherben Schadensersatz zu leisten. Eine derartige weitgehende Befreiung ist nach § 2137 BGB zu vermuten, wenn der Erblasser den Nacherben auf den Überrest eingesetzt hat oder wenn er bestimmt hat, dass der Vorerbe zur freien Verfügung über die Erbschaft berechtigt ist.

IV. Gestaltungsmöglichkeiten 1. Überblick Die Vor- und Nacherbschaft wird dadurch zu einem sehr variablen und der Feineinstellung zugänglichen Instrument der Testamentsgestaltung, dass

115

328

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

der Erblasser die gesetzliche Stellung des Vorerben schwächen oder stärken kann. 329

Die letztwillige Verfügung kann die gesetzlichen Befugnisse des Vorerben zugunsten des Nacherben beschränken – nicht mit dinglicher Wirkung wegen des Verbots des § 137 BGB, – aber durch weitere die Verwaltung betreffende Vermächtnisse und Auflagen, oder – durch Anordnung von Testamentsvollstreckung.

330

Die letztwillige Verfügung kann die gesetzlichen Befugnisse des Vorerben zu Lasten des Nacherben erweitern – durch Vorausvermächtnisse einzelner Nachlassgegenstände an den Vorerben mit dem Ergebnis der Beschränkung der Nacherbschaft auf die übrigen Nachlassgegenstände, – durch Befreiungen nach § 2136 BGB oder – durch Einsetzung des Vorerben zum Testamentsvollstrecker, soweit zulässig. 2. Zusätzliche Beschränkungen des nicht befreiten Vorerben

331

Der Eigentümer- und Rechtsinhaberstellung des Vorerben entspricht es, dass der Vorerbe nach § 2212 BGB grundsätzlich verfügungsbefugt ist und lediglich den eingeschränkten Verfügungsbeschränkungen der §§ 2113 ff. BGB unterliegt, deren rechtlicher und praktischer Schwerpunkt auf dem Verbot der Grundstücksverfügungen liegt. Diese Verfügungsbefugnis beseitigt die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers für den Vorerben, der dann nach § 2211 Abs. 1 BGB allein und ausschließlich verfügungsbefugt ist.1 Zum Vorerben-Testamentsvollstrecker kann auch der Nacherbe eingesetzt werden. Für die Testamentsgestaltung stellt sich die Frage, ob dann, wenn der Vorerbe überhaupt nicht verfügungsbefugt sein soll, die Anordnung von Vorund Nacherbschaft noch die sachgerechte Gestaltung ist und nicht etwa das Nießbrauchsvermächtnis vorzuziehen ist.

332

Weiterhin können die Verwaltungs- und Rechenschaftspflichten des Vorerben2 dadurch verstärkt werden, dass dem Vorerben weitere Pflichten dieser Art durch Auflage oder Vermächtnis auferlegt werden. Hierdurch kann den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung getragen werden. 3. Befreiung des Vorerben von allen gesetzlichen Beschränkungen

333

Die Befreiung des Vorerben von allen gesetzlichen Beschränkungen ist in §§ 2136, 2137 f. BGB vorgesehen. Der befreite Vorerbe unterliegt dann lediglich noch dem Schenkungsverbot des § 2113 Abs. 2 BGB und der Verpflich1 Vgl. Rn. 327. 2 Staudinger/Avenarius § 2100 BGB Rn. 33 und § 2112 BGB Rn. 29.

116

§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft

tung zur Nachlassverzeichnung nach § 2121 BGB. Die Absonderung der Vorerbschaft wirkt sich unabdingbar durch die dingliche Surrogation des § 2111 BGB und durch die Abschirmung vor Eigengläubigern nach § 2115 BGB aus. Der Vorerbe ist nicht nur zur Fruchtziehung, sondern auch zum Verzehr der Nachlasssubstanz befugt. Diese Gestaltung ist deshalb insbesondere dann empfehlenswert, wenn der Erblasser volles Vertrauen in den Vorerben selbst hat und seine Versorgung sicherstellen will, aber der Nachlass dem Zugriff der Eigengläubiger bzw. Pflichtteilsberechtigten entzogen sein soll. 29 Befreiung des Vorerben Der Vorerbe ist von allen gesetzlichen Beschränkungen und Verpflichtungen befreit, soweit dies zulässig ist. Er ist insoweit zur freien Verfügung über die Erbschaft und zu ihrem Verzehr berechtigt.

4. Ermächtigung des Vorerben zu Schenkungen? Das den Vorerben beschränkende Schenkungsverbot des § 2113 Abs. 2 BGB, von dem letztwillig nicht befreit werden kann,1 ist regelmäßig zweckmäßig.

334

Will der Erblasser seinen Erben generell zu Schenkungen ermächtigen, so kann er ihn zum Vollerben einsetzen und ihn mit einem Herausgabevermächtnis hinsichtlich des Restnachlasses zugunsten des Endbedachten beschweren.2 Will der Erblasser das Schenkungsverbot nur teilweise in dem Sinn auf- 335 heben, dass der Vorerbe zu Schenkungen an den Nacherben befugt ist, so werden hierfür verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten diskutiert.3 Unproblematisch ist der Fall der Schenkung an den alleinigen Nacherben. Hier macht die Zustimmung des Nacherben die Schenkung endgültig wirksam. Problematisch ist die Ermächtigung zu Schenkungen an einen von mehreren Nacherben, da hier die Gefahr der Schmälerung des Nachlasses zu Lasten der anderen Miterben besteht, der das Verbot des § 2113 Abs. 2 BGB vorbeugen will. Ungeachtet weiterer Differenzierungen4 sind wohl wegen Umgehung des 336 Schenkungsverbots unwirksam und deshalb wegen Verstoßes gegen den Gestaltungsgrundsatz des sicheren Weges5 zu vermeiden – die dem Vorerben auf den Tod erteilte Vollmacht zu Schenkungen aus dem Nachlass, 1 § 2136 BGB führt § 2113 Abs. 2 nicht auf, die erteilte Befreiung ist unwirksam, BGHZ 7, 274, 276. 2 Dieterle BWNotZ 1971, 14, 18 ff.; Zawar DNotZ 1986, 515, 516. 3 Vgl. Kanzleiter in FS Schippel, 1996, S. 287. 4 Dazu Kanzleiter in FS Schippel, 1996, S. 287. 5 Dazu Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 234 ff.

117

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

– die den übrigen Nacherben erteilte Auflage, Schenkungen zuzustimmen und – das dem Vorerben ausgesetzte Vermächtnis zu Lasten der Nacherben auf allgemeine Zustimmung zu Schenkungen. Der Erblasser kann aber den Nacherben durch Vermächtnis damit beschweren, bestimmten einzelnen unentgeltlichen Verfügungen zuzustimmen1 337

Unbedenklich ist wohl allein das dem Vorerben ausgesetzte aufschiebend bedingte Vorausvermächtnis des Inhalts, dass die Nachlassgegenstände, die der Vorerbe einem Nacherben schenkt, dem Vorerben als Vorausvermächtnis zugewendet werden, § 2110 Abs. 2 BGB. Hier wird der Nachlassgegenstand in zulässiger Weise von der Nacherbfolge frei.2 Der Vorerbe verschenkt einen eigenen, nicht der Nacherbfolge unterliegenden Nachlassgegenstand. 30 Schenkungen des Vorerben als Vorausvermächtnis Die Nachlassgegenstände, die der Vorerbe einem Nacherben schenkt oder sonst ohne volle Gegenleistung zuwendet, sind dem Vorerben als Vorausvermächtnis zugewendet.

5. Teilweise Befreiung des Vorerben 338

Von jeder der in § 2136 BGB bezeichneten Beschränkungen und Verpflichtungen kann einzeln befreit werden. Im praktischen Regelfall stellt sich allerdings die Alternative entweder der Befreiung von allen Beschränkungen oder der Belassung aller Beschränkungen.

339

Nach richtiger h.L. kann innerhalb des § 2113 Abs. 1 BGB vom Verfügungsverbot auch lediglich für einzelne Nachlassgegenstände, z.B. für privatgenützten, nicht aber betrieblichen Grundbesitz oder für Belastungen, nicht aber Veräußerungen Befreiung erteilt werden.3 Angesichts der Mindermeinung4 und des Fehlens obergerichtlicher Rechtsprechung empfiehlt sich die Absicherung durch Zustimmungspflichten des Nacherben.5

1 OLG Düsseldorf DNotZ 2001, 140; kritisch hierzu Ludwig DNotZ 2001, 102. 2 Kanzleiter in FS Schippel, 1996, S. 300 Fn. 53; J. Mayer ZErb 2001, 206. 3 MünchKomm/Grunsky § 2136 BGB Rn. 8; RGRK/Johannsen § 2136 BGB Rn. 8; Nieder in Hdb. der Testamentsgestaltung, § 10 Rn. 39. 4 Staudinger/Avenarius § 2136 BGB Rn. 3. 5 Reimann in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, A 96.

118

§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft

31 Teilweise Befreiung des Vorerben1 Der Vorerbe darf über Grundstücke, die nicht betrieblich genutzt werden, verfügen, nicht aber über Grundstücke des Privatvermögens. Sollte diese teilweise Befreiung unwirksam sein, so hat er gegen den Nacherben einen entsprechenden Anspruch auf Zustimmung.

6. Vorausvermächtnis Die Vor- und Nacherbschaft kann dadurch beschränkt und der Vorerbe dadurch begünstigt werden, dass ihm einzelne Nachlassgegenstände oder Inbegriffe von solchen als Vorausvermächtnis zugewendet werden, § 2150 BGB. Beim alleinigen Vorerben wirkt das Vorausvermächtnis dinglich.2

340

7. Testamentsvollstreckung Durch Anordnung einer Nacherbentestamentsvollstreckung3 können insbesondere Probleme der erforderlichen Zustimmung nicht geschäftsfähiger oder noch unbekannter Nacherben vermieden und dadurch die Position des Vorerben verstärkt werden. Die Möglichkeit der Bestellung des alleinigen Vorerben zum Nacherbenvollstrecker ist streitig.4

341

V. Gestaltungsziele und Gestaltungstypen 1. Ziele der Vor- und Nacherbfolge Mit der Anordnung von Vor- und Nacherbschaft lassen sich die folgenden Ziele verwirklichen: – Erhaltung des Familienvermögens im Wechsel der Generationen. Der Erblasser kann den erarbeiteten oder ererbten Kern seines Privatvermögens, etwa Grundvermögen oder Betriebsvermögen, auf einen langen Zeitraum in der Hand von ihm bestimmten Personen binden und erhalten, etwa indem er zunächst den Sohn und dann den Enkel zu Erben einsetzt. Er verwirklicht so den „Erbhofgedanken“. – Trennung von Nutzung und Substanz. Der Erblasser kann die Versorgung durch Nutzung und die Erhaltung des Vermögens für den Endbedachten miteinander verbinden, indem er etwa den Ehegatten als Vorerben, den Abkömmling als Nacherben einsetzt. – Ausschaltung von Erben und Pflichtteilsberechtigten des Vorerben. Die Einsetzung lediglich zum Vorerben verhindert das Abwandern von Ver1 2 3 4

Zu weiteren Befreiungen vgl. J. Mayer ZEV 2001, 1. BGHZ 32, 60. Vgl. Rn. 358 ff. Vgl. Rn. 358.

119

342

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

mögen an störende Erben und Pflichtteilsberechtigte des Vorerben, etwa nichteheliche Kinder oder Kinder aus anderen Ehen des Ehegatten, den geschiedenen Ehegatten des Erblassers über das gemeinsame Kind oder den Ehegatten des Vorerben. – Überbrückung von Zwischenzeiten. Der Vorerbe wird hier gewissermaßen als Treuhänder eingesetzt, bis der Nacherbe ein bestimmtes Alter oder einen bestimmten Ausbildungsstand erreicht hat. – Reaktion auf Verhaltensweisen des Vorerben. Der Eintritt der Nacherbfolge wird von einem – nicht erwünschten – Verhalten des Vorerben abhängig gemacht, etwa von der Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten oder von der Nichtbefolgung bestimmter Wünsche des Erblassers. – Schutz des Vorerben vor seinen Gläubigern. Der überschuldete Vorerbe wird im eigenen Interesse vor seinen Gläubigern geschützt;1 beim behinderten Kind wird der Zugriff der Sozialbehörde verhindert. Flankierend ist regelmäßig Testamentsvollstreckung anzuordnen. – Bedenkung noch nicht erzeugter Personen. Der Vorerbe ist hier der Platzhalter für den noch nicht erzeugten Nacherben. Wird dieser nicht geboren, bleibt er Erbe. 2. Nachteile der Vor- und Nacherbfolge 343

Die Vor- und Nacherbfolge ist eine Konstruktion von hoher juristischer Künstlichkeit. Sie ist für die Betroffenen nur schwer handhabbar und wirft, ist die Vorerbfolge erst einmal eingetreten, die Nacherbfolge aber noch nicht, immer wieder Abstimmungsprobleme auf. Der Vorerbe ist trotz möglicher Befreiungen im Ergebnis sehr viel stärker eingeschränkt, als es der Erblasser bei Kenntnis der Folgerungen gewollt hätte. Der Rat langjähriger Praktiker des Erbrechts geht deshalb dahin, die Vorund Nacherbschaft nur bei zwingenden Gründen einzusetzen. So ist im engeren Familienbereich das Berliner Testament regelmäßig die bessere Lösung. Wer berücksichtigt, dass die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft besonderer Indikation bedarf, geht sie vom richtigen Standpunkt aus an. 3. Die einzelnen Gestaltungstypen a) Einzeltestament 32

344

Anordnung von Vor- und Nacherbschaft im Einzeltestament Zu meinem Erben setze ich . . . ein. Der Erbe soll nur Vorerbe sein. Zum Nacherben setze ich . . . ein. Die Nacherbfolge tritt mit dem Tod des Vorerben ein. Der Nacherbe ist auch Ersatz1 Zu Problemen der Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff. InsO vgl. Damrau MDR 2000, 255.

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§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft

erbe. Die Nacherbenanwartschaft ist weder veräußerlich noch vererblich. Stirbt der Nacherbe vor Eintritt des Nacherbfalls oder wird er aus einem sonstigen Grund nicht Nacherbe, so tritt an seine Stelle . . . Der Vorerbe ist von allen gesetzlichen Beschränkungen und Verpflichtungen befreit, soweit dies zulässig ist. Besonders bei der komplizierten und fehleranfälligen Anordnung von Vor- 345 und Nacherbfolge empfiehlt sich der Gebrauch der Fachsprache, wo immer dies möglich ist. Der Eintritt der Nacherbfolge mit dem Tod des Vorerben entspricht der gesetzlichen Vermutung des § 2106 BGB, die Einsetzung des Nacherben als Ersatzerben der Auslegungsregel des § 2102 BGB. Zur Veräußerung und Belastung der Nacherbenanwartschaft vgl. Rn. 360 ff. Die Alternative zur Einsetzung eines Ersatzerben ist das Entfallen der Nacherbschaft beim Wegfall des bestimmten Vorerben. 33 Entfallen der Nacherbschaft bei Wegfall des Vorerben Stirbt der eingesetzte Nacherbe vor Eintritt des Erbfalls oder wird er aus einem sonstigen Grund nicht Nacherbe, so entfällt die Nacherbfolge.

b) Anordnung von Vor- und Nacherbschaft im Ehegattentestament 34 346

Anordnung von Vor- und Nacherbschaft im Ehegattentestament Wir berufen uns gegenseitig zu alleinigen Vorerben, gleichviel ob und welche Pflichtteilsberechtigte beim Tode des Erstversterbenden vorhanden sind. Der Vorerbe ist von allen Beschränkungen und Verpflichtungen befreit, von denen er nach dem Gesetz befreit werden kann. Ihm stehen alle Rechte zu, die ihm nach dem Gesetz zustehen können, einschließlich des Rechts auf Verzehr des Nachlasses. Nacherben auf den Tod des Letztversterbenden und Erben des Letztversterbenden und Erben von uns beiden im Falle unseres gleichzeitigen Versterbens sind unsere gemeinschaftlichen Abkömmlinge, und zwar einschließlich adoptierter Abkömmlinge, jedoch mit Ausnahme nichtehelicher Kinder männlicher Nachkommen und ihrer Abkömmlinge, unter sich nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge erster Ordnung zum Zeitpunkt des zweiten Erbfalles. Es sind dies zur Zeit . . . Derjenige unserer Abkömmlinge, der beim Tod des Erstversterbenden seinen Pflichtteil verlangt, wird samt seinen Abkömmlingen nicht Nacherbe und nicht Erbe des Letztversterbenden. Die Nacherbenanwartschaften sind nicht vererblich und lediglich an den Vorerben veräußerlich. Beim Tod eines 121

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

Nacherben zwischen dem Eintritt des Erbfalles und dem Eintritt des Nacherbfalles nach dem Erstversterbenden treten an seine Stelle seine Abkömmlinge nach obiger Maßgabe. Diese Bestimmungen in einem gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag verwirklichen die sog. Trennungslösung, vgl. Rn. 589 ff. c) Anordnung weiterer Nacherbfolgen 35 347

Anordnung weiterer Nacherbfolgen Zu meiner Vorerbin setze ich unter Befreiung von allen gesetzlichen Beschränkungen, soweit dies möglich ist, meine Ehefrau . . . ein. Nacherbe auf ihren Tod wird mein Sohn . . . Wiederum Nacherbe auf dessen Tod wird mein Enkel . . . Die weiteren Nacherben sind in dieser Reihenfolge auch Ersatznacherben bzw. Ersatzerben. Zu beachten ist bei der Anordnung mehrerer Nacherbfolgen die 30-JahresFrist des § 2109 BGB. Gem. § 2109 Abs. 2 Satz 2 BGB wird sie hier aber überspielt. d) Einsetzung unbekannter Nacherben 36

348

Einsetzung unbekannter Nacherben Zu meiner Erbin setze ich meine Tochter . . . ein. Sie ist aber lediglich nichtbefreite Vorerbin. Nacherben werden ihre etwaigen Abkömmlinge einschließlich adoptierter Abkömmlinge, unter sich nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Zum Nacherbenvollstrecker bestimme ich meinen Schwiegersohn . . . Die Nacherben werden hier vom Erblasser benannt, sind aber, da noch nicht geboren, unbekannt.1 Eine derartige Anordnung stellt für den Erben eine starke Beschränkung dar, da bis zu seinem Tod nicht feststeht, ob er Erbe oder lediglich Vorerbe ist. Für Verfügungen und Maßnahmen des Vorerben, die der Mitwirkung des Nacherben bedürfen, ist für unbekannte Nacherben nach § 1913 Satz 2 BGB ein Pfleger zu bestellen. Deshalb ist es zweckmäßig, einen Nacherbentestamentsvollstrecker nach § 2222 BGB zu bestellen.

1 Zu den Problemen bei unbekannten Nacherben Kanzleiter DNotZ 1970, 326; BayObLG DNotZ 1983, 318; Nieder in Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 532.

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§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft

e) Durch eigene letztwillige Verfügung des Vorerben auflösend bedingte Nacherbschaft 37 349

Durch eigene letztwillige Verfügung des Vorerben auflösend bedingte Nacherbschaft Zu meiner Vorerbin setze ich meine Ehefrau . . . ein. Nacherben auf ihren Tod werden meine Kinder . . . Die Nacherbfolge entfällt durch die auflösende Bedingung, dass meine Ehefrau . . . durch Verfügung von Todes wegen, die für die Erbfolge nach meiner Ehefrau maßgeblich ist, eine der zunächst als Nacherben vorgesehenen Personen bestimmt, die dann unter Ausschluss der anderen Schlusserbe wird. Für die ausgeschlossenen Nacherben, die nicht Schlusserben werden, kann meine Frau . . . Vermächtnisse aussetzen. Sie kann auch beliebige Vermächtnisse hinsichtlich ihres eigenen Vermögens aussetzen, das nicht zunächst durch die Nacherbfolge beschränkt war.

Die Gestaltung verstößt nach h.M.1 nicht gegen das Verbot der Fremd- 350 bestimmung des Erben in § 2065 BGB. Der Vorerbe bestimmt nicht den Nacherben, sondern beseitigt durch seine letztwillige Verfügung die angeordnete Nacherbschaft. Er wird dadurch unbeschränkter Erbe und verfügt anschließend letztwillig nur noch über sein eigenes Vermögen. In der nur eingeschränkten Befugnis des Vorerben, lediglich durch eigene Verfügung zugunsten bestimmter Personen – hier der Abkömmlinge – die auflösende Bedingung eintreten zu lassen, wird allerdings in der Literatur teilweise eine unzulässige Vertretung im Willen gesehen.2 Wer sicher gehen will wählt deshalb das Bestimmungsvermächtnis nach § 2151 BGB, vgl. Rn. 473.3 Diese Gestaltung hat auch den Nachteil, dass der Vorerbe mit der Beseitigung der Nacherbschaft die dem Schutz des Nacherben dienenden Verfügungsbeschränkungen rückwirkend beseitigen kann. Bis zu seinem Tod allerdings bleiben sie bestehen, da bis dahin nicht feststeht, ob der Vorerbe tatsächlich eine eigene, die Nacherbschaft beseitigende letztwillige Verfügung hinterlässt.

1 Nieder in Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 534 m.w.N.; N. Mayer ZEV 1996, 105; J. Mayer ZEV 2000, 1, 7; Palandt/Edenhofer § 2065 BGB Rn. 8 f.; BGHZ 59, 220; BGH NJW 1981, 765; BayObLG FamRZ 1991, 1488; Kanzleiter DNotZ 2001, 151; OLG Hamm MittRhNotK 1999, 312 = MittBayNot 2000, 47 = ZEV 2000, 29 mit Anm. Loritz. 2 Brox in FS Bartholomeyczik, 1973, S. 52; Stiegeler, Der Grundsatz der Selbstentscheidung des Erblassers, Diss. Freiburg 1985, S. 99; anders die Rechtsprechung, die Einschränkungen für zulässig hält: OLG Hamm DNotZ 1973, 110; KG DNotZ 1956, 195; BGHZ 59, 222 = DNotZ 1973, 105; OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 646. 3 Warnend auch Kanzleiter DNotZ 2001, 154, Anm. zu OLG Frankfurt DNotZ 2001, 143.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

f) Einsetzung der eigenen Erben des Vorerben als Nacherben (sog. Dieterle-Klausel1) 38 351

Einsetzung der eigenen Erben des Vorerben als Nacherben Zu meiner Vorerbin setze ich meine Ehefrau . . . ein. Nacherben auf ihren Tod werden die Personen, die meine Ehefrau . . . zu ihren eigenen Erben einsetzt und die auch ihre Erben werden, bei mehreren Personen im gleichen Anteilsverhältnis. Setzt meine Ehefrau keine eigenen Erben ein, so werden Nacherben meine Kinder . . . zu gleichen Teilen, ersatzweise jeweils deren Abkömmlinge, in zweiter Linie die Miterben oder ihre Abkömmlinge, alles nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Bei der Nacherbeneinsetzung unter der auflösenden Bedingung eigener Verfügungen des Vorerben entfällt durch dessen letztwillige Verfügung die Nacherbschaft. Bei der Einsetzung der eigenen Erben des Vorerben als Nacherben verbleibt es bei der Nacherbschaft, die sich aber nach der eigenen Verfügung des Vorerben bestimmt. Trotzdem verstößt die Gestaltung nach h.M.2 nicht gegen § 2065 Abs. 2 BGB. Der Erblasser bestimmt selbst den Nacherben, nur eben nach Maßgabe der eigenen letztwilligen Verfügung eines anderen. Der Vorteil gegenüber der Einsetzung des Erstbedachten zum Vollerben liegt in der Separierung des Nachlasses vom Vermögen des Erstbedachten und in den Schutzvorschriften für den Nacherben. Zunehmend wird vor dieser Gestaltung gewarnt.3 g) „Gegenständliche“ Vor- und Nacherbfolge 39

352

„Gegenständliche“ Vor- und Nacherbfolge Wir, die Eheleute . . ., setzen uns gegenseitig zu Vorerben, unsere Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge auf den Tod des Letztversterbenden zu Nacherben ein. Der überlebende Ehegatte erhält im Wege des nicht der Nacherbfolge unterliegenden Vorausvermächtnisses den gesamten Nachlass des Erstversterbenden mit Ausnahme sämtlicher Grundstücke und grundstücksgleicher Rechte. Die Vor- und Nacherbschaft bezieht sich immer auf den gesamten Nachlass oder einen Bruchteil des Nachlasses. Ihre Beschränkung auf einzelne Nach1 Dazu ausführlich unten Rn. 973. 2 Schäfer BWNotZ 1962, 203; Gaberdiel Rpfleger 1966, 265; Dieterle BWNotZ 1971, 15; MünchKomm/Leipold § 2065 BGB Rn. 9; Palandt/Edenhofer § 2065 BGB Rn. 7; a.A. Voit in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, Vor § 2229 BGB Rn. 24. 3 J. Mayer ZErb 2001, 205.

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§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft

lassgegenstände ist unzulässig, es gibt in diesem Sinne keine gegenständlich beschränkte Vor- und Nacherbfolge. Im Ergebnis kann man aber die Vorund Nacherbschaft auf einzelne Gegenstände beschränken, indem man dem Vorerben die übrigen Nachlassgegenstände als Vorausvermächtnis zuwendet. Beim alleinigen Vorerben wirkt das Vorausvermächtnis dinglich.1 Mit dem Erbfall wird der Erbe damit gleichzeitig durch die Nacherbschaft beschränkter Eigentümer der nicht durch Vorausvermächtnis ihm zugewendeten Gegenstände und unbeschränkter Eigentümer der ihm durch Vorausvermächtnis zugewendeten Gegenstände. h) Bedingtes Vorausvermächtnis 40 353

Bedingtes Vorausvermächtnis mit Veräußerungsbefugnis des Vorerben Der Vorerbe ist berechtigt, vor Eintritt des Nacherbfalles den zur Vorerbschaft gehörenden Grundbesitz an einen oder mehrere unserer gemeinschaftlichen Abkömmlinge zu übertragen. Macht der Vorerbe von dieser Befugnis Gebrauch, so gilt ihm der überlassene Grundbesitz als durch Vorausvermächtnis auf Ableben des Erstversterbenden zugewendet. Das bedingte Vorausvermächtnis kann auch an ein eigenes Vermächtnis des Vorerben geknüpft werden. 41 Bedingtes Vorausvermächtnis mit eigenem Vermächtnis des Vorerben Der Vorerbe ist berechtigt, den zur Vorerbschaft gehörenden Grundbesitz einzelnen unserer gemeinschaftlichen Abkömmlinge als Vermächtnis auszusetzen. Macht er von dieser Befugnis Gebrauch, so gilt ihm dieser Grundbesitz als durch Vorausvermächtnis auf den Vortag seines Todes zugewendet. Das bedingte Vorausvermächtnis gibt dem Vorerben die Möglichkeit, die dingliche Verteilung des Nachlasses zu steuern und auch Wertverschiebungen vorzunehmen. Es ist ein sehr variables Gestaltungsmittel, dessen gezielter Einsatz Probleme lösen kann.2

1 BGHZ 32, 60. 2 Keller BWNotZ 1970, 49, 53.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

4. Testamentsvollstreckung bei Vor- und Nacherbschaft 42 355

Testamentsvollstreckung bei Vor- und Nacherbschaft Vorerbenvollstreckung Ich ordne Testamentsvollstreckung für den Vorerben an. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, sämtliche Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse des Vorerben auszuüben. Testamentsvollstreckung ab Eintritt des Nacherbfalles Ich ordne Testamentsvollstreckung für die Nacherben ab dem Eintritt der Nacherbfolge zur Nachlassauseinandersetzung und Erfüllung der Vermächtnisse an. Nacherbentestamentsvollstreckung nach § 2222 BGB Ich ordne Testamentsvollstreckung für den Nacherben bis zum Eintritt des Nacherbfalles an. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, die Rechte des Nacherben auszuüben und dessen Pflichten zu erfüllen. Umfassende Testamentsvollstreckung für Vor- und Nacherbschaft Ich ordne Testamentsvollstreckung für den Vorerben bis zum Eintritt des Nacherbfalles, für die Nacherben bis zum Eintritt des Nacherbfalles und für die Nacherben ab Eintritt des Nacherbfalles an, letztere bis zur Beendigung der Nachlassauseinandersetzung zwischen den Nacherben.

356

Bei der Testamentsvollstreckung im Bereich der Vor- und Nacherbschaft sind zu unterscheiden – die Testamentsvollstreckung nur für die Vorerbschaft, sei es als Abwicklungsvollstreckung oder Verwaltungsvollstreckung, – die Testamentsvollstreckung nur für die Nacherbschaft, sei es als Verwaltungs- oder als Abwicklungsvollstreckung, – die Testamentsvollstreckung nur hinsichtlich der Ausübung der Rechte des Nacherben während der Dauer der Vorerbschaft, Nacherbentestamentsvollstreckung nach § 2222 BGB, – die Testamentsvollstreckung hinsichtlich Vor- und Nacherbschaft, zweckmäßigerweise einschließlich der Nacherbentestamentsvollstreckung nach § 2222 BGB. Die Testamentsvollstreckung für Vor- und Nacherbschaft ausschließlich der Nacherbentestamentsvollstreckung ist denkbar, aber nicht zweckmäßig.

357

Die Anordnung der Testamentsvollstreckung für den Vorerben verhindert insbesondere, dass Eigengläubiger des Vorerben in den Nachlass vollstrecken können.1 Der Testamentsvollstrecker ist allein über den Nachlass verwal1 §§ 2115, 2215 BGB.

126

§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft

tungs- und verfügungsbefugt, allerdings wohl nur im Umfang der Verfügungsbefugnisse des Vorerben.1 Ist der Testamentsvollstrecker zugleich für den Vor- und Nacherben ernannt, so ist er unstreitig während der Vorerbschaft nur gem. § 2205 Satz 3 BGB in der Verfügung beschränkt, nicht dagegen nach den für den Vorerben geltenden weitergehenden Beschränkungen der §§ 2113, 2114 BGB.2 Die Anordnung einer Nacherbentestamentsvollstreckung nach § 2222 BGB 358 ist insbesondere dann zweckmäßig, wenn der Nacherbe unter elterlicher Sorge, unter Pflegschaft oder Betreuung steht, wenn er noch nicht geboren oder noch nicht gezeugt ist oder seine Person erst durch ein künftiges Ereignis bestimmt werden soll. Dadurch entfällt das Erfordernis, für unbekannte Nacherben zur Wahrung ihrer Rechte und Pflichten einen Pfleger oder Betreuer zu bestellen.3 Die Nacherbenvollstreckung beschränkt nicht den Vorerben, sondern den Nacherben. Erteilt der Nacherbenvollstrecker zu einer Verfügung des Vorerben nach den §§ 2113 ff. BGB seine Zustimmung, so braucht er hierzu eine Genehmigung des Familiengerichts nicht einzuholen.4 Nach h.M. kann der alleinige Vorerbe nicht zum Nacherbentestamentsvollstrecker gem. § 2222 BGB bestellt werden.5 Begründet wird dies mit dem Wesen der Vor- und Nacherbschaft oder der unverzichtbaren Überwachungsverpflichtung des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Vorerben, die bei Personenidentität nicht möglich sei. Dies überzeugt nicht. Der Erblasser kann auf die Überwachungsverpflichtung verzichten und dem Vorerben durch die Nacherbentestamentsvollstreckung lediglich die Zustimmungsbefugnisse des Nacherben übertragen. Man sollte deshalb mit einer Mindermeinung6 zulassen, dass der alleinige Vorerbe Testamentsvollstrecker sein kann, etwa die Ehefrau als alleinige Vorerbin Nacherbentestamentsvollstrecker für die als Nacherben eingesetzten Abkömmlinge. Will der Erblasser nur den Vorerben vor dem Zugriff seiner Eigengläubiger schützen, genügt die Anordnung der Testamentsvollstreckung nur für die Vorerbschaft. Sollen nur die Befugnisse und Pflichten des Nacherben vor Anfall der Nacherbschaft wahrgenommen werden, genügt die Nacherbentestamentsvollstreckung nach § 2222 BGB. Soll der Testamentsvollstrecker Befugnisse im gesamten Bereich der angeordneten Vor- und Nacherbschaft haben, sind die Testamentsvollstreckung für die Vorerbschaft, die Testamentsvollstreckung nach § 2222 BGB und die Testamentsvollstreckung für die Nacherbschaft miteinander zu kombinieren.

1 Streitig, vgl. MünchKomm/Brandner § 2222 BGB Rn. 9 m.w.N. 2 BGH NJW 1963, 2320; BayObLG MittBayNot 1991, 122; vgl. Soergel/Damrau § 2205 BGB Rn. 58. 3 Kanzleiter DNotZ 1970, 335. 4 BayObLG NJW-RR 1989, 1096. 5 RGZ 77, 177; OLG Karlsruhe MDR 1981, 943. 6 Rohlff DNotZ 1971, 527; Staudinger/Avenarius § 2100 BGB Rn. 37.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

VI. Störfaktoren, Fehlerquellen 1. Konstruktive Vor- und Nacherbfolge 359

Nicht selten gehen Erblasserwünsche dahin, dass ein Erbe dann nicht mehr Erbe sein soll, wenn er eine vom Erblasser nicht gewünschte Handlung vornimmt, etwa das ererbte Familienheim veräußert oder sich als überlebender Ehegatte wieder verheiratet. Derartige Verwirkungsklauseln in der Form der auflösend bedingten Erbeinsetzung führen als „konstruktive Nacherbfolge“ zwingend dazu, dass der Erbe von Anfang an nur Vorerbe ist und lebenslang den Verfügungsbeschränkungen eines Vorerben unterliegt,1 auch wenn er nicht daran denkt, das Haus zu veräußern oder sich wieder zu verheiraten. Dies gilt auch, wenn sich der Erblasser nicht bewusst ist, dass er den Erben insoweit einschränkt. Der Vertragsjurist als Testamentsgestalter muss in jedem Fall vermeiden, durch eine derartige Gestaltung die Vor- und Nacherbfolge gewissermaßen durch die Hintertür einzuführen. Besser ist regelmäßig ein bedingtes Herausgabe- oder Geldvermächtnis. Bei der Wiederverheiratungsklausel im Berliner Testament, so man sie überhaupt will, sollte man z.B. nicht die Gestaltung wählen, dass die Kinder bei Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten Miterben zu ihren gesetzlichen Erbteilen werden, sondern den Kindern für diesen Fall Vermächtnisse in Höhe ihrer gesetzlichen Erbteile auswerfen. 2.Veräußerung und Vererbung der Nacherbenanwartschaft a) Veräußerung

360

Zwischen dem Tod des Erblassers und dem Eintritt der Nacherbfolge hat der Nacherbe ein Anwartschaftsrecht.2 Dieses Anwartschaftsrecht ist übertragbar, nach §§ 1273 ff. BGB verpfändbar und nach § 857 Abs. 1 ZPO pfändbar. Die – ganze oder teilweise – Übertragung erfolgt in entsprechender Anwendung von § 2033 BGB in notarieller Urkunde; das Kausalgeschäft ist nach §§ 2371, 2385 BGB analog formbedürftig. Mit der Übertragung tritt der Erwerber in die Rechtsstellung des Nacherben ein. Mit dem Eintritt des Nacherbfalls erwirbt er die Erbschaft ohne weitere Zwischenakte und ohne Durchgangserwerb des Veräußerers.3 Die Möglichkeit der Veräußerung, Pfändung und Verpfändung widerspricht regelmäßig dem Erblasserwillen. Der Erblasser will vor Eintritt des Nacherbfalls kein verkehrsfähiges Nacherbenanwartschaftsrecht. Ob der Erblasser die Übertragbarkeit testamentarisch ausschließen kann, ist streitig.4 Der Testamentsgestalter sollte den Ausschluss der Übertragbarkeit zusätzlich durch eine auflösende Bedingung absichern. 1 2 3 4

Vgl. insbes. Wilhelm NJW 1990, 2857. BGHZ 87, 367. Palandt/Edenhofer § 2108 BGB Rn. 10. Dafür RGZ 170, 163/68; Soergel/Harder § 2108 BGB Rn. 12; MünchKomm/Grunsky § 2100 BGB Rn. 27; Palandt/Edenhofer § 2108 BGB Rn. 9; a.A. Staudinger/Avenarius § 2100 BGB Rn. 60 und § 2108 BGB Rn. 9; Mezger AcP 152 (1952), 382.

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§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft

43 Unveräußerlichkeit der Nacherbenanwartschaft Die Nacherbenanwartschaft ist unveräußerlich. In jedem Fall ist die Einsetzung als Nacherbe auflösend bedingt durch die Veräußerung, Verpfändung oder Pfändung der Nacherbenanwartschaft. Ersatzerbe wird bei Eintritt der auflösenden Bedingung . . . Durch die auflösende Bedingung entfällt die Nacherbschaft. Die Übertragung der Nacherbenanwartschaft auf den Vorerben kann man hiervon ausnehmen:

361

44 Übertragung der Nacherbenanwartschaft auf den Vorerben Der Nacherbe kann seine Anwartschaft auf den Vorerben übertragen. Die Einsetzung von Ersatzerben ist hierdurch auflösend bedingt. Unabhängig hiervon kann man den Nacherben nicht hindern, schon beim Tod des Erblassers die Erbschaft auszuschlagen, § 2141 BGB. b) Vererbung Zu Auslegungsschwierigkeiten kann der Fall führen, dass der Nacherbe nach 362 dem Tod des Erblassers, jedoch vor dem Eintritt des Nacherbfalles seinerseits verstirbt. Nach der gesetzlichen Auslegungsregel des § 2108 Abs. 2 Satz 1 BGB geht das Recht des Nacherben in diesem Fall auf seine Erben über, sofern nicht ein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist. Im Zweifel ist also das Anwartschaftsrecht des Nacherben vererblich, und zwar sowohl hinsichtlich der gesetzlichen als auch der testamentarisch eingesetzten Erben des Nacherben. Auf dem Weg der testamentarischen Erbfolge nach dem Nacherben kann also auch eine familienfremde Person Nacherbe werden. Dies wird vom Erblasser regelmäßig nicht gewollt sein. Beispiel: Der Erblasser hat seine Ehefrau als Vorerbin, seinen Sohn als Nacherben auf deren Tod eingesetzt. Es verstirbt zunächst der Erblasser, dann der Sohn und dann die Ehefrau. Nach § 2108 Abs. 2 Satz 1 BGB wäre dann zunächst davon auszugehen, dass auf den Tod der Ehefrau die Erben des vorverstorbenen Sohnes Nacherben werden. Der Sohn hatte testamentarisch seine Ehefrau als Alleinerbin eingesetzt. Diese würde damit Nacherbin nach dem Tod des Erblassers, wobei die Enkel des Erblassers leer ausgingen und das Familiengut aus der Familie des Erblassers vorläufig oder dauernd auszuscheiden droht.

Es ist Aufgabe sorgfältiger Testamentsgestaltung, hier Regelungen zu treffen, die die gesetzliche Auslegungsregel des § 2108 Abs. 2 Satz 1 BGB ausdrücklich entkräften. Hierzu genügt im Zweifel die Einsetzung eines Ersatz129

363

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

nacherben.1 Angesichts bestehender Streitfragen2 sollte der Erblasser die Vererblichkeit ausdrücklich ausschließen. Der Erblasser sollte also ausdrücklich bestimmen, dass beim Tod des Nacherben vor Eintritt des Nacherbfalles die Anwartschaft nicht auf dessen Erben übergehen soll, sondern an die Stelle des Nacherben ein Ersatznacherbe treten soll. 45 Nichtvererblichkeit der Nacherbenanwartschaft Die Nacherbenanwartschaft ist unvererblich, sie geht beim Tod des Nacherben vor Eintritt des Nacherbfalls nicht auf die Erben des Nacherben über. Vielmehr tritt als Ersatznacherbe . . . an die Stelle des verstorbenen Vorerben.

3. Verhältnis Ersatzerbenbestimmung – § 2069 BGB – § 2108 Abs. 2 Satz 1 BGB 364

Eine Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts3 hat den Blick auf ein juristisches „Bermuda-Dreieck“ gelenkt, in dem unter der Fahne des vorgeblichen Erblasserwillens das Schiff der Testamentsgestaltung versinken kann.4

365

Die Eckpunkte des Dreiecks sind – die Einsetzung eines Ersatznacherben nach §§ 2096, 2100 BGB, – die Auslegungsregel des § 2069 BGB, nach der im Zweifel an die Stelle eines bedachten Abkömmlings dessen Abkömmlinge treten, – die Vorschrift des § 2108 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der die Nacherbenanwartschaft im Zweifel auf die Erben des vor Eintritt des Nacherbfalls versterbenden Nacherben übergeht.

366

Im Fall des BayObLG hatte die Erblasserin einen Sohn zum Vorerben und vier andere Kinder zu Nacherben eingesetzt. In ihrem notariellen Testament ordnete sie an, dass Ersatznacherben die „übrigen Nacherben zu gleichen Teilen“ sein sollten. Dies geschah, obwohl bereits zwei der Nacherben eigene Kinder hatten. Da das Testament von einem Notar fachmännisch formuliert wurde, konnte angesichts seines klaren Wortlauts eigentlich kein Zweifel daran bestehen, dass infolge der Ersatznacherbenbestimmung weder die Abkömmlinge des vorverstorbenen Nacherben noch dessen Erben zum 1 Palandt/Edenhofer § 2108 BGB Rn. 3. 2 Vgl. BayObLGZ 1993, 334 = ZEV 1995, 25; dazu Musielak ZEV 1995, 5 und J. Mayer MittBayNot 1994, 111. 3 BayObLGZ 1993, 334 = NJW-RR 1994, 460 = MittBayNot 1994, 149; zustimmend Palandt/Edenhofer § 2096 BGB Rn. 4. 4 Vgl. die Anm. von J. Mayer MittBayNot 1994, 111 und Musielak ZEV 1995, 5; Lange/Kuchinke § 27 VI 2; vgl. auch OLG Karlsruhe Die Justiz 1999, 378; BayObLG ZEV 2001, 440.

130

§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft

Zuge kamen. Dennoch betont das BayObLG die Notwendigkeit der Ermittlung des wirklichen Erblasserwillens unter Berücksichtigung aller drei Alternativen und findet hierfür Zustimmung.1 Unter der Annahme, dass die vor dem Erblasser verstorbene Vorerbin einen Ehemann, ein Kind und kein Testament hinterlässt, wäre die Erbfolge jeweils unterschiedlich, denn

367

– bei Maßgeblichkeit der angeordneten Ersatznacherbfolge würden ihre Geschwister, die übrigen Nacherben, an ihre Stelle treten, – bei Anwendung des § 2108 Abs. 2 Satz 1 BGB würde ihre Nacherbenanwartschaft auf ihre gesetzlichen Erben Mann und Kind übergehen. Angesichts der überraschenden2 Infragestellung des eindeutigen Testamentswortlauts durch das BayObLG und die ihm folgenden Meinungen besteht zusätzlicher Regelungsbedarf.3 Die Formulierung der letztwilligen Verfügung muss klarstellen, dass der Erblasser weder die Anwendung gesetzlicher Auslegungsregeln noch die Vererbung der Nacherbenanwartschaft wünscht. 46 Ersatznacherben Zu Ersatznacherben werden bestimmt . . . Etwa hiervon abweichende gesetzliche oder sonstige Auslegungsregeln sollen nicht zur Anwendung kommen. Die Ersatzerbenbestimmung schließt die Vererbung der Nacherbenanwartschaft aus. Ergänzend kann ein Belehrungsvermerk aufgenommen werden. 47 Ersatznacherben-Belehrung Mit dem Erschienenen wurde die Auslegungsregel des § 2069 BGB und die Vererbungsregel des § 2108 Abs. 2 Satz 1 BGB erörtert. Der Erschienene erklärt hierzu, dass er es nicht wünscht, dass an die Stelle eines Nacherben dessen Abkömmlinge treten, ebenso nicht, dass an die Stelle eines Nacherben dessen testamentarische oder gesetzliche Erben treten.

1 Lange/Kuchinke § 27 VI, 2; Palandt/Edenhofer § 2096 BGB Rn. 4; Musielak ZEV 1995, 5, 6: „Welche Meinung der beurkundende Notar mit den testamentarischen Bestimmungen selber verbindet, ist für den Willen des Erblassers und für die Auslegung des Testaments nicht maßgebend“. 2 So mit Recht Nieder ZEV 1996, 241. 3 J. Mayer MittBayNot 1994, 111.

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368

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

VII. Fallgruppen und Alternativen der Vor- und Nacherbschaft 1. Fallgruppen 369

Im Bereich des Ehegattentestaments ist die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft bei zwei Fallgruppen empfehlenswert:

370

Erst kurz verheiratete junge Eheleute mit größerem ererbten oder in vorweggenommener Erbfolge erworbenen Vermögen eines oder beider Gatten wollen zumindest für die nächsten Jahre vermeiden, dass dieses Vermögen bei vorzeitigem Versterben auf den Ehegatten übergeht. Hier empfiehlt sich als Übergangslösung die Einsetzung des Ehegatten lediglich zum nicht befreiten Vorerben und die Einsetzung der Verwandten zu Nacherben, wobei die Vorerbschaft befristet oder durch Wiederverheiratung auflösend bedingt sein kann. Nachlassgegenstände, die der Ehegatte zur freien Verfügung erhalten soll, können ihm durch Vorausvermächtnis zugewendet werden. Eine weitere Fallgruppe im Ehegattenbereich wird durch das Vorhandensein einseitiger Kinder eines Ehegatten bestimmt, die durch die Einsetzung des betreffenden Ehegatten lediglich zum Vorerben erb- und pflichtteilsmäßig vom Vermögen des anderen ferngehalten werden.

371

Ein weiterer Gestaltungstyp ist das Geschiedenentestament, bei dem durch Anordnung von Nacherbfolge vermieden wird, dass der geschiedene Ehegatte über das gemeinsame Kind erb- und pflichtteilsberechtigt werden kann.1

372

Beim sog. Behindertentestament wird die Vor- und Nacherbfolge verbunden mit Testamentsvollstreckung dazu eingesetzt, den Zugriff der Sozialbehörde auf das ererbte Vermögen eines behinderten Kindes zu verhindern.2

373

Entsprechende Zielrichtung hat die Einsetzung des verschwenderischen oder überschuldeten Kindes lediglich zum Vorerben3. 2. Alternativen

374

Mit der Anordnung von Vor- und Nacherbschaft sollte vorsichtig und zögerlich umgegangen werden. Sie ist kompliziert und für die Beteiligten schwer handhabbar. Sofern eine grundsätzlich gleichwertige Gestaltungsalternative besteht, sollte dieser der Vorzug gegeben werden. Solche Alternativen sind Nutzungsvermächtnisse wie das Nießbrauchsvermächtnis4 oder das Rentenvermächtnis,5 mit Einschränkung auch das Vor- und Nachvermächtnis.6

1 2 3 4

Vgl. Rn. 743 ff. Vgl. Rn. 787 ff Vgl. Rn. 841 ff. Rn. 390 ff., vgl. auch Schlieper, Vor- und Nacherbschaft oder Nießbrauchsvermächtnis – Zur zweckmäßigen Gestaltung der Verfügung von Todes wegen, MittRhNotK 1995, 249. 5 Rn. 423 ff. 6 Rn. 449 ff.

132

§ 2 Die Vor- und Nacherbschaft

3. Das Nießbrauchsvermächtnis als Gestaltungsalternative Eine Gestaltungsalternative zur Anordnung von Vor- und Nacherbschaft ist 375 das Nießbrauchsvermächtnis. Die Alternative ist nicht gleichwertig, grundsätzlich hat der Vorerbe eine stärkere Stellung als der Nießbraucher. Der Vorerbe wird im Wege der Universalsukzession unmittelbarer und alleiniger Rechtsnachfolger des Erblassers und damit – wenn auch auf Zeit – Eigentümer und Inhaber aller Nachlassgegenstände. Der Nießbraucher hat lediglich einen Anspruch auf Erwerb seiner Befugnisse, der sich gegen den Erben als vollen Rechtsnachfolger des Erblassers richtet. Der Vorerbe ist grundsätzlich verfügungsbefugt, auch wenn er von den gesetzlichen Verfügungsbeschränkungen nicht befreit ist. Der Nießbraucher hat als solcher keinerlei Verfügungsbefugnisse. Er kann, was nur im Ausnahmefall in Betracht kommt, als ernannter Testamentsvollstrecker Verfügungsbefugnisse erhalten. Gemeinsam ist dem Vorerben und dem Nießbraucher die wirtschaftliche Stellung eines Nutzungsberechtigten auf Zeit ohne die Möglichkeit, die Nachlasssubstanz als eigenes Vermögen vererben zu können. Bei der Wahl zwischen beiden Gestaltungen spielen auch steuerliche Folgen 376 eine Rolle.1 Zu warnen ist wie immer2 aber davor, zivilrechtliche und sonstige Gesichtspunkte zugunsten steuerlicher Aspekte zu vernachlässigen oder hintanzustellen. So ist der Nießbraucher im Vergleich zum Vorerben immer ein Nachlassbedachter minderer Stellung, was von den Beteiligten auch so empfunden wird. Bei sorgfältiger Gestaltung kann je nach Fallgruppe das Nießbrauchsvermächtnis, verbunden mit weiteren Befugnissen wie Vollmachten oder der Testamentsvollstreckung, der Vorerbenberufung grundsätzlich gleichwertig sein.

1 Vgl. Rn. 321. 2 Vgl. Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 234 ff.

133

§ 3 Das Vermächtnis als Instrument der Zuweisung einzelner Nachlassgegenstände I. Gesetzliche Grundlagen 1. Das Vermächtnis als Leistungsanspruch 377

Nach § 1939 BGB kann der Erblasser durch Testament einem anderen, ohne ihn als Erbe einzusetzen, einen Vermögensvorteil zuwenden. Ein solches Vermächtnis1 begründet für den Bedachten das Recht, von dem Bescherten – regelmäßig dem Erben – die Leistung des vermachten Gegenstandes zu fordern, § 2174 BGB. Der Bedachte erhält also lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Erwerb des vermachten Gegenstandes, er erwirbt diesen Gegenstand nicht unmittelbar mit dem Erbfall. Er wird nicht Erbe oder Miterbe und wird im Erbschein nicht aufgeführt. Der schuldrechtliche Vermächtnisanspruch muss dinglich erfüllt werden. Inhalt und Form der Vermächtniserfüllung richten sich nach dem Gegenstand des Vermächtnisses. So müssen bewegliche Sachen durch Einigung und Übergabe übereignet werden, Forderungen müssen abgetreten werden, Grundstücke bei gleichzeitiger Anwesenheit von Erben und Vermächtnisnehmer vor dem Notar aufgelassen werden, wobei das Eigentum dann mit Umschreibung im Grundbuch auf den Vermächtnisnehmer übergeht, §§ 873, 925 BGB.

378

Zwischen der Rechtsstellung des Erben und der des Vermächtnisnehmers besteht also durchaus ein Qualitätsunterschied. Der Erbe erwirbt den gesamten Nachlass durch Vonselbsterwerb. Der Vermächtnisnehmer erwirbt lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Erwerb eines einzelnen Nachlassgegenstandes. Hieraus folgt für die Testamentsgestaltung, dass das Vermächtnis grundsätzlich das Instrument zur Zuwendung einzelner Gegenstände ist und dass der Vermächtnisnehmer grundsätzlich ein Nachlassbeteiligter minderen Rechts ist, ein außenstehender Nachlassgläubiger. Sachgerechte Testamentsgestaltung kann es erforderlich machen, gleichrangige Bedachte aus Gründen der Zweckmäßigkeit verschieden zu behandeln, indem die einen Erben, die anderen Vermächtnisnehmer werden. Dann sollte aber die Rechtsposition der Vermächtnisnehmer möglichst verstärkt werden, etwa indem sie zur Vermächtniserfüllung bevollmächtigt werden oder insofern zum Testamentsvollstrecker eingesetzt werden.2 2. Mögliche Vermächtnisgegenstände

379

Gegenstand des Vermächtnisses kann alles sein, was dem Bedachten einen Vermögensvorteil bringt. Eine direkte Vermögensmehrung braucht nicht einzutreten, es genügt eine begünstigende Auswirkung im Vermögensbereich. Der Vermögensvorteil muss Gegenstand eines Anspruchs sein kön1 Lit.: Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983; Baltzer, Das Vorund Nachvermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 2007; Sarres, Vermächtnis, 2009. 2 Vgl. Rn. 387 ff.

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§ 3 Das Vermächtnis

nen. Hierunter fallen Ansprüche auf Übereignung oder Nutzung von Sachen, auf Bestellung oder Abtretung von Rechten, auf Übertragung von Sachgesamtheiten wie etwa eines Unternehmens, auf Leistung von Diensten, auf Unterlassung beeinträchtigender Handlungen, auf Befreiung von einer Verbindlichkeit, auf Stundung, auf Sicherheitsleistung, auf die Nichtausübung von Gestaltungsrechten und auf andere Begünstigungen mit Vermögensrelevanz im weitesten Sinne. Die Palette der möglichen Vermächtnisgegenstände ist also weit.1 Das Vermächtnis eines bestimmten Gegenstandes ist nach § 2169 Abs. 1 380 BGB unwirksam, wenn sich der Gegenstand zum Zeitpunkt des Erbfalls nicht mehr im Nachlass befindet. Sollten auch Surrogate vermacht sein, so ist dies ausdrücklich zu bestimmen, auf die Sondervorschriften des § 2169 Abs. 2 bis 4 BGB sollte man es nicht ankommen lassen. Eine ausdrücklich anzuordnende Gestaltung ist das Verschaffungsvermächtnis des § 2170 BGB. 3. Dreiecksverhältnis Erbe – Vermächtnisnehmer – Pflichtteilsberechtigter Wenn neben Erben und Vermächtnisnehmern noch enterbte Pflichtteils- 381 berechtigte vorhanden sind, ist § 2318 BGB zu beachten. Hat z.B. der Erblasser drei Söhne und soll der Sohn S1 das Haus, der Sohn S2 das Geldvermögen und der Sohn S3 nichts erhalten, so bieten sich zwei Gestaltungen an. Entweder S1 und S2 werden Miterben und im Wege der Teilungsanordnung verpflichtet. Dann schulden beide dem S3 den Pflichtteil. Wird, was wegen der Grundbuchberichtigung zweckmäßig ist, S1 Alleinerbe und erhält S2 das Geldvermögen als Vermächtnis, so schuldet nur S1 dem S3 den Pflichtteil, kann aber von S2 nach § 2318 Abs. 1 die anteilige Tragung der Pflichtteilslast verlangen. Soll nur der Erbe die Pflichtteilslast tragen, so hat der Erblasser dies in der letztwilligen Verfügung zu bestimmen. 4. Beschwerter und Bedachter Mit dem Vermächtnis ist im Zweifel der Erbe beschwert, § 2147 Satz 2 BGB. 382 Es kann aber auch der Ersatzerbe, der Nacherbe und ein Vermächtnisnehmer beschwert werden. Mehrere Erben haften als Gesamtschuldner für die Vermächtniserfüllung, im Innenverhältnis sind sie im Zweifel im Verhältnis ihrer Erbquoten beschwert, §§ 2058, 2148 BGB. Wie bei der Erbeinsetzung muss die letztwillige Verfügung auch beim Vermächtnis klarstellen, ob beim Wegfall des Bedachten das Vermächtnis entfällt oder ob und welche Ersatzvermächtnisnehmer berufen sind, §§ 2160, 2190 BGB. 5. Anfall und Fälligkeit Zu unterscheiden ist zwischen dem Anfall und der Fälligkeit des Vermächtnisses. Mit dem Anfall entsteht der Vermächtnisanspruch. Frühester Zeitpunkt für den Anfall ist der Erbfall, § 2176 BGB. Es kann bestimmt werden, 1 Vgl. BGH DNotZ 2001, 805 zum Ankaufsrechtsvermächtnis.

135

383

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

dass das Vermächtnis erst zu einem späteren Zeitpunkt oder Ereignis anfällt, § 2177 BGB. Fälligkeit bedeutet den Zeitpunkt, zu dem das angefallene Vermächtnis zu erfüllen ist. Im Regelfall wird das Vermächtnis mit dem Anfall fällig, §§ 271, 2181 BGB. Der Erblasser kann bestimmen, dass die Fälligkeit erst später eintritt. Von dieser Möglichkeit macht man etwa im Rahmen von Pflichtteilsstrafklauseln Gebrauch.1 384

Beim Grundstücksvermächtnis interessiert die Möglichkeit der Eintragung einer Vormerkung nach § 883 BGB im Grundbuch. Vor dem Erbfall hat der Vermächtnisnehmer lediglich eine Hoffnung, aber keine Anwartschaft auf den Erwerb des Grundstücks. Zu Lebzeiten des Erblassers kann der künftige Vermächtnisanspruch deshalb nicht durch Vormerkung abgesichert werden.2 Ab dem Erbfall ist die Sicherung möglich. Das angefallene Vermächtnis ist ein Anspruch i.S. des § 883 Abs. 1 Satz 1 BGB, das aufschiebend bedingte Vermächtnis ein bedingter Anspruch i.S.v. § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Bestellung der Sicherheit kann vom Vermächtnisnehmer aber nur verlangt werden, wenn der Erblasser dies bestimmt hat.3 Sonst kann Antrag auf einstweilige Verfügung zur Eintragung einer Vormerkung gestellt werden.4 6. Annahme und Ausschlagung

385

Der Bedachte kann ab dem Erbfall das Vermächtnis durch formlose Erklärung gegenüber dem Beschwerten annehmen oder ausschlagen, §§ 2176, 2180 BGB. Beide Erklärungen sind bedingungs- und befristungsfeindlich, nach der Annahme ist die Ausschlagung nicht mehr möglich. Annahme und Ausschlagung sind unwiderruflich, aber gegebenenfalls wegen Willensmängeln anfechtbar. Fristen bestehen nicht. Der Vermächtnisanspruch verjährte nach § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F. in 30 Jahren nach Fälligkeit, nach der Streichung dieser Vorschrift5 jetzt in 3 Jahren. 7. Kosten der Vermächtniserfüllung

386

Die Kosten der Vermächtniserfüllung trägt nach der Rechtsprechung der Beschwerte.6 Der Erblasser kann anderes anordnen. 8. Sicherstellung der Vermächtniserfüllung

387

Die Kautelarjurisprudenz hat Instrumente entwickelt, um dem Vermächtnisnehmer zum Erwerb des vermachten Gegenstandes zu verhelfen, ohne dass es der Mitwirkung des Erben bedarf. 1 2 3 4 5 6

Verbesserte Jastrow’sche Klausel, vgl. Rn. 640. BGHZ 12, 117. BayObLG Rpfleger 1981, 190. Staudinger/Otte § 2179 BGB Rn. 12. Gesetz vom 24.9.2009, BGBl. I 2009, 3142. BGH NJW 1963, 1602.

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§ 3 Das Vermächtnis

Die erste Gestaltung ist die unwiderrufliche Bevollmächtigung des Ver- 388 mächtnisnehmers auf den Todesfall, sich das Vermächtnis selbst zu erfüllen.1 Sie empfiehlt sich insbesondere bei Grundstücksvermächtnissen. Hier sollte man sie aber wegen des Nachweises beim Grundbuchamt2 nur im Rahmen eines notariell beurkundeten Testaments verwenden. 48 Vollmacht für den Vermächtnisnehmer auf den Todesfall Dem . . . setze ich mein Grundstück (Beschrieb) als Vermächtnis aus. Ich bevollmächtige ihn hiermit auf meinen Tod unwiderruflich und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, sich das Grundstück in Erfüllung des Vermächtnisses selbst zu Eigentum zu übertragen. Die zweite Gestaltung ist die Einsetzung des Vermächtnisnehmers zum Tes- 389 tamentsvollstrecker mit der einzigen Aufgabe, sich selbst das Vermächtnis zu erfüllen, § 2208 BGB. Diese Anordnung kann auch im privatschriftlichen Testament erfolgen und ist rechtlich abgesichert.3 Ihr Nachteil ist, dass ein Testamentsvollstreckerzeugnis4 zu erteilen ist, was Umstände und Kosten verursacht. Beim notariellen Testament genügt zum Nachweis der Testamentsvollstreckung die Vorlage einer Ausfertigung mit nachlassgerichtlichem Eröffnungsprotokoll. 49 Vermächtnisnehmer als eigener Testamentsvollstrecker Dem . . . setze ich mein Grundstück (Beschrieb) als Vermächtnis aus. Zur Erfüllung dieses Vermächtnisses setze ich ihn als Testamentsvollstrecker ein mit der einzigen Aufgabe, sich das Grundstück in Erfüllung des Vermächtnisses selbst zu Eigentum zu übertragen. Zur empfehlenswerten Kombination beider Möglichkeiten vgl. Rn. 527.

1 Vgl. Palandt/Heinrichs § 167 BGB Rn. 1; Palandt/Edenhofer Einf. vor § 2197 BGB Rn. 16. 2 § 29 GBO, Probleme nach § 311b Abs. 1 BGB entstehen nicht, da die Vollmacht den Erblasser selbst nicht bindet. 3 MünchKomm/Brandner § 2205 BGB Rn. 52; Soergel/Damrau § 2205 BGB Rn. 58. 4 Die Beschränkung ist nach § 2368 Abs. 1 BGB im Testamentsvollstreckerzeugnis zu vermerken.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

II. Das Nießbrauchsvermächtnis 1. Die gesetzliche Regelung des Nießbrauchs a) Inhalt des Nießbrauchs 390

Der Nießbrauch ist das dingliche Recht, die Nutzungen des mit dem Nießbrauch belasteten Gegenstandes zu ziehen, § 1030 BGB. Er verpflichtet den Eigentümer des belasteten Gegenstandes zur Duldung dieser Nutzung, nicht zu irgendwelchen Leistungen. Der Nießbrauch ist unübertragbar und unvererblich, §§ 1059, 1061 BGB.1 Der Nießbraucher kann den Gegenstand in Besitz nehmen, verwalten und bewirtschaften. In seine Substanz eingreifen und über ihn verfügen kann er nicht. Nach § 1059 Satz 2 BGB kann der Nießbraucher die Ausübung des Nießbrauchs einem anderen schuldrechtlich überlassen. Diese Befugnis kann mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden. Von der Überlassung des Nießbrauchs zur Ausübung zu unterscheiden ist die entgeltliche oder unentgeltliche Nutzungsüberlassung des mit dem Nießbrauch belasteten Gegenstandes, etwa die Vermietung des mit dem Nießbrauch belasteten Hausgrundstücks. Sie ist Ausfluss der dem Nießbraucher zustehenden dinglichen Nutzungsbefugnis. Im Beispielsfall ist der Vermieter des Hauses also der Nießbraucher, nicht der Eigentümer.

391

Zwischen Eigentümer und Nießbraucher besteht ein gesetzliches Schuldverhältnis. Es verpflichtet den Nießbraucher – zur Erhaltung des Gegenstandes in seinem wirtschaftlichen Bestand, § 1041 Satz 1 BGB, – zu Ausbesserungen und Erneuerungen, die zu der gewöhnlichen Unterhaltung des Gegenstandes gehören, § 1041 Satz 2 BGB, – zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung, §§ 1036 Abs. 2, 1041 BGB, und – zur Tragung der laufenden öffentlichen und privaten Lasten einschließlich der Versicherungsbeiträge, §§ 1045, 1047 BGB.

392

Zur Vornahme außergewöhnlicher Ausbesserungen und Erneuerungen ist der Nießbraucher nicht verpflichtet, aber berechtigt, §§ 1043, 1044, 1049 BGB. Kostenersatz kann er vom Eigentümer unter den Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag verlangen, § 1049 BGB. Da der Eigentümer nicht zur Leistung verpflichtet ist, kann der Nießbraucher vom Eigentümer nicht verlangen, dass dieser solche außergewöhnlichen Ausbesserungen und Erneuerungen vornimmt.2 Deshalb hat der Nießbraucher auch die normale Abnutzung nicht zu vertreten, § 1050 BGB.

393

Das gesetzliche Schuldverhältnis kann mit dinglicher Wirkung abgeändert werden. Da der Nießbrauch eine Dienstbarkeit ist, dürfen dabei aber dem Ei-

1 Zur Übertragbarkeit bei juristischen Personen vgl. §§ 1059a–e BGB. 2 BGHZ 52, 234, 237.

138

§ 3 Das Vermächtnis

gentümer keine Leistungspflichten auferlegt werden.1 Insbesondere kann der Eigentümer zwar schuldrechtlich, aber nicht mit dinglicher Wirkung verpflichtet werden, Unterhaltungsmaßnahmen vorzunehmen. Wohl aber können dem Nießbraucher mit dinglicher Wirkung ihm obliegende Unterhaltungsmaßnahmen erlassen werden. b) Nießbrauchsgegenstände Der Nießbrauch kann bestellt werden an

394

– beweglichen Sachen durch Einigung und Übergabe, §§ 1030, 1032 BGB, – Grundstücken durch Einigung und Eintragung im Grundbuch, §§ 1030, 873 BGB, – Rechten nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften, § 1069 BGB, – Sachgesamtheiten wie dem Vermögen einer Person, § 1085 BGB, oder der Erbschaft, § 1089 BGB, aber nur in der Weise, dass der Nießbrauch an jedem einzelnen Gegenstand der Sachgesamtheit bestellt wird. c) Erbschaftsteuerliche Behandlung des Nießbrauchsvermächtnisses Erbschaftsteuerlich unterliegt die Zuwendung eines Nießbrauchs von Todes 395 wegen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG der Erbschaftsteuer, wobei nach § 23 Abs. 1 ErbStG entweder die sofortige Versteuerung nach dem Kapitalwert oder jährlich wiederkehrend nach dem Jahreswert gewählt werden kann. 2. Nießbrauchsvermächtnis am Nachlass Das Nießbrauchsvermächtnis am Nachlass ist die praxishäufigste Form des Vermögensnießbrauchs, §§ 1089, 1085 ff. BGB. Als Alternative zur Vor- und Nacherbschaft erlaubt es dem Erblasser, dem Erben mit dem Eigentum die Substanz zuzuwenden, dem Vermächtnisnehmer mit dem Nießbrauch die Nutzung.

396

Die Stellung des Nießbrauchers ist schwächer als die des Vorerben. Der Vor- 397 erbe ist bis zum Eintritt des Nacherbfalls grundsätzlich verfügungsberechtigter Eigentümer des Nachlasses, § 2112 BGB. Dagegen ist der Nießbraucher als bloßer Inhaber eines Nutzungsrechts nicht verfügungsbefugt.2 Weiterhin verwaltet der Vorerbe den Nachlass grundsätzlich nach seinem eigenen Ermessen mit der in seinen eigenen Angelegenheiten angewendeten Sorgfalt, er haftet nur für die Erhaltung der wertmäßigen Substanz des Nachlasses, nicht für die Erhaltung der einzelnen Nachlassgegenstände. Der Nießbraucher dagegen hat die wirtschaftliche Bestimmung der konkreten Nachlassgegenstände zu erhalten und haftet hierfür voll. 1 BayObLGZ 1972, 367; 1977, 205; 1979, 277; Palandt/Bassenge Einf. vor § 1030 BGB Rn. 1 m.w.N. 2 Begrenzte Ausnahmen nach §§ 1074, 1077, 1087 Abs. 2 BGB.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

398

Für die Verwaltung eines größeren Nachlasses mit verschiedenen Nachlassgegenständen ist der Vorerbe deshalb von seiner Rechtsstellung her besser gerüstet als der Nießbraucher am Nachlass, dem in verschiedener Weise die Hände gebunden sind. Auch das Bestehen von Verbindlichkeiten hinsichtlich des Erblasservermögens indiziert eher die Vor- und Nacherbschaft als das Nießbrauchsvermächtnis am Nachlass, da der Vorerbe als insofern voller Erbe automatisch in die Verbindlichkeiten eintritt, während diese beim Nießbrauchsvermächtnis auf den Erben übergehen, obwohl dieser keine Nutzungsbefugnisse hat. Insgesamt dürfte vom Nießbrauchsvermächtnis am Nachlass eher abzuraten sein. Die praxistauglichen Alternativen sind die Vor- und Nacherbschaft einerseits und die Beschränkung des Nießbrauchs auf einzelne Nachlassgegenstände andererseits. Wählt man bei kleineren und einfach strukturierten Nachlässen trotz dieser Bedenken das Vermächtnis des Nachlassnießbrauchs, so ist dem Nießbraucher die volle Lastentragung aufzuerlegen. 50 Nießbrauchsvermächtnis am Nachlass Zu meinem Erben setze ich meinen Sohn aus erster Ehe . . . ein, ersatzweise dessen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Meiner zweiten Ehefrau . . . setze ich als Vermächtnis den lebenslangen Nießbrauch an meinem gesamten Nachlass aus. Die Nießbraucherin hat alle Lasten des Nachlasses zu tragen, auch soweit diese nach der gesetzlichen Regelung vom Eigentümer zu tragen wären.

3. Nießbrauchsvermächtnis an einem Erbteil 399

Der Nießbrauch an einem Erbteil ist Rechtsnießbrauch nach § 1068 BGB. Er wird nach §§ 1069, 2033 BGB durch notariell beurkundeten Vertrag zwischen dem betroffenen Miterben und dem Nießbraucher bestellt. Über den Erbteil bezieht er sich immer auf den Nachlass in seinem jeweiligen Bestand. Ganz anders ist dies beim Nießbrauch an der Erbschaft, der nicht mehr ist als eine Addition von Nießbrauchsrechten an den einzelnen Nachlassgegenständen, also z.B. an einem später zum Nachlass kommenden Ersatzgegenstand wieder neu bestellt werden muss. Das Nießbrauchsvermächtnis am Erbteil ist eine Alternative zur Vor- und Nacherbschaft hinsichtlich eines Miterben. Sie ist wegen der Möglichkeit der einheitlichen Bestellung als Rechtsnießbrauch nicht im gleichen Maße bedenklich wie der Nießbrauch an der Erbschaft. 51 Nießbrauchsvermächtnis am Erbteil Zu meinen Erben setze ich meine Enkel . . . ein. Der Mutter des . . ., meiner Tochter . . ., setze ich als Vermächtnis den lebenslangen Nießbrauch an sei140

§ 3 Das Vermächtnis

nem Erbteil aus. Die Nießbraucherin hat alle Lasten des Erbteils zu tragen, auch soweit diese nach der gesetzlichen Regelung vom Erben zu tragen wären.

4. Nießbrauchsvermächtnis an Grundstücken a) Der Grundstücksnießbrauch Der Grundstücksnießbrauch gibt dem Nießbraucher nach § 1030 BGB das 400 Recht, sämtliche Nutzungen des belasteten Grundstücks zu ziehen. Dem Eigentümer verbleibt nur die rechtliche Verfügungsbefugnis, also die Möglichkeit der Veräußerung und Belastung des Grundstücks. Der Nießbrauch entsteht durch Einigung und Eintragung im Grundbuch, § 873 BGB. Er ist nicht übertragbar und nicht vererblich, §§ 1059, 1061 BGB. Seine Ausübung kann nach § 1059 Satz 2 BGB aber einem anderen überlassen werden. Diese Befugnis kann durch Vereinbarung zwischen Eigentümer und Nießbraucher mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden, wozu Grundbucheintragung erforderlich ist.1 Die Vermietung des Nießbrauchsgegenstandes ist aber typische Selbstausübung des Nießbrauchs.2 b) Bruchteilsnießbrauch – Quotennießbrauch Der Nießbrauch an einem Miteigentumsanteil des belasteten Grundstücks 401 – Bruchteilsnießbrauch – ist nach § 1066 BGB dann ohne Weiteres möglich, wenn der Anteil eines Miteigentümers belastet wird. Zulässig ist aber auch die Belastung eines Miteigentumsanteils, der nicht dem Anteil eines Miteigentümers entspricht. Der Alleineigentümer kann also einen ideellen Bruchteil des Grundstücks mit dem Nießbrauch belasten, der Miteigentümer einen kleineren Bruchteil seines Miteigentumsanteils.3 Möglich ist auch der Quotennießbrauch, bei dem das ganze Grundstück mit dem Bruchteil eines Nießbrauchs belastet wird.4 Die Nutzungen des Grundstücks sind dann zwischen dem Eigentümer und dem Nießbraucher im Verhältnis ihrer Berechtigung zu teilen, die Besitz- und Verwaltungsrechte stehen ihnen gemeinsam zu. Der Unterschied zwischen Bruchteilsnießbrauch und Quotennießbrauch besteht darin, dass beim Bruchteilsnießbrauch ein ideeller Miteigentumsanteil mit einem ganzen Nießbrauch belastet ist, beim Quotennießbrauch das gesamte Grundstück mit einem teilweisen Nießbrauch.

1 2 3 4

BGH NJW 1985, 2827 = DNotZ 1986, 23. BGH DNotZ 1990, 502. Staudinger/Frank § 1030 BGB Rn. 21. Staudinger/Frank § 1030 BGB Rn. 39; BGH NJW-RR 2003, 1290.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

c) Verhältnis Eigentümer – Nießbraucher 402

Zwischen Nießbraucher und Eigentümer besteht ein gesetzlich eingehend geregeltes Schuldverhältnis. Auf den Grundstücksnießbrauch bezogen bestehen die folgenden Rechte und Pflichten. – Der Nießbraucher ist zum Besitz des Grundstücks berechtigt, § 1036 BGB. Er kann also etwa dem Eigentümer grundsätzlich das Betreten des Nießbrauchsgrundstücks verbieten. Der Nießbraucher ist nach § 1037 BGB nicht berechtigt, das Nießbrauchsgrundstück umzugestalten oder wesentlich zu verändern. Er hat die beim Erwerb des Nießbrauchs bestehende wirtschaftliche Zweckbestimmung des Grundstücks aufrecht zu erhalten, darf also etwa nicht aus einem reinen Wohngrundstück ein Fabrikgrundstück machen. – Ausbesserungen und Erneuerungen des Grundstücks und der auf ihm befindlichen Gebäude hat der Nießbraucher nach § 1041 BGB nur insoweit zu tragen, als sie zur gewöhnlichen Unterhaltung des Grundstücks gehören. Außergewöhnliche Ausbesserungen oder Erneuerungen obliegen dem Eigentümer. So hat etwa der Nießbraucher zwar einzelne beschädigte Dachziegel zu ersetzen, die Neueindeckung des Daches insgesamt kann der Eigentümer von ihm jedoch nicht verlangen. Die Notwendigkeit außergewöhnlicher Ausbesserungen oder Erneuerungen hat der Nießbraucher dem Eigentümer anzuzeigen, ihre Vornahme hat er zu dulden. Einen Anspruch auf Vornahme derartiger Maßnahmen hat der Nießbraucher gegen den Eigentümer nicht. – Der Nießbraucher ist zur Tragung der laufenden öffentlichen und privaten Lasten verpflichtet, § 1047 BGB. Zu den öffentlichen Lasten gehören z.B. die Grundsteuer, die Gebühren für die Kanalisation, Straßenreinigung, Müllabfuhr, Schornsteinfeger, u.a., auch die Gewerbesteuer. Der Eigentümer hat hier die Lasten zu tragen, die auf den Stammwert des Grundstücks angelegt werden, also z.B. Erschließungsbeiträge und Flurbereinigungsbeiträge. Von den privaten Lasten trägt der Nießbraucher z.B. die laufenden Zinsen von Hypotheken und Grundschulden sowie wiederkehrende Leistungen aufgrund von Reallasten und Rentenschulden, Überbauund Notwegrenten und Leistungen nach § 1022 BGB. Der Eigentümer trägt die Tilgung von Hypotheken und Grundschulden und Verzugszinsen wegen rückständiger Tilgungsbeträge. Notwendige Versicherungen des Grundstücks gehen zu Lasten des Nießbrauchers, § 1045 BGB.

403

Der Inhalt des Nießbrauchs kann hinsichtlich der Lastentragung mit dinglicher Wirkung geändert und entsprechend im Grundbuch eingetragen werden.1 Für den Vermächtnisnießbrauch kommen vor allem in Betracht – der Nießbrauch mit voller Lastentragung des Nießbrauchers, Nießbraucher als „wirtschaftlicher Eigentümer“, – der Nießbrauch mit voller Lastentragung des Eigentümers, sog. „Bruttonießbrauch“, 1 Palandt/Bassenge vor § 1030 BGB Rn. 1; Staudinger/Frank vor § 1030 BGB Rn. 12 ff.

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§ 3 Das Vermächtnis

– der Nießbrauch mit der Verpflichtung des Nießbrauchers zur Zahlung eines Entgelts. d) Gestaltungsformen aa) Nießbraucher als wirtschaftlicher Eigentümer Das Vermächtnis eines Nießbrauchs mit gesetzlicher Lastenverteilung wird 404 regelmäßig nicht sachgerecht sein. Will man dem Nießbraucher alle Nutzungen des Grundstücks zukommen lassen, so wird er den Eigentümer auch von den Lasten freizustellen haben. 52 Nießbraucher als wirtschaftlicher Eigentümer Dem . . . setze ich als Vermächtnis den lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch an dem Hausgrundstück (Beschrieb nach dem Grundbuch) aus. In Abweichung von der gesetzlichen Lastenverteilung hat der Nießbraucher alle Lasten des Grundstücks zu tragen. Mit diesem Inhalt ist der Nießbrauch im Grundbuch einzutragen.

bb) Bruttonießbrauch Will man dem Nießbraucher lediglich die Erträge des Grundstücks zuwenden und soll der Eigentümer alle Lasten tragen, so ist ein sog. Bruttonießbrauch zu vermachen.

405

53 Bruttonießbrauch Meinem Enkel . . . setze ich den unentgeltlichen Nießbrauch an meinem Hausgrundstück (Beschrieb nach dem Grundbuch) als Vermächtnis aus. Der Nießbrauch endet mit der Vollendung des 30. Lebensjahres meines Enkels . . . Alle mit dem Nießbrauch verbundenen Lasten sind dem Nießbraucher erlassen und vom Eigentümer zu tragen. Mit dieser Befristung und diesem Inhalt ist der Nießbrauch im Grundbuch einzutragen.

cc) Erhaltungspflichten des Eigentümers Soll der Eigentümer dem Nießbraucher gegenüber verpflichtet sein, das Grundstück in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten, so können diese Leistungspflichten nicht Inhalt des Nießbrauchs sein. Erforderlich ist die Eintragung einer Reallast nach § 1105 BGB, wenn diese Verpflichtungen verdinglicht werden sollen.

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406

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

54 Erhaltungspflichten des Eigentümers bei Nießbrauchsvermächtnis Weiterer Inhalt des Vermächtnisses ist, dass der Eigentümer meinem Enkel . . . gegenüber verpflichtet ist, das Haus durch laufende Reparaturen und Erhaltungsmaßnahmen im Zustand einer ordnungsgemäßen Mietsache zu erhalten. Zur Sicherung dieser Verpflichtung ist für den Enkel im Grundbuch im Rang nach dem Nießbrauch eine Reallast mit derselben Befristung wie der Nießbrauch einzutragen.

dd) Bruchteilsnießbrauch, Quotennießbrauch, entgeltlicher Nießbrauch 407

Soll der Eigentümer neben dem Nießbraucher noch eine quotale Nutzungsbefugnis oder quotale Einkünfte haben, so bieten sich der Bruchteilsnießbrauch, der Quotennießbrauch und der entgeltliche Nießbrauch an. 55 Bruchteilsnießbrauch Meinem Enkel . . . setze ich als Vermächtnis den lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch an einem hälftigen Miteigentumsanteil meines Hauses (Beschrieb nach dem Grundbuch) aus.

56 Quotennießbrauch Meinem Enkel . . . setze ich als Vermächtnis den lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch zur hälftigen Quote an meinem Haus (Beschrieb nach dem Grundbuch) aus. Der Nießbrauch ist im Grundbuch zu Lasten des Grundstücks insgesamt, aber nur zur hälftigen Quote einzutragen, so dass dem Eigentümer die hälftige Nutzungsziehung verbleibt.

57 Entgeltlicher Nießbrauch Meiner zweiten Ehefrau . . . setze ich den Nießbrauch an meinem Haus (Beschrieb nach dem Grundbuch) als Vermächtnis aus. Der Nießbrauch erlischt mit der Wiederverheiratung oder dem Tod der . . . Als Entgelt für den Nießbrauch ist dem Eigentümer bis zum 1. Februar des Folgejahres ein Drittel der im Vorjahr erzielten Kaltmieten ohne Nebenkosten zu zahlen. Dieses Entgelt ist im Grundbuch als Inhalt des Nießbrauchs einzutragen.

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§ 3 Das Vermächtnis

ee) Rentenwahlrecht Das Nießbrauchsvermächtnis dient der Versorgung des Bedachten. Dessen 408 Stellung ist rechtlich stark. Er ist Inhaber eines dinglichen Nutzungsrechts, das die Nutzungsbefugnisse des Eigentümers ausschließt, dem Nießbraucher aber auch die Verwaltung und die Lastentragung, und zwar je nach Ausgestaltung die volle oder nur die teilweise Lastentragung auferlegt. Besonders mit vorrückendem Alter können die Lastentragungspflichten, etwa die vollen Erhaltungspflichten beim Nießbrauch als wirtschaftlichem Eigentum, oder die Verwaltungspflichten für den Nießbraucher lästig oder gar unerfüllbar werden. Als Vorsorge hierfür kann der Erblasser dem Nießbraucher ein Rentenwahlrecht als ergänzendes Vermächtnis aussetzen. 58 Rentenwahlrecht Der Nießbraucher kann bei Anfall des Nießbrauchsvermächtnisses und zu jedem späteren Zeitpunkt verlangen, dass ihm anstelle des Nießbrauchs eine Rente gezahlt wird. Der Jahresbetrag der Rente bestimmt sich nach den Jahresnettoerträgen des Grundstücks in dem der ersten Festsetzung vorangehenden Jahr. Die Rente ist in zwölf monatlich im Voraus zu zahlenden Teilbeträgen zu entrichten. Künftige Anpassung an den Jahresnettoertrag oder sonstige Wertsicherung kann verlangt werden. Der Grundstückseigentümer kann notwendige Renovierungen und Sanierungen des Hausgrundstücks vornehmen und die Zinsen, nicht aber die Tilgung, der hierzu aufgenommenen Darlehen von den Erträgen des Grundstücks abziehen. Bei Geltendmachung des Rentenwahlrechts ist Zug um Zug gegen Löschung des Nießbrauchs eine Reallast im Grundbuch einzutragen.

ff) Grundpfanddarlehen bei Renovierungen und Sanierungen Soweit entsprechend der gesetzlichen Regel der Eigentümer die außerge- 409 wöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen zu tragen hat, ist er darauf angewiesen, das Grundstück erstrangig unter Rangrücktritt des Nießbrauchs mit den entsprechenden Grundpfanddarlehen belasten zu können. Der entsprechende Rangrücktritt kann dem Vermächtnisnehmer zur Auflage gemacht werden. 59 Rangrücktrittsverpflichtung bei Nießbrauchsvermächtnis Der Vermächtnisnehmer ist verpflichtet, mit seinem Nießbrauch hinter Grundpfanddarlehen im Rang zurückzutreten, deren Valuta zur Finanzierung von außergewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen verwendet wird. Er kann dabei für sich die Eintragung einer Löschungsvormerkung verlangen.

145

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

410

Trägt der Nießbraucher als wirtschaftlicher Eigentümer alle Lasten, so kann er seinerseits auf die entsprechende Belastung des Grundstücks angewiesen sein. 60 Grundpfanddarlehen bei Nießbrauchsvermächtnis Der Nießbraucher kann vom Eigentümer verlangen, dass dieser die Eintragung von Grundpfandrechten bewilligt, die der Sicherung von Darlehen zur Finanzierung außergewöhnlicher Erhaltungsmaßnahmen dienen.

5. Nießbrauchsvermächtnis am Einzelunternehmen und Unternehmensbeteiligungen 411

Vgl. hierzu Rn. 983 ff.

III. Das Wohnungsrechtsvermächtnis 1. Gesetzliche Regelung a) Beschränkte persönliche Dienstbarkeit 412

Nach § 1093 BGB kann als beschränkte persönliche Dienstbarkeit das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Wohnungsrecht finden die Nießbrauchsvorschriften weitgehende Anwendung. Es ist nur möglich, wenn Gebäudeteile unter Ausschluss des Eigentümers benutzt werden sollen. Bei reiner Mitbenutzung ist nur die beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach § 1090 BGB möglich.1 b) Wohnungsgewährungsreallast

413

Die Alternative zum dinglichen Wohnungsrecht nach § 1093 BGB ist die Wohnungsgewährungsreallast nach § 1105 BGB.2 Bei ihr wird der Eigentümer verpflichtet, dem Berechtigten Wohnung nach dessen Bedarf zu gewähren. Die Wohnungsgewährungspflicht muss dabei das gesamte Grundstück betreffen. Kann die Wohnungsgewährungspflicht nach dem Inhalt der Vereinbarung nur durch Überlassung einer bestimmten Wohnung in einem bestimmten Gebäude erfüllt werden, so handelt es sich in Wirklichkeit um ein dingliches Wohnungsrecht. Zur Konkretisierung der Wohnungsgewährungspflicht kann aber beispielhaft auf einen bestimmten Wohnungstyp des auf dem Grundstück derzeit befindlichen Gebäudes verwiesen werden. In der notariellen Praxis wird die Wohnungsgewährungsreallast teilweise dem

1 Zum schuldrechtlichen Wohnungsrecht als Vermächtnisgegenstand vgl. Hofstetter ZEV 1996, 17. 2 BGH NJW 1972, 540; BayObLG Rpfleger 1981, 353; Nieder BWNotZ 1975, 6.

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§ 3 Das Vermächtnis

Wohnungsrecht vorgezogen, teilweise neben diesem1 oder für den Fall von dessen Ausfall bestellt, da das Wohnungsrecht nach § 1093 BGB nach h.L. bei Zerstörung des Gebäudes erlischt,2 während die Wohnungsgewährungsreallast sich auf das Grundstück unabhängig vom jeweiligen Gebäudebestand bezieht. Will man von der Wohnungsgewährungsreallast absehen und dennoch für den Fall der Zerstörung des Gebäudes Vorsorge treffen, so kann man dem Wohnungsberechtigten auch den schuldrechtlichen Anspruch auf Neubestellung eines entsprechenden Wohnungsrechts nach Zerstörung des gegenwärtigen Gebäudes in einem neuen Gebäude geben und diesen durch Vormerkung, sog. Brandvormerkung3 sichern. Da Leistungspflichten des Eigentümers aber nicht Inhalt von Dienstbarkeiten sein können, kann eine Verpflichtung des Eigentümers, nach Zerstörung des gegenwärtigen Gebäudes ein neues Gebäude zu errichten, nicht zum Inhalt des Wohnungsrechts gemacht werden. Eine derartige Wiederherstellungspflicht soll aber dann, wenn sie alle künftigen Fälle der Zerstörung des Gebäudes betrifft, zum Inhalt einer besonderen Reallast gemacht werden können.4 c) Mitbenutzungsdienstbarkeit Das dingliche Wohnungsrecht nach § 1093 BGB ist nur möglich, wenn Ge- 414 bäude oder Gebäudeteile als Wohnung genutzt werden. Bei anderer Nutzung als zum Wohnen kommt nur die beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach § 1090 BGB in Betracht.5 Die Mitbenutzung von Grundstücksflächen wie etwa dem Hausgarten und Nebengebäuden wie etwa Ställen und Garagen kann nach § 1093 Abs. 3 BGB möglicher Inhalt des Wohnungsrechts sein.6 Die Mitbenutzungsrechte sind in der Vereinbarung genau zu bezeichnen. Soweit sie den Rahmen des § 1093 Abs. 3 BGB überschreiten, können sie durch beschränkte persönliche Dienstbarkeit abgesichert werden. d) Aufnahmerecht Nach § 1093 Abs. 2 BGB ist der Wohnungsberechtigte befugt, seine Familie 415 sowie die zur standesgemäßen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen. In diesen Kreis hat der BGH7 auch den Partner der nichtehelichen Lebensgemeinschaft einbezogen. Durch Vereinbarung kann der Kreis dieser zugelassenen Personen mit dinglicher Wirkung eingeschränkt werden.8 Eine Erweiterung des Personenkreises erhält über § 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB dingliche Wirkung. Die entgeltliche oder unentgeltliche Überlassung der Wohnung kann dem Wohnungsberechtigten ge1 OLG Hamm DNotZ 1976, 229, 231; OLG Oldenburg MittRhNotK 1978, 1985; vgl. auch Böhringer BWNotZ 1990, 153 ff. 2 BGH DNotZ 1965, 165; NJW 1972, 584. 3 Reichert BWNotZ 1962, 117, 124. 4 LG Freiburg BWNotZ 1974, 85; MünchKomm/Joost § 1105 BGB Rn. 40. 5 Vgl. BayObLG DNotZ 1986, 148. 6 Erman/Grziwotz § 1093 BGB Rn. 15. 7 BGH NJW 1982, 1868. 8 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1262 m.w.N.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

stattet werden. Eine derartige Vereinbarung erhält über § 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB dingliche Wirkung. e) Entgelt 416

Ein für das Wohnungsrecht vereinbartes Entgelt, etwa eine mietähnliche monatliche Nutzungsentschädigung, kann nicht zum Inhalt des dinglichen Rechts gemacht werden.1 Die Entrichtung des Entgelts kann aber zur Bedingung für das Bestehen oder die Ausübung des Wohnungsrechts erhoben werden.2 f) Besichtigungsrecht

417

Dem Eigentümer steht nach dem Gesetz gegenüber dem Wohnungsberechtigten ein Recht zur Besichtigung der Wohnung nicht zu. Ein solches Recht sollte deshalb in geeigneten Fällen ausdrücklich vereinbart werden. g) Erhaltungskosten, Lastentragung

418

Für die Erhaltung der Wohnung hat der Wohnungsberechtigte zu sorgen, §§ 1041, 1093 Abs. 1 BGB. Er hat also die gewöhnlichen Reparaturen zu tragen. Außerdem hat er die privaten Kosten und öffentlichen Abgaben für Wasser, Müll, Beleuchtung, Heizung usw. zu tragen. Wie beim Nießbrauch ist der Eigentümer nicht verpflichtet, eine außergewöhnliche Ausbesserung des Grundstücks oder Gebäudes auf seine Kosten vorzunehmen.3

419

Der Eigentümer kann aber durch Vereinbarung mit dem Wohnungsberechtigten mit dinglicher Wirkung verpflichtet werden, das Gebäude einschließlich der Wohnung des Wohnungsberechtigten in Stand zu halten, da das Gebäude eine Anlage i.S. des § 1021 Abs. 1 Satz 1 BGB ist.4 Auf diese Verpflichtung finden nach § 1021 Abs. 2 BGB die Vorschriften über die Reallast entsprechende Anwendung. Zusätzlich zu dieser Vereinbarung soll auch eine weitere Reallast dieses Inhalts möglich sein.5

420

Nach der Rechtsprechung6 soll als dinglicher Inhalt des Wohnungsrechts die Vereinbarung möglich sein, dass der Eigentümer zur Tragung der Kosten für Heizung, Strom, Gas verpflichtet ist. Nach der Auffassung von Amann7 zum „Begleitschuldverhältnis“ soll er auch zur Lieferung dieser Leistungen mit dinglicher Wirkung verpflichtet werden können. Im Hinblick darauf,

1 2 3 4

BGH WM 1965, 649; 1088; BB 1968, 767. Ripfel DNotZ 1968, 406; Erman/Grziwotz §1093 BGB Rn. 4; BGHZ 54, 18. BGHZ 52, 234 = NJW 1969, 1847. Kraiß BWNotZ 1972, 10; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1251; MünchKomm/Joost § 1093 BGB Rn. 8. 5 MünchKomm/Joost § 1093 BGB Rn. 3. 6 BayObLG Rpfleger 1980, 385 = DNotZ 1981, 124; LG Köln MittRhNotK 1987, 105. 7 DNotZ 1982, 396; Amann DNotZ 1989, 534.

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§ 3 Das Vermächtnis

dass diese Verdinglichungsmöglichkeit bestritten ist,1 empfiehlt sich als sicherer Weg bei allen Zahlungs- und Leistungspflichten des Eigentümers die besondere Reallast. Im Unterschied zum gesetzlichen Schuldverhältnis beim Nießbrauch trägt 421 der Eigentümer im Verhältnis zum Wohnungsberechtigten die öffentlichen und privaten Lasten des Grundstücks, also etwa Grundsteuer, Brandversicherung, Zinsen bei Grundpfandrechten allein und insgesamt, da § 1047 BGB in § 1093 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht für anwendbar erklärt ist. Diese Lasten können dem Wohnungsberechtigten durch Vereinbarung auferlegt werden, aber nicht mit dinglicher Wirkung, da damit von der Unentgeltlichkeit als einem tragenden Grundsatz des Wohnungsrechts abgewichen würde.2 Die Nichtzahlung kann auch zur auflösenden Bedingung für Bestand oder Ausübung des Wohnungsrechts gemacht werden. 2. Einsatz des Wohnungsrechtsvermächtnisses Das Wohnungsrechtsvermächtnis dient dazu, dem Bedachten die in der Regel lebenslange Nutzung eines Gebäudeteils zum Wohnen zu verschaffen. Insofern dient es der Versorgung von Personen, die im Übrigen nicht Erbe werden sollen, und hat keine Gestaltungsalternative. Auf präzise Formulierung sollte Wert gelegt werden.

422

61 Wohnungsrechtsvermächtnis Ich bin Eigentümer des Mehrfamilienhauses (Beschrieb nach dem Grundbuch). Ich setze dem . . . als Vermächtnis das Recht aus, die Wohnung im Erdgeschoss links des Hauses lebenslang unentgeltlich bewohnen zu dürfen. In Erfüllung des Vermächtnisses ist für den . . . im Grundbuch zulasten des vorbezeichneten Grundstücks an rangbereiter Stelle einzutragen: Lebenslanges unentgeltliches Wohnungsrecht nach § 1093 BGB des Inhalts, dass der Berechtigte die Wohnung im Erdgeschoss links des Hauses unter Ausschluss des Eigentümers zum Wohnen nutzen darf. Die Wohnung darf Dritten entgeltlich oder unentgeltlich überlassen werden. Der Wohnungsberechtigte hat das Recht zur Mitbenutzung der gemeinschaftlichen Anlagen.

IV. Das Rentenvermächtnis 1. Einsatzmöglichkeiten, Gefahren Das Rentenvermächtnis eignet sich insbesondere zur Versorgung naher Ange- 423 höriger, etwa der Ehefrau bei direkter Erbeinsetzung der Abkömmlinge. Ge1 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1253. 2 BayObLG DNotZ 1989, 569 = NJW-RR 1989, 15 = MittRhNotK 1988, 231.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

genüber dem Nießbrauchsvermächtnis hat es den Nachteil größerer Abhängigkeit des Rentenberechtigten, der eine schwächere Rechtsstellung hat als der Nießbraucher, aber den Vorteil eines reinen Geldanspruchs ohne Verantwortung für die Vermögensgegenstände, aus denen die Erträge erwirtschaftet werden. Während der Nießbraucher ertragsabhängige und deshalb schwankende Einkünfte hat, kann sich der Rentenberechtigte auf feststehende Bezüge einrichten, die durch Wertsicherungsklausel der Veränderung des Geldwertes und der Lebenshaltungskosten angepasst werden können. Wie der Erbe diese Beträge erwirtschaftet, ist seine Sache. Notfalls muss er die Substanz der Erbschaft angreifen, während beim Nießbrauch die Substanz immer unantastbar ist. Der Rentenberechtigte erlangt also eine beruhigende Existenzsicherung ohne eigenen Verwaltungsaufwand. Hinsichtlich der Eintreibbarkeit der Rente können weitere Sicherheiten durch Zwangsvollstreckungsunterwerfung und Reallast oder Grundpfandrecht vorgesehen werden. 424

Diese Zukunftssicherung des Vermächtnisnehmers kann zur Gefahr für den Erben werden. Ein Rentenvermächtnis ist nur dann zweckmäßig, wenn der Nachlass die Erwirtschaftung der Rente erlaubt. Bei Renditegrundstücken kann regelmäßig von sicheren künftigen Erträgen ausgegangen werden, die auch grundsätzlich entsprechend der Steigerung der Lebenshaltungskosten steigen. Dagegen ist die wirtschaftliche Entwicklung eines Unternehmens nicht mit ähnlicher Sicherheit vorhersehbar. Hier kann eine wertgesicherte Rentenverpflichtung bei ungünstiger Entwicklung zur Gefährdung des Unternehmens beitragen. Bei betrieblich zu erwirtschaftender Rente ist deshalb zu erwägen, ob man die Zahlungsverpflichtung nicht auch vom Ertrag des Unternehmens abhängig macht, etwa indem bestimmt wird, dass bei schlechter Ertragslage die Rente vermindert werden kann. Hieraus ergeben sich dann aber für den Rentenberechtigten Gefahren. Er hat auf die Unternehmensführung und Bilanzpolitik keinen Einfluss und sieht sich möglicherweise gerade dann einer existenzgefährdenden Einschränkung seiner Ansprüche ausgesetzt, wenn er infolge Alters oder Krankheit einerseits besonders bedürftig und andererseits besonders wehrlos ist. Mit dem Vermächtnis einer veränderlichen anstelle einer wertgesicherten Rente sollte man also besonders vorsichtig sein und weitere Sicherheiten, etwa durch Leistungsbestimmungsrechte Dritter nach § 2156 BGB, vorsehen. 2. Das Zivilrecht der Rente

425

Die Versorgungsrente ist Leibrente nach §§ 759 ff. BGB. Nach dem Gesetz ist sie im Zweifel auf die Lebensdauer des Gläubigers zu entrichten, der für die Rente bestimmte Betrag ist im Zweifel der Jahresbetrag der Rente, die Geldrente ist für drei Monate im Voraus zu zahlen, §§ 759, 760 BGB. Das Leibrentenversprechen ist schriftlich zu erteilen, § 761 BGB.

426

Mit der weit überwiegenden Meinung1 sind bei der Leibrente zu unterscheiden 1 Z.B. Palandt/Sprau § 759 BGB Rn. 1; kritisch MünchKomm/Pecher § 759 BGB Rn. 3.

150

§ 3 Das Vermächtnis

– die schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung der Leibrente, – die Bestellung des Leibrentenstammrechts als eines einheitlich nutzbaren Rechts, und – die Verpflichtung zu den einzelnen Rentenleistungen, die die Erträge des Leibrentenstammrechts darstellen.1 Für das Leibrentenvermächtnis bedeutet dies, dass zu regeln sind

427

– die Anordnung des Vermächtnisses als Schuldgrund für die Verpflichtung des Erben zur Leibrentenbestellung, – die Sicherstellung der mindestens schriftlichen Bestellung des Leibrentenstammrechts für die angeordnete Dauer und – die Zahlungsmodalitäten, regelmäßig durch Festsetzung des Monatsbetrages der Rente und Anordnung monatlicher Vorauszahlung. Die beste Sicherstellung der formgerechten Bestellung des Leibrenten- 428 stammrechts liegt in der Anordnung formbedürftiger Sicherheiten wie der Zwangsvollstreckungsunterwerfung oder der Grundstücksbelastung. Die Sicherheitenbestellung umfasst dann ausdrücklich oder im Zweifel auch die Leibrentenbestellung selbst. 3. Sicherheiten für den Leibrentenberechtigten a) Wertsicherung Im Zeitpunkt der Testamentserrichtung hat der Erblasser alle Kenntnisse, 429 die zur Festsetzung eines bestimmten Rentenbetrages erforderlich sind. Der Geldwertschwund macht aber eine Wertsicherung erforderlich, und zwar zunächst bis zum Erbfall hinsichtlich der Höhe des erstmals zu zahlenden Rentenbetrages und dann für die Zukunft hinsichtlich der Anpassung der laufenden Rentenzahlungen bis zum Erlöschen des Leibrentenstammrechts. Wertsicherungsklauseln sind im Preisklauselgesetz vom 13.6.20072 neu geregelt. An die Stelle eines behördlichen Genehmigungssystems ist ein System der Legalausnahmen vom grundsätzlichen Indexierungsverbot getreten.3 Für die Wertsicherung kommen in Betracht

430

– der Leistungsvorbehalt, § 1 Abs. 2 Nr. 1 PreisklauselG, unterliegt nicht dem Preisklauselverbot des § 1 Abs. 1 PreisklauselG, – die Spannungsklausel, § 1 Abs. 2 Nr. 2 PreisklauselG, unterliegt nicht dem Preisklauselverbot des § 1 Abs. 1 PreisklauselG, – die Wertsicherungsklausel, die grundsätzlich verboten ist, wenn nicht ein Ausnahmefall nach §§ 3 ff. PreisklauselG vorliegt. 1 BGH BB 1966, 305; BGH FamRZ 1991, 918. 2 BGBl. I 2007, 2246. 3 Reul MittBayNot 2007, 445.

151

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

431

Lebenshaltungsindexklauseln sind nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 PreisklauselG zulässig bei wiederkehrenden Zahlungen, die entweder auf die Lebenszeit eines Berechtigten, bis zum Erreichen der Erwerbsfähigkeit oder eines bestimmten Ausbildungsziels des Empfängers, bis zum Beginn der Altersversorgung des Empfängers oder auf die Dauer von mindestens zehn Jahren zu erbringen sind.

432

Ein Preisindex für die Lebenshaltung stellt auf die Änderung der Verbraucherpreise und -gewohnheiten ab. Hierfür stellt das Statistische Bundesamt den Verbraucherpreisindex für Deutschland zur Verfügung. Er wird regelmäßig in der NJW und DNotZ veröffentlicht. b) Zwangsvollstreckungsunterwerfung

433

Der auf die Rente angewiesene Vermächtnisnehmer muss die Möglichkeit haben, seine Ansprüche gegen den zahlungsunwilligen, aber zahlungsfähigen Erben schnell durchzusetzen. Regelmäßig ist ihm deshalb das Recht zu vermachen, vom Erben wegen der Rentenzahlungspflicht die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen des Erben zu verlangen. Diese Zwangsvollstreckungsunterwerfung bedarf nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO der notariellen Beurkundung. Sie ist nur wegen bestimmter oder aus der Unterwerfungsurkunde selbst bestimmbarer Beträge zulässig. Genügende Bestimmbarkeit liegt bei einer Unterhaltsrente mit Preisindex-Wertsicherungsklausel vor.1 62 Zwangsvollstreckungsunterwerfung Der die Rente schuldende Erbe ist verpflichtet, sich wegen seiner Zahlungspflichten gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO in notarieller Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen mit der Maßgabe zu unterwerfen, dass dem Rentenberechtigten jederzeit ohne weiteren Nachweis vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden kann. Die Vollstreckungsunterwerfung hat beim Erbfall wegen der dann geschuldeten Monatsbeträge der Rente zu erfolgen, später auf Verlangen wegen etwaiger Erhöhungsbeträge, sobald die Erhöhung eingetreten ist.

c) Kapitalwahlrecht 434

Dem Berechtigten kann für den Fall, dass die Rentenzahlungen nicht pünktlich erbracht werden, ein Kapitalwahlrecht vermacht werden. Es sollte dann mit einer dinglichen Sicherheit verbunden werden.

1 BGH DNotZ 2005, 285.

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§ 3 Das Vermächtnis

63 Kapitalwahlrecht Gerät der Rentenverpflichtete mit mindestens drei Monatsrenten in Verzug, so kann der Rentenberechtigte anstelle der Rente einen Kapitalbetrag in Euro verlangen. Der Kapitalbetrag errechnet sich aus der im Zeitpunkt des Verlangens geschuldeten Monatsrente multipliziert mit der Anzahl der Monate bis zur Vollendung des 90. Lebensjahres des Rentenberechtigten. Er ist in dieser Höhe sofort in einer Summe fällig. Mit seiner Zahlung erlischt die Rentenzahlungsverpflichtung.

d) Dingliche Sicherheiten Wo immer möglich, sollte die Rentenzahlungspflicht auf Grundstücken dinglich abgesichert werden. Die Absicherung kann durch Reallast oder Grundpfandrecht erfolgen. Praxisüblich ist die Verwendung der Reallast nach §§ 1105 ff. BGB als dingliches Recht auf wiederkehrende Leistungen. Die einzelnen wiederkehrenden Leistungen müssen nicht von vornherein bestimmt, sondern lediglich bestimmbar sein.1

435

Wie beim Nießbrauchsvermächtnis an Grundstücken ist an die Erleichterung der Eintragung im Grundbuch durch Vollmacht auf den Todesfall für den Vermächtnisnehmer oder seine Einsetzung zum Testamentsvollstrecker zu denken.2 64 Rentenreallast Zur Sicherung der Rentenzahlungsverpflichtung ist auf dem Grundstück (Beschrieb nach dem Grundbuch) für den Vermächtnisnehmer an erster Rangstelle eine Reallast nach § 1105 BGB einzutragen. Die Ablösungssumme für diese Reallast beläuft sich auf den Monatsbetrag der in dem dem Erbfall folgenden Monat zu zahlenden Rente multipliziert mit der Anzahl der Monate bis zur Vollendung des 90. Lebensjahres des Berechtigten. Sie ermäßigt sich jeweils zum 31. 12. eines Jahres um die in diesem Jahr zahlbaren Monatsrenten. Der erste Ablösungsbetrag ist nach Bestimmung des Berechtigten entweder als dinglicher Inhalt der Reallast oder als besondere Buchgrundschuld im Grundbuch einzutragen.

V. Das wertgesicherte Kapitalvermächtnis Beim Vermächtnis einer Geldsumme hat der Erblasser regelmäßig einen 436 bestimmten Geldbetrag auszuwerfen. Lediglich im Rahmen eines Zweck1 § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB. 2 Vgl. Rn. 527.

153

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

vermächtnisses nach § 2156 BGB kann er die Bestimmung einem Dritten überlassen, etwa indem er einem Verwandten den zur Berufsausbildung notwendigen Geldbetrag nach Bestimmung des Testamentsvollstreckers vermacht. Im Übrigen zwingt das Verbot der Drittbestimmung des § 2065 BGB zur Notwendigkeit der Festlegung in der letztwilligen Verfügung. Möglich, aber streitträchtig und damit meist nicht empfehlenswert ist das Vermächtnis eines Geldbetrages in Höhe einer Quote des Brutto- oder Nettonachlasses. Da der Erblasser in der Regel genau weiß, welchen Geldbetrag ein bestimmter Vermächtnisnehmer erhalten soll, empfiehlt sich zur Ausschaltung des Geldwertverfalls zwischen Testamentserrichtung und Erbfall die Indexklausel. Sie unterliegt dem Preisklauselgesetz nicht, da das von diesem vorausgesetzte Schuldverhältnis erst mit dem Anfall des Vermächtnisses entsteht.1 65 Wertgesichertes Geldvermächtnis Dem . . . setze ich als Vermächtnis 10 000 Euro aus. Dieser Betrag verändert sich in demselben prozentualen Verhältnis, wie sich der Verbraucherpreisindex für Deutschland ab heute bis zum Erbfall verändert.

VI. Das Vorausvermächtnis 1. Begriff und Anwendungsfälle 437

Nach der Definition des § 2150 BGB ist Vorausvermächtnis das dem Erben selbst zugewandte Vermächtnis. Es gibt als Vermächtnis auch insoweit, als der Erbe selbst beschwert ist. Häufigste Anwendungsformen sind das Vorausvermächtnis an einen von mehreren Miterben und das Vorausvermächtnis an den Vorerben. 2. Vorausvermächtnis zugunsten des alleinigen Vollerben

438

Das mögliche Vorausvermächtnis zugunsten des Alleinerben kann dem Erben keinen Anspruch gegen sich selbst verschaffen, wird aber wie ein Vermächtnis behandelt und kann dem Alleinerben Vorteile verschaffen, z.B. gegen über dem Testamentsvollstrecker.2

1 So die allgemeine Ansicht zu § 3 WährungsG (Vorgängerregelung), Eppig DNotZ 1951, 408; Kehrer BWNotZ 1962, 145; v. Oertzen ZEV 1994, 160. 2 Palandt/Edenhofer § 2150 BGB Rn. 4.

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§ 3 Das Vermächtnis

66 Vorausvermächtnis an den Alleinerben Als Vorausvermächtnis erhält der Alleinerbe das Recht, vom Testamentsvollstrecker die Freigabe meines PKW aus der Testamentsvollstreckung zu verlangen.

3. Vorausvermächtnis zugunsten eines Miterben Ein mit einem Vorausvermächtnis bedachter Miterbe ist Nachlassgläubiger und kann die Erfüllung seines Vermächtnisanspruchs schon vor der Erbauseinandersetzung verlangen. Hierzu steht ihm nach allgemeiner Ansicht die Gesamthandsklage des § 2059 Abs. 2 BGB zu.

439

67 Vorausvermächtnis an den Miterben Der Miterbe . . . erhält als Vorausvermächtnis vorweg ohne Anrechnung auf seinen Erbteil den Betrag von 20 000 Euro.

4. Vorausvermächtnis zugunsten des Vorerben Nacherbfolge kann nur hinsichtlich des gesamten Nachlasses bzw. eines 440 Erbteils angeordnet werden. Eine gegenständliche Beschränkung auf einzelne Nachlassgegenstände ist rechtlich nicht möglich. Das Ergebnis, dass der Vorerbe einzelne Gegenstände des Nachlasses frei von den Beschränkungen der Nacherbfolge, also zu seinem eigenen frei verfügbaren und vererblichen Vermögen erhält, kann aber dadurch erreicht werden, dass dem Vorerben diese Gegenstände als Vorausvermächtnis zugewendet werden, §§ 2110, 2150 BGB. Ist das Vorausvermächtnis einem Mitvorerben zugewandt, so ist die Mitvorerbengemeinschaft verpflichtet, ihm den Gegenstand zu freiem Recht zu übertragen, § 2174 BGB. Handelt es sich bei dem Begünstigten um den alleinigen Vorerben, so fällt der Gegenstand mit dem Erbfall automatisch in dessen freies Vermögen. Das Vorausvermächtnis hat hier also dingliche Wirkung.1 Im Grundbuch ist kein Nacherbenvermerk einzutragen. Im Erbschein ist anzugeben, dass sich das Nacherbenrecht nicht auf den vermachten Gegenstand erstreckt. Durch das Vorausvermächtnis des gesamten beweglichen Nachlasses kann die Nacherbfolge im Ergebnis auf das Grundvermögen beschränkt werden.

1 BGHZ 32, 60.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

68 Vorausvermächtnis an den Vorerben Als Vorausvermächtnis erhält der Vorerbe mein gesamtes bewegliches Vermögen. Für Grundstücke verbleibt es bei der angeordneten Nacherbfolge.

VII. Das Untervermächtnis 441

Beim Untervermächtnis ist der Vermächtnisnehmer seinerseits wieder mit einem Vermächtnis beschwert, §§ 2186 bis 2188 BGB. Es kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dem Vermächtnisnehmer die Substanz, dem Untervermächtnisnehmer die Nutzung zugewendet werden soll. 69 Untervermächtnis Meinem Enkel . . . setze ich als Vermächtnis das Hausgrundstück (Beschrieb nach dem Grundbuch) aus. Als Untervermächtnis erhält meine Tochter . . ., die Mutter des . . ., den lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch an dem Hausgrundstück bei voller Lastentragung durch den Nießbraucher als wirtschaftlichen Eigentümer.

VIII. Das Herausgabevermächtnis auf den Tod des Erben 1. Alternative zur befreiten Vorerbschaft 442

Auch der befreite Vorerbe unterliegt so gravierenden Verfügungs- und Verwaltungsbeschränkungen und Sicherungs- und Kontrollrechten des Nacherben, dass seine Freiheit oft stärker eingeschränkt ist, als es der Erblasser ihm eigentlich zumuten will. Zu diesen Beschränkungen gehört vor allem das zwingende Schenkungsverbot des § 2113 Abs. 2 BGB. Diese nicht dispositiven Beschränkungen sind nur Folge, nicht Ziel der erbrechtlichen Gestaltung, wenn der Erblasser zwar das Schicksal seines Nachlasses über den Tod des Erben hinaus bestimmen will, dieser aber „superbefreiter“1 oder „völlig befreiter“2 Vorerbe sein soll. Beispiel: Der sehr vermögende Erblasser hat nur eine kinderlose Tochter, der er ebenso sehr vertraut wie er seinem Schwiegersohn misstraut. Er möchte sein Vermögen nach dem Tod der zur Alleinerbin eingesetzten Tochter einer gemeinnützigen Organisation zukommen lassen. Zu Lebzeiten soll die Tochter freie Hand haben, die Organisation soll nur den Überrest erhalten. Hier bietet sich das auf den Tod des Erben aufschie-

1 J. Mayer ZEV 2000, 1. 2 Wingerter, Die Erweiterung der Befugnisse des befreiten Vorerben, 2000, S. 3.

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§ 3 Das Vermächtnis bend befristete Herausgabevermächtnis als Alternativgestaltung zur Vor- und Nacherbschaft an.1

2. Rechtliche Konstruktion Dem Bestreben nach größtmöglicher Freiheit des Erben entspricht das be- 443 fristete Herausgabevermächtnis. Bei ihm fällt nach § 2177 BGB das Vermächtnis erst an, wenn die Bedingung oder der Termin eintreten. Da der Tod des Erben nicht ungewiss ist, handelt es sich nicht um eine Bedingung, sondern um eine Befristung. Die Formulierung sollte klarstellen, dass die aufschiebende Befristung i.S.v. § 2177 gewollt ist und nicht das bloße Hinausschieben der Fälligkeit eines mit dem Tod des Erblassers anfallenden Vermächtnisses.2 Diese Gestaltung wird ebenso allgemein als zulässig eingesehen wie die Möglichkeit eines Herausgabevermächtnisses auf den Überrest.3 Die ergänzende Auslegungsregel des § 2103 BGB steht dem Vermächtnis auf den Überrest nicht entgegen.4 Die 30-jährige Frist des § 2162 BGB ist nach § 2163 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht einschlägig, wenn die mit dem Vermächtnis beschwerte Person der Erbe ist. 3. Vermächtnisanwartschaft Der mit dem durch den Tod des Erben aufschiebend befristeten Vermächtnis 444 Bedachte hat zwischen Erbfall und Vermächtnisanfall eine Anwartschaft unterhalb der Ebene des echten Anwartschaftsrechts, die grundsätzlich vererblich, übertragbar und verpfändbar ist.5 Der Testamentsgestalter hat dies zu regeln, regelmäßig durch Ausschluss der Übertragbarkeit und Vererblichkeit, gegebenenfalls durch Einsetzung eines Ersatzvermächtnisnehmers. 4. Rechtsverhältnis Erbe – Vermächtnisnehmer Im Übrigen finden nach § 2179 BGB die §§ 160 Abs. 1, 162 BGB Anwendung, 445 nicht aber der nur für aufschiebend bedingte Verfügungen geltende § 161 BGB.6 Eine Verfügung des Erben über den Vermächtnisgegenstand ist also wirksam, kann aber bei Verschulden des Erben einen Schadensersatzanspruch des Vermächtnisbedachten nach § 160 BGB wegen Vereitelung oder Beeinträchtigung des Vermächtnisses auslösen, der auf den Tod des Erben geltend gemacht werden kann. Auch diesen schwachen Schutz des Vermächtnisbedachten kann der Erblasser dadurch außer Kraft setzen, dass er dem Erben jegliche Verfügungen über den Vermächtnisgegenstand gestattet und den Vermächtnisnehmer nur auf den Überrest einsetzt.

1 Vgl. Bühler BWNotZ 1967, 174; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983; Zawar DNotZ 1986, 515; Watzek MittRhNotK 1999, 37. 2 Vgl. Palandt/Edenhofer § 2177 BGB Rn. 4. 3 Nieder in Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 673 m.w.N. 4 Palandt/Edenhofer § 2103 BGB Rn. 1. 5 OLG Oldenburg NJW-RR 1990, 650 m.w.N. 6 Palandt/Edenhofer § 2179 BGB Rn. 2 m.w.N.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

446

Nach § 2185 BGB kann der Erbe für Verwendungen auf den Vermächtnisgegenstand vom Bedachten Ersatz gem. §§ 994 ff. BGB verlangen. Der Erblasser kann den Verwendungsersatzanspruch regeln, insbesondere ihn ausschließen.1 Der aufschiebend bedingte Übereignungsanspruch des Bedachten ist bei Grundstücken durch Vormerkung sicherbar.2 Der Testamentsgestalter sollte regeln, ob die Eintragung einer Vormerkung zu erfolgen hat oder nicht.

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Die Frage der Surrogation kann durch Bezug auf § 2111 BGB geregelt werden. Ein Nachlassverzeichnis wird der Erbe, wenn er eigenes Vermögen hat, schon im Interesse seines eigenen Erben anlegen und fortführen, um diesem Streitigkeiten mit dem Vermächtnisnehmer zu ersparen. 5. Pflichtteilsfestigkeit des Herausgabevermächtnisses

448

Das Herausgabevermächtnis geht den Pflichtteilsansprüchen der eigenen Erben des mit dem Vermächtnis belasteten Erben vor. Es ist als Erblasserschuld, also als Verbindlichkeit des Erben gegenüber dem Vermächtnisbedachten, vorweg vom Nachlass des Erben abzuziehen. Nur aus dem Nachlass des Erben abzüglich des Vermächtnisgegenstandes berechnen sich die Pflichtteile der eigenen Erben des Erben.3 Im Beispielsfall braucht der Erblasser also nicht zu befürchten, dass der Schwiegersohn beim Tod der Tochter Pflichtteilsansprüche aus dem dem Vermächtnis unterliegenden Vermögen ableiten kann. 70 Herausgabevermächtnis auf den Tod des Erben Ich setze meine Tochter . . . zu meiner alleinigen Erbin ein. Auf den Tod meiner Tochter geht das, was von meinem Nachlass dann noch übrig ist, auf den . . . e.V. als Vermächtnis über. Der . . . e.V. wird nicht Nacherbe, sondern erhält den Überrest meine Nachlasses als aufschiebend befristetes Herausgabevermächtnis, das erst mit dem Tod meiner Tochter anfällt und gleichzeitig fällig wird. Die Anwartschaft des Vermächtnisbedachten ist nicht übertragbar und nicht vererblich. Meine Tochter kann und darf als unbeschränkte Erbin in jeder rechtlich möglichen Weise, auch unentgeltlich, über meinen Nachlass verfügen. Der Vermächtnisbedachte kann eine Nachlassverzeichnung nicht verlangen, ebenso nicht Sicherheiten, auch nicht durch Vormerkung bei Grundstücken. Zum Vermächtnisgegenstand gehören alle Surrogate i.S.v. § 2111 BGB. Die Erbin hat keinen Anspruch auf Verwendungsersatz i.S.v. § 2185 BGB.

1 Bühler BWNotZ 1967, 181. 2 BayObLG MittBayNot 1981, 72. 3 Dieterle BWNotZ 1971, 14, 19; Rohlfing, Erbrecht in der anwaltlichen Praxis, 1999, Rn. 133 ff.; Watzek MittRhNotK 1999, 37, 41 f.

158

§ 3 Das Vermächtnis

Ich ordne Testamentsvollstreckung zur Erfüllung des Herausgabevermächtnisses an. Der Testamentsvollstrecker erhält eine Vergütung von . . . vom Hundert des Bruttowertes des Vermächtnisbestandes. Das Nachlassgericht wird gebeten, auf Antrag des Vermächtnisnehmers den Testamentsvollstrecker zu bestimmen und zu bestellen. Für den Fall des Wegfalls der eingesetzten Erbin gleich aus welchem Grund setze ich den . . . e.V. zum Ersatzerben ein.

IX. Das Vor- und Nachvermächtnis 1. Rechtliche Konstruktion § 2191 BGB bestimmt, dass dann, wenn der Erblasser einen Vermächtnis- 449 gegenstand zunächst dem ersten Vermächtnisnehmer zuwendet und von einem nach Anfall des Vermächtnisses eintretenden Zeitpunkt oder Ereignis an dem zweiten Vermächtnisnehmer, der Vorvermächtnisnehmer mit dem Nachvermächtnis beschwert ist. Das Nachvermächtnis ist eine besondere Form des Untervermächtnisses, ein aufschiebend bedingtes oder befristetes weiteres Vermächtnis, das nicht den Erben, sondern den Vorvermächtnisnehmer verpflichtet. a) Abgrenzung zur Nacherbfolge Von der Nacherbfolge unterscheidet sich das Nachvermächtnis durch seinen 450 lediglich schuldrechtlichen Charakter, § 2174 BGB. Der Vermächtnisgegenstand geht nicht etwa bei Eintritt des bestimmten Zeitpunktes oder Ereignisses automatisch und dinglich auf den Zweitbedachten über, sondern muss in Erfüllung des Vermächtnisses rechtsgeschäftlich übertragen werden. Gem. § 2191 Abs. 2 BGB finden ausschließlich folgende Vorschriften der Nacherbfolge Anwendung:

451

– Die Berufung als Nachvermächtnisnehmer enthält im Zweifel auch die Berufung als Ersatzvermächtnisnehmer. – Hat der Erblasser keinen Zeitpunkt für den Anfall bestimmt, fällt das Nachvermächtnis mit dem Tode des Vorvermächtnisnehmers an. – Hat der Erblasser einen kinderlosen Abkömmling zum Vermächtnisnehmer berufen und mit einem Nachvermächtnis beschwert, so ist das Nachvermächtnis im Zweifel nur für den Fall bestimmt, dass der Vorvermächtnisnehmer ohne Abkömmlinge stirbt. – Das Recht des Nachvermächtnisnehmers erstreckt sich im Zweifel auch auf einen Vermächtnisanteil, der dem Vorvermächtnisnehmer infolge Wegfalls eines Mitvermächtnisnehmers angefallen ist. Alle übrigen Vorschriften über die Nacherbfolge sind auf das Nachvermächtnis auch nicht entsprechend anwendbar. Das bedeutet vor allem, dass es 159

452

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

beim Nachvermächtnis keine dingliche Surrogation wie nach § 2211 BGB gibt. Der Nachvermächtnisnehmer wird aber durch die schuldrechtliche Surrogation gem. § 281 Abs. 1 sowie durch die Schadensersatzpflicht nach § 280 BGB geschützt. 453

Ein für die Testamentsgestaltung wesentlicher Vorteil des Nachvermächtnisses gegenüber der Nacherbfolge besteht darin, dass die Nacherbfolge nur für den Nachlass insgesamt und nicht gegenständlich begrenzt bestimmt werden kann, während das Nachvermächtnisses gezielt lediglich für einen bestimmten Gegenstand, etwa ein Grundstück, oder ein Zweckvermögen, etwa ein Unternehmen, angeordnet werden kann. b) Das Nachvermächtnis als Untervermächtnis

454

Aus dem Charakter des Nachvermächtnisses als Untervermächtnis ergibt sich, dass das Vermächtnisobjekt nicht wieder an den Erben zurückfällt, sondern bei Eintritt des bestimmten Zeitpunktes oder Ereignisses zunächst beim Vorvermächtnisnehmer verbleibt mit der diesen und nicht den Erben treffenden Verpflichtung, es auf den Nachvermächtnisnehmer zu übertragen. Nachvermächtnisnehmer kann auch der Erbe sein, wenn ihm im Wege des „Rückvermächtnisses“ der Vermächtnisgegenstand bei Eintritt des Zeitpunktes oder Ereignisses zurückzuübertragen ist.

455

Besonderheiten des Nachvermächtnisses bestehen in zweierlei Weise. Einmal muss anders als bei sonstigen Untervermächtnissen nach § 2191 Abs. 1 BGB der Gegenstand von Vorvermächtnis und Nachvermächtnis identisch sein. Dies schließt nach allgemeiner Ansicht aber ein Nachvermächtnis auf den Überrest, also auf das, was der Vorvermächtnisnehmer vom Vermächtnisgegenstand im Zeitpunkt des Nachvermächtnisfalles noch hat, nicht aus. Zum Zweiten fällt das Nachvermächtnis nicht wie sonstige Untervermächtnisse im selben Zeitpunkt wie das Vermächtnis an, sondern erst zum späteren Zeitpunkt des Eintritts der aufschiebenden Bedingung oder aufschiebenden Befristung. 2. Anwendungsfälle, praktische Bedeutung

456

Das Nachvermächtnis hat eine breite und dogmatisch sorgfältige literarische Aufarbeitung erfahren.1 Als Gestaltungsmittel diskutiert wird es2 insbesondere für das Geschiedenentestament,3 das Verschuldetentestament4 und das Behindertentestament.5

1 Bengel NJW 1990, 1826; Werkmüller ZEV 1999, 343; Watzek MittRhNotK 1999, 37; Randt BWNotZ 2001, 73; Hartmann ZEV 2007, 458; Baltzer, Das Vor- und Nachvermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 2007. 2 Z.B. von Baltzer, Das Vor- und Nachvermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 2007. 3 Vgl. Rn. 743 ff. 4 Vgl. Rn. 841 ff. 5 Vgl. Rn. 787 ff.

160

§ 3 Das Vermächtnis

Hinsichtlich des praktischen Einsatzes des Nachvermächtnisses sind drei Fallgruppen mit unterschiedlichen Gestaltungszielen zu unterscheiden, wobei die Alternative immer die Wahl der Vor- und Nacherbfolge ist.

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Bei der ersten Fallgruppe geht es um die Erhaltung eines bestimmten Gegen- 458 standes, etwa eines Grundstücks, eines Kunstgegenstandes oder wertvollen Schmuckstücks, in der Generationennachfolge. Die Anordnung von Vorund Nacherbfolge scheitert hier an der Unzulässigkeit der Beschränkung auf Einzelgegenstände oder der Unverhältnismäßigkeit der Anordnung von Vorvermächtnissen für alle anderen Nachlassgegenstände. Hier ist das Nachvermächtnis die einfachste Lösung.1 Bei der zweiten Fallgruppe geht es darum, die Position des Vorvermächtnis- 459 nehmers im Vergleich zu der des Vorerben zu stärken. Der Erstbedachte soll den gesetzlichen Beschränkungen des Vorerben nicht unterworfen sein. Das Nachvermächtnis wird hier nur angeordnet, um den Vermächtnisgegenstand den gesetzlichen oder gewillkürten Erben des Erstbedachten zu entziehen. Dies ist insbesondere der Fall des Geschiedenentestaments. Bei der dritten Fallgruppe kommt es dem Erblasser darauf an, die Position 460 des Erstbedachten im Vergleich zu der des Vorerben schwächer auszugestalten. Der Nachbedachte soll so weit wie möglich gegen Verfügungen des Erstbedachten geschützt werden. Dieser Erstbedachte soll aber nicht die Position eines Erben oder Miterben haben, sondern lediglich Vermächtnisnehmer sein. Dies sind die Fälle des Verschuldetentestaments und insbesondere des Behindertentestaments.2 3. Die Rechtsstellung des Nachvermächtnisnehmers zwischen Erbfall und Anfall des Nachvermächtnisses In der Schwebezeit zwischen dem Anfall des Vermächtnisses und dem An- 461 fall des Nachvermächtnisses hat der Nachvermächtnisnehmer eine wesentlich schwächere Stellung als der Nacherbe. Dem Nacherben steht zwischen Vorerbfall und Nacherbfall ein echtes, dinglich geschütztes Anwartschaftsrecht zu.3 Die Verfügungsmacht des Vorerben über die Vorerbschaft ist unter Lebenden nach §§ 2113 ff. BGB beschränkt, von Todes wegen besteht keine Verfügungsmacht. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen wegen eigener Schulden des Erben sind dem Nacherben gegenüber nach § 2115 BGB relativ unwirksam. Nach § 2111 BGB gilt dingliche Surrogation. Das Anwartschaftsrecht ist veräußerlich, vererblich, verpfändbar, pfändbar und fällt in die Insolvenzmasse des Nacherben. Beim Nacherbfall fällt der der Nacherbschaft unterliegende Nachlass dem Nacherben im Wege der Universalsukzession nach § 2139 BGB unmittelbar an.

1 Siehe das Muster am Schluss dieses Abschnitts, Rn. 471. 2 Hartmann ZEV 2007, 458: „Vorvermächtnis mit Vorerbschaftswirkung“. 3 Vgl. nur Palandt/Edenhofer § 2108 BGB Rn. 6 ff.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

462

Diese Vorschriften sind sämtlich auf das Nachvermächtnis nicht entsprechend anwendbar. Ein echtes Anwartschaftsrecht steht dem Nachvermächtnisnehmer nicht zu.1 Der Vorvermächtnisnehmer ist in seiner lebzeitigen Verfügungsbefugnis über den Vermächtnisgegenstand nicht beschränkt. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Eigengläubigern des Vorvermächtnisnehmers in den Vermächtnisgegenstand sind wirksam und können auch nicht durch Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO blockiert werden. Der Vermächtnisgegenstand fällt bei Insolvenz des Vorvermächtnisnehmers in die Insolvenzmasse. Der Nachvermächtnisnehmer hat kein Aussonderungsrecht. Dingliche Surrogation findet nicht statt. Beim Anfall des Nachvermächtnisses steht dem Nachvermächtnisnehmer lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf dingliche Erfüllung des Vermächtnisses zu.

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Geschützt wird der Nachvermächtnisnehmer in der Zeit zwischen dem Erbfall und dem Anfall des Vermächtnisses nach § 2179 BGB lediglich durch die Anwendung der Vorschriften, die für den Fall gelten, dass eine Leistung unter einer aufschiebenden Bedingung geschuldet wird. Es sind dies § 160 BGB, der einen Schadensersatz gegen den Vorvermächtnisnehmer bei verschuldeter Vereitelung oder Beeinträchtigung des Nachvermächtnisses gewährt, und § 162 BGB, der die treuwidrige Verhinderung des Bedingungseintritts durch dessen Fiktion sanktioniert. Der § 161 BGB als wirkungsvollste Schutzvorschrift des bedingten Erwerbs kommt nicht zur Anwendung, weil die Begründung des schuldrechtlichen Erfüllungsanspruchs des Nachvermächtnisnehmers keine Verfügung im Sinne dieser Vorschrift ist.2 Zur Anwendung des § 161 BGB kommt man nur dann, wenn der Erblasser dem Nachvermächtnisnehmer ein zusätzliches Vermächtnis des Inhalts zuwendet, dass der Vorvermächtnisnehmer verpflichtet ist, den Vermächtnisgegenstand dem Nachvermächtnisnehmer unmittelbar mit Anfall des Vorvermächtnisses aufschiebend bedingt oder befristet zu übereignen.3

464

An Stelle der dinglichen Surrogation bei Nacherbschaft kommt dem Nachvermächtnisnehmer die schuldrechtliche Surrogation nach § 285 BGB zugute.4 Nach ihr hat der Vorvermächtnisnehmer bei Anfall des Nachvermächtnisses den Ersatz oder Ersatzanspruch für den Vermächtnisgegenstand herauszugeben, dessen Übertragung nach dem Anfall des Vorvermächtnisses unmöglich geworden ist. Vom Nachvermächtnis erfasst werden auch Surrogate nach §§ 2169 Abs. 3, 2172 Abs. 2, 2173, 2184 BGB sowie Ersatzansprüche nach §§ 2182, 2183 BGB.5

1 Zur Beschreibung der Rechtsposition des Nachvermächtnisnehmers als „Anwartschaft“ im Sinne einer minderen Form des Anwartschaftsrechts und den hieraus resultierenden Problemen vgl. Baltzer, Das Vor- und Nachvermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 2007, Rn. 247 ff. 2 Zawar DNotZ 1986, 515, 524; Watzek MittRhNotK 1999, 37, 38. 3 Zawar NJW 2007, 2353. 4 Bühler BWNotZ 1967, 175; Staudinger/Otte § 2179 BGB Rn. 3, § 2191 BGB Rn. 7. 5 AnwaltKomm/J. Mayer § 2191 BGB Rn. 6.

162

§ 3 Das Vermächtnis

4. Kautelarjuristische Verstärkung der Stellung des Nachvermächtnisnehmers a) Eintragung einer Auflassungsvormerkung Ist ein Grundstück Gegenstand des Nachvermächtnisses, so lässt sich ein 465 Schutz des Nachvermächtnisnehmers gegen Zwischenverfügungen des Vorvermächtnisnehmers und Vollstreckungsmaßnahmen seiner Gläubiger dadurch erreichen, dass der Erblasser dem Vorvermächtnisnehmers im Wege des zusätzlichen Untervermächtnisses auferlegt, die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu bewilligen, die den künftigen Eigentumserwerbsanspruch des Nachvermächtnisnehmers sichert.1 b) Verpflichtung zur aufschiebend bedingten oder befristeten Übereignung Bei Mobilien kann der Erstbedachte im Wege des weiteren Untervermächtnisses verpflichtet werden, den Vermächtnisgegenstand unmittelbar nach dem Erwerb dem Zweitbedachten aufschiebend bedingt durch den Eintritt des Nachvermächtnisfalles zu übereignen.2

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c) Anordnung von Testamentsvollstreckung Das wirksamste Mittel, um das Nachvermächtnis im Ergebnis der Nacherb- 467 schaft anzugleichen, ist die Anordnung einer Testamentsvollstreckung.3 Dabei ist nacheinander dafür Sorge zu tragen, dass zunächst der Vorvermächtnisnehmer den Vermächtnisgegenstand erwirbt, dieser dann im Vermögen des Vorvermächtnisnehmers erhalten bleibt und schließlich der Erwerb durch den Nachvermächtnisnehmer sichergestellt ist. Dies bedingt eine Aufeinanderfolge von Erfüllungsvollstreckung, Verwaltungsvollstreckung und nochmals Erfüllungsvollstreckung als Teile einer einheitlichen Testamentsvollstreckung. Eine allgemeine Vermächtnisvollstreckung ist zwar im Gesetz nicht aus- 468 drücklich erwähnt, wird aber allgemein für zulässig erachtet, dies auch in Form der Verwaltungsvollstreckung.4 § 2223 BGB wird nicht als abschließend angesehen. Bei der Vermächtnisvollstreckung ist der Vermächtnisnehmer grundsätzlich denselben Vorschriften unterworfen, die bei der eigentlichen Testamentsvollstreckung den Erben beschränken.5 Durch Anordnung einer bis zum Eintritt des Nachvermächtnisfalles währenden Vermächtnisvollstreckung wird der Vermächtnisgegenstand der Verfügung des Vorvermächtnisnehmers und seiner Gläubiger entzogen, beim Vorvermächtnisneh1 LG Aachen Rpfleger 1986, 306; Zawar DNotZ 1986, 515, 525; Kraiß BWNotZ 1986, 12; Bengel NJW 1990, 1826, 1828; Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 154; Hartmann ZEV 2007, 459. 2 Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 86; Watzek MittRhNotK 1999, 37, 46; Hartmann ZEV 2007, 459. 3 Ausführlich Hartmann ZEV 2007, 458, 459 m.w.N. 4 BGHZ 13, 203, 206 = NJW 1954, 1036; AnwaltKomm/J. Mayer § 2191 BGB Rn. 24. 5 BGH a.a.O.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

mer durch die alleinige Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nach § 2205 BGB, bei den Gläubigern durch § 2214 BGB. 469

Hartmann1 weist zu Recht daraufhin, dass sich zwar aus der Anordnung eines Nachvermächtnisses schlüssig die dinglich wirkende Verfügungsbeschränkung des Testamentsvollstreckers des Inhalts, dass dieser während der Verwaltungsvollstreckung nicht zur Veräußerung des Vermächtnisgegenstandes befugt ist, ergibt, dass es sich aber trotzdem empfiehlt, dies ausdrücklich in der Verfügung von Todes wegen klarzustellen. Hierdurch wird vor allen Dingen sichergestellt, dass der Nachlassrichter diese Beschränkung gem. § 2368 Abs. 1 Satz 2 BGB in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufnimmt und damit den öffentlichen Glauben des Zeugnisses hinsichtlich einer unbeschränkten Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers ausschließt.

470

Erforderlich ist es schließlich, eine Vermächtniserfüllungsvollstreckung im Anschluss an die Verwaltungsvollstreckung für die Übereignung des Vermächtnisgegenstandes vom Vorvermächtnisnehmer oder seinen Erben auf den Nachvermächtnisnehmer ausdrücklich anzuordnen. Die Zulässigkeit dieser Abwicklungsvollstreckung ergibt sich nach ganz herrschender Meinung2 aus § 2223 BGB, wonach ein Testamentsvollstrecker auch zu dem Zweck ernannt werden kann, „dass dieser für die Ausführung der einem Vermächtnisnehmer auferlegten Beschwerungen sorgt“. Zu diesen Beschwerungen gehören nach ganz h.M. auch Nachvermächtnisse. Dies wird von einer Mindermeinung3 bestritten, die gleichwohl eine aufgabenverlängernde Testamentsvollstreckung zur Nachvermächtniserfüllung dann für möglich hält, wenn der Erblasser dies gesondert anordnet. Wohlgemerkt bilden dann die vorbezeichneten drei Aufgaben des Vermächtnistestamentsvollstreckers, also die Erfüllung des Vorvermächtnisses, die Verwaltung des Vorvermächtnisses und die Erfüllung des Nachvermächtnisses, Teile einer einheitlichen, übergreifenden Testamentsvollstreckung.4 5. Verfügbarkeit der Anwartschaft des Nachvermächtnisnehmers

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Die dem Nachvermächtnisnehmer zustehende Anwartschaft auf Übereignung des Vermächtnisgegenstandes kann unter Lebenden übertragen5 und damit auch gepfändet und verpfändet werden. Sie ist nach überwiegender Ansicht auch vererblich.6 Diese Veräußerlichkeit und Vererblichkeit sollte der Erblasser regelmäßig ausdrücklich ausschließen.

1 2 3 4 5 6

Hartmann ZEV 2007, 458, 459. Nachweise bei Hartmann 2007, 460 Fn. 20. Damrau/J. Mayer ZEV 2001, 293. So richtig Hartmann ZEV 2007, 458, 460 ff. BGH MDR 1963, 824. Baltzer, Das Vor- und Nachvermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 2007, Rn. 266 ff. m.w.N.

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§ 3 Das Vermächtnis

71 Vor- und Nachvermächtnis Als Vermächtnis erhält Frau . . ., die Tochter meines verstorbenen Bruders . . ., meine Eigentumswohnung in der Gartenstraße 4 in A-Stadt, Grundbuch von A-Stadt Nr. . . . Das Vermächtnis ist unverzüglich nach meinem Tod zu erfüllen. Frau . . . ist jedoch nur Vorvermächtnisnehmerin. Nachvermächtnisnehmer ist ihr Sohn . . . An ihn ist die Eigentumswohnung unmittelbar nach dem Tod der Vorvermächtnisnehmerin herauszugeben und zu übereignen. Der Nachvermächtnisnehmer ist auch Ersatzvermächtnisnehmer. Für den Nachvermächtnisnehmer selbst wird kein Ersatzvermächtnisnehmer bestimmt. Seine Anwartschaft zwischen dem Erbfall und dem Tod der Vorvermächtnisnehmerin ist weder veräußerlich noch vererblich, ausgenommen die Veräußerung an die Vorvermächtnisnehmerin. Die Vorvermächtnisnehmerin wird zugunsten des Nachvermächtnisnehmers auf meinen Tod mit dem Untervermächtnis belastet, für den Nachvermächtnisnehmer eine Auflassungsvormerkung erstrangig im Grundbuch einzutragen. Der Nachvermächtnisnehmer ist verpflichtet, der Bestellung von Grundpfandrechten im Rang vor seiner Auflassungsvormerkung zuzustimmen, wenn diese zur Sicherung von Darlehen erforderlich sind, die für die Erhaltung oder Sanierung der Eigentumswohnung verwendet werden. Die Zinsen und Tilgung derartiger Darlehen trägt die Vorvermächtnisnehmerin, solange sie Eigentümerin ist. Verwendungsersatz kann sie insofern gegen den Nachvermächtnisnehmer nicht geltend machen. Der Nachvermächtnisnehmer ist verpflichtet, bei Übereignung der Eigentumswohnung diese Darlehen und Grundpfandrechte zur alleinigen Schuld und Berechtigung zu übernehmen.

X. Vermächtnisse mit Auswahl-, Bestimmungs- und Konkretisierungsbefugnissen Dritter 1. Vermächtnis und Drittbestimmungsrechte Insbesondere in der Möglichkeit der Entscheidungsverlagerung auf Dritte 472 nach Eintritt des Erbfalls manifestiert sich die weitaus größere Elastizität des schuldrechtlichen Vermächtnisses gegenüber der Erbeinsetzung. Bei der Erbeinsetzung verbietet § 2065 Abs. 1 BGB die Übertragung der Entscheidung über die Wirksamkeit auf einen anderen, § 2065 Abs. 2 BGB die Übertragung der Entscheidung über die Person und den Erbteil des Erben. Beim Vermächtnis dagegen kann einem Dritten die Entscheidung darüber übertragen werden

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473

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

– wer von mehreren kumulativ benannten Vermächtnisnehmern das Vermächtnis erhalten soll, § 2151 BGB, – zu welchen Anteilen mehrere benannte Vermächtnisnehmer das Vermächtnis erhalten sollen, § 2153 BGB, – welchen von mehreren Gegenständen der Vermächtnisnehmer erhalten soll, § 2154 BGB, – wie ein Gattungsvermächtnis konkretisiert wird, § 2155 BGB, – wie ein Zweckvermächtnis konkretisiert wird, § 2156 BGB. Diese Entscheidungen können auch dem Beschwerten übertragen werden. Der praktische Schwerpunkt liegt aber auf der Entscheidungsverlagerung auf Dritte, insbesondere den Testamentsvollstrecker. 2. Kombination der Drittbestimmungsrechte 474

Die Drittbestimmungsrechte können beliebig miteinander kombiniert werden. Praktische Schwerpunkte liegen auf der Bestimmung des Unternehmensnachfolgers,1 dem „Supervermächtnis“ zur Ausnutzung der Erbschaftsteuerfreibeträge der Kinder beim Tod des erstversterbenden Ehegatten2 und dem nachfolgend ausformulierten Ausbildungsvermächtnis. 72 Ausbildungsvermächtnis Dasjenige oder diejenigen meiner bei meinem Tod lebenden Kinder, das seine Ausbildung noch nicht beendet hat, erhält als Vermächtnis oder, soweit es Erbe wird, als Vorausvermächtnis zum Zwecke der Erlangung einer Berufsausbildung ein angemessenes Geldvermächtnis. Der Testamentsvollstrecker bestimmt, welches Kind ein Vermächtnis in welcher Höhe erhalten soll und wie das Vermächtnis sichergestellt und ausbezahlt wird.

1 Vgl. Rn. 964 ff. 2 Vgl. Rn. 692 ff.

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§ 4 Die Auflage als Instrument der Verpflichtung ohne korrespondierende Berechtigung I. Rechtlicher Inhalt Die Auflage nach §§ 2192 ff. BGB belegt den Erben oder Vermächtnisnehmer mit einer Pflicht, ohne jedoch einem anderen, auch wenn er objektiv durch die Auflage begünstigt sein soll, ein Recht auf Erfüllung der Auflage zu geben. Beispiele sind etwa die Verpflichtung des Erben zur Grabpflege oder zur Errichtung eines der Allgemeinheit zugänglichen Museums.

475

Mit der Auflage kann ein Erbe oder ein Vermächtnisnehmer beschwert wer- 476 den. Hinsichtlich der Vollziehung der Auflage gibt es zwar keinen Leistungsberechtigten, wohl aber Vollziehungsberechtigte. Diese Vollziehungsberechtigten haben einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Vollzug der Auflage durch den Beschwerten. Vollziehungsberechtigte sind nach § 2194 BGB der Erbe gegenüber dem beschwerten Vermächtnisnehmer, der Miterbe gegenüber dem beschwerten Miterben, jeder, dem der Wegfall des Beschwerten im Verhältnis zum Erben zugute kommt, der Nacherbe im Verhältnis zum Vorerben oder der gesetzliche Erbe gegenüber dem testamentarisch eingesetzten Erben, die zuständige Behörde, wenn der Vollzug der Auflage im öffentlichen Interesse liegt, und schließlich der eingesetzte Testamentsvollstrecker.

II. Verwendung Die Auflage als Verpflichtung ohne Rechtszuwendung ermöglicht Gestal- 477 tungen, die mit anderen erbrechtlichen Mitteln nicht möglich sind.1 Da kein Begünstigter im Sinne einer rechtsfähigen Person vorhanden sein muss, können durch die Auflage Tieren, der Allgemeinheit oder nicht rechtsfähigen Personengemeinschaften Zuwendungen gemacht werden. Will man eine Person begünstigen, ohne ihr einen Anspruch zu geben, der dann von Gläubigern gepfändet werden könnte, bietet sich die Auflage an, dies auch dann, wenn man den Erben oder Vermächtnisnehmer nicht dem Drängen des Begünstigten aussetzen will. Die Auflage ist geeignet, dem Erben oder Vermächtnisnehmer bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit Verhaltenspflichten aufzuerlegen. Deren Einhaltung kann dadurch erzwungen werden, dass man die Erfüllung der Auflage zur Bedingung der letztwilligen Zuwendung macht. Die Auflage ist ein Vielzweckinstrument.

III. Gestaltungshinweise Bei Einsatz der Auflage im Testament ist klarzustellen, dass es sich um eine Auflage ohne einen Vollziehungsanspruch des etwa Begünstigten handelt. 1 Daragan/Tanck ZErb 1999, 2.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

Der Beschwerte ist ausdrücklich zu bestimmen. Der Zweck der Auflage und der Vollziehungsberechtigte bzw. Bestimmungsberechtigte für Leistungsgegenstand und Leistungsempfänger1 sind eindeutig zu bezeichnen. Zweckmäßig ist meist die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers, ggf. auch die weitere Sicherung des Auflagenvollzugs durch Bedingung der mit der Auflage beschwerten Zuwendung. 73 Auflage Der zum Alleinerben eingesetzte Tierschutzverein erhält die Auflage, den bei meinem Tod von mir gehaltenen Hund in das Tierheim aufzunehmen und gut zu behandeln. Zur Überwachung mit dem Recht zu Einzelweisungen ordne ich Testamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker bestimme ich meinen Neffen . . ., ersatzweise meine Nichte . . .

1 §§ 2156, 2193 BGB.

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§ 5 Teilungsanordnung, Übernahmerecht und Teilungsverbot als Instrumente der Steuerung der Nachlassauseinandersetzung I. Die Teilungsanordnung 1. Grundsätze Nach § 2048 BGB kann der Erblasser durch letztwillige Verfügung Anord- 479 nungen über die Auseinandersetzung des Nachlasses zwischen den Miterben treffen. Die Teilungsanordnung regelt die gegenständliche Nachlassauseinandersetzung ohne wertmäßige Bevorzugung eines Miterben. Der Wert des zugeteilten Gegenstandes ist auf den Erbteil anzurechnen,1 Wertüberschüsse sind auszugleichen. Da die Teilungsanordnung nur schuldrechtlich wirkt, können sich die Miterben einstimmig über sie hinwegsetzen. 2. Abgrenzung zum Vorausvermächtnis a) Notwendigkeit der Abgrenzung Will der Erblasser einzelnen Miterben einzelne Gegenstände zuweisen, so 480 kann er dies durch eine Teilungsanordnung nach § 2048 BGB oder ein Vorausvermächtnis nach § 2150 BGB erreichen. Der hauptsächliche Unterschied der beiden Rechtsinstitute besteht darin, dass die Teilungsanordnung nur die gegenständliche Verteilung des Nachlasses ohne wertmäßige Bevorzugung des betreffenden Miterben regelt,2 während beim Vorausvermächtnis der Miterbe den zugewendeten Gegenstand vorweg erhält. Bei der Teilungsanordnung ist der wirkliche Wert des zugewendeten Gegenstandes auf den Erbteil anzurechnen. Ist der Wert des zugewendeten Gegenstandes höher als der Wert des Erbteils, hat der Miterbe die Wertdifferenz aus seinem Privatvermögen auszugleichen. Beim Vorausvermächtnis erhält der Miterbe den zugewendeten Gegenstand im Wege der Vermächtniserfüllung wie ein am Nachlass nicht beteiligter reiner Vermächtnisnehmer. Der um das Vorausvermächtnis verringerte Nachlass steht dann allen Miterben einschließlich des Vorausvermächtnisnehmers entsprechend den Erbquoten zu. Die Teilungsanordnung konkretisiert also lediglich den Erbteil gegenständlich, während mit dem Vorausvermächtnis eine Begünstigung zusätzlich zum Erbteil erfolgt. Vorausvermächtnis und nicht Teilungsanordnung liegt damit vor, wenn der Miterbe objektiv begünstigt wird und der Erblasser ihn subjektiv begünstigen will. Für die Testamentsgestaltung bedeutet dies, dass der Testamentsgestalter hier den Willen des Erblassers belehrend und fragend zu ermitteln hat und ihn dann in der Niederschrift eindeutig und zweifelsfrei so festzuhalten hat, dass nichts der Auslegung überlassen bleibt. 1 BGHZ 82, 274, 279. 2 Die sog. wertverschiebende Teilungsanordnung wird von der Rechtsprechung mit Recht abgelehnt, BGH NJW 1982, 43; NJW 1985, 51; FamRZ 1985, 62 mit Anm. Rudolf FamRZ 1987, 475.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

b) Weitere Unterschiede 481

Bei der Testamentsgestaltung sind folgende weitere Unterschiede von Teilungsanordnung und Vorausvermächtnis zu berücksichtigen: – Die Teilungsanordnung kann nur im Rahmen der allgemeinen Auseinandersetzung geltend gemacht werden, sie gibt keinen Anspruch auf vorgezogene Teilauseinandersetzung. Das Vorausvermächtnis dagegen gibt, wenn nicht der Erblasser Anderes bestimmt, einen sofortigen Vollzugsanspruch. – Die Teilungsanordnung verpflichtet den Miterben zur Übernahme des zugeteilten Gegenstandes. Will er dies nicht, muss er die Erbschaft insgesamt ausschlagen. Der mit einem Vorausvermächtnis bedachte Miterbe dagegen kann das Vorausvermächtnis nach § 2180 BGB ausschlagen und Miterbe bleiben oder die Erbschaft ausschlagen und das Vorausvermächtnis annehmen. Beides allerdings kann der Erblasser dadurch verhindern, dass er die Erbeinsetzung und das Vorausvermächtnis gegenseitig mit einer Bedingung verknüpft. – Im Ehegattentestament sowohl in der Form des gemeinschaftlichen Testaments wie des Erbvertrags kann nur dem Vorausvermächtnis Bindungswirkung beigelegt werden,1 während Teilungsanordnungen vom überlebenden Ehegatten widerrufen2 bzw. geändert oder neu getroffen werden können.3 Gegen lebzeitige beeinträchtigende Verfügungen des gebundenen Ehegatten ist der Vorausvermächtnisnehmer nach § 2288 BGB geschützt, der durch Teilungsanordnung Begünstigte ungeschützt. – Ein durch Teilungsanordnung zugewendeter Gegenstand unterliegt bei Anordnung von Vor- und Nacherbschaft der Nacherbenbeschränkung und bei Anordnung von Dauertestamentsvollstreckung der Testamentsvollstreckung, während das Vorausvermächtnis nach § 2110 Abs. 2 BGB im Zweifel nicht der Nacherbenbeschränkung unterliegt und mit Erfüllung auch aus dem der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlass ausscheidet. – Erbschaftsteuerlich ist die Teilungsanordnung unbeachtlich, während das Vorausvermächtnis wie ein Vermächtnis an einen Dritten behandelt wird.4 Privilegierende Bewertungsvorschriften für einzelne Gegenstände kommen bei der Teilungsanordnung also der Erbengemeinschaft, beim Vorausvermächtnis lediglich dem Vermächtnisnehmer zugute.5

1 2 3 4 5

§§ 2270 Abs. 3, 2271, 2278 Abs. 2, 2289 BGB. §§ 2253, 2299 BGB. BGH NJW 1982, 43. Kapp/Ebeling § 3 ErbStG Rn. 130. Vgl. auch Schubert in Langenfeld/Gail, Hdb. der Familienunternehmen, Rn. VII 20 und 130 ff., dort auch zum Kaufrechts- und Verschaffungsvermächtnis; Loritz NJW 1988, 2697.

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§ 5 Teilungsanordnung, Übernahmerecht und Teilungsverbot

3. Gestaltungsmöglichkeiten bei überquotaler Zuweisung von Nachlassgegenständen an einzelne Miterben a) Teilungsanordnung Will der Erblasser seinen Nachlass gegenständlich verteilen, ohne hierdurch einzelne Miterben über ihre Erbquote hinaus zu bevorzugen, so ist dies der Fall der Teilungsanordnung.

482

74 Teilungsanordnung Erben des letztversterbenden Ehegatten werden die gemeinschaftlichen Kinder, also der Sohn . . . und die Tochter . . ., zu gleichen Teilen, ersatzweise deren Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge, mangels Abkömmlingen der Miterbe oder dessen Abkömmlinge. Für die Teilung des Nachlasses bestimmen wir, dass der Sohn . . . die Eigentumswohnung in der X-Straße 10, die Tochter . . . die Eigentumswohnung in der Y-Straße 30 erhalten. Sollte einer von ihnen hierdurch einen Mehrwert erhalten, so ist dieser auszugleichen. Wird keine Einigung über den Wert erzielt, so ist das Gutachten des öffentlichen Schätzers der Stadt maßgeblich.

b) Vorausvermächtnis Soll ein Miterbe vorweg ohne Anrechnung auf seinen Erbteil einen Nachlassgegenstand erhalten, so ist dies der Fall des Vorausvermächtnisses.

483

75 Vorausvermächtnis Erben des letztversterbenden Ehegatten werden die gemeinschaftlichen Kinder, also der Sohn . . . und die Tochter . . ., zu gleichen Teilen, ersatzweise deren Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge, mangels Abkömmlingen der Miterbe oder dessen Abkömmlinge. Unsere Tochter . . ., ersatzweise ihre Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge, erhält als Vorausvermächtnis ohne Anrechnung auf ihren Erbteil oder Ausgleichung aus dem Privatvermögen die Eigentumswohnung in der X-Straße 10.

c) Vorausvermächtnis nur der Wertdifferenz Probleme bereitet der praxishäufige Fall, dass der Erblasser Miterben ein- 484 setzt und die gegenständliche Teilung des Nachlasses anordnet, aber nicht wünscht, dass etwaige hieraus folgende Wertdifferenzen auszugleichen sind. Da richtiger Ansicht nach1 wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen die1 Nieder in Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 752 m.w.N.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

selbe Anordnung des Erblassers nicht zugleich in vollem Umfang Teilungsanordnung und Vorausvermächtnis sein kann, müssen beide Rechtsinstitute hier in der Weise abgegrenzt und kombiniert werden, dass die Anordnung bis zur Höhe des Erbteilwertes als Teilungsanordnung, für den überschießenden Wert als Vorausvermächtnis getroffen wird.1 76 Teilungsanordnung mit Vorausvermächtnis der Wertdifferenz Erben des letztversterbenden Ehegatten werden die gemeinschaftlichen Kinder, also der Sohn . . . und die Tochter . . ., zu gleichen Teilen, ersatzweise deren Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge, mangels Abkömmlingen der Miterbe oder dessen Abkömmlinge. Für die Teilung des Nachlasses bestimmen wir, dass der Sohn . . . oder seine Ersatzerben die Eigentumswohnung in der X-Straße 10, die Tochter . . . oder ihre Ersatzerben die Eigentumswohnung in der Y-Straße 30 erhalten. Sollte hierdurch einer von ihnen wertmäßig mehr als den Wert seines Erbteils erhalten, so ist ihm dieser Mehrwert als Vorausvermächtnis ohne die Verpflichtung zur Ausgleichung aus seinem Privatvermögen zugewendet. Dieses Vorausvermächtnis fällt nur bei Annahme der Erbschaft und erst mit Erbauseinandersetzung an. 485

Die regelmäßig vorzuziehende Alternative hierzu ist die Zuwendung jeweils der ganzen Gegenstände als Vorausvermächtnis mit den Folgen des sofortigen Vollzugsanspruchs, der separaten Ausschlagbarkeit, der Bindungswirkung beim Ehegattentestament und der erbschaftsteuerlichen Behandlung als Vermächtnis.

II. Das Übernahmerecht 486

Das Übernahmerecht unterscheidet sich von der reinen Teilungsanordnung dadurch, dass der Miterbe nicht verpflichtet ist, den zugewandten Gegenstand zu übernehmen, sondern frei entscheiden kann, ob er dies will. Allein die Zubilligung dieser Entscheidungsfreiheit ist schon eine Vergünstigung, die das Übernahmerecht insoweit zum Vermächtnis macht.2 Bestimmt der Erblasser zusätzlich noch einen Übernahmepreis unter dem Verkehrswert, so liegt hierin eine weitere, nur vermächtnisweise mögliche Begünstigung. 77 Übernahmerecht Erben des letztversterbenden Ehegatten werden die gemeinschaftlichen Kinder, also der Sohn . . . und die Tochter . . ., zu gleichen Teilen, ersatzweise deren Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge, mangels 1 Vgl. BGH NJW 1985, 51; FamRZ 1985, 62; FamRZ 1987, 475. 2 BGHZ 36, 115 = NJW 1962, 343 = DNotZ 1962, 322.

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§ 5 Teilungsanordnung, Übernahmerecht und Teilungsverbot

Abkömmlingen der Miterbe oder dessen Abkömmlinge. Unsere Tochter hat das Recht, bei Erbauseinandersetzung die Eigentumswohnung X-Straße 10 zu einem Wert von vier Fünfteln des vom öffentlichen Schätzer der Stadt festzusetzenden Verkehrswertes zu übernehmen.

III. Das Teilungsverbot 1. Gesetzliche Regelung Das Erbteilungsverbot nach § 2044 BGB wird in der kautelarjuristischen Li- 487 teratur vor allem als Instrument der Familienbindung erörtert.1 Nach dem Wortlaut von § 2044 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Erblasser durch letztwillige Verfügung die Auseinandersetzung in Ansehung des Nachlasses oder einzelner Nachlassgegenstände ausschließen oder von der Einhaltung einer Kündigungsfrist abhängig machen. Nach allgemeiner Meinung kann die Ausschließung auf Dauer oder zeitweilig erfolgen und kann die Auseinandersetzung auch in sonstiger Weise erschwert werden, etwa indem sie vom Mehrheitsbeschluss der Miterben abhängig gemacht wird. Die Anordnung kann bei gewillkürter und bei gesetzlicher Erbfolge erfolgen. Sie wirkt nach §§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 751 Satz 1 BGB für und gegen die Sondernachfolger, die den Erbteil gem. § 2033 BGB erworben haben. § 2044 Abs. 2 BGB begrenzt die Anordnung zeitlich auf 30 Jahre nach dem Erbfall bzw. dem Eintritt eines bestimmten Ereignisses in der Person eines Miterben, dem Eintritt einer angeordneten Nacherbfolge oder dem Anfall eines ausgesetzten Vermächtnisses. Dabei ist zu beachten, dass für die Nacherbfolge und den Vermächtnisanfall nach §§ 2109, 2102 BGB entsprechende Zeitgrenzen bestehen. Zur Fristverlängerung geeignet ist damit lediglich die Anordnung des Fortbestehens des Auseinandersetzungsverbots bis zum Eintritt eines Ereignisses in der Person eines Miterben, also etwa bis zum Tod eines Miterben. Das Auseinandersetzungsverbot beseitigt den Auseinandersetzungsanspruch 488 der Miterben aus § 2042 Abs. 1 HS 1 BGB, allerdings nur mit schuldrechtlicher Wirkung. Obwohl in § 2044 BGB speziell geregelt, ist es ein Fall der Teilungsanordnung i.S.v. § 2048 BGB; es kann als negative Teilungsanordnung begriffen werden. 2 Die für die Testamentsgestaltung schwerwiegendste Schwäche des Auseinandersetzungsverbots besteht darin, dass es nicht dinglich wirkt, weil nach § 137 Satz 1 BGB die Verfügungsmacht nicht rechtsgeschäftlich ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. Es handelt sich also lediglich um eine schuldrechtliche Unterlassungsverpflichtung nach § 137 Satz 2 BGB.

1 Kohler DNotZ 1958, 245; Weckbach, Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten, 1987; Bengel ZEV 1995, 178. 2 MünchKomm/Dütz § 2044 BGB Rn. 2 und § 2048 BGB Rn. 3.

173

489

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

490

Eine weitere wesentliche Einschränkung erfährt die praktische Tauglichkeit des Auseinandersetzungsverbots dadurch, dass der Auseinandersetzungsausschluss gem. §§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 749 Abs. 2 BGB unwirksam ist, wenn ein wichtiger Grund für das Aufhebungsverlangen eines Miterben vorliegt.

491

Weiterhin wirkt das Auseinandersetzungsverbot nicht gegenüber einem Pfändungsgläubiger des Erbteils, § 751 Satz 2 BGB, und im Insolvenzverfahren, § 84 Abs. 2 InsO. Erbengläubiger können das Verbot also zu Fall bringen.

492

Eine Fußfalle für die Gestaltung ist der über § 2044 Abs. 1 Satz 2 BGB geltende § 750 BGB, nach dem bei Ausschluss der Auseinandersetzung auf Zeit die Anordnung im Zweifel mit dem Tod eines Miterben außer Kraft tritt. Diese Vermutung ist durch ausdrückliche abweichende Formulierung zu beseitigen.

493

Als rein schuldrechtliche Auseinandersetzungsbeschränkung kann das Teilungsverbot nicht im Grundbuch eingetragen werden. Die in § 2044 Abs. 1 Satz 2 BGB angeordnete Anwendung von § 1010 Abs. 1 BGB hat zur Voraussetzung, dass der Erblasser die Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Bruchteilsgemeinschaft gestattet, deren Teilung aber verboten hat. Dann ist der Teilungsausschluss im Grundbuch eintragbar und wirkt für und gegen einen Sondernachfolger in den Miteigentumsanteil.1 Über die Grundbucheintragung hinaus hat dieses umständliche und wegen der Erforderlichkeit einer Auflassung teure Verfahren keine unmittelbaren Vorteile. Insbesondere gilt § 749 Abs. 2 BGB über die Aufkündbarkeit aus wichtigem Grund auch hier. 2. Rechtliche Einordnung a) Gestaltungsmöglichkeiten

494

Ein vom Erblasser angeordnetes Teilungsverbot kann rechtlich qualifiziert werden als – unverbindlicher Wunsch, – reine Teilungsanordnung, – Auflage i.S.v. §§ 1940, 2194 ff. BGB, – Vermächtnis i.S.v. §§ 1939, 2147 ff. BGB, – auflösend bedingte Erbeinsetzung.

495

Bei fachmännischer Gestaltung durch Notar oder Anwalt kommen der unverbindliche Wunsch und die auflösend bedingte Erbeinsetzung nur in Betracht, wenn sie ausdrücklich als solche angeordnet sind. Im Regelfall scheiden sie als praxisrelevante Gestaltungsmöglichkeiten aus.

496

Beim eigentlichen Teilungsverbot i.S.v. § 2044 BGB sollte der Testamentsgestalter hinsichtlich der rechtlichen Qualifizierung der Auslegung keinen 1 Staudinger/Werner § 2044 BGB Rn. 16.

174

§ 5 Teilungsanordnung, Übernahmerecht und Teilungsverbot

Raum lassen, sondern ausdrücklich bestimmen, was gemeint ist. Dabei sind die folgenden Grundsätze zu beachten. b) Reine Teilungsanordnung Höchstrichterlich noch nicht entschieden und in der Literatur streitig ist die 497 Frage, ob das Teilungsverbot lediglich die Rechtsnatur eines Vermächtnisses oder einer Auflage haben kann,1 oder ob ein Teilungsverbot nach § 2044 BGB grundsätzlich eine schlichte Teilungsanordnung negativen Inhalts i.S. von § 2048 BGB ist, die lediglich wie sonstige Teilungsanordnungen auch alternativ in Form eines Vermächtnisses oder einer Auflage angeordnet werden kann.2 Für den Testamentsgestalter besteht angesichts dessen der sichere Weg darin, das Teilungsverbot ausdrücklich entweder als Vermächtnis oder Auflage zu qualifizieren. Auf die damit verbundene Verstärkung hinsichtlich der Durchsetzung sollte nicht verzichtet werden. Die Verbindung des Teilungsverbots mit einem Vermächtnis oder einer Auflage hat auch den Vorteil, dass dadurch im gemeinschaftlichen Testament Wechselbezüglichkeit und im Erbvertrag Vertragsbindung möglich wird, während die reine Teilungsanordnung nur als einseitige Verfügung möglich en ist. c) Teilungsverbot als Vermächtnis Das Teilungsverbot kann so ausgeworfen werden, dass zunächst sein Inhalt festgelegt und dann weiter bestimmt wird, dass der Anspruch auf Einhaltung des Verbots jedem Miterben als Vermächtnis zu Lasten der übrigen Miterben zugewendet wird. Jeder Miterbe kann dann kraft Vermächtnisses das Teilungsverbot durchsetzen, §§ 1939, 2147, 2150 BGB. Einverständlich können sich alle Miterben über das Teilungsverbot hinwegsetzen, indem sie die Auseinandersetzung in der vereinbarten Weise vornehmen. Ein Vermächtnis auf Einhaltung des Teilungsverbots kann nicht nur den Miterben als Vorausvermächtnis i.S. von § 2150 BGB zugewendet werden, sondern auch sonstigen Dritten. So kann im Beispielsfall der Erblasser dann, wenn er lediglich die Kinder zu Erben einsetzt, auch die Enkel in den Schutz des Teilungsverbots einbeziehen, indem er ihnen derartige Vermächtnisse aussetzt. 78 Teilungsverbot als Vermächtnis Die Auseinandersetzung des Nachlasses wird beschränkt auf die Grundstücke (Beschrieb nach dem Grundbuch) bis zum Tod des jüngsten Miterben ausgeschlossen. Der Anspruch auf Einhaltung dieses Teilungsverbots wird

1 So MünchKomm/Dütz § 2048 BGB Rn. 3; Staudinger/Werner § 2044 BGB Rn. 59. 2 So Weckbach, Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten, 1987, S. 34; Bengel ZEV 1995, 178, 179; Erman/Schlüter § 2044 BGB Rn. 2; Soergel/Wolf § 2044 BGB Rn. 3; unentschieden AnwaltKomm/Eberl-Borges § 2044 BGB Rn. 3.

175

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

jedem Miterben gegen die übrigen Miterben als Vermächtnis zugewendet. Weiterhin erhalten die beim Erbfall vorhandenen Abkömmlinge der eingesetzten Erben Vermächtnisansprüche gleichen Inhalts gegen jeden Erben. Dieses Teilungsverbot bleibt auch über den Tod eines Miterben hinaus bestehen.

d) Teilungsverbot als Auflage 499

Das Teilungsverbot kann schließlich so ausgeworfen werden, dass zunächst sein Inhalt festgelegt und dann bestimmt wird, dass die Anordnung im Wege der Auflage erfolgt, §§ 1940, 2192 ff. BGB. Einen Anspruch auf Vollziehung haben in diesem Fall nach § 2194 BGB die Miterben und gegebenenfalls sonstige Vollziehungsberechtigte. Ein etwa bestellter Testamentsvollstrecker ist schon kraft Amtes Vollziehungsberechtigter.1 Ob der Erblasser Personen außerhalb des Kreises der Erben als Vollziehungsberechtigte einsetzen kann, ohne sie hierdurch gleichzeitig zum beschränkten Testamentsvollstrecker zu machen, ist bestritten.2 Angesichts dessen sollte man bei beabsichtigter Drittberechtigung entweder die Vermächtnislösung wählen oder den Dritten ausdrücklich zum Testamentsvollstrecker lediglich mit der Aufgabe der Vollziehung der Auflage bestellen. 3. Unterschiede von Vermächtnis- und Auflagenlösung

500

In der Literatur wird teilweise3 ein Qualitätsunterschied zwischen der Vermächtnislösung und der Auflagenlösung in dem Sinne angenommen, dass die Vermächtnislösung lediglich ein „mildes“ Teilungsverbot darstelle, weil die Miterben einstimmig die Teilung vornehmen könnten und so nur ein Minderheitenschutz vorliege, während die Auflagenlösung als „strenges“ Teilungsverbot bewirke, dass auch die einverständliche Teilung verboten sei. Diese Unterscheidung wird aber dadurch relativiert, dass auch die Auflage nur schuldrechtlich wirkt und ihre einverständliche Nichtbeachtung mit der Folge möglich ist, dass die Auseinandersetzung wirksam erfolgen kann. Allerdings muss ihr ein etwa bestellter externer Vollzugsberechtigter nach § 2194 BGB zustimmen, dies unter Verstoß gegen den erklärten Erblasserwillen. Insofern dürfte für die Testamentsgestaltung die Präferenz auf der Auflagenlösung liegen. 79 Teilungsverbot als Auflage Die Auseinandersetzung des Nachlasses wird beschränkt auf die Grundstücke (Beschrieb nach dem Grundbuch) bis zum Tod des jüngsten Miterben 1 AnwaltKomm/J. Mayer § 2194 BGB Rn. 5. 2 AnwaltKomm/J. Mayer § 2194 BGB Rn. 8. 3 Nieder in Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 99; AnwaltKomm/ Eberl-Borges § 2044 BGB Rn. 3.

176

§ 5 Teilungsanordnung, Übernahmerecht und Teilungsverbot

in Wege der Auflage ausgeschlossen. Dieses Teilungsverbot bleibt auch über den Tod eines Miterben hinaus bestehen.

4. Verstärkung des Teilungsverbots durch Anordnung von Testamentsvollstreckung Die Anordnung von Testamentsvollstreckung zur Sicherung der Einhaltung 501 des Teilungsverbots ist nicht zwingend notwendig, aber in vielen Fällen zweckmäßig. Der Testamentsvollstrecker hat das Teilungsverbot als Verwaltungsanordnung gem. § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB zu befolgen. Nach einer singulären Entscheidung des BGH1 hat er im Bereich des Teilungsverbots nach §§ 2208, 2205 BGB keine Verfügungsbefugnis. Bei der Vermächtnislösung hat er die Einhaltung der Vermächtnisse zu überwachen. Bei der Auflagenlösung ist er kraft Amtes Vollziehungsberechtigter.

1 BGH NJW 1984, 2464 = JR 1985, 104 mit krit. Anm. Damrau.

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§ 6 Die Testamentsvollstreckung als Instrument der Willensvollstreckung über den Tod hinaus I. Willensvollstreckung 502

Die Anordnung von Testamentsvollstreckung gibt dem Erblasser die Möglichkeit, seinen Willen über den Tod hinaus zu verwirklichen. Aufgabe des Testamentsgestalters ist es, darauf hinzuwirken, dass sich nicht Misstrauen oder gar Missgunst des Erblassers perpetuieren, indem der Erbe unnötig unter Kuratel gestellt wird. Vielmehr hat die Testamentsvollstreckung dem Schutz der Nachlassbeteiligten vor Konflikten, Streit und Dritteinwirkungen, häufig auch der Erhaltung des Lebenswerks des Erblassers, etwa des von ihm aufgebauten Unternehmens zu dienen. Deshalb muss die Stellung des Testamentsvollstreckers stark sein. Das Gesetz stattet ihn als Treuhänder und Inhaber eines privaten Amtes mit entsprechenden Befugnissen aus.

503

Die Testamentsvollstreckung bewirkt insbesondere – den völligen Ausschluss der Verpflichtungs- und Verfügungsbefugnisse des Erben im Bereich der Verpflichtungs- und Verfügungsbefugnisse des Testamentsvollstreckers, § 2211 BGB, – die Separierung des Nachlasses vom Eigenvermögen des Erben durch Inbesitznahme und Verzeichnung durch den Testamentsvollstrecker, bei Grundbesitz durch zwingende Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks, §§ 2205 ff. BGB, – die Abschirmung des Nachlasses vor den eigenen Gläubigern des Erben, die auf den Nachlass keine Zugriffsmöglichkeit haben, soweit er der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterliegt, § 2214 BGB.

504

Nicht jede Nachlassabwicklung bedarf des Testamentsvollstreckers, aber die Testamentsvollstreckung ist in wesentlich mehr Fällen angezeigt, als sie in der Praxis angeordnet wird. Das Kostenargument ist vordergründig und angesichts des Streitpotentials vieler Erbfälle genau genommen falsch. Eine gezielt angeordnete und richtig durchgeführte Testamentsvollstreckung spart Ärger und Kosten, sie ist ihr Geld wert.

II. Fallgruppen 505

Die Fallgruppen der Testamentsvollstreckung werden von den typischen, mit der Anordnung von Testamentsvollstreckung verfolgten Zwecken bestimmt. Zweck der Testamentsvollstreckung kann sein – die Unterstützung geschäftsunerfahrener, auch minderjähriger Erben, – der Schutz der Erben vor sich selbst, insbesondere vor Leichtsinn, Streitsucht und Böswilligkeit,

178

§ 6 Die Testamentsvollstreckung

– die Vermeidung von Konflikten zwischen einer Vielzahl von Nachlassbeteiligten, – die Vereinfachung der Abwicklung bei komplexen Nachlässen und vielfältigen Einzelanordnungen, – die Hervorhebung eines Nachlassbeteiligten, etwa der Ehefrau, durch verstärkte Befugnisse, – der Schutz vor dem Vollstreckungszugriff der Eigengläubiger des Erben, § 2214 BGB, – die Sicherung der Unternehmensnachfolge, – die Ermöglichung der Bestimmung von Vermächtnisgegenstand, Vermächtnisbegünstigten und Vermächtniserfüllung durch den Testamentsvollstrecker trotz des grundsätzlichen Verbots der Vertretung im Willen nach § 2065 BGB.

III. Aufgabenstellung, Typen der Testamentsvollstreckung Der Erblasser hat die Aufgaben des Testamentsvollstreckers zu bestimmen. Es gilt der Grundsatz, dass die Aufgabenstellung die Befugnisse bestimmt. Der Definition der Aufgabenstellung ist deshalb größte Sorgfalt zu widmen, während die gesetzlichen Befugnisse nicht zu sehr eingeschränkt werden sollten. Denn die Aufgabenstellung bleibt vorgegeben, während die Erforderlichkeit der Mittel nicht präzise vorhergesehen werden kann.

506

Als Typen der Testamentsvollstreckung kann man unterscheiden – die Abwicklungsvollstreckung, §§ 2203, 2204 BGB, – die Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Satz 1 HS 1 BGB, – die Dauervollstreckung, § 2209 Satz 1 HS 2 BGB, – die Nacherbenvollstreckung, § 2222 BGB, – die Vermächtnisvollstreckung, § 2223 BGB, und – die auf einzelne Aufgaben beschränkte Testamentsvollstreckung, § 2208 BGB. Regelfall ist die Abwicklungsvollstreckung, bei der der Testamentsvollstre- 507 cker die Nachlassverbindlichkeiten erfüllt, Vermächtnisse, Auflagen, Teilungsanordnungen ausführt und den Restnachlass den Erben freigibt. Bei der Verwaltungsvollstreckung sind die Befugnisse des Testamentsvollstreckers auf die reine Verwaltung des Nachlasses eingeschränkt. Typische Fälle sind die Testamentsvollstreckung bis zur Volljährigkeit des Erben und die Testamentsvollstreckung bei der Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht, § 2338 BGB. Die Dauervollstreckung umfasst die Verwaltungsvollstreckung und ist ein von § 2210 BGB grundsätzlich auf 30 Jahre beschränkter Ausnahmefall. Die Nacherbenvollstreckung dient der Wahrung der Rechte des Nacherben gegenüber dem Vorerben. Sehr selten ist Vermächtnisvollstre-

179

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

ckung zur Sicherung der Ausführung von dem Vermächtnisnehmer auferlegten Untervermächtnissen, Auflagen und Nachvermächtnissen. 508

Ein variables Instrument ist die Testamentsvollstreckung mit beschränktem Aufgabenkreis. So kann z.B. der Vermächtnisnehmer zum Testamentsvollstrecker lediglich mit der Aufgabe bestellt werden, sich das Vermächtnis selbst zu erfüllen.1 Die Testamentsvollstreckung kann auf einzelne Nachlassgegenstände beschränkt werden, auch nur für einen von mehreren Miterben angeordnet werden. Einschränkungen der Verfügungsbefugnis wirken dabei im Zweifel dinglich.2

IV. Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers 509

Zwischen Erben und Testamentsvollstrecker besteht ein gesetzliches Schuldverhältnis. Der Testamentsvollstrecker hat gegenüber dem Erben zwingend, ohne dass ihn der Erblasser hiervon befreien kann,3 die Pflicht zur – Aufstellung eines Nachlassverzeichnisses, § 2215 BGB, – ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses, § 2216 BGB, – Freigabe nicht zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlicher Gegenstände, § 2217 BGB, – Abrechnung nach Auftragsrecht und Rechnungslegung, § 2218 BGB, – und zum Ersatz verschuldeter Schäden aus Pflichtverletzung.

510

Die Machtbefugnisse des pflichtgemäß handelnden Testamentsvollstreckers sind groß. Er unterliegt insbesondere nicht der Aufsicht des Nachlassgerichts. Lediglich aus wichtigem Grund kann er von diesem auf Antrag entlassen werden, etwa wegen grober Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Führung seines Amtes, § 2227 BGB.

511

Der Testamentsvollstrecker ist Träger eines Amtes. Nur der Testamentsvollstrecker kann über den der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlass verfügen, der Erbe ist von jeder Verfügung ausgeschlossen, § 2211 BGB. Der Testamentsvollstrecker erhält vom Nachlassgericht auf Antrag ein Testamentsvollstreckerzeugnis. Dieses gilt gegenüber Privaten, Behörden und Gerichten als Legitimation. Bei Grundbesitz wird die Testamentsvollstreckung in Abteilung II des Grundbuchs vermerkt. Der Testamentsvollstrecker nimmt den Nachlass in Besitz und verfügt bis auf das Schenkungsverbot des § 2205 Satz 3 BGB frei über ihn. Alle Prozesse für und gegen den Nachlass führt der Testamentsvollstrecker.

1 Vgl. Rn. 388. 2 BGH NJW 1984, 2464. 3 § 2220 BGB.

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§ 6 Die Testamentsvollstreckung

Der Testamentsvollstrecker kann sein Amt jederzeit, nicht jedoch zur Unzeit, durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht kündigen, § 2226 BGB. Sonst endet die Testamentsvollstreckung mit Ablauf der im Testament bestimmten Zeit oder mit der Erfüllung der dem Testamentsvollstrecker auferlegten Aufgaben.

512

V. Die Ernennung des Testamentsvollstreckers Die Ernennung des Testamentsvollstreckers erfolgt durch einseitige Ver- 513 fügung, entweder im Testament, § 2197 Abs. 1 BGB, oder im Erbvertrag, §§ 2278 Abs. 2, 2299 BGB. Mehrere Testamentsvollstrecker führen nach der gesetzlichen Regel ihr Amt als Gesamtvollstrecker gemeinschaftlich. Jedoch kann der Erblasser abweichendes bestimmen. Insbesondere kann er jedem von mehreren Testamentsvollstreckern einen eigenen Bereich zuweisen, innerhalb dessen dann jeder seine Aufgabe selbständig wahrnehmen kann (Nebenvollstrecker). Der Erblasser kann auch mehrere Testamentsvollstrecker nacheinander einsetzen. Er kann die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers auch einem Dritten, dem Mitvollstrecker oder Vorvollstrecker oder auch dem Nachlassgericht überlassen, §§ 2198 ff. BGB. Insbesondere die Bestellung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht ist in der Praxis häufig, wobei der Erblasser testamentarische Richtlinien geben kann. Zu unterscheiden ist zwischen der Anordnung von Testamentsvollstreckung 514 und der Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung muss der Erblasser selbst vornehmen, während er die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten oder dem Nachlassgericht überlassen kann, §§ 2198, 2200 BGB. Der Erblasser kann auch Ersatztestamentsvollstrecker bestimmen, § 2197 Abs. 2 BGB, oder den benannten Testamentsvollstrecker ermächtigen, Mitvollstrecker oder Nachfolger zu ernennen, § 2199 BGB. Testamentsvollstrecker können sein natürliche Personen, auch Verwandte oder Verschwägerte wie etwa ein Kind oder die Ehefrau, juristische Personen, etwa eine Bank,1 oder der jeweilige Träger eines Amtes, etwa der jeweilige Bürgermeister, oder einer Funktion, etwa der Steuerberater2 des Unternehmens zum Zeitpunkt des Erbfalls. Der benannte Testamentsvollstrecker kann sein Amt in freier Entscheidung annehmen oder ablehnen, § 2202 BGB. Deshalb und wegen der Möglichkeit der Amtsunfähigkeit nach § 2201 BGB oder des Versterbens des bestimmten Testamentsvollstreckers sollte immer ein Ersatz vorgesehen werden. Die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ist oft sinnimmanent, sollte aber ausdrücklich formuliert werden. Zu beachten ist, dass nach bisher h.L. der Alleinerbe nicht gleichzeitig zum Testamentsvollstrecker, der alleinige Vorerbe nicht zum Nacherbenvollstre-

1 BGH ZEV 2005, 122. 2 BGH ZEV 2005, 123.

181

515

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

cker berufen werden kann.1 Der BGH2 hat hiervon eine Ausnahme zugelassen für den Fall, dass sich die Testamentsvollstreckung auf die sofortige Erfüllung eines Vermächtnisses beschränkt und das Nachlassgericht bei groben Pflichtverstößen einen anderen Testamentsvollstrecker bestimmen kann.

VI. Die Vergütung des Testamentsvollstreckers 516

Nach § 2221 BGB kann der Testamentsvollstrecker für die Führung seines Amtes eine angemessene Vergütung verlangen, sofern nicht der Erblasser ein Anderes bestimmt hat. Er kann diese Gebühr selbst dem Nachlass entnehmen. Immer empfehlenswert ist die Festsetzung der Gebühr durch den Erblasser selbst. Bei der Abwicklungsvollstreckung ist die Festsetzung einer einmaligen in Prozenten des Bruttonachlasses ausgedrückten Vergütung üblich, bei der Dauervollstreckung einer Konstituierungsvergütung und einer jährlichen laufenden Vergütung. Es sollte bestimmt werden, dass die Mehrwertsteuer zusätzlich zur Vergütung angerechnet werden kann, wenn der Testamentsvollstrecker umsatzsteuerpflichtig ist. Weiterhin ist zu regeln, ob der Testamentsvollstrecker aufgrund von beruflichen Tätigkeiten wie Prozessführung oder Erstellung der Steuererklärung zusätzliche Aufwendungsansprüche gem. §§ 2216, 670 BGB erhalten soll oder nicht. Zur Testamentsvollstreckervergütung wurden verschiedene Tabellen entwickelt.3

517

Die gängigste Tabelle, nämlich die „Rheinische Tabelle“ des Rheinischen Notarvereins,4 wurde vom Deutschen Notarverein aktualisiert.5 Sie geht von einem vom Bruttowert des Nachlasses abgeleiteten Grundbetrag aus, der sich bei komplexen Nachlässen, Dauervollstreckung und Unternehmensvollstreckung um bestimmte Zuschläge erhöht. Der Grundbetrag beläuft sich bei Nachlässen bis 250 000 Euro bis 500 000 Euro bis 2 500 000 Euro bis 5 000 000 Euro über 5 000 000 Euro

auf auf auf auf auf

4% 3% 2,5 % 2% 1,5 %

des Bruttonachlasswertes des Bruttonachlasswertes des Bruttonachlasswertes des Bruttonachlasswertes des Bruttonachlasswertes

mindestens auf den Höchstbetrag der Vorstufe.

1 H.L. seit RGZ 77, 177; vgl. Staudinger/Reimann § 2197 BGB Rn. 53 f.; a.A. Adams ZEV 1998, 321 m.w.N. 2 BGH ZEV 2005, 204. 3 Vgl. Reimann DNotZ 2001, 344. 4 DNotZ 1935, 623. 5 Neue Rheinische Tabelle, ZEV 2000, 181.

182

§ 6 Die Testamentsvollstreckung

VII. Formulierungsbeispiele 80 518

Abwicklungsvollstreckung Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, meine obigen Anordnungen auszuführen und den Nachlass abzuwickeln. Hierzu hat er alle gesetzlich zulässigen Befugnisse. Zum Testamentsvollstrecker mit dem Recht, einen Nachfolger zu ernennen, ernenne ich Herrn . . . Ersatzweise soll das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker ernennen. Der Testamentsvollstrecker erhält eine einmalige Vergütung in Höhe von 3 % des Bruttonachlasses zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Die Vergütung wird zur Hälfte nach Erstellung des Nachlassverzeichnisses, zur anderen Hälfte nach Beendigung der Auseinandersetzung fällig und kann vom Testamentsvollstrecker dem Nachlass entnommen werden.

81 Verwaltungsvollstreckung Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker ernenne ich Herrn . . . Dieser hat unverzüglich nach Annahme des Amtes dem Nachlassgericht einen Nachfolger zu benennen. Ersatzweise soll das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker ernennen. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, meinen Nachlass bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres des jüngsten Miterben zu verwalten. Er hat die angeordneten Vermächtnisse zu erfüllen. Der Testamentsvollstrecker ist in der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass nicht beschränkt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Erträge des Nachlasses unterliegen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers. Er hat aus ihnen und erforderlichenfalls aus der Substanz des Nachlasses jedem Erben die Mittel zur Verfügung zu stellen, die er zu seinem Unterhalt und zur Finanzierung einer angemessenen Ausbildung benötigt. Hierzu gehört auch die Einrichtung einer Wohnung am Ausbildungs- oder Studienort und ein angemessenes Kraftfahrzeug. Der Testamentsvollstrecker erhält neben dem Ersatz seiner Aufwendungen eine einmalige Gebühr von 3 % des bei meinem Tod vorhandenen Bruttonachlasses und für jedes Jahr der Verwaltung eine jährlich nachträglich zahlbare Gebühr von 3 % der jährlichen Bruttoeinnahmen des Nachlasses, bei angefangenen Jahren zeitanteilig. Die Mehrwertsteuer kann er zusätzlich verlangen.

183

3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

519

Der Testamentsvollstrecker kann zusätzlich auch zum Schiedsrichter eingesetzt werden,1 soweit die Streitigkeiten nicht seine Amtsstellung und Amtsbefugnisse betreffen. 82 Ernennung des Testamentsvollstreckers zum Schiedsrichter Ich ernenne den jeweils amtierenden Testamentsvollstrecker zum Schiedsrichter. Er entscheidet über alle rechtlichen Streitigkeiten, die meinen Nachlass betreffen, mit Ausnahme von Streitigkeiten über seine Amtsstellung und Amtsbefugnisse, als Einzelrichter unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte. Soweit es um die Feststellung von Tatsachen geht, entscheidet er auch als Schiedsgutachter. Das Verfahren richtet sich nach ZPO und GVG, ist jedoch nicht öffentlich. Für diese Tätigkeit kann der Testamentsvollstrecker eine besondere Gebühr verlangen.

520

Zur weiteren Verstärkung seiner Rechtsstellung kann der Erblasser dem Testamentsvollstrecker eine Vollmacht auf den Todesfall erteilen.2 Zweckmäßig ist dies bei Auslandsnachlässen, wenn das betreffende ausländische Recht keine Testamentsvollstreckung kennt. 83 Erteilung einer Vollmacht auf den Todesfall In gesonderter Urkunde wird dem Testamentsvollstrecker eine Vollmacht auf den Todesfall erteilt. Der beurkundende Notar wird angewiesen, dem Testamentsvollstrecker eine Ausfertigung der Vollmacht gegen Vorlage des Testamentsvollstreckerzeugnisses zu erteilen. Die Erben erhalten die Auflage, die Vollmacht während der Dauer der Testamentsvollstreckung nicht zu widerrufen.

1 J. Mayer in Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich, Testamentsvollstreckung, Rn. 328. 2 J. Mayer in Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich, Testamentsvollstreckung, Rn. 334.

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§ 7 Die Vollmacht auf den Todesfall als Alternative zur Testamentsvollstreckung Die Vollmacht auf den Todesfall ist ein praxiswichtiges Instrument der Tes- 521 tamentsgestaltung. Sie ist eine Vollmacht, die der Erblasser einer Person in seiner letztwilligen Verfügung erteilt, aber nicht mit sofortiger Wirkung, sondern für den Erbfall, also beginnend mit dem Tod des Erblassers. Die Vollmacht auf den Todesfall wird vom Erblasser erteilt, bezieht sich aber auf den Erben. Dieser, nicht der Erblasser, wird von dem postmortal Bevollmächtigten vertreten.1 Die Vertretungsmacht umfasst aber nur den Nachlass, nicht das persönliche Vermögen des Erben.2 Hauptsächlicher Anwendungsfall der letztwilligen Vollmacht auf den Todes- 522 fall ist die Sicherstellung und Erleichterung der Vermächtniserfüllung. Der Vermächtnisnehmer wird unwiderruflich auf den Todesfall bevollmächtigt, sich selbst das Vermächtnis zu erfüllen. Die Vollmacht verstärkt so den rein schuldrechtlichen Vermächtnisanspruch, indem sie dem Vermächtnisnehmer die Rechtsmacht verleiht, sich das Vermächtnis ohne Mitwirkung des Erben zu erfüllen. Von dieser Verstärkung macht der Testamentsgestalter dann Gebrauch, wenn er dem Vermächtnisnehmer größtmögliche Unabhängigkeit vom Erben verschaffen will, insbesondere auch dann, wenn der Vermächtnisnehmer von der Gewichtung her durchaus auch Erbe hätte sein können, aber aus technischen oder sonstigen Gründen der Testamentsgestaltung lediglich Vermächtnisnehmer wird. Angezeigt kann die Verstärkung der Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers weiterhin dann sein, wenn zwischen Erben und Vermächtnisnehmer persönliche Spannungen oder Interessengegensätze bestehen oder möglich sind. Die Alternative zur unwiderruflichen postmortalen Vollmacht für den Vermächtnisnehmer ist die Einsetzung des Vermächtnisnehmers zum Testamentsvollstrecker mit der einzigen Aufgabe, sich das Vermächtnis selbst zu erfüllen. Diese Gestaltung ist aufwendiger, weil dann vom Nachlassgericht ein Testamentsvollstreckerzeugnis gebührenpflichtig zu erteilen und später wieder einzuziehen ist. Bei einem notariell beurkundeten Testament kann allerdings vom Nachlassgericht eine Ausfertigung mit Eröffnungsprotokoll als Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt werden. Bei Grundstücken ist der Testamentsvollstreckervermerk von Amts wegen einzutragen und später wieder zu löschen.

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Die postmortale Vollmacht ist in der Rechtsprechung und Literatur grund- 524 sätzlich anerkannt.3 Insbesondere die unwiderrufliche postmortale Vollmacht an den Vermächtnisnehmer zur Vermächtniserfüllung ist mit allen denkbaren Anforderungen an derartige Vollmachten vereinbar. Es handelt 1 BGHZ 87, 19. 2 RGZ 106, 185; BGH FamRZ 1983, 477. 3 RGZ 170, 383; BGH NJW 1995, 250 = LM § 164 BGB Nr. 78 mit Anm. Langenfeld; Palandt/Heinrichs § 167 BGB Rn. 1; Palandt/Edenhofer Einf. vor § 2197 BGB Rn. 16.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

sich um eine Spezialvollmacht nur für einen bestimmten Zweck, nicht um eine Generalvollmacht. Die Vollmacht ist nicht isoliert, da ihr der Vermächtnisanspruch gegen den Erben zugrunde liegt. Unwiderruflich kann sie deshalb sein, weil sie dem Interesse des Bevollmächtigten dient. Missbräuchliche Handhabung der Vollmacht ist nicht möglich, da sie nur zur Vermächtniserfüllung ermächtigt. 525

Dennoch sind gewisse Einschränkungen zu machen, die die volle Tauglichkeit der Vollmachtslösung in Frage stellen. In der Praxis wird man von der Vollmacht insbesondere dann Gebrauch machen, wenn die Vermächtniserfüllung einer besonderen Form bedarf. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Vermächtniserwerb sich durch Eintragung im Grundbuch vollzieht, §§ 873, 925 BGB. Die Vollmacht kann auch dann in einem privatschriftlichen Testament erteilt werden, da sie den Erblasser selbst nicht bindet. Aus § 311a BGB kann sich deshalb die Formbedürftigkeit nicht ergeben. Der Nachweis der Vollmacht gegenüber dem Grundbuchamt ist aber in der Form des § 29 GBO zu führen. Insofern scheidet das privatschriftliche Testament aus. Das notarielle Testament, das in Ausfertigung dem Grundbuchamt vorgelegt werden kann, genügt der Form des § 29 GBO.

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Weiterhin wird in der Literatur die postmortale Vollmacht teilweise nicht mit genügender Schärfe von der transmortalen Vollmacht unterschieden. Insbesondere dann, wenn die postmortale Vollmacht zur Erfüllung lebzeitiger Rechtsgeschäfte auf den Todesfall erteilt wird, wird sie in ihrer Wirksamkeit oder zumindest ihrer Unwiderruflichkeit teilweise angezweifelt.1 Weiterhin muss die Vollmachtserteilung als Willenserklärung zu ihrer Wirksamkeit dem Bevollmächtigten zugehen, §§ 167 Abs. 1, 168, 130 Abs. 2 BGB. Auch hier liegt aber regelmäßig kein praktisches Problem, da der Zugang über die nachlassgerichtliche Testamentseröffnung gesichert ist. Es wird aber dennoch empfohlen,2 die unwiderrufliche postmortale Vollmacht zu verstärken, etwa durch die Auflage an den Erben, die Vollmacht nicht zu widerrufen, oder dadurch, dass der Nicht-Widerruf zur aufschiebenden Bedingung für die Erbeinsetzung gemacht wird.

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Angesichts dessen dürfte es sich für die Praxis der Testamentsgestaltung empfehlen, die unwiderrufliche postmortale Vollmacht und die Testamentsvollstreckerlösung nebeneinander in der Form des folgenden Formulierungsvorschlags vorzusehen. 84 Postmortale Vollmacht und Testamentsvollstreckung Dem Vermächtnisnehmer wird hiermit unwiderruflich auf den Todesfall unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Vollmacht erteilt, sich das vorbezeichnete Grundstück selbst aufzulassen und alle Erklärungen abzugeben, die zum Eigentumserwerb erforderlich sind. 1 Vgl. z.B. Krampe ZEV 1995, 189; Schultz NJW 1995, 3345; Trapp ZEV 1995, 314. 2 Bengel in Bengel/Reimann, Hdb. der Testamentsvollstreckung, Kap. 1 Rn. 60.

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§ 7 Die Vollmacht auf den Todesfall

Der bevollmächtigte Vermächtnisnehmer kann eine Ausfertigung dieses notariellen Testaments sowohl vom beurkundenden Notar wie vom Nachlassgericht verlangen. Der beurkundende Notar wird angewiesen, eine Ausfertigung der heutigen Urkunde vorzubereiten und zur Urkundensammlung zu nehmen und sie dem Vermächtnisnehmer beim Erbfall auf Verlangen auszuhändigen. Gleichzeitig wird der Vermächtnisnehmer selbst zum Testamentsvollstrecker bestellt mit der einzigen Aufgabe, sich das vorbezeichnete Grundstück selbst zu Eigentum zu übertragen. Insofern ist er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Der Vermächtnisnehmer kann frei entscheiden, ob er zur Erfüllung des Vermächtnisses von der unwiderruflichen Vollmacht auf den Todesfall Gebrauch macht oder die Vermächtniserfüllung als Testamentsvollstrecker vornimmt. Die hiermit verbundenen Kosten trägt der Vermächtnisnehmer. Lediglich in dem Fall, dass der Erbe die Vollmacht auf den Todesfall nicht anerkennt oder widerruft und der Vermächtnisnehmer sich deshalb ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilen lässt, trägt der Erbe die beim Nachlassgericht hierfür entstehenden Kosten.

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§ 8 Die Bedingung als testamentarisches Vielzweckinstrument I. Die Bedingung als Instrument der Störfallvorsorge 528

Die aufschiebende oder auflösende Bedingung nach § 158 BGB ist kein spezifisch erbrechtliches Instrument, hat aber für die testamentarische Störfallvorsorge besondere Bedeutung.1 Durch den Einsatz der Bedingung kann der Erblasser zum einen für objektive Veränderungen der von ihm zunächst vorausgesetzten Gegebenheiten Vorsorge treffen, zum anderen auf das subjektive Verhalten der Nachlassbeteiligten Einfluss nehmen. Der Anwendungsbereich der Bedingung im streng dogmatischen Sinn beginnt dabei mit dem Wirksamwerden der letztwilligen Verfügung, also dem Erbfall. Eine entsprechende Anwendung der Bedingungsvorschriften ist aber auch schon für den Zeitraum zwischen Errichtung der letztwilligen Verfügung und Erbfall, ja sogar für ungewisse Ereignisse vor der Errichtung möglich und zweckmäßig. Man kann diese unechten Bedingungen als Voraussetzungen bezeichnen,2 nämlich als Voraussetzungen für die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung im Erbfall. Bedingung und Voraussetzung ermöglichen es dem Erblasser, für verschiedene Sachverhaltsalternativen bzw. für die Aufeinanderfolge verschiedener Sachverhaltsalternativen jeweils verschiedene Lösungen vorzusehen und, soweit die möglichen Änderungen der Verhältnisse auf Willensakten der Nachlassbeteiligten beruhen, deren Entscheidungen zu beeinflussen.

II. Anwendungsmöglichkeiten 1. Sicherung von Vermächtnissen und Auflagen 529

Die Erfüllung eines Vermächtnisses oder der Vollzug einer Auflage kann dadurch sichergestellt werden, dass die Einsetzung des beschwerten Erben oder Vermächtnisnehmers unter der aufschiebenden oder auflösenden Bedingung der Erfüllung oder des Vollzuges steht. Der Beschwerte muss dann die erforderlichen Vollzugshandlungen vornehmen, wenn er Erbe oder Vermächtnisnehmer bleiben will. 2. Sicherung einer lebzeitigen Gegenleistung

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Sind als Entgelt für die Erb- oder Vermächtnisnehmereinsetzung vom Bedachten lebzeitige Leistungen an den Erblasser zu erbringen, so kann die letztwillige Zuwendung unter der Voraussetzung erfolgen, dass diese Leistungen erbracht werden. So kann z.B. der pflegebedürftige Erblasser die vor1 Vgl. §§ 2074 ff. BGB. 2 V. Tuhr, Bürgerliches Recht, AT Bd. III/2, 4. Aufl. 1932, § 80 IV; Langenfeld/Gail, Hdb. der Familienunternehmen, Rn. V 52; Nieder in Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 1128.

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§ 8 Die Bedingung

gesehene Pflegeperson unter der Voraussetzung zu seinem Alleinerben einsetzen, dass er bis zu seinem Tod im vereinbarten Umfang gepflegt wird. 3. Bedingte Nacherbeneinsetzung Die schon konstruktiv durch den Tod des Vorerben oder ein anderes Ereignis 531 bedingte Nacherbfolge kann zusätzlich noch weiter bedingt werden, etwa aufschiebend dadurch, dass der überlebende Ehegatte wieder heiratet, oder auflösend dadurch, dass der Vorerbe ein eigenes Testament im Sinne des Erblassers macht. Hier ergeben sich praxistaugliche, aber konstruktiv komplizierte Möglichkeiten. 4. Straf- und Verwirkungsklauseln Strafcharakter haben Klauseln, bei denen der Erblasser den Erben oder Ver- 532 mächtnisnehmer unter der auflösenden Bedingung einsetzt, dass er bestimmte, vom Erblasser nicht gewünschte Handlungen vornimmt. Hierunter fallen etwa die Pflichtteilsstrafklauseln für Abkömmlinge, die beim Tod des erstversterbenden Elternteils den Pflichtteil verlangen, die Wiederverheiratungsklausel für den überlebenden Ehegatten oder das Veräußerungsverbot für bestimmte Nachlassgegenstände. Problematisch ist die allgemeine Verwirkungsklausel, etwa mit dem Wortlaut: „Wer sich meinem letzten Willen widersetzt, soll nichts bekommen.“ Sie verhindert nicht den Streit der Nachlassbeteiligten, sondern provoziert ihn geradezu und sollte vermieden werden.1

III. Gefahr: Konstruktive Vor- und Nacherbschaft Die auflösend bedingte Erbeinsetzung führt zur sog. konstruktiven Nacherb- 533 folge,2 auch wenn der Erblasser die Nachfolge nicht ausdrücklich verfügt hat. Wer unter auflösender Bedingung zum Erben eingesetzt ist, ist von vorneherein lediglich befreiter Vorerbe.3 Die Nacherben sind durch Auslegung des Testaments zu ermitteln; im Zweifel sind die gesetzlichen Erben Nacherben. Bei der Testamentsgestaltung ist diese Rechtsfolge der auflösend bedingten Erbeinsetzung zu erkennen und sind die Nacherben ausdrücklich zu bestimmen. Regelmäßig wird diese bedingte Vor- und Nacherbschaft zu vermeiden sein. Besser ist ein bedingtes Vermächtnis oder Vorausvermächtnis.4 So ist es z.B. bei der Wiederverheiratungsklausel unangemessen, den überlebenden Ehegatten durch Einsetzung der Kinder zu Nacherben lebzeitig auch dann zu beschränken, wenn er nicht mehr heiratet. Besser ist hier, den Kindern für den Fall der Wiederverheiratung ein Vermächtnis auszusetzen. 1 Anlässlich der Besprechung eines Urteils des OLG Karlsruhe ZEV 2005, 256 spricht Otte (ZEV 2005, 258) vom „Elend der Verwirkungsklauseln“. 2 Nieder in Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 375, 739. 3 BayObLG NJW 1962, 1060. 4 Kehrer BWNotZ 1957, 135; Nieder in Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 740.

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§ 9 Die letztwillige Wertsicherungsklausel als Instrument der Werterhaltung von Zuwendungen I. Wertsicherung für die Zeit bis zum Erbfall 534

Enthält das Testament Geldvermächtnisse, Geldauflagen oder Teilungsanordnungen mit Ausgleichszahlungen, so können diese für den Zeitraum zwischen der Errichtung des Testaments und dem Erbfall durch Abhängigmachen von Vergleichsgrößen wertgesichert werden, also etwa von der künftigen Entwicklung der Lebenshaltungskosten anhand des Verbraucherpreisindex für Deutschland abhängig gemacht werden. § 1 PreisklauselG steht dem nicht entgegen, da noch kein Schuldverhältnis besteht, wenn der Erbfall noch nicht eingetreten ist.1 85 Wertgesichertes Vermächtnis Mein Neffe . . . erhält als Vermächtnis den Betrag von 50 000 Euro. Ab heute bis zum Erbfall verändert sich der Betrag entsprechend der Veränderung des vom statistischen Bundesamt festgestellten Verbraucherpreisindex für Deutschland.

II. Wertsicherung für die Zeit nach dem Erbfall 535

Wertsicherungen für die Zeit nach dem Erbfall sind nach dem PreisklauselG zu beurteilen.

1 Eppig DNotZ 1951, 408.

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§ 10 Die letztwillige Schiedsklausel als Instrument der Befriedung I. Unterscheidung Schiedsgutachterklausel – Schiedsgerichtsklausel Bei den in der Literatur unter diesem Begriff erörterten Schiedsklauseln1 sind die Schiedsgutachterklauseln von den Schiedsgerichtsklauseln zu unterscheiden. Sie haben verschiedenen Inhalt und verschiedene Funktionen und unterscheiden sich auch hinsichtlich der praktischen Empfehlung. Schiedsgutachterklauseln werden bei der Vertragsgestaltung insgesamt2 und besonders bei der Testamentsgestaltung viel zu wenig verwendet. Schiedsgerichtsklauseln dagegen3 überfrachten regelmäßig die letztwillige Verfügung und sind nur im Ausnahmefall zweckmäßig.

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II. Schiedsgutachterklausel Nach § 317 Abs. 1 BGB kann in die Bestimmung der Leistung einem Dritten 537 als Schiedsgutachter überlassen werden. Dieser hat die Bestimmung im Zweifel nach billigem Ermessen zu treffen, § 319 BGB. Nur bei offenbarer Unbilligkeit erfolgt die Bestimmung durch gerichtliches Urteil. Beispiele im Bereich letztwilliger Verfügungen sind die Festlegung eines Grundstücksoder Unternehmenswertes oder eines Übernahmepreises. Bei Anordnung von Testamentsvollstreckung bietet es sich an, den Testamentsvollstrecker in geeigneten Fällen ausdrücklich zum Schiedsrichter einzusetzen 86 Schiedsgutachterklausel Der Miterbe . . . erhält als Vorausvermächtnis das Recht, das Hausgrundstück (Beschrieb nach dem Grundbuch) zum Schätzpreis zu übernehmen. Den Schätzpreis bestimmt verbindlich der amtliche Schätzer der Stadt . . . Die Kosten der Schätzung trägt der Nachlass.

III. Schiedsgerichtsklausel Nach § 1066 ZPO können Schiedsgerichte i.S.v. §§ 1025 ff. ZPO auch durch 538 letztwillige Verfügungen angeordnet werden.4 Diese Anordnung ist regelmäßig Auflage. Soweit die Schiedsklausel lediglich Streitigkeiten unter den 1 Vgl. Kohler, Letztwillige Schiedsklauseln, DNotZ 1962, 125; Walter, Schiedsverträge und Schiedsklauseln in der notariellen Praxis, insbesondere bei letztwilligen Verfügungen, MittRhNotK 1984, 69. 2 Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 315 ff. 3 Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 321 ff. 4 Dazu Otte, Die Zulässigkeit testamentarischer Schiedsgerichte, in FS Rheinisches Notariat, 1998, S. 241.

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3. Kap. Die Instrumente der Testamentsgestaltung

künftigen Erben, beim Ehegattenerbvertrag einschließlich des überlebenden Ehegatten, betrifft, genügt die Anordnung im Text der letztwilligen Verfügung.1 Auch der Testamentsvollstrecker kann zum Schiedsrichter ernannt werden,2 darf jedoch nicht als Richter in eigener Sache auftreten. 539

Angesichts des durch die Anwendung des FamFG weniger förmlichen und grundsätzlich auch schnellen Verfahrens der Nachlassgerichte ist das Bedürfnis für ein Schiedsgericht in Erbsachen weniger dringlich als in anderen Bereichen. Streitbeilegungen durch spezialisierte Anwälte und Vergleiche, die auch den Charakter von Auslegungsverträgen haben können, sind im Erbrecht häufig.

1 Zöller/Geimer § 1066 ZPO Rn. 15. 2 RGZ 100, 76.

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4. Kapitel Verfügungen von Todes wegen nur eines Erblassers § 1 Das Einzeltestament I. Fallgruppen von Verfügungen von Todes wegen nur eines Erblassers Der Regelfall der letztwilligen Verfügung nur eines Erblassers ist das Einzeltestament eines nicht Verheirateten. Dieser wird regelmäßig keine pflichtteilsberechtigten Abkömmlinge haben. Er ist frei, Erben und Vermächtnisnehmer nach seinem Belieben zu bedenken. Soweit pflichtteilsberechtigte Abkömmlinge vorhanden sind, ist die Ungleichbehandlung grundsätzlich nur bis zur Grenze des Pflichtteils möglich, wenn Auseinandersetzungen über den Pflichtteil vermieden werden sollen.

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Auch Verheiratete bedienen sich des Einzeltestaments, wenn sie den Ehegat- 541 ten nicht informieren wollen oder unabhängig von ihm testieren wollen. Dies ist häufig dann der Fall, wenn sich das wesentliche Vermögen im Alleineigentum des testierenden Ehegatten befindet, insbesondere beim Unternehmertestament. Beim Erbvertrag ist der Erblasser, wenn nur er letztwillig verfügt, regelmäßig 542 nicht verheiratet und schließt den Erbvertrag mit einer Person ab, der gegenüber er sich aus anderen Gründen binden will oder muss. Häufig sind dies erhaltene oder erhoffte Gegenleistungen des Vertragspartners. Einen besonderen Vertragstyp bildet hier der „entgeltliche“ Erbvertrag.1 Aber auch Verheiratete schließen bisweilen Erbverträge nicht mit dem Ehegatten, sondern mit anderen Vertragspartnern, etwa den Abkömmlingen.

II. Die Struktur des Einzeltestaments Regelt eine Einzelperson ihre Erbfolge, so hat sie zunächst einen oder meh- 543 rere Erben einzusetzen. Hierin kann sich das Testament erschöpfen. Häufig werden aber noch andere Personen mit Vermächtnissen bedacht. Eine weitere häufige Anordnung ist die der Testamentsvollstreckung mit der Bestimmung des Testamentsvollstreckers. Dann können sonstige letztwillige Anordnungen folgen. Aus der Gewichtung dieser Testamentsbestandteile ergibt sich die Struktur des Einzeltestaments in der Reihenfolge Erbeinsetzung, Vermächtnisse und sonstige Anordnungen. Das Einzeltestament setzt voraus, dass der Erblasser nicht durch frühere 544 bindende Verfügungen von Todes wegen, also Erbvertrag oder gemeinschaft1 Rn. 554.

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4. Kap. Verfügungen von Todes wegen nur eines Erblassers

liches Testament, an den jetzt zu treffenden letztwilligen Verfügungen gehindert ist. Der Notar oder sonstige Berater hat sich hiervon zu überzeugen. Wenn der Erblasser nicht zum erstenmal testiert, empfiehlt es sich immer, vorsorglich alle früheren Verfügungen von Todes wegen zu widerrufen.

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§ 2 Hinweise zur Gestaltung von Einzeltestamenten Den statistisch größten Anteil an Einzeltestamenten haben die Testamente 545 alleinstehender Personen ohne Abkömmlinge. In vielen Fällen neigen die Erblasser dazu, ihr Vermögen gegenständlich auf verschiedene Personen zu verteilen nach dem Muster: „Meine Aktien erbt der A. Mein Sparbuch bei der Sparkasse S erbt die B. Die Perlenkette bekommt meine Nichte C.“ Hier hat der Testamentsgestalter zunächst die Aufgabe, dem Testator die rechtlichen Grundsätze der Gesamtrechtsnachfolge, der Einsetzung und der Einsetzung von Vermächtnisnehmern zu vermitteln. Regelmäßig unabdingbar ist beim Einzeltestament die Einsetzung eines oder 546 mehrerer Erben. Beschränkt sich das Einzeltestament nur auf das Auswerfen von Vermächtnissen, so tritt die gesetzliche Erbfolge ein und der Nachlass geht zunächst an Personen, die zur Abwicklung nicht bereit sind oder die schlimmstenfalls erst ermittelt werden müssen. Die Einsetzung eines Alleinerben, der dann die Vermächtnisse der übrigen Nachlassbeteiligten erfüllt, ist die regelmäßig anzustrebende Lösung. Zum Alleinerben wählt man denjenigen aus, der wertmäßig den größten oder aus anderen Gründen attraktivsten Teil des Nachlasses erhält, oder den beruflich oder privat Gewandteste der Nachlassbeteiligten.

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Immer empfehlenswert, aber nur selten durchzusetzen ist die Einsetzung eines externen Testamentsvollstreckers. Erwägenswert ist auch die Bestimmung eines von mehreren Miterben zum Testamentsvollstrecker.

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Werden mehrere Personen zu Miterben eingesetzt, so sind die Erbteile zu bestimmen. Hiermit kann sich der Testator begnügen, wenn der Nachlass versilbert und der Erlös entsprechend den Erbteilen verteilt werden soll. Sollen jedoch im Rahmen der Miterbenlösung Bestimmungen über die Verteilung der Nachlassgegenstände getroffen werden, so sind Vorausvermächtnisse auszuwerfen. Eine reine Teilungsanordnung ist hier unzweckmäßig, da sie zu Ausgleichszahlungen und zum Streit über deren Höhe führen wird.

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Bestimmungen über die Bestattung und Grabgestaltung sind im Einzeltestament nicht unzulässig, aber regelmäßig unzweckmäßig. Denn bis zur Eröffnung des Einzeltestaments vergeht so viel Zeit, dass die entsprechenden Dispositionen bereits getroffen sind. Häufig empfiehlt sich für den alleinstehenden Erblasser der Abschluss eines Bestattungs-, Grabanlage- und Grabpflegevertrages mit der örtlichen Friedhofsverwaltung bzw. privaten Unternehmern.

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§ 3 Formulierungs- und Gestaltungsbeispiele I. Eigenhändiges Testament 87 551

Eigenhändiges Testament Ich, die alleinstehende und kinderlose . . ., setze zu meiner Alleinerbin meine Nichte . . . ein. Ersatzerbe für den Fall des Vorversterbens der . . . ist deren Ehemann . . . Soweit er nicht Erbe wird, erhält er als Vermächtnis die Briefmarkensammlung meines vorverstorbenen Ehemannes. Meine Freundin . . . erhält zur Erinnerung an mich als Vermächtnis meine Perlenkette. Ersatzvermächtnisnehmer bestimme ich nicht.

II. Notariell beurkundetes Testament 88 552

Notariell beurkundetes Testament Geschehen zu . . . am . . . Vor dem Notar . . . ist erschienen, dem Notar persönlich bekannt und unbedenklich geschäftsfähig Herr . . . (Vorname, Name, Geburtstag und Geburtsort, Adresse). Der Erschienene erklärt, vor dem Notar ein Testament errichten zu wollen. Die Zuziehung von Zeugen oder eines zweiten Notars verlangt er nicht. Er ist deutscher Staatsangehöriger, unverheiratet und nach seiner Erklärung durch eine frühere bindende Verfügung von Todes wegen an dem heutigen Testament nicht gehindert. Er erklärt mündlich das folgende Testament 1. Vorsorglich widerrufe ich alle Verfügungen von Todes wegen, die ich bisher errichtet habe. 2. Zu meinen Erben setze ich zu gleichen Teilen ein Frau . . . und Herrn . . . Ersatzerben von Frau . . . sind deren Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Ersatzerben von Herrn . . . sind in erster Linie Frau . . ., in zweiter Linie deren Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. 3. Als Vorausvermächtnis für den Fall, dass meine Erben Frau . . . oder deren Abkömmlinge einerseits und Herr . . . andererseits werden, erhalten als Vorausvermächtnis ohne Anrechnung auf den Erbteil Frau . . . oder

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§ 3 Formulierungs- und Gestaltungsbeispiele

deren Abkömmlinge das gesamte Inventar meiner Wohnung mit allen in der Wohnung befindlichen persönlichen Gebrauchsgegenständen, Herr . . . den von mir bei meinem Tod gefahrenen PKW. 4. Zur Auseinandersetzung des Nachlasses unter Berücksichtigung der Vorausvermächtnisse ordne ich Testamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker bestimme ich meinen Steuerberater . . . Ersatzweise soll das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker bestimmen. Der Testamentsvollstrecker erhält eine angemessene Gebühr, deren Höhe des Nachlassgericht bestimmt. (Schlussvermerke, Unterschriften)

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§ 4 Der Erbvertrag nur eines Erblassers I. Fallgruppe 553

Das Einzeltestament ist durch die Freiheit des Erblassers gekennzeichnet, seine letztwilligen Anordnungen jederzeit ergänzen, ändern oder aufheben zu können. Dagegen ist es das Wesen eines Erbvertrags, den Erblasser zugunsten des Vertragspartners oder eines Drittbegünstigten zu binden. Eine solche Bindung wird der Erblasser nur dann eingehen, wenn dies mit einem besonderen Vorteil für ihn verbunden ist. Den häufigsten Fall bildet hier der entgeltliche Erbvertrag, mit dem sich der Erblasser eine Altersversorgung verschafft.

II. Der entgeltliche Erbvertrag 554

Der entgeltliche Erbvertrag schafft einen vertraglichen Ausgleich zwischen dem Interesse des Erblassers, sein Vermögen oder das Familienheim als zentralen Vermögensgegenstand lebtäglich als Eigentümer nutzen zu können und doch versorgt zu werden, und dem Interesse des Vertragspartners, das Vermögen oder den Vermögensgegenstand als Entgelt für seine Versorgungsleistungen auf den Tod des Erblassers mit Sicherheit zu erhalten. Aus der Verknüpfung dieser Zwecke ergibt sich ein Vertragstyp, der für beide Teile attraktiv ist.

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Beim entgeltlichen Erbvertrag wird mit der erbvertraglichen Einsetzung einer Person zum Erben oder Vermächtnisnehmer die vertragliche Verpflichtung dieser Person zu Versorgungsleistungen für den Erblasser in einer Urkunde verbunden. Der Versorgungsvertrag, der Betreuungs- und Pflegeleistungen sowie Rentenzahlungsverpflichtungen zum Inhalt haben kann, und der Erbvertrag über die Erbeinsetzung oder das Vermächtnis stehen dabei nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis nach §§ 320 ff. BGB, können aber durch wechselseitige Bedingung und vor allem Rücktrittsrechte des Erblassers für den Fall der Nichterfüllung des Versorgungsvertrages miteinander verknüpft werden.

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Beim häufigsten Fall des Erbvertrags über das Eigenheim des Erblassers bedarf der letztwillig Begünstigte und Verpflichtete des Versorgungsvertrags des Schutzes gegen lebzeitige Verfügungen des Erblassers, die nach § 2286 BGB unabdingbar möglich bleiben. Vor dem Erbfall hat der erbvertraglich bindend Bedachte keinen, auch keinen künftigen Erwerbsanspruch, sondern nur eine Erwerbsaussicht, die nicht nach § 883 BGB durch Vormerkung abgesichert werden kann.1

1 BGHZ 12, 115 = NJW 1954, 633.

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§ 4 Der Erbvertrag nur eines Erblassers

Im Sinne selbständiger schuldrechtlicher Verpflichtungen unter Lebenden1 557 sind deshalb weitere Ansprüche mit dem Ziel letztendlicher Sicherung durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung im Grundbuch zu begründen. Die erste Stufe bildet eine Verfügungsunterlassungsvereinbarung des Inhalts, dass sich der Erblasser verpflichtet, über den Grundbesitz unter Lebenden nicht zu verfügen, ihn also weder zu veräußern noch zu belasten, und sich auch nicht zu einer Verfügung nach seinem Tod zu verpflichten. Denn letztere Verpflichtung könnte wiederum durch Auflassungsvormerkung gesichert werden und den Erwerb des Bedachten vereiteln oder stören. Eine schuldrechtliche Verfügungsunterlassungsverpflichtung ist nach § 137 Abs. 2 BGB zulässig,2 erzeugt aber nur einen Unterlassungsanspruch, nicht einen nach § 883 BGB vormerkungsfähigen Erwerbsanspruch. Deshalb ist auf einer zweiten Stufe ein aufschiebend bedingter Übereignungsanspruch hinsichtlich des Grundbesitzes des Inhalts zu begründen, dass sich der Erblasser verpflichtet, dem Vertragspartner den Grundbesitz sofort zu übertragen, wenn er gegen die Verfügungsunterlassungsverpflichtung verstößt. Diese aufschiebend bedingte Übereignungsverpflichtung bedarf der Form des § 311b Abs. 1 BGB. Der durch sie entstehende künftige Übereignungsanspruch ist nach h.L. durch Vormerkung nach § 883 BGB im Grundbuch absicherbar.3 Das Modell kann in beiden Stufen variiert werden. So kann beim Ver- 558 fügungsunterlassungsvertrag bestimmt werden, dass der Erblasser Grundpfandrechte bis zu einem Höchstbetrag bestellen kann, bei der bedingten Übereignungsverpflichtung, dass gleichzeitig mit der Eigentumsumschreibung ein Nießbrauch oder dingliches Wohnungsrecht für den Erblasser zu bestellen und einzutragen ist. 89 Entgeltlicher Erbvertrag Verhandelt in . . . am . . . vor dem Notar . . . Es sind anwesend, durch Vorlage ihrer Bundespersonalausweise ausgewiesen und unbedenklich voll geschäftsfähig: 1. Herr . . ., geb. am . . . in . . ., wohnhaft . . . – Erblasser – 2. Frau . . ., geb. am . . . in . . ., wohnhaft . . . – Vertragsschließende – Herr . . . ist deutscher Staatsangehöriger, verwitwet und kinderlos. Frau . . . betreut ihn in seinem Haus, das nach dem Grundbuch beschrieben ist wie folgt: . . . 1 BGHZ 31, 13, 19. 2 BGH FamRZ 1967, 470. 3 BayObLG NJW 1978, 700; BayObLG DNotZ 1979, 27; BayObLG DNotZ 1989, 372; Palandt/Heinrichs § 137 BGB Rn. 6; MünchKomm/Musielak § 2286 BGB Rn. 12.

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4. Kap. Verfügungen von Todes wegen nur eines Erblassers

Die Erschienenen erklären den folgenden Erbvertrag mit Verfügungsunterlassungsverpflichtung und Erwerbsrecht: I. Herr . . . setzt der Frau . . . mit erbvertraglicher Bindung sein Hausgrundstück . . . als Vermächtnis aus. Ersatzvermächtnisnehmer ist die Tochter . . . der Frau . . . II. Frau . . . ist verpflichtet, Herrn . . . bis zu seinem Tod in gesunden und kranken Tagen zu pflegen und zu verpflegen, und zwar auch bei dauernder Pflegebedürftigkeit. Frau . . . hat dabei, sofern es der Gesundheitszustand von Herrn . . . erfordert, bei ihm Wohnung zu nehmen. Ferner hat Frau . . . das von dem Berechtigten bewohnte Einfamilienhaus zu reinigen, die Wäsche zu waschen, die Kleider auszubessern und dem Berechtigten die notwendigen Dienste und Handreichungen zu leisten sowie die erforderlichen Gänge zu erledigen. Dabei sind die hierfür von Frau . . ., ihren Familienangehörigen oder einer gestellten Ersatzkraft geleisteten persönlichen Dienste für Herrn . . . unentgeltlich, während alle anderen Aufwendungen, insbesondere die Kosten für die Nahrungs- und Verbrauchsmittel, einschließlich der eigenen Verpflegung von Frau . . ., wenn sie bei Herrn . . . wohnt, sowie die der Gegenstände des persönlichen Gebrauchs des Berechtigten und seiner Arzt-, Arznei- und Krankenhauskosten von Herrn . . . zu tragen sind. III. Herr . . . verpflichtet sich hiermit schuldrechtlich gegenüber Frau . . . und nach deren Wegfall gegenüber der Ersatzvermächtnisnehmerin, über das Hausgrundstück nicht zu verfügen oder sich zu einer solchen Verfügung zu verpflichten. IV. Sollte Herr . . . gegen diese Verpflichtung verstoßen oder sollten in das Grundstück Zwangsvollstreckungsmaßnahmen vorgenommen werden, so können Frau . . . bzw. nach ihrem Wegfall die Ersatzvermächtnisnehmerin verlangen, dass Herr . . . unter dem Vorbehalt ihres lebtäglichen und unentgeltlichen Nießbrauchs das genannte Hausgrundstück sofort Frau . . . oder nach ihrem Wegfall der Ersatzvermächtnisnehmerin, die insoweit ein eigenes Recht erhält, auf deren Kosten unentgeltlich zu Eigentum überträgt. Zur Sicherung dieser bedingten Übertragungsansprüche bewilligt Herr . . . und beantragt Frau . . . die Eintragung je einer Vormerkung zu ihren Gunsten und im Rang danach für den Fall ihres Wegfalles zugunsten der Ersatzvermächtnisnehmerin im Grundbuch an bereitester Rangstelle.

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§ 4 Der Erbvertrag nur eines Erblassers

V. Die Unterhaltsverpflichtung wird durch die Übertragung des Eigentums auf Frau . . . oder die Ersatzvermächtnisnehmerin nicht berührt. Zur Sicherung des Rückübertragungsanspruchs von Herrn . . . für den Fall seines berechtigten Rücktritts ist bei der Übertragung des Eigentums am Grundstück eine Rückübertragungsvormerkung für ihn im Grundbuch einzutragen. VI. Sollte Frau . . . ihre übernommenen Verpflichtungen trotz erfolgter Abmahnung objektiv nicht ordnungsgemäß erfüllen, ist Herr . . . zum Rücktritt vom Erbvertrag und den weiter eingegangenen Verpflichtungen berechtigt. Dieses Rücktrittsrecht steht ihm auch zu, wenn Frau . . . wegfällt oder infolge Krankheit zur Leistung der von ihr übernommenen Verpflichtung unfähig wird und Frau . . . oder ihre Erben keine Herrn . . . angenehme Ersatzkraft stellen. Im Falle des berechtigten Rücktritts von Herrn . . . steht Frau . . . oder ihren Erben kein Anspruch auf Entgelt für bereits aufgrund dieses Vertrages geleistete Dienste zu. Weitere Rücktrittsrechte werden nicht vereinbart. Herr . . . verzichtet auf sein Anfechtungsrecht nach den §§ 2078, 2079 BGB. (Belehrungs- und Schlussvermerke)

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5. Kapitel Das Ehegattentestament § 1 Typus Ehegattentestament I. Terminologie Ehegatten testieren normalerweise gemeinsam. Das Einzeltestament eines Verheirateten ist die praktische Ausnahme. Fallgruppen des Einzeltestaments Verheirateter sind das Unternehmertestament und das Testament des begüterten, mit einem nicht begüterten Partner verheirateten Ehegatten.

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Der Begriff „Ehegattentestament“ ist dem Gesetz nicht bekannt. Das Gesetz 560 unterscheidet unter dem Oberbegriff Verfügungen von Todes wegen Erbverträge und Testamente, wobei bei den Testamenten für Ehegatten und Lebenspartner nach LPartG die besondere Form des gemeinschaftlichen Testaments angeboten wird. In Kenntnis dieser gesetzlichen Terminologie kann man als Typusbezeichnung für gemeinsame letztwillige Verfügungen von Ehegatten die besonders plastische und kurze Bezeichnung „Ehegattentestament“ verwenden, wie es im Rahmen dieser Darstellung geschieht.

II. Fallgruppen 1. Junge Eheleute Für die Fallgruppen des Ehegattentestaments grundlegend ist die Unterscheidung zwischen den Testamenten junger Eheleute und den Testamenten älterer Eheleute.

561

Ist in der jungen Ehe bereits Vermögen, insbesondere einseitiges Vermögen aus der jeweiligen Familie, vorhanden, so ist es nicht selbstverständlich, dass die Ehegatten für den Fall des frühzeitigen Versterbens eines von ihnen den anderen als dessen Alleinerben vorsehen wollen. Bei einseitigem Familienvermögen wird es häufig gewünscht sein, dieses Vermögen an die jeweiligen Familie, etwa die Eltern oder Geschwister, zurückfließen zu lassen. Sind bereits Kinder vorhanden, so geht deren Versorgung der Versorgung des überlebenden Ehegatten vor. 2. Ältere Eheleute Anders ist die Interessenlage bei älteren Eheleuten, die entweder kinderlos 562 geblieben sind, oder deren Kinder bereits eine Berufsausbildung und in vielen Fällen eine Ausstattung erhalten haben. Hier hat die Versorgung des überlebenden Ehegatten Priorität. Er bietet sich als grundsätzlich als Alleinerbe an. Die nächste Frage ist dann die nach Freiheit oder Bindung des über-

203

5. Kap. Das Ehegattentestament

lebenden Ehegatten in der letztwilligen Verfügung über das bei seinem Tod vorhandene Vermögen. Hier bieten sich grundsätzlich die Abkömmlinge als Schlusserben oder Nacherben an. Bei kinderlosen Ehegatten stellt sich die Frage, wer Endbedachter auf den Tod des überlebenden Ehegatten sein soll, die beiderseitigen Verwandten zu gleichen Teilen nach Stämmen, nur die Verwandten eines Ehegatten, oder sonstige Personen oder Institutionen. Ist wesentliches einseitiges, nicht in der Ehe erarbeitetes Vermögen vorhanden, so wird dessen Eigentümer häufig eine Regelung zugunsten der ihm persönlich nahe stehenden Personen wünschen.

III. Gestaltungsprobleme 1. Problemvielfalt 563

Je nach Fallgruppe und etwaigen Besonderheiten des Einzelfalls stellen sich die in den weiteren Abschnitten dieses Kapitels zu behandelnden Gestaltungsprobleme mit unterschiedlicher Dringlichkeit, unterschiedlicher Gewichtung und unterschiedlichen Lösungen. 2. Form1

564

Die Frage nach der zu wählenden Form, also die Wahl zwischen eigenhändigem gemeinschaftlichen Testament oder notariellem Erbvertrag, wird sich an der Größe des Vermögens und der Lebenssituation auszurichten haben. Junge Eheleute ohne größeres Vermögen können sich häufig mit der eigenhändigen gegenseitigen Erbeinsetzung begnügen. Ältere Eheleute mit größerem Vermögen werden entweder das anwaltlich beratene gemeinschaftliche Testament oder den notariell beurkundeten Ehegattenerbvertrag wählen. 3. Bindung oder Freiheit?2

565

Die Frage nach Freiheit oder Bindung des überlebenden Ehegatten hängt häufig ebenfalls von Größe und Herkunft des Vermögens ab. Bei normalen Vermögensverhältnissen steht entsprechend dem vorrangigen Versorgungsinteresse des überlebenden Ehegatten die Einheitslösung des Berliner Testaments im Vordergrund, wobei dann auf der Stufe der Schlusserbeneinsetzung Änderungsbefugnisse des überlebenden Ehegatten zu erörtern sind. Soll dagegen einseitiges Familienvermögen in der Blutslinie verbleiben, so kann die Trennungslösung in der Form der Beschränkung des überlebenden Ehegatten auf die Vorerbenstellung oder die Stellung eines Nießbrauchers gewünscht sein.

1 Rn. 570 ff. 2 Rn. 570 ff.

204

§ 1 Typus Ehegattentestament

4. Bezeichnung der Schlusserben, Nacherben oder Ersatzerben1 Ein weiteres Gestaltungsproblem ist die zweifelsfreie Bezeichnung der 566 Schlusserben oder Nacherben und der jeweiligen Ersatzerben. Angesichts gesetzlicher Auslegungsregeln und widersprüchlicher Rechtsprechung ist hier auf besondere Präzision in der Formulierung zu achten. Zu regeln ist auch die Erbfolge bei gemeinsamem Versterben. 5. Änderungsvorbehalte, Selbstanfechtungsverzicht2 Hinsichtlich der Bindung des überlebenden Ehegatten an die Verfügungen 567 auf seinen Tod sind Änderungsvorbehalte in unterschiedlicher rechtlicher Konstruktion und unterschiedlichen Umfang zu bedenken. Weiterhin wird der Verzicht des überlebenden Ehegatten auf die Selbstanfechtung bei Wiederverheiratung oder Hinzutreten weiterer Abkömmlinge regelmäßig gewünscht sein. 6. Pflichtteilsstrafklauseln3 Probleme bereiten die Pflichtteilsrechte von gemeinsamen Abkömmlingen auf den Tod des erstversterbenden Elternteils. Hier bieten sich Pflichtteilsstrafklauseln an.

568

7. Ausnutzung der Erbschaftsteuerfreibeträge4 Ein Nachteil des Berliner Testaments ist es, dass die steuerlichen Freibeträge 569 der gemeinschaftlichen Kinder auf den Tod des erstversterbenden Elternteils verloren gehen. Hier gibt ein umfassendes Bestimmungsvermächtnis dem überlebenden Ehegatten die Möglichkeit, zur eigenen Altersversorgung nicht benötigtes Vermögen den Abkömmlingen steuerbegünstigt zukommen zu lassen.

1 2 3 4

Rn. 604 ff. Rn. 612 ff. Rn. 634 ff. Rn. 682 ff.

205

§ 2 Gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag? I. Wahlmöglichkeit 570

Wenn das Testament eigenhändig errichtet werden soll, kommt der Erbvertrag wegen der zwingend vorgeschriebenen notariellen Beurkundung nicht in Betracht. Die notarielle Beurkundung von letztwilligen Ehegattenverfügungen kann sowohl als gemeinschaftliches Testament wie als Erbvertrag erfolgen. Die Wahl ist teilweise durch regionale Notariatstraditionen bedingt, hat aber auch sachliche Hintergründe.

II. Das gemeinschaftliche Testament 571

Ein gemeinschaftliches Testament kann nur von Ehegatten errichtet werden, § 2265 BGB. Es muss letztwillige Verfügungen beider Ehegatten enthalten. Dies können jeweils einseitige, voneinander unabhängige und unabhängig voneinander wirksame Verfügungen sein. Kennzeichnend für das gemeinsame Testament sind jedoch die Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen, die in ihrem Bestand voneinander abhängig sind, also etwa die gegenseitige Erbeinsetzung oder die Einsetzung von Schlusserben auf den Tod des letztversterbenden Ehegatten. Bei diesen wechselbezüglichen Verfügungen bewirkt die Nichtigkeit oder der Widerruf der einen Verfügung die Unwirksamkeit der anderen, § 2270 Abs. 1 BGB. Der Widerruf kann zu Lebzeiten beider Ehegatten gemeinsam erfolgen, und zwar durch bloßes Widerrufstestament, §§ 2253, 2254 BGB, durch widersprechendes Testament, § 2258 BGB, durch Vernichtung des eigenhändigen Testaments, § 2255 BGB, oder durch Rücknahme des öffentlichen Testaments aus der besonderen amtlichen Verwahrung, §§ 2256, 2272 BGB. Aber auch einseitig kann widerrufen werden, was nach §§ 2271, 2296 BGB der notariell beurkundeten Widerrufserklärung und der Zustellung einer Ausfertigung der Widerrufsurkunde an den anderen Ehegatten bedarf.

572

Nach dem Tod eines Ehegatten ist der überlebende Ehegatte an seine eigenen wechselbezüglichen Verfügungen gebunden, wenn er die Erbschaft angenommen hat, § 2271 Abs. 2 BGB. Er kann keine abweichenden Verfügungen auf seinen Tod mehr vornehmen, also z.B. nicht statt der auf den Tod des letztversterbenden Ehegatten als Erben eingesetzten Abkömmlinge andere Erben einsetzen oder einzelne Abkömmlinge enterben oder die Erbquoten verändern. Im gemeinschaftlichen Testament können die Ehegatten den Überlebenden aber ganz oder teilweise von dieser Bindung freistellen. Sie können auch Verfügungen, die normalerweise wechselbezüglich getroffen werden, nur einseitig und damit jederzeit einseitig aufhebbar treffen.

206

§ 2 Gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag?

III. Der Ehegattenerbvertrag Der Ehegattenerbvertrag ist regelmäßig ein zweiseitiger Erbvertrag, bei dem 573 beide Ehegatten sowohl Erblasser als auch Vertragspartner sind, weiterhin ebenso regelmäßig ein gegenseitiger Erbvertrag, wenn sich die Ehegatten gegenseitig zu Erben oder Vermächtnisnehmern einsetzen. Erbrechtliche Wirkung äußert er erst mit dem jeweiligen Erbfall. Ein Erbvertrag kann von den Vertragsschließenden vertraglich geändert oder 574 aufgehoben werden. Nach dem Tod eines Vertragsschließenden kann die Änderung oder Aufhebung nicht mehr erfolgen, § 2290 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Rücktritt vom Erbvertrag ist möglich, wenn er vorbehalten wurde, oder wenn der Bedachte sich einer schweren Verfehlung schuldig macht oder wenn eine Gegenverpflichtung des Vertragspartners aufgehoben wird, §§ 2293 ff. BGB. Der Rücktritt erfolgt durch notariell beurkundete Erklärung gegenüber dem anderen Vertragsschließenden oder nach dessen Tod durch Testament, §§ 2296 f. BGB. Beim zweiseitigen Erbvertrag hat nach § 2298 BGB die Unwirksamkeit einer vertragsmäßigen Verfügung oder der Rücktritt eines Erblassers die Unwirksamkeit bzw. Aufhebung des ganzen Vertrages zur Folge. Während das öffentliche gemeinschaftliche Testament vom Notar unverzüglich in die besondere amtliche Verwahrung des Nachlassgerichts gebracht werden muss, können die Parteien des Erbvertrags verlangen, dass dieser in der Verwahrung des Notars verbleibt.

575

Bis zur im Jahre 2002 erfolgten Einfügung des § 2300 Abs. 2 in das BGB be- 576 stand ein Nachteil des Erbvertrags darin, dass er vom Notar den Beteiligten nicht in Urschrift ausgehändigt werden konnte. Auch wenn er aus der besonderen amtlichen Verwahrung zurückgenommen wurde, verblieb er in der Verwahrung des Notars und wurde beim Erbfall nachlassgerichtlich eröffnet. Widerrufene, geänderte und aufgehobene Erbverträge kamen so zur Kenntnis der Drittbegünstigten, auch wenn diese nicht mehr Erben wurden. Seit der Gesetzesänderung kann ein Erbvertrag, der nur Verfügungen von Todes wegen enthält, aus der amtlichen oder notariellen Verwahrung zurückgenommen und den Vertragsschließenden zurückgegeben werden. Die Rückgabe kann nur an alle Vertragsschließenden gemeinschaftlich erfolgen, beim Ehegattenerbvertrag also an beide Ehegatten gemeinschaftlich. Durch die Rückgabe gilt der Erbvertrag nach der gesetzlichen Fiktion der §§ 2300 Abs. 2 Satz 3, 2256 Abs. 1 Satz 1 BGB als widerrufen. Die Rückgabe ist weiterhin nicht möglich, wenn die notarielle Urkunde außer dem Erbvertrag noch andere Vereinbarungen enthält, insbesondere also nicht beim kostengünstigen Ehe- und Erbvertrag.

207

5. Kap. Das Ehegattentestament

IV. Vergleich beider Formen 1. Anwendung erbvertraglicher Vorschriften auf das gemeinschaftliche Testament 577

Trotz dogmatischer Unterschiede sind gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag in den Wirkungen weitgehend vergleichbar, insbesondere was die Bindungswirkung betrifft. Die Rechtsprechung wendet deshalb die erbvertraglichen Vorschriften über die Anfechtung, §§ 2281 ff., 2078 ff. BGB, über beeinträchtigende Schenkungen unter Lebenden, §§ 2287, 2288 Abs. 2 Satz 2 BGB, und die Vermächtnisschutzvorschriften der § 2288 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB auf bindend gewordene wechselbezügliche Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament entsprechend an. 2. Unterschiede

578

Der wichtigste praktische Unterschied besteht darin, dass ein gemeinschaftliches Testament eigenhändig errichtet werden kann, während der Erbvertrag der notariellen Beurkundung bedarf. So weit Ehegattentestamente mit anwaltlicher Hilfe errichtet werden, wird der Anwalt deshalb aus Kostengründen regelmäßig die privatschriftliche Errichtung anraten und überwachen.

579

Weitere Unterschiede liegen im Detail. So kann beim gemeinschaftlichen Testament der überlebende Ehegatte beim Tod des Erstversterbenden die Verfügungen auf seinen Tod widerrufen, wenn er das ihm Zugewendete ausschlägt, § 2271 Abs. 2 BGB. Diese Befugnis ist unverzichtbar. Sie besteht beim Erbvertrag nicht.

580

Ein gemeinschaftliches Testament kann nur von Ehegatten und Partnern nach LPartG errichtet werden, ein Erbvertrag von jedermann, also auch schon vor der Heirat. Beim gemeinschaftlichen Testament müssen beide Ehegatten letztwillige Verfügungen treffen, beim Erbvertrag nur einer von ihnen.

581

Beim gemeinschaftlichen Testament tritt der Schutz der Schlusserben vor beeinträchtigenden Schenkungen des Letztversterbenden nach §§ 2287, 2288 BGB erst mit dem Tod des Erstversterbenden ein, beim Erbvertrag mit Vertragsschluss.1 Der Erstversterbende ist beim gemeinschaftlichen Testament insoweit ungeschützt. Der Erbvertrag eignet sich daher besser für entgeltliche Gestaltungen zwischen Ehegatten.2

582

Wenn der Erbvertrag nicht in die besondere amtliche Verwahrung gebracht wird, entfällt die Gebühr für die Hinterlegung. Diese Gebühr fällt beim beurkundeten gemeinschaftlichen Testament immer an, da dieses zwingend in die besondere amtliche Verwahrung gegeben werden muss.

1 Speth NJW 1985, 463. 2 Meincke DStR 1981, 523, 528.

208

§ 2 Gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag?

Wird der Erbvertrag gleichzeitig mit einem Ehevertrag beurkundet, so fällt die Beurkundungsgebühr nur einmal an, § 46 Abs. 3 KostO. Der Ehe- und Erbvertrag ist damit besonders kostengünstig.

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583

§ 3 Einheitslösung oder Trennungslösung? I. Einheitslösung – Trennungslösung 584

Die Gestaltungstypen des Ehegattentestaments kann man nach ihrer Struktur und Funktion unterteilen in Gestaltungen der Einheitslösung und Gestaltungen der Trennungslösung.1 Haupttyp der Einheitslösung ist das Berliner Testament nach § 2269 BGB. Haupttyp der Trennungslösung ist das Vorund Nacherbentestament nach §§ 2100 ff. BGB.

585

Bei der Einheitslösung vereinigt sich beim Tod des erstversterbenden Ehegatten dessen Nachlass mit dem Eigenvermögen des überlebenden Ehegatten. Dieser wird voller und unbeschränkter Eigentümer des Nachlasses mit voller Verfügungsbefugnis unter Lebenden. Er vererbt dasjenige, was von seinem Vermögen in diesem Sinne übrig bleibt, und zwar als sein eigenes Vermögen.

586

Bei der Trennungslösung bleibt beim Tod des erstversterbenden Ehegatten dessen Nachlass vom Eigenvermögen des überlebenden Ehegatten getrennt. Regelmäßig hat der überlebende Ehegatte hinsichtlich dieses getrennt bleibenden ererbten Vermögens nur Nutzungsrechte und keine oder nur beschränkte Verfügungsrechte. Hieraus ergibt sich, dass die Einheitslösung die Interessen des überlebenden Ehegatten in den Vordergrund stellt, während die Trennungslösung die Interessen der Nacherben (Nachvermächtnisnehmer, durch Nutzungsrechte des überlebenden Ehegatten beschwerte Erben), regelmäßig also der Abkömmlinge, in den Vordergrund stellt. Dem Strukturunterschied entspricht also der Wertungsunterschied, wessen Interessen den Vorzug erhalten sollen.

II. Standardtyp Berliner Testament 587

Die notarielle Praxis gerade der letzten Jahre zeigt, dass das „gute alte“ Berliner Testament aktueller ist als je zuvor. Im Normalfall ist die Versorgung des überlebenden Ehegatten das Primärziel der Eheleute, die Erhaltung des Vermögens für die Abkömmlinge lediglich das Sekundärziel. Die Abkömmlinge haben ihre Ausbildung und in vielen Fällen ihre Ausstattung erhalten. Nach der Kinder-Phase der Ehe folgt angesichts der gestiegenen Lebenserwartung eine lange Post-Kinder-Phase, in der sich die Eheleute wieder mehr sich selbst zuwenden. Die Unsicherheiten der sonstigen Altersversorgung, die Unsicherheiten im Gesundheitswesen etwa hinsichtlich erforderlich werdender teurer Operationen und die steigenden Heim- und Pflegekosten führen dazu, dass dem überlebenden Ehegatten das Vermögen auch des Erstverstorbenen zu seiner Versorgung zur Verfügung stehen soll. Die Abkömmlinge sollen das erhalten, was übrig bleibt. 1 Langenfeld, Freiheit oder Bindung beim gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag von Ehegatten?, NJW 1987, 1577.

210

§ 3 Einheitslösung oder Trennungslösung?

Kennzeichnend für das Berliner Testament ist die zweistufige Erbfolge. Auf der ersten Stufe soll nur der Ehegatte erben, auf der zweiten Stufe nur die als Schlusserben vorgesehenen Personen, regelmäßig die Abkömmlinge. Hieraus ergeben sich die folgenden Gestaltungsprobleme: – Während die Erbenbestimmung auf der ersten Stufe unproblematisch ist, muss bei der Schlusserbenberufung und in ihrem Rahmen insbesondere der Ersatzerbenberufung angesichts der gesetzlichen Auslegungsregeln und Vermutungen und der umfangreichen Rechtsprechung hierzu höchste Sorgfalt aufgewendet werden. – Ein regelungsbedürftiger Störfall ist das gemeinsame Versterben etwa infolge Unfalls.1 – Der Umfang der Bindung des überlebenden Ehegatten an die Verfügungen auf seinen Tod muss zweifelsfrei klargestellt werden. Dies geschieht durch die ausdrückliche Bestimmung der Wechselbezüglichkeit und gegebenenfalls durch Änderungsvorbehalte.2 Besondere Probleme ergeben sich aus der Möglichkeit wechselbezüglicher Schlusserbeneinsetzungen über die Scheidung hinaus.3 – Der Selbstanfechtung durch den überlebenden Ehegatten etwa wegen Motivirrtums oder im Falle der Wiederverheiratung muss durch einen Selbstanfechtungsverzicht vorgebeugt werden.4 – Auf der ersten Stufe des Berliner Testaments sind die Abkömmlinge durch die Einsetzung des überlebenden Ehegatten zum Alleinerben enterbt. Hierdurch werden Pflichtteilsrechte ausgelöst, deren Geltendmachung durch Pflichtteilsstrafklausel vorzubeugen ist.5 Die Nichtberücksichtigung der Abkömmlinge auf der ersten Stufe ist steuerlich nachteilig, da die Erbschaftsteuerfreibeträge nach dem erstversterbenden Elternteil verloren gehen. Dem kann gestalterisch vorgebeugt werden.6 90 Eigenhändiges Berliner Testament mit Mindestinhalt Wir, die Eheleute . . ., setzen uns gegenseitig zu alleinigen und unbeschränkten Erben ein. Erben des Letztversterbenden von uns und Erben von uns beiden im Falle des gemeinsamen Versterbens sollen unser Sohn . . . und unsere Tochter . . . zu gleichen Erbteilen sein. Ersatzerben beim Wegfall eines Erben gleich aus welchem Grund sollen dessen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge sein. Mangels Abkömmlingen sind Ersatzerben in erster

1 2 3 4 5 6

Dazu Rn. 604 ff. Dazu Rn. 612 ff. Dazu Rn. 661 ff. Dazu Rn. 629 ff. Dazu Rn. 634 ff. Dazu Rn. 682 ff.

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588

5. Kap. Das Ehegattentestament

Linie der Miterbe, in zweiter Linie dessen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Verlangt ein Erbe beim Tod des Erstversterbenden von uns den Pflichtteil, so werden er und seine Abkömmlinge nicht Erben des Letztversterbenden von uns. Die Verfügungen dieses gemeinschaftlichen Testaments sind wechselbezüglich. Der Überlebende von uns verzichtet hiermit auf die Anfechtung der Verfügungen auf seinen Tod bei Wiederverheiratung oder Hinzutreten weiterer Pflichtteilsberechtigter. (Unterschriften) Datum

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§ 4 Probleme der Trennungslösung I. Die Trennungslösung als Ausnahmefall Die Trennungslösung bedarf, wenn gemeinschaftliche Abkömmlinge vor- 589 handen sind, der besonderen Rechtfertigung. Die traditionelle Fallgruppe ist hier die „Erbhoflösung“. Im Bereich der Landwirtschaft war und ist es üblich, den Hof von Generation zu Generation in der Blutslinie zu vererben und Angeheiratete außen vor zu lassen. Dieses Denken herrscht auch im Bereich der Unternehmensnachfolge und der Nachfolge in städtischen Grundbesitz, der ebenfalls von Generation zu Generation in der Blutslinie vererbt wird, vor. Die Versorgung des Ehegatten erfolgt hier durch eingeschränkte Nutzungsrechte und allenfalls ergänzende Geldvermächtnisse. Die Trennungslösung wird in größter Konsequenz verwirklicht durch die 590 Einsetzung jeweils dritter Erben durch jeden Ehegatten bei gegenseitigem Erb- und Pflichtteilsverzicht. Fallgruppen sind hier die Wiederverheiratung älterer Eheleute1 mit „Meine Kinder – deine Kinder“ und „Mein Vermögen – dein Vermögen“ einerseits und die Heirat junger Eheleute mit ererbtem oder von den Eltern im Wege der vorweggenommenen Erbfolge oder der Ausstattung erworbenem Vermögen, das im Falle der alsbaldigen Auflösung der Ehe durch den Tod an die jeweilige Familie zurückgehen soll („Rückflusslösung“2). Die Trennungslösung kann auch angezeigt sein, wenn der überlebende Ehe- 591 gatte durch eigenes, gegebenenfalls ehebedingt unter Lebenden zugewendetes Vermögen hinreichend versorgt ist. Schließlich ist die Trennungslösung angezeigt, wenn Kinder erster Ehe mit 592 der möglicherweise gleich alten zweiten Ehefrau zusammentreffen. Hier sollen die Kinder erben, die zweite Ehefrau soll angemessen versorgt werden. Eine erwägenswerte Gestaltung ist die Verbindung von Einheitslösung und Trennungslösung dadurch, dass dem zum Vorerben eingesetzten Ehegatten wesentliche Vermögensteile, etwa das Geldvermögen, als Vorausvermächtnis zugewendet werden.3 Hierdurch wird im Ergebnis eine Beschränkung der Vor- und Nacherbschaft auf einzelne Vermögensgegenstände, etwa den Grundbesitz oder eine bestimmte Immobilie, erreicht. Das übrige Vermögen verschmilzt durch das Vorausvermächtnis an den Alleinerben ohne weitere Erfüllungsakte mit dessen Vermögen und wird von ihm an seine eigenen Erben vererbt.

1 Rn. 717 ff. 2 Rn. 707. 3 Dazu Rn. 720.

213

5. Kap. Das Ehegattentestament

II. Bestimmung der eigenen Erben des Nacherben 593

Ein in der Praxis nicht ganz seltener Fehler, der nicht nur dem Laien, sondern auch dem Juristen unterlaufen kann, besteht darin, die Bestimmung der eigenen Erben des Nacherben zu vergessen. Man setzt den überlebenden Ehegatten zum Vorerben und die Abkömmlinge zu Nacherben ein und übersieht, dass damit nur die Nachfolge in den Nachlass des erstversterbenden Ehegatten geregelt ist. Die Gerichte helfen hier mit der Anwendung des § 2102 Abs. 1 BGB.1 Nach dieser gesetzlichen Vermutung enthält die Einsetzung als Nacherbe im Zweifel auch die Einsetzung als Ersatzerbe. Da die Nacherbeneinsetzung wegen der Ungewissheit, wer der Erstversterbende sein wird, von beiden Ehegatten erklärt wird, kann sie beim Letztversterbenden, bei dem sie sich nicht realisiert hat, als Ersatzerbeneinsetzung angesehen werden. Es verbleibt aber die Unsicherheit, ob die Ehegatten dies im Einzelfall tatsächlich gewollt haben. Regelmäßig sollen die Abkömmlinge auch die eigenen Erben des Nacherben werden. Es kann aber durchaus auch so sein, dass der Überlebende in der Verfügung über den eigenen Nachlass frei sein soll. Der Testamentsgestalter sollte es deshalb nicht auf die Anwendung des § 2102 Abs. 1 BGB ankommen lassen, sondern die Frage ausdrücklich regeln. 91 Bestimmung der eigenen Erben des Nacherben (1) Wir setzen uns gegenseitig zu befreiten Vorerben ein. Nacherben auf den Tod des Vorerben und dessen eigener Erben sollen die gemeinsamen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge sein. Oder: 92 Bestimmung der eigenen Erben des Nacherben (2) Wir setzen uns gegenseitig zu befreiten Vorerben ein. Nacherben auf den Tod des Vorerben sollen die gemeinsamen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge sein. Der überlebende Ehegatte trifft heute auf seinen Tod keine Verfügung.

1 OLG Köln ZEV 2000, 232; BGH ZEV 1999, 26; OLG Oldenburg FamRZ 1999, 1537; OLG Karlsruhe NJW-RR 2003, 582.

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§ 4 Probleme der Trennungslösung

Oder: 93 Bestimmung der eigenen Erben des Nacherben (3) Wir setzen uns gegenseitig zu befreiten Vorerben ein. Nacherben auf den Tod des Vorerben sollen die gemeinsamen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge sein. Der überlebende Ehegatte setzt zu seinen Erben die folgenden Personen ein:. . .

III. Herausgabevermächtnis statt Vor- und Nacherbfolge Statt mit der Vor- und Nacherbfolge kann die Trennungslösung über ein He- 594 rausgabevermächtnis verwirklicht werden. Dabei setzen sich die Ehegatten gegenseitig zu unbeschränkten Erben ein und beschweren den Letztversterbenden zugunsten der Endbedachten, regelmäßig der Abkömmlinge, mit einem auf den Tod des Letztversterbenden aufschiebend befristeten Vermächtnis hinsichtlich des Nachlassüberrestes des Erstverstorbenen.1 Die Gestaltung führt zu einer schuldrechtlichen Trennung der beiden Nachlässe und ist insoweit eine Alternative zur Vor- und Nacherbschaft. Es darf nicht vergessen werden, dass sie zunächst nur den Nachlass des Erstversterbenden betrifft und hinsichtlich der Erbfolge nach dem Überlebenden Regelungsbedarf besteht. Die Gestaltung kommt dann in Betracht, wenn zwar eine Bindung auf den 595 Überrest hergestellt werden soll, der überlebende Ehegatte aber sonst so frei wie möglich sein soll. Es wird verhindert, dass der überlebende Ehegatte das Vermögen des Erstversterbenden als sein Vermögen weitervererben kann. Diese sonst nur mit der rechtlich komplizierten und für den überlebenden Ehegatten sehr einschränkenden Vor- und Nacherbfolge erreichbare Folge kann hier auf für den Überlebenden möglichst schonende Weise erreicht werden. 94 Herausgabevermächtnis beim Ehegattentestament Wir setzen uns gegenseitig zu alleinigen und unbeschränkten Erben ein. Der Überlebende von uns wird zugunsten der gemeinsamen ehelichen Abkömmlinge, die bei seinem Tod vorhanden sind, und zwar im Anteilsverhältnis der gesetzlichen Erbfolge, mit einem Vermächtnis des Inhalts beschwert, dass den Vermächtnisnehmern auf den Tod des Überlebenden alle Vermögensgegenstände, die aus dem Nachlass des Erstversterbenden stammen, zu übereignen sind. Herauszugeben sind jedoch nur die Vermögensgegenstände, die sich beim Tod des Letztversterbenden noch in

1 Vgl. Rn. 595.

215

5. Kap. Das Ehegattentestament

seinem Vermögen befinden, und zwar einschließlich der Vermögensgegenstände, die im Sinne von § 2111 BGB Surrogate sind. Die Nutzungen der vermachten Gegenstände stehen dem Überlebenden bis zu seinem Tod zu, Verwendungsersatzansprüche gegen ihn sind ausgeschlossen. Das Vermächtnis fällt mit dem Tod des Letztversterbenden an. Die Anwartschaft des Vermächtnisbedachten zwischen dem Tod des Erstversterbenden und dem Vermächtnisanfall beim Tod des Letztversterbenden ist nicht vererblich und nicht veräußerlich. Im Übrigen kann der Überlebende letztwillig frei verfügen. 596

Die Gestaltung ist ein Anwendungsfall des Vielzweckinstruments Vermächtnis.1 Die Zuwendung einer Vermögensmasse im Wege des Universalvermächtnisses ist zulässig, aus § 2087 BGB ergibt sich nicht etwa ein Zwang zur Erbeinsetzung,2 hier zur Anordnung von Vor- und Nacherbschaft.

597

Der aus § 2174 BGB folgende Anspruch auf Herausgabe und Übereignung des Nachlasses des Erstversterbenden ist auf den Tod des Letztversterbenden hinausgeschoben, entsteht nach § 2176 BGB also erst zu diesem Zeitpunkt. Dieser Anfall des Vermächtnisses erst mit dem Tod des belasteten Erben wird allgemein als zulässig angesehen.3 Die 30-jährige Wirksamkeitsfrist des § 2162 BGB kommt nach § 2163 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht zur Anwendung. Es kann bestimmt werden, dass das Vermächtnis erst nach Ablauf einer weiteren Frist nach dem Anfall fällig wird.

598

Der Bedachte hat zwischen dem Tod des erstversterbenden Ehegatten und dem Anfall des Vermächtnisses bei Tod des Letztversterbenden eine Anwartschaft, die vererblich, veräußerlich und verpfändbar ist.4 Das Testament hat deshalb hier Regelungen zu treffen, regelmäßig wie bei der Vor- und Nacherbfolge im Sinne eines Ausschlusses dieser Befugnisse.

599

Die Anwartschaft des mit einem aufschiebend befristeten oder bedingten Vermächtnis Bedachten ist schwach.5 Er genießt nur den Schutz des § 160 BGB, der im Fall des Formulierungsvorschlags weitgehend leer läuft, da der überlebende Ehegatte den Nachlass des Erstverstorbenen nicht nur nutzen, sondern auch verbrauchen kann, und das Herausgabevermächtnis nur für den Überrest angeordnet ist. Bei Verteilungshandlungen wider Treu und Glauben kommt § 162 BGB zur Anwendung. Im Übrigen gilt § 2288 BGB. Die Rechtsstellung des Bedachten nach dem Tod des Erstversterbenden ist,

1 Bühler BWNotZ 1967, 174. 2 Allgemeine Ansicht, vgl. Palandt/Edenhofer Einf. vor § 2147 BGB Rn. 6, § 2087 BGB Rn. 1. 3 V. Olshausen DNotZ 1979, 716 m.w.N. 4 OLG Oldenburg NJW-RR 1990, 650 m.w.N. 5 Bühler BWNotZ 1967, 174; Zawar DNotZ 1986, 524; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 37 ff.

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§ 4 Probleme der Trennungslösung

verglichen mit der Position des Nacherben, also sehr unsicher. Sie kann durch weitere Vermächtnisse verbessert werden.1 So kann bei einem Grundstück der künftige Übereignungsanspruch durch Vormerkung gesichert werden:2 95 Vormerkung beim Herausgabevermächtnis Der Vermächtnisnehmer kann beim Tod des Erstversterbenden die Sicherung seines künftigen Übereignungsanspruchs hinsichtlich des Grundstücks (Beschrieb) durch Vormerkung verlangen. Besseren Schutz gewährt das Verfügungsunterlassungsvermächtnis.

600 96

Verfügungsunterlassungsvermächtnis Der Erstversterbende von uns beschwert den Überlebenden mit einem weiteren Vermächtnis zugunsten des obigen Vermächtnisnehmers, über das Familienheim zu Lebzeiten nicht zu verfügen. Verstößt der Überlebende gegen dieses schuldrechtliche Verfügungsverbot, so hat er das Familienheim auf seine Kosten auf die Vermächtnisnehmer unentgeltlich unter Lebenden zu übertragen, die zur Zeit der Zuwiderhandlung gesetzliche Erben des Erstversterbenden wären, wenn er erst in diesem Zeitpunkt verstorben wäre, und zwar zu den ihren gesetzlichen Erbteilen entsprechenden Bruchteilen. Vermächtnisnehmer, die auf Ableben des Erstversterbenden den Pflichtteil verlangt und erhalten haben und ihre Nachkommen sind von diesem bedingten Vermächtnis ausgeschlossen. Soweit der Erstversterbende bei diesen Vermächtnissen über Gegenstände verfügt, die nicht oder nicht ganz zu seinem Nachlass gehören, gelten die Anordnungen als Verschaffungsvermächtnisse. Zur Sicherung dieses bedingten Übereignungsanspruchs hat der Überlebende nach dem Tod des Erstversterbenden auf dem Grundstück zugunsten der Vermächtnisnehmer, die in diesem Zeitpunkt vorhanden sind, eine Vormerkung an bereitester Stelle im Grundbuch eintragen zu lassen. Bei beweglichen Gegenständen verschafft die Verpflichtung zur aufschie- 601 bend bedingten Übereignung dem Vermächtnisbedachten den Schutz des § 161 BGB, wobei allerdings die Möglichkeit gutgläubigen Dritterwerbs nach § 161 Abs. 3 BGB verbleibt:

1 Dazu Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 83 ff. 2 Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 83, 95 m.w.N; BayObLG Rpfleger 1981, 190.

217

5. Kap. Das Ehegattentestament

97 Aufschiebend bedingte Übereignung beim Herausgabevermächtnis Der Vermächtnisnehmer kann beim Tod des Erstversterbenden verlangen, dass ihm Aktien und Wertpapiere des Erstversterbenden, die sich in einem Bankdepot befinden, unbeschadet des Nutzungsrechts des Überlebenden von diesem aufschiebend bedingt auf seinen Tod übertragen werden. 602

Der Vollzug dieser Sicherungsvermächtnisse kann durch Testamentsvollstreckung oder Vollmacht auf den Todesfall sichergestellt werden.

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Eine Wiederverheiratungsklausel kann so aussehen, dass bei Wiederverheiratung das Herausgabevermächtnis sofort anfällt: 98 Wiederverheiratungsklausel beim Herausgabevermächtnis Verheiratet sich der überlebende Ehegatte wieder, so fällt das vorstehende Vermächtnis den Bedachten mit dem Zeitpunkt der Wiederverheiratung an.

218

§ 5 Gemeinsames Versterben Sowohl bei der Einheitslösung wie bei der Trennungslösung ist der Fall des gemeinsamen Versterbens der Ehegatten zu regeln.1 Dabei bedeutet gemeinsames Versterben im Sinne der Testamentsgestaltung nicht nur den gleichzeitigen Tod, sondern auch das nicht gleichzeitige Versterben auf Grund derselben Ursache, etwa in dem Fall, dass bei einem Verkehrsunfall der eine Ehegatte an der Unfallstelle, der andere erst später im Krankenhaus verstirbt.

604

Im Fall des gleichzeitigen Versterbens beerbt kein Ehegatte den anderen, die 605 gegenseitige Erbeinsetzung wird gegenstandslos,2 und jeder Ehegatte wird von seinen gesetzlichen oder gewillkürten Erben beerbt. Gleichzeitiges Versterben bedeutet dabei Versterben im gleichen Augenblick. Gleichzeitiges Versterben wird nach § 11 des Verschollenheitsgesetzes auch vermutet, wenn Versterben infolge gleicher Ursache erfolgt und die Todeszeitpunkte nicht mehr feststellbar sind. Die Rechtsprechung wendet eine Testamentsbestimmung über gleichzeiti- 606 ges Versterben im Wege der Auslegung auch dann an, wenn die Eheleute infolge des gleichen äußeren Ereignisses, etwa eines Unfalls, tödlich verletzt werden und der zunächst Überlebende bis zu seinem Tod nicht mehr in der Lage ist, ein neues Testament zu errichten.3 Bei der lediglich gegenseitigen Erbeinsetzung bedarf dann, wenn jeder Ehe- 607 gatte bei gleichzeitigem Versterben oder Versterben kurz hintereinander aufgrund gleicher Ursache hinsichtlich seines Vermögens von seinen gesetzlichen Erben beerbt werden will, der Fall des gleichzeitigen Versterbens im gleichen Augenblick oder i.S.v. § 11 des Verschollenheitsgesetzes keiner Regelung. Bei der Einsetzung derselben Schlusserben unabhängig davon, welcher Ehegatte der Letztversterbende ist, genügt es, den Fall des gleichzeitigen Versterbens in die Bestimmung der Schlusserben mit aufzunehmen. 99 Schlusserbenbestimmung einschließlich gleichzeitigen Versterbens Schlusserben des Letztversterbenden von uns und Erben von uns beiden im Fall des gleichzeitigen Versterbens oder des Versterbens nacheinander aus gleicher Ursache sollen unsere gemeinsamen Abkömmlinge seien, unter sich nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge.

1 Keim ZEV 2005, 10; zu Erbschaftsteuerfragen Feick ZEV 2006, 16 und Bestelmeyer ZEV 2006, 146. 2 RGZ 149, 201. 3 Vgl. BayObLG NJW-RR 1997, 327 und 329 = ZEV 1996, 470 und 472; BayObLG ZEV 2004, 200 mit Anm. Kasper; OLG Düsseldorf ZErb 2004, 227.

219

5. Kap. Das Ehegattentestament

608

Anders ist es, wenn ein Ehegatte nachweislich den anderen überlebt, keine gemeinsamen Schlusserben eingesetzt sind und die gesetzlichen Erben des einen Ehegatten andere Personen als die gesetzlichen Erben des anderen Ehegatten sind. Soweit hier nicht eine einschränkende Auslegung der lediglich gegenseitigen Erbeinsetzung möglich ist, beerbt der überlebende Ehegatte den Erstversterbenden und wird der Überlebende dann von seinen gesetzlichen Erben beerbt, während die gesetzlichen Erben des Erstverstorbenen leer ausgehen. Diesem Fall kann man durch ein Herausgabevermächtnis zugunsten der gesetzlichen Erben des Erstversterbenden vorbeugen: 100 Herausgabevermächtnis bei gleichzeitigem Versterben Für den Fall des Versterbens von uns beiden kurz hintereinander aufgrund gleicher Ursache, etwa eines Unfalls, bestimmen wir, dass die gesetzlichen Erben des letztversterbenden Ehegatten den gesetzlichen Erben des erstverstorbenen Ehegatten den gesamten Nachlass des erstverstorbenen Ehegatten als Vermächtnis herausgeben müssen.

609

Wollen es die Eheleute für den Fall des gleichzeitigen Versterbens oder des Versterbens hintereinander nicht bei der gesetzlichen Erbfolge belassen, sondern nur für diesen Fall jeweils personenverschiedene Erben bestimmen, so kann man anordnen: 101 Herausgabevermächtnis für den Erben des Erstverstorbenen Für den Fall des gleichzeitigen Versterbens ordnen wir an, dass der Ehemann von seinem Neffen . . ., die Ehefrau von ihrer Nichte . . . beerbt wird. Versterben wir nicht gleichzeitig, sondern hintereinander aus gleichem Anlass, etwa infolge Unfalls, so wird der Erstversterbende vom Überlebenden, der Überlebende von seinem vorbezeichneten Erben beerbt, wobei der Erbe des Überlebenden dem vorbezeichneten Erben des Erstverstorbenen den gesamten Nachlass des Erstverstorbenen als Vermächtnis herauszugeben hat.

610

Man kann bei personenverschiedenen Erben sowohl für den Fall des gleichzeitigen Versterbens wie für den Fall des Versterbens hintereinander aus gleicher Ursache bestimmen, dass jeder Ehegatte von seinen Erben direkt beerbt wird, was jedem Erbenstamm die einschlägige Erbschaftsteuerklasse nach seinem Erblasser sichert. Dies setzt aber angesichts der Vererblichkeit des Pflichtteilsanspruchs voraus, dass der zunächst überlebende Ehegatte auf seinen Pflichtteil nach dem Erstversterbenden verzichtet, was nach §§ 2346 Abs. 2, 2348 BGB der notariellen Beurkundung bedarf. Diese Gestaltung ist also nur beim notariell beurkundeten Testament möglich. Sie verhindert, dass die Erben des Zweitversterbenden den von diesem ererbten Pflichtteils220

§ 5 Gemeinsames Versterben

anspruch auf den Tod des Erstversterbenden geltend machen und so mehr erhalten als die Erben des Erstversterbenden. 102 Gleichzeitigkeitsklausel mit Pflichtteilsverzicht (Form: notarielle Beurkundung) Im Falle des gleichzeitigen Versterbens wird die Ehefrau von . . ., der Ehemann von . . . beerbt. Dies gilt auch für den Fall des Versterbens von uns beiden hintereinander aus gleicher Ursache. Der zunächst überlebende Ehegatte wird auch dann nicht Erbe des Erstverstorbenen. Jeder von uns verzichtet in vertraglicher Übereinstimmung mit dem anderen auf Pflichtteilsrechte des überlebenden Ehegatten. Beim privatschriftlichen gemeinschaftlichen Testament kann man die Pro- 611 blematik ererbter Pflichtteilsansprüche durch ein Vermächtnis zugunsten der Erben des erstversterbenden Ehegatten in Höhe der durchgesetzten Pflichtteilsansprüche der Erben des Zweitversterbenden lösen. 103 Gleichzeitigkeitsklausel mit Vermächtnis in Pflichtteilshöhe Machen die Erben des zweitversterbenden Ehegatten dessen Pflichtteilsansprüche auf den Tod des erstversterbenden Ehegatten geltend und setzen sie gegen dessen Nachlass durch, so erhaltenen die Erben des erstversterbenden Ehegatten einen Vermächtnisanspruch in Geld gegen die Erben des zweitversterbenden Ehegatten in Höhe der durchgesetzten Pflichtteilsansprüche.

221

§ 6 Der Änderungsvorbehalt I. Änderungsvorbehalt beim Erbvertrag 612

Im Gesetz nicht vorgesehen, aber nach der Rechtsprechung1 und der ganz überwiegenden Literatur2 zulässig ist es, erbvertragliche letztwillige Verfügungen mit einem Änderungsvorbehalt zu versehen. Hierdurch wird den Vertragschließenden oder einem von ihnen die Möglichkeit gegeben, die betreffenden erbvertraglich bindenden letztwilligen Verfügungen einseitig abzuändern. Der praktisch wichtigste Anwendungsfall ist der Erbvertrag von Ehegatten, in dem die Ehegatten sich zunächst zu Alleinerben einsetzen und auf den Tod des Letztversterbenden Schlusserben bestimmen. Dabei wird der überlebende Ehegatte ermächtigt, nach dem ersten Erbfall die letztwilligen Verfügungen auf seinen Tod testamentarisch im Umfang der Ermächtigung zu ändern. Diese Befugnis dient der Anpassung an veränderte Umstände. Beispiele sind Vorbehalte zur Änderung der Erbteile der als Schlusserben eingesetzten Abkömmlinge, zur Enterbung eines Abkömmlings, der gegen den Willen des überlebenden Ehegatten den Pflichtteil geltend macht, zur Anordnung von Vermächtnissen für Schlusserben oder Dritte, zur Anordnung von Testamentsvollstreckung oder zur Abspaltung des nach dem Erbfall erworbenen Vermögens im Wege des Vermächtnisses für andere Personen als die Schlusserben.

II. Abgrenzung zum Rücktrittsvorbehalt 613

Der Änderungsvorbehalt ist ein bewährtes Instrument der Testamentsgestaltung. Seine Zulässigkeit ergibt sich aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit3 und daraus, dass es den Vertragsteilen freisteht zu entscheiden, ob sie eine letztwillige Verfügung als einseitig und frei widerruflich oder als erbvertraglich bindend vereinbaren.

614

Der Änderungsvorbehalt ist von dem in §§ 2293 ff. BGB gesetzlich geregelten Rücktrittsvorbehalt zu unterscheiden. Durch den nach § 2293 BGB im Vertrag vorbehaltenen Rücktritt werden der gesamte Erbvertrag oder einzelne vertragliche Bestimmungen einseitig, also ohne Zustimmung des Vertragspartners, außer Kraft gesetzt. Zu Lebzeiten des Vertragspartners erfolgt der Rücktritt nach § 2296 BGB durch Erklärung gegenüber dem anderen Vertragschließenden, die der notariellen Beurkundung und des Zugangs der 1 BGHZ 26, 204, 208 = NJW 1958, 498; BGH DNotZ 1970, 356; BGH NJW 1987, 441; BGH MittBayNot 1986, 265 = WM 1986, 1221; BayObLG FamRZ 1989, 666 = DNotZ 1990, 54; BayObLG FamRZ 1992, 724; BayObLG FamRZ 1996, 898 = DNotZ 1996, 316; BayObLG FamRZ 1998, 644; OLG Koblenz DNotZ 1998, 218 = FamRZ 1997, 1247; OLG Stuttgart DNotZ 1986, 551; OLG Köln NJW-RR 1994, 651. 2 Nachweise bei AnwaltKomm/Kornexl § 2278 BGB Rn. 18 ff.; ausführliche Darstellungen auch bei J. Mayer DNotZ 1990, 755 und in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, § 2378 BGB Rn. 10 ff.; weiter Keim ZEV 2005, 365. 3 Motive, Mugdan V, S. 175; BGHZ 26, 204, 208.

222

§ 6 Der Änderungsvorbehalt

Ausfertigung der notariellen Urkunde bedarf. Nach dem Tod des Vertragspartners erfolgt der Rücktritt nach § 2297 BGB durch Testament Im Unterschied zum Rücktrittsvorbehalt wird beim Änderungsvorbehalt 615 nicht lediglich eine vertragliche Verfügung außer Kraft gesetzt, sondern durch eine neue, jetzt einseitig bestimmte Verfügung ersetzt. Der Rücktrittsvorbehalt wirkt destruktiv, der Änderungsvorbehalt konstruktiv. Insofern hat der Änderungsvorbehalt eine andere Qualität als der Rücktrittsvorbehalt und ist neben diesem als besonderes kautelarjuristisches Instrument unverzichtbar.1

III. Zulässigkeit Es besteht Einigkeit darüber, dass der Änderungsvorbehalt den Vertragscharakter der letztwilligen Verfügungen der Vertragschließenden nicht völlig beseitigen darf. Ein Totalvorbehalt, der alle erbvertraglich bindenden letztwilligen Verfügungen zur Disposition stellt, ist unzulässig.2 Trotz Ausübung des Änderungsvorbehalts muss eine – wenn auch gegenüber dem ursprünglichen Bindungsumfang verminderte – erbvertragliche Bindung fortbestehen. Hierdurch unterscheidet sich der Änderungsvorbehalt vom Rücktrittsvorbehalt, dessen Ausübung im Regelfall den gesamten Erbvertrag außer Kraft setzt. Hinsichtlich des Mindestumfangs der fortbestehenden Bindung beim Änderungsvorbehalt werden von der Rechtsprechung, einer im Vordringen begriffenen Literaturmeinung und einer Mindermeinung unterschiedliche Ansätze vertreten.

616

IV. BGH: Gesamtbetrachtung aller Vertragsklauseln Die Rechtsprechung des BGH3 nimmt eine Gesamtbetrachtung des Erbver- 617 trags vor. Danach darf sich der Änderungsvorbehalt nicht auf den gesamten Erbvertrag beziehen. Vielmehr muss im Erbvertrag wenigstens eine für den Erblasser bindende Verfügung i.S. von § 2278 Abs. 2 BGB enthalten sein.4 Andernfalls würde der Erbvertrag seines eigentlichen Wesens entkleidet. Beim Ehegattenerbvertrag genügt es, wenn die gegenseitige Erbeneinsetzung der Ehegatten bindend ist. Die Vereinbarung über die Erbfolge nach dem letztversterbenden Ehegatten kann dann unter Änderungsvorbehalt gestellt werden.5 Dieser Änderungsvorbehalt kann umfassend sein, etwa wenn der überlebende Ehegatte ermächtigt wird, statt der gemeinsam eingesetzten Schlusserben völlig andere Schlusserben zu bestimmen. Das Verbot des To1 Die Einzelmeinung von Lehmann BWNotZ 1999, 1 und NotBZ 2000, 85, nach der der Änderungsvorbehalt neben dem Rücktrittsvorbehalt keine eigene Funktion hat, ist deshalb nach allgemeiner Ansicht unzutreffend. 2 AnwaltKomm/Kornexl § 2278 BGB Rn. 27. 3 BGHZ 26, 204, 208. 4 Ebenso die Erbrechtslehrbücher von Leipold Rn. 375, Ebenroth Rn. 258, Brox Rn. 160 sowie die Kommentierungen Soergel/M. Wolf § 2278 BGB Rn. 7 und Staudinger/Kanzleiter § 2278 BGB Rn. 12. 5 BGH MittBayNot 1986, 265 = WM 1986, 1221.

223

5. Kap. Das Ehegattentestament

talvorbehalts steht dem nicht entgegen, da die gegenseitige Erbeinsetzung vorbehaltlos bindend vereinbart ist. Ebenso wird § 2065 Abs. 2 BGB nicht berührt, da der überlebende Ehegatte seine eigene letztwillige Verfügung auf seinen Tod ändert.

V. Literatur: Spezifizierung des Änderungsvorbehalts 618

Nach einer im Vordringen begriffenen Literaturmeinung1 ist der Änderungsvorbehalt immer dann zulässig, wenn seine Ausübung nur unter bestimmten, genau festgelegten Voraussetzungen möglich ist. Dieser Ansatz erlaubt im Gegensatz zum Standpunkt der Rechtsprechung auch, dass sich der Änderungsvorbehalt auf alle im Erbvertrag enthaltenen Verfügungen bezieht, wenn er nur spezifiziert genug ist. Die erbvertragliche Vorgabe der Voraussetzungen der Änderungsbefugnis enthält ein Element vertraglicher Bindung, das die Ausübung der Änderungsbefugnis steuert und zur Erhaltung des Erbvertragscharakters ausreichend ist. 2

VI. Mindermeinung: Einzelbetrachtung nach dem Kriterium des erbvertraglichen Restes 619

Eine Mindermeinung3 betrachtet im Gegensatz zur Auffassung des BGH jede einzelne erbvertraglich bindende Verfügung gesondert. Nach ihr ist ein Vorbehalt nur dann zulässig, wenn der vom Änderungsvorbehalt nicht erfasste und damit bindende „erbvertragliche Rest“ der einzelnen Regelung zum Inhalt einer eigenen vertragsmäßigen Verfügung i.S. von § 2278 Abs. 2 BGB gemacht werden könnte. Nur wenn die Frage: „Wäre es zulässig, durch vertragsmäßige Verfügung von vornherein das anzuordnen, was sich nach Ausübung des Änderungsvorbehalts ergibt?“ zu bejahen sei, handele es sich um einen zulässigen Vorbehalt.4 Die Bindung ist nach dieser Ansicht ein Kriterium, welches von den Schutzinteressen des Bedachten her zu betrachten sei. Aus diesem Ansatz folgt, dass die Ausübung eines Änderungsvorbehalts einer späteren Verfügung i.S. von § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB gleichzustellen ist mit der Folge, dass sie unwirksam ist, soweit sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigt.

620

Die berechtigte Kritik an dieser Mindermeinung5 betont vor allem, dass die Zulässigkeit des Änderungsvorbehalts nicht vom Standpunkt des vertrags1 Bengel DNotZ 1989, 156; Basty MittBayNot 2000, 73, 77; J. Mayer in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, § 2278 BGB Rn. 26; Herrlitz MittRhNotK 1996, 153, 157; Weiler DNotZ 1994, 427, 436; Palandt/Edenhofer § 2289 BGB Rn. 3; Bamberger/ Roth/Litzenburger § 2278 BGB Rn. 7; Keim ZEV 2005, 365; AnwaltKomm/Kornexl § 2278 BGB Rn. 37. 2 AnwaltKomm/Kornexl § 2278 BGB Rn. 37. 3 MünchKomm/Musielak § 2278 BGB Rn. 18 ff.; Nolting, Der Änderungsvorbehalt beim Erbvertrag, 1994, S. 185 ff., 195 ff. 4 MünchKomm/Musielak § 2278 BGB Rn. 20. 5 Insbesondere AnwaltKomm/Kornexl § 2278 BGB Rn. 333 ff.; Keim ZEV 2005, 365, 368.

224

§ 6 Der Änderungsvorbehalt

mäßig Bedachten, sondern vom Standpunkt der Testierfreiheit der Erblasser her beurteilt werden müsse. Dies wird besonders deutlich beim Ehegattenerbvertrag mit Schlusserbeneinsetzung, bei dem die Schlusserben nicht Vertragschließende, sondern lediglich Vertragsbegünstigte sind. Ein vertraglicher Vertrauensschutz kann hier vor dem Schlusserbfall nur zwischen den Vertragschließenden bestehen. Diese, also die erbvertraglich letztwillig verfügenden Ehegatten, sind nicht nur mit dem Änderungsvorbehalt einverstanden, sondern setzen ihn bewusst als Gestaltungsmittel ein. Die insbesondere von Musielak vertretene Mindermeinung ist nicht nur dogmatisch willkürlich, sondern vor allem auch praxisfern. Dies gilt auch für den grundsätzlichen Ansatz, nicht von der Gesamtbetrachtung des Erbvertrags auszugehen, sondern lediglich die Einzelverfügungen zu betrachten und separat auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen.

VII. Praxisgrundsätze Als Ergebnis lässt sich feststellen, dass die Kautelarpraxis mit der Rechtspre- 621 chung des BGH gut zurechtkommt. Danach gewährleistet beim Erbvertrag der Ehegatten die gegenseitige Erbeinsetzung auf der ersten Stufe, also auf den Tod des Erstversterbenden, die Wirksamkeit der Gestaltung, während die Erbeinsetzungen auf der zweiten Stufe, also auf den Tod des Zweitversterbenden, vorbehaltsfähig sind. Der durch den Änderungsvorbehalt vorgegebene Rahmen für die Änderungs- 622 befugnis ist Ausdruck eines erbvertraglichen Bindungswillens und genügt zur grundsätzlichen Qualifizierung der unter Änderungsvorbehalt stehenden Regelung als vertragsmäßig. So weit man den praktisch seltenen Fall der Ermächtigung zur Bestimmung völlig anderer Schlusserben nach Belieben des Überlebenden ausnehmen will, weil ihr keinen spezifizierter Rahmen vorgegeben wird, wird dies dem nicht gerecht, dass im Unterschied zum Rücktrittsvorbehalt nicht lediglich eine Aufhebungsbefugnis erteilt wird, sondern eine Ersetzungsbefugnis. Selbst wenn man aber eine derartige Verfügung nicht mehr als vertragsmäßig, sondern als einseitig ansehen wollte, bleibt sie als Rücktrittsvorbehalt wirksam. Hinsichtlich der Ausübung des Änderungsvorbehalts nach dem Tod des 623 Erstversterbenden bestehen keine Unterschiede, da bei beiden Alternativen die Testamentsform genügt. Bei Ausübung noch zu Lebzeiten beider Ehegatten unterscheiden sich der Rücktrittsvorbehalt und der Änderungsvorbehalt allerdings dadurch, dass für den Rücktrittsvorbehalt die besondere Form des §§ 2296 Abs. 2 Satz 2 BGB gilt. Allerdings wird die grundsätzlich zulässige einseitige Änderungsbefugnis zu Lebzeiten beider Ehegatten selten gewünscht werden. Von praktischer Bedeutung ist sie allenfalls dann, wenn ein Ehegatte testierunfähig wird. Dieser Fall kann aber wohl praktisch vernachlässigt werden, der Änderungsvorbehalt sollte grundsätzlich erst ab dem Tod des erstversterbenden Ehegatten angeordnet werden. Außerdem wäre es ein praktisch gangbarer Ausweg, das Ehegattentestament bei Zweifeln über die Zulässigkeit eines Änderungsvorbehalts in der Form 225

5. Kap. Das Ehegattentestament

eines gemeinschaftlichen Testaments notariell beurkunden oder handschriftlich aufsetzen zu lassen. Damit entfallen dann alle Probleme und Scheinprobleme des Verhältnisses von erbvertraglicher Bindung und Änderungsvorbehalt.

VIII. Fallgruppen und Typen des Änderungsvorbehalts 624

Der praktische Schwerpunkt von Änderungsvorbehalten liegt auf der Schlusserbeneinsetzung beim Berliner Testament. Häufige Regelungstypen sind hier – die Ermächtigung des überlebenden Ehegatten zur vermächtnisweisen Verfügung über das Vermögen, das er nach dem Tod des Erstversterbenden erwirbt, – die Ermächtigung des überlebenden Ehegatten zur Umverteilung zwischen den Abkömmlingen als Schlusserben, sei es durch Änderung der Erbteile oder durch Anordnung von Vorausvermächtnissen, – die Ermächtigung des überlebenden Ehegatten zur Anordnung von Testamentsvollstreckung, – die Ermächtigung des überlebenden Ehegatten zur Enterbung des Schlusserben, der gegen seinen Willen den Pflichtteil geltend macht, – und die Ermächtigung des überlebenden Ehegatten zur Belastung der Schlusserben mit einem Wohnung-oder Nießbrauchsvermächtnis zugunsten eines neuen Ehegatten oder Partners.

625

Die Problematik bei der Freistellung des überlebenden Ehegatten hinsichtlich des Vermögens, das er nach dem Tod des Erstversterbenden durch Erwerbstätigkeit oder Zuwendung von dritter Seite erwirbt, ist die beweiskräftige Feststellung des beim Tod des Erstversterbenden vorhandenen Vermögens. Die hierzu geeignete notarielle Vermögensverzeichnung verursacht Umstände und Kosten, die oft von der Anordnung oder der Ausübung dieser Regelung abgehalten werden.

626

Die Befugnis zur Umverteilung des Vermögens zwischen den Schlusserben wird häufig praktisch und gewünscht sein. Bei der Patchwork-Familie liegt die Problematik aber darin, dass außer den einseitigen Abkömmlingen des überlebenden Ehegatten und den mit dem Erstversterbenden gemeinsamen Abkömmlingen noch die einseitigen Abkömmlingen des Erstversterbenden vorhanden sind, die nicht in die Gefahr einer Benachteiligung gebracht werden dürfen. Will man hier komplizierte Konstruktionen vermeiden, sollte man von dieser Ermächtigung insgesamt absehen.

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Der Änderungsvorbehalt des Inhalts, dass die Abkömmlingen, die gegen den Willen des überlebenden auf den Tod des erstversterbenden Elternteils den Pflichtteil geltend machen, aus dem Kreis der Schlusserben eliminiert werden können, ist eine Alternative zur automatischen wirkenden Pflichtteilsstrafklausel. Nicht selten ist es die bessere Alternative, gerade weil sie die 226

§ 6 Der Änderungsvorbehalt

automatische Enterbung vermeidet und dem überlebenden Elternteil eine Entscheidungsmöglichkeit gibt. Ein weiterer, soweit ersichtlich bisher noch nicht erörterter Vorteil besteht darin, dass beim notariell beurkundeten Ehegattentestament Probleme mit der Eignung als Erbennachweis vermieden werden. Enthält das notariell als Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament beurkundete Ehegattentestament eine automatisch wirkende Pflichtteilsstrafklausel, so lehnen die Grundbuchämter teilweise die Anerkennung der mit Eröffnungsprotokoll versehenen nachlassgerichtlichen Ausfertigung als Erbennachweis ab, weil sich aus der Urkunde nicht ergibt, ob die Klausel tatsächlich wirksam wurde oder nicht. Da der entsprechende Änderungsvorbehalt zu seiner Wirksamkeit eines Testaments des überlebenden Ehegatten bedarf und dieses dem Nachlassgericht vorzulegen ist, dokumentiert sich der Wegfall des betreffenden Schlusserben zweifelsfrei dadurch, dass das Nachlassgericht das Änderungstestament der Ausfertigung der notariellen Urkunde ansiegeln oder einen entsprechenden Vermerk vornehmen muss. 104 Änderungsvorbehalt beim Erbvertrag Die vorstehenden Verfügungen sind, soweit gesetzlich zulässig, erbvertraglich bindend.1 Sie sollen auch dann bestehen bleiben, wenn der überlebende Ehegatte noch einmal heiratet oder sonst Pflichtteilsberechtigte hinzukommen. Der überlebende Ehegatte verzichtet deshalb hiermit auf sein Anfechtungsrecht wegen Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten. Die Schlusserbeneinsetzung der Abkömmlinge steht jedoch unter Änderungsvorbehalt. Der überlebende Ehegatte ist berechtigt, nach dem Tod des Erstversterbenden testamentarisch auf seinen Tod als Letztversterbender die folgenden Änderungen anzuordnen: – Der Überlebende kann Vermögensgegenstände, die er nach dem Tod des Erstversterbenden erwirbt und die nicht Surrogate oder Erträge des beim Tod des Erstversterbenden vorhandenen Vermögens sind, durch Vermächtnis anderen Personen als den Schlusserben zuwenden. Diese Änderungsbefugnis steht unter der Bedingung, dass der Überlebende innerhalb eines Jahres nach dem Tod des Erstversterbenden ein notarielles Verzeichnis des beiderseitigen Vermögens auf den Zeitpunkt des Todes des Erstversterbenden errichten lässt. – Der Überlebende kann die Erbteile der Schlusserben bis zur Grenze des jeweiligen Pflichtteils verschieben. Er kann den Schlusserben oder Einzelnen von ihnen Vorausvermächtnisse zuwenden. Er kann Testamentsvollstreckung anordnen. – Der Überlebende kann die Schlusserben, die auf den Tod des Erstversterbenden Pflichtteilsansprüche oder Pflichtteilsergänzungsansprüche in Verzug begründender Weise geltend machen, enterben.

1 Beim gemeinschaftlichen Testament: Die vorstehenden Verfügungen sind, so weit gesetzlich zulässig, wechselbezüglich.

227

5. Kap. Das Ehegattentestament

– Der Überlebende kann einem neuen Ehegatten oder Lebenspartner als Vermächtnis ein auf 10 Jahre nach seinem Tod befristetes Nutzungsrecht (Nießbrauch oder Wohnungsrecht) an dem beim Tod des Erstversterbenden vorhandenen Eigenheim oder einem Ersatzobjekt zuwenden.

IX. Der Änderungsvorbehalt beim gemeinschaftlichen Testament 628

Beim gemeinschaftlichen Ehegattentestament nach §§ 2265 ff. BGB verwirklicht sich die Bindungswirkung durch die Wechselbezüglichkeit des § 2270 BGB. Nach § 2270 Abs. 1 BGB sind die Verfügungen wechselbezüglich, von denen anzunehmen ist, dass die Verfügung des Einen nicht ohne die Verfügung des Anderen getroffen sein würde. Die Nichtigkeit oder der Widerruf der einen Verfügung hat dann die Unwirksamkeit der Verfügung des anderen zur Folge. Wechselbezüglich können sein Erbeinsetzungen, Vermächtnisse oder Auflagen. Die einseitige Beseitigung wechselbezüglicher Verfügungen erfolgt nach § 2271 BGB durch Widerruf. Dieser Widerruf richtet sich bei Lebzeiten der Ehegatten nach der für den Rücktritt von einem Erbvertrag geltenden Vorschrift des § 2296 BGB. Nach § 2271 Abs. 2 BGB erlischt das Recht zum Widerruf grundsätzlich mit dem Tod des anderen Ehegatten. Die Ehegatten können aber die Widerrufbarkeit wechselbezüglicher Verfügungen über den Tod des erstversterbenden Ehegatten hinaus mit der Maßgabe zulassen, dass der Widerruf durch einseitiges Testament des überlebenden Ehegatten erfolgt.1 Diese vereinbarte Widerruflichkeit ist die dogmatische Grundlage des Änderungsvorbehalts beim gemeinschaftlichen Testament.2 Die Probleme, die sich beim Erbvertrag aus dessen Vertragscharakter ergeben, bestehen hier nicht. Der Änderungsvorbehalt durch Vereinbarung der Widerruflichkeit wechselbezüglicher Verfügungen nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten unterliegt insofern keinen inhaltlichen Beschränkungen. Die Ausübung erfolgt wie beim Erbvertrag durch Testament. Die Fallgruppen und Typen des Änderungsvorbehalts beim Berliner Testament entsprechen denen beim Erbvertrag.

1 Palandt/Edenhofer § 2271 BGB Rn. 23. 2 Vgl. hierzu und zu Inhalt und Modalitäten des Änderungsvorbehalts beim gemeinschaftlichen Testament Palandt/Edenhofer § 2271 BGB Rn. 19 ff.

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§ 7 Verzicht auf Selbstanfechtung I. Bindungswirkung Beim gemeinschaftlichen Testament ist der überlebende Ehegatte nach dem 629 Tod des Erstversterbenden an die wechselbezüglichen Verfügungen auf seinen Tod, also etwa an die Einsetzung der Abkömmlinge als Schlusserben gebunden, § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB. Eine abweichende letztwillige Verfügung ist unwirksam. Der Überlebende kann jedoch seine Testierfreiheit wiedererlangen, wenn er 630 das ihm Zugewendete, also die Einsetzung als Alleinerbe, innerhalb der Ausschlagungsfrist ausschlägt. Nach Ablauf von regelmäßig sechs Wochen nach Kenntniserlangung vom Erbfall besteht diese Möglichkeit nicht mehr, § 1944 BGB. Sie kann testamentarisch nicht ausgeschlossen werden. Angesichts einer Mindermeinung,1 nach der der Ehegatte als eingesetzter Erbe ausschlagen, aber als gesetzlicher Erbe annehmen kann, empfiehlt sich die Bestimmung, dass bei Ausschlagung die Berufung zum gesetzlichen Erben entfällt. Beim Erbvertrag sind gem. § 2297 BGB abweichende einseitige Verfügungen nach dem Tod des Erstversterbenden nur möglich, wenn der Überlebende aufgrund Rücktrittsvorbehalts oder nach §§ 2294, 2295 BGB zum Rücktritt berechtigt ist.

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II. Selbstanfechtung Beim Erbvertrag besteht jedoch in Anwendung der §§ 2281, 2078, 2079 BGB, 632 beim gemeinschaftlichen Testament in entsprechender Anwendung dieser Vorschriften, die Möglichkeit der Beseitigung der Bindung durch Selbstanfechtung. Sie ist mit den Ehegatten immer zu erörtern und bei der Testamentsgestaltung zu berücksichtigen. Die Anfechtung der Schlusserbeneinsetzung nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten erfolgt nach §§ 2281 Abs. 2, 2282 Abs. 3 BGB dadurch, dass der überlebende Ehegatte die Anfechtung dem Nachlassgericht gegenüber in notariell beurkundeter Form erklärt. Die Anfechtung kann sich auf das weite Feld des Motivirrtums berufen. Hier ist testamentarische Vorsorge kaum möglich. Praxiswichtig ist aber insbesondere der Anfechtungsgrund der Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten nach § 2079 BGB. Seine Voraussetzungen kann der überlebende Ehegatte selbst herbeiführen, indem er wieder heiratet oder ein Kind adoptiert oder erhält. Die Selbstanfechtung nach § 2079 BGB führt beim Berliner Testament zur Unwirksamkeit aller erbvertraglichen bzw. wechselbezüglichen Verfügungen einschließlich der Einsetzung des Überlebenden zum Alleinerben des Erstverstorbenen. Damit tritt rückwirkend auf den Tod des

1 Zitiert bei MünchKomm/Musielak § 2271 BGB Rn. 25.

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5. Kap. Das Ehegattentestament

Erstversterbenden die gesetzliche Erbfolge ein. Diese Folge wird den Überlebenden regelmäßig von der Selbstanfechtung abhalten.

III. Verzicht auf Selbstanfechtung 633

Will man die Selbstanfechtung nach § 2079 BGB aber vorsorgend ausschließen, so hat man in das Ehegattentestament einen Vorausverzicht aufzunehmen. Der Vorausverzicht ist nach allgemeiner Ansicht1 zulässig, was aus §§ 2078 Abs. 1, 2079 Satz 2 BGB abgeleitet wird. Wird der Anfechtungsverzicht für den gesamten Bereich der §§ 2078, 2079 BGB erklärt, so wird er einschränkend dahingehend ausgelegt, dass die Anfechtung nur wegen solcher Tatsachen ausgeschlossen sein soll, mit denen der Testator vernünftigerweise rechnen konnte.2 105 Umfassender Selbstanfechtungsverzicht An diese Bestimmungen soll der Überlebende von uns gebunden sein. Er verzichtet deshalb ausdrücklich vertraglich auf sein Anfechtungsrecht wegen Irrtums und wegen Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten. Regelmäßig genügt es jedoch, den Selbstanfechtungsverzicht auf die Fälle des § 2079 BGB zu beschränken. 106 Eingeschränkter Selbstanfechtungsverzicht An diese Bestimmungen soll der Überlebende auch in dem Fall gebunden bleiben, dass er noch einmal heiratet oder sonst Pflichtteilsberechtigte hinzutreten. Der Überlebende von uns verzichtet deshalb ausdrücklich vertraglich auf sein Anfechtungsrecht wegen Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten.

1 Vgl. Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, § 24 Rn. 22 ff.; MünchKomm/Musielak § 2281 BGB Rn. 16. 2 MünchKomm/Musielak § 2281 BGB Rn. 16 m.w.N.

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§ 8 Pflichtteilsstrafklauseln I. Problematik Die pflichtteilsberechtigten Abkömmlinge, die zu Schlusserben eingesetzt 634 sind, können beim Tod des erstversterbenden Ehegatten ihren Pflichtteil verlangen und trotzdem Erben des Letztversterbenden bleiben. Tun dies nur einzelne von mehreren Schlusserben, so werden die Schlusserben, die den Pflichtteil nicht verlangen, noch zusätzlich dadurch benachteiligt, dass sie nur hinsichtlich des durch die ausgezahlten Pflichtteile geschmälerten Nachlasses erben. Die Testamentsgestaltung bedient sich der Pflichtteilsstrafklausel, um die Schlusserben von der Geltendmachung des Pflichtteils beim Tod des Erstversterbenden abzuhalten.

II. Einfache Pflichtteilsstrafklausel Die primäre Funktion von Pflichtteilsstrafklauseln ist die Abschreckung der 635 pflichtteilsberechtigten Schlusserben.1 Sie sollen durch die Bestimmung, dass bei Geltendmachung ihres Pflichtteils auf den Tod des erstversterbenden Ehegatten ihre Einsetzung als Schlusserben entfällt, von dieser Geltendmachung abgehalten werden. Diese einfache Pflichtteilsstrafklausel ist immer ausreichend, wenn es sich bei den Schlusserben um einseitige Abkömmlinge handelt, die nur auf den Tod eines Ehegatten Pflichtteilsansprüche haben. Auch bei gemeinschaftlichen Abkömmlingen genügt die einfache Pflichtteilsstrafklausel anstelle der komplizierten Jastow’schen Klausel, wenn die Eheleute – der nachlassgerichtlichen Erfahrung entsprechend – die Gefahr der Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen als gering erachten. Grundsätzlich empfiehlt es sich, die Strafklausel nicht wechselbezüglich oder erbvertraglich bindend, sondern einseitig testamentarisch zu gestalten, um dem überlebenden Ehegatten die Möglichkeit zu geben, den zunächst Ausgeschlossenen wieder in den Kreis der Schlusserben aufzunehmen. Soweit sich Grundbesitz im Nachlass befindet, kann die Pflichtteilsstraf- 636 klausel die Tauglichkeit des öffentlichen Ehegattentestaments als Erbnachweis i.S.v. § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO beeinträchtigen. Es ist streitig, ob das Grundbuchamt bei Pflichtteilsstrafklauseln die Vorlage eines Erbscheins verlangen kann. Die eine Auffassung2 geht davon aus, dass es in den Fällen der Pflichtteilsklausel genügt, dass eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt wird, die die Erklärung des Nichteintritts dieser Tatsache enthält.3 1 J. Mayer ZEV 1995, 136; eingehend J. Mayer in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, E 88 ff. 2 Vgl. LG Köln MittRhNotK 1988, 177; LG Bochum Rpfleger 1992, 194 f. mit zust. Anm. Meyer-Stolte; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 790. 3 Noch weitergehend: LG Stuttgart BWNotZ 1988, 163, das die Vorlage des notariellen Testaments mit Eröffnungsprotokoll genügen lässt.

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5. Kap. Das Ehegattentestament

Demgegenüber vertritt eine im Vordringen befindliche Meinung die Auffassung, dass in den Fällen der Verwirkungsklausel in der Regel ein Erbschein zu verlangen sei und auch die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung nicht genüge, da hier nicht die Erklärung eines unbeteiligten Dritten vorliege, sondern die des Erbprätendenten selbst.1 637

Wird statt der Pflichtteilsstrafklausel ein Änderungsvorbehalt gewählt,2 so tritt diese Problematik nicht auf. Der Änderungsvorbehalt wird durch Testament ausgeübt, das dem Nachlassgericht vorzulegen ist. Zweifel über den Wegfall von Schlusserben durch Pflichtteilsverlangen können hier nicht entstehen. 107 Pflichtteilsstrafklausel Verlangt ein Schlusserbe beim Tod des Erstversterbenden den Pflichtteil, so werden er und seine Abkömmlinge nicht Erben des Letztversterbenden. Diese Anordnung ist nicht bindend bzw. wechselbezüglich, sondern erfolgt durch den Überlebenden von uns einseitig testamentarisch.

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Statt auf das Verlangen des Pflichtteils kann man auch auf die Durchsetzung des Pflichtteilsverlangens abstellen. 108 Pflichtteilsstrafklausel bei Durchsetzung des Pflichtteilsverlangens Sollte ein Abkömmling beim Tod des Erstversterbenden den Pflichtteil durchsetzen, so werden sämtliche hier zu seinen Gunsten getroffenen Verfügungen unwirksam, dies auch mit Wirkung für seine Abkömmlinge.

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Ob man bei der Formulierung auf Verlangen, Erhalten oder Durchsetzen des Pflichtteils abstellen soll, wird neuerdings problematisiert, ohne dass sich eine für alle Fälle streitvermeidende Lösung abzeichnet.3 Pflichtteilsstrafklauseln schaffen ebenso viele Probleme wie sie vermeiden, werden aber in der Praxis von den Testierenden regelmäßig gewünscht. Dem kann sich der Berater nur schwer entziehen.

1 So LG Kassel Rpfleger 1993, 397; OLG Frankfurt Rpfleger 1994, 296 f.; Böhringer BWNotZ 1988, 155 ff.; Demharter, 26. Aufl. 2008, § 35 GBO Rn. 39; kritisch Peißinger Rpfleger 1992, 427 ff. 2 Zum Änderungsvorbehalt Rn. 612 ff. 3 Vgl. Radke ZEV 2001, 136.

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§ 8 Pflichtteilsstrafklauseln

III. Erweiterte Pflichtteilsstrafklausel: Jastrow’sche Klausel Handelt es sich bei den Schlusserben um gemeinsame Abkömmlinge beider 640 Ehegatten, so können die Abkömmlinge, die beim Tod des Erstversterbenden den Pflichtteil verlangt und erhalten haben, auf den Tod des Letztversterbenden wieder den Pflichtteil verlangen, wenn sie aufgrund einer einfachen Pflichtteilsstrafklausel nicht Erben werden. Hat der Letztversterbende den Nachlass des Erstversterbenden in seinem Bestand erhalten, so bekommen die illoyalen Abkömmlinge aus diesem Nachlass im Ergebnis zweimal den Pflichtteil. Hier setzt die von Jastrow entwickelte,1 nach ihm benannte Klausel an. Durch sie werden die den Pflichtteil nicht verlangenden Abkömmlinge mit Vermächtnissen aus dem Nachlass des Erstverstorbenen bedacht, die den überlebenden Ehegatten nicht beeinträchtigen, weil ihre Erfüllung auf seinen Tod hinausgeschoben ist, die aber als Nachlassverbindlichkeiten aus dem Nachlass des Erstverstorbenen Rang vor Pflichtteilsansprüchen auf den Tod des Letztversterbenden haben. Sie sichern den loyalen Abkömmlingen die Teilhabe am Nachlass des Erstverstorbenen ohne Belastung des überlebenden Ehegatten, aber zu Lasten der illoyalen Abkömmlinge. In der von Jastrow vorgeschlagenen Form2 erhalten die den Pflichtteil nicht verlangenden Abkömmlinge aus dem Nachlass des Erstverstorbenen Geldvermächtnisse in Höhe ihrer gesetzlichen Erbteile, die beim Tod des Erstversterbenden anfallen, aber erst beim Tod des Letztversterbenden zu zahlen sind. In der Folge wurden Schwachpunkte dieser Lösung aufgedeckt und zu beheben versucht.3

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Lässt man die Vermächtnisse beim Tod des Erstversterbenden anfallen und stundet sie nur auf den Tod des Letztversterbenden, so können sie vom Vermächtnisnehmer an familienfremde Personen vererbt werden. Deshalb wird vorgeschlagen, die Vermächtnisse aufschiebend befristet auf den Tod des Letztversterbenden anfallen zu lassen und das Entstehen von Anwartschaften dadurch zu verhindern, dass die Vermächtnisse nur dann anfallen, wenn die Bedachten den Tod des Letztversterbenden erleben.4 Weiterhin können die Vermächtnisse in der von Jastrow vorgesehenen Form den Überlebenden im Verbrauch des Nachlasses beeinträchtigen, weil ihre Höhe unabänderlich feststeht und die Vermächtnisnehmer zur Sicherung ihrer bedingten Ansprüche z.B. Arreste nach § 916 Abs. 2 ZPO veranlassen könnten. Deshalb wird vorgeschlagen, Vermächtnisse auf den Überrest auszuwerfen.5 Der Kreis der Vermächtnisnehmer kann sich zwischen den Erbfällen verändern, etwa wenn ein Kind nach dem Tod des Erstverstorbenen, aber vor 1 Jastrow DNotV 1904, 424. 2 Abdruck bei J. Mayer ZEV 1995, 137. 3 Weiss MDR 1979, 812; v. Olshausen DNotZ 1979, 707; Strobel MDR 1980, 363; Nieder in Münchener Vertragshdb., 5. Aufl. 2003, Bd. 4/2 Form XVI. 4 Weiss MDR 1979, 812. 5 v. Olshausen DNotZ 1979, 707, 714.

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5. Kap. Das Ehegattentestament

dem Tod des Letztversterbenden seinerseits ohne Abkömmlinge verstirbt. Sein Vermächtnis würde damit entfallen, ohne dass sich die übrigen Vermächtnisse erhöhen. Hier wird vorgeschlagen, die Vermächtnisse nach Höhe und Berechtigten nicht nach den Verhältnissen zum ersten Erbfall, sondern nach den Verhältnissen zum zweiten Erbfall zu berechnen.1 109 Erweiterte Jastrow’sche Klausel Verlangt ein Schlusserbe beim Tod des Erstversterbenden den Pflichtteil, so werden er und seine Abkömmlinge nicht Erben des Letztversterbenden. Die anderen Schlusserben, die den Pflichtteil nicht verlangt haben, erhalten aus dem Nachlass des Erstversterbenden Geldvermächtnisse in Höhe ihres gesetzlichen Erbteils auf Ableben des Erstversterbenden, wie wenn dieser beim Tod des Längstlebenden verstorben wäre. Sie berechnen sich aus dem beim Tod des Längstlebenden noch vorhandenen Nachlass des Erstverstorbenen und fallen mit dem Tod des Längstlebenden an, und zwar nur an zu diesem Zeitpunkt noch lebende Bedachte. Der Überlebende kann diese Enterbung widerrufen, womit dann auch die Vermächtnisse für die anderen Schlusserben entfallen. Auch in dieser verbesserten Form begegnet die Klausel grundsätzlichen Bedenken:2 Sie ist kompliziert und den Testierenden nur in „übersetzender“ Belehrung durch den Testamentsgestalter zu vermitteln.3 643

Die Vermächtnisse auf den Überrest sind erforderlich, da die Pflichtteilsminderung allenfalls bis zur Höhe des Nachlasses des Erstverstorbenen möglich ist.4 Diese Begrenzung macht aber eine gegenständliche Ermittlung des im Nachlass des Letztversterbenden noch vorhandenen Nachlasses des Erstverstorbenen erforderlich, die sich mit der Einheitslösung nicht verträgt und zu praktischen Schwierigkeiten führen kann.

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Die Brauchbarkeit der Gestaltung steht und fällt damit, dass die Vermächtnisse zunächst vom Nachlass des überlebenden Ehegatten abgezogen werden und dann erst die Pflichtteile der illoyalen Abkömmlinge berechnet werden. Dies soll entgegen dem Regelfall der Nachrangigkeit von Vermächtnissen gegenüber Pflichtteilsansprüchen5 der Fall sein, da die Vermächtnisansprüche vom Erstversterbenden stammen.6 Bedenken bestehen aber deshalb, 1 Strobel MDR 1980, 363, 364. 2 J. Mayer ZEV 1995, 136. 3 J. Mayer ZEV 1995, 138 Fn. 27; zur Übersetzerrolle des Vertragsjuristen vgl. Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 141. 4 V. Olshausen DNotZ 1979, 707, 717. 5 Palandt/Edenhofer § 2317 BGB Rn. 1. 6 Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, § 14 Rn. 77; § 2313 Abs. 1 BGB ist nicht einschlägig, da es sich um befristete, nicht um bedingte Vermächtnisse handelt.

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§ 8 Pflichtteilsstrafklauseln

weil die Vermächtnisse erst mit den zweiten Erbfall entstehen und sich in ihrer Höhe und der Person der Berechtigten nach dem zweiten Erbfall bestimmen.1 Angesichts dieser Bedenken ist Vorsicht in der Verwendung des Klausel an- 645 gebracht.2 Jedenfalls ist ihre Nichtverwendung kein Gestaltungsfehler.

IV. Abänderungsvorbehalt Im Regelfall vertrauen die Eheleute – entsprechend der nachlassgericht- 646 lichen Erfahrung zu Recht – darauf, dass ihre gegenseitigen Kinder beim Tod des Erstversterbenden den Willen der Eltern achten und den Pflichtteil nicht geltend machen werden. In diesem Regelfall genügt3 ein Abänderungsvorbehalt anstelle einer Pflichtteilsstrafklausel. Die Pflichtteilsklausel in der Form des Abänderungsvorbehalts hat auch den 647 Vorteil, dass kein Zweifel darüber entstehen kann, ob ein Abkömmling wegen Pflichtteilsverlangens enterbt ist oder nicht. Solange kein Abänderungstestament errichtet wird, bleibt der Abkömmling Erbe. Bei der automatisch wirkenden Pflichtteilsstrafklausel dagegen kann es im Nachhinein streitig werden, ob ein Abkömmling den Pflichtteil verlangt hat oder nicht, ob er also enterbt ist oder nicht. Diese Unsicherheit wird insbesondere teilweise von den Grundbuchämtern als Begründung angeführt, ein öffentliches Testament mit Eröffnungsprotokoll, das eine automatische Pflichtteilsstrafklausel enthält, nicht als Erbenachweis anzuerkennen. Beim Änderungsvorbehalt wird das Änderungstestament mit dem Ehegattentestament eröffnet, dies wird durch die Beifügung dieses Testaments und seine Erwähnung im Eröffnungsprotokoll dokumentiert. Fertigt das Nachlassgericht das Ehegattentestament ohne Änderungstestament aus, so ist dem Grundbuchamt nachgewiesen, dass eine Enterbung durch Änderungstestament nicht vorliegt. 110 Abänderungsvorbehalt bei Pflichtteilsverlangen Verlangt ein Abkömmling beim Tod des Erstversterbenden den Pflichtteil, so ist der Überlebende berechtigt, ihn allein oder ihn einschließlich seiner Abkömmlinge auf seinen Tod zu enterben. Ein hierdurch wegfallender Erbteil wächst den übrigen Schlusserben anteilig an. Verlangen alle Schlusserben ihren Pflichtteil, so ist der Überlebende in der letztwilligen Verfügung auf seinen Tod frei.

1 J. Mayer ZEV 1995, 136, 137 bezeichnet diese „Belastung des Nachlasses ohne Belästigung des Erben“ als „juristisches Paradoxon“. 2 So auch J. Mayer ZEV 1995, 136, 137. 3 Langenfeld NJW 1987, 1577, 1581; J. Mayer ZEV 1995, 136, 139; Hofstetter ZEV 1995, 192; J. Mayer MittBayNot 1996, 80.

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§ 9 Wiederverheiratungsklauseln I. Funktion von Wiederverheiratungsklauseln 648

Verheiratet sich der überlebende Ehegatte wieder, so wird der ungeschmälerte Übergang des bei seinem Tod vorhandenen Vermögens auf die Schlusserben durch Pflichtteilsrechte des neuen Ehegatten und etwaiger aus der neuen Ehe hervorgehender Kinder oder vom Überlebenden adoptierter Kinder des neuen Ehegatten gefährdet. Der überlebende Ehegatte kann zwar mit dem neuen Ehegatten einen Pflichtteilsverzichtsvertrag abschließen, um die Schlusserben nicht zu benachteiligen, er kann aber auch die Pflichtteilsrechte des neuen Ehegatten und die durch die Wiederverheiratung erhöhten Lebenshaltungskosten als nicht unwillkommenen Anlass betrachten, den Erwerb der Schlusserben auf seinen Tod zu verringern.

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Die in der Literatur breit erörterten Wiederverheiratungsklauseln1 haben einmal den Zweck, den Endbedachten, insbesondere den Abkömmlingen, auf den Zeitpunkt der Wiederverheiratung eine angemessene Nachlassbeteiligung zu sichern.2 Dies kann dadurch erreicht werden, dass auf den Zeitpunkt der Wiederverheiratung das Vermögen des Erstversterbenden vom Eigenvermögen des Überlebenden getrennt wird, indem insoweit jetzt Nacherbfolge eintritt, oder dass das Vermögen des Überlebenden, in dem sich seit dem Erbfall das Vermögen des Erstversterbenden befindet, mit Vermächtnisansprüchen zugunsten der Endbedachten belastet wird, die den neuen Pflichtteilsansprüchen vorgehen.

650

Zum Zweiten haben Wiederverheiratungsklauseln, was in der Literatur weitgehend übersehen wird, auch den Zweck, es dem überlebenden Ehegatten zu ermöglichen, durch die Abfindung der Endbedachten bei Wiederverheiratung die Testierfreiheit auf seinen Tod wiederzuerlangen. Das Entfallen der Bindung des Überlebenden an die gemeinsamen Verfügungen auf seinen Tod ist also nicht nur wegen der hier bestehenden Streitfragen3 klärungsbedürftig, sondern als gewünschte Rechtsfolge des Vermögensabflusses bei Wiederverheiratung zu regeln.

II. Gestaltung von Wiederverheiratungsklauseln 651

Eine zweckmäßige Wiederverheiratungsklausel muss beiden Teilen gerecht werden und sich in das Regelungsmodell der Einheitslösung einfügen. In Anbetracht kommen die folgenden Modelle: 1 Ripfel Rpfleger 1951, 578; Hurst MittRhNotK 1962, 435; Simshäuser FamRZ 1972, 273; Haegele Rpfleger 1976, 73; Dippel AcP 177 (1977), 349; Buchholz, Erbfolge und Wiederverheiratung, 1986; Zawar DNotZ 1976, 515; Zawar NJW 1988, 16; Wilhelm NJW 1990, 2857; Zawar in FS Schippel, 1996, S. 327. 2 Zawar NJW 1988, 16. 3 Dazu m.w.N. Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, § 14 Rn. 124; OLG Hamm MittBayNot 1994, 546 mit Anm. Hohmann.

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§ 9 Wiederverheiratungsklauseln

1. Bedingte Nacherbeneinsetzung Wird bestimmt, dass bei Wiederverheiratung Nachlasstrennung in der Weise 652 eintritt, dass der Überlebende hinsichtlich des ganzen Nachlasses des Erstverstorbenen oder eines Bruchteils desselben nur noch Vorerbe, die Abkömmlinge Nacherben sind, so wird dies von der herrschenden Meinung1 dogmatisch so gesehen, dass die Vollerbeneinsetzung des Überlebenden durch die Wiederverheiratung auflösend bedingt ist, und der Überlebende aufschiebend bedingter Vorerbe sowie die Abkömmlinge aufschiebend bedingte Nacherben sind. Dies bedeutet für den überlebenden Ehegatten, dass er ab dem Tod des Erstversterbenden den Beschränkungen des Vorerben unterliegt, auch wenn er sich nicht wieder verheiratet. Dies gilt unabhängig davon, ob mit der Wiederverheiratung sofort der Nacherbfall eintritt, der Nachlass des Erstversterbenden also ganz oder teilweise sofort den Nacherben herauszugeben ist oder ob der Nacherbfall erst mit dem Tod des Vorerben eintritt. Eine Wiederverheiratungsklausel in dieser Form verwandelt also die Ein- 653 heitslösung in die Trennungslösung. Deshalb passt sie nicht zum Berliner Testament. Eine solche Wiederverheiratungsklausel ist beim Berliner Testament ein Gestaltungsfehler. Zu beachten ist, dass die Formulierung, der überlebende Ehegatte habe den Nachlass des Erstversterbenden bei Wiederverheiratung ganz oder zu Bruchteilen an die Schlusserben „herauszugeben“, im Sinne dieser Vor- und Nacherbenlösung ausgelegt wird.2 Derartige Formulierungen sind deshalb zu vermeiden. Es ist klarzustellen, ob die Vorund Nacherbenlösung oder die folgende Vermächtnislösung gemeint ist. 2. Vermächtnislösung Zum Berliner Testament passt nur die Anordnung eines Herausgabever- 654 mächtnisses für die Schlusserben im Falle der Wiederverheiratung. Dabei sind Anfallen, Fälligkeit und Gegenstand des Vermächtnisses zu unterscheiden. Man wird das Vermächtnis zum Schutz des Vermächtnisnehmers mit Wie- 655 derverheiratung anfallen lassen, kann aber seine Fälligkeit hinausschieben, dies bis zum Tod des überlebenden Ehegatten. Wird das Vermächtnis nicht sofort mit dem Anfall fällig, so kann man an seine Sicherung etwa durch Grundpfandrechte denken.3 Vermächtnisgegenstand kann der bei Wiederverheiratung noch vorhandene Nachlass des Erstverstorbenen, eine Quote des Nachlasses des Erstversterbenden in Geld, ein bestimmter Geldbetrag oder ein bestimmter Gegenstand sein. Regelmäßig wird vorgesehen, dass den Schlusserben ihr gesetzlicher Erbteil auf den Tod des Erstversterbenden in Geld auszuzahlen ist. Dabei kann für die Berechnung bestimmt werden, 1 RGZ 156, 172; BGHZ 96, 198; weitere Nachweise bei Zawar in FS Schippel, 1996, S. 332. 2 Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, § 14 Rn. 119. 3 Ripfel Rpfleger 1951, 583; Haegele Rpfleger 1976, 77.

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5. Kap. Das Ehegattentestament

dass entweder der Nachlassbestand zum Zeitpunkt des Erbfalls oder der Nachlassbestand zum Zeitpunkt der Wiederverheiratung maßgeblich sein soll. 656

Für den überlebenden Ehegatten am wenigsten belastend ist die Bestimmung, dass sich das Vermächtnis nach dem bei Wiederverheiratung noch vorhandenen Nachlass des Erstversterbenden bemisst. Damit sind aber Streitigkeiten über den damaligen und jetzigen Nachlassbestand und Nachlasswert vorprogrammiert, weshalb sich diese Gestaltung nicht empfiehlt.

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Als praktikable Gestaltungsmöglichkeit bleibt nur das Abstellen auf den Tod des Erstverstorbenen mit amtlicher Nachlassverzeichnung nach § 2003 BGB und Schätzung, die Aufwand und Kosten verursachen. 111 Wiederverheiratungsklausel – Vermächtnislösung Sollte sich der Überlebende wieder verheiraten, so hat er unseren gemeinschaftlichen Abkömmlingen nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge, wie sie beim Tode des Erstversterbenden zum Zeitpunkt der Wiederverheiratung des Überlebenden eingetreten wäre, Geldvermächtnisse entsprechend ihren Erbteilen auszuzahlen. Maßgeblich für die Berechnung ist der reine Nachlass des Erstversterbenden zum Zeitpunkt des Erbfalls, jedoch ohne den Hausrat im Sinne der Hausratsverordnung und der hierzu ergangenen Rechtsprechung. Jeder Abkömmling hat einen selbständigen, von den übrigen Abkömmlingen unabhängigen Vermächtnisanspruch. Die Vermächtnisse sind innerhalb von drei Monaten nach Wiederverheiratung fällig und bis dahin unverzinslich. Der Anspruch eines Vermächtnisnehmers entfällt, wenn er oder einer seiner weggefallenen Vorfahren Pflichtteilsansprüche auf Ableben des Erstversterbenden geltend gemacht und erhalten hat. Zwecks Feststellung des Wertes des reinen Nachlasses des Erstversterbenden ohne Hausrat hat der Überlebende den Nachlass des Erstversterbenden auf dessen Kosten unverzüglich nach dem Tod des Erstversterbenden amtlich verzeichnen und schätzen zu lassen. Mit der Wiederverheiratung des Überlebenden entfällt seine Bindung an die Einsetzung der Schlusserben. Er kann diese also ganz oder teilweise widerrufen.

III. Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten 658

Der mit einer Wiederverheiratungsklausel belastete, als Alleinerbe eingesetzte Ehegatte hat Pflichtteilsrechte nur, wenn er beim Tod des Erstversterbenden die Erbschaft ausschlägt und den Pflichtteil verlangt, § 2306 Abs. 1 Satz 2 BGB. Tut er dies nicht, so hat er bei Wiederverheiratung auch dann keine Pflichtteilsrechte, wenn er aufgrund der Wiederverheiratungsklausel den gesamten Nachlass des Erstversterbenden verliert.1 1 Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, § 14 Rn. 125.

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§ 9 Wiederverheiratungsklauseln

Nach herrschender Lehre1 ist es als stillschweigender Inhalt jeder Wiederverheiratungsklausel anzusehen, dass die Bindung des Überlebenden an die Verfügung auf seinen Tod entfällt, wenn die Klausel zur Verwirklichung kommt. Streitig ist dabei, ob lediglich die Bindung entfällt, nicht aber die Einsetzung der Schlusserben, oder ob die Einsetzung der Schlusserben insgesamt entfällt und damit mangels neuer letztwilliger Verfügung des Überlebenden die gesetzliche Erbfolge eintritt. Die Testamentsgestaltung sollte hier nichts der Auslegung überlassen, sondern wie der Formulierungsvorschlag2 eine ausdrückliche Regelung treffen.

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IV. Wertung Der mit der Erörterung von Wiederverheiratungsklauseln getriebene literari- 660 sche Aufwand ist größer als ihre praktische Bedeutung. Zu Recht sind die Notare sehr zurückhaltend in der Empfehlung und Verwendung derartiger Klauseln. Haben sich die Eheleute für die Einheitslösung entschieden, so sollten sie dem Überlebenden, der im Alter auf die Unterstützung eines neuen Partners angewiesen sein kann, die Möglichkeit der Wiederverheiratung belassen, ohne dass den Schlusserben aus ihr besondere Rechte entstehen. Bei vernünftiger Sicht und Beratung wird der Überlebende mit dem neuen Partner einen sachgerechten Ehe- und Pflichtteilsverzichtsvertrag abschließen. Eine derartige situationsbezogene Lösung ist besser als eine Wiederverheiratungsklausel, die streitträchtig ist und regelmäßig keine Seite voll zufrieden stellen wird.

1 Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, § 14 Rn. 124. 2 Rn. 657.

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§ 10 Ehegattentestament und Scheidung I. Auswirkungen der Ehescheidung auf das Ehegattentestament 1. Fortgeltung von Verfügungen von Todes wegen über die Scheidung hinaus 661

Nach § 2077 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine letztwillige Verfügung, durch die der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat, unwirksam, wenn die Ehe vor dem Tod des Erblassers geschieden oder in anderer Weise aufgelöst worden ist. In diese Unwirksamkeit bezieht das Gesetz Verfügungen zugunsten Dritter, also insbesondere die Schlusserbeneinsetzung der Abkömmlinge, ein, und zwar beim Ehegattenerbvertrag durch § 2279 Abs. 2 BGB, beim gemeinschaftlichen Testament durch § 2268 Abs. 1 BGB. Kraft dieser Auslegungsregeln wird also grundsätzlich ein Berliner Testament infolge der Ehescheidung seinem gesamten Inhalt nach unwirksam, egal ob es in der Form des gemeinschaftlichen Testaments oder des Erbvertrags errichtet wurde.

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Abweichend hiervon bleiben die Verfügungen des gemeinschaftlichen Testaments oder Ehegattenerbvertrags nach §§ 2268 Abs. 2, 2077 Abs. 3, 2279 Abs. 2 BGB wirksam, wenn anzunehmen ist, dass sie auch für den Fall der Ehescheidung oder sonstigen Eheauflösung getroffen wurden. Hierzu muss ein Aufrechterhaltungswille der Ehegatten vorliegen. Dabei kommt es, wenn der wirkliche Wille nicht feststellbar ist, auf den hypothetischen Willen im Zeitpunkt der Errichtung des Ehegattentestaments an.1

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Anlass zur Prüfung, ob angesichts dieser Rechtslage Regelungen im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag erforderlich oder empfehlenswert sind, geben drei Fragenkreise. Einmal sind die Überlegungen zum hypothetischen Aufrechterhaltungswillen hochgradig spekulativ,2 die Rechtsprechung ist uneinheitlich, die Literatur unsicher. Zum Zweiten ist fraglich, ob dann, wenn ein Aufrechterhaltungswille etwa hinsichtlich der Schlusserbeneinsetzung besteht, dies auch bedeutet, dass die Eheleute über die Scheidung hinaus insoweit auch die fortbestehende Wechselbezüglichkeit oder vertragliche Bindung wollen, oder vielmehr die Verfügung nur als einseitige und damit jederzeit abänderbare Testamentsbestimmung fortgelten soll. Schließlich ist an die Vorverlagerung der Unwirksamkeit nach § 2077 BGB für den Fall zu denken, dass beim Tod des erstversterbenden Ehegatten zwar Scheidungsantrag gestellt wurde, die Voraussetzungen des § 2077 Abs. 1 Satz 2 BGB jedoch nicht vollständig vorliegen.

1 BGH FamRZ 1960, 28; BGH NJW 2004, 3113 = DNotZ 2005, 51 = ZEV 2004, 423 mit Anm. Keim. 2 So richtig Kanzleiter ZEV 2005, 181, 183.

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§ 10 Ehegattentestament und Scheidung

2. Wechselbezüglichkeit der aufrechterhaltenen Schlusserbenbestimmung Die Entscheidung des BGH vom 7.7.20041 zur Fortgeltung einer Schluss- 664 erbeneinsetzung nach Ehescheidung hat erhebliche Bedeutung für die Kautelarpraxis. Nach ihr behalten über § 2268 Abs. 2 BGB fortgeltende wechselbezügliche Verfügungen auch nach Scheidung der Ehe ihre Wechselbezüglichkeit und können nicht gem. § 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB durch einseitige Verfügung von Todes wegen aufgehoben werden. Zunächst ist zu prüfen, ob die Verfügung nach § 2077 Abs. 3 BGB deshalb 665 nicht unwirksam ist, weil sie auch für den Fall der Ehescheidung getroffen wurde. Dies bedarf der Feststellung eines ausdrücklichen oder hypothetischen Aufrechterhaltungswillens. Liegt ein solcher vor, so bleibt eine wechselbezügliche Verfügung nicht nur erhalten, sondern behält auch den Charakter der Wechselbezüglichkeit. Mit dieser Statuierung der fortdauernden Wechselbezüglichkeit lehnt das 666 Urteil die bis dahin wohl herrschende Lehre in der Literatur2 ab, von der die Wechselbezüglichkeit von Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten als auf die Ehezeit beschränkt angesehen wird. Diese Ansicht geht davon aus, dass nach § 2077 Abs. 3 BGB über die Scheidung hinaus fortbestehende Verfügungen den Charakter der Wechselbezüglichkeit verlieren und damit als einseitige Verfügungen der einseitigen Aufhebung oder Änderung durch jeden der geschiedenen Ehegatten für seinen Nachlass zugänglich sind. Konsequenz der Auffassung des BGH ist es dagegen, dass sich jeder der geschiedenen Ehegatten von der durch die Wechselbezüglichkeit hergestellten Bindung nur lösen kann, wenn er dem anderen in eine notariell beurkundete Widerrufserklärung zustellen lässt oder etwa im Falle der Wiederheirat und Geburt von Kindern zweiter Ehe die aufrechterhaltene Verfügung in notariell beurkundeter Form anficht. Im Fall des Urteils vom 7.7.2004 verweist der BGH die Sache an das Instanz- 667 gericht zur Prüfung des Aufrechterhaltungswillens zurück. Eine derartige Prüfung wird bei allen gemeinschaftlichen Testamenten, bei denen fortgeltende wechselbezügliche Verfügungen in Betracht kommen, künftig erforderlich sein. Dies gilt insbesondere für Berliner Testamente. Hinsichtlich der gegenseitigen Erbeinsetzung der Ehegatten wird regelmäßig von scheidungsbedingter Unwirksamkeit nach § 2077 Abs. 1 BGB auszugehen sein. Gleiches gilt grundsätzlich für die Schlusserbeneinsetzung, und zwar auch, wenn gemeinschaftliche Abkömmlinge eingesetzt wurden. Allerdings ist nach Meinung einiger3 eine Tendenz der Rechtsprechung, bei der Schlusserbeneinsetzung von gemeinschaftlichen Abkömmlingen von einem Auf1 BGH NJW 2004, 3113 = DNotZ 2005, 51 = ZEV 2004, 423 mit Anm. Keim. 2 Muscheler DNotZ 1994, 733; Kuchinke DNotZ 1996, 306; Leipold, ErbR, Rn. 458; J. Mayer in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, § 2268 BGB Rn. 12; Erman/Schmidt § 2268 BGB Rn. 5; Staudinger/Kanzleiter § 2268 BGB Rn. 11. 3 J. Mayer ZEV 1997, 280; AnwaltKomm/Kornexl § 2279 BGB Rn. 53; beide unter Berufung auf OLG Hamm ZEV 1994, 367 und BayObLG NJW 1996, 133 = ZEV 1995, 331 = DNotZ 1996, 302 mit krit. Anm. Kuchinke.

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5. Kap. Das Ehegattentestament

rechterhaltungswillen auszugehen, feststellbar. Vor allem hier besteht also für die Testamentspraxis eine Wertungsunsicherheit, die eine ausdrückliche Regelung angezeigt sein lässt. 112 Kein Aufrechterhaltungswille Bei Ehescheidung sollen die vorstehenden Verfügungen ihrem ganzen Inhalt nach unwirksam sein. Die Anwendung von § 2077 Abs. 3 BGB wird ausgeschlossen. 668

Für die Altfälle wird man mit Kanzleiter1 davon ausgehen müssen, dass den Eheleuten angesichts der vom BGH dekretierten Fortdauer der Wechselbezüglichkeit mit ihren gravierenden Folgen regelmäßig ein Aufrechterhaltungswille nicht unterstellt werden kann. 3. Geltung auch für den Ehegattenerbvertrag?

669

Die Frage, ob die Grundsätze des Urteils vom 7.7.2004 auch für den Ehegattenerbvertrag gelten, ist offen.2 Das Urteil erging zu § 2268 Abs. 2 BGB, der nur für das gemeinschaftliche Testament gilt und auf den im Erbvertragsrecht nicht verwiesen wird. Erbverträge mit der für sie kennzeichnenden erbvertraglichen Bindung stehen nicht nur Ehegatten, sondern allen Erblassern offen, während die Wechselbezüglichkeit eine Sonderregelung nur für Ehegatten darstellt. Wenn Ehegatten also im Erbvertragsrecht wie alle anderen Vertragschließenden behandelt werden, so ist nicht einzusehen, wieso die erbvertragliche Bindung hinsichtlich einer nach § 2077 Abs. 3 BGB über die Scheidung hinaus fortbestehenden Verfügung durch die Scheidung entfallen soll. Es dürfte davon auszugehen sein, dass das Urteil des BGH vom 7.7.2004 seinem Rechtsgedanken nach auf den Ehegattenerbvertrag zu übertragen ist. Das bedeutet, dass eine vertraglich bindende Verfügung über die Scheidung hinaus auch als solche bestehen bleibt. Geht man hiervon aus, so kommt eine Lösung von einer derartigen Verfügung nur auf Grund eines vorbehaltenen Rücktrittsrechts nach § 2293 BGB oder auf Grund Anfechtung gem. §§ 2281 ff., 2078, 2079 BGB in Betracht. Auch beim Ehegattenerbvertrag besteht also Regelungsbedarf. 4. Empfehlenswerte Regelungen im Ehegattentestament

670

Im Normalfall wird es sich empfehlen, die Fortgeltung der Verfügungen des Ehegattentestaments über die Scheidung hinaus ausdrücklich auszuschließen. Das Problem der fortdauernden Wechselbezüglichkeit oder vertraglichen Bindung stellt sich dann nicht. 1 Kanzleiter ZEV 2005, 181, 182. 2 Vgl. das DNotI-Gutachten § 2268 BGB-54794 vom 8.12.2004, DNotI-Report 2004, Nr. 24.

242

§ 10 Ehegattentestament und Scheidung

Im Ausnahmefall der scheidungsbezogenen Verfügung von Todes wegen von Ehegatten kann es Inhalt der Vereinbarungen sein, dass die Kinder bindend zu Erben eines oder beider geschiedenen Ehegatten eingesetzt werden sollen. Dies wird in der Praxis bisweilen von dem Ehegatten gewünscht, der sich mit der Übertragung des Familienheims auf den anderen Ehegatten einverstanden erklärt. Hier bietet sich die Form des Erbvertrags mit bindender scheidungsunabhängiger Erbeinsetzung der Kinder an. Der Fortgeltungswille sollte ausdrücklich erklärt werden.

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Wünschen die Ehegatten, was ebenfalls der Ausnahmefall sein wird, die Fortgeltung der Schlusserbeneinsetzung über den Tod hinaus als einseitige Verfügungen unter Wegfall der Bindungswirkung, so ist dies im Ehegattenerbvertrag problemlos zu gestalten.

672

Beim gemeinschaftlichen Testament stellt sich hier die Frage, ob eine wäh- 673 rend der Ehezeit wechselbezügliche Schlusserbeneinsetzung nach Scheidung als einseitige Verfügungen jedes Ehegatten fortbestehen kann. Das Urteil des BGH vom 7.7.2004 wird teilweise so verstanden, dass mit der Fortgeltung zwingend die Wechselbezüglichkeit verbunden ist.1 Richtiger Ansicht2 nach ist dies ein Missverständnis. Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten können einseitig oder wechselbezüglich sein. Dies bestimmen die Ehegatten selbst. Deshalb können sie auch bestimmen, dass eine während der Ehezeit wechselbezügliche Verfügung nach der Ehezeit fortbesteht, aber den Charakter der Wechselbezüglichkeit verliert. Nur wenn man dies für zulässig hält, ist der notwendige Entscheidungsgleichlauf beim Erbvertrag einerseits und beim gemeinschaftlichen Testament andererseits sichergestellt.3 Dennoch dürfte sich angesichts der ungeklärten Rechtsfrage empfehlen, den 674 Wunsch der einseitigen Fortgeltung nicht in der Form des gemeinschaftlichen Testaments, sondern in der Form des Ehegattenerbvertrags zu verwirklichen. 113 Weitergeltung von Verfügungen nach Ehescheidung Die Einsetzung der Abkömmlinge als Schlusserben erfolgt mit erbvertraglicher Bindung. Mit Rechtskraft der Ehescheidung entfällt die erbvertragliche Bindung. Die Einsetzung der Schlusserben bleibt jedoch als einseitige, vom jeweiligen geschiedenen Ehegatten jederzeit frei widerrufliche Bestimmung aufrechterhalten.

1 Z.B. von Musielak LMK 2004, 208, 209 und Schlitt ZEV 2005, 96, 98. 2 Keim ZEV 2004, 425; Kanzleiter ZEV 2005, 181, 182. 3 Kanzleiter ZEV 2005, 181, 182.

243

5. Kap. Das Ehegattentestament

II. Vorverlagerung der Unwirksamkeitsregel des § 2077 Abs. 1 BGB 1. Mängel der gesetzlichen Regelung 675

Nach § 2077 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB steht es der Auflösung der Ehe gleich mit der Folge der Unwirksamkeit der Verfügung, wenn beim Tod des Erblassers die Voraussetzungen für die Ehescheidung gegeben waren und der Erblassern die Scheidung beantragt wurde ihr zugestimmt hat oder der Erblasser zur Zeit seines Todes auf Aufhebung der Ehe zu klagen berechtigt waren und die Klage erhoben hat. Die gesetzliche Regelung deckt den Fall nicht ab, dass der Erblasser die Scheidung nicht beantragt oder ihr nicht zugestimmt hat. Es wird auch auf die Zweifelsfragen hinsichtlich des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen hingewiesen.1 Der Vorschlag,2 lediglich auf die Stellung des Scheidungsantrags abzustellen, befriedigt dennoch nicht, weil dann auch ein völlig unberechtigter Scheidungsantrag die Nichtigkeitsfolge auslösen könnte. Empfohlen wird deshalb die folgende Formulierung. 114 Entfallen der Verfügungen schon vor Scheidung Sämtliche vorstehenden Verfügungen, insbesondere auch die Einsetzung der Schlusserben, entfallen und sind unwirksam, wenn die Ehe der Erblasser vor dem Tod des Erstverstorbenen aufgelöst worden ist oder bei dessen Tod die Voraussetzungen für die Scheidung den Ehe gegeben waren und einer der beiden Ehegatten die Scheidung beantragt hat.

2. Auswirkungen auf die Eignung als Erbnachweis? 676

Bei der gemeinschaftlich testierten Vorverlagerung der von Gesetzes wegen bei Eheauflösung eintretenden Unwirksamkeit auf den Zeitpunkt der Stellung des Scheidungsantrags stellen die Grundbuchämter bisweilen die Eignung eines entsprechenden notariellen Testaments als Erbnachweis i.S.v. § 35 GBO in Frage und verlangen eine eidesstattliche Versicherung des Inhalts, dass bis zum Erbfall keine Scheidungsantrag gestellt wurde.3 Das ist unberechtigt. Wird die Ehe durch den Tod eines Ehegatten aufgelöst, so ist davon auszugehen, dass kein anhängiger Scheidungsantrag vorliegt. Von diesem Normalfall hat das Grundbuchamt auszugehen. Eine eidesstattliche Versicherung kann es nur verlangen, wenn konkrete Anhaltspunkte für den außerordentlichen Verlauf ersichtlich sind.4

1 2 3 4

Etwa von J. Mayer in Reimann/Bengel/Mayer, Testament, A 197. J. Mayer in Reimann/Bengel/Mayer, Testament, A 197. Vgl. DNotI-Gutachten § 2077 BGB-66353 vom 10.3.2006, DNotI-Report 2006, Nr. 7. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 788.

244

§ 11 Vermögens- und Personensorge für minderjährige Erben I. Ausschluss der Eltern des Erben von der Verwaltung der Erbschaft Will der Erblasser einen Minderjährigen als Erben oder Vermächtnisnehmer 677 einsetzen, das Erbe oder Vermächtnis jedoch der Vermögenssorge der Eltern als gesetzliche Vertreter entziehen, so kann er gem. § 1638 BGB letztwillig bestimmen, dass die Eltern das zugewendete Vermögen nicht verwalten dürfen. Bestimmt er, dass ein Elternteil, etwa das Schwiegerkind, das Vermögen des als Erbe oder Vermächtnisnehmer eingesetzten Enkels nicht verwalten soll, so verwaltet es der andere Elternteil nach § 1638 Abs. 3 BGB allein. Wird beiden Elternteilen das Verwaltungsrecht letztwillig entzogen, so ist vom Familiengericht gem. § 1909 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Pfleger zu bestellen. Hinsichtlich der Person dieses Pflegers hat der Erblasser nach § 1917 Abs. 1 BGB ein Benennungsrecht. Der Ausschluss eines oder beider Elternteile von der Verwaltung kann auch hinsichtlich der gesetzlichen Erbfolge, des Pflichtteilsanspruchs und des zu seiner Erfüllung Geleisteten erfolgen. Der Ausschluss kann auch unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung getroffen werden, etwa für den Fall der Wiederverheiratung des alleinigen Elternteils, wenn der Erblasser den Einfluss des neuen Ehegatten auf diesen Elternteil fürchtet. 115 Ausschluss von der Vermögenssorge Soweit meine Tochter mich beerbt, soll ihre Mutter das erbte Vermögen nicht verwalten. Als Pfleger benenne ich meine Schwester . . ., ersatzweise deren Ehemann . . .

II. Vorsorge für eigene minderjährige Kinder Für den Fall des gemeinsamen Versterbens wollen jüngere Ehegatten mit 678 minderjährigen Kindern regelmäßig bestimmen, wer nach ihrer beider Tod Vormund der minderjährigen Kinder sein soll. Nach § 1777 BGB können die Eltern für die Kinder, für die ihnen zur Zeit ihres Todes die volle elterliche Sorge zusteht, einen Vormund durch letztwillige Verfügung benennen. Im Ehegattentestament oder Ehegattenerbvertrag kann die Bestimmung nicht für den überlebenden Ehegatten bindend getroffen werden. Dieser ist also in jedem Fall berechtigt, eine andere Person als Vormund zu benennen.

679

Die Eltern können sich auch darauf beschränken, bestimmte Personen von 680 der Vormundschaft auszuschließen, § 1782 BGB. Werden mehrere Vormünder bestimmt, so können die Eltern nach § 1797 Abs. 3 BGB Bestimmungen für die Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten zwischen den Vormündern oder für die Verteilung der Geschäfte unter den Vormündern tref245

5. Kap. Das Ehegattentestament

fen. Sie können den Vormund auch im Sinne der §§ 1852 ff. BGB von sonst geltenden gesetzlichen Beschränkungen und Verpflichtungen befreien, § 1856 BGB. Dies ist häufig zweckmäßig, um die Bereitschaft des benannten Vormunds zur Übernahme seines Amtes zu fördern. 116 Benennung eines Vormunds Für den Fall unseres gemeinsamen Versterbens benennen wir als Vormund unserer minderjährigen Kinder die Schwester der Ehefrau . . . 681

Im Übrigen kann das minderjährige Kind, das seine Berufsausbildung noch nicht abgeschlossen hat, gegenüber den Miterben durch Vorausvermächtnisse zur Sicherung der Berufsausbildung bevorzugt werden. Hier zu empfiehlt sich regelmäßig die ergänzende Einsetzung eines Testamentsvollstreckers, damit die sachgerechte Verwendung des Vorausvermächtnisses gewährleistet ist.1

1 Vgl. auch Kirchner MittBayNot 1997, 203.

246

§ 12 Vermeidung von Steuernachteilen der Einheitslösung I. Verlust der Kinderfreibeträge auf den Tod des erstversterbenden Ehegatten beim Berliner Testament Die möglichen erbschaftsteuerlichen Nachteile des Berliner Testaments 682 sind Gegenstand der Diskussion.1 Wenn der überlebende Ehegatte wie häufig den Nachlass des Erstversterbenden nicht antastet, sondern im Wesentlichen unangetastet weiter vererbt, wird dieser Nachlass zweimal besteuert, einmal auf den Tod des erstversterbenden Ehegatten vom überlebenden Ehegatten, zum Zweiten auf den Tod des letztversterbenden Ehegatten von den Schlusserben. Für große Vermögen, bei denen die erbschaftsteuerlichen Freibeträge auch bei voller Ausnutzung bei weitem nicht ausreichen, war deshalb das Berliner Testament noch nie eine empfehlenswerte Lösung, dies insbesondere dann, wenn der überlebende Ehegatte durch eigenes Vermögen ausreichend versorgt ist. Auch bei mittlerem Vermögen kann es unzweckmäßig sein, die Freibeträge 683 der Abkömmlinge auf den Tod des erstversterbenden Elternteils nicht auszunutzen. Es besteht hier ein Konflikt zwischen dem Bestimmungs- und Versorgungsinteresse des überlebenden Ehegatten und dem Bestreben nach Ausnutzung der Kinderfreibeträge. Hier kommt es auf den Einzelfall an.

II. Lösungen nach dem Erbfall Es kann beim traditionellen Berliner Testament verbleiben, wenn durch Ge- 684 staltungen nach dem Erbfall die Steuerfreibeträge der Kinder erschlossen werden können. Hierzu werden diskutiert2 – die Geltendmachung der Pflichtteile der Kinder im Einverständnis mit dem überlebenden Elternteil, – die Erbausschlagung durch den überlebenden Ehegatten gegen Abfindung, etwa durch Nießbrauch. Diese Modelle haben, soweit sie steuerlich anerkennungsfähig sind, den Vorteil, dass die Effekte im Hinblick auf den bereits eingetretenen Erbfall genau berechnet werden können. Etwaige Pflichtteilsstrafklauseln sind so zu gestalten, dass sie vom überlebenden Ehegatten außer Kraft gesetzt werden können.

1 Vgl. z.B. Bühler BB 1997, 551; Brambring in FS Rheinisches Notariat, 1998, S. 145; N. Mayer ZEV 1997, 325; J. Mayer ZEV 1998, 50; Stahl KÖSDI 1998, 11751; Stahl KÖSDI 1999, 11833; S. Schmidt BWNotZ 1998, 97; Everts NJW 2008, 557. 2 Vgl. nur Bühler BB 1997, 551, 554 ff.

247

5. Kap. Das Ehegattentestament

III. Lösungen im Rahmen der Testamentsgestaltung 1. Fallgruppen der Vermächtnislösung 685

Zur Ausnutzung der Freibeträge der Abkömmlinge auf den Tod des erstversterbenden Elternteils bietet es sich an, das Berliner Testament durch Vermächtnisse für die Abkömmlinge, ausgeworfen vom erstversterbenden Ehegatten auf seinen Tod, zu ergänzen. Erörtert werden – das sofort auflagenfrei zu erfüllende Geldvermächtnis, – das Geldvermächtnis, bei dem der vermachte Geldbetrag dem überlebenden Ehegatten lebenslang zur Nutzung verbleibt, und – das Geldvermächtnis, das erst beim Tod des längstlebenden Ehegatten zu erfüllen ist.1 2. Das sofort auflagenfrei zu erfüllende Geldvermächtnis

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Zivilrechtlich und steuerlich unbedenklich ist zunächst, den Abkömmlingen auf den Tod des Erstversterbenden Geldvermächtnisse auszuwerfen, die sofort zu erfüllen sind und dazu führen, dass den Abkömmlingen auf den Tod des erstversterbenden Elternteils Erwerbe von Todes wegen i.S. von § 3 Nr. 1 ErbStG anfallen, für die die Freibeträge des § 16 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG gelten. Der Nachteil dieser Lösung ist, dass diese Vermächtnisse dem überlebenden Ehegatten abgehen und seine Versorgung schmälern oder ihn sogar in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen können. Hier setzen Vorschläge an, die teilweise problematisch sind. 3. Geldvermächtnisse mit Untervermächtnissen auf Nutzung durch den überlebenden Ehegatten

687

Erörtert werden hier – das Geldvermächtnis für den Abkömmling, belastet mit einem Untervermächtnis zugunsten des überlebenden Ehegatten, diesem den Vermächtnisbetrag als Darlehen zu belassen, oder – das Geldvermächtnis für den Abkömmling, belastet mit einem Nießbrauchsvermächtnis auf Lebenszeit für den überlebenden Ehegatten als Untervermächtnis. Hier liegt das Verdikt der Umgehung i.S. von § 42 AO nahe,2 da bei beiden Gestaltungen das Geld beim überlebenden Ehegatten verbleibt bzw. sogar wie beim Nießbrauch durch Einziehung der Vermächtnisforderung nach § 1074 BGB in sein Eigentum zurückfällt.3

1 Vgl. insbesondere die Übersicht bei J. Mayer ZEV 1998, 61. 2 J. Mayer ZEV 1998, 61. 3 S. Schmidt BWNotZ 1998, 99.

248

§ 12 Vermeidung von Steuernachteilen der Einheitslösung

4. Geldvermächtnisse mit hinausgeschobener Erfüllung Ziel der hier diskutierten Gestaltungen ist es, durch die zeitlich hinausgeschobene Erfüllung des vom erstversterbenden Ehegatten den Abkömmlingen ausgesetzten Vermächtnisses den sofortigen Vermögensabfluss beim überlebenden Ehegatten zu vermeiden, also den gewünschten Steuereffekt zu erreichen, ohne dass der überlebende Ehegatte benachteiligt wird. Zivilrechtlich ist es möglich, das Vermächtnis erst zu einem späteren Zeitpunkt als dem Tod des erstversterbenden Ehegatten anfallen oder fällig werden zu lassen.1

688

Zu unterscheiden ist zwischen dem Anfall und der Fälligkeit des Vermächtnisses. Mit dem Anfall entsteht der Vermächtnisanspruch. Frühester Zeitpunkt für den Anfall ist der Erbfall, § 2176 BGB. Es kann bestimmt werden, dass das Vermächtnis erst zu einem späteren Zeitpunkt oder Ereignis anfällt, § 2177 BGB. Fälligkeit bedeutet den Zeitpunkt, zu dem das anfallende Vermächtnis zu erfüllen ist. Im Regelfall wird das Vermächtnis mit dem Anfall fällig, §§ 2716, 2181 BGB. Der Erblasser kann bestimmen, dass die Fälligkeit erst später eintritt. Zivilrechtlich zulässig ist es damit

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– das Geldvermächtnis für den Abkömmling mit dem Tod des erstversterbenden Ehegatten anfallen zu lassen, es aber erst beim Tod des letztversterbenden Ehegatten fällig zu stellen, oder – das Vermächtnis erst mit dem Tod des letztversterbenden Ehegatten anfallen zu lassen. Für die erbschaftsteuerlichen Folgen gilt § 6 ErbStG, der den Grundsatz der 690 Maßgeblichkeit des Zivilrechts insofern durchbricht, als nach § 6 Abs. 1 ErbStG der Vorerbe als Erbe gilt und nach § 6 Abs. 4 ErbStG Nachvermächtnisse und beim Tod des Beschwerten fällige Vermächtnisse den Nacherbschaften gleichstehen. Vermächtnisse, die mit dem Tod des Beschwerten fällig werden, sind damit abweichend vom Zivilrecht als Erwerb vom Beschwerten zu behandeln.2 Angesichts dessen sind teilweise abweichende Literaturmeinungen3 nicht tragfähig. Dies gilt auch für den Vorschlag, das Vermächtnis dadurch vom Tod des zweitversterbenden Ehegatten abzukoppeln, dass man es erst mehrere Jahre nach dem Tod des zweitversterbenden Ehegatten anfallen lässt oder fällig stellt. Hier wird § 6 Abs. 4 i.S. von § 42 AO umgangen.4 Der BFH hat mit Urteil vom 27.6.20075 den steuerlichen Abzug einer Abfindungsverpflichtung im Rahmen eines Berliner Testaments für einen Pflichtteilsverzicht verneint, wenn die Abfindungsforderung bis zum Tod des 1 2 3 4 5

Vgl. Rn. 383. Vgl. ErbStR R 13. Z.B. Ebeling NJW 1998, 358; Kapp/Ebeling § 9 ErbStG Rn. 27 ff. So richtig J. Mayer ZEV 1998, 58. Az. II R 30/05, NJW-RR 2007, 1458.

249

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5. Kap. Das Ehegattentestament

Zweitversterbenden gestundet wird. Er beruft sich dabei auf die fehlende wirtschaftliche Belastung des überlebenden Ehegatten. Der Sache nach handelt es sich um eine Verlängerung der Vorschrift des § 6 Abs. 4 ErbStG in den Bereich der postmortalen Gestaltung.1 Nach diesem Urteil ist davon auszugehen, dass nur die Auszahlung zeitnah beim Tod des Erstversterbenden problemlos als abzugsfähig angesehen werden kann.2

IV. Das „Supervermächtnis“ 692

Den weitaus interessantesten Gestaltungsvorschlag hat Siegfried Schmidt gemacht.3 Er schlägt vor, den überlebenden Ehegatten mit einem Vermächtnis zugunsten der Abkömmlinge zu belasten und dieses zum Zweck der Abfindung und ganzen oder teilweisen Ausnutzung der steuerlichen Freibeträge ausgesetzte Vermächtnis über die damit verbundenen Befugnisse des überlebenden Ehegatten zur Bestimmung von Gegenstand, Bedingungen und Zeitpunkt der Leistungen hinaus mit weiteren Bestimmungsbefugnissen hinsichtlich des Zeitpunktes der Erfüllung, der Auswahl der Vermächtnisnehmer aus dem Kreis der Abkömmlinge und der Anteile am Gesamtvermächtnis zu verbinden.

693

Die zivilrechtlichen Grundlagen eines derartigen „Supervermächtnisses“4 sind gesichert. Nach § 2156 BGB kann sich der Erblasser damit begnügen, bei der Anordnung eines Vermächtnisses den Vermächtnisnehmer und den Zweck des Vermächtnisses zu bestimmen, hier die Versorgung der Abkömmlinge und die ganze oder teilweise Ausnutzung der Freibeträge. Der mit dem Vermächtnis Beschwerte, hier der überlebende Ehegatte, kann dann nach billigem Ermessen den Gegenstand, die Bedingungen und den Zeitpunkt der Leistungen bestimmen.

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Bei mehreren mit dem Vermächtnis bedachten Abkömmlingen kann der Beschwerte nach § 2151 BGB die Befugnis erhalten, zu bestimmen, wer von ihnen das Vermächtnis erhalten soll, nach § 2153 BGB die weitere Bestimmungsbefugnis über die Anteile mehrerer Vermächtnisnehmer. Schließlich kann nach § 2181 BGB die Zeit der Erfüllung eines Vermächtnisses dem freien Belieben des Beschwerten überlassen werden.5 1 2 3 4

Everts NJW 2008, 557. Kesseler/Thouet NJW 2008, 125. S. Schmidt BWNotZ 1998, 98 im Anschluss an Keller BWNotZ 1970, 49. Bezeichnung „Supervermächtnis“ von Langenfeld, ZEV-Jahrestagung 1999/2000, Vortrag: Das Ehegattentestament, Tz. 432; vgl. Ebeling ZEV 2000, 87 Fn. 1; s.a. Langenfeld JuS 2002, 351. 5 S. Schmidt formuliert wie folgt: „Der Zuerstversterbende wendet den auf seinen Tod von der Erbfolge ausgeschlossenen Kindern, A, B, C, D ein Vermächtnis zu, dessen Zweck es ist, ihnen als Ersatz eine Abfindung einzuräumen und ihre Erbschaftsteuerfreibeträge auf den Tod des Zuerstversterbenden ganz oder teilweise auszuschöpfen zu ermöglichen. Der überlebende Ehegatte als Beschwerter hat die Befugnis unter den Benannten den bzw. die Bedachten gem. § 2151 BGB und unter den Ausgewählten zu bestimmen, was jeder hieran gem. § 2153 BGB erhält. Er kann gem. § 2156 BGB die Leistung nach bil-

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§ 12 Vermeidung von Steuernachteilen der Einheitslösung

Das Supervermächtnis gibt dem überlebenden Ehegatten die steuerlich 695 wirksame Möglichkeit, unter Berücksichtigung der Rechtslage beim Tod des erstversterbenden Ehegatten die Nachlassteile, die er entbehren kann, den Abkömmlingen nach Maßgabe ihrer noch offenen Freibeträge zur ganzen oder teilweisen Ausnutzung dieser Freibeträge zu überlassen. Erbschaftsteuerliche Bedenken bestehen nicht.1 Sie ergeben sich auch nicht 696 aus § 42 AO. Das Supervermächtnis dient einmal der Abfindung der Abkömmlinge für ihre Enterbung durch die gegenseitige Erbeinsetzung der Eltern. Die Modalitäten dieser Abfindung bestimmt der überlebende Ehegatte unter Berücksichtigung seines eigenen Versorgungsinteresses. Zum Zweiten dient das Supervermächtnis der Ausnutzung der Kinderfreibeträge des Erbschaftsteuergesetzes. Diese Freibeträge gewährt das Gesetz jedem Kind auf den Tod eines jeden Elternteils unabhängig davon, ob der Erwerb des Kindes auf gesetzlicher Erbfolge, Erbeinsetzung oder Vermächtnis beruht. Das Supervermächtnis führt auf dem Hintergrund der gegenseitigen Erbeinsetzung der Eltern zu einem Vermögenserwerb der Kinder auf den Tod des erstversterbenden Elternteils. Dieser Erwerb ist erbschaftsteuerlich durch Freibeträge privilegiert. Es ist legitim und hat keinen Umgehungscharakter, wenn diese Freibeträge gezielt ausgenutzt werden. Hinsichtlich des nach § 2156 Satz 2 i.V.m. § 315 BGB gerichtlich nachprüf- 697 baren billigen Ermessens des überlebenden Ehegatten bei der Leistungsbestimmung weist Jörg Mayer in seiner Anmerkung2 zu einem interessanten Urteil des BayObLG zum Zweckvermächtnis3 mit Recht darauf hin, dass der Bestimmungsberechtigte die Zweck-Mittel-Relation in der Weise zu beachten hat, dass er konkretisieren kann, was der Erblasser dem Beschwerten belassen bzw. dem Bedachten zukommen lassen wollte. Für unsere Fallgruppe bedeutet dies, dass der überlebende Ehegatte bei der Leistungsbestimmung auch sein eigenes Versorgungsinteresse berücksichtigen darf und soll. Teilweise wird empfohlen, für den Zeitpunkt der Leistung des Vermächtnis- 698 ses von vornherein einen „Auffangtermin“ zu bestimmen, um den Erfüllungszeitpunkt vom Tod des überlebenden Ehegatten abzukoppeln.4 Denn sonst drohe über die Regelung des § 2181 BGB, nach der dann, wenn die Zeit der Erfüllung eines Vermächtnisses dem freien Belieben des Beschwerten überlassen ist, die Leistung im Zweifel mit dem Tod des Beschwerten fällig wird, doch wieder die Anwendung des § 6 Abs. 4 ErbStG. Weiterhin sei die Auffangfrist so zu bemessen, dass sie angesichts des Lebensalters des Be-

1 2 3 4

ligem Ermessen bestimmen und die Zeit der Erfüllung nach freiem Belieben gem. § 2181 BGB festlegen. Er kann nach billigem Ermessen den Bedachten einzelne Gegenstände zuweisen, diese bewerten und Ausgleichs- bzw. Gleichstellungszahlungen festlegen.“; zustimmend Ebeling ZEV 2000, 87. Ebeling ZEV 2000, 87. MittBayNot 1999, 44. BayObLG Beschl. v. 2.2.1999 1 Z BR 143/98, MittBayNot 1999, 484. Everts ZErb 2004, 373, 375.

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5. Kap. Das Ehegattentestament

schwerten nicht unrealistisch sei.1 Es spricht Einiges dafür, nach der Entscheidung des BFH vom 27.6.20072 den Leistungszeitpunkt nicht mehr entsprechend den bisherigen Klauselvorschlägen offen zu lassen, sondern dem überlebenden Ehegatten eine Frist vorzugeben, die ihn zu einer alsbaldigen Entscheidung über die Realisierung des Vermächtnisses bei eigener wirtschaftlicher Belastung zwingt und damit Bedenken aus § 42 AO von vornherein ausschließt. 117 Supervermächtnis3 Nimmt der überlebende Ehegatte die Erbschaft an und wird so Alleinerbe, so erhalten die gemeinsamen Kinder, ersatzweise deren Abkömmlinge einschließlich adoptierter und nichtehelicher Abkömmlinge, vom erstversterbenden Ehegatten ein Zweckvermächtnis gem. §§ 2151 ff., 2156 BGB. Zweck des Vermächtnisses i.S.v. § 2156 BGB ist es einmal, allen oder einzelnen Abkömmlingen eine Abfindung dafür zu gewähren, dass sie beim ersten Erbfall durch die Einsetzung des überlebenden Elternteils enterbt sind, sowie zum Zweiten, ein Ausnutzen der erbschaftsteuerlichen Freibeträge zu ermöglichen. Dem überlebenden Ehegatten steht zur Vereinbarung dieser Zwecke mit einer ausgewogenen familiären Vermögensverteilung sowie mit dem eigenen Interesse auf Sicherung seiner Altersversorgung ein umfassendes Bestimmungsrecht zu. Er kann bestimmen – den Gegenstand, die Bedingungen und den Zeitpunkt der Leistungen, § 2156 BGB, dies im Rahmen von §§ 2156 Satz 2, 315 BGB insbesondere auch unter Berücksichtigung seines eigenen Versorgungsinteresses, – die Zeit der Erfüllung, § 2181 BGB, – diejenigen, die aus dem Kreis der oben Genannten das Vermächtnis erhalten sollen, § 2151 BGB, – sowie deren Anteile an dem Vermächtnis, § 5153 BGB. Der überlebende Ehegatte hat die Zeit der Erfüllung des Vermächtnisses so zu bestimmen, dass die Erfüllung innerhalb von fünf Jahren nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten erfolgt. Weiterhin kann der überlebende Ehegatte dann, wenn er Grundstücke zum Gegenstand des Vermächtnisses macht, – mit Untervermächtnissen Ausgleichszahlungen anordnen, 1 Everts NJW 2008, 558. 2 Az. II R 30/05, NJW-RR 2007, 1458. 3 Vgl. den Formulierungsvorschlag von Kössinger in Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, § 6 Rn. 209, der sich wiederum auf Wälzholz und Kornexl beruft (Fn. 275).

252

§ 12 Vermeidung von Steuernachteilen der Einheitslösung

– sich an den Grundstücken den Nießbrauch mit einem von ihm zu bestimmenden Inhalt vorbehalten, – sich hinsichtlich der Grundstücke Rückforderungsrechte für die Fälle der Veräußerung oder Belastung durch den Vermächtnisnehmer, des Vorversterbens des Vermächtnisnehmers und des Vermögensverfalls des Vermächtnisnehmers vorbehalten, – sowie die grundbuchmäßigen Sicherheiten hierfür bestellen.

253

§ 13 Formulierungsbeispiele für Ehegattentestamente nach Gestaltungstypen I. Überblick 699

Nachfolgend werden die Typen von Ehegattentestamenten dargestellt und erläutert, die sich in der Gestaltungspraxis entweder schon durchgesetzt haben oder auf dem Weg hierzu sind. Es ergibt sich eine differenzierte Palette von Standardlösungen, an denen sich der Testamentsgestalter in Anwendung des analogen, zuordnenden Denkens unter Berücksichtigung der Besonderheiten seines Falls orientieren kann. Entsprechend den Grundsätzen der Vertragsgestaltung nach Fallgruppen und Gestaltungstypen1 wird zunächst die jeweilige Fallgruppe beschrieben und dann in einen Testamentstyp umgesetzt. Die einzelnen Bausteine (Regelungstypen) werden entweder direkt im Text oder durch Verweis erläutert.

II. Junge kinderlose Ehegatten 1. Fallgruppen 700

Bei jungen kinderlosen Eheleuten ist rechtlich davon auszugehen, dass im gesetzlichen Güterstand Eltern und ersatzweise Geschwister zu einem Viertel Miterben werden, bei Gütertrennung zur Hälfte.2 Bei Enterbung etwa durch gegenseitige Erbeinsetzung der Eheleute haben Eltern Pflichtteilsrechte, Geschwister nicht.3 Die Erbengemeinschaft zwischen Eltern und Schwiegerkind wird selten als sachgerecht empfunden, die zwischen dem überlebenden Ehegatten und seinen Schwägern regelmäßig nicht.

701

Für die Testamentsgestaltung kommen zwei alternative Modelle in Betracht, entweder die Ausschaltung der Eltern und Geschwister zugunsten des überlebenden Ehegatten oder die Ausschaltung des überlebenden Ehegatten zugunsten der Eltern und Geschwister. Vermittelnde Lösungen sind das Vor- und Nacherbentestament oder die Bedenkung jeweils der grundsätzlich ausgeschalteten Personen mit Vermächtnissen. Die Entscheidung, wer bedacht und wer ausgeschaltet werden soll, hängt typischerweise von der Herkunft des vorhandenen Vermögens ab. Haben die Eheleute lediglich gemeinsam erarbeitetes Vermögen, werden sie zur gegenseitigen Erbeinsetzung neigen.4 Haben sie jeweils einseitiges Vermögen aus Schenkungen, vorweggenommenen oder echten Erbfolgen oder Ausstattung, so werden sie dazu neigen, dieses Vermögen entweder sofort5 oder zumindest im Wege der

1 2 3 4 5

Hierzu Langenfeld, Vertragsgestaltung; siehe auch oben Rn. 133 ff. §§ 1931, 1371 BGB. § 2303 BGB. Nachfolgend Rn. 702. Nachfolgend Rn. 707.

254

§ 13 Formulierungsbeispiele

Nacherbfolge,1 auf ihre Familie übergehen zu lassen. Auch etwaige künftige Kinder können berücksichtigt werden. Den Eheleuten ist zu sagen, dass die gewählte Lösung zu einem späteren Zeitpunkt der Ehe hinsichtlich ihrer Zweckmäßigkeit zu überprüfen ist. 2. Lediglich gegenseitige Erbeinsetzung jüngerer Eheleute Die lediglich gegenseitige Erbeinsetzung empfiehlt sich für Eheleute, die einander Vertrauen entgegenbringen und die den Letztversterbenden frei entscheiden lassen wollen, wie er die Erbfolge auf seinen Tod regelt.

702

In der jungen Ehe ist, wenn noch keine Kinder vorhanden sind und vor allem 703 die Eltern oder Geschwister als Miterben nach § 1931 Abs. 1 BGB ausgeschlossen werden sollen, die lediglich gegenseitige Erbeinsetzung eine Form des Ehegattentestaments, die sich zunächst anbietet und zu einem späteren Zeitpunkt der Ehe durch Verfügungen auf den Tod des Letztversterbenden ergänzt werden kann. Wegen des Pflichtteilsverzichts ist nach §§ 2346 Abs. 2, 2348 BGB notarielle Beurkundung erforderlich. 118 Erbvertrag und Pflichtteilsverzichtsvertrag 704

Verhandelt in . . . am . . . vor dem Notar . . . Es sind anwesend, durch Vorlage ihrer Bundespersonalausweise ausgewiesen und unbedenklich voll geschäftsfähig: Frau . . ., geb. am . . . in . . . Herr . . ., geb. am . . . in . . . beide wohnhaft . . . Die Erschienenen sind deutsche Staatsangehörige, sie haben am . . . in . . . in beiderseits erster Ehe geheiratet. Gemeinsame oder einseitige Abkömmlinge sind nicht vorhanden. Verfügungen von Todes wegen wurden bisher nicht errichtet. Die Erschienenen erklären den folgenden Erbvertrag und Pflichtteilsverzichtsvertrag I. Gegenseitige Erbeinsetzung Wir setzen uns hiermit gegenseitig, also der Erstversterbende den Überlebenden, zu alleinigen und unbeschränkten Erben ein. Verfügungen auf den Tod des Letztversterbenden wünschen wir heute nicht zu treffen.

1 Nachfolgend Rn. 705.

255

5. Kap. Das Ehegattentestament

II. Gleichzeitiges Versterben1 Im Falle des gleichzeitigen Versterbens wird die Ehefrau von . . ., der Ehemann von . . . beerbt. Dies gilt auch für den Fall des Versterbens von beiden Eheleuten kurz hintereinander aus gleicher Ursache. Der zunächst überlebende Ehegatte wird auch dann nicht Erbe des Erstverstorbenen. Jeder von uns verzichtet in vertraglicher Übereinstimmung mit dem anderen auf Pflichtteilsrechte des überlebenden Ehegatten. III. Bindung, Rücktrittsvorbehalt2 Die vorstehenden Verfügungen erfolgen erbvertraglich. Der Rücktritt von diesem Erbvertrag wird jedem Ehegatten vorbehalten. Mit Wirksamkeit des Rücktritts entfällt der Pflichtteilsverzicht. IV. Scheidung3 Durch Stellung des Scheidungsantrags werden alle Verfügungen dieser Urkunde unwirksam, wenn in der Folge des Scheidungsantrags die Ehe geschieden wird oder wenn ein Ehegatte vor Rechtskraft der Scheidung verstirbt und die Voraussetzungen für die Scheidung gegeben waren. (Belehrungs- und Schlussvermerke)

3. Gegenseitige Vorerbeneinsetzung jüngerer Eheleute 705

Die Fallgruppe für den folgenden Testamentstyp ist dadurch gekennzeichnet, dass die Ehegatten jeweils nicht unerhebliches Vermögen haben, das vor der Zeit des Zusammenlebens erworben wurde und für dessen vorbehaltlosen Übergang auf den überlebenden Ehegatten angesichts der noch kurzen Ehedauer noch keine Rechtfertigung besteht. Der überlebende Ehegatte soll das Vermögen des Erstversterbenden bis zur Wiederverheiratung oder bis zu seinen Tod nutzen können, dabei aber den Beschränkungen des nicht befreiten Vorerben unterliegen.4 Nacherben sollen in erster Linie die Verwandten sein, soweit noch keine gemeinsamen Kinder vorhanden sind. Es wird klargestellt, dass der überlebende Ehegatte auf seinen Tod keine letztwillige Verfügung trifft. Dies beugt der hier nicht gewollten ergänzenden Auslegung unter Anwendung des § 2102 Abs. 1 BGB vor. Nach dieser Vorschrift sind die Nacherben im Zweifel auch die Ersatzerben. Die Vorschrift wird dann angewendet, wenn zu vermuten ist, dass die Ehegatten die Notwendigkeit der Bestimmung der eigenen Erben des überlebenden Ehegatten nicht erkannt haben.5

1 2 3 4 5

Dazu Rn. 728 ff. Dazu Rn. 573 ff. Dazu Rn. 661 ff. Dazu Rn. 316 ff. Vgl. z.B. OLG Karlsruhe NJW-RR 2003, 582.

256

§ 13 Formulierungsbeispiele

119 706

Gegenseitige Vorerbeneinsetzung (Form: eigenhändig) Gemeinschaftliches Testament I. Vorerbeneinsetzung Wir, die Eheleute . . . und . . ., setzen uns gegenseitig, also der Erstversterbende den Überlebenden, zu Erben ein. Der Überlebende soll jedoch nur von den gesetzlichen Beschränkungen nicht befreiter Vorerbe sein. Die Nacherbenanwartschaft ist nicht veräußerlich und nicht vererblich. II. Nacherbeneinsetzung Nacherben auf den Zeitpunkt der Wiederverheiratung oder des Todes des Überlebenden werden in erster Linie die gemeinsamen Abkömmlinge, mangels gemeinsamer Abkömmlinge die Verwandten des Erstverstorbenen, beide jeweils nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. III. Eigene Erben des Nacherben Der Überlebende von uns trifft auf seinen Tod heute keine letztwillige Verfügung. (Datum, Unterschriften)

4. Rückflusslösung bei jüngeren Eheleute Im Gegensatz zur obigen Vor- und Nacherbenlösung wird bei der Rückflusslösung der überlebende Ehegatte am Nachlass des Erstverstorbenen in keiner Weise beteiligt. Das Vermögen des Erstverstorbenen, das aus Zuwendungen der Eltern stammt, fließt an diese zurück, wenn keine Abkömmlinge vorhanden sind. Sind beim Tod des Erstversterbenden weder Abkömmlinge noch Eltern vorhanden, so wird der Ehegatte Erbe. Wegen des Pflichtteilsverzichts ist notarielle Beurkundung erforderlich, §§ 2346 Abs. 2, 2348 BGB. 120 Rückflusslösung Verhandelt in . . . am . . . vor dem Notar . . . Es sind anwesend, durch Vorlage ihrer Bundespersonalausweise ausgewiesen und unbedenklich voll geschäftsfähig: Frau . . ., geb. am . . . in . . .

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707

5. Kap. Das Ehegattentestament

Herr . . ., geb. am . . . in . . . beide wohnhaft . . . Die Eheleute sind deutsche Staatsangehörige. Sie haben am . . . in . . . in beiderseits erster Ehe geheiratet. Gemeinsame oder einseitige Abkömmlinge sind nicht vorhanden. Letztwillige Verfügungen wurden bisher nicht errichtet. Sie erklären den folgenden Erbvertrag und Pflichtteilsverzichtsvertrag I. Erbeinsetzung Jeder von uns setzt, wenn er der Erstversterbende ist, zu seinen Erben in erster Linie seine Abkömmlinge aus unserer Ehe nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge, in zweiter Linie mangels Abkömmlingen aus unserer Ehe seine Eltern zu gleichen Teilen bzw. den überlebenden Elternteil allein ein. II. Ersatzerbeinsetzung Hinterlässt der Erstversterbende weder Abkömmlinge aus unserer Ehe noch Eltern, so wird der überlebende Ehegatte Erbe. III. Pflichtteilsverzicht Der überlebende Ehegatte verzichtet hiermit vertraglich auf den Tod des Erstversterbenden auf sämtliche Pflichtteilsrechte. IV. Keine Verfügung des Überlebenden Der überlebende Ehegatte trifft heute auf seinen Tod keine Verfügung. V. Bindung, Rücktrittsvorbehalt Die Verfügungen nach §§ 1 und 2 erfolgen erbvertraglich. Der Rücktritt hiervon bleibt jedem Ehegatten vorbehalten. Mit Wirksamkeit des Rücktritts entfällt der Pflichtteilsverzicht nach § 3. (Belehrungs- und Schlussvermerke)

III. Jüngere Eheleute mit minderjährigen Kindern 1. Fallgruppen 708

Die Geburt eines gemeinsamen Kindes lässt im Regelfall entsprechend den Wertungen der gesetzlichen Erbfolge die Eltern und Geschwister hinter den Abkömmling zurücktreten und führt regelmäßig auch zur Bevorzugung des Ehegatten, der jetzt auch ein Elternteil ist, vor den Verwandten aufsteigender Linie. Für ein den überlebenden Ehegatten voll bindendes Berliner Testament ist es aber noch zu früh. Angesichts einer möglichen Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten, die regelmäßig auch im Interesse der Kinder erster Ehe sein wird, sollte man den Überlebenden grundsätzlich 258

§ 13 Formulierungsbeispiele

nicht binden. Bei kleinen Vermögen genügt die gegenseitige Erbeinsetzung mit der Regelung des gemeinsamen Versterbens (Rn. 702 ff.). Soll bereits vorhandenes Vermögen den Kindern erster Ehe als Schlusserben des Überrestes erhalten bleiben, kann das Berliner Testament mit Abänderungsklausel gewählt werden (unten Rn. 714 ff.). 2. Gegenseitige Erbeinsetzung 121 709

Gegenseitige Erbeinsetzung (Form: notarielle Beurkundung) Geschehen zu . . . am . . . vor dem Notar . . . sind erschienen, durch Lichtbildausweise ausgewiesen und voll geschäftsfähig, Herr . . . Frau . . . Die Erschienenen erklären, vor dem Notar einen Erbvertrag errichten zu wollen. Sie verlangen die Hinzuziehung von Zeugen oder eines zweiten Notars nicht. Sie sind deutsche Staatsangehörige und miteinander verheiratet. Sie haben die gemeinsamen Kinder . . . (Namen, Geburtsdaten). Nach ihrer Erklärung sind sie durch eine frühere bindende letztwillige Verfügung an dem heutigen Erbvertrag nicht gehindert. Sie erklären folgenden Erbvertrag I. Gegenseitige Erbeinsetzung Wir setzen uns hiermit gegenseitig, also der Erstversterbende den Überlebenden, zu alleinigen und unbeschränkten Erben ein. Verfügungen auf den Tod des Letztversterbenden wünschen wir heute nicht zu treffen. II. Gemeinsames Versterben1 Für den Fall, dass wir gleichzeitig oder kurz hintereinander aus gleichem Anlass versterben, bestimmen wir jeder zu seinen Erben die gemeinsamen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Für den Fall des gemeinsamen Versterbens bestimmen wir als Vormund unserer minderjährigen Kinder die Schwester der Ehefrau . . .

1 Dazu Rn. 604 ff.

259

5. Kap. Das Ehegattentestament

III. Bindung, Rücktrittsvorbehalt Sämtliche vorstehenden Verfügungen sind, soweit zulässig, erbvertraglich bindend. Der Rücktritt von diesem Erbvertrag bleibt jedem Ehegatten vorbehalten. (Belehrungs- und Schlussvermerke)

3. Berliner Testament mit Befreiung für künftigen Vermögenserwerb 122 710

Berliner Testament mit Befreiung für künftigen Vermögenserwerb Geschehen zu . . . am . . . vor dem Notar . . . sind erschienen, durch Lichtbildausweise ausgewiesen und voll geschäftsfähig, Herr . . . Frau . . . Die Erschienenen erklärten, vor dem Notar einen Erbvertrag errichten zu wollen, wobei sie beide jeweils Erblasser und Vertragspartner sind. Sie verlangen die Hinzuziehung von Zeugen oder eines zweiten Notars nicht. Sie sind deutsche Staatsangehörige und miteinander verheiratet. Sie haben die gemeinsamen Kinder . . . Nach ihrer Erklärung sind sie durch eine frühere bindende letztwillige Verfügung an dem heutigen Erbvertrag nicht gehindert. Sie erklären zur öffentlichen Urkunde Erbvertrag I. Gegenseitige Erbeinsetzung Wir setzen uns gegenseitig, also der Erstversterbende den Überlebenden, zu alleinigen und unbeschränkten Erben ein, und zwar gleichviel, ob und welche Pflichtteilsberechtigte beim Tode des Erstversterbenden von uns vorhanden sind. Eine Nacherbfolge findet nicht statt. Schlägt der Überlebende die Erbschaft aus, so ist er nicht als gesetzlicher Miterbe berufen. II. Schlusserben Schlusserben beim Tod des Überlebenden von uns und Erben von uns beiden im Falle unseres gleichzeitigen Versterbens sind unsere gemeinschaftlichen Abkömmlinge, und zwar einschließlich adoptierter und nichtehelicher Abkömmlinge, unter sich nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge erster Ordnung zum Zeitpunkt des zweiten Erbfalls.

260

§ 13 Formulierungsbeispiele

III. Pflichtteilsklausel Derjenige unserer Abkömmlinge, der beim Tod des Erstversterbenden seinen Pflichtteil verlangt, wird samt seinen Abkömmlingen vom Überlebenden einseitig testamentarisch auf den Pflichtteil gesetzt. Den anderen Abkömmlingen vermacht der Erstversterbende für diesen Fall einen Geldanspruch in Höhe des Wertes ihrer gesetzlichen Erbteile. Diese Vermächtnisse sind beim Tod des Überlebenden fällig, werden aber ab dem Tod des Erstversterbenden mit 5 % jährlich verzinst, wobei die Zinsen beim Tod des Überlebenden fällig werden. Bei minderjährigen Kindern ist der Überlebende von der Inventarisierungspflicht befreit. IV. Freistellung des Überlebenden Der Überlebende von uns wird jedoch bezüglich derjenigen Vermögenswerte von der Bindung an seine eigenen Verfügungen freigestellt, die er erst nach dem Tode des Erstversterbenden erwirbt. Zur Feststellung des der Bindung unterliegenden Vermögens hat der Überlebende beim Tod des Erstversterbenden ein notarielles Vermögensverzeichnis des beiderseitigen Vermögens zu diesem Zeitpunkt errichten zu lassen. Zu den der Bindung unterliegenden Vermögenswerten gehört auch alles, was der Überlebende aufgrund eines zu diesem Vermögen gehörenden Rechts, als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines Gegenstandes dieses Vermögens oder durch Rechtsgeschäft mit Mitteln dieses Vermögens erwirbt. Der Überlebende hat jeweils, wenn ein Austausch wesentlicher Vermögensstücke stattgefunden hat, das Verzeichnis in notarieller Nachtragsurkunde ergänzen zu lassen. Der Anspruch auf Errichtung des Vermögensverzeichnisses wird den Schlusserben vom Erstversterbenden als Vermächtnis zugewendet. Die Ersatzgegenstände werden den Schlusserben vom Erstversterbenden im Wege des Verschaffungsvermächtnisses zugewendet. Über das nicht der Bindung unterliegende Vermögen kann der Längstlebende im Wege des Vermächtnisses frei verfügen. V. Bindung, Rücktrittsvorbehalt Sämtliche vorstehenden Verfügungen werden, soweit gesetzlich zulässig, vertragsmäßig getroffen. Der Rücktritt bleibt bis zum Tod des Erstversterbenden vorbehalten. (Belehrungs- und Schlussvermerke)

261

5. Kap. Das Ehegattentestament

IV. Ältere Eheleute 1. Fallgruppen und Interessen 711

Bestimmend für die Fallgruppen ist, dass sich die Verhältnisse der Ehegatten auf einem Stand stabilisiert haben, der künftige grundsätzliche Änderungen unwahrscheinlich macht und eine endgültige letztwillige Verfügung erlaubt. Die Ehe hat gehalten, die Entwicklung der Kinder und ihrer Verhältnisse ist überschaubar, die Vermögensverhältnisse stehen fest. Welche letztwillige Verfügung jetzt sachgerecht ist, hängt ab von Größe und Zusammensetzung des Vermögens und der Altersversorgung und davon, ob keine Kinder vorhanden sind, lediglich gemeinsame Kinder, jeweils einseitige Kinder, nur auf einer Seite Kinder oder gar „meine Kinder, deine Kinder, unsere Kinder“. Im Bereich der Kinder können wegen Problemkindern besondere Lösungen erforderlich werden. Grundsätzlich geht regelmäßig der überlebende Ehegatte vor, nachdem die Kinder ausgebildet und ausgestattet sind. Bei kinderlosen Ehegatten ist dies ohnehin selbstverständlich. Ehegatten mit Kindern können sich bei gegenseitigem Vertrauen ebenfalls mit der lediglich gegenseitigen Erbeinsetzung begnügen. Sonst ist das Berliner Testament die grundsätzlich fallgruppengerechte Lösung. Das Berliner Testament ist die häufigste Form des Ehegattentestaments. Es entspricht der heute weit überwiegenden Auffassung, dass nach einem gemeinsamen Eheleben und der Versorgung der Kinder durch Ausbildung und ggf. Ausstattung die Versorgung des überlebenden Ehegatten im Vordergrund steht, während die Kinder dann das Vermögen erhalten sollen, das beim Tod des überlebenden Ehegatten übrig bleibt.1

712

Obwohl das Berliner Testament durch § 2269 BGB im Rahmen des gemeinschaftlichen Testaments gesetzlich angesprochen wird, kann das Modell auch Gegenstand eines Ehegattenerbvertrags sein. Es wird verwirklicht durch eigenhändiges gemeinschaftliches Testament, durch notariell beurkundetes gemeinschaftliches Testament oder durch notariell beurkundeten Ehegattenerbvertrag.

713

Im Folgenden wird ein Berliner Testament mit Änderungsvorbehalten,2 ein völlig bindendes Berliner Testament3 und ein Berliner Testament nach Stämmen4 ausformuliert.

1 2 3 4

Langenfeld NJW 1996, 2601. Nachfolgend Rn. 714. Nachfolgend Rn. 715. Nachfolgend Rn. 716.

262

§ 13 Formulierungsbeispiele

2. Testamente von Ehegatten mit Kindern a) Berliner Testament mit teilweisem Änderungsvorbehalt 123 714

Berliner Testament mit teilweisem Änderungsvorbehalt (Form: eigenhändig) Gemeinschaftliches Testament I. Gegenseitige Erbeinsetzung Wir setzen uns gegenseitig, also der Erstversterbende den Überlebenden, zu alleinigen und unbeschränkten Erben ein, und zwar gleichviel ob und welche Pflichtteilsberechtigte beim Tode des Erstversterbenden von uns vorhanden sind. Eine Nacherbfolge findet nicht statt. Schlägt der Überlebende die Erbschaft aus, so ist er nicht als gesetzlicher Miterbe berufen. II. Schlusserbeneinsetzung Schlusserben beim Tod des Überlebenden von uns und Erben von uns beiden im Falle unseres gleichzeitigen Versterbens sind unsere gemeinschaftlichen Abkömmlinge, und zwar einschließlich adoptierter Abkömmlinge, jedoch mit Ausnahme nichtehelicher Kinder männlicher Nachkommen und ihrer Abkömmlinge, unter sich nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge erster Ordnung zum Zeitpunkt des zweiten Erbfalls. III. Änderungsvorbehalt1 Der Überlebende hat folgende Änderungsbefugnisse: Wenn ein Abkömmling den Pflichtteil verlangt, kann er ihn enterben. Weiterhin ist er berechtigt, die Erbteile unserer Kinder anders festzulegen und Vermächtnisse zugunsten einzelner unserer Kinder hinsichtlich der ihm gehörenden Gegenstände des persönlichen Gebrauchs, einschließlich Schmuck, anzuordnen. Der Längstlebende von uns ist auch berechtigt, Testamentsvollstreckung anzuordnen, jedoch längstens bis zum Erreichen des 25. Lebensjahres unseres jüngsten Kindes. Der Überlebende von uns ist berechtigt, durch letztwillige Verfügungen einem etwa ihn überlebenden zukünftigen Ehegatten seinen Hausrat zu Alleineigentum und an einem etwaigen Familienheim ein lebenslanges unentgeltliches Wohnungsrecht oder einen lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch zu vermachen. IV. Scheidung2 Sämtliche vorstehenden Verfügungen, insbesondere auch die Einsetzung der Schlusserben, entfallen und sind unwirksam, wenn die Ehe der Erblas-

1 Dazu Rn. 612 ff. 2 Dazu Rn. 661 ff.

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5. Kap. Das Ehegattentestament

ser vor dem Tod des Erstverstorbenen aufgelöst worden ist oder bei dessen Tod die Voraussetzungen für die Scheidung den Ehe gegeben waren und einer der beiden Ehegatten die Scheidung beantragt hat.

b) Berliner Testament mit völliger Bindung des Überlebenden 124 715

Berliner Testament mit völliger Bindung des Überlebenden (Form: notarielle Beurkundung) Geschehen zu . . . am . . . vor dem Notar . . . sind erschienen, durch Lichtbildausweise ausgewiesen und voll geschäftsfähig . . . Herr . . . Frau . . . Die Erschienenen erklärten, vor dem Notar ein gemeinschaftliches Testament durch mündliche Erklärung errichten zu wollen. Sie verlangen die Hinzuziehung von Zeugen oder eines zweiten Notars nicht. Sie sind deutsche Staatsangehörige und miteinander verheiratet. Sie haben die folgenden gemeinsamen Abkömmlinge . . . Einseitige Abkömmlinge eines Ehegatten sind nicht vorhanden. Nach ihrer Erklärung sind die Erschienenen durch eine frühere bindende letztwillige Verfügung an dem heutigen Testament nicht gehindert. Sie erklären zur öffentlichen Urkunde Gemeinschaftliches Testament I. Gegenseitige Erbeinsetzung Wir setzen uns gegenseitig, also der Erstversterbende den Überlebenden, zu alleinigen und unbeschränkten Erben ein, und zwar gleichviel ob und welche Pflichtteilsberechtigte beim Tode des Erstversterbenden von uns vorhanden sind. Eine Nacherbfolge findet nicht statt. Schlägt der Überlebende die Erbschaft aus, so ist er nicht als gesetzlicher Miterbe berufen. II. Schlusserbeneinsetzung Schlusserben beim Tod des Überlebenden von uns und Erben von uns beiden im Falle unseres gleichzeitigen Versterbens sind unsere gemeinschaftlichen Abkömmlinge, und zwar einschließlich adoptierter und nichtehelicher Abkömmlinge, unter sich nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge erster Ordnung zum Zeitpunkt des zweiten Erbfalls.

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§ 13 Formulierungsbeispiele

III. Pflichtteilsklausel Derjenige unserer Abkömmlinge, der beim Tod des Erstversterbenden seinen Pflichtteil verlangt, wird samt seinen Abkömmlingen vom Überlebenden einseitig testamentarisch auf den Pflichtteil gesetzt. Den anderen Abkömmlingen vermacht der Erstversterbende für diesen Fall einen Geldanspruch in Höhe des Wertes ihrer gesetzlichen Erbteile. Diese Vermächtnisse sind beim Tod des Überlebenden fällig, werden aber ab dem Tod des Erstversterbenden mit 10 % jährlich verzinst, wobei die Zinsen beim Tod des Überlebenden fällig werden. Bei minderjährigen Kindern ist der Überlebende von der Inventarisierungspflicht befreit. IV. Wechselbezüglichkeit Sämtliche von uns vorstehend getroffenen Verfügungen sind, soweit gesetzlich zulässig, wechselbezüglich. V. Verzicht auf Selbstanfechtung An diese Bestimmungen soll der Überlebende auch in dem Fall gebunden bleiben, dass er noch einmal heiratet oder sonst Pflichtteilsberechtigte hinzutreten. Der Überlebende von uns verzichtet deshalb ausdrücklich vertraglich auf sein Anfechtungsrecht wegen Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten. VI. Vermächtnis Nimmt der überlebende Ehegatte die Erbschaft an und wird so Alleinerbe, so erhalten die gemeinsamen Kinder, ersatzweise deren Abkömmlinge einschließlich adoptierter und nichtehelicher Abkömmlinge, vom erstversterbenden Ehegatten ein Zweckvermächtnis gem. §§ 2151 ff., 2156 BGB. Zweck des Vermächtnisses i.S.v. § 2156 BGB ist es einmal, allen oder einzelnen Abkömmlingen eine Abfindung dafür zu gewähren, dass sie beim ersten Erbfall durch die Einsetzung des überlebenden Elternteils enterbt sind, sowie zum Zweiten, ein Ausnutzen der erbschaftsteuerlichen Freibeträge zu ermöglichen. Dem überlebenden Ehegatten steht zur Vereinbarung dieser Zwecke mit einer ausgewogenen familiären Vermögensverteilung sowie mit dem eigenen Interesse auf Sicherung seiner Altersversorgung ein umfassendes Bestimmungsrecht zu. Er kann bestimmen – den Gegenstand, die Bedingungen und den Zeitpunkt der Leistungen, § 2156 BGB, dies im Rahmen von §§ 2156 Satz 2, 315 BGB insbesondere auch unter Berücksichtigung seines eigenen Versorgungsinteresses, – die Zeit der Erfüllung, § 2181 BGB, – diejenigen, die aus dem Kreis der oben Genannten das Vermächtnis erhalten sollen, § 2151 BGB, – sowie deren Anteile an dem Vermächtnis, § 5153 BGB.

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5. Kap. Das Ehegattentestament

Der überlebende Ehegatte hat die Zeit der Erfüllung des Vermächtnisses so zu bestimmen, dass die Erfüllung innerhalb von fünf Jahren nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten erfolgt. Weiterhin kann der überlebende Ehegatte dann, wenn er Grundstücke zum Gegenstand des Vermächtnisses macht, – mit Untervermächtnissen Ausgleichszahlungen anordnen, – sich an den Grundstücken den Nießbrauch mit einem von ihm zu bestimmenden Inhalt vorbehalten, – sich hinsichtlich der Grundstücke Rückforderungsrechte für die Fälle der Veräußerung oder Belastung durch den Vermächtnisnehmer, des Vorversterbens des Vermächtnisnehmers und des Vermögensverfalls des Vermächtnisnehmers vorbehalten, – sowie die grundbuchmäßigen Sicherheiten hierfür bestellen. VII. Scheidung Sämtliche vorstehenden Verfügungen, insbesondere auch die Einsetzung der Schlusserben, entfallen und sind unwirksam, wenn die Ehe der Erblasser vor dem Tod des Erstverstorbenen aufgelöst worden ist oder bei dessen Tod die Voraussetzungen für die Scheidung den Ehe gegeben waren und einer der beiden Ehegatten die Scheidung beantragt hat. (Belehrungs- und Schlussvermerke)

c) Erbvertrag mit Schlusserbeneinsetzung nach Stämmen 125 716

Erbvertrag mit Schlusserbeneinsetzung nach Stämmen (Form: notarielle Beurkundung) Geschehen zu . . . am . . . vor dem Notar . . . sind erschienen . . . Herr . . . Frau . . . Die Erschienenen erklärten, vor dem Notar einen Erbvertrag errichten zu wollen, wobei sie beide jeweils Erblasser und Vertragspartner sind. Sie verlangen die Hinzuziehung von Zeugen oder eines zweiten Notars nicht. Sie sind deutsche Staatsangehörige und miteinander verheiratet. Sie haben keine gemeinsamen Abkömmlinge. Der Ehemann hat die einseitige Tochter . . ., die Ehefrau die einseitigen Kinder . . . Nach ihrer Erklärung sind die

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§ 13 Formulierungsbeispiele

Eheleute durch eine frühere bindende letztwillige Verfügung an dem heutigen Erbvertrag nicht gehindert. Sie erklären zur öffentlichen Urkunde Erbvertrag I. Gegenseitige Erbeinsetzung Wir setzen uns hiermit gegenseitig, also der Erstversterbende den Überlebenden, zu alleinigen und unbeschränkten Erben ein. II. Schlusserbeneinsetzung Für den Tod des Längstlebenden von uns bestimmen wir, dass dann die Hälfte des vorhandenen Nachlasses an die Abkömmlinge des Ehemannes und die andere Hälfte an die Abkömmlinge der Ehefrau als Erben fallen soll, die jeweils unter sich einen Erbenstamm bilden sollen. Die einzelnen Erbenstämme sind unter sich nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge zur Erben eingesetzt. Der überlebende Ehegatte kann diejenigen Abkömmlinge des Erstversterbenden, die den Pflichtteil verlangen, von der Erbfolge auf seinen Tod ausschließen. III. Ersatzschlusserbeneinsetzung Fällt ein Erbe vor oder nach dem Eintritt weg, so sind seine Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge Ersatzerben. Sind keine Abkömmlinge vorhanden, so wächst der Erbteil den übrigen Erben nach dem Verhältnis ihrer Erbteile an, bei gemeinschaftlichen Erbteilen zunächst innerhalb des gemeinschaftlichen Erbteils. Diese Bestimmungen haben Vorrang vor allen gesetzlichen oder sonstigen Auslegungs-, Vermutungs- oder Ergänzungsbestimmungen. Schlägt ein Erbe die Erbschaft aus, um den Pflichtteil zu verlangen, oder verzichtet er gegen Entgelt auf seine Zuwendung, so werden seine Abkömmlinge nicht Ersatzerben. (Belehrungs- und Schlussvermerke)

V. Vorerbentestamente bei Eheleuten 1. Fallgruppen Die Vor- und Nacherbschaft dient bei Eheleuten der Trennung der Nachläs- 717 se. Diese Trennung kommt als „Erbhoflösung“ insbesondere dann in Betracht, wenn ein Ehegatte ererbtes Vermögen hat, das in der Blutslinie bleiben soll. In diesem Fall kann man den anderen Ehegatten, wenn er der Überlebende sein sollte, lediglich zum Vorerben einsetzen.1 Die Nachlasstrennung kann auch in den Fällen eingesetzt werden, in denen die Konstellation „meine Kinder – deine Kinder“ vorliegt und der Überlebende als nicht befreiter Vorerbe die Nutzung des Nachlasses des Erstverstorbenen haben 1 Nachfolgend Rn. 718.

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5. Kap. Das Ehegattentestament

soll.1 Weiterhin kann die Vor- und Nacherbschaft durch Kombination mit dem Vorausvermächtnis gegenständlich beschränkt werden. Damit kann etwa das Familienheim den gemeinsamen Abkömmlingen erhalten bleiben, während das sonstige Vermögen sich mit dem eigenen Vermögen des überlebenden Ehegatten vereinigt und diesem zur freien lebzeitigen und letztwilligen Verfügung steht.2 2. Befreite Vorerbschaft 126 718

Befreite Vorerbschaft Geschehen zu . . . am . . . vor dem Notar . . . sind erschienen Herr . . . Frau . . . Die Erschienenen erklärten, vor dem Notar einen Erbvertrag errichten zu wollen, wobei sie beide jeweils Erblasser und Vertragspartner sind. Sie verlangen die Hinzuziehung von Zeugen oder eines zweiten Notars nicht. Sie sind deutsche Staatsangehörige und miteinander verheiratet. Sie haben die folgenden gemeinsamen Kinder: . . . Der Ehemann hat den Sohn . . . Nach ihrer Erklärung sind sie durch eine frühere bindende letztwillige Verfügung an dem heutigen Erbvertrag nicht gehindert. Sie erklären zur öffentlichen Urkunde Erbvertrag I. Erbeinsetzungen Wenn der Ehemann zuerst verstirbt, wird die Ehefrau seine alleinige und unbeschränkte Erbin. Verstirbt die Ehefrau zuerst, wird der Ehemann Vorerbe. Der Vorerbe ist von allen Beschränkungen und Verpflichtungen befreit, von denen er nach dem Gesetz befreit werden kann. Ihm stehen alle Rechte zu, die ihm nach dem Gesetz zustehen können, einschließlich des Rechts auf Verzehr des Nachlasses. II. Nacherbeneinsetzung Nacherben auf den Tod des Ehemannes als Letztversterbenden und Erben des Letztversterbenden und Erben von uns beiden im Falle unseres gleichzeitigen Versterbens sind unsere gemeinschaftlichen Abkömmlinge, und zwar einschließlich adoptierter Abkömmlinge, jedoch mit Ausnahme nicht-

1 Nachfolgend Rn. 719. 2 Nachfolgend Rn. 720.

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§ 13 Formulierungsbeispiele

ehelicher Kinder männlicher Nachkommen und ihrer Abkömmlinge, unter sich nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge erster Ordnung zum Zeitpunkt des zweiten Erbfalles. Es sind dies zur Zeit die Töchter . . . III. Sonstige Bestimmungen Derjenige unserer gemeinsamen Abkömmlinge, der beim Tod des Erstversterbenden seinen Pflichtteil verlangt, wird samt seinen Abkömmlingen nicht Nacherbe und nicht Erbe des Letztversterbenden. Die Nacherbenanwartschaften sind nicht veräußerlich und nicht vererblich. Beim Tod eines Nacherben zwischen dem Eintritt des Erbfalles und dem Eintritt des Nacherbfalles nach dem Erstversterbenden treten an seine Stelle seine Abkömmlinge nach obiger Maßgabe. IV. Sämtliche vorstehenden Verfügungen werden, soweit gesetzlich zulässig, vertragsmäßig getroffen. Ein vertragliches Rücktrittsrecht wird nicht vorbehalten. Der Notar hat uns darüber belehrt, dass wir diesen Erbvertrag nur gemeinsam aufheben oder ändern können. (Belehrungs- und Schlussvermerke)

3. Nicht befreite Vorerbschaft 127 719

Nicht befreite Vorerbschaft Geschehen zu . . . am . . . vor dem Notar . . . sind erschienen Herr . . . Frau . . . Die Erschienenen erklärten, vor dem Notar einen Erbvertrag errichten zu wollen, wobei sie beide jeweils Erblasser und Vertragspartner sind. Sie verlangen die Hinzuziehung von Zeugen oder eines zweiten Notars nicht. Sie sind deutsche Staatsangehörige und miteinander verheiratet. Sie haben keine gemeinsamen Abkömmlinge. Der Ehemann hat den Sohn . . ., die Ehefrau die Tochter . . . Nach ihrer Erklärung sind sie durch eine frühere bindende letztwillige Verfügung an dem heutigen Erbvertrag nicht gehindert. Sie erklären zur öffentlichen Urkunde

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5. Kap. Das Ehegattentestament

Erbvertrag I. Vorerben, Nacherben Wir berufen uns gegenseitig zu alleinigen, nicht befreiten Vorerben. Nacherben sollen sein die Abkömmlinge des Erstversterbenden nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Die Nacherbenanwartschaften sind nicht veräußerlich und nicht vererblich. II. Erben des Überlebenden Der Überlebende bestimmt zu seinen Erben seine Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Er kann diese Verfügung über seinen eigenen Nachlass jederzeit, auch nach dem Tod des Erstversterbenden, einseitig ändern oder ergänzen. (Belehrungs- und Schlussvermerke)

4. Beschränkung der Nacherbfolge auf Immobilien 128 720

Beschränkung der Nacherbfolge auf Immobilien (Form: eigenhändig) Gemeinschaftliches Testament I. Gegenseitige Vorerbeneinsetzung Wir berufen uns gegenseitig zu alleinigen Vorerben, gleichviel ob und welche Pflichtteilsberechtigte beim Tode des Erstversterbenden vorhanden sind. Der Vorerbe ist von allen Beschränkungen und Verpflichtungen befreit, von denen er nach dem Gesetz befreit werden kann. Ihm stehen alle Rechte zu, die ihm nach dem Gesetz zustehen können, einschließlich des Rechts auf Verzehr des Nachlasses. II. Vorausvermächtnisse Der überlebende Ehegatte erhält im Wege des nicht der Nacherbfolge unterliegenden Vorausvermächtnisses den gesamten Nachlass des Erstversterbenden mit Ausnahme sämtlicher Grundstücke und grundstücksgleicher Rechte. Der Vorerbe ist berechtigt, vor Eintritt des Nacherbfalles den zur Vorerbschaft gehörenden Grundbesitz an einen oder mehrere unserer gemeinschaftlichen Abkömmlinge zu übertragen. Macht der Vorerbe von dieser Befugnis Gebrauch, so gilt ihm der überlassene Grundbesitz als durch Vorausvermächtnis auf Ableben des Erstversterbenden zugewendet.

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§ 13 Formulierungsbeispiele

VI. Nutzungsvermächtnisse für den Ehegatten 1. Fallgruppen und Interessen Eine Form der Trennungslösung ist die beiderseitige Einsetzung der Ab- 721 kömmlinge zu Erben mit Nießbrauchsvermächtnis am Nachlass für den überlebenden Ehegatten. Die Stellung des Überlebenden kann dabei durch Einsetzung zum Testamentsvollstrecker verstärkt werden. Praxishäufiger als diese Gestaltung ist das einseitige Nießbrauchsvermächtnis an einem Vermögensgegenstand für die zweite, selbst nicht vermögende Ehefrau bei gleichzeitiger Einsetzung der erstehelichen Kinder zu Erben.1 2. Gegenseitiges Nießbrauchsvermächtnis 129 722

Gegenseitiges Nießbrauchsvermächtnis (Form: eigenhändig) Jeder von uns setzt die gemeinschaftlichen, zum Zeitpunkt seines Todes vorhandenen Abkömmlinge einschließlich adoptierter und nichtehelicher Nachkommen zu seinen Erben ein, unter sich jeweils nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Der Erstversterbende von uns setzt dem Überlebenden den lebzeitigen Nießbrauch an seinem ganzen Nachlass als Vermächtnis aus. Die Auseinandersetzung des Nachlasses kann gegen den Willen des Überlebenden nicht verlangt werden, auch dann nicht, wenn ein Erbe verstirbt. Der Erstversterbende von uns ernennt den Überlebenden zum Testamentsvollstrecker mit den Aufgaben, sich selbst den Nießbrauch am Nachlass zu verschaffen und den Nachlass zu verwalten. Er ist in der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass nicht beschränkt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

3. Nießbrauchsvermächtnis für die zweite Ehefrau 130 723

Nießbrauchsvermächtnis für die zweite Ehefrau (Form: notarielle Beurkundung) Verhandelt in . . . am . . . vor dem Notar . . . Es sind anwesend, durch Vorlage der Bundespersonalausweises ausgewiesen und unbedenklich voll geschäftsfähig: 1 Nachfolgend Rn. 723.

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5. Kap. Das Ehegattentestament

Herr . . . Frau . . . Herr . . . ist in zweiter Ehe mit Frau . . . verheiratet. Aus der ersten, durch den Tod der Ehefrau aufgelösten Ehe hat er die Kinder . . . Er möchte seiner jetzigen Ehefrau zu ihrer Versorgung den folgenden Nießbrauch aussetzen. Bei Scheidung der Ehe soll das Vermächtnis in Anbetracht der bisherigen Eheführung wirksam bleiben, die Eheleute haben Gütertrennung vereinbart. Heute verzichten die Eheleute gegenseitig auf Pflichtteilsrechte. Hinsichtlich der sonstigen Erbfolgen sollen heute keine Verfügungen getroffen werden. Die Erschienenen erklären zur öffentlichen Urkunde Erbvertrag und Pflichtteilsverzichtsvertrag I. Pflichtteilsverzichtsvertrag Wir verzichten gegenseitig auf jegliche Pflichtteilsrechte auf den Tod des anderen Ehegatten und nehmen den Verzicht gegenseitig an. II. Nießbrauchsvermächtnis Auf den Tod des Ehemannes erhält die Ehefrau mit erbvertraglicher Bindung als Vermächtnis den lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch an der Eigentumswohnung . . . mit der Maßgabe, dass sie alle Lasten zu tragen hat, wie wenn sie Eigentümerin wäre. Dieser Nießbrauch ist im Grundbuch einzutragen. Der Vermächtnisnehmerin wird hiermit unwiderruflich auf den Todesfall unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Vollmacht erteilt, sich das vorbezeichnete Grundstück selbst aufzulassen und alle Erklärungen abzugeben, die zum Eigentumserwerb erforderlich sind. Die bevollmächtigte Vermächtnisnehmerin kann eine Ausfertigung dieses notariellen Testaments sowohl vom beurkundenden Notar wie vom Nachlassgericht verlangen. Der beurkundende Notar wird angewiesen, eine Ausfertigung der heutigen Urkunde vorzubereiten und zur Urkundensammlung zu nehmen und sie der Vermächtnisnehmerin beim Erbfall auf Verlangen auszuhändigen. Gleichzeitig wird die Vermächtnisnehmerin selbst zum Testamentsvollstrecker bestellt mit der einzigen Aufgabe, sich das vorbezeichnete Grundstück selbst zu Eigentum zu übertragen. Insofern ist sie von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Vermächtnisnehmerin kann frei entscheiden, ob sie zur Erfüllung des Vermächtnisses von der unwiderruflichen Vollmacht auf den Todesfall Gebrauch macht oder ein auf die Vermächtniserfüllung eingeschränktes Testamentsvollstreckerzeugnis beantragt und die Vermächtniserfüllung als Testamentsvollstrecker vornimmt. Die hiermit verbundenen Kosten trägt die Vermächtnisnehmerin. Lediglich in dem Fall, dass der Erbe die Vollmacht auf den Todesfall nicht anerkennt oder widerruft und die Vermächtnisneh272

§ 13 Formulierungsbeispiele

merin sich deshalb ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilen lässt, trägt der Erbe die beim Nachlassgericht hierfür entstehenden Kosten. Der Rücktritt vom Erbvertrag wird nicht vorbehalten. Das Nießbrauchsvermächtnis bleibt auch wirksam, wenn die Ehe geschieden wird oder beim Tod des Ehemannes die Scheidungsvoraussetzungen vorliegen. (Belehrungs- und Schlussvermerke)

273

6. Kapitel Besondere Typen letztwilliger Verfügungen § 1 Das Testament der Patchwork-Familie I. Fallgruppe und Gestaltungsprobleme Die von der Ehevertragsgestaltung her bekannte Konstellation „Meine 724 Kinder – Deine Kinder – Unsere Kinder“ wird neuerdings auch im Erbrecht unter dem Topos „Patchwork-Familie“ angesprochen.1 Ihre besondere vertragsgestalterische Problematik erhält die Patchwork-Familie durch die unterschiedliche Elternschaft und die aus ihr folgenden Unterschiede im gesetzlichen Erbrecht, Pflichtteilsrecht und Unterhaltsrecht, bei einseitigen Kindern durch das Vorhandensein eines externen Elternteils und dadurch, dass Problemkinder den Gesamtverband belasten. Hieraus entstehen Gestaltungsprobleme hinsichtlich der Fragen der Gleichstellung aller Kinder, der Regelung des gleichzeitigen Versterbens, der Sicherung des überlebenden Ehegatten auch gegen Ansprüche der Stiefkinder, der unterhaltsrechtlichen Sicherung der Stiefkinder gegenüber dem alleinverdienenden Stiefelelternteil, der Ausschaltung des externen Elternteils und der Behandlung von Problemkindern. Die folgenden Gestaltungsvorschläge betreffen verheiratete Paare, können aber grundsätzlich auch auf nicht verheiratete Paare übertragen werden. Für die Fallgruppe Patchwork-Familie ist die folgende Fallgestaltung typisch: 725 Die Eheleute sind jeweils in zweiter Ehe verheiratet. Der Ehemann hat aus seiner durch den Tod der Ehefrau aufgelösten ersten Ehe zwei Kinder im Alter von zwölf und zehn Jahren. Die Ehefrau hat aus ihrer geschiedenen ersten Ehe ein Kind von vier Jahren. Weiterhin ist ein gemeinsames Kind im Alter von einem Jahr vorhanden. Da der Ehemann gut verdient, ist die Ehefrau nicht berufstätig, um sich insbesondere der Betreuung der vier Kinder widmen zu können.

II. Einheitslösung oder Trennungslösung? Bei der letztwilligen Verfügung von Eheleuten mit einseitigen Abkömmlingen stellt sich, wenn zunächst der Ehegatte abgesichert werden soll und erst dann die Abkömmlinge zum Zug kommen sollen, wie bei jedem Ehegattentestament die Frage, ob der Einheitslösung etwa in der Form des Berliner Testaments oder der Trennungslösung etwa in der Form der Vor- und Nacherbfolge der Vorzug zu geben ist. Die grundsätzliche Kompliziertheit der Trennungslösung wird in der Patchwork-Familie noch dadurch erhöht, dass

1 Z.B. von Kornexl, Nachlassplanung bei Problemkindern, 2006, Rn. 210.

275

726

6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

neben den jeweils einseitigen Kindern noch gemeinsame Kinder vorhanden sind. 727

Von den Vorstellungen der Eheleute her wird es bei durchschnittlichen Vermögensverhältnissen häufig so sein, dass zunächst der Ehegatte zum Zug kommen soll und auf dessen Tod alle Kinder grundsätzlich gleich behandelt werden sollen. Dies ist der Fall des Berliner Testaments. Insbesondere bei wesentlich unterschiedlichen Vermögen der Ehegatten kann aber auch gewünscht sein, dass jeder Ehegatte lediglich von seinen Abkömmlingen beerbt wird.

III. Die Regelung des gleichzeitigen Versterbens 728

Die Regelung des gleichzeitigen Versterbens und des Versterbens kurz hintereinander aus gleicher Ursache, etwa infolge eines Unfalls, ist beim Testament der Patchwork-Familie besonders wichtig, da hier unterschiedliche gesetzliche Erbrechte und Pflichtteilsrechte bestehen.

729

Die Rechtsprechung ist gefestigt. Im Fall des gleichzeitigen Versterbens beerbt kein Ehegatte den anderen, die gegenseitige Erbeinsetzung wird gegenstandslos,1 und jeder Ehegatte wird von seinen gesetzlichen oder gewillkürten Erben beerbt. Gleichzeitiges Versterben bedeutet dabei Versterben im gleichen Augenblick. Gleichzeitiges Versterben wird nach § 11 des Verschollenheitsgesetzes auch vermutet, wenn Versterben infolge gleicher Ursache erfolgt und die Todeszeitpunkte nicht mehr feststellbar sind. Die Rechtsprechung wendet eine Testamentsbestimmung über gleichzeitiges Versterben im Wege der Auslegung auch dann an, wenn die Eheleute infolge des gleichen äußeren Ereignisses, etwa eines Unfalls, tödlich verletzt werden und der zunächst Überlebende bis zu seinem Tod nicht mehr in der Lage ist, ein neues Testament zu errichten.2

730

Wenn die Ehegatten nicht im Rechtssinn gleichzeitig, sondern hintereinander versterben, so können in Anbetracht der Vererblichkeit von Pflichtteilsansprüchen nach § 2317 Abs. 2 BGB Probleme daraus entstehen, dass die Erben des letztversterbenden Ehegatten dessen Pflichtteilsanspruch auf den Tod des Erstversterbenden erben, und dies den Vorstellungen der Ehegatten nicht entspricht. Haben die Ehegatten für den Fall des gleichzeitigen Versterbens die Erbfolge so geregelt, das jeder Ehegatte von allen Abkömmlingen beerbt wird, so kann man den ererbten Pflichtteil vernachlässigen, da er den Personen anfällt, die auch Erben des Erstversterbenden sind. Anders ist dies, wenn jeder Ehegatte nur seine eigenen Abkömmlingen zu seinen Erben berufen hat. Auch wenn grundsätzlich die Einheitslösung gewählt wurde, kann sich diese Trennung lediglich für den Fall des gleichzeitigen Versterbens empfehlen, um jedem Erbenstamm die einschlägige Erbschaftsteuerklasse nach seinem Erblasser zu sichern. Hier werden über den Ehegatten1 RGZ 149, 201. 2 BayObLG ZEV 1996, 470, 472.

276

§ 1 Das Testament der Patchwork-Familie

pflichtteil die einseitigen Abkömmlinge des letztversterbenden Ehegatten an Nachlass des erstversterbenden Ehegatten beteiligt. Probleme des Ehegattenpflichtteils werden vermieden, wenn derartige 731 Pflichtteilsansprüche auf den Tod des erstversterbenden Ehegatten ausgeschlossen sind. Dies setzt voraus, dass der überlebende Ehegatte auf seinen Pflichtteil nach dem Erstversterbenden verzichtet, was nach §§ 2346 Abs. 2, 2348 BGB der notariellen Beurkundung bedarf. Diese Gestaltung ist also nur beim notariell beurkundeten Testament möglich. Beim privatschriftlichen gemeinschaftlichen Testament kann man die Pro- 732 blematik ererbter Pflichtteilsansprüche durch ein Vermächtnis zugunsten der Erben des erstversterbenden Ehegatten in Höhe der durchgesetzten Pflichtteilsansprüche der Erben des Zweitversterbenden lösen. Machen die Erben des zweitversterbenden Ehegatten dessen Pflichtteilsansprüche auf den Tod des erstversterbenden Ehegatten geltend und setzen sie gegen dessen Nachlass durch, so erhaltenen die Erben des erstversterbenden Ehegatten zu Lasten des Nachlasses des Zweitversterbenden einen Vermächtnisanspruch auf Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der durchgesetzten Pflichtteilsansprüche.

733

IV. Die Sicherung des Unterhalts der Stiefkinder Stiefkinder werden vom Gesetz stiefkinderlich behandelt, was Unterhalts- 734 ansprüche gegen den Stiefelelternteil betrifft. Bei der Einverdienerehe hat das Kind der haushaltsführenden Ehefrau gegen den Stiefvater keinerlei Unterhaltsansprüche, insbesondere nicht auf Ausbildungsunterhalt. Die Mutter kann über den Familienunterhalt den Unterhalt ihres Kindes nicht geltend machen. Dieser gehört weder zu ihren eigenen persönlichen Bedürfnissen noch zu den Haushaltskosten. Die Mutter muss deshalb bei Eingehung der Ehe darauf dringen, dass über den Unterhalt ihres Kindes eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen wird. Eine solche Vereinbarung bedarf keiner Form, Schriftform ist zweckmäßig. Um den Stiefelelternteil vor überzogenen Ansprüchen des Stiefkinder so schützen, kann die Vereinbarung zwischen den Eheleuten als unechter Vertrag zugunsten des Kindes geschlossen werden. Danach hat der Stiefkinder keinen eigenen Anspruch gegen den Stiefelelternteil, sondern es werden seine Rechte von seinem Elternteil geltend gemacht. 131 Verpflichtung zum Stiefkindunterhalt Solange die Ehe besteht, kann jeder Ehegatte vom anderen Unterhalt für seine leiblichen Kinder nach Maßgabe und den Umfang der Unterhaltsansprüche leiblicher Kinder verlangen. Die Stiefkinder haben gegen den Stiefelternteil keine eigenen Ansprüche. Sie erhalten jedoch eigene Ansprüche im obigen Umfang dann, wenn der leiblichen Elternteil verstirbt und die 277

6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

Ehe durch seinen Tod aufgelöst wird. Die Unterhaltsansprüche der Stiefkinder gegen den Stiefelelternteil enden mit der Vollendung des 25. Lebensjahres des Stiefkindes. 735

Diese lebzeitige Unterhaltsverpflichtung kann ergänzt werden durch ein Vermächtnis zugunsten des Kindes, dessen Elternteil vor dem anderen Ehegatten verstirbt. 132 Ausbildungsvermächtnis Hat beim Tod des erstversterbenden Ehegatten ein einseitiger Abkömmling des Erstversterbenden seine Berufsausbildung noch nicht abgeschlossen, so erhält er aus dem Nachlass seines Elternteils ein Geldvermächtnis in Höhe der voraussichtlichen Ausbildungskosten. Die Höhe und die Zahlungsweise bestimmt ein Testamentsvollstrecker, der vom Nachlassgericht zu bestellen ist.

V. Bindung, Selbstanfechtungsverzicht 736

Werden im Testament der Patchwork-Familie alle Kinder gleichberechtigt zu Schlusserben bestellt, so hatte diese Schlusserbeneinsetzung bindend zu sein, um der Gefahr der Benachteiligung der einseitigen Kinder des Erstversterbenden durch den Zweitversterbenden vorzubeugen.

737

Die Ehegatten haben zunächst zu bestimmen, welche Verfügungen wechselbezüglich bzw. vertragsmäßig getroffen werden. Der Testamentsgestalter sollte hier gerade bei der Patchwork-Familie ausdrückliche Feststellungen treffen, um Streit über den Umfang der gewollten Bindung zu vermeiden.

738

Beim gemeinschaftlichen Testament ist der überlebende Ehegatte nach dem Tod des Erstversterbenden an die wechselbezüglichen Verfügungen auf seinen Tod, also etwa an die Einsetzung der Abkömmlinge als Schlusserben gebunden, § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB. Eine abweichende letztwillige Verfügung ist unwirksam. Der Überlebende kann jedoch seine Testierfreiheit wiedererlangen, wenn er das ihm Zugewendete, also die Einsetzung als Alleinerbe innerhalb der Ausschlagungsfrist ausschlägt. Nach Ablauf von regelmäßig sechs Wochen nach Kenntniserlangung vom Erbfall besteht diese Möglichkeit nicht mehr, § 1944 BGB. Sie kann testamentarisch nicht ausgeschlossen werden.

739

Beim Erbvertrag sind gem. § 2297 BGB abweichende einseitige Verfügungen nach dem Tod des Erstversterbenden nur möglich, wenn der Überlebende aufgrund Rücktrittsvorbehalts oder nach §§ 2294, 2295 BGB zum Rücktritt berechtigt ist. Beim Erbvertrag besteht in Anwendung der §§ 2281, 2078, 2079 BGB, beim gemeinschaftlichen Testament in entsprechender Anwen278

§ 1 Das Testament der Patchwork-Familie

dung dieser Vorschriften, die Möglichkeit der Beseitigung der Bindung durch Selbstanfechtung. Praxiswichtig ist insbesondere der Anfechtungsgrund der Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten nach § 2079 BGB. Seine Voraussetzungen kann der überlebende Ehegatte selbst herbeiführen, indem er wieder heiratet oder ein Kind adoptiert oder erhält. Die Selbstanfechtung nach § 2079 BGB führt beim Berliner Testament zur Unwirksamkeit aller erbvertraglichen bzw. wechselbezüglichen Verfügungen einschließlich der Einsetzung des Überlebenden zum Alleinerben des Erstverstorbenen. Will man die Selbstanfechtung nach § 2079 BGB aber vorsorgend ausschließen, so hat man in das Ehegattentestament einen Vorausverzicht aufzunehmen, wie dies in den folgenden Mustern geschieht.

VI. Muster 133 Gemeinschaftliches Berliner Testament der Patchwork-Familie I. Erster Erbfall Wir setzen uns gegenseitig, also der Erstversterbende den Überlebenden, zu alleinigen und unbeschränkten Erben ein. II. Zweiter Erbfall Schlusserben beim Tod des Überlebenden von uns und Erben von uns beiden im Fall des gleichzeitigen Versterbens oder des Versterbens kurz hintereinander aus gleicher Ursache sind unsere einseitigen und gemeinschaftlichen Kinder zu gleichen Teilen, derzeit also die erstehelichen Söhne des Ehemannes . . . und . . ., die ersteheliche Tochter der Ehefrau . . . und die gemeinsame Tochter . . . zu Erbteilen von je einem Viertel. Jedes Kind erhält also einen Kopfteil, unabhängig davon, ob es ein einseitiges Kind des Erstverstorbenen, ein einseitiges Kind des Zweitversterbenden oder ein gemeinsames Kind ist. Ersatzerben für jedes Kind sind in den Fällen des Vorversterbens oder der Ausschlagung dessen Abkömmlinge. Sie erben den betreffenden Kopfteil als gemeinschaftlichen Erbteil, unter sich nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Sind keine Abkömmlinge vorhanden, so entfällt der betreffende Kopfteil. III. Vermächtnis Hat beim Tod des erstversterbenden Ehegatten ein einseitiger Abkömmling des Erstversterbenden seine Berufsausbildung noch nicht abgeschlossen, so erhält er aus dem Nachlass seines Elternteils ein Geldvermächtnis in Höhe der voraussichtlichen Ausbildungskosten. Die Höhe und die Zahlungsweise bestimmt ein Testamentsvollstrecker, der vom Nachlassgericht zu bestellen ist.

279

6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

IV. Bindung, Selbstanfechtungsverzicht Sämtliche von uns vorstehend getroffenen Verfügungen sind, soweit gesetzlich zulässig, wechselbezüglich. Der Notar hat uns darüber belehrt, dass wir gemeinsam dieses Testament insgesamt aufheben oder auch in einzelnen Punkten ändern können und ein jeder von uns berechtigt ist, zu Lebzeiten des anderen einseitig seine letztwilligen Verfügungen zu widerrufen. Der Widerruf bedarf der notariellen Beurkundung und führt zur Unwirksamkeit des Testaments insgesamt. Das Recht zum Widerruf erlischt mit dem Tode des Erstversterbenden von uns. An diese Bestimmungen soll der Überlebende auch in dem Fall gebunden bleiben, dass er noch einmal heiratet oder sonst Pflichtteilsberechtigte hinzutreten. Der Überlebende von uns verzichtet deshalb ausdrücklich vertraglich auf sein Anfechtungsrecht wegen Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten.

134 740

Erbvertrag mit Trennungslösung der Patchwork-Familie (Form: notarielle Beurkundung) I. Tod des erstversterbenden Ehegatten Wir setzen uns gegenseitig zu alleinigen befreiten Vorerben ein. II. Tod des letztversterbenden Ehegatten Jeder Ehegatte bestimmt zu seinen Nacherben und zu seinen Erben für den Fall, dass er der Letztversterbende ist, seine Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge auf den Zeitpunkt seines Todes. Die Nacherbenanwartschaften sind nicht veräußerlich und nicht vererblich. III. Gleichzeitiges Versterben Im Falle des gleichzeitigen Versterbens wird die Ehefrau von ihren Abkömmlingen nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge, der Ehemann von seinen Abkömmlingen nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge beerbt. Dies gilt auch für den Fall des Versterbens von beiden Eheleuten und kurz hintereinander aus gleicher Ursache. Eine Vor- und Nacherbfolge findet auch dann nicht statt. Jeder von uns verzichtet in vertraglicher Übereinstimmung mit dem anderen auf Pflichtteilsrechte des überlebenden Ehegatten. IV. Bindung, Selbstanfechtungsverzicht Sämtliche vorstehenden Verfügungen werden, soweit gesetzlich zulässig, vertragsmäßig getroffen. Ein vertragliches Rücktrittsrecht wird nicht vorbehalten. Der Notar hat uns darüber belehrt, dass wir diesen Erbvertrag nur gemeinsam aufheben oder ändern können.

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§ 1 Das Testament der Patchwork-Familie

An diese Bestimmungen soll der Überlebende auch in dem Fall gebunden bleiben, dass er noch einmal heiratet oder sonst Pflichtteilsberechtigte hinzutreten. Der Überlebende von uns verzichtet deshalb ausdrücklich vertraglich auf sein Anfechtungsrecht wegen Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten.

VII. Ausschaltung des geschiedenen Ehegatten Besondere rechtliche Probleme der Patchwork-Familie ergeben sich daraus, 741 dass die Partner einseitige Kinder in die Ehe einbringen. Wurde die Ehe, aus der diese Kinder stammen, nicht wie im Beispielsfall beim Ehemann durch den Tod aufgelöst, sondern wie im Beispielsfall bei der Ehefrau durch Scheidung, so gibt es noch den geschiedenen anderen Elternteil, der mit dem Kind verwandt bleibt und deshalb auch Erb- und Pflichtteilsrechte nach dem Kind hat. Im Beispielsfall hat die Mutter mit Unterstützung ihrer Eltern das Familienheim übernommen und den geschiedenen Ehemann ausgezahlt. Verstirbt sie jetzt etwa infolge eines Unfalls und verstirbt aus dieser Ursache nach ihr auch das Kind, so erwirbt der geschiedene Ehemann auf diesem Wege Erbe- oder Pflichtteilsrechte an ihrem Vermögen. Die Ausschaltung dieser Ansprüche wird unter dem Topos Geschiedenentestament diskutiert. Hierzu wird auf die Darstellung Rn. 743 ff. verwiesen. Im Eingangsfall kann die Ehefrau eine Geschiedenenverfügung in der Form des Vermächtnisses1 abgeben, die als nicht wechselbezüglicher Teil des gemeinschaftlichen Testaments oder nicht vertraglich bindender Teil des Erbvertrags den gemeinschaftlichen Verfügungen angefügt werden kann.

VIII. Überschuldete Abkömmlinge Eine weitere Problematik, die in der Patchwork-Familie möglicherweise ver- 742 stärkt auftreten kann, ist das Missraten eines der Kinder mit der Folge, dass dieses Kind etwa infolge von Drogenabhängigkeit bedürftig wird und vor seinen Gläubigern wie auch vor sich selbst zu schützen ist. Im Anschluss an die Problematik des Behindertentestaments wird diese Problematik zunehmend unter dem Topos Bedürftigentestament diskutiert. Hierzu wird auf die Darstellung Rn. 841 ff. verwiesen. Eine der Gestaltungen kann in das gemeinschaftliche Testament oder den Erbvertrag eingefügt werden.

1 Muster Rn. 758.

281

§ 2 Das Geschiedenentestament I. Abgrenzung der Fallgruppe, Gestaltungsprobleme 743

Beim Geschiedenentestament geht es um die erbrechtliche Neutralisierung des ehemaligen Ehegatten, der als Elternteil eines gemeinschaftlichen Kindes nach diesem erb- und pflichtteilsberechtigt ist und über das Kind in gestufter Erbfolge das Vermögen des anderen Elternteils erwerben kann. Die Fallgruppe des Geschiedenentestaments ist durch den Hauptzweck der erbrechtlichen Ausschaltung des geschiedenen Ehegatten und den Nebenzweck der geringstmöglichen Einschränkung der Verfügungs- und Testierfreiheit des Kindes gekennzeichnet. Hinzu kommt die rechtliche Problematik des Verbots der Fremdbestimmung des Erben nach § 2065 Abs. 2 BGB. Hauptzweck des Geschiedenentestaments ist der Ausschluss des geschiedenen Ehegatten und seiner Verwandtschaft von der Teilhabe am Nachlass über die Erbfolge nach dem gemeinsamen Abkömmling.

744

So kann beispielsweise beim unfallbedingten, nicht gleichzeitigen Tod zunächst der Erblasserin und dann des Kindes der Vater des Kindes und geschiedene Ehemann gesetzlicher Erbe des zweitversterbenden Kindes werden und so über das Kind, das zunächst Alleinerbe der Mutter geworden ist, den gesamten Nachlass der geschiedenen Ehefrau erwerben. Zur Verhinderung dieses Störfalles kommt ein Vor- und Nacherbentestament der Mutter in Betracht, mit dem sie das Kind zum alleinigen Vorerben und die Abkömmlinge des Kindes bzw. die sonstigen gesetzlichen Erben des Kindes mit Ausnahme des Vaters und seiner Familie zu Nacherben einsetzt.1 Hierdurch wird das Kind den hinsichtlich des Nachlasses der Mutter in zweierlei Weise gebunden und eingeschränkt. Einmal hat es die lebzeitigen Beschränkungen des Vorerben zu beachten. Zum Zweiten kann es auf die Vererbung des von der Mutter stammenden Vermögens keinen Einfluss nehmen. Vielmehr kommt die angeordnete Nacherbfolge zur Geltung, dies ohne Rücksicht darauf, ob sie im Zeitpunkt des Todes des Kindes noch zweckmäßig ist oder nicht. Der typische Nebenzweck des Geschiedenentestaments, nämlich die Bindung und Einschränkung des Kindes nur insoweit eintreten zu lassen, als sie zum Eintreten des Hauptzwecks zwingend erforderlich ist, wird nicht erreicht. Das Kind hat hinsichtlich des von der Mutter ererbten Vermögens keinerlei letztwillige Gestaltungsfreiheit.

II. Gestaltungstypen 745

Gestaltungstypen des Geschiedenentestaments sind die Nacherbenlösung und die Vermächtnislösung. Die Kautelarpraxis bedient sich traditionell der Nacherbenlösung unter Benutzung der nachfolgend erläuterten DieterleKlausel. In letzter Zeit wird zunehmend die Vermächtnislösung erörtert, die das als Erbe eingesetzte Kind in der Zeit zwischen dem Erbfall und dem An1 Vgl. den Formulierungsvorschlag von Limmer in Würzburger Notarhdb., S. 1667.

282

§ 2 Das Geschiedenentestament

fall des Vermächtnisses weniger belastet. Die nachfolgenden Erörterungen und Formulierungsvorschläge gehen von dem Fall aus, dass bei Scheidung der Ehe ein gemeinsames Kind vorhanden ist, das die Mutter als Erblasserin zum Erben einsetzen will, wobei die Teilhabe des geschiedenen Ehemannes, seiner einseitigen Abkömmlinge und seiner sonstigen Verwandten an ihrem Nachlass ausgeschlossen sein soll. Die Interessenlage wird verdeutlicht durch den Beispielsfall, dass die Ehefrau und Mutter anlässlich der Scheidung das Familienheim unter Abfindung des Ehemannes erworben hat und jetzt verhindern will, dass der geschiedene Ehemann über seine Erb- und Pflichtteilsrechte nach dem Kind wieder an das Haus herankommt.

III. Die Nacherbenlösung 1. Die Dieterle-Klausel Der von der Kautelarjurisprudenz für das Geschiedenentestament angebote- 746 ne und seit Jahrzehnten gebräuchliche Gestaltungstyp ist als Dieterle-Klausel bekannt geworden.1 Sie besteht darin, dass das Kind zum alleinigen Vorerben eingesetzt wird und als Nacherben diejenigen Personen bestimmt werden, die das Kind zu seinen eigenen Erben einsetzt, dies mit Ausnahme des Vaters und seiner Verwandten. Die herrschende Lehre hält diese Gestaltung auch angesichts des von § 2065 Abs. 2 BGB normierten Verbots der Fremderbenbestimmung für zulässig.2 Eine Stellungnahme des BGH steht noch aus. Eine in der – unzulänglichen bzw. fehlenden – Begründung nicht diskutable Entscheidung des OLG Frankfurt,3 nach der der Erblasser gegen § 2065 Abs. 2 BGB verstößt, wenn er den diejenigen zu Nacherben einsetzt, den der Vorerbe zu seinem Erben einsetzen wird, hat die Diskussion über die Vereinbarkeit der Gestaltung mit den gesetzlichen Verbot der Fremderbenbestimmung wieder angefacht. Das Unbehagen hinsichtlich der Dieterle-Klausel, das im Anschluss an die 747 Entscheidung des OLG Frankfurt auch bei Kautelarjuristen laut wurde,4 rührt nach der richtigen Feststellung von Otte5 daher, dass das Ergebnis jeder Grenzziehung zwischen zulässigen und unzulässigen Anordnungen immer in irgendeiner Weise der Intention des § 2065 Abs. 2 BGB zuwiderläuft.

1 Dieterle BWNotZ 1971, 15; zuvor bereits Schäfer BWNotZ 1962, 203; Gaberdiel Rpfleger 1966, 265. 2 Palandt/Edenhofer § 2065 BGB Rn. 7; Staudinger/Otte § 2065 BGB Rn. 16; Nieder in Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 639; Staudinger/Avenarius § 2100 BGB Rn. 38; Ivo DNotZ 2002, 260; Damrau/Hennicke, Praxiskomm. Erbrecht, § 2100 BGB Rn. 12; Frohnmayer, Geschiedenentestament, 2004, S. 44; kritisch insb. J. Mayer ZEV 2000, 7. 3 OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.12.1999, DNotZ 2001, 142 mit Anm. Kanzleiter = ZEV 2001, 316 mit Anm. Otte. 4 Kanzleiter DNotZ 2001, 150; Ivo DNotZ 2002, 266: „grenzwertige Gestaltung“. 5 ZEV 2001, 318.

283

6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

2. Zulässigkeit der Klausel 748

Bei der Betrachtung der Dieterle-Klausel unter dem Gesichtspunkt des Fremdbestimmungsverbots des § 2065 Abs. 2 BGB ist zunächst festzustellen, dass es sich um eine Einschränkung dieses Verbots handelt, und zum Zweiten, dass diese Einschränkung nur im Wege der Fallgruppenbildung möglich ist. Dies führt im zur Notwendigkeit der Abgrenzung der Fallgruppe mittels sachgerechter Kriterien.

749

Die Argumente und Begründungen für die Zulässigkeit der Dieterle-Klausel in Rechtsprechung und Literatur stellen sich wie folgt dar:

750

– Nach einer vom Reichsgericht begründeten und vom Bundesgerichtshof fortgeführten Rechtsprechung ist eine auflösend bedingte Anordnung von Nacherbfolge in der Weise möglich, dass die Einsetzung eines Nacherben unter der Bedingung erfolgt, dass der Vorerbe nicht letztwillig anders über den Nachlass verfügt.1 Hierauf stützt sich das in der Literatur verbreitete Argument, dass ein Anknüpfen an den in der eigenen letztwilligen Verfügung zum Ausdruck gekommenen Willen des Vorerben hinsichtlich der Personen der Nacherben zulässig sein müsse, wenn der Erblasser sogar das Eintreten der Nacherbschaft insgesamt vom Willen des Vorerben abhängig machen könne.2

751

– Eine weitere Argumentationslinie unterscheidet zwischen der Unmittelbarkeit und der Mittelbarkeit der Fremdbestimmung des Erben in der Weise, dass das Verbot des § 2065 Abs. 2 BGB nur die unmittelbare Fremdbestimmung, nicht aber die mittelbare Fremdbestimmung umfasse. So gesehen bestimmt der Erblasser bei der Dieterle-Klausel den Schlusserben selbst, er trifft eine autonome Auswahlentscheidung. Es ist sein Wille, das Schlusserbe derjenige sein soll, den der Vorerbe zu seinem eigenen Erben bestimmt. Nicht der Vorerbe bestimmt den Nacherben, sondern der Erblasser bestimmt den Nacherben unter Anknüpfung an die letztwillige Verfügung des Vorerben über dessen eigenes Vermögen.

752

– Eine Funktion des § 2065 Abs. 2 BGB besteht darin, Schwebelagen hinsichtlich der Person des Erben zu vermeiden.3 Bei der Dieterle-Klausel entsteht eine derartige Schwebelage nicht. Auch der weiteren Funktion des § 2065 Abs. 2 BGB, den Erblasser zur Selbstbestimmung zu zwingen,4 ist bei der Dieterle-Klausel genügt, weil der Erblasser eine eigene Entscheidung über den Nacherben trifft, indem er ihn nach Maßgabe der eigenen Erbenbestimmung des Vorerben bestimmt. 1 RGZ 95, 278; BGHZ 2, 35; 15, 199; 59, 220; ebenso OLG Hamm FamRZ 2000, 446 und BayObLG NJW 2001, 1588. 2 So insb. Schäfer BWNotZ 1962, 203; Dieterle BWNotZ 1971, 15; Busse MittRhNotK 1998, 232; Ivo DNotZ 2002, 265; Wagner, Der Grundsatz der Selbstentscheidung bei Errichtung letztwilliger Verfügungen, 1997, S. 145; Frohnmayer, Geschiedenentestament, 2004, S. 49. 3 Frohnmayer, Geschiedenentestament, 2004, S. 52 m.w.N. 4 Vgl. Wagner, Der Grundsatz der Selbstentscheidung bei Errichtung letztwilliger Verfügungen, 1997.

284

§ 2 Das Geschiedenentestament

Für die Bildung von Fallgruppen und Vertragstypen sind die damit verfolgten 753 Zwecke konstituierend. Nach Reimann1 ist die Einsetzung diejenigen Personen zu Erben, die ein anderer als eine eigenen Erben beruft, nur zulässig, wenn hierfür sachliche Gründe gegeben sind. Die Gestaltung müsse bewusst und dürfe nicht aus Unentschlossenheit gewählt werden. Beim Geschiedenentestament liege ein derartiger ausreichender sachlicher Grund vor. Schnabel2 rät ähnlich wie Reimann, die Beweggründe des Erblassers für die konkrete Verfügung in der Urkunde festzuhalten.3 Will man die Fallgruppe des Geschiedenentestaments vom Verbot des 754 § 2065 Abs. 2 BGB ausnehmen, so findet dies in den vorbezeichneten Kriterien eine dogmatisch ausreichende und praxistaugliche Grundlage. Typbegründende, legitime und anerkennenswerte Zwecke sind die Ausschaltung des geschiedenen Ehegatten und seiner Verwandten vom Nachlass des Erblassers bei gleichzeitiger Erhaltung der testamentarischen Selbstbestimmung des Vorerben auch hinsichtlich des erbten Vermögens. Der Erblasser entscheidet selbst über seinen Nacherben, dies unter bewusster Instrumentalisierung der eigenen Erbenbestimmung des Vorerben. Rechtliche Unsicherheiten und Schwebezustände entstehen nicht. Die Fallgruppe ist damit bestimmt, abgrenzbar und in der Konsequenz der Ausnahme vom Verbot des § 2065 Abs. 2 BGB sachlich gerechtfertigt. Sie stellt das erbrechtliche Selbstbestimmungsprinzip nicht in Frage, sondern bestätigt es im Sinne der Anerkennung einer notwendigen Gestaltungsmöglichkeit. 3. Gesetzliche Vorgaben Bei der Vor- und Nacherbfolge gibt das Gesetz ausführliche Regelungen vor. 755 Der Vorerbe ist Erbe auf Zeit, auf ihn geht das Vermögen des Erblassers mit allen Rechten und Pflichten über, bleibt aber ein von seinem eigenen Vermögen zu unterscheidendes Sondervermögen, dessen Erhalt für den Nacherben durch die dingliche Surrogation des § 2111 BGB und die Verfügungsbeschränkungen und Verwaltungspflichten der §§ 2113 ff. BGB geschützt wird. Beim Eintritt des Nacherbfalls wird der Erblasser zum zweiten Mal beerbt, diesmal vom Nacherben. Der Vorerbe vererbt das der Nacherbfolge unterliegende Vermögen nicht als eigenes weiter, seine Erben haben an ihm keine Erb- oder Pflichtteilsrechte. Vor Vollstreckungsmaßnahmen der Eigengläubiger des Vorerben ist der der Nacherbfolge unterliegende Nachlass durch § 2115 BGB und die ergänzenden Verfahrensvorschriften der §§ 773 ZPO, 83 InsO geschützt. Bei Grundstücken wird im Grundbuch zur Vermeidung gutgläubigen Erwerbs der Nacherbenvermerk eingetragen.

1 Dittmann/Reimann/Bengel, 2. Aufl. 1986, Vorbem. zu §§ 2229 BGB Rn. 20; ab der 3. Aufl. anders Voit a.a.O. 2 Das Geschiedenentestament, 2001. 3 Formulierungsvorschlag in Das Geschiedenentestament, 2001, S. 128: „Ich möchte, dass die Erben meiner Vorerben auch Nacherben meines Vermögens werden, weil ich glaube, dass meine Vorerben würdige Personen bedenken werden“.

285

6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

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Nach §§ 2113 ff. BGB unterliegt der Vorerbe Beschränkungen, von denen ihn der Erblasser nach § 2136 BGB bis auf wenige Ausnahmen befreien kann. Es handelt sich um Verfügungsbeschränkungen, Mitverwaltungsrechte des Nacherben, Kontroll- und Sicherungsrechte des Nacherben und Verwaltungspflichten. Wird der Vorerbe vom Erblasser von allen gesetzlichen Beschränkungen befreit, so unterliegt er als befreiter Vorerbe noch lediglich dem Schenkungsverbot des § 2113 Abs. 2 BGB und der Verpflichtung zur Nachlassverzeichnung nach § 2121 BGB.

757

Die Absonderung der Vorerbschaft wirkt sich unabdingbar durch die dingliche Surrogation des § 2111 BGB und durch die Abschirmung vor Eigengläubigern nach § 2115 BGB aus. Der Vorerbe ist nicht nur zur Fruchtziehung, sondern auch zum Verbrauch der Nachlasssubstanz befugt. Diese Befreiung des Vorerben im weitesten möglichen Umfang kennzeichnet das Geschiedenentestament, bei dem der Erblasser den Vorerben nur insoweit einschränken will, wie es zur Erreichung des Gestaltungsziels der Ausschaltung des geschiedenen Ehegatten erforderlich ist. 135 Nacherbenlösung beim Geschiedenentestament Ich setze meine Tochter . . . zur alleinigen Erben ein. Ersatzerben sind die Abkömmlinge meiner Tochter, mangels Abkömmlingen meine sonstigen Verwandten, jeweils nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge. Soweit meine Tochter oder ihre Abkömmlinge Erben werden, sind sie nur von den gesetzlichen Beschränkungen befreite Vorerben. Nacherben auf ihren Tod sind ihre gewillkürten eigenen Erben, ersatzweise ihre gesetzlichen Erben. Als Nacherben ausgenommen sind mein geschiedener Ehegatte, seine Abkömmlinge aus anderen Verbindungen und seine Verwandten aufsteigender Linie. Die Nacherbenanwartschaften sind jeweils zwischen Erbfall und Nacherbfall nicht vererblich und nicht übertragbar. Verstirbt mein geschiedener Ehemann vor Eintritt des Nacherbfalls ohne Hinterlassung von Abkömmlingen und Verwandten aufsteigender Linie, so entfällt die Nacherbfolge. Verstirbt er ohne Hinterlassung von Abkömmlingen, jedoch unter Hinterlassung sonstiger Verwandten, so kann der Vorerbe die Nacherbfolge beseitigen, indem er eine eigene letztwillige Verfügung errichtet, in der er Erben einsetzt, die nicht zu dem ausgeschlossenen Personenkreis gehören.

IV. Die Vermächtnislösung 1. Das aufschiebend befristete Herausgabevermächtnis auf den Überrest 758

Statt der Verdinglichung der Ausschaltung des geschiedenen Ehegatten über die Vor- und Nacherbfolge kann man den Regelungszweck auch schuldrechtlich dadurch erreichen, dass beim Tod des Kindes das ererbte Vermögen 286

§ 2 Das Geschiedenentestament

auf Grund eines vom Erblasser angeordneten aufschiebend befristeten Herausgabevermächtnisses auf den Überrest anderen Personen als dem geschiedenen Ehegatten und seinen sonstigen Verwandten anfällt. Diese Gestaltung erspart dem Kind die auch den befreiten Vorerben treffenden Beschränkungen, etwa das Schenkungsverbot des § 2113 Abs. 2 BGB und die Eintragung eines Nacherbenvermerks im Grundbuch, und ermöglicht ihm bis zu seinem Tod die uneingeschränkte Disposition über das ererbte Vermögen. Die erbrechtliche Verfügungsfreiheit des Kindes allerdings ist wie bei der Vorund Nacherbenlösung im Interesse des primären Regelungszwecks des Geschiedenentestaments eingeschränkt, wobei auch hier das Vermächtnisrecht elastischer ist als das Recht der Vor- und Nacherbfolge. Rechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit eines auf den Tod des Erben auf- 759 schiebend befristeten Universalvermächtnisses auf den Überrest bestehen nicht. Das Herausgabevermächtnis betrifft als Universalvermächtnis den gesamten Nachlass, den der Erbe vom Erblasser ererbt hat. § 2087 BGB ist nicht einschlägig. Gegenständlich bezieht sich das Vermächtnis auf den Nachlassbestand beim Tod des Erben, ist also ein Vermächtnis auf den Überrest. Dem steht bei ausdrücklicher Anordnung die ergänzende Auslegungsregel des § 2103 BGB nicht entgegen. Anfall und Fälligkeit des Vermächtnisses treten nicht beim Tod des Erblassers, sondern aufschiebend befristet auf den Tod des Erben ein. Die 30-jährige Verjährungsfrist des § 2162 BGB kommt nach § 2163 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht zur Anwendung, wenn die mit dem Vermächtnis beschwerte Person der Erbe ist. Für die rechtliche Gestaltung macht die gegenüber der Vor- und Nacherbenlösung wesentlich geringere gesetzliche Regelungsdichte eingehendere Regelungen erforderlich als bei jener.

760

Erbschaftsteuerlich werden beide Lösungen gleich behandelt. Das mit dem Tod des Beschwerten anfallende Vermächtnis wird gem. § 6 Abs. 4 ErbStG wie eine Nacherbschaft behandelt. Damit sind die Vermächtnisgegenstände zunächst vom Erben und bei dessen Tod nochmals vom Vermächtnisnehmer zu versteuern, wie dies auch für die Erwerbe des Vorerben und des Nacherben gilt.

761

2. Pflichtteilsfestigkeit des Herausgabevermächtnisses Das auf den Tod des Erben aufschiebend befristete Herausgabevermächtnis 762 auf den Überrest geht den Pflichtteilsansprüchen der eigenen Erben des mit dem Vermächtnis belasteten Erben vor. Es wurde vom ursprünglichen Erblasser angeordnet und ist deshalb nach § 2311 BGB als Erblasserschuld, also als Verbindlichkeit des Erben gegenüber dem Vermächtnisbedachten, vorweg vom Nachlass des Erben abzuziehen. Nur aus dem Nachlass des Erben abzüglich des Vermächtnisgegenstandes berechnen sich die Pflichtteile der eigenen Erben des Erben.1 1 Dieterle BWNotZ 1971, 14, 19; Rohlfing, Erbrecht in der anwaltlichen Praxis, Rn. 133; Busse MittRhNotK 1998, 225, 239; Nieder ZEV 1994, 156, 158; Wagner

287

6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

Abweichend von dieser allgemeinen Ansicht und ohne überzeugende dogmatische Begründung, sondern lediglich als sichersten Weg schlägt Jörg Mayer1 vor, das Vermächtnis sofort mit dem ersten Erbfall anfallen zu lassen und erst mit dem Tod des Erben fällig zu stellen oder es zunächst anfallen zu lassen und mit einer auflösenden Bedingung anzuordnen, wann es entfällt, etwa weil das Vermächtnisobjekt nicht Gegenstand der Pflichtteilsberechnung nach dem Tod des mit dem Vermächtnis Belasteten wurde. Der von Mayer vorgeschlagene Anfall des Vermächtnisses schon mit dem Tod des Erblassers ist aus Gründen der Pflichtteilsfestigkeit nicht erforderlich. Er ist auch von der Interessenlage her nicht gewollt und vergrößert die rechtlichen Probleme der Gestaltung. Zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers stehen weder der gegenständliche Bestand des mit dem Herausgabevermächtnisses auf den Überrest zugewendeten Nachlasses fest, noch die Person des Vermächtnisnehmers. Beides ist aber erforderlich, wenn man den Anfall zu diesem Zeitpunkt anordnen und lediglich die Fälligkeit auf den Tod des Erben hinausschieben will. Anfallen soll das Vermächtnis nach Maßgabe des Nachlassbestandes zum Tod des Erben an den beim Tod des Erben vorhandenen Begünstigten. Ließe man demgegenüber den beim Tod des Erben vorhandenen Nachlass dem zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Begünstigten anfallen, so müsste man über den Aufschub der Fälligkeit hinaus besondere Regelungen für Veränderungen im Bestand des Nachlasses und den Personen der Vermächtnisnehmer treffen. Dies ist bei der Vor- und Nacherbschaft Inhalt der gesetzlichen Regelung und ließe sich beim Vermächtnis nur durch Anordnung eines hier nicht gewollten Vor- und Nachvermächtnisses darstellen. Angesichts dessen bleibt als sachgerechte Gestaltungsmöglichkeit der Vermächtnislösungen beim Geschiedenentestament nur die aufschiebende Befristung sowohl des Anfalls wie der Fälligkeit. Was die Pflichtteilsrechtfestigkeit betrifft, so steht diese nach den Argumenten aller Autoren, die sich mit der Frage befasst haben, fest. 3. Die Rechtsstellung des Erben a) Verfügungsrechte des Erben 763

Der mit dem Herausgabevermächtnis Beschwerte wird mit dem Erbfall Vollerbe. Er ist lediglich mit einem aufschiebend befristeten schuldrechtlichen Vermächtnisanspruch belastetet, §§ 2177, 2174 BGB. Nach § 2179 BGB finden für die Zeit zwischen dem Erbfall und dem Anfall des Vermächtnisses die Vorschriften Anwendung, die für den Fall gelten, dass eine Leistung unter einer aufschiebenden Bedingung geschuldet wird. Dies sind grundsätzlich die §§ 160 ff. BGB. Von ihnen ist § 161 BGB nicht anwendbar, da die Anwendung dieser Vorschrift eine aufschiebend bedingte Verfügung vo-

ZEV 1997, 369, 370; Watzek MittRhNotK 1999, 37, 42; Reimann MittBayNot 2002, 4, 7; Schnabel, Das Geschiedenentestament, 2001, S. 152; Frohnmayer, Das Geschiedenentestament, 2004, S. 109. 1 In Hdb. Pflichtteilsrecht, S. 472.

288

§ 2 Das Geschiedenentestament

raussetzt, die bei der Zuwendung eines schuldrechtlichen Vermächtnisanspruchs nicht vorliegt.1 Nach dem über § 2179 BGB anwendbaren § 160 BGB kann der unter einer 764 aufschiebenden Bedingung Berechtigte im Falle des Eintritts der Bedingung Schadensersatz von dem anderen Teil verlangen, wenn dieser während der Schwebezeit das von der Bedingung abhängige Recht durch sein Verschulden vereitelt oder beeinträchtigt hat. Ein derartiger Schadensersatzanspruch scheidet von vornherein aus, wenn sich das Recht aus dem Vermächtnis nur auf die Gegenstände des Nachlasses des Erben bezieht, die beim Anfall des Vermächtnisses noch nachweislich im Vermögen des Beschwerten vorhanden sind und wenn der Beschwerte befugt ist, bis zum Anfall des Vermächtnisses in jeder Weise frei über den Nachlass des Erben zu verfügen. Bei einer derartigen Vermächtnis auf den Überrest ist jeder einzelne Nachlassgegenstand unter der aufschiebenden Bedingung vermacht, dass er beim Anfall des Vermächtnisses noch vorhanden ist.2 Verfügungen des Beschwerten vor diesem Zeitpunkt können deshalb den Vermächtnisanspruch nicht beeinträchtigen. b) Verfügungen des Erben zugunsten ausgeschlossener Personen Da der beschwerte Erbe keinen Verfügungsbeschränkungen unterliegt, kann er auch Nachlassgegenstände unter Lebenden auf den geschiedenen Ehegatten des Erblassers oder sonstige ausgeschlossene Personen übertragen. Will der Erblasser ihn hiervon abhalten, so kann er im Sinne einer Strafklausel bestimmen, dass das Herausgabevermächtnis bereits bei einer derartigen Verfügung anfällt. Alternativ hierzu kann er seinen Nachlass ab dem Erbfall der Überwachung eines Testamentsvollstreckers unterstellen, wodurch der Erbe nach §§ 2205, 2211 BGB insofern seine Verwaltungs- und Verfügungsrechte verliert. Beide Maßnahmen sind im Regelfall übermäßig und scheiden praktisch aus.

765

c) Nutzungen und Lasten Nach § 2184 BGB stehen dem Erben bis zum Anfall des Vermächtnisses, al- 766 so bis zu seinem Tod, die Früchte und Gebrauchsvorteilen des Nachlasses zu. Bis dahin trägt er nach § 2125 i.V.m. § 994 Abs. 1 Satz 2 BGB die gewöhnlichen Erhaltungskosten. Für sonstige Verwendungen können für ihn nach § 2185 BGB i.V.m. §§ 994 Abs. 2 BGB, 996 BGB Ersatzansprüche gegen den Vermächtnisnehmer entstehen. Derartige im Ergebnis den Erben des Erben über dessen Nachlass gegen den Vermächtnisnehmer zustehende Ansprüche sollten ausdrücklich ausgeschlossen werden, da der Erbe für seine Lebenszeit uneingeschränkter Eigentümer der aus den Nachlass des Erblassers stammenden Gegenstände ist und als solcher auch selbst und endgültig die Kosten notwendiger und nicht notwendiger Verwendungen tragen sollte. 1 A.M., vgl. nur Palandt/Edenhofer § 2179 BGB Rn. 2; MünchKomm/Schlichting, § 2179 BGB Rn. 4; Staudinger/Otte § 2179 BGB Rn. 5. 2 OLG Oldenburg DNotZ 1958, 95; allgemeine Ansicht.

289

6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

d) Eigengläubiger des Erben 767

Anders als bei Anordnung von vor Nacherbschaft, bei der der Nachlass des Erblassers als Sondervermögen durch §§ 2215 Satz 1 BGB, 773, 771 ZPO, 83 Abs. 2 InsO zugunsten des Nacherben vor dem Zugriff der Eigengläubiger des Vorerben geschützt ist, fehlt beim Vermächtnis ein derartiger gesetzlicher Schutz. Eine Abschirmung gegen die Eigengläubiger des Erben ist nur über § 2214 BGB durch Anordnung eine Dauer-Testamentsvollstreckung ab dem Erbfall zu erreichen. Diese Gestaltung scheidet wegen der Umstände und Kosten der Testamentsvollstreckung und der mit ihr verbundenen Einschränkung des Erben praktisch aus. e) Keine Publizität der Beschränkung

768

Vom Standpunkt des belasteten Erben aus liegt ein wesentlicher Vorteilen der Vermächtnislösung gegenüber der Nacherbenlösung darin, dass die Beschränkungen durch das aufschiebend befristete Herausgabevermächtnis weder im Grundbuch noch im Erbschein verlautbart werden. 4. Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers a) Surrogation

769

Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers ergibt sich spiegelbildlich aus der beschriebenen Rechtsstellung des Erben. Der Erhaltung des Nachlasses für den Vermächtnisnehmer unbeschadet der Verfügungs- und Verbrauchsrechte des Erben dient die Regelung der Surrogation entsprechend der für die Nacherbfolge geltenden Vorschrift des § 2111 BGB. Ihre Anordnung ist auch zweckmäßig, um die Abschirmung des Nachlasses gegenüber den ausgeschlossenen Personen wertmäßig zu erhalten und sollte deshalb ausdrücklich in das Testament aufgenommen werden. b) Vermächtnisanwartschaft, Vormerkung

770

Zwischen dem Tod des Erblassers und dem Anfall des Vermächtnisses hat der mit einem aufschiebend bedingten Vermächtnis Bedachte eine Anwartschaft, die vererblich und übertragbar ist, soweit der Erblasser nichts anderes bestimmt.1 Die Vererblichkeit und Übertragbarkeit ist im Testament auszuschließen.

771

Befinden sich in Nachlass des Erblassers Grundstücke, so ist zu regeln, ob der Vermächtnisbedachte schon ab dem Erbfall und nicht erst ab dem Vermächtnisanfall die Eintragung von Auflassungsvormerkungen verlangen kann.2 Entsprechend dem Zweck der Gestaltung sind Ansprüche auf Sicherung des künftigen Vermächtnisanspruchs, insbesondere ein Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch, auszuschließen. Vor der Ein1 RGZ 67, 425, 430; BGH MDR 1963, 824; BayObLGZ 1965, 457, 464; allgemeine Ansicht in der Literatur. 2 Vgl. LG Stuttgart ZEV 1999, 144.

290

§ 2 Das Geschiedenentestament

tragung einer Vormerkung auf Grund einer gerichtlichen einstweiligen Verfügung schützt den Erben bereits die Einschränkung der Rechte des Vermächtnisnehmers auf den Überrest des Nachlasses. 5. Die Bestimmung des Vermächtnisnehmers a) Bestimmung durch den Erblasser Wie bei der Vor- und Nacherbenlösung ist die Bestimmung des Vermächtnis- 772 nehmers eine entscheidende Gestaltungsfrage des Geschiedenentestaments. Probleme ergeben sich insbesondere einmal aus dem möglicherweise großen Zeitabstand zwischen dem Tod des Erblassers und dem Anfall des Vermächtnisses beim Tod des Erben, zum Zweiten aus dem mitbestimmenden Gestaltungsziel, dem Erben Einfluss auf die Auswahl des Vermächtnisnehmers zu geben. Beispielhaft denke man nur an den Fall des Geschiedenentestaments kurz nach Scheidung der Ehe, wenn das gemeinsame Kind noch klein ist. Die namentliche Benennung des Vermächtnisnehmers durch den Erblasser wird nur in Ausnahmefällen möglich und gewünscht sein. Dann ist wie bei der Erbeinsetzung an die Bestimmung eines Ersatzvermächtnisnehmers i.S.v. § 2190 BGB zu denken.

773

Dem Gestaltungsziel der Ausschaltung des geschiedenen Ehegatten ent- 774 spricht die Bestimmung der beim Anfall in des Vermächtnisses vorhandenen Abkömmlinge des Erben entsprechend den Regeln der ersten Erbfolgeordnung zu Vermächtnisnehmern. Auch hier ist insbesondere in dem Fall, dass bei Testamentserrichtung noch keine Enkel des Erblassers vorhanden sind, die Bestimmung von Ersatzvermächtnisnehmern erforderlich. Zweckdienlich kann auch die Bestimmung der gesetzlichen Erben des zum 775 Erben berufen Abkömmlings aus der geschiedenen Ehe zu Vermächtnisnehmern sein, dies mit ausdrücklicher Ausnahme des geschiedenen Ehegatten des Erblassers und seiner einseitigen Verwandten. Bei dieser Lösung ist auch der Ehegatte des Abkömmlings eingesetzt, der nach § 1931 BGB zu den gesetzlichen Erben gehört. Alle diese Lösungen haben den Nachteil, dass der zum Erben berufene Ab- 776 kömmling die Einsetzung des Vermächtnisnehmers nicht mehr ändern kann, das weitere Ziel der Erhaltung seiner letztwilligen Gestaltungsfreiheit also nicht erreicht wird. b) Bestimmung des Vermächtnisnehmers durch den Erben Wie für die Erbeinsetzung gilt auch für die Zuwendung von Vermögen durch 777 Vermächtnis das Verbot der Drittbestimmung nach § 2065 Abs. 2 BGB. Die Auswahl des Vermächtnisnehmers kann nicht in das Belieben des beschwerten Erben gestellt werden. Beim Universalvermächtnis als Herausgabevermächtnis auf den Tod des Erben drängt sich die Parallelwertung zur Erbein291

6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

setzung auf, sodass auch der in der Literatur gelegentlich zu findende Hinweis, beim Vermächtnis bilde § 2065 Abs. 2 BGB keine so starre Gestaltungsgrenze wie bei der Erbeinsetzung, nicht weiterhilft. 778

Eine auf das Vermächtnis beschränkte Lockerung des Drittbestimmungsverbots findet sich in § 2151 BGB. Danach kann der Erblasser mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den mehreren das Vermächtnis erhalten soll. Die Anwendung der Vorschrift setzt allerdings voraus, dass der Erblasser den Personenkreis, aus dem der Bedachte ausgewählt werden soll, hinreichend genau bestimmt. Nach der Literatur1 muss diese Bestimmung positiv sein, die rein negative Ausgrenzung des geschiedenen Ehegatten und seiner einseitigen Verwandten genügt nicht. Ob die Begrenzung der Auswahl auf die gesetzlichen Erben ausreichend ist, erscheint zweifelhaft. c) Bestimmung nach der Dieterle-Klausel

779

Für die Dieterle-Klausel in der vermächtnisbezogenen Variante, dass der Erblasser diejenigen Personen als Vermächtnisnehmer einsetzt, die der beschwerte Erbe in seinem Testament als Erben seines Vermögens bestimmt, gelten zunächst die oben dargestellten Grundsätze. Als Argument für die Zulässigkeit der Klausel gerade bei der Vermächtnislösung kann man die dargestellte gesetzliche Regelung des § 2151 BGB heranziehen. Sie ist Ausdruck einer beim Vermächtnis tendenziell größeren Gestaltungsfreiheit. Durch die vermächtnisbezogene Dieterle-Klausel wird dem Erben nicht eine völlige Beliebigkeit in der Bestimmung des Vermächtnisnehmers zugestanden. Vielmehr setzt die mittelbare Bestimmungsmöglichkeit voraus, dass sich der Erbe auch zur Einsetzung der Vermächtnisnehmer zu seinen eigenen Erben entschließt. Die Bestimmung des Vermächtnisnehmers geht also gewissermaßen durch das Filter der Entscheidung über die eigene Erbfolge. d) Kombination von Bestimmungsvarianten

780

Der schuldrechtliche Charakter des Vermächtnisses erlaubt es, in der letztwilligen Verfügung mehrere Bestimmungsvorgaben in der Weise zu machen, dass beim Ausfall der vorgehenden Bestimmung die nachfolgende Bestimmung maßgeblich sein soll. Schwierigkeiten der Erbscheinserteilung wie bei einem entsprechenden Verfahren bei der Erbenbestimmung entstehen nicht. Will man diese Gestaltung wählen, so gibt man zunächst die im Hinblick auf den Grundsatz der Selbstbestimmung des Zuwendungsempfängers möglicherweise problematischen Klauseln vor, um schließlich hilfsweise mit einer allgemein anerkannten Bestimmungsklausel sicherzustellen, dass das Vermächtnis nicht insgesamt entfällt.

1 Dieterle BWNotZ 1971, 14, 19; Frohnmayer, Das Geschiedenentestament, 2004, S. 118.

292

§ 2 Das Geschiedenentestament

6. Gestaltungsvorschlag mit Erläuterungen Im nachfolgenden Gestaltungsvorschlag wird im Anschluss an die Erbein- 781 setzung des Kindes mit Ersatzerbenbestimmung zur Ausschaltung des geschiedenen Ehemannes und seiner Verwandtschaft ein hinsichtlich Anfalls und Fälligkeit auf den Tod des Erblassers aufschiebend befristetes Herausgabevermächtnis auf den Überrest ausgeworfen. Alternative zu diesem den gesamten Nachlass des Erblassers betreffenden Herausgabevermächtnis ist die problemlos mögliche Beschränkung der Herausgabepflichten auf einzelne Vermögensmassen oder Vermögensgegenstände, etwa auf den unbeweglichen Nachlass. Zweckmäßig ist in beiden Fällen zur Vermeidung der Aushöhlung des abgeschirmten Nachlassbestandes die Anordnung der Surrogation entsprechend der Regelung des § 2111 BGB bei der Nacherbfolge. Ergänzend wird angeordnet, dass objektbezogene Verbindlichkeiten beim Objekt verbleiben, während die Haftung für den Nachlass nicht betreffende Verbindlichkeiten, etwa infolge von seitens des Erben auf den Nachlassgrundstücken eingetragenen Grundpfanddarlehen, vom Erben bzw. Erbeserben zu beseitigen ist. Es wird klargestellt, dass der Vermächtnisnehmer lediglich die Herausgabe 782 des Nachlasses in seinem Bestand beim Anfall mit dem Tod des Erben verlangen kann, und dass der Erbe zu seinen Lebzeiten über alle Nachlassgegenstände völlig frei verfügen kann, ohne Ansprüchen des Vermächtnisnehmers auf Verzeichnung oder Erhaltung des Nachlasses ausgesetzt zu sein. Umgekehrt haben der Erbe bzw. die Erbeserben keinerlei Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen und Verwendungen. Der Vermächtnisnehmer kann vor dem Anfall des Vermächtnisses keinerlei Sicherheiten verlangen, insbesondere nicht die Eintragung einer Eigentumsvormerkung bei Grundstücken. Die Eintragung einer derartigen Vormerkung auf Grund einer gerichtlichen einstweiligen Verfügung scheidet aus, da den Erben hinsichtlich der Erhaltung des Nachlasses keinerlei Verpflichtungen gegenüber dem Vermächtnisnehmer treffen. Die Veräußerung oder Vererbung der Vermächtnisanwartschaft wird ausdrücklich ausgeschlossen. Das Vermächtnis kann entfallen, wenn beim Tod des Erben der geschiedene Ehegatte des Erblassers bereits verstorben ist oder auf seinen Pflichtteil verzichtet hat und der Erbe andere Personen als dessen sonstige Verwandte durch letztwillige Verfügung zu seinen Erben eingesetzt hat. Dies wird zur auflösenden Bedingung für das Herausgabevermächtnis gemacht.

783

Als Vermächtnisnehmer werden die Personen bestimmt, die der Erbe zu sei- 784 nen eigenen Erben eingesetzt hat, ersatzweise die gesetzlichen Erben. Zwischenschalten kann man noch die Auswahl des Vermächtnisnehmers durch den Erben aus dem Kreis seiner gesetzlichen Erben nach § 2170 BGB. Wird beim Erbfall eine vorgehende Vermächtnisnehmerbestimmung als unwirksam angesehen, so bleibt es bei der nachfolgenden Bestimmung, jedenfalls bei der abschließenden Bestimmung der gesetzlichen Erben zu Vermächtnisnehmern.

293

6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

785

Die abschließende Anordnung von Testamentsvollstreckung zur Vermächtniserfüllung ist zweckmäßig. Man kann den Testamentsvollstrecker auch zum Schiedsgutachter über den Bestand des herauszugebenden Nachlasses bestellen. 136 Vermächtnislösung beim Geschiedenentestament Zu meiner alleinigen und unbeschränkten Erbin setze ich meine Tochter . . . ein. Ersatzerben sind in erster Linie deren Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge, in zweiter Linie meine Verwandten nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge im Zeitpunkt meines Todes. Zur Ausschaltung von sich auf Grund der Verwandtschaft mit meinen Abkömmlingen möglicherweise ergebenden Erb- und Pflichtteilsrechten meines geschiedenen Ehemannes, seiner nicht mit mir verwandten Abkömmlinge und seiner Verwandten aufsteigender Linie hinsichtlich meines Nachlasses ordne ich auf den Tod meiner Tochter bzw. ihrer Abkömmlinge als meiner Erben das folgende aufschiebend befristete und bedingte Herausgabevermächtnis auf den Überrest an. Gegenstand des Vermächtnisses ist das Vermögen, was von meinem Nachlass beim Tod des Erben noch vorhanden ist. Hierzu gehören alle Surrogate i.S.v. § 2111 BGB. Die dieses Vermögen betreffenden Verbindlichkeiten, etwa Grundpfanddarlehen bei Grundstücken, sind vom Vermächtnisnehmer mit befreiender Wirkung für den Erben zu übernehmen. So weit Gegenstände dieses Vermögens für Verbindlichkeiten, die das Vermögen nicht betreffen, verpfändet sind, kann der Vermächtnisnehmer vom Erben Befreiung von den Pfandrechten verlangen. Sonstige Ansprüche hat der Vermächtnisnehmer gegen den Erben nicht. Insbesondere kann der Erbe in jeder rechtlich möglichen Weise, auch unentgeltlich, über meinem Nachlass verfügen. Er hat gegenüber dem Vermächtnisnehmer keine lebzeitigen Erhaltungs- und Abrechnungspflichten. Der Vermächtnisnehmer kann eine Nachlassverzeichnung nicht verlangen, ebenso wenig Sicherheiten, auch nicht durch Vormerkung bei Grundstücken. Umgekehrt hat der Erbe gegen den Vermächtnisnehmer keinen Anspruch auf Verwendungsersatz i.S.v. § 2185 BGB. Das Vermächtnis fällt dem Vermächtnisnehmer erst beim Tod des Erben an und wird gleichzeitig fällig. Das Vermächtnis entfällt unter der Bedingung, dass beim Tod des Erben mein geschiedener Ehemann infolge Versterbens oder Verzicht nicht mehr pflichtteilsberechtigt ist und der Erbe eine letztwillige Verfügung hinterlassen hat, die einen erbrechtlichen Erwerb meines geschiedenen Ehemannes, seiner nicht mit mir verwandten Abkömmlinge und seiner sonstigen Verwandten aufsteigender Linie ausschließt. Zu Vermächtnisnehmern bestimme ich die folgenden Personen: In erster Linie sind Vermächtnisnehmer die Personen, die der Erbe als seine eigenen Erben eingesetzt hat. 294

§ 2 Das Geschiedenentestament

Ersatzweise sind Vermächtnisnehmer die Personen, die der Testamentsvollstrecker aus dem Kreis der gewillkürten und/oder der gesetzlichen Erben des Erben bestimmt. Der Testamentsvollstrecker kann alle gewillkürten oder aller gesetzlichen Erben mit Ausnahme meines geschiedenen Ehegatten und dessen einseitiger Verwandten als Vermächtnisnehmer bestimmen. Er kann auch einzelne Vermächtnisnehmer und deren Anteile am Vermächtnis aus einem oder beiden dieser Personenkreis bestimmen. Bei seiner Entscheidung hat er sich insbesondere an dem Versorgungsbedürfnis oder dem Ausbildungsbedürfnis der zu Bestimmenden auszurichten. Wiederum ersatzweise sind Vermächtnisnehmer die gesetzlichen Erben meines Erben nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Zur Erfüllung des Vermächtnisses ordne ich Testamentsvollstreckung an. Der Testamentsvollstrecker hat gegebenenfalls auch obige Bestimmung des Vermächtnisnehmers vorzunehmen. Das Nachlassgericht wird versucht und ermächtigt, den Testamentsvollstrecker zu bestellen und seine Vergütung festzusetzen.

V. Die Kombinationslösung Primäres Ziel des Geschiedenentestaments ist die Verhinderung der Geltendmachung von Erb- und Pflichtteilsrechten durch den geschiedenen Ehegatten selbst. Die Gefahr der Abwanderungsmöglichkeiten an Halbgeschwister und die Verwandten des geschiedenen Ehegatten aufsteigender Linie ist geringer einzuschätzen. In Anbetracht dessen kann man erwägen, im Sinne einer Kombinationslösung die rechtlich riskantere und den Erben stärker belastende Nacherbfolgelösung auf die Lebenszeit des geschiedenen Ehegatten zu beschränken und für die Zeit danach die Vermächtnislösung anzuordnen.1 137 Kombinationslösung beim Geschiedenentestament Ich setze hiermit meine Abkömmlinge nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge zu meinen Erben ein. Sofern bei meinem Tod mein geschiedener Ehegatte noch lebt, sind die Kinder aus meiner Ehe mit ihm nur von den gesetzlichen Beschränkungen befreite Vorerben. Nacherben auf den Tod des Vorerben sind die gesetzlichen und gewillkürten eigenen Erben der jeweiligen Vorerben entsprechend ihren Erbteilen nach ihnen. Davon ausgenommen sind jedoch mein geschiedener Ehegatte, seine Abkömmlinge aus anderen Verbindungen und seine Verwandten aufsteigender Linie. Mit dem Tod meines geschiedenen Ehegatten entfallen die obigen Nacherbeinsetzungen. Das Nacherben-

1 So Nieder ZEV 1994, 159.

295

786

6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

anwartschaftsrecht ist jeweils zwischen Erbfall und Nacherbfall nicht vererblich und nicht übertragbar. Sofern die angeordnete Nacherbschaft durch den Tod meines geschiedenen Ehegatten entfallen ist, aber Gegenstände aus meinem Nachlass auf den Tod eines meiner Abkömmlinge im Wege der gesetzlichen oder gewillkürten Erbfolge oder des Vermächtnisses auf Abkömmlinge meines geschiedenen Ehegatten aus anderen Verbindungen oder an seine Verwandten aufsteigender Linie fallen, vermache ich alle diejenigen Vermögensgegenstände, die der verstorbene Abkömmling aus meinem Nachlass erworben hat und die sich zum Zeitpunkt des Vermächtnisanfalls noch nachweislich in seinem Vermögen befinden, an seine eigenen Erben, ausgenommen die Abkömmlinge meines geschiedenen Ehegatten aus anderen Verbindungen und seine Verwandten aufsteigender Linie, und zwar zu den Miteigentumsbruchteilen, die ihren Erbteilen entsprechen. Diese Vermächtnisse fallen erst mit dem Tode der Beschwerten an und werden dann fällig. Ein vererbliches und übertragbares Anwartschaftsrecht besteht für die Vermächtnisnehmer zwischen dem Erbfall und dem Vermächtnisanfall nicht.

296

§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder (Behindertentestament) I. Die Interessenlage Unter der Bezeichnung Behindertentestament werden die letztwilligen Ver- 787 fügungen von Eheleuten zur Versorgung behinderter Kinder diskutiert.1 Sachverhaltstypisch ist, dass der Behinderte wegen einer schweren geistigen und/oder körperlichen Behinderung auf Dauer nicht in der Lage sein wird, seinen Lebensunterhalt vollständig aus eigener Erwerbsarbeit zu verdienen. In ganzer Schärfe wird sich dies nach dem Tod der Eltern auswirken. Spätestens dann wird er völlig auf staatliche Hilfe angewiesen sein, die dann häufig in einer stationären Einrichtung, etwa einer behindertengerechten Wohnund Werkstätte, erbracht wird. Die monatlichen Kosten sind dabei so hoch, dass sie die vorhandenen Eigenmittel, auch die aus einem Erb- oder Pflichtteil nach den Eltern, regelmäßig übersteigen. Eine zentrale Fallgruppe ist die, dass die Eltern neben dem in einem Heim untergebrachten behinderten Kind noch weitere nicht behinderte Kinder haben, denen das Familienvermögen, insbesondere das Familieneigenheim, erhalten bleiben soll. Vor allem liegt es den Eltern am Herzen, dass dem behinderten Kind zur Verbesserung seiner Lebensqualität auch über ihren Tod hinaus besondere Geldmittel zufließen, die nicht im allgemeinen Topf der Sozialhilfe verschwinden, sondern dem Behinderten entsprechend seinen eingeschränkten geistigen und körperlichen Möglichkeiten einen über den allgemeinen Sozialhilfestandard hinausgehenden Lebenszuschnitt etwa im Bereich von Freizeit und Hobby ermöglichen. Diese beiden besonderen Zwecke sollen angesichts der gesetzlichen Regelung der Sozialhilfe durch geeignete letztwillige Gestaltungen erreicht werden. Sind keine weiteren Kinder vorhanden, so kann auch angestrebt sein, das Vermögen gezielt Behindertenorganisationen zuzuwenden, statt es in die allgemeine Sozialhilfe fließen zu lassen. Für die Motivation der Eltern primär kennzeichnend ist regelmäßig nicht das Streben nach einer Verlagerung der finanziellen Belastungen auf die Allgemeinheit, sondern das Bestreben, einmal die Lebensführung des Kindes über den allgemeinen Sozialhilfestandard hinaus zu verbessern, und zum Zweiten den Kern des Privatvermögens, das durch laufende Zuwendungen an das behinderte Kind ohnehin schon zu Lasten der Geschwister geschmälert wurde, diesen zu erhalten.2

1 Praxiskonforme Fallgruppenbildung insbesondere bei Baltzer, Das Vor-und Nachvermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 2007, Rn. 614 ff. 2 Siehe im Übrigen die Fallgruppen bei Baltzer, Das Vor-und Nachvermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 2007, Rn. 626.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

II. Das Sozialrecht 788

Die gesetzlichen Vorschriften über die Sozialhilfe, an denen sich die testamentarischen Gestaltungen des Behindertentestaments zu bewähren haben, finden sich im zwölften Buch des Sozialgesetzbuchs vom 27.12.23.1 Der Sozialhilfeträger gewährt dem Behinderten Eingliederungshilfe nach §§ 53 ff. SGB XII, Hilfe zur Pflege nach §§ 61 ff. SGB XII sowie ergänzende Hilfe zum Lebensunterhalt nach §§ 27 ff. SGB XII.

789

Auszugehen ist vom Nachrang der Sozialhilfe nach §§ 2 Abs. 1, 90 Abs. 1 SGB XII, § 1 SGB II (Subsidiaritätsprinzip). Der Behinderte erhält keine Sozialhilfe, soweit er sich durch Einsatz seines Vermögens selbst helfen kann oder die erforderlichen Leistungen von Angehörigen erhält. Einzusetzen ist nach § 90 SGB XII das gesamte verwertbare Vermögen, so weit es nicht Schonvermögen i.S.v. § 90 Abs. 2 SGB XII ist. Derartiges Schonvermögen sind insbesondere das angemessene Hausgrundstück und kleinere Barbeträge oder sonstige Geldwerte. Die Verwertbarkeit kann auch aus Rechtsgründen ausgeschlossen sein, etwa durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung.

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Nach § 91 SGB XII kann Sozialhilfe in Form eines Darlehens gewährt werden, falls der sofortige Verbrauch oder die Verwertung des Vermögens nicht möglich ist oder für den Betroffenen eine Härte darstellen würde. Der Träger der Sozialhilfe kann im Rahmen des Nachrangprinzips seine Leistungen verweigern und den Behinderten auf seine Vermögenseinsatzpflicht oder seine Ansprüche gegen Dritte verweisen.2 Wegen des verwaltungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wird aber diese völlige Verweigerung regelmäßig hinter der Möglichkeit, die Sozialhilfe als Darlehen zu gewähren, zurückzutreten haben.

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Leistungsansprüche des Behinderten gegen Dritte, insbesondere Unterhaltsansprüche und Pflichtteilsansprüche, kann der Träger der Sozialhilfe nach § 93 SGB XII auf sich überleiten. Von der Einsatzpflicht umfasst ist auch das Vermögen, das der Hilfeempfänger von Todes wegen erwirbt. Insbesondere kann der Sozialhilfeträger einen Erbteil des Hilfeempfängers pfänden und verwerten. Ferner kann der Sozialhilfeträger einen Pflichtteilsanspruch gem. § 93 Abs. 1 Satz 1, 4 SGB XII auf sich überleiten, auch wenn dieser noch nicht geltendgemacht ist; auf eine Entscheidung des Pflichtteilsberechtigten kommt es dabei nicht an.3 Unterhaltsansprüche des Behinderten, etwa gegen den überlebenden Elternteil, gehen nach § 94 Abs. 1 SGB XII auf den Sozialhilfeträger über. Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche stellen Vermögenswerte dar, die bis zur Schonvermögensgrenze des § 90 Abs. 2 SGB XII für den Lebensunterhalt aufzubrauchen sind. Im Hinblick auf den Nachranggrundsatz 1 SGB XII; Kommentierung der nachfolgend aufgeführten Vorschriften u.a. bei Grube/ Wahrendorf, SGB XII, 2. Aufl. 2007. 2 VGH Mannheim NJW 2000, 376. 3 BGH ZEV 2006, 76.

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§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

besteht solange kein Sozialhilfeanspruch. Im Fall der Leistungserbringung kann der Sozialhilfeträger den Pflichtteilsanspruch gem. § 93 SGB XII auf sich überleiten. Die Überleitung ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Pflichtteilsanspruch nach § 852 Abs. 1 ZPO nur pfändbar wäre, wenn er durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig geworden ist. § 93 Abs. 1 Satz 4 SGB XII enthält insoweit eine spezielle Regelung. Dagegen kann der Sozialhilfeträger nach herrschender Meinung das Recht des pflichtteilsberechtigten Hilfeempfängers zur Ausschlagung gem. §§ 2306 Abs. 1 Satz 2, 2307 Abs. 1 nicht überleiten, da es sich um ein höchstpersönliches Gestaltungsrecht, nicht um einen Anspruch handelt.1 Die Ausschlagung erfolgt durch den gesetzlichen Vertreter, der der familiengerichtlichen Genehmigung bedarf.2 Die Genehmigungsentscheidung des Familiengerichts hat sich ausschließlich an den Interessen des Behinderten zu orientieren. Die Genehmigung ist zu versagen, wenn der Behinderte durch die Ausschlagung und Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs schlechter gestellt würde als durch die ihm in der letztwilligen Verfügung zugewandten Leistungen. Die Interessen des Sozialhilfeträgers sind ohne Belang. Die Erben des Behinderten sind nach § 102 SGB XII zum Ersatz der Kosten der Sozialhilfe verpflichtet, die innerhalb von 10 Jahren vor dem Erbfall aufgewendet worden sind und einen geringen Freibetrag übersteigen. Die Haftung erfasst den Nachlass, § 102 Abs. 2 Satz 2 SGB XII. Mit dem Tod des Hilfeempfängers verliert bisheriges Schonvermögen diese Eigenschaft.3

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III. Grundstruktur des Behindertentestaments Die Grundstruktur des Behindertentestaments wird dadurch bestimmt, dass der erbrechtliche Erwerb vor dem Zugriff des Sozialhilfeträgers als Eigengläubiger des Behinderten geschützt werden soll.4 Deshalb kommen nur Gestaltungsmittel in Betracht, die den Eigengläubigern gegenüber Vollstreckungsschutz gewähren. Das sind im deutschen Recht die Vor- und Nacherbschaft und die Testamentsvollstreckung. Bei der Vor- und Nacherbschaft wird der Nachlass durch die §§ 2115 BGB, 773 ZPO, 83 Abs. 2 InsO vor der Verwertung durch die Eigengläubiger des Vorerben geschützt. Diese können die Nachlassgegenstände zwar pfänden oder beschlagnahmen lassen, dies aber nur durch den Eintritt der Nacherbfolge auflösend bedingt. Alle Verwertungsakte sind während der Dauer der Vorerbschaft unzulässig.

1 OLG Stuttgart NJW 2001, 3484 = ZEV 2002, 367 mit Anm. J. Mayer; OLG Frankfurt ZEV 2004, 24 mit Anm. Spall = ZErb 2004, 201; Ivo ZErb 2004, 174. 2 Eltern § 1643 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB; Vormund § 1822 Nr. 2 BGB; Betreuer i.V.m. § 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB; Pfleger i.V.m. § 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB; dazu OLG Stuttgart ZEV 2002, 367 mit Anm. J. Mayer S. 369. 3 VGH Mannheim NJW 1993, 2956. 4 Kössinger in Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, § 21 Rn. 69.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

Bei der Testamentsvollstreckung haben die Eigengläubiger eines Erben nach § 2214 BGB keinen Zugriff auf die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstände. Demgemäß stellt der einer Dauerverwaltungsvollstreckung unterliegende Nachlass kein verwertbares Vermögen im Sinne des Sozialrechts dar.1 Weiterhin gehört zur Grundstruktur des Behindertentestaments die Anweisung an den Testamentsvollstrecker gem. § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB, dem Behinderten zur Hebung seines Lebensstandards aus den Nachlass Leistungen über die Sozialhilfe hinaus zukommen zu lassen. 794

Aus diesen Komponenten ergibt sich als Grundstruktur des Behindertentestaments die Verbindung von Nacherbfolge bzw. Nachvermächtnis, Testamentsvollstreckung und Verwaltungsanordnung für den Testamentsvollstrecker.

IV. Die Standardlösung 795

Die kautelarjuristische Standardlösung für das Testament von Eheleuten mit behinderten und nicht behinderten Kindern2 besteht darin, die nicht behinderten Kinder auf den Tod des letztversterbenden Ehegatten zu Schlusserben einzusetzen, während das behinderte Kind schon auf den Tod des Erstversterbenden neben dem überlebenden Elternteil mit einem über der Pflichtteilsquote liegenden Erbteil zum nicht befreiten Vorerben eingesetzt wird. Auch beim Tod des Letztversterbenden wird das behinderte Kind mit einem über der Pflichtteilsquote liegenden Erbteil lediglich nicht befreiter Vorerbe. Nacherben sind jeweils die Geschwister oder deren Abkömmlinge. Für beide Erbfälle wird Dauertestamentsvollstreckung nach § 2209 BGB angeordnet und der Testamentsvollstrecker nach § 2216 Abs. 2 BGB angewiesen, dem Behinderten aus den Erträgnissen des Erbteils zu bestimmten Anlässen oder für bestimmte Zwecke Zuwendungen zu machen, die seine Lebensqualität verbessern.

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Durch die Anordnung der Nacherbfolge wird der dem behinderten Kind zugewendeten Nachlass zu seinen Lebzeiten vor der Verwertung durch seine Eigengläubiger, zu denen auch der Sozialhilfeträger zählt, geschützt (§ 2115 BGB, § 773 ZPO, § 83 Abs. 2 InsO). Gleichzeitig wird verhindert, dass der ererbte Nachlass mit dem Tod des Behinderten auf dessen Erben übergeht und damit dem Kostenersatz nach § 102 SGB XII unterliegt. Durch die Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung wird nach § 2214 BGB der Zu1 OVG Saarland MittBayNot 2007, 65. 2 Zusammenfassende Darstellungen u.a. bei Bengel ZEV 1994, 29 und in Scherer, Münchener Anwaltshdb., § 13; Spall in FS 200 Jahre Notarkammer Pfalz, 2003, S. 121; G. Müller in Würzburger Notarhdb., E Rn. 368 ff.; J. Mayer in Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich, Testamentsvollstreckung, Rn. 583 ff.; Baltzer, Das Vorund Nachvermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 2007, Rn. 612 ff.; Kornexl, Nachlassplanung bei Problemkindern, 2006, Rn. 223 ff.; Tersteegen in Beck’sches Formularbuch Erbrecht, S. 317 ff.; Ruby/Schindler/Wirich, Das Behindertentestament, 2008.

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§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

griff auf die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Gegenstände ausgeschlossen und sozialhilferechtlich nicht verwertbares Vermögen i.S.v. § 90 Abs. 1 SGB XII geschaffen. Der durch diese Kombination von Nacherbfolge und Dauertestamentsvollstreckung erzielte Vollstreckungsschutz hinsichtlich der Substanz der Vorerbschaft wird hinsichtlich der Erträge dadurch erreicht, dass der Testamentsvollstrecker im Wege der Verwaltungsanordnung nach § 2216 Abs. 2 BGB angewiesen wird, die jährlichen reinen Erträge an den Behinderten lediglich so auszukehren, dass der Sozialhilfeträger auf sie nach den Bestimmungen des Sozialhilferechts nicht zugreifen kann. 138 Behindertentestament Nacherbenlösung Geschehen zu . . . am . . . Vor dem Notar . . . sind erschienen, durch Lichtbildausweise ausgewiesen und voll geschäftsfähig: Eheleute . . . (Geburtsdaten, Adressen). Die Erschienenen erklärten, vor dem Notar einen Erbvertrag errichten zu wollen. Sie sind deutsche Staatsangehörige und seit . . . miteinander verheiratet. Sie haben den gemeinsamen Sohn . . . und die gemeinsame Tochter . . . Die Tochter . . . ist geistig behindert. Einseitige Abkömmlinge eines Ehegatten sind nicht vorhanden. Nach ihrer Erklärung sind die Erschienenen durch eine frühere bindende letztwillige Verfügung an dem heutigen Erbvertrag nicht gehindert. Sie erklären zur öffentlichen Urkunde folgenden Erbvertrag § 1 Erster Erbfall Der zuerst Versterbende von uns beiden setzt mit erbvertraglicher Bindung hiermit unsere behinderte Tochter zu einem Erbteil von zwei Dritteln ihres gesetzlichen Erbteils beim Tod des erstversterbenden Ehegatten und den überlebenden Ehegatten im Übrigen zu Miterben ein. Die als Miterbin eingesetzte Tochter wird jedoch nur nicht befreite Vorerbin. Nacherbe auf den Tod der Vorerbin wird der Überlebende von uns beiden. Ersatznacherben werden in erster Linie unser Sohn, ersatzweise in zweiter Linie dessen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Die Nacherbenanwartschaft ist weder vererblich noch übertragbar. § 2 Zweiter Erbfall Schlusserben, also Erben des Letztversterbenden von uns beiden, und Erben von uns beiden im Falle unseres gleichzeitigen Versterbens, werden unsere behinderte Tochter zu einem Erbteil von zwei Dritteln ihres gesetzli301

6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

chen Erbteils beim Tod des zweitversterbenden Ehegatten und unser Sohn im Übrigen. Ersatzerben unseres Sohnes sind dessen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge Unsere vorstehend als Mitschlusserbin eingesetzte Tochter . . . wird auch beim Schlusserbfall nur nicht befreite Vorerbin. Nacherbe auf ihren Tod wird unser Sohn. Ersatzerben unseres Sohnes sind dessen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Die Nacherbenanwartschaft ist weder vererblich noch übertragbar. § 3 Bindung Die vorstehenden Verfügungen sind, so weit zulässig, erbvertraglich bindend. Weitere erbvertragliche Verfügungen wollen wir heute nicht treffen. Wir bestimmen ausdrücklich, dass unsere vorstehenden Verfügungen auch dann noch Bestand haben sollen, wenn bei unserem Tode nicht bedachte Pflichtteilsberechtigte vorhanden sein sollten. Wir verzichten demgemäß auf das Anfechtungsrecht gem. § 2079 BGB. Der überlebende Ehegatte kann auf seinen Tod die Erbteile der Schlusserben ändern und einzelne Schlusserben enterben. § 4 Testamentsvollstreckung Mit Rücksicht darauf, dass unsere Tochter wegen ihrer Behinderung nicht in der Lage sein wird, ihre Angelegenheiten selbst zu besorgen, insbesondere ihren Erbteil selbst zu verwalten, wird sowohl für den Erbfall nach dem Erstversterbenden von uns beiden als auch für den Erbfall nach dem Zweitversterbenden uns beiden jeweils hinsichtlich ihres Erbteils Testamentsvollstreckung als Dauervollstreckung angeordnet. Aufgabe des jeweiligen Testamentsvollstreckers ist die Verwaltung der Erbteile unserer Tochter. Der jeweilige Testamentsvollstrecker hat alle Verwaltungsrechte auszuüben, die der Vorerbin zustehen. Über den Erbteil selbst darf der jeweilige Testamentsvollstrecker nicht verfügen. Nach einer etwaigen Teilung des Nachlasses setzt sich die Testamentsvollstreckung an den der Vorerbin zugefallenen Vermögenswerten fort. Wir möchten beide, dass unsere behinderte Tochter auch nach unserem Tod die Versorgungsleistungen erhält, die ihr die Erhaltung der bisherigen Lebensqualität ermöglichen. Sowohl der Erstversterbende als auch der Überlebende von uns beiden trifft deshalb folgende, für den jeweiligen Testamentsvollstrecker verbindliche Verwaltungsanordnung: Der jeweilige Testamentsvollstrecker hat unserer Tochter die ihr gebührenden anteiligen jährlichen Nutzungen des Nachlasses, wie beispielsweise etwaige anteilige Miet- und Pachtzinsen, Nutzungsentschädigungen, Zinserträge, Dividenden- und Gewinnanteile und etwaige sonstige Gebrauchsvorteile und Früchte von Nachlassgegenständen, so zuzuwenden, dass ihre Lebensqualität verbessert wird, aber der Träger der Sozialhilfe nach den sozialrechtlichen Vorschriften auf sie nicht zugreifen kann und auch eine Anrechnung auf die gewährten Sozialhilfeleistungen ausgeschlossen ist. 302

§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

Hierunter fallen insbesondere: Überlassung von Geldbeträgen in Höhe des jeweiligen Rahmens, der nach den jeweiligen einschlägigen Gesetzen einem Behinderten maximal zur freien Verfügung stehen kann; Geschenke zu Weihnachten, Ostern, Pfingsten und zum Geburtstag, wobei bei der Auswahl der Geschenke auf die Bedürfnisse und Wünsche unserer Tochter ausdrücklich einzugehen ist; Zuschüsse zur Finanzierung eines Urlaubes und zur Urlaubsgestaltung; Zuwendungen zur Befriedigung geistiger und künstlerischer Bedürfnisse sowie zur Befriedigung der individuellen Bedürfnisse unserer Tochter in Bezug auf Freizeit, wozu insbesondere auch Hobbys und Liebhabereien zählen; Spenden und Zuwendungen in dem den Erträgen der Erbteile angemessenen Umfang an das Haus, in dem die Tochter untergebracht ist bzw. dessen Träger. Für welche der genannten Leistungen die jährlichen Reinerträgnisse verwendet werden sollen, ob diese also auf sämtliche Leistungen gleichmäßig oder nach einem bestimmten Schlüssel verteilt werden oder ob diese in einem Jahr nur für eine oder mehrere der genannten Leistungen verwendet werden, entscheidet der jeweilige Testamentsvollstrecker nach billigem Ermessen, wobei er allerdings immer auf das Wohl unserer Tochter bedacht sein muss. Werden die jährlichen Reinerträgnisse in einem Jahr nicht in voller Höhe in Form der bezeichneten Leistungen verwendet, kann der Testamentsvollstrecker nach seinem Ermessen Rückstellungen für besondere Anlässe bilden oder die Erträge auskehren. Zum Testamentsvollstrecker über den Erbteil unserer Tochter beim Erbfall nach dem Erstversterbenden von uns beiden wird der Überlebende ernannt. Testamentsvollstrecker für den Fall, dass der Überlebende vor oder nach Annahme des Amtes wegfällt – auch durch eigene Kündigung –, soll unser Sohn werden. Testamentsvollstrecker über den Erbteil unserer Tochter beim Schlusserbfall soll unser Sohn sein. Hilfsweise soll das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker bestimmen. Das Nachlassgericht setzt auch die Vergütung des Testamentsvollstreckers fest, so weit eine solche verlangt wird.

V. Die Rechtsprechung des BGH zum Behindertentestament 1. Überblick Der BGH hat in zwei Entscheidungen aus den Jahren 1990 und 1993 die Zu- 797 lässigkeit der Standardlösung begründet. Auf ihrer Grundlage hat er sich in zwei weiteren Entscheidungen aus den Jahren 2004 und 2005 zu Einzelfragen geäußert. Die grundlegenden Entscheidungen werden hier über das blo303

6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

ße Zitat hinaus ausführlicher wiedergegeben, um zu verdeutlichen, dass der jeweilige Einzelfall auch unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit angesichts der Lebens- und Vermögensverhältnisse der Erblasser zu gestalten ist und nur von einer grundsätzlichen, nicht von einer generellen Zulässigkeit des Behindertentestaments ausgegangen werden kann. 2. Das Urteil vom 21.3.1990 798

Im grundlegenden Urteil vom 21.3.19901 ging es um eine typische Fallgruppe und eine der Standardlösung entsprechende Gestaltung. Der in vorgerücktem Alter verstorbene Erblasser hatte seine spastisch gelähmte und geistig schwer behinderte Tochter bis kurz vor seinem Tod in seiner Wohnung gepflegt. Als er sein Ende herannahen fühlte, brachte er die Tochter in einem Wohnheim unter, das von einem Verein zur Förderung und Betreuung spastisch gelähmter Kinder getragen wurde. Einen Tag vor seinem Tod errichtete er im Krankenhaus ein notarielles Testament, in dem er seine Tochter als befreite Vorerbin und den Heimträger als Nacherben einsetzte. Zugleich bestimmte er den Heimträger zum Dauer-Testamentsvollstrecker mit der Aufgabe, dafür zu sorgen, dass der Nachlass möglichst erhalten bleibe und die Tochter in den Genuss der Früchte des Nachlasses komme, ohne dass ihr öffentlich-rechtliche Zuwendungen verloren gingen. Der Nachlasswert betrug im Zeitpunkt der Klage sechs Jahre nach dem Tod des Erblassers noch etwa 31 000 Euro. Die klagende Stadt hatte die sich auf monatlich über 4000 Euro belaufenden Kosten der Unterbringung auf Grund des Bundessozialhilfegesetzes zu tragen und leitete den angeblichen Anspruch der Behinderten gegen den beklagten Heimträger auf Herausgabe des durch das Testament Erlangten nach § 90 Abs. 1 BSHG auf sich über. Zur Begründung führte sie aus, die Behinderte sei kraft Gesetzes unbeschränkte Alleinerbin ihres Vaters geworden, während das Testament wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB unwirksam sei. Der BGH verneint die Voraussetzungen des § 138 BGB, insbesondere die Sittenwidrigkeit des Behindertentestaments im Verhältnis zur Sozialbehörde. Der sich aus § 2 BSHG ergebende Nachrang der Sozialhilfe als Ausfluss des Subsidiaritätsprinzips sei hier nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise unterlaufen. Es sei zu beurteilen, ob es im Hinblick auf das Subsidiaritätsprinzips anstößig erscheine, wenn Eltern eines behinderten Kindes ihr Vermögen im Interesse des Kindes von Todes wegen so weiterleiteten, dass die Sozialbehörde keine Möglichkeit habe, ihre Aufwendungen für das Kind daraus ganz oder teilweise zu decken. In den Fällen der vorliegenden Art wäre es zu viel verlangt, von den Eltern eines behinderten Kindes zu erwarten, dass sie die zuvörderst ihnen zukommende sittliche Verantwortung für das Wohl des Kindes dem Interesse der öffentlichen Hand an einer Deckung ihrer Kosten hintanzusetzen. Selbst das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der Leistungsfähigkeit der Sozialverwaltung liege für die Eltern eines behinderten Kindes zu fern, als dass ihnen aus sittlichen Gründen abverlangt werden könne, nicht noch mehr für ihr Kind zu tun, als 1 BGHZ 111, 36 = NJW 1990, 2055 = DNotZ 1992, 241 mit Anm. Reimann.

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§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

die öffentliche Hand leiste. Wenn Eltern, die ihre Verantwortung für ihr behindertes Kind und dessen Wohl voll auf sich genommen hätten und dieser Aufgabe gerecht zu werden suchten, in diesem Zusammenhang die Grenzen der Leistungsfähigkeit der Sozialverwaltung vor Augen gehalten würden, dann müssen sie sich vielmehr umgekehrt fragen, ob sie nicht sittlich gehalten sein, auch für den Fall vorzusorgen, dass die öffentliche Hand ihre Leistungen für Behinderte nicht mehr auf dem erreichten hohen Stand halten könne. Eltern, die hier nach Auswegen suchten und den im Schrifttum erörterten Vorschlägen folgten, könne man deswegen regelmäßig keinen Sittenverstoß vorwerfen. Eine bis heute bestehende Unsicherheit für den Rechtsanwender begründet dann allerdings die Bemerkung des BGH, es sei nicht zu entscheiden, ob die Beurteilung anders ausfallen könnte, wenn der Erblasser ein beträchtliches Vermögen hinterlassen hätte und der Pflichtteil des Behinderten so hoch wäre, dass daraus – oder sogar nur aus den Früchten – seine Versorgung sichergestellt wäre. 3. Das Urteil vom 20.10.1993 Im Fall des weiteren grundlegenden Urteils des BGH vom 20.10.19931 hatte 799 die Klägerin Sozialhilfe für eine in einem Pflegeheim untergebrachte unheilbar psychisch kranke Frau geleistet, für deren Unterhalt ihre Mutter bis zu deren Tod im Jahre 1987 aufgekommen war. Die Sozialhilfe wurden ihr gem. § 89 BSHG als Darlehen gewährt, zu dessen Sicherung sie der Sozialbehörde eventuelle Ansprüche auf ihren Anteil am Nachlass ihrer Mutter abtreten musste, die ihr zustehen würden, wenn der zwischen der Mutter und dem Bruder der Behinderten 1984 geschlossene Erbvertrag nichtig wäre. Mit der Klage begehrt die Sozialbehörde die Feststellung der Nichtigkeit des Erbvertrages wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB. In dem Erbvertrag wurde der Sohn der Erblasserin mit einer Quote von 72 % zum Erben eingesetzt, für die restlichen 28 % die behinderte Tochter als nicht befreite Vorerbin. Nacherbe beim Tod der Vorerbin ist der Sohn. Weiter hat die Erblasserin angeordnet, dass die Tochter ihren Erbteil in Gestalt von Wertpapieren und Bargeld erhält. Für die Verwaltung des Erbteils der Tochter hat die Erblasserin Testamentsvollstreckung bis zum Tod der Tochter angeordnet. Der Testamentsvollstrecker hat der Behinderten ein monatliches Taschengeld zu gewähren, mindestens vier Wochen Urlaub im Jahr in einem Erholungsheim zu ermöglichen, Anschaffungskosten für Kleidung, Einrichtungsgegenstände und andere Güter des persönlichen Bedarfs zu bestreiten und, soweit es der Gesundheitszustand der Tochter erfordert, für die ihre Unterbringung in einem Einzelzimmer zu sorgen. Diese Zahlungsverpflichtungen entfallen, wenn sie auf Sozialhilfeleistungen angerechnet werden. Zum Testamentsvollstrecker ist der Beklagte bestimmt. Nach dem Tod der Mutter haben die Tochter, vertreten durch ihren Ergänzungspfleger, der Sohn und der Testamentsvollstrecker den mit weniger als 460 000 Euro zu bewertenden Nachlass mit 1 BGHZ 123, 368 = NJW 1994, 248 = DNotZ 1994, 380 = MittBayNot 1994, 49 mit Anm. Reimann.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

Genehmigung des Vormundschaftsgerichts auseinander gesetzt. Dabei erhielt die Tochter Wertpapiere und Bankguthaben im Wert von rund 114 000 Euro. Der Ergänzungspfleger hat mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts davon abgesehen, die Erbschaft ausgeschlagen und Pflichtteilsansprüche geltend zu machen. Wie im Urteil vom 1990 sieht der BGH das Behindertentestament nicht als sittenwidrig an. Er beruft sich auf die allgemeine Zustimmung, die der Gedanke, dass Eltern durch die Sicherung von zusätzlichen Vorteilen und Annehmlichkeiten für das behinderte Kind gerade der zuvörderst ihnen zukommenden sittlichen Verantwortung für das Wohl des Kindes Rechnung tragen und nicht verpflichtet sind, diese Verantwortung dem Interesse der öffentlichen Hand an einer Teildeckung ihrer Kosten hintanzusetzen, in der Literatur gefunden hat. Dem Sozialhilferecht könne wieder ein gesetzliches Verbot einer solchen Gestaltung der Erbfolge noch auch nur ein Schutzzweck des Inhalts entnommen werden, dem Träger der Sozialhilfe müsse der Zugriff auf das Vermögen der Eltern eines Hilfeempfängers spätestens bei dessen Tod gesichert werden. Das BSHG berücksichtige vielmehr bei Behinderten ein dem Subsidiaritätsgrundsatz gegenläufiges Prinzip, nämlich das des Familienlastenausgleichs. Eltern behinderter Kinder seien mit den Eltern nicht behinderter Kinder wirtschaftlich gleichzustellen, damit sie nicht in ihrer unentbehrlichen aktiven Mitwirkung an der Eingliederung ihrer Kinder in die Gesellschaft erlahmten. Es gehe um eine gerechte Verteilung der schwerwiegenden Belastungen durch behinderte Kinder auch im Verhältnis zu Eltern mit nicht behinderten Kindern. Im Bereich des Behindertentestaments fehle es an einer die Sittenwidrigkeit begründenden allgemeinen Rechtsüberzeugung, dass Eltern ihrem behinderten Kind jedenfalls von einer gewissen Größe ihres Vermögens an einen über den Pflichtteil hinausgehenden Erbteil hinterlassen müssten, damit es nicht ausschließlich der Allgemeinheit zur Last fällt. 800

Dieser Wertung hat sich die Verwaltungsgerichtsbarkeit angeschlossen. Das OVG Saarland führt in einer Entscheidung vom 17.3.20061 aus, dass die durch die Konstruktion eines Behindertentestaments bewirkte Durchbrechung des sozialhilferechtlichen Nachranggrundsatzes keine sittenwidrige Testamentsgestaltung darstelle. Es gebe keinerlei gesetzgeberische Wertung, nach der die Angehörigen gehalten seien, dem Nachranggrundsatz Geltung zu verschaffen. Von Eltern behinderter Kinder können nicht verlangt werden, dem öffentlichen Interesse an der finanziellen Leistungsfähigkeit der Sozialverwaltung Vorrang vor der Versorgung ihrer Kinder einzuräumen.

1 OVG Saarland DNotI-Report 2006, 99 = ZErb 2006, 275.

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§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

4. Weitere BGH-Urteile Mit Urteil vom 8.12.20041 entschied der BGH, dass der Pflichtteilsanspruch 801 dann, wenn er auf den Sozialhilfeträger übergeleitet worden ist, von diesem auch geltend gemacht werden kann, ohne dass es insoweit auf eine Entscheidung des Pflichtteilsberechtigten selbst ankäme. Die Geltendmachung ist eine Ermessensentscheidung des Sozialhilfeträgers, bei der dieser auch die sozialen Rechte des Pflichtteilsberechtigten i.S. der §§ 3 bis 10 SGB I zu beachten hat.2 Auch angesichts des Nachranggrundsatzes muss deshalb auf die Belange des Hilfeempfängers Rücksicht genommen werden. Nicht zu entscheiden hatte der BGH im Urteil vom 8.12.2004, ob der Sozialhilfeträger in den Fällen des § 2306 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. das Recht zur Ausschlagung einer durch Nacherbfolge und Testamentsvollstreckung beschränkten Erbschaft des Sozialhilfeempfängers auf sich überleiten und ausüben kann. Er zitiert aber die dies ablehnenden Literaturstimmen, die er als herrschende Meinung bezeichnet,3 während er die Gegenmeinung nicht erwähnt und auch keinen Hinweis auf eine etwaige eigene abweichende Meinung gibt. Mit Urteil vom 19.10.20054 bestätigte der BGH in einem ähnlich gelagerten Fall die Grundsätze des Urteils vom 8.12.2004 an. 5. Fazit Insgesamt erkennt die Rechtsprechung des BGH zu Recht die kautelarjuristischen Ziele und Instrumente der Standardlösung an und unterwirft sie nicht dem Verdikt der Sittenwidrigkeit. Die Gedanken der Verbesserung der Lebensqualität des behinderten Kindes durch Zuwendung besonderer Vorteile und des Familienlastenausgleichs haben sich gegenüber dem sozialrechtlichen Nachrangprinzip als tragfähig erwiesen.

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Die im Urteil vom 21.3.1990 angesprochene abweichende Beurteilung der 803 Fälle, dass ein beträchtliches Vermögen hinterlassen wird und der Pflichtteil des Behinderten so hoch wäre, dass aus ihm oder sogar nur aus seinen Früchten seiner Versorgung sichergestellt wäre, wird man als mögliche Ausnahme ansehen können. Hier kommt es auf den Einzelfall an, insbesondere auf den Grad der Betreuungsbedürftigkeit und die Lebenserwartung des Behinderten. Die Vorgabe von Wertgrenzen des Nachlasses5 bringt insofern nichts. Sittenwidrigkeit wird hier nur in Betracht kommen, wenn die Ausschaltung der 1 NJW-RR 2005, 3619 = FamRZ 2005, 448 = ZEV 2005, 117 mit Anm. Muscheler = DNotZ 2005, 296 mit Anm. Spall = MittBayNot 2005, 314 mit Anm. J. Mayer; Ivo ZErb 2004, 174, 177. 2 Wendt ZNotP 2008, 2, 9. 3 MünchKomm/Leipold § 1942 BGB Rn. 14; Bamberger/Roth/Seidl § 1942 BGB Rn. 12; AnwaltKomm/Ivo § 1942 BGB Rn. 20; Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, 2002, S. 231; OLG Stuttgart ZEV 2002, 367, 369 mit Anm. J. Mayer; OLG Frankfurt ZEV 2004, 24, 45 mit Anm. Spall. 4 ZEV 2006, 76. 5 Z.B. bei G. Müller in Würzburger Notarhdb., E Rn. 383: „. . . deutlich über 250 000 t“; Hieke in Groll, Praxishdb. Erbrechtsberatung, B VIII Rn. 16: „. . . über eine Million t“.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

Sozialhilfe über die Mechanismen des Behindertentestaments angesichts des Nachlasswertes und der Vermögensverhältnisse der betroffenen Familie als grob missbräuchlich erscheint.

VI. Probleme und Gestaltungsvorschläge 1. Überleitung von Pflichtteilsansprüchen 804

Nach dem Urteil des BGH vom 8.12.20041 kann der Pflichtteilsanspruch dann, wenn er auf den Sozialhilfeträger übergeleitet worden ist, von diesem auch geltend gemacht werden, ohne dass es insoweit auf eine Entscheidung des Pflichtteilsberechtigten selbst ankäme. Der BGH lehnt es ausdrücklich ab, im Rahmen des § 93 SGB XII zwischen der Inhaberschaft an einem Pflichtteilsanspruch einerseits und der Befugnis zu seiner Geltendmachung andererseits zu unterscheiden, wie dies im Rahmen des § 852 Abs. 1 ZPO zu geschehen hat. Er beruft sich auf den Gesetzeswortlaut (§ 90 Abs. 1 Satz 4 BSHG, jetzt § 93 Abs. 1 Satz 4 SGB XII), nach dem der Übergang nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass der Anspruch nicht übertragen, verpfändet oder gepfändet werden kann. Die Vorschrift würde ihres Sinnes beraubt, wenn man sie einschränkend dahin verstehen wollte, dass der Pflichtteilsanspruch nur vorbehaltlich einer persönlichen Entscheidung des Pflichtteilsberechtigten zur Geltendmachung übergeleitet werden könne. Hier werde der Sozialhilfeträger als Helfer des Sozialhilfeempfängers gerade anders behandelt als andere Gläubiger des Pflichtteilsberechtigten. Als Konsequenz für die Gestaltung des Behindertentestament folgt hieraus, dass bei beiden Erbfällen durch eine Erbeinsetzung über der Pflichtteilsquote das Entstehen eines Pflichtteilsanspruchs verhindert werden muss. 2. Keine Überleitung des Ausschlagungsrechts

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Nach § 2306 Abs. 1 BGB kann ein mit Beschränkungen und Beschwerungen zum Erben berufener Pflichtteilsberechtigter den Pflichtteil verlangen, wenn er den Erbteil ausschlägt. Es handelt sich hier nicht um einen überleitbaren Anspruch, sondern um ein der Überleitung entzogenes höchstpersönliches Gestaltungsrecht.2 Im Urteil vom 8.12.2004 zitiert der BGH die eine Überleitbarkeit ablehnende herrschende Meinung, nicht aber die Gegenmeinung. Hier ist Jörg Mayer3 zuzustimmen, der davon ausgeht, der BGH hätte angesichts der besonderen Brisanz des Problems sicherlich eine vorsichtige Andeutung gemacht, wenn er die Überleitung des Ausschlagungsrechts für möglich halten würde. Mayer weist auch mit Recht daraufhin, dass die Streitfrage im Rahmen der Standardlösung keine Rolle spielen wird, weil meist die Ausschlagungsfrist bereits abgelaufen sein wird, bevor der Sozialhilfeträger eine Überleitungsentscheidung treffen kann. Dies gilt auch für die Gefahr, dass der Sozialhilfeträger wegen des Nachrangprinzips die Sozial1 Rn. 801. 2 Ivo ZErb 2004, 174; AnwaltKomm/Ivo § 1942 BGB Rn. 26, jeweils m.w.N.; OLG Stuttgart ZEV 2006, 367. 3 MittBayNot 2005, 289.

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§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

hilfe nur als Darlehen gewährt oder sogar unter Ablehnung jeglicher Leistung den Behinderten darauf verweist, das Ausschlagungsrecht auszuüben. Beides ist nicht mehr möglich, wenn die Ausschlagungsfrist abgelaufen ist. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte schließt die Überleitung des Ausschlagungsrechts wegen dessen höchstpersönlicher Natur aus.1 Neuerdings wird erwogen, weniger auf die Höchstpersönlichkeit als auf die Bestandskraft der vom Erblasser angeordneten Erbfolge abzustellen, die nicht zur Disposition eines außenstehenden Dritten wie des Sozialhilfeträgers stehen dürfe.2 Nachdem die Neufassung des § 2306 BGB durch das Erbrechtsänderungsgesetz 20093 die Ausschlagung eines beschränkten oder beschwerten Erbteils wesentlich erleichtert, kommt der Frage der Überleitbarkeit dieses Ausschlagungsrechts gesteigerte Bedeutung zu. Es sollte dabei verbleiben, dass es sich hier um eine höchstpersönliche Entscheidung des Erben handelt, die nicht von einem außenstehenden Dritten getroffen werden kann. Für den gesetzlichen Vertreter des geschäftsunfähigen Behinderten und das über die Genehmigung einer etwaigen Ausschlagung entscheidende Gericht gilt, dass die Ausschlagung nach § 2306 BGB nur in Betracht kommt, wenn sie die Situation des Behinderten verbessert. Eine derartige Verbesserung tritt nicht ein, wenn der aus der Ausschlagung resultierende Pflichtteil dann von der Sozialbehörde in Anspruch genommen wird. Deshalb hat es regelmäßig bei der durch die Regelungen des Behindertentestaments bewirkten Begünstigung des Behinderten durch seine Lebensführung verbessernde Extraleistungen zu verbleiben und scheidet eine Ausschlagung nach § 2306 neuer Fassung aus. 3. Keine Leistungskürzung nach § 26 SGB XII Es wird immer wieder die Befürchtung geäußert, die Sozialhilfeträger könn- 806 ten die Weigerung des Behinderten oder seines Betreuers, durch Ausschlagung nach § 2306 den Pflichtteil zu realisieren, als Vermögensminderung i.S.v. § 26 Abs. 1 Nr. 1 SGB XII ansehen und deshalb mit der Einschränkung ihrer Leistungen drohen, um den Behinderten oder den Betreuer unter Druck zu setzen und zur Ausschlagung zu bewegen.4 Abgesehen davon, dass sich ein behinderter Hilfeempfänger im Rahmen des § 26 Abs. 1 SGB XII das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters nicht zurechnen lassen muss,5 würde ein solches Verlangen des Sozialhilfeträgers faktisch auf dasselbe Ergebnis hinauslaufen wie eine Überleitung des höchstpersönlichen Ausschlagungsrechts.6 Es ist deshalb unzulässig.

1 2 3 4 5 6

OLG Stuttgart NJW 2001, 3484; OLG Frankfurt ZEV 2004, 24. Wendt ZNotP 2008, 2, 11. Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24.9.2009, BGBl. I, 3142. Ruby/Schindler/Wirich, Das Behindertentestament, 2008, Rn. 38 f. m.w.N. Ivo ZErb 2004, 174, 176. Litzenburger RNotZ 2004, 138, 142.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

4. Bestimmung der Erbquote 807

Nach § 2306 Abs. 1 BGB a.F. waren bei einer Erbeinsetzung unter oder gleich der Pflichtteilsquote die Beschwerungen des Erbteils, hier also die Nacherbfolge und die Testamentsvollstreckung, automatisch unwirksam. Es bestand deshalb beim Behindertentestament von Ehegatten Einigkeit darüber, dass die Erbquote des behinderten Kindes bei den Erbfällen nach beiden Elternteilen zumindest etwas über der Pflichtteilsquote anzusetzen ist. Diese Empfehlung gilt nach der Neufassung des § 2306 BGB auch weiterhin, um die Ausschlagung unattraktiv zu machen. Wird der Erbteil als Bruchteil ausgedrückt, so besteht die einfachste Verfahrensweise darin, die Nennerzahl des Pflichtteilsbruchteils um 1 zu erniedrigen, also z.B. bei einem Pflichtteil von 1/8 einen Erbteil von 1/7 zuzuweisen.1

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Beim Behindertentestament sollte man sich aber mit der Zuweisung eines derartigen Mindesterbteils nicht ungeprüft begnügen. Die zentrale Regelung des Behindertentestaments ist die Anweisung an den Testamentsvollstrecker, dem Behinderten zur Steigerung seiner Lebensqualität sozialrechtsfeste Extras zukommen zu lassen. Der Erbteil muss deshalb so hoch angesetzt werden, dass aus seinen Erträgen diese Aufwendungen bestritten werden können. Eine Rolle spielt auch die Zusammensetzung des Nachlasses. Besteht er z.B. im Wesentlichen aus dem Familienheim, das den nicht behinderten Kindern erhalten bleiben soll, so sollte der Erbteil des Behinderten so bestimmt werden, dass das anteilige Nutzungsentgelt, das ihm die das Haus nutzenden Miterben zu Händen des Testamentsvollstreckers zu zahlen haben, dessen Aufwendungen für Extras deckt.

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Die Festlegungserbquote etwa auf den gesetzlichen Erbteil dokumentiert auch die Ernsthaftigkeit des Bestrebens der Eltern, vorrangig die Versorgung des Behinderten zu sichernden und nicht lediglich die Vermögenserhaltung in der Familie. Dies trägt zur Anerkennungsfähigkeit der Gestaltung bei. 5. Geldvermächtnis wegen Pflichtteilsergänzungsanspruchs

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Lebzeitige Schenkungen an die nicht behinderten Kinder können zur Entstehung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen des behinderten Kindes nach den §§ 2325 ff. BGB führen, die durch den Sozialhilfeträger übergeleitet werden können.2 Hier hilft die zusätzliche Anordnung eines Geldvermächtnisses zugunsten des behinderten Kindes, das ebenfalls der Testamentsvollstreckung zu unterwerfen ist.

1 G. Müller in Würzburger Notarhdb., Teil 4 Rn. 375. 2 Weidlich ZEV 2001, 94, 95.

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§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

139 Anordnung eines Geldvermächtnisses beim Behindertentestament Jeder Ehegatte beschwert auf seinen Tod die jeweiligen Miterben des behinderten Kindes mit dem folgenden bedingten Vorausvermächtnis: Soweit dem behinderten Kind beim jeweiligen Erbfall wegen lebzeitiger Zuwendungen des Erblassers an andere Personen Pflichtteilsergänzungsansprüchen gegen den Nachlass oder den Beschenkten zustehen, haben die Miterben dem behinderten Kind als Vermächtnis einen Geldbetrag zu zahlen, der sich nach der Höhe des Pflichtteilsergänzungsanspruchs bestimmt. Das behinderte Kind ist für dieses Geldvermächtnis nur Vorvermächtnisnehmer. Nachvermächtnisnehmer sind die in diesem Testament durch einen jeden von uns als Nacherben benannten Personen gemäß den dort bestimmten Anteilen. Die Anwartschaften der Nachvermächtnisnehmer sind weder vererblich noch übertragbar. Das Nachvermächtnis fällt mit dem Tod des behinderten Kindes an. Die bis dahin zuziehenden Nutzungen stehen dem Vorausvermächtnisnehmer zu. Sie dürfen jedoch nur in derselben Weise verwendet werden wie die Erträge seines Miterbenanteils. Zur Sicherung der vorstehend angeordneten Verwendung der Nutzungen ordnet jeder von uns Testamentsvollstreckung für das vorbezeichnete Vermächtnis an, für welche die vorstehend getroffenen Bestimmungen über die Testamentsvollstreckung am Miterbenanteil des behinderten Kindes gelten. Dieses Vorausvermächtnis ist einschließlich Nachvermächtnis dadurch auflösend bedingt, dass das behinderte Kind seinen ihm zugewendeten Miterbenanteil ausschlägt oder ihm zustehende Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend macht.

6. Die Verwaltungsanordnung als zentrale Regelung des Behindertentestaments a) Grundsätze Wenn vom Erblasser keine abweichende Verwaltungsanordnung nach § 2216 811 Abs. 2 BGB getroffen wurde, ist der Testamentsvollstrecker im Rahmen seiner Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung nach § 2216 Abs. 1 BGB gehalten, für einen angemessenen Unterhalt des Erben zu sorgen und diesem deshalb die Früchte des Nachlasses für den erforderlichen Unterhalt zur Verfügung zu stellen.1 Der Anspruch des Erben auf Auskehrung der für seinen Unterhalt erforderlichen Erträge kann von der Sozialbehörde nach § 93 SGB XII übergeleitet werden. Deshalb werden im Behindertentestament dem Testamentsvollstrecker Verwaltungsanordnungen nach § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB vorgegeben, wonach die Zuwendungen an den Behinder1 Staudinger/Reimann § 2216 BGB Rn. 23.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

ten in der Form von Schonvermögen nach § 90 SGB XII erfolgen müssen und deshalb überleitbare Ansprüche des Vorerben nicht entstehen. Diese Verwaltungsanordnungen sind die zentralen Regelungen des Behindertentestaments, da sie die besonderen Zuwendungen an den Behinderten zur Verbesserung seiner Lebensqualität absichern. Sie haben Vorrang vor der allgemeinen Pflicht des Testamentsvollstreckers zur ordnungsgemäßen Verwaltung. Was die Formulierung betrifft, so wurde nach Ergehen des Grundsicherungsgesetzes 2004 vorgeschlagen, in der Verwaltungsanordnung nicht nur auf Sozialhilfeleistungen abzustellen, sondern auch auf Leistungen nach diesem Gesetz in der Weise, dass durch die Zuwendungen auch die Inanspruchnahme der Grundsicherung nicht verhindert werden dürfe.1 Zwischenzeitlich wurde das Grundsicherungsgesetz in das SGB XII eingegliedert,2 die entsprechenden Leistungen sind nunmehr Teil der Sozialhilfe im weiteren Sinn. Man sollte sich in der Anordnung nach § 2216 Abs. 2 BGB trotzdem weiterhin der Bezeichnung „Sozialleistungen“ statt des engeren Begriffs „Sozialhilfe“ bedienen. b) Thesaurierung nicht verbrauchter Erträge? 812

Durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, inwieweit kraft Anordnung des Erblassers eine Thesaurierung der Erträge zulässig ist, oder ob diese trotz abweichender Erblasseranordnung an den Erben zur Sicherung seines Unterhalts ausgekehrt werden müssen.3 Es wird teilweise4 die Auffassung vertreten, eine Thesaurierung sei nicht möglich. Hier kann es sich aus Gründen der Vorsicht empfehlen,5 den Behinderten jeweils auf seine gesetzliche Erbquote zum Vor-Miterben einzusetzen und den Testamentsvollstrecker zur Auskehr aller dem Behinderten anfallender Nachlassfrüchte in der Weise anzuweisen, dass zunächst die sozialhilfefesten Extras zu finanzieren sind und ein verbleibender Rest an den Behinderten oder den Heimträger auszukehren ist. c) Teilungsanordnung zur Erleichterung der Ertragsverwendung

813

Besteht der Nachlasses aus verschiedenen Vermögensgegenständen oder Vermögensmassen, so kann eine Teilungsanordnung erwogen werden.6 Mit ihr kann zum Beispiel bewirkt werden, dass für den überlebenden Ehegatten oder die nicht behinderten Kindern etwa das Familienheim erhalten wird, während dem Behinderten Geldvermögen zugeteilt wird, aus dessen Erträgen und notfalls auch aus dessen Substanz die ihm zugedachte Extras 1 Ivo Erbrecht Effektiv 2004, 42, 44. 2 §§ 41 ff. SGB XII: Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung. 3 DNotI Gutachten, DNotIReport 1996, 48, 49; Engelmann MittBayNot 1999, 509, 511. 4 Engelmann MittBayNot 1999, 509, 511 m.w.N. 5 So schon Voraufl. Rn. 425. 6 Vgl. Spall MittBayNot 2001, 249, 251.

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§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

finanziert werden können. Nach § 2048 Satz 2 BGB kann es dem billigen Ermessen des Testamentsvollstreckers überlassen werden, wann die Teilungsanordnung vollzogen werden soll. Es ist zu bestimmen, dass sich die angeordnete Testamentsvollstreckung an den zugeteilten Nachlassgegenständen fortsetzt. 140 Teilungsanordnung beim Behindertentestament Für den Nachlass des letztversterbenden Ehegatten wird angeordnet, dass nach dem billigen Ermessen des Testamentsvollstreckers eine Auseinandersetzung oder Teilauseinandersetzung der Erbengemeinschaft in der Weise erfolgen soll, dass dem behinderten Kind Geld- oder Wertpapiervermögen, nicht aber der Grundbesitz zugeteilt wird. Die Testamentsvollstreckung setzt sich an diesem dem behinderten Kind zugeteilten Vermögen fort.

7. Probleme der Vor- und Nacherbschaft a) Keine Befreiung des Vorerben Allgemein wird vorgeschlagen, das durch die Anordnung von Nacherbschaft 814 beschränkte behinderte Kind lediglich zum nicht befreiten Vorerben einzusetzen. Zur Begründung der Empfehlung,1 den behinderten Vorerben generell nicht zu befreien, wird angeführt, dass der befreite Vorerbe nach § 2133 BGB Übermaßfrüchte ziehen darf und Nachlassgegenstände für sich verwenden darf, ohne nach § 2134 BGB dem Nacherben Ersatz leisten zu müssen. Deshalb könne die Sozialbehörde sich ungeachtet des durch die Testamentsvollstreckung nach § 2115 BGB bestehenden Vollstreckungsschutzes dem Behinderten gegenüber auf das Nachrangprinzip berufen und insoweit die Gewährung von Sozialhilfe verweigern.2 Um dem Testamentsvollstrecker die Möglichkeit zu geben, Geldbeträge z.B. 815 auch in Aktien anzulegen, wird die Befreiung von § 2119 BGB empfohlen.3 Überhaupt sei eine Befreiung des Vorerben von solchen Beschränkungen und Verpflichtungen möglich und unschädlich, die mit der Substanzverwertung und Übermaßfrüchten nichts zu tun haben.4 b) Zugriff auf die Nachlasssubstanz Auch wenn die Notwendigkeit des Zugriffs auf die Nachlasssubstanz nicht 816 ausgeschlossen werden kann, ist richtiger Ansicht nach eine Befreiung des 1 So z.B. das Gutachten des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 1996, 48 unter Berufung auf van de Loo NJW 1990, 2852 und Nieder NJW 1994, 1265. 2 Otte JZ 1990, 1027. 3 Bengel in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, A 534. 4 Wegmann Zeitschrift Fachanwalt für Erbrecht 2005, 32.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

Vorerben angesichts der durch die Verwaltungsanordnung konkretisierten Befugnisse des Testamentsvollstreckers nicht erforderlich.1 In der gegenüber den Beschränkungen der Vor- und Nacherbfolge vorrangigen2 Verwaltungsanordnung kann dem Testamentsvollstrecker die Befugnis gegeben werden, zur Erfüllung seiner Aufgaben auch auf die Substanz des Nachlasses zuzugreifen. Diese Regelung erlaubt es, auch bei ertragsschwachen Nachlässen angesichts einer eventuell notwendig werdenden Substanzverwertung von einer Befreiung des Vorerben abzusehen. Eine derartige Verwaltungsanordnung ist richtiger Ansicht nach sozialhilfefest.3 c) Nacherbenvollstreckung 817

Der Nacherbenvollstrecker gem. § 2222 BGB hat die Rechte und Pflichten des Nacherben bis zum Eintritt des Nacherbfalls wahrzunehmen. Seine Aufgaben und Befugnisse ergeben sich aus den Rechten und Pflichten des Nacherben gegenüber dem Vorerben. Dieselbe Person kann zum Testamentsvollstrecker hinsichtlich des Vorerben und zum Nacherben Vollstrecker bestellt werden. In dieser Doppelfunktion unterliegt der Testamentsvollstrecker nicht den für den Vorerben in §§ 2113 bis 2115 BGB angeordneten Beschränkungen.4 Beim Behindertentestament, bei dem die weitestgehende Verstärkung der Rechte des Testamentsvollstreckers zweckmäßig ist, sollte die Einsetzung des Testamentsvollstreckers auch für den Nacherben die Regel sein, soweit der Testamentsvollstrecker nicht zugleich der Nacherbe ist.5 Nach allgemeiner Auffassung kann in letzterem Fall der einzige Nacherbe bzw. einer von mehreren Nacherben zulässigerweise als Testamentsvollstrecker für den Vorerben eingesetzt werden.6 8. Personenidentität zwischen Testamentsvollstrecker und Betreuer

818

Nach allgemeiner Meinung kann zum Testamentsvollstrecker auch der gesetzliche Vertreter, insbesondere der Betreuer, bestellt werden.7 Verschiedentlich haben die Obergerichte dies aber wegen möglicher Interessenkollision als problematisch angesehen.8 Eine Interessenkollisionen kann sich insbesondere dann ergeben, wenn der überlebende Elternteil hinsichtlich des behinderten Kindes zum Testamentsvollstrecker bestimmt wird und zu1 2 3 4 5 6 7 8

Spall in FS Notarkammer Pfalz, 2003, S. 121 f., 143. BGHZ 40, 115, 119; BayObLG MittBayNot 1983, 229, 230. Spall in FS Notarkammer Pfalz, 2003, S. 121, 144. BGHZ 40, 115, 119; BayObLG MittBayNot 1983, 229. Spall in FS Notarkammer Pfalz, 2003, S. 121, 143 Fn. 57. Staudinger/Reimann § 2197 BGB Rn. 54. Staudinger/Reimann § 2197 BGB Rn. 55. Von OLG Nürnberg ZEV 2002, 158 mit Anm. Schlüter wurde wegen Interessengegensatzes die Bestellung eines Ergänzungspflegers verlangt, das OLG Hamm MittBayNot 1994, 53 mit Anm. Reimann hat die Vertretungsmacht nach § 1796 BGB wegen Interessengegensatzes entzogen. Das OLG Zweibrücken FamRZ 2004, 834 hat entschieden, dass der im Rahmen des Behindertentestament eingesetzte Nacherbe und seine Verwandten gerader Linie nicht zugleich Betreuer des Behinderten sein können.

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§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

gleich gesetzlicher Vertreter des minderjährigen oder Betreuer des volljährigen Kindes ist. Dabei ist zu beachten, dass durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung hinsichtlich des Erbteils des behinderten Kindes der Nachlasses handlungsfähig bleibt, insofern also eine Betreuerbestellung nicht notwendig ist. Eine Möglichkeit zur Vermeidung von Interessenkonflikten könnte also darin bestehen, den Aufgabenbereich des Testamentsvollstreckers vom Aufgabenbereich des Betreuers ausdrücklich auszunehmen. Möglich ist es auch, vorsorglich eine Nebenvollstreckung für die Angelegenheiten anordnen, an deren Wahrnehmung der Testamentsvollstrecker aus Rechtsgründen gehindert ist.1 Störend ist für die Praxis, dass auf diesem Weg Familienfremde Einfluss erhalten können. Für die Praxis hilfreich2 ist eine Entscheidung des OLG Zweibrücken vom 21.12.2006,3 mit der die Notwendigkeit einer Ergänzungspflegschaft wegen Interessengegensatzes bei Doppelstellung als gesetzlicher Vertreter und Testamentsvollstrecker abgelehnt wurde. Die Eltern seien die natürlichen Verwalter der Vermögensinteressen ihrer minderjährigen Kinder, was nicht im Gegensatz zu ihren eigenen Interessen stehe. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers allein zur Prüfung, ob der gesetzliche Vertreter die Rechte des Kindes pflichtgemäß wahrnehme oder ob es etwa im Interesse des Kindes notwendig sein könnte, gegen ihn vorzugehen,4 finde im Gesetz keine Stütze. Die Wahrnehmung der Aufgaben als alleiniger gesetzlicher Vertreter und Testamentsvollstrecker in einer Person begründe für sich allein keinen Interessengegensatz, der ohne konkreten Anlass die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft erfordere. Der BGH hat mit Beschluss vom 5.3.20085 die Entscheidung des OLG Zweibrücken bestätigt. Auf diese Rechtsprechung kann die Gestaltungspraxis sich zumindest in den Fällen berufen, bei denen sich nach der familiären Konstellation einer Doppelstellung als gesetzlicher Vertreter und Testamentsvollstrecker des Behinderten nicht vermeiden lässt. 9. Anwendung der Heimgesetze Wird der Behinderte nach dem Ableben beider Elternteile ohne nähere Fami- 819 lienangehörige oder sonstige Verwandte sein, die sich um ihn kümmern, so ist es ein verständliches Anliegen der Eltern, das Restvermögen der Ehegatten letztwillig dem Heim, in dem der Behinderten wohnt oder später wohnen soll, oder dem Träger dieses Heims zu zuwenden. Hier entstehen

1 Reimann MittBayNot 1994, 53; zu weiteren Gestaltungsmöglichkeiten siehe Bonefeld ZErb 2007, 2, 3; Ruby ZEV 2006, 66, 69; Scherer/Lehmann ZEV 2007, 318, 320. 2 Scherer/Lehmann ZEV 2007, 318, 320. 3 OLG Zweibrücken ZEV 2007, 333. 4 Sog. Beobachtungspflegschaft, Reimann MittBayNot 1994, 55, 56. 5 BGH ZEV 2008, 330.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

Schwierigkeiten nach § 14 Heimgesetz1 bzw. nach den entsprechenden Vorschriften der Landesgesetze.2 820

§ 14 Abs. 1 Heimgesetz3 untersagt es dem Heimträger, sich von oder zugunsten von Bewohnern oder Bewerbern um einen Heimplatz Geld oder geldwerte Leistungen über das vereinbarte Entgelt hinaus versprechen oder gewähren zu lassen.4 Das Verbot gilt nach § 14 Abs. 5 Heimgesetz auch für die Leitung, die Beschäftigten oder sonstige Mitarbeiter des Heims. Es handelt sich um ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB, das bei Vorliegen seiner Voraussetzungen das betreffende Rechtsgeschäft, bei letztwilligen Verfügungen von Eltern zugunsten ihrer behinderten Kinder sowohl einen Erbvertrag wie ein Testament, unwirksam macht. Schutzzweck der Norm ist es, eine unterschiedliche, sachlich nicht gerechtfertigte Behandlung der Heimbewohner zu verhindern, also den Heimfrieden sicherzustellen, die Heimbewohner vor finanzieller Ausnutzung oder Benachteiligung zu schützen sowie die Testierfreiheit der Bewohner zu sichern.5

821

Die Anwendung der Norm setzt voraus, dass der Bedachte zu Lebzeiten des Erblassers Kenntnis von der letztwilligen Verfügung erhält.6 Letztwillige Verfügungen, von denen der bedachte Heimträger oder Heimmitarbeiter zu Lebzeiten des Erblassers keine Kenntnis hat, erfüllen nicht das Tatbestandsmerkmal „sich gewähren lassen“ und fallen damit aus dem Tatbestand des § 14 HeimG heraus.7

822

Die Einholung einer Ausnahmegenehmigung nach § 14 Abs. 6 Heimgesetz ist problematisch, insbesondere weil sie nach herrschender Ansicht vor Testamentserrichtung zu erfolgen hat und die beabsichtigte letztwillige Verfügung über die Rückfrage der Aufsichtsbehörde dem Bedachten bekannt wird, was bei Nichtgenehmigung die Verbotsnorm in Kraft setzt.8 In der Praxis scheinen die Heimaufsichtsbehörden letztwillige Verfügungen wegen der mit ihnen verbundenen Bevorzugung eines einzelnen Heimbewohners nicht zu genehmigen.9

1 Vgl. G. Müller, Zur Anwendung des § 14 Heimgesetz auf Verfügungen von Todes wegen, insbesondere im Rahmen des so genannten Behindertentestaments, in Zehn Jahre deutsches Notarinstitut, 2003, S. 153; M. Rastätter, Der Einfluss des § 14 HeimG auf Verfügungen von Todes wegen, 2004; Tersteegen ZErb 2007, 414, 415. 2 Zur Änderung der Gesetzgebungszuständigkeit siehe Rn. 31. 3 I.d.F. der Bekanntmachung vom 5.11.2001, BGBl. I, 2970. 4 Dazu schon oben Rn. 29 ff. 5 DNotI-Report 1998, 176 = NJW 1998, 2964. 6 BayObLGZ 1991, 251, 256; 1992, 344, 349. 7 Zu den auch hier bestehenden Zweifelsfragen M. Rastätter, Der Einfluss des § 14 HeimG auf Verfügungen von Todes wegen, 2004, S. 60 ff. 8 Vgl. G. Müller in Zehn Jahre deutsches Notarinstitut, 2003, S. 169 ff. 9 So M. Rastätter Der Einfluss des § 14 HeimG auf Verfügungen von Todes wegen, 2004, S. 72 Fn. 184 auf Grund einer Umfrage bei badischen Heimaufsichtsbehörden.

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§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

Alle Gefahren vermeidet die Befolgung des Rats,1 weder den Heimträger noch den Heimleiter oder sonstige Mitarbeiter des Heims als Nacherben oder Testamentsvollstrecker einzusetzen. Folgt man dem nicht, so ist jedenfalls zu vermeiden, dass der Verbotsadressat zu Lebzeiten des Erblassers vom Inhalt der letztwilligen Verfügung Kenntnis erhält.2 Von der Beantragung einer Ausnahmegenehmigung sollte abgesehen werden.

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10. Heilung des Behinderten als auflösende Bedingung Soweit bei der Behinderung des Kindes die Möglichkeit der späteren Heilung 824 besteht, wird mitunter erwogen, diese zu auflösenden Bedingung des Behindertentestaments zu machen, also des Kind bedingt zum Vollerben einzusetzen.3 Diese Gestaltung bringt die Gefahr mit sich, dass das hierdurch begründete Anwartschaftsrecht den Sozialhilfeträger dazu bewegt, die Sozialhilfe nur als Darlehen zu gewähren und zur Sicherung der Rückzahlung die Verpfändung des Anwartschaftsrechts zu verlangen.4 11. Salvatorische Klausel In der einschlägigen Literatur5 wird empfohlen, für den Fall der Unwirksam- 825 keit der letztwilligen Verfügungen zugunsten des behinderten Kindes sicherzustellen, das nicht das Ehegattentestament insgesamt unwirksam wird und die gesetzliche Erbfolge eintritt, sondern das Testament zugunsten des Ehegatten und der nicht behinderten Kinder wirksam bleibt. Hat das Behindertentestament von Ehegatten wie bei obiger Musterformulierung grundsätzlich die Struktur des Berliner Testaments nach § 2269 BGB, so ist es nicht erforderlich, der teilweise gegebenen Art zur Abfassung eines kompletten Hilfstestaments zu folgen. Es genügt dann die folgende salvatorische Klausel. 141 Salvatorische Klausel beim Behindertentestament Wenn einzelne oder alle das behinderte Kind betreffenden Regelungen dieses Testaments unwirksam oder undurchführbar sein oder werden sollten, so verbleibt es bei den übrigen Regelungen. Insbesondere wird der überlebende Ehegatte Alleinerbe des Erstversterbenden, die nicht behinderten Abkömmlinge werden nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge Schlusserben.

1 Von J. Mayer, Testamentsvollstreckung, Rn. 586, 587. 2 Die auch dann noch bestehenden Risiken illustriert eine – dogmatisch falsche (Tersteegen ZErb 2007, 414, 415) – Entscheidung des OLG München NJW 2006, 2642, wo ein zugunsten eines Heimes ausgesetztes Vermächtnis für unwirksam erachtet wurde, obwohl der Heimträger von den Vermächtnis erst nach dem Tod der Erblasserin Kenntnis erhielt. 3 J. Mayer, Testamentsvollstreckung, Rn. 592. 4 DNotI-Gutachten vom 22.1.2004 zu § 2074 BGB. 5 Z.B. von Ruby ZEV 2006, 71.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

VII. Variante: Das Trennungsmodell 826

Litzenburger1 hat vorgeschlagen, dass sich die Eltern des behinderten Kindes zunächst gegenseitig zu Vorerben einsetzen, und auf den Tod des Vorerben die Kinder entsprechend ihren gesetzlichen Anteilen als Nacherben bestimmen, wobei das behinderte Kind wiederum nur Vorerbe sein soll, und bei seinem Tod die nicht behinderten Kinder Nacherben werden. Diese Lösung verhindert die Erbengemeinschaft des behinderten Kindes mit dem überlebenden Elternteil, verlängert jedoch gegenüber der Standardlösung die Frist, innerhalb derer der Behinderte beim Tod des Erstversterbenden ausschlagen und den Pflichtteil verlangen kann. Dieses Recht ergibt sich hier nicht aus § 2306 Abs. 1 BGB, sondern aus § 2306 Abs. 2 BGB. Die Ausschlagung kann bereits vor dem Nacherbfall erfolgen. Die Ausschlagungsfrist beginnt jedoch bei der Einsetzung zum Nacherben erst mit dem Nacherbfall zu laufen, während bei der Einsetzung zum Mit-Vorerben das Recht sechs Wochen ab Kenntnis des Behinderten von Erbanfall endet. Eine Fristverkürzung wiederum ergibt sich aus der drohenden Verjährung des Pflichtteilsanspruchs. Da dieser nach § 2332 Abs. 1 und 3 BGB drei Jahre ab Kenntnis vom Erbfall verjährt, ist der im Rahmen des Modells zum Nacherben eingesetzte Behinderte gezwungen, bis dahin auszuschlagen, wenn er an den Pflichtteil nach dem zur Erstverstorbenen Elternteil gelangen will. Beim zweiten Erbfall ergeben sich keinerlei Unterschiede des Trennungsmodells zur Standardlösung.

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Die Nachteile, die sich für den überlebenden Ehegatten aus seiner Stellung lediglich als Vorerbe ergeben, will Litzenburger im Bereich des Verbots unentgeltlicher Verfügungen gem. §§ 2113 Abs. 2, 2136 BGB dadurch abmildern, dass dem Vorerben als Vorausvermächtnis diejenigen Gegenstände vermacht werden, die er zu Lebzeiten unentgeltlich an die nicht behinderten Kinder überträgt.

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Gegen die Praktikabilität der Lösung von Litzenburger wird weiterhin eingewendet,2 dass durch sie der Druck für den Betreuer noch größer werde, die Erbschaft des Behinderten auszuschlagen und den Pflichtteil zu verlangen. Da der Nacherbfall gegebenenfalls erst nach vielen Jahrzehnten eintrete, bestehe für den Behinderten u.U. nur wenig Hoffnung, nach Eintritt des Nacherbfalls einen werthaltigen Nachlass zu erhalten. Schlage daher der Betreuer des Behinderten nicht aus und verlange er nicht den Pflichtteil, setze er sich einem ganz erheblichen Haftungsrisiko aus.

VIII. Alternative: Die Vermächtnislösung 1. Größere Elastizität 829

Die Standardlösung hat hinsichtlich der praktischen Handhabbarkeit die Nachteile jeder Vor- und Nacherbschaftslösung. Das behinderte Kind wird 1 RNotZ 2004, 138, 144. ff. 2 J. Mayer ZEV 2004, 299.

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§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

auf den Tod beider Elternteile Miterbe und ist damit an beiden Nachlässen gesamthänderisch beteiligt. Einzelzuweisungen aus der Erbmasse bedürfen der förmlichen Erbauseinandersetzung. Durch die Testamentsvollstreckung wird die hiermit verbundene Unbeweglichkeit nur teilweise gemildert. Besteht, was infolge der Familienbindung grundsätzlich wünschenswert ist, zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Inhaber der elterlichen Sorge oder dem Betreuer Personenidentität, so kann es zur grundsätzlich unerwünschten zeitweisen oder dauernden Bestellung Familienfremder als Ergänzungspfleger oder Zusatzbetreuer kommen. Die Kautelarpraxis hat sich deshalb in vermutlich nicht seltenen Fällen der 830 aufgrund ihrer schuldrechtlichen Struktur leichter handhabbaren Vermächtnislösung zugewendet.1 Die Gestaltung2 besteht darin, dass dem behinderten Kind als Vorvermächtnisnehmer ein Bruchteil des Nachlasses als Quotenvermächtnis zugewendet wird, wobei die Quote mindestens dem Pflichtteil entspricht. Nach § 2307 Abs. 1 Satz 2 steht dem Behinderten ein Recht auf den Pflichtteil nicht zu, soweit der Wert des Vermächtnisses reicht; bei der Berechnung des Wertes bleiben Beschränkungen und Beschwerungen i.S.v. § 2306 BGB, hier also die Testamentsvollstreckung, außer Betracht. Diese Testamentsvollstreckung wird zum Vollzug des Vermächtnisses, als Dauervollstreckung für die Verwaltung des Vermächtnisses und als Auseinandersetzungsvollstreckung hinsichtlich des Übergangs des Vermächtnisses auf den Nachvermächtnisnehmer angeordnet. Der Testamentsvollstrecker wird im Wege der Verwaltungsanordnung angewiesen, mit den Mitteln des Vermächtnisses dem Behinderten Zuwendungen zu machen, die seine Lebensqualität verbessern und auf Leistungen i.S. des SGB XII nicht anrechenbar sind. Der beim Tod des Behindernden verbleibende Rest des Vermächtnisses wird gem. § 2191 BGB einem oder mehreren Nachvermächtnisnehmern zugewendet. 2. Prämissen Im Hinblick auf dem Zugriff der Sozialbehörde auf den Vermächtnisgegen- 831 stand hat die Vermächtnislösung die folgenden beiden Prämissen. Einmal soll durch die Anordnung der lebenslangen Vermächtnisvollstreckung, die inhaltlich derjenigen der Standardlösung entspricht, über die in gleicher Weise anwendbaren §§ 2211, 2214 BGB während der Lebenszeit des behinderten Kindes der Vermächtnisgegenstand dem Zugriff von Gläubigern, insbesondere der Sozialbehörde, entzogen werden. Zum Zweiten soll durch die Anordnung des Nachvermächtnisses für den Rest des Vermächtnisses wie bei der Nacherbschaft ein Zugriff der Sozialbehörde nach § 102 SGB XII verhindert werden. 1 Eingehende Darstellung mit Nachweisen von Rechtsprechung und Literatur und Gestaltungs- und Formulierungsvorschlägen bei Baltzer, Das Vor- und Nachvermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 2007, S. 161–182. 2 Vgl. neben Baltzer insbesondere Spall MittBayNot 2001, 249, 253 ff.; Spall in FS 200 Jahre Notarkammer Pfalz, 2003, S. 121; Ruby/Schindler/Wirich, Das Behindertentestament, 2008, Rn. 125 ff.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

3. Bedenken der Literatur 832

Diese beiden Prämissen wurden durch eine Kritik von Damrau1 in Frage gestellt, was mangels höchstrichterlicher Klärung bis heute die praktische Verwendbarkeit der Vermächtnislösung beeinträchtigt. Die Kritik setzt am schuldrechtlichen Charakter des Nachvermächtnisses an. Während der Nacherbe dann, wenn der Nacherbfall mit den Tod des Vorerben eintreten soll, die Erbschaft unmittelbar vom Erblasser ohne Durchgangserwerb des Nachlasses des Vorerben erwirbt, kommt es dann, wenn das Nachvermächtnis mit den Tod des Vorvermächtnisnehmers erworben wird, zu einem Erwerb des Vermächtnisgegenstandes aus dem Nachlass des Vorvermächtnisnehmers. Der Nachvermächtnisnehmer erwirbt den Vermächtnisgegenstand nicht unmittelbar vom Erblasser, sondern erhält lediglich einen dinglich nicht geschützten schuldrechtlichen Anspruch gegen die Erben des Vorvermächtnisnehmers auf Auskehrung des Gegenstandes des Nachvermächtnisses.

833

Hiervon ausgehend sieht Damrau2 zwei Schwachpunkte der Vermächtnislösung. Einmal hält er es für unausweichlich, dass die vom Erblasser angeordnete Vermächtnisvollstreckung mit den Tod des behinderten Kindes entfällt und mit ihr die gegen die Gläubiger abschirmende Wirkung des § 2214 BGB. Hier handelt es sich aber nur um ein Scheinproblem, das dadurch zu lösen ist, dass die Befugnisse und Aufgaben des Testamentsvollstreckers ausdrücklich über den Tod des Behinderten hinaus auf die Erfüllung des Nachvermächtnisses erstreckt werden.3

834

Hinsichtlich der Kostenersatzhaftung der Erben des Vorvermächtnisnehmers gegenüber dem Sozialhilfeträger nach § 102 SGB XII geht Damrau davon aus, dass dieser Anspruch mit dem Anspruch des Nachvermächtnisnehmers auf Übereignung des Gegenstandes des Nachvermächtnisses gleichrangig konkurriert. Demgegenüber sieht die überwiegende Meinung im Schrifttum den Anspruch auf Erfüllung des Nachvermächtnisses als echte Erblasserschuld an, die bei der Berechnung des Wertes des Nachlasses i.S. des § 2311 BGB und des § 102 SGB XII vorweg in Abzug zu bringen ist.4 Nur diese letztere Auffassung ist haltbar, da der Kostenersatzanspruch des Sozialhilfeträgers nach § 102 Abs. 2 SGB XII auf den Wert des Nachlasses beschränkt ist und diese Norm entsprechend § 2311 BGB so auszulegen ist, dass der Erbe des Vorvermächtnisnehmers nur mit dem ihm angefallenen Aktivvermögen zu haften hat. 1 Damrau ZEV 1998, 1. 2 ZEV 1998, 1. 3 J. Mayer, Testamentsvollstreckung, S. 332, anders noch Damrau/J. Mayer ZEV 2001, 293; ausführlich Baltzer, Das Vor- und Nachvermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 2007, Rn. 459 ff. m.w.N. 4 DNotI in DNotI-Report 1999, 149 m.w.N.; Hartmann ZEV 2001, 89, 92; Weidlich ZEV 2001, 94, 96; Spall MittBayNot 2001, 249; Spall in FS 200 Jahre Notarkammer Pfalz, 2003, S. 121, 134; Joussen NJW 2003, 1851, 1852; G. Müller in Würzburger Notarhdb., Teil 4 Rn. 386 mit Hinweis auf BayVGH vom 15.7.2003 – Az. 12 B 99.1700; Baltzer, Das Vor- und Nachvermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 2007, Rn. 326 ff.; Ruby/Schindler/Wirich, Das Behindertentestament, 2008, Rn. 131 ff.

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§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

Eine weitere Zweifelsfrage betrifft die im Schrifttum teilweise befürwortete1 835 analoge Anwendung der §§ 2385 Abs. 1, 2382 BGB auf das Nachvermächtnis. Der Nachvermächtnisnehmer erhalte sämtliches Vermögen des Behinderten und müsse deshalb in nach den Regeln des Universalvermächtnisses für die Nachlassverbindlichkeiten und mithin ebenfalls für die Kosten der erbrachten Sozialhilfe haften. Hartmann2 hat demgegenüber überzeugend nachgewiesen, dass schon die Voraussetzungen einer analogen Anwendung dieser Gläubigerschutzvorschriften nicht vorliegen. Ordnet ein Erblasser ein Universalvermächtnis an, so ist es sachgerecht, dass seine Gläubiger nicht deswegen leer ausgehen, weil die Haftungsmasse vom haftenden Erben auf einen nicht haftenden Vermächtnisnehmer übergeht. Die Position der Gläubiger soll nicht verschlechtert werden. Im Fall des Behindertentestaments unter Anwendung des Vor- und Nachvermächtnisses ist der Vermächtnisgegenstand zu Lebzeiten des Vorvermächtnisnehmers wegen der angeordneten Testamentsvollstreckung ein vom Erblasser herrührendes Sondervermögen und den Gläubigern des Vorvermächtnisnehmers als Haftungsmasse entzogen. Durch den Erbfall hat sich daran, eine entsprechend verlängerte Testamentsvollstreckung i.S. des § 2223 BGB vorausgesetzt, nichts geändert. Durch die analoge Anwendung der §§ 2385 Abs. 1, 2382 BGB auf das Nachvermächtnis würde die Position der Gläubiger nicht lediglich erhalten, sondern entscheidend verbessert. Da die Vorschriften im Bereich ihrer direkten Anwendung lediglich eine Verschlechterung der Zugriffsituation durch Verschiebung einer an sich zur Verfügung stehenden Haftungsmasse verhindern sollen, liegt die für einen Analogieschluss erforderliche wertungsmäßige Vergleichbarkeit nicht vor. 4. Gestaltungsvorschlag Richtiger Auffassung nach ist also die Vermächtnislösung insgesamt geeignet, das Vermögen des Erblassers gegen den Zugriff der Sozialbehörde abzuschirmen, so weit sich der Vermächtnisgegenstand wertmäßig in dem Rahmen bewegt, innerhalb dessen auch bei der Standardlösung auf Grund der Gedanken der elterlichen Fürsorge und des Familienlastenausgleichs Anerkennungsfähigkeit besteht. 142 Vermächtnislösung beim Behindertentestament als Einzeltestament Verhandelt zu . . . am . . . Vor dem Notar . . . ist erschienen Frau . . .

1 Van der Loo MittRhNotK 1989, 233, 243; referierend zuletzt Golpayegani/Boger ZEV 2005, 377, 378. 2 ZEV 2001, 89, 93.

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836

6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

Die Erblasserin ist verwitwet. Sie hat das behinderte Kind . . . (persönliche Daten), das sie bisher in ihrem Haushalt betreut hat, und die nicht behinderten Kinder . . . und . . . (persönliche Daten). Erbvertraglich oder durch gemeinschaftliches Testament ist die nicht gebunden. Sie erklärt das folgende Testament I. Zu meinen Erben setze ich zu gleichen Teilen meine Kinder . . . und . . . ein. Ersatzerben sind in erster Linie deren Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge, in zweiter Linie der Miterbe oder dessen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. II. Meinem behinderten Kind . . . setze ich als Vorvermächtnis einen Geldbetrag in Höhe seines gesetzlichen Erbteils auf meinen Tod aus. Nachvermächtnisnehmer für dasjenige, was beim Tod dieses Kindes als Vorvermächtnisnehmers von dem vermachten Geldbetrag einschließlich seiner Surrogate und Erträge noch vorhanden ist, sind meine Kinder . . . und . . . zu gleichen Teilen, ersatzweise in erster Linie deren Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge, in zweiter Linie der Miterbe oder dessen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. III. Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, auf meinen Tod das Vorvermächtnis und auf den Tod des Vorvermächtnisnehmers das Nachvermächtnis zu erfüllen. Er hat weiterhin die Aufgabe, den Gegenstand des Vermächtnisses auf die Lebzeiten des Vorvermächtnisnehmers und darüber hinaus bis zum Übergang auf den oder die Nachvermächtnisnehmer zu verwalten. Er ist befugt, mit Einverständnis der Erben den vermachten Geldbetrag ganz oder teilweise durch die Übereignung sonstiger Nachlassgegenstände zu ersetzen. Für diese Verwaltung treffe ich die folgende verbindliche Anordnung. Der Testamentsvollstrecker hat meiner Tochter die Erträge und erforderlichenfalls auch die Substanz des Vorvermächtnisses so zuzuwenden, dass ihre Lebensqualität verbessert wird, aber der Träger der Sozialhilfe nach den sozialrechtlichen Vorschriften auf die Zuwendungen nicht zugreifen kann und auch eine Anrechnung auf die gewährten Sozialhilfeleistungen ausgeschlossen ist. Diese Verpflichtung umfasst insbesondere: – Überlassung von Geldbeträgen in Höhe des jeweiligen Rahmens, der nach den jeweiligen einschlägigen Gesetzen einem Behinderten maximal zur freien Verfügung stehen kann; – Geschenke zu Weihnachten, Ostern, Pfingsten und zum Geburtstag, wobei bei der Auswahl der Geschenke auf die Bedürfnisse und Wünsche meiner Tochter ausdrücklich einzugehen ist; – Zuschüsse zur Finanzierung eines Urlaubes und zur Urlaubsgestaltung; – Zuwendungen zur Befriedigung geistiger und künstlerischer Bedürfnisse sowie zur Befriedigung der individuellen Bedürfnisse meiner Tochter in 322

§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

Bezug auf Freizeit, wozu insbesondere auch Hobbys und Liebhabereien zählen; – Spenden und Zuwendungen in dem den Erträgen des Vermächtnisses angemessenen Umfang an das Haus, in dem die Tochter untergebracht ist bzw. dessen Träger. Für welche der genannten Leistungen die jährlichen Reinerträgnisse verwendet werden sollen, ob diese also auf sämtliche Leistungen gleichmäßig oder nach einem bestimmten Schlüssel verteilt werden oder ob diese in einem Jahr nur für eine oder mehrere der genannten Leistungen verwendet werden, entscheidet der Testamentsvollstrecker nach billigem Ermessen, wobei er allerdings immer auf das Wohl meiner Tochter bedacht sein muss. Werden die jährlichen Reinerträgnisse in einem Jahr nicht in voller Höhe in Form der bezeichneten Leistungen verwendet, sind Rückstellungen zu bilden. IV. Zum Testamentsvollstrecker bestimme ich den Freund der Familie, Herrn . . . Er kann einen Ersatztestamentsvollstrecker bestimmen. Hilfsweise wird das Nachlassgericht gebeten, einen Testamentsvollstrecker zu bestimmen. Das Nachlassgericht bestimmt auch die Höhe der Vergütung des Testamentsvollstreckers. (Schlussbestimmungen, Unterschriften)

143 837

Vermächtnislösung beim Ehegattenerbvertrag Geschehen zu . . . am . . . Vor dem Notar . . . sind erschienen, durch Lichtbildausweise ausgewiesen und voll geschäftsfähig: Eheleute . . . (Geburtsdaten, Adressen). Die Erschienenen erklärten, vor dem Notar einen Erbvertrag errichten zu wollen. Sie sind deutsche Staatsangehörige und miteinander verheiratet. Sie haben die gemeinsamen Söhne . . . und . . . und die gemeinsame Tochter . . . Die Tochter . . . ist geistig behindert. Einseitige Abkömmlinge eines Ehegatten sind nicht vorhanden. Nach ihrer Erklärung sind die Erschienenen durch eine frühere bindende letztwillige Verfügung an dem heutigen Erbvertrag nicht gehindert. Sie erklären zur öffentlichen Urkunde folgenden Erbvertrag I. Wir erklären in erbvertraglich bindender Weise: 1. Wir setzen uns gegenseitig zu alleinigen und unbeschränkten Erben ein. Erben des Letztversterbenden von uns und Erben von uns beiden im Falle unseres gleichzeitigen Versterbens sind unsere Söhne . . . und . . . zu glei-

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

chen Teilen, ersatzweise deren Abkömmlinge entsprechend den Regeln über die gesetzliche Erbfolge. 2. Unsere Tochter . . . erhält vom Erstversterbenden auf seinen Tod und vom Letztversterbenden auf seinen Tod jeweils ein Vermächtnis als Geldvermächtnis in Höhe des Wertes von ¾ des jeweiligen gesetzlichen Erbteils. Sie wird in beiden Fällen jedoch nur Vorvermächtnisnehmer. Nachvermächtnisnehmer auf ihren Tod sind ihre Brüder . . . und . . . zu gleichen Teilen, ersatzweise deren Abkömmlinge entsprechend den Regeln über die gesetzliche Erbfolge. II. Jeder von uns erklärt einseitig: 1. Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, auf meinen Tod das Vorvermächtnis und auf den Tod des Vorvermächtnisnehmers das Nachvermächtnis zu erfüllen. Er hat weiterhin die Aufgabe, den Gegenstand des Vermächtnisses auf die Lebzeiten des Vorvermächtnisnehmers und darüber hinaus bis zum Übergang auf den oder die Nachvermächtnisnehmer zu verwalten. Er ist befugt, mit Einverständnis der Erben den vermachten Geldbetrag ganz oder teilweise durch die Übereignung sonstiger Nachlassgegenstände zu ersetzen. 2. Für diese Verwaltung treffe ich die folgende verbindliche Anordnung. Der Testamentsvollstrecker hat meiner Tochter die Erträge und erforderlichenfalls auch die Substanz des Vorvermächtnisses so zuzuwenden, dass ihre Lebensqualität verbessert wird, aber der Träger der Sozialhilfe nach den sozialrechtlichen Vorschriften auf die Zuwendungen nicht zugreifen kann und auch eine Anrechnung auf die gewährten Sozialhilfeleistungen ausgeschlossen ist. Diese Verpflichtung umfasst insbesondere: Überlassung von Geldbeträgen in Höhe des jeweiligen Rahmens, der nach den jeweiligen einschlägigen Gesetzen einem Behinderten maximal zur freien Verfügung stehen kann; Geschenke zu Weihnachten, Ostern, Pfingsten und zum Geburtstag, wobei bei der Auswahl der Geschenke auf die Bedürfnisse und Wünsche unserer Tochter ausdrücklich einzugehen ist; Zuschüsse zur Finanzierung eines Urlaubes und zur Urlaubsgestaltung; Zuwendungen zur Befriedigung geistiger und künstlerischer Bedürfnisse sowie zur Befriedigung der individuellen Bedürfnisse unserer Tochter in Bezug auf Freizeit, wozu insbesondere auch Hobbys und Liebhabereien zählen; Spenden und Zuwendungen in dem den Erträgen des Vermächtnisses angemessenen Umfang an das Haus, in dem die Tochter untergebracht ist bzw. dessen Träger.

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§ 3 Das Testament von Eltern behinderter Kinder

Für welche der genannten Leistungen die jährlichen Reinerträgnisse verwendet werden sollen, ob diese also auf sämtliche Leistungen gleichmäßig oder nach einem bestimmten Schlüssel verteilt werden oder ob diese in einem Jahr nur für eine oder mehrere der genannten Leistungen verwendet werden, entscheidet der Testamentsvollstrecker nach billigem Ermessen, wobei er allerdings immer auf das Wohl meiner Tochter bedacht sein muss. Werden die jährlichen Reinerträgnisse in einem Jahr nicht in voller Höhe in Form der bezeichneten Leistungen verwendet, sind Rückstellungen zu bilden. 3. Zum Testamentsvollstrecker bestimme ich in erster Linie den überlebenden Ehegatten, ersatzweise den älteren Sohn, wiederum ersatzweise den jüngeren Sohn. Hilfsweise wird das Nachlassgericht gebeten, einen Testamentsvollstrecker zu bestimmen. (Schlussbestimmungen, Unterschriften)

IX. Variante: Das Leibrentenvermächtnis Statt mit einem Geldvermächtnis kann man die Versorgung des Behinderten 838 auch mit einem Leibrentenvermächtnis sicherstellen.1 Dabei wird ein den Erbteil oder den Pflichtteil überschreitender Betrag verrentet. Da die Rente beim Tod des Behinderten erlischt, fällt kein Vermögen in seinen Nachlass, auf das der Sozialhilfeträger zugreifen könnte. 144 Leibrentenvermächtnis beim Behindertentestament Meiner behinderten Tochter . . . vermache ich auf Lebenszeit eine Leibrente in Form von monatlich im Voraus zu zahlenden Geldbeträgen. Schuldner der Leibrente sind die Erben. Der für die Berechnung der Rente maßgebliche Kapitalbetrag ist der reine Wert des gesetzlichen Erbteils meiner Tochter im Zeitpunkt meines Todes. Der so ermittelte Betrag ist unter Berücksichtigung eines Kapitalisierungszinssatzes von fünf Prozent jährlich nach versicherungsmathematischen Grundsätzen auf der Grundlage der amtlichen Sterbetafel auf Lebenszeit des Vermächtnisnehmers zu ermitteln. Bei Unklarheiten steht dem Testamentsvollstrecker ein Leistungsbestimmungsrecht nach §§ 315 ff. BGB zu. Der Testamentsvollstrecker bestimmt auch nach billigem Ermessen, ob und welche Sicherheiten, etwa durch Zwangsvollstreckungsunterwerfung oder Rentenreallast, zu stellen sind. Eine Wertsicherung wird nicht geschuldet. Das Leibrentenstammrecht erlischt mit dem Tod meiner Tochter. Hinsichtlich dieses Vermächtnisses ordne ich Testamentsvollstreckung wie folgt an2.

1 Spall MittBayNot 2001, 249, 255. 2 Vgl. das vorige Muster Nr. 143.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

X. Alternative: Die umgekehrte Vermächtnislösung 839

Nach einem Vorschlag von Grziwotz1 sollen die Probleme des Vermächtnisses zugunsten des behinderten Kindes dadurch vermieden werden, dass das behinderte Kind in Umkehrung der Vermächtnislösung zum alleinigen Vorerben eingesetzt wird und den nicht behinderten Kindern die ihnen zugedachten Vermögensgegenstände als Vermächtnis ausgesetzt werden. Unverzichtbar ist auch hier die Verwaltungsvollstreckung auf Lebenszeit des zum Vorerben eingesetzten Behinderten mit den ausführlichen Verwaltungsanordnungen.

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Die Kritiker dieses Vorschlags2 weisen mit Recht daraufhin, dass den Eltern die Einsetzung des behinderten Kindes als Alleinerben nicht zu vermitteln sein wird, da die juristische Konstruktion hier dem Rechtsempfinden widerspricht. Weiterhin wäre für den Fall der Unwirksamkeit der den behinderten belastenden Anordnungen etwa wegen §§ 138, 2306 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB eine völlig abweichende salvatorische Regelung zu treffen, damit nicht „alles verloren“3 sein kann. Schließlich entstehen durch die Erfüllung der Vermächtnisse etwa im Grundstücksbereich erhebliche Kosten. Insgesamt erweist sich die umgekehrte Vermächtnislösung als kaum vermittelbar.

1 ZEV 2002, 409. 2 Spall in FS 200 Jahre Notarkammer Pfalz, 2003, S. 121, 135 f.; Litzenburger RNotZ 2004, 138, 143; J. Meyer, Testamentsvollstreckung, Rn. 609. 3 J. Mayer, Testamentsvollstreckung, Rn. 609.

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§ 4 Letztwillige Verfügungen zugunsten überschuldeter Abkömmlinge (Bedürftigentestament) I. Ausgangslage Bei überschuldeten Abkömmlingen droht die Gefahr, dass sich die Gläubiger 841 aus dem Erb- oder Pflichtteil des Abkömmlings befriedigen und für diesen und seine Abkömmlinge nichts mehr übrig bleibt. Soll der Abkömmling nicht völlig enterbt oder lediglich mit einem Vermächtnis bedacht werden, sondern zum Allein- oder Miterben eingesetzt werden, so bietet sich zur Absicherung der Erbschaft gegenüber Gläubigern die Anordnung von Nacherbschaft und von Testamentsvollstreckung an.

II. Einsatz der Nacherbschaft Das erste Gestaltungsmittel zur Abschirmung der Erbschaft vor den Gläubi- 842 gern ist die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft. Wird z.B. der drogensüchtige Sohn lediglich Vorerbe und werden seine Abkömmlinge oder seine Geschwister zu Nacherben eingesetzt, so wird damit erreicht, dass die der Nacherbenbindung unterliegende Erbschaft gem. § 2115 BGB, §§ 773 ZPO, 83 Abs. 2 InsO zugunsten der Nacherben vor der Verwertung durch die Eigengläubiger des Vorerben geschützt ist. Zwangsverfügungen gegen den Vorerben sind nach diesen Vorschriften relativ insoweit unwirksam, als sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen würden. Etwa im Wege der Einzelzwangsvollstreckung begründete Pfandrechte, die Grundstücksbeschlagnahme durch Anordnung der Zwangsversteigerung und die Beschlagnahmewirkung der Insolvenzeröffnung sind zwar für die Dauer der Vorerbschaft wirksam, jedoch durch den Eintritt des Erbfalls auflösend bedingt. Nach dem Grundsatz der Halbvollstreckung sind Verwertungsakte aufgrund der Vorwirkung der § 773 ZPO, § 83 Abs. 2 InsO schon vor Eintritt des Nacherbfalls unzulässig. Eine Einschränkung gegenüber dem alleinigen Vorerben besteht bei dem der Nacherbfolge unterliegenden Miterben. Hier erfasst das an die Gläubiger des Vorerben gerichtete Verwertungsverbot des § 2115 BGB nur die einzelnen zu der Erbschaft gehörenden Sache und Rechte, nicht aber den Miterbenanteil selbst. Über ihn könnte der Miterbe verfügen mit der Folge, dass die Gläubiger diesen nach § 859 Abs. 2 ZPO bis zur Auseinandersetzung pfänden können. Die angeordnete Pfändung des Vorerbenanteils erlischt dann aber mit Eintritt des Nacherbfalls, da der Nacherbe nicht Schuldner des Pfändungsgläubigers ist.

843

III. Einsatz der Testamentsvollstreckung Das weitere den Schutz des Nachlasses komplettierende Gestaltungsmittel ist die Anordnung von Testamentsvollstreckung, die mit der Anordnung 327

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

von Vor- und Nacherbschaft verbunden werden kann und im praktischen Regelfall auch verbunden werden sollte. Hier verhindert § 2214 BGB den Zugriff der Eigengläubiger des Erben auf die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstände. Dies gilt auch in der Insolvenz des Alleinerben. Der Testamentsvollstrecker kann auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Rahmen seiner Befugnisse weiter über die Nachlassgegenstände verfügen; diese sind für den Zeitraum der Testamentsvollstreckung dem Zugriff des Insolvenzverwalters entzogen.1 Es gilt hier, die Befugnisse des Testamentsvollstreckers weitmöglichst auszudehnen, damit dem Erben kein pfändbarer und verwertbarer Anspruch gegen den Testamentsvollstrecker nach § 2217 Abs. 1 BGB auf Überlassung von Nachlassgegenständen, derer der Testamentsvollstrecker zur Erfüllung der Vollstreckungsobliegenheit nicht bedarf, zusteht. Insbesondere ist die Testamentsvollstreckung auch hinsichtlich der Erträge der Erbschaft anzuordnen. 845

Beim Miterben ist allerdings zu berücksichtigen, dass dessen Eigengläubiger trotz Testamentsvollstreckung den Miterbenanteil zusammen mit dem Anspruch auf Auseinandersetzung pfänden können. Diese Pfändung kann sogar ohne Zustimmung des Testamentsvollstreckers im Grundbuch von Nachlassgrundstücken als Verfügungsbeschränkung eingetragen werden.2 Das mit der Anordnung von Dauervollstreckung zwangsläufig verbundene befristete Erbteilungsverbot wirkt aber auch gegen den Pfändungsgläubiger.3

IV. Spätere Aufhebung der schützenden Regelungen 846

Beim Wegfall der Umstände, die zur Anordnung der Beschränkungen durch Nacherbfolge und Testamentsvollstreckung geführt haben, ist an die Aufhebung dieser Beschränkungen zu denken. Lebt der Erblasser noch und ist er weiterhin testierfähig und erbvertraglich nicht gebunden, so kann er die Beschränkungen selbst aufheben.

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Für den Fall, dass der Erblasser nicht mehr selbst die Anpassungen vornehmen kann, etwa weil er vorverstorben oder testierunfähig ist, kann man daran denken, in der letztwilligen Verfügung das Motiv für die Verfügungsbeschränkungen zu Lasten des überschuldeten Erben anzugeben, um diesem innerhalb eines Jahres nach Eintritt der Schuldenfreiheit die Möglichkeit einer Anfechtung gegenüber dem zuständigen Nachlassgericht zu geben, §§ 2080 Abs. 1, 2081 Abs. 1, 2078 Abs. 2 BGB. Man kann weiter daran denken, die belastenden testamentarischen Anordnungen auflösend bedingt durch die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung oder durch ein Gutachten über die endgültige Schuldenfreiheit vorzunehmen.

1 Limmer ZEV 2004, 137. 2 Staudinger/Reimann § 2215 BGB Rn. 8. 3 Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, § 15 Rn. 87.

328

§ 4 Bedürftigentestament

V. Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht Eine für den Testamentsgestalter schwierig zu handhabende, in ihrem Be- 848 reich aber segensreiche Sondervorschrift ist die Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht nach § 2338 BGB. Nach ihr kann der Erblasser einen Abkömmling im Falle der Verschwendung oder Überschuldung hinsichtlich seines Pflichtteilsrechts durch die Anordnung beschränken, dass nach dem Tode des Abkömmlings dessen gesetzliche Erben das ihm Hinterlassene oder den ihm gebührenden Pflichtteil als Nacherben oder als Nachvermächtnisnehmer erhalten sollen. Durch die Verschwendung oder Überschuldung muss der spätere Erwerb erheblich gefährdet sein. Nach § 2338 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 2336 Abs. 1 bis 3 erfolgt die Anordnung durch letztwillige Verfügung. Der Grund der Anordnung muss zur Zeit der Errichtung bestehen und in der Verfügung angegeben werden. Der Beweis des Grundes obliegt demjenigen, welcher die Beschränkungen geltend macht. Die Anordnung ist nach § 2338 Abs. 2 Satz 2 unwirksam, wenn sich der Abkömmling zur Zeit des Erbfalls dauernd von dem verschwenderischen Leben abgewendet hat oder die den Grund der Anordnung bildende Überschuldung nicht mehr besteht. Zusätzlich kann der Erblasser unter diesen Voraussetzungen für die Lebenszeit des Abkömmlings Verwaltungstestamentsvollstreckung anordnen; in diesem Fall hat der Abkömmling Anspruch auf den jährlichen Reinertrag. Die Ausnahmevorschrift gegenüber dem gesetzlichen Pflichtteilsrecht, insbesondere gegenüber § 2306 BGB, ist eng auszulegen und nicht analogiefähig.1 Der Testamentsgestalter hat deshalb peinlich genau darauf zu achten, dass die Vorschrift vollständig und ohne teleologische Erweiterungen in die letztwillige Verfügung umgesetzt wird.

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Adressat der wohlmeinenden Regelung kann nur ein Abkömmling sein. Nacherben oder Nachvermächtnisnehmer können nur die vollständigen gesetzlichen Erben des Abkömmlings sein. Man sollte es deshalb beim Terminus „gesetzliche Erben“ belassen und nicht etwa die Nacherben oder Nachvermächtnisnehmer namentlich benennen. Anordnungsgründe sind nur die Verschwendung oder die Überschuldung, auf andere Gründe wie Drogensucht oder geistige Behinderung kann die Pflichtteilsbeschränkung nicht gestützt werden. Verschwendung setzt eine Lebensweise mit einem Hang zur zweck- und nutzlosen Vermögensverwendung voraus. Überschuldung liegt vor, wenn die Verbindlichkeiten des Abkömmlings sein Aktivvermögen übersteigen. Eine erhebliche Gefährdung späteren Erwerbs liegt dann vor, wenn nach objektiven Gesichtspunkten zu erwarten ist, dass der Erwerb wieder verloren geht, weil entweder die Gläubiger des Abkömmlings ihn pfänden und verwerten werden oder weil der Abkömmling ihn selbst vergeuden wird. Der Beschränkungsgrund muss in der letztwilligen Verfügung aussagekräftig angegeben werden. Die Angaben näherer Einzelheiten empfiehlt sich. Der Beschränkungsgrund muss sowohl bei Errichtung der letztwilligen Verfügung wie auch beim Eintritt des Erbfalls immer noch oder

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1 J. Mayer in Hdb. Pflichtteilsrecht, S. 378 ff. m.w.N.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

wiederum vorliegen. Hieraus können sich erhebliche Beweisschwierigkeiten ergeben. Zum Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung kann sich die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens nach §§ 485 ff. ZPO empfehlen. Ist der Beschränkungsgrund zum Errichtungszeitpunkt nachgewiesen, so muss der davon betroffene Abkömmling zur Außerkraftsetzung der Anordnungen den Beweis erbringen, dass er sich im Zeitpunkt des Erbfalls dauernd von dem verschwenderischen Leben abgewendet hat oder dass eine Überschuldung jetzt nicht mehr besteht. 145 Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht Verhandelt in . . . am . . . vor dem Notar . . . Es ist anwesend, persönlich bekannt und unbedenklich voll geschäftsfähig: Herr . . ., geb. am . . ., wohnhaft . . . Herr . . . ist verwitwet, erbvertraglich oder durch gemeinschaftliches Testament nicht gebunden und hat die Kinder . . ., . . . und . . . Der Sohn . . . ist suchtkrank und deshalb überschuldet. Der Erschienene erklärt Testament Zu meinen Erben setze ich meine Töchter . . . und . . . ein, ersatzweise jeweils deren Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Mein Sohn . . . erhält ein Geldvermächtnis in Höhe von einem Drittel meines Nachlasses nach Abzug der Nachlassverbindlichkeiten. Den genauen Betrag setzt der Testamentsvollstrecker fest. Gem. § 2338 BGB beschränke ich die Rechte des Sohnes . . ., der infolge seiner Drogensucht überschuldet ist und sein Vermögen und die bisherigen Zuwendungen an ihn verschwendet hat und weiter verschwendet, in guter Absicht dadurch, dass für das ihm zufallende Vermächtnis auf seinen Tod seine gesetzlichen Erben Nachvermächtnisnehmer nach dem Verhältnis ihrer gesetzlichen Erbteile werden sollen. Weiterhin ordne ich für das ihm anfallende Vermächtnis auf seine Lebenszeit Verwaltungstestamentsvollstreckung mit der Maßgabe an, dass ihm der Anspruch auf den jährlichen Reinertrag des Vermächtnisses verbleibt. Sollte der Sohn . . . das Vermächtnis ausschlagen und den Pflichtteil verlangen, so soll dieser Pflichtteil den gleichen Beschränkungen unterliegen, wie sie vorstehend für das Vermächtnis angeordnet sind. Zum Verwaltungstestamentsvollstrecker bestimme ich meine Tochter . . ., ersatzweise meine Tochter . . . (Belehrungs- und Schlussvermerke)

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§ 5 Testament zur Versorgung von Tieren Tiere sind nicht rechtsfähig. Sie können deshalb weder Erbe werden noch 851 kann ihnen vermächtnisweise der Anspruch auf Versorgung zugewendet werden. Die einzige Möglichkeit zur Versorgung von Tieren ist die Auflage des § 1940 BGB. Nach dieser Vorschrift kann der Erblasser durch Testament den Erben oder einen Vermächtnisnehmer zu einer Leistung verpflichten, ohne einem anderen ein Recht auf die Leistung zuzuwenden. Problematisch ist, die Vollziehung der Auflage sicherzustellen. Einen Anspruch auf Vollziehung haben nach § 2194 BGB der Erbe, der Miterbe und derjenige, welchem der Wegfall des mit der Auflage zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten kommen würde. Nur wenn die Vollziehung im öffentlichen Interesse liegt, kann auch die zuständige Behörde die Vollziehung verlangen. Das beste Mittel zur Sicherung der tatsächlichen Vollziehung der Auflage ist die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers, bei der Sicherstellung der Versorgung etwa eines Haustieres regelmäßig eine nicht zu realisierende, weil unverhältnismäßige Vorkehrung. Der praktische Weg zur Versorgung eines Haustieres bleibt die Zuwendung 852 von Geldbeträgen an ein Tierheim mit der Auflage, das Geld für das Haustier zu verwenden. Die Erfüllung der Auflage kann zur auflösenden Bedingung für das Geldvermächtnis gemacht werden. Empfehlenswert ist dies jedoch regelmäßig nicht, da niemand den Bedingungseintritt überwachen wird und das mit der Bedingung zum Ausdruck gebrachte Misstrauen auch psychologisch ungeschickt ist. Es bleibt beim Ergebnis, dass sich der häufige und berechtigte Wunsch alleinstehender Erblasser nach der Versorgung ihres Haustieres erbrechtlich nur unvollkommen erfüllen lässt.1 146 Testament für Haustiere Zu meinem Erben setze ich die Stadt . . . ein. Sie erhält die Auflage, das Geld für den städtischen Zoo zu verwenden und meinen Papagei . . . in den Zoo aufzunehmen und lebenslang zu versorgen. Zum Testamentsvollstrecker mit der Aufgabe, meinen Nachlass zu regeln und die Erfüllung der Auflagen zu überwachen, bestimme ich Frau . . . Sie erhält hierfür eine einmalige Vergütung von Euro . . .

1 Vgl. auch Klebs BWNotZ 1996, 3.

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§ 6 Die letztwillige Stiftung I. Die Fallgruppe 853

Die letztwillige Stiftung ist fast immer eine Notlösung. Ist der Stifter willens, sein Vermögen oder Teile desselben in Form einer Stiftung zweckgebunden zu perpetuieren, so kann ihm nur das lebzeitige Stiftungsgeschäft empfohlen werden, durch das die Stiftung noch zu seinen Lebzeiten in Gang gesetzt wird. Will sich der Stifter noch nicht zu sehr entäußern, kann er eine Stufengründung in der Weise vornehmen, dass er die Stiftung mit einem Mindestkapital zu Lebzeiten gründet und die dann schon bestehende Stiftung zur Alleinerbin einsetzt oder mit einem Vermächtnis bedenkt.

854

Die Fallgruppenbildung bei der letztwilligen Stiftung geht von dem in der Praxis immer wieder vorkommenden Fall aus, dass ein unentschlossener Erblasser ohne Abkömmlinge oder sonst ihm besonders nahe stehende Personen sich angesichts des nahen Todes endlich entscheiden muss, sich aber immer noch nicht für eine bestimmte gemeinnützige Organisation als Erben entscheiden kann. Ihm kann man das Stiftungsgeschäft von Todes wegen empfehlen, bei dem er den Zweck der Stiftung festzulegen hat, nicht aber den Destinatär. Entsprechend ist die Ausgangslage, wenn der Erblasser aus persönlichen Gründen nicht als Stifter in Erscheinung treten will und bis zu seinem Tod im uneingeschränkten Genuss seines Vermögens verbleiben will, aber auf seinem Tod eine Stiftung in Gang gesetzt werden soll.

II. Grundlagen und Struktur der Stiftung 855

Vereine haben Mitglieder, Gesellschaften haben Gesellschafter. Diese Anteilseigner bestimmen über Mitglieder- und Gesellschafterversammlungen die Geschicke des Verbandes und haben Satzungsautonomie. Je nach Rechtsform ist diese Bestimmungsbefugnis überwiegend unmittelbar wie etwa bei der GmbH oder überwiegend mittelbar wie etwa bei der AG, jedenfalls aber die Grundlage und Quelle von Grundsatzentscheidungen. Ganz anders ist dies bei der Stiftung. Die rechtsfähige Stiftung ist eine mitgliederlose Organisation, die den Stiftungszweck mit Hilfe des Stiftungsvermögens durch ihre Organe verfolgt. Anteilseigner gibt es nicht. Als verselbständigte Vermögensmasse gehört die Stiftung sich selbst. Richtlinie ihres Tuns ist der vom Stifter vorgegebene Stiftungszweck. Er wird mit dem Stiftungsvermögen verwirklicht. Dies zu sichern ist Aufgabe der Stiftungsorganisation.

856

Die Anschauung der Stiftung ist traditionell vom Begriff des Wohltätigen bestimmt, davon, dass ein hochherziger Stifter über seine Lebensspanne hinaus die Förderung eines ihm wichtigen Zweckes perpetuiert. Neben der Zweckförderung liegt sein Lohn in dem Gedenken an seine Person, weshalb viele Stiftungen den Namen ihres Stifters tragen. Gerade starke und erfolgreiche Persönlichkeiten finden Gefallen an der Perpetuierung ihres Willens

332

§ 6 Die letztwillige Stiftung

über das Grab hinaus. Die Achtung vor dem Stifterwillen ist deshalb oberste Richtschnur bei der Handhabung der Stiftung.

III. Modernisierung des Stiftungsrechts Das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts vom 15.7.20021 hat nach 857 allgemeiner Ansicht keine Reform des Stiftungsrechts, wohl aber eine zweckmäßige Neuregelung mit sich gebracht.2 Es regelt bundeseinheitlich und abschließend die materiell-rechtlichen Voraussetzungen, unter denen eine Stiftung Rechtsfähigkeit erlangt, den Rechtsanspruch des Stifters auf Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Stiftung sowie die Möglichkeit der Stiftungserrichtung zu jedem das Gemeinwohl nicht gefährdenden Zweck. Dem Landesrecht3 vorbehalten bleiben die Regelung insbesondere des formalen Anerkenndungsverfahrens und der Stiftungsaufsicht. Ein wichtiger Ertrag der Reform ist, dass jetzt unstreitig neben der gemeinnützigen Stiftung die privatnützige Stiftung zulässig ist. Neu gefasst wurden durch das Modernisierungsgesetz insbesondere die 858 §§ 80 und 81 BGB. Nach § 80 BGB entsteht die rechtsfähige Stiftung durch das Stiftungsgeschäft und die Anerkennung durch die zuständige Behörde des Landes, in dem die Stiftung ihren Sitz haben soll. Ein Anspruch auf Anerkennung besteht, wenn das Stiftungsgeschäft den Anforderungen des § 81 Abs. 1 BGB genügt, die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint und der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet. Nach § 81 Abs. 1 BGB bedarf das Stiftungsgeschäft unter Lebenden der Schriftform und muss die verbindliche Erklärung des Stifters enthalten, ein Vermögen zur Erfüllung eines von ihm vorgegebenen Zweckes zu widmen. Durch das Stiftungsgeschäft muss die Stiftung eine Satzung erhalten mit Regelungen über den Namen, den Sitz, den Zweck, das Vermögen und die Bildung des Vorstandes der Stiftung.

IV. Das Stiftungsgeschäft von Todes wegen Das Stiftungsgeschäft kann auch in einer Verfügung von Todes wegen, also 859 einem Erbvertrag oder Testament, enthalten sein, § 83 BGB. Dann hat das Nachlassgericht die behördliche Anerkennung einzuholen, sofern sie nicht von dem Erben oder Testamentsvollstrecker nachgesucht wird. Die zu errichtende Stiftung kann als Erbin, Miterbin, Nacherbin,4 Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte eingesetzt werden. Zur Betreibung des Anerkennungsverfahrens und zur vermögensmäßigen und personellen Konstituierung der Stiftung ist Testamentsvollstreckung möglich und regel-

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BGBl. I, 2634. Vgl. Schwarz DStR 2002, 1718; Andrick/Suerbaum NJW 2002, 2905. Fundquellen bei Palandt/Heinrichs vor § 80 BGB Rn. 12. Die Einsetzung als Vorerbin ist wegen der hierin liegenden zeitlichen Begrenzung des Vermögenserwerbs nicht möglich.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

mäßig unerlässlich.1 Der Erblasser hat in der Verfügung von Todes wegen das Stiftungsgeschäft selbst und vollständig vorzunehmen. Dazu gehört auch die Erklärung einer anerkennungsfähigen Stiftungssatzung. Die Formulierung der Satzung kann der Erblasser nicht völlig dem Testamentsvollstrecker überlassen. Wohl aber kann er den Testamentsvollstrecker ermächtigen, etwaige Mängel des Stiftungsgeschäfts und der Stiftungssatzung durch Änderungen oder Ergänzungen zu beheben. Hilfreich ist auch die durch das Reformgesetz in § 83 Satz 2 BGB eingefügte Befugnis der Stiftungsbehörde, Mängel in den Erfordernissen des § 81 Abs. 1 Satz 3 BGB durch Ergänzung der Satzung zu beheben oder der Stiftung vor Anerkennung eine Satzung zu geben 860

Soll das gesamte oder wesentliche Vermögen des Stifters auf die Stiftung übergehen, so steht deren Einsetzung zur Alleinerbin nicht entgegen, dass die Stiftung beim Erbfall noch nicht existiert. Hier hilft die Fiktion des § 84 BGB.2

V. Die Stiftungssatzung 1. Satzungsgestaltung 861

Im Gegensatz zur Vereinssatzung und zu den Satzungen von Gesellschaften sind bei der mitgliederlosen Stiftung korporative Bestimmungen weder erforderlich noch möglich. Als Mindestinhalt muss die Stiftungssatzung nach § 81 BGB den Namen, den Sitz, den Zweck, das Vermögen und die Bildung des Vorstandes der Stiftung bestimmen. Fakultative Bestimmungen über Zahl, Berufung, Amtsdauer und Abberufung der Mitglieder der Stiftungsorgane, Geschäftsbereich und Vertretungsberechtigung der Stiftungsorgane, Einberufung, Beschlussfähigkeit und Beschlussfassung der Stiftungsorgane, Satzungsänderungen, etwaige Rechte der durch die Stiftung Begünstigten, Aufhebung und Vermögensanfall empfehlen sich aus vertragsgestalterischen Grundsätzen. Auch das Steuerrecht wirkt sich auf die Satzungsgestaltung aus. Die Stiftungssatzung muss von der Genehmigungsbehörde als anerkennungsfähig und bei angestrebter steuerlicher Gemeinnützigkeit von der Finanzbehörde als den steuerlichen Vorschriften entsprechend angesehen werden. 2. Der Name der Stiftung

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Der Stifter kann den Namen der Stiftung grundsätzlich frei bestimmen. Regelmäßig wird der Name des Stifters oder der Zweck der Stiftung oder eine Kombination beider gewählt. Der Zusatz „Stiftung“ ist nicht vorgeschrieben, aber üblich und zweckmäßig.

1 Schmidt ZEV 2000, 438. 2 Sog. „Städel-Paragraph“, benannt nach dem Frankfurter Mäzen Johann Friedrich Städel, 1728–1816.

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§ 6 Die letztwillige Stiftung

3. Der Sitz der Stiftung Nach dem Sitz bestimmt sich die zuständige Anerkennungsbehörde, § 80 863 Abs. 1 BGB. Regelmäßig, aber nicht notwendig, ist der Sitz der Ort der Verwaltung, vgl. § 83 Satz 3 BGB. Bei der Stiftung von Todes wegen gilt im Zweifel der letzte Wohnsitz des Stifters im Inland als Sitz, § 83 Satz 4 BGB. 4. Der Stiftungszweck Der Stiftungszweck konstituiert mangels Mitgliedern die Stiftung, er ist ihr 864 oberstes und grundsätzlich unabänderliches Prinzip. Gesetzliches Leitbild ist die gemeinwohlkonforme Allzweckstiftung. Die Gemeinwohlförderung ist nicht geboten, wohl aber ist die Gemeinwohlgefährdung verboten, §§ 80 Abs. 2, 87 BGB. Da es keine satzungsautonomen Mitglieder gibt, ist der vom Stifter festgelegte Zweck späterer Disposition grundsätzlich entzogen. Bei der Satzungsgestaltung ist damit besonderer Wert auf präzise, aber zukunftssichere Formulierung des Zwecks zu legen. Spätere Zweckerklärungen sind nur unter den engen Voraussetzungen der Satzungsänderung möglich. Der BGH1 hat für den Stiftungszweck zutreffend vorgegeben, dass seine Bestimmung den Stiftungsorganen einen eindeutig und klar abgegrenzten Auftrag geben soll, um Rechtsunsicherheit, Willkür der Stiftungsverwaltung und ein Verzetteln der Stiftungsleistungen zu verhüten. 5. Das Stiftungsvermögen Das Vermögen, das der Stiftung zugewendet wird, um aus seinen Erträgen den Stiftungszweck zu erfüllen, bildet die Grundlage der Stiftung. Es hat in angemessener Relation zum Stiftungszweck zu stehen. Das Zuwendungsversprechen ist ein Rechtsgeschäft eigener Art, dem auf der Rechtsfolgenseite das Schenkungsrecht zuzuordnen ist. Dies gilt insbesondere für drittschützende Vorschriften wie die Anfechtungsrechte des Vertragserben nach §§ 2287 ff. BGB, Pflichtteilsergänzungsansprüche nach §§ 2325 ff. BGB und Gläubigeranfechtungsrechte nach §§ 1 ff. AnfG, §§ 129 ff. InsO.

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Nach den Stiftungsgesetzen der Länder werden Stiftungen in der Regel nur 866 dann genehmigt, wenn die Verwirklichung des Stiftungszweckes als aus den Erträgen des Stiftungsvermögens gesichert erscheint. Dabei bildet das Mindeststammkapital einer GmbH, also 25 000 Euro, eine selten ausreichende Untergrenze.2 Die Grenze, unterhalb derer allenfalls eine unselbständige Stiftung zweckmäßig ist, dürfte eher bei 250 000 Euro liegen.3 Die Satzung sollte die Möglichkeit der Annahme von Zustiftungen ausdrücklich vorsehen, um Dritte hierzu zu ermutigen und ihnen die mit der Zustiftung verbundenen Steuervorteile zu sichern.

1 BGHZ 68, 142. 2 Vgl. den Überblick bei Damrau/Wehringer ZEV 1998, 178. 3 So richtig Wachter, Stiftungen, 2001, Rz. B 55.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

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Grundsatz des Stiftungsrechts ist, dass das Stiftungsvermögen in seinem Bestand ungeschmälert zu erhalten ist. Die Erträge des Stiftungsvermögens sind grundsätzlich laufend für den Stiftungszweck zu verwenden, sie dürfen nicht zur Aufstockung des Stiftungsvermögens verwendet werden. Andererseits wurde die steuerwirksame Rücklagenbildung ab 1.1.2000 von einem Viertel auf ein Drittel erhöht.1 Angesichts dessen dürfte es zulässig sein, der Stiftung in der Satzung die Aufstockung ihres Vermögens in Höhe der steuerlich zulässigen Rücklagenbildung zu gestatten. 6. Der Stiftungsvorstand

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Nach §§ 86, 26 BGB hat die Stiftung einen aus einer oder mehreren Personen bestehenden Vorstand, der sie organschaftlich vertritt. Die Bestellung erfolgt durch den Stifter, soweit sie ihm vorbehalten wurde, sonst insbesondere durch den Beirat oder im Wege der Kooptation, nach den Landesgesetzen in Konfliktfällen durch die Stiftungsbehörde, letztlich in dringenden Fällen durch das Amtsgericht, das nach §§ 86, 29 BGB einen Notvorstand bestellen kann. Bei mehreren Vorständen kann die Satzung zur Vermeidung der Gesamtvertretung durch alle Vorstandsmitglieder gemeinsam Einzelvertretungsbefugnis oder Vertretung durch je zwei Vorstandsmitglieder vorsehen. Die Satzung sollte bestimmen, ob die Vorstände ehrenamtlich oder gegen Vergütung tätig werden und wer die Höhe einer etwaigen Vergütung bestimmt. 7. Kontrollorgane

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Praxishäufig sind von der Stiftungssatzung angeordnete Beratungs- und Kontrollorgane, die als Kuratorium, Stiftungsrat, Aufsichtsrat, Beirat u.ä. bezeichnet werden. Einem solchen Gremium kann z.B. die Bestellung des Vorstandes, die Regelung seiner Vergütung und seine Überwachung übertragen werden. Die Bestellung der Mitglieder kann im Wege der Kooptation oder durch Dritte wie den Präsidenten des OLG oder den Oberbürgermeister der Stadt des Sitzes erfolgen. Bei ehrenamtlich tätigen Organen kann und sollte die Satzung deren Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit begrenzen. 8. Die Destinatäre

870

Der Stiftungszweck ergibt, wem die Erträge der Stiftung zugute kommen. Die Satzung kann die Destinatäre ausdrücklich bestimmen, z.B. die Familienmitglieder bei der Familienstiftung. Sie kann, wovon in der Praxis nur selten Gebrauch gemacht wird, den Destinatären Ansprüche auf Stiftungsleistungen oder Mitwirkungs-, Verwaltungs- und Informationsrechte einräumen.

1 § 58 Nr. 7 Buchst. a HS 1 AO i.d.F. des Gesetzes zur weiteren steuerlichen Förderung von Stiftungen v. 14.7.2000, BGBl. I, 1034.

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§ 6 Die letztwillige Stiftung

9. Satzungsänderungen Da die Stiftung keine satzungsautonomen Mitglieder hat, sind Satzungs- 871 änderungen wie bei den Verbänden nicht möglich. Damit steht die Satzung grundsätzlich zu niemandes Disposition. Ihre Änderung von außen, etwa durch den Vorstand oder die Aufsichtsbehörde, muss sich auf existentielle Störfälle beschränken und vom wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Stifters gedeckt sein.1 Dies gilt insbesondere für den Stiftungszweck. Die Änderung des Stiftungszweckes durch Stiftungsorgane ist nur zulässig wenn dies in der Satzung vorgesehen ist. Die Befugnis zur Satzungsänderung sollte in der Satzung dem Kuratorium mit der Maßgabe erteilt werden, dass die Änderung zur Anpassung an veränderte Verhältnisse geboten ist. 10. Anerkennung der Stiftung, Stiftungsaufsicht Die Stiftung entsteht nach § 80 BGB mit der Anerkennung durch die nach Landesrecht zuständige Genehmigungsbehörde.2 Vor Anerkennung ist die Stiftung nicht existent, eine Vor-Stiftung gibt es nicht. Auch nach der Betonung eines Rechts auf Anerkennung bleiben Probleme der Definition des Stiftungszwecks und der angemessenen Vermögensausstattung der Stiftung, die in der Praxis im Verhandlungsweg mit der Anerkennungsbehörde und dem Finanzamt für Körperschaften abgeklärt werden, bevor der Anerkennungsantrag gestellt wird.

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Bei privaten Stiftungen sehen die Länder zunehmend von einer Stiftungsaufsicht ab.3 Auch teilweise bestehende Genehmigungs- oder Anzeigepflichten für grundlegende Rechtsgeschäfte der Stiftung werden abgebaut. Die Satzung hat durch Besetzung und Aufgabenverteilung von Vorstand und Kuratorium das Funktionieren der Stiftung zu sichern.

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147 Errichtung einer Stiftung durch Stiftungsgeschäft von Todes wegen Beurkundet am . . . in . . . vor dem Notar . . . Es ist anwesend, persönlich bekannt und voll geschäftsfähig: Herr . . ., geb. am . . . in . . ., wohnhaft . . . und erklärt Testament

1 Vgl. BGH WM 1976, 869 = JZ 1976, 714 = LM Nr. 2 zu § 96 BGB. 2 Vgl. die Aufstellung bei Palandt/Ellenberger § 80 BGB Rn. 13. 3 Vgl. z.B. § 13 Abs. 2 Stiftungsgesetz BW.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

I. Zu meiner Alleinerbin setze ich die durch das folgende Gründungsgeschäft und die Anerkennung nach meinem Tod entstehende . . . Stiftung in . . . ein. II. Ich errichte hiermit durch Gründungsgeschäft von Todes wegen die . . . Stiftung unter diesem Namen. Dem von dieser zu verfolgenden Zweck widme ich mein gesamtes bei meinem Tod nach Abzug der Verbindlichkeiten vorhandenes Vermögen, derzeit im Wert von etwa einer Million Euro. Sitz der Stiftung ist . . . Zweck der Stiftung ist die Förderung der Jugendhilfe, der Altenhilfe und des Wohlfahrtswesens. Die Stiftung hat einen Vorstand und einen Beirat. Die Einzelheiten regelt die Satzung, die eine verlesene Anlage der heutigen Urkunde bildet. III. Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker bestimme ich Herrn Wirtschaftsprüfer und Steuerberater . . ., ersatzweise seinen Sozius . . . Ersatzweise soll das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker bestimmen. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, die Stiftung zur Entstehung zu bringen, ihr das Stiftungsvermögen nach Abzug der Nachlassverbindlichkeiten zu übertragen und den ersten Vorstand sowie den ersten Beirat zu bestimmen. Der Testamentsvollstrecker ist befugt, etwaige Mängel des Stiftungsgeschäfts und der Stiftungssatzung zu beheben. (Schlussvermerke) Anlage Satzung der . . . Stiftung § 1 Name, Sitz, Rechtsform (1) Die Stiftung führt den Namen . . . Stiftung. (2) Die Stiftung ist eine rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts. (3) Sitz der Stiftung ist . . . § 2 Stiftungszweck (1) Die Stiftung verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne der steuerlichen Vorschriften, derzeit §§ 51 ff. AO. (2) Zweck der Stiftung ist die Förderung der Jugendhilfe, der Altenhilfe und des Wohlfahrtswesens. (3) Dieser Zweck wird verfolgt durch die Förderung der entsprechenden Einrichtungen der Gemeinde . . . und sonstiger Träger. (4) Auf Leistungen der Stiftung besteht kein Anspruch.

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§ 6 Die letztwillige Stiftung

§ 3 Stiftungsvermögen (1) Stiftungsvermögen ist der Nachlass . . . Die Stiftung hat dieses Vermögen zu erhalten. (2) Zustiftungen sind möglich. § 4 Stiftungsmittel (1) Die Stiftung erfüllt ihre Aufgaben aus den Erträgen des Stiftungsvermögens. (2) Sämtliche Mittel dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. § 5 Stiftungsorgane (1) Organe der Stiftung sind der Stiftungsvorstand und das Kuratorium. (2) Die Tätigkeit in den Stiftungsorganen ist ehrenamtlich. Nachgewiesene Auslagen werden in angemessenem Umfang ersetzt. (3) Die Mitglieder der Stiftungsorgane haften nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. § 6 Stiftungsvorstand (1) Die Stiftung wird von einem Vorstand verwaltet, der aus einer Person besteht. (2) Die Bestellung des ersten Vorstandes erfolgt durch den Testamentsvollstrecker. (3) Die Amtszeit des Vorstands beträgt fünf Jahre. (4) Der Vorstand wird vom Kuratorium bestellt und abberufen. § 7 Aufgaben des Vorstands (1) Der Vorstand führt die Geschäfte der Stiftung. (2) Der Vorstand hat insbesondere das Stiftungsvermögen zu verwalten und innerhalb 3 Monaten nach Ende des Rechnungsjahrs einen Rechnungsabschluss für das vergangene Rechnungsjahr, einen Tätigkeitsbericht und einen Tätigkeitsplan aufzustellen und dem Kuratorium zuzuleiten. (3) Über grundlegende Entscheidungen und wichtige Maßnahmen hat der Vorstand das Kuratorium im Voraus zu unterrichten. Das Kuratorium kann einen Katalog von Maßnahmen aufstellen, zu deren Vornahme der Vorstand der vorherigen Zustimmung des Kuratoriums bedarf. § 8 Vertretung der Stiftung Die Stiftung wird durch den Vorstand gerichtlich und außergerichtlich vertreten.

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6. Kap. Besondere Typen letztwilliger Verfügungen

§ 9 Kuratorium (1) Neben dem Stiftungsvorstand besteht ein Kuratorium. Es besteht aus drei Personen, die jeweils auf die Dauer von fünf Jahren bestellt werden. Wiederbestellung ist möglich. (2) Die ersten Mitglieder des Kuratoriums bestellt der Testamentsvollstrecker. (3) Nach der Erstbestellung ergänzt sich das Kuratorium selbst durch Zuwahl. Das Kuratorium kann bis zu zwei Ersatzmitglieder für jeweils drei Jahre wählen. Diese sind zur Teilnahme an Kuratoriumssitzungen ohne eigenes Stimmrecht befugt und rücken für die verbleibende Amtszeit nach, wenn ein Kuratoriumsmitglied vor deren Ablauf ausscheidet. Sind zwei Ersatzmitglieder vorhanden, so rücken sie in der Reihenfolge ihrer Wahl nach. (4) Das Kuratorium kann Mitglieder bei Vorliegen eines wichtigen Grundes abberufen. Die Abberufung und Neubestellung bedarf der einfachen Mehrheit aller verbliebenen Kuratoriumsmitglieder. (5) Die Mitglieder des Kuratoriums dürfen nicht Mitglieder des Stiftungsvorstands sein. § 10 Aufgaben des Kuratoriums (1) Das Kuratorium überwacht die Tätigkeit des Vorstands. Es tritt mindestens einmal im Jahr zusammen. (2) Jedes Mitglied des Kuratoriums hat ein umfassendes Recht auf Auskunft und Prüfung. (3) Der Plan über die Verwendung der Erträge der Stiftung bedarf der Zustimmung des Kuratoriums. (4) Das Kuratorium beschließt mit einfacher Mehrheit. Es ist beschlussfähig, wenn mehr als die Hälfte der Mitglieder selbst oder durch Bevollmächtigte an einer Beschlussfassung teilnimmt. Bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme des Vorsitzenden. Abwesende Kuratoriumsmitglieder können anwesende Mitglieder oder Ersatzmitglieder durch schriftlich nachzuweisende Vollmacht zur Ausübung des Stimmrechts bevollmächtigen. Jedes Kuratoriumsmitglied und jedes Ersatzmitglied dürfen jedoch nur eine Stimme als Bevollmächtigter abgeben. Das Kuratorium gibt sich eine Geschäftsordnung. § 11 Änderung der Satzung (1) Satzungsänderungen sind zulässig, soweit sie zur Anpassung an veränderte Verhältnisse geboten erscheinen. Soweit sie sich auf die Steuerbegünstigung der Stiftung auswirken können, sind sie der zuständigen Finanzbehörde zur Stellungnahme vorzulegen. (2) Änderungen des Stiftungszwecks sind nur zulässig, wenn seine Erfüllung unmöglich wird oder sich die Verhältnisse derart ändern, dass sie in der satzungsgemäßen Form nicht mehr sinnvoll erscheint.

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§ 6 Die letztwillige Stiftung

(3) Satzungsänderungen werden vom Kuratorium einstimmig beschlossen. Der Vorstand ist anzuhören. § 12 Aufhebung, Auflösung Bei Aufhebung oder Auflösung dieser Stiftung fällt das Restvermögen an die Stadt A-Stadt. Diese hat es unter Beachtung des Stiftungszwecks unmittelbar und ausschließlich für steuerbegünstigte Zwecke zu verwenden.

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7. Kapitel Das Testament des Unternehmers § 1 Fallgruppen und Zwecke des Unternehmertestaments I. Fallgruppen 1. Determinanten Im Unternehmertestament bestimmt der Unternehmer letztwillig über das Schicksal seines Unternehmens. Dieser Unternehmensbezug bestimmt die Fallgruppen und Typen, die der Zweckverwirklichung dienen. Auszugehen ist von der jeweiligen Fallgestaltung, die nach den Grundsätzen der Fallgruppenbildung zu qualifizieren ist.

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Für die Fallgruppenbildung maßgeblich sind die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des Unternehmens, die Stellung des Unternehmers in diesem Unternehmen, die persönlichen Verhältnisse des Unternehmers, insbesondere seine familiäre Situation und sein Vermögen außerhalb des Betriebsvermögens, sowie die zivil- und steuerrechtlichen Determinanten, insbesondere die Vorgaben des Erbrechts, des Erbschaftsteuerrechts und des Ertragsteuerrechts. 2. Rechtliche Verhältnisse Was die rechtlichen Verhältnisse des Unternehmens betrifft, so ist zunächst maßgeblich, ob es sich um ein Einzelunternehmen, eine Personengesellschaft oder eine Kapitalgesellschaft handelt. Hiernach bestimmen sich die Grundsätze der Vererbung und insbesondere der Nachfolgegünstigkeit der Rechtsform. Tatsächlich ist vor allem für die Zukunftsprognose von Interesse, wie groß und wie ertragsstark das Unternehmen ist.

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3. Persönliche Verhältnisse Hinsichtlich der Stellung des Unternehmers im Unternehmen ist im Hinblick auf die letztwilligen Verfügungsbefugnisse zu unterscheiden, ob es sich um einen Einzelunternehmer, den alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführer einer Handelsgesellschaft oder lediglich um einen Mitgesellschafter handelt. Die typischen Möglichkeiten und Probleme des Unternehmertestaments ergeben sich nur, wenn der Unternehmer allein das weitere Schicksal des Unternehmens bestimmen kann. Bei den familiären Bezügen des Unternehmers ist maßgeblich, ob der Unternehmer pflichtteilsberechtigte Erben hat, also Ehegatten und Abkömmlinge. Diese Personen sind einmal Gegenstand der Fürsorge des Unternehmers, so etwa der Ehegatte hinsichtlich seiner Versorgung nach dem Tod des Unter343

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

nehmers oder die Abkömmlingen hinsichtlich der Sicherstellung ihrer Berufsausbildung. Andererseits können diese Personen im Hinblick auf ihre Pflichtteilsrechte auch Störfaktoren für die Unternehmensfortführung bilden. Bei den sonstigen Verhältnissen des Unternehmers ist für die Unternehmensfortführung relevant, ob der Unternehmer außerhalb des Betriebsvermögens noch über wesentliches Privatvermögen verfügt, aus dem weichende Pflichtteilsberechtigte abgefunden und versorgt werden können. 4. Erbrecht 877

Zu den rechtlichen Determinanten der Fallgruppenbildung gehören einmal die erbrechtlichen Grundsätze. Hier ist vor allem im Regelfall davon auszugehen, dass die gesetzliche Erbfolge mit der Vergemeinschaftung des Nachlasses in gesamthänderischen Verband einer Erbengemeinschaft für die Unternehmensnachfolge nicht geeignet ist. Abstimmungsprobleme ergeben sich weiterhin aus den dogmatischen Konflikten zwischen Erbrecht einerseits und Handels- und Gesellschaftsrecht andererseits. Im Bereich der Vererbung von Personengesellschaftsanteilen ist insofern die Rechtsprechung zur erbrechtlichen Sondernachfolge zu beachten. Hier sind die Probleme weitgehend gelöst, während sich im Bereich der Testamentsvollstreckung über Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen noch offene Fragen finden. Weitere offene Probleme bestehen angesichts von § 2065 BGB im Bereich der Bestimmung des Unternehmensnachfolgers durch Dritte. Bei allen Gestaltungen sind die Beschränkungen zu beachten, die das Pflichtteilsrecht mit sich bringt. 5. Steuerrecht

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Eine weitere Determinante der Fallgruppenbildung ist das Steuerrecht. Hier kommt es im Bereich der Ertragsteuern vor allem darauf an, steuerschädliche Entnahmewirkungen zu vermeiden. Im Bereich der Erbschaftsteuer sind die Bewertungs- und Behaltensvorschriften des neuen Rechts zu beachten. 6. Fallgruppe – Gestaltungszweck – Gestaltungstyp

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Aus der zusammenfassenden Analyse dieser Faktoren der Fallgruppenbildung ermittelt der Testamentsgestalter die für die Zweckverwirklichung und Gestaltung maßgebliche Fallgruppe, von der auszugehen ist. Aus der maßgeblichen Fallgruppe ergibt sich der Gestaltungszweck, aus dem Zusammenspiel beider der Gestaltungstyp.

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§ 1 Fallgruppen und Zwecke

II. Vorerwägungen 1. Regelung des vorzeitigen Versterbens Soweit es die konkrete Fallgestaltung zulässt, sollten die folgenden Vorerwä- 880 gungen vom Unternehmer angestellt und vom Testamentsgestalter angesprochen werden. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass das Unternehmertestament immer nur die zweitbeste Lösung der Frage der Unternehmensnachfolge darstellt. Vorrang hat immer die lebzeitige Lösung durch Übertragung des Unternehmens im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf den Unternehmensnachfolger. Auf sie sollte die Lebensplanung des Unternehmers ausgerichtet sein. Das Unternehmertestament trifft Vorsorge für den Fall des vorzeitigen Versterbens des Unternehmers. Diese Vorsorge ist aber nicht nur wünschenswert, sondern unerlässlich. Insofern werden derzeit noch viel zu selten derartige Testamente errichtet. 2. Billigkeitserwägungen Bei der Gestaltung des Unternehmertestaments sollte man bei Vorhanden- 881 sein mehrerer pflichtteilsberechtigter Erben auf die Transparenz und die Ausgewogenheit der Gestaltung insgesamt achten. Den weichenden Erben sollte die Motivation des Erblassers nachvollziehbar sein. Beim Unternehmertestament unterliegt das Streben nach Gleichbehandlung im Familienverband Modifikationen durch das Ziel der Unternehmenserhaltung und dadurch, dass dem Unternehmensnachfolger mit dem Unternehmen auch das unternehmerische Risiko vererbt wird. Dies rechtfertigt es, dem Unternehmensnachfolger nach absoluten Werten mehr zuzuteilen als den anderen Familienmitgliedern.

III. Zwecke des Unternehmertestaments 1. Veräußerung oder Fortführung? Wie immer bei der Vertrags- und Rechtsgeschäftsgestaltung gibt es auch beim Unternehmertestament Haupt- und Nebenzwecke, konkurrierende Zwecke und antagonistische Zwecke. Die Vorstellungen des Unternehmers sind zunächst auf den Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung zu ermitteln und auf ihre Zweckmäßigkeit und die Möglichkeiten ihrer rechtlichen Verwirklichung zu untersuchen. Dabei ist von der gegenwärtigen Eignung der letztwilligen Verfügung für die Unternehmensnachfolge auszugehen, also hypothetisch davon, dass der Unternehmer im Anschluss an die Errichtung des Testaments verstirbt. Zunächst ist zu fragen, ob das Unternehmen fortgeführt oder veräußert werden soll. Ist nach gegenwärtiger Einschätzung die Fortführung des Unternehmens nicht möglich, so kann sich das Testament darin erschöpfen, die Modalitäten der Veräußerung zu bestimmen und eine streitvermeidende Veräußerung 345

882

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

etwa durch den Testamentsvollstrecker zu ermöglichen. In diesem Fall stellen sich die typischen Probleme des Unternehmertestaments nicht. 2. Modalitäten der Fortführung 883

Soll das Unternehmen über den Tod des Unternehmers hinaus fortgeführt werden, so stellt sich die Frage nach der künftigen unternehmerischen Verantwortlichkeit. Der einfachste Fall ist hier der, dass ein geeigneter Unternehmensnachfolger, etwa ein Abkömmling, bereits vorhanden ist. Er kann Alleinerbe werden oder das Unternehmen im Wege des Vermächtnisses erhalten. Hinterlässt der Erblasser noch den Ehegatten und andere Kinder, so ist deren Versorgung und Abfindung zu regeln. Insbesondere die Versorgung des überlebenden Ehegatten bildet häufig einen konkurrierenden Zweck neben dem der Unternehmensfortführung. Der einfachere Fall ist hier der, dass die Versorgung und Abfindung aus sonstigen Vermögen des Erblassers außerhalb des Betriebsvermögens möglich ist. Kann die Versorgung nur über das Betriebsvermögen erfolgen, so bieten sich beschränkte Rechte wie der Zuwendungsnießbrauch, die Rentenreallast oder die stille Beteiligung an. Ist eine Abfindung der weichenden Erben bei gleichzeitiger Erhaltung der Liquidität des Unternehmens nicht möglich, so können diese als Gesellschafter minderen Rechts, etwa als Kommanditisten, am Unternehmen beteiligt werden. 3. Überbrückung von Vakanzzeiten in der Unternehmensführung

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Ist derzeit ein geeigneter Unternehmensnachfolger noch nicht vorhanden, kann er sich aber künftig etwa aus den Reihen der derzeit noch in Ausbildung befindlichen Kinder ergeben, so geht es um die Überbrückung der Zwischenzeit und die schließliche Bestimmung des geeigneten Unternehmensnachfolgers. Das rechtliche Instrument hierzu ist die Testamentsvollstreckung. Der zu bestimmende Testamentsvollstrecker sollte einmal das Vertrauen des Unternehmers haben, zum Zweiten das Unternehmen so gut kennen, dass er sofort handlungsfähig ist, und zum Dritten über die nötige unternehmerische Sachkunde verfügen. Hier bieten sich der rechtliche oder steuerliche Berater des Unternehmens als Testamentsvollstrecker an, weiterhin der langjährige leitende Angestellte, diese Personen gegebenenfalls auch nebeneinander und einander ergänzend, in Ausnahmefällen auch der Ehegatte des Unternehmers. Soll das Unternehmen nach dem Willen des Unternehmers erhalten bleiben, bietet sich aber derzeit und auf längere Sicht kein geeigneter familiärer Unternehmensnachfolger an, so kann an die letztwillige Stiftung gedacht werden, die dann als Unternehmensträger fungiert.1

1 Vgl. Rz. 853 ff.

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§ 2 Der Unternehmensnachfolger als Erbe oder Vermächtnisnehmer I. Fragestellung Sind im Unternehmertestament neben dem Abkömmling, der Unterneh- 885 mensnachfolger sein soll, noch weitere Personen wie etwa der überlebende Ehegatte und sonstige Abkömmlinge zu bedenken, so ist zu entscheiden, ob der Unternehmensnachfolger das Unternehmen als Alleinerbe, Miterbe oder Vermächtnisnehmer erwerben soll. Hier spielen ertragsteuerliche Gesichtspunkte eine wichtige, häufig entscheidende Rolle. Sie führen regelmäßig dazu, dass entgegen der allgemeinen Empfehlung der Abkömmling als Unternehmensnachfolger dem Ehegatten insofern vorgezogen wird, als er und nicht der Ehegatte die Stellung des Erben erhält.

II. Ertragsteuerfolgen des Erbfalls Der Bundesfinanzminister hat mit Schreiben vom 11.1.19931 und 14.3.20062 886 in Umsetzung der Rechtsprechung des BFH3 zur ertragsteuerlichen Behandlung der Erbengemeinschaft und ihrer Auseinandersetzung in einer Weise Stellung genommen, die eine auch den steuerlichen Notwendigkeiten gerecht werdende Testamentsgestaltung erlaubt. Es gelten die folgenden Grundsätze (Tz. = Textzahl des BMF-Schreibens vom 14.3.2006): 1. Erbfall und Erbauseinandersetzung bilden für die Einkommenbesteuerung keine rechtliche Einheit (Tz. 2). 2. Die Erben erzielen keine vom Erblasser abgeleiteten, sondern eigene Einkünfte. Bei Gewinneinkünften sind sie Mitunternehmer, auch wenn sie sich alsbald auseinander setzen (Tz. 1, 3). 3. Hinsichtlich der laufenden Einkünfte wird eine auf den Zeitpunkt des Erbfalls rückwirkende Zurechnung für Auseinandersetzungsvereinbarungen innerhalb 6 Monaten nach dem Erbfall anerkannt (Tz. 7, 8). 4. Die Realteilung des Nachlasses ohne Abfindungszahlung ist bei Betriebswie bei Privatvermögen ein unentgeltlicher Vorgang, bei dem keine Veräußerungsgewinne und Anschaffungskosten entstehen (Tz. 10). 5. Dadurch, dass die Realteilung auf einer Teilungsanordnung des Erblassers beruht, ergeben sich keine Besonderheiten (Tz. 67, 68). 6. Das Vermächtnis hinsichtlich eines Wirtschaftsguts des Betriebsvermögens führt zu einem von den Erben zu versteuernden Entnahmegewinn. Dies gilt auch dann, wenn das Wirtschaftsgut beim Vermächtnisnehmer Betriebsvermögen wird (Tz. 60). 1 BStBl. I 1993, 62 = FR 1993, 96 = NJW 1993, 977 = DB-Beilage Nr. 2/93. 2 BStBl. I 2006, 253 = ZEV 2006, 154. 3 BFH BStBl. II 1990, 837 = NJW 1991, 249.

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

7. Betrifft das Sachvermächtnis dagegen einen ganzen Betrieb, so erzielt der Alleinerbe oder die Erbengemeinschaft keinen Veräußerungs- oder Aufgabegewinn. Der Vermächtnisnehmer führt nach § 7 Abs. 1 EStDV die Buchwerte der Erbengemeinschaft fort (Tz. 61). 8. Die Grundsätze Ziffer 6 und 7 gelten auch für das Vorausvermächtnis (Tz. 64, 65).

III. Beispielhafter Gestaltungsfall 887

Die Steuerfolge nach den Grundsätzen der BMF-Schreiben sollen an dem Fall erläutert werden, dass der Unternehmer den Betrieb seinem Sohn, sein Privatvermögen – Familienheim und Gelder – seiner Frau letztwillig zuwenden will und keine Entnahme entstehen soll. Zivilrechtlich kommen die folgenden Gestaltungen in Betracht: Gestaltung 1: Frau wird Alleinerbin, der Betrieb geht als Vermächtnis an den Sohn. Gestaltung 2: Der Sohn wird Alleinerbe, das Privatvermögen geht als Vermächtnis an die Frau, diese wird eventuell Testamentsvollstrecker. Gestaltung 3: Frau und Sohn werden Miterben zu Erbteilen, die dem Wertverhältnis des Betriebsvermögens zum Privatvermögen entsprechen, Teilungsanordnung. Gestaltung 4: Frau und Sohn werden Miterben je zur Hälfte, Teilungsanordnung, etwaige Mehrzuteilung Vorausvermächtnis. Gestaltung 5: Frau und Sohn werden Miterben je zur Hälfte, die Frau erhält das Privatvermögen als Vorausvermächtnis, der Sohn erhält den Betrieb als Vorausvermächtnis. Aus der Anwendung des BMF-Schreibens vom 14.3.2006 auf diese möglichen Gestaltungen ergibt sich, dass bei keiner Gestaltung ein steuerpflichtiger Entnahmegewinn entsteht.

IV. Störfall Abfindungszahlungen 1. Abfindungszahlungen führen zu Veräußerungsgewinnen 888

Die Realteilung des Nachlasses zwischen den Miterben mit Abfindungszahlungen führt beim Leistenden zu Anschaffungskosten, beim Empfänger der Abfindungszahlung zu einem Veräußerungserlös. Dies gilt auch, wenn die Auseinandersetzung auf einer Teilungsanordnung des Erblassers beruht, da die Teilungsanordnung nicht zu einem Erwerb der zugewiesenen Vermögensgegenstände vom Erblasser, sondern von der Erbengemeinschaft führt. Ordnet der Erblasser letztwillig an, dass eine Teilungsanordnung nicht zu Abfindungszahlungen führen soll, auch wenn sie dazu führt, dass ein Miterbe wertmäßig mehr erhält als seiner Erbquote entspricht (Vorausvermächtnis der Wertdifferenz), so entstehen keine Entnahmeprobleme.

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§ 2 Der Unternehmensnachfolger als Erbe oder Vermächtnisnehmer

2. Vermeidung von Veräußerungsgewinnen durch das „Frankfurter Testament“ Der praktische Regelfall ist, dass der Erblasser bei Teilungsanordnungen die Abfindungszahlung ausschließt und dabei in Kauf nimmt, dass die Miterben wertmäßig ungleich bedacht werden. Ein Mehrempfang des Unternehmensnachfolgers rechtfertigt sich dabei angesichts der Erwägung, dass der Unternehmensnachfolger das Unternehmensrisiko zu tragen hat, mit der latenten Aufgabegewinnbesteuerung belastet ist und sich regelmäßig persönlich voll im Unternehmen einzusetzen hat, während die Miterben das risikofreie, leichter zu verwaltende und zu erhaltende Privatvermögen bekommen.

889

Für den Sonderfall, dass der Erblasser die völlige wertmäßige Gleichstellung von Unternehmensnachfolger und sonstigen Erben wünscht, hat Felix1 sein „Frankfurter Testament“ zur Vermeidung von Veräußerungsgewinnen vorgeschlagen. Da die rechtliche Verpflichtung zu Abfindungszahlungen nur aus einer Wertdifferenz zwischen den Erbteilen und der Nachlassverteilung nach Vollzug der Teilungsanordnung entstehen kann, stellt Felix die Übereinstimmung zwischen Teilungsanordnung und Erbteilen dadurch her, dass im Testament die Teilung angeordnet wird, aber keine Erbquoten ausgeworfen werden, vielmehr bestimmt wird, dass sich die Erbquote nach dem Wertverhältnis der gegenständlichen Zuteilungen zum Zeitpunkt des Erbfalls bestimmen. Die Gleichstellung erfolgt dann dadurch, dass der wertmäßig benachteiligte Miterbe ein Vorausvermächtnis auf eine Geldsumme in Höhe der halben Wertdifferenz der Zuwendungen erhält. Leidtragender ist das Nachlassgericht, das im Erbscheinsverfahren zwecks Festsetzung der Erbteile genaue Wertermittlungen anzustellen hat. Ihm kann man die Arbeit dadurch erleichtern, dass man die Miterben zu gleichen Erbquoten einsetzt und nicht nur den Wertausgleich, sondern die gesamte Nachlassverteilung durch Vorausvermächtnisse regelt.

V. Änderung der Rechtsprechung zur erbschaftsteuerlichen Bewertung von Sachvermächtnissen? Nach einem obiter dictum des II. Senats des BFH in einem Urteil vom 890 2.7.2004,2 das in der Literatur als Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung zur Bewertung von Sachvermächtnissen verstanden wird,3 soll für die Bewertung von Grundstücksvermächtnissen künftig nicht mehr der Steuerwert des Grundstücks, sondern der gemeine Wert der Forderung des Vermächtnisnehmers maßgebend sein. Begründet wird dies damit, dass Vermächtnisgegenstand nicht die Sache, sondern der Übereignungsanspruch gegen den Erben sei. Sollte diese Änderung eintreten, so dürfte sie sich auch

1 KÖSDI 1990, 8265, verbessert in GmbHR 1990, 566. 2 BFH vom 2.7.2004 – II R 9/02, BStBl. II 2004, 1039 = ZEV 2004, 474 mit Anm. Crezelius = DStR 2004, 1868 = FR 2004, 1335 mit Anm. Viskorf; dazu Daragan ZErb 2005, 40; Streck NJW 2005, 8105; Rohde/Neu GmbH-StB 2005, 106. 3 So Wachter DNotZ 2005, 533 m.w.N.

349

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

auf Vermächtnisse einschließlich der Vorausvermächtnisse im Bereich von Betriebsvermögen beziehen. Nachdem allerdings durch die Erbschaftsteuerreform die Bewertungsprivilegien für Grundeigentum und Betriebsvermögen entfallen sind, hat sich das Problem entschärft. Grundsätzlich führt jetzt die Bewertung der Vermächtnisforderung zum selben Ergebnis wie die Bewertung des Vermächtnisgegenstandes.

IV. Nachfolge in eine Beteiligung an einer Personengesellschaft 1. Grundsätze 891

In den Tz. 69 ff. zieht das BMF-Schreiben vom 14.3.2006 die ertragsteuerlichen Konsequenzen aus den zivilrechtlichen Folgen der einzelnen Nachfolgeklauseln. – Bei der Fortsetzungsklausel realisiert der Erblasser durch Aufgabe seines Mitunternehmeranteils unter Anwachsung bei den verbleibenden Gesellschaften einen tarifbegünstigten Veräußerungsgewinn in Höhe des Unterschieds zwischen dem Abfindungsanspruch und dem Buchwert seines Kapitalkontos im Todeszeitpunkt (Tz. 69). – Für die innerhalb von 6 Monaten nach dem Erbfall vollzogene Eintrittsklausel gelten die Grundsätze der erbrechtlichen Nachfolgeklauseln (Tz. 70). – Bei der einfachen (allgemeinen) Nachfolgeklausel ist die Erbauseinandersetzung in der Weise, dass einzelne Miterben den Gesellschaftsanteil erwerben, dann gewinnneutral, wenn der Nachlass ohne Ausgleichszahlungen real geteilt wird. Ausgleichszahlungen führen dagegen zu Entnahmegewinnen. Dies gilt auch für Sonderbetriebsvermögen (Tz. 71). – Bei der qualifizierten Nachfolgeklausel werden nur die den Gesellschaftsanteil erbenden qualifizierten Miterben Mitunternehmer. Leisten sie den nicht qualifizierten Miterben Abfindungen, so entstehen weder Veräußerungsgewinne noch Anschaffungskosten (Tz. 72). 2. Gefahren bei Sonderbetriebsvermögen

892

Sonderbetriebsvermögen bei Personengesellschaften sind die Vermögensgegenstände, die nicht im Gesamthandseigentum der Gesellschaft, sondern im Alleineigentum eines Gesellschafters oder Miteigentum mehrerer Gesellschafter stehen, der Gesellschaft zur Nutzung überlassen sind und steuerlich Betriebsvermögen bilden, wie dies bei Betriebsgrundstücken häufig ist. Im Erbgang können hier einkommensteuerliche Probleme dadurch entstehen, dass die Inhaberschaft am Gesellschaftsanteil und am Sonderbetriebsvermögen auseinander fallen, sodass von einer Entnahme des Sonderbetriebsvermögens ins Privatvermögen mit der Folge auszugehen ist, dass die stillen Reserven versteuert werden müssen. Zu diesem Auseinan-

350

§ 2 Der Unternehmensnachfolger als Erbe oder Vermächtnisnehmer

derfallen kann es vor allem dadurch kommen, dass die Sondernachfolge in Personengesellschaftsbeteiligungen zu anderen personellen Zuordnungen führt als die etwa für Grundstücke als Sonderbetriebsvermögen maßgebliche allgemeine Erbfolge. Bei der allgemeinen Nachfolgeklausel geht der Gesellschaftsanteil auf alle 893 Erben entsprechend ihren Erbteilen über, nur nicht in Erbengemeinschaft, sondern unmittelbar geteilt. Durch den Erbgang selbst kann hier noch kein Auseinanderlaufen der Inhaberschaft und damit keine Entnahmeproblematik entstehen. Bei der Fortsetzungsklausel geht der Gesellschaftsanteil nicht auf einen Nachfolger über, sondern wächst den verbleibenden Gesellschaftern zu. Das Sonderbetriebsvermögen geht dagegen auf den oder die Erben kraft Erbrechts über, die gerade nicht Gesellschaftsnachfolger werden. Damit erzielen die Miterben, nicht die Gesellschafter, einen nicht tarifbegünstigten Entnahmegewinn. Sie müssen die Differenz zwischen dem Ergänzungsbilanz-Buchwert und dem Teilwert des Sonderbetriebsvermögens versteuern.

894

Bei der qualifizierten Nachfolgeklausel erwirbt der qualifiziert eingesetzte 895 Gesellschafternachfolger den Gesellschaftsanteil allein, während er für den sonstigen Nachlass, in den das Sonderbetriebsvermögen fällt, nur Miterbe ist. Deshalb bleibt nur der seiner Erbquote entsprechende Teil des Sonderbetriebsvermögens Betriebsvermögen, während die auf die Miterben entfallenden Teile in deren Privatvermögen fallen und deshalb mit dem Erbfall steuerlich entnommen sind. Bei der Eintrittsklausel ergibt sich dasselbe Problem wie bei der qualifizierten Nachfolgeklausel, wenn nicht alle Miterben eintrittsberechtigt sind oder von ihrem Eintrittsrecht Gebrauch machen.

896

3. Vermeidung von Entnahmen beim Sonderbetriebsvermögen a) Vermächtnis oder Teilungsanordnung helfen nicht Teilungsanordnung oder Vermächtnis helfen nicht, da sie zu spät kommen, wenn durch eine qualifizierte Nachfolgeklausel die Beteiligungen auseinander gelaufen sind. Denn dann hat die Erbengemeinschaft schon das Sonderbetriebsvermögen erworben und allein dadurch ist schon der Entnahmetatbestand bei den nicht nachfolgeberechtigten Erben verwirklicht.

897

b) Gesellschaftsrechtliche Sondernachfolge auch für das Sonderbetriebsvermögen Keine Auseinandersetzungsprobleme entstehen, wenn sich sowohl das Sonderbetriebsvermögen wie der Gesellschaftsanteil kraft qualifizierter Nachfolgeklausel vererben.

351

898

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

899

Einbringung des Sonderbetriebsvermögens in die Personengesellschaft löst die Entnahmeprobleme,1 hebt aber die Haftungsvorteile der Trennung der Vermögensmassen auf.

900

Es wird vorgeschlagen,2 für das Halten des Sonderbetriebsvermögens eine Gepräge-GmbH & Co. KG nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG zu gründen, in deren Gesellschaftsvertrag eine qualifizierte Nachfolgeklausel mit demselben Inhalt wie bei der Unternehmensgesellschaft aufgenommen wird.

901

Wenn mehrere Personen Eigentümer des Sonderbetriebsvermögens sind, etwa des Betriebsgrundstücks, so sollten sie dies nicht zu Miteigentumsbruchteilen, sondern in Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit qualifizierter Nachfolgeklausel sein. Dann vererben sich die Beteiligungen parallel.

902

Der Alleineigentümer kann zu Lebzeiten dem Unternehmensnachfolger einen geringen Miteigentumsbruchteil am Sonderbetriebsvermögen übertragen (bei Grundstücken durch Auflassung, die hierin liegende geringfügige Entnahme ist zu versteuern). Beide bringen dann ihre Miteigentumsanteile in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit qualifizierter Nachfolgeklausel ein. c) Der sichere Weg

903

Problemlos ist die Gestaltung, den durch die qualifizierte Nachfolgeklausel begünstigten Unternehmensnachfolger auch im Übrigen zum Alleinerben zu machen und die übrigen Beteiligten lediglich als Vermächtnisnehmer einzusetzen.

904

Die Parallelität der Vermögensnachfolge ist ebenfalls gesichert, wenn die Beteiligten Miterben und Mitnachfolger in den Gesellschaftsanteil aufgrund allgemeiner erbrechtlicher Nachfolgeklausel werden. Das Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen kann dann dem Nachfolger durch Teilungsanordnung oder Vorausvermächtnis zugewendet werden. Durch Einsetzung eines Testamentsvollstreckers kann sichergestellt werden, dass die Zuteilung innerhalb der Sechsmonatsfrist erfolgt. Dennoch entsteht ein dem Unternehmen nicht zuträglicher Übergangszeitraum. Es ergibt sich, dass die qualifizierte Nachfolgeklausel vermieden werden sollte, wenn Sonderbetriebsvermögen vorhanden ist.

1 Hörger DStR 1993, 37, 47. 2 Groh DB 1992, 1312.

352

§ 3 Die Vererbung eines Einzelunternehmens I. Vererblichkeit, handelsrechtliche Haftung Ein einzelkaufmännisches Handelsgeschäft wird als Teil des Nachlasses 905 nach § 1922 HGB vererbt und damit eigenes Vermögen des Alleinerben oder Bestandteil des Gesamthandsvermögens der Erbengemeinschaft. Nach § 22 Abs. 1 HGB kann die Firma mit und oder ohne Beifügung eines Nachfolgezusatzes fortgeführt werden. Diese Fortführung hat nach § 27 Abs. 1 HGB die unbeschränkte persönliche Haftung aller Erben für Geschäftsverbindlichkeiten zur Folge, führt also zu einer erweiterten handelsrechtlichen Haftung über die allgemeine Erbenhaftung hinaus. Nach § 27 Abs. 1 HGB finden auf die Haftung des Erben für die Geschäfts- 906 verbindlichkeiten des Einzelunternehmens die Vorschriften des § 25 HGB entsprechende Anwendung. Streitig ist, ob diese Verweisung auch für § 25 Abs. 2 HGB gilt. Die noch herrschende Ansicht1 bejaht dies mit der Folge, dass der Erbe, der das Unternehmen unter der bisherigen Firma fortführt, gleichwohl eine beschränkte handelsrechtliche Haftung für Altverbindlichkeiten durch Eintragung der Nichtübernahme der Geschäftsverbindlichkeiten in das Handelsregister und Bekanntmachung erreichen kann. Dies setzt eine analoge Anwendung der Vorschrift, die nach ihrem Wortlaut eine Ausschlussvereinbarung erfordert, auf die einseitige Ausschlusserklärung des Erben voraus. Eine im Vordringen begriffene Meinung2 lehnt diese Analogie mit der Folge ab, dass der Erbe bei Firmenfortführung seine persönliche Haftung für Altverbindlichkeiten nicht beschränken kann. Die Frage ist weitgehend akademisch, da auch bei Bejahung der Möglichkeit der Haftungsbegrenzung diese unverzüglich im Handelsregister einzutragen wäre und binnen weniger Tage nach Kenntnis des Erbfalls bekannt zu machen wäre.3 In der Praxis werden sich diese Voraussetzungen regelmäßig nicht verwirklichen lassen, da der Erbe den notwendigen Nachweis über sein Erbrecht, also den Erbschein oder das notarielle Testament mit Eröffnungsprotokoll, nicht kurzfristig beibringen kann.

II. Gewerbe- und handwerksrechtliche Beschränkungen Personengebundene Gewerbeerlaubnisse erlöschen mit dem Tod des Gewer- 907 betreibenden. Der Erbe muss die gewerberechtlichen Voraussetzungen in seiner Person erfüllen. Die §§ 45, 46 GewO enthalten Übergangsvorschriften. Bei Fortführung eines Handwerksbetriebes besteht nach § 4 Abs. 1 1 Heymann/Emmerich, 2. Aufl. 1995, § 27 HGB Rn. 18; Staub/Hüffer, 4. Aufl. 1995, § 27 HGB Rn. 22; Baumbach/Hopt, 33. Aufl. 2008, § 27 HGB Rn. 8. 2 Karsten Schmidt, HandelsR, 5. Aufl. 1999, § 8 IV 3a; MünchKomm/Lieb, 2. Aufl. 2005, § 27 HGB Rn. 50; Ammon in Röhricht/Graf von Westphalen, 3. Aufl. 2008, § 27 HGB Rn. 42. 3 Grote BB 2001, 2595, 2596.

353

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

HandwO ein Erbenprivileg. Der Betrieb darf zunächst fortgeführt werden. Nach Ablauf eines Jahres seit dem Tod des selbstständigen Handwerkers muss ein befähigter Betriebsleiter eingestellt werden, wenn der Erbe bis dahin die erforderliche Qualifikation nicht selbst erworben hat.

III. Fortführung des Einzelunternehmens durch die Erbengemeinschaft 908

Fällt das Handelsgeschäft im Erbgang einer Erbengemeinschaft an, so bedarf es nicht notwendigerweise eines gesellschaftsrechtlichen Zusammenschlusses der Erben. Vielmehr kann das Handelsgeschäft des Einzelkaufmanns in ungeteilter Erbengemeinschaft zeitlich unbegrenzt fortgeführt werden.1 Es handelt sich dann um ein Einzelunternehmen mit mehreren Inhabern. Die Erbengemeinschaft ist nach § 31 HGB als neuer Geschäftsinhaber zum Handelsregister anzumelden und dort einzutragen. Ob bei der Firma ein entsprechender Zusatz einzutragen ist,2 ist noch ungeklärt. Auf das Verhältnis der Erben untereinander sind die Regelungen des OHG-Rechts analog anzuwenden.3 Minderjährige Erben können nach § 1629a BGB nach Eintritt der Volljährigkeit ihre Haftung auf das dann vorhandene Vermögen begrenzen.

909

In der Literatur besteht Einigkeit darüber, dass der Betrieb eines Handelsgeschäfts in Erbengemeinschaft keine empfehlenswerte Lösung ist. Der Erblasser sollte deshalb verhindern, dass das Einzelunternehmen einer Erbengemeinschaft anfällt oder von ihr fortgeführt wird. Er kann dies tun durch Einsetzung lediglich eines Erben, durch lebzeitige Umwandlung des Einzelunternehmens in eine geeignete Handelsgesellschaft oder durch letztwillige Gesellschaftsgründungs- bzw. Umwandlungsklausel.

IV. Ertragsteuerliche Folgen 910

Die Vererbung eines Einzelunternehmens stellt keine Betriebsveräußerung oder Betriebsaufgabe durch den Erblasser dar, sondern eine unentgeltliche Betriebsübertragung i.S.v. § 6 Abs. 3 EStG mit notwendiger Fortführung der Buchwerte. Der Übergang von unternehmensbezogenen Schulden des Erblassers auf den Erben führt nicht zu zusätzlichen Anschaffungskosten für das im Erbweg erlangte Betriebsvermögen. Der Gewinn oder Verlust des Unternehmens ist bis zum Todestag den Erblasser und ab diesem Zeitpunkt dem Erben zuzurechnen. Die Abgrenzung erfolgt bei bilanzierenden Betrieben durch Erstellen einer Zwischenbilanz. Auch wenn der Erbe selbst nicht unternehmerisch tätig wird, ist der Betrieb steuerlich mit der Folge auf ihn übergegangen, dass er zwangsläufig Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Der Betrieb erlischt einkommensteuerlich erst durch ein dem Erben zuzurechnendes Verhalten. Veräußert der Erbe den Betrieb oder gibt er ihn auf, so ist ihm allein der Veräußerungs- oder Aufgabegewinn zuzurechnen. Für ei1 BGHZ 92, 259. 2 So z.B. Ammon in Röhricht/Graf von Westphalen, 3. Aufl. 2008, § 27 HGB Rn. 40. 3 BGHZ 17, 299.

354

§ 3 Die Vererbung eines Einzelunternehmens

nen eventuellen Freibetrag nach § 16 Abs. 4 EStG sind die persönlichen Verhältnisse des Erben maßgeblich. Zwischen dem Erbfall bis zur Veräußerung oder Aufgabe angefallene Gewinne oder Verluste sind den Erben als laufende Einkünfte i.S.v. § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG zuzurechnen. Geht das Einzelunternehmen im Erbgang auf eine Erbengemeinschaft über und setzt sich diese auseinander, so gelten für die ertragsteuerliche Behandlung der Erbauseinandersetzung die Grundsätze des Beschlusses des Großen Senats des BFH vom 5.7.1990.1 Die Verwaltung hat sie mit Schreiben des Bundesfinanzministers vom 14.3.20062 umgesetzt.

1 BFH BStBl. II 1990, 837. 2 BStBl. I 2006, 253 = ZEV 2006, 154.

355

911

§ 4 Die Vererbung von Gesellschaftsbeteiligungen I. Die Vererbung der Mitgliedschaft des persönlich haftenden Gesellschafters 1. Die gesetzliche Ausgangslage 912

Seit dem Handelsrechtsreformgesetz 1998 gelten für die Vererbung der Mitgliedschaft des BGB-Gesellschafters einerseits und des persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG/KG andererseits unterschiedliche gesetzliche Regelungen. Die GbR wird nach § 727 Abs. 1 BGB durch den Tod eines Gesellschafters weiterhin aufgelöst, sofern nicht aus dem Gesellschaftsvertrag sich ein anderes ergibt. Diese nach § 131 Nr. 4 HGB alter Fassung auch für die OHG/KG geltende Regelung wurde ab 1.7.19981 durch § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB ersetzt. Der Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters führt bei der OHG/KG nicht mehr zur Auflösung der Gesellschaft, sondern mangels abweichender vertraglicher Bestimmung zum Ausscheiden dieses Gesellschafters. 2

913

Soll die Gesellschaft nicht unter Ausscheiden des verstorbenen persönlich haftenden Gesellschafters und seiner Erben zwischen den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt werden, sondern die Vererblichkeit der Beteiligung begründet werden, so bedarf es sowohl bei der GbR wie bei der OHG/KG der Aufnahme einer entsprechenden erbrechtlichen Nachfolgeklausel in den Gesellschaftsvertrag. Insofern gelten für diese Gesellschaftsformen weiterhin einheitliche Grundsätze, die Formulierungen entsprechen sich grundsätzlich.

914

Zu unterscheiden sind die allgemeine erbrechtliche Nachfolgeklausel und die qualifizierte erbrechtliche Nachfolgeklausel. Erstere eröffnet die Vererblichkeit der Mitgliedschaft zugunsten jedes denkbaren gesetzlichen oder gewillkürten Erben, letztere beschränkt die Vererblichkeit auf einen bestimmten Kreis von gesetzlichen oder gewillkürten Erben mit besonderer Qualifikation unter Ausschluss der übrigen denkbaren Erben. Bei beiden Klauseltypen ist die Einschränkung möglich, dass nur durch letztwillige Verfügung bestimmte Erben nachfolgeberechtigt sind, nicht aber lediglich kraft Gesetzes berufene Erben.

915

Daneben gibt es nach wie vor die Eintrittsklausel und die rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel, die zu einem Erwerb der Mitgliedschaft am Erbrecht vorbei auf Grund einer unter Lebenden begründeten Berechtigung führen.

1 Eine Übergangsregelung für Altgesellschaften enthält Art. 41 EGHGB. 2 Für den Kommanditisten der KG gilt die besondere gesetzliche Regelung des § 177 HGB. Bei seinem Tod wird mangels abweichender vertraglicher Bestimmung die Gesellschaft mit den Erben fortgesetzt.

356

§ 4 Die Vererbung von Gesellschaftsbeteiligungen

2. Die Fortsetzung der Gesellschaft unter Ausscheiden der Erben Die bis zum Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes sowohl bei der GbR wie bei der OHG/KG zur Vermeidung der Auflösung durch den Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters erforderliche reine Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist bei der GbR noch erforderlich, während sie sich bei der OHG/KG nunmehr erübrigt.

916

148 Fortsetzungsklausel bei der GbR Beim Tod eines Gesellschafters wird die Gesellschaft zwischen den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt. Den Erben des verstorbenen Gesellschafters stehen keinerlei Abfindungsansprüche gegen die Gesellschaft zu. Bei der Fortsetzung der Gesellschaft zwischen den verbleibenden Gesell- 917 schaftern wächst der Anteil des verstorbenen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen den verbleibenden Gesellschaftern an. Den Erben des verstorbenen Gesellschafters steht gesetzlich anstelle der Gesellschaftsbeteiligung ein schuldrechtlicher Anspruch auf Abfindung in Höhe des wirklichen Wertes der Beteiligung nach dem Stand vom Todestag zu, § 738 BGB. Dieser Abfindungsanspruch kann durch den Gesellschaftsvertrag gekürzt, pauschaliert oder ausgeschlossen werden. Dies dient dem Bestandsschutz der Gesellschaft und ist unbedenklich, soweit alle Gesellschafter gleich behandelt werden, grundsätzlich aber auch bei sachlich gerechtfertigter Ungleichbehandlung.1 Der Form des § 2301 Abs. 1 BGB bedarf die gesellschaftsvertragliche Bestimmung nicht, weil bei allseitigem Ausschluss keine Schenkung vorliegt2 und im Übrigen lebzeitiger Vollzug anzunehmen ist.3 Pflichtteilsergänzungsansprüche nach § 2325 BGB gegen die verbleibenden Gesellschafter scheiden bei allseitigem Ausschluss von Abfindungsansprüchen aus, da es sich nicht um ein unentgeltliches Geschäft handelt.4

918

3. Die Vererbung der Mitgliedschaft auf den Alleinerben Geht die durch eine Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag vererblich 919 gestellte Mitgliedschaft auf einen Alleinerbin über, so ergeben sich keine Probleme hinsichtlich der Abstimmung der erbrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Nachfolge. Der Alleinerbe erwirbt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 1922 BGB als Teil des Nachlasses die Mitgliedschaft des Erblassers mit ihren personenrechtlichen und vermögensrechtlichen Berechtigungen und Verpflichtungen. Gesellschaftsvertragliche Sonderrechte 1 2 3 4

BGH DB 1974, 1519. BGHZ 22, 186, 194; BB 1956, 1227; BGH DNotZ 1966, 620, 622. Flume in FS Schilling, 1973, S. 23, 65. BGHZ 22, 186, 194.

357

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

gehen auf ihn über, soweit sie nicht auf die Person des Erblassers beschränkt waren und deshalb mit seinem Tod untergegangen sind. 920

Für die Testamentsgestaltung gilt, dass die Einsetzung eines Alleinerben die Probleme der Sondererbfolge vermeidet. 4. Die Vererbung der Mitgliedschaft auf mehrere Erben a) Vorrang des Gesellschaftsrechts vor dem Erbrecht

921

Wenn mehrere Erben die Beteiligung eines persönlich haftenden Gesellschafters erwerben, entstehen Kollisionen zwischen dem gesellschaftsrechtlichen Grundsatz der unmittelbaren persönlichen Haftung jedes Gesellschafters und der gesamthänderischen, auf den Nachlass beschränkbaren Haftung des Mitglieds einer Erbengemeinschaft. Hier besteht ein Vorrang des Gesellschaftsrechts in dem Sinne, dass die Erbengemeinschaft als solche nicht Gesellschafter werden kann,1 sondern vielmehr eine sofortige Teilung der Mitgliedschaft unter den mehreren Erben stattfinden muss. Dieses Postulat der unmittelbaren anteiligen erbrechtlichen Sondernachfolge hatte mangels gesetzlicher Regelung die Rechtsprechung durch Dekret zu verwirklichen. b) Die Rechtsprechung zur erbrechtlichen Sondernachfolge in die Mitgliedschaft

922

Die Leitentscheidung des BGH stammt vom 12.11.1956.2 In ihr stellt der BGH den Grundsatz auf, dass hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung eines persönlich haftenden Gesellschafters im Erbfall von vornherein eine Sonderrechtsnachfolge in der Weise eintritt, dass die Miterben die Gesellschaftsbeteiligung nicht gesamthänderisch in Erbengemeinschaft erwerben, sondern entsprechend ihrer Beteiligung am Nachlass unmittelbar in Teilen. Die Mitgliedschaft ist Teil des Nachlasses, fällt aber den Erben direkt anteilig an.3 Eine Sondererbfolge im eigentlichen Sinn, die etwa im Erbschein gesondert festzustellen wäre, erfolgt nicht, sondern lediglich der Erwerb eines besonderen Nachlassgegenstandes auf besondere Weise. Insofern ist der überwiegend verwendete Terminus „Sondererbfolge“ unscharf, präziser ist der Terminus „Erbrechtliche Sondernachfolge“.

923

In dieser Leitentscheidung hat der BGH noch angenommen, dass die Teile, in denen die Miterben den Gesellschaftsanteil erwerben, zwingend durch 1 Nachdem der BGH der Außen-GbR Teilrechtsfähigkeit zuerkannt hat, wird in der Literatur teilweise gefordert, dies auf die Erbengemeinschaft zu übertragen mit der Folge, dass diese als solche Gesellschafter einer Personengesellschaft sein könne, Weipert ZEV 2002, 300. Der BGH hat unter Würdigung der neuen Rechtsprechung zur GbR deren Erstreckung auf die Erbengemeinschaft abgelehnt, BGH ZEV 2002, 504 mit Anm. Marotzke; vgl. auch Ivo ZEV 2004, 499. 2 BGHZ 22, 186 = NJW 1957, 180. 3 Nachfolgende Erbteilsverfügungen erstrecken sich allerdings nicht auf den übergegangenen Gesellschaftsanteil, Ivo ZEV 2004, 499.

358

§ 4 Die Vererbung von Gesellschaftsbeteiligungen

die jeweiligen Erbquoten definiert würden. Der anteilige Direkterwerb der Mitgliedschaft könne nur in Höhe der Erbquoten erfolgen. Enthalte der Gesellschaftsvertrag eine qualifizierte Nachfolgeklausel und führe diese im Einzelfall dazu, dass nur einzelne von mehreren Miterben den Gesellschaftsanteilen erwürben, so erwürben sie den Gesellschaftsanteil nicht insgesamt, sondern nur die ihren Erbquoten entsprechenden Teile, während die übrigen Teile den nicht nachfolgeberechtigten Erben als Treuhändern anwüchsen. Diese seien dann verpflichtet, die ihnen angewachsenen Teile unter Lebenden auf die nachfolgeberechtigten Erben zu übertragen. Diese komplizierte Konstruktion gab der BGH in der zweiten Leitentschei- 924 dung vom 10.2.19771 auf. Er koppelte nunmehr den erbrechtlichen Erwerb der Mitgliedschaft in Teilen von den Erbquoten ab. Er dekretierte, dass dann, wenn bei qualifizierter Nachfolgeklausel sowohl nachfolgeberechtigte wie nicht nachfolgeberechtigte Personen Miterben werden, die nachfolgeberechtigten Miterben die Gesellschaftsbeteiligung insgesamt und unmittelbar ohne teilweisen treuhänderischen Anfall an die Altgesellschafter erwerben, und zwar ein alleiniger Nachfolgeberechtigter die gesamte Beteiligung ungeteilt, mehrere Nachfolgeberechtigte die gesamte Beteiligung in Teilen. Damit tritt eine unmittelbare Vollnachfolge in die Gesellschaftsbeteiligung lediglich durch die nachfolgeberechtigten Miterben ein. Diese unmittelbare anteilige Vollnachfolge lediglich durch die nachfolgebe- 925 rechtigten Erben unter Ausschluss der nicht nachfolgeberechtigten Erben lässt sich, was im Schrifttum immer mehr Anhänger findet,2 zwanglos als mit dem Erbfall vollzogene, unmittelbar dingliche wirkende Teilungsanordnung begreifen. Andere3 sprechen von einer Art gesetzlich unmittelbar vollzogener Teilerbauseinandersetzung. Die dogmatische Erklärung der Sondernachfolge in den Gesellschaftsanteil 926 als sich kraft Gesetzes vollziehende Teilauseinandersetzung bzw. dinglich wirkende Teilungsanordnung vermeidet die Qualifizierung als Sondernachfolge, die diese pragmatische Notlösung der Rechtsprechung überbewerten würde. Der Gesellschaftsanteil wird nicht – wie etwa bei einer Nachlassspaltung – nach einem anderen Erbrecht vererbt,4 sondern geht als Teil des Nachlasses auf alle oder einzelne Erben auf einem besonderen, die Erbauseinandersetzung erübrigenden Weg über. 5. Entscheidungskonforme Gestaltungen Aus der dargestellten Rechtsprechung des BGH ergeben sich die folgenden gesicherten Gestaltungsmöglichkeiten:

1 BGHZ 68, 225 = NJW 1977, 1339. 2 MünchKomm/Leipold § 1922 BGB Rn. 38; Karsten Schmidt, GesellschaftsR, 4. Aufl. 2002, § 45 V 4b; AnwaltKomm/Kroiß § 1922 BGB Rn. 26. 3 Priester DNotZ 1977, 558; Reimann ZEV 2002, 488. 4 Deshalb ist auch kein eigener Erbschein zu erteilen.

359

927

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

a) Allgemeine erbrechtliche Nachfolgeklausel 928

Bei der allgemeinen erbrechtlichen Nachfolgeklausel ergeben sich keine Probleme, wenn nur ein Erbe bestimmt wird, der auch alleiniger Nachfolger in die Mitgliedschaft werden soll, oder wenn alle Miterben entsprechend ihren Erbteilen anteilig auch die Mitgliedschaft erwerben sollen. In diesen Fällen braucht die Sondernachfolge in die Mitgliedschaft nicht besonders testiert zu werden. Klarstellend kann sie erwähnt werden. 149 Allgemeine Nachfolgeklausel Verstirbt ein Gesellschafter, so wird die Gesellschaft mit den gesetzlichen oder gewillkürten Erben des verstorbenen Gesellschafters fortgesetzt.

150 Erbeinsetzung bei allgemeiner Nachfolgeklausel Zu meinem Alleinerben setze ich meinen Sohn . . . ein. Er erwirbt auch meine Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter an der . . .-OHG. Oder: Zu meinen Erben setze ich zu gleichen Erbteilen meine Söhne . . . und . . . ein. Sie erwerben im Wege der erbrechtlichen Sondernachfolge auch jeder eine Beteiligung an der . . .-OHG, jeweils in Höhe der Hälfte meiner Beteiligung.

b) Qualifizierte erbrechtliche Nachfolgeklausel 929

Bei der qualifizierten erbrechtlichen Nachfolgeklausel ist es möglich, mehrere Erben einzusetzen, von denen nur einzelne nach dem Gesellschaftsvertrag nachfolgeberechtigt sind. Die Nachfolge in die Mitgliedschaft vollzieht sich auch dann unmittelbar und bei mehreren Nachfolgern getrennt, ohne dass noch Vollzugsakte notwendig sind. Die Nachfolge ist persönlich und der Quote nach von der Erbengemeinschaft und den Erbteilen abgekoppelt. Es ist lediglich erforderlich, dass der Nachfolger Miterbe ist. 151 Qualifizierte Nachfolgeklausel Verstirbt ein Gesellschafter, so wird die Gesellschaft mit den direkten Abkömmlingen des verstorbenen Gesellschafters unter Ausschluss von Enkeln oder entfernteren Abkömmlingen fortgesetzt, soweit diese gesetzliche oder gewillkürte Erben werden.

360

§ 4 Die Vererbung von Gesellschaftsbeteiligungen

152 Erbeinsetzung bei qualifizierter Nachfolgeklausel Zu meinen Erben setze ich zu gleichen Teilen meine Frau . . . und meinen Sohn . . . ein. Nach dem Gesellschaftsvertrag der . . .-OHG kann nur mein Sohn Nachfolger in meine Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter werden. Deshalb erhält mein Sohn diese Beteiligung allein. Oder: Zu meinen Erben setze ich meine Söhne . . . und . . . sowie an Stelle meiner vorverstorbenen Tochter . . . deren Sohn . . . zu gleichen Erbteilen von je einem Drittel ein. Nach dem Gesellschaftsvertrag der . . .-OHG können nur direkte Abkömmlinge, nicht aber Enkel, Nachfolger werden. Meine Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter an dieser Gesellschaft erhalten deshalb meine Söhne . . . und . . . in der Weise, dass jeder von ihnen unmittelbar und getrennt Gesellschafter mit jeweils der Hälfte meiner Beteiligung wird.

6. Vorausvermächtnis des Beteiligungswertes Nach den Grundsätzen des BGH1 schulden die Nachfolger-Miterben den an- 930 deren Miterben für die gesondert erhaltene Beteiligung einen Wertausgleich. Will der Erblasser dies nicht, so kann er dem Nachfolger-Erben den Mehrwert als Vorausvermächtnis zuwenden, dies allerdings nur in den Grenzen des Pflichtteilsrechts. 153 Vorausvermächtnis des Beteiligungswertes Der Wert der Beteiligung wird dem als Nachfolger bestimmten Erben als Vorausvermächtnis zugewendet, ist also nicht auszugleichen.

7. Auswahl aus mehreren Nachfolgeberechtigten Nach den Festlegungen des BGH erwirbt auch dann, wenn der Gesellschafter-Erblasser nach dem Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit hat, seinen Anteil auf erbrechtlichem Wege an mehrere bestimmte Personen zu übertragen, er aber davon nicht hinsichtlich aller dieser Personen Gebrauch macht, der testamentarisch bestimmte Nachfolger den Anteil in vollem Umfang. Der Erblasser kann also den Kreis der in der qualifizierten Nachfolgeklausel vorgesehenen Erben verkleinern, wobei es trotzdem bei der unmittelbaren vollen erbrechtlichen Sondernachfolge in die Gesellschaftsbeteiligung verbleibt. Dies setzt aber nach dem vom BGH entschiedenen Fall voraus, dass

1 BGHZ 68, 169.

361

931

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

alle testamentarisch aus dem Kreis der gesellschaftsvertraglich Nachfolgeberechtigten zu Erben bestimmten Personen auch Nachfolger in den Gesellschaftsanteil werden. 154 Erbeinsetzung nur eines Nachfolgers Zu meinen Erben setze ich zu gleichen Teilen meine Ehefrau . . . und meinen Sohn . . . ein. Nach dem Gesellschaftsvertrag der . . .-OHG können meinen Gesellschaftsanteil als persönlich haftender Gesellschafter der OHG meine direkten Abkömmlinge erben. Ich habe derzeit den Sohn . . . und die Tochter . . . Letztere setze ich nicht zur Erbin ein. Mein Sohn . . . erhält im Wege der erbrechtlichen Sondernachfolge den Gesellschaftsanteil.

8. Beschränkung der Sondererbfolge auf einzelne von mehreren nachfolgeberechtigten Erben? 932

Noch nicht vom BGH abgeklärt ist die Gestaltung, dass mehrere nach dem Gesellschaftsvertrag nachfolgeberechtigte Personen Miterben werden, aber nur einzelne von ihnen den Gesellschaftsanteil erwerben sollen. Ist z.B. im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass erbrechtliche Nachfolger die Abkömmlinge eines Gesellschafters sein können, oder enthält der Gesellschaftsvertrag eine allgemeine erbrechtliche Nachfolgeklausel und möchte der Erblasser seine drei Kinder zu Miterben einsetzen, wobei nur der älteste Sohn den Gesellschaftsanteil erhalten soll, so ist fraglich, ob er dies mit unmittelbarer Wirkung verfügen kann.

933

Hält man dies nicht für möglich, so teilt sich der Anteil zunächst im Erbgang zwischen den nachfolgeberechtigten Erben auf. Die nachfolgeberechtigten, aber nicht zu Nachfolgern bestimmten Erben haben dann im Wege der Erfüllung einer Teilungsanordnung oder eines Vermächtnisses ihre Teilanteile auf den durch diese Teilungsanordnung oder dieses Vermächtnis begünstigten Miterben zu übertragen, der ihre Teil-Anteile hierdurch rechtsgeschäftlich zu seinem im Wege der Sondernachfolge unmittelbar erworbenen Teil-Anteil hinzuerwirbt und so insgesamt Anteilsnachfolger wird. Die Konstruktion ist umständlich. Sie setzt auch voraus, dass der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich oder schlüssig den rechtsgeschäftlichen Erwerb der Beteiligung durch Vermächtnis oder Teilungsanordnung zulässt.

934

Die Frage ist, ob man die Grundsätze der zweiten Entscheidung des BGH,1 mit der der BGH die Sondernachfolge von der Erbfolge und den Erbteilen abgekoppelt und zugelassen hat, dass einzelne Miterben den Gesellschaftsanteil zu anderen Quoten als den Erbteilen erwerben, auch auf die Fälle anwenden kann, dass von mehreren nachfolgeberechtigten Miterben nur einzelne unmittelbar Anteilsnachfolger werden sollen. Die Gegner dieser 1 BGHZ 68, 225.

362

§ 4 Die Vererbung von Gesellschaftsbeteiligungen

Auffassung1 berufen sich darauf, dass eine Teilungsanordnung nach § 2048 BGB lediglich schuldrechtliche Wirkung habe. Sie übersehen dabei, dass innerhalb der erbrechtlichen Sondernachfolge in die Beteiligung des persönlich haftenden Gesellschafters besondere Grundsätze gelten. Die vorbeschriebene dogmatische Auffassung der erbrechtlichen Sondernachfolge in die Beteiligung erlaubt es problemlos, dem Erblasser durch dinglich wirkende Teilungsanordnung zu gestatten, die Beteiligung nur einem von mehreren nachfolgeberechtigten Erben zuzuwenden. Diese Konsequenz wird aber von der herrschenden Lehre in der Literatur2 – noch – nicht gezogen, die Gestaltung ist deshalb noch nicht praxistauglich. Formuliert man sie, so sollte man sie hilfsweise durch allgemeine Teilungsanordnung, Vermächtnis oder Vorausvermächtnis absichern.

935

155 Beschränkung der Nachfolge Meine Gesellschaftsbeteiligung als persönlich haftender Gesellschaft an der . . .-OHG erhält im Wege der erbrechtlichen Sondernachfolge, hilfsweise im Wege der Teilungsanordnung (des Vorausvermächtnisses/Vermächtnisses) der Miterbe . . .

9. Verhältnis zu den übrigen Nachlassbeteiligten Es fragt sich, wie sich die Sondernachfolge nur eines oder einzelner von 936 mehreren Miterben in den Gesellschaftsanteil im Verhältnis zu den übrigen Nachlassbeteiligten, insbesondere den Miterben, den Pflichtteilsberechtigten und den Nachlassgläubigern auswirkt. Hier hat der BGH3 den Grundsatz aufgestellt, dass der Wert des Anteils ungeachtet der Sondererbfolge zum Nachlass gehört. Dinglich geht der Gesellschaftsanteil unmittelbar auf den Nachfolger über. Die Gesellschaft und die übrigen Gesellschafter machen keinen Gewinn, der sie zu gesellschaftsrechtlichem Ausgleich etwa infolge Anwachsung verpflichten könnte. Lediglich im Verhältnis des oder der den Anteil erwerbenden Miterben zu den übrigen Miterben und Pflichtteilsberechtigten können Ausgleichsansprüche bestehen. Hier behält die Erbquote die volle ihr nach Erbrecht zukommende Bedeutung für die Ansprüche der Miterben untereinander auf Wertausgleich.4 Ob ein voller Wertausgleich zwischen den Miterben entsprechend den Erbquoten stattzufinden hat, ist Frage der Gestaltung der letztwilligen Verfügung. Der Erblasser kann hier bestimmen, dass die Mitgliedschaft ohne Ausgleichspflichten auf den be1 MünchKomm/Ulmer § 727 BGB Rn. 30; Nieder in Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, Rn. 997. 2 Klein in Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts Bd. 1, 2. Aufl. 2004, § 79 Rn. 20 sieht die Frage als offen an, befürwortet wird die Möglichkeit von Soergel/Wolf § 2032 BGB Rn. 16. Der BFH lehnt sie ab, BFH ZEV 1999, 75. 3 BGHZ 68, 225, bestätigend BayObLG DNotZ 1981, 702; BGH NJW 1986, 2431. 4 BayObLG DNotZ 1981, 702.

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

günstigten Miterben übergeht. Der Wert der Zuwendung über den Erbteil hinaus ist in diesem Fall diesem Miterben als Vorausvermächtnis zugewendet. Die Grenzen der Verfügungsbefugnis des Erblassers bilden hier die Pflichtteilsansprüche der weichenden Erben.1 Im Verhältnis zu den Nachlassgläubigern ist der Wert der Erbmasse unter Hinzurechnung des Wertes der Gesellschaftsbeteiligung zu ermitteln. Hier stellen sich dann die bekannten Bewertungsprobleme.2 10. Die gescheiterte erbrechtliche Nachfolgeklausel 937

Die qualifizierte erbrechtliche Nachfolgeklausel birgt die Gefahr, dass sie dann leer läuft, wenn keiner der nachfolgeberechtigten Personen Erbe wird.3 Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn der Erblasser andere Personen testamentarisch zu Erben einsetzt. Für die Kautelarpraxis empfiehlt es sich deshalb, den Fall des Fehlschlagens der qualifizierten erbrechtlichen Nachfolgeklausel gesellschaftsvertraglich zu regeln. Dies kann in Form einer hilfsweisen rechtsgeschäftlichen Eintrittsklausel geschehen.

938

Nach dem BGH4 kann der qualifizierten erbrechtlichen Nachfolgeklausel in dem Fall, dass die gesellschaftsvertraglich festgelegte Nachfolgeregelung daran scheitert, dass die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Person nicht Erbe geworden ist, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die Bedeutung einer rechtsgeschäftlichen Eintrittsklausel zuerkannt werden. 11. Zuwendung der Mitgliedschaft durch Vermächtnis

939

Die unmittelbare erbrechtliche Sondernachfolge in die Mitgliedschaft lässt sich nur durch Erbeinsetzung verwirklichen. Wird die Mitgliedschaft durch Vermächtnis zugewendet, so fällt sie zunächst dem oder den Erben an, soweit diese sie auf Grund gesellschaftsvertraglicher Zulassung geerbt haben, und ist von diesen rechtsgeschäftlich auf den Vermächtnisnehmer zu übertragen. Diese Übertragung bedarf der Zulassung im Gesellschaftsvertrag.

940

Diese Zulassung ist nur dann sinnvoll, wenn sie eine erbrechtliche Fortsetzungsklausel ergänzt. Den Gesellschaftern wird dann freigestellt, ob sie die Mitgliedschaft im Erbgang oder durch Vermächtnis letztwillig transferieren wollen. Bei der qualifizierten erbrechtlichen Nachfolgeklausel ist der Fall zu regeln, dass die Mitgliedschaft durch Vermächtnis auf einen zugelassenen Nachfolger übergehen soll, aber nicht zugelassene Personen Erben werden. Für diesen Fall und nur für ihn ist eine allgemeine erbrechtlichen Nachfolge vorzusehen. Denn sonst würde die Sondererbfolge ins Leere laufen und die Mitgliedschaft den übrigen Gesellschaftern anwachsen. Es ist dann noch der Fall zu regeln, dass es nicht zur Vermächtniserfüllung und damit zur Nach1 So auch BayObLG DNotZ 1981, 702, 706. 2 Vgl. Priester DNotZ 1977, 561. 3 Vgl. die Fälle BGH WM 1987, 981 = EWiR 1987, 893 mit Anm. Reimann; BGH ZEV 2002, 322 mit Anm. Limmer. 4 BGHZ 68, 225.

364

§ 4 Die Vererbung von Gesellschaftsbeteiligungen

folge durch den qualifizierten Erben kommt. Hier bietet es sich an, die Erben zur Übertragung der Mitgliedschaft auf die verbleibenden Gesellschafter zu verpflichten. 156 Qualifizierte Fortsetzungsklausel und Vermächtnisklausel Verstirbt ein Gesellschafter, so wird die Gesellschaft mit den direkten Abkömmlingen des verstorbenen Gesellschafters unter Ausschluss von Enkeln oder entfernteren Abkömmlingen fortgesetzt, soweit diese Erben werden. Die Zuwendung der Mitgliedschaft durch Vermächtnis ist möglich. Der Vermächtnisnehmer muss zu den direkten Abkömmlingen des verstorbenen Gesellschafters gehören. In diesem Fall geht die Mitgliedschaft zunächst auf alle Erben entsprechend ihren Erbteilen über, auch wenn diese nicht zu den direkten Abkömmlingen gehören. Die Erben haben in dem weiteren Fall, dass es nicht zur Erfüllung des Vermächtnisses kommt, die Mitgliedschaft auf die verbleibenden Gesellschafter im Verhältnis von deren Beteiligung zu übertragen. Auch diese Gestaltungsprobleme bestätigen die allgemeine Empfehlung, die Mitgliedschaft nicht durch Vermächtnis, sondern durch Erbeinsetzung zu transferieren. 12. Das Wahlrecht nach § 139 HGB Nach § 139 HGB kann der Erbe eines persönlich haftenden Gesellschafters, 941 der auf Grund einer Fortsetzungsklausel in die Gesellschaft eingetreten ist, sein Verbleiben in der Gesellschaft davon abhängig machen, dass ihm unter Belassung des bisherigen Gewinnanteils die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt und der auf ihn entfallende Teil der Einlage des Erblassers als seine Kommanditeinlage anerkannt wird. Nehmen die übrigen Gesellschafter einen dahingehenden Antrag des Erben nicht an, so ist dieser befugt, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist sein Ausscheiden aus der Gesellschaft zu erklären. Geht die Mitgliedschaft im Erbgang auf mehrere Miterben über, so kann jeder von ihnen für seine Person von der Möglichkeit des § 139 HGB Gebrauch machen. Diese Rechte können nach § 139 Abs. 5 HGB mit Ausnahme der Bestimmung des Gewinnanteils nicht ausgeschlossen werden. Der Gesellschaftsvertrag kann aber Umwandlungsklauseln hinsichtlich der 942 automatischen oder der erleichterten Umwandlung der Gesellschafterstellung des Erben in eine Kommanditistenstellung enthalten.1 So kann eine automatische Umwandlung mit der Folge des Entfallens des Austrittsrechts nach § 139 Abs. 2 HGB vorgesehen werden. Der Erblasser kann ermächtigt werden, in der letztwilligen Verfügung die Umwandlung anzuordnen. 1 Vgl. Karsten Schmidt BB 1989, 1702.

365

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

157 Gesellschaftsvertragliche Umwandlungsermächtigung für den Erblasser Im Wege der letztwilligen Anordnung der erbrechtlichen Nachfolge in die Mitgliedschaft kann verfügt werden, dass der Erbe entsprechend § 139 HGB lediglich die Rechtsstellung eines Kommanditisten erhält.

158 Letztwillige Anordnung der Umwandlung Mein Erbe erhält auch meine Mitgliedschaft an der . . . OHG mit dem Sitz in . . . Er wird aber nicht persönlich haftender Gesellschafter, sondern lediglich Kommanditist, wobei die von mir geleistete Einlage die Kommanditeinlage darstellt. 943

Mit erbrechtlichen Mitteln kann der Erblasser dem Nachfolgererben eine Eintrittspflicht als persönlich haftender Gesellschafter auferlegen.1 In Betracht kommen hier die Auflage, das Vermächtnis und die bedingte Erbeinsetzung. Zur Durchsetzung ist in erster Linie ein etwa bestellter Testamentsvollstrecker berufen. 13. Nießbrauch an der Gesellschaftsbeteiligung, Unterbeteiligung

944

Die letztwillige Zuwendung eines Nießbrauchs an der Gesellschaftsbeteiligung bedarf der Zulassung im Gesellschaftsvertrag. Besteht eine solche Zulassung, so kann der Nießbrauch durch Vermächtnis zugewendet werden. 159 Zulassung der Nießbrauchsbestellung im Gesellschaftsvertrag Die Bestellung eines Nießbrauchs an der Beteiligung zugunsten des Ehegatten ist ohne weitere Genehmigung der übrigen Gesellschafter zulässig.

160 Nießbrauchsvermächtnis an der Beteiligung Mein als Alleinerbe eingesetzter Sohn . . . erwirbt insbesondere meine Beteiligung an der . . . OHG mit dem Sitz in . . . Meiner Ehefrau . . . setze ich als Vermächtnis einen Quotennießbrauch von 20 % an dieser Beteiligung aus.

1 Reimann DNotZ 1999, 197.

366

§ 4 Die Vererbung von Gesellschaftsbeteiligungen

Entsprechendes gilt für die gesellschaftsvertragliche Zulassung und die tes- 945 tamentarische Zuwendung einer Unterbeteiligung an Pflichtteilsberechtigte zu deren Abfindung. 14. Sondererbfolge und Sonderbetriebsvermögen1 Der Alleinerbe erwirbt die Gesellschaftsbeteiligung und das Sonderbetriebs- 946 vermögen. Ertragsteuerliche Entnahmeprobleme entstehen nicht. Dies gilt auch dann, wenn alle Miterben die Gesellschaftsbeteiligung in Teilen entsprechend ihren Erbquoten und das Sonderbetriebsvermögen in Erbengemeinschaft erwerben. Anders ist dies, wenn auf Grund einer qualifizierten Nachfolgeklausel nur 947 einzelner von mehreren Miterben die Gesellschaftsbeteiligung erwerben. Dann kommt es zu einer anteiligen Entnahme des Sonderbetriebsvermögens des Erblassers in Höhe der Erbquoten der nicht qualifizierten Miterben.2 Diese kann nicht durch Gestaltungsmaßnahmen rückwirkend wieder aufgehoben werden.3 Auch und vor allem unter steuerlichen Gesichtspunkten empfiehlt sich das Alleinerbenmodell.4

948

II. Nachfolge in die Mitgliedschaft aufgrund lebzeitiger Vereinbarung 1. Eintrittsrecht Die Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag vereinbaren, dass die Er- 949 ben eines Gesellschafters beim Tod des Gesellschafters das Recht haben sollen, mit den dem verstorbenen Gesellschafter zugestandenen Rechten und Pflichten in die Gesellschaft einzutreten. Dies kann für alle Erben vereinbart werden: 161 Eintrittsklausel Beim Tod eines Gesellschafters wird die Gesellschaft zwischen den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt. Abfindungsansprüche der Erben werden allseits und völlig ausgeschlossen. Die Erben jedes Gesellschafters haben das Recht, in die Gesellschaft zu den Bedingungen der Mitgliedschaft des verstorbenen Gesellschafters einzutreten. Das Recht kann von allen 1 Dazu Tiedtke/Hils ZEV 2004, 441. 2 BFH BStBl. II 2000, 316; BMF-Schreiben vom 14.3.2006 BStBl. I 2006, 253, Tz. 73. 3 AnwaltKomm/Pohl/Hartl Anh. zu § 2064 BGB Rn. 20; es wird die Frage gestellt, ob in diesem Fall nicht die steuerneutrale Übertragung des Mitunternehmeranteils insgesamt scheitert, vgl. Storg DStR 2002, 1384; zu Vermeidungslösungen Reimann ZEV 2002, 492. 4 Reimann ZEV 2002, 487, 492.

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

oder einzelnen Erben jeweils zum Eintritt zu gleichen Teilen ausgeübt werden. Der Eintritt erfolgt durch Vereinbarung mit den übrigen Gesellschaftern. Das Verlangen muss den übrigen Gesellschaftern innerhalb 2 Monaten nach dem Tod des Gesellschafters zugehen. 950

Das Eintrittsrecht kann auch nur für bestimmte Erben vereinbart werden: 162 Qualifizierte Eintrittsklausel (Satz 1 und 2 wie bei der einfachen Eintrittsklausel, Nr. 161, dann:) Der Sohn . . . des Gesellschafters . . . hat das Recht, innerhalb von 2 Monaten nach dem Tod seines Vaters von dem oder den verbleibenden Gesellschafters zu verlangen, zu den Bedingungen der Mitgliedschaft seines Vaters in die Gesellschaft aufgenommen zu werden.

2. Nachfolgerecht 951

Unter Mitwirkung des Nachfolgers kann gesellschaftsvertraglich vereinbart werden, dass dieser die Beteiligung eines Gesellschafters bei dessen Tod unmittelbar erwirbt. 163 Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel Beim Tod des Gesellschafters . . . geht dessen Mitgliedschaft auf seinen Sohn . . ., der diesen Vertrag als zukünftiger Gesellschafter neben den übrigen Gesellschaftern zur Begründung seines unmittelbaren Eintritts kraft Rechtsgeschäft unter Lebenden mitunterzeichnet, über.

3. Rechtsfolgen der lebzeitigen Nachfolgeregelungen a) Eintrittsklauseln 952

Bei der Eintrittsklausel handelt es sich nicht um eine Verfügung von Todes wegen. Vielmehr begründet die Eintrittsklausel einen schuldrechtlichen Anspruch des Begünstigten auf Aufnahme in die Gesellschaft, also ein unter Lebenden auf den Todesfall begründetes Recht außerhalb des Erbrechts. Der Eintritt in die Gesellschaft erfolgt nicht automatisch, sondern durch Aufnahme des neuen Gesellschafters zu den Bedingungen der Mitgliedschaft des Verstorbenen. Die Mitgliedschaft wächst also vorübergehend den übrigen Gesellschaftern zu. Abfindungsansprüche gegen die Gesellschaft sind denkbar, wenn der Eintrittsberechtigte von seinem Eintrittsrecht keinen Gebrauch macht. Der Vertrag sollte deshalb zusätzlich Abfindungsausschlüsse und eine Frist zur Ausübung des Eintrittsrechts vorsehen. 368

§ 4 Die Vererbung von Gesellschaftsbeteiligungen

Pflichtteilsergänzungsansprüche gegen den Erben oder eintretenden Gesellschafter nach §§ 2325, 2329 BGB sind möglich, wenn das Eintrittsrecht unentgeltlich erworben wurde. Für den Beginn der Zehnjahresfrist des § 2325 BGB ist vom Todestag auszugehen.1

953

b) Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklauseln Bei ihnen handelt es sich um gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen, also 954 Rechtsgeschäfte unter Lebenden außerhalb der erbrechtlichen Nachfolge. Wegen des Verbots von Verfügungen zugunsten Dritter und Verträgen zu Lasten Dritter2 muss der Nachfolger an der Vereinbarung beteiligt werden. Für den so seine Nachfolge regelnden Gesellschafter und die Gesellschaft tritt damit eine rechtsgeschäftliche Bindung zugunsten des Nachfolgers ein, die zu bedenken ist. Bei der rechtsgeschäftlichen Nachfolgeklausel wird der Wert der Mitgliedschaft durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf den Todesfall, das nicht der Form des § 2301 BGB unterliegt, am Nachlass vorbeigesteuert. Abfindungsansprüche weichender Erben gegen die Gesellschaft sind deshalb ausgeschlossen. Ist der Nachfolger gleichzeitig gesetzlicher Erbe, so kann er gem. § 2050 BGB zur Ausgleichung verpflichtet sein. Sonst verbleiben den weichenden Pflichtteilsberechtigten nur Pflichtteilsergänzungsansprüche gegen die Erben nach § 2325 BGB oder subsidiär gegen den Nachfolger gem. § 2329 BGB. Sofern sich alle Gesellschafter gegenseitig zur Übertragung verpflichtet haben, entfällt bereits die Unentgeltlichkeit.

III. Die Vererbung des Kommanditanteils3 Nach § 177 HGB wird in die KG beim Tod eines Kommanditisten mangels 955 abweichender vertraglicher Regelung mit dessen Erben fortgesetzt. Die Mitgliedschaft des Kommanditisten ist also frei vererblich. Im Nach h.L.4 geht der Kommanditanteil bei mehreren Miterben entsprechend der Rechtslage bei der Nachfolge in die Mitgliedschaft eines persönlich haftenden Gesellschafters auf die mehreren Miterben nicht in Erbengemeinschaft, sondern nach den Grundsätzen der erbrechtlichen Sonderrechtsnachfolge unmittelbar geteilt über. Der Gesellschaftsvertrag kann die Vererblichkeit des Kommanditanteils 956 ausschließen oder einschränken. Unter Beachtung des unterschiedlichen dogmatischen Ausgangspunktes können alle Nachfolgerregelungen verwirklicht werden, die auch bei der Regelung der Vererbung oder lebzeitig geregelten Nachfolge hinsichtlich der Beteiligung des persönlich haftenden Gesellschafters möglich sind. Wie bei der Beteiligung des Komplementärs sind auch bei der Beteiligung des Kommanditisten qualifizierte erbrechtliche 1 2 3 4

H.L., vgl. Staudinger/Ferid/Cieslar § 2325 BGB Rn. 28. BGHZ 68, 231. Ivo ZEV 2006, 302. BGHZ 58, 316, 317; Baumbach/Hopt, 33. Aufl. 2008, § 177 HGB Rn. 3; v. Gerkan in Röhricht/Graf von Westphalen, 3. Aufl. 2008, § 177 HGB Rn. 6.

369

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

Nachfolgeklauseln, rechtsgeschäftliche Nachfolgeklauseln und Eintrittsrechte im Sinne von Verträgen zugunsten Dritter auf den Todesfall möglich. 957

So kann bestimmt werden, dass die Gesellschaft allein unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt werden soll. Auch die Zulassung lediglich einzelner Erben oder einzelner Gruppen von Erben im Sinne der qualifizierten Nachfolge ist möglich. Die Regelung besteht hier nicht wie beim persönlich haftenden Gesellschafter in der beschränkten Zulassung, sondern im Ausschluss der Vererblichkeit für nicht nachfolgeberechtigte Erben.

958

Da der Gesellschaftsvertrag auch die Vererblichkeit der KomplementärBeteiligung vorsehen kann, gleichzeitig aber die Vererblichkeit der Kommanditisten-Beteiligung ausschließen kann, ist hier auf eine präzise Klauselformulierung zu achten. Im Regelfall wird man hier eine parallele Vererbungsregelung vorsehen. 164 Qualifizierte Nachfolgeklausel bei der KG Beim Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters wird die Gesellschaft mit den Abkömmlingen des verstorbenen Gesellschafters fortgesetzt, die dieser durch letztwillige Verfügung bestimmt. Beim Tod eines Kommanditisten sind ebenfalls nur die Erben nachfolgeberechtigt, die Abkömmlinge des verstorbenen Kommanditisten sind und von diesem durch letztwillige Verfügung als Nachfolger in den Kommanditanteil bestimmt wurden. Es gelten im Übrigen die Rechtsprechungsgrundsätze über die erbrechtliche Sondernachfolge in Personengesellschaftsanteile.

959

In der Praxis anzutreffen sind weiter Vertreterklauseln des Inhalts, dass mehrere Nachfolger eines Kommanditisten ihre Rechte nur gemeinschaftlich durch einen von ihnen zu bestimmenden Vertreter ausüben dürfen. Weiterhin kann vorgesehen werden, dass Kommanditisten, deren Beteiligung einen bestimmten Kapitalbetrag nicht mehr erreicht, aus der Gesellschaft gegen Entgelt ausscheiden oder ihre Splitteranteile an andere Gesellschafter abtreten müssen.

IV. Die Vererbung des GmbH-Anteils1 960

Die Geschäftsanteile der Gesellschafter einer GmbH sind nach der gesetzlichen Regel des § 15 Abs. 1 GmbHG frei vererblich. Anders als beim Kommanditanteil kann die Vererblichkeit durch die Satzung jedoch nicht ausgeschlossen werden.2 Mehrere Erben erwerben einen Geschäftsanteil in Erbengemeinschaft. Eine Sondererbfolge in den GmbH-Anteil findet nicht statt. Mehrere Miterben können ihre Gesellschafterrechte nach § 18 Abs. 1 1 Ivo ZEV 2006, 252. 2 Allgemeine Meinung, vgl. nur Scholz/Winter/Seibt, 10. Aufl. 2006, § 15 GmbHG Rn. 27 m.w.N.

370

§ 4 Die Vererbung von Gesellschaftsbeteiligungen

GmbHG nur gemeinschaftlich ausüben. Sie müssen also entweder alle gemeinsam auftreten oder sich durch einen oder mehrere gemeinsam bestellte Vertreter vertreten lassen. Ein solcher gemeinsamer Vertreter ist auch der Testamentsvollstrecker. Bei satzungsmäßigen Sonderrechten einzelner Gesellschafter wie etwa 961 Mehrstimmrechten, erhöhten Gewinnanteilen, persönlichen Kündigungsrechten oder persönliche Geschäftsführungsbefugnissen, hat der Gesellschaftsvertrag die Vererblichkeit ausdrücklich zu bestimmen. Mangels solcher Bestimmung sind derartige Sonderrechte als höchstpersönliche Rechte im Zweifel unvererblich. Die Satzung kann die freie Vererblichkeit der Geschäftsanteile der GmbH 962 gem. § 15 Abs. 1 GmbHG auch nicht einschränken. Insbesondere kann die Vererbung nicht an eine Genehmigung der Gesellschaft oder der Gesellschafter geknüpft werden. Jedoch können gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen darüber getroffen werden, ob und unter welchen Bedingungen die Erben nach dem erbrechtlichen Erwerb den Geschäftsanteil behalten dürfen. Es kann also nicht verhindert werden, dass der Geschäftsanteil den Erben anfällt. Nach dem Anfall können die Erben jedoch Beschränkungen unterworfen werden. Die Satzung kann durch Abtretungsverpflichtungen und Einziehungsbefugnisse erreichen, dass im Ergebnis nur bestimmte Personen, etwa nur Abkömmlinge, den Anteil behalten dürfen.1 Soll nur einer von mehreren Miterben Gesellschafter der GmbH werden, so 963 hat dies der Erblasser testamentarisch durch Vermächtnis oder Teilungsanordnung zu regeln. Der Erwerb des GmbH-Anteils durch den als Nachfolger vorgesehenen Erben bedarf dann der in notarieller Form zu erklärenden rechtsgeschäftlichen Abtretung des Geschäftsanteils von der Erbengemeinschaft auf den vorgesehenen Nachfolger, § 15 GmbHG. Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass die Veräußerung von Geschäftsanteilen der Genehmigung der Gesellschaft oder der Gesellschafter bedarf, so gilt dies auch für diesen Fall. Ist bei einem Vermächtnis die Genehmigung ohne Schuld des verpflichtenden Erben nicht zu erreichen, so wird der Erbe von seiner Verpflichtung nach § 275 BGB frei. Will also der Erblasser sicherstellen, dass der Geschäftsanteil auch tatsächlich an den von ihm vorgesehenen Nachfolger anfallen kann, so hat er schon zu Lebzeiten die Zustimmung der Gesellschafter zu der von ihm beabsichtigten Zuweisung zu erwirken. Auch die Satzung kann die Fälle der Vermächtniserfüllung oder Erbauseinandersetzung von der Genehmigungspflicht ausnehmen. 165 Vererbungsklausel in der GmbH-Satzung Beim Tod eines Gesellschafters können nur die Erben in der Gesellschaft verbleiben, die Abkömmlinge des verstorbenen Gesellschafters sind. Werden Personen, die nicht Abkömmlinge des verstorbenen Gesellschafters 1 Dazu Langenfeld, GmbH-Vertragspraxis, 6. Aufl. 2009, Rn. 211 ff.

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

sind, Erben oder Miterben, so kann der Geschäftsanteil insgesamt eingezogen werden. Statt der Einziehung kann die Gesellschaft verlangen, dass der Anteil ganz oder geteilt an die Gesellschaft selbst, an einen oder mehrere Gesellschafter oder an einen Dritten abgetreten wird. Die Zuwendung eines Geschäftsanteils an Abkömmlinge im Wege des Vermächtnisses bedarf nicht der Zustimmung der Gesellschafter oder der Gesellschaft.

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§ 5 Die Bestimmung des Unternehmensnachfolgers durch Dritte I. Die materielle Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung Nach § 2064 BGB kann der Erblasser ein Testament nur persönlich errichten. 964 Diese förmliche Höchstpersönlichkeit ergänzt § 2065 BGB durch den Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit.1 Danach kann der Erblasser die Bestimmung über die Geltung seiner letztwilligen Verfügung nicht einem anderen überlassen, § 2065 Abs. 1 BGB. Weiterhin kann er nach § 2065 Abs. 2 BGB die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstands der Zuwendung ebenfalls nicht einem anderen überlassen. Die Testierfreiheit in Abweichung von der gesetzlichen Erbfolge soll nur dann zuerkannt und geschützt werden, wenn der Erblasser sowohl in der Form wie im Inhalt Urheber der letztwilligen Verfügung ist. Das grundsätzliche Fremdbestimmungsverbot des § 2065 Abs. 2 BGB gilt sowohl für die Erbenbestimmung wie für die Bestimmung des Vermächtnisnehmers.2 Aus der Entstehungsgeschichte lässt sich nachweisen, dass dieses Fremdbestimmungsverbot eher den Charakter einer Kompromisslösung denn den eines ehernen Verbots hat.3 Dies ist für die Beurteilung der nachfolgend dargestellten kautelarjuristischen Lösungen wichtig.4

II. Notwendige Einschränkungen der materiellen Höchstpersönlichkeit Bei besonders gelagerten Fallgruppen im Bereich der letztwilligen Unterneh- 965 mensnachfolge, des Geschiedenentestaments und der belohnenden letztwilligen Verfügung besteht ein legitimes Bedürfnis für die Drittbestimmung des Zuwendungsempfängers.5 Der Erblasser verfolgt hier anerkennenswerte Ziele, eine verwerfliche Umgehung des Höchstpersönlichkeitsgrundsatzes liegt ihm fern. Er will nicht infolge von Unentschlossenheit eine ihm selbst mögliche Entscheidung auf einen anderen verlagern,6 sondern ist im Gegenteil zu einer Regelung entschlossen, die er aber nur unter Einbeziehung eines anderen treffen kann. Der § 2065 Abs. 2 BGB verhindert oder erschwert in diesen Fällen eine wünschenswerte Lösung. Neben der Bestimmung des 1 Zu den rechtstheoretischen und dogmatischen Grundlagen des Prinzips der materiellen Höchstpersönlichkeit unter dem Gesichtspunkt der Drittbestimmung des Unternehmensnachfolge-Erben vgl. Goebel DNotZ 2004, 101. 2 Zu gesetzlichen Fremdbestimmungsmöglichkeiten beim Vermächtnis siehe Rn. 472 ff. 3 Helms ZEV 2007, 1. 4 Vgl. Prot. V S. 20 und 28 zum praktischen Bedürfnis als Rechtfertigung der Ausnahmeregelung des § 2151 Abs. 1 BGB. 5 Keim FamRZ 2003, 137; Helms ZEV 2007, 1. 6 Zur Unentschlossenheit als Kriterium für eine unzulässige Fremdbestimmung BGHZ 15, 199, 201 = DNotZ 1955, 402.

373

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

Unternehmensnachfolgers durch eine Vertrauensperson sind dies die Belohnungsfälle, in denen der Erblasser die ihm noch nicht bekannte Pflegeperson bedenken will und die Falle des Geschiedenentestaments, bei denen der geschiedene Ehegatte als Erbe oder Pflichtteilsberechtigter am Nachlass des gemeinsamen Kindes ausgeschaltet werden soll, ohne dass dadurch die Testierfreiheit des Kindes eingeschränkt wird. 966

Bei der Bestimmung des Unternehmensnachfolgers geht es in der zentralen Fallgruppe des frühzeitigen Unternehmertestaments darum, dass der Unternehmer eine wesentlich jüngere Frau und kleine Kinder hat, und der Frau als Vorerbin die Möglichkeit gegeben werden soll, den Unternehmensnachfolger-Erben aus dem Kreis der Kinder zu bestimmen. Es besteht Einigkeit darüber, dass die Kautelarpraxis hier gangbare Lösungen anbieten muss.

III. Die Rechtsprechung: Fremdbezeichnung statt Fremdbestimmung? 967

Bei der Bestimmung des Unternehmensnachfolgers durch eine Vertrauenspersonen hat das Reichsgericht es für zulässig erachtet, dass der Erbe aus einem begrenzten Kreis von Personen nach bestimmten sachlichen Gesichtspunkten von einem Dritten ausgewählt werden kann, sofern nur der Personenkreis so eng begrenzt ist und die Gesichtspunkte für die Auswahl so genau festgelegt sind, dass für eine Willkür des Dritten kein Raum bleibt. Dabei muss die Entscheidung lediglich auf dessen Urteil über das Vorliegen der Voraussetzungen abgestellt sein, selbst wenn dieses ein Werturteil darstellt oder ein solches einschließt.1 Nach der engeren Auffassung des BGH2 soll der Erblasser dem Dritten nicht die Bestimmung, sondern nur die Bezeichnung der Person des Bedachten überlassen können. Dies setzt voraus, dass der Erblasser Angaben gemacht hat, die es jeder mit genügender Sachkunde ausgestatteten Person ermöglichen, den Bedachten zu bezeichnen, ohne dass das eigene Ermessen des Dritten dabei bestimmend oder mitbestimmend ist. Die Auffassung des BGH erlaubt im Ergebnis die Drittbestimmung des Unternehmensnachfolgers, die immer mit Wertungen verbunden sein muss, nicht.3

968

Es wird deshalb zunehmend4 empfohlen, der Auffassung des Reichsgerichts zu folgen. Die sich diese Meinung möglicherweise auch beim BGH durchsetzt, hatte sich die Kautelarpraxis mit Lösungen zu behelfen, die dogmatisch auf einer Unterscheidung zwischen der unmittelbaren Bestimmung 1 RGZ 159, 296, 299 „Rittergut“. 2 BGHZ 15, 199, 202; Zweifel daran, ob der BGH in diesem Urteil gegenüber der Rittergut-Entscheidung des Reichsgerichts eine radikale Kurswendung vollzog, bei Helms ZEV 2007, 1, 2. 3 Vgl. BayObLG MittBayNot 2004, 450 zur Unwirksamkeit der Klausel: „Der Vorerbe ist berechtigt, aus unseren Abkömmlingen gegen diejenigen auszuwählen als Nacherben, der am geeignetsten für die Erhaltung und Bewirtschaftung des Grundbesitzes ist“. 4 So von Keim FamRZ 2003, 138 und Goebel DNotZ 2004, 117.

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§ 5 Die Bestimmung des Unternehmensnachfolgers durch Dritte

des Erblassers und der lediglich mittelbaren Bestimmung des Dritten beruhen.1

IV. Die Kautelarpraxis: Eigenbestimmung unter Instrumentalisierung der Vertrauensperson 1. Ausgangspunkt Vor- und Nacherbfolge Die Kautelarpraxis ist bemüht, dem Erblasser die grundlegende Entschei- 969 dung hinsichtlich der Erbenbestimmung vorzubehalten und doch im Ergebnis eine eingeschränkte Auswahlbefugnis der Vertrauensperson im Sinne einer Einschränkung der vorgegebenen Erbenmehrheit auf einen einzelnen Erben als Unternehmensnachfolger zu ermöglichen. Instrumente hierzu sind einerseits die bei der Anordnung von Nacherbschaft grundsätzlich zulässige auflösende Bedingung, sowie andererseits die Nacherbenbestimmung nach Maßgabe der eigenen Verfügung des Vorerben über sein nicht der Nacherbfolge unterliegendes Vermögen. In beiden Fällen wird dem Vorerben nicht die Befugnis zur Bestimmung des Nacherben übertragen, sondern der Erblasser bestimmt den Inhalt seiner letztwilligen Verfügung selbst unter gezielter Instrumentalisierung des Verhaltens des Vorerben. Ausgangspunkt der in der Literatur erörterten Lösungen ist ein Vor- und 970 Nacherbentestament des Erblassers, bei dem die Ehefrau zur Vorerbin und die Abkömmlinge zur Nacherben eingesetzt werden. Der Ehegatte als Vorerbe erhält im Ergebnis die Möglichkeit, den Unternehmensnachfolger aus dem Kreis der Abkömmlinge auszuwählen. Entsprechend der Anordnung des Erblassers erreicht der Ehegatte als Vertrauensperson dieses Ergebnis entweder durch Beseitigung der Nacherbfolge durch eigene letztwillige Verfügung und Vererbung des Unternehmens als Gegenstand ihres eigenen Vermögens oder durch Einschränkung des Kreises der Nacherben auf den Abkömmling, den er selbst zu seinem eigenen Erben einsetzt. 2. Die Bedingungslösung Bei der Bedingungslösung ordnet der Unternehmer-Erblasser Vorerbfolge zu- 971 gunsten des Ehegatten und Nacherbfolge zugunsten der Abkömmlinge an, stellt aber die Anordnung der Nacherbfolge unter die auflösende Bedingung, dass der Vorerbe einen der Abkömmlinge zu seinem Alleinerben einsetzt. Hierdurch erbt dieser Abkömmling das Unternehmen nicht vom Unternehmer, sondern von dessen Ehegatten, der seinerseits durch die Errichtung der entsprechenden letztwilligen Verfügung rückwirkend alleiniger Vollerbe des Unternehmers wird. Die Gestaltung wird allgemein als zulässig angesehen.2 Die für letztwillige Verfügungen in §§ 2074 und 2075 ausdrücklich vorgesehene aufschiebende 1 Zu dieser Unterscheidung Ivo DNotZ 1992, 261. 2 RGZ 95, 278; BGHZ 2, 35; 15, 199; OLG Hamm ZEV 2000, 197; Staudinger/Otte § 2065 BGB Rn. 19; Palandt/Edenhofer § 2065 BGB Rn. 18, 100.

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

oder auflösende Bedingung ist nach allgemeiner Ansicht auch als PotestativBedingung in der Form zulässig, dass der Eintritt der Bedingung allein von dem Willen des Bedachten oder eines Dritten abhängt.1 166 Testament des Unternehmers, Bedingungslösung Ich setze meine Ehefrau zu meiner alleinigen Erben ein. Sie ist befreite Vorerbin. Nacherben auf den Tod der Vorerbin sind meine dann lebenden Abkömmlinge, mehrere Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Derzeit sind dies meine Söhne . . . und . . . und meine Tochter . . . Die Anordnung von Nacherbfolge ist auflösend bedingt. Sie entfällt mit der Wirkung, dass meine Ehefrau unbeschränkte Alleinerbin ist, dadurch, dass meine Ehefrau in einer eigenen letztwilligen Verfügung einen meiner Abkömmlinge zu ihrem Alleinerben einsetzt oder dadurch, dass meine Ehefrau mein derzeit unter der Firma . . . betriebenes Unternehmen auf einen Abkömmling überträgt oder liquidiert oder veräußert.

167 Testament des Unternehmer-Ehegatten, Bedingungslösung Mein verstorbener Ehemann hat mich testamentarisch zur alleinigen Vorerbin und seine Abkömmlinge zu Nacherben auf meinen Tod eingesetzt. Die Anordnung von Nacherbfolge ist dadurch auflösend bedingt, dass ich einen der Abkömmlinge zu meinem eigenen Alleinerben einsetzte. Dementsprechend setze ich hiermit den gemeinsamen Sohn . . . zu meinem Alleinerben ein. Dem Sohn . . . und der Tochter . . . setze ich die folgenden Vermächtnisse aus: (Bezeichnung der Vermächtnisse).

3. Die Maßgabelösung 973

Bei der Maßgabelösung setzt der Unternehmer-Erblasser die Personen zu Nacherben ein, die der Vorerbe zu seinem eigenen Erben bestimmt.

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Die auch als „Dieterle-Klausel“2 bezeichnete Gestaltung ist in ihrer Zulässigkeit umstritten. Die überwiegende Literatur3 hält sie für zulässig. Zur Be-

1 Motive V S. 30, allgemeine Meinung. 2 Dieterle BWNotZ 1971, 14, 17; ausführlich zur Dieterle-Klausel Rn. 746 ff. 3 Nieder ZEV 1994, 156, 158; Lange/Kuchinke § 27 I 6b; v. Lübtow, Band I, S. 143; Staudinger/Otte § 2065 BGB Rn. 16; Palandt/Edenhofer § 2065 BGB Rn. 7; Busse MittRhNotK 1998, 225, 232; a.A. Voit in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament, vor § 2229 BGB Rn. 24; kritisch Wagner ZEV 1997, 369, 370.

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§ 5 Die Bestimmung des Unternehmensnachfolgers durch Dritte

gründung wird angeführt, dass bei ihr der Erblasser selbst den Nacherben hinreichend genau bestimmt hat, indem er das eigene Testament des Vorerben für maßgeblich erklärt hat. Dieses Testament des Vorerben seinerseits regelt nicht unmittelbar die Nacherbfolge nach dem Erblasser, sondern die eigene Erbfolge. Die Konkretisierung der Nacherbfolge nach dem Erblasser erfolgt nicht unmittelbar durch den Vorerben unter Ausschaltung des Erblasserwillens, sondern lediglich mittelbar.1 Die Maßgabelösung wurde zuletzt durch eine Entscheidung des OLG Frank- 975 furt/Main in Frage gestellt.2 Der Entscheidung wird zu Recht oberflächliche Argumentation, fehlende Begründung und unvollständige bzw. falsche Literaturauswertung vorgeworfen.3 Sie sollte deshalb vernachlässigt werden. 168 Testament des Unternehmers, Maßgabelösung Ich setze meine Ehefrau zu meiner alleinigen Erben ein. Sie ist befreite Vorerbin. Nacherben auf den Tod der Vorerbin sind die Personen, die meine Ehefrau durch letztwillige Verfügung zu ihren eigenen Erben einsetzt.

169 Testament des Ehegatten, Maßgabelösung Zu meinem Alleinerben setze ich meinen Sohn . . . ein. Meinem Sohn . . . und meiner Tochter . . . setze ich die folgenden Vermächtnisse aus: (Beschreibung der Vermächtnisse).

4. Die Kombinationslösung Frank4 schlägt eine Verbindung der Bedingungslösung mit der Maßgabelösung vor,5 die von der Akzeptanz der Bedingungslösung getragen sein soll. 170 Testament des Unternehmers, Kombinationslösung Ich setze meine Ehefrau zu meiner alleinigen Erbin ein. Sie ist befreite Vorerbin. Nacherben auf den Tod der Vorerbin sind meine dann lebenden Abkömmlinge, mehrere Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Derzeit sind dies meine Söhne . . . und . . . und meine Tochter . . . Die

1 Ivo DNotZ 2002, 250. 2 OLG Frankfurt/Main ZEV 2001, 316 mit Anm. Otte = FamRZ 2000, 1667 = DNotZ 2001, 145 mit Anm. Kanzleiter. 3 Ivo DNotZ 2002, 250. 4 Frank MittBayNo 1987, 231, 235. 5 Zustimmend Keim FamRZ 2003, 140.

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

Einsetzung zu Nacherben ist auflösend bedingt. Sie entfällt für den Abkömmling, den meine Ehefrau nicht testamentarisch zu ihrem eigenen Erben bestimmt hat.

5. Vermächtnislösungen 977

Das Verbot der Drittbestimmung des Zuwendungsempfängers nach § 2065 Abs. 2 BGB in gilt sowohl für Erbeinsetzungen wie für Vermächtnisse. Im Bereich der Vermächtnisse gibt das Gesetz selbst Ausnahmeregelungen vor. Nach § 2151 Abs. 1 BGB kann der Erblasser mehrere Personen mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von ihnen das Vermächtnis erhalten soll. Entsprechend regelt § 2152 das Wahlvermächtnis. Nach § 2153 BGB kann der Erblasser die Verteilung des Vermächtnisgegenstandes unter mehreren Bedachten einem anderen überlassen. Nach § 2154 BGB kann dem Beschwerten oder einem Dritten die Auswahl unter mehreren vom Erblasser angegebenen Gegenständen übertragen werden. Schließlich kann bei Vermächtnissen, deren Zweck vom Erblasser bestimmt ist, die Bestimmung der Leistung dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen werden, § 2156 BGB.

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In Verbindung mit den Möglichkeiten der Regelung des Anfalls und der Fälligkeit ergibt sich so, dass der Unternehmer seiner Ehefrau als der mit dem Vermächtnis beschwerten Person die Möglichkeit geben kann, das Unternehmen im Wege der Vermächtniserfüllung dem von ihr aus dem Kreis der Abkömmlinge ausgesuchten Unternehmensnachfolger zukommen zu lassen.1 171 Testament des Unternehmers, Vermächtnislösung Zu meiner alleinigen und unbeschränkten Erbin setze ich meine Ehefrau . . . ein. Einem der bei meinem Tod lebenden Kinder – es sind dies derzeit die Söhne . . . und . . . und die Tochter . . . – setze ich mein derzeit unter der Firma . . . betriebenes Einzelunternehmen mit allem zum Unternehmen gehörenden Betriebsvermögen, insbesondere dem Sonderbetriebsvermögen, als Vermächtnis aus. Meine Ehefrau ist berechtigt, die zum Unternehmen gehörenden Gegenstände genau zu bezeichnen. Ich bitte sie, diese Bezeichnung so vorzunehmen, dass steuerliche Nachteile, insbesondere Veräußerungsgewinne, nicht entstehen. Weiterhin bitte ich meine Ehefrau, unter den Abkömmlingen denjenigen als Vermächtnisnehmer zu bestimmen, der zur Fortführung des Unternehmens nach ihrer Einschätzung geeignet ist. Das Vermächtnis fällt zu dem Zeitpunkt an, zu dem meine Ehefrau diese Bestimmung vornimmt. Hat meine Ehefrau die Bestimmung bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres des jüngsten der vorbezeichneten Kinder 1 MünchKomm/Schlichting § 2151 BGB Rn. 7; Staudinger/Otte § 2151 BGB Rn. 2; N. Mayer ZEV 1995, 247, 248; Helms ZEV 2007, 1, 5.

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§ 5 Die Bestimmung des Unternehmensnachfolgers durch Dritte

nicht vorgenommen, so entfällt das Vermächtnis. Das Vermächtnis entfällt ebenfalls, wenn meine Ehefrau das Einzelunternehmen bis zum vorbezeichneten Zeitpunkt liquidiert oder an Dritte veräußert.

V. Praktische Empfehlung Jede der vorbezeichneten Gestaltungen hat ihre Vor- und Nachteile. Zu den 979 allen Lösungen gemeinsamen Nachteilen gehört, dass sie Vertrauen zum Ehegatten voraussetzen. Insbesondere bei großem Altersunterschied der Ehegatten kann die weitere Lebensplanung etwa der wesentlich jüngeren Ehefrau mit dem Wunsch des Erblassers kollidieren, dass die rechtlich relevanten Verhaltensweisen des überlebenden Ehegatten sich lediglich am Wohl des Unternehmens und der Kinder ausrichten. Zu den Nachteilen der Erbenbestimmungslösungen gehören die starren Strukturen der Vor- und Nacherbschaft und das Erfordernis gezielter letztwilliger Verfügungen des überlebenden Ehegatten. Hier ist die Vermächtnislösung wesentlich elastischer. Ihr dürfte im Regelfall gegenüber den anderen Lösungen der Vorzug zu geben sein. Vor allem erspart sie dem überlebenden Ehegatten die Errichtung eines eigenen inhaltlich vorbestimmten Testaments und ermöglicht ihm über die Bestimmung des Anfalls des Vermächtnisses die Wahl des geeigneten Zeitpunktes für den Übergang des Unternehmens.

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§ 6 Abfindung und Versorgung des Ehegatten und sonstiger weichender Erben I. Grundsätze 980

Neben der vorrangigen Gestaltung der letztwilligen Unternehmensnachfolge ist zu regeln, wie die Familienangehörigen, die nicht Unternehmensnachfolger werden sollen, versorgt oder abgefunden werden. Der Versorgungsgedanke steht beim Unternehmer-Ehegatten im Vordergrund, während die weichenden Abkömmlinge nur dann zu versorgen sind, wenn sie noch keine Berufsausbildung haben oder sich wegen Krankheit oder Behinderung nicht selbst versorgen können. Die anderen Abkömmlinge sind gleichzustellen oder zumindest in Höhe der Pflichtteile abzufinden.

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Ideal ist es, wenn für die Versorgung und Abfindung genügend Vermögen außerhalb des Betriebsvermögens zur Verfügung steht. Eine Verwendung von Betriebsvermögen führt zur Gefahr von steuerpflichtigen Entnahmen und zur Schwächung des Betriebes. Zur Versorgung geeignet sind Renten. Sie sind die praxishäufigste Gestaltung. Seltener sind Nießbrauchslösungen, etwa in der Form des Ertragsnießbrauchs. Weiter sind möglich die Beteiligung am Unternehmen oder der Mitgliedschaften in der Form der Unterbeteiligung oder der stillen Gesellschaft.

II. Grundstücksnießbrauch 982

Das Nießbrauchsvermächtnis für den Ehegatten ist dann eine erwägenswerte Möglichkeit, wenn der Nießbrauch zu Lasten eines Grundstücks des Privatvermögens bestellt werden kann. Sobald der Nießbrauch an einem Grundstück des Betriebsvermögens bestellt wird, ergeben sich steuerliche Probleme. Stellt der Nießbrauchsberechtigte das mit dem Nießbrauch belastete Wirtschaftsgut dem Betrieb wieder gegen Entgelt zur Verfügung, so liegt hierin ertragsteuerlich eine missbräuchliche, nicht anzuerkennende Gestaltung.1 Nutzt der Nießbrauchsberechtigte das Wirtschaftsgut anderweitig, so liegt eine Nutzungsentnahme vor. Der Zuwendungsnießbrauch an Gegenständen des Betriebsvermögens ist daher nicht empfehlenswert.

III. Nießbrauch am Unternehmen 983

Der Nießbrauch am gesamten Unternehmen wirft, obwohl ihn § 22 HGB voraussetzt, erhebliche zivilrechtliche und steuerliche Probleme auf. Der Nießbraucher wird Inhaber des Handelsgeschäfts und steuerlich Unternehmer. Er betreibt das Unternehmen auf eigene Rechnung und eigenes Risiko. Dies ist in den Versorgungsfällen nicht gewünscht. Der Unternehmensnießbrauch ist in einfach gelagerten Fällen eine Gestaltungsmöglichkeit für die 1 BFH BStBl. II 1991, 205.

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§ 6 Abfindung und Versorgung des Ehegatten

zeitweilige Fortführung des Unternehmens durch die Ehefrau, nicht jedoch für die Versorgung der Ehefrau, die nicht Unternehmer sein soll.

IV. Ertragsnießbrauch Zur Versorgung der Ehefrau grundsätzlich geeignet ist der Ertragsnieß- 984 brauch, der zwar dinglich an den einzelnen Unternehmensgegenständen bestellt wird, aber nur auf den Ertrag gerichtet ist. Der Nießbraucher ist von der Leitung des Unternehmens ausgeschlossen, trägt kein Haftungsrisiko und ist steuerlich nicht Mitunternehmer. Er hat gegen den Unternehmer einen schuldrechtlichen Anspruch auf den ihm zugewandten bestimmten Teil des Reingewinns des Unternehmens. Die Eignung zur Versorgung wird durch die Abhängigkeit vom Unternehmen beeinträchtigt, dies einmal dadurch, dass der Berechtigte bei schlechter Ertragslage des Unternehmens keine oder nicht ausreichende Bezüge erhält, zum Zweiten auch dadurch, dass der Unternehmer den Gewinn zu Lasten des Nießbrauchs verschleiern oder manipulieren kann. Es empfiehlt sich deshalb, einen Testamentsvollstrecker als Schiedsgutachter vorzusehen. 172 Ertragsnießbrauch am Unternehmen Meiner Ehefrau setze ich zur Aufstockung ihrer Altersversorgung als Vermächtnis den lebenslangen Nießbrauch an meiner Einzelfirma . . . als Ertragsnießbrauch in der Weise aus, dass sie zwanzig vom Hundert des dem Erben vor Steuern verbleibenden Gewinns des Unternehmens erhält, und zwar jeweils monatlich im Voraus nach Maßgabe der letzten Jahresbilanz. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Unternehmer und Nießbraucher ist auf Antrag eines Beteiligten von der Industrie- und Handelskammer ein Testamentsvollstrecker zu bestimmen, der dann als Schiedsgutachter verbindlich entscheidet. Dem Ehegatten kann auch ein Rentenwahlrecht gegeben werden. Die Höhe 985 der Rente kann, da der Versorgungszweck bestimmend ist, nach § 2156 BGB dem billigen Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten überlassen werden. Die Rentenhöhe bleibt so elastisch, ohne dass eine Wertsicherung nötig wäre. 173 Rentenwahlrecht bei Ertragsnießbrauch am Unternehmen Meine Ehefrau kann jederzeit durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Unternehmer auf den Nießbrauch verzichten und stattdessen eine monatlich im Voraus zahlbare, lebtägliche Rente verlangen, die es ihr ermöglicht, ihren Unterhalt im angemessenen Umfang zu bestreiten. Die Rente ist vom Unternehmer nach billigem Ermessen festzusetzen und im Bedarfsfall jeweils anzupassen. Bei Meinungsverschiedenheiten ist auf Antrag eines Be381

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

teiligten von der Industrie- und Handelskammer ein Testamentsvollstrecker zu bestimmen, der dann als Schiedsgutachter verbindlich entscheidet.

V. Schuldrechtliches Ertragsvermächtnis 986

Die beim Ertragsnießbrauch notwendige Bestellung des Nießbrauchs an den einzelnen Unternehmensgegenständen erspart das Vermächtnis eines rein schuldrechtlichen Anspruchs gegen den Unternehmer auf den teilweisen Reinertrag des Unternehmens. 174 Schuldrechtliches Ertragsvermächtnis am Unternehmen Meiner Ehefrau setzt ich als Vermächtnis den lebenslangen schuldrechtlichen Anspruch auf zwanzig von Hundert der Erträge meines Einzelunternehmens . . . aus. Die Auszahlung hat monatlich im Voraus nach Maßgabe der letzten Jahresbilanz zu erfolgen.

VI. Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen 987

Seit einem grundlegenden Urteil des BGH aus dem Jahre 19981 ist auch angesichts des Abspaltungsverbots die Zulässigkeit des vollen Nießbrauchs an Personengesellschaftsanteilen dann, wenn entweder alle Gesellschafter zustimmen oder wenn der Gesellschaftsvertrag die Nießbrauchsbestellung zulässt, grundsätzlich geklärt. Es bleiben aber die Probleme der Abgrenzung der Befugnisse von Gesellschafter und Nießbraucher, etwa hinsichtlich des Stimmrechts. Ertragsteuerlich wird der Nießbraucher neben dem Gesellschafter als Mitunternehmer angesehen. Zur reinen Versorgung ist deshalb wie beim Unternehmensnießbrauch der Vollnießbrauch ungeeignet. Es bleibt die Möglichkeit der Bestellung des Nießbrauchs als Ertragsnießbrauch an den vermögensrechtlichen Bezügen, den Gewinnansprüchen. 175 Nießbrauchsvermächtnis an den Erträgen der Mitgliedschaft Meiner Ehefrau vermache ich an meiner Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter der . . . den lebtäglichen Nießbrauch folgenden Inhalts: Der Nießbrauch besteht nur an den jährlichen Gewinnansprüchen und dem Auseinandersetzungsguthaben in Höhe von jeweils zwanzig vom Hundert. Diese Gewinnanteile können vom Nießbraucher verbraucht werden, ohne dass er bei Beendigung des Nießbrauchs zum Wertersatz verpflichtet ist. Der Nießbraucher hat keinerlei Stimm- und Verwaltungsrecht in der Gesellschaft. Der Gesellschafter darf beeinträchtigende Verfügungen über seine 1 BGH NJW 1999, 571 = ZEV 1999, 71 mit Anm. Lieber.

382

§ 6 Abfindung und Versorgung des Ehegatten

Beteiligung nur mit Zustimmung des Nießbrauchers vornehmen. Er ist gegenüber dem Nießbraucher verpflichtet, seine Mitwirkung an Gesellschafterbeschlüssen zu versagen, durch die nicht erforderliche Reserven gebildet werden.

VII. Nießbrauch am GmbH-Anteil Zur Versorgung der Ehefrau grundsätzlich geeignet ist das Vermächtnis ei- 988 nes Nießbrauchs oder Quotennießbrauchs an einem GmbH-Anteil. Es handelt sich um einen Rechtsnießbrauch, bei dem dem Nießbraucher nur die Vermögensrechte zustehen, dem Gesellschafter die Herrschafts- und Mitverwaltungsrechte des Geschäftsanteils. Seine Bestellung erfolgt in der Form des § 15 GmbHG. Steuerlich werden die ausgeschütteten Gewinne als Einkünfte aus Kapitalvermögen demjenigen zugerechnet, bei dem sie anfallen. 176 Nießbrauchsvermächtnis am GmbH-Anteil Ich bin seit der Gründung Inhaber eines voll einbezahlten Geschäftsanteils von Euro . . . an der . . . GmbH. Ich vermache meiner Ehefrau den lebenslangen Nießbrauch an diesem Geschäftsanteil. Die Gesellschafterrechte, insbesondere das Stimmrecht, verbleiben beim Gesellschafter. Er hat sich aller den Nießbrauch beeinträchtigenden Handlungen zu enthalten und ist der Nießbraucherin zur Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft verpflichtet. Der ausgeschüttete Gewinn steht anteilig der Nießbraucherin zu. Der Nießbrauch ist an einem etwa an die Stelle des Geschäftsanteils tretenden Abfindungsguthaben ebenfalls zu bestellen.

VIII. Rentenvermächtnis Zur Versorgung von Angehörigen, insbesondere der Ehefrau, kommt auch 989 das Vermächtnis einer Geldrente in Betracht. Hierdurch erhält der Berechtigte ein Rentenstammrecht nach § 759 BGB. Ihm entfließen die einzelnen Rentenansprüche als Rechtsfrüchte i.S.v. § 99 Abs. 2 BGB. Dingliche Sicherstellung durch die Eintragung einer Reallast i.S.v. § 1105 BGB auf einem geeigneten Grundstück kann zusätzlich erfolgen. Üblich ist die Wertsicherung der Rentenansprüche durch eine Anpassung an die Veränderung des Verbraucherpreisindex für Deutschland. Das Rentenvermächtnis sichert dem Berechtigten für die Dauer der Berechtigung wertgesicherte Geldansprüche. Diesen Vorteil steht auf der Seite des Verpflichteten das Risiko entgegen, diese Rente aus dem übergebenen Unternehmen nicht mehr erwirtschafteten zu können.

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

990

Das Jahressteuergesetz 20081 hat den steuerlichen Anwendungsbereich der Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen durch die Neufassung von § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG erheblich eingeschränkt. Als Sonderausgaben abzugsfähig – und vom Empfänger zu versteuern – sind nur noch Versorgungsleistungen im Zusammenhang mit der Übertragung eines Mitunternehmeranteils an einer wirtschaftlich tätigen Personengesellschaft, Versorgungsleistungen im Zusammenhang mit der Übertragung eines Betriebes oder Betriebsteils und Versorgungsleistungen im Zusammenhang mit der Übertragung eines mindestens 50 % betragenden Anteils an einer GmbH, wenn der Übergeber als Geschäftsführer tätig war und der Übernehmer diese Tätigkeit nach der Übertragung übernimmt. Die bisherige Unterscheidung zwischen Renten und dauernden Lasten wurde aufgegeben. Deshalb sind die bezeichneten Versorgungsrenten in voller Höhe abzugsfähig, aber auch in voller Höhe zu versteuern. Im Bereich der Versorgungsvermächtnisse ist damit auch die noch in der Vorauflage dieses Buches formulierte Unterscheidung zwischen Rentenvermächtnis und Vermächtnis einer dauernden Last entfallen. 177 Leibrentenvermächtnis Meiner Ehefrau vermache ich zur Aufstockung ihrer Altersversorgung eine lebenslange Leibrente. Es sind ihr monatlich im Voraus . . . Euro zu zahlen. Sollte sich der vom statistischen Bundesamt veröffentlichte Verbraucherpreisindex für Deutschland (. . . = 100) ab heute verändern, so verändert sich der zu zahlende Betrag im gleichen Verhältnis. Die Anpassung erfolgt erstmals beim Erbfall. Jede weitere Anpassung erfolgt in dem Monat, der dem Monat folgt, in dem sich die Rente gegenüber dem letzten Betrag um mehr als 10 % verändert hat. Rückwirkend können Änderungen nicht geltend gemacht werden. Der Erbe ist verpflichtet, sich auf Verlangen wegen der Zahlung der Rente der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Weitere Sicherheiten, insbesondere Reallast, können nicht verlangt werden.

IX. Stille Beteiligung oder Unterbeteiligung2 991

Steht für die Abfindung und Versorgung der Ehefrau, der Kinder oder anderer Verwandter neben dem Nachfolger nicht genügend Privatvermögen zur Verfügung, so bleibt, wenn betriebliche Versorgungsrechte nicht gewünscht sind, die Beteiligung dieser weichenden Erben am Firmenvermögen. In Betracht kommt hier einmal die Zuteilung von GmbH- und KG-Anteilen. Dadurch werden diese Verwandten auch nach außen hin Gesellschafter. Sie erhalten die vollen mit der Mitgliedschaft verbundenen Gesellschafterrech1 Jahressteuergesetz 2008 vom 20.12.2007, BGBl. I 2007, 3150. 2 Vgl. Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, 7. Aufl. 2010.

384

§ 6 Abfindung und Versorgung des Ehegatten

te, insbesondere das Stimmrecht. Die Firma spaltet sich insofern auf, wobei die Gefahr der weiteren Aufspaltung durch Erbgang besteht. Zur Vermeidung der vollen Gesellschafterstellung und Beteiligung der wei- 992 chenden Erben bietet sich an, diese als stille Gesellschafter an der Gesellschaft selbst oder als Unterbeteiligte an einer Mitgliedschaft zu beteiligen. Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung sind Innengesellschaften ohne Gesamthandsvermögen, die nach außen hin nicht in Erscheinung treten. Sie werden in der Praxis oft geheim gehalten. Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung unterscheiden sich hinsichtlich des 993 Gegenstandes der Beteiligung. Die stille Gesellschaft, §§ 230 ff. HGB, ist die Beteiligung am Handelsgeschäft eines anderen mit einer Einlage. Handelsgeschäft in diesem Sinne ist das Einzelhandelsgeschäft oder die Handelsgesellschaft insgesamt. Bei der Handelsgesellschaft muss der Vertrag über die stille Gesellschaft mit deren vertretungsberechtigten Organen, also mit der Handelsgesellschaft selbst geschlossen werden. Der stille Gesellschafter tritt hier in ein Gesellschaftsverhältnis zur Gesellschaft insgesamt ein. Im Unterschied zur stillen Gesellschaft wird bei der Unterbeteiligung das 994 Gesellschaftsverhältnis nicht mit der Gesellschaft selbst, sondern lediglich mit einem Gesellschafter geschlossen. Der Unterbeteiligte tritt hier nicht in ein Gesellschaftsverhältnis zur Gesellschaft, sondern lediglich zum einzelnen Gesellschafter ein. Gegenstand der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung ist nicht die Gesellschaft selbst, sondern lediglich der Gesellschaftsanteil des einzelnen Gesellschafters. Besteht Unterbeteiligung gegenüber mehreren Gesellschaftern, so liegen ebenso viele Unterbeteiligungsverhältnisse vor. Die Unterbeteiligung kann gegenüber der Gesellschaft selbst geheim gehalten werden. Hinsichtlich der rechtlichen Regeln und der Ausgestaltung bestehen keine weiteren Unterschiede zwischen stiller Gesellschaft und Unterbeteiligung. Für die Unterbeteiligung gelten die Regeln der stillen Gesellschaft. Deshalb werden im Folgenden diese Regeln der Einfachheit halber nur für die stille Gesellschaft dargestellt.

995

Bei der typischen stillen Gesellschaft und Unterbeteiligung ist der stille Ge- 996 sellschafter nur am Gewinn des Handelsgeschäftes beteiligt, nicht jedoch am Geschäftsvermögen, den stillen Reserven, dem Firmenwert und dem Veräußerungsgewinn von Anlagegütern. Bei der atypischen stillen Gesellschaft und Unterbeteiligung wird der stille 997 Gesellschafter auch an letzteren Vermögenswerten beteiligt, jedoch nur rechnerisch mit schuldrechtlicher Wirkung, nicht aber dinglich. Auch bei der atypischen stillen Gesellschaft oder Unterbeteiligung besteht also kein Gesamthandsvermögen. Es wird nur rechnerisch fingiert. Die Folge dieser unterschiedlichen Gestaltungen ist, dass der typische stille Gesellschafter bei Auflösung der Gesellschaft eine Forderung nur in Höhe seines buchmäßigen Guthabens aus Gewinn hat, der atypische stille Gesellschafter je385

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

doch den Anspruch auf das volle Auseinandersetzungsguthaben wie ein Gesellschafter auch, das durch Auseinandersetzungsbilanz zu ermitteln ist. 998

Ob der Erblasser die Form der typischen oder atypischen stillen Gesellschaft oder Unterbeteiligung wählt, hängt davon ab, wie stark er die Stellung des stillen Gesellschafters ausgestalten will. Die Stellung des typischen stillen Gesellschafters ähnelt in vielem der des Nießbrauchers. Insbesondere ist er an der Substanz des Unternehmens oder des Gesellschaftsanteils nicht beteiligt. Der atypische stille Gesellschafter dagegen ist an der Substanz rechnerisch beteiligt. Die Auseinandersetzung der atypischen stillen Gesellschaft ist wegen der erforderlichen Auseinandersetzungsbilanz mit allen Möglichkeiten von Streitpunkten hierin natürlich komplizierter und langwieriger als die Auseinandersetzung bei der typischen stillen Gesellschaft. Es wird hier für die Testamentsgestaltung auch darauf ankommen, wie lange die stille Gesellschaft bestehen soll und ob sie mit den Erben des stillen Gesellschafters fortgeführt werden soll.

999

Da die Abfindung des atypischen stillen Gesellschafters für den Nachfolger eine erhebliche geldliche Belastung und damit unter Umständen eine Gefahr für das Unternehmen insgesamt bedeuten kann, wird im Regelfall der Erblasser die typische stille Gesellschaft vorsehen wollen.

1000

Der typische stille Gesellschafter erzielt Einkünfte aus Kapitalvermögen, sein Gewinnanteil ist beim Außengesellschafter Betriebsausgabe. Dagegen sind der Außengesellschafter und der atypische stille Gesellschafter Mitunternehmer. 178 Vermächtnis einer stillen Beteiligung Meiner Ehefrau vermache ich die stille Beteiligung in Höhe eines Drittels des Stammkapitals der . . .-GmbH, die auf meinen Alleinerben übergeht. Die stille Gesellschaft endet mit der Wiederverheiratung oder dem Tod meiner Ehefrau. Vorher ist sie unkündbar. Die stille Gesellschafterin nimmt am Gewinn der Gesellschaft mit einem Drittel teil. Am Verlust ist sie nicht beteiligt. Bei Beendigung der stillen Gesellschaft durch Wiederverheiratung erhält sie den Nominalwert ihrer Beteiligung zuzüglich eines Aufschlages von 50 % und den anteiligen Gewinn. Bei Beendigung der stillen Gesellschaft durch den Tod fällt die Beteiligung an die Gesellschaft zurück, ohne dass den Erben hierfür eine Abfindung geschuldet wird. Meine Ehefrau ist berechtigt, auf den Jahresgewinn monatlich Vorschüsse in Höhe von 1/12 des auf sie fallenden letzten Jahresgewinnanteils zu verlangen. Sollte der Jahresgewinn der Gesellschaft im laufenden Jahr die Vorschüsse nicht decken, ist die stille Gesellschafterin nicht zur Rückzahlung verpflichtet.

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§ 6 Abfindung und Versorgung des Ehegatten

179 1001

Vermächtnis einer Unterbeteiligung Meiner Tochter vermache ich einen Betrag in Höhe der Hälfte meines Kommanditanteils an der . . .-GmbH & Co. Mit diesem Betrag hat sie mein Sohn, der mein Alleinerbe ist, als Unterbeteiligte in diesen Kommanditanteil aufzunehmen. Die Unterbeteiligung endet mit dem Tod des Kommanditisten nicht, wohl jedoch mit dem Tod der Unterbeteiligten. Sie besteht längstens bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres meiner Tochter und ist bis dahin unkündbar. Die Unterbeteiligte ist am vollen Wert des Kommanditanteils einschließlich der anteiligen stillen Reserven beteiligt. Bei Beendigung der Unterbeteiligung erhält die Unterbeteiligte den anteiligen Wert der Kommanditbeteiligung nach Maßgabe einer Auseinandersetzungsbilanz, die aufgrund der wirklichen Werte, jedoch ohne Firmenwert, aufzustellen ist. Die Abfindung ist innerhalb eines Jahres zinslos zu zahlen.

X. Beteiligung statt Abfindung Ein Modell der Beteiligung der weichenden Geschwister an der Unterneh- 1002 mensgesellschaft in den Fällen, in denen eine Abfindung aus Privatvermögen nicht möglich ist, wird bei der letztwilligen Gesellschaftsgründungsklausel dargestellt. Hierauf wird verwiesen.1

1 Vgl. Rn. 1054 ff.

387

§ 7 Testamentsvollstreckung im Unternehmensbereich I. Eignung der Testamentsvollstreckung 1003

Darüber, ob die Anordnung von Testamentsvollstreckung zur Erhaltung eines Unternehmens sinnvoll ist, besteht keine Einigkeit. Betriebswirtschaftlich ausgerichtete Autoren sind eher skeptisch bis hin zu der Empfehlung, die Liquidation des Unternehmens anzuordnen, wenn kein Familienangehöriger oder bewährter Mitarbeiter als vollverantwortlicher Nachfolger zur Verfügung steht. Juristen halten teilweise sogar die Dauervollstreckung durch ein Bankinstitut für empfehlenswert.

1004

Angesichts des für einen Unternehmer im heutigen Wirtschaftsleben unerlässlichen vollen Einsatzes der Person ist wohl eher Skepsis am Platz, wenn ein Unternehmen durch eine anderweitig beruflich beanspruchte Person oder gar die Angestellten einer Bank oder sonstigen Institution auf Dauer geführt werden soll. Die Anordnung von Testamentsvollstreckung im Unternehmensbereich kann deshalb regelmäßig nur eine Maßnahme im Vorfeld einer Nachfolgeregelung, etwa beim Testament des noch jungen Unternehmers, oder im Notfall, etwa beim Testament des plötzlich erkrankten Unternehmers, sein. Geplant und gezielt eingesetzt werden kann sie bei der Überbrückung von Zwischenzeiten, etwa bis zum Abschluss der Ausbildung eines bereits vorhandenen Nachfolgers. Dann sind aber auch sonstige vorbereitende Maßnahmen zu treffen, so die Herstellung einer die Testamentsvollstreckung ermöglichenden Unternehmensform und die Ausschaltung von Störfaktoren wie etwa von Pflichtteilsrechten weichender Erben. Die in der Literatur immer wieder erörterte Anordnung von Testamentsvollstreckung zur Erhaltung des Unternehmens gegen den Willen des oder der Erben ist jedenfalls keine erwägenswerte Gestaltung.

1005

Zu dieser wirtschaftlichen und persönlichen Problematik tritt die rechtliche Problematik der Testamentsvollstreckung am Einzelunternehmen oder der Beteiligung an einer Personengesellschaft hinzu, die im Folgenden dargestellt wird.

II. Testamentsvollstreckung über ein Einzelunternehmen 1. Unzulässigkeit der Testamentsvollstreckung über ein Einzelunternehmen 1006

Allein auf der Grundlage seines Amtes kann ein Testamentsvollstrecker ein Einzelunternehmen nicht betreiben. Dies ergibt sich aus der Unvereinbarkeit der Haftungsgrundsätze des Handelsrechts mit denen des Erbrechts. Der Inhaber eines Einzelunternehmens haftet für die im Rahmen des Unternehmens begründeten Verbindlichkeiten handelsrechtlich unbeschränkt und unbeschränkbar. Der Testamentsvollstrecker hingegen kann nach §§ 2206, 2207 BGB nur den Nachlass verpflichten. Er haftet für die kraft 388

§ 7 Testamentsvollstreckung im Unternehmensbereich

Amtes begründeten Verbindlichkeiten nicht persönlich. Durch die Zulassung der Testamentsvollstreckung über ein Einzelunternehmen würde also ein beschränkt haftendes Unternehmen geschaffen. Dies verbietet sich wegen des Vorrangs des Handelsrechts vor dem Erbrecht.1 In der Literatur wird weitergehend nicht gesehen oder nicht deutlich genug 1007 herausgearbeitet, dass der Grundsatz der Unzulässigkeit der Testamentsvollstreckung über ein Einzelunternehmen von seinem Zweck her der Einschränkung bedarf. Die Testamentsvollstreckung ist nur insoweit unzulässig, als sie zur dauerhaft beschränkten Haftung des Erben für die Geschäftsverbindlichkeiten führen würde. Geschäftsverbindlichkeiten entstehen durch den Betrieb des Handelsgeschäfts. Unzulässig ist damit der Betrieb des Handelsgeschäfts durch den Testamentsvollstrecker im Sinne einer Verwaltungsvollstreckung und nur dieser. Im Übrigen kann sich die Testamentsvollstreckung durchaus auch auf das Einzelunternehmen beziehen. Insbesondere unterliegt das Geschäftsvermögen als solches der Testamentsvollstreckung. Es geht beim Erbfall nicht etwa ohne die Beschränkungen der Testamentsvollstreckung als freies Vermögen auf den Erben über. Deshalb kann der Testamentsvollstrecker kraft Amtes im Sinne einer Abwicklungsvollstreckung2 – das Einzelunternehmen liquidieren, – das Einzelunternehmen veräußern, – das Einzelunternehmen in Erfüllung der Treuhandauflage des Erblassers auf sich selbst als Treuhänder übertragen, – das Einzelunternehmen dem als Vermächtnisnehmer eingesetzten Unternehmensnachfolger in Erfüllung des Vermächtnisses übertragen, – und das Einzelunternehmen in Erfüllung einer Formwechselauflage des Erblassers in eine andere Rechtsform überführen. Wenn zur Erfüllung dieser Aufgaben eine vorübergehende Weiterführung des Einzelunternehmens durch den Testamentsvollstrecker zur Vermeidung eines Wertverlustes oder zur Existenzsicherung erforderlich ist, ist diese als zulässig anzusehen, soweit sie sich auf eine kurze Übergangszeit beschränkt.3

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2. Kautelarjuristische Ersatzlösungen Die kautelarjuristische Verbindung der Testamentsvollstreckung mit der 1009 Fortführung des Einzelunternehmens kann nur so erfolgen, dass entweder 1 RGZ 132, 138, 144; BGHZ 12, 100. Es wird in der Literatur immer wieder versucht, entgegen dieser Auffassung die Möglichkeit einer echten TestamentsvollstreckerLösung zu begründen, vgl. Groll, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung, 3. Aufl. 2010, C IX Rn. 163 f. m.w.N. 2 Für die Zulässigkeit der Abwicklungsvollstreckung, die nicht auf Unternehmensfortführung ausgerichtet ist, vgl. Bamberger/Roth/J. Mayer § 2005 BGB Rn. 27; Staudinger/Reimann § 2205 BGB Rn. 91; Lange/Kuchinke § 31 V Fn. 174. 3 Soergel/Damrau § 2205 BGB Rn. 16.

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

der Testamentsvollstrecker oder der Erbe persönlich haftet. Soll der Testamentsvollstrecker als Inhaber des Unternehmens persönlich haften, so ist ihm das Unternehmen zu treuen Händen zu übertragen (Treuhandlösung). Soll der Erbe als Inhaber des Unternehmens persönlich haften, während der Testamentsvollstrecker das Unternehmen führt, so hat der Erbe dem Testamentsvollstrecker eine entsprechende Vollmacht zu erteilen (Vollmachtlösung). a) Treuhandlösung 1010

Bei der Treuhandlösung führt der Testamentsvollstrecker das Einzelunternehmen im eigenen Namen, aber für Rechnung und als Treuhänder der Erben fort. Er wird persönlich als Alleininhaber des Handelsgeschäfts im Handelsregister eingetragen. Für die Geschäftsschulden haftet er unmittelbar mit seinem Privatvermögen. Die Unternehmensfortführung führt nicht zu einer Haftung der Erben aus § 27 HGB.1

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Die Treuhandlösung ist in Form der Vollrechtstreuhand oder der Verwaltungstreuhand denkbar.2 Bei der Vollrechtstreuhand wird der Testamentsvollstrecker Eigentümer des Geschäftsvermögens, dieses ist auf ihn zu übertragen. Diese Übertragung kann durch Insichgeschäft des Testamentsvollstreckers nach § 181 BGB erfolgen. Soweit Eigengläubiger des Testamentsvollstreckers auf das Geschäftsvermögen zugreifen, kann der Erbe Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben. Bei der Verwaltungs- bzw. Ermächtigungstreuhand bleibt der Erbe Inhaber des Geschäftsvermögens. Die Stellung des Testamentsvollstreckers ist der eines Pächters vergleichbar. Die Überlassung des Handelsgeschäfts an den Testamentsvollstrecker stellt sowohl bei der Verwaltungs- wie bei der Vollrechtstreuhand für die Erben eine Geschäftseinstellung dar, sodass sie für Altschulden die Haftungsbeschränkungen der §§ 25 Abs. 2, 27 HGB herbeiführen können. Im Handelsregister wird der Testamentsvollstrecker als Firmeninhaber eingetragen.

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Im Innenverhältnis zu den Erben kann der Testamentsvollstrecker nach §§ 2218, 670 BGB Freistellung und Aufwendungsersatz verlangen, soweit die Eingehung der Verbindlichkeit für die ordnungsgemäße Verwaltung erforderlich war.3

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Streitig ist die Frage, ob die Erben hinsichtlich der Freistellung des Testamentsvollstreckers von den Verbindlichkeiten des Unternehmens ihre eigene Haftung auf den Nachlass beschränken können. Lehnt man diese Befugnis ab, so ergibt sich eine unbeschränkte persönliche Haftung der Erben mit ihrem Privatvermögen hinsichtlich aller von Testamentsvollstrecker bei der Führung des Unternehmens eingegangener Verbindlichkeiten. Dies ist für 1 Einzelheiten bei John BB 1980, 757. 2 Allgemeine Ansicht, vgl. nur AnwaltKomm/Weidlich § 2205 BGB Rn. 38; PraxisKomm/Bonefeld § 2205 BGB Rn. 24; Bamberger/Roth/J. Mayer § 2205 BGB Rn. 30, 31. 3 BGHZ 24, 106.

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§ 7 Testamentsvollstreckung im Unternehmensbereich

die Erben ebenso gefährlich wie es die Übernahme der vollen persönlichen Haftung für den Testamentsvollstrecker selbst ist, wenn man den Erben zugesteht, ihre Haftung auf den Nachlass zu beschränken. Ein minderjähriger Erbe ist durch die Möglichkeit der Haftungsbeschrän- 1014 kung nach § 1629a BGB ausreichend geschützt, einer familiengerichtlichen Genehmigung nach § 1822 Nr. 3 BGB bedarf es nicht.1 b) Vollmachtlösung Bei der Vollmachtlösung führt der Testamentsvollstrecker das Unternehmen 1015 im Namen der Erben als deren Bevollmächtigter fort mit der Folge, dass die Erben für Altschulden nach §§ 25, 27 HGB und für Neuschulden unbeschränkt persönlich haften. Die Erben werden als Inhaber des Unternehmens im Handelsregister eingetragen. Die Eintragung eines erläuternden Testamentsvollstreckervermerks im Handelsregister wird überwiegend für unzulässig gehalten.2 Die Vollmacht, die auch in der Form der handelsrechtlichen Prokura erteilt werden kann, muss unwiderruflich erteilt werden, um praxistauglich zu sein. Dies kann den Erben durch Auflage oder Bedingung auferlegt werden. Der Erblasser kann auch selbst eine derartige Vollmacht auf den Todesfall erteilen.

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Im Schrifttum werden Bedenken gegen die Vollmachtlösung erhoben. Sie be- 1017 ruhen auf der rechtlichen Unzulässigkeit der verdrängenden Vollmacht3 und auf der aus § 2206 BGB folgenden mangelnden Befugnis des Testamentsvollstreckers, den Erben persönlich zu verpflichten.4 Infolge der Unzulässigkeit der verdrängenden Vollmacht kann der Erbe neben dem Testamentsvollstrecker oder gegen den Testamentsvollstrecker tätig werden, was der Erblasser aber sanktionieren kann. Die aus § 2206 BGB folgende Beschränkung der gesetzlichen Befugnisse des Testamentsvollstreckers auf den Nachlass wird dagegen durch die dem Testamentsvollstrecker erteilte Vollmacht auch zur persönlichen Verpflichtung des Erben rechtsgeschäftlich erweitert. c) Weisungsgeberlösung, beaufsichtigende Testamentsvollstreckung In der Literatur werden mit Weisungsgeberlösung und der beaufsichtigenden Testamentsvollstreckung weitere Gestaltungen diskutiert, die eine Testamentsvollstreckung trotz der Unzulässigkeit der Verwaltungsvollstreckung am Einzelunternehmen möglich machen sollen.

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Bei der Weisungsgeberlösung gibt der Testamentsvollstrecker im Außenverhältnis das Handelsgeschäft für den Erben frei, während er sich im Innenver-

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Bamberger/Roth/J. Mayer § 2205 BGB Rn. 29. Z.B. von Bamberger/Roth/J. Mayer § 2205 BGB Rn. 28. Argument § 137 BGB, vgl. Bamberger/Roth/J. Mayer § 2205 BGB Rn. 28. Argument § 2205 BGB, so AnwaltKomm/Weidlich § 2205 BGB Rn. 36.

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

hältnis zum Erben die Entscheidungsbefugnis vorbehält.1 Inhaber des Geschäfts ist der Erbe, er wird im Handelsregister eingetragen. Der Testamentsvollstrecker haftet nach außen nicht. Die Gestaltung setzt einen oder mehrere volljährige, grundsätzlich zur Geschäftsführung taugliche Erben voraus. Bei minderjährigen Erben ist sie ungeeignet. Da der Testamentsvollstrecker durch seine Weisungen eine persönliche Haftung des Erben über den Nachlass hinaus begründet, ist der Bereich der Amtsbefugnisse des Testamentsvollstreckers nach § 2206 BGB überschritten und bedarf die Gestaltung der Zustimmung des Erben, zu der ihn der Erblasser durch Auflage oder Sanktionen verpflichten oder anhalten kann. 1020

Nachdem der BGH2 eine beaufsichtigende Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsanteilen für zulässig erachtet hat, wird es in der Literatur für möglich gehalten, dass der Erbe das Handelsgeschäft unter der Aufsicht des Testamentsvollstreckers fortführt.3 Im Handelsregister eingetragener Geschäftsinhaber ist der Erbe. Die Verwaltungsvollstreckung bezieht sich nur auf die Außenseite des Handelsgeschäfts in der Weise, dass eine Verfügung über das Anlagevermögen und das Unternehmen im Ganzen nur mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers möglich ist. Diese Bindung kann auf einzelne Gegenstände des Geschäftsvermögens beschränkt werden. Die laufende Geschäftstätigkeit obliegt dem Erben in eigener Verantwortung ohne Überwachung durch den Testamentsvollstrecker. Im Handelsregister wird der Testamentsvollstreckervermerk eingetragen. Das Geschäftsvermögen wird gegenüber beim Erbfall vorhandenen Eigengläubigern des Erben durch § 2214 BGB abgeschirmt. Wegen der zwingenden handelsrechtlichen Vollhaftung zu verneinen ist die Streitfrage, ob auch die Neugläubiger vom Zugriff auf das Geschäftsvermögen ausgeschlossen sind.4 Die Gestaltung setzt das Vorhandensein voll geschäftsführungstauglicher Erben voraus und ist deshalb zur Lösung von Nachfolgerproblemen nicht geeignet. d) Umwandlungsanordnung

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Eine weitere Gestaltungsmöglichkeit besteht darin, dass der Erblasser den Testamentsvollstrecker zur Umwandlung der Einzelfirma in eine haftungsbeschränkende Gesellschaftsform, also eine GmbH, KG oder GmbH & Co. KG, anweist und den Erben die Auflage macht, dies zu dulden. Die Beteiligung an der hierdurch entstehenden Gesellschaft unterliegt dann der Verwaltungsvollstreckung. Erfolgt der Formwechsel nach den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes, so steht dem Tätigwerden des Testamentsvollstreckers der § 2206 BGB nicht entgegen, da der Erbe persönlich nicht neu verpflichtet wird.

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Vgl. Weidlich ZEV 1998, 339. BGHZ 98, 48 = NJW 1986, 2431. So z.B. Staudinger/Reimann § 2205 BGB Rn. 104. So richtig PraxisKomm/Bonefeld § 2205 BGB Rn. 30.

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§ 7 Testamentsvollstreckung im Unternehmensbereich

3. Wertung und Empfehlungen In der Gestaltungspraxis ist von der Unzulässigkeit der Verwaltungstesta- 1022 mentsvollstreckung über ein Einzelunternehmen auszugehen. Die einfachste Lösung zu ihrer Vermeidung ist die Anweisung an den Testamentsvollstrecker, das Unternehmen in eine haftungsbeschränkende Rechtsform umzuwandeln. Neben der hierdurch entstehenden grundsätzlichen Möglichkeit von Verwaltungstestamentsvollstreckung hat dies den Vorteil, dass Fremdgeschäftsführung möglich wird. Von den Ersatzlösungen scheiden die Weisungsgeberlösung und die beaufsichtigende Testamentsvollstreckung in den Fällen aus, in denen eine vorübergehende Vakanz hinsichtlich der Person eines als Unternehmensnachfolger geeigneten Erben überbrückt werden soll.

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Im Übrigen ist die allgemein für zulässig gehaltene Treuhandlösung der 1024 komplizierteren und teilweise angezweifelten Vollmachtlösung vorzuziehen. Innerhalb der Treuhandlösung ist die von der Rechtsprechung anerkannte Verwaltungstreuhand der Vollrechtstreuhand regelmäßig vorzuziehen, da sie die Übereignung und Rückübereignung können des Geschäftsvermögens erspart. Wegen der vollen persönlichen Haftung des Testamentsvollstreckers nach außen wird sie allenfalls dann realisierbar sein, wenn sie sich auf ein ertragsstarkes Unternehmen bezieht, zeitlich begrenzt ist und mit einer Testamentsvollstreckervergütung verbunden ist, die dem Unternehmerrisiko des Testamentsvollstreckers Rechnung trägt. Bei der Testamentsgestaltung kann sich eine Klausel empfehlen, die dem Testamentsvollstrecker die verschiedenen Möglichkeiten zur Wahl stellt.

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Weiterhin empfiehlt es sich regelmäßig, die letztwillige Verfügung durch eine separate unternehmerische Vorsorgevollmacht zugunsten des Testamentsvollstreckers zu ergänzen, mit der der Testamentsvollstrecker durch unwiderrufliche Vollmacht auf den Todesfall und detaillierte Handlungsanweisung beauftragt und ermächtigt wird, sofort anfallende Maßnahmen im Unternehmensbereich vorzunehmen.1 Denn bis zur Eröffnung der letztwilligen Verfügung durch das Nachlassgericht und Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses kann auch dann wertvolle Zeit ungenutzt verstreichen, wenn die letztwillige Verfügung vom Erben widerspruchslos akzeptiert wird.

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4. Formulierungsbeispiel Das folgende Formulierungsbeispiel stellt dem Testamentsvollstrecker die 1027 erörterten Lösungen zur Wahl. Hierdurch wird dem Testamentsvollstrecker eine variable Reaktion auf die beim künftigen Erbfall gegebene Situation ermöglicht und die Chance erhöht, dass sich der benannte oder ein sonstiger geeigneter Testamentsvollstrecker tatsächlich der vom Erblasser verfolgten Ziele annimmt. Weiterhin wird künftigen Änderungen der Rechtsprechung 1 Rn. 1090 ff.

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

oder herrschenden Lehre in dem Sinne vorgebeugt, dass trotz ihrer mindestens eine zulässige Lösung verbleibt. 180 Testamentsvollstreckung über ein Einzelunternehmen mit Wahlrecht des Testamentsvollstreckers Hinsichtlich des unter der Firma . . . betriebenen Einzelunternehmens wird Testamentsvollstreckung angeordnet. Die Testamentsvollstreckung umfasst auch etwaiges Sonderbetriebsvermögen. Zum Testamentsvollstrecker wird bestimmt . . . Er kann einen Ersatzvollstrecker oder einen Nachfolger bestimmen. Das Nachlassgericht wird hilfsweise ermächtigt und ersucht, einen Ersatztestamentsvollstrecker zu bestimmen. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, das Unternehmen solange fortzuführen, bis er es einem geeigneten Unternehmensnachfolger in Ausführung der obigen Bestimmungen übergeben kann. Er ist auch befugt, das Unternehmen zu veräußern oder zu liquidieren, wenn die Fortführung nicht möglich oder wirtschaftlich nicht zweckmäßig ist. Der Testamentsvollstrecker kann das Unternehmen nach seiner Wahl in jeder rechtlich zulässigen Weise fortführen, insbesondere, soweit die Fortführung kraft Amtes weiterhin von der Rechtsprechung als unzulässig angesehen werden sollte, als Treuhänder für den oder die Erben oder als Bevollmächtigter des oder der Erben. Er kann das Unternehmen in eine haftungsbeschränkende Rechtsform umwandeln. Weiterhin kann er das Unternehmen verpachten. Soweit der Testamentsvollstrecker als Treuhänder des oder der Erben tätig wird, führt er das Einzelunternehmen im eigenen Namen, aber für Rechnung des oder der Erben fort. Er kann bestimmen, ob er lediglich im Rahmen einer Verwaltungstreuhand tätig wird, der oder die Erben also Inhaber des Unternehmens bleiben, oder ob ihm das Unternehmen im Rahmen einer Vollrechtstreuhand zu übereignen ist. Diese Übereignung kann er durch Insichgeschäft unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB vornehmen. Im Verhältnis zu dem oder den Erben kann der Testamentsvollstrecker Freistellung und Aufwendungsersatz verlangen, soweit die Eingehung von Verbindlichkeiten für die ordnungsgemäße Verwaltung des Unternehmens erforderlich war. Insoweit dürfen der oder die Erben ihre Haftung nicht auf den Nachlass beschränken. Die bezeichneten Verhaltenspflichten werden dem oder den Erben zur Auflage gemacht, Vollziehungsberechtigter ist insoweit der Testamentsvollstrecker. Soweit der Testamentsvollstrecker als Bevollmächtigter des oder der Erben tätig wird, handelt er in deren Namen und bei deren persönlicher Haftung. Hierzu bevollmächtige ich den Testamentsvollstrecker hiermit auf den Todesfall. Den oder die Erben belaste ich mit der vom Testamentsvollstrecker zu vollziehenden Auflage, dem Testamentsvollstrecker Vollmacht zur Fort-

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§ 7 Testamentsvollstreckung im Unternehmensbereich

führung des Unternehmens mit persönlicher Haftung des oder der Erben zu erteilen. Soweit der Testamentsvollstrecker sich für die Umwandlung des Einzelunternehmens in eine haftungsbeschränkende Gesellschaft entscheidet, kann er die Rechtsform der GmbH, der AG oder der GmbH & Co. KG wählen. Er soll nach Möglichkeit den Rechtsformwechsel so gestalten, dass eine persönliche Haftung des oder der Erben während des Umwandlungsvorgangs nicht entsteht. Die Testamentsvollstreckung setzt sich als Verwaltungsvollstreckung an dem umgewandelten Unternehmen fort. Das Nachlassgericht wird ersucht, die Vergütung des Testamentsvollstreckers zu bestimmen. Sie soll etwa 40 % des jährlichen Unternehmensgewinns betragen, mindestens jedoch der Vergütung entsprechen, die eine GmbH gleicher Größe ihrem alleinigen Geschäftsführer jährlich als steuerlich abzugsfähiges Gehalt ohne Gewinnbeteiligung und Sonderleistungen zahlen könnte.

III. Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsbeteiligungen 1. Grundsätze Bei der GbR und der OHG/KG geht die Beteiligung, soweit sie das Gesetz 1028 wie beim Kommanditisten oder der Gesellschaftsvertrag wie beim persönlich haftenden Gesellschafter vererblich stellt, auf einen oder mehrere Erben im Wege der erbrechtlichen Sondernachfolge über. Dennoch gehört die Beteiligung zum Nachlass, wenn auch nicht zum Gesamthandsvermögen.1 Als Nachlassgegenstand unterliegt sie deshalb grundsätzlich der Testamentsvollstreckung. Keine grundsätzlichen Probleme der Kollision zwischen gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Grundsätzen entstehen bei der Abwicklungsvollstreckung.2 Die Auseinandersetzungsproblematik jedenfalls ist hier schon durch den Mechanismus der Sondernachfolge in Teile der Mitgliedschaft gelöst.

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Bei der Verwaltungsvollstreckung hingegen kollidieren die Haftungsnor- 1030 men. Nachdem sowohl für die GbR3 wie für die OHG/KG geltenden § 128 HGB haftet der Gesellschafter einer GbR oder einer OHG und über § 161 Abs. 2 HGB auch der Komplementär einer KG mit Ausnahme des § 139 HGB unbeschränkbar persönlich für alle Gesellschaftsschulden. Dagegen bezieht sich nach § 2206 Abs. 1 Satz 1 BGB die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nur auf den Nachlass, persönlich kann der Testaments-

1 BGH NJW 1986, 2431; NJW 1989, 3152; NJW 1996, 1284; Faust DB 2002, 189, 191. 2 AnwaltKomm/Weidlich § 2205 BGB Rn. 48. 3 Nach BGH NJW 2001, 1056 findet die Akzessorietät nach § 128 HGB auf die Haftungsverfassung der GbR entsprechende Anwendung.

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

vollstrecker den Erben nicht verpflichten. Diese erbrechtlichen Schranken passen zur gesellschaftsrechtlichen Haftungsordnung nicht. Sie schränken den Bereich der Testamentsvollstreckung über Personengesellschaftsbeteiligungen ein. Meinungen,1 die § 2206 Abs. 1 Satz 1 BGB den Vorrang vor dem Gesellschaftsrecht einräumen wollten mit der Folge, dass es im Extremfall durch die Testamentsvollstreckung zu einer Personengesellschaft ohne persönlich haftenden Gesellschafter kommen kann, haben sich nicht durchgesetzt. 1031

Infolge des Vorrangs des Gesellschaftsrechts wird die Testamentsvollstreckung an der Gesellschaftsbeteiligung nicht insgesamt unzulässig, wohl aber ist der Umfang der erbrechtlichen Befugnisse des Testamentsvollstreckers einzuschränken.2 Grundsätze hierzu haben sowohl der Gesellschaftsrechtssenat des BGH wie der Erbrechtssenat entwickelt. Der für das Gesellschaftsrecht zuständige II Zivilsenat3 geht davon aus, dass der Testamentsvollstrecker zwar über die mit der Beteiligung verbundenen Vermögensrechte, insbesondere den Anspruch auf das künftige Auseinandersetzungsguthaben, verfügen darf, jedoch nicht über Befugnisse, die unmittelbar die Mitgliedschaftsrechte des Gesellschafter-Erben berühren. Der für das Erbrecht zuständige IV. Zivilsenat4 beschränkt den Testamentsvollstrecker auf die Wahrnehmung und Erhaltung der mit der Beteiligung verbundenen, übertragbaren Vermögensrechte, während er ihn von der Geschäftsführung oder anderen, möglicherweise zu einer Haftung der Gesellschaft führenden Handlungen ausschließt. Er bedient sich dabei der anschaulichen Unterscheidung der „Außenseite“ der Beteiligung von deren „Innenseite“.

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Die Verwaltungsbefugnisse des Testamentsvollstreckers beziehen sich auf die Außenseite des Gesellschaftsanteils, also die vermögensrechtlichen Ansprüche, bestehend aus dem Auseinandersetzungs- oder Abfindungsanspruch sowie den laufenden Gewinnansprüchen. Der Testamentsvollstrecker kann verhindern, dass der Erbe über den ererbten Gesellschaftsanteil verfügt. Dem Zugriff der Eigengläubiger des Erben ist der Gesellschaftsanteil nach § 2214 BGB entzogen. Der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers unterliegt nicht die Innenseite der Beteiligung, also die gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsrechte wie die Teilnahme an Gesellschafterversammlungen und Beschlüssen, das Informations- und Kontrollrecht und das Stimmrecht. Der BGH5 spricht hier von einer „Arbeits- und Haftungsgemeinschaft“ der Gesellschafter. Die Einzelheiten der Abgrenzung zwischen Außenseite und Innenseite sind teilweise ungeklärt.

1 Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, 1994, S. 549 ff.; MünchKomm/Brandner § 2205 BGB Rn. 15, 36. 2 Vgl. BGH NJW 1998, 1313. 3 BGH NJW 1998, 1313; NJW 1985, 1953. 4 BGH NJW 1986, 2431; NJW 1996, 1284. 5 BGH NJW 1998, 1313, 1314.

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§ 7 Testamentsvollstreckung im Unternehmensbereich

2. Zustimmung der Gesellschafter zur Testamentsvollstreckung? Die Frage, ob die Testamentsvollstreckung an der Mitgliedschaft oder die kautelarjuristischen Ersatzlösungen der Zustimmung der übrigen Gesellschafter entweder ad hoc oder durch eine Zulassung im Gesellschaftsvertrag bedarf, kann nicht allgemein beantwortet werden. Vielmehr sind die verschiedenen Typen zu unterscheiden.

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Zur beaufsichtigenden Testamentsvollstreckung an der Außenseite der Mitgliedschaft bedarf es der Zustimmung der übrigen Gesellschafter nicht.1

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Bei der Testamentsvollstreckung an der Innenseite der Mitgliedschaft spielt die Frage keine Rolle, weil diese unabhängig vom Vorliegend oder Nichtvorliegen der Zustimmung unzulässig ist. Die Zustimmung der Gesellschafter ändert nichts an dieser Unzulässigkeit.

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Bei den kautelarjuristischen Ersatzlösungen ist die Zustimmung erforder- 1036 lich, wenn die Interessen der übrigen Gesellschafter berührt werden. Dies ist der Fall sowohl bei der Treuhandlösung wie bei der Vollmachtlösung, da hier der Testamentsvollstrecker als Treuhänder oder Vollmachtnehmer unmittelbar mit den übrigen Gesellschaftern verkehrt. So weit dieser unmittelbare Kontakt etwa im Rahmen der Weisungsgeberlösung oder einer internen Beaufsichtigung nicht erfolgt, ist die Zustimmung nicht erforderlich. 3. Die gesellschaftsrechtliche Kernbereichslehre als weitere Beschränkung der Testamentsvollstreckung? Nach einer Literaturmeinung,2 die vom BGH bisher nicht definitiv bestätigt 1037 wurde, soll die gesellschaftsrechtliche Kernbereichslehre eine weitere Beschränkung der Testamentsvollstreckung über die Mitgliedschaft bilden. Die Kernbereichslehre wurde vom BGH als Schranke des Umfangs eines zulässigen Stimmrechtsausschlusses entwickelt.3 Sie dient in diesem Bereich dem Schutz eines Gesellschafters gegenüber den anderen Gesellschaftern dadurch, dass ihm ein unverzichtbarer Mindestbestand von Gesellschafterrechten zustehen muss, der gesellschaftsvertraglich nicht eingeschränkt werden kann. Wenn der Gesellschafter zwar mitstimmen darf, aber als Minderheitsgesellschafter überstimmt werden kann, so hat er im Kernbereich seiner Mitgliedschaft ein Zustimmungsrecht mit der Folge, dass der an sich zulässige Mehrheitsbeschluss seiner Zustimmung bedarf. Im Einzelnen ist vieles streitig.4 Zum Kernbereich gehören jedenfalls ein Mindestmaß von Kontroll- und Informationsrechten des Gesellschafters. 1 BGH NJW 1986, 2431, 2433. 2 Weidlich, Testamentsvollstreckung im Recht der Personengesellschaften, 1993, S. 46, 69, 119; AnwaltKomm/Weidlich § 2205 BGB Rn. 54; Lange/Kuchinke S. 696, 698; Quack BB 1989, 2271, 2273; D. Mayer ZIP 1990, 976; Klein in Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts Bd. 1, 2. Aufl. 2004, § 80 Rn. 43. 3 BGHZ 20, 363. 4 Vgl. Schlegelberger/Martens, 5. Aufl. 1992, § 119 HGB Rn. 25 und § 109 HGB Rn. 161.

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

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Die Übertragung der Grundsätze der Kernbereichslehre auf das Verhältnis zwischen Gesellschafter-Erbe und Testamentsvollstrecker ist problematisch und wird zunehmend abgelehnt.1 Die Heranziehung der Kernbereichslehre ist hier richtiger Ansicht nach nicht erforderlich. Denn die Sicherungsrechte der Testamentsvollstreckung, etwa § 2205 Satz 3 BGB, § 2218 i.V.m. § 666 BGB, §§ 2216, 2219, 2227 BGB, bieten dem Gesellschafter-Erben ausreichenden Schutz.

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Beschränkt man den Schutz des Gesellschafter-Erben auf Maßnahmen des Testamentsvollstreckers, die, wie insbesondere eine Gesellschaftsvertragsänderung, nach Art und Inhalt geeignet sind, die dem Erben verbliebenen oder ihm bei Beendigung der Testamentsvollstreckung zukommenden persönlichen Mitgliedschaftsrechte nachteilig zu verändern,2 so kann sich die Kautelarjurisprudenz bis zu einer endgültigen Klärung durch den BGH mit der möglichen Anwendung der Kernbereichslehre abfinden. Dennoch ist nicht zu leugnen, dass die ungeklärte Problematik weitere Unsicherheiten insbesondere im Bereich der Ersatzlösungen mit sich bringt.

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Weitere Probleme entstehen daraus, dass die Anwendung der Kernbereichslehre sich auch auf die Testamentsvollstreckung an der Kommanditistenbeteiligung auswirken würde. 4. Ist die Testamentsvollstreckung an der Außenseite der Beteiligung praxistauglich?

1041

Die undifferenzierte Anordnung von Testamentsvollstreckung im Bereich der Mitgliedschaft des persönlich haftenden Gesellschafters führt nach der dargestellten Rechtsprechung zu einer Beschränkung der Befugnisse des Testamentsvollstreckers auf den Außenbereich. Hierdurch wird immerhin die Wahrnehmung der Vermögensrechte durch den Erben-Gesellschafter durch die Aufsicht des Testamentsvollstreckers beschränkt und verhindert, dass der Gesellschafter-Erbe über den Gesellschaftsanteil und die daraus erwachsenden Vermögensrechte verfügen kann, § 2211 BGB. Der Gesellschaftsanteil wird dem Zugriff der eigenen Gläubiger des Erben entzogen, § 2214 BGB. Hierdurch wird schon einiges erreicht,3 nicht aber der regelmäßig verfolgte Zweck, den – noch – unerfahrenen oder ungeeigneten Erben vom Betrieb der Gesellschaft und den damit für ihn und die Mitgesellschafter verbundenen Gefahren fernzuhalten. Die beaufsichtigende Testamentsvollstreckung an der Außenseite ist damit grundsätzlich keine Lösung, mit der sich die Praxis abfinden kann.

1 MünchKomm/Brandner § 2205 BGB Rn. 32, 35a, 38; Karsten Schmidt, GesellschaftsR, 4. Aufl. 2002, S. 1353; Lorz in FS Boujong, 1996, S. 319; Faust DB 2002, 189, 191; Dörrie ZEV 1996, 370; Everts MittBayNot 2003, 427, 429; MünchKomm/ Ulmer § 705 BGB Rn. 89; LG Mannheim ZEV 1999, 443 mit Anm. Wenninger. 2 So Klein in Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts Bd. 1, 2. Aufl. 2004, § 80 Rn. 43. 3 So richtig Everts MittBayNot 2003, 427, 430.

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§ 7 Testamentsvollstreckung im Unternehmensbereich

5. Die Ersatzlösungen: Vollmachtlösung, Treuhandlösung, Weisungsgeberlösung Die bei der Testamentsvollstreckung über das Einzelunternehmen darge- 1042 stellten Ersatzlösungen,1 nämlich die Vollmachtlösung, die Treuhandlösung und die Weisungsgeberlösung sind auch bei der Testamentsvollstreckung über die Mitgliedschaft erwägenswert. Ihre grundsätzliche Problematik wird aber dadurch verschärft, dass an der Vollmachtlösung und der Treuhandlösung nicht nur der Erbe und der Testamentsvollstrecker, sondern in existenzieller Weise auch die Mitgesellschafter beteiligt sind. Sie müssen deshalb diesen Lösungen zustimmen, wobei eine generelle vorsorgende Zustimmung im Gesellschaftsvertrag auf Grund der nicht vorhersehbaren Konstellation des künftigen Einsatzfalles mit erheblichen Gefahren verbunden ist. Im Regelfall wird man zu einer derartigen gesellschaftsvertraglichen Zustimmung kaum raten können. Die für die Gesellschafter weniger einschneidende Lösung besteht darin, dass der Erblasser anlässlich der Errichtung der einschlägigen letztwilligen Verfügung einen der erbrechtlichen Regelung zustimmenden Gesellschafterbeschluss herbeiführt. Die damit verbundene Offenlegung zumindest des die Gesellschaft betreffenden Teils seiner letztwilligen Verfügung ist ihm angesichts der vitalen Interessen der Mitgesellschafter zuzumuten. Bei den Ersatzlösungen treten im Bereich der Mitgliedschaft über die anläss- 1043 lich der Testamentsvollstreckung über das Einzelunternehmen dargestellten rechtlichen Probleme hinaus weitere Probleme auf.2 So verstößt bei der Vollmachtlösung die unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht gegen das Abspaltungsverbot des § 717 Satz 1 BGB. Bei der Treuhandlösung wird sich noch schwerer als beim Einzelunternehmen ein zur Übernahme der vollen persönlichen Haftung bereiter Testamentsvollstrecker finden, da er nicht allein entscheidungsbefugt ist, sondern auf den Konsens mit den übrigen Gesellschaftern angewiesen ist. Bei beiden Lösungen besteht auch hier das Problem der Durchsetzbarkeit der erforderlichen Mitwirkungsakte beim unwilligen Erben. 6. Umwandlungsanordnung an den Testamentsvollstrecker Wie bei der Testamentsvollstreckung über ein Einzelunternehmen3 besteht auch bei der Testamentsvollstreckung über eine Personengesellschaftsbeteiligung grundsätzlich die Möglichkeit, den Testamentsvollstrecker zur Umwandlung der Gesellschaft in eine haftungsbeschränkende Gesellschaftsformen, also eine GmbH, KG oder GmbH & Co. KG anzuweisen und dem Erben die Auflage zu machen, dies zu dulden.

1 Rn. 1009. 2 Vgl. Everts MittBayNot 2003, 427, 431. 3 Vgl. Rn. 1021.

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7. Kap. Das Testament des Unternehmers

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Grundsätzlich kann der Testamentsvollstrecker bei Umwandlungen insbesondere nach dem Umwandlungsgesetz mitwirken.1 Gegenüber der Umwandlung einer Einzelfirma ergeben sich dabei weitere juristische und tatsächliche Probleme daraus, dass weitere Gesellschafter vorhanden sind, die bei der Umwandlung mitwirken müssen.

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Im Regelfall kann es den Mitgesellschaftern nicht zugemutet werden, sich aus Anlass des Versterbens eines Gesellschafters mit einer grundlegenden Änderung der Rechtsform des Unternehmens einverstanden zu erklären. Schon gar nicht werden die Gesellschafter bereit sein, diesen Fall vorsorgend in der Satzung zu regeln. Wendet man mit der noch herrschenden Meinung die gesellschaftsrechtliche Kernbereichslehre auf das Verhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben an,2 so wird bei einem Formwechsel dieser Kernbereich tangiert und ist die Zustimmung des Erben erforderlich.

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Die Umwandlungsanordnung stellt also im Bereich der Testamentsvollstreckung über Personengesellschaftsanteile keine praxistaugliche Gestaltungsmöglichkeit dar. 7. Ein gangbarer Weg: Die Testamentsvollstreckung an der Kommanditbeteiligung

1048

Für die Mitgliedschaft des Kommanditisten hat der BGH in seiner Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 19893 entschieden, dass der für die Verwaltung eines Kommanditanteils bestellte Testamentsvollstrecker generell auch die mit der Beteiligung verbundenen Mitgliedschaftsrechte ausüben darf. Er übt das Stimmrecht aus, nimmt unter Wahrnehmung der entsprechenden Antrags- und Rederechte an der Gesellschafterversammlung teil und kann fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse klagweise angreifen. Ihm stehen die Informations- und Kontrollrechte des Kommanditisten zu, er kann gegen die Mitgesellschafter im Wege der actio pro socio vorgehen. Die Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil beschränkt sich damit nicht nur auf die Außenseite der Beteiligung, sondern erstreckt sich auch auf ihre Innenseite. Einschränkungen ergeben sich nach den Feststellungen des BGH nur in den Fällen, in denen es durch das Handeln des Testamentsvollstreckers zu einer persönlichen Haftung des Kommanditisten kommen kann. Eine weitere Einschränkung besteht darin, dass die Verwaltungsbefugnisse des Testamentsvollstreckers an der Innenseite der Kommanditbeteiligung der Zustimmung der Mitgesellschafter entweder im Gesellschaftsvertrag oder ad hoc im Gefolge des Erbfalls bedürfen. Eine noch ungeklärte Frage ist, ob und inwieweit die Kernbereichslehre auf das Verhältnis zwischen Gesellschafter-Erbe und Testamentsvollstrecker anzuwenden ist.4

1 2 3 4

Argument aus § 202 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 Satz 1 UmwG. Vgl. Rn. 1037. BGH NJW 1989, 3152. Vgl. Rn. 1037.

400

§ 7 Testamentsvollstreckung im Unternehmensbereich

Insgesamt ergibt sich, dass nach derzeitiger Rechtslage eine Testamentsvoll- 1049 streckung am ehesten bei einer Kommanditbeteiligung darstellbar ist. Wegen der eingeschränkten Gesellschafterrechte des Kommanditisten ist es den Mitgesellschaftern eher als bei den Ersatzlösungen für die VollhafterNachfolge zuzumuten, schon im Gesellschaftsvertrag eine vorsorgende Regelung zu treffen. Sie kann darin bestehen, dass sich beim Tod eines Gesellschafters die Mitgliedschaft eines persönlich haftenden Gesellschafters vererbt, wobei sie sich aber automatisch in eine Kommanditisten-Mitgliedschaft verwandelt, für die Testamentsvollstreckung im vollen Umfang angeordnet werden kann. Dem Erben-Gesellschafter kann weiterhin das Recht eingeräumt werden, nach Ablauf der Testamentsvollstreckung die Rückumwandlung der Kommanditistenstellung in die eines persönlich haftenden Gesellschafters zu verlangen. Weiterhin ist zu regeln, wie die Pflichteinlage und die Hafteinlage des Kommanditisten zu bestimmen ist. 181 Gesellschaftsvertragliche Zulassung der Testamentsvollstreckung an einer Beteiligung mit automatischer Umwandlung in eine Kommanditbeteiligung Beim Tod eines Gesellschafters wird die Gesellschaft mit dem Abkömmling fortgesetzt, den der verstorbene Gesellschafter letztwillig durch Verfügung von Todes wegen zu seinem Nachfolger in die Mitgliedschaft bestimmt hat. Der Gesellschafter kann nur einen Abkömmling zum Nachfolger bestimmen. Er kann für dessen Beteiligung Testamentsvollstreckung durch eine einzige natürliche Person anordnen. Tut er dies, so wandelt sich seine Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter mit seinem Tod in eine Kommanditbeteiligung um, ohne dass es eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses bedarf. Bei Beendigung der Testamentsvollstreckung kann der Nachfolger von den übrigen Gesellschaftern die Rückumwandlung seiner Kommanditistenbeteiligung in eine Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter verlangen. Der Betrag des Kapitalkontos des verstorbenen Gesellschafters ist als Hafteinlage des Nachfolgers im Handelsregister einzutragen.

IV. Testamentsvollstreckung an GmbH-Geschäftsanteilen Der GmbH-Geschäftsanteil ist nach der zwingenden Vorschrift des § 15 1050 Abs. 1 GmbHG vererblich und gehört zum Nachlass, eine Sondererbfolge wie bei der Personengesellschaftsbeteiligung findet nicht statt. Mehrere Erben erwerben den Geschäftsanteil in Erbengemeinschaft. Nach allgemeiner Meinung ist die Anordnung einer Verwaltungsvollstreckung nach § 2209 Satz 1 Alt. 1 BGB am Geschäftsanteil zulässig und bedarf nicht der Zustimmung der Mitgesellschafter.1 Nicht erforderlich ist deshalb eine Satzungsklausel über die Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung. 1 Vgl. J. Mayer, Die Testamentsvollstreckung über GmbH-Anteile, ZEV 2002, 209.

401

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

1051

Der Testamentsvollstrecker nimmt die personen- wie vermögensbezogenen Rechte des Erben kraft Amtes in vollem Umfang wahr.1 Eine Ausnahme gilt lediglich für höchstpersönliche Rechte des Erben, also zum Beispiel ein an die Person des Erben und nicht bloß an den Geschäftsanteil gebundenes Recht zur Geschäftsführung.2

1052

Wie im Personengesellschaftsrecht3 ist es streitig, ob die Kernbereichslehre die Befugnisse des Testamentsvollstreckers einschränkt.4 Bei Kapitalerhöhungen werden die Befugnisse des Testamentsvollstreckers dadurch eingeschränkt, dass er den Erben nach § 2206 BGB nicht persönlich verpflichten kann.5 Wegen des Verbots unentgeltlicher Verfügungen gem. § 2205 Satz 3 BGB ist der Testamentsvollstrecker von der Stimmabgabe bei Satzungsänderungen ausgeschlossen, wenn durch diese die Rechte des GesellschafterErben ohne Gegenleistung verkürzt werden.6 Die Satzung kann die Rechte des Testamentsvollstreckers, etwa das Stimmrecht, ausschließen oder einschränken.7

V. Testamentsvollstreckung an Aktien 1053

Hier gelten dieselben Grundsätze wie bei der Testamentsvollstreckung über GmbH-Anteile.8

1 BayObLG GmbHR 1991, 572, 574; Michalski/Ebbing, 2002, § 15 GmbHG Rn. 49; Scholz/Winter/Seibt, 10. Aufl. 2006, § 15 GmbHG Rn. 250; D. Mayer in Bengel/Reimann, Hdb. der Testamentsvollstreckung, Kap. 5 Rn. 230. 2 Michalski/Ebbing, 2002, § 15 GmbHG Rn. 50. 3 Rn. 1037. 4 Ablehnend Scholz/Winter/Seibt, 10. Aufl. 2006, § 15 GmbHG Rn. 251, bejahend AnwaltKomm/Weidlich § 2205 BGB Rn. 71. 5 Zu den Einzelheiten J. Mayer ZEV 2002, 209, 211. 6 D. Mayer in Bengel/Reimann, Hdb. der Testamentsvollstreckung, Kap. 5 Rn. 236. 7 BGH NJW 1959, 1820; AnwaltKomm/Weidlich § 2205 BGB Rn. 71 m.w.N. 8 Vgl. Frank ZEV 2002, 389.

402

§ 8 Die letztwillige Gesellschaftsgründungsklausel I. Fallgruppe und Interessenlage Wenn der Erblasser als Inhaber eines Einzelunternehmens noch nicht oder 1054 nicht mehr in der Lage ist, dem Unternehmen zu Lebzeiten selbst eine nachfolgegünstige Gesellschaftsstruktur zu geben, kommt als Übergangs- oder Notlösung die letztwillige Anordnung der Überführung des Unternehmens in eine Gesellschaft in Betracht, um die immer nachteilige Unternehmensfortführung durch die Erbengemeinschaft zu vermeiden. Die Gesellschaftsgründung kann den Erben zur Auflage gemacht werden. Noch mehr Nachdruck verleiht der Gründungsverpflichtung die Erbeinsetzung unter der Bedingung, bei der Gründung mitzuwirken. Im Testament sollten die wesentlichen Vertragsbestimmungen wie das Beteiligungsverhältnis, die Stimmrechte, Sonderrechte auf Geschäftsführung und Abtretungs- und Vererbungsbeschränkungen vorgegeben werden, ohne dass der Gesellschaftsvertrag in allen Einzelheiten ausformuliert wird. Dies und die Bestimmung der sonstigen Modalitäten der Umwandlung bzw. Einbringung der Einzelfirma in die Gesellschaft sollte zur Aufgabe eines Testamentsvollstreckers gemacht werden. Die erforderlichen streitträchtigen Maßnahmen und vor allem die hierzu in einer kritischen Phase des Unternehmens erforderliche Zeit lassen die letztwillige Gesellschaftsgründung regelmäßig nur als Notlösung gegenüber der lebzeitigen nachfolgebezogenen Gesellschaftsgründung erscheinen. 182 Letztwillige Gesellschaftsgründungsklausel Zu meinen Erben setze ich meine Kinder . . ., . . . und . . . zu gleichen Erbteilen ein. Ersatzerben sind deren Abkömmlinge, mangels Abkömmlingen die Miterben oder deren Abkömmlinge, jeweils nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Die Erben erhalten die Auflage, mein Einzelunternehmen . . . (Firma) in eine Handelsgesellschaft umzuwandeln. Dies kann nach dem Umwandlungsgesetz oder im Wege der Sachgründung geschehen. Das Stammkapital soll dem Kapital der Einzelfirma nach Abzug der betrieblichen Verbindlichkeiten entsprechen. Die Rechtsform ist nach der Steuergünstigkeit im Zeitpunkt des Erbfalls zu wählen. Meine Erben sollen lediglich auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt haften. Zu beteiligen sind . . . zu 48 Prozent und . . . und . . . zu je 26 Prozent. Die Beteiligung von . . . soll ihm immer die einfache Mehrheit der Stimmen verschaffen. Er erhält ein Sonderrecht auf Geschäftsführung. Die Abtretung und Belastung der Gesellschaftsbeteiligung soll der Zustimmung aller anderen Gesellschafter bedürfen. Erbberechtigt oder berechtigt, die ererbte Gesellschaftsbeteiligung zu behalten, sollen nur Mitgesellschafter oder Abkömmlinge von Gesellschaftern sein. Die Gewinnverteilung soll im Verhältnis der Gesellschaftsanteile erfolgen. Im Übrigen 403

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

soll der Gesellschaftsvertrag die Bestimmungen enthalten, die bei einer Familiengesellschaft dieses Typs üblich sind. Zum Vollzug dieser Auflage ordne ich Testamentsvollstreckung an. Der Testamentsvollstrecker ist befugt, nach Maßgabe obiger Vorgaben den Inhalt des Gesellschaftsvertrags und seinem Wortlaut zu bestimmen. Zum Testamentsvollstrecker bestimme ich Herrn Rechtsanwalt . . . Beim Ausfall dieses Testamentsvollstreckers hat das Nachlassgericht einen anderen geeigneten Testamentsvollstrecker zu bestimmen. Das Nachlassgericht bestimmt auch die Höhe der Vergütung des Testamentsvollstreckers.

II. Fallgruppe Beteiligung statt Abfindung 1. Das Urteil des BGH vom 19.3.2007 1055

Eine besondere Fallgruppe der letztwilligen Gesellschaftsgründungsklausel ist durch die Notwendigkeit gekennzeichnet, die weichenden Geschwister direkt am Unternehmen zu beteiligen, weil sie aus Privatvermögen nicht abgefunden werden können. Ein derartiger Fall lag der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.3.20071 über die Zulässigkeit einer familiären Hinauskündigungsklausel zu Grunde. Der Erblasser betrieb mehrere Pfandleihhäuser als Einzelkaufmann. Er setzte testamentarisch seine Ehefrau als Vorerbin und auf deren Tod die beiden Kinder als Nacherben ein. Weiterhin ordnete er an, auf seinen Tod eine KG zu gründen, deren Komplementäre die Ehefrau und der als Unternehmensnachfolger vorgesehene Sohn sein sollten, während die Tochter die Stellung einer Kommanditisten erhielt. Er schloss die Kündigung der KG bis zum Tod der Ehefrau und dann noch für weitere zehn Jahre aus. Danach konnte die Gesellschaft mit einer Frist von einem Jahr auf den Schluss eines Kalenderjahres gekündigt werden. Der Sohn als Unternehmensnachfolger sollte auch dann, wenn er selbst gekündigt hat, den Betrieb und die Firma fortführen dürfen. Die Tochter verstarb nach der Mutter, aber vor dem Ablauf der Zehnjahresfrist. Ihren Kommanditanteil erbten ihre Kinder. Der Unternehmensnachfolger kündigte nach Ablauf der Zehnjahresfrist das Gesellschaftsverhältnis fristgemäß. Die so hinausgekündigten Kommanditisten wenden sich mit der Klage gegen die Kündigung und hilfsweise gegen die Abfindung zu Buchwerten. Im Gegensatz zu den Vorinstanzen sieht der BGH das mit dem Recht zur Eigenkündigung und Übernahme des Geschäftsbetriebs verbundene freie Hinauskündigungsrecht des Unternehmensnachfolgers als sachlich gerechtfertigt an, weil es auf der Testierfreiheit des Erblassers beruhe, der durch diese Gestaltung dem anderen Kind eine bereits mit dem Kündigungsrecht belastete Beteiligung vermacht habe.

1 BGH v. 19.3.2007 – II ZR 300/05, ZEV 2007, 340 mit Anm. Langenfeld.

404

§ 8 Die letztwillige Gesellschaftsgründungsklausel

2. Zulässigkeit einer Hinauskündigungsklausel Das Urteil ist für die Gestaltung der Unternehmensnachfolge von höchster 1056 Bedeutung. Es geht um die praxiswichtige Frage, zu welchen Bedingungen weichende Familienmitglieder an der Betriebsgesellschaft beteiligt werden können. Dem Unternehmensnachfolger muss ein Auflösemechanismus zur Verfügung stehen, wenn die Mitgesellschafter minderen Rechts zum Störfaktor für den Unternehmensbestand werden. Hier bietet sich die sog. „Hinauskündigungsklausel“, also das vertragliche Recht zur einseitigen Aufkündigung der Mitgliedschaft, an. Nach ständiger BGH-Rechtsprechung sind in den Personengesellschaften1 und der GmbH2 Regelungen, die einem Gesellschafter das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen, grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und nichtig. Der von dieser Regelung betroffene Gesellschafter ist in einem Maße schutzwürdig, das die Annahme der Sittenwidrigkeit rechtfertigt. Denn das über ihm hängende Damoklesschwert der jederzeitigen freien Ausschließungsmöglichkeit kann von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, das ihn daran hindert, von seinen Mitgliedschaftsrechten nach eigener Entscheidung Gebrauch zu machen und seine Mitgliedschaftspflichten zu erfüllen. Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. Eine an keine Voraussetzung geknüpfte Hinauskündigungsklausel ist vielmehr wirksam, wenn sie wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt ist. Solche besonderen Umstände hat der BGH in der Eignungsprüfung für einen neu aufgenommenen Partner der Freiberufler-Gesellschaft gesehen,3 weiterhin in der Beendigung einer Kooperation,4 und zuletzt in der als Ansporn gedachten Beteiligung von Managern und Mitarbeitern für die Zeit ihrer Unternehmenszugehörigkeit.5 Zu Rechtfertigung der Hinauskündigungsklausel bedarf es zunächst eines 1057 grundlegenden Zweckes. Bei den bisher entschiedenen Fallgruppen findet er sich in den Gedanken der kollegialen Eignungsprüfung, der angemessenen Beendigung einer Kooperation und der Bindung von Führungskräften und Mitarbeitern an das Unternehmen. Bei der vorliegenden Fallgruppe ist der grundlegende Zweck die Ermöglichung der Abfindung weichender Familienmitglieder durch Unternehmensbeteiligung. Der Unternehmensnachfolger soll die Leitung des Unternehmens erhalten, das weichende Familienmitglieder eine ertragbringende Beteiligung. Die verfolgten Ziele des Erblassers konnte der BGH im vorliegenden Fall dessen Testament entnehmen, wo sie ausdrücklich angesprochen wurden. Der Erblasser wollte das Unternehmen im Interesse seiner Familie und seiner Nachkommen erhalten und die Entscheidung über die künftige Unternehmensstruktur in die Hände des Unternehmensnachfolgers legen. Für die Gestaltungspraxis ist aus den diesbezüg1 2 3 4 5

Grundlegend BGHZ 68, 212. Grundlegend BGHZ 112, 103. BGH NJW 2004, 2013. BGH NZG 2005, 479. BGH NJW 2005, 3641 und 3644.

405

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

lichen Ausführungen des BGH die Empfehlung abzuleiten, in den Fällen möglicher Inhaltskontrolle nach § 138 BGB die rechtfertigenden Ziele und Motive des oder der Beteiligten ausdrücklich in die Urkunde aufzunehmen. 1058

Weiterhin muss es angezeigt sein, diese Ziele gerade unter Einsatz einer Hinauskündigungsklausel zu verfolgen. Ihre Verwendung muss sich aufdrängen und auch angesichts der Interessen des von ihr betroffenen Gesellschafters minderen Rechts gerechtfertigt sein. Dies begründet der BGH mit dem Vergleich zu anderen Gestaltungsmöglichkeiten. Die Verbindung einer Mindestlaufzeit der Beteiligung verbunden mit der anschließenden Hinauskündigungsmöglichkeit ist auch für den Betroffenen besser als die rechtlich problemlos zulässige Befristung der Beteiligung, die erste alternative Gestaltungsmöglichkeit. Die aufgeschobene Hinauskündigungsklausel gibt dem Unternehmensnachfolger die einseitige Möglichkeit der Beendigung der Mitgliedschaft mit der Folge der Abfindung, zwingt ihn aber nicht dazu. Die zweite Alternative des Inhalts, das weichende Familienmitglied überhaupt nicht am Unternehmen zu beteiligen, tendiert dann, wenn zur Abfindung kein ausreichendes Privatvermögen vorhanden ist, zur völligen Benachteiligung des Ausscheidenden und zum Zwang, Pflichtteils- oder Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend zu machen.

1059

Die Lösung über die befristete Beteiligung mit anschließendem Hinauskündigungsrecht wird damit sowohl den Vorstellungen des Erblassers als auch den wohlverstandenen Interessen des Unternehmensnachfolgers und des weichenden Familienmitglieds gerecht. Diese Gestaltung muss deshalb dem testierenden Erblasser erlaubt sein, sie beruht auf dem angemessenen Gebrauch seiner Testierfreiheit. Das nicht als Unternehmensnachfolger vorgesehene Familienmitglied erhält durch die letztwillige Zuwendung des Erblassers eine aus sachlich gerechtfertigten Gründen eingeschränkte, bereits mit dem Kündigungsrecht des Unternehmensnachfolgers belastete Beteiligung. Durch die gezielte Ausübung der so inhaltlich beschriebenen Testierfreiheit unterscheidet sich, wie der BGH in Auseinandersetzung mit der Vorinstanz richtig feststellt, der vorliegende Fall von dem erbrechtlichen Erwerb der Beteiligung an einer Gesellschaft, deren bereits bestehender Gesellschaftsvertrag eine unzulässige Hinauskündigungsklausel enthält. In diesem Fall muss der Erbe die Hinauskündigungsmöglichkeit nicht etwa lediglich deshalb akzeptieren, weil er die Beteiligung geerbt hat.

1060

Für die kautelarjuristische Praxis folgt hieraus, dass die erbrechtlich zugewandte Mitgliedschaft minderen Rechts belastet mit einer Hinauskündigungsklausel grundsätzlich zulässig ist, aber auch den Interessen des Zuwendungsempfängers Rechnung zu tragen hat. Dies kann durch unkündbare Zuwendung auf eine bestimmte, nicht unerhebliche Zeitdauer mit anschließender Möglichkeit des Unternehmensnachfolgers geschehen, das Gesellschaftsverhältnis mit den weichenden Erben einseitig zu beenden. Der BGH betont im vorliegenden Fall ausdrücklich, den Interessen der Tochter sei durch die mehr als 35 Jahre dauernde ertragbringende Unternehmensbeteiligung hinreichend Rechnung getragen. Im Hintergrund steht ja auch die Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters. Nachdem der BGH im vorlie406

§ 8 Die letztwillige Gesellschaftsgründungsklausel

genden Fall die Frage der Wirksamkeit der Hinauskündigungsklausel unabhängig davon für entscheidungsreif gehalten hat, ob der Ausschluss des Geschäftswerts aus der Abfindung rechtmäßig ist, steht zu vermuten, dass er von der Wirksamkeit dieses Ausschlusses ausgeht. Im vorliegenden Fall ist zudem, was billigerweise zu berücksichtigen ist, der heutige Geschäftswert nicht mehr dem Erblasser, sondern dem Unternehmensnachfolger zuzurechnen, der das Unternehmen 35 Jahre lang geführt hat.

407

§ 9 Typen von Unternehmertestamenten I. Das Unternehmertestament als Teil der Nachfolgeplanung 1061

Im Idealfall begleitet eine maßgeschneiderte letztwillige Verfügung den Unternehmer auf allen Stationen seines beruflichen und privaten Lebens und bildet erforderlichenfalls den Schlusspunkt der Nachfolgeplanung. Die Wirklichkeit ist hiervon weit entfernt. Gerade der erfolgreiche Unternehmer verdrängt die Möglichkeit seines Ablebens und den Gedanken an die Unternehmensnachfolge. Auch wenn er schließlich etwa einen Sohn als möglichen Nachfolger hat, stellen sich häufig Generationenprobleme ein, die eine sachgerechte Nachfolgeplanung verhindern. Die Erfahrungen der Praxis zeigen, dass Unternehmen nicht nur an den Gegebenheiten des Marktes scheitern können, sondern auch an den Problemen der Unternehmensnachfolge. Es ist Aufgabe der Berater, hier zu jedem Zeitpunkt auf Vorsorge zu dringen. Dazu gehört schon beim jungen Unternehmer eine letztwillige Verfügung, die in regelmäßigen Zeitabständen zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen ist. Im besten Fall erübrigt sich schließlich ein spezifisches Unternehmertestament, weil der Unternehmer seine Nachfolge unter Lebenden geregelt hat.

1062

Es besteht in Fachkreisen Einigkeit darüber, dass es „das“ Unternehmertestament nicht gibt, sondern lediglich einige technische und gestalterische Vorgaben. Andererseits ist eine alle Abschnitte und Stationen des Unternehmerlebens begleitende letztwillige Verfügung von besonderer Wichtigkeit. Die nachfolgenden Einzeltestamente eines Unternehmers haben Beispielscharakter und sollen die Grundstrukturen verdeutlichen.

II. Fallgruppen 1. Zentrale Fallgruppen 1063

Beim Unternehmertestament sind die folgenden Fallgruppen grundsätzlich zu unterscheiden. 2. Fallgruppe jüngerer Unternehmer

1064

Einmal handelt es sich um den Fall des jüngeren Unternehmers, der bestimmungsbefugter Unternehmensinhaber ist, verheiratet ist und ein Kind oder mehrere Kinder hat, die sich noch in der Schule oder der Ausbildung befinden und aus deren Kreis noch kein Unternehmensnachfolger zur Verfügung steht. Hier geht es darum, den Bestand des Unternehmens und möglichst auch seine Erhaltung in der Familie des Unternehmers für den Fall eines vorzeitigen Ablebens des Unternehmers zu sichern. Diese Fallgruppe stellt, da es zum Testament noch nicht die Alternative der lebzeitigen Transferierung des Unternehmens gibt, wohl den wichtigsten Anlass zu einem Unternehmertestament dar. 408

§ 9 Typen von Unternehmertestamenten

3. Fallgruppe älterer Unternehmer Die zweite Fallgruppe betrifft den älteren Unternehmer, der bereits einen fa- 1065 miliären oder sonstigen Unternehmensnachfolger hat, sich aber nicht oder noch nicht zur lebzeitigen Unternehmensnachfolgeregelung entschließen kann. Hier können die Regelungen des Testaments wesentlich konkreter sein. Hier besteht die Alternative der lebzeitigen Unternehmensnachfolge, die sich immer mehr aufdrängt, je älter der Unternehmer wird. In der Praxis ist es nicht selten so, dass mit zunehmender Dringlichkeit der lebzeitigen Unternehmensnachfolge die Bereitschaft des Unternehmers zu ihr altersbedingt nachlässt. Hier wird das Unternehmertestament zunehmend zur zweitbesten Lösung. Es sollte soviel lebzeitige Umstrukturierung erfolgen, wie sich beim Unternehmer durchsetzen lässt. 4. Unternehmertyp Bei beiden Fallgruppen steht der Unternehmensinhaber im Vordergrund, der 1066 im Unternehmen rechtlich alleinbestimmend oder überwiegend bestimmend ist, insbesondere also der Alleinunternehmer oder der Alleingesellschafter der unternehmenstragenden Gesellschaft. In den Fällen, in denen ein Unternehmen zwischen mehreren Partnern partnerschaftlich etwa in der Rechtsform der GmbH gegründet und geführt wird, wie dies nach der praktischen Erfahrung immer häufiger wird, scheitert ein Unternehmertestament im eigentlichen Sinne an der mangelnden Verfügungsbefugnis über das Unternehmen. Hier spielen die Fortführungsbestimmungen des Gesellschaftsvertrages eine entscheidende Rolle.1

III. Testament des jungen Unternehmers 183 1067

Testament des jungen Unternehmers I. Erbeinsetzungen Zu meinen Erben setze ich zu gleichen Teilen meine Kinder . . . und . . . ein. Ersatzerben für jeden Fall des Wegfalls eines dieser beiden Erben vor oder nach dem Erbfall sind für jedes Kind in erster Linie dessen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge einschließlich adoptierter und nicht aus einer Ehe stammender Kinder, in zweiter Linie der andere Geschwisterteil oder dessen Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge einschließlich adoptierter und nicht aus einer Ehe stammender Kinder. Sind keine Kinder oder Abkömmlinge vorhanden oder werden sie nicht Erben, so ist ersatzweise meine Ehefrau . . . meine Alleinerbin, sofern die Ehe durch meinen Tod aufgelöst wird.

1 Vgl. nur Reichert GmbHR 1998, 257, 260 ff.

409

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

Werden weder meine Abkömmlinge noch meine Ehefrau Erben, so ist Ersatzerbe in letzter Linie . . . II. Vermächtnis Wenn meine Ehefrau . . . nicht Erbin wird, so erhält sie, sofern die Ehe durch meinen Tod aufgelöst wird, zum Zwecke ihrer Versorgung als Vermächtnis mein gesamtes Privatvermögen, also das Vermögen, das nicht zu dem derzeit unter der . . .-GmbH betriebenen Unternehmen gehört, insbesondere das Familienheim. Den genauen Gegenstand des Vermächtnisses bestimmen nach § 2156 BGB die Testamentsvollstrecker. III. Testamentsvollstreckung Es ist mein Anliegen, den Fortbestand des derzeit unter der Firma . . .-GmbH betriebenen Unternehmens – nachfolgend als „Unternehmen“ bezeichnet – zu sichern, dies insbesondere im Interesse der leitenden Mitarbeiter und der Arbeitnehmer. Deshalb treffe ich die folgenden Anordnungen und ordne Testamentsvollstreckung an. Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Die Testamentsvollstrecker haben alle gesetzlich möglichen Befugnisse und sind insbesondere auch zur Dauervollstreckung befugt, bis der Fortbestand des Unternehmens gesichert ist. Zu Testamentsvollstreckern ernenne ich Herrn Rechtsanwalt . . . und Herrn Steuerberater . . ., und zwar zur gemeinsamen einverständlichen Amtsausübung. Jeder der beiden Testamentsvollstrecker hat die Befugnis, einen Nachfolger aus dem Kreis der jeweiligen Sozien seiner Anwalts- oder Steuerberaterkanzlei zu benennen. In zweiter Linie kann beim Wegfall eines Testamentsvollstreckers der andere Testamentsvollstrecker den zweiten Testamentsvollstrecker ernennen. IV. Aufgaben der Testamentsvollstrecker Die Testamentsvollstrecker haben zunächst die Aufgabe, das Vermächtnis für meine Ehefrau . . . zu bestimmen und zu erfüllen. Weiter haben die Testamentsvollstrecker die Aufgabe, den Fortbestand des Unternehmens zu sichern. Dies geschieht in erster Linie dadurch, dass einer oder mehrere geeignete Abkömmlinge das Unternehmen übernehmen können. Sind diese Voraussetzungen bei meinem Tod noch nicht gegeben, aber voraussehbar, so verwalten die Testamentsvollstrecker das Unternehmen bis zu dem Zeitpunkt der Übergabe an einen oder mehrere Abkömmlinge. Als Zweckvermächtnis und Vorausvermächtnis im Sinne von §§ 2156, 2150 BGB setze ich dem oder den zur Fortführung des Unternehmens geeigneten Erben das Unternehmen aus. Die Testamentsvollstrecker bestimmen nach §§ 2151, 2153 BGB, wer von mehreren Erben geeignet ist und zu welchen Anteilen mehrere Vermächtnisnehmer das Vermächtnis erhalten sollen. 410

§ 9 Typen von Unternehmertestamenten

Als Zweckvermächtnis und Vorausvermächtnis im Sinne von §§ 2156, 2150 BGB setze ich den Erben, die im Falle der Erfüllung des Vermächtnisses gemäß vorstehendem Absatz VI. 2. nicht am Unternehmen beteiligt werden, zu ihrer Versorgung geeignete stimmrechtslose Beteiligungen, Nutzungsrechte oder Rentenbezugsrechte zu Lasten des Unternehmens aus. Die Testamentsvollstrecker bestimmen nach ihrem billigen Ermessen den Inhalt des Zweckvermächtnisses und nach §§ 2151, 2153 BGB die Personen und Anteile der Vermächtnisnehmer. Ist keiner der Erben aus dem Kreis der Abkömmlinge zur Fortführung des Unternehmens geeignet oder wird kein geeigneter Abkömmling Erbe, so haben die Testamentsvollstrecker den Fortbestand des Unternehmens durch dessen Veräußerung sicherzustellen. Hierbei haben sie die Vorstellungen und Wünsche der leitenden Angestellten des Unternehmens zu berücksichtigen. In erster Linie ist anzustreben, das Unternehmen den Mitarbeitern zur Fortführung zu veräußern. In zweiter Linie ist das Unternehmen an einen Käufer zu veräußern, der das Unternehmen in seinem Fortbestand erhalten wird. Der Fortbestand des Unternehmens und der Erhalt der Arbeitsplätze hat auch dann Vorrang, wenn bei der Veräußerung an einen Käufer, der sich hierzu verpflichtet, ein geringerer Kaufpreis erzielt wird als bei Veräußerung an einen Käufer, der das Unternehmen nicht erhalten wird. Die Vergütung der Testamentsvollstrecker bestimmt das Nachlassgericht.

IV. Das Testament des Mitgesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft Der Erblasser ist als persönlich haftender Gesellschafter an der Familien- 1068 OHG beteiligt. Nachfolger soll sein Sohn werden. Die an der Gesellschaft nicht beteiligte Ehefrau des Unternehmers soll durch einen Nießbrauch am Gewinnanspruch versorgt werden. Der Gesellschaftsvertrag enthält eine erbrechtliche Nachfolgeklausel, die den Sohn als Nachfolger zulässt. 184 Testament des Mitgesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft Geschehen zu . . . am . . . Vor dem Notar . . . ist anwesend Herr . . . und erklärt das folgende Testament Zu meinem Alleinerben setze ich meinen Sohn . . . ein. Er erwirbt auch meine Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter an der . . .-OHG. 411

7. Kap. Das Testament des Unternehmers

Meiner Ehefrau . . . vermache ich an meiner Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter der . . .-OHG den lebtäglichen Nießbrauch folgenden Inhalts: Der Nießbrauch besteht nur an den jährlichen Gewinnansprüchen und dem Auseinandersetzungsguthaben in Höhe von jeweils zwanzig vom Hundert. Diese Gewinnanteile können von der Nießbraucherin verbraucht werden, ohne dass sie bei Beendigung des Nießbrauchs zum Wertersatz verpflichtet ist. Die Nießbraucherin hat keinerlei Stimm- und Verwaltungsrecht in der Gesellschaft. Der Gesellschafter darf beeinträchtigende Verfügungen über seine Beteiligung nur mit Zustimmung der Nießbraucherin vornehmen. Er ist gegenüber der Nießbraucherin verpflichtet, seine Mitwirkung an Gesellschafterbeschlüssen zu versagen, durch die nicht erforderliche Reserven gebildet werden.

V. Das Testament des Alleingesellschafters einer GmbH 1069

Der Ehemann ist Alleingesellschafter der GmbH. Diese soll der Sohn weiterführen, während die Frau das Privatvermögen erhalten soll. 185 Testament des Alleingesellschafters einer GmbH Geschehen zu . . . am . . . Vor dem Notar . . . ist anwesend Herr . . . und erklärt das folgende Testament Ich setze für den Fall, dass ich vor meiner Frau versterbe, meine Ehefrau . . . und meinen Sohn . . . als je hälftige Miterben ein. Mein Sohn erhält als Vorausvermächtnis meinen Gewerbebetrieb in seiner dereinstigen Rechtsform, derzeit die . . .-GmbH. Meine Ehefrau erhält als Vorausvermächtnis meinen gesamten sonstigen Nachlass. Verstirbt mein Sohn vor mir, so wird meine Ehefrau meine Alleinerbin. Verstirbt meine Frau vor mir, so wird mein Sohn mein Alleinerbe. Ersatzerben nur für diesen Fall sind seine Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge.

VI. Das Testament des Einzelunternehmers mit noch minderjährigen Kindern 1070

Der Einzelunternehmer hat eine zur vorübergehenden Unternehmensfortführung fähige Ehefrau und noch minderjährige Kinder. Er errichtet vorsorglich das folgende Testament.

412

§ 9 Typen von Unternehmertestamenten

186 Testament des Einzelunternehmers mit noch minderjährigen Kindern Ich setze meine Ehefrau zur befreiten Vorerbin ein. Nacherben auf ihren Tod werden unsere gemeinschaftlichen Kinder zu gleichen Teilen, ersatzweise deren Abkömmlinge nach Maßgabe der gesetzlichen Erbfolge. Die Nacherbenanwartschaften sind nicht veräußerlich und nicht vererblich. Die Nacherbfolge ist dadurch auflösend bedingt, dass meine Ehefrau durch Verfügung von Todes wegen einen Abkömmling zu ihrem Erben einsetzt und dieser auch ihr Erbe wird. Sie kann diesen Schlusserben nach ihrem freien Ermessen auswählen. Meine Ehefrau erhält bei meinem Tod mein Privatvermögen als Vorausvermächtnis. Sie kann ihr Privatvermögen auf ihren Tod anderen Personen als dem von ihr eingesetzten Erben als Vermächtnis zuwenden.

413

8. Kapitel Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen, sonstige begleitende Rechtsgeschäfte § 1 Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung1 I. Bedeutung, Stand der Praxis Seit den ersten Formulierungsvorschlägen2 sind erhebliche Änderungen im Bereich der Vorsorgevollmacht und Betreuungsverfügung eingetreten. Zu nennen sind hier vor allem das am 1.1.1999 in Kraft getretene Betreuungsrechtsänderungsgesetz mit der Einführung der §§ 1904 Abs. 2 und 1906 Abs. 5 BGB und die Entscheidung des BGH vom 17.3.20033 zur Betreuungsverfügung.

1071

Bewahrheitet hat sich die Prognose, dass die Möglichkeit der Vollmacht in 1072 Gesundheitsangelegenheiten und der Vorsorge für ein menschenwürdiges Sterben auf vitales Interesse beim Bürger stoßen werde und die entsprechenden Erklärungen weite Verbreitung finden werden. Heute vergeht kaum ein notarieller Amtstag und sicher keine Beurkundungswoche ohne die Beurkundung einer Vorsorgevollmacht mit Patientenverfügung. Presseveröffentlichungen, Vorträge von Juristen, Ärzten und Sozialarbeitern im weitesten Sinne zum Thema Patientenverfügung sind an der Tagesordnung, die Formulierungsvorschläge insbesondere zur Patientenverfügung sind zahlreich.4

II. Vorsorgepaket Die im Jahre 1996 vorgeschlagene5 Kombination von Vollmacht in Ver- 1073 mögensangelegenheiten, Vollmacht in persönlichen Angelegenheiten und 1 Lit.: Coeppicus, Sterbehilfe, Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht, 2006; Jülicher/Klinger, Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht, 2. Aufl. 2005; Müller/ Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, 2005; Rudolf/ Bittler/Roth, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patientenverfügung, 2. Aufl. 2006; Winkler, Vorsorgeverfügungen, Patientenverfügung, Vorsorgevollmacht, Betreuungs- und Organverfügung, 2. Aufl. 2006. 2 A. Langenfeld/G. Langenfeld, Die Vorsorgevollmacht in der notariellen Praxis, ZEV 1996, 339. 3 Az. XII ZB 2/03 NJW 2003, 1588. 4 Alberts FPR 2007, 73 spricht von mehr als 180 Mustertexten zu Patientenverfügung, darunter die Broschüre „Patientenverfügung“ des Bundesjustizministeriums, ausgearbeitet in Form von Textbausteinen von der Kutzer-Kommission, www.bmj.bund.de/Ratgeber. 5 A. Langenfeld/G. Langenfeld ZEV 1996, 339.

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8. Kap. Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen

Patientenverfügung hat sich in der Praxis weitgehend durchgesetzt.1 Sie bietet dem Bürger ein „Vorsorgepaket“, zu dem allenfalls noch die letztwillige Verfügung komplettierend hinzutreten kann. 1074

Die Vollmacht in Vermögensangelegenheiten (Allgemeine Vollmacht, Generalvollmacht) ermöglicht die rechtlich umfassende Vertretung des Vollmachtgebers auch bei Gebrechlichkeit bis hin zur Geschäftsunfähigkeit und insbesondere über den Tod hinaus, sichert also dem Vermögen und den Vermögensinteressen des Vollmachtsgebers und seiner Erben die jederzeitige Disponibilität. Die Vollmacht in persönlichen Angelegenheiten umfasst das Recht zur Vertretung des Vollmachtgebers in Gesundheitsangelegenheiten und bei der Aufenthaltsbestimmung. Die Kombination beider Vollmachten dient der Vermeidung einer Betreuung, § 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB. Die Patientenverfügung schließlich verhindert die Intensivtherapie in den Fällen, in denen keine Aussicht auf Umkehr eines finalen Zustandes mehr besteht.

III. Form 1075

Mit Recht wird mittlerweile die notarielle Beurkundung im Sinne von §§ 8 ff. BeurkG als die adäquate Form der Vorsorgevollmacht mit Patientenverfügung angesehen.2 Nur sie sichert die umfassende notarielle Beratung, wie sie das Gesetz in den §§ 1904 Abs. 2, 1906 Abs. 5 BGB verlangt und wie sie allein der vom BGH dekretierten komplexen Rechtslage gerecht wird. Ein Notar, der lediglich die Unterschrift des Vollmachtgebers unter einem von diesem mitgebrachten Text beglaubigt, wird deshalb seinen Amtspflichten nicht gerecht. Die Beurkundungsform gestattet die Aufnahme der wichtigen Belehrungsvermerke, die auch für den Bevollmächtigten erhellend sind, weiterhin aber auch die Erteilung mehrerer Ausfertigungen bei mehreren Bevollmächtigten und die Erteilung weiterer Ausfertigungen. Die praktische Handhabbarkeit der Vorsorgevollmacht mit Patientenverfügung wird wesentlich verbessert durch die neuerdings dem Notar zur Verfügung stehende Möglichkeit, die Errichtung der Vollmacht dem zentralen elektronischen Register der Bundesnotarkammer für Vorsorgevollmachten und Betreuungsverfügungen mitzuteilen.3

IV. Die Vollmacht in Vermögensangelegenheiten 1076

Entgegen der rechtlichen Notwendigkeit und der dogmatischen Stringenz wurde bei der Vollmacht in Vermögensangelegenheiten von Anfang an emp1 Nach Görk FPR 2007, 84 enthalten rund 75 % der beim Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer angemeldeten Vorsorgevollmachten zugleich eine Patientenverfügung. 2 Perau MittRhNotK 1996, 291; Zimmermann BWNotZ 1998, 101; Milzer FPR 2007, 69, 73; nach Görk FPR 2007, 84 stammen über 90 % der bisher etwa 500 000 beim Zentralen Vorsorgeregister angemeldeten Vorsorgevollmachten von Notaren. 3 Vgl. dazu Görk FPR 2007, 82; Anmeldeformulare über www.zentrales-vorsorgeregister.de.

416

§ 1 Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung

fohlen, einen Katalog der einzelnen Kompetenzen des Bevollmächtigten beispielhaft in die Urkunde aufzunehmen.1 Der Katalog verdeutlicht dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten 1077 die Bedeutung der Generalvollmacht und macht sie so vom Laienhorizont her plastisch. Bei der Vollmacht in Vermögensangelegenheiten sollten die Möglichkeit der Erteilung von Untervollmachten, die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB und die Fortgeltung über den Tod hinaus ausdrücklich aufgenommen werden. In der Praxis ist gelegentlich ein gewisses Zögern des Vollmachtgebers angesichts des Umfangs der Generalvollmacht festzustellen. Auf den Hinweis, dass jede Vollmacht Vertrauenscharakter hat, und dass demjenigen, dem man die Entscheidung über die Gesundheit und die Lebensverlängerung überträgt, auch die Vermögensinteressen anvertraut werden können, werden diese Bedenken regelmäßig hintangestellt. Auch das persönliche Gewicht des Bevollmächtigten gegenüber Ärzten und dem Betreuungsgericht wird sicherlich dadurch gefördert, dass eine umfassende Vollmacht in Kenntnis ihres Vertrauenscharakters erteilt wurde.

1078

V. Die Vollmacht in persönlichen Angelegenheiten Vor dem Betreuungsänderungsgesetz 1999 wurde verschiedentlich die Mei- 1079 nung vertreten, der Bevollmächtigte unterliege bei der Einwilligung in ärztliche Maßnahmen und bei der mit Freiheitsentziehung verbundenen Unterbringung nicht den Beschränkungen, die §§ 1904, 1906 BGB für den Betreuer gelten. Dieser Standpunkt gründet sich darauf, dass der Bevollmächtigte seine Befugnisse direkt vom Vollmachtgeber ableitet, also aufgrund der Entscheidung des Vollmachtgebers für diesen handelt, während der Betreuer seine Befugnisse lediglich von der gerichtlichen Bestellung ableitet. Der Gesetzgeber hat anders entschieden und in §§ 1904 Abs. 2, 1906 Abs. 5 BGB bestimmt, dass für den Bevollmächtigten dieselben Beschränkungen gelten wie für den Betreuer. Zudem muss die Vollmacht schriftlich vorliegen und die besonderen in den Vorschriften genannten Maßnahmen ausdrücklich umfassen. Diese Einschränkungen der Vorsorgevollmacht werden vom Bürger nach den Erfahrungen der notariellen Praxis als unangemessene staatliche Bevormundung empfunden. Insbesondere erreichen den beurkundenden Notar immer wieder Beschwerden der Bevollmächtigten des Inhalts, dass man von umfassenden Befugnissen des Bevollmächtigten ausgegangen sei, während sich jetzt im Ernstfall die nicht vorhergesehene und unwillkommene Notwendigkeit der Einbeziehung des Betreuungsgerichts ergebe. Der Notar kann hieran nichts ändern. Gegenüber dem Wortlaut der Vorsorgevollmacht von 1996 sind jetzt die genehmigungsbedürftigen Maßnahmen ausdrücklich zu bezeichnen, wobei man sich zweckmäßigerweise des gesetzlichen Wortlauts 1 Vgl. schon A. Langenfeld, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patiententestament nach dem neuen Betreuungsrecht, 1994, Anhang.

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1080

8. Kap. Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen

bedient, und ist die entsprechende Belehrung aufzunehmen. Zweckmäßig ist auch die ausdrückliche Erklärung des Vollmachtgebers, dass er die Vollmacht mit diesem Inhalt in Kenntnis der Tragweite erteilen will. Vollmachtsübertragung und Untervollmacht sind bei dieser persönlichen Vollmacht nicht angemessen und deshalb auszuschließen.

VI. Die Betreuungsverfügung 1081

Durch eine Betreuungsverfügung können Wünsche zur Person eines Betreuers, zum Betreuungsverfahren und zur Führung der Betreuung geäußert werden. An sie müssen sich Gericht und Betreuer halten, soweit sie nicht dem Wohl des Betreuten widersprechen, § 1901 BGB. Soweit eine Vollmacht erteilt ist, ist eine Betreuung nicht erforderlich und darf ein Betreuer nicht bestellt werden, § 1896 Abs. 2 BGB. Trotzdem kann im Ausnahmefall Bedarf für eine Betreuung bei bestimmten höchstpersönlichen Geschäften eintreten, etwa für die Leistung der eidesstattlichen Versicherung beim Erbscheinsantrag.1 Deshalb ist es zweckmäßig, den Bevollmächtigten ergänzend auch zum Betreuer vorzuschlagen.

VII. Die Patientenverfügung 1082

Der Beschluss des BGH vom 17.3.20032 hatte für die gesetzlich nicht vorgesehene Patientenverfügung Grundsätze aufgestellt. Dem Beschluss lag ein typischer Sachverhalt zugrunde, bei dem es außerhalb des direkten Sterbevorgangs um die Frage der Lebensverlängerung ohne Aussicht auf Umkehr ging. Der Patient war unheilbar krank und geh- und stehunfähig. Er wurde über eine Magensonde ernährt. Sein Zustand war ansonsten stabil. Es lag eine Patientenverfügung vor. Der Betreuer wünschte den Behandlungsabbruch und beantragte beim Amtsgericht die Genehmigung hierzu. Das OLG Schleswig war der Ansicht, dass die Einwilligung des Betreuers in den Abbruch der künstlichen Ernährung nicht genehmigungsbedürftig sei. Da einige Oberlandesgerichte abweichend in dem Sinn entschieden hatten, der Abbruch bedürfe analog § 1904 BGB der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, legte das OLG Schleswig die Sache dem BGH zur Entscheidung vor. Der BGH dekretierte eine Entscheidungszuständigkeit des Vormundschaftsgerichts, allerdings nicht aus einer analogen Anwendung des § 1904 BGB, sondern in richterlicher Rechtsfortbildung aus einem unabweisbaren Bedürfnis des Betreuungsrechts.

1083

Für die Entscheidung des Gerichts gibt der BGH die folgenden Grundsätze vor: – Das Verlangen des Betreuers, die künstliche Ernährung einzustellen, ist nur zulässig, wenn das Grundleiden des Betroffenen einen irreversiblen tödlichen Verlauf genommen hat. 1 OLG Schleswig FamRZ 2002, 987. 2 BGHZ 154, 205 = NJW 2003, 1588.

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§ 1 Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung

– Eine mindestens schriftliche Patientenverfügung bindet als Ausdruck des fortwirkenden Selbstbestimmungsrechts des Betroffenen den Betreuer und im Ergebnis auch den kontrollierenden Vormundschaftsrichter. Die den Abbruch genehmigende Entscheidung des Vormundschaftsgerichts stellt für alle Beteiligten verbindlich fest, dass die vom Betreuer gewünschte Einstellung der Behandlung in der nunmehr vorliegenden Situation dem in der Patientenverfügung zum Ausdruck gelangten Willen des Betroffenen entspricht. – Für eine Einwilligung des Betreuers in eine lebensverlängernde Behandlung und eine Vorlage an das Vormundschaftsgericht ist von vornherein kein Raum, wenn ärztlicherseits eine solche Behandlung nicht angeboten wird, sei es, dass sie nach Auffassung der behandelnden Ärzte von vornherein nicht indiziert ist, sinnlos geworden ist oder aus sonstigen Gründen nicht möglich ist. – Nur wenn der Arzt eine lebensverlängernde Behandlung anbietet, ist eine Einwilligung des Betreuers als des gesetzlichen Vertreters des einwilligungsunfähigen Patienten überhaupt erforderlich. Die Verweigerung der Einwilligung unter Berufung auf die Patientenverfügung wird in diesem Fall jedoch nur mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts wirksam. Bis dahin ist die lebensverlängernde Behandlung fortzusetzen. – Das Vormundschaftsgericht muss der Entscheidung des Betreuers gegen eine lebensverlängernde Behandlung zustimmen, wenn feststeht, dass die Krankheit des Betroffenen einen irreversiblen tödlichen Verlauf genommen hat und die ärztlicherseits angebotene Behandlung dem in der Patientenverfügung zum Ausdruck gekommenen Willen des Betroffenen widerspricht. Die gesetzliche Regelung des Rechts der Patientenverfügung scheiterte zu- 1084 nächst an der Meinungsvielfalt. Ein Gesetzentwurf des Justizministeriums vom 5.11.20041 wurde wieder zurückgenommen. Der 66. Deutsche Jutistentag 2006 in Stuttgart fasste Beschlüsse zur Patientenautonomie.2 Streitig waren insbesondere3 die Fragen, ob die Wirksamkeit von Patientenverfügungen auf die Fälle beschränkt werden muss, in denen das Grundleiden irreversibel ist, ob Patientenverfügungen schriftlich abgefasst werden müssen und wie alt sie sein dürfen, ob das Vormundschaftsgericht häufig oder möglichst selten eingeschaltet werden soll und wie viele Personen an der Entscheidung über einen Behandlungsabbruch beteiligt werden sollen. Zur Überraschung vieler beschloss der Bundestag nach längerer Auseinan- 1085 dersetzung auf der Grundlage verschiedener Entwürfe doch noch zum Ende der 16. Legislaturperiode ein Patientenverfügungsgesetz4 in der Form eines liberalen, wiederholt geänderten Entwurfs, der nach dem Abgeordneten

1 2 3 4

FamRZ 2004, 1941. Dazu Renner FPR 2007, 85; Abdruck der Beschlüsse in FPR 2007, 90. Vgl. Schäfer/Sommer gegen Mertin in „pro & contra“ ZRP 2007, 135. Drittes Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts v. 29.7.2009, BGBl. I 2009, 2286.

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8. Kap. Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen

Stünker bekannt ist.1 Das Artikelgesetz ändert zunächst in Art. 1 das BGB, indem es das Institut der Patientenverfügung in einem neuen § 1901a Abs. 1 BGB ausdrücklich regelt. Danach sind Patientenverfügungen schriftliche Willensbekundungen eines Einwilligungsfähigen darüber, ob er für den Fall seiner Einwilligungsunfähigkeit in bestimmte, zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen seines Gesundheitszustandes, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe einwilligt oder sie untersagt. Liegt eine derartige Patientenverfügung vor, so hat der Betreuer bzw. der ihm gleichgestellte Bevollmächtigte (§ 1901a Abs. 3 BGB) zu prüfen, ob diese Festlegungen auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffen. Soweit dies der Fall ist, hat der Betreuer/Bevollmächtigte dem Willen des Betreuten/Vollmachtgebers Ausdruck und Geltung zu verschaffen. Nach § 1901b BGB erörtert der behandelnde Arzt die indizierte ärztliche Maßnahme mit dem Betreuer/Bevollmächtigten unter Berücksichtigung des Patientenwillens als Grundlage für die nach § 1901a BGB zu treffende Entscheidung. Den Angehörigen und sonstigen Vertrauenspersonen soll Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden, sofern dies ohne erhebliche Verzögerung möglich ist. 1086

Sind sich Arzt und Betreuer/Bevollmächtigter aufgrund der Patientenverfügung über den Patientenwillen einig, so ist die Genehmigung der ärztlichen Maßnahmen durch das Betreuungsgericht nicht erforderlich, § 1904 Abs. 4 BGB. Nur bei Meinungsverschiedenheiten hat das Betreuungsgericht zu entscheiden. Die Änderungen des FamFG durch Art. 2 des Gesetzes dienen dem Schutz vor übereilten Entscheidungen. Nach einem neuen Absatz 3 des § 287 FamFG wird ein Beschluss über die Genehmigung des Behandlungsabbruchs gem. § 1904 Abs. 2 BGB erst zwei Wochen nach Bekanntgabe an den Betreuer/Bevollmächtigten wirksam. Nach § 298 Abs. 4 FamFG ist vor der Genehmigung eines Behandlungsabbruchs ein Sachverständigengutachten einzuholen.

1087

Eine „für die Praxis kaum zu überschätzende Bedeutung“2 kommt dem Tatbestandsmerkmal „Entscheidung über eine bestimmte ärztliche Maßnahme“ zu. Soll die Patientenverfügung unmittelbare Bindungswirkung haben, so sind die nicht erwünschten ärztlichen Maßnahmen genau zu bezeichnen, also z. B. „künstliche Ernährung, künstliche Beatmung, Organübertragungen“. Allgemeine Formulierungen und Richtlinien genügen insofern nicht.3 Im Zusammenhang damit steht § 1904 Abs. 5 BGB, wonach die Vollmacht die ärztlichen Maßnahmen ausdrücklich zu umfassen hat.

1088

Für die Registrierung von Vorsorgevollmachten führt die Bundesnotarkammer nach § 78a Abs. 1 BNotO ein zentrales Vorsorgeregister. Beurkundet der Notar eine Vorsorgevollmacht, so soll er auf die Möglichkeit der dortigen Registrierung hinweisen, § 20a BeurkG.4 Die Registrierung erfolgt über den Notar und empfiehlt sich in jedem Fall. Die entstehenden Kosten sind gering. 1 2 3 4

BT-Drucks. 16/8442 v. 6.3.2008 mit Änderungen. Höfling NJW 2009, 2849, 2850. BT-Drucks. 16/8442, S. 14. Dazu Winkler, 16. Aufl. 2008, Anm. zu § 20a BeurkG.

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§ 1 Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung

VIII. Vorsorgevollmacht 187 1089

Vorsorgevollmacht Geschehen zu . . . am . . . vor dem Notar . . . Es ist erschienen, durch Lichtbildausweis ausgewiesen und unbedenklich geschäftsfähig: Frau . . . Die Erschienene erklärt zur öffentlichen Urkunde Allgemeine Vollmacht, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patientenverfügung 1. Bevollmächtigung Ich bevollmächtige hiermit meine Tochter . . . mich in allen meinen Angelegenheiten in jeder rechtlich zulässigen Weise zu vertreten, also in Vermögensangelegenheiten (nachfolgend Ziffer 2), in persönlichen Angelegenheiten (nachfolgend Ziffer 3) und bei der Durchsetzung meiner Patientenverfügung (nachfolgend Ziffer 4). Die Vollmacht dient auch der Vermeidung einer Betreuung und geht der Anordnung einer Betreuung vor. 2. Insbesondere Vermögensangelegenheiten Die Vollmacht berechtigt zur Vornahme aller Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte im Namen des Vollmachtgebers, soweit eine Vertretung rechtlich zulässig ist, insbesondere, ohne dass durch die folgende beispielhafte Aufzählung die umfassende Vollmacht eingeschränkt wird, – zur Verfügung über Vermögensgegenstände jeder Art, zum Erwerb und zur Verwaltung von Vermögensgegenständen, – zur Verfügung über Bankkonten, Depots und sonstiges Geldvermögen und zur Regelung aller Bankgeschäfte, – zur Vertretung gegenüber Versicherungsgesellschaften und gegenüber den Ausgebern von Renten, Versorgungsbezügen oder Sozialhilfe, – zur Regelung sämtlicher Steuerangelegenheiten und zu sämtlichen Erklärungen gegenüber Finanzbehörden, – zum Abschluss und zur Auflösung von Heimverträgen und zur Vertretung gegenüber der jeweiligen Heimleitung, – zu sämtlichen Prozesshandlungen, – zu geschäftsähnlichen Handlungen wie Mahnung oder Fristsetzung.

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8. Kap. Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen

Der Bevollmächtigte kann in Vermögensangelegenheiten Untervollmacht erteilen, er ist in Vermögensangelegenheiten von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, kann also als Vertreter auch mit sich selbst Verträge abschließen. Die Vollmacht bleibt über den Tod hinaus wirksam. 3. Persönliche Angelegenheiten Die Vollmacht umfasst auch das Recht zur Vertretung des Vollmachtgebers in Gesundheitsangelegenheiten und bei der Aufenthaltsbestimmung. Der Bevollmächtigte ist insbesondere im Rahmen der Aufenthaltsbestimmung zur Entscheidung über die Unterbringung des Vollmachtgebers in einem Pflegeheim, einer geschlossenen Anstalt oder einem Krankenhaus befugt. Er kann für den Vollmachtgeber alle Erklärungen in Gesundheitsangelegenheiten abgeben, insbesondere in Operationen und sonstige ärztliche Maßnahmen einwilligen. Er ist befugt, Krankenunterlagen einzusehen und alle Informationen durch die behandelnden Ärzte, die insoweit im weitest möglichen Umfang von ihrer Schweigepflicht befreit werden, einzuholen. Insbesondere kann der Bevollmächtigte in ärztliche Maßnahmen nach § 1904 BGB und die Unterbringung nach § 1906 BGB einwilligen. Dies gilt auch, wenn die hierfür erforderlichen Rechtsgeschäfte und Einwilligungen der Genehmigung des Betreuungsgerichts bedürfen, also nach § 1904 Abs. 1 BGB die Einwilligung in eine Untersuchung des Gesundheitszustandes, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff deshalb der Genehmigung des Betreuungsgerichts bedarf, weil die begründete Gefahr besteht, dass der Vollmachtgeber aufgrund der Maßnahme stirbt oder einen schweren oder länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet, oder nach § 1906 Abs. 1 BGB die Unterbringung mit Freiheitsentziehung verbunden ist, oder nach § 1906 Abs. 4 BGB dem Vollmachtgeber, der sich in einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhält, ohne untergebracht zu sein, durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig die Freiheit entzogen werden soll. Der Notar hat den Vollmachtgeber auf den Umfang der Vollmacht belehrend hingewiesen, insbesondere im Bereich der Unterbringung auch mit freiheitsentziehenden Maßnahmen und bei der Einwilligung in Operationen und sonstige Behandlungen auch mit Gefahr für Leben oder Gesundheit. Der Vollmachtgeber erklärt hierzu, dass er diesen Umfang der Vollmacht überblickt und die Vollmacht dem Bevollmächtigten mit diesem Umfang erteilen will. Die Vollmacht in persönlichen Angelegenheiten ist nicht übertragbar. Untervollmacht darf in persönlichen Angelegenheiten nicht erteilt werden. 4. Betreuungsverfügung Für den Fall, dass die vorstehende Vollmacht nicht zur Erledigung aller Aufgaben ausreichen sollte, schlage ich dem zuständigen Betreuungsgericht nach § 1897 Abs. 4 BGB den Bevollmächtigten als Betreuer vor. Die Vollmacht bleibt daneben bestehen. Mein Betreuer hat sich bei seinen Ent422

§ 1 Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung

scheidungen ausschließlich an meinem Wohl zu orientieren. Er erhält die gesetzliche Regelvergütung für die tatsächlich geleisteten Stunden, mindestens aber die gesetzliche Pauschalierung. 5. Patientenverfügung Die Bevollmächtigte soll dafür sorgen, dass mir im Rahmen der rechtlichen Zulässigkeit Hilfe beim Sterben und Hilfe zum Sterben einschließlich des Behandlungsabbruchs geleistet wird. Für den Fall, dass ich meine Urteilsund Entscheidungsfähigkeit unwiderruflich verloren habe und meine Krankheit einen nicht umkehrbaren tödlichen Verlauf genommen hat, verfüge ich hiermit, von allen Wiederbelebungsmaßnahmen und lebensverlängernden Maßnahmen abzusehen. Ich wünsche dann insbesondere keine künstliche Ernährung, keine künstliche Beatmung und keine Organübertragungen. Dies verfüge ich sowohl für den Fall, dass der Tod ohnehin in kurzer Zeit eintritt, wie für den Fall, dass ich dauerhaft in einem Koma liege. In letzterem Fall wünsche ich ausdrücklich auch den Behandlungsabbruch. Der Bevollmächtigte hat die in diesem Fall erforderliche Genehmigung des Betreuungsgerichts einzuholen und den behandelnden Ärzten mitzuteilen. Alle mein Leiden lindernden Maßnahmen, insbesondere eine umfassende Schmerztherapie, sollen durchgeführt werden, auch wenn sie lebensverkürzend wirken. Diese Patientenverfügung soll solange weiter gelten, bis ich sie schriftlich widerrufe. Sie gilt auch, wenn mir nach Wegfall der Bevollmächtigten ein Betreuer bestellt werden sollte. 6. Schlussvermerke Der Notar hat über den nach außen unbeschränkten Umfang der Vollmacht und ihren Vertrauenscharakter eingehend belehrt. Er hat darauf hingewiesen, dass die Vollmacht im Rechtsverkehr durch Vorlage der Ausfertigung dieser Urkunde nachzuweisen ist und dass beim Widerruf der Vollmacht auf die Rückgabe der Ausfertigung geachtet werden muss. Es wird beantragt – eine Anzeige an das bei der Bundesnotarkammer geführte Register, – eine Ausfertigung zu Händen des Vollmachtgebers. Vorgelesen, genehmigt und unterschrieben: (Unterschriften des Vollmachtgebers und des Notars)

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§ 2 Die Vorsorgevollmacht des Unternehmers I. Regelungsbedarf 1090

Kleinunternehmer und mittelständische Unternehmer bilden immer noch das Rückgrat der Wirtschaft. Sie werden im eigenen Unternehmerinteresse tätig, haben aber auch Verantwortung für ihre Mitarbeiter und das Unternehmen als Wirtschaftsfaktor. In gewisser Diskrepanz hierzu steht die häufig mangelnde Vorsorge für den Ausfall des Unternehmers. Dies gilt einmal für den Todesfall. Das Unternehmertestament bildet den Gegenstand zunehmender literarischer Bemühungen und Fachtagungen, wird aber in der Praxis viel zu selten verwirklicht. Auch wenn der Unternehmer den Rat des Juristen und Steuerberaters einholt, kann er sich häufig nicht zur Umsetzung entschließen. Noch krasser ist dies bei der Vorsorgevollmacht im privaten und unternehmerischen Bereich. Der voll im Leben stehende Unternehmer bezieht deren Notwendigkeit nicht auf sich selbst, sondern ist der Ansicht, dass es sich um eine Sache handelt, die Altenheimbewohner und Besucher von Vorträgen über Sterbehilfe und Patientenverfügung betrifft. Er will nicht zur Kenntnis nehmen, dass gerade bei einem Unternehmer erhöhter Bedarf nicht nur für die letztwillige Vorsorge, sondern auch für die Vorsorge für den Fall des längerfristigen Ausfalls des Unternehmers durch Krankheit oder Unfall besteht, vor allem wenn dieser Ausfall mit Einschränkungen nicht nur der Tatkraft, sondern auch der Geschäftsfähigkeit verbunden ist.

II. Vollmacht und Handlungsanweisung 1091

Der Unternehmer braucht nicht nur wie jeder andere eine Vorsorgevollmacht,1 sondern auch eine spezifische Vorsorge für das Unternehmen. Regelmäßig enthält die Vorsorgevollmacht eine Generalvollmacht. Diese verleiht grundsätzlich uneingeschränkte Vertretungsmacht nach außen, und zwar auch im Unternehmensbereich. Dort reicht dies aber regelmäßig nicht aus. Die Vollmacht ist um eine Handlungsanweisung zu ergänzen. Der Unternehmer muss zumindest in groben Zügen festlegen, was aus dem Unternehmen wird, wenn er etwa durch Unfall oder plötzliche Krankheit für längere Zeit nicht mehr einsatzfähig ist. So wie die allgemeine Vorsorgevollmacht in persönlichen Angelegenheiten ergänzt werden kann durch eine Verfügung, die den Grundsätzen der Betreuungsverfügung folgt, aber zunächst die Ausübung der Vollmacht steuert, so ist im Unternehmensbereich die Vorsorgevollmacht durch eine Vorsorgeverfügung in Form einer Handlungsanweisung zu unterlegen. Mangels einer derartigen Handlungsanweisung wird man zumindest nur schwer einen externen Bevollmächtigten finden. Denn für denjenigen, der in welcher Form auch immer für die Unternehmensleitung Verantwortung übernehmen soll, handelt es sich um ein weites Feld mit Haftungsgefahren nicht nur im Außenverhältnis, sondern auch von Seiten des wieder genesenen Unternehmers oder seiner Erben. Ihm 1 Oben Rn. 1071 ff.

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§ 2 Die Vorsorgevollmacht des Unternehmers

muss die Handlungsanweisung einen Tätigkeitsrahmen vorgeben, ergänzt um die allgemeine Vollmacht oder erforderlichenfalls um spezielle handelsrechtliche und gesellschaftsrechtliche Vollmachten.

III. Betroffene Unternehmertypen Regelungsbedürftig sind die Fälle, in denen infolge des Ausfalls des Unternehmers das Unternehmen führungslos ist. Dies gilt für den Inhaber der Einzelfirma und den Gesellschafter-Geschäftsführer der Einpersonen-GmbH oder Einpersonen-GmbH & Co. KG. Beim Alleinvorstand etwa der kleinen AG gibt es einen nach dem Gesetz mindestens aus drei Personen bestehenden Aufsichtsrat, der einen neuen Vorstand bestellen kann. Beim Mitgesellschafter und gegebenenfalls Mitgeschäftsführer einer Gesellschaft von Partnern oder einer Familiengesellschaft können die verbleibenden Gesellschafter regelmäßig die Vakanz überbrücken.

1092

Besonders regelungsbedürftig sind also die Fälle, in denen der Unternehmer 1093 als alleiniger Firmeninhaber oder alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer ausfällt und keine Personen oder keine Organe vorhanden sind, die einen Ersatz bestellen können. Für diese Fälle sollte der allgemeinen Vorsorgevollmacht eine ergänzende Bevollmächtigung für den Unternehmensbereich angefügt werden. Auch wenn grundsätzlich gilt, dass eine Generalvollmacht den Bereich des Handels- und Gesellschaftsrechts mitumfasst, sollte die Unternehmervollmacht einen besonderen Abschnitt der im Idealfall aus den drei Teilen allgemeine Vollmacht, Vollmacht im Gesundheitsangelegenheiten und Patientenverfügung bestehenden Vorsorgevollmacht bilden. Dies ist schon deshalb zweckmäßig, weil die Unternehmervollmacht anders als regelmäßig die Generalvollmacht mit einer Handlungsanweisung verbunden werden sollte.

IV. Mögliche Bevollmächtigte In erster Linie kommen Familienangehörige wie die Ehefrau, bereits im Be- 1094 rufsleben stehende Kinder und Mitgesellschafter von Familienunternehmen als Bevollmächtigte in der Weise in Betracht, dass sie entweder selbst die Aufgaben im Unternehmen übernehmen, oder dritte Personen heranziehen, die unter ihrer Aufsicht das Unternehmen leiten. Solche externen Bezugspersonen können auch direkt Bevollmächtigte werden. Es sind dies insbesondere leitende Mitarbeiter im Unternehmen, der Anwalt des Unternehmens und der Steuerberater des Unternehmens. Soweit Anwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Notare zur Übernahme einer Testamentsvollstreckung auch für das Unternehmen bereit und in der Lage sind, kommen sie auch als Bevollmächtigte beim vorübergehenden Ausfall des Unternehmers in Betracht.

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8. Kap. Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen

V. Instrumente der Vorsorgeregelung 1. Handlungsanweisung 1095

Die Handlungsanweisung gibt die Vorstellungen des Unternehmers über das Schicksal des Unternehmens bei seinem zeitweiligen oder völligen Ausfall wieder und damit den Rahmen der möglichen Maßnahmen vor. Die grundlegende Entscheidung ist die, ob das Unternehmen bei längerem Ausfall des Unternehmers fortgeführt werden soll oder möglichst bald veräußert oder liquidiert werden soll. Dies hängt von der Größe des Unternehmens und davon ab, ob und inwieweit sich die Unternehmensführung zumindest zeitweise von der Person des Unternehmers lösen lässt. Bei stark personenbezogenen Unternehmen, deren Geschäftswert von der persönlichen Tätigkeit des Unternehmers entscheidend abhängt, sind die Möglichkeiten einer Interimslösung beschränkt. Soweit es sich bei dem bestimmten Bevollmächtigten um eine Vertrauensperson handelt, sollte diesem auch die Entscheidung darüber überlassen bleiben, ab welchem Zeitpunkt eine Veräußerung oder Liquidation des Unternehmens betrieben werden muss. 2. Prokura

1096

Soll die im Handelsregister eingetragene Einzelfirma fortgeführt werden, so bietet sich die Bestellung eines Prokuristen an. Als besondere handelsrechtliche Vollmacht ermächtigt die Prokura nach § 49 HGB zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Auch die Generalvollmacht verleiht diese Befugnisse. Dennoch empfiehlt es sich, dem Generalbevollmächtigten dann, wenn er die Aufgaben eines Prokuristen wahrnehmen soll, zusätzlich Prokura zu erteilen. Denn die Prokura wird im Handelsregister eingetragen, die Namenszeichnung des Prokuristen wird mit der sie als echt bescheinigenden notariellen Beglaubigung beim Handelsregister aufbewahrt. Der Prokurist hat damit keine Probleme mit dem Nachweis seiner Vollmacht, er hat eine im Handelsverkehr übliche und allgemein akzeptierte Legitimation und Funktion. Die Prokura wird vom Inhaber des Handelsgeschäfts erteilt und zum Handelsregister angemeldet. Der Prokurist kann sich in dieser Eigenschaft nicht selbst zum Handelsregister anmelden. Wohl aber kann ein und dieselbe Person, etwa die Ehefrau des Unternehmers, sich mit allgemeiner oder spezieller Vollmacht des Unternehmers selbst zum Prokuristen bestellen und für den Unternehmer die Prokura zum Handelsregister anmelden. 3. Rechtsformwechsel

1097

Es ist immer auch in Betracht zu ziehen, dass ein Rechtsformwechsel die Fortführung des Unternehmens erleichtern kann. Dies bezieht sich einmal auf die Möglichkeit der Fremdgeschäftsführung, zum anderen auf die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung bei Separierung des Privatvermögens vom Betriebsvermögen. Handelt es sich bei dem Unternehmen um eine Einzelfirma, so kann diese grundsätzlich auch auf längere Zeit durch einen Pro426

§ 2 Die Vorsorgevollmacht des Unternehmers

kuristen weitergeführt werden. Der entscheidende Nachteil dieser Lösung ist aber, dass der Prokurist über die Verpflichtung des von ihm kraft Prokura vertretenen Unternehmers auch dessen gesamtes Privatvermögen verpflichtet. Dies ist nicht nur für den Unternehmer und seine Familie gefährlich, sondern auf Dauer auch dem Prokuristen nicht zuzumuten. Besser ist es hier, das Firmenvermögen in eine haftungsbeschränkende Rechtsform, regelmäßig die GmbH, zu überführen und die zunächst als Prokurist in Aussicht genommene oder bestellte Person zum Geschäftsführer dieser GmbH zu machen. Als solcher unterliegt sie dann den Weisungen des Gesellschafters, der wiederum durch den Vorsorgebevollmächtigten vertreten wird. Außerhalb der Vorsorgevollmacht kann auch im Hinblick auf einen etwai- 1098 gen Ausfall des Unternehmers vorsorglich sofort Prokura erteilt werden. Dabei ist aber zu bedenken, dass eine bedingte Prokura nicht möglich ist, der Prokurist also sofort Befugnisse erhält, von denen er jetzt noch keinen Gebrauch machen soll, aber Gebrauch machen kann. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Erteilung von Prokura an einen Mitarbeiter auch mit entsprechenden Gehaltsvorstellungen auf dessen Seite verbunden ist. 4. Ausgliederung Ein elegantes Instrument der Separierung des von einem Einzelkaufmann 1099 betriebenen Unternehmens von seinem Privatvermögen ist die Ausgliederung nach §§ 152 bis 160 UmwG.1 Ausgegliedert wird das von dem Unternehmer als Einzelkaufmann betriebene Unternehmen zur Aufnahme durch eine neugegründete GmbH, deren Alleingesellschafter der Unternehmer ist. Er kann bei allen erforderlichen Akten mit notariell beglaubigter Vollmacht vertreten werden. Der Gesamtvorgang wird notariell beurkundet und zu den Handelsregistern angemeldet. Außer der Erstellung einer Bilanz sind keine weiteren Formalitäten erforderlich. 5. Stimmrechtsvollmacht In den Fällen, in denen der Unternehmer Mitgesellschafter etwa einer 1100 GmbH ist, kann sich die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht empfehlen. Nach § 47 Abs. 3 GmbHG bedarf die Vollmacht der Schriftform. Sonst macht das GmbHG keine Vorgaben. Die Satzung kann jedoch abweichende Regelungen treffen, so z.B. den Ausschluss der Vertretung, die Vertretung nur durch Gesellschafter, die Vertretung nur durch den Ehegatten usw. Daher ist in jedem Fall die Satzung darauf zu überprüfen, welche Möglichkeiten der Vertretung und welche besonderen Formvorschriften sie vorsieht. Gegebenenfalls ist auf eine entsprechende Änderung der Satzung hinzuwirken, um Stimmrechtsvollmachten als Vorsorgevollmacht zu ermöglichen.

1 Erläuterungen und Formulierungsmuster bei Langenfeld, GmbH-Vertragspraxis, 6. Aufl. 2009, Rn. 874 ff.

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8. Kap. Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen

VI. Formulierungsbeispiele 188 1101

Handlungsanweisung und Vollmacht des Einzelunternehmers Sollte ich infolge von Unfall oder Krankheit nicht in der Lage sein, mein unter der Firma . . . betriebenes Einzelunternehmen selbst zu leiten, so hat der Bevollmächtigte für die Fortführung des Unternehmens zu sorgen. Dies kann er selbst kraft der erteilten Vollmacht besorgen. Er kann auch sich selbst oder anderen Personen Prokura erteilen. Er kann auch, wenn meine Verhinderung länger dauert, dem Unternehmen eine haftungsbeschränkende Form geben, insbesondere die Einzelfirma aus meinem Vermögen in eine neu zu gründende GmbH abspalten. Bin ich auf Dauer nicht in der Lage, das Unternehmen selbst weiterzuführen, so kann auch eine Veräußerung oder Liquidation erfolgen. Dabei ist zunächst die Veräußerung anzustreben, ehe eine Liquidation erfolgt. Der Bevollmächtigte hat zuvor den Anwalt und den Steuerberater des Unternehmens zu konsolidieren, entscheidet aber schließlich selbst nach seinem billigen Ermessen. Ich bevollmächtige hiermit den eingangs bezeichneten Vollmachtnehmer, mich auch in allen Angelegenheiten meines Einzelunternehmens zu vertreten, insbesondere sich selbst oder andere Personen zu Prokuristen zu bestellen und zum Handelsregister anzumelden. Weiterhin erhält er Vollmacht zur Übertragung des Betriebsvermögens des Einzelunternehmens auf eine haftungsbeschränkende Gesellschaft, deren Alleingesellschafter ich bin oder werde. Zum Betrieb dieser Gesellschaft und zur Ausübung aller meiner Gesellschafterrechte einschließlich der Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern und Prokuristen ist der Vollmachtnehmer ebenfalls bevollmächtigt. Sollte das Unternehmen veräußert werden müssen, so erstreckt sich die Vollmacht auch auf diese Veräußerung.

189 Handlungsanweisung und Vollmacht des AlleingesellschafterGeschäftsführers Sollte ich infolge von Unfall oder Krankheit nicht in der Lage sein, meine Aufgaben als Gesellschafter-Geschäftsführer der . . . selbst wahrzunehmen, so hat der eingangs bezeichnete Bevollmächtigte für die Fortführung des Unternehmens zu sorgen. Dies kann er selbst kraft der erteilten Vollmacht besorgen. Er kann sich selbst oder andere Personen zum Geschäftsführer bestellen oder sich selbst oder anderen Personen Prokura erteilen und dies zum Handelsregister anmelden. Bin ich auf Dauer nicht in der Lage, das Unternehmen selbst weiterzuführen, so kann auch eine Veräußerung oder Liquidation erfolgen. Dabei ist zunächst die Veräußerung anzustreben, ehe eine Liquidation erfolgt. Der Bevollmächtigte hat zuvor den Anwalt und den Steuerberater des Unternehmens zu konsultieren, entscheidet aber schließlich selbst nach seinem billigen Ermessen.

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§ 2 Die Vorsorgevollmacht des Unternehmers

Deshalb bevollmächtige ich den eingangs bezeichneten Vollmachtnehmer auch, meine Gesellschafterrechte in der unter der Firma . . . betriebenen GmbH (GmbH & Co. KG) wahrzunehmen, insbesondere Geschäftsführer und Prokuristen zu bestellen und abzuberufen. Sollte das Unternehmen in eine andere Rechtsform transferiert werden müssen oder sollte das Unternehmen veräußert oder liquidiert werden müssen, so bezieht sich die Vollmacht auch hierauf. Weiterhin ermächtigt die Vollmacht auch zur Veräußerung und Liquidation des Unternehmens.

190 Handlungsanweisung und Vollmacht des Mitgesellschafters Sollte ich infolge von Unfall oder Krankheit nicht in der Lage sein, meine Gesellschafterrechte in der . . . GmbH selbst auszuüben, so ist die Wahrnehmung dieser Rechte Aufgabe des eingangs bezeichneten Bevollmächtigten. Dieser wird deshalb auch bevollmächtigt, meine Gesellschafterrechte bei der . . . GmbH wahrzunehmen. Er kann mich insbesondere in Gesellschafterversammlungen vertreten und über alle Angelegenheiten mitbeschließen, über die die anderen Gesellschafter Beschlüsse fassen.

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§ 3 Der Ehevertrag I. Funktionen des Ehevertrags 1102

Als Vorbereitungsmaßnahme oder Begleitmaßnahme zu letztwilligen Verfügungen bietet sich häufig der Abschluss eines Ehevertrages an, und zwar sowohl auf der Seite des Erblassers als auch auf der Seite des Erben. Dabei kann der Ehevertrag als Scheidungsvorsorge oder für den Fall der Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten indiziert sein. Anwendungsfälle sind insbesondere – der Schutz des Familienvermögens vor scheidungsbedingten Zugewinnausgleichsansprüchen des Ehegatten des Vermögensinhabers oder Vermögensaspiranten (nachfolgend Rn. 1104 ff.), – die Erzielung von Steuervorteilen durch Ausnutzung der Erbschaftsteuerfreiheit des schuldrechtlichen Zugewinnausgleichs (nachfolgend Rn. 1108 ff.), – die Versorgung des Ehegatten durch Vereinbarung von Gütergemeinschaft, ohne dass Pflichtteilsergänzungsansprüche oder Vertragserbenansprüche der nicht von diesem Ehegatten stammenden Abkömmlinge entstehen (nachfolgend Rn. 1109 ff.).

1103

Diese Gestaltungen werden im Folgenden dogmatisch skizziert und zur Verdeutlichung der Struktur beispielhaft in Formulierungsmuster umgesetzt. Für die Einzelheiten, die Gestaltungsalternativen und ausführliche Muster wird auf die Darstellung im Handbuch der Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen verwiesen.1

II. Eheverträge als Scheidungsvorsorge 1. Privilegierter Erwerb nach § 1374 Abs. 2 BGB 1104

Vermögen, das ein Ehegatte bei Eingehung der Ehe bereits besitzt oder das er nach Eheschließung durch vorweggenommene Erbfolge, Schenkung, Ausstattung oder von Todes wegen erwirbt, ist vom gesetzlichen Zugewinnausgleich nicht ausgenommen, sondern wird lediglich mit seinem Wert zum Zeitpunkt der Eheschließung oder des späteren Erwerbs dem Anfangsvermögen hinzugerechnet, § 1374 Abs. 2 BGB. Dadurch wird der Zugewinn des betreffenden Ehegatten und werden damit mögliche Zugewinnausgleichsansprüche des anderen Ehegatten zwar um den Wert dieses privilegierten Vermögens bei Eheschließung oder späteren Erwerb vermindert. Ausgleichspflichtig bleiben aber Wertsteigerungen dieses Vermögens in der Ehezeit. Weiterhin ist der Streit um die Bewertung dieses Vermögens zu den beiden maßgeblichen Zeitpunkten vorprogrammiert.

1 Langenfeld, Hdb. Eheverträge.

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§ 3 Der Ehevertrag

Zur Ausschaltung dieser Störfaktoren kann entweder der Zugewinnaus- 1105 gleich ganz ausgeschlossen werden, indem Gütertrennung vereinbart wird, oder der Zugewinnausgleich nur für den Fall der Scheidung durch eine entsprechende Modifizierung des gesetzlichen Güterstandes ausgeschlossen werden, während der Zugewinnausgleich für den Fall der Auflösung der Ehe durch den Tod beibehalten wird. Diese beiden Lösungen schließen den Ehegatten von jeder Beteiligung an ehelichen Zugewinn im Scheidungsfall aus und sind deshalb regelmäßig nicht sachgerecht. Eine Lösung, den Zugewinnausgleich für den normalen ehelichen Zugewinn 1106 einzubehalten, ihn aber für das Anfangsvermögen und den privilegierten Erwerb i.S.v. § 1374 Abs. 2 BGB auszuschalten, besteht darin, letztere Vermögensmassen gegenständlich aus den Zugewinnausgleich auszunehmen. 191 Ehevertrag über gegenständliche Herausnahme des Anfangsvermögens Hinsichtlich des ehelichen Güterrechts soll es grundsätzlich beim gesetzlichen Güterstand verbleiben. Jedoch sollen die im anliegenden Verzeichnis – das verlesen wurde und auf das verwiesen wird – aufgeführten Gegenstände des Anfangsvermögens jedes Ehegatten beim Zugewinnausgleich bei Beendigung der Ehe aus anderen Gründen als dem Tod eines Ehegatten in keiner Weise berücksichtigt werden. Sie sollen deshalb weder zur Berechnung des Anfangsvermögens noch des Endvermögens dieses Ehegatten hinzugezogen werden. Dasselbe gilt für zukünftigen privilegierten Erwerb jedes Ehegatten i.S. von § 1374 Abs. 2 BGB, also für Erwerb von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht, durch Schenkung oder Ausstattung. Auch die diese Gegenstände betreffenden Verbindlichkeiten, etwa Grundpfanddarlehen bei Grundstücken, sollen im Zugewinnausgleich keine Berücksichtigung finden.

2. Betriebsvermögen Von diesem Gestaltungsmodell kann man auch Gebrauch machen, um das Betriebsvermögen eines Ehegatten vor scheidungsbedingten Zugewinnausgleichsansprüchen des anderen Ehegatten zu schützen, im Übrigen aber für das Privatvermögen den Zugewinnausgleich beizubehalten. 192 Ehevertrag über gegenständliche Herausnahme des Betriebsvermögens Hinsichtlich des ehelichen Güterrechts soll es grundsätzlich beim gesetzlichen Güterstand verbleiben. Jedoch soll der Handwerksbetrieb des Ehemannes mit allen betrieblich genutzten Gegenständen aus dem Zugewinnausgleich unter Lebenden gegenständlich ausgenommen sein. Derzeit sind 431

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8. Kap. Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen

dies die . . .-GmbH mit dem Sitz in . . ., also die Geschäftsanteile des Ehemannes an dieser Gesellschaft und alles bilanzierte Vermögen dieser Gesellschaft, insbesondere die bei der Gesellschaft für den Gesellschafter geführten Konten, weiterhin das im Privateigentum des Mannes stehende, aber an die . . .-GmbH verpachtete Betriebsgrundstück (Beschrieb nach dem Grundbuch) einschließlich seiner Belastungen. Diese Gegenstände sollen beim Zugewinnausgleich bei Beendigung der Ehe aus anderen Gründen als den Tod eines Ehegatten in keiner Weise berücksichtigt werden, und zwar auch dann nicht, wenn ihr Wert negativ ist. Sie sollen weder zur Berechnung des Anfangsvermögens noch das Endvermögens hinzugezogen werden. Auch die diese Gegenstände betreffenden Verbindlichkeiten sollen im Zugewinnausgleich keine Berücksichtigung finden. Bei künftigen Veränderungen in der Rechtsform und im Bestand des Unternehmens sollen immer alle zu dem Unternehmen gehörenden oder ihm dienenden Gegenstände vom Zugewinnausgleich unter Lebenden ausgenommenen sein, insbesondere auch Gegenstände, die steuerlich Sonderbetriebsvermögen sind. Im Streitfall bestimmt ein von der örtlich zuständigen Handwerkskammer zu bestimmender Sachverständiger als Schiedsgutachter verbindlich, welche Gegenstände dieser Regelung unterliegen. Erträge des Unternehmens, die den Rücklagen zugeführt werden, und Gesellschafterdarlehen sind ebenfalls vom Zugewinnausgleich ausgenommenen, soweit dies den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung entspricht. Im Streitfall entscheidet der Schiedsgutachter. Werden jedoch bereits endgültig entnommene Gewinnen wieder in das Unternehmen transferiert, so unterliegen sie dem Zugewinnausgleich, soweit nicht die Einlage betriebswirtschaftlich notwendig oder geboten ist. Im Streitfall entscheidet auch hier der Schiedsgutachter. Dies gilt auch für die Bildung von gewillkürtem Betriebsvermögen.

III. Beendigung des gesetzlichen Güterstandes zwecks schenkungsteuerfreien Zugewinnausgleichs nach § 5 Abs. 2 ErbStG 1108

Wird der Güterstand der Zugewinngemeinschaft durch Ehevertrag, etwa durch Vereinbarung der Gütertrennung, beendet, so bleibt die dann nach § 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB entstehende Zugewinnausgleichsforderung nach § 5 Abs. 2 ErbStG schenkungsteuerfrei. Deshalb ist die ehezeitliche Beendigung der Zugewinngemeinschaft mit Zugewinnausgleich und mit der Folge des § 5 Abs. 2 ErbStG eine erwägenswerte Möglichkeit der steuerfreien Transferierungen von Vermögen auf den Ehegatten. Der Güterstandswechsel löst grundsätzlich keine Pflichtteilsergänzungsansprüche etwaiger Abkömmlinge nach § 2325 BGB aus.1 In Betracht kommt die Gestaltung

1 BGHZ 116, 178 = NJW 1992, 558.

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§ 3 Der Ehevertrag

insbesondere bei älteren Eheleuten, wenn die Versorgung des nicht am ehezeitlichen Zugewinn beteiligten Ehegatten bezweckt wird und den Abkömmlingen keine Pflichtteilsergänzungsansprüche zustehen sollen.1 193 Ehevertrag über die Beendigung des gesetzlichen Güterstandes durch Vereinbarung von Gütertrennung Wir beenden den seit Eheschließung bestehenden gesetzlichen Güterstand dadurch, dass wir hiermit Gütertrennung vereinbaren. Der Zugewinnausgleich berechnet sich wie folgt: (konkrete Berechnung entsprechend der gesetzlichen Regelung). Die sich hieraus ergebende Zugewinnausgleichsforderung der Ehefrau in Höhe von Euro . . . ist fällig. Der Betrag ist innerhalb von zwei Monaten ab heute auf das Konto der Ehefrau zu zahlen. Mit dieser Zahlung ist der Zugewinnausgleich durchgeführt, weitere Ansprüche auf Zugewinnausgleich bestehen nicht.

IV. Versorgung der zweiten Ehefrau durch Vereinbarung von Gütergemeinschaft Hat der vermögende Ehegatte Kinder erster Ehe, an deren Einsetzung als Schlusserben auf seinen Tod er gebunden ist, so lösen Schenkungen und der Schenkung gleichgestellte Zuwendungen an den Ehegatten zweiter Ehe sowohl Pflichtteilsergänzungsansprüche nach § 2325 BGB als auch Vertragserbenansprüche nach § 2287 BGB der Kinder aus. Nach einer grundlegenden Entscheidung des BGH2 ist aber die Änderung des Güterstandes keine Schenkung in diesem Sinne, sondern ein den Ehegatten freistehender Akt der Gestaltung ihrer Ehe. Soweit im Einzelfall kein Missbrauch vorliegt, kann also der zweite Ehegatte durch Vereinbarung von Gütergemeinschaft im Ergebnis die Hälfte des Vermögens des anderen Ehegatten erwerben, ohne dass die erstehelichen Kinder hieraus Ansprüche ableiten können. Dies ist damit ein Weg zur effektiven Versorgung des zweiten Ehegatten. 194 Ehevertrag über die Versorgung der zweiten Ehefrau durch Gütergemeinschaft I. Gütergemeinschaft Wir heben den gesetzlichen Güterstand auf und vereinbaren für unsere Ehe den Güterstand der Gütergemeinschaft.

1 Zu den Einzelheiten Langenfeld, Hdb. Eheverträge, Rn. 849 ff. 2 BGHZ 116, 178 = NJW 1992, 558.

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8. Kap. Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen

II. Vorbehaltsgut Die jetzt oder künftig im Eigentum jedes Ehegatten stehenden beweglichen Gegenstände, Forderungen und Rechte bilden sein Vorbehaltsgut. Gesamtgut entsteht nur hinsichtlich von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, soweit diese nicht zum Sondergut gehören. III. Verwaltung des Gesamtgutes Das Gesamtgut wird vom Ehemann verwaltet. (Oder: Das Gesamtgut verwalten wir gemeinschaftlich. Jeder Ehegatte erteilt dem anderen hiermit die widerrufliche Vollmacht, ihn bei der Verwaltung des Gesamtgutes zu vertreten und dabei bezüglich des Gesamtgutes auch Verpflichtungen einzugehen und Verfügungen zu treffen. Jeder Ehegatte befreit den anderen hiermit insoweit von den Beschränkungen des § 181 BGB. Zur Eingehung von Grundstücksgeschäften und unentgeltlichen Veräußerungsgeschäften ist keiner der Ehegatten allein berechtigt. Widerruft einer der Ehegatten diese Vollmacht, wird auch die ihm erteilte Vollmacht unwirksam.) IV. Grundbuchberichtigung Wir beantragen Grundbuchberichtigung im Grundbuch von . . . und beauftragen den Notar, dem Grundbuchamt eine Ausfertigung dieser Urkunde mit dem Antrag auf Vollzug zuzuleiten. V. Sonstige Scheidungsfolgen Es verbleibt bei der gesetzlichen Regelung des nachehelichen Unterhalts und bei der gesetzlichen Regelung des Versorgungsausgleichs. VI. Schlussvermerke Der Notar hat über die Rechtsfolgen dieser Vereinbarungen belehrt, insbesondere über die Entstehung von Gesamtgut nach § 1416 BGB, die gemeinschaftliche Verwaltung nach § 1421 BGB, die Haftung des Gesamtguts nach §§ 1459 ff. BGB, die Übernahme- und Wertersatzansprüche nach §§ 1477, 1478 BGB, die Änderung des Erb- und Pflichtteilsrechts und die nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG grundsätzlich entstehende Schenkungsteuer.

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§ 4 Vorweggenommene Erbfolge, sonstige lebzeitige Zuwendungen I. Motive und Vertragstypen Vermögen, das der Erblasser schon zu Lebzeiten in Vorwegnahme der Erbfol- 1110 ge seinem Ehegatten, seinen Abkömmlingen oder anderen Personen zugewendet hat, bedarf der letztwilligen Regelung nicht mehr. Im Bereich der Unternehmensnachfolge ist die lebzeitige Regelung der letztwilligen regelmäßig vorzuziehen. Ob sich im Übrigen lebzeitige Zuwendungen empfehlen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Entscheidend sind hier zunächst der Wille und die Vorstellungen des Erblassers. Bei Grundbesitz ist es nicht selten, dass den Eigentümer die administrativen und finanziellen Lasten zunehmend überfordern, weshalb er an die Übergabe unter Vorbehalt der ganzen oder teilweisen Weiternutzung oder einer Rente denkt. Auch die Vermeidung von Streit unter den künftigen Erben kann den Erblasser dazu bewegen, die Verteilung des Nachlasses schon unter Lebenden vorzunehmen. Bei komfortablen Vermögensverhältnissen ist es nicht selten, dass die Abkömmlinge aus Anlass ihrer Verheiratung oder beruflichen Verselbstständigung mit Vermögen ausgestattet werden, das der Übergeber zu seiner Altersversorgung nicht benötigt. Zuwendungen an den Ehegatten können aus verschiedenen Motiven erfolgen. Ihr Zweck kann einmal sein, das beruflich oder betrieblich haftende Vermögen des zuwendenden Ehegatten zu verringern. Weiterhin können die Zuwendungen zum vorzeitigen oder freiwilligen Zugewinnausgleich erfolgen. Schließlich können sie auch die Versorgung des Ehegatten bezwecken. Die sich aus diesen Zwecken ergebenden Vertragstypen sind die vorweggenommene Erbfolge, die Ausstattung und die ehebedingte Zuwendung. Diese Gestaltungen werden im Folgenden dogmatisch skizziert und zur Verdeutlichung der Struktur beispielhaft in Formulierungsmuster umgesetzt. Für die Einzelheiten, die Gestaltungsalternativen und ausführliche Muster wird auf die Darstellung im Handbuch zur lebzeitigen Vermögensnachfolge verwiesen.1

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II. Vorweggenommene Erbfolge Die vorweggenommene Erbfolge ist ein eigener kautelarjuristischer Ver- 1112 tragstyp. Typenbestimmender Zweck ist die Vermögensnachfolge unter Lebenden. Dies unterscheidet die vorweggenommene Erbfolge als Generationennachfolgevertrag von der Schenkung nach §§ 516 ff. BGB, deren Zweck die reine Freigebigkeit ist. Die vorweggenommene Erbfolge ist aber den unentgeltlichen Verträgen zuzuordnen, weshalb auf der Rechtsfolgenseite

1 Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen zur lebzeitigen Vermögensnachfolge, 6. Aufl. 2010.

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8. Kap. Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen

grundsätzlich das Schenkungsrecht und die sonstigen gesetzlichen Bestimmungen für unentgeltliche Rechtsgeschäfte zur Anwendung kommen. 1113

Schwerpunkte dieses Generationennachfolgevertrags sind die Übergabe von Grundstücken und die Unternehmensnachfolge. Bei letzterer geht es vor allem um die Sicherung des Fortbestandes des Unternehmens durch rechtzeitige Berufung des Nachfolgers in die volle unternehmerische Verantwortung. Damit verbunden können sein die Altersversorgung des Übergebers und seiner Ehefrau und die Abfindung oder Beteiligung der weichenden Geschwister. 195 Übergabe eines Handwerksbetriebes Verhandelt in . . . am . . . Vor dem Notar . . . sind erschienen: 1. Herr . . . – Übergeber – 2. Frau . . . – Übergeber-Ehefrau – 3. deren Sohn, Herr . . . – Übernehmer – und erklären zur Urkunde Betriebsübergabe in vorweggenommener Erbfolge I. Bestand Herr . . . (Übergeber) ist der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer der im Handelsregister des Amtsgerichts . . . B 801 eingetragenen . . .-GmbH mit einem Stammkapital von 100 000 Euro. Herr . . . (Übergeber) ist weiterhin Alleineigentümer des lastenfreien Grundstücks Flst.Nr. . . . der Gemarkung . . ., Grundbuch des Amtsgerichts . . . von . . . Blatt 400, auf dem das Betriebsgebäude der . . .-GmbH steht. II. Übertragung Im Wege der vorweggenommenen Erbfolge übergibt Herr . . . (Übergeber) seinem Sohn Herrn . . . den Betrieb einschließlich Grundstück bei Vorbehalt einer dauernden Last zur Ergänzung der Altersversorgung des Übergebers und seiner Ehefrau wie folgt: 1. Geschäftsanteilsabtretung Herr . . . (Übergeber) tritt hiermit seinen Geschäftsanteil von 100 000 Euro an der vorbezeichneten . . .-GmbH an Herrn . . . ab, der die Abtretung annimmt. Satzungsgemäße Zustimmungen werden hiermit erteilt. Die Abtretung wird hiermit Herrn . . . als Geschäftsführer der GmbH gemäß § 16 GmbHG ange436

§ 4 Vorweggenommene Erbfolge

zeigt, der von der Anzeige Kenntnis nimmt. Die Abtretung ist damit wirksam. Der neue Alleingesellschafter . . . tritt hiermit in eine Gesellschafterversammlung der . . .-GmbH ein und beruft Herrn . . . (Übergeber) mit seinem Einverständnis als Geschäftsführer ab. Er bestellt sich selbst hiermit zum immer alleinvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer. Weiterhin erteilt er Herrn . . . (Übergeber) hiermit Einzelprokura für die . . .-GmbH. 2. Auflassung Einig über den Eigentumsübergang an dem vorbezeichneten Grundstück von Herrn . . . (Übergeber) auf Herrn . . . bewilligen und beantragen die Beteiligten den Vollzug des Eigentumswechsels im Grundbuch. 3. Besitzübergänge, Gewährleistung Die Besitzübergänge an der GmbH und dem Grundstück erfolgen sofort. Jegliche Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel aller Art ist ausgeschlossen. 4. Übernahme einer Bürgschaft Herr . . . (Übergeber) hat sich bei der Sparkasse . . . selbstschuldnerisch für den Kontokorrentkredit der . . .-GmbH verbürgt. Aus dieser Bürgschaft ist Herr . . . (Übergeber) zu entlassen, Herr . . . übernimmt eine entsprechende Bürgschaft. Die Sparkasse . . . hat dies bereits zugesagt. III. Übergebervorbehalte 1. Rückforderungsrecht Herr . . . (Übergeber) behält sich das Recht vor, die . . .-GmbH und das vorbezeichnete Betriebsgrundstück zurückzufordern, wenn Herr . . . vor ihm verstirbt. Dieses Rückforderungsrecht bezieht sich auf den Betrieb insgesamt in seiner jeweiligen Rechtsform. Es kann immer nur für den Gesamtbetrieb einheitlich und nur innerhalb von sechs Monaten nach dem Tod von Herrn . . . ausgeübt werden. Nach dem Tode von Herrn . . . (Übergeber) steht das Rückforderungsrecht dessen Ehefrau . . . zu, der es hiermit auf den Tod von Herrn . . . (Übergeber) abgetreten wird. Es kann ausgeübt werden, wenn Herr . . . vor Frau . . . verstirbt. Es erlischt mit dem Tod des Längstlebenden der Eheleute . . . Der jeweilige Rückforderungsberechtigte erhält für den Fall der Rückforderung beim Vorversterben des Übernehmers hiermit unwiderruflich auf den Todesfall Vollmacht zur Vornahme aller zur Rückübertragung erforderlichen Rechtshandlungen unter Befreiung von § 181 BGB. Bewilligt und beantragt wird zur Sicherung des Rückforderungsrechts die Eintragung einer Rückauflassungsvormerkung für den Übergeber auf dem in Ziffer I. Abs. 2 bezeichneten Grundstück. Für die Rückforderung der GmbH soll keine Sicherheit bestellt werden. 437

8. Kap. Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen

2. Versorgungsrente Herr . . . verpflichtet sich, an Herrn . . . (Übergeber) auf dessen Lebensdauer monatlich einen Betrag i.H.v. . . . Euro im Voraus je bis zum Dritten eines jeden Monats, erstmals zum . . . zu zahlen. Sofern durch eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der standesgemäße Unterhalt des Übergebers nicht mehr gewährleistet ist, kann dieser eine Anpassung der Zahlungen in analoger Anwendung des § 238 FamFG verlangen. Der jeweils zu zahlende Betrag erhöht oder vermindert sich in demselben prozentualen Verhältnis, in dem sich der vom Statistischen Bundesamt festgestellte und veröffentlichte Verbraucherindex für Deutschland auf der Basis 2005 = 100 gegenüber dem für den ersten Fälligkeitsmonat festzustellenden Index erhöht oder vermindert. Eine Erhöhung oder Verminderung des jeweils zu zahlenden Betrages tritt erst dann ein, wenn die Indexveränderung zu einer Erhöhung oder Verminderung des jeweils zu zahlenden Betrages um mindestens zehn vom Hundert führt. Verstirbt Herr . . . (Übergeber) vor Frau . . ., so ist die Rente an Frau . . . bis zu ihrem Tod weiter zu zahlen, und zwar in Höhe von siebzig vom Hundert des zuletzt an Herrn . . . (Übergeber) gezahlten monatlichen Betrages. Insoweit werden Frau . . . die Ansprüche aus der Rente aufschiebend bedingt abgetreten. Die obigen Vereinbarungen über Anpassung und Wertsicherung gelten für die Zahlung an Frau . . . weiter. Diese Rente einschließlich der Wertsicherung und der eingeschränkten Anpassungsmöglichkeit in entsprechender Anwendung von § 323 ZPO ist im Grundbuch auf den übergebenen Grundstück durch Reallast zu sichern. 3. Zwangsvollstreckungsunterwerfung Wegen der Zahlung eines monatlichen Betrages von . . . Euro unterwirft sich der Übernehmer hiermit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Er ist verpflichtet, sich auf Verlangen auch wegen etwaiger Erhöhungsbeträge der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. 4. Reallast Bewilligt und beantragt wird, auf dem übergebenen, vorbezeichneten Grundstück Flst.Nr. . . . der Gemarkung . . . die Eintragung einer Reallast auf Zahlung der obigen veränderlichen Rente für Herrn . . . (Übergeber) und Frau . . . als Gesamtgläubiger, Herrn . . . (Übergeber) als Überlebenden von ihnen ungeschmälert, Frau . . . als Überlebende von ihnen zu siebzig vom Hundert. Beantragt wird die Eintragung der Reallast mit der Leistungsverweigerungseinrede der erfüllten persönlichen Verpflichtung im Rang nach der Rückauflassungsvormerkung.

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§ 4 Vorweggenommene Erbfolge

5. Ablösebetrag, Grundschuld Wird ein Zwangsvollstreckungsverfahren in das Grundstück betrieben oder besteht ein Zahlungsrückstand von mehr als 6 Monaten, so kann der jeweils Zahlungsberechtigte statt der Reallast einen Ablösebetrag in einer Summe verlangen. Dieser Ablösebetrag wird für Herrn . . . (Übergeber) mit . . . Euro festgesetzt, für Frau . . . nach dem Tod von Herrn . . . (Übergeber) mit . . . Euro. Er verringert sich ab dem der heutigen Beurkundung folgenden 31.12. alle fünf Jahre um . . . Euro. Zur Sicherung dieses Ablösebetrags wird die Eintragung einer zinslosen Grundschuld ohne Brief über . . . Euro für die Übergeber als Gesamtgläubiger nach § 428 BGB bewilligt und beantragt, Rang nach der Rückauflassungsvormerkung und der Reallast. Der jeweilige Grundstückseigentümer ist wegen des Grundschuldbetrags der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen, was zur Eintragung beantragt wird. Sobald der Gläubiger den Ablösebetrag aus der Grundschuld erhält, erlischt die Reallast. Dies wird zur Eintragung bei der Reallast beantragt. 6. Eigentümerbriefgrundschuld Um dem Übernehmer die Möglichkeit der dinglichen Sicherung betrieblicher Kredite zu geben, erhält er eine erstrangige Eigentümergrundschuld mit Brief in Höhe von . . . Euro mit 18 % Jahreszins ab Eintragung der Grundschuld. Der jeweilige Grundstückseigentümer ist wegen Kapital und Zinsen der Grundschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Bewilligt und beantragt wird die Eintragung dieser Grundschuld mit Vollstreckungsklausel auf dem übergebenen Grundstück im Rang vor der Rückauflassungsvormerkung, der Reallast und der Grundschuld. IV. Zustimmung und beschränkter Pflichtteilsverzicht von Frau . . . Frau . . . stimmt der vorstehenden Übergabe vorsorglich gem. § 1365 BGB zu. Sie erklärt hiermit für sich und ihre Erben gegenüber Herrn . . . (Übergeber) einen auf das Übergabeobjekt gemäß Ziffer I. dieser Urkunde beschränkten Pflichtteilsverzicht hinsichtlich des Pflichtteilsanspruchs und des Pflichtteilsergänzungsanspruchs, den Herr . . . (Übergeber) hiermit annimmt. V. Pflichtteilsverzichte von Herrn . . . Herr . . . erklärt hiermit für sich und seine Abkömmlinge sowohl gegenüber Herrn . . . (Übergeber) wie gegenüber Frau . . . einen Pflichtteilsverzicht gemäß § 2346 Abs. 2 BGB hinsichtlich des Pflichtteilsanspruchs, des Ausgleichspflichtteils und des Pflichtteilsergänzungsanspruchs. Herr . . . (Übergeber) und Frau . . . nehmen diesen Pflichtteilsverzicht jeweils an. VI. Kosten, Steuern Die Kosten dieser Urkunde und ihres Vollzugs und etwaige Schenkungsteuer, auf die der Notar hingewiesen hat, trägt der Übernehmer. (Schlussvermerke, Unterschriften)

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8. Kap. Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen

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Motive zur Übergabe von Grundstücken können insbesondere bevorstehende Investitionen des Übernehmers zur Sanierung oder zum Ausbau sein, weiterhin die Entlastung des Übergebers hinsichtlich der Grundstückslasten, weiterhin die Sicherung der Betreuung und Pflege des Übergebers, weiterhin die Zuteilung des Grundstücks an den bevorzugten von mehreren Abkömmlingen unter Abfindung der übrigen, und schließlich die Ausnutzung der gegenwärtigen Rechtslage bei der Erbschaft- und Schenkungsteuer. Schwerpunkte der Vertragsgestaltung liegen auf den vorbehaltenen Nutzungsrechten des Übergebers und auf einem Rückforderungsrecht des Übergebers beim Eintreten unerwünschter Störfälle, etwa beim Vorversterben des Übernehmers. 196 Hausübergabe mit Nießbrauchsvorbehalt Verhandelt in . . . am . . . vor dem Notar . . . Es sind erschienen: 1. Eheleute . . . – Übergeber – 2. deren Sohn, Herr . . . – Übernehmer – und erklären zur öffentlichen Urkunde Vertrag der vorweggenommenen Erbfolge § 1 Vertragsobjekt, Belastungen Die Übergeber sind zu je ½ Anteil im Grundbuch von . . . als Eigentümer des folgenden Vertragsobjekts eingetragen: (Beschrieb des Hausgrundstücks nach dem Grundbuch). Das Vertragsobjekt ist nach dem Grundbuch belastet mit einer Buchgrundschuld über Euro . . . für die Bank . . ., die noch mit Euro . . . valutiert. § 2 Vorweggenommene Erbfolge Die Übergeber übergeben dem dies annehmenden Übernehmer das bezeichnete Vertragsobjekt im Wege der vorweggenommenen Erbfolge. § 3 Auflassung Einig über den bezeichneten Eigentumsübergang bewilligen und beantragen die Beteiligten den Vollzug im Grundbuch. § 4 Besitzübergang, Gewährleistung Der Besitzübergang mit Nutzen, Lasten und Gefahr erfolgt vorbehaltlich etwaiger im Folgenden vereinbarter Rechte des Zuwendenden an dem dieser Beurkundung folgenden Monatsersten. Jegliche Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel aller Art ist ausgeschlossen. 440

§ 4 Vorweggenommene Erbfolge

§ 5 Kosten, Steuern Die Kosten dieses Vertrages und seines Vollzugs und etwaige Schenkungsteuer trägt der Übernehmer. § 6 Spätere Schuldübernahme Zur Tilgung und Verzinsung des in § 1 bezeichneten Darlehens bleiben die Übergeber bis zum Erlöschen des Nießbrauchs nach § 7 weiterhin allein verpflichtet. Der Übernehmer hat jedoch eine etwa noch bei Erlöschen des Nießbrauchs bestehende Restschuld zur weiteren Verzinsung und Rückzahlung zu übernehmen, dies hilfsweise im Wege der Erfüllungsübernahme. § 7 Nießbrauchsvorbehalt Die Übergeber behalten sich als Gesamtberechtigte gem. § 428 BGB, der Überlebende ungeschmälert, an dem Vertragsobjekt den lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch vor, dessen Eintragung im Grundbuch mit der Maßgabe beantragt wird, dass zu seiner Löschung der Todesnachweis des jeweiligen Berechtigten genügen soll. In Abweichung von der gesetzlichen Lastenverteilung wird vereinbart, dass der Nießbraucher während der Dauer des Nießbrauchs alle Lasten des Vertragsobjekts trägt, die sonst der Eigentümer tragen müsste, insbesondere auch die Kosten außerordentlicher Ausbesserungen und Erneuerungen. Die Eintragung des Nießbrauchs mit diesem Inhalt wird beantragt. Der Eigentümer hat die Nutzung durch beide Gesamtgläubiger, auch wenn sie gleichzeitig und nebeneinander erfolgt, sowie durch den Längstlebenden von ihnen allein in vollem Umfang zu dulden. Kein Gesamtgläubiger kann den Nießbrauch ohne Mitwirkung des anderen aufheben, abändern oder sonst über ihn verfügen. Die Übergeber sind verpflichtet, mit dem Nießbrauch hinter vom Übernehmer bestellte Grundpfandrechte zurückzutreten, wenn die Darlehensvaluta auf das Grundstück verwendet wird, die Zweckerklärung auf die Rückzahlung nur dieses Darlehen eingeschränkt wird, die Rückgewähransprüche an den Übergeber abgetreten werden und für die Übergeber eine Löschungsvormerkung im Grundbuch eingetragen wird. Die Übergeber bevollmächtigen den Übernehmer hiermit zum Rangrücktritt mit dem Nießbrauch hinter Grundpfandrechte bis zu Euro . . . mit bis zu 25 % jährlichen oder einmaligen Zinsen und Nebenleistungen ab einem vom Bevollmächtigten zu bestimmenden Anfangstermin. Von der Vollmacht darf nur Gebrauch gemacht werden, wenn für die Übergeber gleichzeitig eine Löschungsvormerkung im Grundbuch zur Eintragung beantragt und in Vollzug eingetragen wird. Die übrigen obigen Einschränkungen der Rangrücktrittsverpflichtung hat das Grundbuchamt nicht zu beachten. Die Übergeber, der Überlebende von ihnen allein, können verlangen, dass ihnen anstelle des Nießbrauchs eine Rente als Leibrente oder dauernde Last gezahlt wird. Der Jahresbetrag der Rente bestimmt sich nach den Jah-

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8. Kap. Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen

resnettoerträgen des Grundstücks in dem der ersten Festsetzung vorangehenden Jahr. Dabei ist von der ortsüblich erzielbaren Jahresmiete auszugehen. Die Rente ist in zwölf monatlich im Voraus zu zahlenden Teilbeträgen zu entrichten. Künftige Anpassung an den Jahresnettoertrag oder sonstige Wertsicherung kann verlangt werden. Der Grundstückseigentümer kann notwendige Renovierungen und Sanierungen des Hausgrundstücks vornehmen und die Zinsen, nicht aber die Tilgung, der hierzu aufgenommenen Darlehen von den Erträgen des Grundstücks abziehen. Bei Geltendmachung des Rentenwahlrechts ist Zug um Zug gegen Löschung des Nießbrauchs eine Reallast im Grundbuch einzutragen. § 8 Rückforderungsrecht Die Übergeber behalten sich als Gesamtgläubiger nach § 428 BGB das Recht vor, die Rückübereignung des Übergabeobjekts zu verlangen, wenn a) der Übernehmer das Vertragsobjekt ohne ihre Zustimmung ganz oder teilweise veräußert oder belastet, oder b) in das Vertragsobjekt Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet und nicht innerhalb von vier Wochen wieder aufgehoben werden, oder c) der Übernehmer zu Lebzeiten beider oder eines Übergebers verstirbt. Für die Ausübung des Rückforderungsrechts wird vereinbart, dass das Rückforderungsrecht zu Lebzeiten der Übergeber nur von ihnen gemeinsam ausgeübt werden kann, wobei es im Belieben der Übergeber steht, ob sie zur gesamten Hand, zu beliebigen Miteigentumsquoten oder zum Alleineigentum eines Übergebers erwerben. Nach dem Tod des Erstversterbenden der Übergeber steht das Rückforderungsrecht dem Überlebenden allein zu. Beantragt wird die Eintragung einer Rückauflassungsvormerkung zur Sicherung des Rückforderungsrechts auf dem Übergabeobjekt für die Übergeber als Gesamtberechtigte nach § 428 BGB, den Überlebenden von ihnen allein. Die Rückforderungserklärung bedarf der notariellen Beurkundung und muss dem Rückübereignungsverpflichteten innerhalb von sechs Monaten nach Kenntnis des Rückforderungsberechtigten vom Eintritt des Rückforderungsgrunds in Form einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift der notariellen Urkunde zugehen. Für den Fall der Rückforderung des Vertragsobjekts bei Vorversterben des Übernehmers erhält jeder Übergeber je einzeln hiermit unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB und unwiderruflich auf den Tod des Übernehmers Vollmacht zur Abgabe und zum Empfang aller Erklärungen, die zur Rückübertragung des Eigentums erforderlich sind. Bei Rückforderung nach Vorversterben des Übernehmers hat der Übergeber Zug um Zug gegen Rückerwerb den Erben des Übernehmers nachgewiesene wertsteigende Verwendungen zu erstatten, soweit die

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§ 4 Vorweggenommene Erbfolge

Wertsteigerung noch besteht. Der Übergeber hat in Anrechnung auf den Erstattungsbetrag Darlehen und zu ihrer Sicherung bestellte Grundpfandrechte zu übernehmen, die der Übernehmer zur Finanzierung der zu erstattenden Aufwendungen aufgenommen hat, und zwar in der noch bestehenden Höhe. Im Streitfall wird der Erstattungsbetrag von einem von der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu bestellenden Schiedsgutachter bestimmt, dessen Kosten die Parteien je hälftig tragen. (Schlussvermerke, Unterschriften)

III. Ausstattung Ein angesichts der komfortablen Vermögenslage vieler Übergeber immer häufiger werdender Vertragstyp ist die Ausstattung eines Kindes nach § 1624 BGB. Hier werden Bauplätze, Eigentumswohnungen oder Häuser übertragen, die die Übergeber nicht selbst bewohnen, die nicht zum Kern ihres Vermögens gehören und auch von ihnen nicht zur eigenen Altersversorgung benötigt werden. Für die Vertragsgestaltung interessant ist der Vertragstyp deshalb, weil bei ihm von Gesetzes wegen das Recht der Schenkung weitgehend ausgeschaltet ist, insbesondere was Pflichtteilsergänzungsansprüche anderer Abkömmlinge betrifft. 197 Ausstattung eines Kindes Verhandelt in . . . am . . . vor dem Notar . . . Es sind erschienen 1. Eheleute . . . als Übergeber 2. deren Tochter, Frau . . . als Übernehmerin und erklären Ausstattungsvertrag Die Übergeber sind zu je ½ Miteigentum im Grundbuch von . . . als Eigentümer des lastenfreien Bauplatzes (Beschrieb nach dem Grundbuch) eingetragen. Sie übergeben der Übernehmerin mit Rücksicht auf deren Verheiratung diesen Bauplatz im Wege der Ausstattung. Die Übernehmerin nimmt die Ausstattung an. Einig über diesen Eigentumsübergang bewilligen und beantragen die Beteiligten den Vollzug im Grundbuch.

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8. Kap. Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen

Der Besitzübergang erfolgt sofort und ohne jede Gewährleistung. Die Kosten dieses Vertrags und seines Vollzugs und etwaige Schenkungsteuer trägt die Übernehmerin. (Schlussvermerke, Unterschriften)

IV. Ehegattenzuwendungen 1116

Einen eigenen kautelarjuristischer Vertragstyp bilden weiter Ehegattenzuwendungen, die von der Rechtsprechung des BGH zunächst als unbenannte Zuwendungen bezeichnet wurden. Sie sind keine Schenkung, sondern eigene familienrechtlich bestimmte Rechtsgeschäfte im Bereich des Familieneigenheims. Als unter Typen sind zu unterscheiden die Ehegattenzuwendung zum vorweggenommenen Zugewinnausgleich im gesetzlichen Güterstand, die Ehegattenzuwendung zum freiwilligen Zugewinnausgleich bei Gütertrennung, die Ehegattenzuwendung zur Vermeidung des Gläubigerzugriffs auf das Familieneigenheim und die Ehegattenzuwendung zur Versorgung des anderen Ehegatten.1 Eine wichtige Rolle spielen bei Ehegattenzuwendungen Rückforderungsrechte für den Scheidungsfall, sog. Scheidungsklauseln. 198 Ehegattenzuwendung zur Haftungsvermeidung Verhandelt zu . . . am . . . Vor dem Notar . . . erschienen: Eheleute . . . und erklären Ehebedingte unbenannte Zuwendung § 1 Vertragsobjekt (1) Die Eheleute sind je hälftige Miteigentümer des Familienheims (Beschrieb nach dem Grundbuch). Sie haben ehevertraglich den Zugewinnausgleich im Scheidungsfall ausgeschlossen. Der Ehemann ist selbständiger Kaufmann, die Ehefrau Hausfrau. (2) Das Vertragsobjekt ist unbelastet. § 2 Ehebedingte Zuwendung (1) Der Ehemann wendet der Ehefrau hiermit seine Miteigentumshälfte an dem Vertragsobjekt im Wege der ehebedingten Zuwendung zur Herstellung einer zweckmäßigen ehelichen Vermögensordnung zu. Einig über den Eigentumsübergang bewilligen und beantragen die Beteiligten den Vollzug im Grundbuch. 1 Eingehend hierzu Langenfeld, Hdb. Eheverträge, Rn. 1147 ff.

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§ 4 Vorweggenommene Erbfolge

(2) Der Ehemann kann im Falle der Scheidung oder bei Auflösung der Ehe durch den Tod der Ehefrau den heute zugewendeten Miteigentumsanteil zurückfordern. Hat die Ehefrau auf den Miteigentumsanteil aus ihrem Vermögen Verwendungen gemacht, so sind ihr oder ihren Erben diese zu erstatten. Die Kosten der Rückforderung trägt der Ehemann. (3) Zur Sicherung des Rückforderungsrecht ist eine Eigentumsvormerkung zum Rückerwerb des hälftigen Miteigentums für den Ehemann einzutragen, deren Eintragung hiermit bewilligt und beantragt wird. § 3 Sonstige Bestimmungen (1) Der Besitzübergang erfolgt sofort. (2) Jegliche Gewährleistung für Rechts- und Sachmängel aller Art ist ausgeschlossen. Die Kosten und etwaige Steuern trägt der Ehemann. (Schlussvermerke, Unterschriften)

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Stichwortverzeichnis Bearbeiterin: RAin Dr. Brigitte Hilgers-Klautzsch Die Zahlen verweisen auf die Randziffern. Abänderungsvorbehalt s. Änderungsvorbehalt Abfindung Ausschluss 249 f., 952 hinausgeschobene 250 Veräußerungsgewinn 888 Zuwendungsverzicht gegen – 307 Abfindung Ehegatten und sonstiger weichender Erben 980 ff. Beteiligung statt – 1002 Ertragsnießbrauch 984 Grundstücksnießbrauch 982 Nießbrauch an GmbH-Anteil 988 Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen 987 Rentenvermächtnis 989 stille Beteiligung und Unterbeteiligung 991 Abfindung bei Erbverzicht 206 ff.; s. auch Erbverzicht Pflichtteilsergänzung 218 Sicherung 210 ff. – Bedingung 213 – familiengerichtliche Genehmigung, ausstehende 211 – Rücktrittsvorbehalt 212 – sofortige Abfindung 218 Abfindungsklauseln 152, 201, 250; s. auch Pflichtteilsergänzungsanspruch Adoptierte und Familienerbfolge 152 f. Aktien Testamentsvollstreckung 1053 Amtliche Verwahrung, Nachlassgericht 50, 575, 582 Änderungsvorbehalt 612 ff.; s. auch Ehegattentestament Abgrenzung Rücktrittsvorbehalt 613 Berliner Testament 646 f. BGH-Rspr., Vertragsklauseln 617

Erbvertrag 612 Fallgruppen und Typen 624 beim gemeinschaftlichen Testament 628 Praxisgrundsätze 621 Zulässigkeit 616 Anfechtung, Erblasser 588, 632 Verzicht s. Selbstanfechtungsverzicht Anrechnung von Vorempfängen 231 f. Anrechnungsanordnung 231 ff.; s. auch Pflichtteilsanrechnung Anrechnungsbestimmung 233 erweiterte 234 Anstandsschenkung 195 Anwachsung 300, 311 f., 891, 936 Auflage 475 ff. Auseinandersetzungsverbot 488 f. Gestaltungshinweise 478 rechtlicher Inhalt 475 Sicherung durch Bedingung 529 Teilungsverbot als – 499 Verwendung 477 Auflösend bedingte Nacherbschaft 349 Aufschiebend bedingte Übereignung 466 Ausbildungsvermächtnis 474, 735 Auseinandersetzungsverbot 487 f., 490 f. Ausgleichung 173, 180, 220, 231, 235 f., 483 f. Ausgleichungsanordnung 235 f.; s. auch Pflichtteilsanrechnung Ausgliederung 1099 Auslandsberührung 65 ff. Anerkennung deutscher Gestaltung 66 Auslandsvermögen deutscher Erblasser 84 Erbschaftsteuer, Inlandsbezug 91 447

Stichwortverzeichnis

Erbstatut 65 Frankreich 69 f., 72 f. Griechenland 75 Großbritannien 69 Inlandsvermögen von Ausländern 73 internationale Pflichtteilsstrafklausel 77 Italien 74 f. Nachlassspaltung 69 ff. – und Pflichtteilsrecht 75 ff. Rechtswahl des Ausländers 73 Rechtswahl des Deutschen 74 Schweiz 74 f. USA 69, 85 Verbot von Erbvertrag/gemeinschaftlichem Testament 68 vereintes Deutschland 79 Auslandsvermögen 80, 84; s. auch Auslandsberührung Ausschlagung 17, 80, 84, 165, 266, 295, 684 Frist 12, 17, 283, 630, 738, 805, 826; s. auch Fristen Vermächtnis 385 Ausstattung 1115 Pflichtteilsergänzungsanspruch 199, 242 Auszahlungsvereinbarung 83 Beamte, Zuwendungen an 45 Bedingte(s) Nacherbeneinsetzung 531, 652 Vorausvermächtnis 353 Bedingung 528 ff. Anwendungsmöglichkeiten – bedingte Nacherbeneinsetzung 531 – Sicherung lebzeitige Gegenleistung 530 – Sicherung Vermächtnis/Auflage 529 – Straf- und Verwirkungsklauseln 532 Erb-/Pflichtteilsverzicht 213 Gefahr: Konstruktive Vor- und Nacherbschaft 533 Störfallvorsorge 528 448

Bedürftigentestament, überschuldete Abkömmlinge 841 ff. Aufhebung der Beschränkungen, spätere 846 Einsetzung von Nacherben 842 Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht 264, 848 Testamentsvollstreckereinsetzung 844 Beeinträchtigende Erblasserverfügungen, Pflichtteilsrecht 178 ff.; s. auch Pflichtteilsrecht Behindertentestament 787 ff. Betreuer und Testamentsvollstrecker 818 Eheleute, typische Gestaltung 795 Erbquote 807 Geldvermächtnis 810 Gestaltungsvorschläge 804 Grundstruktur 793 Heilung als auflösende Bedingung 824 Heimgesetz 819 Interessenlage 787 Leibrentenvermächtnis als Variante 838 Nacherbenlösung 796 Pflichtteilsergänzungsanspruch 810 Rechtsprechung des BGH 797 salvatorische Klausel 825 Sittenwidrigkeit 798 ff. Sozialrecht 788 Trennungsmodell 826 Überleitung auf Sozialhilfeträger – Ausschlagungsrecht 805 – Pflichtteilsrecht 804 Vermächtnislösung als Alternative 829 – umgekehrte – 839 Verwaltungsanordnung 811 Vor- und Nacherbschaft, Probleme 814 Vor- und Nachvermächtnis 794, 830 ff. – Muster 810, 836 Behinderung, Erblasser 52 Beitrittsgebiet 79 Beraterhaftung 42 ff.

Stichwortverzeichnis

Beratungsgespräch 142 Berliner Testament 587, 682, 710, 714 f. Abänderungsvorbehalt 646 f. – bei Pflichtteilsverlangen 647 ältere Eheleute, typische Gestaltung 172, 562, 582 f., 714 ff.; s. auch Ehegattentestament – mit teilweisem Änderungsvorbehalt 714 – mit völliger Bindung des Überlebenden 715 Änderungsvorbehalt 612 ff. Bindung an das Ehegattentestament – an das Ehegattentestament 565, 629 – völlige – des Überlebenden 715 Erbschaftsteuerfreibeträge, Ausnutzung 569, 588, 685 f., 692 ff. gemeinsames Versterben 604 ff. Grundstück 81 Jastrow'sche Klausel 19, 259, 640 ff. junge Eheleute mit minderjährigen Kindern, typische Gestaltung 561, 710 – mit Befreiung für künftigen Vermögenserwerb 710 – Geldvermächtnisse mit hinausgeschobener Erfüllung 688 – Geldvermächtnisse mit Untervermächtnissen auf Nutzung durch überlebenden Ehegatten 357, 687 – sofort auflagenfrei zu erfüllendes Geldvermächtnis 686 – Supervermächtnis 692 – Vermächtnislösung, Fallgruppen 685 Kinderfreibeträge, Verlust – zivilrechtliche Lösungen 682 ff. Mindestinhalt 588 Muster s. Ehegattentestament, Muster Pflichtteilsansprüche Schlusserben 172 f., 627, 634 Pflichtteilsstrafklauseln 19, 259, 634 ff.; s. auch dort – einfache 635

– erweiterte 640; s. auch Jastrow'sche Klausel Pflichtteilsverzicht s. dort Rechtsfolgen 572, 588 Selbstanfechtung 632 Standardtyp 587 Steuerfolgen 682 ff. Störfallvorsorge – Änderungsvorbehalte 567, 612 ff. – Selbstanfechtungsverzicht 567, 629 ff. Verfügungsunterlassungsvermächtnis 600 Verzicht auf Selbstanfechtung 567, 629 ff. Wiederverheiratungsklauseln 16, 648 ff.; s. auch dort – bedingte Nacherbeneinsetzung 652 – Bindungswirkung 650, 657, 659 – Funktion 648 – praktische Wertung 660 – Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten 658 – Vermächtnislösung 654 Beschränkter Pflichtteilsverzicht 220 ff.; s. auch Pflichtteilsverzicht Betreute Testierfähigkeit 35, 61 ff. Betreuungsverfügung 1071 ff., 1081 Bedeutung, Stand der Praxis 1071 Form 1075 Vollmacht 1076, 1079, 1081 Vorsorgepaket 1073 Betreuungsverpflichtungen Erbvertrag, entgeltlicher 558 Betriebsvermögen 82, 110 Bewertung Erbschaftsteuer 107 ff. Ehevertrag 1107 Sonderbetriebsvermögen s. dort Verschonungsregelungen 113 ff. – Behaltensfrist 119 – Erhöhungsoption 120 – Gegenstand 116 – Lohnsummenerfordernis 118 – Umfang 117 449

Stichwortverzeichnis

Betriebsvermögen, Erbschaftsteuer 107 ff., 116 ff. Begünstigung von Betriebsvermögen 113 ff. Beratungs- und Gestaltungsempfehlungen 123 ff. – Beteiligungsquote 126 – Lohnsummenkontrolle 124 – Nulloption 125 Doppelbelastung Einkommensteuer, Vermeidung 122 Wertermittlung 107 ff. Bewertungsvorschriften, Erbschaftsteuer 108 ff. Betriebsvermögen 110 Grundvermögen 112, 890 land- und forstwirtschaftliches Vermögen 111 nicht börsennotierte Anteile an Kapitalgesellschaften 109 Sachvermächtnis 890 Unternehmen 127, 132 BFH-Rechtsprechung Bewertung Sachvermächtnis 890 BGH-Rechtsprechung Änderungsvorbehalt 617 Behindertentestament 797 ff. erbrechtliche Sondernachfolge 922 Gesellschaftsgründungs-/Hinauskündigungsklausel 1055 Patientenverfügung 1082 f. Brandvormerkung 413 BVerfG Hohenzollern-Entscheidung 4 Verfassungsmäßigkeit Erbschaftsteuer 96 ff. DDR 79 Dieterle-Klausel 746; s. auch Geschiedenentestament Dreißigster 164 Drittbestimmung grds. keine – von Erben 291 Unternehmensnachfolger 964 ff. – Kautelarpraxis: Eigenbestimmung/ Vertrauensperson 969 ff. – Rechtsprechung: Fremdbezeichnung 967 450

– des Vermächtnisnehmers 977 Vermächtnis 472 ff. Ehebedingte Zuwendungen 1116 Pflichtteilsergänzungsanspruch 198, 245 Verschonungsregelungen, Erbschaftsteuer 113 Ehegatten Abfindung/Versorgung beim Unternehmertestament 980 ff. – Ertragsnießbrauch 984 – Grundstücksnießbrauch 982 – Nießbrauch am GmbH-Anteil 988 – Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen 987 – Nießbrauch am Unternehmen 983 – Rentenvermächtnis 989 – Rentenwahlrecht 984 – schuldrechtliches Ertragsvermächtnis 986 – stille Beteiligung/Unterbeteiligung 991 als Erben oder Vermächtnisnehmer 186 Erbrecht neben Verwandten 158; s. auch Ehegattenerbrecht Pflichtteilsrecht 186 Ehegattenerbrecht 158 ff. Dreißigster 164 Lebenspartnerschaft, eingetragene 166 neben Abkömmlingen 160 neben Eltern, Geschwistern, Geschwisterkindern und Großeltern 163 nach Trennung 158 neben Verwandten 158 Voraus 164 Wegfall gesetzlicher Erben 165 Ehegattenerbvertrag 573 f. oder gemeinschaftliches Testament 570 ff. – Selbstanfechtung 632 – Unterschiede, Vor- und Nachteile 578

Stichwortverzeichnis

– Wahlmöglichkeit 570 und Scheidung 669 Verbot in anderen Rechtsordnungen 68 Ehegattentestament 559 ff. Änderungsvorbehalt 612 ff.; s. auch dort Berliner Testament, Einheitslösung 584, 587; s. auch Berliner Testament Bindung 565 Einheitslösung – Trennungslösung 584 Erbeinsetzung der Abkömmlinge mit Nutzungsvermächtnis für Ehegatten 721 ff. – Fallgruppen 721 – Nießbrauchsvermächtnis, 2. Ehefrau 723 – Nießbrauchsvermächtnis, gegenseitiges 722 – Wohnungsrechtsvermächtnis 412 ff.; s. auch dort Erbschaftsteuerfreibeträge, Ausnutzung 569 Fallgruppen und typische Gestaltungen 561 ff., 699 ff. – ältere Eheleute 562, 711 ff. – Behindertentestament 787 ff. – Geschiedenentestament 743 ff. – junge Eheleute mit minderjährigen Kindern 561, 708 ff. – junge kinderlose Eheleute 561, 700 ff. – Nutzungsvermächtnis für Ehegatten 721 ff. – Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht 848 ff. – Vorerbentestament bei Eheleuten 717 ff. Form 564 Formulierungsbeispiele Muster, 699 ff.; s. auch Ehegattentestament gemeinsames Versterben 604 ff. gemeinschaftliches Testament 570, 571 – oder Erbvertrag 570, 573

– Unterschiede 578 – Vergleich 577 – Wahlmöglichkeit 570 Gestaltungsprobleme 563 ff. Herausgabevermächtnis 594; s. auch dort – Verfügungsunterlassungsvermächtnis 600 Minderjährige Erben, Vermögensund Personensorge 677 Muster s. Ehegattentestament, Muster Nacherbfolgen, Anordnung weiterer 347 Nießbrauchsvermächtnis 390 ff., 400 ff., 722 f.; s. auch dort Pflichtteilsstrafklauseln 19, 568, 634 ff.; s. auch dort und Scheidung 661 ff. – Auswirkungen 661 – Ehegattenerbvertrag 669 – Fortgeltung, Verfügung von Todes wegen 661 – Gestaltungsempfehlungen 670 – Schlusserbenbestimmung 664 – Unwirksamkeitsregel des § 2077 Abs. 1 BGB 675 ff. Schlusserben/Nacherben/Ersatzerben 566 Steuernachteile Einheitslösung, Vermeidung 682 Terminologie 559 Trennungslösung 584 ff. – als Ausnahmefall 589 – eigene Erben des Nacherben 593 – oder Einheitslösung 584 ff.; s. auch dort – Herausgabevermächtnis statt Vor-/Nacherbfolge 594 – Patchwork-Familie, Testament 726 – Probleme 589 Vor- und Nacherbfolge Vor- und Nacherbschaft, 314 ff., 346; s. auch Trennungslösung Vor- und Nacherbschaft, Anordnung 346 451

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Wiederverheiratungsklauseln 648 ff.; s. auch dort Ehegattentestament, Muster 699 ff. ältere Eheleute mit Kindern 711, 714 – Berliner Testament mit teilweisem Änderungsvorbehalt 714 – Berliner Testament mit völliger Bindung des Überlebenden 715 – Erbvertrag mit Schlusserbeneinsetzung nach Stämmen 714, 716 Beschränkung der Nacherbenfolge auf Immobilien 720 junge kinderlose Ehegatten 700 – gegenseitige Erbeinsetzung 702 – gegenseitige Vorerbeneinsetzung 705 – Rückflusslösung 707 jüngere Eheleute mit minderjährigen Kindern 708 – Berliner Testament mit Befreiung für künftigen Vermögenserwerb 710 – gegenseitige Erbeinsetzung 709 Nutzungsvermächtnisse 721 – gegenseitiges Nießbrauchsvermächtnis 722 – Nießbrauchsvermächtnis für 2. Ehefrau 723 Patchwork-Familie 740 ff.; s. auch dort Vorerbentestamente 717 – befreite Vorerbschaft 718 – Beschränkung der Nacherbfolge auf Immobilien 720 – nicht befreite Vorerbschaft 719 Ehegattenzuwendungen 1116; s. auch ehebedingte Zuwendungen Ehescheidung s. Scheidung Ehevertrag 1102 ff. Beendigung gesetzlicher Güterstand zwecks steuerfreiem Zugewinnausgleich 1108 Funktionen 1102 Herausnahme von Anfangsvermögen 1106 Herausnahme von Betriebsvermögen 1107 452

als Scheidungsvorsorge 1104 ff. – Betriebsvermögen 1107 – privilegierter Erwerb, § 1374 Abs. 2 BGB 1104 Versorgung 2. Ehefrau durch Gütergemeinschaft 1109 Eigenhändiges Testament 50, 53, 66 Eingetragene Lebenspartnerschaft s. Lebenspartnerschaft, eingetragene Eintrittsklausel 891, 896, 915, 937 f., 952 f. Muster 949 qualifizierte – 950 Einzeltestament Fallgruppen 540 Formulierungs-/Gestaltungsbeispiele – eigenhändiges 551 – notariell beurkundetes 552 Struktur 543 Vor- und Nacherbschaft 344 Einzelunternehmen 905 ff. ertragsteuerliche Folgen 910 Fortführung durch Erbengemeinschaft 908 gewerbe-/handwerksrechtliche Beschränkungen 907 handelsrechtliche Haftung 906 Vererblichkeit 905; s. auch Unternehmertestament Einzelzuweisung von Gegenständen 273 ff. Einziehung 962 f. Enterbung Pflichtteilsberechtigter 179 Entgeltlicher Erbvertrag 210, 554 f. Entmündigung 63, 209; s. auch Betreute Entscheidungsverlagerung auf Dritte 473, 479 Erbausschlagung 17, 80, 84, 165, 266, 295, 684 Erbeinsetzung 265 ff. Alleinerbe 267 Erbenbestimmung 281 ff.; s. auch dort

Stichwortverzeichnis

Erbengemeinschaft 268 Formulierungsbeispiele 310 gegenseitige 709 Gesamtrechtsnachfolge 265 ff. Pflichtteilsberechtigter 180, 183 zusätzliches Vermächtnis 185 und Zuweisung einzelner Gegenstände 278 ff. – an Alleinerben 278 – an Miterben 279 – an Nichterben 280 Erbenbestimmung 281 ff. Auslegung 298 Drittbestimmung, keine 291 Ersatzerben 293 – Auslegung 298 – Ersatzerbenkette 309 – Erstberufener verlangt Pflichtteil 306 – Formulierung 308 Formulierungsvorschläge 310 ff. – Alleinerbe 310 – gemeinschaftlicher Erbteil 312 – mehrfach gestaltete Erbeinsetzung 313 grundsätzliche Beibehaltung der gesetzlichen Erbfolge 289 juristische Personen 281 Ungeborene 281 Unterbleiben bei Verfügung über Gesamtnachlass 290 oder Vermächtnisnehmer 285, 290, 377 Zuwendungsverzicht gegen Abfindung 307 Erbengemeinschaft 268 ff. ertragsteuerliche Behandlung 886 ff. Erbenhaftung 905 f. und Pflichtteilsverzicht 219 Erbfolge, gesetzliche s. Gesetzliche Erbfolge Erblasser Behinderung 52 beschränkte Geschäftsfähigkeit 61 ff. Geschäftsfähigkeit 209 Leseunfähigkeit 52 Sprechunfähigkeit 52

Staatsangehörigkeit s. Auslandsberührung Testierfähigkeit 61 Erbordnungen 152 ff. Reihenfolge der Erbberechtigung 155 Erbrecht Ehegatte 158 eingetragene Lebenspartnerschaft 166 Inhaltskontrolle 20 im vereinten Deutschland 79 Vorrang Gesellschaftsrecht 921 Erbschaftsteuer Berechnung 128 ff. Berliner Testament 588, 682 ff. Berücksichtigung früherer Erwerbe 128 Besteuerungsprinzipien 87 ff. Betriebsvermögen Erbschaftsteuer, 106 ff., 878; s. auch Betriebsvermögen – Bewertung 110 ff. – Verschonungsregelungen 116 ff. Bewertungsvorschriften s. dort Erwerb von Todes wegen 94 Freibeträge 130 frühere Erwerbe 128 Gestaltung 87 ff.; s. auch Erbschaftsteuer, Gestaltung persönliche Steuerpflicht, Inlandsbezug 91 Steuerbefreiungen 95 Steuerklassen 129 Steuerpflicht 91 Steuersätze 131 Trennungslösung, Folgen 584, 589 ff. Verfassungsmäßigkeit 96 ff. Erbschaftsteuer, Gestaltung 87 ff. Beratung 142 ff. Bewertungsvorschriften 108 ff. – Anteile an Kapitalgesellschaften 109 – Betriebsvermögen 110 – Grundvermögen 112 – land- und forstwirtschaftliches Vermögen 111 453

Stichwortverzeichnis

Doppelbelastung Einkommensteuer, Vermeidung 122 Erbschaftsteuerreform 2009 106 ff.; s. auch dort Fallgruppen 133 ff. gemeiner Wert 107 Gestaltungsmöglichkeiten nach Reform 123 ff.; s. auch Erbschaftsteuerreform Grundlagen 87 ff. – Bereicherungsprinzip 88 – Maßgeblichkeitsprinzip 89 – Stichtagsprinzip 90 Steuerbefreiungen 95 Verschonungsregelungen 113 ff. – Behaltensfrist 119 – Betriebsvermögen 116 ff. – Erhöhungsoption 120 – Familienheim 113 ff. – Lohnsummenerfordernis 118 – vermieteter Grundbesitz 121 Wegfall von Bewertungsprivilegien 132 Erbschaftsteuerreform 2009 106 ff. Bewertungsvorschriften 108 ff. Gestaltungsmöglichkeiten 123 ff. – Beteiligungsquote bei Kapitalgesellschaften 126 – Familienheim, Selbstnutzung 123 – Lohnsummenkontrolle, Betriebsvermögen 124 – Nulloption 125 – überhöhte Unternehmenswerte? 127 Verschonungsregelungen 113 ff. Erbschaftsvertrag 239 Erbstatut 65 Erbvertrag Anfechtung 577, 632 Ehegattenerbvertrag 573 f.; s. auch dort Ehegattenerbvertrag oder gemeinschaftliches Testament 570 ff. entgeltlicher 554 ff. – mit Verfügungsunterlassungsverpflichtung und Erwerbsrecht 558 – Muster 558 Form 47 454

nur eines Erblassers 553 ff. – entgeltlicher Erbvertrag 554 – Fallgruppe 553 Pflichtteilsstrafklausel 635 Rücktrittsvorbehalt 703, 707, 709 f., 739 Selbstanfechtung 632 Selbstanfechungsverzicht 627, 631 Verbot in anderen Rechtsordnungen 68 Erbverzicht 206 ff. Abfindung und Pflichtteilsergänzung 218 Abfindung, Sicherung 210 – Bedingung 213 – familiengerichtliche Genehmigung, ausstehende 127, 211 – Rücktrittsvorbehalt 212 auflösend bedingter 213 – und Erbenhaftung 219 Geschäftsfähigkeit Erblasser 209 Grundgeschäft, Abgrenzung 206 f. Grundgeschäft, Gestaltung 208 Pflichtteilsverzicht 214 ff.; s. auch dort Ersatzerben 293 ff. Auslegung 298 Bestimmung 293 ff. Ersatzerbenkette 309 Erstberufener verlangt Pflichtteil 306 Formulierung Bestimmung 308 Zuwendungsverzicht gegen Abfindung 307 Ertragsnießbrauch, Unternehmen 984 f. Ertragsteuer Unternehmensnachfolge 886 ff.; s. auch Unternehmensnachfolge, Ertragsteuer – Vererbung Einzelunternehmen 910 Ertragsvermächtnis, schuldrechtliches 986 Ertragswertanordnung 241, 256 Erwerb von Todes wegen, Erbschaftsteuer 94

Stichwortverzeichnis

Estate Planning 85 Selbstnutzung 123 Familienerbfolge 152 Familiengericht Adoption 153 Genehmigung – Ausschlagung durch Behinderten 791 – ausstehende 211 – Betreuter 209 – Verfügung des Vorerben 358 – Vormundschaft 61, 1014 Pflegerbestellung bei Ausschluss der Eltern von Verwaltung 677 Familiengericht, Genehmigung 211 Familienheim Alleinerbeneinsetzung 267, 288 Erwerb von Todes wegen durch Kinder 115, 808, 813 Erwerb von Todes wegen durch überlebenden Ehegatten 113, 671, 717 Fortdauer der Begünstigung ehebedingter Zuwendung 114 Selbstnutzung 123, 554 Verschonung 113 ff. Familienstiftung 870 Formfragen 46 ff. eigenhändiges Testament 50 Erbvertrag 47 gemeinschaftliches Testament 48 Mehrfachbehinderte 52 Nottestament 49 öffentliches Testament 51, 53 – als Erbnachweis 56 – als Testamentsvollstreckernachweis 60 Fortsetzungsklausel 891, 894, 940 f. bei der GbR 916 qualifizierte – und Vermächtnisklausel 941 „Frankfurter Testament“ 889 Frankreich 69 f., 72 f. Freibeträge, Erbschaftsteuer 130 Berücksichtigung früherer Erwerbe 128

Kinderfreibeträge, Ausnutzung 229, 474 – Berliner Testament 569, 588 – Berliner Testament, Verlust 682 ff. – Supervermächtnis 692 – Vermächtnislösung 685 f. persönliche 105 f. Versorgungsfreibeträge 130 Fristen Ausschlagung 12, 17, 283, 630, 738, 805, 826 Behaltensfrist 119, 123, 125 Kündigung Gesellschaftsverhältnis 1055 Lohnsummenfrist 118, 120 Nacherbfolge 315, 347 Pflichtteil 26, 204 Pflichtteilsergänzungsanspruch 203, 236, 238, 242, 250, 953 Vermächtnis 443, 597, 759 Frühere Erwerbe, Erbschaftsteuer 128 Geldvermächtnis 686 ff. Behindertentestament 810 mit hinausgeschobener Erfüllung 688 mit Untervermächtnis auf Nutzung durch überlebenden Ehegatten 687 Gemeiner Wert, Erbschaftsteuer 107 Gemeinsames Versterben 604 Gemeinschaftliches Testament 46, 571 ff.; s. auch Berliner Testament und Ehegattentestament Beschränkung der Nacherbenfolge auf Immobilien 720 oder Ehegattenerbvertrag 570 Form 48 gegenseitige Vorerbeneinsetzung 706 Selbstanfechtung 632 Verbot in anderen Rechtsordnungen 68 Gemischte Schenkung 196 455

Stichwortverzeichnis

Genehmigung, familiengerichtliche 211 Generalvollmacht im Vermögensbereich 524, 1074, 1077 f., 1091 ff. Gesamthand der Erbengemeinschaft 147 Gesamtrechtsnachfolge 147 ff., 265 ff. Erbeinsetzung 265 ff. – Alleinerbe 267 – Erbengemeinschaft 268 und Zuweisung einzelner Gegenstände 173 ff. – Alleinerben 278 – Miterben 279 – Nichterben 280 Geschäftsfähigkeit 51 f., 61, 209, 1090 Geschiedenentestament 743 ff. Bestimmung des Vermächtnisnehmers 772 ff. Gestaltungsprobleme 743 Gestaltungstypen 745 Gestaltungsvorschlag 781 Kombinationslösung 786 Nacherbenlösung 757 – Dieterle-Klausel 746 – gesetzliche Vorgaben 755 – Zulässigkeit der Klausel 748 Vermächtnislösung 758 ff. – Herausgabevermächtnis auf den Überrest 758 – Pflichtteilsfestigkeit 762 – Rechtsstellung des Erben 763 ff. – Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers 769 Gesellschaftsbeteiligungen, Vererbung 912 ff. GmbH-Anteil 960 Kommanditanteil 955 Mitgliedschaft des persönlich haftenden Gesellschafters 912; s. auch dort Gesellschaftsgründungsklausel, letztwillige 1002, 1054 ff. – Beteiligung statt Abfindung 1002, 1055 456

– BGH-Rspr. 1055 – Fallgruppe und Interessenlage 1054 – Muster 1054 Gesetzliche Erbfolge 145 ff. Adoptierte 152 Ehegattenerbrecht neben Verwandten 158 ff.; s. auch Ehegattenerbrecht Erbordnungen 152 Familienerbfolge 152 Gesamthand 147 Gesamtrechtsnachfolge 147 höchstpersönliche Rechte 147 nichteheliche Kinder 152, 154 Personengesellschaft, Mitgliedschaft in 150 Reihenfolge der Erbberechtigung 155 und Testierfreiheit 146 Wegfall von Erben 165 Gesetzliches Verbot Betreute, Verfügung 35 Heimbewohner, Verfügung 35 ff. Gestaltung Erbschaftsteuer Gestaltung, 87 ff., 133 ff.; s. auch Erbschaftsteuer pflichtteilsrelevante – unter Lebenden 206 ff. – von Todes wegen 253 ff. Testament 133 ff.; s. auch Testament, Gestaltung Gewerbebetrieb Einzelunternehmen; s. auch Betriebsvermögen Einkünfte aus – , Ertragsteuern 910 Verschonungsregelungen 110, 116 ff. Vorausvermächtnis 1069 Gläubiger des Pflichtteilsberechtigten überschuldeter Abkömmling, Versorgung 742, 841 ff.; s. auch Bedürftigentestament – Aufhebung der Beschränkungen 846 – Einsetzung von Nacherben 842 – Enterbung 428

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– Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht 264, 848 – Testamentsvollstreckereinsetzung 844 – Vermächtnisse 841 Gleichstellungsabrede 239 GmbH Alleingesellschafter, typische Gestaltung 1069 Nießbrauch am GmbH-Anteil 988 Testamentsvollstreckung 1050 ff. Vererbung Anteil 960 ff. Vererbungsklausel 963 Griechenland 75 Großbritannien 69 Grundbuch(amt) Berichtigung 147, 275, 319, 381 1109 Eintragung und Auflassung 273, 394, 400, 525 Erbennachweis 57, 636, 647, 676 Kosten 288 Nacherbfolge 319 Nachlassvermerk 755 Nießbrauch 400 ff.; s. auch Grundstück Reallast 435 Sperre 319 Teilungsausschluss 493 Umschreibung 238, 377, 558 Unrichtigkeit bei Übergang auf Erben 147, 267 Verfügungsbeschränkung 845 Vollmacht gegenüber – 525 Vor- und Nacherbschaft 319 Vormerkung 384, 557, 771 Grundstück 81 Bewertung Erbschaftsteuer 112 Grundbuchunrichtigkeit bei Übergang auf Erben 147, 267 Nießbrauch 400 ff. Nießbrauchsvermächtnis 400 ff. – Bruchteilsnießbrauch 401 – Einzelunternehmen 411 – entgeltlicher Nießbrauch 407 – Erhaltungspflichten Eigentümer 406 – Gestaltungsformen 404 ff.

– Grundpfanddarlehen bei Renovierung 409 – Grundstücksnießbrauch 400 – Nießbraucher als wirtschaftlicher Eigentümer 404 – Quotennießbrauch 401 – Rentenwahlrecht 408 – Unternehmensbeteiligungen 411 Vermächtnis – Erbschaftsteuer 890 – Vormerkung vor dem Erbfall 384, 388 Gütergemeinschaft 161, 246, 1109 Güterstand, Beendigung zwecks steuerfreiem Zugewinnausgleich 1108 Güterstandswechsel Pflichtteilsergänzungsanspruch 200, 246 Haftung, Erben 281 und Pflichtteilsverzicht 219 Haftungsrisiko, Notar 42 ff. Handlungsanweisung 1095 Formulierungsbeispiele 1101 und Vollmacht 1091 Handwerksbetrieb, Übergabe 1113 Hausrat 657, 714 Hausübergabe mit Nießbrauchsvorbehalt 1114 Heimaufsichtsbehörde 38, 41 Heimbewerber 36 Heimbewohner, letztwillige Verfügung 3, 29 ff. Schutznorm des § 14 HeimG 35 ff. Heimgesetz 29 ff. Ausnahmegenehmigung 41 Verbotsgesetze 32 Heimmitarbeiter 39 Heimträger 38 ff. eingeschränkte Testierfreiheit von Heimbewohnern 3, 29 ff. Herausgabevermächtnis 442 ff. Alternative zur befreiten Vorerbschaft 442 Erbe – Vermächtnisnehmer, Rechtsverhältnis 445 Pflichtteilsfestigkeit 448 457

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rechtliche Konstruktion 443 Vermächtnisanwartschaft 444 Hinauskündigungsklausel 1056 Hofübergabe Pflichtteilsberechnung zum Ertragswert, Anordnung 256 Hohenzollern-Entscheidung, BVerfG 4 Inhaltskontrolle, richterliche 4 ff. Bedeutung im Erbrecht 20 Pflichtteilsstrafklauseln 19 Potestativbedingungen 6 unzulässiger Druck 15 Wiederverheiratungsklauseln 16 Inlandsbezug, Steuerpflicht 91 Internationale(s) Pflichtteilsstrafklausel 77 Privatrecht s. Auslandsberührung IPR 68, 72, 74 Italien 74 f. Jastrow'sche Klausel 19, 259, 640 ff. erweiterte 642 Kanada 69 Kapitalgesellschaft, Beteiligung Erbschaftsteuer – Bewertungsvorschriften 109, 110 – Verschonungsregelungen 116 ff. gesetzliche Erbfolge 150 GmbH-Anteile, Vererbung 960 Testamentsvollstreckung 1050, 1053 Kapitalvermächtnis, wertgesichertes 436 Kapitalwahlrecht 434 Kinder, nichteheliche s. Nichteheliche Kinder Kinderfreibetrag Verlust bei Berliner Testament , zivilrechtliche Lösungen 229, 682 ff. – Geldvermächtnisse 686 ff. – Supervermächtnis 692 – Vermächtnislösung, Fallgruppen 685 458

– Zweckvermächtnis 698 Kollisionsrecht s. Auslandsberührung Kommanditanteil, Vererbung 955 ff. Landwirtschaftliche Betriebe Erbschaftsteuer 111 Ertragswertanordnung 241 Pflichtteilsberechnung zum Ertragswert, Anordnung 256 Lebenspartnerschaft, eingetragene Erbrecht 166 ff. Erbvertrag 170 gesetzlicher Erbteil 168 Pflichtteil 169 Voraus 164, 167 Lebensversicherung 80, 83 f., 202 Lebensversicherung auf den Todesfall Pflichtteilsergänzungsanspruch 202 Lebzeitige Vorsorgemaßnahmen 552 ff., 1110 ff. Ausstattung 1110 Ehegattenzuwendungen 1116 Erbverzicht 206 ff. Lebensversicherung auf den Todesfall 202 lebzeitige Zuwendungen auf den Todesfall 556 f. – Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall 557 Patientenverfügung 1071, 1082 ff. – Form 1075, 1083, 1085, 1089 – gesetzliche Regelung 1085 f. – Muster 1089 Pflichtteilsverzicht 206 ff.; s. auch Erbverzicht – gegenständlich beschränkter 220 ff. Unternehmensnachfolge 1090 Verträge auf den Todesfall 83 Vorsorge für Alter und Tod 1071 ff. Vorsorgevollmacht 1089; s. auch Vorsorgevollmacht, Alter und Tod – Begriff 1089 – Form 1075, 1088 – Muster 1089

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– Unternehmer 1090 ff.; s. auch Vorsorgevollmacht, Unternehmer vorweggenommene Erbfolge 1110 ff.; s. auch dort Zuwendungsverzicht 307 Leibrente 425 dingliche Sicherheiten 435 Erbvertrag, entgeltlicher 458 Kapitalwahlrecht 434 Rentenreallast 435 Wertsicherung 429 Zwangsvollstreckungsunterwerfung 433 Leibrentenvermächtnis 427, 838, 990 Leseunfähigkeit, Erblasser 51 Letztwillige Verfügung Arten und Formen 46 ff., 540 ff. besondere Typen 724 ff. – Bedürftigentestament 841 – Behindertentestament 787 – Geschiedenentestament 743 – Patchwork-Familie 724 – Stiftung 853 – Tiere 851 eigenhändiges Testament 50 Erbvertrag 553, 570, 573; s. auch dort Inhaltskontrolle, richterliche 6 ff. Nottestament 49 öffentliches Testament 51, 53 Schiedsklausel 536 ff. Stiftung 853 ff. Unwirksamkeit 29 ff. Wertsicherungsklausel 534 ff. zugunsten überschuldeter Abkömmlinge 841 ff.; s. auch Bedürftigentestament Lohnsummenerfordernis 118, 124 Mehrfachbehinderte, Testamentserrichtung 52 Minderjährige Erben, Vermögensund Personensorge 677 ff. Ausschluss der Erbeneltern von Verwaltung der Erbschaft 677 Vormund, Benennung 678 ff.

Vorsorge für eigene minderjährige Kinder 678 Minderjährige, Testamentserrichtung 51 Motivirrtum, Selbstanfechtung 588, 632 Nacherbe Einsetzung 348 – der eigenen Erben des Vorerben als – 351; s. auch Dieterle-Klausel – unbekannter –n 348 Kontroll- und Sicherungsrechte 326 Mitverwaltungsrecht 325 Veräußerung der Nacherbenanwartschaft 360 Vererbung der Nacherbenanwartschaft 362; s. auch Vor- und Nacherbschaft Nacherbschaft s. Vor- und Nacherbschaft Nachfolgeklausel allgemeine erbrechtliche 904, 913 f., 928, 932 – Erbeinsetzung bei 928 BGH-Rechtsprechung 922 Eintrittsklausel, qualifizierte 949 f. entscheidungskonforme Gestaltungen 927 – allgemeine Nachfolgeklausel 928 – qualifizierte Nachfolgeklausel 929 – Vorausvermächtnis des Beteiligungswertes 930 Fortsetzungsklausel 916 gescheiterte 937 Kollision gesellschaftsrechtlicher und erbrechtlicher Grundsätze 921, 1029 qualifizierte 900 ff., 923 f., 929, 931, 940, 947 – bei der KG 958 rechtsgeschäftliche 951, 954 Nachlass 80 ff. Auslandsvermögen 84; s. auch Auslandsberührung Auszahlungsvereinbarungen 83 Betriebsvermögen 82 459

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Bewertung, Erbschaftsteuer 87 ff. Ermittlung, Notwendigkeit der 80 Frageliste/Problemansätze 81 ff. Grundstücke 81 Lebensversicherung 80, 83, 202 Nachlassplanung 85 Verträge auf den Todesfall 83 Nachlassgericht amtliche Verwahrung 50, 575 Anfechtung gegenüber 632, 847 Ausschlagung gegenüber 283 Bestimmung Testamentsvollstrecker 513 f. Erteilung des Erbscheins 275 Niederschrift über Testamentseröffnung 57 Testamentsvollstreckerzeugnis 60, 511 f. Wertermittlungen 889 Nachlassplanung 85 Nachlassspaltung 69 ff. und Pflichtteilsrecht 75 Nachvermächtnis 449 ff.; s. auch Vor- und Nachvermächtnis Neue Bundesländer 79 Nichteheliche Kinder 22, 342 und Familienerbfolge 152 Nichteheliche Lebensgemeinschaft Wohnungsrecht 415 Nießbrauch 390 ff., 400 ff. am Erbteil 399 am GmbH-Anteil 988 an Grundstücken 400 ff.; s. auch Nießbrauchsvermächtnis – Abfindung Ehegatte 982 am Nachlass 396 an Personengesellschaftsanteilen 987 am Unternehmen 983 Bruchteils- 407 Brutto- 405 entgeltlicher 407 Ertragsnießbrauch 984 Gegenstände 394 gesetzliche Regelung 390 Inhalt 390 Nießbrauchsvermächtnis 375, 390 ff.; s. auch dort 460

Quoten- 407 Nießbrauchsvermächtnis 390 ff. Alternative zu Vor- und Nacherbschaft 375 für Ehegatten 721 ff. – Fallgruppen 721 – für 2. Ehefrau 723 – gegenseitiges 722 Einzelunternehmen/Unternehmensbeteiligung 411 Erbschaftsteuer 395 einem Erbteil 399 Grundstücken 400ff., 982 – Gestaltungsformen 404 – Grundpfanddarlehen bei Renovierung 409 – Grundstücksnießbrauch 400 – Nießbraucher als wirtschaftlicher Eigentümer 404 – Rentenwahlrecht 408 – Verhältnis Eigentümer-Nießbraucher 402 Nachlass 396 Unternehmen 983 Nottestament 49 Nutzungsvermächtnis, Ehegatten 721 ff. Öffentlicher Dienst, verbotene Zuwendung 45 Öffentliches Testament 51, 53 ff. als Erbnachweis 56 als Testamentsvollstreckernachweis 60 Ordnungen s. Erbordnungen Parentelen 155 Patchwork-Familie, Testament 724 ff. Ausschaltung geschiedener Ehegatte 741 Einheits-/Trennungslösung 726 Fallgruppen 724 gleichzeitiges Versterben 728 Muster 740 Selbstanfechtungsverzichte, Bindung 736 überschuldete Abkömmlinge 742

Stichwortverzeichnis

Unterhalt Stiefkinder 734 Patiententestament s. Patientenverfügung Patientenverfügung 1071 ff. BGH-Rspr. 1082 f. Form 1075 gesetzliche Regelung 1084 ff. Muster 1089 Personengesellschaft, Anteil Abfindungsausschluss, Pflichtteil 250 Erlöschen bei Tod Gesellschafter 150 Gründung einer Gesellschaft bzw. Aufnahme in Gesellschaft ohne Einlageverpflichtung 251 Kommanditanteil, Vererbung 955 Nachfolge, ertragsteuerliche Folgen 891 ff. Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen 987 Rechtsformwechsel in Kapitalgesellschaft 1097 Steuervergünstigung 116 Testamentsvollstreckung 1028 ff. Vererbung Mitgliedschaft des persönlich haftenden Gesellschafters 912 ff. – Eintrittsrecht/Eintrittsklausel (qualifizierte) 959 f. – Fortsetzung der Gesellschaft unter Ausscheiden der Erben 921 – gescheiterte erbrechtliche Nachfolgeklausel 937 – gesetzliche Ausgangslage 912 – Nachfolge in Mitgliedschaft aufgrund erbrechtlichen Erwerbs 927 ff.; s. auch Nachfolgeklausel, erbrechtliche – Nachfolge in Mitgliedschaft aufgrund lebzeitiger Vereinbarung 949 ff. – Nachfolgerecht 951 – Verhältnis zu übrigen Nachlassbeteiligten 936 vermögensverwaltende Gesellschaften 252

Personenhandelsgesellschaft Testament Mitgesellschafter 1068 Pflege des Erblassers Bedingung 530 Erbvertrag, entgeltlicher 555, 558 Pflichtschenkung 195 Pflichtteil s. Pflichtteilsrecht Pflichtteilsanrechnung 231 ff. Anrechnungsanordnung 232 Ausgleichungsanordnung 235 Pflichtteilsrelevanz von Anrechnung und Ausgleichung 231 Pflichtteilsanspruch 176; s. auch Pflichtteilsrecht beeinträchtigende Verfügungen als Voraussetzung 178 ff. Schuldner 188 Stundung 229 Pflichtteilsberechtigte s. auch Pflichtteilsrecht Ausschaltung missliebiger – 217, 342, 701, 724, 1004 Enterbung 179 Erbeinsetzung 180 – mit Beschränkungen 180 – unter der Pflichtteilsquote 183 – zum Vermächtnisnehmer 184 – und zusätzliches Vermächtnis 185 Versorgung überschuldeter – 841 ff. Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht 264, 848 ff. Pflichtteilsentziehung 260 ff. Erlöschen durch Verzeihen 260 Gründe 261 f. praktische Bedeutung 263 Voraussetzungen 260 Pflichtteilsergänzungsanspruch 177, 192 ff., 238 ff. Abfindung bei Erb-/Pflichtteilsverzicht 218 Ausstattung 199, 242 ff. Begriff 177 ehebedingte Zuwendungen 198, 245 gemischte Schenkung 196 461

Stichwortverzeichnis

gesellschaftsrechtliche Vorgänge 201, 249 Güterstandswechsel durch Ehevertrag 192, 246 Inhalt und Zweck 192 Lebensversicherung auf den Todesfall 202 Pflicht- und Anstandsschenkungen 195 Pflichtteilsberechtigung im Zeitpunkt der Schenkung 205 Schenkung, Begriff 195 Übergabeverträge 197 Vermeidung 238 ff.; s. auch Pflichtteilsergänzungsanspruch, Vermeidung Zehnjahresfrist 203 Pflichtteilsergänzungsanspruch, Vermeidung 238 ff. Ausstattung 242 ehebedingte Zuwendungen 245 Ertragswertanordnung bei landwirtschaftlichen Übergaben 241 gesellschaftsrechtliche Gestaltungen 249 ff. – Abfindungsausschluss 250 – Gründung einer Gesellschaft bzw. Aufnahme in Gesellschaft ohne Einlageverpflichtung 251 – Rechtsprechung, Fallgruppen 249 – vermögensverwaltende Gesellschaften 252 Güterstandswechsel durch Ehevertrag 246 Mitwirkung des Ergänzungsberechtigten 239 Reduzierung der Schenkung durch Gegenleistung 240 Pflichtteilslast, Tragung 188 ff. Anordnung 253 f. – mehrere Erben untereinander 254 – Verhältnis Erben – Vermächtnisnehmer / Auflagenberechtigter 162, 255 Verteilung 254 f. Pflichtteilsrecht 21, 171 ff. Abkömmlinge 21 f.

462

Anrechnung von Vorempfängen 180, 213, 220, 231 ff. – Anrechnungsbestimmung 231 beeinträchtigende Erblasserverfügungen 178 ff. Begriff 175 Berechtigter mit Beschränkungen und Beschwerungen 180 Berechtigter unter Pflichtteilsquote 183 Berechtigter als Vermächtnisnehmer 184 Dreiecksverhältnis Erbe-Vermächtnisnehmer-Pflichtteilsberechtigter 381 Ehegatte als Erbe oder Vermächtnisnehmer 186 Enterbung des Berechtigten 179 Erbeinsetzung und zusätzliches Vermächtnis 185 Erbeinsetzung unter Pflichtteilsquote 183 Herausgabevermächtnis 448, 762 Lastenfreiheit des Erbteils 183 Nachlassspaltung 75 f. Pflichtteilsanrechnung und Ausgleichung 231 ff.; s. auch Pflichtteilsanrechnung Pflichtteilsanspruch 176; s. auch dort Pflichtteilsberechnung zum Ertragswert, Anordnung 256 Pflichtteilsberechtigte, Ausschaltung 217, 342, 701, 724, 1004 Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht 264, 848 ff. Pflichtteilsentziehung 260 ff.; s. auch dort Pflichtteilsergänzungsanspruch 177, 192 ff., 238 ff.; s. auch dort Pflichtteilslast 188 ff. Pflichtteilslast, Anordnung über die Tragung 253 ff. – mehrere Erben untereinander 254 – Verhältnis Erben – Vermächtnisnehmer/Auflagenberechtigter 162 255

Stichwortverzeichnis

Pflichtteilsverzicht 123 ff.; s. auch dort Quotenvergleich/Wertvergleich 180 Reform 2009 24 ff. Strafklauseln s. Pflichtteilsstrafklauseln und Erbverzicht/Abfindung 206 ff.; s. auch Erbverzicht und Testierfreiheit 171 Verfassungsrang 21 Wertermittlung 191 Pflichtteilsrelevante Gestaltungen unter Lebenden 206 ff. – Abfindungsausschluss 250 – Ausgleichung 231, 235 – Ausstattung 242 – beschränkter Pflichtteilsverzicht 220 ff. – Erbverzicht 206 ff. – Ertragswertanordnung, landwirtschaftliche Übergabe 241 – Pflichtteilsanrechnung 231 f. – Pflichtteilsverzicht 206 ff. – Schenkung unter Gegenleistung 240 – Vermeidung ergänzungspflichtiger Schenkungen 238, 242 von Todes wegen 253 ff. – Pflichtteilsberechnung zum Ertragswert 256 – Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht 264 – Pflichtteilsentziehung 260 – Strafklauseln 257; s. auch Pflichtteilsstrafklauseln – Tragung der Pflichtteilslast 253 Pflichtteilsstrafklausel(n) 19, 77, 259, 634 ff. Abänderungsvorbehalt 646 einfache 635 Erstreckung der Ausschlagungswirkung auf die Ersatzerben 258 erweiterte s. Jastrow'sche Klausel Inhaltskontrolle, richterliche 19 internationale 77 Jastrow'sche Klausel 19, 259, 640 ff. Problematik 634

Socinische Klausel 257 Pflichtteilsverzicht 206 ff.; s. auch Erbverzicht Abfindung und Pflichtteilsergänzung 218 beschränkter 220 ff.; s. auch Pflichtteilsverzicht, beschränkter Ehegatte, Einbeziehung 225 Erbverzicht oder 216 gegenständlich beschränkter 221 Stundungsvereinbarung 229 und Erbenhaftung 219 zur Ausschaltung der Rechte aus § 2306 BGB 230 Pflichtteilsverzicht, beschränkter 220 ff. Anrechnungsbestimmung 233 f. Ehegatte 226 gegenständlich beschränkter 221, 224 nur zugunsten Dritter 227 ohne Erstreckung auf Abkömmlinge 228 Stundung des Pflichtteilsanspruchs 229 vorsorglich gegenständlich beschränkter 226 weitere Beschränkungsmöglichkeiten 222 Zulässigkeit 220 zur Ausschaltung der Rechte aus § 2306 BGB 141 Postmortale Vollmacht 301 Rechtsstellung Geschiedenentestament – Erbe 763 – Vermächtnisnehmer 769 Testamentsvollstrecker 509 überlebender Ehegatte, Wiederverheiratungsklausel 658 Vorerbe 316 Rechtswahl nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB 73 nach ausländischem IPR 74 Rente Erbvertrag, entgeltlicher 554 Rentenreallast 435 463

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Behindertentestament 838 Rentenvermächtnis 423 ff. dingliche Sicherheiten 435 Einsatzmöglichkeiten 423 Gefahren 423 Kapitalwahlrecht 434 Rentenreallast 435 Sicherheiten 429 Steuerfolgen 990 Unternehmertestament 989 Wertsicherung 429 Zivilrecht 425 Zwangsvollstreckungsunterwerfung 433 Rücktrittsvorbehalt 614 Erb-/Pflichtteilsverzicht 212 Erbvertrag – Abgrenzung zum Änderungsvorbehalt 613 ff. – Ehegattenerbvertrag 574 Sachvermächtnis, Bewertung 890 Scheidung und Ehegattentestament 661 ff.; s. auch dort Eheverträge, Scheidungsvorsorge 1104 Geschiedenentestament 743 ff.; s. auch dort Schenkung Berücksichtigung bei Erbschaftsteuer 128 Ermächtigung des Vorerben zu 334 gemischte 196 Pflichtteilsergänzungsanspruch 177, 192, 195 ff.; s. auch dort Schenkung, beeinträchtigende 577, 581 Pflichtteilsergänzungsanspruch 195 – Ausstattung 199 – ehebedingte Zuwendungen 198 – gemischte Schenkung 196 – gesellschaftsrechtliche Vorgänge 201 – Güterstandswechsel durch Ehevertrag 200 – Lebensversicherungen auf den Todesfall 202 464

– Übergabeverträge 197 Reduzierung durch Gegenleistung 240 Vermeidung durch – Ausstattung 242 – ehebedingte Zuwendung 245 – Güterstandswechsel durch Ehevertrag 246 Vermeidung ergänzungspflichtiger i.S. von § 2325 BGB 238 Schenkung, gemischte 196 Schenkungsteuer s. auch Erbschaftsteuer Berücksichtigung früherer Erwerbe 128 Reform 2009 106 ff. Übernahme 1114 Zugewinnausgleich, steuerfrei 1108 Schiedsklausel, letztwillige 536 ff. Schiedsgerichtsklausel 538 Schiedsgutachterklausel 537 Unterscheidung 536 Schlusserben Berliner Testament, Änderungsvobehalt 624 Bezeichnung 566 Ehegattentestament 566, 664 Erbvertrag 716 Schweiz 74 f. Selbstanfechtung Begriff 632 Verzicht auf – Ehegattentestament 629 ff. – Patchwork-Familie 736 – überlebender Ehegatte 567, 612 ff. Selbstanfechtungsverzicht 567, 629 ff., 736 Sittenwidrigkeit 15, 17, 798 ff. Socinische Klausel 257 Soldaten, Zuwendungen an 45 Sonderbetriebsvermögen Ertragsteuern bei Erbfall 886, 891 ff. – Alleinerbeneinsetzung 903 – Gefahren 892 – gesellschaftsrechtliche Sondernachfolge 898

Stichwortverzeichnis

– Vermächtnis/Teilungsanordnung 897 – Vermeidung von Entnahmen 897 und Sondererbfolge 946 Sondererbfolge 932, 946 Sparbuch 274 f., 545 Sprechunfähigkeit, Erblasser 52 Steuer Erbschaftsteuer und Gestaltung 87 ff.; s. auch Erbschaftsteuer Freibeträge s. dort Nachteile, Vermeidung im Ehegattentestament 682 ff. Schenkungsteuer s. dort Unternehmensnachfolge, Ertragsteuerfolgen 878, 886 ff.; s. auch Unternehmensnachfolge, Ertragsteuer Vererbung Einzelunternehmen 910 ff. Verschonungsregelungen, Erbschaftsteuer 113 ff. Vor- und Nacherbschaft 321 Zugewinnausgleich, Steuerfreiheit 1108 Steuerbefreiungen, Erbschaftsteuer 95 Steuerklassen, Erbschaftsteuer 129 Steuerpflicht, persönliche 91 Steuersätze, Erbschaftsteuer 131 Stiftung, letztwillige 853 ff. Familienstiftung 457 Genehmigung 451 Grundlagen und Struktur 438 lebzeitiges Stiftungsgeschäft 440 Reformbestrebungen 439 Stiftung von Todes wegen 441 Stiftungsaufsicht 873 Stiftungssatzung 861 ff.; s. auch dort Stiftungssatzung 442 ff. Anerkennung der Stiftung 872 Aufsicht 873 Destinatäre 870 Kontrollorgane 869 Muster 873 Name 862

Satzungsänderungen 871 Satzungsgestaltung 861 Sitz 863 Vermögen 865 Vorstand 868 Zweck 864 Stille Beteiligung 991 ff. Ehegatte 991 als Vermächtnis 1000 Stimmrechtsvollmacht 1100 Straf- und Verwirkungsklauseln 532 Strafklauseln 257 ff. Jastrow'sche Klausel 19, 259, 640 ff. Pflichtteilsstrafklauseln 259, 634 ff. – einfache 635 – erweiterte 640 ff.; s. Jastrow'sche Klausel – Muster 637 f., 642 Stundung Abfindungszahlungen 213 Pflichtteilsanspruch 222, 229 Supervermächtnis 474, 692 ff. Surrogate, Vermächtnis 380, 448, 464, 595, 627, 785, 836 Teilungsanordnung 482 reine 497 Unternehmensnachfolge 897 zur Erleichterung der Ertragsverwendung 813 Teilungsverbot 487 ff. als Auflage 499 als Vermächtnis 498 Anordnung der Testamentsvollstreckung 501 gesetzliche Regelung 487 rechtliche Einordnung 494 Unterschiede Vermächtnis-/Auflagenlösung 500 Testament Bedürftigen- s. dort Behinderten- s. dort Berliner s. dort Ehegatten- s. dort eigenhändiges 50, 53 465

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Formfragen 46 ff. gemeinschaftliches s. dort Nottestament 49 öffentliches 51, 53 Unternehmer- s. dort Testament, Gestaltung Auflage 475 ff.; s. auch dort Bedingung 528 ff.; s. auch dort behinderte Kinder, Versorgung 787 ff.; s. auch Behindertentestament – Beibehaltung der gesetzlichen Erbfolge 289 Erbeinsetzung als Instrument der Gesamtnachfolge 265 ff. – Alleinerbe 267 – Erbe oder Vermächtnisnehmer 285 – Erbenbestimmung 281 ff.; s. auch dort – Erbengemeinschaft 268 – und Zuweisung einzelner Gegenstände 278 ff. Erbschaftsteuer s. Erbschaftsteuer, Gestaltung Erbvertrag, entgeltlicher 558 Fallgruppen und typische Gestaltungen 133 ff., 699 ff., 724 ff. – ältere Eheleute 562 – Behindertentestament von Eheleuten 787 ff. – Geschiedenentestament 743 ff. – junge Eheleute 561 – Nutzungsvermächtnis für Ehegatten 721 ff. – Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht 264, 848 – Versorgung von Tieren 851 f. – Vorerbentestament bei Eheleuten 717 ff. gesetzliche Erbfolge als Ausgangspunkt 145 ff.; s. auch Gesetzliche Erbfolge minderjährige Erben, Vermögensund Personensorge 677 f. Pflichtteilsrecht als Ausgangspunkt 171 ff.; s. auch Pflichtteilsrecht Schiedsklausel 536 466

Stiftung, letztwillige 853 ff.; s. auch dort Straf- und Verwirkungsklauseln 532 Teilungsanordnung 479 ff.; s. auch dort Teilungsverbot 487 ff. Testamentsvollstreckung 502 ff.; s. auch dort Tiere, Versorgung 851 Übernahmerecht 486 überschuldeter Abkömmling, Versorgung 841 ff.; s. auch Bedürftigentestament Unternehmertestament 874 ff.; s. auch dort – Typen 1061 ff. Vermächtnis 377 ff.; s. auch Vermächtnis Vollmacht auf den Todesfall 521 Vor- und Nacherbschaft, Zukunftsbindung des Nachlasses 314 ff.; s. auch Vor- und Nacherbschaft Wertsicherungsklausel 534 ff. – Zeit bis zum Erbfall 534 – Zeit nach dem Erbfall 535 Testamentserrichtung Beratung 142 ff. Formfragen 46 ff. Gestaltung 133 ff. Sprache der Verhandlung/Niederschrift 144, 345 Struktur der Verhandlung/Gestaltung 143; s. auch Testament Testamentsvollstrecker 509 ff. als Schiedsrichter 519 Ernennung 513 Nachweis 60 Rechtsstellung 509 Vergütung 516 Vollmacht auf den Todesfall 520 Testamentsvollstreckung 502 ff. Abwicklungsvollstreckung 518 Aufgabenstellung 506 bei Vor- und Nacherbschaft 341, 355 Einzelunternehmen 1027 Fallgruppen 505 Formulierungsbeispiele 518, 1027

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Teilungsverbot 501 Testamentsvollstrecker 509 ff.; s. auch dort Typen 506 Verwaltungsvollstreckung 518 Vollmacht auf den Todesfall als Alternative 521 Willensvollstreckung 502 Testamentsvollstreckung, Unternehmensbereich 1003 ff. Aktien 1053 an Beteiligung eines persönlich haftenden Gesellschafters 1027 Eignung 1003 ff. Einzelunternehmen 1006 – beaufsichtigende – 1018 – Ersatzlösungen 1009 – Treuhandlösung 1010 – Umwandlungsanordnung 1021 – Unzulässigkeit 1006 – Vollmachtlösung 1015 – Weisungsgeberlösung 1018 GmbH-Geschäftsanteile 1050 Kapitalgesellschaftsanteile 1050, 1053 Kernbereichslehre 1037 Kommanditbeteiligung 1048 Personengesellschaftsbeteiligungen 1028 – an Kommanditbeteiligung 1048 – Beschränkungen 1037 – Ersatzlösungen 1042 – Umwandlungsanordnung 1044 – Zustimmung Gesellschafter 1033 Rechtsformwechsel in Kapitalgesellschaft 1027 Umwandlung 942 Testierfähigkeit 61 ff. Testierfreiheit 1 ff. Betreute, unwirksame Verfügungen 29 ff. Entscheidungsverlagerung auf Dritte 472 ff. Grenzen, gesetzliche 4 ff. Heimbewohner, Verfügung 29 ff. Inhaltskontrolle, richterliche 6 ff. Pflichtteilsstrafklauseln 19

sittenwidrige Anordnungen 4, 7, 15 und gesetzliche Erbfolge 146 und Pflichtteilsrecht 21 ff. verbotene Zuwendungen an öffentlich Bedienstete 45 Tiere Auflage zugunsten von – 477 Testament für – 851 ff. Trennungslösung Ehegattentestament 584 ff.; s. auch dort – als Ausnahmefall 589 – oder Einheitslösung 584 ff.; s. auch dort – Patchwork-Familie, Testament 726; s. auch Vor- und Nacherbschaft Übergabevertrag Pflichtteilsergänzungsanspruch 197 Vorversterben Übernehmer 1110 Übernahmerecht 479, 486 Umwandlungsklauseln 942 Universalsukzession 265 ff.; s. auch Gesamtrechtsnachfolge und Gesamthand 147 ff. – Alleinerbe 267 – Erbenbestimmung 281 ff.; s. auch dort – Erbengemeinschaft 268 – und Zuweisung einzelner Gegenstände 273 Unterbeteiligung 944 stille Beteiligung oder 991 Unternehmensnachfolge, Ertragsteuer 886 ff. Abfindungszahlungen – Veräußerungsgewinne 888 „Frankfurter Testament“, Vermeidung Veräußerungsgewinne 889 Personengesellschaft, Nachfolge in Beteiligung 891 – Alleinerbensetzung 903 – Sonderbetriebsvermögen, Gefahren 898 – Vermächtnis/Teilungsanordnung 897 467

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– Vermeidung von Entnahmen beim Sonderbetriebsvermögen 525 ff., 897 ff. Unternehmensnachfolger als Erbe oder Vermächtnisnehmer 885 Bestimmung 964 ff. – durch Dritte/Vertrauensperson 964, 967 – Höchstpersönlichkeitsgrundsatz 964 f. – Rechtsprechung zur Fremdbezeichnung 967 ff. – Vor- und Nacherbfolge 969 Unternehmer Testament s. Unternehmertestament Vorsorgevollmacht 1090 ff.; s. auch Vorsorgevollmacht, Unternehmer Unternehmertestament 874 ff., 1061 ff. Abfindung/Versorgung von Ehegatten 980 ff. – Ertragsnießbrauch 984 – Grundstücksnießbrauch 982 – Nießbrauch am GmbH-Anteil 988 – Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen 987 – Nießbrauch am Unternehmen 983 – Nießbrauchsvermächtnis 498 ff. – Rentenvermächtnis 989 – Rentenwahlrecht 985 – schuldrechtliches Ertragsvermächtnis 986 – stille Beteiligung/Unterbeteiligung 991 ff. Ehegatte 972 Einzelunternehmen, Vererbung 905 ff.; s. auch Einzelunternehmen Erbschaftsteuer 107 ff., 116 ff., 878.; s. auch Betriebsvermögen, Erbschaftsteuer Ertragsteuerfolgen des Erbfalls 886; s. auch Unternehmensnachfolge, Ertragsteuer 468

Fallgruppen und typische Gestaltungen 874 ff., 1063 ff. – Alleingesellschafter GmbH 1069 – älterer Unternehmer 1065 – Einzelunternehmer mit minderjährigen Kindern 1070 – jüngerer Unternehmer 1064, 1067 – Mitgesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft 1068 – Unternehmertyp 1066 Gesellschaftsbeteiligungen, Vererbung 912 ff. Gesellschaftsgründungsklausel, letztwillige 1054; s. auch dort Gestaltungsprobleme 879 GmbH-Anteile, Vererbung 960 junger Unternehmer 1064, 1067 Kommanditanteil, Vererbung 955 lebzeitige Vorsorgemaßnahmen 1090 ff.; s. auch Vorsorgevollmacht, Unternehmer letztwillige Gesellschaftsgründungsklausel 1054 ff.; s. auch Gesellschaftsgründungsklausel Personengesellschaft, Vererbung Mitgliedschaft des persönlich haftenden Gesellschafters 475 ff., 912 ff. – Eintrittsrecht 949 – Fortsetzung der Gesellschaft unter Ausscheiden der Erben 916 – gescheiterte erbrechtliche Nachfolgeklausel 937 – gesetzliche Ausgangslage 912 – Nachfolge in Mitgliedschaft aufgrund erbrechtlichen Erwerbs 928 f.; s. auch Nachfolgeklausel, erbrechtliche – Nachfolge in Mitgliedschaft aufgrund lebzeitiger Vereinbarung 949 ff. – Nachfolgerecht 951 – Verhältnis zu übrigen Nachlassbeteiligten 936 stille Beteiligung/Unterbeteiligung 991

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Testamentsvollstreckung 1003 ff.; s. auch Testamentsvollstreckung, Unternehmensbereich Typen 1061 ff. – Alleingesellschafter GmbH 1069 – älterer Unternehmer 1065 – Einzelunternehmer mit jüngeren Kindern 1070 – Fallgruppen, zentrale 1063 – junger Unternehmer 1064, 1067 – Mitgesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft 1068 Umwandlungsklauseln 942 Unternehmensnachfolger, Bestimmung 964 ff.; s. auch dort Unternehmertyp 1066 Vererbungsklausel 963 Zwecke 882 ff. – Fortführung 882 – Überbrückung Vakanzzeiten der Unternehmensführung 884 – Veräußerung 882 Untervermächtnis 687, 698 Unwirksamkeit, letztwillige Verfügungen nach Heimgesetzen 29 ff. Socinische Klausel 257 Unwirksamkeitsregel des § 2077 Abs. 1 BGB 675 USA Nachlassplanung 85 Nachlassspaltung 69 Verbotsgesetz § 14 HeimG 29, 32 Zuwendung an öffentliche Bedienstete 45 Vererbungsklausel GmbH-Satzung 936 Verfassungsmäßigkeit, Erbschaftsteuer 96 Verfügung von Todes wegen s. Erbvertrag, Testament, Vermächtnis besondere Typen 724 ff. Formfragen 46 nur eines Erblassers 540 ff. – eigenhändiges Testament 551 – Einzeltestament 540

– – – – –

entgeltlicher Erbvertrag 554 Erbvertrag 553 Fallgruppen 540, 553 Formulierungsbeispiele 551 notariell beurkundetes Testament 552 Verfügung, letztwillige s. Letztwillige Verfügung Verfügungsunterlassungsvermächtnis 600 Verfügungsunterlassungsverpflichtung Erbvertrag mit – 558 Vertrag 557 Vermächtnis 377 ff. als Leistungsanspruch 377 Anfall 383 Annahme 385 Ausbildungsvermächtnis 474, 735 Auseinandersetzungsverbot 399 Ausschlagung 385 Bedachter 382 Bedingung 529 Beschwerter 382 Bewertung 890 Dreiecksverhältnis Erbe-Vermächtnisnehmer-Pflichtteilsberechtigter 381 Drittbestimmungsrechte 472 ff. – Ausbildungsvermächtnis 474 – Drittbestimmungsrecht, Möglichkeit 472 – Kombination 474 oder Erbeinsetzung 285, 289, 377 – gemeiner Wert 132 – Verschonungsregelungen 113 ff. Erbschaftsteuer 88, 94, 890 Fälligkeit 383 Geld- mit Untervermächtnis 687 Herausgabevermächtnis auf den Tod des Erben 442 ff.; s. auch Herausgabevermächtnis Kapitalvermächtnis, wertgesichertes 436 Kosten der Vermächtniserfüllung 386 Nießbrauchsvermächtnis 390 ff.; s. auch dort 469

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Nutzungsvermächtnis für Ehegatten, typische Gestaltung 721 ff. Rentenvermächtnis 423; s. auch dort Sachvermächtnis, Bewertung 890 Sicherstellung der Vermächtniserfüllung 387 Sicherung durch Bedingung 529 stille Beteiligung 1000 Surrogate 380, 448, 464, 595, 627, 785, 836 oder Teilungsanordnung 897 Testamentsvollstreckung, Vermächtnisnehmer 387 Unterbeteiligung 1001 Untervermächtnis 441, 454, 687 Vermächtnisgegenstände, mögliche 379 Verschaffungsvermächtnis 66, 380 Vollmacht für Vermächtnisnehmer auf Todesfall 521 Vor- und Nachvermächtnis 449 ff.; s. auch dort Vorausvermächtnis 437 ff.; s. auch dort Wohnungsrechtsvermächtnis 412 ff.; s. auch dort Vermächtnisanwartschaft 442 Vermächtnisnehmer oder Erbe 285, 289, 377 Vermögenssorge, Ausschluss Erbeneltern 677 Verschaffungsvermächtnis 380, 600, 710 Verschonungsregelungen, Erbschaftsteuer 113 ff. Betriebsvermögen 116 ff. – Behaltensfrist 119 – Erhöhungsoption 120 – Gegenstand 116 – Lohnsummenerfordernis 118 – Umfang 117 Familienheim 113 ff. vermieteter Grundbesitz 121 Versorgung des Ehegatten 980 ff., 1109 Versorgung von Tieren 477, 851 f. 470

Versorgungsfreibeträge 130 Versorgungsleistungen, Sonderausgaben 990 Versorgungsrente 425, 429, 838; s. auch Leibrente Versorgungsvermächtnis 990 Versorgungsvertrag 555 f.; s. auch entgeltlicher Erbvertrag entgeltlicher Erbvertrag, typische Gestaltung 600 Vertrag zugunsten Dritter, Erbschaftsteuer 94 Verträge auf den Todesfall 83, 202 Verwahrung, amtliche 50, 575, 582 Verzichtsvertrag 85 Anfechtung s. dort Erbverzichts- 206, 210, 704, 723 Pflichtteils- 182, 221, 224 Wiederverheiratungsklausel 648, 660 Vollmacht – Gestaltungsgrundsätze 16 auf den Todesfall 435, 520, 521 ff. in persönlichen Angelegenheiten 1076 in Vermögensangelegenheiten 1079 postmortale 527 und Handlungsanweisung 1091 Vorsorge- 1089 Vorsorge- , Unternehmer 1090 ff.; s. auch dort Vor- und Nacherbschaft 314 ff. Alternativen 369 – Nießbrauchsvermächtnis 375 Anordnung 314 – im Ehegattentestament 346 – im Einzeltestament 344 – weitere Nebenfolgen 347 auflösend bedingte 349 bedingte Nacherbeneinsetzung 531 Befreiung von gesetzlichen Beschränkungen 333 – teilweise 338 Behindertentestament, Probleme 814 Dieterle-Klausel 351

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durch letztwillige Verfügung des Vorerben auflösend bedingte Nacherbschaft 349 Ehegattentestament 584 ff.; s. auch Vor- und Nacherbschaft eigene Erben des Vorerben als Nacherben 351; s. auch Dieterle-Klausel Einsetzung unbekannter Nacherben 348 Erbschaftsteuer 321 Fallgruppen 369 Fehlerquellen/Störfaktoren 359 – konstruktive Vor- und Nacherbschaft 359 – Veräußerung der Nacherbenanwartschaft 360 – Vererbung der Nacherbenanwartschaft 362 – Verhältnis Ersatzerbenbestimmung 364 „gegenständliche“ Vor- und Nacherbfolge 352 Gestaltungsmöglichkeiten 328 Gestaltungstypen 342 Gestaltungsziele 342 Grundbuch 319 Herausgabevermächtnis als Alternative 442; s. auch Herausgabevermächtnis konstruktive Vor- und Nacherbschaft 359 mehrere Nacherbfälle 314 Nacherbe, unbekannter 348 Nachteile 343 Pflichtteilsberechtigter als Nacherbe 180 Steuerfragen 321 Testamentsvollstreckung 341, 355 Vollstreckungsschutz gegen Eigengläubiger des Vorerben 198, 317 Vor- und Nachvermächtnis 449 ff.; s. auch dort Vorausvermächtnis 340, 437 ff.; s. auch dort – bedingtes 353 – zugunsten des Vorerben 440

Vorerbe, Ermächtigung zu Schenkungen 334 Vorerbe, gesetzliche Beschränkungen 322 ff. – Kontroll- und Sicherungsrechte des Nacherben 326 – Lastenverteilung 327 – Mitverwaltungsrecht des Nacherben 325 – Verfügungsbeschränkungen 323 – Verwaltungspflichten 327 Vorerbe, Rechtsstellung 316 ff. zusätzliche Beschränkungen des nicht befreiten Vorerben 331 Vor- und Nacherbschaft, Ehegattentestament 584 ff.; s. auch Trennungslösung Anwendungsfälle 584, 586 Eheleute mit gemeinsamen Kindern, Grundmodell 714 Fallgruppen 700, 708, 717 gegenseitige Erbeinsetzung jüngerer Eheleute 702 gegenständlich beschränkte Nacherbschaft 352 junge kinderlose Ehegatten, typische Gestaltung 705 – Fallgruppen 700 – gegeneitige Vorerbeneinsetzung 705 – lediglich gegenseitige Erbeinsetzung 702 – Rückflusslösung 707 Pflichtteilsstrafklausel 634 ff.; s. auch dort Rechtsstellung Überlebender 658 – als Vorerbe 316 – befreiter Vorerbe 718 – Bindung an letztwillige Verfügung auf seinen Tod 314, 565, 569, 629 – Selbstanfechtung, Verzicht 567, 629 – Verwaltung des Nachlasses 327 Steuerfragen 569, 682 Trennungslösung oder Einheitslösung 584; s. auch Berliner Testament 471

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Vorerbentestamente bei Eheleuten, typische Gestaltungen 717 ff. – befreite Vorerbschaft 718 – Beschränkung Nacherbfolge auf Immobilien 720 – Fallgruppen 717 – nicht befreite Vorerbschaft 719 Wiederverheiratungsklauseln 648 ff.; s. auch dort Vor- und Nachvermächtnis 449 ff. als Untervermächtnis 454 Anwendungsfälle 456 Erbschaftsteuer 63 Gestaltungsfragen 465 ff. Nacherbfolge, Abgrenzung 450 rechtliche Konstruktion 449 Rechtsstellung des Nachvermächtnisnehmers 461 Schutz des Nachvermächtnisnehmers 465 ff. – Anordnung der Testamentsvollstreckung 467 – Auflassungsvormerkung 465 – aufschiebend bedingte/befristete Übereignung 466 Voraus 164 Lebenspartnerschaft, eingetragene 166 Vorausvermächtnis 437 ff. Anwendungsfälle 437 bedingtes 353 Begriff 437 bei Vor- und Nacherbschaft 340 des Beteiligungswertes 930 Erbschaftsteuer 321 Teilungsanordnung, Abgrenzung 480 f. überquotale Zuweisung von Nachlassgegenständen 482 ff. – nur der Wertdifferenz 484 zugunsten eines Miterben 439 zugunsten des Vorerben 440 Vorerbe Befreiung von gesetzlichen Beschränkungen 333, 338 Ermächtigung zu Schenkungen 334 gesetzliche Beschränkungen 322 ff. 472

– Kontroll- und Sicherungsrechte des Nacherben 326 – Lastenverteilung 327 – Mitverwaltungsrecht des Nacherben 325 – Verfügungsbeschränkungen 323 – Verwaltungspflichten 327 Rechtsstellung 316 Vollstreckungsschutz gegen Eigengläubiger des Vorerben 198 Vorausvermächtnis zugunsten 440 zusätzliche Beschränkungen des nicht befreiten Vorerben 331 Vormund 61, 149 Benennung 678 ff. Erbvertrag 709 Vormundschaftsgericht s. Familiengericht Vorsorgevollmacht, Alter und Tod 1071 ff., 1089 Bedeutung 1071 des Unternehmers 1090 ff. Form 1075 Generalvollmacht 1074, 1077 f., 1091 Muster 1089 Vollmacht 1079 – in persönlichen Angelegenheiten 1079 – in Vermögensangelegenheiten 1076 Vorsorgepaket 1073 Vorsorgevollmacht, Unternehmer 1090 ff. Betroffene 1092 Formulierungsbeispiele 1101 Instrumente – Ausgliederung 1099 – Handlungsanweisung 1095 – Prokura 1096 – Stimmrechtsvollmacht 1100 mögliche Bevollmächtigte 1094 Regelungsbedarf 1090 Vorweggenommene Erbfolge 1110 ff., 1112 Ausstattung 1115 Ehegattenzuwendungen 1116

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Motive 1110 Vertragstypen 1110 Wahlrecht nach § 139 HGB 941 Wahlvermächtnis 977 Wegfall von Erben 165 Wertermittlung Pflichtteil 191; s. auch Bewertungsvorschriften Wertsicherung Kapitalvermächtnis 436 Leibrente 429 Wertsicherungsklausel 534 ff. – Zeit bis zum Erbfall 534 – Zeit nach dem Erbfall 535 Wiederkehrende Leistungen 402, 435 Wiederverheiratungsklausel 648 ff. bedingte Nacherbeneinsetzung 652 bei Trennungslösung 653 beim Herausgabevermächtnis 603 Bindungswirkung 659 Funktion 648 Gestaltung 16 ff. – bedingte Nacherbeneinsetzung 652 – Grundsätze 16 – Vermächtnislösung 654 Inhaltskontrolle, richterliche 16 Pflichtteilsrechte überlebender Ehegatte 658 praktische Wertung 660 Rechtsstellung überlebender Ehegatte 658 Sittenwidrigkeit 15, 17 Zweck 649 f. Wohnungsgewährungsreallast 413 Wohnungsrecht, dingliches 412 Aufnahme von Personen 415 Besichtigungsrecht des Eigentümers 417

Brandvormerkung 413 Entgelt 416 Erhaltung der Wohnung 418 Lastentragung 418 Mitbenutzungsdienstbarkeit 414 Neubestellungsanspruch bei Zerstörung 413 Wohnungsrechtsvermächtnis 412 ff. Aufnahmerecht 415 beschränkte persönliche Dienstbarkeit 412 Besichtigungsrecht 417 Einsatz 422 Entgelt 416 gesetzliche Regelung 412 Mitbenutzungsdienstbarkeit 414 Muster 422 Wohnungsgewährungsreallast 413 Wohnungsrecht, dingliches 412; s. auch dort Zugewinn Erbschaftsteuerrecht 159 f., 168 schenkungsteuerfreier – gem. § 5 Abs. 2 ErbStG 1108 Zuwendungen Ausstattung 1115 ehebedingte (unbenannte) 198, 245, 1116; s. auch ehebedingte Zuwendungen lebzeitige 1110 ff. Zuwendungsverzicht 294 gegen Abfindung 307 Zwangsvollstreckungsunterwerfung Leibrente 433, 838 Übergabe Handwerksbetrieb 1113 Zweckvermächtnis 473, 697 Berliner Testament 715 junger Unternehmer 1067 Supervermächtnis 698

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