Pandemievorsorge – informationelle und kognitive Regelungsstrukturen [1 ed.] 9783428540730, 9783428140732

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1240

Pandemievorsorge – informationelle und kognitive Regelungsstrukturen Von Manuel Pflug

Duncker & Humblot · Berlin

MANUEL PFLUG

Pandemievorsorge – informationelle und kognitive Regelungsstrukturen

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1240

Pandemievorsorge – informationelle und kognitive Regelungsstrukturen

Von Manuel Pflug

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Wintersemester 2012/2013 als Dissertation angenommen.

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© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-14073-2 (Print) ISBN 978-3-428-54073-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-84073-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2012/2013 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Aktuelle Entwicklungen und neue Literatur wurden weitgehend bis August 2012 berücksichtigt. Ich möchte mich ganz herzlich bei meinem akademischen Lehrer, Herrn Professor Dr. Jens Kersten, bedanken, nicht nur für die Betreuung, sondern auch für zahlreiche Anregungen. Immer konnte ich mir seiner Unterstützung gewiss sein. Ganz herzlicher Dank gebührt Herrn Professor Dr. Rudolf Streinz für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Wolfgang Fikentscher danke ich für bereichernde Diskussionen und stete Ermutigung. Er hat mich auf meinem Weg nachhaltig gefördert. Ein großer Dank gebührt auch Frau Lay, die sich für mich so eingesetzt hat in meinen akademischen Jahren. Besonderen Dank für wertvolle Kritik und fachliche Diskussionen schulde ich Frau Prof. Dr. Sophie-Charlotte Lenski, Dr. Stefan May, Dr. Albert Ingold, Axel Wodrich, Josef Parzinger und Martin Eibach. Gar nicht genug danken für die bedingungslose Unterstützung kann ich meinem Vater Reinhard Pflug und Marie Esther Chiquillo Tavera. Sie haben immer an mich geglaubt. Auch ohne die liebevolle Geduld meiner Freundin Julia Nuber wäre aus dieser Arbeit nie etwas geworden. Gewidmet ist die Arbeit dem Gedenken an meine Mutter. München, im Januar 2013

Manuel Pflug

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 § 2 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 A. Naturwissenschaftliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 I. Epidemiologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 II. Begriffsklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Epidemie, Endemie, Pandemie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Morbidität, Mortalität, Inzidenz, Prävalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 III. Influenza A-Viren als Auslöser einer Pandemie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 IV. Impfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 V. Ungewissheit und naturwissenschaftliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 B. Sozial- und rechtswissenschaftliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I. Informations- und Wissensgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Begriffsklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2. Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3. Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 4. Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 III. Informations- und Wissensdimension in der Verwaltungsrechtswissenschaft . 40 IV. Weltrisikogesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Pandemien als globales Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

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Inhaltsverzeichnis 2. Pandemien zwischen Gefahr und Risikovorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3. Pandemien im System des öffentlichen Gesundheitsschutzes . . . . . . . . . . . 49 V. Pandemien als globales Risiko – Fragen der Risikosteuerung . . . . . . . . . . . . . 51 1. Governance-Perspektive vs. steuerungswissenschaftlicher Ansatz . . . . . . . 51 2. Steuerung vor dem Hintergrund von Information und Ungewissheit . . . . . 52 a) Steuerungssubjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 b) Steuerungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 c) Steuerungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 VI. Schutzpflichtdimension und Informationsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. Herleitung der Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. Entstehen einer staatlichen Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 3. Schutzpflichtdimension und Informationsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 a) Fehlende Zurechnungsmöglichkeiten von Pandemierisiken als Problem? 61 b) Information und Wissen im Schutzpflichtenzusammenhang . . . . . . . . . . 62 c) Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . 64 d) Zwischenbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 VII. Pandemien im System des Katastrophenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1. Pandemien als Katastrophen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2. Katastrophenrecht im Fokus der Wissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. Organisation und Katastrophe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 4. Information und Katastrophe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 5. Systematisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 6. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 C. Kognitive und informationelle Pandemievorsorge als Herausforderung für das Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 D. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse von § 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge im Mehrebenensystem . . . . . . 80 A. Internationale Ebene – Die Weltgesundheitsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 I. Struktur der WHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1. Organe der WHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

Inhaltsverzeichnis

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2. Aufgaben der WHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 3. Durchsetzungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 II. Instrumente im Falle einer Pandemie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 1. Epidemic and Pandemic Alert and Response (EPR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2. Internationale Gesundheitsvorschriften (IGV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 a) IGV als Informationsinstrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 b) IGV als effektives Informationsinstrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3. Phasenmodell der WHO – Pandemieplanung auf völkerrechtlicher Ebene

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a) Phasen der Pandemieplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Zwischenbetrachtung: Phasenmodell und mangelnde Transparenz . . . . 92 III. Zusammenfassung: WHO als Informationsakteur auf internationaler Ebene . 98 B. Europäische Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Regelungskontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Europäischer Gesundheitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Informationsdimension auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Verwaltungskooperation und Informationsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . 101 b) Struktur der Informationsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 c) Typisierung der Informationsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 d) Grundsatz loyaler Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 e) Europäische Informationsbeziehungen und verfassungsrechtliche Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 II. Instrumente der Europäischen Union für eine Pandemie . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Gemeinschaftsnetz zur epidemiologischen Überwachung . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Gemeinschaftsnetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Europäisches Frühwarn- und Reaktionssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 c) Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 d) Rechtliche Gestalt des Frühwarn- und Reaktionssystems . . . . . . . . . . . . 110 e) Typik der Informationspflichten im Frühwarn- und Reaktionssystem . . 111 2. Europäisches Zentrum für die Prävention und die Kontrolle von Krankheiten (ECDC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 a) Grundlagen und Aufgaben des ECDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

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Inhaltsverzeichnis b) Organisation des ECDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3. Verhältnis von Frühwarn- und Reaktionssystem und ECDC . . . . . . . . . . . . 115 4. Informationssammlung und Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 III. Transparenz des Informationsnetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 IV. Zusammenfassung: Informationsordnung zur Pandemievorsorge auf Europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 C. Bundesebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 I. Infektionsschutz als Bundeszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Robert Koch-Institut als Wissens- und Informationsakteur . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Robert Koch-Institut als Informations- und Wissensakteur . . . . . . . . . . . . . 123 a) Institutionelle Realisierung des Infektionsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Gewinnung von Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 aa) Die Meldepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Sentinel-Erhebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 cc) Eigene Forschung durch das RKI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 dd) RKI als zentrale Koordinierungsstelle des Bund-Länder-Informationsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 ee) Zwischenbetrachtung: Die infektionsschutzrechtliche Gewinnung von Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 c) Verarbeitung von Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 d) Weitergabe bzw. Verbreitung von Informationen durch das RKI . . . . . . 139 aa) Typik und Problematik von Publikumsinformationen . . . . . . . . . . . 141 bb) Verbreitungsinstrumente des RKI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (1) Richtlinien des RKI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (2) Empfehlungen des RKI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (3) Merkblätter des RKI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (4) Sonstige Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 cc) Informationsverbreitung des RKI als effektives Mittel der Pandemievorsorge? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Impfempfehlungen der Ständigen Impfkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) STIKO als selbständige Bundesoberbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

Inhaltsverzeichnis

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b) STIKO als Quelle befangenen Wissens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 aa) Problemlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 bb) Rechtliche Einbettung der Problemlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 cc) Zu einer allgemeinen Dogmatik des Sachverständigenrechts . . . . . . 156 (1) Bausteine einer allgemeinen Dogmatik des Sachverständigenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (2) Auseinandersetzung mit der allgemeinen Dogmatik des Sachverständigenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (a) Voßkuhles Systematisierung als Herausarbeitung notwendiger Kooperationsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (b) Verfassungsrechtliche Rahmenvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (aa) Regelungsverantwortung und demokratische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (bb) Verwaltungstransparenz als verfassungsrechtliches Paradigma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (cc) Ausgestaltung des Beratungsverfahrens – Demokratieprinzip und „befangenes Wissen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (dd) Internes Wissensmanagement als Voraussetzung für die Einbeziehung privaten Wissens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (ee) Tauglichkeit für die Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . 166 dd) STIKO im Spiegel einer solchen Dogmatik des Sachverständigenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 c) STIKO als gelungener Informations- und Wissensakteur . . . . . . . . . . . . 173 III. Influenzierung der Informationsordnung durch Pandemieplanung . . . . . . . . . 175 1. Katastrophenvorsorge durch Pläne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Influenzierende Einwirkung des Pandemieplans auf die Informationsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 3. Rechtsnatur des Pandemieplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 4. Steuerungswirkung des Pandemieplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 IV. Zusammenfassung: Informationsordnung zur Pandemievorsorge auf Bundesebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 D. Landes- und Kommunalebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 I. Infektionsschutzverwaltung der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 II. Interministerielle Koordinierungsgruppe als Informationsgremium . . . . . . . . 182 III. Landesrahmenpläne zur Pandemievorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

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Inhaltsverzeichnis IV. Kommunale Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 V. Zusammenfassung: Informationsordnung zur Pandemievorsorge auf Landesund Kommunalebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 E. Synthese von § 2 und § 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 F. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse von § 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

§ 4 Entwicklungschancen für die Informationsordnung für Pandemielagen . . . . . . . 191 A. Vertrauen und staatliche Informationstätigkeit in Pandemielagen . . . . . . . . . . . . . 192 I. Vertrauen als Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. Diffuses „Wesen“ von Vertrauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 2. Vertrauen in ökonomischer Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 II. Vertrauensbeziehung im Falle einer (möglichen) Pandemie . . . . . . . . . . . . . . 197 III. Steuerungswirkungen von Information und Behavioral Law and Economics

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1. Behavioral Law and Economics als Ergänzung von Law and Economics

201

2. Integration von verhaltenswissenschaftlichen Erkenntnissen in das Recht . 202 3. Funktionsweise und Erkenntnisse von Behavioral Law and Economics . . . 203 a) Verfügbarkeitsheuristik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 b) Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 c) Verlust-Aversion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 d) Kaskadeneffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 IV. Pandemien und Behavioral Law and Economics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 1. Insbesondere: Die Rolle der Medien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 a) Verfügbarkeitsheuristik und Pandemien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 b) Kaskadeneffekte und Pandemien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 2. Persönliches Gut: Schutz der individuellen Gesundheit und Pandemien . . 212 3. Irrationalitäten auf Seiten des Steuerungssubjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Verwaltungshandeln und Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung . . . . . . . 213 b) Wissenstheoretische Reflexion: Heuristiken und staatliches Wissen . . . 214 V. Konsequenzen für die Vertrauensentscheidung des Impfentscheiders . . . . . . . 215 1. Vertrauen in Impfempfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

Inhaltsverzeichnis

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2. Rolle des Rechts bei der Platzierung von Vertrauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 B. Rechtliche Präventionsmöglichkeit gegen Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I. Unmöglichkeit der Wahrscheinlichkeitsangabe während akuter Pandemielagen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 II. § 20 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 IfSG als Ausgangspunkt der Überlegungen . . . . . 220 III. Rechtliches Informationsdarstellungsgebot als Präventivansatz . . . . . . . . . . . 222 1. Behavioral Law and Economics als Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 a) Wahrscheinlichkeiten werden verfügbarer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 b) Beeinflussung von Informationskaskaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 c) Absicherung der Berücksichtigung von Wahrscheinlichkeiten auf Seiten der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 d) Faktische Realisierung weitgehender Zentralsteuerung . . . . . . . . . . . . . 227 2. Formulierung eines Darstellungsgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 a) Rezeption von Risikoinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Regelungsvorschlag für den Bundesinfektionsschutzgesetzgeber . . . . . . 231 aa) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 bb) Regelungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 cc) Erläuterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 C. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse von § 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 Gesamtergebnis: Pandemievorsorge – informationelle und kognitive Regelungsstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 A. Pandemien im Kontext von Wissen und Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 B. Informationelle und kognitive Regelungsstrukturen im Mehrebenensystem . . . . . 237 I. Internationale Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 II. Europäische Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 III. Bundesebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 IV. Landes- und Kommunalebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 C. Vertrauen und die Entwicklungschancen der Informationsordnung . . . . . . . . . . . . 240

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Inhaltsverzeichnis D. Informationsordnung zur Pandemievorsorge als Vorbild für Weltrisikorecht . . . . . 243

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

Abkürzungen AEUV AöR BVerfG DÖV DV DVBl ECDC EG EGMR EPR EuGH EUV EuZW FS GOARN HdBStR IfSG IGV JuS JZ KritV MedR NJW NuR NVwZ PVS RKI STIKO UTR VerwArch VVDStRL VwVfG

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§ 1 Einleitung A. Problemaufriss Der Begriff der Pandemie (von griechisch: pan = alles, demos = Volk) entstammt der Epidemiologie; er bezeichnet eine Krankheit, die auf irgendeinem Erdteil auftaucht und sich dann rasant über alle Regionen unseres Globus ausbreitet.1 Von Beginn des letzten Jahrhunderts bis zur Schweinegrippe 2009/2010 wurde die Menschheit von drei Grippepandemien heimgesucht.2 In den Jahren 1918/1919 war es die Spanische Grippe, 1957 die Asiatische Grippe und 1968 die HongkongGrippe. Die Asiatische Grippe und die Hongkong-Grippe verliefen eher milde, die Spanische Grippe jedoch zeigte verheerende Auswirkungen. Ihr fielen nach neueren Schätzungen bis zu 50 Millionen Menschen zum Opfer. Diese hohen Todeszahlen resultierten unter anderem daraus, dass Anfang 1918 noch der Erste Weltkrieg wütete und die Soldatentransporte sowie die Massenlager in Kasernen und Camps einen idealen Nährboden für das neue Grippevirus darstellten. Die Soldaten wurden zudem verschifft, was eine rasche Globalisierung der Krankheiten mit sich brachte. Es wird geschätzt, dass mehr als die Hälfte aller Erdbewohner an der Spanischen Grippe erkrankten.3 Nach der Jahrtausendwende stieg die Befürchtung vieler Menschen, es könnte erneut zu einer Pandemie kommen. Unter Geflügel kursierte das aggressive Virus H5N1 und man befürchtete dessen Übertragung auf den Menschen. Doch bevor es dem Virus gelang, sich stabil im Menschen einzunisten, wurden etwa 100 Millionen Geflügeltiere getötet.4 Der Industrie gelang es, einen Impfstoff zu entwickeln und die Weltgesundheitsorganisation und die nationalen Gesundheitsverwaltungen erarbeiteten Pandemiepläne.5 Die Katastrophe blieb aus. Im Jahre 2009 trat dann die 1

Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 9 f.; ders., Wächst die Seuchengefahr? – Globale Epidemien und Armut: Strategien zur Seucheneindämmung in einer vernetzten Welt, S. 84. 2 Vgl. dazu Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 mit Verweis auf Vasold, Grippe, Pest und Cholera – Eine Geschichte der Seuchen in Europa, S. 272. 3 Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 51. Am Schluss starben 50 Millionen Menschen, also fünfmal mehr als im Ersten Weltkrieg. Hierzu Kaufmann, a.a.O., S. 52. 4 Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 53. 5 Der Pandemieplan der WHO ist abrufbar unter http://www.who.int/csr/disease/influenza/ pandemic/en (zuletzt abgerufen am 13. März 2011); Nationaler Pandemieplan, Stand: Mai 2007, abrufbar unter http://www.rki.de/nn_200120/DE/Content/InfAZ/I/Influenza/Pandemie planung/Pandemieplanung__Node.html?__nnn=true (zuletzt abgerufen am 13. März 2011).

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§ 1 Einleitung

Schweinegrippe6 auf und die Weltgesundheitsorganisation (WHO) rief Mitte 2009 die höchste Pandemiewarnstufe 6 und damit die erste Pandemie des 21. Jahrhunderts aus.7 Es entstanden Verunsicherung und Unruhe in der Bevölkerung, was auch der beinahe täglichen Berichterstattung der Medien geschuldet war.8 Aufgrund der Dauer des Infektionsgeschehens und der Art der getroffenen Maßnahmen stand das öffentliche Gesundheitswesen vor einer der größten Herausforderungen der vergangenen Jahrzehnte. Letztlich verlief die Schweinegrippe dann allerdings moderat.9 Pandemien suchten immer wieder unsere Erde heim, und die medizinische Wissenschaft stellt gar nicht die Frage nach dem „Ob“ einer neuen Pandemie, vielmehr interessiert nur das „Wann“.10 Der Mensch wird immer mobiler. Innerhalb einiger Stunden kann er an nahezu jeden Ort der Welt gelangen. Intendierte Verbesserungen des Lebens führen aber auch zu immer neuen Risiken und Gefahrenlagen und so korreliert mit zunehmender Mobilität die wachsende Gefahr neuer Pandemien.11 Es stellt sich die Frage, worin die Rolle des Staates angesichts dieser Dialektik des Fortschritts besteht.12 Der Staat hat die Gesundheit seiner Bürger zu 6 Der Name „Schweinegrippe“ erklärt sich daraus, dass ein Großteil der Gene dieses neuen Grippevirus von einem Schweinegrippevirus abstammt. Da diese Bezeichnung mitunter die Befürchtung hervorrief, durch den Verzehr von Schweinefleisch könne man sich infizieren, gab es auch andere Namensvorschläge wie bspw. „Neue Grippe“ oder „Amerikanische Grippe“, da die Schweinegrippe zunächst in Mexiko, also vom amerikanischen Kontinent, ausging; dazu Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 48 f.; Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208. 7 Die jeweils aktuelle Warnstufe wird auf der Homepage der WHO unter http://www.who. int/csr/disease/avian_influenza/phase/en/index.html (zuletzt abgerufen am 13. März 2011); vgl. hierzu auch Knufmann-Happe, in: Kloepfer (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 21 ff. 8 Vgl. die Medienanalyse des RKI zur pandemischen Influenza (H1N1) 2009, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 25/2010 (28. Juni 2010), abrufbar unter http://edoc.rki.de/documents/ rki_fv/rehRavdyHQSM/PDF/26j1XydeG3e2kU.pdf (zuletzt abgerufen am 13. März 2011). Hier wurde die Berichterstattung der drei regionalen Tageszeitungen Weser Kurier, BILD Bremen und TAZ Bremen erfasst und analysiert. In den Monaten Oktober bis Dezember 2009 wurden alle in den drei genannten Tageszeitungen zum Thema pandemische Influenza (H1N1) 2009 erschienenen Artikel mit einem standardisierten Fragebogen erfasst und ausgewertet. Im Untersuchungszeitraum wurden insgesamt 444 Artikel zum Thema veröffentlicht. Die BILDZeitung griff das Thema mit 226 Artikeln am häufigsten auf. Weser-Kurier und TAZ veröffentlichten 103 bzw. 115 Artikel; vgl. allg. auch Gusy, FS Bull, S. 995 ff. 9 Insgesamt wurden dem Robert Koch-Institut bis März 2010 über 220.000 Fälle von pandemischer Influenza übermittelt. In Deutschland wurden über 250 Todesfälle im Zusammenhang mit einer nachgewiesenen Infektion mit pandemischer Influenza (H1N1) 2009 erfasst. Die höchste Todeszahl in Europa wies Großbritannien mit 362 Toten auf. Aktuelles Zahlenmaterial wird auf der Homepage des European Influenza Surveillance Network (EISN) bereitgestellt, http://www.ecdc.europa.eu/en/activities/surveillance/EISN/Pages/home.aspx (zuletzt abgerufen am 26. Oktober 2010). 10 Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208. 11 Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 53. 12 Vgl. zur Dialektik des Fortschritts allgemein Horkheimer/Adorno, Dialektik der Aufklärung, passim.

A. Problemaufriss

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sichern und zu schützen.13 Er muss demnach alles Nötige zur Vorsorge, Vermeidung und Bekämpfung einer Pandemie tun. Für die Erfüllung dieser öffentlichen Aufgaben verfügt der moderne Verfassungsstaat über verschiedene Mittel. So können beispielsweise Untersuchungen und Quarantänemaßnahmen vorgenommen werden.14 Das ordnungsrechtliche Instrumentarium ist allerdings vor dem Hintergrund mannigfaltiger Bedingungszusammenhänge, die sich einem summativen Verständnis gar entziehen und der mangelnden Reichweite einzelstaatlicher Maßnahmen bei der Bekämpfung von Pandemien lediglich als Teilelement eines weiterreichenden Entscheidungs- und Handlungsgeflechts zu begreifen. Bereits in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts vollzog sich in den Verwaltungswissenschaften ein Umbruch, der mit der mangelnden Eignung des Ordnungsrechts für die Bekämpfung von Seuchen zusammenhing.15 Das traditionelle Fach der Medizinalpolizei wurde mit der zunehmenden Urbanisierung und Überbevölkerung der Städte konfrontiert. Der Cholera, die ab 1830 die Menschen bedrohte, war mit dem herkömmlichen Instrumentarium der Medizinalpolizei nicht beizukommen.16 Eine Absperrung von Grenzen und die Abriegelung betroffener Landstriche konnten die Verbreitung dieser Seuche nicht verhindern und kamen zudem in Konflikt mit den Bedürfnissen einer zunehmend auf Handel ausgerichteten Gesellschaft.17 Schließlich forderten die Erkenntnisse der Medizin vermehrt den Ausbau der Infrastruktur, das heißt derjenigen Einrichtungen, auf welche die Mitglieder des Gemeinwesens in ihrer Gesamtheit und unter den Bedingungen der industriell-technischen Zivilisation in Form einer Grundversorgung angewiesen sind.18 Es waren der Übergang zur Industriegesellschaft und der Urbanisierungsprozess, die neue Bekämpfungskonzepte gegen die Verbreitung von Krankheiten verlangten. Heute, in der Zeit der Ablösung der Industriegesellschaft durch die Informationsund Wissensgesellschaft mit ihren globalisierten Krankheitsrisiken ist wiederum ein Umbruch in den Maßnahmen der Pandemiebekämpfung zu verzeichnen. Die Bundesrepublik ist mit Blick auf die Pandemievorsorge auf internationale und europäische Kooperation angewiesen. Eine Selbstgenügsamkeit nationalen Rechts wäre in diesem Zusammenhang fatal. Es hat sich ein Mehrebenengeflecht ausgebildet. Der 13 Zur Aufgabe des Gesundheitsschutzes im internationalen und europäischen Kontext Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 30 f.; unter dem Blickwinkel des Nationalstaats vgl. Ramm, in: Schröder (Hrsg.), Zum freiheitlichen sozialen Rechtsstaat, S. 111; zur zukunftsbezogenen Komponente Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge, S. 118; vgl. auch die rechtshistorische Darstellung der Medizinalpolizei bei Jellinghaus, Zwischen Daseinsvorsorge und Infrastruktur, S. 43 ff.; aus der bundesverfassungsrechtlichen Rechtsprechung hierzu bspw. BVerfGE 121, 317 – Rauchverbot in Gaststätten. 14 Vgl. §§ 29 Abs. 2, 30 Infektionsschutzgesetz (IfSG). Ein Überblick über Maßnahmen der Infektionsschutzverwaltung findet sich bei Walus, DÖV 2010, S. 127 ff. 15 Vgl. ausführlich hierzu Jellinghaus, Zwischen Daseinsvorsorge und Infrastruktur, S. 6 ff. 16 Jellinghaus, Zwischen Daseinsvorsorge und Infrastruktur, S. 6 f. 17 Jellinghaus, Zwischen Daseinsvorsorge und Infrastruktur, S. 54. 18 Jellinghaus, Zwischen Daseinsvorsorge und Infrastruktur, S. 6.

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§ 1 Einleitung

Staat ist für seine Handlungsfähigkeit in besonderer Weise auf die Verfügbarkeit von Wissen und Informationen angewiesen. Wissen und Information über eine (mögliche) Pandemie19 spielen im Verhältnis von Behörden, internationalen und europäischen Akteuren, aber auch gegenüber Bürgern und gesellschaftlichen Organisationen eine entscheidende Rolle.20 Deutsche Verwaltungsstellen beziehen Informationen über Krankheitsausbrüche und Erreger aus dem Ausland. Sie geben diese wiederum ins Ausland weiter, tauschen sich mit nicht-deutschen Stellen aus und erarbeiten mit solchen auch gemeinsame Entscheidungen. Es spannt sich hier ein Informations- und Kommunikationsnetz auf, innerhalb dessen sich die Verwaltung zur Pandemievorsorge und -bekämpfung bewegt. Herausforderungen entstehen vor diesem Hintergrund durch eine mögliche Informationsüberlastung und durch die Erkenntnis, dass das zu generierende und zu verbreitende Wissen über die Zusammenhänge von Krankheitsherden, Virustypen, Ausbreitungstendenzen und Schwere des Krankheitsverlaufs bei einer globalen Pandemie hinsichtlich Quantität und Qualität (Komplexität) ein immenses Ausmaß erlangt hat.21 Zudem scheint es mehr als zweifelhaft, ob die staatliche Verwaltung eines Landes für sich genommen die auftretenden Wissensfragen bewältigen kann.22 Pandemien sind globale Erscheinungen, die Wissen qualifizieren und eine Überforderung der Instrumente der Informationsgewinnung, -verarbeitung und -verbreitung mit sich bringen können. Die Wissensbestände präsentieren sich als unübersichtlich.23 Ferner sind der tatsächliche Ausbruch oder auch der Verlauf einer Pandemie ungewiss.24 Der moderne Verfassungsstaat muss nun seine Entscheidungen auf dieses Wissen bzw. auf diese Ungewissheit stützen und bleibt gleichzeitig an das Dogma der Entscheidungsrationalität und Effizienz gebunden.25 Offen ist, 19

Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 ff. sprechen von (möglichen) Pandemien. Vgl. Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1209); zur Bedeutung von Informationen für das Katastrophenverwaltungsrecht Stober/Eisenmenger, NVwZ 2005, S. 121 (124), (130); Ekardt, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 61 (65); Kloepfer, VerwArch 98 (2007), S. 163 (189). Zum Gesundheitsschutz durch staatliche Information allgemein Thomas M.J. Möllers, Rechtsgüterschutz im Umwelt- und Haftungsrecht, S. 376. 21 Vgl. zur Quantität und Qualität des Wissens allgemein Fassbender, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR Band IV, § 76 Rn. 4. Zur Qualität des Wissens im Sinne von Richtigkeit vgl. Eifert, VVDStRL 67 (2008), S. 286 (326 f.). 22 Vgl. allgemein hierzu auch Thomas Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (152). 23 Vgl. B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 3 ff.; Habermas, Die Neue Unübersichtlichkeit. Kleine Politische Schriften V, passim. 24 Zum Begriff der Ungewissheit vgl. Hoffmann-Riem, in: Augsberg (Hrsg.), Ungewissheit als Chance, S. 17 (20 f.). 25 Zur Entscheidungsrationalität B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 3, 210 mit Verweis auf Hesse, in: FG für Rudolf Smend, S. 71 ff.; H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 54 ff.; aus dem jüngeren Schrifttum Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 84 ff.; Fassbender, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR Band IV, § 76 Rn. 1; Schulze-Fielitz, in: Kirchhof/Lehner/Raupach/Rodi (Hrsg.), Staaten und 20

A. Problemaufriss

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welche Anforderungen hierdurch an eine netzartige Wissenserzeugung und die damit verbundenen Informationsbeziehungen zu stellen sind. Die vorliegende Untersuchung nimmt dies zum Anlass, die internationalen, europäischen und nationalen Regelungsstrukturen informationeller und kognitiver Art, welche sich für die Vorsorge und Bekämpfung einer Pandemie herausgebildet haben, genauer in den Blick zu nehmen. Hierbei ist die Ablösung der Industriegesellschaft durch die „Wissensgesellschaft“,26 in der die Verwaltung nicht mehr gegenüber ihrer Umwelt abgeschlossen ist27 und das Diktum Max Webers von der Herrschaft der bürokratischen Verwaltung als einer „Herrschaft kraft Wissens“28 überholt erscheint, als Entwicklung zugrunde zu legen.29 Die Perspektive richtet sich zunächst auf das Verwaltungsorganisationsrecht,30 genauer gewendet auf die Organisation von Information und Wissen im Falle einer Pandemie. Es wird eine informations- und wissenstheoretische Betrachtung31 eingeführt, die eine kooperative, mehrebenenübergreifende, netzwerkartige Verwaltung, in der ständig neues Wissen generiert werden muss, abzubilden vermag. Etablierte Ordnungsstrukturen der Infektionsschutzverwaltung werden ob ihres Potentials geprüft, die Herausforderungen informations- und wissensbasierter Pandemievorsorge und -bekämpfung zu bewältigen. Das Organisationsrecht stellt bereits einen rechtlichen Rahmen für administrative Informationserhebungs-, übermittlungs- und -verarbeitungsvorgänge bereit. Es muss sich im Angesicht neuer Gefahren- und Risikolagen aber vermehrt darauf Steuern, FS für Klaus Vogel, 2000, S. 311 ff.; Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR Band III, 3 Aufl. 2005, § 43 Rn. 1; Di Fabio, VerwArch 81 (1990), S. 193 (210 ff.); im europarechtlichen Kontext Gehring/Kraphol/Kerler/Stefanova (Hrsg.), Rationalität durch Verfahren in der Europäischen Union, Europäische Arzneimittelzulassung und Normung technischer Güter, 2005, passim. Auch das Bundesverfassungsgericht spricht von der Verpflichtung der Staatsorgane „die für rationales und planvolles staatliches Handeln erforderlichen Informationen zu beschaffen, BVerfGE 65, S. 1 (3); vgl. hierzu auch B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 3. Zur Effizienz im Hinblick auf Zielerreichung B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 3 Fn. 1 mit Verweis auf W. Leisner, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 316 ff.; Häberle, AöR 98 (1973), S. 625 (629 ff.). Aus dem neueren Schrifttum Röhl, DVBl. 2006, S. 1070 f.; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 316 ff.; Gröpl, VerwArch 2002, S. 459 (463). 26 Vgl. Weingart/Carrier/Krohn, Nachrichten aus der Wissensgesellschaft, S. 9 ff. 27 Ein solches Verständnis findet sich aber noch bei Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht II, passim; dazu Collin/Spiecker gen. Döhmann, in: dies. (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 3 (17 f.). 28 Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 129. 29 Vgl. zum Vorangegangenen Collin/Spiecker gen. Döhmann, in: dies. (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 3 ff. 30 Vgl. zur allgemeinen Problematik von Verwaltungsorganisation und Wissensgenerierung Collin/Spiecker gen. Döhmann, in: dies. (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 17. 31 Zur Notwendigkeit einer informationstheoretischen Perspektive im Verwaltungsrecht vgl. Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 47 ff.

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§ 1 Einleitung

einstellen, Wissensbestände systematisch, das heißt durch Institutionalisierung privat-öffentlicher Kommunikationsprozesse, zu generieren.32 Die Bedrohung durch Pandemien lässt sich nicht durch die Aufrüstung der Verwaltung zu einer „omnipotenten Wissensinstanz“ erreichen: Die Verwaltung sollte sich vielmehr als dauerhafter Knoten in einem privat-öffentlichen Wissensnetzwerk etablieren, das sich zudem über mehrere Ebenen entfaltet.33 Die Ständige Impfkommission, die beim Robert Koch-Institut angesiedelt ist, als auch ad hoc einberufene Pandemiekommissionen sind Ausdruck eines offenen Kommunikationsprozesses, in welchem dem Staat zunehmend die Rolle eines Koordinators zukommt. Es gilt, die Konturen dieser „offenen Informations- und Wissensordnung“ zu schärfen, um dann zu klären, an welchen Punkten eventuell eine Weiterentwicklung angebracht erscheint. Überprüft wird, inwieweit das so beschriebene und teilweise überstaatliche Regelungszusammenhänge umgreifende Organisationsrecht für die Generierung, Verarbeitung und Weitergabe von Wissensbeständen und Informationen hinreichend flexibel, offen und effektiv ist, beziehungsweise, welche Schwachpunkte bestehen. Instrumente und Akteure der Informationsgewinnung, -verarbeitung und -weitergabe werden von der Untersuchung stets in den Vordergrund gerückt. Die Analyse implementiert dabei stets auch verfassungsrechtliche Anforderungen und Strukturvorgaben, wie etwa Schutzpflichten oder das Demokratieprinzip, die jeweils im Hinblick auf die Gefährdungen durch eine Pandemie interpretiert werden müssen.34 Angeknüpft werden kann, wenn auch in einer spezifischen Art und Weise, an die reichhaltige Diskussion der Verwaltungswissenschaft über Informationen und die Notwendigkeit eines Informationsverwaltungsrechts.35 32

B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 46. Vgl. zur Formulierung „omnipotente Wissensinstanz“ und „dauerhafter Knoten“ Eifert, in: Berg/Fisch/Schmitt Glaeser/Schoch/Schulze-Fielitz (Hrsg.), Regulierte Selbstregulierung als Steuerungskonzept des Gewährleistungsstaats, Die Verwaltung, Beiheft 4, S. 137 (149 ff.); vgl. auch ders., in: Collin/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, S. 159 (174); vgl. hierzu auch B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 46. 34 Die verfassungsrechtlichen Vorgaben stellen sich hierbei grundsätzlich als komplex dar, vgl. allgemein hierzu auch Albers, in: Collin/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, S. 50 ff. 35 Vgl. bspw. zum Schrifttum bzgl. Staatlicher Informationstätigkeit bereits Zuck, NJW 1971, S. 1105 ff.; Scholz, NJW 1973, S. 481 ff.; Kloepfer, Information als Intervention in der Wettbewerbsaufsicht, 1973; Krause, 1974, S. 361 ff.; S. 715 ff.; Ossenbühl, Umweltpflege durch behördliche Warnungen und Empfehlungen, 1986; Lübbe-Wolff, NJW 1987, S. 2705 ff.; Ossenbühl, UTR 3 (1987), S. 27 ff.; Sodan, DÖV 1987, S. 858 ff.; Dolde, Warnungen vor nicht verkehrsfähigen Lebensmitteln, 1987; Aus dem jüngeren Schrifttum Di Fabio, JZ 1993, S. 689 ff.; Nützi, Rechtsfragen verhaltenslenkender staatlicher Information, 1995; Albers, DVBl. 1996, S. 233 ff.; Di Fabio, JuS 1997, S. 1 ff.; Murswiek, DVBl. 1997, S. 1021 ff.; Krebs, 1998; Kloepfer, 1998; Lege, DVBl. 1999, S. 569 ff.; Engel, Die staatliche Informationstätigkeit in den Erscheinungsformen Warnung, Empfehlung und Aufklärung, passim; Papesch, Staatliche Informationstätigkeit im 33

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Vor dem Hintergrund von staatlichen Publikumsinformationen wie namentlich einer Impfempfehlung für eine bevorstehende oder ausgebrochene Pandemie treten Probleme der Risikowahrnehmung hervor.36 Durch die Möglichkeit überzogener Impfempfehlungen ist eine Erosion des Vertrauens der Bevölkerung in die staatlichen Informationen denkbar. In einer Fabel Äsops37 ruft ein Hirte aus einer üblen Laune heraus, Wölfe würden seine Schafe angreifen, und so eilen ihm die Dorfbewohner aus der Nähe zur Hilfe, finden aber heraus, dass falscher Alarm gegeben wurde und sind daraufhin sehr verärgert, da sie ihre Zeit verschwendeten. Als der Hirte alsbald wirklich Wölfen begegnet, da nehmen die Dorfbewohner die Hilferufe nicht mehr ernst. Die ganze Schafherde fällt den Wölfen zum Opfer. Der sich in seiner Informationstätigkeit übertrieben verhaltende Staat befindet sich in einer fataleren Situation: Es gilt hier nicht die Moral der Fabel „Wer einmal lügt, dem glaubt man nicht und wenn er auch die Wahrheit spricht“. Das Dilemma liegt vielmehr darin, dass der Staat nicht lügt, sondern sich lediglich irrt, und ihm daraufhin keiner mehr glaubt. Der Staat läuft also Gefahr, Steuerungsmöglichkeiten zu verlieren. Die Arbeit diskutiert deshalb – unter einer informationstheoretischen sowie verhaltenswissenschaftlichen Anreicherung des Steuerungsbegriffs38 – auch Möglichkeiten, wie der Staat diese Vertrauensero-

System des öffentlichen Rechts, passim; Gusy, NJW 2000, S. 977 ff.; Körner, Informelles Verwaltungshandeln im Umweltrecht, passim; Schlecht, Behördliche Warnungen vor gesundheitsgefährdenden Produkten, passim; Dreier, Die Verwaltung 36 (2003), S. 105 (129 ff.); Schmidt, Staatliches Informationshandeln und Grundrechtseingriff, 2004; Albers, Rechtstheorie 33 (2002), S. 61 ff.; Bumke, Verwaltung 37 (2004), S. 3 ff.; Böhm, NVwZ 2005, S. 609 ff.; Britz/Eifert/Groß, DÖV 2007, S. 717 ff.; Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, § 23; Weiß, EuZW 2008, S. 74 ff.; Mandelartz, DÖV 2009, S. 509 ff.; Ingold, Desinformationsrecht: Verfassungsrechtliche Vorgaben für staatliche Desinformationstätigkeit, passim. Vgl. zur Diskussion über die Notwendigkeit eines Informationsverwaltungsrechts ohne Anspruch auf Vollständigkeit Pitschas, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, S. 219 ff.; Ladeur, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 225 ff.; Hoffmann-Riem, in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 9 ff.; Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Informationsgesellschaft, S. 349 ff.; Albers, Rechtstheorie 33 (2002), S. 61 ff.; Vesting, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 101 ff. 36 Vgl. zur Risikowahrnehmung der Öffentlichkeit in Risikolagen Robert Fischer, Die Europäische Union auf dem Weg zu einer vorsorgenden Risikopolitik? – Ein policy-analytischer Vergleich der Regulierung von BSE und transgenen Lebensmitteln, S. 27. 37 Der Name der Fabel lautet „Der Hirte und sein übler Scherz“, abgedruckt in: Nickel (Hrsg. u. Übersetzer), Äsop – Fabeln, S. 122 Fabel Nr. 210. 38 Für eine solche informationstheoretische Anreicherung plädiert allgemein Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 52; vgl. ferner Eifert, VVDStRL 67 (2008), S. 286 (326 f.); Scherzberg, in: Engel/Halfmann/Schulte (Hrsg.), Wissen – Nichtwissen – Unsicheres Wissen, S. 114 (142); ders., VVDStRL 63 (2003), S. 214 (216 ff.).

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§ 1 Einleitung

sion zu verhindern vermag und wie eine rationale Bewertung der im Zusammenhang mit einer Pandemie auftretenden Risiken gefördert werden kann.

B. Gang der Untersuchung Damit ist der Gang der Untersuchung bereits vorgegeben: Im ersten Teil soll eine Grundlegung der Arbeit erfolgen (§ 2). Hierzu ist eine nähere Untergliederung in die jeweiligen für das Vorverständnis maßgeblichen Disziplinen der Naturwissenschaft (§ 2 I.), der Sozialwissenschaft (§ 2 II.) und der Rechtswissenschaft (§ 2 III.) vorzunehmen. Außerrechtliche Kontexte entstehen im Hinblick auf die medizinischen Wissenschaften und die Sozialwissenschaften. Ungewissheit sowie Quantität und Qualität von Wissen entspringen hier vor allem der Unsicherheit des naturwissenschaftlichen Wissens bezüglich des Verlaufs einer Pandemie, da sich das Nichtwissen zumeist auf die Entstehung, die Übertragungswege sowie die Latenzzeit der Krankheit erstreckt.39 Damit verbunden ist ein weiteres Phänomen, das soeben mit der Fabel Äsops veranschaulicht wurde: Ein Verlust an Gewissheiten in der Wissenschaft führt zu einem Vertrauensverlust der Menschen nicht nur in die Wissenschaft,40 mit dem dann schließlich ein „offenes“ Verwaltungsorganisationsrecht umzugehen hat, sondern auch in den informationell handelnden Staat selbst. Die Perspektivöffnung auf die Sozialwissenschaften ermöglicht es, Begriffe wie Information, Wissen oder Wissensgesellschaft zu verstehen.41 Es liegt dabei eine gesellschaftswissenschaftliche Beschreibung von sich verändernden Wissens- und Informationsstrukturen zu Grunde.42 In rechtswissenschaftlicher Hinsicht werden die Informations- und Wissensdimension in der Verwaltungsrechtswissenschaft hervorgehoben, Steuerungsprobleme, Vorgaben durch Schutzpflichten und katastrophenrechtliche Bezüge diskutiert. Der zweite Teil der Untersuchung wendet sich auf einer deskriptiven Ebene der Informations- und Wissensordnung für den Fall einer (möglichen) Pandemie zu (§ 3). Es werden die internationale, europäische und nationale Ebene dargestellt und sodann auf die Verwaltungsorganisation hin zugespitzt. Die maßgeblichen Akteure wie die WHO, das European Center for Disease Prevention and Control, das Robert 39

Vgl. Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 99: „Was war richtig?“; ders., Wächst die Seuchengefahr? – Globale Epidemien und Armut: Strategien zur Seucheneindämmung in einer vernetzten Welt, S. 84 f., 160 ff. 40 Vgl. Beck, Weltrisikogesellschaft, S. 73 f. 41 Vgl. zu einer solchen nötigen Interdisziplinarität Collin/Spiecker gen. Döhmann, in: dies. (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 12. 42 Vgl. zum Verhältnis von Verwaltungsrechtswissenschaft zu Sozialwissenschaft Möllers, VerwArch 90 (1999), S. 187 (203 ff.); Lepsius, Besitz und Sachherrschaft im öffentlichen Recht, S. 398 ff.; Vesting, Jura 2001, S. 299 ff.; vgl. aus dem älteren Schrifttum Brohm, VVDStRL 30 (1972), S. 245 (249 ff.); Grimm (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaft 1. Soziologie, Politik, Verwaltung, Wirtschaft, Psychologie, Kriminologie, passim.

B. Gang der Untersuchung

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Koch-Institut und die Ständige Impfkommission werden jeweils in ihrer informationellen und kognitiven Funktion beschrieben. Neben diesen Informationsakteuren gilt das Interesse den auf diesen Ebenen zu findenden Informationsinstrumenten, wie beispielsweise dem Epidemic and Pandemic Alert and Response Programm der WHO, dem europäischen Gemeinschaftsnetz zur epidemiologischen Überwachung und dem Meldewesen des Infektionsschutzgesetz (IfSG). Sie werden jeweils in Bezug zu den in § 2 erarbeiteten Ausgangspositionen gesetzt. Der letzte Abschnitt der Arbeit (§ 4) hat Probleme von Vertrauen und staatlicher Informationstätigkeit in Pandemielagen zum Inhalt und erörtert Verbesserungsmöglichkeiten im Bereich des Rechts. Im Fokus stehen die Entwicklungschancen der Informationsordnung im Hinblick auf verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse. Am Beispiel von Impfempfehlungen kann aufgezeigt werden, dass Menschen bei globalen Pandemierisiken zu einem irrationalen Entscheidungsverhalten neigen. Aber auch der Staat als Informationsakteur verhält sich unter Umständen irrational. Hierdurch droht der Staat, das Vertrauen der Bevölkerung in staatliche Empfehlungen zu verspielen. Es sind daher rechtliche Möglichkeiten auszuloten, um Vertrauen als Steuerungsressource in Pandemielagen zu erhalten. Schließlich zeigt sich: Ein rechtliches Informationsdarstellungsgebot wirkt Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen und damit Vertrauensverlusten entgegen.

§ 2 Grundlagen A. Naturwissenschaftliche Grundlagen Die Darstellung der naturwissenschaftlichen Zusammenhänge einer Pandemie ist für die vorliegende Arbeit wegen der stringenten Terminologie notwendig und auch die Ungewissheit hinsichtlich Entstehung, Ausbreitung und Verlauf einer Pandemie lässt sich nur über eine knappe epidemiologische Erläuterung nachvollziehen.

I. Epidemiologie Mit der Ausbreitung von Krankheiten beschäftigt sich die Wissenschaft der Epidemiologie.1 Die Reichweite einer Krankheit hängt von verschiedenen Faktoren ab. Unterscheiden lassen sich hier – wenn auch nicht immer trennscharf – Erregerfaktoren, Wirtsfaktoren und Umweltfaktoren. Zu den Erregerfaktoren gehört das Wirtsspektrum, welches Aussagen ermöglicht, für welche Organismen ein Keim überhaupt eine Gefahr begründet. Die Erregerfaktoren bestimmen weiterhin die krankmachende Kraft (Virulenz) und das Ansteckungspotential (Infektiosität).2 Zu den Erregerfaktoren zählen auch solche Faktoren, die das Überleben des Erregers in Mensch oder Tier, aber auch in der Umgebung ermöglichen. Hierzu sind beispielsweise Resistenzen gegen Desinfektionsmittel, Antibiotika, und die Immunabwehr zu zählen. Die Wirtsfaktoren beziehen sich auf den Träger der Keime. Entscheidend sind hier genetisch festgelegte Resistenzen sowie die natürliche Resistenz und unterschiedliche Immunabwehrmechanismen. Aber auch kulturelle und soziale Faktoren wie Armut oder Sexual- und Hygieneverhalten spielen eine Rolle.3 Umweltfaktoren beziehen sich auf das Überleben der Erreger in ihrer Umgebung. Darunter können beispielsweise Klimaverhältnisse und der Einsatz von Antibiotika

1 Vgl. hierzu und zum Folgenden Kaufmann, Wächst die Seuchengefahr? – Globale Epidemien und Armut: Strategien zur Seucheneindämmung in einer vernetzten Welt, S. 82 ff.; Bonita/Beaglehole/Kjellström, Einführung in die Epidemiologie, S. 183 ff. 2 Kaufmann, Wächst die Seuchengefahr? – Globale Epidemien und Armut: Strategien zur Seucheneindämmung in einer vernetzten Welt, S. 82. 3 Kaufmann, Wächst die Seuchengefahr? – Globale Epidemien und Armut: Strategien zur Seucheneindämmung in einer vernetzten Welt, S. 83.

A. Naturwissenschaftliche Grundlagen

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und Pestiziden in der Landwirtschaft gefasst werden. Einige Umweltfaktoren sind aber auch Wirtsfaktoren, da sie vom Menschen ausgehen.4

II. Begriffsklärungen 1. Epidemie, Endemie, Pandemie Epidemie, Endemie und Pandemie lassen sich als die drei wichtigsten Begriffe der Epidemiologie bezeichnen.5 Eine Epidemie (von griechisch: epi = über, demos = Volk) ist ein zeitlich und örtlich begrenzter Seuchenausbruch. Ein Beispiel hierfür sind Ebola-Ausbrüche in Afrika. Die Endemie (von griechisch en = innerhalb, demos = Volk) bezeichnet eine räumlich begrenzte, aber über einen unbegrenzten Zeitraum grassierende Seuche. Hierunter fallen beispielsweise endemische Herde der Pest in China und Indien. Für die vorliegende Untersuchung ist der Begriff der Pandemie entscheidend: Eine Pandemie (von griechisch: pan = alles, demos = Volk) ist eine Krankheit, die zeitlich begrenzt ist, aber einen weltweiten Infektionsverlauf aufweist, somit örtlich uneingeschränkt auftritt. Sie taucht irgendwo auf der Erde neu auf und verbreitet sich dann rasant über alle Regionen. Berühmtes Beispiel ist mittlerweile die Schweinegrippe A/H1N1. Die Immunschwächekrankheit HIV/AIDS lässt sich als eine weitere prominente Pandemie nennen. Eine Epidemie kann je nach Ausbreitungsgrad für die vorliegende Arbeit die gleiche Relevanz entfalten. 2. Morbidität, Mortalität, Inzidenz, Prävalenz Für die weiteren Ausführungen können zudem die Begriffe der Morbidität, Mortalität, Inzidenz und Prävalenz eine Rolle spielen.6 Die Morbidität meint hierbei die Zahl der Erkrankten pro 100.000 Einwohner. Auskunft über die Anzahl an Menschen, die an einer Krankheit sterben, gibt die Mortalität an, ebenfalls mit Toten pro 100.000 Einwohner. Die Anzahl der Neuerkrankungen in einem Zeitraum, meist in einem Kalenderjahr, und pro 100.000 Einwohner, wird durch die Inzidenz be-

4 Kaufmann, Wächst die Seuchengefahr? – Globale Epidemien und Armut: Strategien zur Seucheneindämmung in einer vernetzten Welt, S. 83. 5 Vgl. hierzu Kaufmann, Wächst die Seuchengefahr? – Globale Epidemien und Armut: Strategien zur Seucheneindämmung in einer vernetzten Welt, S. 84. 6 Vgl. hierzu Kaufmann, Wächst die Seuchengefahr? – Globale Epidemien und Armut: Strategien zur Seucheneindämmung in einer vernetzten Welt, S. 85 f.

28

§ 2 Grundlagen

schrieben. Die Prävalenz hingegen legt die Zahl der Erkrankten pro 100.000 Einwohner zu einem bestimmten Zeitpunkt fest.7

III. Influenza A-Viren als Auslöser einer Pandemie In der Öffentlichkeit war im Jahre 2009 die „Schweinegrippe“ ein großes Thema. Teilweise tauchte aber auch der Name „Neue Grippe“ oder auch „Amerikanische Grippe“ auf. Diese Namen wurden vor allem deshalb vorgeschlagen, damit keine falschen Schlüsse von Seiten der Bevölkerung gezogen würden, dergestalt, man könne sich durch den Verzehr von Schweinefleisch anstecken.8 In der Fachsprache heißt das Schweinegrippevirus Influenza A/H1N1. Die Buchstaben H und N stehen hierbei für wesentliche Bausteine der Grippeviren. H steht für Hämaglutin, ein Eiweiß, das Blut verklumpen lässt. N ist die Abkürzung für Neuraminidase, ein Enzym, welches von Zuckerbausteinen auf der Zelloberfläche Neuraminsäuren entfernt. Diese beiden Proteine vermitteln die Anheftung der Viren an Zellen der Atemwege.9 Durch die Ziffern 1 wird ein bestimmter Typ der Eiweißstoffe definiert, hier also Typ 1. Die nachfolgenden Ausführungen sprechen zumeist von der Schweinegrippe A/ H1N1. Für das Aufkommen einer Grippe sind drei unterschiedliche Influenza Virustypen verantwortlich: Influenza A, Influenza B und Influenza C. Influenza B und C haben sich schon gut an den Menschen angepasst und rufen deshalb eher milde Krankheitsverläufe hervor.10 Die Influenza A-Viren, die sich als Wirt neben dem Menschen auch Schwein und Geflügel suchen, sind im Stande, sich viel stärker zu verändern. Diese Veränderung wird erleichtert, indem sie sich für einen gewissen Zeitraum immer wieder in Schwein oder Geflügel zurückziehen können. Es kann hierbei zu einem groß angelegten Austausch von Genabschnitten kommen, der Antigen-Shift genannt wird.11 Wenn auf diesem Wege völlig neue Grippeviren durch eine Neusortierung des Genoms entstehen, dann stoßen sie auf Menschen ohne einen diesbezüglichen Immunschutz.12 Diese Viren sind die Ursache für die Entstehung einer Pandemie. Denn Grundvoraussetzung ist ein völlig neues Virus, das dem Immunsystem des Menschen fremd ist.13 7

Vgl. hierzu Rolle/Mayr, Medizinische Mikrobiologie, Infektions- und Seuchenlehre, S. 6 ff.; Kaufmann, Wächst die Seuchengefahr? – Globale Epidemien und Armut: Strategien zur Seucheneindämmung in einer vernetzten Welt, S. 85 f. 8 Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 48 f. 9 Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 49. 10 Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 46. 11 Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 47; ders., Wächst die Seuchengefahr?, S. 166. 12 Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 47. 13 Kaufmann, Wächst die Seuchengefahr?, S. 166.

A. Naturwissenschaftliche Grundlagen

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IV. Impfung Im Herbst jeden Jahres werden regelmäßig die neuen Empfehlungen zur Grippeschutzimpfung ausgesprochen. Dies liegt daran, dass sich durch Mutation neue Erreger-Varianten bilden. Solche leichten Veränderungen werden auch AntigenDrift genannt und können ausreichen, um das Immunsystem zu täuschen.14 Das Gedächtnis des Immunsystems greift hier nicht mehr, da die veränderte Variante nicht wiedererkannt werden kann.15 Daher müssen die Impfstoffe jährlich angepasst werden. Auch ein groß angelegter Austausch von Genabschnitten, ein Antigen-Shift ist möglich. Aufgrund der größeren Umsortierung stoßen die neu entstandenen Viren auf eine Bevölkerung, die keinen Immunschutz besitzt, und es kann eine Pandemie entstehen.16 Es muss der Stamm des Virus bekannt sein. Die Impfstoffe wirken gezielt nur gegen eine auftretende Variante. Als Faustregel gilt, dass ab der Identifizierung des Erregers die Entwicklung eines spezifischen Impfstoffs mindestens sechs Monate dauert.17 Dies birgt das Risiko, eine erste Grippewelle nicht verhindern zu können. Zudem besteht die latente Gefahr, dass die Menge an herstellbaren Dosen nicht ausreicht. Im Jahre 2009 stürzte sich die Medienberichterstattung auf die Impfung gegen die Schweinegrippe A/H1N1. Empörung rief die langwierige Entwicklung und späte Lieferung des Impfstoffs hervor. Schließlich stifteten Nachrichten über die Versetzung des Impfstoffs mit einem Verstärker (Adjuvanz), der eine vorübergehende, aber teilweise schmerzhafte Entzündungsreaktion verursachte, einige Verwirrung.18 Die USA bezogen einen verstärkerfreien Impfstoff und auch die Bundeswehr verzichtete auf Verstärker. Zudem gab es unterschiedliche Auffassungen über die Wirksamkeit und Notwendigkeit des Impfstoffes. Daraufhin waren die Menschen verunsicherter denn je. Starke Adjuvanzien sind dabei dann erforderlich, wenn T-Zellen benötigt werden. Die Adjuvanzien regen eine stärkere Immunantwort an, wodurch bei solchen Grippeimpfstoffen weniger Antigen (also der Bestandteil eines Impfstoffs, der bewirkt, dass die Impfung gegen einen Erreger gerichtet ist) benötigt wird.19 Gerade bei einer drohenden Pandemie spielt angesichts der großen Dosenmenge die Antigenmenge eine entscheidende Rolle, da die Grippeimpfstoffe mitunter immer noch auf Hühnereiern gezüchtet werden. Ein weiterer Vorteil von Adjuvanzien liegt in der verstärkten Stimulierung der Helfer-T-Zellen, wodurch eine breiter wirksame Abwehr entstehen kann.20 14 15 16 17 18 19 20

Kaufmann, Wächst die Seuchengefahr?, S. 164. Kaufmann, Wächst die Seuchengefahr?, S. 146. Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 47. Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 47. Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 99. Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 104. Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 105.

30

§ 2 Grundlagen

V. Ungewissheit und naturwissenschaftliche Grundlagen Die Naturwissenschaften sind mit Ungewissheit konfrontiert. Im Pandemiefall erstreckt sich die Ungewissheit erstens auf den Erregervirus, der über einen gewissen Zeitraum bis zu seiner Identifizierung unbekannt sein kann. Weiterhin dehnt sich die Ungewissheit auf die Entstehungsbedingungen, vor allen Dingen auf die Infektionskette bzw. die Übertragungswege aus. Beim SARS-Virus („severe acute respirator syndrome“ oder „Schweres akutes Atemwegssyndrom“) als einer weiteren Pandemie aus dem Jahre 2002 sind die letzten Details der Infektionskette bis heute noch nicht geklärt.21 Die Ungewissheit erstreckt sich schließlich auf den weiteren Verlauf der Krankheit, auch hinsichtlich deren Schwere und räumlicher Verbreitung.22 Das Verwaltungsrecht wird hierdurch in besonderer Art und Weise herausgefordert, da die Strukturen von Linearität, Kausalität und Wiederholbarkeit auf diesem Gebiet teilweise versagen. Dies ist auch dem Paradigmenwechsel in den Naturwissenschaften geschuldet: Die klassische naturwissenschaftliche Perspektive verstand die Natur als vollständig kausalen Gesetzen gehorchend, mithin gänzlich determiniert.23 Grundlegend geprägt wurde diese klassische Sichtweise namentlich vom Denken Isaac Newtons, der viele Phänomene der Natur beispielsweise auf die Gravitationskraft zurückführte.24 Alle Geschehensabläufe konnten nach dieser Wissenschaftstheorie vorhergesagt werden.25 Dieser Determinismus wurde allerdings bereits Mitte des 19. Jahrhunderts mehr und mehr erschüttert, als Phänomene auftauchten, die sich nicht mit klassischen kausalen Zusammenhängen erklären ließen. Hierunter fallen Fluktuationsphänomene wie auch die Evolutionslehre Charles Darwins, die entscheidend auf der Bedeutung von Variationen beruhte.26 Die Arbeiten zur Quantenphysik zeigten ebenfalls, dass bestimmte Phänomene nicht

21 Vgl. hierzu Pohler, in: Holzinger/May/Pohler (Hrsg.), Weltrisikogesellschaft als Ausnahmezustand, S. 121 (123 f.); Kaufmann, Wächst die Seuchengefahr? – Globale Epidemien und Armut: Strategien zur Seucheneindämmung in einer vernetzten Welt, S. 186. 22 Vgl. hierzu auch Beck, Weltrisikogesellschaft, S. 215. 23 Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 6 ff. mit Verweis auf Ladeur, UTR 5 (1988), S. 305 ff. 24 Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 8 f mit Verweis auf Newton, Mathematische Grundlagen der Naturphilosophie, passim; B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 31 f. 25 Newton lässt sich nicht allen als Vertreter dieser Strömung bezeichnen. Vielmehr standen Newton als auch seine Nachfolger wie d’Alembert, Euler, Lagrange und Laplace bereits in der Tradition Galileo Galileis und Johannes Keplers, die die Natur als ein von der Mathematik lesbares Buch verstanden. Diese Wissenschaftstheorie des Determinismus kann hier nicht in aller Breite dargestellt werden. Ausführlich dazu aber Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 6 ff. mit Verweis auf Scherzberg, VerwArch 84 (1993), S. 484 (493 ff.); Ladeur, UTR 5 (1988), S. 305 ff. 26 Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 8 f.

B. Sozial- und rechtswissenschaftliche Grundlagen

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kontinuierlich ablaufen, sondern stattdessen in Portionen („Quanten“) auftauchen.27 Dies trug zu einem Perspektivwechsel bei. Die Systeme des Makrokosmos, der Mathematik, der Wirtschaft, der Soziologie und Politik erwiesen sich schließlich als zu komplex, um kausalen vorhersagbaren Mustern zu folgen. Diese instabilen Systeme bleiben zwar den Naturgesetzen unterworfen, sind aber hoch empfindlich gegenüber kleinsten Unwägbarkeiten, so dass sich längerfristige Vorhersagen über das Systemverhalten nicht fällen lassen.28 Die Chaostheorie geht nun davon aus, dass sich in der Welt exakt gleiche Ursachen und Rahmenbedingungen niemals wieder herstellen lassen.29 Kausalität und Erfahrung werden daher nicht mehr als allein tragfähige Prämissen zur Erforschung komplexer Systeme angesehen.30 Zufall und Ungewissheit haften der Vorhersagbarkeit von Pandemien als relevantes Faktum an. Kausalität, Wiederholbarkeit und Erfahrung sind in diesem Zusammenhang für die rechtliche Verarbeitung nicht ausreichend. Das Verwaltungsrecht muss vielmehr hinreichend offen für komplexe Informations- und Wissensstrukturen sein und hat sich vermehrt mit den Risikowahrnehmungen der Bevölkerung angesichts großer Ungewissheit auseinanderzusetzen.31

B. Sozial- und rechtswissenschaftliche Grundlagen Die Auseinandersetzung mit den Herausforderungen, die Information und Wissen für den Bereich der Vorsorge, Vermeidung und Bekämpfung von Pandemien für das Verwaltungsrecht bedeuten, hat sich zunächst auf die für die Existenz einer solchen Betrachtungsperspektive verantwortlichen Veränderungen im Realbereich der Gesellschaft zu konzentrieren. Hierfür sind sozialwissenschaftliche Erkenntnisse zu integrieren. Gerade was die Wirkungsorientierung von Recht angeht, sind Kenntnisse über die Wirklichkeit von Nöten, für deren Erlangung die Rechtswissenschaft über keine eigenen Methoden verfügt.32 Eine Untersuchung der Informations- und Wissensordnung, die für Pandemielagen besteht, benötigt als primäre Relevanzstruktur fundierte Erkenntnisse über gesellschaftliche Problemlagen.33 27 Vgl. Planck, in: Verhandlungen der Deutschen physikalischen Gesellschaft (1900), Nr. 17, S. 237 ff.; Einstein, in: Annalen der Physik 17 (1905), S. 132 ff.; dazu Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 8 f. 28 Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 15. 29 Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 6 ff. mit Verweis auf Kinnebrock, Bedeutende Theorien des 20. Jahrhunderts, S. 111 ff. 30 Vgl. Scherzberg, der den Abschied vom „Mythos der Prognostizierbarkeit“ verkündet, ders., in: Engel/Halfmann/Schulte (Hrsg.), Wissen – Nichtwissen – Unsicheres Wissen, S. 113 (115). 31 Vgl. Thomas Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (152). 32 Vgl. Eifert, VVDStRL 67 (2008), S. 286 (296, Fn. 45). 33 Eifert, VVDStRL 67 (2008), S. 286 (296); Hoffmann-Riem, JZ 2007, S. 645 (649).

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§ 2 Grundlagen

Mit dem naturwissenschaftlichen Paradigmenwechsel sind auch gesellschaftliche Veränderungen verbunden. Wissen ist in der modernen Gesellschaft verteilt, Informationen werden zwischen verschiedenen Akteuren in einem Mehrebenengeflecht gewonnen, ausgetauscht und verarbeitet. Damit gehen Fragen nach dem verwaltungsrechtlichen Steuerungsinstrument der Information einher. Längst ist das klassisch-rechtsstaatliche Steuerungsmodell, das von einer einfach konstruierten und konstanten Gesellschaft ausging, in welcher administratives Handeln innerhalb klar definierter Aufgaben stattfand und Gestaltungseffekte an kausale und beherrschbare Wirkungsmodi gekoppelt waren, überholt.34 Indes sollen gesellschaftswissenschaftliche Beschreibungen in die vorliegende Arbeit jedoch nur in der Weise einfließen, als sie Information, Wissen und staatliche Organisation bzw. staatliches Handeln als nicht nur selbstreferentiell, sondern auch fremdreferentiell ansehen.35 Der steuerungspessimistische Standpunkt der Autopoiesie ist abzulehnen. Er besagt, dass auf gesellschaftliche Teilbereiche kein Einfluss genommen werden könne, da jedes System seine eigene Sprache besitze und eine Kommunikation über die Systeme hinweg prinzipiell unmöglich sei, jedes System mithin nur sich selbst steuern könne.36 Gerade der Realbereich moderner differenzierter Gesellschaften weist vielfältige Intersystem-Beziehungen auf. Ein strenger autopoietischer Ansatz vernachlässigt Probleme des Wissens, die wechselseitige Undurchschaubarkeit der Systeme wird hingegen überschätzt.37 Wissen und Information als Steuerungsinstrument treffen vielmehr auf eine Permeabilität der Systeme. Der Staat verfügt nicht mehr alleinig über Handlungswissen: Dieses ist verteilt, veränderungsanfällig und reversibel.38 Die Permeabilität wird durch privat-öffentliche Kooperationsformen und Netzwerke hergestellt.39 An dieser Stelle könnte man den Einwand erheben, durch die Verteilung von Wissen wären staatliche Steuerungsmöglichkeiten beeinträchtigt.40 Dies erscheint allerdings in Anbetracht des Staats als zentraler Zurechnungskategorie des Grundgesetzes nicht gerechtfertigt.41 Es gelingt nämlich durchaus – ungeachtet verschie34 Scherzberg, Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 100 mit Verweis auf Brohm, JuS 1977, 500 f.; vgl. allgemein zur Steuerbarkeit der Gesellschaft auch Schuppert, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/ders. (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, S. 65 ff. 35 Vgl. B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 44 f. 36 Zur autopoietischen Systemtheorie und den Grenzen der Steuerung Luhmann, Die Wirtschaft der Gesellschaft, S. 324 f.; ders., ZfS, 1984, S. 308 (311 f.); vgl. auch Teubner, Recht als autopoetisches System, passim; vgl. m.w.N. Kim, Umweltstraftrecht in der Risikogesellschaft, S. 28 f. 37 Landfried, in: König/Dose (Hrsg.), Instrumente und Formen staatlichen Handelns, Band 2, S. 323 (324). Scharpf, in: Politische Vierteljahresschrift, 30 (1989), S. 10. 38 B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 31 ff., 44 f. 39 B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 44. 40 B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 44. 41 Vgl. auch Schmidt-Aßmann, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 39 (45).

B. Sozial- und rechtswissenschaftliche Grundlagen

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dener Unzulänglichkeiten – staatliche Entscheidungen zu treffen, die gesellschaftlich akzeptiert sind.42 Sozialwissenschaftliche Realbeschreibungen helfen, die Beschaffenheit moderner Wissensbestände und Informationsbeziehungen herauszuarbeiten. Systemtheoretische Impulse sind in der vorliegenden Untersuchung jedoch darauf zu beschränken, gesellschaftliche Gegebenheiten und die Beschaffenheit moderner Wissensbestände mit den Handlungsinstrumenten und Organisationsformen der Informationsordnung für den Pandemiefall abzugleichen.43 Wissen über eine drohende oder bereits eingetretene Pandemie ist gesellschaftlich verstreut. Es liegt bei privaten Akteuren, bei Experten, lässt sich aber auch über Meldepflichten von Ärzten oder medizinischen Einrichtungen generieren. Problematisch ist vor diesem Hintergrund die Anpassung der Informationsordnung an moderne gesellschaftliche Bedingungen. Die Bedeutungszunahme von Informationen und Wissen ist nämlich primär auf veränderte gesellschaftliche Strukturen zurückzuführen. So sind Pandemieprävention und -bekämpfung darauf angewiesen, verschiedenste gesellschaftliche Kräfte einzubeziehen, da die Bedrohung globalen und mitunter katastrophalen Ausmaßes zu sein vermag. Fragen nach dem Vertrauen der Gesellschaft in staatliche Informationstätigkeit im Falle einer Pandemie, als auch solche nach der inhaltlichen Ausgestaltung von Informationen, können nicht lediglich durch den Rückgriff auf rechtswissenschaftliche Methoden beziehungsweise Beschreibungen beantwortet werden. Die Verwaltung ist vielmehr näher in das Blickfeld der Nachbarwissenschaften zu rücken.44

I. Informations- und Wissensgesellschaft Bereits in den 1970er Jahren setzte eine Veränderung der Selbstbeschreibung der Gesellschaft von einer „Industriegesellschaft“45 hin zu einer „Informations- und Wissensgesellschaft“ ein.46 Diese Wandlung in der Eigenwahrnehmung hängt mit einer neuen gesellschaftlichen Entwicklungsstufe zusammen, die durch eine ver42

B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 45. Vgl. B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 46. 44 Vgl. zur Interdisziplinarität als Erfordernis und als Chance im Kontext von Information und Wissen Collin/Spiecker gen. Döhmann, in: dies. (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 17. 45 Vgl. zur Industriegesellschaft Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, S. 30 ff. 46 Vgl. Albers, Rechtstheorie 33 (2002), S.6 mit Verweis auf die frühen Arbeiten hierzu von Bell, The Coming of Post-Industrial Society, passim; Drucker, The Age of Discontinuity, passim; Nora/Minc, Die Informatisierung der Gesellschaft, passim; Bell, The Social Framework of the Information Society, in: Dertouzos/Moses (Hrsg.), The Computer Age: A TwentyYear View, S. 163 ff.; Miles/Rush/Turner/Bessant, Information Horizons, passim; vgl. aber auch Stehr, Arbeit, Eigentum und Wissen, passim; Willke, Supervision des Staates, passim; Deutscher Bundestag (Hrsg.), Enquete-Kommission „Zukunft der Medien in Wirtschaft und Gesellschaft“: Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft, passim. 43

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§ 2 Grundlagen

änderte Rolle von Wissen und Information in Wirtschaft und Gesellschaft markiert wird.47 Informationelle und kognitive Komponenten der Produktion und der Entscheidung gewinnen zu Lasten der material- und erfahrungsgebundenen Komponenten an Kraft.48 Wissen wird immer bedeutsamer für die Gesellschaft.49 Eng verknüpft ist dieser Wandel mit dem gewaltigen Bedeutungszuwachs, welcher den elektronischen Medien vor allem durch den Aufstieg des Computers und der auf ihm basierenden Kommunikationsnetzwerke widerfuhr.50 Aber auch im Bereich der Arbeit ist ein Strukturwandel dahingehend zu erkennen, dass manuelle Tätigkeiten durch informationsintensivere oder wissensbasierte Tätigkeiten mehr und mehr abgelöst werden. Administrative, professionelle und technische Berufe gewinnen an Bedeutung.51 Auf der organisationalen Ebene lässt sich ein Bedeutungszuwachs von flacheren, teamorientierten Strukturen und Netzwerken gegenüber der hierarchischen Bürokratie nachzeichnen.52 Die Folge ist eine Hervorhebung der Komponente der Information gegenüber Kommunikations- und Handlungsbezügen.53 Diese Veränderungen machen die Transformation von Noch-Nicht-Wissen in Wissen für die Gesellschaft keineswegs leichter. Weiterhin gibt es in vielen Bereichen große Ungewissheit. Die Informations- und Wissensgesellschaft unterliegt dem Zwang des vermehrten Umgangs mit Ungewissheit.54 Ungewissheit des Risikos prägt die Qualität der wissenschaftlichen Beobachtung.55 Zudem sind die Wissensbestände dezentral verteilt. Daher geht mit der Selbstbeschreibung als Informations- und Wissensgesellschaft auch die Überzeugung von der Notwendigkeit neuartiger Kooperationsformen einher. Der Staat wird zunehmend zu einem Wissensstaat, der seine Autorität maßgeblich auf Wissen gründen muss.56 Wissen und Information waren für den Staat aber auch 47

Steinbicker, in: Collin/Horstmann (Hrsg.), Das Wissen des Staates, S. 90. Ladeur, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 21 Rn. 69; Albers, Rechtstheorie 33 (2002), S. 61 f. 49 Mohr, Wissen – Prinzip und Ressource, S. 9 ff. 50 Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 37. 51 Vgl. Steinbicker, in: Collin/Horstmann (Hrsg.), Das Wissen des Staates, S. 91. 52 Vesting spricht insofern von der Wissensproduktion nach dem Modell „überlappender Netzwerke“, ders., in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 37; vgl. auch Steinbicker, in: Collin/Horstmann (Hrsg.), Das Wissen des Staates, S. 91. 53 Albers, Rechtstheorie 33 (2002), S. 62. 54 Und so spricht Niklas Luhmann auch von dem Erfordernis, dass die Kommunikation von Nichtwissen auszuhalten sei, ders., Beobachtungen der Moderne, S. 176; zitiert nach Ladeur, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 21 Rn. 69. 55 Vgl. Augsberg, in: ders. (Hrsg.), Ungewissheit als Chance, S. 4. 56 Augsberg, in: ders. (Hrsg.), Ungewissheit als Chance, S. 4; Fassbender, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HdBStR Band IV, § 76 Rn. 1 ff.; Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 149. 48

B. Sozial- und rechtswissenschaftliche Grundlagen

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schon weit vor den ersten Selbstbeschreibungsprozessen der Gesellschaft wichtige Ressourcen. Schließlich war es der moderne Staat, der Staat der Aufklärung, der dem Aberglauben der Gesellschaft mehr und mehr den Boden entzog.57 Die Informations- und Wissensdimension der Pandemievermeidung und -bekämpfung ist für den Staat nicht zuletzt angesichts der neuen Informations- und Kommunikationstechnologien, die ihm zur Verfügung stehen, zu einem überaus bedeutenden Faktor avanciert. Informationsgewinnung, -verarbeitung und -weitergabe spielen in der Pandemievorsorge eine überragende Rolle. Der Umgang mit Ungewissheit ist eine zentrale Herausforderung und die Generierung von Wissen beispielsweise durch private Expertise eine wichtige Kooperationsform, auf die der Staat im Falle einer (möglichen) Pandemie angewiesen sein kann.58 Ungeachtet dessen, ob die Formel von der Informations- und Wissensgesellschaft nur einen Prozess „großvolumiger Verständigung“ oder einen tiefgreifenden gesellschaftlichen Wandels beschreibt, ist ihr jedenfalls eine – auch diese Arbeit prägende – gesteigerte Sensibilität für Wissen und Information als Ressource, Handlungsvoraussetzung oder aber Struktur zu verdanken.59

II. Begriffsklärungen Es war bereits viel von Information und Wissen die Rede. Was hierunter genau zu verstehen ist, muss jedoch geklärt werden. Als Basisbegriffe fungieren Daten (1), Information (2), Wissen (3) und Kommunikation (4). Klarzustellen ist vorweg, dass diese Begriffe unterschiedlichste Konnotierungen in verschiedenen Disziplinen erfahren haben. Mitunter wird deshalb sogar ein Verzicht auf die definitorische Umschreibung dieser Begriffe gefordert.60 1. Daten Daten lassen sich als interpretationsfreie „Zeichen“ oder „Symbole“ verstehen.61 Sie müssen hierfür codiert sein, das heißt in einer durch Zahlen, Sprache, Text oder Bilder bestimmten Form verfügbar gemacht werden.62 Im rechtlichen Kontext sollte 57

Fassbender, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR Band IV, § 76 Rn. 4. Vgl. Voßkuhle, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, S. 637 (652 f.). 59 Trute, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 11. 60 Vgl. Collin/Horstmann, in: dies. (Hrsg.), Das Wissen des Staates, S. 9 (11). 61 Vgl. ausführlich zu diesem Begriff Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/ Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 11. 62 Kluth, in: Collin/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 73 (75) in Anlehnung an die Begriffspräzisierungen von Willke, Systemisches Wissensmanagement, passim. 58

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§ 2 Grundlagen

weiterhin vorausgesetzt werden, dass sich die Zeichen beliebig reproduzieren lassen. Die Interpretationsfreiheit beinhaltet eine stabile und eindeutige, eine zeit- und kontextlose Bedeutung.63 Aufgrund dieses strikt formalen Charakters können Daten auch von Computern gelesen werden.64 Interpretationsfreiheit markiert mithin den Unterschied zur Information.65 Im Unterschied zu Informationen lassen sich Daten auf einem Datenträger speichern und in eigenständiger Weise erfassen.66 Verschiedene Medien, Techniken und Netze, wie beispielsweise die computergestützte vernetzte Datenverarbeitung, prägen Daten und die Datenverarbeitung.67 2. Informationen Gregory Bateson bezeichnete als Information einen Unterschied, der einen Unterschied macht.68 Anders gewendet lässt sich Information auch als eine Differenz zweier verknüpfter Differenzen bezeichnen.69 Damit ist gemeint, dass Information durch Selektivität gekennzeichnet ist und durch Selektionsleistungen erzeugt wird.70 Informationen können daher nicht einfach als Realitätsabbild oder dingliche Form begriffen werden.71 Die Gedankenbewegung beginnt mit einer Differenz und endet auch mit einer Differenz.72 Informationen sind Sinnelemente, die an Beobachtungen, Mitteilungen oder Daten anknüpfen. Sie bedürfen aber noch der Interpretationsleistung der sich informierenden Person oder Stelle in einem bestimmten sozialen Kontext.73 Infor63 Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 11. 64 Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 11. 65 Die Notwendigkeit einer strikten Trennung von Informationen und Daten für die Verwaltungsrechtswissenschaft betont auch Hoffmann-Riem, in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 12. Auch das Bundesverfassungsgericht teilt mitunter dieses begriffliche Verständnis, vgl. BVerfGE 65, 1 (49). 66 Albers, Rechtstheorie 33 (2002), S. 61 (74 f.); dies., in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 22 Rn. 11. 67 Albers, Rechtstheorie 33 (2002), S. 61 (74 f.); dies., in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 22 Rn. 11. 68 Bateson, Steps to an ecology of mind, S. 315 ff.; zitiert nach Vesting, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 18. 69 Albers, Rechtstheorie 33 (2002), S. 61 (68). 70 Albers, Rechtstheorie 33 (2002), S. 61 (68). 71 Albers, Rechtstheorie 33 (2002), S. 61 (68) mit Verweis auf C.F. von Weizsäcker, Sprache als Information, in: ders., Die Einheit der Natur, S. 50 ff. 72 Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 18. 73 Albers, in: Collin/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 50 (54); Trute, in: Roßnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutzrecht, 2003, Kap. 2.5 Rn. 18.

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mationen können daher nicht einfach von außen in die Verwaltung gebracht werden. Anders als ein elektronischer Impuls, der den Zustand einer datenverarbeitenden Maschine unmittelbar beeinflusst, beruht das Verstehen auf einem eigenständigen Vorgang der Informationsverarbeitung, einer Interpretationsleistung.74 Informationen über das Auftreten einer bestimmten Influenza, die mittlerweile eine pandemische Bedrohung darstellt, und die von einem Arzt an eine Verwaltungsbehörde gemeldet wird, müssen demnach erst noch in all ihren Zusammenhängen interpretiert werden. Die Interpretationsleistung ist weiter erforderlich, um die Information an andere Stellen weiterzureichen, die freilich ihrerseits aktive eigene Selektionen und Festlegungen vornehmen. Einer Pandemie kann nur begegnet werden, wenn Informationen über das Auftreten und den Verlauf von Krankheiten in einen weiteren Sinnzusammenhang überführt werden. Neben der Abgrenzbarkeit von Daten und Informationen sind aber auch Verflechtungen vorhanden. Daten dienen als Speicherformen für Aussagegehalte als Grundlage von Informationen, die sich allerdings nicht allein aus den Daten, sondern nur im sozialen Kontext ergeben. Informationen der Verwaltung resultieren somit aus Beobachtungen, Mitteilungen oder Daten, jedoch jeweils interpretations- und kontextabhängig.75 3. Wissen Im Vergleich zur Information als einem Ereignis, einem Unterschied, der einen Unterschied macht, ist Wissen als Bestand von Erkenntnissen zu begreifen. Wissen kann hiernach als Information definiert werden, die bereits ihren Überraschungswert verloren hat.76 Wissen besteht damit aus kognitiven Erwartungen, die relativ zeitbeständig sind, die aber auch durch eine prinzipielle Lernfähigkeit und -bereitschaft gekennzeichnet werden. Dadurch trägt es auch zur Entstehung von Informationen bei.77 Wissen lässt sich zudem als ein Bestand von Informationen verstehen, der durch eine organisierte und systematisierte Form gekennzeichnet ist.78 Teilweise wird weiterhin eine nähere Umschreibung in der Hinsicht vorgenommen, dass Information dann in Wissen übergeht, wenn sie in einen Bestand von Erkenntnissen eingeht, 74

Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 19. 75 Albers, in: Collin/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 50 (54). 76 Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 26. 77 Albers, in: Collin/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 50 (54 f.) mit Verweis auf die Definition bei Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 137 ff. 78 Vgl. B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 30; Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 349 (353).

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der in dem jeweiligen sozialen Kontext der Wissensverwendung aufgrund der dort angewandten Deutungsmuster und Verwendungserfahrungen als bekannt und verändert vorausgesetzt werden kann. Informationen werden so zu Wissen „veredelt“.79 Wissen verändert sich aber seinerseits ebenfalls durch Informationen. Wissen kann darüber hinaus nach der Trägerschaft näher unterschieden werden. Der innerhalb der staatlichen Wissensorganisation vorhandene Sachverstand reicht mitunter nicht aus, eine adäquate Aufgabenbewältigung zu gewährleisten. So muss der moderne Verfassungsstaat zunehmend auf private Akteure als Träger von Wissen zurückgreifen und die endogenen Potentiale der Gesellschaft, deren Problemlösungskapazitäten, nutzen.80 Ein solcher Wissenstransfer ist vom Verwaltungsrecht näher zu organisieren. Dieser Transfer wiederum zielt aus Sicht der Verwaltung auf die Generierung neuen, erweiterten Wissens. Die Wissensforschung bedient sich neben der Unterscheidung nach der Trägerschaft weiterer Typisierungen von Wissen, wie beispielsweise der Unterscheidung von Allgemein- und Sonderwissen oder öffentlichem und nicht öffentlichem Wissen.81 Im Falle einer (möglichen) Pandemie ist die Verwaltung aufgrund der mangelnden Reichweite des eigenen Wissens, welche durch die verwaltungseigenen Experten und Spezialisten als Träger von Wissen markiert wird, darauf angewiesen, auf externes Wissen beispielsweise solches von der Weltgesundheitsorganisation (WHO) oder von privaten Experten zurückzugreifen. Auch ist die Verwaltung über das Netz für die epidemiologische Überwachung und die Kontrolle übertragbarer Krankheiten und über das Europäische Zentrum für die Prävention und die Kontrolle von Krankheiten (European Center for Disease Prevention and Control, ECDC) als Informationsagentur in eine europäische Wissensinfrastruktur eingebunden.82 Wissen bleibt trotz dieser Möglichkeiten ein entscheidender Faktor der Pandemiebekämpfung und stellt darüber hinaus vielfältige Herausforderungen an die Verwaltung, die diese Organisation von Wissenstransfer bzw. -generierung in einem Mehrebenensystem zu bewältigen hat. Die Vermehrung von Wissen bringt aber auch eine Vermehrung von Nichtwissen83 hervor.84 Nichtwissen kann in Wissen aber nur 79

Vgl. hierzu Hoffmann-Riem, in: Augsberg (Hrsg.), Ungewissheit als Chance, S. 17 (23). Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR Band III, § 43 Rn. 6; Lege, in: Collin/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 116 (120). 81 Vgl. zu diesen vielfältigen Differenzierungen m.w.N. Trute, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 11 (17). 82 Vgl. zu Wissensinfrastruktur im Europäischen Verwaltungsverbund Eifert, in: Collin/ Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 159 (174). 83 Das Phänomen des Nichtwissens ist insofern aber nicht völlig neu, vgl. dazu m.w.N. Augsberg, in: ders. (Hrsg.), Ungewissheit als Chance, S. 4 ff.; Hoffmann-Riem, in: Augsberg (Hrsg.), Ungewissheit als Chance, S. 17 ff.; vgl. auch für Unsicherheit im Kontext des Gesundheitsrechts Spiecker gen. Döhmann, in: Schmehl/Wallrabenstein (Hrsg.), Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens Bd. I: Wettbewerb, S. 1 ff. 80

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im Hinblick auf spezifisches Nichtwissen verwandelt werden. Gezielter Wissenserwerb setzt dabei voraus, dass man weiß, dass und was man (noch) nicht weiß.85 Es findet sich auch noch unspezifisches Nichtwissen, also solches, das noch oder dauerhaft unverfügbar ist.86 Ungewissheit soll in dieser Arbeit begrifflich für die verschiedenen Formen des Nichtwissens stehen. Ungewissheit steht mit Nichtwissen insofern in Zusammenhang, als das mit Nichtwissen konfrontierte Subjekt bloß noch ungewisse Aussagen treffen kann.87 Ungewissheit ist damit lediglich subjektabhängiges Nichtwissen.88 Im Hinblick auf die Entstehung, die Übertragungswege oder den Verlauf einer Pandemie geht es einerseits um spezifisches Nichtwissen, – man weiß unter Umständen, dass man noch nichts über diese Entstehungsbedingungen weiß. Andererseits sind aber gerade Faktoren, die den Verlauf einer Pandemie betreffen, mitunter kategorisch dem Wissen darüber entzogen. Entscheidungen sind in diesem Spannungsfeld unter Ungewissheit zu treffen. Es handelt sich hierbei oftmals um Prognosen, die sich aber wiederum auf vorhandenes Wissen stützen können. Wissen wird deshalb selbst wieder zum Risiko.89 4. Kommunikation Kommunikation lässt sich für diese Arbeit als ein „selektiver Transfer“ von Informationen auffassen.90 Voraussetzung ist, dass der Empfänger die Information versteht. Die Verwaltung operiert sprach- bzw. rechtsabhängig und deshalb ist alle administrative Handlungspraxis gleichsam Kommunikation, die Verwaltungsorganisation kann ferner als Netzwerk von Kommunikationen verstanden werden.91 Der Begriff der Information ist im administrativen Kontext also in seinem Beziehungsverhalten und Interaktionszusammenhang zu sehen, sodass der Kommunikation im Hinblick auf Information die organisatorische und zu verantwortende Rolle 84 Vgl. Hoffmann-Riem, Regulierungswissen in der Regulierung, S. 7 f., i. E., abrufbar unter http://www.jura.uni-hamburg.de/public/personen/hoffmann-riem/4.pdf (zuletzt abgerufen 19. 04. 2012). 85 Hoffmann-Riem, in: Augsberg (Hrsg.), Ungewissheit als Chance, S. 17 (27). 86 Hoffmann-Riem, in: Augsberg (Hrsg.), Ungewissheit als Chance, S. 17 (27). 87 Hoffmann-Riem, in: Röhl (Hrsg.), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 159 (162). 88 Hoffmann-Riem, in: Röhl (Hrsg.), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 159 (162). 89 Vgl. Hoffmann-Riem, in: Augsberg (Hrsg.), Ungewissheit als Chance, S. 17 ff. 90 Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 30. 91 Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 31 mit Verweis auf Trute, in: Schmidt-Aßmann/HoffmannRiem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, S. 249 (258 f.); Pitschas, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, S. 219 ff.

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zukommt.92 Es verbleibt dennoch eine gewisse Unschärfe. Zweckmäßigerweise wird der Untersuchung der Informationsordnung für Pandemien deshalb ein vereinfachtes Verständnis von Kommunikation als selektives Verständigungshandeln zugrunde gelegt.93

III. Informations- und Wissensdimension in der Verwaltungsrechtswissenschaft Die vorliegende Arbeit knüpft an die Abkehr der Verwaltungsrechtswissenschaft von der Impermeabilitätstheorie94 an. Die Verwaltung wurde früher als eine Person beschrieben, die rational zu handeln hat.95 Die Perspektiven richteten sich auf Handlung und Handlungsformen, Organisation, Verfahren und Entscheidung.96 Mit zunehmender Automatisierung von Verwaltungsvorgängen seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts fanden informationelle Perspektiven Einzug in die Diskussion. Datenschutz, die Bewältigung von Ungewissheit und Risiken, wie auch Akteneinsichtsrechte waren weitere Anstöße dazu, die Verwaltung schließlich als ein „informationsverarbeitendes System“ zu begreifen.97 Damit einher gingen Bestrebungen zur Schaffung eines umfassenden Informationsrechts, sowie Ordnungsüberlegungen, die unter „Informationsverwaltungsrecht“, „Verwaltungsinformationsrecht“, „öffentliche Informationsordnung“ oder „öffentlich-rechtliche Rahmenbedingungen einer Informationsordnung“ firmieren.98 Auch trat mittlerweile ein Informationsfreiheitsgesetz in Kraft, welchem primär die Staat-Bürger-Perspektive zugrunde liegt.99 Schließlich wurden die Debatten aber mehr und mehr durch die Inblicknahme von Organisations- und Entscheidungsproblemen der öffentlichen 92

Pitschas, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, S. 219 (227). 93 Vgl. zu Kommunikation als Verständigungshandeln, Vesting, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 28. 94 Vgl. dazu bspw. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 19 ff; dazu Collin/Spiecker gen. Döhmann, in: dies. (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 8 f. 95 So bspw. Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 2; vgl. hierzu Albers, in: Collin/ Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts,, S. 50 (51 f.). 96 Albers, in: Collin/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts,, S. 50 (51 f.). 97 Collin/Spiecker gen. Döhmann, in: dies. (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 10 mit Verweis auf Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 247. 98 Vgl. zum Ganzen Collin/Spiecker gen. Döhmann, in: dies. (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 10. 99 Vgl. Collin/Spiecker gen. Döhmann, in: dies. (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 10; Pitschas, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, S. 219 (281).

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Verwaltung vor dem Hintergrund der Kategorien „Information“ und „Wissen“ aufgeladen.100 Systembildungsabsichten und Umformulierungen von überkommenen dogmatischen Konstruktionen des Verfassungsrechts als auch des Verwaltungsrechts gehen damit Hand in Hand. Mit der „Entdeckung“ der kognitiven Dimension des Rechts steht die bisherige Dogmatik von Handlungsformen, Organisation, Verfahren und Entscheidungen aber nicht zur Makulatur. Es wird lediglich eine neue Analyseperspektive geschaffen, die auf die Voraussetzungen der bisherigen Dogmatik abzielt.101 Diese Perspektive soll auch der Herausarbeitung der Informations- und Wissensordnung für Pandemielagen zugrunde gelegt werden. Wenn in den folgenden Ausführungen schlicht von der Informationsordnung die Rede ist, umfasst dies auch die Wissensordnung, da Informationen in diesem Zusammenhang auch als Wissensgrundlagen verstanden werden können.102 Es wird entgegen herkömmlicher Verständnisse von Informationsordnungen davon ausgegangen, dass Informationsasymmetrien zu beheben sind. Die Einsicht liegt zu Grunde, dass Verwaltungshandeln in bestimmten Bereichen nicht mehr auf selbstverständlich unterstellte allgemeine Wissensbestände zurückzugreifen vermag, sondern im Grunde ganz vielfältiges qualifiziertes Wissen beschaffen muss. Gesetze beschäftigen sich in vielen Fällen nur mit Daten und Informationen.103 Dies gibt Anlass, die Regelungsstrukturen für den Pandemiefall auf die Notwendigkeit intensiverer Wissensbehandlungen zu untersuchen. Die Arbeit beschreibt die Rahmenordnung, innerhalb derer die Interaktion der Akteure stattfindet. Sie ist sich des hohen Maßes an Komplexität bewusst, welches eine informationelle und kognitive Ebene des Verwaltungsrechts generell mit sich bringt. Von daher können nicht alle Akteure aufgezählt und nicht alle in Betracht kommenden Regelungen aufgezeigt werden. Es soll vielmehr ein systematisierender Überblick geliefert werden, der auch induktive Schlüsse zulässt.104 100 Vgl. hierzu bspw. die Beiträge in Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, passim; Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II (Informationsordnung), passim; vgl. spezieller auch B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, passim. 101 Trute, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 11 (13). 102 So bspw. Röhl, in: ders. (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 65 (66); Der Begriff der Informationsordnung findet sich indes aber in ganz unterschiedlicher Ausfüllung vgl. etwa Zöllner, Informationsordnung und Recht, S. 7 ff.; Kloepfer, in: Vhdlg. Des 62. DJT, Bd. I/1, S. 85; Pitschas, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, S. 219 (251 ff.); Schoch, VVDStRL 57 (1998), S. 158 (163 ff.); Trute, VVDStRL 57 (1998), S. 216 (218 ff.). 103 Trute, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 11 (23). 104 Vgl. ferner Trute, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 11 (38).

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IV. Weltrisikogesellschaft 1. Pandemien als globales Risiko Die steile Karriere des Begriffs des „Nichtwissens“ wurde zuvorderst durch die sozialwissenschaftliche Debatte um die „Risikogesellschaft“105 gefördert.106 Eine Risikogesellschaft hadert dabei angesichts der Geschwindigkeit und Radikalität von Modernisierungsprozessen mit den Folgen der Erfolge von Modernisierung.107 So entsteht eine „Riskantheit des Risikos“, da die Bedingungen seiner Kalkulation und Institutionalisierung mitunter versagen.108 Zentrale Annahme der Risikogesellschaft ist es, dass Konflikte um Risiken zunehmende Bedeutung erfahren.109 Ob die Risiken angesichts einer stetigen Steigerung der durchschnittlichen Lebenserwartung in westlichen Industrienationen tatsächlich zunehmen, steht bisweilen in Streit.110 Weitestgehend Konsens ist jedoch, dass die zunehmende Verwissenschaftlichung der Gesellschaft und der wissenschaftliche Fortschritt dazu führen, immer mehr und auch präziser nach Risiken zu forschen.111 Zudem besteht ein immenser Bedeutungszuwachs von Informationsund Kommunikationsmöglichkeiten durch Fernsehen und Internet, was ermöglicht, 105 Geprägt wurde der Begriff der Risikogesellschaft maßgeblich von Ulrich Beck, vgl. ders. Risikogesellschaft, passim. Mittlerweile ist auch von der Weltrisikogesellschaft die Rede, Beck, Weltrisikogesellschaft; vgl. bspw. aber auch Luhmann, Soziologie des Risikos, passim; Evers/ Nowotny, Über den Umgang mit Unsicherheit: Die Entdeckung der Gestaltbarkeit von Gesellschaft, passim; Van Loon, Risk an Technological Culture: Towards a Sociology of Virulence, passim; Strydom, Risk, Environment and Sociology – Ongoing Debates, Current Issues and Futures Prospects, passim; Mason, The New Accountability: Environmental Responsibility Across Borders, passim; Petryna, Life Exposed: Biological Citizens After Chernobyl, passim; Shaw, New Western Way of War: Risk Transfer and Ist Crisis in Iraq, passim; Grande/Pauli (Hrsg.), Complex Souvereignty, passim; Daase/Feske/Peters, Internationale Risikopolitik, passim; Ewald, in: Baker/Simon (Hrsg.), Embracing risk, S. 273 ff.; Latour, Das Parlament der Dinge, passim, jeweils m.w.N.; vgl. zur unter der Risikogesellschaft firmierenden Theorieeinheit der reflexiven Modernisierung Beck, Weltrisikogesellschaft, S. 218 ff.; Holzinger, in: ders./May/Pohler (Hrsg.), Weltrisikogesellschaft als Ausnahmezustand, S. 29 (87 ff.). 106 Zum Zusammenhang von Informationsgesellschaft und Risikogesellschaft vgl. etwa Scherzberg, Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 100 m.w.N. 107 Beck, Weltrisikogesellschaft, S. 24. 108 Beck, Weltrisikogesellschaft, S. 24. 109 Vgl. dazu Fischer, Die Europäische Union auf dem Weg zu einer vorsorgenden Risikopolitik?, S. 39. 110 Vgl. für diese Annahme bspw. Beck, Weltrisikogesellschaft, S. 56; ders., Gegengifte: Die organisierte Unverantwortlichkeit, passim; Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, S. 63; vgl. kritisch hingegen Münch, Die Zweite Moderne: Realität oder Fiktion? Kritische Fragen an die Theorie der reflexiven Modernisierung, Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie 54 (2002), S. 417 ff.; vgl. zum Ganzen Fischer, Die Europäische Union auf dem Weg zu einer vorsorgenden Risikopolitik?, S. 39 f. 111 Fischer, Die Europäische Union auf dem Weg zu einer vorsorgenden Risikopolitik?, S. 40.

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über Risiken früher und umfassender zu kommunizieren.112 Eine gestiegene Risikowahrnehmung wird darüber hinaus durch ein gestiegenes Sicherheitsbedürfnis der „Wohlstandsgesellschaft“ befördert.113 Eine weitere Zuspitzung erfährt die These der Risikogesellschaft durch die „Weltrisikogesellschaft“.114 In den Fokus gelangen hier solche Risiken, deren Entstehungsgründe und Bedrohungen sich nicht mehr nur auf einzelne Nationalstaaten beschränken, sondern als transnationale oder auch globale Risiken wahrgenommen werden.115 Solche Bedrohungen sind geeignet, Katastrophencharakter anzunehmen, so dass die Theorie der Weltrisikogesellschaft auch die versicherungstechnische Handhabbarkeit von Risiken in Frage stellt.116 In einer Weltrisikogesellschaft spielen nationalstaatliche Grenzen eine immer geringere Rolle und die staatliche Erzeugung von Sicherheit wird zum Problem.117 Das soziologische Interesse konzentrierte sich dabei lange Zeit insbesondere auf technische Gefährdungen; häufig standen die Risiken der Nutzung von Kernenergie im Fokus. Transnationale Konstellationen wurden eher weniger berücksichtigt. Die Beschreibung „Weltrisikogesellschaft“ vermag allerdings auch solche Risiken vermehrt zu beachten, die aufgrund einer zunehmenden Verflechtung von Staaten und Gesellschaften entstehen und damit gewissermaßen global verfasst sind. Pandemien stellen schon per definitionem eine solche länderübergreifende Gefahrenlage dar. Im Rahmen der Schweinegrippe A/H1N1 2009/2010 kam es im Gegensatz zum SARS-Ausbruch 2002 in Asien sogar zu einer weitgehenden Realisierung dieses Risikos.118 Jedoch kann man gleichwohl nur von einer Teilrealisierung sprechen, da zwar eine weltweite Verbreitung stattfand, ein „worst-case“Szenario aber ausblieb. In Deutschland wird ein solches mit einer 50 %-igen Erkrankungsrate und einer Steigerung der Arztbesuche um über 21,5 Mio. Fälle, etwa 624.000 Krankenhauseinweisungen und 171.500 Todesfällen angenommen.119 Die prognostizierte Schwere des Pandemieverlaufs hatte sich angesichts des moderaten 112 Fischer, Die Europäische Union auf dem Weg zu einer vorsorgenden Risikopolitik?, S. 40; Gusy, in: FS Bull, S. 995 (999). 113 Fischer, Die Europäische Union auf dem Weg zu einer vorsorgenden Risikopolitik?, S. 40; vgl. zur veränderten gesellschaftlichen Risikowahrnehmung auch Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, S. 61 ff. 114 Beck, Weltrisikogesellschaft, passim; ders./Grande, Kosmopolitisches Europa, S. 296 ff. 115 Vgl. ausführlich, Holzinger/May/Pohler, in: dies. (Hrsg.), Weltrisikogesellschaft als Ausnahmezustand, S. 9 (10 f.). 116 Vgl. hierzu auch Ewald, Der Vorsorgestaat, passim. 117 Holzinger/May/Pohler, in: dies.(Hrsg.), Weltrisikogesellschaft als Ausnahmezustand, S. 13 (15). 118 Vgl. zu SARS als Risiko Pohler, in: Holzinger/May/Pohler (Hrsg.), Weltrisikogesellschaft als Ausnahmezustand, S. 121 ff. 119 Vgl. Nationaler Pandemieplan, Teil III – Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 23; vgl. zu den verschiedenen Prognosen und einem „worst-case“-Szenario auch Walus, DÖV 2010, S. 127 f.

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Verlaufs nicht wie befürchtet realisiert. Dennoch bleibt festzuhalten, dass das Risiko einer globalen Pandemie weiterhin besteht. Dies ist den kulturell-technologischen Bedingungen moderner Gesellschaften, insbesondere den Möglichkeiten des modernen Reiseverkehrs, geschuldet.120 Pandemierisiken lassen sich nach alledem als „Weltrisiken“ auffassen. Der Wahrnehmung als Risiko ist freilich stets eine Vermittlung und Medialisierung vorgeschaltet. Massenmedien wie Fernsehen und Internet vermögen hierbei eine Weltöffentlichkeit herzustellen, vermögen eine Ausweitung der Bedeutung einer Pandemie in der räumlichen Dimension zu erreichen.121 Die Weltrisikogesellschaft muss weiterhin auch im Zusammenhang mit der Komplexität globaler Risiken gesehen werden. Das Verständnis von Komplexität als soziologische Denkkategorie und gesellschaftliches Problemfeld wurde maßgeblich von Niklas Luhmann geprägt.122 Komplexität bezeichnet dabei eine Einheit, die erst im Hinblick auf die Differenz von System und Umwelt an Bedeutung gewinnt.123 Jedes System muss hiernach Umweltkomplexität reduzieren, vor allem dadurch, dass es die Umwelt selbst nur beschränkt und kategorial wahrnimmt. Reduktion kann weiterhin nur im System geleistet werden. Für den hier interessierenden Bereich der qualitativen Veränderung des Realbereichs durch die immer weiter zunehmenden Wahrnehmungsmöglichkeiten der Umwelt und der Entstehung und Verbreitung von Pandemien ist jedenfalls ein Komplexitätszuwachs zu verzeichnen, der Entscheidungszusammenhänge im System verkompliziert.124 Pandemien weisen also – vereinfacht gesprochen – aufgrund verschiedener Faktoren ein hohes Maß an Komplexität auf. Dies entsteht unter anderem durch die globale Reichweite aber auch durch mikrostrukturelle Prozesse.125 Mit dieser Komplexität ist wiederum Nichtwissen und damit auch Risiko als Kategorie verwoben. Nach dem Komplexitätsbegriff ist zwar davon auszugehen, dass Komplexität das Verhältnis von Einzelteilen zum Gesamtganzen bei vollständigem Wissen über die Einzelkomponenten meint. Aber Komplexität beherbergt insofern ein Moment des Nichtwissens, als die Menge an Einzelkomponenten deterministische Aussagen über das Verhalten des Gesamtsystems nicht zulässt.126 Die Weltrisikogesellschaft rückt diese Gemengelage

120 Vgl. für den Fall von SARS Pohler, in: Holzinger/May/Pohler (Hrsg.), Weltrisikogesellschaft als Ausnahmezustand, S. 121 (124). 121 Vgl. für den Fall von SARS Pohler, in: Holzinger/May/Pohler (Hrsg.), Weltrisikogesellschaft als Ausnahmezustand, S. 121 (138 f.); vgl. auch Gusy, in: FS Bull, S. 995 (999). 122 Vgl. etwa Luhmann, Ökologische Kommunikation, S. 22 ff; zur Bedeutung des Begriffs für das Staats- und Verwaltungsrecht vgl. Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, S. 58 ff. 123 Luhmann, Ökologische Kommunikation, S. 22. 124 Vgl. B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 42. 125 Vgl. ausführlich hierzu Pohler, in: Holzinger/May/Pohler (Hrsg.), Weltrisikogesellschaft als Ausnahmezustand, S. 121 (129 ff.). 126 B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 42 Fn. 63 mit Verweis auf Engel, JZ 2005, S. 581 (585 ff.).

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aus globaler Reichweite von Risiken, Ungewissheit über Entstehungsgründe und konkrete Bedrohungen sowie Komplexität in den Fokus.127 Die Weltrisikogesellschaft lässt sich darüber hinaus als Problem- und Deutungskategorie auffassen, die für gesellschaftliche Veränderungen steht, auf die sodann die Rechtswissenschaft zu reagieren hat.128 So wurde in der Rechtswissenschaft eine Debatte um Risikovorsorge als Reaktion auf die Perspektive der Risikogesellschaft ausgelöst.129 Administratives Unwissen wird in dieser Debatte in den Fokus gerückt und sodann danach gefragt, inwiefern mit diesem Risiko anders umzugehen ist als mit den klassischen Mitteln des Polizeirechts. Mit dem Begriff der Vorsorge ist der Gedanke eines vorausschauenden Handelns verbunden, das auf einen präventiven Schutz und eine schonende Inanspruchnahme der natürlichen Lebensgrundlagen zielt.130 Das Vorsorgeprinzip tritt dabei neben das Polizeirecht, welches einen traditionell enger gefassten Begriff der Gefahr zugrunde legt, und steht in engem Bezug zur Entwicklung des Risikobegriffs.131 Es sind nun bereits die Begriffe Risiko, Vorsorge und Gefahr gefallen. Die Informationsordnung scheint auf den ersten Blick zwischen den Kategorien Gefahr, Risiko und Vorsorge zu oszillieren. In einem nächsten Schritt soll deshalb geklärt werden, ob sich die Informationsordnung einer dieser Kategorien am ehesten zuordnen lässt. Denn hiervon hängen grundsätzliche Folgefragen ab, wie beispielsweise die zulässigen Relativierungen von verwaltungsrechtlichen Maßstäben und Regelungstechniken.132 Von besonderem Interesse ist dabei, ob sich die Informationsordnung für den Pandemiefall dem verwaltungswissenschaftlichen Verständnis von Risiko zuordnen lässt, denn unter Bejahung dieser Frage wäre eine Anknüpfung an die risikospezifischen Steuerungsprobleme des Verwaltungsrechts möglich.133

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Vgl. konkret für den Fall von Krankheiten Beck, Weltrisikogesellschaft, S. 215. Vgl. zur Risikogesellschaft als Problem- und Deutungskategorie für die Rechtswissenschaft Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, S. 52 f. 129 Vgl. hierzu den historischen Abriss bei Möllers, Der vermisste Leviathan – Staatstheorie in der Bundesrepublik, S. 84 f; vgl. auch Scherzberg und Lepsius, VVDStRL 63 (2003), S. 214 ff, bzw. 264 ff; vgl. speziell zur Rolle von Risikorecht und Vorsorgeprinzip für die Behandlung von Ungewissheit Schmidt-Aßmann, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 39 (41 f.). 130 Vgl. nur BVerwGE 69, 37, 43; Wahl/Appel, in: Wahl (Hrsg.), Prävention und Vorsorge, S. 1, 72; Hoppe/Beckmann/Kauch, Umweltrecht, § 1 Rn. 127; Kloepfer, Umweltrecht, § 4 Rn. 8 ff.; Ossenbühl, NVwZ 1986, S. 161 ff. 131 Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 278. 132 Vgl. Möllers, Der vermisste Leviathan – Staatstheorie in der Bundesrepublik, S. 85. 133 So spricht Scherzberg auch von den „Steuerungsprobleme[n] der Risikogesellschaft“, ders., VVDStRL 63 (2003), S. 214 (217). 128

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2. Pandemien zwischen Gefahr und Risikovorsorge Von Gefahr wird in der Rechtswissenschaft häufig als Produkt aus der Größe des drohenden Schadens und der Wahrscheinlichkeit seines Eintritts gesprochen. Danach beschreibt der Begriff der Gefahr eine Lage, in der bei ungehindertem Ablauf des Geschehens ein Zustand oder ein Verhalten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder öffentlichen Ordnung führen würde.134 Mittlerweile findet sich aber eine Vielzahl an Subdifferenzierungen wie beispielsweise die der abstrakten, konkreten, dringenden, latenten oder potentiellen Gefahr. Auch gibt es Kategorien wie Anscheins- oder Putativgefahr.135 Was die Anforderungen, welche an den Gefahrbegriff gestellt werden, angeht, finden sich viele Meinungen, die hier nicht allesamt aufgeführt werden sollen.136 Anzumerken bleibt, dass die Systembildung Gefahr ein wichtiges Fundament des präventiven Polizeirechts bildet.137 Für polizeiliche Eingriffe ergibt sich aus dem Gefahrbegriff, dass sie erst mit Überschreiten einer Schwelle der hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer konkreten Schädigung berechtigt sind. Im Vorfeld dieser Schwelle ist ein Eingreifen nicht zulässig.138 Das Moment der Ungewissheit findet im Gefahrbegriff also Platz, da der Gefahrbegriff eben die Schwelle hinreichender, mithin auf einer ausreichenden Informationsbasis beruhender, Wahrscheinlichkeit markiert. Gefahrenabwehr bzw. Gefahrbeseitigung darf nur oberhalb dieser Schwelle stattfinden. Bei mangelnder Informationsbasis müssen zunächst weitere Informationen gesammelt werden. Das informationelle Vorfeld der Gefahrbeseitigung ist somit Gefahraufklärung, in der zunächst Informationen zu erheben und auszuwerten sind.139 Hiernach könnten sich Instrumente der Informationsgewinnung, -verarbeitung und -verbreitung für den Fall einer (möglichen) Pandemie auf den ersten Blick dem informationellen Vorfeld der Gefahrbeseitigung zuordnen 134 Vgl. bereits PrOVG, PrVBl. 15 (1893/94), 202, 203; vgl. weiterhin bspw. BVerwGE 72, 300, 315 (Whyl); Schoch, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Rn. 84; Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, S. 67 f.; vgl. dazu ausführlich Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 88. 135 Vgl. ausführlich Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 88. 136 Vgl. ausführlich insbesondere zur Objektivität oder Subjektivität auch unter Zugrundelegung von wahrscheinlichkeitstheoretischen Aussagen Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 90 ff. 137 Vgl. Möstl, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 239 (240). 138 Die Wahrscheinlichkeitsschwelle ist aber nicht starr, vielmehr flexibel im Hinblick auf das Gewicht des gefährdeten Rechtsguts, das Ausmaß des potentiellen Schadens, die Tiefe des intendierten Eingriffs sowie die Eilbedürftigkeit der Entscheidung, vgl. Möstl, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 239 (240); ders., Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 186 ff. 139 Möstl, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 239 (241).

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lassen, mithin dem Gefahrenabwehrrecht im weiteren Sinne. Es ist jedoch genauer hinzusehen. Aufgrund der Anforderungen von Rechtsstaatlichkeit, Verhältnismäßigkeit oder Erwartungssicherheit möglicher Eingriffsadressaten ist ein eigenständiges juristisches Gefahrverständnis erforderlich, welches nicht zu sehr von soziologischen Deutungsversuchen geleitet ist, die Gefahr als Risiko aus Sicht des Betroffenen oder Risiko als Perspektive des Risikoproduzenten ansehen.140 Eine den Besonderheiten des Rechts besser gerecht werdende Definition leistet die Soziologie nicht.141 Die Rechtswissenschaft hat zur Abgrenzung von Risiko und Gefahr ein zumindest in einigen Grundfesten übereinstimmendes Verständnis entwickelt.142 Die Gefahr wird hierbei als zwar unbestimmte und Ermittlung erfordernde, aber doch grundsätzlich ermittelbare Größe verstanden. Risiko meint demgegenüber eher die einer abschließenden Überprüfung nicht mehr zugängliche Ungewissheit.143 Man kann bei Risiko auch von einer Erweiterung des Gefahrenbegriffs sprechen: Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts wird durch seine bloße Möglichkeit ersetzt und somit das die Gefahr markierende Produkt aus Eintrittswahrscheinlichkeit und Schadensumfang verringert.144 Risiko unterscheidet sich von polizeirechtlichen Konstellationen also dadurch, dass es hierbei um neue, auf naturwissenschaftlichen oder technischen Phänomenen beruhende Situationen geht. Diese werden durch verschiedene Spezifika, wie beispielsweise durch eine große zeitliche oder räumliche Entfernung der Gefährdung, die infolgedessen erst in langfristiger oder globaler Perspektive erkennbar wird, aber auch durch die Summierung mehrerer für sich genommen ungefährlicher Belastungen, bestimmt.145 Grenzt man also den Begriff 140 So Luhmann, Soziologie des Risikos, S. 30 ff; vgl. auch die begrifflichen Auseinandersetzungen bei Evers/Nowotny, Über den Umgang mit Unsicherheit: Die Entdeckung der Gestaltbarkeit von Gesellschaft, S. 32 ff.; dazu Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 51 f. 141 Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 57; B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 56. 142 Vgl. ohne Anspruch auf Vollständigkeit aus der rechtswissenschaftlichen Literatur zu Risiko, Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, passim; Scherzberg und Lepsius, VVDStRL 63 (2003), S. 214 ff, bzw. 264 ff.; Scherzberg, VerwArch 84 (1993), S. 484; Murswiek, VVDStRL 48 (1990), S. 207 ff.; Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, passim; Hoffmann-Riem, DV 38 (2005), S. 145 ff.; Ladeur, das Umweltrecht der Wissensgesellschaft, passim; ders., in: Bora (Hrsg.), Rechtliches Risikomanagement, S. 41 ff.; Wahl/ Appel, in: Wahl (Hrsg.), Prävention und Vorsorge, S. 1 ff. 143 Vgl. Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, S. 55. 144 Vgl. hierzu B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 57; Di Fabio hat eine grundlegende Untersuchung vorgelegt, die die typisierenden Kennzeichen im gegenwärtigen verwaltungsrechtlichen Umgang mit Risikoentscheidungen darstellt, Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, passim. Um letzte Definitionen wie auch um die Abgrenzung zum Gefahrenbegriff wird in der Rechtswissenschaft aber noch immer gerungen, vgl. Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 84. 145 Vgl. Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 58; Kloepfer, Umweltrecht, § 4 Rn. 13 ff.

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der Gefahr von dem des Risikos ab, so ergibt sich im Hinblick auf die Informationsordnung für den Pandemiefall ein neues Bild. Denn Pandemien neigen kraft ihrer globalen Ausbreitungstendenzen dazu, wegen eines hohen Moments an Ungewissheit, genaue Schadensprognosen zu erschweren. Pandemien beruhen auf naturwissenschaftlichen Phänomenen und weisen regelmäßig über einen längeren Zeitraum – zumindest aus mitteleuropäischer Perspektive – eine räumliche Entfernung auf, sodass das Gefährdungsausmaß erst in globaler Perspektive deutlich wird. Die Informationsordnung für den Pandemiefall lässt sich deshalb – auch aufgrund des ihr zugrundeliegenden Zwecks der Pandemievermeidung – dem Bereich des Risikorechts eher zuordnen als dem „klassischen“ Gefahrenabwehrrecht. Somit kommt vor diesem Hintergrund auch der Bereich der Risikovorsorge für eine nähere Einordnung der Informationsordnung in Betracht. Der Gehalt von Risikovorsorge wird herkömmlich dahingehend umschrieben, dass sich das technische Sicherheitsrecht, das Umweltrecht und das Gesundheitsschutzrecht nicht in der Beseitigung eingetretener Schäden und in der Abwehr konkreter Gefahren erschöpfen dürften. Vielmehr müsse bereits der Entstehung von Umweltbelastungen unterhalb der Gefahrenschwelle begegnet werden.146 Ferner ist Vorsorge im Hinblick auf Wissen als Kategorie als eine Vorverlegung hoheitlichen Handelns zu verstehen, wodurch der Staat sein eigenes Nichtwissen reflektieren kann und sich und/oder Private dazu verpflichtet, die eigenen Mittel der Wissensgewinnung permanent zu aktualisieren.147 Vorsorge soll vor dem Hintergrund von Ungewissheit eine gewisse Sicherheitszone schaffen.148 Die Informationsordnung für den Pandemiefall lässt sich unter diesem Gesichtspunkt aufgrund der bestehenden Wissensinfrastrukturen und der Informationsbeziehungen, die auch transnational ausgestaltet sind, zumindest für den Fall einer räumlich noch entfernten Gefährdungslage, der Risikovorsorge zuordnen, da die Informationsbeziehungen – was noch genauer dazustellen sein wird – hier bereits unterhalb der Gefahrenschwelle in Gang sind bzw. in Gang gesetzt werden. Dass die Informationsordnung darüber hinaus natürlich ihre schützende Funktion auch im Falle einer „polizeilichen Gefahr“ wahrnehmen kann, steht dem nicht entgegen. Strukturell sind die Gefährdungsausmaße global, Pandemien stellen in erster Linie Risiken dar.149

146 Wahl/Appel, in: Wahl (Hrsg.), Prävention und Vorsorge, S. 1, 74; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 3. Kap. Rn. 10; Auf den Aspekt des Gesundheitsschutzes nimmt vor allem Ossenbühl Bezug, ders., NVwZ 1986, S. 161 ff. 147 Möllers, Der vermisste Leviathan – Staatstheorie in der Bundesrepublik, S. 85. 148 BVerwG, NVwZ 1995, S. 994 (995); hierzu Thiel, Die Entgrenzung der Gefahrenabwehr, S. 82. 149 Vgl. auch Pohler, in: Holzinger/May/Pohler (Hrsg.), Weltrisikogesellschaft als Ausnahmezustand, S. 121 ff.

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3. Pandemien im System des öffentlichen Gesundheitsschutzes Pandemien tangieren darüber hinaus den Bereich des Gesundheitsschutzes, der eigene Begrifflichkeiten aufweist.150 So haben sich Differenzierungen zwischen individual- und sozialbezogener Gesundheitsprävention herausgebildet. Die individualbezogene Gesundheitsprävention zielt dabei auf die Inzidenzabsenkung von Krankheit, Behinderung oder frühzeitigem Tod sowie auf die möglichst lange Erhaltung der Selbständigkeit im Alter.151 Innerhalb der individualbezogenen Gesundheitsprävention lässt sich weiterhin zwischen Maßnahmen der Gesundheitsförderung und Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge unterscheiden. Gesundheitsförderung will hierbei die Menschen allgemein zu einer gesunden Lebensweise im Alltag anhalten. Die Gesundheitsvorsorge zielt auf die Verhinderung oder Verringerung spezifischer personengebundener „Risiken“.152 Gesundheitsvorsorge dient also der Vermeidung von Krankheiten, indem Krankheiten in einem frühen Stadium diagnostiziert werden sollen. Sie umfasst dabei „die gezielte Information und Aufklärung über bestimmte Krankheiten sowie individuelle Beratung. Der Einzelne soll durch Information und Beratung befähigt werden, sich vor Krankheit zu schützen bzw. selbst frühzeitig Symptome einer Krankheit zu erkennen“.153 Als Beispiel für eine Vorsorgemaßnahme lässt sich demgemäß eine Schutzimpfung gegen eine pandemische Influenza bezeichnen. Die Volksgesundheit soll hingegen durch die sozialbezogene Gesundheitsprävention gesichert werden. Der Begriff der „Volksgesundheit“ findet sich dabei regelmäßig in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.154 Näher definiert wird er aber nicht. Es lässt sich aus den Urteilen jedoch herauslesen, dass der Gesundheitsschutz auf die Bevölkerung in ihrer Gesamtheit bezogen wird.155 Volksgesundheit lässt sich ferner auch als „öffentliche Gesundheit“ verstehen.156 Diese generalpräventive Ausrichtung des Gesundheitsschutzes setzt also bereits an der Gefahrenquelle an, um das Entstehen von Gesundheitsgefahren von vornherein zu vermeiden oder aber im Falle eines ernstlichen Gesundheitsrisikos den Schaden so gering wie möglich zu halten.157 Mangels individueller Überschaubarkeit zahlreicher Gesundheitsrisiken benötigt der Einzelne in größerem Maße des Schutzes seiner Gesundheit. Wissenschaftsgeschichtlich lässt sich in diesem Kontext auch die Medizinalpolizei erwähnen, die durch Verhaltensmaßregeln eine Bevölkerungsmehrung 150 Zum Recht des Gesundheitsschutzes vgl. vor allem Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 13 ff. 151 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 14. 152 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 14. 153 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 50. 154 Vgl. bspw. BVerfGE 7, 377 (414); 13, 97 (107); 17, 269 (276); 25, 236 (247); hierzu ausführlich Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 32. 155 Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 32. 156 Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 32. 157 Vgl. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 67.

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anstrebte.158 Die Medizinalpolizei reicht bis in das 18. Jahrhundert zurück; Mitte der 1860er Jahre wurde sie durch das „öffentliche Gesundheitswesen“ abgelöst. Die Maßnahmen der Medizinalpolizei hatten oftmals einen patriarchalisch-bevormundenden Charakter und waren von einem aufklärerischen Fortschrittsoptimismus getragen. Es sollten den Untertanen Verhaltensregeln vermittelt werden, die sie vor Krankheit und Tod schützen sollten.159 Die Medizinalpolizei war demnach ursprünglich auch für Maßnahmen der sozialbezogenen Gesundheitsprävention zuständig. Noch heute zielt der sozialbezogene Gesundheitsschutz auf die Eindämmung von Risiken für die kollektive Gesundheit. Mehr und mehr hielt auch der Vorsorgegedanke Einzug in die Gesundheitsprävention, so dass heute eine Abkehr vom Gefahrenabwehrrecht hin zur Risikovorsorge konstatiert werden kann.160 Die Seuchenabwehr lässt sich klassischerweise also unter die sozialbezogene Gesundheitsprävention fassen. Hinsichtlich der Zuordnung der zu untersuchenden Informationsordnung gilt Folgendes: Es wurde bereits gezeigt, dass eine thematische Nähe zur Risikovorsorge gegeben ist. Die publikumsbezogene Komponente161 der Informationsordnung, also der Bereich von behördlichen Empfehlungen beispielsweise zu Hygienemaßnahmen oder zu Schutzimpfungen, aber auch Warnungen vor einer drohenden Pandemie, lässt sich weitestgehend als Gesundheitsvorsorge verstehen. Hierdurch soll der Bevölkerung eine breite Informationsgrundlage geboten werden, damit eine mögliche Pandemie bereits in ihrer Entstehung aber auch in ihren Ausbreitungsmöglichkeiten behindert wird. Solange sich aber die Informationsordnung auf das staatliche Internum oder auch nur auf die einer publikumsbezogenen Information vorausgehende Wissensgenerierung und Informationstätigkeit bezieht, zielen die nachgezeichneten Informations- und Wissensinfrastrukturen ebenfalls vornehmlich auf die Bekämpfung einer Pandemie zum Zwecke des kollektiven Gesundheitsschutzes. Es geht hier also primär um sozialbezogene Gesundheitsprävention, da der Einzelne die globale Risikolage Pandemie gar nicht überschauen kann.162 Die Verwaltung vermag hier – eingebunden in ein Mehrebenengeflecht – am ehesten die Risikolagen überblicken.

158

Vgl. hierzu ausführlich Jellinghaus, Zwischen Daseinsvorsorge und Infrastruktur, S. 26 ff. 159 Jellinghaus, Zwischen Daseinsvorsorge und Infrastruktur, S. 26 ff.; vgl. knapper hierzu Timme, Die juristische Bewältigung eines ökonomischen Netzwerkgutes – Epidemieprävention in Rechtsgeschichte und Gegenwart, S. 41 ff. 160 So auch Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 67 mit Verweis auf A. Meier, Risikosteuerung im Lebensmittel- und Gentechnikrecht, S. 24 ff. 161 Vgl. zum Begriff der Publikumsinformation instruktiv Bumke, Verwaltung 37 (2004), S. 3 ff; Gramm, Der Staat 30 (1991), S. 51 (53). 162 So finden sich bei Birgit Schmidt am Busch unter dem Kapitel „Sozialbezogene Gesundheitsprävention“ auch die Darstellungen zur Seuchenabwehr, dies., Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 68 ff.

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Damit fällt auf, dass die Verwaltungsrechtswissenschaft die Begriffe Risiko, Gefahr und Vorsorge in den Bereichen des Umwelt-, Technik und Gesundheitsschutzrechts mit ähnlichen Inhalten ausfüllt. Eine vollständige inhaltliche Deckung besteht indes nicht. Der Begriff der sozialbezogenen Gesundheitsprävention deckt sich nach alledem weitestgehend mit dem Begriff der Risikovorsorge, während der Begriff der Gesundheitsvorsorge tendenziell enger erscheint, da er nur publikumsbezogene Informationsbeziehungen erfasst. Jedoch läuft ein großer Teil der Risikovorsorge im Falle von Pandemien „staatsintern“ ab, das heißt über Informationsbeziehungen zwischen Behörden und/oder anderen überstaatlichen Organisationen (vgl. nur § 5 IfSG). In den folgenden Ausführungen wird deshalb – gewissermaßen in Verbindung der Begriffskonzepte – zumeist von Pandemievorsorge gesprochen.

V. Pandemien als globales Risiko – Fragen der Risikosteuerung Pandemien lassen sich als globales Risiko begreifen. Sie bewegen sich innerhalb respektive im Umfeld der rechtswissenschaftlichen Debatte um Risiko und Risikovorsorge. Dadurch treten Fragen der Risikosteuerung auf. Konkrete Auseinandersetzungen können erst im Rahmen der genaueren Darstellung der verschiedenen Steuerungsakteure und Steuerungsinstrumente stattfinden.163 Vorab soll allerdings überlegt werden, ob nicht die Governance-Perspektive angesichts komplizierter Wirkungszusammenhänge dem steuerungswissenschaftlichen Ansatz vorzuziehen ist. 1. Governance-Perspektive vs. steuerungswissenschaftlicher Ansatz Hans Christian Röhl164 plädiert im Kontext von Wissenserzeugung und Recht für die Governance-Perspektive als übergreifende Theorie, die einem steuerungswissenschaftlichen Ansatz angesichts der in diesem Feld auftretenden komplizierten Wirkungszusammenhänge überlegen sei.165 Die Komplexität ergebe sich zum einen daraus, dass sich Wissenserzeugung und -distribution zu einem großen Teil in der Gesellschaft abspiele, mithin ein unübersichtliches Zusammenspiel privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Akteure und Regelungen stattfinde. Aufgrund der leichten Transferierbarkeit der Wissensgrundlagen handele es sich überdies um ein grenz163

Hierzu unten § 3. Röhl, in: ders. (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 65 (68 f.). 165 Vgl. ausführlich zur Governance-Perspektive Kersten, in: Grande/May (Hrsg.), Perspektiven der Governance-Forschung, S. 45 ff.; vgl. in Bezug auf Wissen auch Schmidt-Aßmann, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 39 (43); Schuppert/Voßkuhle (Hrsg.), Governance von und durch Wissen, passim. 164

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überschreitendes Phänomen. Für den Staat verbleibe hier mitunter nur die Rolle eines Moderators in den Wissensnetzwerken. Die vorangegangenen Ausführungen haben diese Problemlage, die Röhl als argumentative Unterfütterung seiner Forderung dient, bereits als zentrale Herausforderungen für die Informationsordnung der Pandemievorsorge formuliert. Gleichwohl ist die singuläre Verwendung von Governance nicht nötig. Steuerung und Governance-Theorie stehen nicht alternativ zueinander, sondern können sich vielmehr ergänzen.166 Sobald Wissen und Information im Kontext ihrer internationalen und europäischen Regelungsstrukturen und im Hinblick auf kooperative Verfahren der nichthierarchischen Regelung im Vordergrund stehen, eignet sich die Governance-Theorie dafür, die Aufmerksamkeit auf genau diese Punkte zu lenken. Sobald das Interesse aber den Akteuren als interventionistisch Handelnden gilt, erschwert es Governance, Fragen der „Steuerbarkeitsproblematik“ systematisch anzusprechen167 Es handelt sich bei Governance in Wirklichkeit lediglich um eine Akzentverschiebung in Richtung Regelungsstrukturen und grenzüberschreitende Kooperation.168 Die Perspektive ist je nach Problemfeld zu wählen, ohne dass eine einseitige Festlegung stattfinden muss. Gerade für den Bereich der Publikumsinformationen lassen sich verschiedene Steuerungsakteure ausmachen und Information wird zum Steuerungsinstrument. Hier ist der Steuerungs-Ansatz die richtige Wahl. Die Interpendenzen von Information und Wissen können in einer steuerungswissenschaftlichen Perspektive aufgehen.169 Für eine vollständige Ersetzung des steuerungswissenschaftlichen Ansatzes besteht in diesem Kontext also keine Notwendigkeit.170 Jedoch kann gerade angesichts der Bedeutung von europäischen und internationalen Informationsbeziehungen und Wissensinfrastrukturen für den Pandemiefall die Governance-Perspektive auch flankierend herangezogen werden. 2. Steuerung vor dem Hintergrund von Information und Ungewissheit Der steuerungswissenschaftliche Ansatz171 steht vor dem Hintergrund von Risiko vor dem Problem, dass sich die Steuerungsversuche der modernen Verwaltung auf ein durch Ungewissheit gekennzeichnetes systemisches Umfeld einstellen müs166 167 168 169

(325). 170

Mayntz, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, S. 11 (17). Mayntz, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, S. 11 (17). Mayntz, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, S. 11 (17 f.). In diese Richtung weisen auch die Bemühungen von Eifert, VVDStRL 67 (2008), S. 286

In diese Richtung weisend wohl auch Schmidt-Aßmann, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 39 (43). 171 Vgl. zum steuerungswissenschaftlichen Ansatz, der gesellschaftswissenschaftliche Reflexionen integriert, auch oben § 2 B.

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sen.172 Verwaltungshandeln steht unter Ungewissheit.173 Der Bereich der Pandemievorsorge unterstreicht diese Erkenntnis besonders deutlich, da Ungewissheit hier geradezu charakteristisch ist. a) Steuerungssubjekt Im Zusammenhang mit dem Begriffspaar Risiko und Steuerung wurde teilweise eine Steuerungsschwäche der modernen Gesetzgebung für bestimmte Aufgabenfelder der Verwaltung diagnostiziert.174 Beispielhaft hierfür wurde der Bereich der Daseinsvorsorge angeführt.175 Die daseinsvorsorgende Verwaltung müsse mit einer Diversität der individuellen Lebenslagen und der sozialen Ansprüche sowie einer Vielzahl an ökonomischen und technischen Handlungsoptionen umgehen und führe damit zu einer Regelungsferne konkreten Entscheidens.176 Mittlerweile muss man jedoch feststellen, dass durch die Ausdifferenzierung des Regulierungsrechts eine Vielzahl an Steuerungsinstrumenten entstanden sind, die sich auch auf Daseinsvorsorge erstrecken.177 Die flächendeckende Ver- oder Entsorgung soll regulierungstypisch gerade so weit wie möglich im Wettbewerb sichergestellt werden.178 Hier gibt es beispielsweise Universaldienstverpflichtungen im Markt der Telekommunikation und Post. Im Energiesektor gibt es Anschluss- bzw. Grundversorgungspflichten und im Gesundheitssektor verschiedenste Anreiz- und Lenkungsmechanismen zur Verhinderung von Unter- und Überversorgung durch Kassenärzte.179 Trotz der Entwicklung vermehrter Steuerungsinstrumente sollte das Regulierungsrecht aber auch in diesem Bereich dynamisch und innovationsoffen sein und damit der Verwaltung eigene Gestaltungsleistungen eröffnen.180 Hinzu kommt, dass effektive Regulierungsverwaltung die Generierung von Sachverstand fördern muss, da die gesetzliche Programmierung hier besonders zurückhalten ist.181 Das Recht der Pandemievorsorge verlangt ähnliche Bedingungen wie das Regulierungsrecht im Bereich der Daseinsvorsorge. Ungewissheit über Krankheitsschwere und Krankheitsverlauf wird zum Problem für die Verwaltung. Daher finden sich auf internationaler, europäischer und nationaler Ebene vielfach tatbestandlich 172 Vgl. B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 37 ff; Brohm, JuS 1977, S. 500 ff. 173 Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 102. 174 Vgl. hierzu Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 108. 175 Der Begriff der Daseinsvorsorge stammt von Ernst Forsthoff, vgl. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, passim; Jens Kersten liefert hierzu eine historische Analyse, vgl. Kersten, Der Staat 44 (2005), S. 543 ff.; vgl. auch die biographische Arbeit von Meinel, Der Jurist in der industriellen Gesellschaft, passim. 176 Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 109. 177 Vgl. Ruffert, in: Fehling/ders. (Hrsg.), Regulierungsrecht, S. 332 (351). 178 Fehling, in: ders./Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, S. 1087 (1108). 179 Fehling, in: ders./Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, S. 1087 (1112). 180 Britz, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, S. 1148 (1179). 181 Britz, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, S. 1148 (1181).

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weit gefasste Regelungen, die der Verwaltung eigene und sachverständige Handlungsbefugnisse einräumen. So spricht § 3 IfSG allgemein von „Information durch Aufklärung der Allgemeinheit über die Gefahren übertragbarer Krankheiten“. Die genaueren Modalitäten der jeweiligen Informationen werden nicht festgelegt. § 4 IfSG bestimmt das Robert Koch-Insitut (RKI) zur zentralen Koordinierungsstelle und gleichzeitig zu einer wichtigen Informationsstelle. Zurückhaltende Gesetzesformulierungen überlassen dem RKI als Bundesoberbehörde und als Koordinator des wissenschaftlichen Fachwissens große Handlungsspielräume und fördern die Steuerungspotentiale des Informationsaustausches.182 Auch § 20 Abs. 3 IfSG gibt der Verwaltung Raum für die Generierung von Sachverstandswissen. Danach ist es Aufgabe der obersten Landesgesundheitsbehörden, öffentliche Empfehlungen für Schutzimpfungen auszusprechen. Diese wiederum sollen auf den Empfehlungen der beim RKI angesiedelten Ständigen Impfkommission (STIKO) basieren. Eine Steuerungsschwäche lässt sich im Feld der Pandemievorsorge per se nicht ausmachen. Eher geht die gesetzliche Steuerung von Weiterkonkretisierungen seitens der Verwaltung aus. Dies mag nach traditionellem Verständnis für eine kritikwürdige Unschärfe der Informationsordnung sprechen. In Wahrheit ist die Steuerung aber angesichts von Komplexität und Ungewissheit auf eine Verwaltung mit Affinität zur Wissensgenerierung eingestellt. Auch die globalen und europäischen Regelungen setzen eine effektive pandemievorsorgende Maßnahmesteuerung auf nationaler Ebene voraus. Vor dem Hintergrund dieser für Verwaltung und Sachverstand bestehenden Freiräume ist insbesondere der Steuerungsakteur Verwaltung (Steuerungssubjekt) und der Adressat Bevölkerung bzw. Gesellschaft (Steuerungsobjekt), auf das eingewirkt werden soll, in den Blick zu nehmen.183 Ebenso ist der staatsinterne Bereich im Hinblick auf die ihn beeinflussenden Regelungen von Interesse. b) Steuerungsinstrumente Der Steuerungsakteur Verwaltung steht generell vor der Frage, ob sich die Gesellschaft als ganzes oder ein gesellschaftlicher Teilbereich überhaupt steuern lässt. Eine allgemeinverbindliche Antwort scheint indes nicht möglich. Vielmehr sind die spezifischen Steuerungsbedingungen in dem jeweiligen Interventionsfeld sowie die verwendeten Steuerungsinstrumente und -medien entscheidend.184 So prallen beispielsweise Steuerungsbemühungen am Bereich Ehe und Familie aufgrund der ihm inhärenten Eigenlogik vermehrt ab.185 Gerade bei der Risikovorsorge bereitet die 182 Vgl. zu diesen Steuerungspotentialen für den Bereich der Regulierung Schuler-Harms, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, S. 788 (791 f.). 183 Vgl. allg. hierzu Hermes, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 39 Rn. 26. 184 Voigt, in: König/Dose (Hrsg.), Instrumente und Formen staatlichen Handelns, Band 2, S. 289 (301). 185 Voigt, in: König/Dose (Hrsg.), Instrumente und Formen staatlichen Handelns, Band 2, S. 289 (301).

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Evaluation des Kausalzusammenhangs zwischen Steuerungsmaßnahme und Steuerungswirkung Schwierigkeiten. Die Steuerungswissenschaft steht hier vor der Notwendigkeit einer wirkungsbezogenen Betrachtung.186 Bevor nun die hiermit verbundenen Schwierigkeiten näher dargelegt werden können, muss ein weiterer Blick auf die Steuerungsarten geworfen werden, die für den Bereich der Pandemievorsorge zur Verfügung stehen. Für die Steuerung der kollektiven Gesundheit ist aufgrund der für diesen Bereich mitunter vorliegenden Weite der gesetzlichen Tatbestände die administrative Maßnahmensteuerung von Interesse.187 Steuerungsmittel ist vorliegend insbesondere das sog. schlichte Verwaltungshandeln in Form von Informationen.188 Nach der Art der Zielrichtung von verwendeten Steuerungsmitteln lassen sich weiterhin bestimmte Steuerungsinstrumente ausdifferenzieren.189 Unterscheiden lässt sich allgemein zwischen folgenden Instrumenten: „Regulierung“ durch Ge- und Verbote, „Finanzierung“ durch finanzielle Anreize oder Abgaben, Subventionen oder Transferzahlungen, „Information“, die auf Überzeugung angelegt ist, „Leistung“, die neben staatlichen Dienstleistungen auch das Angebot staatlicher Güter umfasst, „Strukturierung“, die die Entscheidungsstruktur, das heißt die Organisations-, Personal- und Prozessstruktur beeinflussen soll, „Erziehung“, die die langfristigen Voraussetzungen dafür schaffen soll, dass die Steuerungsakteure auf jeder politischen und administrativen Ebene rationale Entscheidungen treffen. Die Informationsordnung für den Pandemiefall bedient sich wiederum der Information als Steuerungsinstrument.190 Eine Verbreiterung der Informationsgrundlage der Bevölkerung stellt ein intendiertes Ziel des IfSG dar.191

186 Vgl. Scherzberg, der insofern auch davon spricht, dass der Steuerungsbegriff nach der „faktischen Kraft des Normativen“ zu fragen hat, ders., Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht: Ermöglichung oder Begrenzung von Innovationen?, VVDStRL 63 (2003), S. 214 (225, Fn. 66). 187 Als weitere Steuerungsarten gelten gemeinhin die legislatorische Programmsteuerung und die judizielle Urteilssteuerung, vgl. hierzu Voigt, in: König/Dose (Hrsg.), Instrumente und Formen staatlichen Handelns, Band 2, 1993, S. 289 (303 ff.). 188 Vgl. zu Publikumsinformationen als schlichtes Verwaltungshandeln etwa Hermes, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, 2008, § 39 Rn. 107. 189 Diese Ausdifferenzierung wird ganz verschiedentlich vorgenommen. Theodore Lowi unterscheidet bspw. zwischen distributiver, regulativer, redistributiver und konstitutiver Politik, vgl. Lowi, in: World Politics, S. 677 ff. Im folgenden wird der auf Arbeiten Werner Janns basierenden Einteilung von Rüdiger Voigt gefolgt, vgl. Jann, Staatliche Programme und „Verwaltungskultur“. Bekämpfung des Drogenmissbrauchs und der Jugendarbeitslosigkeit in Schweden, Großbritannien und der Bundesrepublik Deutschland im Vergleich, S. 146 ff; Voigt, in: König/Dose (Hrsg.), Instrumente und Formen staatlichen Handelns, Band 2, S. 289 (307 ff.). 190 Vgl. allgemein zu Information als Steuerungsinstrument Kirchgässner, in: Grimm (Hrsg.), Staatsaufgaben, S. 453 (457 ff.). 191 Vgl. bspw. Art. 20 IfSG.

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§ 2 Grundlagen

c) Steuerungsbedingungen Nachdem nun die wichtigen Steuerungsakteure sowie das Steuerungsinstrument der Information herausgestellt wurden, ist in einem nächsten Schritt wiederum das spezifische Problem der Risikosteuerung zu reflektieren. Wenn eine Pandemie als globales Risiko auf den Bildschirmen der Steuerungsakteure auftaucht, dann steht die Verwaltung vor der Notwendigkeit der fortlaufenden Aktualisierung ihres Risikowissens.192 Die Informationsordnung für die Pandemievorsorge muss Möglichkeiten bereitstellen, damit die Konstitution des Risikos fortwährend überprüft werden kann. Dies ist Ausdruck einer notwendigen Neudefinition von Rationalität unter Ungewissheitsbedingungen.193 Risikovorsorge fordert von den Steuerungsakteuren und Steuerungsinstrumenten eine zeitnahe und antizipative Risikosteuerung. Das Recht muss unter diesen Bedingungen sein Handeln auf Ungewissheit polen und umstrukturieren. Von der Notwendigkeit zusätzlichen Wissenserwerbs ist die Verwaltung dennoch nicht entbunden.194 Gerade für Pandemielagen ist die ständige Generierung neuen Wissens unabdingbar. Die Informationsordnung muss sich in diesen Zusammenhängen mit Risiko in zweierlei Hinsicht auseinandersetzen. Risiko bedeutet erstens ein Schadenspotential, zweitens können Irrtumskosten als Begleitform überzogener Steuerung auftreten. Im Pandemiefall sind die Irrtumskosten von einiger Relevanz, denn es kann, wie sich noch zeigen wird, ein Vertrauensverlust der Bevölkerung in die ausgesprochenen Impfempfehlungen stattfinden.195 Eng verknüpft sind solche Irrtumskosten mit dem Ressourcencharakter der Steuerungsinstrumente.196 Information als Instrument staatlicher Steuerung ist nicht unbegrenzt verfügbar. Wurden übertriebene Publikumsinformationen von der Verwaltung entäußert, so kann es sich als unmöglich herausstellen, im nächsten Pandemiefall die Bevölkerung von den erforderlichen Schutzmaßnahmen zu überzeugen. Daher ist die Informationsordnung angesichts dieser Steuerungsprobleme dahingehend zu betrachten, ob den Wissensressourcen und der Kooperationsbereitschaft der gesellschaftlichen Akteure hinreichende Bedeutung beigemessen wird. Demgemäß wird auch ganz allgemein gefordert, dass sich Risikosteuerung weg von „vis absoluta“ hin zu Kommunikation zu bewegen hat.197 Auf fremde Rationalitäten 192

Vgl. Scherzberg, VVDStRL 63 (2003), S. 214 (217). Vgl. Scherzberg, VVDStRL 63 (2003), S. 214 (217). 194 Vgl. Scherzberg, VVDStRL 63 (2003), S. 214 (218). 195 Dazu unten § 4. 196 Vgl. zum Ressourcencharakter der Steuerungsmedien etwa Scherzberg, VVDStRL 63 (2003), S. 214 (226) m.w.N.; vgl. auch Eberhard Schmidt-Aßmann, der davon spricht, dass der Staat gesellschaftlicher Selbstregulierung ein Widerlager zu bieten hat, welches das für die sensiblen Mechanismen der Wissensgesellschaft notwendige Vertrauen rechtfertigt, ders, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 39 (46). 197 Vgl. Scherzberg, VVDStRL 63 (2003), S. 214 (226); hierzu schon König, Die Verwaltung 7 (1974), S. 137 ff. 193

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oder Irrationalitäten muss über eine die Realbedingungen und Verhaltenserwartungen zwischen den am Steuerungsprozess Beteiligten berücksichtigende Ausgestaltung der Steuerungsinstrumente eingewirkt werden, damit einem eventuellen Vertrauensverlust vorgebeugt wird, die Steuerung also keine Irrtumskosten verursacht.198 Die Analyse der Erfolgsbedingungen der Steuerung im Pandemiefall muss sich aus diesem Grunde auch auf Erkenntnisse aus den Verhaltenswissenschaften stützen.199 Unter der Annahme, dass sich die Steuerung mit dem Ziel der sozialbezogenen Gesundheitsprävention für den Pandemiefall der Notwendigkeit permanenter Generierung neuen Risikowissens ausgesetzt sieht, dennoch aber immer mit Ungewissheit umzugehen hat, gelangen auch verfassungsrechtliche Determinanten aufs Tableau. Anforderungen können sich hierbei insbesondere aus den grundrechtlichen Schutzpflichten ergeben. Denn diese verlangen mit der Eröffnung eines Risikos die Generierung von Risikowissen. Grundrechtliche Schutzpflichten vermögen Informations- und Wissensgenerierungspflichten der Verwaltung zu begründen.200

VI. Schutzpflichtdimension und Informationsordnung Da kein allgemeines Grundrecht auf Sicherheit existiert,201 ist auf die grundrechtlichen Schutzpflichten als ein die Informationsordnung verfassungsrechtlich durchdringendes Konstrukt abzustellen. 1. Herleitung der Schutzpflichten Grundrechten kommt neben ihrer Funktion als subjektive Freiheits- und Abwehrrechte ein darüber hinaus gehender objektiv-rechtlicher Gehalt zu.202 Der objektiv-rechtliche Gehalt der Grundrechte meint hierbei objektive Wertentscheidungen, die in den einzelnen Grundrechten verankert sind und zu einer Verstärkung der subjektiv-rechtlichen Bedeutung führen, da sie den Staat über Art. 1 Abs. 3 GG verpflichten, alles zur Realisierung der Grundrechte zu tun. Teilweise wird aber auch 198

Vgl. Scherzberg, VVDStRL 63 (2003), S. 214 (226). Dazu unten § 4. 200 Vgl. BVerfGE 65, S. 1 (3); Albers, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 50 (63). 201 Vgl. hierzu ausführlich Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, passim; andere Ansicht Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, passim. 202 Diese theoretische und dogmatische Fundierung ist Ausdruck der Entwicklung vom liberalen zum sozialen Rechtsstaat. Dem lag die Erkenntnis zugrunde, dass vor der Abwehr von Eingriffen in die Freiheit zunächst die Bedingungen der Freiheit geschaffen und gesichert werden müssen; dazu und zum Folgenden Klaas, Rechtliche Grenzen des Realitätsfernsehens, S. 64 (65) mit Verweis auf die theoretische Einbettung dieser Einsicht durch die Arbeiten von Böckenförde, Suhr und Alexy. Vgl. Böckenförde, NJW 1974, S. 1529 ff.; Suhr, Gleiche Freiheit, passim; Alexy, Theorie der Grundrechte, passim. 199

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positivistisch argumentiert. Aus der in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG liegenden Verpflichtung des Staates zum Schutz der Menschenwürde resultiere eine dogmatisch klare und subjektiv wirkende Schutzpflicht.203 Das Bundesverfassungsgericht leitet aus diesem objektiv-rechtlichen Gehalt der Grundrechte Schutzpflichten her.204 Auch die überwiegende rechtswissenschaftliche Literatur hat sich einer solchen Herleitung angeschlossen.205 Staatstheoretische Fundierung erhalten die Schutzpflichten von solchen Autoren, die den Staat als Friedensordnung ansehen und sein Gewaltmonopol mit der damit verbundenen Gehorsamspflicht der Bürger hervorheben.206 Unter diesem Entwurf entstehen staatliche Schutzpflichten daraus, dass der Staat Gehorsam und Gewaltverzicht von seinen Bürgern nur verlangen kann, wenn er ihnen Schutz und Sicherheit gewährleistet.207 Die Schutzpflichten legen dem Staat die Aufgabe auf, die Grundrechte der Bürger auch gegen Eingriffe von Dritten zu schützen. Nach einer Formulierung des Bundesverfassungsgerichts muss die Schutzverpflichtung des Staates „umso ernster genommen werden, je höher der Rang des in Frage stehenden Rechtsgutes innerhalb der Wertordnung des Grundgesetzes anzusetzen ist“.208 Der Trend zur Subjektivierung der Schutzpflichten, das heißt zur Bejahung eines Grundrechts auf Schutz, wurde durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts insbesondere seit 203

(65).

Vgl. dazu und zum Folgenden Klaas, Rechtliche Grenzen des Realitätsfernsehens, S. 64

204 BVerfGE 39, 1 (42 ff.) – Schwangerschaftsabbruch; BVerfGE 46, 160 (164 f.) – Schleyer; BVerfGE 49, 24 (53) – Kontaktsperregesetz; BVerfGE 49, 89 (140 ff.) – Schneller Brüter; BVerfGE 53, 30 (57 ff.) – Mühlheim-Kärlich; BVerfGE 56, 54 (78) – Fluglärm; BVerfGE 66, 39 (61) – Pershing II; BVerfGE 77, 170 (214 f./229) – C-Waffen; BVerfGE 77, 381 (402 f.) – Gorleben. Vgl. allgemein zum Schutzpflichtkonzept auch Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, passim. 205 Vgl. hierzu zusammenfassend Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 43 ff., mitunter kritisch S. 105 ff.; Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 51 ff.; ein anderer Begründungsstrang geht dahin, für die Herleitung einer Schutzpflicht kein Bedürfnis anzuerkennen, sondern die Schutzpflicht und die Abwehrfunktion gleichzusetzen. Dem Staat ist diesen Stimmen zu Folge jedes Handeln von privaten Dritten zuzurechnen und mit der Eingriffsverbotsfunktion der Grundrechte zu erfassen. Hinter dem steht die Grundannahme, dass jede zulässige Beeinträchtigung eines Bürgers durch einen anderen auf einem Akt staatlicher Delegation beruht. Vgl. zu dieser „abwehrrechtlichen Lösung“ Murswiek, NVwZ 1986, S. 611 ff.; ausführlich dazu Klaas, Rechtliche Grenzen des Realitätsfernsehens, S. 64 (65); ein solches Konzept ist allerdings vor dem Hintergrund von Risikolagen hinsichtlich Pandemien nicht tragfähig, da es hier um Gefährdungslagen infolge höherer Gewalt geht, mithin um unabsichtliche Gefährdungslagen. Ein Handeln von privaten Dritten wird hierbei kaum auf die Risikolagen einwirken. Vgl. zur Unterscheidung von absichtlichen und unabsichtlichen Gefährdungslagen Möllers/L. Pflug, in: Kloepfer (Hrsg.), Schutz kritischer Infrastrukturen, S. 47 (61). 206 Vgl. Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 24 f.; vgl. dazu Klaas, Rechtliche Grenzen des Realitätsfernsehens, S. 64. 207 Vgl. Klaas, Rechtliche Grenzen des Realitätsfernsehens, S. 64 ff.; Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 26 f.. 208 BVerfGE 39, 1 (42) – Schwangerschaftsabbruch.

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dem „C-Waffen“-Beschluss ausgelöst.209 Liegt eine Gefährdung von Grundrechten vor, so muss der Staat diese Beeinträchtigungen abwehren, aber auch den Beeinträchtigungen vorbeugen. Für die Informationsordnung für den Fall einer (möglichen) Pandemie von Interesse sind hiernach insbesondere die Schutzpflichten in Bezug auf die körperliche Unversehrtheit und des Lebens (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG). Wo menschliches Leben und menschliche Gesundheit bedroht sind, verpflichtet der hohe Wert dieses Grundrechts den Staat zu schützendem Einschreiten.210 Pandemien stellen aber ein globales Risiko dar; die Informationsordnung erstreckt sich daher über ein Mehrebenensystem, in welchem gerade auch die europäische Ebene eine große Rolle spielt. Auch auf dieser Ebene finden sich schutzpflichtrechtliche Ansätze. Mit dem Vertrag von Lissabon ist nunmehr die EUGrundrechte-Charta (GRCh) verbindlich geworden (Ausnahmen gelten für Großbritannien und Polen). Art. 6 Abs. 1 EU hebt die GRCh neben die Bindung an allgemeine Rechtsgrundsätze auf die Ebene des Primärrechts, was diese den Verträgen gegenüber gleichrangig stellt. Die GRCh ist nun unmittelbare Rechtsquelle für den europäischen Grundrechtsschutz. Art. 2 GRCh konstituiert das Recht auf Leben. Art. 3 GRCh verankert das Recht jeder Person auf körperliche und geistige Unversehrtheit. Aus Art. 1 GRCh folgt wiederum, dass die Würde des Menschen zu achten und zu schützen ist. Hieraus lässt sich auch für die europäische Ebene ein Schutzanspruch der Bürger gegenüber den Organen und Einrichtungen der Union bzw. den Mitgliedsstaaten begründen.211 Diese Schutzdimension verpflichtet dazu, Beeinträchtigungen der Menschenwürde (und der auf ihrem Fundament basierenden anderen Grundrechte) durch private Dritte entgegenzuwirken.212 Aber auch in der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) sind Schutzpflichten – jedoch ohne klare dogmatische Fundierung – anerkannt.213 So hob der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Fall Guerra214 erstmals ausdrücklich hervor, dass ein effektiver Schutz des Privat- und Familienlebens auch positive Verpflichtungen (in diesem Fall zur Information) umfasse. Eine grundrechtliche Schutzpflichtdimension existiert also ebenso auf der europäischen Ebene.215

209 BVerfGE 77, 170 (214) – C-Waffen; hierzu Klaas, Rechtliche Grenzen des Realitätsfernsehens, S. 64 ff. 210 Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 94. 211 Calliess, in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV – AEUV, GrCh Art. 1 Rn. 5; vgl. auch Streinz, in ders. (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 3 GrCh Rn. 4. 212 Calliess, EuZW 2001, S. 261 (263). 213 Vgl. Calliess, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band II, § 44 Rn. 16; vgl. auch Borowsky, in Meyer (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 2 Rn. 36. 214 EGMR Urt. v. 19. 2. 1998, Guerra u. a. ./.Italien, Receuil des Arrêts et décisions, 1998 I – S. 210 ff., sowie NVwZ 1999, S. 57 ff. 215 Vgl. ausführlich hierzu Suerbaum, EuR 2003, S. 390 ff.; vgl. auch zusammenfassend Calliess, in: ders./Ruffert, EUV – AEUV, GrCh Art. 1 Rn. 5.

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§ 2 Grundlagen

2. Entstehen einer staatlichen Schutzpflicht Die Schutzpflichten des Staates zielen auf die Bewahrung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Eigentum und Umwelt. Es stellt sich die Frage, wann Schutzanstrengungen ergriffen werden müssen und welche Anforderungen sich im Hinblick auf deren Ausgestaltung ergeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sollen Schutzanstrengungen bereits dann unternommen werden, wenn die Gefährdung eines Schutzgutes zu besorgen ist.216 In seinem Kalkar-Beschluss hat das Bundesverfassungsgericht dargetan, dass je nach Art und Schwere möglicher Gefährdungen auch eine entfernte Eintrittswahrscheinlichkeit der Verletzung ausreicht, um eine Schutzpflicht auszulösen.217 In der Fluglärm-Entscheidung wurde darüber hinaus hervorgehoben, dass von einer Grundrechtsgefährdung nicht nur dann ausgegangen werden kann, wenn entsprechende Kausalzusammenhänge aufgeklärt sind, sondern auch, wenn Verletzungen begründet vermutet werden oder zumindest nicht auszuschließen sind und insoweit ein Risiko besteht.218 Für die vorliegende Untersuchung ist besonders zu betonen, dass das schutzpflichtaktivierende Gefährdungsniveau nicht einen abgesicherten schutzgutbeeinträchtigenden Belastungszustand und auch nicht das Vorliegen einer Gefahrenlage im polizeirechtlichen Sinne voraussetzt. Es erfasst vielmehr auch entferntere Risiken.219 Kognitiv lässt sich die Risikolage dahingehend begreifen, dass sie erst dort endet, „wo aufgrund der Grenzen menschlichen Wissens eine Gefährdung nicht mehr auszumachen ist“.220 Hinsichtlich der Frage, wie die Schutzpflichten sodann zu erfüllen sind, überlässt das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber einen weiten Einschätzungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielraum.221 Die Entscheidung hängt von einigen Faktoren ab, wie insbesondere von der Art, der Nähe und dem Ausmaß der drohenden Gefahr, von der Art und dem Rang der beteiligten staatlichen und privaten Interessen sowie von den schon vorhandenen Regelungen und den schon getroffenen Maßnahmen.222 Eine Verletzung des grundrechtlichen Schutzrechts ist nur dann möglich, „wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu er216

Vgl. BVerfGE 49, 89 (142) – Kalkar; BVerfGE 53, 30 (57) – Mülheim-Kärlich; BVerfGE 56, 54 (78) -Fluglärm; vgl. aus der Literatur Köck, in: Bora (Hrsg.), Rechtliches Risikomanagement, 1999, S. 129 (135); Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 227 ff.; ausführlich hierzu und zum Folgenden Klaas, Rechtliche Grenzen des Realitätsfernsehens, S. 64 ff. 217 BVerfGE 49, 89 (141 f.) – Kalkar. 218 BVerfGE 56, 54 (76 ff.) – Fluglärm. 219 Vgl. Köck, in: Bora (Hrsg.), Rechtliches Risikomanagement, S. 129 (135). 220 Trute, Vorsorgestrukturen und Luftreinhalteplanung im Bundesimmissionsschutzgesetz, S. 230. 221 Vgl. BVerfGE 49, 89 (142) – Kalkar; BVerfGE 56, 54, (78) – Fluglärm. 222 Vgl. BVerfGE 49, 89 (142) – Kalkar; BVerfGE 56, 54 (78) – Fluglärm.

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reichen, oder erheblich dahinter zurückzubleiben“.223 Die Schutzpflicht des Staates ist jedenfalls auf einen effektiven Rechtsgüterschutz gerichtet und es wird ein hinreichendes Schutzniveau gefordert. Das Bundesverfassungsgericht betont dabei den Dauercharakter einer Schutzpflichtaufgabe.224 So soll die getroffene Entscheidung durch Beobachtung der Auswirkungen und Verarbeitung neuer Erkenntnisse unter stetiger Kontrolle gehalten und gegebenenfalls nachgebessert werden, wenn sich erweisen sollte, dass die getroffenen Maßnahmen nicht ausgereicht haben.225 Im Konfliktfall muss der Staat das Übermaßverbot auf der einen Seite und das Untermaßverbot auf der anderen Seite im Auge behalten.226 Adressat der Schutzpflichten ist in erster Linie der Gesetzgeber, der die gesetzlichen Regelungen zum Schutz seiner Bürger schaffen und erforderlichenfalls anpassen muss. Allerdings kommen außerdem die Rechtsprechung und ebenso die Verwaltung als Adressat in Betracht. Diese sind bei Anwendung und Auslegung des Rechts ebenso an den Schutzauftrag der Grundrechte gebunden. Die Verwaltung ist aber nur dann aufgerufen, Risikowissen beizubringen, wenn Anhaltspunkte für Gefährdungen bestehen.227 Rein hypothetische Risikolagen erfordern keine Risikovorsorge.228 Auf europäischer Ebene richten sich die Schutzpflichten an die Gemeinschaft bzw. an die Organe und Einrichtungen der Union oder auch an die Mitgliedstaaten.229 Auf der Voraussetzungsseite verlangt die Entstehung einer gemeinschaftlichen Schutzpflicht, dass ein grundrechtlich geschütztes Gut oder eine geschützte Betätigung beeinträchtigt zu werden droht oder eine Beeinträchtigung bereits vorliegt.230

3. Schutzpflichtdimension und Informationsordnung a) Fehlende Zurechnungsmöglichkeiten von Pandemierisiken als Problem? Im Kontext der hier relevanten, durch Pandemien verursachten Risikolagen ist die Zurechnung der Risiken problematisch. So finden sich Stimmen, die Naturkatastrophen aus dem Tatbestand der Schutzpflichten generell ausscheiden wollen.231 Begründet wird dies damit, dass Schutzpflichten auf den Schutz vor dem zurechenbaren und grundsätzlich steuerbaren Verhalten Dritter ausgerichtet seien und 223

BVerfGE 92, 26 (46). Vgl. auch Calliess, in: Festschrift Starck, S. 201 (209). 225 BVerfGE 49, 89 (130 ff.,143 f.) – Kalkar; BVerfGE 56, 54 (78 ff.) – Fluglärm. 226 Vgl. zum Untermaßverbot BVerfGE 88, 203 (254 ff.) – Schwangerschaftsabbruch II. 227 Vgl. Möllers/L. Pflug, in: Kloepfer (Hrsg.), Schutz kritischer Infrastrukturen, S. 47 (62). 228 BVerfG, NVwZ 2010, S. 702 ff. – CERN. 229 Vgl. Calliess/Ruffert, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, GRCh Art. 1 Rn. 13. 230 Vgl. Suerbaum, EuR 2003, S. 390 (408). 231 Vgl. hierzu Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 231 f.; dazu Trute, KritV 2005, S. 342 (358). 224

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§ 2 Grundlagen

deshalb der konkrete Schutz vor gefährdendem Verhalten Dritter von der allgemeinen sozialstaatlichen Hilfe in Notlagen abzugrenzen sei.232 Pandemien sind aber als globales Risiko aufzufassen. Sie stehen strukturell neben Naturkatastrophen, wie beispielsweise Flutkatastrophen, eine Ausscheidung aus dem Tatbestand erscheint deshalb nicht plausibel. Allerdings leuchten derartige Beschneidungen des Tatbestandes von Schutzpflichten von vornherein nicht ein. Die Schwierigkeit besteht nämlich gerade darin, das Verhalten von Dritten zuzurechnen. Ein solcher Argumentationsstrang erscheint deshalb zu konstruiert.233 Schutzansprüche an der Unterscheidung zwischen Natur und Gesellschaft festzumachen, überzeugt nicht. Gerade im Bereich von Pandemien sind die Zusammenhänge zwischen der durch menschliches Verhalten beförderten Übertragung und der durch verschiedene natürliche Prozesse bedingten Entstehung eines Virus komplex. Zwar wird man eine Pandemie grundsätzlich als natürlich verursachte Katastrophe verstehen müssen234, exakte Zurechnungen im Hinblick auf Schutzpflichten sind hierbei aber nicht möglich, da die durch menschliches Verhalten bedingte Weiterübertragung des Virus eben auch eine große Rolle spielt. Gerade deshalb sind Schutzpflichten vor dem Hintergrund von Pandemierisiken weiter relevant.235 b) Information und Wissen im Schutzpflichtenzusammenhang Die Beziehung zwischen Schutzpflichten und Information ist insoweit geklärt, als die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte im Zusammenhang mit Informationen zunächst einmal eine Freiheit der Kommunikation im Staat-Bürger-Verhältnis als auch eine Freiheit von Kommunikation im Sinne einer Garantie der Privatsphäre umfasst.236 Wenn aber Grundrechte als Schutzpflichten gedeutet werden, dann können sie die öffentliche Gewalt verpflichten, Wirksamkeits- oder Ausübungsbedingungen von Freiheit und Gleichheit durch aktive Sozialgestaltung herzustellen oder aufrechtzuerhalten. Hierunter kann man auch die Grundrechtssicherung durch Information und Kommunikation zählen. Insbesondere die Information über die Chancen und Risiken von Verhaltensweisen kommt hierbei in Betracht.237 Die Beziehung zwischen Schutzpflichten und Wissen liegt bisher weitestgehend im Dunkeln. Lediglich im Kontext des Umgangs mit Risiken spricht man

232

Vgl. ausführlich Trute, KritV 2005, S. 342 (358). Trute, KritV 2005, S. 342 (358). 234 Vgl. zur Typisierung von Katastrophen in natürlich und menschlich verursacht auch Kloepfer, VerwArch 98 (2007), S. 163 (170). 235 Vgl. auch Kloepfer, in: ders. (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 9 (17). 236 Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, § 23 Rn. 24. 237 Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, § 23 Rn. 24. 233

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teilweise auch von Wissensgenerierungspflichten der Verwaltung.238 Da Wissen aber auch als Bestand von Informationen, also in Relation zum Informationsbegriff, zu verstehen ist, kann mit dem teilweise vorfindlichen Konstrukt von Schutzpflichten zur Informationsgewinnung auch die Wissensdimension als mit umfasst erachtet werden.239 Mit Blick darauf, dass sich die Verwaltung Risikowissen nur dann zu beschaffen hat, wenn Anhaltspunkte für Gefährdungen bestehen, folgt für die Informationsordnung der Pandemievorsorge nun keine Pflicht, sich vorsorgliches Wissen für hypothetische Gefahrenlagen anzueignen. Insgesamt betrachtet bleiben für Pandemierisiken die Anforderungen an die Informationsgewinnung und Wissensgenerierung vage: Schutzpflichten benötigen einen Bezug zu den Rechtsgütern (hier also zu den Rechtsgütern des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) sowie zu aktuellen oder potentiellen Pandemierisiken, die diese Rechtsgüter gefährden.240 Angesichts der Ungewissheitsbedingungen, die mit Pandemierisiken einhergehen, erscheint es als gerade zu unmöglich, kontextspezifische Aufschlüsselungen der Zusammenhänge zwischen den Rechtsgütern und den Rechtsgutsgefährdungen vorzunehmen und so die Erfordernisse einer schutzpflichtgerechten Informations- und Wissensgewinnung klar herauszuarbeiten. In dieser Betrachtungsweise sind die Schutzpflichten also insbesondere für die konkret drohende Pandemie interessant. In der Deutung als Informationspflichten und Wissensgewinnungspflichten des Staates lassen sich für die Informationsordnung Erkenntnisse deshalb nur dergestalt gewinnen, als eine effektive Versorgung der Bürger mit Informationen im konkreten Pandemiefall zu fordern ist. Eine solche Maßgabe korrespondiert etwa mit der Pflicht des RKI und der obersten Landesgesundheitsbehörden, die Medien, die Fachöffentlichkeit und gegebenenfalls in allgemeiner Form die Bevölkerung über pandemisch bedeutsame Fälle zu unterrichten.241 Auch der EGMR hat bereits betont, wie wichtig die ausreichende Information der Bevölkerung ist.242 238 Albers verweist in diesem Zusammenhang auf BVerfGE 53, 59 f., 62 ff. (Bekanntmachung, Einwendungsverfahren und Erörterungstermin als Ausprägung der staatlichen Schutzpflicht), vgl. dies., in: Collin/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 50 (63). 239 Vgl. Albers die insofern von einer schutzpflichtgerechten Informations- und Wissensgewinnung spricht, dies., in: Collin/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 50 (64). Vgl. auch zu einer allgemeinen an die Staatsorgane adressierten Pflicht „die für rationales und planvolles staatliches Handeln erforderlichen Informationen zu beschaffen“ BVerfGE 65, 1 (3). 240 Vgl. allgemein hierzu Albers, in: Collin/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 50 (64). 241 §§ 4, 5 IfSG, § 9 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für ein Bund-Länder-Informationsverfahren in epidemisch bedeutsamen Fällen nach § 5 IfSG (IfSGInfo-VwV) vom 25. April 2002, BAnz. Nr. 89 S. 10551; vgl. hierzu auch Stober, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 43 (47); vgl. ausführlich dazu auch unten § 3 C. II. 1. d). 242 EGMR, Urt. v. 30. 11. 2004, Öneryildiz, Ziff. 89 f.

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§ 2 Grundlagen

Schutzpflichten sind demnach im Einzelfall für die Pandemievorsorge überaus bedeutsam, ihre Ausgestaltung ist allerdings vom jeweiligen Pandemierisiko abhängig. Die Anforderungen an die Informationsordnung für die Pandemievorsorge bleiben unscharf und die Informationsbefugnisse unbestimmt. Aufgrund des weiten Entscheidungsspielraums, der den staatlichen Organen bei der Erfüllung der Schutzpflichten zukommt, scheint ein Anspruch auf konkrete Maßnahmen im Einzelfall kaum ableitbar zu sein.243 c) Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren Aus dem schutzrechtlichen Bedeutungsinhalt der Grundrechte sind weitergehende Gehalte ableitbar. Die Schutzdimension der Grundrechte kann auch aus einem prozedural-organisatorischen Blickwinkel erfasst werden, welcher dem Anliegen, genauere Vorgaben für die Informationsordnung zu finden, besser gerecht wird. Es hat sich ein vielfältiges Verhältnis der Grundrechte zu Organisation und Verfahren herausgebildet.244 Vorliegend interessiert vor allem, inwiefern den materiellen Grundrechtsverbürgungen des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG eine eigene prozedural-organisatorische Schutzdimension zukommt, obwohl im Text des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG dafür keine Anhaltspunkte zu finden sind. Es geht hierbei also um die Frage nach ungeschriebenen Organisations- und Verfahrensregelungen, welche sich unter Umständen aus der schutzrechtlichen Wirkungsdimension der Grundrechte ergeben könnten, das heißt um die Fallgruppe „Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren“.245 Das Bundesverfassungsgericht hob bereits im Rahmen der zweiten Schwangerschaftsabbruch-Entscheidung246 hervor, es komme wesentlich auf die normative Ausgestaltung des Beratungsverfahrens an, wenn sich der Gesetzgeber für ein Beratungskonzept entscheidet, um seiner Schutzpflicht für das ungeborene Leben nachzukommen: „Der Gesetzgeber muss daher bei der Festlegung des Inhalts der Beratung (1.), der Regelung ihrer Durchführung (2.) und der Organisation der Beratung einschließlich der Auswahl der an ihr mitwirkenden Personen (3.) unter Bindung an das Untermaßverbot Regelungen treffen, die wirksam und ausreichend sind, um eine Frau, die den Schwangerschaftsabbruch erwägt, für das Austragen des Kindes gewinnen zu können“. Die Grundrechte sind als Organisations- und Verfahrensgarantien also grundsätzlich anerkannt, rechtsdogmatische Konsequenzen jedoch unklar.247

243

Vgl. auch allgemein hierzu Kloepfer, VerwArch 98 (2007), S. 163 (176). Vgl. ausführlich hierzu Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band II, § 45. 245 Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band II, § 45 Rn. 4. 246 BVerfGE 88, 203 (281 ff.). 247 Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band II, § 45 Rn. 22. 244

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Relevant für die vorliegende Untersuchung sind die Figuren des grundrechtlichen Behinderungsverbots und des grundrechtlichen Gestaltungsgebots. Das Behinderungsverbot betrifft die Prüfung eines bestimmten Verfahrens oder einer bestimmten Organisation in der Weise, als dass die Verwirklichung des zugeordneten Grundrechts (hier also Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) nicht unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden darf.248 Es kann aber auch überlegt werden, ob Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG für seine Verwirklichung in Pandemielagen eines bestimmten Verfahrens oder einer bestimmten Organisation von Information und Wissen bedarf. Hierbei geht es dann um ein grundrechtliches Gestaltungsgebot.249 Eine Konkretisierung solcher Fragestellungen bereitet ihrerseits Schwierigkeiten. Wenig hilfreich erscheint die Formel von der Gewährleistung eines „bestmöglichen Grundrechtsschutzes“250 durch Verfahrensgestaltung, ist das Wort „bestmöglich“ doch mehrdeutig.251 Die Schwierigkeiten resultieren insbesondere daraus, dass Verfahren Vorgänge strukturierter Informationsgewinnung und -verarbeitung sind, an deren Ende Entscheidungen stehen sollen. Hiermit einher geht eine nicht unvorhersehbare Entwicklungsdynamik. Organisationen als institutionalisierte Handlungsgefüge, in denen eine größere Anzahl an Akteuren mit gegebenenfalls verschiedenen Zielrichtungen zusammenwirken, stellen variable Arrangements dar, die sich nicht als feste Rechtsinstitute begreifen lassen. Auch hier sind Analysen nicht einfach.252 Konturen erfolgen im Recht der Pandemievorsorge durch das Sozialstaatsprinzip. Das Sozialstaatsprinzip kann eine Ermächtigung zur Verwirklichung der Grundrechtsvoraussetzungen sein. Der freiheitliche Sozialstaat bestimmt jedoch nicht über die Glückseligkeit der Menschen im Sinne eines absolutistischen Wohlfahrtstaates. Der freiheitliche Sozialstaat ist vielmehr ein enabling state: ein organisierender, koordinierender und aktivierender Staat, der die gesellschaftlichen Eigenheiten akzeptiert und auf deren Kräfte setzt.253 Er kann diese gesellschaftlich gewachsenen Strukturen nicht aus alleiniger Kraft hervorbringen und ist darauf beschränkt, Rahmenbedingungen zu schaffen, die für die Verwirklichung der grundrechtlichen Freiheiten wichtig sind. Der Einzelne soll selbstverantwortlich und auf eigenes Risiko von seinen Freiheitsrechten Gebrauch machen.254 Dem enabling state kommt eine Aktivierungs-, Koordinierungs- und Organisationsfunktion zu.

248 Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band II, § 45 Rn. 23. 249 Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band II, § 45 Rn. 24. 250 BVerfGE 53, 30 (75). 251 So auch Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band II, § 45 Rn. 30. 252 Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band II, § 45 Rn. 33. 253 Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Verfassungsverbund, S. 94. 254 Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Verfassungsverbund, S. 94.

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Dies äußert sich im Recht der Pandemievorsorge darin, dass der Staat Behörden zur Verfügung stellt, die den Informations- und Wissensaustausch koordinieren und befördern, um der Verbreitung von Krankheiten effektiv entgegenzutreten. So können die verschiedensten gesellschaftlichen Wissensträger, beispielsweise auch Ärzte und Labore, eingebunden werden. Der enabling state betont die aktivierende und organisierende Funktion des sozialen Staates. Im Pandemiefall bedeutet dies, dass die Verwaltung durch Publikumsinformationen auf die Gesellschaft einwirken will, ohne diese zu bevormunden. Die Bevölkerung soll ihre Eigenkräfte entfalten und so die weitere Ausbreitung von Krankheiten vermeiden. Vertrauen ist hierbei eine zentrale Steuerungsressource. Impfempfehlungen müssen abgegeben, vor allen Dingen aber von den Adressaten verstanden werden; erst dann kann in der Bevölkerung überhaupt ein breiter Impfschutz entstehen. Auf ähnliche Selbstgestaltungskräfte zielt – jedoch im individuellen Kontext – das Empowerment-Konzept ab, welches in den letzten Jahren in den Sozialwissenschaften neue Horizonte eröffnete.255 Empowerment will die Menschen zur Entdeckung ihrer eigenen Stärken ermutigen und ihre Fähigkeiten zur Selbstbestimmung und Selbstveränderung stärken.256 Gestaltungsgebote hinsichtlich der Informationsordnung für die Pandemievorsorge sollten sich diese Funktion des Staates vergegenwärtigen. Sie sind in punkto Organisation und Verfahren an dieser Funktion zu messen. Stets von Bedeutung bleiben weiterhin Behinderungsverbote, das heißt Negativaussagen, denen eine Funktionsanalyse und eine Wirksamkeitsbeurteilung der Informationsordnung inhärent ist.257 Die Fallgruppe des Grundrechtsschutzes durch Organisation und Verfahren wird dann relevant, wenn die Informationsordnung konkret mit Blick auf die Bedeutung von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG analysiert wird, also die jeweiligen Akteure und Verfahren in ihrer Funktion und Wirksamkeit dargestellt werden und Anlass zum Zweifel darüber besteht, ob der Verwirklichung des Schutzes von Leben und körperlicher Unversehrtheit hinreichend Rechnung getragen wird.258 d) Zwischenbetrachtung Pandemierisiken können Schutzpflichttatbestände auslösen. Für die Informations- und Wissensdimension folgt hieraus zunächst wenig Konkretes. Schutzpflichten vermögen hier die Bedeutung von Information und Wissen für die Si255

Herriger, Empowerment in der Sozialen Arbeit, S. 7. Herriger, Empowerment in der Sozialen Arbeit, S. 7. 257 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band II, § 45 Rn. 34, 39. 258 So stellt auch Schmidt-Aßmann gewissermaßen ernüchternd fest, dass nur in verhältnismäßig wenigen Einzelpunkten aus den materiellen Freiheitsgrundrechten für die Anwendung oder Ausgestaltung des Verfahrens- und Organisationsrechts verfassungsrechtlich zwingende Vorgaben zu entnehmen sind, ders., Grundrechte als Organisations- und Verfahrensgarantien, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band II, 2006, § 45 Rn. 24. 256

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cherung der Grundrechte auf Leben und körperliche Unversehrtheit des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu betonen. So scheinen die Schutzpflichten eine effektive, den (möglichen) Pandemiefall begleitende Publikumsinformation zu fordern. Um dies zu gewährleisten, müssen Instrumente respektive Befugnisse bereitstehen. Die Schutzpflichten konstituieren eine Publikumsinformationsgarantie bei Pandemierisiken. In einer Risikolage müssen Risikoinformationen verfügbar sein. Genauere Vorgaben im Hinblick auf die Organisation und das Verfahren lassen sich aus der Schutzdimension der Grundrechte ableiten. Bei der Untersuchung der Informationsordnung ist stets sowohl an Behinderungsverbote als auch an Gestaltungsgebote zu denken. Die Rechte aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG müssen wirksame Sicherung erfahren. Führt man die so gewonnenen Einsichten zusammen, so erscheinen Schutzpflichten besonders bedeutungsvoll, da der Einzelne die Pandemiegefahren nicht zu beeinflussen oder zu überblicken vermag. Den Schutzpflichten kommt dabei eine den modernen Staat legitimierende Funktion zu, da er seine Bürger vor globalen Risiken wie Pandemien zu schützen hat.259 Die potentiellen Einwirkungen auf die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sind vielfältig, grenzüberschreitend und diffus. Die Schutzkonzepte des Staates müssen daher grundsätzlich breit vernetzt sein, um effektiv zu sein.260 Information und Wissen sollten darüber hinaus grenzüberschreitend organisiert werden, um die Pandemierisiken möglichst weitreichend erfassen können.

VII. Pandemien im System des Katastrophenrechts Pandemien lassen sich in das System des Katastrophenrechts einordnen. Zunächst soll herausgearbeitet werden, dass eine Pandemie die Ursache einer Katastrophe darstellen kann (1.), um anschließend den juristischen Diskurs um das Katastrophenrecht für eine solche Gefahrenlage zu eröffnen (2.). In den Vordergrund wird sodann das Verhältnis von Organisation (3.) und Information (4.) zu Katastrophen gerückt. Abschließend sind Systematisierungen des Katastrophenrechts auf ihre Anwendbarkeit für die Informationsordnung zur Pandemievorsorge zu prüfen (5.). Die so erarbeiteten Ergebnisse ermöglichen eine Schlussfolgerung (6.). 1. Pandemien als Katastrophen Unter Katastrophen werden oftmals solche überraschenden Ereignisse verstanden, die durch eine extreme Fallhöhe zu den persönlichen oder gesellschaftlichen Normalitätserwartungen gekennzeichnet sind.261 Grundlegende Sicherheitserwar259

Vgl. allgemein hierzu auch Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge, S. 115. 260 Vgl. allgemein hierzu auch Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge, S. 115. 261 Trute, KritV 2005, S. 342 ff. (342).

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tungen werden hierdurch enttäuscht.262 Für die rechtswissenschaftlichen Bedürfnisse ist der Begriff somit zunächst unkonkret. Jedoch lassen sich in den Katastrophenschutzgesetzen der Länder objektivierte Bestimmungen finden. Art. 1 Abs. 2 des Bayerischen Katastrophenschutzgesetzes lautet: „Eine Katastrophe im Sinn dieses Gesetzes ist ein Geschehen, bei dem Leben oder Gesundheit einer Vielzahl von Menschen oder die natürlichen Lebensgrundlagen oder bedeutende Sachwerte in ungewöhnlichem Ausmaß gefährdet oder geschädigt werden und die Gefahr nur abgewehrt oder die Störung nur unterbunden und beseitigt werden kann, wenn unter Leitung der Katastrophenschutzbehörde die im Katastrophenschutz mitwirkenden Behörden, Dienststellen, Organisationen und die eingesetzten Kräfte zusammenwirken.“263

Demnach kommt es für ein solches Verständnis wesentlich auf die Intensität der Gefahr und die Möglichkeiten der Ordnungsbehörden zu ihrer Bewältigung an.264 Weiterhin umfasst der Begriff natürlich verursachte und auf den Menschen zurückführbare Gefahrenlagen. Im Grundgesetz finden sich keine vergleichbaren Begriffe.265 So sprechen die Art. 11 Abs. 2, Art. 35 Abs. 2 S. 2 und Art. 35 Abs. 3 S. 1 GG von einer Naturkatastrophe oder einem besonders schweren Unglücksfall. Art. 11 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 7 GG nennen die Seuchengefahr. Der Katastrophenbegriff stellt insgesamt vor allem darauf ab, dass ein großer Schaden droht und sowohl eine sächliche oder personelle Unterstützung der Gefahrenabwehrbehörden als auch besondere Befugnisse erforderlich sind.266 Verlaufsprognosen für Pandemien berechnen moderate als auch schwere Verläufe. Das „Worst-Case-Szenario“ des Nationalen Pandemieplans von 2007 geht insofern von einer 50 %-igen Erkrankungsrate und einer Steigerung der Arztbesuche um über 21,5 Mio. Fälle, etwa 624.000 Krankenhauseinweisungen und 171.500 Todesfällen aus.267 Hieraus können schwerwiegende Folgen für die Gesundheitsversorgung resultieren. Das Personal im Gesundheitswesen erkrankt unter Umständen selbst. Es besteht die Gefahr einer Überforderung des Gesundheitswesens.268 Auch die Funktionsfähigkeit der staatlichen Organe läuft Gefahr, durch einen von der 262

Trute, KritV 2005, S. 342 ff. (342). Vgl. auch die entsprechenden Regelungen der anderen Länder: § 1 Abs. 2 LKatSG BW; § 2 Abs. 1 KatSG Berlin; § 1 Abs. 2 BbgBKG; § 37 Abs. 2 BremHilfeG; § 1 Abs. 1 HmbKatSG; § 24 HBKG; § 1 Abs. 2 LKatSG MV; § 1 Abs. 2 NdsKatSG; § 1 Abs. 3 FSHG NRW; § 1 Abs. 1 Nr. 3 LBKG RP; § 1 Abs. 2 SBKG Saa; § 2 Abs. 3 S. 2 SächsBRKG; § 1 Abs. 2 KatSG LSA; § 1 Abs. 1 LKatSG SH; § 1 Abs. 1 Nr. 3 ThürBKG; dazu auch Musil/Kirchner, Die Verwaltung 39 (2006), S. 373 (374 f.). 264 Musil/Kirchner, Die Verwaltung 39 (2006), S. 373 (374 f.). 265 Vgl. Musil/Kirchner, Die Verwaltung 39 (2006), S. 373 (374 f.). 266 Musil/Kirchner, Die Verwaltung 39 (2006), S. 373 (375). 267 Vgl. Nationaler Pandemieplan, Teil III – Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 23; vgl. zu den verschiedenen Prognosen und einem „worst-case“-Szenario auch Walus, DÖV 2010, S. 127 f.; vgl. ausfürhlich Dombrowsky, in: Kloepfer (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 33 ff. 268 Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1211). 263

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Pandemie ausgelösten Personalausfall beeinträchtigt zu werden.269 Dadurch droht namentlich die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit durch die polizeilichen Gefahrenabwehrorgane erschwert zu werden. Weiterhin ist eine Gefährdung der Infrastrukturen wie beispielsweise der Versorgung der Bevölkerung mit Trinkwasser und Nahrungsmitteln, Energie, sowie Verkehrsdienstleistungen möglich.270 Auch sind massive negative Auswirkungen auf die Volkswirtschaft durch eine Pandemie denkbar: Berechnungen gehen im Falle einer Influenza-Pandemie von einem Rückgang des Bruttoinlandsprodukts für Deutschland um 1 bis 3,6 % und weltweit um 1 bis 12,6 % aus.271 Nach alledem ist festzuhalten, dass eine Pandemie einen großen Schaden zur Folge haben kann und eine Überforderung der Behörden droht. Eine Pandemie kann zu einer Katastrophe werden.272 2. Katastrophenrecht im Fokus der Wissenschaft Mit den Anschlägen vom 11. September 2001, den Hochwasserereignissen 2002, der Ölpest im Golf von Mexiko 2010, Fukushima im Jahr 2011, aber eben auch mit Seuchen wie SARS und der Schweinegrippe A/H1N1 sind Katastrophen verstärkt in das allgemeine Blickfeld geraten. Dies hat zu einer vermehrten rechtswissenschaftlichen Betrachtung geführt. Das Problemfeld Pandemie knüpft an diese Beschäftigung mit dem Katastrophenrecht273 an, die mittlerweile – vor allem seit der Gründung des Forschungszentrums Katastrophenrecht (FZK) an der HumboldtUniversität zu Berlin im Mai 2007 – nicht mehr nur als „Mauerblümchen“274 bezeichnet werden kann. Das Katastrophenrecht umfasst das Recht der Katastrophenbekämpfung und der Katastrophenvorsorge, in einem weiteren Sinne erfasst es 269 270 271 272

(11). 273

Walus, DÖV 2010, S. 127 (128). Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1211); Walus, DÖV 2010, S. 127 (128). Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1211). Kloepfer, in: ders. (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 9

Vgl. bspw. Stober/Eisenmenger, NVwZ 2005, S. 121 ff.; Trute, KritV 2005, S. 342 ff.; Röder, KritV 2005, S. 303 ff.; Wolf, KritV 2005, S. 399 ff.; Fassbender, KritV 2005, S. 375 ff.; Armbrüster, KritV 2005, S. 318 ff.; Musil/Kirchner, Die Verwaltung 39 (2006), S. 373 ff.; Kloepfer, VerwArch 98 (2007), S. 163 ff; Cronenberg, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 21 ff.; Meyer-Teschendorf, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 29 ff.; Stober, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 43 ff.; Ekardt, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 61 ff.; Armbrüster, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 77 ff.; C. Unger, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 89 ff.; vgl. zum Hochwasserschutz auch die Beiträge in Kloepfer (Hrsg.), Hochwasserschutz – Herausforderungen an Recht und Politik, passim; vgl. zum Schutz kritischer Infrastrukturen die Beiträge in Kloepfer (Hrsg.), Schutz kritischer Infrastrukturen – IT und Energie, passim. Vgl. aber bspw. auch für die vermehrte geschichtswissenschaftliche Beschäftigung Gerrit J. Schenk (Hrsg.), Katastrophen – Vom Untergang Pompejis bis zum Klimawandel, passim. 274 So aber noch Trute, KritV 2005, S. 342 (344).

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auch die Katastrophenvermeidung und die Katastrophennachsorge.275 Insofern erscheint im Hinblick auf die Informationsordnung für den Pandemiefall, die oben bereits strukturell dem Risikorecht zugeordnet wurde, fraglich, inwiefern sich das Risikorecht vom Katastrophenrecht abgrenzen lässt, respektive ob durch eine katastrophenrechtliche Formulierung von Pandemien überhaupt eine neue Betrachtungsebene eingeführt wird. Das Katastrophenrecht konzentriert sich vor allem auf die Katastrophe aus der Perspektive ihres drohenden Eintritts oder des Ablaufs und der Rückkehr zu einem Zustand der Ordnung.276 Risikorechtliche Betrachtungen sind hiermit aber verknüpft, da das Risikorecht gleichsam die Schutzarchitektur vor Katastrophen darstellt. Zudem gelangt das Katastrophenrecht bei Versagen oder Nichtvorhandensein der einschlägigen Sicherheitsarchitektur zum Einsatz.277 Eine katastrophenrechtliche Perspektive befasst sich also mit dem Ausfall von Sicherheitssystemen. Inhaltlich steht insbesondere die Bewältigung von Großschadenslagen im Fokus. Eine Informationsordnung für den Pandemiefall greift, wie bereits dargelegt, bereits auf Risikoebene ein, geht aber darüber hinaus, indem beispielsweise über die Schaffung eines Pandemieplans ein Instrument entsteht, welches auf eine effektive Schadensoder auch Katastrophenvermeidung hin ausgerichtet ist. Die vorliegend zu untersuchende Informationsordnung ist – was noch näher zu zeigen ist – somit auch katastrophenrechtlich eingefärbt. Das Katastrophenrecht hat sich von der grundsätzlichen Frage distanziert, ob denn das Recht eine Katastrophe überhaupt zu regeln vermag. Frühere Diskussionen befassten sich mit dem Verhältnis von Recht zum Ausnahmezustand.278 Angesichts der Ungewissheit in Bezug auf moderne Katastrophen besteht weitestgehend Einigkeit darüber, dass eine Katastrophe als solche gerade nicht geregelt werden kann.279 Dennoch vermag das Recht insoweit einen Beitrag zu leisten, als es ein effektiveres Risiko- und Schadensmanagement vorbereiten kann. Hier tritt insbesondere die rechtliche Organisation der an der Katastrophenbewältigung beteiligten Akteure in den Vordergrund.280

275

Vgl. Kloepfer, VerwArch 98 (2007), S. 163 (168). Vgl. Trute, KritV 2005, S. 342 (344). 277 Trute, KritV 2005, S. 342 (344). 278 Vgl. ursprünglich hierzu insbesondere Schmitt, Politische Theologie Bd. I, 2. Aufl. 1934, S. 19 f.; ders., Die staatsrechtliche Bedeutung der Notverordnung, in: Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924 – 1954, 2. Aufl. 1973, S. 235 ff.; dazu auch Trute, KritV 2005, S. 342 (344). 279 Vgl. hierzu Kloepfer, in: ders. (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 9 (10). 280 In diese Richtung weisend auch Trute, KritV 2005, S. 342 (344). 276

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3. Organisation und Katastrophe Die Organisation von Information und Wissen hat sich angesichts der Möglichkeit katastrophaler Pandemieszenarien der Herausforderung zu stellen, dass alle in die Katastrophenbewältigung einbezogenen Stellen mit hinreichenden Informationen versorgt werden können und über eine ausreichende Wissensgrundlage verfügen. Die katastrophenrechtliche Perspektive dient somit dazu, als Maßstab für Organisationsüberlegungen die ausreichende und effektive Informationsversorgung der wichtigen an der Pandemiebekämpfung beteiligten Stellen sicherzustellen.281 Es geht weiter darum, die Zusammenarbeit der Stellen untereinander effektiv auszugestalten. Schließlich ist es angesichts der Tatsache, dass Pandemien eben auch nationale Notstandslagen zu begründen vermögen, wichtig, Steuerungsmöglichkeiten des Bundes nicht zu weitgehend durch Steuerungskompetenzen der Länder zu verdrängen.282 Rechtliche Regelungen dürften von daher nicht einfach blindäugig der föderalen Gliederung der Bundesrepublik Deutschland verschrieben sein, sondern vermehrt – freilich in Anerkennung verfassungsrechtlicher Vorgaben – Effektivitätsüberlegungen gehorchen. Eine bundesweit effektive Pandemieabwehr ist vom Organisationsrecht in den Vordergrund zu rücken.283 Informations- und Wissensstrukturen haben in einem katastrophenrechtlichen Lichte betrachtet also flexibel und umfassend zu sein. Stets hat man sich zu vergegenwärtigen, dass eine Vielzahl an Stellen, die mit der Katastrophenabwehr und -bewältigung beschäftigt sind, umfassend mit Information und Wissen versorgt werden müssen. Auch sollte das Organisationsrecht generell offen für externes Wissen und externe Expertise sein, da die möglichen katastrophalen Auswirkungen angesichts ihrer Komplexität einen großen Sachverstand erfordern, den der Staat nicht durch eigene Verwaltungsexperten bereitstellen kann.284 4. Information und Katastrophe Die Informationsdimension ist insofern für das Katastrophenrecht gewissermaßen kraft Natur der Sache von Relevanz, da es zu einem wesentlichen Teil selbst Informationsrecht ist.285 Es geht im Bereich des Katastrophenschutzes ähnlich wie im Umweltrecht um Informationsbeziehungen des Staates zu anderen Hoheitsträgern (auch supranational und international), zu Hilfsorganisationen, zur Öffentlichkeit 281 Vgl. allgemein zum Katastrophenrecht als Organisationsrecht Kloepfer, in: ders. (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 9 (10 f.). 282 Vgl. so auch Walus, DÖV 2010, S. 127 (131 f.). 283 In diese Richtung geht auch Walus wenn er von der mangelnden Steuerungskompetenz des Bundes in Pandemielagen spricht, vgl. ders, DÖV 2010, S. 127 (131 f.). 284 Vgl. allgemein auch Thomas Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (152). 285 Kloepfer, VerwArch 98 (2007), S. 163 (189); Ekardt, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 61 (65).

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sowie zu Individuen und Betrieben.286 Aus der Informationsasymmetrie zwischen Bürger und Verwaltung folgt die Notwendigkeit der permanenten und umfassenden Kommunikation im Katastrophenfall, da die Bürger mangels hinreichender Kenntnis verhaltensunsicher sind.287 Der Bürger kann bei einer Pandemiekatastrophe unter Umständen nicht erkennen, welche konkrete Vorsichtsmaßnahme er ergreifen soll. Publikumsinformation ist bei Katastrophen insofern essentiell, als die Öffentlichkeit in solchen Situationen eine hohe Erwartungshaltung an den Staat hat, die enttäuscht würde, wenn der Staat sich ausschweigt. Ein staatliches Schweigen könnte als Versagen gedeutet werden.288 Mit dem Ziel der effizienten Katastrophenbewältigung werden an die Informationsbeziehungen zwischen staatlichen und fachwissenschaftlichen Einrichtungen sowie Bürgern besondere Anforderungen, insbesondere durch das Erfordernis eines funktionierenden Informationsaustausches, gestellt.289 Insofern wird mitunter auch vom „Informationsmanagement“ als zwingend erforderliche Säule eines umfassenden Katastrophenschutzkonzepts gesprochen.290 So müssten sich beispielsweise die rechtlichen Ausgestaltungen der Informationsbeziehungen durch das Infektionsschutzgesetz an solchen Anforderungen messen lassen, könnten darüber hinaus aber auch – je nach Untersuchungsergebnis – induktive Maßstäbe für das Katastrophenrecht setzen. 5. Systematisierungen Im Katastrophenrecht haben sich verschiedene begriffliche Systematisierungen herausgebildet, die versuchen, das Katastrophenrecht nach Zielrichtungen und Zeitdimensionen zu untergliedern.291 Zu unterscheiden ist zwischen der Vermeidung, Bekämpfung, Vorsorge und Nachsorge von Katastrophenfällen. Katastrophenvermeidung ist Teil des allgemeinen und besonderen Sicherheitsrechts. Sie zielt darauf, dass Katastrophen gar nicht erst entstehen. Eingetretene oder drohende Katastrophen sollen durch die Katastrophenbekämpfung abgewehrt werden. Die Katastrophenvorsorge bezieht sich auf die Vorbereitung des Katastrophenfalls, zum Beispiel durch die Aufstellung von Katastrophenschutzplänen. Katastrophennachsorge setzt nach dem Katastrophenfall ein. Hierbei spielen insbesondere Versicherungen eine zentrale

286

Kloepfer, VerwArch 98 (2007), S. 163 (189). Stober/Eisenmenger, NVwZ 2005, S. 121 (129). 288 Stober/Eisenmenger, NVwZ 2005, S. 121 (130); BVerfGE 105, 252 (269, 271). 289 So auch Stober/Eisenmenger, NVwZ 2005, S. 121 (130). 290 Stober/Eisenmenger, NVwZ 2005, S. 121 (130); Stober, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 43 (47). 291 Vgl. hierzu Ekardt, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 61 f; Kloepfer, in: ders. (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 9 (12 f.); ders., VerwArch 98 (2007), S. 163 (168 f.). 287

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Rolle.292 Diese Unterscheidungen lassen sich wiederum dem Katastrophenrecht im engeren Sinne (Recht der Katastrophenbekämpfung und der Katastrophenvorsorge) oder im weiteren Sinne (Katastrophenschutzrecht im engeren Sinne, Recht der Katastrophenvermeidung und der Katastrophenbekämpfung) zuordnen.293 Information und Wissen im Falle einer (möglichen) Pandemie lassen sich nicht einfach prima facie unter die Systematisierungen fassen, sondern die Informationsordnung tangiert mit ihren Informationsstrukturen, die bis hin zur Publikumsinformation reichen, alle Katastrophenphasen. Da das Infektionsschutzgesetz zum Beispiel durch das von ihm statuierte Meldewesen von vornherein verhindern will, dass eine Pandemie entsteht, lässt sich dieser Teil der Informationsordnung als Katastrophenvermeidung charakterisieren.294 Publikumsinformationen in Gestalt von Impfempfehlungen werden angesichts der bereits erwähnten Informationsasymmetrien aber gerade auch in der akuten Phase der Katastrophenbekämpfung relevant. Katastrophenschutzpläne in Form von Pandemieplänen können die inhaltliche Ausgestaltung der Informationen determinieren. Insofern lässt sich von Katastrophenvorsorge sprechen. Nach alledem entzieht sich die hier untersuchte Informationsordnung einer trennscharfen begrifflichen Charakterisierung als Katastrophenrecht im engeren oder weiteren Sinne. Eindeutig ist nur festzustellen, dass die Informationsordnung nicht auf die Nachsorge von Katastrophen angelegt ist. 6. Schlussfolgerungen Die Einführung einer katastrophenrechtlichen Perspektive ist in vielfältiger Weise von Bedeutung. Pandemien können sich zu ausgewachsenen Katastrophen entwickeln. Ungewissheit angesichts schwer prognostizierbarer Schadensverläufe in einer komplexen Umwelt kann im Katastrophenfall dazu führen, dass primäre Schutzinstrumente des Staates bzw. der Gesellschaft versagen.295 Das Organisationsrecht hat sich dessen zu vergewissern. Es muss daher die Strukturen für ein flexibles und dynamisches Informationsmanagement schaffen, um sich auf die Heterogenität und Unberechenbarkeit der Schadensverläufe einstellen zu können. Die Ungewissheit erfordert hier, durch flexible Organisation auch dem hohen Koordinationsaufwand der Akteure Rechnung zu tragen.296 Zudem gewinnt angesichts der möglichen Überforderung staatlicher Stellen die Organisation von Netzwerken an Bedeutung. Ferner ermöglicht die katastrophenrechtliche Perspektive eine Betonung der Relevanz von Pandemieplänen für die staatliche Informationstätigkeit. 292

Kloepfer, in: ders. (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 9 (12 f.); vgl. auch Armbrüster, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 77 ff. 293 Kloepfer, VerwArch 98 (2007), S. 163 (169). 294 So auch Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1214). 295 Vgl. Trute, KritV 2005, S. 342 (352). 296 Vgl. Trute, KritV 2005, S. 342 (352).

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C. Kognitive und informationelle Pandemievorsorge als Herausforderung für das Recht Die beschriebenen Grundlagen zeichnen ganz unterschiedliche Spannungsbögen und Referenzpunkte, die bei der folgenden Analyse der informationellen und kognitiven Regelungsstruktutren für die Pandemievorsorge hilfreich sind. Wenn der vorsorgende Staat von seinen Wissensgrundlagen und seinen Informationsbeziehungen her in den Blick genommen werden soll, dann steht das von ihm geschaffene und zu untersuchende Recht erst einmal vor dem Problem des Umgangs mit der Ungewissheit naturwissenschaftlicher Zusammenhänge einer (drohenden) Pandemie.297 Der Paradigmenwechsel in den Naturwissenschaften verweist nun ganz allgemein auf die Unzulänglichkeiten von Kausalität, Wiederholbarkeit und Erfahrung angesichts der Dominanz von Zufall und Ungewissheit in einer komplexen Welt.298 Umzugehen hat das Recht in Pandemielagen darum mit Schwierigkeiten der Aufklärung von Entstehungsbedingungen und Infektionsketten bzw. Übertragungswegen von Krankheiten.299 Die Bevölkerung wird von der Verwaltung aber fordern, bereits bei nur möglichen Gefahren tätig zu werden.300 Das Recht hat deshalb seine Ordnungsfunktion derart zu erfüllen, dass die Informations- und Wissensstrukturen auf diese Problemlagen einjustiert werden und so eine effektive Vorsorge, Vermeidung und Bekämpfung von Pandemien stattfinden kann. Vor diesem Hintergrund wird staatliche Allwissenheit und damit vollständig rationales Handeln auf gesichertem Wissen zur Aporie. Die Verwaltung der Pandemievorsorge muss nun aber zumindest gewährleisten, dass diesen Herausforderungen zum Beispiel durch sachverständiges externes Wissen begegnet wird. Denn die staatliche Verwaltung kann für die ganz unterschiedlichen und komplexen Wissensfragen im Zusammenhang mit Pandemien nicht jeweils Experten vorhalten, selbst wenn sogar europäische und internationale Vernetzungen miteinbezogen werden.301 Demgemäß ist ein gegenüber dem klassisch-rechtsstaatlichen Steuerungsmodell302 geweiteter Steuerungsbegriff zu Grunde zu legen, welcher sich Veränderungen der sozialen Strukturen und Selbstbeschreibungen zu vergegenwärtigen hat.303 Die Gesellschaft 297 Vgl. allg. zum Bestreben den Staat von seinen Wissensgrundlagen her in den Blick zu nehmen Schmidt-Aßmann, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 39 (43). 298 Vgl. Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, S. 15. 299 Vgl. Beck, Weltrisikogesellschaft, S. 215; Pohler, in: Holzinger/May/Pohler (Hrsg.), Weltrisikogesellschaft als Ausnahmezustand, S. 121 (123 f.). 300 Vgl. Sunstein, Gesetze der Angst, S. 124. 301 Thomas Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (152). 302 Vgl. hierzu auch Scherzberg, Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 100 f. 303 B.Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 38 ff.; vgl. allgemein zur Steuerbarkeit der Gesellschaft Schuppert, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, S. 65 ff.

C. Kognitive und informationelle Pandemievorsorge

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beschreibt sich nunmehr als Wissens- und Informationsgesellschaft. In dieser sind Wissen und Information verteilt und der Staat ist vermehrt auf eine Kooperation mit den externen Trägern von Wissen angewiesen. Er hat die gesellschaftlichen Kräfte einzubeziehen und steht zudem vor der Herausforderung, die Steuerungswirkungen seiner Informationsinstrumente auch auf die Risikowahrnehmungen der Menschen hin zu beurteilen.304 Informationsbeziehungen zu Ärzten, die durch das Meldesystem des IfSG begründet werden, sind Ausdruck solcher Kooperationsformen. Staatliche oder zwischenstaatliche Behörden sind in der folgenden Darstellung insbesondere daraufhin in den Blick zu nehmen, ob sie diesen Herausforderungen durch eine verstärkte Ausrichtung als Koordinatoren eines Mehrebeneninformations- und Wissensgeflechts gerecht werden.305 Die Analyse der Steuerungswirkungen, welche informationelles Verwaltungshandeln in Pandemielagen auslöst, implementiert unter diesen Gewissheiten Erkenntnisse aus anderen Wissenschaften, insbesondere den Sozialwissenschaften sowie den Verhaltenswissenschaften. Insgesamt lassen sich die Überlegungen zum Recht der informationellen und kognitiven Pandemievorsorge in die in jüngerer Zeit begonnene Diskussion um eine informations- oder auch wissenstheoretische Perspektive auf das Verwaltungsrecht einordnen.306 Eine solche Perspektive soll die Voraussetzungen des Organisationsrechts beleuchten, aber auch nach Verbesserungsmöglichkeiten von Regelungsstrukturen fragen.307 Weiterhin hat sich die Informationsordnung mit der globalen Reichweite einer Pandemiebedrohung auseinanderzusetzen. Pandemien sind Krankheiten, die sich über alle Regionen des Globus auszubreiten vermögen. Pandemielagen sind daher auch Weltrisikolagen, die sich dadurch auszeichnen, dass die Entstehungsgründe und Bedrohungen nicht mehr nur auf einzelne Nationalstaaten beschränkt sind, sondern vielmehr als transnationale oder globale Risiken wahrgenommen werden.308 Eine solche Risikolage wird durch die kulturell-technischen Bedingungen moderner Gesellschaften, insbesondere durch die Möglichkeiten modernen Reiseverkehrs, verstärkt. Die Beschreibung der Gesellschaft als Weltrisikogesellschaft wirft hierbei als Problem- und Deutungskategorie, die für gesellschaftliche Veränderungen steht, Profit ab.

304 Vgl. Voßkuhle, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, S. 637 (652 f.). Vgl. auch B. Wollenschläger, der insoweit die Wichtigkeit des Staates als Koordinator von wissensgenerierenden Diskursen betont, ders., Wissensgenerierung im Verfahren, S. 46. 305 Vgl. B.Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, S. 46; Eifert, DV, Beiheft 4, 2001, S. 137 (149 ff.). 306 Vgl. für eine solche Perspektive statt vieler Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 20 Rn. 47 ff. 307 So spricht Eberhard Schmidt-Aßmann auch davon, dass regelungstechnisch nach wissensadäquaten Regelungsansätzen des Organisationsrechts gefragt wird, ders., in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 39 (47). 308 Vgl. auch Holzinger/May/Pohler, in: dies. (Hrsg.), Weltrisikogesellschaft als Ausnahmezustand, S. 9 (10 f.).

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§ 2 Grundlagen

Ein abstrakter Analysemaßstab, an dem sich die besagte Informationsordnung zu messen hat, ist aus den grundrechtlichen Schutzpflichten nur schwerlich herzuleiten. Die Anforderungen an eine Erfüllung von Schutzpflichten variieren nämlich von Pandemierisiko zu Pandemierisiko. Allerdings bleibt trotzdem festzuhalten: Staatliche Wissensgenerierung oder die Versorgung der Bürger mit Risikoinformationen respektive Handlungsempfehlungen kann dringend geboten sein, um den Schutzpflichten nachzukommen. Wissensgenerierung und Informationstätigkeit sind also bedeutende und gegebenenfalls notwendige Mittel zur Schutzpflichterfüllung. Ferner sind aus den Grundrechten aber auch prozedural-organisatorische Schutzdimensionen ableitbar, die für die vorliegenden Pandemie-Konstellationen Anforderungen dahingehend aufstellen, dass eine Informationsordnung immerhin keine Behinderungen hinsichtlich der Verwirklichung des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit aufweisen darf.309 Zudem konturiert die Deutungsweise des Staates als enabling state grundrechtliche Gestaltungsgebote. Eine katastrophenrechtliche Perspektive zeigt erstens die Reichweite einer Pandemie auf, die katastrophale Ausmaße anzunehmen vermag. Zweitens wird deutlich, dass in einer solchen Katastrophenlage das Informations- und Wissensrecht viel leisten kann. Denn es gilt, eine ausreichende und effektive Informationsversorgung aller in die Katastrophenbewältigung einbezogener Stellen und ein effektives Informationsmanagement zu gewährleisten.310 In den folgenden Abschnitten erfolgt nun eine genaue Darstellung und Analyse der Regelungsstrukturen und Akteure, welche zusammen die Informationsordnung für Pandemielagen mit ihren Informations- und Wissensstrukturen konstituieren. Die oben aufgeführten Einsichten bereiten diesen nächsten Schritt gleichsam vor. Darauf aufbauend werden die Entwicklungsmöglichkeiten dieser Informationsordnung aufgezeigt.

D. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse von § 2 • Im Pandemiefall erstreckt sich Ungewissheit erstens auf den Erregervirus, der über einen gewissen Zeitraum bis zu seiner Identifizierung unbekannt sein kann. Weiterhin dehnt sich die Ungewissheit auf die Entstehungsbedingungen, vor allen Dingen auf die Infektionskette bzw. die Übertragungswege aus. Das Recht wird hierdurch in besonderer Art und Weise herausgefordert, da die Strukturen von Linearität, Kausalität und Wiederholbarkeit auf diesem Gebiet teilweise nicht greifen.

309

Vgl. hierzu ausführlich Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band II, § 45. 310 Vgl. auch Stober/Eisenmenger, NVwZ 2005, S. 121 (130); Stober, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 43 (47).

D. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse von § 2

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• Das Verwaltungsrecht muss hinreichend offen für komplexe Informations- und Wissensstrukturen sein und hat sich vermehrt mit den Risikowahrnehmungen der Bevölkerung angesichts hoher Ungewissheit auseinanderzusetzen. • Wissen ist im Hinblick auf eine drohende oder bereits eingetretene Pandemie gesellschaftlich verstreut. Es liegt bei privaten Akteuren, bei Experten, ist aber auch über Meldepflichten über Ärzte oder medizinische Einrichtungen zu generieren. Herausforderungen bestehen vor diesem Hintergrund in einer Anpassung der Informationsordnung an moderne gesellschaftliche Bedingungen. Die Bedeutungszunahme von Informationen und Wissen ist nämlich primär auf veränderte gesellschaftliche Strukturen zurückzuführen. Pandemieprävention und -bekämpfung ist zudem darauf angewiesen, verschiedenste gesellschaftliche Kräfte einzubeziehen, da die Bedrohung global und mitunter katastrophal zu sein vermag. Fragen nach dem Vertrauen der Gesellschaft in staatliche Informationstätigkeit im Falle einer Pandemie, als auch solche nach der inhaltlichen Ausgestaltung von Informationen, können nicht lediglich durch den Rückgriff auf rechtswissenschaftliche Methoden bzw. Beschreibungen beantwortet werden. Die Verwaltung ist vielmehr näher in das Blickfeld der Nachbarwissenschaften zu rücken. • Im Falle einer (möglichen) Pandemie ist die Verwaltung aufgrund der mangelnden Reichweite des eigenen Wissens, welche durch die verwaltungseigenen Experten und Spezialisten als Träger von Wissen markiert wird, darauf angewiesen, auf externes Wissen beispielsweise solches der Weltgesundheitsorganisation (WHO) oder privater Experten zurückzugreifen. Auch ist die Verwaltung über das Netz für die epidemiologische Überwachung und die Kontrolle übertragbarer Krankheiten und über das Europäische Zentrum für die Prävention und die Kontrolle von Krankheiten (European Center for Disease Prevention and Control, ECDC) als Informationsagentur in eine europäische Wissensinfrastruktur eingebunden. • Es geht im Hinblick auf die Entstehung, die Übertragungswege oder den Verlauf einer Pandemie um spezifisches Nichtwissen, – man weiß unter Umständen, dass man noch nichts über diese Entstehungsbedingungen weiß. Weiter sind gerade die Faktoren, die den Verlauf einer Pandemie betreffen, dem Wissen mitunter kategorisch entzogen. Es handelt sich oftmals um Prognosen. Wissen wird daher selbst wieder zum Risiko. • Pandemien lassen sich unter den Tatbestand der Weltrisikogesellschaft fassen. Der Wahrnehmung als Risiko ist stets eine Vermittlung und Medialisierung vorgeschaltet. Massenmedien wie Fernsehen und Internet vermögen hierbei eine Weltöffentlichkeit herzustellen und auf diese Weise eine Ausweitung der Bedeutung einer Pandemie in der räumlichen Dimension zu erreichen.

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§ 2 Grundlagen

• Pandemien weisen ein hohes Maß an Komplexität auf. Diese entsteht sowohl durch die globale Reichweite als auch durch mikrostrukturelle Prozesse. Mit dieser Komplexität ist wiederum Nichtwissen und damit auch Risiko als Kategorie verwoben. • Die Informationsordnung für den Pandemiefall lässt sich – auch aufgrund des ihr zugrundeliegenden Zwecks der Pandemievermeidung – dem Bereich des Risikorechts eher zuordnen als dem „klassischen“ Gefahrenabwehrrecht. • Die Informationsordnung für den Pandemiefall ist aufgrund der bestehenden Wissensinfrastrukturen und der Informationsbeziehungen, die auch transnational ausgestaltet sind, zumindest für den Fall einer räumlich noch entfernten Gefährdungslage, dem Bereich der Risikovorsorge zuzurechnen, da die Informationsbeziehungen hier bereits unterhalb der Gefahrenschwelle in Gang sind bzw. in Gang gesetzt werden. • Die publikumsbezogene Komponente der Informationsordnung, also der Bereich von behördlichen Empfehlungen zum Beispiel zu Hygienemaßnahmen oder zu Schutzimpfungen, aber auch Warnungen vor der drohenden Pandemie, ist weitestgehend als Gesundheitsvorsorge aufzufassen. Hierdurch soll der Bevölkerung eine breite Informationsgrundlage geboten werden, damit eine mögliche Pandemie bereits in ihren Entstehungs- aber auch in ihren Ausbreitungsmöglichkeiten behindert wird. • Im Recht der Pandemievorsorge wird Ungewissheit von Krankheitsschwere und Krankheitsverlauf zum Thema für die Verwaltung. Es gibt vielfach tatbestandlich weit gefasste Regelungen, die der Verwaltung eigene und sachverständige Handlungsbefugnisse einräumen. So gibt zum Beispiel § 20 Abs. 3 IfSG der Verwaltung Raum für die Generierung von Sachverstandswissen. Eine Steuerungsschwäche lässt sich im Feld der Pandemievorsorge nicht ausmachen. Die gesetzliche Steuerung rechnet von vornherein mit Weiterkonkretisierungen durch die Verwaltung. Dies mag nach traditionellem Verständnis für eine Unschärfe dieser Informationsordnung sprechen. Angesichts der Komplexität und Ungewissheit ermöglicht dies der Steuerung aber, neues Wissen zu generieren und mit neuen Risikolagen Schritt zu halten. • Gerade für Pandemielagen ist die ständige Generierung neuen Wissens unabdingbar. Die Informationsordnung muss sich in diesen Zusammenhängen mit Risiko in zweierlei Hinsicht auseinandersetzen. Risiko bedeutet erstens ein Schadenspotential und zweitens können Irrtumskosten als Begleitform überzogener Steuerung auftreten. Im Pandemiefall sind die Irrtumskosten von einiger Bedeutung. Denn hier kann ein Vertrauensverlust der Bevölkerung in die ausgesprochenen Impfempfehlungen eintreten. Eng verknüpft sind solche Irrtumskosten mit dem Ressourcencharakter der Steuerungsinstrumente. Information als

D. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse von § 2

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Instrument staatlicher Steuerung ist nicht unbegrenzt verfügbar. Wurden übertriebene Publikumsinformationen von der Verwaltung entäußert, so kann es sich als unmöglich herausstellen, im nächsten Pandemiefall die Bevölkerung zu den erforderlichen Schutzmaßnahmen zu bewegen. • Pandemierisiken können Schutzpflichttatbestände auslösen. Diese fordern eine effektive Versorgung der Bürger mit Informationen im konkreten Pandemiefall. Eine solche Maßgabe korrespondiert etwa mit der Pflicht des RKI und der obersten Landesgesundheitsbehörden, die Medien, die Fachöffentlichkeit und gegebenenfalls in allgemeiner Form die Bevölkerung über pandemisch bedeutsame Fälle zu unterrichten. Schutzpflichten sind demnach im Einzelfall überaus bedeutsam für die Pandemievorsorge. • Relevant für die vorliegende Untersuchung sind auch die Figuren des grundrechtlichen Behinderungsverbots und Gestaltungsgebots. Dabei werden die Konturen im Recht der Pandemievorsorge durch das Sozialstaatsprinzip geschärft. Das Sozialstaatsprinzip kann eine Ermächtigung zur Verwirklichung der Grundrechtsvoraussetzungen sein. Der freiheitliche Sozialstaat bestimmt nicht über die Glückseligkeit der Menschen im Sinne eines absolutistischen Wohlfahrtstaates. Der freiheitliche Sozialstaat ist vielmehr ein enabling state: ein organisierender, koordinierender und aktivierender Staat, der die gesellschaftlichen Eigenheiten akzeptiert und ihre Kräfte nutzbar macht. Dies äußert sich im Recht der Pandemievorsorge darin, dass der Staat Behörden zur Verfügung stellt, die den Informations- und Wissensaustausch koordinieren und befördern, um der Verbreitung von Krankheiten effektiv entgegenzutreten. Als zentrale Steuerungsressource setzt der enabling state dabei auf Vertrauen. • Pandemien entwickeln sich unter Umständen zu ausgewachsenen Katastrophen. Ungewissheit angesichts schwer prognostizierbarer Schadensverläufe in einer komplexen Umwelt kann im Katastrophenfall dazu führen, dass primäre Schutzinstrumente des Staates bzw. der Gesellschaft versagen. Das Organisationsrecht hat sich dessen bewusst zu sein. Es muss die Strukturen für ein flexibles und dynamisches Informationsmanagement schaffen, um sich auf die Heterogenität und Unberechenbarkeit der Schadensverläufe einzustellen. Ungewissheit erfordert hier, dass dem hohen Koordinationsaufwand der Akteure durch flexible Organisation Rechnung getragen wird.

§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge im Mehrebenensystem Staatliches Informationshandeln bewegt sich im Fall einer (möglichen) Pandemie in einem Bedingungs- und Kooperationszusammenhang, der sich über eine internationale, eine europäische, eine Bundes- sowie eine Landesebene entfaltet. Es differenziert sich ein Mehrebenensystem aus.1 Den unterschiedlichen Ebenen kommen dabei nicht immer Informations- und Kommunikationsbefugnisse zu. Sie spinnen jedoch in der Gesamtschau ein Kooperations- und Aktivierungsnetz, welches auch die schließlich stattfindende Publikumsinformation umfasst. Mithin ist hier eine Form umfassender Kooperation zwischen bestimmten Fachbehörden, wissenschaftlich-technischen Einrichtungen und politischen Institutionen zu beobachten. Bei diesem Netzwerk2 geht es um die Koordination unterschiedlicher Akteure mit unterschiedlicher Leistungsfähigkeit3 in einer dauerhaften Regelungsstruktur, die sich durch ihre mehrdimensionale Verbindung von staatlichen wie nichtstaatlichen Stellen auszeichnet und von mehreren zentralen Instanzen koordiniert wird.4 Administrative Verflechtungen zwischen internationaler, europäischer und nationaler Ebene bilden komplexe Kooperationsstrukturen aus, an denen verschiedene Verwaltungseinheiten beteiligt sind.5 Der Informationsbedarf der unterschiedlichen Akteure ist im Falle einer Pandemie gewaltig. Da in Unsicherheitslagen die Ermittlung von Wissen bereits jeder 1 Vgl. zum Begriff des Mehrbenensystems ohne Anspruch auf Vollständigkeit Möllers, Gewaltengliederung, S. 210 ff.; speziell in Katastrophenfällen Stober, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht, S. 43 (50); vgl. zu Fragen des Wissensmanagements und Mehrebenensystem, Kaiser, in: Schuppert/Voßkuhle (Hrsg.), Governance von und durch Wissen, S. 217 ff. 2 Vgl. zum Begriff des Netzwerks bspw.: Möllers, in: Oebbecke (Hrsg.), Nicht-normative Steuerung in dezentralen Systemen, S. 285 ff.; Kemmerer, in: Boysen ua (Hrsg.), 47. Assistentagung Öffentliches Recht – Netzwerke, S. 195 ff.; Slaughter, The New World Order, S. 36 ff.; Ladeur, in: Joerges/Ladeur/Vos (Hrsg.), Integrating Scientific Expertise into Regulatory Decision-Making, passim; Vesting, VVDStRL 63 (2004), S. 41 ff. 3 Vgl. Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 12. 4 Zu diesem Netzwerkbegriff Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 13. 5 Der Umgang mit Informationen unter den Bedingungen eines Mehrebenensystems ist daher auch Ausdruck einer gewandelten Perspektive des Verwaltungsrechts, welche nicht mehr nur auf Veränderungen des deutschen Rechts und deren Abwehr beschränkt ist und dadurch die Frage wie Verwaltungsrecht innerhalb dieses Mehrebenensystems funktioniert unterbelichtet lässt. Vgl. zu diesem Perspektivwandel in historischer Sicht Möllers, Der vermisste Leviathan. Staatstheorie in der Bundesrepublik, S. 88 f.; eine frühe Kritik an dieser Perspektive liefert Schmidt-Aßmann, Europarecht 31 (3), S. 270 ff.

A. Internationale Ebene – Die Weltgesundheitsorganisation

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Steuerungsentscheidung vorgelagert ist, müssen hier frühzeitig und kontinuierlich Informationen über die Pandemierisiken gewonnen und ausgetauscht werden.6 Die Informationen werden im Falle von Pandemielagen auf diesen unterschiedlichen Ebenen gewonnen, wodurch die Anzahl der Informationsakteure erhöht wird. Dies bedeutet eine Komplexitätssteigerung, wobei gleichzeitig die Komplexität der Ausgangsentscheidung im dezentralen System verringert werden kann.7 Die folgende Darstellung weist innerhalb der einzelnen Ebenen kein einheitliches Muster auf. Zunächst werden zwar stets die ebenenspezifischen Grundlagen beschrieben. Sodann ist es aber insbesondere auf der Internationalen und Europäischen Ebene zweckmäßig, die Informationsinstrumente8 in ihrem Anwendungsbereich und mitsamt den sie konstituierenden Regelungen aufzuzeigen. Auf der nationalen Ebene hingegen ist angesichts der umfangreichen, teils beziehungslos nebeneinander liegenden Regelungen die Darstellung noch mehr auf einen Akteur, genauer gesagt auf das Robert Koch-Institut als wesentlichen Koordinator, hin zuzuspitzen.

A. Internationale Ebene – Die Weltgesundheitsorganisation Im Falle einer (möglichen) Pandemie findet ein Informationsaustausch auf internationaler Ebene statt. Dies ist angesichts der angezielten Bewältigung einer weltweit grassierenden Seuche besonders wichtig. Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) ist dabei im internationalen Frühwarnsystem der wesentliche Akteur, der sich für die Informationssammlung und Koordination sowie die Musterplanung verantwortlich zeichnet. Dieser Akteur soll im Folgenden mit Blick auf Information und Wissen untersucht werden. Zunächst sind die rechtlichen Grundlagen der WHO zu beschreiben (I.), um im Anschluss die Informationsinstrumente (II.), welche maßgeblich von der WHO betrieben und koordiniert werden, in ihren Regelungsund Funktionszusammenhängen anschaulich zu machen. Auch die Schwachstellen werden erörtert (III.).

6 Vgl. Spiecker gen. Döhmann, in: Oebbecke (Hrsg.), Nicht-normative Steuerung in dezentralen Systemen, S. 253 (254). 7 Vgl. Spiecker gen. Döhmann, in: Oebbecke (Hrsg.), Nicht-normative Steuerung in dezentralen Systemen, S. 253 (254). 8 Der Begriff des Informationsinstruments umfasst dabei neben intensiven interadministrativen, ggf. grenzüberschreitenden Informationsverbindungen auch schlichtes Verwaltungshandeln in Form von Publikumsinformationen. Vgl. hierzu Heußner, die den Begriff des Informationssystems verwendet, welcher aber insofern enger ist, da er auf den internen Bereich der kooperativen Informationsverwaltung beschränkt ist, die in Richtung Öffentlichkeit weitergegebenen Informationen hingegen nicht einschließt, dies., Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 17 f.

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§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge

I. Struktur der WHO Im System des internationalen Gesundheitsschutzes besitzt die WHO als Intergovernmental Organization (IGO) eine einzigartige Stellung. Sie ist die einzige Sonderorganisation der Vereinten Nationen, deren Mandat primär auf den Gesundheitsschutz für alle Völker abzielt.9 Die Errichtung der WHO gründet auf Art. 57 der UN-Charta; ihr Hauptsitz ist Genf. Momentan gehören ihr 193 Staaten an. Die Mitgliedschaft wird von Mitgliedstaaten der Vereinten Nationen durch einfache Notifikation erworben. Die übrigen Staaten haben die Möglichkeit, einen Antrag auf Mitgliedschaft zu stellen, der durch einfachen Mehrheitsbeschluss angenommen werden kann.10 1. Organe der WHO Die WHO untergliedert sich organisatorisch in die Weltgesundheitsversammlung (World Health Assembly), den Exekutivrat (Executive Board), das Sekretariat und sechs Regionalkomitees. Außerdem finden sich Expertengruppen und -komitees, die die WHO beraten, fachliche Empfehlungen abgeben, den neuesten Forschungsstand erläutern sowie Forschungstätigkeiten vorschlagen und koordinieren.11 Die Weltgesundheitsversammlung bildet das höchste Entscheidungsorgan. Sie trifft sich einmal im Jahr, üblicherweise im Mai. Die Mitgliedstaaten werden in ihr durch Repräsentanten vertreten, wobei bis zu drei Delegierte entsandt werden können (Art. 11 WHO-Satzung). Mitgliedstaaten verfügen bei Abstimmungen über eine Stimme. Assoziierten Mitgliedern wird nur ein Beobachterstatus gewährt und die Teilnahme an Abstimmungen verwehrt. Art. 18 der WHO-Satzung bestimmt die Aufgaben der Versammlung dahingehend, die Politik zu bestimmen, das Arbeitsprogramm festzulegen und das Budget zu verabschieden.12 Weiterhin wählt die Versammlung ihren Präsidenten und die Mitglieder des Generalkomitees und ernennt den Generaldirektor. Der Exekutivrat setzt sich aus 34 Personen zusammen, die von den Mitgliedstaaten entsandt und für drei Jahre ernannt werden.13 Die ernannten Personen sind Gesundheitsexperten der Mitgliedstaaten. Es wird in einem rotierenden System gewählt, damit jedes Jahr eine Neubesetzung stattfinden kann.14 Die Mitglieder sind 9

Vgl. Art. 1 der Satzung der WHO „bestmöglicher Gesundheitszustand für alle Völker“, abrufbar unter http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_en.pdf (zuletzt abgerufen am 18. Mai 2010). 10 Vgl. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 63; Peck, Die Weltgesundheitsorganisation, S. 34 ff. 11 Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 63; Peck, Die Weltgesundheitsorganisation, S. 53. 12 Vgl. Lee, The World Health Organization, S. 25. 13 Ausführlich Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 64 f.; Lee, The World Health Organization, S. 26. 14 Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 64.

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ausweislich von Art. 24 der WHO-Satzung weisungsunabhängig, können aber von den jeweiligen Regierungen wieder abberufen werden. Der Exekutivrat ist mit Führungstätigkeiten betraut, die durch Art. 28 der Satzung nähere Konturierung erfahren. So führt er Versammlungsbeschlüsse aus und besitzt ferner die Kompetenz, in dringenden Fällen Sofortmaßnahmen zu bestimmen, die sodann vom Generaldirektor ausgeführt werden.15 Das Sekretariat der WHO mit Hauptbüro in Genf und sechs Regionalkomitees, die zur Steigerung der Effektivität der WHO eingerichtet wurden, hat mit seinem Generaldirektor die Aufgabe, die Budgetberichte zu entwerfen und die Aktivitäten der WHO umzusetzen.16 Die Regionalkomitees sollen nach Art. 50 der WHO-Satzung unter anderem Gesundheitspolitiken mit regionalem Charakter ausarbeiten. 2. Aufgaben der WHO Die Aufgaben der WHO werden durch Art. 2 der WHO-Satzung festgelegt. Die WHO ist demnach eine Leit- und Koordinierungsstelle im internationalen Gesundheitswesen. Dieser Funktion wird sie zunächst über den koordinierten Austausch von Informationen gerecht. Sie kooperiert hierzu mit anderen Organisationen, wie beispielsweise der Europäischen Union und den Vereinten Nationen. Ferner fördert sie die Zusammenarbeit zwischen wissenschaftlichen und beruflichen Fachkreisen und unterstützt Regierungen beim Aufbau nationaler Gesundheitssysteme. Zudem obliegt ihr die Aufgabe, internationale Standards für Lebensmittel, biologische und pharmazeutische Produkte zu entwickeln und zu etablieren.17 Die für die vorliegende Arbeit bedeutsamste Aufgabe ist die Entwicklung eines Informations- und Gesundheitswarndienstes, der vor möglichen Ausbrüchen von Epidemien und Pandemien warnen soll.18 3. Durchsetzungsinstrumente Zur Durchsetzung ihrer Aufgaben steht der WHO ein rechtliches Instrumentarium zur Verfügung, das in den Art. 19 bis 23 der WHO-Satzung festgelegt ist. Die Wahrnehmung dieser Befugnisse liegt allerdings allein in den Händen der Weltgesundheitsversammlung. Die Weltgesundheitsversammlung kann Empfehlungen an die Mitgliedstaaten aussprechen, bestimmten Verträgen beizutreten. Zudem besteht die Möglichkeit, Konventionen im Rahmen ihres Aufgabenbereiches zu verab-

15

Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 65. Lee, The World Health Organization, S. 27; vgl. auch Peck, Die Weltgesundheitsorganisation, S. 52. 17 Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 68 f. 18 Vgl. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 67. 16

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§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge

schieden. Diese Konventionen verlangen ein innerstaatliches Genehmigungsverfahren und treten nach Maßgabe des nationalen Rechts in Kraft.19 Die WHO darf überdies sogenannte Regulations gem. Art. 21, 22 der WHOSatzung beschließen. Die Gebiete, die von den Regulations eingefasst werden können, werden in Art. 21 der WHO-Satzung aufgeführt. So sind dies vor allem sanitäre Erfordernisse, Krankheitsnomenklaturen, Diagnosestandards und Qualitätsstandards, die biologische, pharmazeutische und ähnliche Erzeugnisse sowie deren Werbung betreffen. Die Rechtsnatur der Regulations ist nicht klar. Es wird gestritten, ob sie eher als Konventionen angesehen werden müssen oder als eine neue Form der Rechtsetzung, Gesetzen ähnlich, aufzufassen sind.20 Art. 23 der Satzung erteilt die Befugnis, Empfehlungen zu sämtlichen Gebieten auszusprechen, die vom Aufgabenbereich umfasst werden. Diese Empfehlungen entfalten allerdings keine bindende Wirkung, da die Mitgliedstaaten gemäß Art. 62 der Satzung nur Berichte über ihre Tätigkeiten auf dem Gebiet dieser Empfehlungen abgegeben müssen. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (International Health Regulations) sind ein weiteres Durchsetzungsinstrument, um den internationalen Reise- und Frachtverkehr zu reglementieren. So soll größtmöglicher Schutz vor der Verbreitung von Seuchen gewährleistet werden. Die Mitgliedstaaten schenken ihnen allerdings in dieser Ausprägung nur wenig Beachtung, so dass ihre Wirksamkeit dahingehend unbrauchbar ist.21 Ihnen kommt aber als Vorschriften über die Zusammenarbeit im Falle einer Pandemie eine herausgehobene Bedeutung zu, die noch eingehend zu betrachten ist (4)).

II. Instrumente im Falle einer Pandemie Im folgenden Abschnitt werden die Instrumente der WHO im Falle einer (möglichen) Pandemie systematisiert. Dabei soll zunächst das Programm Epidemic and Pandemic Alert and Response (EPR) vorgestellt werden (1.). Anschließend sind die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV) als weiteres wichtiges Informationsinstrument auf völkerrechtlicher Ebene zu beleuchten (2.). Schließlich mündet die Darstellung in einer Beschreibung des Phasenmodells der WHO unter Überprüfung der Tragfähigkeit von mitunter vorgebrachter Kritik, insbesondere an der Transparenz dieses Modells (3.).

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Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 68. Vgl. hierzu vertiefend Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 69 mit Verweis auf Detter, Law Making by International Organizations, S. 240. 21 Vgl. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 73. 20

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1. Epidemic and Pandemic Alert and Response (EPR) Das Epidemic and Pandemic Alert and Response (EPR)22 Programm wird von der WHO unterhalten, um weltweite Bemühungen um die Vermeidung, Erkundung und schnelle Reaktion auf Gefahren für die Gesundheit der Völker zu fördern. Das EPR unterstützt Mitgliedsstaaten der WHO beim Ausbau von Laborkapazitäten, Frühwarn- und Reaktionssystemen und anderen der Weltgesundheit dienenden Feldern, wie der Weiterentwicklung von Trainingsprogrammen, der Vorbereitung auf saisonale Influenza und eben Pandemiegefahren. Das EPR-Programm entwickelt Standardmechanismen zur Vorbereitung und Vermeidung von bedeutenden Krankheiten mit Epidemiepotential wie Meningitis, Gelbfieber und Pest. Weiterhin beschäftigt es sich mit biologischer Sicherheit vor allem im Hinblick auf hochgefährliche Krankheitserreger wie SARS. Für die hier zu diskutierenden Fragestellungen ist vor allem der Unterhalt und die Weiterentwicklung des Global Outbreak Alert and Response Network (GOARN) – eines Informationssystems auf internationaler Ebene – als wichtiges Arbeitsfeld des EPR anzusehen. Das GOARN wurde von der WHO im Jahre 2000 mit dem Ziel, ein globales Sicherheitsnetz zu kreieren, ins Leben gerufen.23 Das GOARN besteht aus einem Netz von momentan etwa 140 Mitgliedern, die aus der Wissenschaft kommen, sowie aus NGOs und IGOs. Zu diesen Mitgliedern zählen beispielsweise die UNICEF, das UNHCR, das Rote Kreuz, sowie die NGO Ärzte ohne Grenzen. Diese Mitglieder sind über die ganze Welt verteilt, beobachten Infektionen und deren Gefährdungspotential für die Gesundheit der Völker und stehen diesbezüglich in einem Austausch mit der WHO. Sie helfen der WHO bei der Gewinnung von Informationen. Das Netzwerk dient damit primär der raschen Ausbruchserkennung von Infektionskrankheiten sowie der Bereitstellung von Ausbruchsteams. Die Mitgliedschaft ist freiwilliger Natur. Koordiniert wird das GOARN vom WHO-Programm EPR. Das GOARN als Informationswerkzeug im Informationssystem des EPR wird überwiegend als gelungen erachtet, da es in seiner Zusammensetzung aus zahlreichen unabhängigen Akteuren und aufgrund des kontinuierlichen Informationsaustausches eine hohe Unabhängigkeit der Information gegenüber den Regierungen und der Leitung der WHO erreicht.24

22 Vgl. hierzu auch Kamradt-Scott, in: Cooper/Kirton (Hrsg.), Innovation in Global Health Governance, S. 63 ff.; WHO-Resolution WHA54.14. 23 Vgl. Sharma/Atri, Essentials of International Health, S. 442. 24 So Olivier Vilaça im Magazin des Europäischen Forschungsraums Nr. 59/März 2009, abrufbar unter http://ec.europa.eu/research/research-eu/59/article_5918_de.html (zuletzt abgerufen am 07. 06. 2010).

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§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge

2. Internationale Gesundheitsvorschriften (IGV) a) IGV als Informationsinstrument Die IGV gehen zurück auf Konventionsmaterial, welches bereits vor dem zweiten Weltkrieg Geltung besaß.25 Sie entstanden aus den International Sanitary Regulations, wurden im Juli 1969 verabschiedet und traten am 1. Januar 1971 in Kraft. Sie zielen auf schnelle Reaktionsmöglichkeiten im Bereich von Gefahren für die öffentliche Gesundheit. Ferner enthalten sie das Gebot der schnellen Anzeige des Ausbruchs ansteckender Krankheiten, allgemeine und besondere Bestimmungen für Maßnahmen auf dem Gebiet des internationalen Reise- und Frachtverkehrs, Desinfektions- und Quarantänemaßnahmen und Anforderungen an Gesundheitspässe, Impfbescheinigungen und andere Gesundheitsdokumente.26 Die IGV beinhalten auch Empfehlungen der WHO, die vom Notfallausschuss zeitlich befristet oder vom Prüfungsausschuss als ständige abgegeben werden können. Sie stellen das zentrale völkerrechtliche Instrument der internationalen Bekämpfung von Infektionskrankheiten dar. Vor dem Hintergrund der SARS-Infektion 2003 und den drohenden Pandemiegefahren in den Folgejahren wurde eine Überarbeitung der IGV von 1969 angestrebt, da sie sich bis dahin lediglich mit den als nicht mehr übermäßig bedrohlich erachteten Seuchen wie Gelbfieber, Cholera und Pest befassten. So wurde eine neue Fassung ausgearbeitet, die sodann im Juni 2005 von der 58. Weltgesundheitsversammlung verabschiedet wurde und am 15. Juni 2007 in Kraft trat (Art. 59 IGV).27 Nun sind die IGVauf alle Ereignisse anwendbar, die eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit zu begründen vermögen (Art. 7 IGV). Es werden auch solche Krankheiten oder Zustände berücksichtigt, die unabhängig von ihrem Ursprung oder ihrer Quelle Menschen erheblich schädigen können (Art. 1 IGV). Zweck der IGV von 2005 ist die Verhütung und Bekämpfung einer grenzüberschreitenden Ausbreitung von Krankheiten, aber auch der Schutz gegen diese Gefahr und die Einleitung damit verbundener Gesundheitsmaßnahmen (Art. 2 IGV). Für Pandemielagen sind sie damit grundsätzlich anwendbar. Die IGV enthalten standardisierte Mechanismen für die Bewertung von Gefahren für die öffentliche Gesundheit und definieren Meldewege bei grenzüberschreitenden Gesundheitsgefahren

25 Diese Konventionen wurden am 25. Mai 1951 als International Sanitary Regulations angenommen, vgl. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 72 f.; weiterhin stellten sie den ersten und (bis zur Rahmenkonvention zur Tabakkontrolle aus dem Jahr 2003) einzigen internationalen Vertrag dar, der im Rahmen der WHO verabschiedet wurde, vgl. hierzu Wolfgang Hein, GIGA-Focus 3/2009, S. 1 ff. 26 Vgl. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 72. 27 Text abrufbar unter: http://whqlibdoc.who.int/publications/2008/9789241580410_eng. pdf (zuletzt abgerufen am 7. Juni 2010); instruktiv zur Neufassung der IGV vgl. Bergholz/ Dirksen-Fischer/Eckmanns/Ippisch/Matysiak-Klose/Schenkel/Krause, in: Bundesamt für Bevölkerungsschutz/Robert Koch-Institut (Hrsg.), Biologische Gefahren I – Handbuch zum Bevölkerungsschutz, S. 73 ff.

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in verbindlicher Art und Weise.28 Das in der Anlage 2 der IGV festgeschriebene Bewertungsschema für die Feststellung gesundheitlicher Notlagen von internationalem Ausmaß, sowie alle als Reaktionen auf solche Notlagen durchgeführten Maßnahmen sind gegenüber der WHO meldepflichtig (Art. 6 IGV). In Art. 6 IGV werden ferner die Informationen, die zu übermitteln sind, näher spezifiziert in Falldefinitionen, Laborergebnisse, Quelle und Art des Risikos, Zahl der Krankheitsund Todesfälle, die Ausbreitung der Krankheit beeinflussende Bedingungen, getroffene Gesundheitsmaßnahmen, aufgetretene Schwierigkeiten und benötigte Unterstützung. Auch aus inoffiziellen Quellen kann die WHO Informationen beziehen (vgl. Art. 5 IGV). Sobald eine Meldung an die WHO erfolgt ist, übermittelt diese dem meldenden Land und allen anderen möglicherweise betroffenen Vertragsstaaten Informationen, die Relevanz im Hinblick auf die öffentliche Gesundheit besitzen. Diese sind erforderlich, um den Vertragsstaaten die Möglichkeit zu eröffnen, auf eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit vorbeugend oder abmildernd reagieren zu können (Art. 11 IGV).29 Art. 11 IGV hebt so ausdrücklich die wichtige Funktion der WHO als Informationskoordinator hervor. Ferner schließen sich hieran Empfehlungen der WHO an den von der gesundheitlichen Notlage betroffenen Staat an (Art. 15 IGV). Adressat der Empfehlungen der WHO und Ansprechpartner in Deutschland ist nach dem Gesetz zu den Internationalen Gesundheitsvorschriften (2005) (IGV) vom 23. Mai 2005 das Lagezentrum des Bundesministeriums des Innern. Dieses Gesetz bringt die IGV als Bundesrecht zur Geltung. In den hier relevanten Fällen drohender Infektionskrankheiten fällt die Bearbeitung der Meldung sowie die Koordinierung anderer Maßnahmen in den Zuständigkeitsbereich des Robert Koch-Instituts (RKI) (Art. 2 f. Gesetz zu den Internationalen Gesundheitsvorschriften (2005) (IGV), § 12 Abs. 1 S. 2 IfSG).30 Die Anlage 2 der IGV 2005 gibt einen Leitfaden vor, der aufzeigt, wie gesundheitliche Notlagen durch ein nationales Überwachungssystem zu bewerten sind. Ein Pandemiepotenzial wird danach Pocken, Poliomyelitis durch Wildtyp-Poliovirus, humaner Influenza, verursacht durch einen neuen Subtyp des Virus und dem Schweren Atemwegssyndrom (SARS) zuerkannt. Die weiteren Stufen der Bewertung führen über die Fragen, ob die Auswirkungen des Ereignisses auf die öffentliche Gesundheit schwerwiegend sind und das Ereignis ungewöhnlich oder unerwartet ist, unter Umständen zu einer sofortigen Meldepflicht; bisweilen ist zuvor zu klären, ob ein erhebliches Risiko der grenzüberschreitenden Ausbreitung besteht.

28 Vgl. Bergholz et al., in: Bundesamt für Bevölkerungsschutz/Robert Koch-Institut (Hrsg.), Biologische Gefahren I – Handbuch zum Bevölkerungsschutz, S. 73 ff.; vgl. auch die Erläuterungen im Nationalen Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 36 f. 29 Vgl. Bergholz et al., in: Bundesamt für Bevölkerungsschutz/Robert Koch-Institut (Hrsg.), Biologische Gefahren I – Handbuch zum Bevölkerungsschutz, S. 75. 30 Vgl. Bergholz et al., in: Bundesamt für Bevölkerungsschutz/Robert Koch-Institut (Hrsg.), Biologische Gefahren I – Handbuch zum Bevölkerungsschutz, S. 75.

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Quelle: Bundesrat Drucksache 229/07

Für die Beantwortung der Frage, ob die Auswirkungen des Ereignisses auf die öffentliche Gesundheit schwerwiegend sind, gibt die Anlage 2 der IGV 2005 weitere Kriterien an die Hand. Zunächst ist zu klären, ob die Zahl der Fälle bzw. Todesfälle für diese Art von Ereignis und für den betreffenden Ort und Zeitpunkt oder die betreffende Bevölkerung groß ist. Weiterhin kann alternativ oder kumulativ zum Beispiel beantwortet werden, inwiefern das Ereignis durch einen Krankheitserreger verursacht wurde, der ein hohes epidemisches Potential besitzt, das heißt der besonders virulent ist, eine hohe Sterberate verursacht und/oder mehrere Übertragungswege nimmt oder gar über einen gesunden Überträger vermittelt wird. Über-

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dies sind hier Fragen nach dem Versagen von Therapien, der Anfälligkeit der gefährdeten Bevölkerung und der von außen benötigten Hilfe relevant (vgl. Anlage 2 der IGV 2005). Diese Kriterienkataloge erfordern im Mehrebenensystem der Information im Falle einer Pandemie auf der nationalen Ebene ein abgestimmtes Handlungsmodell für die verschiedenen Ebenen des Öffentlichen Gesundheitsdienstes und für sein Zusammenwirken mit den Feuerwehren, dem Rettungsdienst, dem Zivil- und Katastrophenschutz, der Polizei und den Grenzübergangsstellen. Die nationale Pandemieplanung, auf die an späterer Stelle noch eingegangen wird, versucht, hierfür ein tragfähiges Konzept zu liefern.31 Mit den so gewonnenen Informationen aus den Mitgliedsstaaten trifft der Generaldirektor der WHO nach Beratungen gegebenenfalls eine Feststellung über das Vorliegen einer „gesundheitlichen Notlage von internationaler Tragweite“ i.S.d. Art. 6 Abs. 1 IGV. Sodann kann er zeitlich befristete Empfehlungen über zu treffende Gesundheitsmaßnahmen geben, welche für die Mitgliedstaaten allerdings nicht verbindlich sind. b) IGV als effektives Informationsinstrument Die IGV stellen zweifellos ein überaus wichtiges Informationsinstrument zur Pandemievorsorge auf völkerrechtlicher Ebene dar. Sie werden mitunter aber in ihrer Ausgestaltung als unbefriedigend empfunden. Die Mitgliedstaaten würden sie nur teilweise beachten und so ihrer Wirksamkeit berauben.32 Eine Handhabe zur konsequenten Durchsetzung der IGV sei in einer vorwiegend von Medizinern dominierten Organisation nicht zu erwarten, da hier der nötige „Durchsetzungsdruck“ fehle.33 Dieses Meinungsbild kann heute wohl kaum noch aufrechterhalten werden, vor allem, da in der Kostenabwägung der Mitgliedstaaten neben dem Kostenposten der Kultivierung eines Meldenetzwerks im Sinne der IGV mittlerweile der Posten möglicher Schäden bei Nichtdurchführung der Maßnahmen Einzug gefunden hat.34 So finden sich Schätzungen, die besagen, dass die Bekämpfung von SARS allein für die Region Toronto im Jahr 2003 Kosten von über 1 Mrd. USD und einen Verlust von 12.000 Arbeitsplätzen zur Folge hatte.35 Die Bereitschaft und Fähigkeit der Mitgliedsstaaten, die IGV einzuhalten, markiert dennoch eine Schwachstelle des gesamten Informationssystems. Desolate Gesundheitssysteme armer Mitgliedstaaten und die wirtschaftlichen Gesichtspunkten geschuldete Nichtveröffentlichung von Befunden zeichnen das fragile Fundament dieser Regelungen,36 welches sich 31 Vgl. Bergholz et al., in: Bundesamt für Bevölkerungsschutz/Robert Koch-Institut (Hrsg.), Biologische Gefahren I – Handbuch zum Bevölkerungsschutz, S. 78. 32 Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 73. 33 Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 73. 34 Vgl. Hein, GIGA-Focus 3/2009, S. 1 (5). 35 Vgl. Hein, GIGA-Focus 3/2009, S. 1 ff. 36 So verweisen Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1212 Fn. 49) darauf, dass sich Indonesien weigerte, die genetische Analyse des A(H5N1)-Virus zu veröffentlichen, da ansonsten

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eventuell auf dieser internationalen Ebene als notwendiges Korrelat einer ungleichen Welt darstellt. Ein von der WHO eingesetztes unabhängiges Expertengremium, welches klären sollte, ob die WHO angemessen auf die Risiken der Schweinegrippe reagierte, betonte in seinem Abschlussbericht auch, dass es besonders wichtig sei, ärmere Länder beim Aufbau ihrer Gesundheitssysteme zu unterstützen.37 Eine Umsetzung der IGV müsse aus Effektivitätsgründen unbedingt in allen 193 Mitgliedsstaaten erreicht werden.38 Dennoch ist den IGV in ihrer heutigen Fassung bereits ein hohes Maß an internationaler Akzeptanz zu konstatieren, welches nicht zuletzt der als überaus erfolgreich angesehenen Bekämpfung von SARS zu verdanken ist.39 Allerdings sind Lobeshymnen auf die SARS-Bekämpfung der WHO nicht eins zu eins auf die Effektivität der IGV zu übertragen, da SARS schwere Krankheitsverläufe produzierte, welche die Erfassung der Infektionen erleichterte. Darüber hinaus ist eine Verbesserung der Gesundheitssysteme in ärmeren Ländern weiterhin voranzutreiben, da die IGV ansonsten langfristig keine flächendeckende und wirksame Anwendung finden können. 3. Phasenmodell der WHO – Pandemieplanung auf völkerrechtlicher Ebene a) Phasen der Pandemieplanung Die Koordination von Informationen auf völkerrechtlicher Ebene, wie die Ingangsetzung nationaler Informationsbeziehungen, ist wesentlich vom Phasenmodell der WHO geprägt, das sich aus dem Musterpandemieplan der WHO ergibt.40 Dieser Musterplan soll ferner Orientierung für nationale Pandemieplanungen bieten und den Mitgliedstaaten edukativ die Entwicklung einer Pandemie aufzeigen. Der aktuelle nationale Pandemieplan setzt in seinem Teil II nun auch an dem Phasenmodell der WHO ausgerichtete Aufgaben und Handlungsempfehlungen fest.41 die Industrienationen unter Umständen Impfstoffe hätten herstellen und patentieren lassen, die für Indonesien zu teuer gewesen wären. 37 Fineberg u. a. (Hrsg.), Report of the Review Committee on the Functioning of the International Health Regulations (2005) and on Pandemic Influenza A (H1N1) 2009, S. 8; in diese Richtung weisend auch schon Kloepfer, in: ders. (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 9 (13 f.). 38 Fineberg u. a. (Hrsg.) Report of the Review Committee on the Functioning of the International Health Regulations (2005) and on Pandemic Influenza A (H1N1) 2009, S. 11. 39 Vgl. bspw. Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 13. 07. 2003, Nr. 28, S. 54: „die WHO hat alles richtig gemacht“. 40 Aktueller Musterplan der WHO: WHO (Hrsg.), Pandemic Influenza Preparedness and Response, 2009, S. 12 ff., abrufbar unter http://www.who.int/csr/disease/influenza/PIPGuidan ce09.pdf (zuletzt abgerufen am 29. 04. 2010); vgl. ausführlich hierzu Haas, in: Kloepfer (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 45 ff. 41 Nationaler Pandemieplan, Teil II, Phasenorientierte Aufgaben und Handlungsempfehlungen, Stand: Mai 2007.

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Die WHO rief bereits 1999 ihre Mitgliedstaaten auf, nationale Pläne zur Vorbereitung auf eine mögliche Pandemie zu erstellen. Anlässlich der 56. Vollversammlung im Jahre 2003 wurde dieser Aufruf mit Nachdruck wiederholt.42 Diese Bestrebungen wurden von der WHO durch ihren 1999 ausgearbeiteten Musterplan begleitet. Im Jahre 2005 erfolgte eine Revision dieses Musterplans im Rahmen des Pandemic Preparedness Project. Anlässlich der jüngsten Pandemiebedrohungen folgte 2009 eine weitere Aktualisierung und Überarbeitung des Plans unter dem Titel Pandemic Influenza Preparedness and Response.43 Diese konstante Weiterentwicklung der Pläne ist sowohl dem gewachsenen Erfahrungshintergrund mit SARS und der Influenza A(H5N1) als auch der notwendigen weiteren Feinabstimmung mit den 2005 überarbeiteten IGV geschuldet. Eine Influenzapandemie lässt sich nach dem Musterplan in sechs Phasen einteilen, die drei pandemischen Perioden zugeordnet sind.44 Die erste Periode nennt sich interpandemische Periode und beinhaltet die ersten zwei Phasen. Die zweite pandemische Warnperiode besteht aus den Phasen 3 bis 5 und die dritte Pandemieperiode aus der Phase 6.45 Im Rahmen der interpandemischen Periode lässt sich in der ersten Phase noch kein neuer Influenzavirus-Subtyp beim Menschen feststellen. Die zweite Phase markiert bereits die Existenz und Verbreitung eines Subtyps im Tierreich, der ein Infektionsrisiko für den Menschen begründet. Hier soll das Risiko einer Übertragung auf den Menschen minimiert und mögliche Übertragungen schnellstmöglich entdeckt und gemeldet werden.46 Die pandemische Warnperiode umfasst die Phasen 3 bis 5. Die dritte Phase beginnt durch die Entdeckung eines neuen Subtyps beim Menschen, der sich noch nicht oder bereits auf andere Menschen übertragen hat. An dieser Stelle soll eine schnelle Charakterisierung neuer Virus-Subtypen als auch die Gewährleistung von Meldung und Reaktion auf weitere Fälle erfolgen. Die vierte Phase beschreibt die Häufung lokal begrenzter Infektionen mit teilweise vorzufindenden Übertragungen von Mensch zu Mensch, die ein signifikantes Pandemierisiko begründen, dabei aber eine bisher unvollständige Anpassung des Virus an den Menschen verraten. Während dieser Phase sind Maßnahmen zur Eindämmung des umschriebenen Herdes oder zur Verzögerung seiner Ausbreitung zu treffen, um so vorbereitend tätig sein zu können und beispielsweise mit der Entwicklung von Impfstoffen zu beginnen. In der fünften Phase finden vermehrte Übertragungen zwischen Menschen statt, und der Virus taucht bereits in mindestens zwei Mitgliedstaaten der WHO auf. Diese Phase zeugt 42 Vgl. Nationaler Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 7 f. 43 WHO (Hrsg.), Pandemic Influenza Preparedness and Response, 2009, S. 12 ff., abrufbar unter http://www.who.int/csr/disease/influenza/PIPGuidance09.pdf (zuletzt abgerufen am 29. 04. 2010). 44 Vgl. auch Kraft/Dohmen, PharmR 2008, S. 401 ff. 45 Instruktiv hierzu und zum Folgenden Kloepfer/Deye, DVBl 2009, S. 1208 (1210). 46 Kloepfer/Deye, DVBl 2009, S. 1208 (1210 f.).

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von einem unmittelbar drohenden Pandemierisiko, welches durch eine Maximierung der Bemühungen zur Eindämmung des Virus entschärft werden soll. Die Pandemieperiode schließlich ist durch die sechste Phase charakterisiert, die sich durch eine zunehmende und anhaltende Übertragung in der Allgemeinbevölkerung mit weltweiten Übertragungswegen auszeichnet. Diese Phase soll der dringlichen Minimierung der Auswirkungen der Pandemie dienen.47 Mit den Phasen einher geht im Hinblick auf Pandemierisiken eine Vergrößerung des Bestands an gesichertem Wissen über die Entstehung und den Verlauf und somit eine Reduktion von Ungewissheit. b) Zwischenbetrachtung: Phasenmodell und mangelnde Transparenz Im Zuge der noch nicht lange zurückliegenden Ereignisse um die Neue Influenza wurden anlässlich der am 11. Juni 2009 durch die Generaldirektorin der WHO, Margaret Chan, ausgerufenen höchsten Warnstufe sechs vielfach kritische Stimmen laut. Sie bemängelten ein voreiliges Ausrufen einer Pandemie durch die WHO. Dies habe in der Folge zu einer breiten Verwirrung über die Gefahren sowie zur unsinnigen Produktion von Impfstoffen und Impfempfehlungen beigetragen. Schließlich habe zwar eine weltweite Übertragung stattgefunden, allerdings gingen überwiegend keine bedrohlichen Gefahren mit der Verbreitung einher.48 Die Kritik entzündete sich zudem an den die WHO beratenden Pandemie-Experten; sie seien in Interessenskonflikte verstrickt, die sich mangels hinreichender Transparenz nicht aufdecken ließen.49 Ähnliche Äußerungen wurden sogar von Seiten des Europarats laut. So 47 Vgl. insbesondere zu den Zielen, die mit den jeweiligen Phasen verfolgt werden sollen WHO (Hrsg.), Pandemic Influenza Preparedness and Response, S. 27, abrufbar unter http:// www.who.int/csr/disease/influenza/PIPGuidance09.pdf (zuletzt abgerufen am 29. 04. 2010); Kraft/Dohmen, PharmR 2008, S. 401 ff. Die sechste Phase wurde am 11. Juni 2009 anlässlich der sich verbreitenden Schweinegrippe von der Generaldirektorin der WHO ausgerufen. Zu diesem Zeitpunkt waren fast 30 000 Infektionen in 74 Ländern registriert, vgl. Süddeutsche Zeitung vom 11. 06. 2009, abrufbar unter http://www.sueddeutsche.de/wissen/2.220/who-ruftpandemie-aus-hoechste-gefahrenstufe-fuer-schweinegrippe-1.443735 – 2 (zuletzt abgerufen am 21. Juni 2010). 48 Vgl. bspw. hierzu Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 12. Juni 2009, SchweinegrippePandemie als Formsache; vgl. dazu auch Kloepfer/Deye, DVBl 2009, S. 1208 (1210): „Daher soll das Phasenmodell dahingehend modifiziert werden, dass künftig neben der Ausbreitung des Virus auch dessen Gefährlichkeit im Hinblick auf einen schweren Krankheitsverlauf einbezogen wird.“; vgl. auch Kloepfer, in: ders. (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 9 f. 49 Vgl. nur Neue Zürcher Zeitung Online v. 5. Juni 2010, Neue Kritik an der WHO, abrufbar unter: http://www.nzz.ch/nachrichten/panorama/neue_kritik_an_der_who_1.5914751.html (zuletzt abgerufen am 14. Juni 2010); so schreibt Fiona Godlee, Chefredakteurin des British Medical Journal (BMJ), dass die WHO-Generaldirektorin Margaret Chan bei der Ausrufung der Pandemiephase von einem 16-köpfigen Notfallkomitee beraten wurde, dessen genaue personelle Besetzung nur WHO-Mitarbeitern bekannt gewesen sei, BMJ v. 12. Juni 2010/vol. 340, S. 1256 f., abrufbar unter http://www.bmj.com/cgi/section_pdf/340/jun03_4/c2947.pdf (zuletzt abgerufen am 15. Juni 2010).

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veröffentlichte dieser am 4. Juni 2010 ein Papier50 des Ausschusses für Soziales, Gesundheit und Familie der Parlamentarischen Versammlung des Europarates (PACE), in welchem „schwere Mängel“ in Bezug auf die Transparenz im Entscheidungsprozess über die Ausrufung der höchsten Pandemiephase gerügt werden.51 Ähnlich urteilte die von der WHO einberufene unabhängige Expertenkommission, welche beurteilen sollte, ob die WHO im Zuge der Geschehnisse um die Schweinegrippe A(H1N1) angemessen gehandelt habe. Dieses Gremium attestierte dem Handeln des Notfallkomitees, welches die WHO bei der Festlegung der höchsten Pandemiephase beriet, mangelnde Transparenz.52 Beziehungen einzelner Komiteemitglieder müssten zumindest während der Phasenfestlegung offengelegt werden, um mögliche Interessenskonflikte sichtbar zu machen.53 Eine juristische Aufarbeitung dieser Kritik müsste zunächst die Bewertungsmuster klären, die sich entlang der Fragen nach Legitimation und Regelungsbeziehungen auf dieser Ebene entfalten, geht doch mit der Forderung nach mehr Transparenz bei solchen Entscheidungsprozessen der WHO das Problem der demokratischen Legitimität von Entscheidungen wie einer Phasenfestlegung Hand in Hand.54 Werden die Beschlüsse internationaler Organisationen nicht hinreichend transparent vermittelt, wächst der Legitimationsdruck.55 Zunächst muss geklärt werden, ob, respektive inwieweit, eine Legitimation der WHO denkbar ist. Unter Umständen vermag mehr Transparenz der Beschlüsse das Vertrauen der Öffentlichkeit stärken; sie ist aber aus rechtlichen Gründen vielleicht nicht zwingend geboten. Der Beschluss der WHO, die höchste Pandemiephase auszurufen, wurde von der Generaldirektorin verabschiedet, freilich nach vorangehender Beratung. Hierbei wurde auf das externe Wissen der Mitglieder des einberufenen Notfallkomitees 50 Papier des Parlamentarischen Ausschusses für Soziales, Gesundheit und Familie der Parlamentarischen Versammlung des Europarates (PACE), The handling of the H1N1 pandemic: more transparency needed, abrufbar unter http://assembly.coe.int/CommitteeDocs/2010/ 20100329_MemorandumPandemie_E.pdf (zuletzt abgerufen am 15. Juni 2010). 51 Vgl. Papier des Parlamentarischen Ausschusses für Soziales, Gesundheit und Familie der Parlamentarischen Versammlung des Europarates (PACE), The handling of the H1N1 pandemic: more transparency needed, S. 6 ff., abrufbar unter http://assembly.coe.int/CommitteeDocs/ 2010/20100329_MemorandumPandemie_E.pdf (zuletzt abgerufen am 15. Juni 2010). 52 Fineberg u. a. (Hrsg.), Report of the Review Committee on the Functioning of the International Health Regulations (2005) and on Pandemic Influenza A (H1N1) 2009, S. 16. 53 Fineberg u. a. (Hrsg.), Report of the Review Committee on the Functioning of the International Health Regulations (2005) and on Pandemic Influenza A (H1N1) 2009, S. 16 f. 54 Vgl. hierzu Classen, Demokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat, S. 111 ff.; Aus Governance-Perspektiven, Blatter, in: Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Hrsg.), Handbuch Governance, S. 271 ff.; Papadopoulos, in: Benz (Hrsg.), Governance – Regieren in komplexen Regelsystemen, S. 215 ff.; Möllers, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, PVS Sonderheft 41/2008, S. 238 ff. 55 Behrens, in: Benz (Hrsg.), Governance – Regieren in komplexen Regelsystemen, S. 103 (114).

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zurückgegriffen. Die Weltgesundheitsversammlung wirkte an dieser Beschlussfassung nicht mit, sondern „nur“ das Notfallkomitee. Eine direkte innerstaatliche Rückkoppelung war also nicht gegeben. Es ist somit zu problematisieren, ob die Beschlussfassung über die Festlegung einzelner Pandemiephasen überhaupt einer demokratischen Legitimation bedarf, bzw. ob aus rechtlichen Gründen mehr Transparenz im Entscheidungsverfahren vorherrschend sein sollte. In den Internationalen Organisationen tritt kein Volk als Legitimationsspender auf. Lediglich die Mitgliedstaaten sind in ihnen vertreten. Ein von den nationalen Legitimationsstrukturen abgekoppelter Legitimationsstrang in Gestalt eines übernationalen Parlaments der WHO, welches sodann die Beschlüsse kontrolliert, ist nicht realisierbar. Die WHO agiert bereichsspezifisch, und so müsste man dieses Parlament wohl mit Experten für den jeweiligen Bereich besetzen, die unter Umständen nicht in der Lage wären, einen Ausgleich mit anderen gesellschaftlichen Belangen herzustellen.56 Klassische juristische Legitimationsmodi greifen auf die Ebene internationaler Organisationen nicht durch, sie sind hier unbrauchbar.57 Legitimationsfragen treten aus der Sicht des Grundgesetzes nur dann auf, wenn Hoheitsgewalt ausgeübt wird, wovon im Bereich der nicht-normativen Phasenfestlegung durch die WHO schwerlich die Rede sein kann.58 Der juristische Demokratiebegriff ist auf formalisierte Mitentscheidungsverfahren beschränkt.59 Einen brauchbaren Ansatz, um Legitimität und Transparenz im Kontext internationaler Organisationen zu reflektieren, könnte jedoch das den politischen Wissenschaften nahestende Konzept von Global Governance liefern, welches an dieser Stelle als flankierende Argumentationsgrundlage herangezogen werden soll. Global Governance versucht sich auf anderem Wege den Legitimationsfragen internationaler Organisationen zu nähern. Was dabei genau unter den Begriff Global Governance rubriziert werden kann, ist unklar. So wird in der Diffusität des Begriffs teilweise auch seine Stärke gesehen.60 Global Governance wird mitunter als deskriptiver Ansatz verstanden, der internationale Regime und alle Regelungen, die grenzüberschreitende Effekte haben, in den Blick nimmt.61 Weiterhin wird über Global Governance eine andere Qualität internationaler Politik beschrieben, die in einer immer entgrenzteren Welt mit Regelungen umzugehen hat, die sich gesell-

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Vgl. Classen, Demokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat, S. 115 f. So wohl auch Classen, Demokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat, S. 116, der nach Kompensationsmechanismen mangelnder Legitimation internationaler Organisationen sucht und hierbei Transparenz der Diskussionen und Verfügbarkeit der jeweiligen Texte über das Internet als möglichen Weg herausarbeitet, der eine wesentliche Funktion parlamentarischer Diskussion erfüllen könnte. 58 Vgl. Classen, Demokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat, S. 82. 59 Möllers, Gewaltengliederung, S. 47. 60 Vgl. Zürn, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, S. 121 (125). 61 Vgl. Diehl (Hrsg.): Global Governance. International Organizations in an Interdependent World, passim; dazu Zürn, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, S. 121 (125 ff.). 57

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schaftliche Akteure selbst gegeben haben.62 Netzstrukturen, die Kooperations- und Koordinationsleistungen aufweisen, die auf verschiedenen Ebenen von zivilgesellschaftlichen und staatlichen Akteuren erbracht werden, sind von einem analytischen Verständnis von Global Governance erfasst.63 Global Governance zeigt ferner, dass die nationalen Regierungen im Zuge der Globalisierung mit Schwierigkeiten bei der Erreichung ihrer politischen Ziele konfrontiert sind, welche aus der zunehmenden gesellschaftlichen Verflechtung über Grenzen hinweg resultieren.64 Weiterhin lassen sich aus den deskriptiven Wendungen des Begriffs idealtypische Regierungsformen ableiten, die auf der Grundannahme basieren, dass Regierungen das Regieren nicht mehr vollständig kontrollieren.65 Global Governance soll überdies zur Lösung von Legitimationsproblemen internationaler Politik beitragen, indem eine demokratische Grundlage internationaler Organisationen nicht nur über eine Transparenz der Beschlüsse geschaffen wird, sondern über eine Transparenz der Verhandlungsprozesse, die schließlich gegenüber der Öffentlichkeit bestehen sollen.66 Es finden sich aber auch Vertreter, die eine demokratische Legitimation jenseits von Nationalstaatlichkeit überhaupt für ausgeschlossen erachten, da hier die sozialen Voraussetzungen für eine demokratische politische Gemeinschaft fehlten.67 Größtenteils werden aber Legitimation und Demokratie internationaler Institutionen und Organisationen problematisiert, da gerade moderne Demokratien diesen Veränderungen ausgesetzt sind.68 Diese auf einer allgemeineren Ebene verorteten Transparenzüberlegungen, die sich für den Bereich internationaler Organisationen insbesondere entlang des Global Governance-Ansatzes reflektieren lassen, sind nun in den spezielleren Kontext der Festlegung von Pandemiephasen durch die WHO zu stellen. Transparenz meint Durchsichtigkeit, Deutlichkeit, Verstehbarkeit, Erkennbarkeit.69 Transparente Vorgänge zeichnen sich durch Offenheit und Nachvollziehbar62 Vgl. Rosenau/Czempiel (Hrsg.), Governance without Government, passim; dazu Zürn, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, S. 121 (125 ff.). 63 Vgl. dazu Behrens, in: Benz (Hrsg.), Governance – Regieren in komplexen Regelsystemen, S. 103 (104). 64 Vgl. Zürn, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, S. 121 ff. 65 Vgl. Zürn, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, S. 121 (128). 66 Vgl. Berehns, in: Benz (Hrsg.), Governance – Regieren in komplexen Regelsystemen, S. 103 (115); auf europäischer Ebene ist Transparenz dem Grundsatz der Offenheit nach Art. 1 Abs. 2 EUV zu entnehmen. Auch hier dient die Transparenz der Herstellung von Legitimität der Entscheidungsträger und Stärkung des demokratischen Charakters der Organe. Hier wird das Transparenzgebot als Ausprägung des Demokratieprinzips erachtet. Global Governance vermag dieses Demokratieprinzip über die Idealtypenbildung von gutem Regieren zu analysieren, vgl. zur Transparenz auf europäischer Ebene instruktiv Hilf, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 38. EL 2009, Rn. 18 ff. 67 Vgl. hierzu Zürn, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, S. 121 (140). 68 Zürn, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, S. 121 (141). 69 Vgl. Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 18 der dies unter Verweis auf die Erläuterungen zu Transparenz die sich um Duden finden beschreibt.

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keit aus. Weiterhin dient Transparenz der Reduktion von Komplexität.70 Die Regeln des demokratischen Prozesses sind in der internationalen Politik weniger institutionalisiert, die Delegationsketten wesentlich länger.71 Demokratische Legitimation lässt sich daher für den internationalen Bereich nicht in den überkommenen Mustern nationalstaatlicher Demokratiekonzepte konstruieren. Global Governance zeigt dieses Demokratiedefizit auf. Transparenz kann somit auf dieser Ebene den Bürgern nicht den Kausalzusammenhang von Herrschaft und souveränem Volk aufzeigen. Dieser Herrschaftsprozess vermag hier nicht durchschaubar und nachvollziehbar gestaltet werden.72 Damit ist Transparenz auf internationaler Ebene jedoch keinesfalls unnötig. Durch die bessere Nachvollziehbarkeit der Prozesse, die zur Ausrufung der jeweiligen Pandemiephase führen, könnten die Menschen die Schwierigkeiten und die gebotene Eilbedürftigkeit der Entscheidung besser verstehen. Sie würden diese dann als effektiv bewerten, was der Zufriedenheit der Menschen mit der politischen Entscheidung zuträglich wäre. Zu erwägen ist, ob eine Steigerung der Transparenz durch Verfahrenstransparenz zu erreichen ist, das heißt durch die Schaffung eines strukturierten Verfahrens, welches alle wesentlichen Schritte bis zum Ergebnis des Entscheidungsprozesses umfasst.73 Eine wesentliche Voraussetzung für die Schaffung eines solchen Verfahrens wäre allerdings, dass sich das zu Entscheidende in einzelne Komponenten zerlegen lässt, die es dem Entscheider und Betroffenen ermöglichen, den Entscheidungsvorgang nachzuvollziehen.74 Eine Bewältigung dieser Aufgabe erscheint allerdings angesichts der Komplexität des Entscheidungsgegenstands nur schwer erreichbar: Aus der notwendigen Verarbeitung einer unabschätzbaren Fülle an Informationen und aus der Größe des weltumspannenden EPR folgt ein hohes Maß an Unübersichtlichkeit. Der Entscheidungsgegenstand wird durch seine Mechanismen zur Bewertung einer Pandemiephase überkomplex und muss folglich vor allem angesichts der Eilbedürftigkeit, die im Risikobewertungsprozess geboten ist, um den Gesundheitsschutz aller Völker gemäß Art. 1 der Satzung der WHO nicht durch irreversible Versäumnisse zu gefährden, als besonders fragil bezeichnet werden. Effektivitätserwägungen spielen folglich eine große Rolle, die jedoch nicht per se einer durch Transparenz geförderten Zustimmung der Menschen übergeordnet werden können. Vielmehr sollte in diesem für die Weltgesundheit hochsensiblen Bereich gelten, dass die Entscheidungsmodi, die für die Festlegung einer Pandemiephase greifen, in einem Maße transparent zu sein haben, das die schnelle Reaktionsbereitschaft und Warnfunktion des Informationsakteurs WHO nicht unterminiert. Es ist in Verfahren und Ergebnis ein Grad an Nachvollziehbarkeit herzustellen, welcher der raschen Informationskoordination 70

Vgl. Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 19. Papadopulos, in: Benz (Hrsg.), Governance – Regieren in komplexen Regelsystemen, S. 215 (232). 72 Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 34. 73 Vgl. zu Verfahrenstransparenz auch Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 20 f. 74 Vgl. Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 19 f. 71

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und -vermittlung nicht im Wege steht. Zumindest die Namen beteiligter Experten in Notfallkomitees, welche im Vorfeld der Festlegung der jeweiligen Phase hinzugezogen werden, könnten über Internet und andere Medien veröffentlicht werden.75 So würden mögliche Interessenskonflikte offengelegt und es würde deutlich, ob und gegebenenfalls in welchem Grade befangenes Wissen, also solches Wissen, welches wegen der Motivlage des Wissensträgers als ein einseitiger, nicht ausgewogener Bestand an Informationen begriffen werden kann, in den Entscheidungsprozess Einfluss gefunden hat.76 Unter dieser Gesamtschau erscheint die vorgebrachte Kritik mangelnder Transparenz durchaus berechtigt zu sein. Transparenz ist eine wesentliche Bedingung für demokratische Strukturen.77 Transparenz wirkt dadurch legitimitätsstiftend, dass das die Entscheidungsprozesse anleitende Gemeinwohl offenbar wird. Dies gilt auch für die internationale Ebene. Wichtige Legitimationsbausteine auf dieser Ebene sind unvoreingenommene Expertise und Sachkenntnis, da die Betroffenen sich eine erfolgreiche und das Gemeinschaftswohl fördernde Politik internationaler Organisationen wünschen.78 Legitimationsbegründung rekurriert auf das Gemeinwohl des regulierten Kollektivs und Expertise. In Zeiten zunehmender politischer Herrschaftsausübung auf internationaler Ebene verdrängen solche Legitimationsbausteine das originäre demokratische Prinzip mehr und mehr.79 Werden nun die an der Entscheidung mitwirkenden Experten und die Verfahren der Entscheidungsfindung offengelegt, so können die Betroffenen die Wohlfahrtsgewinne durch diese Entscheidungskompetenzen nachvollziehen. Auch die Rechenschaftspflichtigkeit (accountability) der an der Entscheidung Mitwirkenden trägt in diesem Kontext zu mehr Legitimität bei.80 Es können also Verbesserungen vorgeschlagen werden: Die Legitimation der WHO könnte in diesem Bereich durch eine Reform der Verfahrensstrukturen, vor allen Dingen im Hinblick auf Transparenz, eine Stärkung erfahren. In diesem Zusammenhang ist an die Einbeziehung von Non-Governmental Organizations (NGOs) zu denken, die allerdings vor allem im Vorfeld des jeweiligen Verfahrens zur Festlegung einer Pandemiephase liegen sollte, da keine Effektivitätshemmnisse eintreten sollen, sondern die Anliegen der NGOs generell in der konkreten Abwägung bei der Phasen-Entscheidung berücksichtigt werden könnten.81 NGOs könnten durch Beobachtungsbefugnisse eine weitere Öffentlichkeit herstellen. Hierfür müsste ein weiteres Akkreditierungsverfahren für die etwa 3.500 NGOs, die sich im 75 Zu denken wäre weiterhin an eine verstärkte Beteiligung von NGOs in diesem Verfahren, welche sodann als Transparenzmittler fungieren könnten. 76 Vgl. Fineberg u. a. (Hrsg.), Report of the Review Committee on the Functioning of the International Health Regulations (2005) and on Pandemic Influenza A (H1N1) 2009, S. 16. 77 Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 346. 78 Zürn, Blätter für deutsche und internationale Politik 6/2011, S. 63 (71 f.). 79 Vgl. Zürn, Blätter für deutsche und internationale Politik 6/2011, S. 63 (71). 80 Zürn, Blätter für deutsche und internationale Politik 6/2011, S. 63 (72). 81 Vgl. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 346.

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§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge

Gesundheitsbereich positioniert haben, eingerichtet werden.82 Dennoch vermag auch die Einbeziehung von NGOs eine demokratische Legitimation nicht problemlos zu begründen, da auch bei ihnen die demokratische Legitimation fehlen kann. Zudem entstehen unter Umständen Repräsentationsungleichgewichte. Die bisher existierenden NGOs bringen nämlich zuvorderst die Interessen und Sichtweisen des „globalen Nordens“ und dessen Eliten ein.83 Die Verfahrenstransparenz bleibt gleichwohl der Motor für Legitimationssteigerungen in diesem Bereich. Die Abstimmungen bei der Entscheidung über die Phasenfestlegung sollten öffentlich getroffen werden, und die Beschlüsse müssten personell zuzuordnen sein, so dass Spekulationen um die Befangenheit einzelner Notfallkomiteemitglieder im Vorfeld gar nicht erst entstehen. Die Verwirklichung einer gewissen Öffentlichkeit kann auch die den jeweiligen Entscheidungen zugrundeliegenden wissenschaftlichen Daten nachvollziehbarer werden lassen.84 So erfährt die Legitimation der Beschlüsse deutliche Verbesserung. Die hier gemachten Verbesserungsvorschläge sollen auch nicht in Verkennung der Möglichkeit, dass internationale Organisationen ganz neue Verfahrens- und Legitimationstechniken zu kreieren vermögen85, formuliert werden, gleichsam könnten sie aber gerade für die Bewertung neuer Legitimationsstrukturen durchaus brauchbar sein.

III. Zusammenfassung: WHO als Informationsakteur auf internationaler Ebene Die WHO wurde von Medien, Medizinern und Politikern für die Festlegung der sechsten Phase während des Ausbruchs der Schweinegrippe A(H1N1), als auch für das Phasenmodell insgesamt, stark kritisiert, da dies ausschlaggebend für eine übertriebene Impfaktion auf Bundesebene gewesen sei.86 Die Bevölkerung sei durch die voreilige Warnung der WHO verunsichert worden.87 Wie tragfähig sind diese Kritikpunkte? Die rechtlichen Grundlegungen des Koordinations- und Informationsprogramms der WHO werden zunächst durch das Mandat gebildet, welches gemäß Art. 1 der Satzung der WHO den Gesundheitsschutz der Völker zum Inhalt hat. Nähere Konturierung erfährt der Informationsmechanismus der WHO durch das EPR mit seinem GOARN, sowie durch die IGV. Die über diese Instrumentarien gewonnenen 82 Ca. 7 % aller und 14 % der aktiven NGOs werden dem Gesundheitsbereich zugeordnet, vgl. Bartsch/Kohlmorgen, in: Betz/Hein (Hrsg.), Neues Jahrbuch Dritte Welt 2005 – Zivilgesellschaft, S. 57 (62) 83 Zürn, Politische Vierteljahresschrift 52, 1/2011, S. 78 (102). 84 Vgl. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 351. 85 Hierzu Möllers, Gewaltengliederung, S. 243. 86 Vgl. bspw. Fineberg u. a. (Hrsg.), Report of the Review Committee on the Functioning of the International Health Regulations (2005) and on Pandemic Influenza A (H1N1) 2009, S. 15. 87 Vgl. hierzu Kloepfer/Deye, DVBl 2009, S. 1208 (1210).

A. Internationale Ebene – Die Weltgesundheitsorganisation

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Informationen werden über die im Musterpandemieplan enthaltenen Bewertungskriterien in verschiedene Warnstufen eingefügt, die wiederum die jeweiligen nationalen Maßnahmen zur Pandemievermeidung und -bekämpfung in Gang setzen sollen. Der dargestellte Informationsakteur WHO zeichnet sich aufgrund der Vielzahl beteiligter Akteure in dem von ihm betriebenen Frühwarnsystem durch Komplexität und Undurchschaubarkeit der Melde- und Bewertungsverfahren aus, was den weltumspannenden Ausmaßen geschuldet ist. Der milde Verlauf der Schweinegrippe A (H1N1) 2009/2010 war zum Zeitpunkt der Festlegung der höchsten Phase noch nicht absehbar. A (H1N1) stellte sich als ein neues Influenzavirus dar, dessen weitere Ausbreitung und Entwicklung unklar war.88 Hier fand sich die anfängliche Risikobewertung der WHO mit Ungewissheit konfrontiert. Allerdings kann das Risikohandeln der WHO retrospektiv betrachtet auf Verbesserungsmöglichkeiten hin untersucht werden. So erscheint es durchaus sinnvoll, die Bewertungsmodi der einzelnen Phasen durch Gefährlichkeitsprognosen zu erweitern, die schwere Krankheitsverläufe einkalkulieren sollen.89 Diese Prognosen könnten sich aus den über GOARN und IGV gewonnenen Informationen speisen. Die schon erwähnte Expertenkommission bezeichnete die Phasenstruktur der WHO ebenfalls als zu komplex.90 Gefunden werden müsste ein einfacheres Modell, welches vermehrt Gefährlichkeitsprognosen beinhaltet. Die WHO ist der wesentliche und wichtigste Akteur für die Pandemievorsorge auf der internationalen Ebene. Sie ist verantwortlich für die Informationssammlung und Koordination, sowie die Musterplanung. Das GOARN als Informationswerkzeug im Informationssystem des EPR ist gelungen, da es in seiner Zusammensetzung aus zahlreichen unabhängigen Akteuren und über einen kontinuierlichen Informationsaustausch eine hohe Neutralität und Unabhängigkeit der Informationen gegenüber den Regierungen und der Leitung der WHO erreicht. Die demokratische Legitimation der Entscheidungsfindung auf der WHO-Ebene ist allerdings nicht zufriedenstellend. Die Bewältigung von Problemlagen, die durch eine immer entgrenztere Welt auftreten, erfordert die verstärkte Zusammenarbeit in internationalen Organisationen. Die Stimmen, die demokratischere Strukturen, vor allem im Hinblick auf die Transparenz der Verfahren und Entscheidungsfindungsprozesse fordern, sind dem nicht abträglich, da hier kein signifikanter Effektivitätsverlust im Bereich des informationellen Handelns droht. Vielmehr fördert ein Mehr an Transparenz ein Bewusstsein bei den Betroffenen, dass die Entscheidungsmodi der WHO im Interesse einer Gemeinwohlsteigerung stattfinden. Die unvoreingenommene Expertise und der öffentliche Diskurs besitzen eine legitima88

Vgl. auch Zylka-Menhorn, Deutsches Ärzteblatt 2010, 107 (5), S. 1. In diesem Sinne auch Kloepfer/Deye, DVBl 2009, S. 1208 (1210); Grill, Vier Lehren aus der Schweinegrippen-Hysterie, Spiegel-Online (Wissenschaft), abrufbar unter http://www. spiegel.de/wissenschaft/medizin/0,1518,683036,00.html (zuletzt abgerufen am 22. 08. 2011); Haas, in: Kloepfer (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 45 (48). 90 Fineberg u. a. (Hrsg.), Report of the Review Committee on the Functioning of the International Health Regulations (2005) and on Pandemic Influenza A (H1N1) 2009, S. 15. 89

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§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge

torische Kraft, die „frei gelassen“ werden sollte, wünschen sich die Betroffenen doch gerade eine erfolgreiche und das Gemeinschaftswohl fördernde Politik.91 Global Governance macht die Demokratiedefizite sichtbar und zeigt zugleich neue Legitimationsmodi auf. Hauptdefizit ist sicher der Mangel an nachvollziehbaren und transparenten Verfahren. Eine bessere Nachvollziehbarkeit der Entscheidungsfindung unter Nennung der beteiligten Entscheider und Berater zum Beispiel über Internet und Medien könnte eine größere Legitimation begründen und wäre zudem nicht schwer umzusetzen. Dadurch sähe jeder noch klarer: Die WHO entscheidet im Sinne eines äußerst legitimen Ziels: Die Gesundheit der Weltgemeinschaft soll befördert werden.92

B. Europäische Ebene Pandemievorsorge und Pandemiebekämpfung sind ebenso auf europäischer Ebene anzutreffen. Der Europäischen Union kommt die Funktion einer Sammel- und Koordinationsstelle von Information und Wissen zu. Im Folgenden soll die Europäische Union in ihrer die Gesundheit schützenden Funktion beschrieben werden (I.), so dass die Informationsinstrumente, die für den Fall einer (möglichen) Pandemie bereitstehen, näher beleuchtet werden können (II.). Abschließend wird die Europäische Union als Informationsakteur kritisch gewürdigt werden (III.).

I. Regelungskontext 1. Europäischer Gesundheitsschutz Gesundheitsschutz auf europäischer Ebene war bei Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft 1957 noch nicht vorgesehen.93 Im Laufe der Jahre wurden allerdings vermehrt Maßnahmen ergriffen, die auf die Herstellung eines europäischen Gesundheitsmarktes abzielten. In den 1980er und 1990er Jahren rückte die marktpolitische Bedeutung dieser Maßnahmen in den Hintergrund; es sollte nun der Gesundheitsschutz in Europa verbessert werden. In diesen Zeitrahmen fallen Aktionsprogramme wie zum Beispiel „Europa gegen Aids“ oder „Europa gegen Krebs“.94 Lange Zeit waren die verschiedenen Initiativen unkoordiniert und ließen 91

Vgl. Zürn, Blätter für deutsche und internationale Politik 6/2011, S. 63 ff. Vgl. Zürn, Blätter für deutsche und internationale Politik 6/2011, S. 63 (71 ff.). 93 So beinhaltete der EWGV auch keine diesbezüglichen Zuständigkeiten, vgl. dazu und zum Folgenden Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152 Rdnr. 1. 94 Vgl. Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152 Rdnr. 2; Berg, Gesundheitsschutz als Aufgabe der EU, passim; Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 186 ff.; vgl. bspw. auch Beschluss Nr. 647/96/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. März 1996 über das Aktionsprogramm der Gemeinschaft zur Prävention von 92

B. Europäische Ebene

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ein einheitliches Gesamtkonzept vermissen.95 Schließlich wurde durch den Maastrichter Vertrag das Gesundheitswesen als eigenständiger Politikbereich anerkannt.96 Die Tätigkeit der Gemeinschaft sollte sich demnach auf die Förderung der Zusammenarbeit und die Prävention beschränken. Im Zuge der BSE-Krise wurden die Belange des Gesundheitsschutzes ausgedehnt. Heute ist Art. 168 AEUV die Zentralnorm des europäischen Gesundheitsschutzes. Dieser ordnet die Zuständigkeit für Maßnahmen an, die der Verbesserung der Gesundheit der Bevölkerung dienen oder welche die Verhütung von Humankrankheiten bezwecken.97 Weiterhin sind Maßnahmen umfasst, die der Bekämpfung von weit verbreiteten schweren Krankheiten dienen, wobei die Erforschung der Ursachen, der Übertragung und der Verhütung dieser Krankheiten sowie die Gesundheitsinformation und -erziehung gefördert werden sollen (Art. 168 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV). Eine Pandemie stellt eine solche weitverbreitete schwere Krankheit dar, so dass der Europäischen Union folglich Kompetenzen für deren Bekämpfung zukommen. 2. Informationsdimension auf europäischer Ebene Für die Grundlegung der Informationsinstrumente auf europäischer Ebene sind zunächst strukturbildende Eigenheiten herauszustellen, die Information und Wissen auf dieser Ebene charakterisieren. a) Verwaltungskooperation und Informationsbeziehungen Die Informationsbeziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den Einrichtungen der Europäischen Union basieren auf Kooperation als dem leitendem Paradigma.98 Das so ausgestaltete eng geknüpfte europäische Kooperationsnetzwerk der Verwaltungen spiegelt eine zunehmende Öffnung des Staates wider.99 Die organiAids und bestimmten anderen übertragbaren Krankheiten innerhalb des Aktionsrahmens im Bereich der öffentlichen Gesundheit (1996 – 2000); Beschluss Nr. 646/96/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. März 1996 über einen Aktionsplan zur Krebsbekämpfung innerhalb des Aktionsrahmens im Bereich der öffentlichen Gesundheit (1996 – 2000). 95 Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152 Rdnr. 3. 96 So fand der Gesundheitsschutz Einzug in den Katalog des Art. 3 EGV in der damaligen Fassung. Auch wurde der Titel X geschaffen, der über seinen Art. 129 der Gemeinschaft komplementäre Zuständigkeiten für die Erreichung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus einräumte; die Möglichkeit der Europäischen Union eine autonome Gesundheitspolitik zu betreiben wurde hierdurch jedoch nicht eröffnet, vgl. Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 152 Rdnr. 2; vgl. auch Art. 168 AEUV Abs. 1, der insofern von „Unionspolitiken“ spricht. 97 Vgl. Lurger, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 168 AEUV Rn. 11 ff.; Kingreen, in: Calliess/ Ruffert, EUV – AEUV, Art. 168 Rn. 1 f. 98 Vgl. Sydow, Verwaltungskooperation in der Europäischen Union, S. 3 ff. 99 Vgl. Sydow, Verwaltungskooperation in der Europäischen Union, S. 3 ff. der die Folgen einer solchen Öffnung für den Staatsbegriff reflektiert; vgl. auch Di Fabio, Das Recht offener Staaten, S. 380 ff.

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satorische, personelle und funktionelle Trennung der Verwaltungen wird vom Kooperationsparadigma abgelöst.100 Damit diese Kooperation erfolgreich verlaufen kann, ist eine belastbare und gemeinsame Informationsgrundlage von Nöten.101 Insofern kann man sagen, alle Verwaltung des Unionsraumes ist zuvorderst Informationsverwaltung.102 Die Union benötigt Informationen von den mitgliedstaatlichen Verwaltungsstellen, da sie diese aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen vielfach nicht selbst gewinnen kann.103 Die Informationsbeziehungen in der Europäischen Union sind also auf Dialog angewiesen.104 In der Europäischen Union selbst wirkt eine Vielzahl von verschiedenen Organen und Akteuren in aufwendigen Verfahren in unterschiedlichen Kontexten an der Erarbeitung von Entscheidungen mit, was insgesamt zu einem hohen Maß an Komplexität führt.105 Das interadministrative Informationsrecht auf europäischer Ebene ist Teil einer Verwaltungsstruktur, deren Zentralorgane über keinen eigenen Behördenunterbau verfügen und denen zahlreiche Instrumente bundesstaatlicher Organe fehlen.106 Im Zusammenhang mit einer (möglichen) Pandemie weisen die Informationsbeziehungen auf dieser Ebene eine große Teilnehmervielfalt auf, da neben ein gemeinschaftliches Informationsnetz (II. 1.) eine europäische Informationsagentur tritt (II. 2.), sich in diesem Netz vor allem auf der Beratungsebene auch Akteure aus der Wissenschaft und Technik einfinden und ferner Patienten- und Berufsverbände vertreten sind.

100 Kooperation als ein die verwaltungsrechtliche Grundstruktur in der Europäischen Union bestimmendes Paradigma hat sich seit Beginn der 1990er Jahre herausgebildet. So wurde 1992 von der Europäischen Kommission eine Beratergruppe beauftragt, um Vorschläge zur Umsetzung des Binnenmarktkonzeptes in die Praxis zu erarbeiten. Durch den nach dem Leiter der Beratungsgruppe benannten Sutherland-Bericht wurde die Zusammenarbeit der Verwaltungen als zentrale Voraussetzung einer effektiven Anwendung des Unionsrechts erkannt, vgl. Mitteilung über die Verstärkung der Effizienz des Binnenmarktes, KOM (93) 256 (insb. S. 21 ff.), Strategisches Programm über die optimale Gestaltung des Binnenmarktes, KOM (93) 632 (S. 13 ff.); ausführlich zum Vorangegangenen Sydow, Verwaltungskooperation in der Europäischen Union, S. 4. 101 von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (349). 102 Schmidt-Aßmann, in: ders./Schöndorf-Haubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, S. 1 (15); Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 6. 103 Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 6. 104 von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 ff. 105 von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (349). Dieser betont ferner die polyzentrische Grundstruktur des europäischen Verwaltungsverbunds. 106 von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (349).

B. Europäische Ebene

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b) Struktur der Informationsbeziehungen Die Informationsbeziehungen lassen sich auf europäischer Ebene in vertikale und horizontale Kommunikationsmuster als auch in eine durch Informationsagenturen konstituierte diagonale Verbundstruktur unterteilen.107 Die vertikale Struktur ist durch Kommunikation zwischen unteren und übergeordneten Behördenstellen gekennzeichnet, während bei der horizontalen Struktur die Kommunikation zwischen gleichgestellten Stellen verläuft. Die Verwaltung der Europäischen Union hat gegenüber nationalen Stellen die Befugnis, Informationen einzufordern, da die unionale Verwaltung von den Mitgliedstaaten über die Ratifikation der Verträge demokratisch legitimiert wird.108 Die Informationsagenturen der Europäischen Union besitzen eine eigene Rechtspersönlichkeit. Sie binden mitgliedstaatliche Akteure in ihre Organisation ein, sodass nicht imperative Koordination, sondern vielmehr kooperative Verstrickung maßgebend ist, wodurch eine diagonale Struktur der Informationsbeziehungen begründet wird.109 c) Typisierung der Informationsbeziehungen Die Informationspflichten auf europäischer Ebene reichen von Informationsbeschaffungspflichten bis hin zu Mitteilungspflichten.110 Informationsbeschaffungspflichten finden sich vor allem dort, wo die Informationserhebung der Durchführung spezieller Vorschriften des Gemeinschaftsrechts dient, wie es vor allem im anlagen- und produktbezogenen Umweltschutz der Fall ist. Hier haben nationale Behörden beispielsweise bei Unternehmen Informationen einzuholen, häufig auf Anfrage der Kommission.111 Die Mitteilungspflichten lassen sich weiter in Auskunfts-, Unterrichtungs-, Berichts- und Konsultationspflichten untergliedern. 107

Vgl. zu dieser Unterteilung instruktiv Sommer, Verwaltungskooperation am Beispiel administrativer Informationsverfahren im Europäischen Umweltrecht, S. 28 f.; Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (353). 108 von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (353). 109 von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (394). 110 Diese Typisierung der Informationspflichten wurde von Julia Sommer vorgenommen, vgl. dies., Verwaltungskooperation am Beispiel administrativer Informationsverfahren im Europäischen Umweltrecht, S. 156 ff.; dies., in: Schmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, S. 58 ff.; einen Überblick liefert auch von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (353). 111 Hierdurch sollen Informationen zur Überprüfung der Einhaltung rechtlicher Vorgaben gesammelt werden, was der präventiven Gefahrenabwehr dient, bspw. Art. 15 Abs. 4 der Abwasserrichtlinie (RL 91/271/EWG, Abl. EG 1991, Nr. L 135, S. 40); dazu Sommer, in: Schmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, S. 57 (65 f.); dies., Verwaltungskooperation am Beispiel administrativer Informationsverfahren im Europäischen Umweltrecht, S. 156 ff.

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Auskunftspflichten werden durch das Ersuchen anderer Verwaltungseinheiten begründet.112 Eine Unterrichtungspflicht entsteht, wenn ein Auslösungstatbestand erfüllt ist, der die über die Information verfügende Behörde dazu verpflichtet, von sich aus aktiv zu werden und die Informationen weiterzugeben, ohne dass hierfür ein Ersuchen erforderlich ist.113 Eng verbunden mit Auskunfts- und Unterrichtungspflichten, allerdings über einen längeren Zeitraum reichend, sind Berichtspflichten. Sie dienen vor allem der Vollzugskontrolle.114 Konsultationspflichten implizieren einen reziproken, ergebnisoffenen Informationsaustausch, treten häufig bei nachbarrechtlichen Sachverhalten auf und finden ihren Ursprung im Völkerrecht. Sie sind horizontal ausgestaltet und können über ein Eintrittsrecht der Kommission in ein Dreiecksverhältnis gebracht werden.115 Die Kommission ist gegebenenfalls auch verpflichtet, die Mitgliedstaaten zu informieren, wenn ihr Informationen vorliegen, die diese für die Durchführung des Unionsrechts benötigen.116 Des Weiteren wird die europäische Ebene von informeller Informationskooperation in den Ausschüssen und Sitzungen der Kommission bestimmt.117 Der Informationsaustausch vollzieht sich hier in personengebundenen Netzwerken, die der Koordination einer Vielzahl von Akteuren in Situationen unvollständiger Information durch die Entstehung eines generalisierten Vertrauens dienen.118 d) Grundsatz loyaler Zusammenarbeit Die Informationsbeziehungen auf europäischer Ebene werden durch den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit, der mittlerweile in Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 EUV verankert ist, weiter geprägt.119 Der Europäische Gerichtshof hat aus diesem 112 Auskunftspflichten lassen sich insofern auch als reaktiv beschreiben, vgl. Sommer, in: Schmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, S. 57 (61). 113 Unterrichtungspflichten können insofern als aktive Pflichten beschrieben werden, vgl. Sommer, in: Schmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, S. 57 (61). 114 Vgl. Sommer, in: Schmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, S. 57 (63), die auch betont, dass diese Berichtspflichten die Gefahr von beschönigenden Sachverhaltsdarstellungen bergen, wenn es nämlich darum geht, die eigene Tätigkeit ins rechte Licht zu rücken. 115 Vgl. Sommer, in: Schmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, S. 57 (63). 116 von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (352). 117 Sommer, in: Schmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, S. 57 (69). 118 Sommer, in: Schmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, S. 57 (69). 119 Vgl. zu diesem Grundsatz Streinz, in: ders (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 4 EUV, Rn. 30 ff.; Kahl, in: Calliess/Ruffert, EUV – AEUV, Art. 4 Rn. 71.

B. Europäische Ebene

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Grundsatz ausdrückliche Informationspflichten des Primär- oder Sekundärrechts in Bezug auf die gebotene Vollständigkeit, Nachprüfbarkeit und Klarheit der Information aber auch die zulässige Bearbeitungsdauer entwickelt.120 Dieser Grundsatz wird vom Europäischen Gerichtshof darüber hinaus für die Herleitung ungeschriebener Informationspflichten herangezogen. Solche sollen insbesondere entstehen, wenn ansonsten die Funktionstüchtigkeit der Europäischen Union gefährdet erscheint.121 e) Europäische Informationsbeziehungen und verfassungsrechtliche Probleme Es sind Friktionen europäischer Informationsbeziehungen mit verfassungsrechtlichen Anforderungen möglich. Informationsbeziehungen auf europäischer Ebene führen zu einem Verlust der Einheitlichkeit des Staates in den Außenbeziehungen, was durch die partielle Außerkraftsetzung hierarchischer Strukturen offenbar wird.122 Die Informationskomponente des europäischen Verwaltungsverbunds bildet ein administratives Netz, das aus kommunikativen Akten von Stellen der Europäischen Union und nationalen Stellen besteht, und das nicht mehr in die überlieferten Schablonen der Staatlichkeit passt.123 Das Demokratieprinzip sieht sich in diesem Kontext Spannungen ausgesetzt. Sie resultieren daraus, dass Informationsprozesse keine neutralen gesellschaftlichen Operationen sind, sondern vielmehr die Art der transportierten Informationen, die Weise der Konstruktion von Wirklichkeit, und die Aufbereitung von Informationen von wesentlichem Einfluss auf Entscheidungsprozesse sind.124 Es besteht hier ferner die Gefahr einseitiger Wirklichkeitswahrnehmung. Zudem sind Spannungen mit dem rechtsstaatlichen Prinzip denkbar, wenn gemischte Zuständigkeiten in einem Spiegelkabinett entstehen.125 Transparenz kann aber auch hier das Vertrauen in demokratische Entscheidungs-

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EuGH, Rs. 248/83, Slg. 1985, S. 1459; EuGH, Rs. 6/71, Rheinmühlen Düsseldorf/ Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, Slg. 1971, S. 823; EuGH, Rs. 97 / 81, Slg. 1982, S. 1819; dazu von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (351). 121 EuGH, Rs 230/81, Slg. 1983, S. 255 (287); EuGH, Rs. 2/88-Imm, J. J. Zwartveld, Slg. 1990, I-3365 (S. 3372); dazu von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/ Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (351). 122 von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (364). 123 Vgl. von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (364) mit Verweis auf Wessels, in: Jachtenfuchs/ Kohler-Koch (Hrsg.), Europäische Integration, S. 165 (169 ff.). 124 Vgl. von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (365). 125 von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (352).

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§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge

prozesse verstärken bzw. sie offen und nachvollziehbar gestalten und somit Gefährdungen des Demokratieprinzips vorbeugen.126

II. Instrumente der Europäischen Union für eine Pandemie Die Zentralnorm für den Fall einer (möglichen) Pandemie auf europäischer Ebene ist Art. 168 AEUV. Für die Informations- und Wissensdimension der Pandemievorsorge ist insbesondere Art. 168 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV relevant, der die Tätigkeit der Union neben der Bekämpfung weit verbreiteter schwerer Krankheiten auch auf die Beobachtung, frühzeitige Meldung und Bekämpfung schwerwiegender Gesundheitsgefahren ausweitet.127 Art. 168 AEUV stellt eine Erweiterung des früheren Art. 152 EG dar, der diese Maßnahmen nicht ausdrücklich umfasste. Diese Veränderung ist auch den Erfahrungen mit der Vogelgrippe geschuldet.128 Informationsbeschaffung und Informationsvermittlung können auf diese Norm gestützt werden. Das Europäische Parlament und der Rat haben sich bereits am 24. September 1998 entschieden, ein Netz für die epidemiologische Überwachung und die Kontrolle übertragbarer Krankheiten in der Gemeinschaft zu schaffen (1.).129 Notsituationen erfordern ausweislich dieser Entscheidung den unverzüglichen Austausch von zweckdienlichen Daten und Informationen, welcher nur über ein gemeinschaftliches Netz gewährleistet werden könne.130 Die Kommission hatte sich am 22. Dezember 1999 diesen Erwägungen angeschlossen und fungierte von da an als Leitungsträger des Netzes.131 Im Mittelpunkt stehen die schnelle Verbreitung wichtiger Meldungen und die unverzügliche Abstimmung der Gegenmaßnahmen unter den Mitgliedstaaten.132 Im Zuge der Ereignisse um SARS wurde zudem das Europäische Zentrum für die Prävention und die Kontrolle von Krankheiten (European Center for Disease Prevention and Control, ECDC) mit Sitz in Stockholm gegründet, welches die 126

Vgl. zu Transparenz und Demokratieprinzip Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 ff. 127 Vgl. dazu Lurger, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 168 AEUV Rn. 10 ff. 128 Vgl. dazu Büro des Landes Berlin bei der EU/Senatskanzlei (Hrsg.), Vertrag von Lissabon – Rechtliche Änderungen in den Fachpolitiken, S. 5 (abrufbar unter: http://www.berlin. de/imperia/md/content/rbm-skzl/europareferat/__nderungen_in_den_fachpolitiken.pdf, zuletzt abgerufen am 15. 04. 2012). 129 Entscheidung Nr. 2119/98 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 1998 über die Schaffung eines Netzes für die epidemiologische Überwachung und die Kontrolle übertragbarer Krankheiten in der Gemeinschaft (ABl. L 268, S. 1). 130 Vgl. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 72; Erwägungsgrund Nr. 17 der Entscheidung Nr. 2119/98/EG. 131 Entscheidung Nr. 2000/57/EG der Kommission vom 22. Dezember 1999 über ein Frühwarn- und Reaktionssystem für die Überwachung und die Kontrolle übertragbarer Krankheiten gemäß der Entscheidung Nr. 2119/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 21, S. 32). 132 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 72.

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Kommission und die Mitgliedstaaten wissenschaftlich beraten und unterstützen soll und das Gemeinschaftsnetz wesentlich betreibt (2.). 1. Gemeinschaftsnetz zur epidemiologischen Überwachung Das Gemeinschaftsnetz kann in zwei Komponenten aufgeteilt werden: Es besteht aus einem Informationssystem zur epidemiologischen Überwachung von Krankheiten und einem Frühwarn- und Reaktionssystem zur Verhütung und Kontrolle dieser Krankheiten.133 a) Gemeinschaftsnetz Im Jahre 1998 errichtete die damalige Europäische Gemeinschaft ein Netz für die epidemiologische Überwachung und Kontrolle übertragbarer Krankheiten. Beschlossen wurde die Errichtung mit der Entscheidung Nr. 2119/98/EG.134 Diese Entscheidung folgte der Einsicht, dass die Verhütung von Krankheiten, insbesondere von „weitverbreiteten schwerwiegenden Krankheiten“, für die Gemeinschaft eine Priorität darstellt, die eine umfassende und zwischen den Mitgliedstaaten abgestimmte Vorgehensweise erfordert (Erwägungsgrund 1 der Entscheidung 2119/98/ EG). Die marktpolitische Orientierung der ursprünglichen Maßnahmen der Gemeinschaft zum Gesundheitsschutz lässt sich hier überhaupt nicht mehr erkennen. Vielmehr ist diese Entscheidung Ausdruck des damals bereits real existierenden eigenständigen Politikbereiches des Gesundheitsschutzes. Dieses Netz soll meldepflichtige Krankheiten erfassen, Definitionen für solche Krankheiten festlegen, Daten der Mitgliedstaaten über meldepflichtige Krankheiten sammeln, aktualisieren, analysieren, auswerten, verbreiten und mit nationalen und internationalen Einrichtungen koordinieren. Es soll dabei vornehmlich um Daten zur zeitlichen und räumlichen Ausbreitung von Krankheiten sowie zur Analyse der Risikofaktoren mit Blick auf Vorsorge- und Bekämpfungsmaßnahmen gehen.135 Das Netz stellt dafür einen dauerhaften und rechtlich strukturierten Kommunikationsrahmen bereit, durch welchen die Union und die Mitgliedsstaaten in die Lage versetzt werden sollen, geeignete Maßnahmen ergreifen zu können.136 Informationsaustausch steht hierbei im Vordergrund, damit vorsorgend und präventiv gegen die Infizierung weiter Bevölkerungskreise vorgegangen werden kann.137 Das Netz dient also auch der gezielten Koordinierung der jeweiligen Maßnahmen der Mitgliedstaaten zur 133

S. 95. 134

Vgl. hierzu Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund,

Entscheidung Nr. 2119/98 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 1998 über die Schaffung eines Netzes für die epidemiologische Überwachung und die Kontrolle übertragbarer Krankheiten in der Gemeinschaft (ABl. L 268, S. 1). 135 Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 95. 136 Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 93. 137 Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 93.

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Bekämpfung der übertragbaren Krankheiten. So konsultieren sich die Mitgliedstaaten im Benehmen mit der Kommission anhand der über das Gemeinschaftsnetz erhältlichen Informationen, um ihre jeweiligen Bemühungen zur Verhütung und Kontrolle übertragbarer Krankheiten koordinieren zu können (Art. 6 Abs. 1 der Entscheidung 2119/98/EG). Kommt ein Mitgliedstaat beim Auftreten oder Wiederauftreten übertragbarer Krankheiten in die Notlage, Sofortmaßnahmen zu deren Kontrolle zu erlassen zu müssen, so hat er so rasch wie möglich die Kommission und die anderen Mitgliedstaaten über das Gemeinschaftsnetz darüber zu informieren (Art. 6 Abs. 3 der Entscheidung 2119/98/EG). Eine Pandemie fällt unter diese Abstimmungspflicht, da sie sich unter die im Anhang der Entscheidung genannten Krankheiten subsumieren lässt. So führt der Anhang der Entscheidung 2119/98/EG als Form übertragbarer Krankheiten beispielsweise durch Impfung verhütbare Krankheiten, aber auch sonstige durch unkonventionelle Erreger übertragbare Krankheiten auf. Überdies erstreckt Art. 4 c) der Entscheidung alle Strukturen des Gemeinschaftsnetzes auf neue übertragbare Krankheiten unbekannter Herkunft. Dieses Netz erfährt in seiner Überwachungskomponente eine Effizienzsteigerung durch die ständige Verbindung zwischen der Kommission und den Strukturen und/ oder Behörden, die in den einzelnen Mitgliedstaaten und unter deren Verantwortung auf einzelstaatlicher Ebene zuständig sind und deren Aufgabe es ist, Informationen zur epidemiologischen Überwachung übertragbarer Krankheiten zu sammeln. Diese Verbindung wird unter Zuhilfenahme sämtlicher geeigneter technischer Mittel hergestellt (Art. 1 der Entscheidung 2119/98/EG). In der Praxis bedeutet dies eine EDV- und telekommunikationsbasierte Verbindung. Gerade durch moderne Kommunikations- und Informationstechnologien wurden solche Netze überhaupt erst möglich.138 b) Europäisches Frühwarn- und Reaktionssystem Die Frühwarn- und Reaktionskomponente wird durch eine mit geeigneten Mitteln hergestellte Verbindung zwischen der Kommission und denjenigen Gesundheitsbehörden der Mitgliedstaaten, deren Aufgabe im öffentlichen Gesundheitsschutz liegt, ausgefüllt (Art. 1 der Entscheidung 2119/98/EG). So soll den für die öffentliche Gesundheit zuständigen Behörden und der Kommission ein rascher und wirkungsvoller Informationsaustausch über (mögliche) Krankheitsausbrüche und angemessene Präventivmaßnahmen ermöglicht werden.139 Dieses Frühwarnsystem wird durch die Entscheidung Nr. 2000/57/EG140 näher ausgestaltet. In deren Anhang sind 138 Vgl. aber auch Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 23, die betont, dass juristisch interessant nur die rechtlichen Vorgaben für Informations- und Kommunikationsbeziehungen sind. Eben auch diese rechtliche Dimension steht weiterhin im Vordergrund dieser Arbeit. 139 Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 97. 140 Entscheidung Nr. 2000/57/EG der Kommission vom 22. Dezember 1999 über ein Frühwarn- und Reaktionssystem für die Überwachung und die Kontrolle übertragbarer

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die Ereignisse aufgeführt, die im Rahmen des Frühwarn- und Reaktionssystems zu melden sind. Eine Pandemie lässt sich hier unter mehrere Ereignismuster subsumieren. So spricht Anhang 1 der Entscheidung Nr. 2000/57/EG vom Ausbruch übertragbarer Krankheiten in mehr als einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft oder vom örtlich oder zeitlich gehäuften Auftreten gleichartiger Krankheiten, sofern Krankheitserreger als Ursache in Betracht kommen und eine länderübergreifende Ausbreitung innerhalb der Gemeinschaft zu befürchten ist. Auch das Auftreten oder Wiederauftreten einer übertragbaren Krankheit oder eines Infektionserregers, sofern deren Eindämmung rechtzeitige koordinierte Maßnahmen der Gemeinschaft erfordert, wird genannt. Die Koordinierung wird durch diese Entscheidung in ihren Details und ihrem Verfahren näher bestimmt.141 Diesem Verfahren liegen durch die Entscheidung eingeführte Verfahrensstufen zugrunde. So müssen die Mitgliedstaaten umso stärker kooperieren, je größer die Gefahr für die öffentliche Gesundheit ist (Anhang II der Entscheidung 2000/57/EG). Aktivierungsstufe 1 betrifft den Informationsaustausch. Die in den einzelnen Mitgliedstaaten zuständigen Behörden haben die entsprechenden Stellen in anderen Mitgliedstaaten und die Kommission über das Netz schnellstmöglich über Umstände und Hintergrund eines entsprechenden Ereignisses zu informieren, wenn die in einem oder mehreren Mitgliedstaaten erhobenen oder aus anderen anerkannten Quellen stammenden Informationen auf ein solches Ereignis hindeuten (Anhang II der Entscheidung 2000/57/EG). Die Kommission und die betroffenen Mitgliedstaaten gewährleisten auf dieser Aktivierungsstufe kontinuierlichen und schnellen Informationsaustausch, so dass die Mitgliedstaaten über die jüngsten Entwicklungen stets Bescheid wissen können. Die Informationen werden hierbei von den in den betroffenen Mitgliedstaaten zuständigen Behörden bewertet, um die Feststellung zu treffen, ob ein die öffentliche Gesundheit gefährdendes Ereignis vorliegt (Anhang II der Entscheidung 2000/57/ EG). Wenn diese Informationen eine mögliche Gefahr für die öffentliche Gesundheit befürchten lassen, so ist die Aktivierungsstufe 2 erreicht. Hier sind die zuständigen Behörden der betroffenen Mitgliedstaaten, die entsprechenden Stellen der anderen Mitgliedstaaten und die Kommission unverzüglich über die beabsichtigten Maßnahmen zu unterrichten (Anhang II unter 2 der Entscheidung 2000/57/EG). Auf der Aktivierungsstufe 3 muss eine eindeutige Gefahr vorliegen, und es entsteht ebenfalls die Pflicht zur unverzüglichen Information. Sodann liegt die Koordination der Maßnahmen auf Gemeinschaftsebene bei den Mitgliedstaaten und der Kommission (Anhang II unter 3 der Entscheidung 2000/57/EG). In der Entscheidung wird überdies ein Verfahren zur Unterrichtung der Fachwelt und der Öffentlichkeit für den Notfall eingeführt (Anhang II unter 4 der Entscheidung 2000/57/EG). Bei diesem Verfahren haben die Mitgliedstaaten im Falle des Auftretens eines entsprechenden Ereignisses der betroffenen Fachwelt und der breiten Öffentlichkeit unverzüglich Krankheiten gemäß der Entscheidung Nr. 2119/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 21, S. 32). 141 Vgl. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 73; Anhang II der Entscheidung 2000/57/EG.

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geeignetes Informationsmaterial zur Verfügung zu stellen und zu erläutern, welche Maßnahmen ergriffen wurden. Zudem informieren die Kommission und die Mitgliedstaaten über Leitlinien, die auf Gemeinschaftsebene vereinbart wurden. Ebenso ist über eine nicht mehr bestehende Gefahr zu informieren. Betreiber des Gemeinschaftsnetz ist das ECDC. Dieses stellt ein aufgebautes und administriertes EDV-Netz bereit, das bereits bestehende Informationsquellen und mitgliedstaatliche Netze verbindet.142 Das ECDC analysiert den Inhalt der Mitteilungen, die über das Frühwarnsystem eingehen und sorgt für die effiziente Verbindung des Systems mit anderen Warnsystemen auf Unionsebene.143 Im Falle einer Pandemie besitzt dieses Netz für den Informationsaustausch auf europäischer Ebene eine einzigartige Stellung, die durch die Vielzahl der beteiligten Institutionen und die von der Koordinierung eingenommene Fläche geprägt ist. c) Beteiligte Die wichtigsten Informationsübermittler sind die mitgliedstaatlichen Verwaltungen. Das RKI ist dabei deutsche Zentralstelle.144 Die Mitgliedsstaaten benennen die Stellen, die für die grenzüberschreitenden Kontakte im Netz zuständig sein sollen und setzen die Kommission darüber in Kenntnis.145 Die Netzknotenpunkte sollen dabei das Fach- und Sachwissen für die Gemeinschaft zugänglich machen. Ferner spielen auch Drittstaaten und internationale Organisationen, insbesondere die WHO, als Beteiligte eine wichtige Rolle.146 d) Rechtliche Gestalt des Frühwarn- und Reaktionssystems Unklar ist, ob sich das Gemeinschaftsnetz als Regelungsstruktur begreifen lässt. Wie bereits dargestellt, besteht das Frühwarn- und Reaktionssystem aus einer Vielzahl verschiedener Fachbehörden der einzelnen Mitgliedstaaten und aus der Kommission bzw. dem ECDC als wesentliche Koordinierungsstellen. Kooperation und Koordination sind die Säulen dieses Gemeinschaftsnetzes. Die tatsächliche Einhaltung der Informationspflichten führt zu weiterer normativer Verdichtung. Gerade weil der Gesundheitsschutz in seiner Durchsetzung und Aufrechterhaltung ein überragend wichtiges Ziel darstellt und die Missachtung von Informationspflichten verheerende Wirkungen mit sich bringen kann, fühlen sich die meisten 142 Vgl. von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (398). 143 Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 97. 144 Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 94; vgl. auch § 4 Abs. 1 IfSG. 145 Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 94; Art. 9 der Entscheidung 2119/98/EG. 146 Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 95; Art. 10 der Entscheidung 2119/98/EG.

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Akteure in diesem Frühwarnsystem gehalten, ihren Pflichten auch ohne Sanktionierung nachzukommen. Das Gemeinschaftsnetz lässt sich ferner mit dem Begriff Netzwerk beschreiben.147 Denn hier geht es um die Koordination unterschiedlicher Akteure mit unterschiedlicher Leistungsfähigkeit in einer dauerhaften Struktur, die durch eine mehrdimensionale Verbindung staatlicher und nicht-staatlicher Stellen gekennzeichnet ist und vom ECDC koordiniert wird.148 Der Netzwerkbegriff dient der deskriptiven Erarbeitung der europäischen Informationsebene im Falle einer Pandemie, stellt insofern aber keinen Rechtsbegriff dar.149 Da das Netz jedoch durch verschiedene Regelungen strukturiert wird, lässt es sich weiterhin auch als Regelungsstruktur auffassen. e) Typik der Informationspflichten im Frühwarn- und Reaktionssystem Im Frühwarn- und Reaktionssystem zeichnet sich eine Typik von Informationspflichten ab. Art. 1 Abs. 2 der Entscheidung 2119/98/EG fordert, dass die Strukturen und/oder Behörden der einzelnen Mitgliedstaaten alle erforderlichen Daten über (mögliche) Pandemien erheben und austauschen. Die im Anhang II aufgeführten Aktivierungsstufen konkretisieren diesen Informationsaustausch hinsichtlich des jeweiligen Pflichtenprogramms. Auf diesen verschiedenen Aktivierungsstufen haben die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten die entsprechenden Stellen in anderen Mitgliedstaaten und die Kommission über das Netz unverzüglich über Umstände und Hintergrund und je nach Gefahrengrad auch über die beabsichtigten Maßnahmen zu unterrichten. Diese Pflichten stellen sich als Unterrichtungspflichten dar, da sie an den Auslösungstatbestand in Gestalt des Vorliegens eines entsprechenden Ereignisses im Sinne des Anhang I und gegebenenfalls an das Hinzutreten einer möglichen oder eindeutigen Gefahr anknüpfen. Allerdings gehen die Informationspflichten noch darüber hinaus und werden zu publikumsbezogenen Pflichten nach Punkt 4 der Anlage II der Entscheidung 2119/98/EG, welcher der Kommission150 und den Mitgliedstaaten die Information der breiten Öffentlichkeit und der betroffenen Fachwelt auferlegt. Diese Information der Öffentlichkeit durch die Kommission stellt sich als eine Maßnahme dar, die nicht im Katalog des Art. 288 AEUV aufgeführt ist, jedoch als Informationsakt eine gewisse rechtliche Verdich-

147 Vgl. zum Netzwerkbegriff, Möllers, in: Oebbecke (Hrsg.), Nicht-normative Steuerung in dezentralen Systemen, S. 285 ff. 148 Vgl. Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 12 f. 149 Er eignet sich insofern als „Schlüsselbegriff“, vgl. Ruffert, Die Verwaltung 36 (2003), S. 293 ff. (311). Eine eigenständige Analyse der rechtlichen Voraussetzungen und Konsequenzen lässt dieser Begriff aber nicht hinfällig werden, vgl. Sydow, Verwaltungskooperation in der Europäischen Union, S. 79; Möllers, in: Oebbecke (Hrsg.), Nicht-normative Steuerung in dezentralen Systemen, S. 285 ff. 150 Die Kommission stellt diese Informationen der Öffentlichkeit vor allem auf ihrer Website zur Verfügung, vgl. http://ec.europa.eu/health (zuletzt abgerufen am 20. Juli 2010).

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tung, ähnlich den sogenannten Programm-Mitteilungen, erfährt.151 Artikel 3 der Entscheidung 2119/98/EG konstituiert eine spezielle Berichtspflicht, derzufolge die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten der Kommission jedes Jahr spätestens am 31. März einen analytischen Bericht über die Ereignisse und die im Rahmen des Frühwarn- und Reaktionssystems angewandten Verfahren vorzulegen haben. 2. Europäisches Zentrum für die Prävention und die Kontrolle von Krankheiten (ECDC) a) Grundlagen und Aufgaben des ECDC Durch die Verordnung Nr. 851/2004152 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 wurde das ECDC mit Sitz in Stockholm errichtet, welches seine Arbeit am 20. Mai 2005 aufnahm. Als Rechtsgrundlage für die Errichtung dieser Behörde fungierte der damals geltende Art. 152 Abs. 4 EG (Art. 168 Abs. 5 AEUV). Das ECDC wurde als Fördermaßnahme im Sinn des Art. 152 Abs. 4 UAbs. 1 Buchst. c) EG deklariert. Hierunter fällt auch die Errichtung einer Gemeinschaftsinstitution.153 Der Gesundheitsschutz auf europäischer Ebene stellt keine autonome Aufgabe der Union dar. Er ist vielmehr als komplementäre Zuständigkeit154 ausgestaltet, sodass die Errichtung des ECDC diese Zuständigkeit sprengen könnte.155 Es ist allerdings immer die konkrete Ausgestaltung der Behörde entscheidend und da die Aufgaben der Behörde über Koordinierungstätigkeiten und Wissensverwaltung nicht hinausgehen, wird der komplementären Zuständigkeit Rechnung getragen.156 Das ECDC ist als unabhängige Einrichtung anzusehen, die auf Dauer angelegt, mit speziellen, eigenständigen Aufgaben befasst und als Einrichtung des Gemeinschaftsrechts mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet ist. Folglich ist es als Agentur der Europäischen Union einzustufen.157 Die Agenturen auf Europäischer Ebene besitzen vor allem Aufgaben im Bereich der Informationsgewinnung und -verbreitung. Das ECDC lässt sich genauer genommen als Informa151

Vgl. von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (359). 152 Verordnung (EG) Nr. 851/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Errichtung eines Europäischen Zentrums für die Prävention und die Kontrolle von Krankheiten (Abl. L 142, S. 1). 153 Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152 Rdnr. 35; dies., Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 75. 154 Siehe B. 1. 155 Vgl. auch Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 75. 156 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 75. 157 Zur Definition Fischer-Appelt, Agenturen der Europäischen Gemeinschaft, S. 38; die eigene Rechtspersönlichkeit der Agenturen wird teilweise als notwendig erachtet um einen objektiven Charakter der von ihnen erwarteten Informationen zu gewährleisten, vgl. von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 133 (173).

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tionsagentur begreifen.158 Die Tätigkeitsfelder des ECDC bestehen nämlich aus der Gewinnung, Bewertung und Weitergabe von Informationen sowie der Zusammenarbeit mit Dritten, unter anderem mit den mitgliedstaatlichen Einrichtungen für Gesundheitspolitik.159 Es besteht also ein Auftrag, Informationen zu sammeln bzw. zu gewinnen sowie zu verbreiten. So hat das ECDC die diversen Aspekte der von übertragbaren Krankheiten ausgehenden Gesundheitsrisiken zu sammeln, das heißt vor allem technische und wissenschaftliche Informationen. Die wichtigsten Adressaten der erhobenen und ausgewerteten Informationen sind die Mitgliedstaaten und die Kommission. Letztere regte die Errichtung des ECDC an, da sie nach den Ereignissen um die SARS-Krise 2003 eine stärkere wissenschaftliche Abstützung der gemeinschaftsweiten Maßnahmen für geboten ansah.160 Das ECDC soll allgemein die Abwehr gegen Infektionskrankheiten, im Speziellen gegen Pandemien oder auch SARS und HIV/AIDS stärken. Der Auftrag liegt in der Ermittlung, Bewertung und Information der von übertragbaren Krankheiten ausgehenden Gesundheitsrisiken für die Bevölkerung. Es sollen außerdem Krankheiten unbekannten Ursprungs, die sich in der europäischen Union auszubreiten vermögen, erforscht werden.161 Die Datenerhebung und -analyse, sowie die Erstellung wissenschaftlicher Gutachten, die Bereitstellung wissenschaftlicher als auch technischer Unterstützung und die Zusammenarbeit und Abstimmung mit der WHO, anderen internationalen Organisationen und Drittstaaten stehen im Zentrum des Aufgabenbereichs.162 So bestimmt Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 851/2004, dass das ECDC wissenschaftliche und technische Daten sammelt, erhebt, zusammenstellt, auswertet und verbreitet. Weiterhin werden Forscherteams mobilisiert und koordiniert, die sodann für Untersuchungen ins Gebiet der Europäischen Union und darüber hinaus ausschwärmen. Durch das ECDC wird so ein europaweites Überwachungs- respektive SurveillanceNetzwerk gebildet. Den Mitgliedstaaten obliegen dabei Mitwirkungspflichten dergestalt, die notwendigen wissenschaftlichen und technischen Daten zu liefern.163 Sie haben ferner dem ECDC sämtliche Mitteilungen, die über das Frühwarn- und Reaktionssystem an das Gemeinschaftsnetz weitergeleitet werden, zu übermitteln und anzugeben (Art. 4 b) der Verordnung (EG) Nr. 851/2004). 158 Vgl. von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 133 (173); zu Agenturen allgemein Fischer-Appelt, Agenturen der Europäischen Gemeinschaften, S. 46 ff.; Majone, Regulating Europe, S. 15 ff.; Kreher, Journal of European Public Policy 1997, S. 225; Ladeur, NuR 1997, S. 8 ff.; Berger, Vertraglich nicht vorgesehene Einrichtungen des Gemeinschaftsrechts mit eigener Rechtspersönlichkeit, passim. 159 Vgl. Kloepfer, in: ders. (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 9 (14 f.). 160 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 75. 161 Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1213). 162 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 75. 163 Vgl. Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004; in Deutschland werden die Mitwirkungspflichten bspw. von der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung und vom Robert Koch Institut wahrgenommen.

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Das ECDC ist als besonders bedeutende Institution der europäischen Informationsebene im Pandemiefall anzusehen. Es steht neben dem europäischen Frühwarnund Reaktionssystem für die Überwachung und Kontrolle übertragbarer Krankheiten, ist gleichsam aber auch dessen Betreiber (vgl. Art. 8 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004), sodass ihm für dieses Netz eine Koordinierungs- und Unterstützungsfunktion zukommt (Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004). Hierbei sind die Mitteilungen, die über das Frühwarn- und Reaktionssystem erhalten werden, zu analysieren. Das ECDC liefert Informationen und ergreift überdies Maßnahmen, um sicherzustellen, dass das Frühwarn- und Reaktionssystem effizient und wirksam mit den anderen Warnsystemen der Gemeinschaft verbunden ist (Art. 8 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004). b) Organisation des ECDC Das höchste Kontrollorgan des ECDC bildet der Verwaltungsrat, dem neben Vertretern der Mitgliedstaaten auch Vertreter des Europäischen Parlaments und der Kommission angehören (Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004Die Mitgliedstaaten sind auf diese Weise in die Programmgestaltung und Kontrolle des Zentrums involviert. Überdies sind die Mitgliedstaaten mit den betreffenden Fachministerien vernetzt. Der Verwaltungsrat ernennt den Direktor (vgl. Art. 17 der Verordnung). Dieser führt die Beschlüsse des Rates aus, organisiert die laufende Verwaltung des Zentrums und entscheidet in Personalfragen. Weiterhin ist er dem Verwaltungsrat regelmäßig Rechenschaft schuldig (Art. 16 Abs. 3, Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004. Der Beirat besteht aus Wissenschaftlern der Mitgliedstaaten, sowie aus Vertretern von NGOs, in erster Linie von Patienten- und Berufsverbänden (Art. 18 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004). Auf diese Weise gelangt die Fachöffentlichkeit in die Organisation des ECDC. Die Kommission ist in die Strukturen des ECDC integriert, wirkt hier jedoch nicht als Primus inter pares, sondern übt eher eine Kooperationsfunktion aus (Art. 12 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004). Zudem überprüft sie die Rechtmäßigkeit der Maßnahmen des ECDC. Ein Beirat liefert das für Entscheidungen im Angesicht von Ungewissheit unverzichtbare Expertenwissen. So stellt das ECDC auch ein Expertennetzwerk dar, welches ein eigenes Forum für den Informationsaustausch begründet (vgl. Art. 18 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004). Was dieses mitunter private Expertenwissen angeht, ist auffällig, dass sich für die europäische Ebene bisher keine differenzierte Dogmatik eines Sachverständigenrechts herausgebildet hat, welche diesen Rückgriff reglementiert.164 Es finden sich hierfür auch keine expliziten Normen in den europäischen Verträgen, sondern vorrangig sind die von Richtlinien formulierten Transparenzanforderungen heranzuziehen.165 164 Vgl. für das deutsche Recht aber bspw. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43 Rn 1 ff. 165 Dazu sogleich unten § 3 B. III.

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3. Verhältnis von Frühwarn- und Reaktionssystem und ECDC Im Verhältnis des Frühwarn- und Reaktionssystems zum ECDC steht nicht die imperative Koordination von Maßnahmen im Vordergrund, sondern die kooperative Verstrickung in Informationsverbünde.166 Die Sammlung der Informationen durch das ECDC erfasst die wissenschaftlichen Befunde und die Krankheitsdaten der jeweiligen Mitgliedstaaten. Der Sammlungsauftrag bezieht sich auch auf Informationen nicht-regierungsamtlicher Quellen, sowie internationaler Organisationen wie der WHO (Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004). Die Adressaten der aufbereiteten und bewerteten Informationen sind die Mitgliedstaaten und die Kommission. Die Informationen werden auch in die Fachkreise hinein verbreitet. Ferner gibt das ECDC nach vorheriger Unterrichtung der Mitgliedstaaten und der Kommission auf eigene Initiative auch eigene Mitteilungen heraus. Der breiten Öffentlichkeit sind die Informationen über eine eigens hierfür eingerichtete Website zugänglich.167 Das Betreiben des Frühwarn- und Reaktionssystems durch das ECDC unter anderem mittels eines EDV-Netzes hat den Vorteil, dass Dritte in diesen Informationsverbund eingebunden werden können, ohne dass sich die Agentur organisationell für solche Partner öffnen muss. Dies könnte sich hinsichtlich internationaler Organisationen und privater Forschungsstellen als schwieriges Unterfangen darstellen.168 So wird eine gewisse eigene Öffentlichkeit des Frühwarn- und Reaktionssystems geschaffen. Der Steuerungsmodus des ECDC ist indirekt und erfolgt über die Einbindung mitgliedstaatlicher Bürokratie sowie die Bildung einheitlicher Informationsgrundlagen.169 4. Informationssammlung und Informationspflichten Das ECDC soll Informationen über übertragbare Krankheiten sammeln. Rechtlich ausgestaltet ist dieser Sammlungsauftrag nur insoweit, als die zuständigen Stellen rechtzeitig die zweckdienlichen verfügbaren und wissenschaftlichen und technischen Daten zu übermitteln haben (vgl. Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004). Normative Verdichtung lässt sich aber über eine Interpretation dieses Sammlungsauftrags im Lichte des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit (Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 EUV) erreichen. Das ECDC sammelt zudem selbst Informationen. So werden gem. Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004 wissenschaftliche Gutachten und Studien vom ECDC angeboten, die auch von ihm selbst erarbeitet werden können (vgl. Art. 7 der Verordnung). Ansonsten greift das ECDC auf bereits vom 166 Vgl. von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 133 (177). 167 Speziell für die Schweinegrippenpandemie: http://www.ecdc.europa.eu/en/healthtopics/ H1N1/Pages/home.aspx (zuletzt abgerufen am 6. Juli 2010). 168 Vgl. von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (398). 169 Vgl. von Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (400).

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Frühwarn- und Reaktionssystem gesammelte Informationen zurück. Die Informationspflichten der Mitgliedstaaten gegenüber dem ECDC überlappen sich mit denen, die im Frühwarn- und Reaktionssystem bestehen (vgl. Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004).

III. Transparenz des Informationsnetzes Ein solches Gemeinschaftsnetz kann angesichts der großen Beteiligtenzahl und der hohen Informationslast mit dem Dogma der Nachvollziehbarkeit von Entscheidungs- und Koordinierungsprozessen konfligieren. Eine Undurchschaubarkeit dieser Prozesse vermag zu einem Akzeptanzverlust in der Öffentlichkeit führen.170 Ähnlich wie auf völkerrechtlicher Ebene entstehen Legitimationsprobleme auf europäischer Ebene im Hinblick auf die Legitimationsbausteine der Transparenz und Verantwortungsklarheit.171 Der Informationsverbund der Europäischen Union hat mittlerweile nachhaltige Anstrengungen unternommen, die Transparenz zu steigern.172 Für die Informationsinstrumente zur Pandemievorsorge im Besonderen lässt sich zunächst auf die Verordnung (EG) Nr. 851/2004 zurückgreifen, welche in ihrem vierten Kapitel die Transparenz und Vertraulichkeit der Agenturarbeit regelt. Die Mitglieder des Verwaltungsrats, der Direktor, die Mitglieder des Beirats sowie die an den wissenschaftlichen Gremien beteiligten externen Sachverständigen haben eine Verpflichtungserklärung sowie eine Interessenerklärung abzugeben, aus der entweder hervorgeht, dass keinerlei Interessen bestehen, die als ihre Unabhängigkeit beeinträchtigend angesehen werden könnten, oder die ihre unmittelbaren oder mittelbaren Interessen nennt, die als ihre Unabhängigkeit beeinträchtigend angesehen werden könnten. Der so bezeichnete Personenkreis muss diese Erklärungen jedes Jahr in schriftlicher Form abgeben (Art. 19 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004). Interessenkollisionen des Direktors oder von Mitgliedern des Beirats und externen Sachverständigen sollen über den Ausschluss von den Diskussionen und Entscheidungen, die ihre Unabhängigkeit berühren, vermieden werden (Art. 19 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004). Freilich ist dieser Ausschluss von der Offenlegung der vom jeweiligen Tagesordnungspunkt einer Sitzung tangierten Interessenkollision abhängig. Diese hängt vom Willen der betroffenen Person ab. Die jährlich abzugebenden Schriftstücke, welche mögliche Beeinträchtigungen der Unabhängigkeit aufdecken sollen, können gemäß den Grundsätzen der Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, 170

Vgl. hierzu auch Sachstandsbericht der Kommission, KOM (2000) 471 endg., S. 19. Zu dieser Untergliederung in Legitimationsbausteine vgl. Sydow, Verwaltungskooperation in der Europäischen Union, S. 243. 172 Andere Einschätzung für den europäischen Verwaltungsverbund insgesamt wohl noch bei von Bogdandy, Die Informationsbeziehungen im europäischen Verwaltungsverbund, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts – Band II, S. 347 (401). 171

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des Rates und der Kommission eingesehen werden (Art. 20 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 851/2004). Transparenz bezüglich der an Entscheidungen innerhalb des Informationsnetzes beteiligten Personen ist über diese Regelungen in gewissem Maße gewährleistet. Dem Einfluss von „befangenem Wissen“ wird mit ausdifferenzierten Regelungen vorgebeugt. Befangenes Wissen ist dabei Wissen, welches durch die Motivlage des Wissensträgers als ein einseitiger, also nicht ausgewogener, Bestand an Informationen begriffen werden kann und welches die Entscheidungen der Netzbeteiligten demgemäß verzerren könnte. Was die demokratische Legitimation des Netzes, insbesondere des ECDC angeht, kann konstatiert werden, dass die Agenturbildung auf europäischer Ebene unter demokratietheoretischen Aspekten Befürworter findet, da diese Institutionen Fehlentwicklungen des politischen Entscheidungsprozesses entgegenwirken könnten.173 Es gibt aber auch kritische Stimmen, die auf schwache Kontrollmechanismen der Mitgliedstaaten und die Gefahr einer Verselbständigung der Aktivitäten der Agenturen hinweisen.174 Im Bereich des europäischen Gesundheitsschutzes bzw. der Pandemievorsorge schlagen Bedenken, welche die demokratische Legitimation von auf diesem Feld agierenden Agenturen betreffen, allerdings nicht durch, da demokratietheoretische Maßstäbe vor allen Dingen im Bereich distributiver Politikfelder angelegt werden müssen, nicht notwendigerweise im Bereich von reinen Koordinationsinstitutionen wie dem ECDC.175 Die Koordination von Maßnahmen des Gesundheitsschutzes ist keine Ausübung von Hoheitsgewalt in einem legitimationsrelevanten Kontext.176 Verteilungspolitiken wirken nämlich naturgemäß eingriffsintensiver als bloße Koordination. Zudem orientiert sich die Arbeit des ECDC an Gemeinwohlsteigerung und einer Förderung der Gesundheit der Europäischen Union und wirkt auf diese Weise jedenfalls legitimationsstiftend.177

IV. Zusammenfassung: Informationsordnung zur Pandemievorsorge auf Europäischer Ebene Der wirksame Schutz vor einer Pandemie erfordert die rechtzeitige und zutreffende Erhebung, Verarbeitung und Weitergabe von Informationen auf europäischer Ebene, da die grenzüberschreitende Ausbreitung ein Wesensmerkmal der Pandemie ist. Der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 EUV) prägt 173 Vgl. hierzu Bredt, Die demokratische Legitimation unabhängiger Institutionen, S. 353, 415 mit Verweis auf Majone (Hrsg.), Regulating Europe, passim. 174 Vgl. Bredt, Die demokratische Legitimation unabhängiger Institutionen, S. 416; Nachweise bei Fischer-Appelt, Agenturen der Europäischen Gemeinschaft, S. 253 ff., zitiert nach Bredt, Die demokratische Legitimation unabhängiger Institutionen, S. 416 Fn. 168. 175 Vgl. ausführlich Bredt, Die demokratische Legitimation unabhängiger Institutionen, S. 328. 176 Vgl. Claasen, Demokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat, S. 82. 177 Vgl. Zürn, Blätter für deutsche und internationale Politik 6/2011, S. 63 (71 ff.).

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die Informationsbeziehungen. Im Mehrebenensystem der Pandemievorsorge kommt dem Gemeinschaftsnetz zur epidemiologischen Überwachung die Funktion eines Netzes von Netzen zu.178 Neben den Informationen aus anderen themenspezifischen Netzen zur Überwachung einzelner übertragbarer Krankheiten, welche die Kommission fördert, werden auch die Informationen internationaler und nationaler Netze zur Überwachung von Krankheiten in das Gemeinschaftsnetz eingespeist. Das Netz stellt dabei einen dauerhaften und rechtlich strukturierten Kommunikationsrahmen dar, durch welchen die Union und die Mitgliedstaaten in die Lage versetzt werden sollen, geeignete Maßnahmen zu ergreifen. Darüber hinaus dient das Netz auch der gezielten Koordinierung der jeweiligen mitgliedstaatlichen Pandemiebekämpfungsmaßnahmen. Im Gemeinschaftsnetz bestehen insbesondere Unterrichtungspflichten. Es finden sich aber auch publikumsbezogene Informationspflichten. Das ECDC fungiert hier als Koordinator, der für die Erschließung und produktive Nutzbarmachung von verstreutem Wissen besonders wichtig ist.179 Es lässt sich als Informationsagentur begreifen. Die Beteiligten, auf deren Wissen hier zurückgegriffen werden kann, sind staatlicher als auch nicht-staatlicher Natur, wodurch eine pluralisierte und umfassende Erschließung von pandemierelevanten Informationen und Wissen ermöglicht wird.180 Jüngste wissenschaftliche und praktische Ergebnisse zu den Krankheiten gelangen so zum ECDC als Knotenpunkt dieses Netzes, und können sodann weiterhin für die Koordination oder die Auswahl geeigneter Bekämpfungsmaßnahmen genutzt werden. Das ECDC ist insgesamt als besonders wichtige Institution für die Pandemievorsorge anzusehen. Es steht neben dem europäischen Frühwarn- und Reaktionssystem für die Überwachung und Kontrolle übertragbarer Krankheiten, ist gleichsam aber auch dessen Betreiber (Art. 8 Verordnung (EG) Nr. 851/2004). Mitteilungen, die das ECDC über das Frühwarn- und Reaktionssystem erhält, sind zu analysieren, um gegebenenfalls weitere Maßnahmen veranlassen zu können. Der Betrieb des Frühwarn- und Reaktionssystems mittels eines EDV-Netzes hat den Vorteil, dass Dritte in diesen Informationsverbund eingebunden werden können, ohne dass sich das ECDC organisationell für solche Partner öffnen müsste. Auf europäischer Ebene finden sich Regelungen, die Transparenz bezüglich der an Entscheidungen beteiligten Personen herzustellen vermögen. So regelt die Verordnung (EG) Nr. 851/2004 in ihrem vierten Kapitel ausdrücklich die Transparenz und Vertraulichkeit der Arbeit des ECDC. Auf diese Weise wird dem Einfluss von „befangenem Wissen“ auf die Entscheidungsprozesse entgegengesteuert.

178 Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 96; Sachstandsbericht der Kommission, KOM (2000) 471 endg., S. 12. 179 Vgl. Eifert, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 159 (165). 180 Vgl. zur Bedeutung der Pluralität von Wissensquellen Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (153).

C. Bundesebene

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C. Bundesebene Innerhalb der Ebenen, die für die informationelle und kognitive Pandemievorsorge von Bedeutung sind, kommt der Bundesebene eine herausgehobene Bedeutung zu: Die länderübergreifende Pandemiegefahr erfordert eine länderübergreifende Koordination von Wissen und Information. Freilich ist mit dieser Einsicht noch nicht gesagt, dass die Informations- und Wissensordnung auf bundesstaatlicher Ebene für die Vorsorge, Vermeidung und Bekämpfung einer Pandemie hinreichend ausdifferenziert und belastbar ist. Um diese Frage beantworten zu können, ist eine genaue Darstellung der bundesstaatlichen Informations- und Wissensordnung angezeigt. Hierbei werden zunächst die Grundlagen des Infektionsschutzes aufgeführt, welche die Informations- und Wissensordnung auf bundesstaatlicher Ebene rechtlich ermöglichen (I.). Anschließend werden die relevanten Regelungsstrukturen und die wesentlichen Beteiligten dargesstellt, angefangen beim Robert Koch-Institut (RKI) als wichtigstem Koordinationspunkt (II). Schließlich ist ausgehend von der katastrophenrechtlichen Einfärbung des Untersuchungsgegenstandes ein Blick auf die Pandemiepläne, welche die Informations- und Wissensordnung influenzieren, zu werfen (III.).

I. Infektionsschutz als Bundeszuständigkeit „Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren“ fallen in die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG). Auf der Bundesebene besteht hiermit eine eng begrenzte Zuständigkeit für Vorsorgemaßnahmen.181 Die Maßnahmen beschränken sich nicht nur auf solche gegen eine akute Krankheit, sondern umfassen vielmehr auch solche der Risikovorsorge.182 Der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte verlangen im Übrigen eine enge Auslegung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG.183 Das Reichsseuchengesetz existierte beim Inkrafttreten des Grundgesetzes schon fast 50 Jahre und hatte bis dahin geltende landesrechtliche Vorschriften anlässlich einer 181 Im Jahre 1968 sollten die Bundeskompetenzen diesbezüglich ausgeweitet werden, was beispielsweise durch eine Möglichkeit des Bundes zur intensiveren Vorsorge gegen weitverbreitete Krankheiten erreicht werden sollte. Die Bundesregierung wollte Nr. 19 dergestalt umformulieren, dass dieser „die Verhütung und Bekämpfung von Krankheiten bei Menschen, die Maßnahmen gegen gemeingefährliche und übertragbare Krankheiten bei Tieren…“ umfasst (BT-Drs. V/3515, S. 2). Auch die FDP scheiterte mit dem Vorschlag, dass der Bund die Kompetenz für „den Schutz und die Förderung der Gesundheit des Menschen, die Maßnahmen gegen gemeingefährliche Krankheiten bei Menschen und Tieren“ erhalten sollte (BT-Drs. V/ 3605, S. 3); vgl. ausführlich dazu Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 55 f. 182 Hierüber besteht weite Einigkeit, vgl. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 54; Kunig, in: von Münch/Kunig, Art. 74 Rn. 90; Pieroth, in: Jarass/ Pieroth, Art. 74 Rn. 49; Oeter, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 74 Rn. 135. 183 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 55.

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Choleraepidemie in Hamburg 1892 ersetzt.184 Es sollte zur Vereinheitlichung des Rechtszustandes im Deutschen Reich beitragen.185 Der historische Grundgesetzgeber wollte hiermit eine Zuständigkeit für die ihm damals bekannten „klassischen“ Seuchen schaffen. Eine europaweit oder weltweit grassierende Pandemie war ihm nach den Erfahrungen mit der Spanischen Grippe zu diesem Zeitpunkt als mögliche Seuche bereits bekannt. Die übertragbare Krankheit im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG wird durch eine gewisse Gefährlichkeit der Krankheit eingeschränkt. Damit soll keine zu weitgehende Kompetenz des Bundes im Gesundheitsbereich entstehen, die der Intention des Verfassungsgebers zuwiderlaufen würde.186 Der Bund hat mit Erlass des Infektionsschutzgesetzes187 (IfSG) von dieser Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht. Das Infektionsschutzgesetz löste am 1. Januar 2001 das bis dahin geltende Bundesseuchengesetz188 sowie das Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten189 und die darauf gestützten Bundesverordnungen ab. Das IfSG diente also der Reform der bis dahin geltenden seuchenrechtlichen Vorschriften. Vor allen Dingen die rasante wissenschaftliche Entwicklung und Veränderungen der von übertragbaren Krankheiten ausgehenden Bedrohungslagen forderten die Schaffung eines modernen Verwaltungsgesetzes.190 Das IfSG sieht neue, konzentrierte und präzisierte Informationspflichten für Ärzte und Gesundheitsämter sowie die Einrichtung und Ausweitung von Institutionen zur Sammlung und Verarbeitung von Informationen vor.191 Zu diesem Zweck wurden vor allem dem Robert Koch-Instiut (RKI) und dem Paul Ehrlich-Insitut verschiedene Kompetenzen übertragen. Leitmotiv des IfSG ist eine Stärkung der Eigenverantwortlichkeit und die Mitwirkung der Beteiligten (vgl. § 1 Abs. 2 IfSG). Die Sammlung und der Austausch von Informationen sind zentrale Elemente dieses Ziels, da eigenverantwortliches Handeln der Bürger eine ausreichende Informationsgrundlage voraussetzt. So machen umfangreiche Informations- und Aufklärungspflichten neben einer zentralisierten Datensammlung und Datenaufbereitung 184 Gesetz betreffend die Bekämpfung gemeingefährlicher Krankheiten vom 30. Juni 1900, RGBl. S. 306; Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 55. 185 Vgl. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 55. 186 Vgl. Oeter, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 74 Rn. 134; Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 55 f. 187 Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen – Infektionsschutzgesetz (IfSG) vom 20. 07. 2000, BGBl I S. 1045, zuletzt geändert durch Art. 2 des Ges. vom 12. 12. 2007, BGBl I S. 2904. 188 Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten beim Menschen in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. Dezember 1979, BGBl. I S. 2262, ber. 1980 I S. 151. 189 Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 2126 – 24, veröffentlichten bereinigten Fassung. 190 Vgl. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 76 sowie den Auszug aus der Amtlichen Begründung, abgedruckt in: Bales/Baumann/Schnitzler, Infektionsschutzgesetz, S. 1 ff. 191 Vgl. Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann, Recht und Verhalten, S. 133 (134).

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einen wesentlichen Teil des IfSG aus.192 Das IfSG bezweckt als übergeordnetes Ziel, übertragbaren Krankheiten vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern (vgl. § 1 IfSG). Nach § 2 Nr. 3 IfSG stellen übertragbare Krankheiten solche dar, die durch Krankheitserreger verursacht werden, deren Übertragung auf den Menschen unmittelbar oder mittelbar möglich ist. Eine Pandemie fällt hierunter und befugt somit die zuständigen Behörden, im Rahmen des Infektionsschutzgesetzes zu handeln. Jedoch ist eine Pandemie infektionsschutzgesetzlich keine außerordentliche Gefahrenlage und füllt lediglich den Tatbestand der übertragbaren Krankheit aus. Daher wird an keiner Stelle im Infektionsschutzgesetz der Begriff Pandemie verwandt.193 Der Vorsorgegedanke erfuhr im Vergleich zu den Vorläufervorschriften im IfSG eine erhebliche Stärkung. So greift das Gesetz nicht nur im Fall des Ausbruchs einer übertragbaren Krankheit ein, sondern schon bei der bloßen Infektion, das heißt der Aufnahme eines Krankheitserregers und seiner nachfolgenden Entwicklung oder Vermehrung im menschlichen Organismus, ohne dass die betroffene Person bereits erkrankt sein muss.194 Eine Systematisierung der Maßnahmen des IfSG ist anhand der gesetzlichen Einteilung vorzunehmen.195 Es finden sich Regelungen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten, Früherkennungsmaßnahmen, Bekämpfungsmaßnahmen und spezifische Regelungen im Hinblick auf Gemeinschaftseinrichtungen, die aus unterschiedlichen Gründen eine besondere Gefahrenquelle begründen. Die Regelungen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten können dabei in folgende Maßnahmkategorien eingeteilt werden: Allgemeine vorbeugende Maßnahmen196 wie besondere Handlungspflichten oder die Überwachung bestimmter Anlagen, sowie gezielte Verhütungsmaßnahmen197 nach Entdeckung bestimmter Krankheitserreger, ohne dass die Krankheit bereits ausgebrochen ist, beispielsweise die Vernichtung von Gegenständen und Entseuchungen. Die Früherkennungsmaßnahmen zählen zur Informations- und Wissensdimension der Pandemievorsorge auf der Ebene des Infektionsschutzgesetzes, hierunter fallen die besonderen Informationsverfahren zwischen Bund und Ländern sowie bestimmte Meldepflichten und Sentinel-Erhe-

192 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann, Recht und Verhalten, S. 133 (134). 193 Walus, DÖV 2010, S. 127 (128). 194 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 77. 195 Diese Einteilung nimmt Schmidt am Busch vor, dies., Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 77. 196 Beispiele für solche allgemeine vorbeugende Maßnahmen sind die §§ 37 ff., 43, 44 ff. IfSG. 197 Beispiele für solche gezielten Verhütungsmaßnahmen sind die §§ 16, 17, 18, 23, 42 IfSG.

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bungen.198 Eine Informations- und Wissensdimension entfaltet sich über diese Maßnahmeeinteilung hinaus aber auch im Bereich der Prävention durch Aufklärung, in den Koordinierungs- und Früherkennungsaufgaben des Robert Koch-Institutes, sowie in den Empfehlungen zu Schutzimpfungen.199 Die Bekämpfungsmaßnahmen im Fall des Seuchenausbruchs umfassen vielgestaltige Eingriffe wie Ermittlungsund Schutzmaßnahmen (Quarantäne, Beobachtung, berufliche Tätigkeitsverbote).200 Zudem hält das Infektionsschutzgesetz Maßnahmen für die regelmäßige hygienische Überwachung von Gemeinschaftseinrichtungen wie Schulen, Heimen oder Krankenhäusern bereit, um eine hiervon ausgehende Ansteckungsgefahr zu vermeiden oder zu verringern.201 Das Infektionsschutzgesetz räumt den Ländern einige Verordnungsermächtigungen ein, weil im Falle des Ausbruchs einer Seuche regionale Gegebenheiten bei der Verhütung und Bekämpfung beachtet werden müssen. So können die Länder die Ermächtigung durch Verordnung auf andere Stellen wie Kommunen delegieren, denn es kann mitunter erforderlich sein, eine Regelung auf ein bestimmtes örtliches Gebiet zu begrenzen.202

II. Robert Koch-Institut als Wissens- und Informationsakteur Die Verfahren, die das Infektionsschutzgesetz für die Beschaffung und Vermittlung von Informationen bereithält, werden von verschiedenen Normen eingefasst und konkretisiert. Eine Darstellung der Informations- und Wissensordnung auf Bundesebene muss der Heterogenität des Normenbestandes und der beteiligten Akteure gerecht werden.203 Als Beschreibungsmethode bietet es sich auf dieser 198 § 5, § 6 ff. IfSG. Sentinel-Erhebungen sind dabei Erhebungen, bei der mit statistischen Methoden aufgrund von Stichproben auf die Verbreitung von Krankheiten geschlossen werden kann. 199 Auf diesen Teil der Informationsdimension wird unter § 3 C. II. 2. eingegangen. 200 Beispiele für solche Bekämpfungsmaßnahmen sind die §§ 24, 25, 28, 29, 30, 31 IfSG. Diese bundesrechtlichen Eingriffsermächtigungen können auch Gegenstand länderrechtlicher Verordnungen sein, vgl. § 32 IfSG. Die Länder können in Krisensituationen Schutzimpfungen anordnen, solange eine solche Anordnung nicht auf Bundesbene getroffen wurde, vgl. § 20 Abs. 7 IfSG. Zu der Frage, ob diese Vorschriften verfassungsmäßig sind, da sie in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit und Leben eingreifen und demgemäß in schweren Fällen ein formelles Gesetz vorliegen muss, vgl. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 78 Fn. 83; BVerwG, Urteil vom 24. April 1959, DVBl 1959, S. 745. 201 Beispiele für solche Maßnahmen die bestimmte Gemeinschaftseinrichtungen betreffen sind die §§ 33 ff. IfSG. 202 Vgl. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 80; ein Beispiel für eine solche Delegation liefert das Badeverbot für ein bestimmtes Gewässer, § 17 Abs. 4; § 32 IfSG. 203 Vgl. zum Problem des heterogenen Bestands informationsrechtlich relevanter Vorschriften auch Collin/Spiecker gen. Döhmann, in: dies. (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 3 (11).

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Ebene daher an, die verschiedenen Informationsinstrumente und -verfahren sowie die Wissensorganisation noch strenger anhand der Akteure zu beschreiben. Ein zentraler Akteur innerhalb der Informations- und Wissensordnung auf der Bundesebene ist das Robert Koch-Institut (RKI) (1.). Das RKI agiert hier als Koordinations- und Informationsbehörde, der zugleich eine wesentliche Bedeutung im Hinblick auf die Einbeziehung von Expertenwissen zukommt. Die Ständige Impfkommission (STIKO) steht dem RKI als Organisation externer Expertise sowohl für die Generierung und den Transfer staatlichen Wissens als auch für die Weitergabe von Informationen zur Seite. Sie ist als weiterer wesentlicher Akteur in den Blick zu nehmen (2.). 1. Robert Koch-Institut als Informations- und Wissensakteur Das RKI ist eine zentrale Stelle für die Gewinnung, Verarbeitung und Weitergabe von Informationen im Falle einer (möglichen) Pandemie. So wurde bereits gezeigt, dass ihm die Rolle der nationalen Referenzstelle für die Informationsverfahren der Europäischen Union und der WHO zukommt. Aber auch auf der Bundesebene, sowie im Schnittpunkt mit der föderalen Ebene204 über ein besonderes Bund-Länder-Informationsverfahren ist das RKI ein zentraler Informationsakteur und Wissensträger. Um die Informations- und Wissensdimension des RKI darzustellen, sollen nach einer die Grundlagen betrachtenden Beschreibung (a) die Informationsverfahren des RKI ihrer Richtung nach strukturiert aufgeführt werden. So sind zunächst solche Informationsverfahren darzustellen, die der Gewinnung von Informationen über eine (mögliche) Pandemie dienen (b). Sodann wird die Verarbeitung von Informationen durch das RKI beleuchtet (c), um schließlich die Weitergabe der Informationen durch das RKI zu beschreiben (d). a) Institutionelle Realisierung des Infektionsschutzes Der Infektionsschutz wurde auf der Bundesebene institutionell-organisatorisch vor allem über die Errichtung des RKI, des Umweltbundesamts sowie des Bundesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit realisiert. Hierbei handelt es sich um selbständige Bundesoberbehörden im Sinne des Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG. Bis zum Jahre 1994 war das Bundesgesundheitsamt die für den Infektionsschutz ausschließlich zuständige Stelle. Das RKI wurde im Zusammenhang mit dem Skandal um durch HIV verunreinigte Blutprodukte als eine der Nachfolgeeinrichtungen neu strukturiert.205 Das RKI hat seinen Sitz in Berlin und fungiert als epidemiologische Leiststelle in der Bundesrepublik. Die Aufgaben des RKI auf dem Gebiet der Erkennung, Verhütung und Bekämpfung von übertragbaren Krankheiten wurden bisher im We204 205

Dazu unten § 3 C. II. 1. b) dd). Vgl. ausführlich auch Bales/Baumann/Schnitzler, Infektionsschutzgesetz, § 4 Rn. 1 ff.

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sentlichen durch das Gesetz über Nachfolgeeinrichtungen des Bundesgesundheitsamtes (BGA-NachfG)206 geregelt. Abgesehen von wenigen Ausnahmen konzentrieren sich die Aufgaben des RKI im Bereich des Infektionsschutzes auf beratende und koordinierende Tätigkeiten im gesamten Bundesgebiet.207 Die Konferenz der für das Gesundheitswesen zuständigen Minister und Senatoren der Länder kam im Jahre 1991 darin überein, ein epdidemiologisches Zentrum einzurichten. Dieses sollte die Daten aus den Ländern zusammenführen, eigene Daten erheben, sie analysieren und veröffentlichen. Das wiederum war eine Reaktion darauf, dass eine regionale Analyse der Krankheitsverbreitung und eine regional beschränkte Abstimmung über die jeweils zu ergreifenden Maßnahmen nicht ausreichend sind.208 Als Vorbild für die Regelung und Ausgestaltung der Aufgaben des RKI dienten die in den USA als Bundeseinrichtung geführten Centers for Disease Control and Prevention (CDC), die ursprünglich 1946 als Office of National Defense Malaria Control Activities gegründet wurden, um die Kontrolle der Malaria zu unterstützen, schließlich aber insgesamt für die Koordination der Überwachung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zuständig wurden.209 Die Aufgaben des RKI ergeben sich konkret aus Art. 1 § 2 des BGA-NachfG sowie aus § 4 IfSG.210 Hiernach fungiert das RKI als epidemiologisches Datenzentrum, welches Übermittlungskriterien festlegt, Meldungen aus den Ländern entgegennimmt und die ausgewerteten Daten zur Verfügung stellt sowie auswertet (§§ 4, 11 IfSG). Weiterhin ist das RKI ein Forschungszentrum, das wissenschaftliche Erkenntnisse sammelt, Sentinel-Erhebungen durchführt und eigene Labors besitzt, die überdies eine Zusammenarbeit mit anderen wissenschaftlichen Einrichtungen ermöglichen (§§ 4 Abs. 1 Satz 2, 13 Abs. 1 IfSG). Die institutseigene Forschung betrifft solche Schwerpunktthemen, in denen im öffentlichen Gesundheitswesen und in der Wissenschaft noch nicht genügend Fachwissen vorhanden ist und die zugleich

206 Gesetz über Nachfolgeeinrichtungen des Bundesgesundheitsamtes (BGA-NachfG) vom 24. Juni 1994, BGBl I S. 1416, zuletzt geändert durch Art. 4 des Ges. vom 22. März 2004, BGBl. I. S. 454. 207 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 80. 208 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 81; vgl. auch die Amtliche Begründung zu § 4, abgedruckt in: Bales/Baumann/Schnitzler, Infektionsschutzgesetz, § 4. 209 Die Zuständigkeit des RKI ist teilweise aber als weitergehend als die der CDC zu erachten, da in Deutschland neben Bundes- auch noch Landeszuständigkeiten im Gesundheitsschutz existieren, was in den USA in diesem Umfang nicht der Fall ist. Weitergehende Informationen zur Struktur der CDC, deren Hauptsitz in Druid Hills, Georgia belegen ist auf der offiziellen Webseite: http://www.cdc.gov; vgl. auch Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 81. 210 Vgl. auch die Systematisierung von Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 81; vgl. ferner Walus, DÖV 2010, S. 127 (129), der das RKI wegen der vom Infektionsschutzgesetz vorgenommenen Aufgabenzuweisung als „Servicestelle“ bezeichnet.

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von besonderer gesundheitspolitischer Bedeutung sind.211 Hier tritt die Funktion des RKI hinsichtlich der Gewinnung, Verarbeitung und Verwertung der Informationen bezüglich einer Pandemie offen zu Tage, da gerade in diesem Bereich in akuten Bedrohungslagen großer Forschungsbedarf besteht. Das RKI hat ferner Konzeptionen zur Verhütung, Früherkennung und Bekämpfung von übertragbaren Krankheiten zu erstellen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG).212 Zudem ist das RKI eine allgemeine Informationsstelle für die betroffenen Fachkreise. So können dort zum Beispiel das Bundesgesundheitsministerium, die obersten Landesgesundheitsbehörden, Gesundheitsämter, aber auch die Ärzteschaft und die Krankenhäuser Informationen einholen. Hierfür verfasst das RKI Richtlinien, Empfehlungen, Merkblätter und regelmäßige Bulletins für die Fachkreise (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG). Die publikumsbezogene Information der Bevölkerung erfolgt aber ganz allgemein durch die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung und die zuständigen Länderbehörden.213 Dem RKI obliegt auch die Aufgabe, die obersten Landesgesundheitsbehörden im konkreten Fall oder auch bei länderübergreifenden Problemen auf Ersuchen zu beraten (§ 4 Abs. 1 Satz 4 IfSG). Wie bereits erwähnt, kommt dem RKI bei der Koordinierung im Rahmen des Gemeinschaftsnetzes und der Programme der WHO eine zentrale Aufgabe als zuständige nationale Stelle zu (§ 12 IfSG). Es bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes in diesem Punkt, da sich die Aufgaben des RKI als zentrale Koordinierungsaufgaben darstellen, die sich zur zentralen Erledigung eignen. Eine Bedarfsprüfung der Aufgabenverteilung wird nicht verlangt.214

211 Vgl. die Amtliche Begründung zu § 4 Abs. 1, abgedruckt in: Bales/Baumann/Schnitzler, Infektionsschutzgesetz, § 4; vgl. auch Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 81. 212 So hat das RKI bspw. eine für die zuständigen Behörden verbindliche Liste zulässiger Verfahren und Mittel für die Entseuchung, Entwesung und Bekämpfung von Wirbeltieren, durch welche Krankheitserreger verbreitet werden können, zusammenszustellen, vgl. § 18 IfSG; vgl. auch Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 81. 213 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 81. 214 Vgl. Britz, Bundeseigenverwaltung durch selbständige Bundesoberbehörden nach Art. 87 III 1 GG, DVBl. 1998, S. 1167 (1173); Schmidt am Busch diskutiert diese Frage ausführlich und kommt zum Ergebnis, dass sich die Auswertung der aus den Ländern eingegangenen Daten und die darauf basierende Erarbeitung wirksamer Konzeptionen zur Seuchenabwehr wegen des Koordinierungsbedarfs in besonderer Weise für die Erledigung durch eine Bundesoberbehörde eignen. Auch die Beratungsaufgabe des RKI hinsichtlich der Maßnahmen der Länder zur Vorbeugung, Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung übertragbarer Krankheiten ist unbedenklich, da sie sich nur auf schwerwiegende Krankheiten bezieht. Eine Beratung im konkreten Fall bzw. bei länderübergreifenden Angelegenheiten erfolgt nur auf Ersuchen der obersten Landesgesundheitsbehörden. Hier steht folglich nur eine einfachrechtliche Konkretisierung der allgemeinen Amtshilfeverpflichtung gem. Art. 35 Abs. 1 GG im Raum, mit welcher eine Änderung der Verwaltungszuständigkeit nicht einher geht, Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, 2007, S. 82 f.; vgl. auch Bales/ Baumann/Schnitzler, Infektionsschutzgesetz, § 4 Rn. 3 ff.

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b) Gewinnung von Informationen Hinsichtlich der Gewinnung von Informationen durch das RKI lassen sich verschiedene Verfahren unterscheiden, die allerdings angesichts ihrer Vielschichtigkeit keiner abschließenden Aufzählung zugänglich sind. Es gibt passive Möglichkeiten der Informationsgewinnung über Meldepflichten, die das RKI als Sammel- und Verarbeitungsstelle erreichen, von ihm allerdings nicht in Gang gesetzt werden (aa)). Zudem betreibt das RKI institutseigene Forschung, über die es zu neuen Informationen gelangt und sein Wissen vermehrt (bb)). Schließlich erlangt das RKI über ein Bund-Länder-Informationsverfahren wichtige Informationen im Hinblick auf die akuten Bedrohungslagen einer (möglichen) Pandemie (cc)). Eine Zwischenbetrachtung soll diese Darstellung der Informationsgewinnung abrunden (dd)). aa) Die Meldepflichten Zu den wichtigsten informationellen Instrumenten der Pandemiebekämpfung gehört die Pflicht zur Meldung bestimmter übertragbarer Krankheiten bzw. des Nachweises bestimmter Krankheitserreger. Sie soll den Gesundheitsbehörden möglichst frühzeitig Informationen zur Bekämpfung akuter Gefahren liefern. Auch ist sie eine wichtige Informationsquelle, um epidemiologische Daten für gesundheitspolitische Entscheidungen beim Seuchenschutz und der Gesundheitsversorgung zu gewinnen.215 Das RKI ist dabei die letzte nationale Instanz innerhalb des Meldewesens, da die an die Gesundheitsämter gemeldeten Erkrankungen dorthin übermittelt werden. Die Übermittlung erfolgt binnen Wochenfrist durch die zuständige Landesbehörde, die ihrerseits wöchentlich von den Gesundheitsämtern die bei diesen eingegangenen Meldungen erlangt (§ 11 Abs. 1 IfSG). Ergänzend besteht die Möglichkeit einer direkten nichtnamentlichen Meldung an das RKI gem. § 10 Abs. 4 IfSG. Die Meldepflichten sollen das Auftreten einzelner Erkrankungen erfassen und die Entstehung einer übertragbaren Krankheit verhindern. So vermögen sie das Entstehen einer Pandemie von vornherein zu unterbinden, indem gezielt Maßnahmen der Verhütung nach dem IfSG ergriffen werden können.216 Meldepflichten lassen sich insoweit der Pandemieprävention zuordnen.217 Das Meldewesen des IfSG soll aber außerdem der Lokalisierung von Infektionskrankheiten dienen, um diese dann planmäßig einzudämmen. In dieser Funktion sind die Meldepflichten der Kata-

215

Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, Vor § 6, Rn. 1; vgl. auch Rixen, in: Kloepfer (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 67 (71 f.). 216 Vgl. Kloepfer/Deye, DVBl 2009, S. 1208 (1214), die insofern von einer zweidimensionalen Funktionalität des Meldewesens sprechen. 217 Kloepfer/Deye, DVBl 2009, S. 1208 (1214).

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strophenbekämpfung zuzuweisen.218 Die Meldepflichten sind im IfSG nach dem jeweiligen Ziel, welches mit der Meldung der konkreten Krankheit oder Infektion verfolgt wird, programmiert. Sollen Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit einem konkreten Fall getroffen werden, der auf eine Gefahr für weitere Personen hinweist, so besteht grundsätzlich eine namentliche Meldepflicht.219 Sind im Rahmen der Meldepflicht lediglich epidemiologische Daten zu liefern, besteht weder ein Bedürfnis noch eine Rechtfertigung für eine namentliche Meldepflicht. In diesem Fall ist eine Meldung von anonymen Angaben vorgesehen.220 Die Meldepflicht der §§ 6 ff. IfSG entsteht selbst dann, wenn die betroffene Person widerspricht. Für die Meldepflicht streitet nämlich das öffentliche Interesse, das bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit fordert, die Entstehung der Krankheit zurückverfolgen zu können. Dadurch kann ein Überblick über die Verbreitung und Ursache gewonnen werden.221 Das IfSG führt die meldepflichtigen Krankheiten bzw. Nachweise von Krankheitserregern in den §§ 6, 7 auf, ermächtigt aber das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung (BMG), die Krankheitsliste mittels Verordnung zu erweitern, wenn auf Bundesebene hierfür Bedarf besteht (vgl. § 15 Abs. 1, Abs. 2 IfSG). Macht das BMG davon keinen Gebrauch, können die Länder durch Verordnung eine Meldepflicht für weitere auf Bundesebene noch nicht erfasste Krankheiten einführen, § 15 Abs. 3 IfSG. Über diese Möglichkeit soll Fällen Rechnung getragen werden, in denen der Erlass einer bundesweit geltenden Verordnung nicht zweckmäßig ist, da eine bestimmte übertragbare Krankheit nur in einer Region in Deutschland auftritt.222 Im Falle einer Pandemiegefahr kann von einem regional gebundenen Auftreten freilich nicht die Rede sein. Auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 und Abs. 2 IfSG hat das BMG beispielsweise im Jahre 2009 die Verordnung über die Meldepflicht bei Influenza, die durch die erstmals im April 2009 in Nordamerika aufgetretene neue Influenza hervorgerufen wird (SchwIMPV), erlassen.223 Seit Mai 2009 erstreckt sich gemäß § 1 Abs. 1 SchwIMPV die Meldepflicht nach § 6 IfSG auf den Krankheitsverdacht, die Erkrankung und auf den Tod eines Menschen wegen der Neuen Influenza.224 Die Meldepflichten besitzen mitunter Eingriffscharakter. Die Meldepflichtigen werden durch die vom IfSG statuierten Meldepflichten von ihrer ärztlichen Schweigepflicht (§ 203 StGB) entbunden. Dies geschieht aber nur in dem Maße, in 218

Kloepfer/Deye, DVBl 2009, S. 1208 (1214). Zum Begriff der Katastrophenbekämpfung unter welchen sich die Pandemiebekämpfung fassen lässt, vgl. Kloepfer, VerwArch 98 (2007), S. 163 (169). 219 Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, Vor § 6, Rn. 2. 220 Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, Vor § 6, Rn. 2. 221 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 78; Bales/ Baumann/Schnitzler, IfSG, Vor § 6, Rn. 3. 222 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 78. 223 BAnz. 2009 Nr. 1 (Sonderausgabe), 1590. 224 Vgl. Kloepfer/Deye, DVBl 2009, S. 1208 (1213).

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dem der Meldeinhalt gesetzlich vorgeschrieben ist. Sofern das Gesundheitsamt weitere Informationen benötigt, ist es darauf angewiesen, eigene Ermittlungen in die Wege zu leiten.225 Ausnahmen, die eine Durchbrechung der Schweigepflicht zuließen, könnten sich lediglich zugunsten höherwertiger Rechtsgüter ergeben. Auch § 34 StGB kann hier legitimierend ins Feld geführt werden.226 Eine Durchbrechung der Schweigepflicht stellt nur eine durch Güterabwägung gerechtfertigte Erlaubnis, jedoch keine Verpflichtung dar.227 Das Meldewesen der §§ 6 ff. IfSG regelt eine Pandemie nicht ausdrücklich. Jedoch enthält § 7 Abs. 1 Nr. 24 IfSG eine namentliche Meldepflicht für Labore: Der direkte Nachweis von Influenzaviren ist zu melden, sofern er auf eine akute Infektion hinweist. Für eine Influenzapandemie lässt sich gleichwohl keine im IfSG festgeschriebene Arztmeldepflicht finden. Auch § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 IfSG ist für diese Pandemieart nicht einschlägig. Dieser Auffangtatbestand greift aber sehr wohl bei anderen Formen der Pandemie. Die Notwendigkeit dieser weit gefassten Meldepflicht zeigte sich gerade am Beispiel von SARS.228 Die Vorschriften der § 6 Abs. 1 Nr. 5 a) und b) IfSG besagen, dass das Auftreten einer bedrohlichen Krankheit oder von zwei oder mehr gleichartigen Erkrankungen gemeldet werden muss, wenn ein epidemischer Zusammenhang wahrscheinlich ist oder vermutet wird, wenn dies auf eine schwerwiegende Gefahr für die Allgemeinheit hinweist und Krankheitserreger als Ursache in Betracht kommen, die nicht in § 7 IfSG genannt sind. Diese weite Formulierung soll die nicht namentlich genannten Krankheiten so früh wie möglich erfassen, so dass unverzüglich Abwehrmaßnahmen eingeleitet werden können. Von dieser Norm wird ebenso der pandemische Zusammenhang als „Plus“ zum epidemischen Zusammenhang erfasst. Eine bedrohliche Krankheit im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 5 a) IfSG wird nach der amtlichen Begründung als eine solche definiert, die aufgrund schwerer Verlaufsformen oder der Gefahr ihrer raschen Weiterverbreitung eine Gefährdung der Bevölkerung begrün-

225

Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, Vor § 6, Rn. 3. Hierbei ist bei namentlicher Meldung aufgrund des Vorliegens der personenidentifizierenden Daten Kontakt mit der gemeldeten Person aufzunehmen. Bei nichtnamentlicher Meldung an das RKI gem. § 10 Abs. 4 IfSG i.V.m. § 7 Abs. 3 IfSG darf der Meldepflichtige auch dem Gesundheitsamt gegenüber keine von der ärztlichen Schweigepflicht geschützten Angaben machen. Ansonsten drohte der von der Schweigepflicht bezweckte Schutz des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs, als Individualinteresse der Betroffenen unterlaufen zu werden. Zum von § 203 StGB geschützten Rechtsgut vgl. auch Tröndle/Fischer, StGB, § 203 Rn. 2. 226 Eine solche Durchbrechung ist allerdings nur in solchen Fällen denkbar, in denen andere über eine schwer wiegende Infektion nicht Informierte in ihrer Gesundheit unmittelbar gefährdet werden und die Gefährdung nicht anders abwendbar ist, was vor allen Dingen im Bereich von HIV-Infektionen und uninformierten Ehe- und Geschlechtspartnern der Infizierten der Fall sein kann, vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, Vor § 6, Rn. 3 f. mit Verweis auf Buchborn, MedR 1987, S. 264 ff.; OLG Frankfurt, OLGR 1999, S. 239 ff. 227 Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, Vor § 6, Rn. 3 f. 228 Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 6 Rn. 35.

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det.229 Eine schwere Verlaufsform kann auch bei nur einzeln auftretenden unbekannten Krankheiten festgestellt werden.230 § 6 Abs. 1 Nr. 5 b) erfasst das Auftreten von zwei oder mehr gleichartigen Erkrankungen, bei denen ein epidemischer Zusammenhang wahrscheinlich ist oder vermutet wird. Ein solcher epidemiologischer Zusammenhang liegt vor, wenn Umstände darauf hinweisen, dass ein Zusammenhang zwischen den Erkrankungen besteht. Als solche Umstände kommen jegliche Gemeinsamkeiten zwischen Personen in Betracht, bei denen Krankheitserreger durch direkten Kontakt, durch indirekten Kontakt mit einem kontaminierten Gegenstand, durch Tröpfcheninfektion (große Tropfen, sog. droplets, beim Husten und Niesen), durch Tröpfchenkerne (Aerosol) oder in sonstiger Weise übertragen werden können.231 Die Feststellung eines epidemischen Zusammenhangs hängt mitunter vom Zufall ab, vor allem davon, ob Patienten mit gleichartigen Beschwerden bei demselben Arzt in Behandlung sind. Die Beurteilung des Meldepflichtigen kann sich aber auch auf Drittinformationen stützen. Eine Beschreibung in der Fachliteratur oder eine Mitteilung von Arzt zu Arzt über besondere Ereignisse ist hierbei auch bedeutsam.232 Zusätzlich müssen neben den Voraussetzungen von § 6 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe a oder b IfSG Hinweise für eine schwer wiegende Gefahr für die Allgemeinheit vorliegen und dass Krankheitserreger als Ursache in Betracht kommen. Durch diese Erweiterung soll einer Überlastung des Meldesystems vorgebeugt werden. Von einer schwer wiegenden Gefahr für die Allgemeinheit kann man insbesondere bei einer schweren Verlaufsform (Krankenhauseinweisungen, Komplikationsrate, tödlicher Ausgang, Spätfolgen) oder bei Hinweisen auf eine hohe Infektiosität einer Erkrankung sprechen.233 Die Anforderungen an die Infektiosität sind niedriger, je schwerer die Verlaufsform ist. Bei neuen Krankheiten stehen präventive Tests regelmäßig nicht zur Verfügung. Dort können andere staatliche Schutzmaßnahmen erforderlich sein. Auch müssen hier einzelfallbezogene Ermittlungen erst Kenntnisse über die Krankheit respektive die Krankheitserreger hervorbringen. In solchen Fällen ist eine namentliche Meldepflicht nötig und einer Rechtfertigung zugänglich.234 Liegen Krankheitserreger vor, die zum Beispiel durch Händeschütteln, Husten oder Niesen übertragen werden können, dann besteht eine Meldepflicht gegebenenfalls auch dann, wenn die Krankheit zwar nicht wegen ihrer Verlaufsform, jedoch aufgrund ihrer schnellen Weiterverbreitung eine schwer wiegende Gefahr für die Allgemeinheit zu begründen vermag. Die relevanten Informationen, die für die Beurteilung der Meldepflicht heranzuziehen sind, ergeben sich unter Umständen wie-

229 230 231 232 233 234

Amtliche Begründung § 6, abgedruckt in Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 6. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 6 Rn. 35. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 6 Rn. 36. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 6 Rn. 36. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 6 Rn. 37. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 6 Rn. 37.

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derum aufgrund von Drittinformationen, die den Meldenden eine schwer wiegende Gefahr für die Allgemeinheit annehmen lassen.235 Weiterhin muss für das Bestehen einer Meldepflicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 IfSG ein Krankheitserreger als Ursache in Betracht kommen. Ein Krankheitserreger ist gemäß § 2 Nr. 1 IfSG ein vermehrungsfähiges Agens (Virus, Bakterium, Pilz, Parasit) oder ein sonstiges biologisches transmissibles Agens, das bei Menschen eine Infektion oder übertragbare Krankheit verursachen kann. Die Einschränkung auf nicht in § 7 IfSG genannte Krankheitserreger soll vermeiden, dass Personen namentlich gemeldet werden, obwohl sie mit einem Krankheitserreger infiziert sind, der in § 7 Abs. 3 IfSG im Katalog der nur nichtnamentlich zu meldenden Krankheitserreger enthalten ist.236 Was die Verortung einer Influenza-Pandemie im Meldesystem anbelangt, gibt der bereits erwähnte § 15 IfSG Aufschluss. Dieser ermächtigt das BMG, eine Anpassung der Meldepflicht durch Rechtsverordnung herbeizuführen.237 So können in diesem Zusammenhang bereits Rechtsverordnungen vorbereitet werden, welche die Meldepflicht an die Erfordernisse der jeweiligen epidemischen Lage anpassen.238 Der Nationale Pandemieplan aus dem Jahre 2007 spricht insofern von „Schubladenverordnungen“, die die (Arzt-)Meldepflicht im Hinblick auf Sensitivität und Spezifität des Meldetatbestandes und den Umfang der Meldedaten so ausgestalten, dass die Meldungen in jeder WHO-Phase dem Informationsbedarf und den Kapazitäten des öffentlichen Gesundheitsdienstes entsprechen.239 Die Ermächtigungsgrundlage des § 15 IfSG stellt folglich eine Form rechtlichen Risikomanagements dar, da sie faktisch dazu anhält Verordnungsentwürfe auf Vorrat zu produzieren. Dadurch bezieht sie sich auf Pandemievermeidung und -bekämpfung bereits ab der Phase der Verordnungserarbeitung.240 § 6 Abs. 1 S. 2 IfSG regelt über eine Verweisung auf andere Vorschriften des IfSG die genaueren Modalitäten der Meldepflicht. Vor allen Dingen der feststellende Arzt ist demnach meldepflichtig. In Krankenhäusern oder anderen Einrichtungen der stationären Pflege steht neben dem feststellenden Arzt auch der leitende Arzt, in Krankenhäusern, die über mehrere selbständige Abteilungen verfügen, auch der leitende Abteilungsarzt und in Einrichtungen ohne leitenden Arzt der behandelnde Arzt in der Pflicht (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 IfSG). Die zu meldenden Angaben hängen von 235

Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 6 Rn. 37. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 6 Rn. 37 f. 237 Vgl. auch die Erläuterungen im Nationalen Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 34. 238 Vgl. auch die Erläuterungen im Nationalen Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 34. 239 Nationaler Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 34. 240 Vgl. allgemein auch Bora, in: ders. (Hrsg.), Rechtliches Risikomanagement – Form, Funktion und Leistungsfähigkeit des Rechts in der Risikogesellschaft, S. 9 ff. 236

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der meldenden Person ab. So ist entweder § 9 Abs. 1 oder Abs. 2 IfSG einschlägig. Die Meldung hat gemäß § 9 Abs. 3 IfSG unverzüglich, spätestens innerhalb von 24 Stunden nach Kenntniserlangung gegenüber dem für den Aufenthalt des Betroffenen zuständigen Gesundheitsamt zu erfolgen.241 Eine Meldepflicht kann sich schließlich nach Erlass einer Rechtsverordnung auf der Grundlage von § 15 Abs. 1, Abs. 2 IfSG ergeben, welche die über § 6 Abs. 1 Nr. 5 IfSG gemeldeten unbekannten Krankheiten in bekannte Krankheiten überführt und über diesen Weg eine besondere Meldepflicht statuiert.242 Die Meldepflichten dienen der staatlichen Informationsgewinnung. Gerade im Fall einer drohenden Pandemie stellen sie ein überaus wichtiges Instrument der Informationsgewinnung dar, das darüber hinaus eine Wissensquelle für den Staat eröffnet. Staatliche Pandemievorsorge und Pandemiebekämpfung sind ohne die Informationen über neue übertragbare Krankheiten, die einen pandemischen Zusammenhang wahrscheinlich erscheinen lassen, nicht denkbar. Dieses Informationsinstrument lebt von der Unmittelbarkeitsbeziehung zwischen Betroffenen und feststellenden Ärzten bzw. nachweisenden Laboren. Mit ihm beginnt gewissermaßen die informationelle Kausalkette auf Bundesebene. Als eines der ältesten Instrumente der Seuchenbekämpfung ist es auch für die Pandemievorsorge und -bekämpfung von immenser Bedeutung, da diese Form der Informationsgewinnung am Träger und Überträger der Krankheit ansetzt. Das Meldewesen ist jedoch fragil: Gerade solche übertragbaren Krankheiten, die eine Pandemie auszulösen drohen, können nach kurzer Zeit in einer hohen Anzahl auftreten. Dem Meldewesen droht hier die Transformation von einem Instrument der Informationsgewinnung zu einem Instrument der Informationsüberfrachtung. Allerdings ist die Meldekette staatlicherseits über die Gesundheitsämter und zuständigen Landesbehörden hin zum RKI von einer Länge, die Informationsüberfrachtungen abfedern zu vermag, indem in interadministrativer Abstimmung Informationsfilter eingefügt werden. Solche Informationsfilter sind als Bündelung der Meldungen für einzelne Regionen vorstellbar, die einer ad-hoc Bewertung der drohenden Pandemie durch das RKI dienlich sein können. Überdies ist Folgendes anzumerken: Bei zunehmender Anzahl der Krankheitsfälle ist eine mikrobiologische Sicherung der Pandemiefälle weder aus klinischer noch aus epidemiologischer Sicht angezeigt, um einen Influenzafall als solchen zu erkennen und demgemäß behandeln zu können, da der klinische Vorhersagewert mit zunehmenden Vorfällen ansteigen wird.243 Aggregierte Meldungen

241 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 6 Rn. 41. § 9 Abs. 4 IfSG sieht für Luftfahrzeugführer und Kapitäne von Seeschiffen einen speziellen Meldeweg vor. So hat hier eine Meldung an den Flughafen- oder Hafenarzt des inländischen Ziel- und Abfahrtortes zu erfolgen. Die dort verantwortlichen Ärzte melden an das für den jeweiligen Flughafen oder Hafen zuständige Gesundheitsamt. 242 Vgl. § 1 Abs. 1 SchwIMPV. 243 Vgl. hierzu vor allem die Erläuterungen im Nationalen Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 43.

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beispielsweise über einen Sentinel ermöglichen dann bereits eine ausreichende Beschreibung der epidemiologischen bzw. pandemischen Situation.244 Die rechtliche Ausgestaltung des gegenwärtig geltenden Meldewesens des IfSG erlaubt es, insbesondere über den Tatbestand des § 6 Abs. 1 Nr. 5 IfSG, akute neue Krankheitsbedrohungen zu erfassen, die eine Pandemiegefahr begründen. Das Meldewesen des IfSG hält somit die nötigen Auffangtatbestände für das Pflichtigmachen neuer Krankheitsbedrohungen bereit, die Pandemien und damit katastrophale Bedrohungen für die Allgemeinheit zu begründen vermögen. Der Normenbestand des Infektionsschutzes auf Bundesebene erfasst somit, vor allem mittels der Melderegelungen, die gesamte, auch eine Pandemiegefahr beinhaltende, Gefährdungsbreite. Über die Informationen, die über das infektionsschutzrechtliche Meldesystem vom RKI gewonnen werden (vgl. § 11 IfSG), kann eine hinreichende Wissensbasis aufgebaut werden, die Voraussetzung für weitere rechtsstaatliche Pandemieprävention und -bekämpfung ist.245 Die Offenheit der Informationsregelungen im Bereich der Meldepflichten – insbesondere über die im Rahmen von § 15 IfSG eröffnete Möglichkeit von „Schubladenverordnungen“ – liefert ein flexibles System zur Gewinnung von Informationen im Falle einer (möglichen) Pandemie. Als praktisches Problem bei der Anwendung des Meldesystems erwies sich während der EHEC-Epidemie im Frühjahr 2011, dass die Meldestrukturen oftmals eine zu träge Informationsgewinnung zur Folge hatten, da nicht E-Mails, sondern oftmals Briefe mit dem Meldeinhalt versendet wurden. Hier besteht sicherlich noch großer Verbesserungsbedarf. bb) Sentinel-Erhebungen Ein weiteres Instrument der Informationsgewinnung stellen die sog. SentinelErhebungen dar. Das RKI kann nach § 13 IfSG in Zusammenarbeit mit ausgewählten Einrichtungen der Gesundheitsvorsorge oder -versorgung Erhebungen zu Personen, die diese Einrichtungen in Anspruch nehmen, koordinieren und durchführen. Auf diesem Wege sollen epidemische Entwicklungen spezifischer Krankheitsfelder in einer Teil-Bevölkerung bzw. der Bevölkerung insgesamt ermittelt werden. Diese Sentinelerhebungen sind ein aktives, auf freiwilliger Mitarbeit der beteiligten Akteure aufbauendes Werkzeug der Surveillance.246 Surveillance meint dabei die systematische und kontinuierliche Krankheitsüberwachung. Die Erhebungen sollen das epidemiologische Monitoring durch das Meldesystem methodisch und inhaltlich ergänzen oder auch validieren.247 Die Festlegung der durch dieses Instrument zu 244 So auch die Erläuterungen im Nationalen Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 34. 245 Zur Wissensbasis im Zusammenhang mit rechtsstaatlicher Gefahrenabwehr vgl. Möstl, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 239 (247). 246 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 13 Rn. 10. 247 Vgl. Nationaler Pandemieplan, Teil I, Überblick über die Maßnahmen, Stand: Mai 2007, S. 3 ff.

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erfassenden Krankheiten und Krankheitserreger erfolgt durch das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) in Zusammenarbeit mit den jeweils zuständigen Obersten Landesgesundheitsbehörden (vgl. § 14 IfSG). cc) Eigene Forschung durch das RKI Ein weiteres Instrument zur Informationsgewinnung stellt die institutseigene Forschung des RKI zu Ursachen, Diagnostik und Prävention übertragbarer Krankheiten dar (vgl. § 4 Abs. 1 S. 2 IfSG). Eine solche Forschung soll insbesondere auf solchen Gebieten erfolgen, zu denen im öffentlichen Gesundheitswesen und in der Wissenschaft noch nicht genügend Fachwissen vorhanden ist und die von besonderer gesundheitspolitischer Bedeutung sind.248 Erst die Detailkenntnis über Ursache, Diagnostik und Prävention ausgewählter übertragbarer Krankheiten versetzt das Institut in die Lage, eine wirksame und effektive Strategie im Bereich der Pandemieprävention und -bekämpfung zu erarbeiten.249 Die Forschungsarbeit lässt sich auch als Ressortforschung bezeichnen. Solche Forschungsaktivitäten dienen hierbei im Gegensatz zur akademischen und unabhängigen außeruniversitären Forschung der Verarbeitung wissenschaftlichen Wissens im Kontext staatlicher Verwaltung.250 Besonders im Bereich des Gesundheitswesens ist eine solche Forschung von besonderer Bedeutung, da sich Wissen hier besonders dynamisch entwickelt.251 Das RKI hat daher eigene Laborkapazitäten vorzuhalten. Auch epidemiologische Erhebungen können gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 IfSG vom RKI durchgeführt werden. In diesem Rahmen findet aber nur eine solche Surveillance statt, die nicht in geschützte Rechte Betroffener eingreift, da die Regelung insoweit keine Rechtsgrundlage für Eingriffe schafft. Die eigene Forschung des RKI steht natürlich im Austausch mit anderen wissenschaftlichen Einrichtungen (vgl. auch § 4 Abs. 1 S. 4 IfSG), wodurch eine Vergrößerung der Wissensbasis möglich wird. Inwieweit eine solche Einbeziehung externen Wissens in die Wissensgrundlagen des RKI rechtliche Probleme mit sich bringt, wird in einem späteren Abschnitt aufgezeigt, in dem die Fragen externer Expertise in der verwaltungsrechtlichen Informations- und Wissensordnung am Beispiel der Ständigen Impfkommission analysiert werden.252

248 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 4 Rn. 5; Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 81. 249 Vgl. die Amtliche Begründung zu § 4 IfSG, abgedruckt in Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 4. 250 Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (141). 251 Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (141). 252 Dazu unten § 3 C. II. 2.

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dd) RKI als zentrale Koordinierungsstelle des Bund-Länder-Informationsverfahrens Informationsgewinnung und Wissensaustausch werden in epidemisch bedeutsamen Fällen ebenenübergreifend durch das Bund-Länder-Informationsverfahren ermöglicht. Die Regelung des § 5 IfSG ermächtigt die Bundesregierung, durch allgemeine Verwaltungsvorschrift253 mit Zustimmung des Bundesrates einen Informationsplan für das Vorgehen beim Auftreten von Infektionsgefahren, die einer besonderen Planung und Koordinierung bedürfen, zu erstellen.254 Dem RKI kommt in diesem Verfahren die zentrale Koordinationsfunktion zu; es wird deshalb an dieser Stelle und nicht etwa im Rahmen der Darstellung der Landesebene besprochen. Dieses Verfahren verschränkt die Bundes- und Landesebene miteinander. Die Ermächtigung zum Erlass einer solchen allgemeinen Verwaltungsvorschrift ergibt sich aus Art. 84 Abs. 2 GG, soweit die Länder die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit ausführen und andererseits aus Art. 86 GG, soweit der Bund die Gesetze durch bundeseigene Verwaltung ausführt. Eine Zustimmung des Bundesrates ist dann von Nöten, wenn die Länder die Bundesgesetze, wie dies beim IfSG überwiegend der Fall ist, als eigene Angelegenheit ausführen.255 Diese Verwaltungsvorschrift wurde am 1. Februar 2002 verabschiedet.256 Es handelt sich um eine gesetzesvertretende Verwaltungsvorschrift, die einen normbedürftigen Bereich, für den keine hinreichenden gesetzlichen Bestimmungen bestehen, einer näheren Regelung zuführt.257 Auch die Zusammenarbeit der beteiligten Behörden wird darin festgelegt. Dringende Gefahren einer Pandemie verlangen einen Informationsaustausch, der dem Meldeverfahren der §§ 6 ff. IfSG in puncto Schnelligkeit überlegen ist. Kursiert im Ausland bereits eine Pandemiegefahr, so erhalten regelmäßig Einrichtungen des Bundes über das WHO-Frühwarnsystem und das Europäische Netz für die epidemiologische Überwachung und die Kontrolle übertragbarer Krankheiten erste Informationen.258 Im Interesse eines schnellen Informationsaustauschs schuf die 253

Der Rechtscharakter von Verwaltungsvorschriften ist heute allgemein anerkannt. Zu Begriff und Rechtsnatur von Verwaltungsvorschriften vgl. vertiefend Rupp, JuS 1975, 609 ff.; Hans H. Klein, in: Doehring (Hrsg.), Festschrift für Forsthoff, S. 163 ff.; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, passim; Krebs, VerwArch 70 (1979), S. 259 ff.; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, 1988, § 65; Jarass, JuS 1999, S. 105 ff.; Erichsen, Festschrift für Kruse, S. 39 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24. 254 Vgl. Amtliche Begründung § 5, abgedruckt in Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 5. 255 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 5 Rn. 4. 256 Allgemeine Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung für ein Bund-Länder-Informationsverfahren in epidemisch bedeutsamen Fällen nach § 5 Infektionsschutzgesetz, BAnz.; BR-Drs. 1097/01. 257 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 11. Von einer ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift kann im Rahmen des § 5 IfSG insofern nicht gesprochen werden, als hier keine Konkretisierung von vorgegebenen Entscheidungsmaßstäben erfolgt, sondern die erforderlichen Entscheidungsmaßstäbe erst geliefert werden. 258 Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 5 Rn. 2.

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Bundesregierung mit Zustimmung der Länder nach § 5 S. 1 IfSG ein institutionalisertes Informationsverfahren. Die überragende Bedeutung eines Informations- und Wissensaustauschs für die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten wird von § 5 IfSG betont. Der Gesetzgeber macht deutlich, dass er die Informationssammlung, Informationsverarbeitung und Informationsweitergabe für die Erkennung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten als effektives und wichtiges Mittel ansieht.259 Das RKI hat eine zentrale Funktion innerhalb dieses Verfahrens inne, da es nach § 4 IfSG und dem Meldesystem als infektionsschutzrechtliche Leitstelle fungiert. Es verfügt demnach über umfassende und aktuelle Kenntnisse zur pandemischen Lage in Deutschland. Darüber hinaus ist es die nationale Anlaufstelle gegenüber dem Europäischen Netz für die epidemiologische Überwachung und die Kontrolle übertragbarer Krankheiten sowie den Pandemie-Frühwarnsystemen der WHO (§ 4 Abs. 1 IfSG). Das Bund-Länder-Informationsverfahren bezweckt allgemein die Abwehr von Gefahren, die durch bedrohliche übertragbare Krankheiten oder eben durch Pandemien verursacht werden (§ 1 Nr. 1 der Verwaltungsvorschrift IfSG Informationsverfahren – IfSGInfo-VwV). Weiterhin soll es beim örtlich oder zeitlich gehäuften Auftreten bedrohlicher übertragbarer Krankheiten, bei denen Krankheitserreger als Ursache möglich erscheinen, dazu dienen, die erforderlichen Maßnahmen einleiten zu können (§ 1 Nr. 2 IfSGInfo-VwV). Überdies hilft das Informationsverfahren dabei, die Informationsverpflichtungen, welche aus den IGV und dem Europäischen Frühwarnsystem resultieren, zu erfüllen, indem auf nationaler Ebene die Koordinierung verfahrensmäßig konkretisiert wird (§ 1 Nr. 3 IfSGInfo-VwV). Nach der IfSGInfo-VwV ist das RKI die wesentliche Anlaufstelle im Falle einer (möglichen) Pandemie, da seine Zusammenarbeit mit dem Bundesinstitut für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterninärmedizin, dem Umweltbundesamt, dem Paul-Ehrlich-Institut und dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte festgeschrieben ist (§ 2 Nr. 1 IfSGInfo-VwV). Eine Zusammenwirkung des RKI mit den obersten Landesgesundheitsbehörden sowie den von diesen benannten Behörden und Einrichtungen der Länder ist ebenfalls in der IfSGInfo-VwV geregelt (§ 2 Nr. 2 IfSGInfo-VwV). Zudem soll das RKI Informationen mit folgenden beteiligten Behörden und Stellen austauschen: den Nationalen Referenz- und Behandlungszentren sowie dem Auswärtigen Amt, insbesondere soweit Staaten außerhalb der Europäischen Gemeinschaft betroffen sind, mit dem Bundesministerium des Innern, dem Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft sowie dem Bundesministerium der Verteidigung, den Expertenlaboratorien anderer Staaten, den Dienststellen der WHO, des internationalen Tierseuchenamtes und den zuständigen Fachbehörden anderer Staaten. Schließlich findet 259

Vgl. insofern auch die Amtliche Begründung zu § 5 IfSG, abgedruckt in Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 5. Als Vorbild dienten die Instrumente der Zusammenarbeit und des Informationsaustauschs, welche Anfang der 1980er Jahre in den USA dazu führten, dass AIDS als ein eigenständiges Krankheitsbild entdeckt wurde. Hierfür bedurfte es der Koordinierung von zahlreichen Epidemiologen, Klinikern und Mikrobiologen.

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ein Austausch mit den zuständigen Dienststellen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften statt sowie den von den Mitgliedstaaten benannten Behörden nach Artikel 9 der Entscheidung Nr. 2119/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 1998 über die Schaffung eines Netzes für die epidemiologische Überwachung (Vgl. § 2 IfSGInfo-VwV). Das Bund-Länder-Informationsverfahren zielt demnach auf einen ebenenübergreifenden Informationsaustausch mit praktisch allen für die Pandemiebekämpfung relevanten Stellen und Behörden ab. In dieser Absicht bezieht es die wesentlichen Akteure ein, bisweilen auch über weit gefasste Bezeichnungen wie zum Beispiel „Expertenlaboratorien anderer Staaten“. Das RKI hat dann gemäß § 4 Abs. 2 IfSGInfo-VwV nach einer vorläufigen Bewertung der eingegangenen Informationen unverzüglich die betroffenen obersten Landesgesundheitsbehörden und die von diesen benannten Behörden und Einrichtungen der Länder sowie diverse Bundesministerien (wie beispielsweise das Bundesministerium für Gesundheit) zu informieren. Auch die Informationszentrale des Bundes bei der Zentralstelle für Zivilschutz in Bonn muss informiert werden.260 Das Bund-Länder-Informationsverfahren sieht damit die Etablierung eines kontinuierlichen Informationsaustauschs zwischen dem RKI und den obersten Landesgesundheitsbehörden sowie den von diesen benannten Behörden für den Fall vor, dass eine Pandemiegefahr vorliegt (§ 5 Abs. 2 IfSGInfo-VwV). Zusätzlich sollen Sitzungen des RKI mit den obersten Landesgesundheitsbehörden auf Verlangen eines Landes stattfinden (§ 6 IfSGInfo-VwV). Das Bund-Länder-Informationsverfahren schreibt außerdem eine Informationsverbreitung an die Öffentlichkeit fest. So hat das RKI bei Vorliegen einer bedrohlichen Krankheit den Ländern geeignetes Material zur Öffentlichkeitsarbeit anzubieten. Schließlich müssen das RKI und die obersten Landesgesundheitsbehörden nach vorheriger gegenseitiger Information Medien, Fachöffentlichkeit und gegebenenfalls auch in allgemeiner Form die Bevölkerung unmittelbar über die Situation einer drohenden Pandemie informieren (§ 9 IfSGInfo-VwV). Das Bund-Länder-Informationsverfahren auf der Grundlage des § 5 IfSG dient der rechtlichen Fixierung der Zusammenarbeit von Bund und Ländern im Falle einer bedrohlichen Krankheit, also auch im Falle einer (möglichen) Pandemie. Seine Stärken liegen im Bereich akuter Bedrohungssituationen. Die routinemäßige infektionsepidemiologische Überwachung erfolgt hingegen bereits über das Meldeund Mitteilungssystem der §§ 6 ff. IfSG und durch die in § 4 Abs. 2 Nr. 4 IfSG vorgesehenen Rückinformationen.261 Im Falle einer akuten Pandemiegefahr ist mit der funktionellen Festschreibung des RKI als wesentlicher Anlaufstelle für Bund und Länder ein Informations- und Wissensakteur benannt worden, der über die nötigen 260

Weitere Stellen sind je nach Gefahrenlage zu informieren. So ist gem. § 4 Abs. 2 Nr. 3 IfSGInfo-VwV das Umweltbundesamt zu informieren, wenn Verdacht auf eine durch Wasser übertragene Infektionskrankheit besteht. 261 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 5 Rn. 1.

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Bewertungsmechanismen und Wissensgrundlagen sowie Informationsbeziehungen verfügt, um eine effektive Koordinierung des Informationsaustauschs zu gewährleisten. Bei Pandemien wird regelmäßig eine akute Bedrohungssituation vorliegen. Das Bund-Länder-Informationsverfahren liefert „so gesehen“ den Tisch und die Stühle, welche für die für die Pandemiebekämpfung und -vermeidung wichtigsten Behörden und Stellen bereit stehen, im akuten Bedrohungsfall durch die jeweiligen Vertreter besetzt werden, und so einen ebenenübergreifenden Informationsaustausch ermöglichen. Die Gesprächsrunde leitet das RKI. Weiterhin findet stets auch Wissensaustausch statt. Hier werden infektionsschutzrelevante Erfahrungen ausgetauscht und identifiziert. Eine solche ebenenübergreifende Struktur ist hierbei besonders aus dem Grund nötig, der Pandemie als möglicher länderübergreifender Großschadenslage und als Katastrophe bestmöglich zu begegnen. Koordinierung und Planung erfordern nach alledem einen solchen Informationsplan. Der infektionsschutzrechtliche Gesetzgeber hat in § 5 IfSG der Bundesregierung die Aufgabe der Konkretisierung dieses Informationsverfahrens zugedacht und damit die Wichtigkeit der rechtlichen Ausgestaltung betont, da nur durch diese Ausgestaltung Irritationen über Stellen und Wege des Informationsaustauschs vermieden werden können. Gerade die akute Pandemiebedrohung erfordert rechtlich strukturierte Verfahren, die Schutz vor der Übereilung und der Außerachtlassung wesentlicher Informationswege und einer Nichtbeachtung wesentlicher Informationsakteure bieten. Die Verwaltungsvorschrift führt ferner zu einer gebotenen Bindung der beteiligten Behörden. Die Rechtswirkungen einer Verwaltungsvorschrift erfassen den staatlichen Innenbereich. Grundsätzlich verläuft diese Innenwirkung entlang der Organisations- und Weisungsbefugnis der sie erlassenden Instanz. Vorliegend wurde aber die Bundesregierung durch § 5 IfSG, Art. 84 Abs. 2, Art. 86 GG zum Erlaß einer weitergehenden Verwaltungsvorschrift ermächtigt, die eine Verpflichtung auch der Landesbehörden nach sich zieht, obwohl diese den anderen Behörden gerade nicht nachgeordnet sind.262 ee) Zwischenbetrachtung: Die infektionsschutzrechtliche Gewinnung von Informationen Die vorangegangenen Ausführungen haben das rechtliche Ordnungsgerüst der Informationsgewinnung durch das RKI aufgezeigt. Für die Gewinnung von Informationen bezüglich der Vermeidung und Bekämpfung einer Pandemie sieht der bundesrechtliche Infektionsschutz mit dem ausdifferenzierten und für neue Krankheitsbedrohungen hinreichend flexibel daherkommenden Meldesystem ein geeignetes Instrument für die permanente und stetige Krankheitsüberwachung vor. Die infektionsschutzrechtliche Informationsordnung bildet für den Bereich der Informationsgewinnung Netzwerkstrukturen aus, welche über die nationalen Grenzen 262

Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 19.

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hinausreichen und zudem private Akteure wie Ärzte oder Labore einbeziehen. Insofern ist der Staat auch hier enabling state, der die Eigenkräfte der gesellschaftlichen Akteure einbezieht und aktiviert. Die Verwaltung ist auf die Mitwirkung dieser privaten Akteure angewiesen. Es bedarf daher faktischer und normativer Vorkehrungen, damit diese Informationsflüsse gewährleistet werden können.263 Einer Blockade der Informationsgewinnung kann über sanktionierte Informationspflichten entgegengewirkt werden.264 So sind die Meldepflichten der §§ 6 ff. IfSG Informationspflichten, die im Falle ihrer Nichtbeachtung nach § 73 IfSG eine Ordnungswidrigkeit begründen können. Die institutseigene Forschung des RKI und seine vielfältigen Vernetzungen mit externem wissenschaftlichen Sachverstand vermögen es, Kanäle für die Bildung von pandemierelevantem Wissen zu bilden. Das Bund-Länder-Informationsverfahren bildet neben der konstanten Meldeüberwachung das nötige und wichtige Instrument, um auf akute Bedrohungslagen schnell reagieren zu können und zwischen den verschiedenen Behörden einen raschen Informationsaustausch zu gewährleisten. Die Informationskanäle verdichten sich über die verschiedenen Normbestände zu einer Formalstruktur. Hierdurch können mehr Öffentlichkeit und mehr Durchsichtigkeit entstehen.265 Eine flexible Handhabung der Informationsmengen bei der Informationsgewinnung wird durch die Offenheit der einschlägigen Vorschriften ermöglicht.266 Zusammenfassend lässt sich feststellen: Für die Informationsgewinnung im Infektions- bzw. Pandemieschutz ist ein vielfältiger Normbestand geschaffen worden. Die Aufgabe des RKI als epidemiologische Leitstelle wird so abgesichert. c) Verarbeitung von Informationen Die herausgehobene Position des RKI bei der Gewinnung von Informationen über bedrohliche Krankheiten und Pandemien dient dazu, die Informationskanäle auf denjenigen Akteur hin zulaufen zu lassen, der für die Verarbeitung der so gewonnenen Informationen die besten Voraussetzungen bietet. Der Verarbeitungsvorgang läuft intern ab.267 Der Inhalt der Information muss intern verstanden, verarbeitet, 263 Vgl. allgemein hierzu Kluth, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin, Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 73 (74). 264 Vgl. allgemein zu Informationspflichten bei funktionaler Privatisierung Kluth, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin, Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 73 (83). 265 Vgl. zur Formalisierung von Informationskanälen für die Legitimation durch Selbstbestimmung Möllers, Gewaltengliederung, S. 60. 266 Dies konstatiert Stephan Rixen in seinem Vortrag über die Befugnisse und Grenzen des staatlichen Infektionsschutzrechts auf der wissenschaftlichen Tagung „Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung“ an der Humboldt-Universität zu Berlin am 18. Februar 2010, vgl. den Tagungsbericht: Greve, NVwZ 2010, S. 429. 267 Vgl. Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann, Recht und Verhalten, S. 133 (153).

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ausgewertet und begriffen werden.268 Dem RKI kommt nach § 4 Abs. 1 S. 1 IfSG die Aufgabe zu, Konzeptionen zur Vorbeugung, zur Erkennung und Verhinderung der Weitergabe von Infektionskrankheiten zu entwickeln. Die amtliche Gesetzesbegründung zum IfSG hebt hervor, dass Konzepte zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten auf den Stand des Wissens und der Technik, auf eine qualifizierte Analyse erhobener Daten sowie deren Bewertung und Schlussfolgerungen für Interventionen bauen.269 Dem RKI kommt die Funktion der Bewertung von Informationen zu, um anschließend weiter zu verfahren. In der Folge kann eine Weitergabe der so aufbereiteten und bewerteten Informationen an Fachkreise oder Öffentlichkeit erfolgen, oder die institutseigene Forschung kann weitere Analysen nach Stand von Wissenschaft und Technik vornehmen. Die Verarbeitung von Informationen durch das RKI weist insofern Wechselwirkungen mit der Gewinnung als auch Weitergabe von Informationen auf, da je nach Bewertungsergebnis weitere Informationen gewonnen oder neue Informationen verbreitet werden. In den Nummern 3 und 4 des § 4 Abs. 2 IfSG wird die wichtige Rolle des RKI für die Verarbeitung der über das Meldesystem gewonnen Informationen festgeschrieben. Das RKI hat hiernach in seiner Funktion als epidemiologisches Zentrum die Meldungen zusammenzufassen und auszuwerten. Die Übermittlung der Meldungen erfolgt von den Gesundheitsämtern an das RKI nach den Mechanismen der §§ 11 Abs. 1, 10 Abs. 4 IfSG. Danach sollen diese Meldungen zusammengefasst, infektionsepidemiologisch analysiert werden, um so schließlich diese Analysen den in § 4 Abs. 2 Nr. 4 IfSG genannten Stellen zur Verfügung zu stellen und zusätzlich zu veröffentlichen. d) Weitergabe bzw. Verbreitung von Informationen durch das RKI Die hier vorgenommene Systematisierung der Informationsordnung in Akteure und Instrumente bzw. Möglichkeiten der Gewinnung, Verarbeitung und Weitergabe von Informationen hat gezeigt, dass Informationsbeziehungen an bestimmten Stellen immer wieder zu nichtstaatlichen Akteuren, zu einem Publikum,270 begründet 268 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann, Recht und Verhalten, S. 133 (153). 269 Vgl. Amtliche Begründung zum IfSG, § 4, abgedruckt in Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 4. 270 An dieser Stelle eignet sich der Begriff der Publikumsinformation, da hier im Gegensatz zu den Stufen von Informationsgewinnung und Informationsverarbeitung keine Mitwirkung der „Informierten“ nötig ist, mithin die Passivität des Begriffs zutreffend ist. Zum Begriff der Publikumsinformation vgl. auch Gramm, Der Staat 30 (1991), S. 51 ff.; Pitschas, in: HoffmannRiem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, S. 295 ff.; Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 349 (387 ff.); vgl. insbesondere Bumke, Verwaltung 37 (2004), S. 6 Fn. 8, der mit guten Argumenten den Begriff der Publikumsinformation verteidigt. Der Begriff biete den Vorteil höherer Prägnanz als bspw. der von Di Fabio, Risikoentscheidungen im

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werden. Nicht zuletzt das Meldewesen lebt von Informationsgewinnung aus dem Verhältnis von Staat zu Öffentlichkeit. Unmittelbare und intendierte Informationsbeziehungen zwischen dem RKI als Verwaltungsbehörde und Bürgern respektive Ärzten und Pflegepersonal, Unternehmen und sonstigen Organisationen des Dritten Sektors beruhen aber gerade auch auf der Verbreitung von Informationen. Der Information über Infektionsgefahren wird durch das IfSG eine überragende Rolle für den Schutz vor Infektionen beigemessen.271 So ist in § 3 IfSG die Primärprävention über Information und Aufklärung der Allgemeinheit über Gefahren und Möglichkeiten der Verhütung übertragbarer Krankheiten als öffentliche Aufgabe ausgewiesen. Das Infektionsschutzrecht reicht in seiner Informationsdimension somit in den Bereich der Gesundheitsvorsorge hinein. Die Gesundheitsvorsorge umfasst Maßnahmen, die gezielt Krankheiten vermeiden, aber auch die Lebensqualität im Falle einer Krankheit verbessern, weil die Krankheit zu einem frühen Zeitpunkt diagnostiziert und behandelt wird.272 Durch eine ausreichende Information soll so die Basis dafür geschaffen werden, dass sich möglichst viele Menschen im Rahmen ihrer individuellen Möglichkeiten selbst vor übertragbaren Krankheiten, auch im Falle einer Pandemie, schützen.273 Gesundheitsvorsorge wird vom IfSG insbesondere in den Verantwortungsbereich der nach Landesrecht zuständigen Stellen gestellt (vgl. § 3 IfSG). Früherkennungs- und Bekämpfungsmaßnahmen, die zeitlich der Gesundheitsvorsorge nachfolgen, sind ebenfalls von der Informationsdimension erfasst.274 Die Informationsbeziehungen, die vom Infektionsschutzrecht zwischen Staat und Öffentlichkeit entstehen sollen, sind somit zu einem großen Teil der Pandemieprävention zuzuordnen.275 Das RKI hat in diesem Bereich vor allem nach Maßgabe des § 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG zu agieren. Hiernach erstellt das RKI im Benehmen mit den jeweils zuständigen Bundesbehörden für Fachkreise als Maßnahme des vorbeugenden Gesundheitsschutzes Richtlinien, Empfehlungen, Merkblätter und sonstige Informationen zur Vorbeugung, Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung übertragbarer Krankheiten. Dieser, im folgenden nachzuzeichnenden, Informationsverbreitung durch das RKI soll zunächst mit Hilfe einer allgemeinen Typisierung von Publikumsinformationen sowie einem damit zusammenhängenden Aufriss der den Informationsbeziehungen des Staat-Bürger-VerRechtsstaat, S. 395 ff., eingeführte Begriff der „Informationsakte“. Publikumsinformation lasse Individualkommunikation zwischen Staat und Bürger von vornherein außen vor. 271 Vgl. Amtliche Begründung zu § 3 IfSG, abgedruckt in Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 3. 272 Vgl. zum Begriff der Gesundheitsvorsorge ausführlich Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 49 mit Verweis auch auf den Begriff der Sekundärprävention, der von den medizinischen Wissenschaften verwandt wird, Walter/Schwartz, Prävention, in: Schwartz (Hrsg.), Das Public Health Buch, 2. Aufl. 2003 S. 189 ff. 273 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 3 Rn. 1. 274 Vgl. dazu oben § 2 B. IV. 2. 275 Vgl. auch Ekardt, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht – Grundlagen und Perspektiven, S. 61 (65). Dieser ordnet das Informationsrecht der Katastrophenvorsorge zu. Zu Pandemieprävention und Infektionsschutz vgl. auch Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 ff.

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hältnis anhaftenden Problemen näher gekommen werden (aa)). Dies erlaubt bei der Untersuchung der Verbreitungsinstrumente (bb)) sodann eine Systematisierung. Die Darstellung schließt mit einer kritischen Würdigung (cc)). aa) Typik und Problematik von Publikumsinformationen Die juristische Lehre von den Handlungsformen hat Schwierigkeiten damit, aus behördlichen Publikumsinformationen dogmatische Kategorien oder Rechtsbegriffe abzuleiten.276 Konturen haben sich hier bisher kaum herausgebildet.277 Eine typisierende Umschreibung dieses Verwaltungshandelns kann aber für die Darstellung und Einordnung der rechtlichen Problematik eine Erleichterung sein. Eine Typisierung ist entlang der Funktion der Äußerung und dem potentiellen Beeinflussungsgrad der Adressaten möglich.278 Publikumsinformationen erkennen die gesellschaftlichen Selbstregulierungskräfte und die Eigenverantwortlichkeit der Bürger an. Sie zielen auf eine Vergrößerung des Handlungsvermögens der Bürger durch Wissenserzeugung und auf die Handlungsbereitschaft durch Erzeugung von Gemeinsinn.279 Weiterhin dienen sie insgesamt der Verhaltenssteuerung.280 Stellt man auf die Intensität der intendierten Handlungsbeeinflussung ab, so steht die Warnung vor bestimmten Risiken oder Gefahren an oberster Stelle.281 Die Warnung dient der Gefahrenabwehr. Sie lässt sich demnach auch vor dem Hintergrund des Aufgabenbezugs von Publikumsinformationen verstehen.282 Eine verbindliche Handlungspflicht wird durch die Warnung nicht begründet; dennoch ist der Grad an Verhaltensbeeinflussung sehr hoch, da der Adressat sein Verhalten zur Vermeidung von Risiken daran ausrichtet.283 Anstelle einer Warnung ist zur Vermeidung von Risiken auch eine Empfehlung bestimmter Verhaltensweisen möglich. Diese will auf Grundlage von Tatsachen und 276

Vgl. R. Schmidt, Staatliches Informationshandeln und Grundrechtseingriff, S. 25. Vgl. Bumke, Verwaltung 37 (2004), S. 3 (4). 278 So auch R. Schmidt, Staatliches Informationshandeln und Grundrechtseingriff, S. 25. 279 Bumke, Verwaltung 37 (2004), S. 3 (8). Zum Begriff des Gemeinsinns vgl. Münkler/ Fischer, in: Berlin-Brandenburgische Akademie der Wissenschaften, Bd. 7, 1999, S. 237 ff. 280 Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, 2008, S. 221 (294). 281 R. Schmidt, Staatliches Informationshandeln und Grundrechtseingriff, S. 25; zum Bereich der Warnungen vgl. jeweils m. w. N. auch Heintzen, VerwArch 81 (1990), S. 532 (545 ff.); Murswiek, DVBl 1997, S. 1021 ff.; Lege, DVBl 1999, S. 569 ff.; Scholler, in: FS Kriele, S. 321 ff.; Wolf, KJ 1995, S. 340 ff.; Schoch, DVBl 1991, S. 667 ff.; Robbers, AfP 1990, S. 84 ff.; Schlecht, Behördliche Warnungen vor gesundheitsgefährdenden Produkten, passim; Haussühl, Die Produktwarnung im System des öffentlichen Rechts, passim. 282 Zu einem solchen Aufgabenbezug vgl. Bumke, Verwaltung 37 (2004), S. 3 (9). Gramm, Der Staat 30 (1991), S. 55 f.; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 148 ff. 283 R. Schmidt, Staatliches Informationshandeln und Grundrechtseingriff, S. 26. 277

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ihrer Bewertung auf die Bürger motivationslenkend einwirken.284 Die Publikumsinformation soll in dieser Gestalt also nahelegen, welches Verhalten gegenüber anderen Verhaltensmöglichkeiten vorzugswürdig ist, wobei keine Verhaltenspflicht auferlegt wird. Den Adressaten verbleiben vielmehr verschiedene Handlungsoptionen, aus denen sie wählen können.285 Ist die Empfehlung allgemein gefasst und hinreichend abstrakt, also von einer Verhaltensweise unabhängig, so lässt sie sich auch als Aufklärung bezeichnen. Typologisch ist schließlich noch der Hinweis als bloße Wissenserklärung bezüglich eines bestimmten Sachverhalts zu erwähnen. Hier zeigt der Staat lediglich Wirkungs- und/oder Ursachenzusammenhänge zwischen bestimmen Verhaltensmustern auf, ohne dem Adressaten eine Handlungsmöglichkeit zu empfehlen.286 Die Typik von Publikumsinformationen bleibt allerdings hinsichtlich ihrer Ränder unscharf. Es sind fließende Übergänge von Warnung zu Empfehlung und von Empfehlung zu Aufklärung zu beobachten. Dennoch wirkt die Konkretisierung der Handlungsformen gewissermaßen strukturgebend, was eine prägnantere Anschlussfähigkeit in Bezug auf rechtliche Fragen ermöglicht. Die Publikumsinformationen stellen ein schlicht-hoheitliches Handeln in Form von Realakten dar.287 Sie lassen sich auch als informales Verwaltungshandeln bezeichnen.288 Unter informalem Verwaltungshandeln kann man abstrakter formuliert „normvertretende und normvollziehende Praktiken im Vor- und Umfeld formalisierter Gesetzgebungs- und Verwaltungsverfahren“ zusammenfassen.289 Die Rechtsfragen, die mit den so näher umschriebenen Arten von Publikumsinformationen verbunden sind, rühren daher, dass die Verhaltenssteuerung durch Information tendenziell indirekt, also mittelbar, erfolgt.290 Somit setzt diese Form der staatlichen Information die Freiheit der Bürger, gemäß den Informationen zu handeln, voraus und lässt sie zugleich unberührt. Denn es bleibt der Freiheit des informierten Bürgers überlassen, entsprechend den Vorgaben des informierenden

284

R. Schmidt, Staatliches Informationshandeln und Grundrechtseingriff, S. 26. Eine Empfehlung ist allerdings dann eine positive formulierte Warnung, wenn alle verfügbaren Verhaltensmöglichkeiten bis auf eine „gefährlich“ sind und nur diese eine empfohlen wird, vgl. R. Schmidt, Staatliches Informationshandeln und Grundrechtseingriff, S. 26. 286 R. Schmidt, Staatliches Informationshandeln und Grundrechtseingriff, S. 28. 287 Vgl. Ossenbühl, NVwZ 1986, S. 161 (170). 288 Vgl. Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 17 ff.; vgl. auch Schoch, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 37. 289 Gusy, NJW 2000, S. 977 (978). 290 Vgl. BVerfGE 105, 279 (304): „Die Beeinträchtigung entsteht aus einem komplexen Geschehensablauf, bei dem Folgen grundrechtserheblich werden, die indirekt mit dem eingesetzten Mittel oder dem verwirklichten Zweck zusammenhängen. Derartige faktisch-mittelbare Wirkungen…“; Bumke, Verwaltung 37 (2004), S. 3 (7 f.). 285

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Staates zu handeln.291 Publikumsinformationen in Gestalt von Empfehlungen begründen vor allem bei staatlichen Produktempfehlungen Rechtsfragen im Hinblick auf Gleichheitsrechte.292 Ein Eingriff in Freiheitsrechte ist mit solchen Empfehlungen aber ungeachtet ihrer negativen Wirkungen für nicht berücksichtigte Konkurrenten in der Regel nicht verbunden.293 Die Freiheitsrechte gelangen lediglich insofern in den Blick, als über bestimmte Personen oder Unternehmen informiert wird. Es werden Informationen bekanntgegeben, die die so Betroffenen selbst nicht mit diesem Inhalt oder nicht zu diesem Zeitpunkt bekannt gegeben wissen wollen, sodass daraus ein Eingriff in ihr informationelles Selbstbestimmungsrecht resultieren kann.294 Die Publikumsinformationen in Form der Warnungen stellen aus der Sicht desjenigen, vor dem gewarnt wird, eine unfreiwillige und nicht gewollte Information dar. Die verfassungsrechtliche Eingriffs- und Rechtfertigungsdogmatik bleibt in diesem Kontext weitgehend unscharf.295 Grundrechtsschutz besteht, hängt aber unter anderem davon ab, ob die Warnung individualisierbare Betroffene nennt.296 Der Grundrechtseingriff solcher Warnungen wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur anhand der Merkmale Finalität und Unmittelbarkeit diskutiert.297 Der Eingriffscharakter solcher Warnungen ist von den allgemeinen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit staatlicher Publikumsinformationen zu trennen, die im Wesentlichen unumstritten sind.298 Eine grundrechtsneutrale Informationstätigkeit soll ohne gesetzliche Ermächtigung zulässig sein.299 Ferner gilt für die veröf-

291 Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, S. 221 (294). 292 Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, S. 221 (294). von Danwitz, Verfassungsfragen staatlicher Produktempfehlungen, passim; Ossenbühl, Umweltpflege durch behördliche Produktkennzeichnung, passim. 293 Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, S. 221 (295). 294 Hierfür müsste der geschützte Geheimbereich des Betroffenen von der Information in Bezug genommen werden, vgl. Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, S. 221 (294). 295 Vgl. Peter M. Huber, JZ 2003, S. 290 ff. 296 Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, S. 221 (296). 297 Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, S. 221 (296): „Beide Konzepte stehen unabhängig nebeneinander. Sie legen die Einbeziehung unterschiedlicher Eingriffsrichtungen nahe: „Unmittelbar“ bewirkt eine Warnung, Beeinträchtigungen des Rufes der Person, vor welcher gewarnt wird; „final“ hingegen bewirkt sie die Beeinträchtigungen ihrer Handlungsmöglichkeit, vor welcher gewarnt wird, etwa der Absetzbarkeit eines Produkts oder einer Zeitung, der Verbreitung einer Weltanschauung u. ä. 298 Vgl. zur Aufzählung dieser Rechtmäßigkeitsanforderungen ausführlich Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, S. 221 (300). 299 BVerfGE 105, 279 (304).

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fentlichten Informationen das Gebot inhaltlicher Richtigkeit.300 Die Informationen sind zudem mit angemessener Zurückhaltung zu formulieren und müssen dem Gebot der Sachlichkeit entsprechen.301 Die Gebote der Richtigkeit und Sachlichkeit ergeben sich dabei aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Darüber hinaus gilt vor allem im Bereich religiös-weltanschaulicher Äußerungen das Gebot der Neutralität staatlicher Öffentlichkeitsarbeit.302 Grundrechtseingreifende Informationen benötigen ferner eine gesetzliche Ermächtigung303 und dürfen nur zu einem gesetzlich zugelassenen Zweck ergehen, welcher die grundsätzlichen Anforderungen an Grundrechtseinschränkungen erfüllt.304 Schließlich ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Die Warnung hat zur Förderung ihres Zwecks geeignet zu sein. Gegenüber einer imperativen Maßnahme ist die Warnung ein milderes Mittel. Ferner muss der durch die Warnung angerichtete Schaden zu ihrem Zweck in Verhältnis stehen.305 So hat sich im Rahmen von Publikumsinformationen eine Sonderdogmatik herausgebildet, die teilweise weiterer Konkretisierung bedarf. bb) Verbreitungsinstrumente des RKI Der infektionsschutzrechtliche Gesetzgeber sieht neben Instrumenten der Informationsgewinnung und -verarbeitung auch solche der Verbreitung vor. Pandemieprävention bedeutet zu einem großen Teil Verbesserung der Informationsgrundlage von Fachkreisen und Bürgern. Hierdurch soll das Handlungsvermögen vergrößert werden, indem der Informierte Verhaltensmöglichkeiten aufgezeigt bekommt – er sich also auf einer breiteren Wissensbasis bewegt. Den vom RKI verbreiteten Informationen kommt eine besondere Rolle zu, denn sie werden in der Regel von den Massenmedien aufgegriffen und treffen dadurch bundesweit auf eine starke Resonanz.306 Für die Typisierung der Verbreitungsinstrumente des RKI ist die Vorschrift des § 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG maßgeblich. Hiernach hat das RKI als Maßnahme des vorbeugenden Gesundheitsschutzes Informationen für Fachkreise, insbesondere in Form von Richtlinien, Empfehlungen und Merkblättern bereitzustellen sowie sonstige Informationen zur Vorbeugung, Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung übertragbarer Krankheiten zu verbreiten. Zu diesen Fachkreisen gehören 300

BVerfGE 105, 252 (276); BVerwG, NJW 1991, S. 1770 (1771); BayVGH, NVwZ 1996, S. 793 ff.; OLG Stuttgart, NJW 1990, S. 2690 (2693); Bumke, Verwaltung 37 (2004), S. 3 (21). 301 BVerfGE 105, 252 (272); Bumke, Verwaltung 37 (2004), S. 3 (21). Es ist also nur eine zurückhaltend neutrale Bewertung erlaubt. 302 BVerfGE 105, 272 (297); Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, S. 221 (300). 303 Bumke, Verwaltung 37 (2004), S. 3 (17). 304 Zu Einzelheiten vgl. Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, S. 221 (300). 305 Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, S. 221 (301); BVerfGE 105, 252 (273); BVerfG, EuGRZ 2005, S. 421 (424 f.). 306 Philipp, Staatliche Verbraucherinformationen im Umwelt- und Gesundheitsrecht, S. 76.

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zum Beispiel die Ärzteschaft, Gesundheitsämter oder Gemeinschaftseinrichtungen. Eine allgemeine Information der breiten Öffentlichkeit soll nach der infektionsschutzrechtlichen Informationsordnung jedoch nicht durch das RKI erfolgen. Eine allgemeine Aufklärung der Bevölkerung hat – auch im Interesse der Allgemeinverständlichkeit – vielmehr durch die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung sowie vor allem durch die zuständigen Länderbehörden zu erfolgen.307 Es ist nun zu klären, inwieweit sich diese Informationsinstrumente der oben erarbeiteten Typik von Publikumsinformationen unterwerfen lassen und welche Eigenheiten ihnen anhaften. (1) Richtlinien des RKI Blickt man auf die Richtlinien des RKI, erscheint es bereits fragwürdig, ob sie sich prima facie unter den Begriff der Publikumsinformation subsumieren lassen. Sie könnten auch als ein Rechtsetzungsinstrument eigener Art zu begreifen sein. So stellen sie den Stand von Wissenschaft und Technik dar, wodurch faktisch ein hoher Verbindlichkeitsgrad entsteht.308 Als Diskussionshilfe lässt sich hier die von der beim RKI eingerichteten Kommission für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention309 erarbeitete Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention einführen. Zwar sollen solche Richtlinien mitunter nachdrückliche310 Anwendung erfahren, beinhalten aber dennoch nur verschiedenartige Empfehlungen, die keinen rechtlichen Verbindlichkeitsgrad zu erreichen vermögen; sie werden lediglich nach Empfehlungsgraden kategorisiert. Ein Rechtsetzungsinstrument sui generis liegt demnach nicht vor, vielmehr handelt es sich um ein kategorisiertes Bündel von Appellen, deren Beachtung nach dem Stand von Wissenschaft und Technik angezeigt ist. Es werden hier bestimmte Verhaltensweisen im Hinblick auf Hygiene- und Infektionsprävention empfohlen. Den Adressaten, also in erster Linie den Fachkreisen, verbleiben dadurch verschiedene Handlungsmöglichkeiten. Es handelt sich demnach um ein Empfehlungsbündel mit einem hohen Grad an faktischer Ver-

307

Vgl. die Amtliche Begründung zu § 4 IfSG, abgedruckt in Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 4. 308 Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 4 Rn. 10. Der Begriff Richtlinie ist überdies nicht im engen verwaltungstechnischen Sinne zu verstehen. 309 Vgl. § 23 Abs. 2 IfSG. 310 Vgl. zu dieser Kategorisierung die Mitteilung der Kommission für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention zur Aktualisierung der Kategorien in der Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention (veröffentlicht in Bundesgesundheitsbl. 2010/53, 754 – 756). Hiernach sind die Kategorien nach Verbindlichkeit/Nachdrücklichkeit der Empfehlung (Empfehlungsgrad) abgestuft, wobei die wissenschaftliche Evidenz zur entsprechenden Eingruppierung führt. Für die wissenschaftliche Evidenz werden bspw. gut konzipierte systematische Reviews oder einzelne hochwertige randomisierte kontrollierte Studien herangezogen oder aber auch klinische oder hochwertige epidemiologische Studien und strenge, plausible und nachvollziehbare theoretische Ableitungen.

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bindlichkeit. Abweichungen von Richtlinien bedürfen deshalb regelmäßig der eingehenden Begründung.311 Diese Richtlinien bewirken regelmäßig keinen Eingriff in Grundrechte. Es ist schon kein Schutzbereich eröffnet. Eine ausreichend konkrete Verbindung zwischen dieser Form von Publikumsinformation und potentiell nachteilig Betroffenen, die zu einer Schutzbereichseröffnung führen könnte, lässt sich nicht herstellen.312 Ein potentiell Benachteiligter ist nicht zu sehen. Denn es wird eben nicht ein bestimmtes Produkt empfohlen noch eine bestimmte Person namentlich genannt. Diese Richtlinien dienen der Wahrnehmung der Verwaltungsaufgabe aus § 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG, sodass eine ausreichende Kompetenzgrundlage vorliegt. Mithin unterfallen sie auch nicht der herkömmlichen amtlichen Öffentlichkeitsarbeit.313 Darüber hinaus handelt es sich bei diesem Verbreitungsinstrument um eine generell neutrale Informationstätigkeit, die mithin auch ohne gesetzliche Ermächtigung zulässig ist. Weder die Kompetenzordnung noch der Grundrechtsschutz stehen dieser Art von Publikumsinformation somit entgegen. (2) Empfehlungen des RKI Die Empfehlungen des RKI im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG stehen solitär und sind nicht Teil eines nach Empfehlungsgraden kategorisierten „Empfehlungsbündels“. Diese „echten“ Empfehlungen des RKI unterscheiden sich von den Richtlinien durch einen geringeren Grad an faktischer Verbindlichkeit, da sie mitunter nicht diesselbe wissenschaftliche Evidenz zu erreichen vermögen.314 Das RKI empfiehlt beispielsweise bestimmte Hygienemaßnahmen bei Patienten mit Verdacht auf eine pandemische Influenza. Diese Empfehlungen sollen Lücken, die Richtlinien im Hinblick auf dringende neue Krankheitsbedrohungen aufweisen können, schließen oder bestimmte noch nicht bedachte Verhaltensweisen anempfehlen. Sie erweisen sich daher gegenüber den Richtlinien als geeigneteres Informationsverbreitungsinstrument zur Prävention bzw. Vermeidung dringender Pandemiebedrohungen. Die Empfehlungen des RKI können regelmäßig aber auch in eine Warnung umschlagen, vor allem, wenn die neben den aufgezeigten Verhaltensweisen verbleibenden Handlungsmöglichkeiten in faktischer Hinsicht keine echten Alternativen sind, da ansonsten eine Gefahr unkalkulierbarer Gesundheitsrisiken entsteht.315 Eine Empfehlung, die im Zusammenhang mit einer (möglichen) Pandemie erfolgt, lässt regelmäßig keine verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf 311 312 313

S. 59. 314

Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 4 Rn. 10. Vgl. zu dieser Voraussetzung Bumke, Verwaltung 37 (2004), S. 3 (17). Vgl. Philipp, Staatliche Verbraucherinformationen im Umwelt- und Gesundheitsrecht,

Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 4 Rn. 10. Vgl. hierzu allgemein R. Schmidt, Staatliches Informationshandeln und Grundrechtseingriff, 2004, S. 25 f. 315

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Kompetenzordnung und Grundrechte aufkommen. Sie erfolgt neutral und es besteht auch keine Zuständigkeitsregelung zugunsten anderer Bundesoberbehörden. Eine Empfehlung, die im Rahmen von Pandemievermeidung und -bekämpfung ergeht, ist weiterhin regelmäßig zügig zu erlassen. Wegen dieser Zügigkeit wird ferner die Informationszuständigkeit der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung unberührt gelassen.316 (3) Merkblätter des RKI Auf der Grundlage des § 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG werden vom RKI schließlich Ratgeber herausgegeben. Diese Ratgeber werden auch als Merkblätter bezeichnet.317 Die Merkblätter können praktisch bedeutsame Angaben zu einer Pandemie geben und eine konzentrierte Orientierung liefern.318 Sie werden in Zusammenarbeit mit den Nationalen Referenzzentren beim RKI, Konsiliarlaboratorien sowie weiteren Experten erarbeitet. Mit ihnen steht niedergelassenen Ärzten und Gesundheitsämtern ein Instrument der Schnellinformation zur Verfügung.319 Weiterhin enthalten sie Detailinformationen zu einzelnen Erkrankungen und ergänzen so die Empfehlungen der Ständigen Impfkommission. Die im Zuge der Geschehnisse um die Schweinegrippe 2009/2010 vorgenommene Aktualisierung des RKI-Ratgebers/Merkblatts Infektionskrankheiten320 enthält Informationen über die Epidemiologie und die Risikogruppen der Neuen Influenza A/H1N1, über die Rate der Krankenhauseinweisungen und über die Zahl der gemeldeten Todesfälle. Des Weiteren wird über klinische Symptomatik und Diagnostik sowie Therapie und über Präventiv- und Bekämpfungsmaßnahmen informiert. Eine Zusammenfassung der Merkblätter erfolgt im Epidemiologischen Bulletin des RKI. Diese Merkblätter können außerdem dazu dienen, über die Meldepflichten einer (möglichen) Pandemie zu informieren. Sie lassen sich wiederum als Empfehlung typisieren. Die Stufe eines bloßen Hinweises ist überschritten, da bestimmte Verhaltensweisen konkret anempfohlen 316 Zudem ist in der Kompetenzabgrenzung zu beachten, dass gem. § 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG lediglich das Benehmen anderer im Zuständigkeitsbereich betroffenen Bundesbehörden erforderlich ist. Das Benehmen erfordert hierbei im Gegensatz zum Einvernehmen nur, dass den anderen zuständigen Bundesbehörden Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, ohne dass eine Bindung an deren Einverständnis besteht. Eine Zustimmung anderer Bundesbehörden ist nicht erforderlich, vgl. hierzu Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 4 Rn. 10. 317 Vgl. bspw. den RKI-Ratgeber Infektionskrankheiten – Merkblätter für Ärzte in der aktualisierten Fassung vom Dezember 2009. Erstveröffentlichung im Epidemiologischen Bulletin 7/1999. Die Erstpublikation erfolgt dabei immer im Epidemiologischen Bulletin, die Aktualisierungen werden im Internet unter http://www.rki.de veröffentlicht. 318 Vgl. hierzu die Aktualisierung des RKI-Ratgebers Infektionskrankheiten – Merkblätter für Ärzte (Erstpublikation im Epidemiologischen Bulletin 7/1999) zur pandemischen Influenza A/H1N1, Aviäre Influenza vom Dezember 2009, abrufbar unter http://www.rki.de. 319 Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 4 Rn. 10. 320 Aktualisierung des RKI-Ratgebers Infektionskrankheiten – Merkblätter für Ärzte (Erstpublikation im Epidemiologischen Bulletin 7/1999) zur pandemischen Influenza A/H1N1, Aviäre Influenza vom Dezember 2009, abrufbar unter http://www.rki.de.

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werden und kein ausreichend großer Entscheidungsspielraum verbleibt.321 Die Empfehlung kann indes jedoch in eine Warnung umschlagen, wenn die verbliebenen Verhaltensmöglichkeiten ein unkalkulierbares Risiko für die Gesundheit bedeuten. Hier ist die Grenze fließend, mithin nur in einer Einzelfallbetrachtung absteckbar. Die Merkblätter begründen keine Probleme im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Kompetenzordnung oder die Grundrechte. Sie sind nämlich wiederum von einem bestimmten Produkt oder einer bestimmten Person/Personengruppe unabhängig. Auch weisen sie ein hohes Maß an Abstraktheit auf, welches einen grundrechtlichen Schutzbereich grundsätzlich nicht zu tangieren vermag. (4) Sonstige Informationen Der weit gefasste Wortlaut des § 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG erlaubt es dem RKI, sonstige Informationen zur Vorbeugung, Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung übertragbarer Krankheiten zu verbreiten. Dadurch besteht die Möglichkeit, in Form von Warnungen, Empfehlungen oder Hinweisen jenseits der üblichen Verbreitungsformen über Richtlinien oder Merkblätter zu agieren. So wird gewährleistet, dass das RKI in dringenden Fällen einer Pandemie nicht auf unter Umständen zeitintensivere Verbreitungs- bzw. Veröffentlichungsarten angewiesen ist, sondern sich einer flexiblen Informationsbefugnis sicher sein kann. cc) Informationsverbreitung des RKI als effektives Mittel der Pandemievorsorge? Dem RKI stehen im Fall einer (möglichen) Pandemie verschiedene Instrumente der Informationsverbreitung zur Verfügung. Die Informationsgewinnung und -verarbeitung ist letztlich vor allem auf die Informationsverbreitung hin ausgerichtet. Die Verbreitungsinstrumente lassen sich gleichwohl schwer typisieren; gerade die Grenze zwischen Empfehlung und Warnung verläuft in diesem Bereich fließend. Verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich dieser Verbreitungsformen treten nicht auf. Sie sind ferner an eine Fachöffentlichkeit gerichtet, der ein gewisser Sachverstand unterstellt werden darf, sodass die Informationen nicht allgemeinverständlich zu sein haben. Die Regelung des § 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG vermag mit Blick auf den weitgefassten Wortlaut, der ein flexibles Verbreitungsinstrumentarium anbietet, dem „ungewissen“ Pandemiefall grundsätzlich gerecht zu werden. Die Informationsverbreitung durch das RKI ist als gelungener Teil der Pandemievorsorge und -vermeidung anzusehen. Es wird hier schließlich jedoch auf den Einzelfall ankommen; insbesondere darauf, ob mit der konkreten Verbreitungsform eine Stärkung der Eigenverantwortlichkeit und Mitwirkung der Beteiligten einher321 Vgl. hierzu allgemein R. Schmidt, Staatliches Informationshandeln und Grundrechtseingriff, S. 27.

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geht und ob die Information dem Gesundheitsschutz dient, weil die Risiken und Gefahren einer Pandemie dem Adressaten klar aufgezeigt wurden. Des Weiteren sind die bei Publikumsinformationen grundsätzlich bestehenden Steuerungsungenauigkeiten zu berücksichtigen.322 Das RKI mag ein bestimmtes Verhalten im Interesse der Pandemievermeidung anempfehlen. Damit ist aber nicht zwangsläufig die Übernahme und Anerkennung durch den Empfänger verbunden. Jedoch scheint es naheliegend, dass bei dringender Pandemiegefahr durch die damit verbundenen unkalkulierbaren Gesundheitsrisiken eine erhöhte Motivation zur informationskonformen Handlung besteht. 2. Impfempfehlungen der Ständigen Impfkommission Ein weit verbreiteter Impfschutz in der Gesellschaft kann den Ausbruch einer (Influenza-)Pandemie vereiteln. Hiervon profitieren geimpfte und nicht-geimpfte Personen, da die Infektionskrankheit, gegen die geimpft wird, mit jeder Impfung weniger häufig auftritt und so eine Ansteckung unwahrscheinlicher wird.323 Gesundheitsvorsorge und Pandemieprävention müssen folglich gegebenenfalls auf die Herstellung eines breiten Impfschutzes hinwirken.324 Ein direkter Impfzwang oder andere ordnungsrechtliche Mittel zur Durchsetzung einer Impfung bestehen in Deutschland nicht.325 Der Bund vermag jedoch im Bereich der Gesundheitsvorsorge steuernde Impulse zu geben, die großen Einfluß im Hinblick auf die Pandemieprävention haben können. Als ein solcher Impulsgeber fungiert die beim RKI angesiedelte Ständige Impfkommission (STIKO). Die STIKO gibt standardisierte Impfempfehlungen ab, die weiterhin die freiwillige Entscheidung des Impfempfängers voraussetzen. Diese Empfehlungen können sich in ihrem Bestreben der Pandemieprävention der grundsätzlichen Geneigtheit des Einzelnen sicher sein, Vorsorge vor der Ansteckung mit einer Infektionskrankheit zu betreiben.326 Die Impfempfehlungen sind deshalb ein weiteres Instrument, um die Informationsgrundlage der Bürger zu verbessern. Zunächst ist im Folgenden die STIKO institutionell-organisatorisch zu beschreiben (a)). Der Staat ermöglicht über die Einrichtung der STIKO die Nutzung externer Expertise. Sodann wird aufgezeigt, welche Probleme damit im konkreten Fall verbunden sind (b)), um in der Folge eine abschließende Betrachtung dieser Themenpunkte vorzunehmen (c)). Die STIKO wird dabei als exemplarisch für die Schwierigkeiten, welche der Rückgriff auf privates

322

Vgl. hierzu Bumke, Verwaltung 37 (2004), S. 3 (10). Vgl. Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann, Recht und Verhalten, S. 133 ff. 324 Vgl. Knufmann-Happe, in: Kloepfer (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 21 (28). 325 Vgl. Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann, Recht und Verhalten, S. 133 ff. 326 Vgl. hierzu Timme, Epidemieprävention, S. 19 f. 323

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Wissen mit sich bringen kann, herausgegriffen und diskutiert. Hier geschieht dieser Rückgriff institutionalisiert und dauerhaft. a) STIKO als selbständige Bundesoberbehörde Die STIKO wurde durch § 20 Abs. 2 IfSG erstmals gesetzlich institutionalisiert. Nach dieser Vorschrift wird beim RKI eine Ständige Impfkommission eingerichtet. Tatsächlich gab es sie bereits 1972 am damaligen Bundesgesundheitsamt.327 Sie ist beim RKI angesiedelt und soll Empfehlungen zur Durchführung von Schutzimpfungen und zur Durchführung anderer Maßnahmen der spezifischen Prohylaxe übertragbarer Krankheiten erarbeiten.328 Dabei bündelt sie medizinischen Sachverstand und erarbeitet Vorschläge respektive Leitlinien, die zwar für die Landesbehörden nicht rechtlich verbindlich sind, jedoch Grundlage der öffentlichen Impfempfehlungen der Landesbehörden sein sollen (§ 20 Abs. 3 IfSG). Aus diesem Grund wird den Ländern ein gewisser Einfluss auf die Besetzung der STIKO zugestanden.329 Die Mitglieder werden gemäß § 20 Abs. 2 Satz 4 IfSG im Benehmen mit den Länderbehörden ernannt, denen die Gelegenheit zu einer Stellungnahme gegeben werden muss, ohne dass das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung an die Personalvorschläge der Landesbehörden gebunden ist.330 Ferner nehmen Vertreter der Länder auch an den Sitzungen der STIKO teil (§ 20 Abs. 2 S. 5 IfSG).331 Wegen des fachlichen Stellenwerts, der den Empfehlungen beigemessen wird, dienen sie gemäß § 20 d Abs. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) als Grundlage für Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses, in denen dann die Einzelheiten zu Voraussetzungen, Art und Umfang von Schutzimpfungen als Pflichtleistung der gesetzlichen Krankenversicherung bestimmt werden.332 Die Empfehlungen sind nach dem Stand der Wissenschaft insbesondere auf der Grundlage von Informationen zu Wirksamkeit und Verträglichkeit und unter Einbeziehung der epidemiologischen Nutzen-Risiko-Abwägung zu entwickeln und fortzuschreiben.333 Die STIKO ist selbständige Bundesoberbehörde im Sinne von Art. 87 Abs. 3 GG.334 Durch die Formulierung „beim“ RKI wird die Position als unabhängige

327

Vgl. die Amtliche Begründung abgedruckt bei Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20. Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 9; Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 58. 329 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 58. 330 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 58; Bales/ Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 13. 331 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 58. 332 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 58 f. 333 Vgl. http://www.rki.de 334 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 58. 328

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Kommission im Gegensatz zu einer Kommission des RKI klargestellt.335 Dem RKI kommt lediglich die Aufgabe einer „Geschäftsstelle“ zu wie auch die Aufgabe der allgemeinen Rechtsaufsicht darüber, ob die STIKO bei ihrer Arbeit die gesetzlichen Rahmenbedingungen einhält.336 Eine solche selbständige Bundesoberbehörde soll nach weit verbreiteter Meinung337 nur für Verwaltungsaufgaben in Betracht kommen, die ihrem Typ nach als zentrale Aufgaben anzusehen sind.338 Angeführt wird, dass Art. 87 Abs. 3 GG der Verwaltungsinitiative des Bundes insofern eine Grenze ziehe, als sich nur bestimmte Sachaufgaben zur zentralen Erledigung eignen.339 Teilweise wird aber auch eingewandt, es sei schwer auszumachen, welchen Aufgaben die Eignung fehle, der Sache nach für das ganze Bundesgebiet wahrgenommen und zentral erledigt werden zu können.340 Birgit Schmidt am Busch differenziert danach, ob die Vollzugsaufgaben ohne genaue Kenntnis aller äußeren Umstände, lediglich mit einer generalisierenden, streng gesetzesbezogenen Verwaltungshandlung erledigt werden können.341 Demnach sind dann Aufgaben mit einem starken Bezug zu den örtlichen Gegebenheiten nicht als zentrale Aufgaben anzusehen.342 Zu fragen ist also, ob Impfempfehlungen für eine zentrale Erledigung im Sinne des Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG geeignet sind. Regionale Faktoren können durchaus eine wichtige Rolle für die Erarbeitung von Impfempfehlungen spielen.343 Jedoch trifft dies nur im Kontext von endemischen Krankheiten zu, das heißt Krankheiten, die örtlich begrenzt auftreten.344 Dass Impfempfehlungen gerade auch pandemische Krankheiten betreffen können, bei denen regionale Faktoren naturgemäß kaum eine Rolle spielen, ist für diese kompetenzrechtliche Frage ohne Einfluß. Mithin ist mit Schmidt am Busch eine generalisierende Beantwortung von Nöten. Dabei ist auch die Notwendigkeit einer entsprechenden Impforganisation von Relevanz, die vorausgesetzt 335 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 58. Bales/ Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 8. 336 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 58. Bales/ Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 8. 337 BVerfGE 14, 197; Burgi, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 Rn. 98; Broß, in: von Münch/Kunig, Art. 87 Rn. 26. 338 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 59. 339 BVerfGE 14, 197 (211). 340 Vgl. hierzu ausführlich Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 58 f. 341 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 59; So auch Britz, DVBl. 1998, S. 1167 (1173). 342 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 58; Britz, DVBl. 1998, S. 1167 (1173). 343 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 59. 344 Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 59: „Beispielsweise ist die Gefahr einer Meningoenzephalitis in bestimmten Gebieten Bayerns und Baden-Württembergs sehr hoch, so dass für diese Gebiete ganz andere Impfempfehlungen auszusprechen sind als für die übrige Bundesrepublik. Gleiches gilt für die Verbreitung der Tollwut“.

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werden muss, um einen guten Durchimpfungsgrad der Bevölkerung zu erreichen.345 Impfempfehlungen sind zudem nicht nur als Maßnahme der individuellen Gesundheitsvorsorge zu qualifizieren, sondern bezwecken auch die Ausrottung bestimmter Infektionskrankheiten und besitzen damit einen generalpräventiven Charakter.346 Des Weiteren werden möglichst einheitliche Impfempfehlungen angestrebt, um die weitgehende Einheitlichkeit der Entschädigungsansprüche im Falle eines Impfschadens zu gewährleisten.347 Unter Zugrundelegung dieser Betrachtungsweise steht die Errichtung der STIKO im Einklang mit Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG.348 b) STIKO als Quelle befangenen Wissens? aa) Problemlage Die von der STIKO erarbeiteten Impfempfehlungen werden gemäß § 20 Abs. 3 IfSG zur Grundlage der Impfempfehlungen der obersten Landesgesundheitsbehörden. Diesen Empfehlungen der Landesgesundheitsbehörden geht wiederum jeweils eine Entscheidung darüber voraus, ob, bzw. mit welchem Inhalt die einzelne Impfempfehlung ausgesprochen werden soll. Die Entscheidung, eine Impfempfehlung auszusprechen, ist außerordentlich komplex.349 Das Postulat der Rationalität erfordert jedoch möglichst richtige Entscheidungen. Dieses Ziel ist zunächst nur zu erreichen, wenn alle zugänglichen Erkenntnisse über den jeweils einschlägigen Sachbereich herangezogen und berücksichtigt werden.350 Dabei ist die Verwaltung auf spezifisches Sonderwissen angewiesen.351 Eine Expertifizierung der Verwaltung ist die Folge.352 Die STIKO ist 345

Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 59; vgl. auch Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 9. 346 Vgl. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 60; Bales/ Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 9. 347 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 16; Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 60. 348 So auch Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 60. 349 Vgl. zum Begriff der „komplexen Entscheidungssituation“ Schmidt-Aßmann, VVDStRL 34 (1976), S. 221 (222 ff.). 350 Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43 Rn. 1; vgl. zum Expertenwissen in Pandemielagen Rixen, in: Kloepfer (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 67 (77 f.). 351 Vgl. hierzu unter Gewaltenteilungsgesichtspunkten Möllers, Gewaltengliederung, S. 115. 352 Vgl. zu dieser Expertifizierung Forsthoff, in: ders., Rechtsstaat im Wandel. Verfassungsrechtliche Abhandlungen, S. 90 ff.; ders., Der Staat der Industriegesellschaft, 1971, S. 94 ff.; ders. Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 74 ff.; Di Fabio, in: VerwArch 81 (1990), S. 193 ff.; Ernst-Hasso Ritter, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, S. 207 ff.; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, passim; Scholl, Der private Sachverständige im Verwaltungsrecht, passim; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, passim,

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ein Beispiel für diese Expertifizierung. Sie dient der Verwaltung als institutionalisierte Wissensquelle.353 Ihre Mitglieder werden vom Bundesministerium für Gesundheit im Benehmen mit den obersten Landesgesundheitsbehörden berufen (§ 20 Abs. 2 Satz 4 IfSG). Es werden keine festen Amtsträger installiert, sondern vielmehr dem Verwaltungsapparat im klassischen Sinne354 nicht angehörende Privatpersonen ausgewählt. In der Vergangenheit kamen diese Personen vor allem aus den Bereichen der medizinischen Wissenschaften, der Gesundheitsverwaltung und der Krankenkassen.355 Die Institutionalisierung der STIKO dient dem Staat also dazu, seine Wissensgrundlage durch den Rückgriff auf privates Wissen zu verbessern und auf diese Weise endogene Potentiale der Anpassungs-, Reaktions- und Problemlösungskapazitäten in der Gesellschaft zu nutzen.356 Wenn der Staat auf privates Wissen zurückgreifen muss, bestehen zwei Möglichkeiten. Er kann sich das Wissen zunächst zum Beispiel über ein Verwaltungsverfahren durch die Zuziehung von Sachverständigen (§ 26 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG) gewissermaßen ad hoc beschaffen.357 Der Staat kann aber auch auf feste Einrichtungen zurückgreifen, die ihm auf Dauer dieses Expertenwissen zukommen lassen sollen und die in die öffentliche Verwaltung „eingebaut“ werden.358 Die STIKO ist gesetzlich verankert worden und steht dem Staat auf diese Weise als Organisation externer Expertise im staatlichen Verwaltungsapparat zur Verfügung. Sie muss sich aber ungeachtet der Tatsache, dass eine Institutionalisierung stattgefunden hat und die Mitglieder ein Ehrenamt ausüben, mit den Anforderungen an die sachverständige Beratung des Staates auseinandersetzen, stand doch der Rückgriff auf privates Wissen bei Schaffung der STIKO im Vordergrund. Bei einem solchen Rückgriff auf privates Wissen durch die STIKO treten auch vielfältige Schwierigkeiten auf. Bei einer zunehmenden Heranziehung von externem S. 130 ff.; Fehling, Verwaltung zwischen Unparteilichkeit und Gestaltungsauftrag, S. 150 ff.; Nußberger, AöR 129 (2004), S. 282 ff.; Ladeur, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 21, Rn. 45 ff. 353 Vgl. Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (141 ff.). 354 Vgl. zum insofern klassischen Verwaltungsapparat der öffentlichen Gewalt Lege, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin, Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 116 (117). 355 Vgl. hierzu bspw. das Mitgliederverzeichnis (Stand: 19. November 2007) abrufbar unter http://www.rki.de. 356 Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43 Rn. 6. 357 Vgl. hierzu Lege, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin, Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 116 (117). Ders. führt als weitere Beispiele solcher „ad hoc Beschaffungen“ auch die Beauftragung eines privaten Planungsbüros mit der Ausarbeitung eines Bebauungsplans oder eines Gutachtens durch die zuständige Gemeinde. 358 Lege, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin, Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 116 (117); vgl. auch Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (153 f.).

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Wissen erscheint die Gefahr sachwidriger Einflussnahmen auf die staatliche Aufgabenerfüllung nicht fernliegend.359 Im Zusammenhang mit den Ereignissen um die Schweinegrippe A/H1N1 wurde kritisiert, bei der STIKO träten potentielle Interessenkonflikte auf und es bestünden intransparente Entscheidungsprozesse.360 Solchen Kritikpunkten ist nun am Beispiel der STIKO als Wissensquelle der Infektionsschutzverwaltung nachzugehen. bb) Rechtliche Einbettung der Problemlage Der Rückgriff auf das private Wissen der STIKO-Mitglieder durch den Staat wirft verschiedene rechtliche Probleme auf. Auf einer allgemeinen Ebene entstehen neue rechtliche Herausforderungen, die sich auch in den Forderungen nach einem neuen Gewährleistungsverwaltungsrecht manifestieren.361 Hiermit verbunden ist die Frage nach der Zurechnung von Verantwortung zwischen an der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung beteiligten Privaten und dem Staat.362 Der Staat könnte die Impfempfehlungen eventuell ebenso mit Hilfe eigener Amtswalter erarbeiten; er müsste dann nicht auf private Experten zurückgreifen, die mit ihrer Tätigkeit in der STIKO bloß ein Ehrenamt bekleiden. Auf der Folie einer zunehmenden Entstaatlichung und Verflechtung ist fraglich, ob der Staat hier überhaupt als Zurechnungssubjekt von Verantwortung angesehen werden kann.363 Rechtliche Herausforderungen entstehen überdies im Kontext von demokratischer Legitimation.364 Die „Teilhabe“ der ehrenamtlichen STIKO-Mitglieder, welche oftmals einer Hauptbeschäftigung bei einem nicht-staatlichen Arbeitgeber nachgehen, an der Entscheidung der obersten Landesgesundheitsbehörden ist zu

359

Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43 Rn. 12. Vgl. bspw. die Pressemitteilung von Transparency International vom 14. 09. 2009, abzurufen unter http://www.transparency.de/2009 – 09 – 14-Schweinegrippe.1494.0.html (zuletzt abgerufen am 28. 03. 2011). 361 Vgl. hierzu und zum Folgenden Voßkuhle, in: VVDStRL 62 (2003), S. 266 (268 ff.). 362 Zum Begriff der Verantwortung im staatsrechtlichen Kontext vgl. Voßkuhle, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43 Rn. 55 mit Verweis u. a. auf Dreier, Verantwortung im demokratischen Verfassungsstaat, in: ARSP Beih. 74 (2000), S. 9 ff.; Voßkuhle, in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, S. 47 (49 ff.); Lepsius, Besitz und Sachherrschaft im öffentlichen Recht, S. 403 ff.; Röhl, in: Hoffmann-Riem (Hrsg.), Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, Die Verwaltung (DV) Beih. 2 (1999), S. 33 ff.; Reiner Schmidt, in: VerwArch 91 (2000), S. 149 (157 f.). 363 Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43 Rn. 12. 364 Vgl. zu Legitimation Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43 Rn. 55 mit Verweis u. a. auf BVerfGE 9, 268 (281 ff.); 38, 258 (271 ff.); 47, 253 (272 ff.); 83, 37 (50 ff.); 83, 60 (70 ff.); 89, 155 (184 ff.); 93, 37 (66 ff.); 107, 59 (86 ff.); Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, S. 391 ff.; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 ff.; Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung, S. 202 ff.; Möllers, NVwZ 1997, S. 858 ff. 360

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legitimieren. Die vor allem von Ernst-Wolfgang Böckenförde365 sowie der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts366 geprägte Legitimationslehre könnte hier Defizite aufdecken. Nach dieser Lehre müssen sich staatliche Entscheidungen auf den Willen des Volkes zurückführen lassen und ihm gegenüber verantwortet werden, damit ein Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und staatlicher Herrschaft über eine Kombination der Formen von funktionell-institutioneller Legitimation, organisatorisch-personeller und sachlich-inhaltlicher Legitimation entsteht.367 Zumindest ist ein ausreichendes Legitimationsniveau nötig.368 Dieses Verständnis von demokratischer Legitimation tut sich allerdings schwer damit, Aussagen über die faktische Einflussnahme privater Wissensträger auf staatliche Entscheidungen zu treffen. Demokratisch legitimiert hat demnach primär nur staatliches Handeln zu sein. Faktischer Einfluss entsteht hier, da die Möglichkeit der obersten Landesgesundheitsbehörden, von der Empfehlung der STIKO abzuweichen, nur bedingt gegeben ist, verlangt doch § 20 Abs. 3 IfSG zumindest eine Auseinandersetzung mit den STIKO-Empfehlungen.369 Gerade im Pandemiefall sollte es aber auch im Interesse der Landesgesundheitsbehörden liegen, möglichst einheitliche Empfehlungen abzugeben. Den STIKO-Empfehlungen kommt demnach erhebliches Gewicht zu. Den privaten Wissensträgern sollten demnach bestimmte inhaltliche, organisatorische und verfahrensrechtliche Pflichten auferlegt werden.370 Andreas Voßkuhle371 weist auf die Schwierigkeiten eines solchen Pflichtenprogramms hin: „Tritt man für die möglichst vollständige Etatisierung des Sachverständigen ein, so hat dies zur Konsequenz, dass die auf die klassische Vollzugsverwaltung zugeschnittenen Anforderungen an das Handeln staatlicher Organisationseinheiten eins zu eins auf diese übertragen werden müssen. Folge wäre nicht nur ein erheblicher Verlust an individueller Freiheit, der in der unmittelbaren Grundrechtsbindung des Bürgers kulminiert, auch die durch diese Freiheit ermöglichte und gerade erwünschte gesellschaftliche Handlungsrationalität ginge verloren“.

Die faktische Einflussnahme der STIKO-Mitglieder ist durch bestimmte strukturgebende Anforderungen auszugleichen. Wie genau diese Anforderungen ausgestaltet sein sollen, lässt sich anhand der etablierten dogmatischen Institute des Verwaltungsrechts nur schwer bestimmen. Der Verwaltungsvertrag,372 die Verwaltungshilfe373 und die Beleihung,374 die allesamt als durchaus erfolgreiche struktur365 Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 71 ff.; ders., Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR II, § 24 Rn. 9 ff. 366 BVerfGE 9, 268 (281 ff.); 38, 258 (271 ff.); 47, 253 (272 ff.); 83, 37 (50 ff.); 83, 60 (70 ff.); 89, 155 (184 ff.); 93, 37 (66 ff.); 107, 59 (86 ff.). 367 Vgl. zum Ganzen Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43 Rn. 58 f. 368 Vgl. BVerfGE 83, 60 (72); 93, 37 (67 f.). 369 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 16. 370 Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43 Rn. 61. 371 Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43 Rn. 61. 372 Vgl. hierzu bspw. Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, passim. 373 Vgl. hierzu bspw. Voßkuhle, in: VVDStRL 62 (2003), S. 266 (299).

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gebende Institute begriffen werden können, vermögen im Fall einer Organisation externer Expertise wie der STIKO kaum Klarheit zu schaffen. Die Beteiligung Privater respektive privater Wissensträger bedarf also der weiteren rechtlichen Umhegung.375 cc) Zu einer allgemeinen Dogmatik des Sachverständigenrechts Damit die STIKO als Organisation externer Expertise einer näheren Untersuchung auf die erwähnten Problemlagen hin unterzogen werden kann, ist zunächst auf einer allgemeinen Ebene nach den dogmatischen Vorgaben für einen solchen Wissenstransfer zu fragen. Denn die Mitglieder der STIKO bleiben trotz der rechtlichen Institutionalisierung regelmäßig private Sachverständige. (1) Bausteine einer allgemeinen Dogmatik des Sachverständigenrechts Mit der Beratung des Staates durch Private hat sich Andreas Voßkuhle376 eingehend beschäftigt. Er hat systemprägende Grundbausteine einer allgemeinen Dogmatik des Sachverständigenrechts herausgearbeitet.377 Diese sind im Folgenden in Grundzügen nachzuzeichnen, um schließlich hiervon ausgehend die STIKO im System der Mitwirkung von Privaten bei der staatlichen Entscheidungsfindung zu reflektieren. So kann ein belastbarer Untersuchungsmaßstab eingeführt werden. Nach Voßkuhle besteht zunächst eine Regelungsverantwortung des Gesetzgebers, damit den verfassungsrechtlichen Vorgaben Genüge getan werden kann.378 Diese Regelungsverantwortung beziehe sich auf die wesentlichen Züge von Art und Weise der Mitwirkung privater Sachverständiger bei der staatlichen Aufgabenwahrnehmung. Sie gelte für alle Formen nicht unerheblicher faktischer Einflussnahme auf die staatliche Entscheidungsfindung. Der Mangel an tatsächlicher inhaltlicher Entscheidungsbeherrschung sei durch einen entsprechenden Regelungsrahmen adäquat auszugleichen. Dies folge aus der vor- und nachwirkenden Legitimationsverantwortung des Staates. Weiterhin sollte sachverständige Beratung durch Private grundsätzlich subsidiär gegenüber der Inanspruchnahme staatlicher Verwaltungskräfte zu der gewünschten

374

Vgl. ausführlich hierzu Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, passim. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43 Rn. 63; vgl. auch schon Ritter, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, S. 207 ff. 376 Voßkuhle, in: VVDStRL 62 (2003), S. 266 (299 ff.); ders., in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, S. 47 ff.; ders., in: Isensee/Kirchhof, HdBStR III, § 43. 377 Vgl. hierzu vor allem Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 65 ff. 378 Vgl. hierzu Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 66. 375

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Beratung sein.379 Eine Verschwendung staatlicher Steuergelder müsse tunlichst vermieden werden. Darüber hinaus wird die Auswahl der Berater und die Zusammensetzung der Gremien als ein Grundbaustein einer solchen Dogmatik hervorgehoben.380 Die Qualität der Beratungsleistung hänge von der Qualifikation der ausgewählten Sachverständigen ab, von ihrer fachlichen Kompetenz, ihrer Unparteilichkeit und ihrer Zuverlässigkeit. Wichtiges Strukturelement seien somit diesbezügliche Regelungen. Ein Gremium sollte interessengerecht und ausgewogen zusammengesetzt sein. Die Öffentlichkeit kritisiert oftmals eine mangelnde Transparenz und Publizität der Beratung.381 Transparenz und Publizität bilden sodann auch einen weiteren dogmatischen Baustein.382 Aus dem im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz der Gewaltenteilung sowie dem Demokratieprinzip folge das Gebot einer effizienten, kontrollstarken und transparenten Staatsorganisation. Die Auswirkungen des Beratungswesens auf den politischen Prozeß sowie auf administrative Entscheidungsverfahren könnten aus Sicht des Parlaments und des Bürgers nur abgeschätzt werden, wenn die entsprechenden Informationen frei zugänglich sind. Nach alledem ist die Offenlegung und Dokumentation der Sachverständigenbeteiligung aus Sicht des Grundgesetzes grundsätzlich zwingend geboten. Die Publizität wirke auch qualitätssichernd, da mit der Auswahl oder Ablehnung eines Sachverständigen Reputationsgewinne bzw. -verluste möglich seien. Eng verknüpft mit Transparenz und Publizität ist die Frage nach der Ausgestaltung und Öffentlichkeit des Beratungsverfahrens. Das Beratungsverfahren sollte so ausgestaltet sein, dass das gesamte Spektrum sachverständiger Ansätze Berücksichtigung finden kann. Befangenheitsregelungen, Begründungspflichten sowie Regelungen über die Beschlussfähigkeit, den Vorsitz und die Abstimmungsmodalitäten in Gremien sollten eine zentrale Rolle spielen.383 Die Ergebnisse sachverständiger Beratung müssten aber vor dem Hintergrund der Entwicklung immer weiter gehender Informationsfreiheitsgesetze der Öffentlichkeit frei zugänglich sein.384 Der Beratungsvorgang als solcher sei hierbei nicht zwingend öffentlich zu machen. 379

Diese Voraussetzung leitet Voßkuhle insbesondere aus den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung ab, da die sachverständige Beratung den Staat mitunter teuer zu stehen kommt, ders., in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 67. 380 Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 68 f. 381 Vgl. bspw. die Pressemitteilung Transparency International vom 14. 09. 2009 abrufbar unter http://www.transparency.de/2009 – 09 – 14-Schweinegrippe.1494.0.html (zuletzt abgerufen am 28. 03. 2011). 382 Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 73. 383 Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 74. 384 Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 74 ff.

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Für die hier näher zu untersuchende STIKO ist zudem die Aufsicht von einiger Relevanz.385 Durch eine zunehmende Einbeziehung von Sachverständigenwissen scheinen staatliche Lenkungs- und Kontrollverluste zu entstehen.386 Die Staats- und Wirtschaftsaufsicht solle daher um eine dritte Grundkategorie der „Gewährleistungsaufsicht“ ergänzt werden. Neben herkömmlichen Anzeige- und Mitteilungspflichten und der staatlichen Nachkontrolle komme als Instrument auch die gegenseitige Kontrolle privater Sachverständiger durch Doppelbegutachtungen oder die interne Qualitätskontrolle im Rahmen eines sog. Peer Review in Betracht. (2) Auseinandersetzung mit der allgemeinen Dogmatik des Sachverständigenrechts (a) Voßkuhles Systematisierung als Herausarbeitung notwendiger Kooperationsregeln Die Verwaltung besitzt nicht die umfassende Möglichkeit, Wissen selbst zu produzieren. Vielmehr ist – in Abkehr vom Dogma staatlicher Allwissenheit – zunehmend auf externes privates Wissen zurückzugreifen.387 Als Wissensquelle, die sodann die Möglichkeiten des Entscheidens beeinflusst, muss sich die STIKO aber an rechtlichen Vorgaben messen lassen. Denn die Verfügbarkeit des für die staatliche Aufgabenerfüllung notwendigen Wissens darf nicht vom Zufall abhängen. Der Staat muss also schon aus Gründen der Gewährleistungsverantwortung belastbare Wissensinfrastrukturen schaffen.388 Diese Wissensinfrastrukturen, zu denen auch die STIKO gehört, haben sich innerhalb der Vorgaben des Verfassungsrechts zu bewegen. Eine einfache Formel dafür, wie genau eine solche Einbeziehung privaten Wissens zu erfolgen hat, lässt sich indes nicht finden. Voßkuhles Grundbausteine bieten aber einen differenzierten Analysemaßstab für die Möglichkeiten und Grenzen des – auch institutionalisierten – Rückgriffs auf privaten Sachverstand. Diese Grundbausteine lassen sich ferner als wichtige Kooperationsregeln begreifen, die einen Ausgleich zwischen verfassungsrechtlichen Anforderungen und der Notwendigkeit der Öffnung liberaler Staaten für einen ständigen Austauschprozess mit privaten Akteuren ermöglichen.389 Zunächst sollen die verfassungsrechtlichen Rahmenvorgaben genauer reflektiert werden.

385

Vgl. zu den Kategorien von Aufsicht auch Schuppert, in: ders. (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, S. 299 ff.; vgl. ferner Pitschas, DÖV 1998, S. 907 (911). 386 Voßkuhle bezeichnet diesen Punkt gar als „Achillesferse einer allgemeinen Dogmatik des Sachverständigenrechts“, vgl. ders., in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 80. 387 Vgl. Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (152). 388 Vgl. Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (152). 389 Vgl. Ladeur, in: in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 21, Rn. 67.

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(b) Verfassungsrechtliche Rahmenvorgaben (aa) Regelungsverantwortung und demokratische Legitimation Die Problemlösungsfähigkeit solcher Kooperationsregeln muss sich an den verfassungsrechtlichen Rahmenvorgaben messen lassen. Diese sind für eine Bewertung der systemprägenden Grundbausteine näher in den Blick zu nehmen. Häufig wird die Frage nach der demokratischen Legitimation des Einflusses von Sachverständigen aufgeworfen.390 Die enge, von der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts geprägte Demokratiekonzeption fordert, alle hoheitliche Gewalt müsse sich in einer ununterbrochenen Legitimationskette auf den Willen des Volkes zurückführen lassen.391 Ist diese Kette unterbrochen, so muss zunächst die Errichtung von Behörden die nötige Legitimation verschaffen. Demokratische Legitimation kann nicht allein durch Legitimation kraft Sachverstands oder gar prätendierten besseren Wissens ersetzt werden.392 Die STIKO ist allerdings selbst als Behörde eingerichtet, jedoch in der eigentümlichen Gestalt einer Kommission, die sich nicht aus Amtsträgern, sondern aus privaten Sachverständigen zusammensetzt. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage nach der demokratischen Legitimation so nicht, zumal von ihr auch keine originär hoheitliche Gewalt ausgeübt wird. Überhaupt ist diese Frage der demokratischen Legitimation nicht überzubewerten. Eine komplexe Entscheidung wird nämlich nicht dadurch besser, dass sie demokratisch unter Inanspruchnahme einer „Entscheidungsprärogative“ getroffen wird, wenn diese ihrerseits nicht durch eine gute, wissensbasierte Strategie vorstrukturiert ist.393 Dennoch erscheint die Forderung einer Regelungsverantwortung des Gesetzgebers insoweit angebracht, als die wesentlichen Züge von Art und Weise der Mitwirkung privater Sachverständiger bei der Aufgabenwahrnehmung vorgezeichnet werden: Das Recht hat zumindest zu klären, wer entscheiden soll, und, wer entscheiden soll, ob die nötige Sachnähe bei denen vorliegt, die entscheiden sollen.394 (bb) Verwaltungstransparenz als verfassungsrechtliches Paradigma Nicht hinreichend klar ist, welche Vorgaben die Verfassung hinsichtlich der geforderten Transparenz und Publizität einer solchen Einbeziehung von privatem Wissen macht. Kritik wegen mangelnder Transparenz könnte auch bloß etwas politisch Wünschenswertes anbelangen. Die Grundrechte wie auch die verfassungs-

390 Vgl. bspw. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 58 ff.; Nußberger, AöR, Bd. 129 (2004), S. 282. 391 BVerfGE 83, 37. Grundlegend Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR I, § 22. 392 Lege, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 116 (131). 393 Ladeur, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 21, Rn. 57. 394 Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 59 ff.

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rechtlichen Ziel- und Strukturbestimmungen können hierfür wichtige Vorgaben liefern.395 Die Forderung nach einer transparenten Verwaltung wurde vor allen Dingen durch Initiativen der Europäischen Gemeinschaft vorangetrieben.396 Die Richtlinie über den freien Zugang zu Umweltinformationen397, die von den Mitgliedsstaaten in nationales Recht umzusetzen war398, sowie die Gewährleistung des freien Zugangs zu den Dokumenten des Parlaments, des Rates und der Kommission399 dienen als Vorbild.400 Auch in Deutschland sind daraufhin Informationsfreiheitsgesetze verabschiedet worden.401 Mittlerweile existiert ein Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, in welchem ein voraussetzungsloser Zugang von natürlichen und juristischen Personen zu Informationen vorgesehen ist, die bei Bundesbehörden oder sonstigen Bundesorganen, die eine Verwaltungstätigkeit verrichten, vorliegen.402 Durch diese Regelungen wird das Prinzip der Öffentlichkeit der Verwaltung zum Paradigma erhoben und hat den traditionellen Grundsatz der beschränkten Aktenöffentlichkeit, welcher lediglich den Verfahrensbeteiligten Informationsrechte als Akteneinsichtsrechte zukommen ließ (§ 29 VwVfG), weitestgehend verdrängt.403 Um die verfassungsrechtlichen Vorgaben näher zu erörtern, sollte aber zunächst eine genauere Vorstellung von einer transparenten Verwaltung vorhanden sein: 395

Vgl. ausführlich zur Transparenz der Verwaltung Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 291 ff.; Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (34). 396 Hierzu und zum Folgenden Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 ff. 397 Richtlinie 90/313/EWG des Rates vom 7. Juni 1990 über den freien Zugang zu Informationen über die Umwelt, ABlEG Nr. L 158/56. Vgl. auch Richtlinie 2003/4/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Umweltinformationen und zur Aufhebung der Richtlinie 90/313/EWG des Rates, ABlEG Nr. L 41/26. 398 In der Bundesrepublik wurde das Umweltinformationsgesetz vom 19. Mai 1994 erlassen, welches als Kernelement einen interessenunabhängigen Rechtsanspruch des Bürgers auf Zugang zu allen umweltrelevanten Daten enthält (§ 4 UIG). 399 Dieses allgemeine Zugangsrecht wurde durch den Amsterdamer Vertrag (Art. 255 EGV) eingeführt. Art. 255 EGV wurde durch die Verordnung 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, ABlG Nr. L 145743 (Transparenzverordnung), sowie durch die Geschäftsordnung der jeweiligen Organe konkretisiert. Vgl. hierzu ausführlich Heitsch, Die Verordnung über den Zugang zu Dokumenten der Gemeinschaftsorgane im Lichte des Transparenzprinzips, passim; hierzu Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 ff. 400 Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (33). 401 Vgl. bspw. Gesetz zur Förderung der Informationsfreiheit im Land Berlin (Berliner Informationsfreiheitsgesetz – IFG), v. 15. 10. 1999, GVBl. 1999, S. 561. 402 Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz – IFG) v. 5. 9. 2005, BGBl I Nr. 57, 2005. 403 Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (34).

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Transparenz der Verwaltung meint Öffentlichkeit der Verwaltung. Dies bedeutet, dass den Bürgern und Bürgerinnen grundsätzlich die Möglichkeit gegeben wird, sich jederzeit und unter allen sie interessierenden Aspekten über das in Dokumenten erfasste Wissen der Verwaltung zu informieren.404 Auf der Wissens- und Informationsebene kommt der Möglichkeit der Bürger und Bürgerinnen, nach eigenen Entscheidungs- und Auswahlkriterien Informationen und Wissen zu erlangen, eine wichtige Funktion zu.405 Den Gegensatz zur Verwaltungstransparenz bildet die Geheimhaltung oder das Amtsgeheimnis.406 Die Öffentlichkeit wird durch die Verwaltungstransparenz im Verhältnis zur Verwaltung nicht ausgeschlossen.407 Transparenz ermöglicht weiterhin einem unbestimmten, nicht näher umgrenzten Personenkreis, etwas über das Wissen und die Verfahrensweisen der Verwaltung zu erfahren. Das Transparenzprinzip kann aber stets durch Geheimhaltungsgründe wieder eingeschränkt werden.408 Als verfassungsrechtliche Grundlagen für eine transparente Verwaltung lassen sich zunächst die Grundrechte heranziehen. Aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG resultiert das Recht auf informationelle Selbstbestimmung.409 Es schützt das Recht des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Offenbarung und Verwendung von persönlichen Daten zu bestimmen. Strukturell werden auch Kenntnisrechte erfasst. Wo diese herkommen, ist jedoch nicht ganz klar. Teilweise wird auf den funktionalen Zusammenhang zwischen Wissen und Persönlichkeitsentfaltung abgestellt. Demnach seien alle Daten, die für die Persönlichkeitsentfaltung und Kommunikationsteilhabe relevant sind, von einem Zugangsanspruch erfasst.410 Eine engere Argumentationsrichtung hebt das Entscheidungsrecht über Preisgabe und Verwendung personenbezogener Daten als Eingriffsabwehrrecht hervor. Kenntnisrechte sind diesem Entscheidungsrecht untergeordnet.411 Gegen eine solche re404

Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (34). Vgl. Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (34). 406 Vgl. Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (34). 407 Vgl. Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (35) mit Verweis auf Rossen-Stadtfeld, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungskontrolle, S. 117 (119). 408 Vgl. hierzu die graduelle Darstellung von Albers: Das Geheimhaltungsprinzip kann durch den Zugang nach Ermessen der Verwaltung, den Zugang aufgrund bestimmter Rechtspositionen oder den Zugang aufgrund berechtigter Interessen relativiert werden. Das Transparenzprinzip findet sich in Form der Verfahrensöffentlichkeit, bei der die Beteiligung des Publikums anhand eines bestimmten Projekts erfolgt. Das Projekt ist also der zentrale Bezugspunkt, und in Bezug darauf wird die Öffentlichkeitsbeteiligung gestaltet. Die Verwaltungsöffentlichkeit ist demgegenüber unbestimmter, weil sie sich nicht mehr an bestimmten Projekten, sondern allgemein an den in der Verwaltung vorhandenen Daten orientiert, dies., in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (36). 409 BVerfGE 65, 1 (42 f.) – Volkszählung. 410 Vgl. für diese Position Sokol, in: Bäumler (Hrsg.), Der neue Datenschutz, 1998, S. 35 ff.; hierzu Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (37). 411 Hierzu Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (37) mit Verweis auf BVerfG (Kammer), DVBl. 2001, S. 175 (175 ff.). 405

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striktive Position spricht aber, dass die von der Eingriffsabwehrdimension unabhängigen Funktionen von Wissensrechten vollständig vernachlässigt werden.412 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung räumt somit auch eigenständige Wissensrechte ein, da diese eng mit der Persönlichkeitsentfaltung verbunden sein können. Ein allgemeines Zugangsrecht lässt sich darüber gleichwohl nicht begründen, da diese Kenntnisrechte gegenständlich auf das die eigene Person betreffende Wissen der Verwaltung beschränkt sind.413 Vorgaben für die Transparenz der Verwaltung sind am ehesten aus dem Grundrecht der Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG ableitbar. Hiernach hat jede Person das Recht, sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Eine Quelle ist dann allgemein zugänglich, wenn sie tatsächlich geeignet und auch dazu bestimmt ist, einem individuell nicht begrenzten Personenkreis Informationen zu verschaffen.414 In der n.tv-Entscheidung415 wählte das Bundesverfassungsgericht eine moderne Interpretation der Informationsfreiheit. Danach muss die Verpflichtung, eine nicht allgemein zugängliche Informationsquelle als solche zu eröffnen, nicht notwendig aus der Informationsfreiheit folgen, sondern kann auch aus anderen verfassungsrechtlichen Grundlagen resultieren.416 Die Gewährleistung der Allgemeinzugänglichkeit ist aber insbesondere durch das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip geboten.417 Wenn nun der Gesetzgeber den Vorgaben aus Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip entsprechende staatliche Vorgänge und Dokumente zugänglich macht, vermag die Informationsfreiheit individuelle Zugangsrechte eröffnen.418 Ein Zugangsrecht kann somit auch dann bestehen, wenn eine im staatlichen Verantwortungsbereich liegende Informationsquelle auf Grund rechtlicher Vorgaben zur öffentlichen Zugänglichkeit bestimmt ist, der Staat den Zugang aber verweigert.419 Die wesentlichen verfassungsrechtlichen Grundlagen für ein Gebot transparenter Verwaltung lassen sich also den verfassungsrechtlichen Ziel- und Strukturbestimmungen entnehmen. Aus einer modernen Interpretation des Demokratieprinzips aus Art. 20 Abs. 2 GG folgt, dass Rückbindungen staatlicher Tätigkeit an das Volk zwar nötig, jedoch in vielfältigen Formen denkbar sind.420 Gewährleistungen, Instrumente und Verfahren öffentlicher Kommunikation sind Bestandteile von Demokratie. Die 412

So Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (38). Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (38). 414 Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (38); mit Verweis auf BVerfGE 27, 71 (83 ff.). 415 BVerfGE 103, 44 (59 ff.). 416 Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (40). 417 Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (40) mit Verweis auf BVerfGE 103, 44 (61 ff.). 418 Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (40) mit Verweis auf BVerfGE 103, 44 (59 f.). 419 Vgl. Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (40). 420 Vgl. Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (43). 413

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Öffentlichkeit ist prozeduralisierte Volkssouveränität.421 Das Demokratieprinzip erhebt heute die Forderung einer grundsätzlichen Publizität.422 Auch das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG fordert angesichts einer Veränderung der sozialen Umwelt, dass ergänzende öffentliche Kontrollen und präventive Selbstkontrollen zunehmen müssen. Nur so gehe die Bindungskraft der Gesetze nicht verloren. Somit erwachsen auch hieraus Publizitäts- und Transparenzanforderungen an die Verwaltung.423 Was die genauen Anforderungen an die Ausgestaltung von Verwaltungstransparenz anbelangt, so ist die Funktionsfähigkeit der Verwaltung im Lichte von Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip jedenfalls kein allzu schwer wiegender Gegenbelang.424 Der Schutz personenbezogener Informationen und Daten kann aber dazu führen, dass allgemeine Zugangsrechte eine Einschränkung erfahren.425 Das Paradigma einer transparenten Verwaltung wird nach heutigem Verfassungsverständnis also über Grundrechte und verfassungsrechtliche Ziel- und Strukturbestimmungen abgesichert. Ob, und inwiefern die Verwaltung auf externen Sachverstand respektive privates Wissen über Organisationen externer Expertise zurückgreift, muss in diesem Lichte offengelegt werden. Öffentliche Kontrolle sollte vermehrt möglich sein, um einer Erosion sozialer Bindungskraft verwaltender Tätigkeit entgegenzusteuern. Transparenz lässt sich jedoch nicht absolut verwirklichen, da im Einzelfall Gegenbelange des Datenschutzes eine Geheimhaltung erfordern. Vor dem Hintergrund einer Systematisierung des Informationsverwaltungsrechts sollen die Informationsmittel, welche diese Transparenz herzustellen vermögen, einmal klarer herausgestellt werden.426 Es lassen sich vier verschiedene Informationsmittel unterscheiden: Die Erteilung von Auskünften, also die individuelle Mitteilung konkreter Daten, die Gewährung von Akteneinsicht, das heißt die Eröffnung eines unmittelbaren Zugriffs auf behördliche Datenträger, die Bekanntmachung, also die an einen unbestimmten Personenkreis gerichtete Veröffentlichung und als letztes Mittel die Saal- oder Medienöffentlichkeit, welche insbesondere über Zugangsrechte für Medienvertreter hergestellt wird.427 Solche Informationsmittel werden relevant, wenn die Transparenz bei staatlichem Rückgriff auf privates Wissen herzustellen ist.

421

Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 294. Vgl. Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (45); Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof, HdBStR III, § 43, Rn. 78. 423 Vgl. Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (45). 424 Vgl. Albers, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (47). 425 Vgl. Albers die insofern konstatiert, dass angemessene Lösungen für den Ausgleich von Datenschutz und allgemeinem Datenzugang erst noch entwickelt werden müssen, dies., in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, S. 31 (48). 426 Zu diesen Informationsmitteln Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 385. 427 Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 385 f.; vgl. auch von Coelln, Zur Medienöffentlichkeit der Dritten Gewalt, S. 24 ff. 422

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(cc) Ausgestaltung des Beratungsverfahrens – Demokratieprinzip und „befangenes Wissen“ Unscharf ist weiterhin, was die verfassungsrechtlichen Vorgaben zur Ausgestaltung des Beratungsverfahrens aussagen. Transparenz soll das „Ob“, jedoch nicht zwingend den genauen Ablauf des einzelnen Beratungsverfahrens für die Öffentlichkeit zugänglich machen. Die Ausgestaltung des Beratungsverfahrens aber wird vom Demokratieprinzip erfasst. Sachverständige Beratung kann sich als Instrument der Legitimationsbeschaffung für die Verwaltung dienlich erweisen.428 Ein modernes Verständnis von Legitimationsmodellen bezieht auch Komponenten der Effizienz, Partizipation und Entscheidungsrichtigkeit bei der Ausgestaltung der Verwaltungsorganisation mit ein.429 Damit hier ein Mindestmaß an demokratischer Legitimation besteht, muss der demokratisch legitimierte Gesetzgeber die Befugnisse der Sachverständigen und die Ausgestaltung des Beratungsverfahrens regeln. Ferner kann eine Aufladung von solchen Legitimationskonzepten durch eine kognitive Betrachtung des Demokratieprinzips stattfinden, welche die Anforderungen an die Ausgestaltung des Beratungsverfahrens konkretisiert. Die Einbindung externen Sachverstands ist ein wichtiges Mittel, um die Entscheidungsfindung bei Ungewissheit respektive fehlendem Wissen durch Szientifizierung zu verbessern oder gar erst zu ermöglichen. Das Demokratieprinzip öffnet sich einer solchen Einbeziehung externen Sachverstands daher grundsätzlich wohlwollend.430 Mit einer solchen Öffnung geht allerdings immer wieder die Befürchtung einher, die Sachverständigen seien in Interessenskonflikte verstrickt, welche der Neutralität der Entscheidung im Einzelfall entgegenstehen. Ein solcher Einwand lässt sich aus einer kognitiven Perspektive als Einwand gegen einen möglichen Einbruch von „befangenem Wissen“ in den administrativen Apparat auffassen. Befangenes Wissen ist dabei ein Wissen, welches wegen der Motivlage des Wissensträgers als ein einseitiger, nicht ausgewogener Bestand an Informationen begriffen werden kann. Dieses Wissen ist aus Sicht des Rationalitätsdogmas geeignet, das Beratungsergebnis negativ zu beeinflussen. Das Beratungsergebnis wiederum wird unter dem Primat der Entscheidungsrichtigkeit, Partizipation und Effizienz an die demokratische Legitimation gekoppelt. Demokratische Legitimation steht demnach im Widerstreit mit befangenem Wissen. Denn der Volkswille ist auf eine richtige und neutrale und damit unbefangene Entscheidung gerichtet. Die Ausgestaltung des Beratungsverfahrens

428

Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 74. Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 60; vgl. zum Konzept der Betroffenendemokratie Lege, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin, Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 116 (131). 430 Vgl. zur Gefahr einer Überschätzung der Frage nach der demokratischen Legitimation des Einflusses von Sachverständigen Ladeur, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 21, Rn. 57; vgl. auch Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 ff. 429

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insbesondere durch Befangenheitsregelungen kann Verletzungen des Demokratieprinzips präventiv entgegenwirken. (dd) Internes Wissensmanagement als Voraussetzung für die Einbeziehung privaten Wissens Das Augenmerk ist schließlich aber auch auf das interne Wissensmanagement431 der Verwaltung zu lenken, da die über externe Expertise erlangten Informationen auch von der Verwaltung verstanden bzw. verarbeitet können werden müssen.432 In Zeiten, in denen die Verwaltung weniger kosten soll und zugleich leistungsfähiger zu sein hat,433 findet ein Verlust an spezifischem Wissen statt.434 Das interne Wissensmanagement der Verwaltung hat diesem Befund durch verschiedene Maßnahmen entgegenzuwirken. Zunächst durch eine Expertifizierung des Verwaltungspersonals435, das heißt durch eine vermehrte Einstellung von Spezialisten für die besonderen Fachrichtungen der Verwaltung neben den sog. Generalisten, welche für Organisations-, Führungs- und Planungsaufgaben eingesetzt werden. Max Weber hob bereits die besondere Befähigung von Amtswaltern als Grundlage für die spezifische Qualifikation und Rationalität des Verwaltungshandelns hervor.436 Allerdings ist das richtige Verhältnis von Spezialisten und Generalisten nur schwer abstrakt bestimmbar.437 Bei der Einbeziehung privaten Sachverstandes ist eine weitere Strategie zur Optimierung der Wissensorganisation der Verwaltung die Bündelung von Expertise in spezialisierten Organisationseinheiten. Hier ist vor allem die Übertragung von Beratungsaufgaben an Kommissionen und die Errichtung rechtlich verselbständigter Verwaltungseinheiten mit besonderem Know-how (sog. Wissensagenturen) zu

431

Vgl. hierzu und zum Folgenden ausführlich Voßkuhle, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, S. 637 (656). 432 Voßkuhle, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, S. 637 (656). 433 Voßkuhle, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, S. 637 (656) mit Verweis auf Battis, DÖV 2001, S. 309 ff. 434 Vgl. Voßkuhle, der in diesem Zusammenhang auch von einem „Schrumpfungsprozess“ des öffentlichen Diensts spricht, der zu einem Verlust an „Köpfen“ führt, ders., in: Trute/Groß/ Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, S. 637 (656). 435 Vgl. ausführlich zur Bedeutung von Amtswalter- und Organisationswissen sowie von Personalrekrutierung für die Wissensgenerierung in der öffentlichen Verwaltung Kluth, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 73 (79). 436 Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 127 ff. (815 f.). 437 Vgl. Voßkuhle, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, S. 637 (656).

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nennen.438 Überdies ist die elektronische Vernetzung verwaltungsinterner Wissensbestände eine weiteres Mittel des internen Wissensmanagements.439 Die Überprüfung der Einhaltung von Vorgaben einer allgemeinen Dogmatik des Sachverständigenrechts muss deshalb die Optimierung des internen Wissensmanagements der Verwaltung beachten, da nur so die Einbeziehung privaten Wissens gerechtfertigt erscheint. Internes Wissensmanagement der Verwaltung hängt darüber hinaus mit der Subsidiarität sachverständiger Beratung zusammen. Ein solches internes Wissensmanagement lässt sich an der Gewährleistungsverantwortung des Staates fest machen.440 Der Staat fungiert in seiner Deutung als Gewährleistungsstaat als Koordinationsinstanz, um die Wissensbeiträge privater und staatlicher Akteure auf das bonum commune zu lenken.441 Der Staat muss hiernach eine hinreichende Steuerungskompetenz besitzen, die sicherstellt, dass es zu einem sachgerechten Einsatz der externen Institutionen bzw. Expertenkommissionen kommt.442 (ee) Tauglichkeit für die Untersuchung Die dargestellten systematisierenden Grundbausteine, welche die Einbeziehung privater Sachverständiger in die Verwaltungstätigkeit von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen, ermöglichen einen besseren – weil systematischeren und maßstabsbezogenen – Umgang mit den damit verbundenen Problemen. Für die Einzelfallbetrachtung wird dadurch die Handhabung und Einordnung der Problemkreise in einen rechtlichen Kontext erleichtert. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben weisen auf die Tragfähigkeit der Dogmatik des Sachverständigenrechts, wie sie Voßkuhle formuliert hat, hin. Eine informationelle bzw. kognitive Anreicherung von einschlägigen verfassungsrechtlichen Rahmenvorgaben führt zu einer weiteren Konkretisierung in Bezug auf den Untersuchungsgegenstand. dd) STIKO im Spiegel einer solchen Dogmatik des Sachverständigenrechts Die STIKO stellt eine Form institutionell abgesicherter Einbeziehung externen Sachverstands dar. Den Empfehlungen der STIKO kommt keine unmittelbare

438 Vgl. Voßkuhle, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, S. 637 (658). 439 Vgl. Voßkuhle, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, S. 637 (661). 440 Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (151 f.). 441 Vgl. Heidbrink/Hirsch, in: dies. (Hrsg.), Staat ohne Verantwortung? Zum Wandel der Aufgaben von Staat und Politik, S. 11 (32); vgl. allgemein hierzu auch Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, S. 146 ff. 442 Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (154).

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rechtliche Verbindlichkeit zu. Nach einem Urteil des BGH443 ist aber davonauszugehen, dass die Empfehlungen den Stand von Wissenschaft und Technik wiedergeben und demnach grundsätzlich medizinischer Standard sind.444 Die Impfempfehlungen sollten außerdem auch im Falle einer (möglichen) Pandemie den Impfempfehlungen der obersten Landesgesundheitsbehörden zu Grunde gelegt werden (§ 20 Abs. 3, § 60 Abs. 1 Nr. 1 IfSG). In diesem Fall kommt es zu einer weitreichenden Einbeziehung des privaten Wissens der STIKO-Mitglieder in die infektionsschutzrechtliche Verwaltungstätigkeit. Die STIKO muss sich als eine Organisation externer Expertise, die zwar das Gewand einer selbständigen Bundesoberbehörde trägt, jedoch ausschließlich auf die Einbeziehung externen privaten Wissens ausgerichtet ist, an den bereits herausgearbeiteten Anforderungen an eine Sachverständigenberatung messen lassen. Zunächst ist festzustellen, dass der Gesetzgeber die STIKO gesetzlich verankert hat (§ 20 Abs. 2 IfSG). Weiterhin hat er bestimmt, in welcher Art und Weise die Mitwirkung der STIKO im Infektionsschutzrecht erfolgt (§ 20 Abs. 3, § 60 Abs. 1 Nr. 1 IfSG). Wesentliche Grundzüge hinsichtlich der Art und Weise der Einbeziehung privaten Wissens sind von diesen Regelungen umfasst. Dieser Regelungsrahmen gleicht einen Mangel an tatsächlicher Entscheidungsbeherrschung der Verwaltungsbehörden, welche die STIKO-Empfehlungen zugrunde legen bzw. veröffentlichen, aus.445 Der Grundsatz der Subsidiarität sachverständiger Beratung durch Private, oder auch die Optimierung internen Wissensmanagements durch eine Expertifizierung des Verwaltungspersonals, greift im Fall der STIKO nicht Platz. Begründet liegt dies in der Eigentümlichkeit der von der STIKO zu erbringenden „Beratungsleistung“. Erarbeitet werden sollen nämlich Impfempfehlungen, die dem Stand von Wissenschaft und Technik entsprechen.446 Die Kommissionsarbeit ist folglich geprägt von der Qualität des ihr zugrunde gelegten Wissens, welche wiederum durch die medizinisch-praktischen Fragestellungen geprägt wird. Dieses qualifizierte Wissen kann gewissermaßen kraft Natur der Sache nur von solchen Personen eingebracht werden, die eine Sachnähe zum Bereich der praktischen Infektionsprävention aufweisen und darüber hinaus über einen hohen wissenschaftlichen Sachverstand verfügen. Personen aus den medizinischen Wissenschaften oder aus Bereichen der praktischen Gesundheitsvorsorge sind für die Aufstellung einer Nutzen-RisikoAbwägung447, die einer Impfempfehlung zugrunde liegt, besonders prädestiniert. Amtsträgerwissen scheint sich aufgrund des regelmäßig vorhandenen Generalisten443

BGH, NJW 2000, S. 1784 ff. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 11. 445 Dieser Regelungsverantwortung ist der Gesetzgeber jedoch erst mit der Neufassung des Infektionsschutzgesetzes nachgekommen. Schon viele Jahre zuvor wurde die STIKO jedoch am damaligen Bundesgesundheitsamt eingerichtet und gesetzlich praktisch nicht erfasst. Vgl. auch die Amtliche Begründung zu § 20 IfSG, abgedruckt in Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20. 446 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 11. 447 Vgl. hierzu http://www.rki.de. 444

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Einschlags448 hierfür nicht in gleicher Weise zu eignen. Externe Experten bleiben für die Aufgabenerledigung der STIKO nach alledem notwendig. Sie verfügen am ehesten über umfangreiche wissenschaftliche und praktische Erfahrungen zu Schutzimpfungen.449 Die Qualität des erforderlichen Wissens spricht hier gegen Subsidiarität. Überdies ist insbesondere die Pandemievorsorge und -vermeidung auf externes privates Wissen angewiesen, da die Weltrisikolage Pandemie noch einmal einen Komplexitätszuwachst mit sich bringt.450 Als ein weiterer mit der STIKO abzugleichender Grundbaustein ist die Transparenz der Verwaltungstätigkeit zu diskutieren. Wie bereits deutlich wurde, ist grundsätzlich offenzulegen, ob und inwiefern die Verwaltung auf externe Expertise zurückgreift. Bereits aus den gesetzlichen Regelungen lässt sich vieles über die Tätigkeit der STIKO ablesen. Auch wird hierdurch deutlich, dass es überhaupt eine STIKO gibt und geben muss. An dieser Stelle ist ferner zu bemerken, dass es sich bei der STIKO um eine besondere Art von Bundesoberbehörde451 handelt, die faktisch als Organisation externer Expertise ausgestaltet worden ist. Kollisionen mit dem Transparenzgrundsatz im Hinblick auf das „Ob“ der Hinzuziehung externer Expertise sind insofern nur schwer denkbar. Was den genauen Ablauf des konkreten Beratungsverfahrens anbelangt, so wurde bereits festgestellt, dass dieses nicht unbedingt öffentlich zu sein hat. Die Form der Beratung und Beschlussfassung ergibt sich generell aus der Geschäftsordnung der STIKO.452 Die so erarbeiteten Impfempfehlungen der STIKO werden darüber hinaus auch regelmäßig im Epidemiologischen Bulletin des RKI und auf den Internetseiten des RKI bekanntgemacht. Die Mitgliederliste ist überdies auf der Homepage des RKI abzurufen. Die Kritik, bei der STIKO bestünden intransparente Entscheidungsprozesse,453 trifft zumindest aus rechtswissenschaftlicher Perspektive nicht zu. Fraglich ist aber, ob eine erweiterte Offenlegung und Dokumentation von Kontakten oder bezahlten Tätigkeiten zu Pharmafirmen im Lichte des Transparenzgrundsatzes geboten ist. Diese Offenlegung könnte so aussehen, dass jedes Mitglied sämtliche Verbindungen zu Pharmafirmen, die nicht mehr als 10 Jahre zurück liegen, auf der Homepage des RKI anzugeben hat. Mittlerweile ist dies Teil der gängigen Veröffentlichungspraxis, jedoch dezidiert weder im Gesetz noch in der Geschäftsordnung festgeschrieben. Die Geschäftsordnung statuiert in § 7 Abs. 5 bloß eine 448

Vgl. zum Begriff des Generalisten Voßkuhle, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, S. 637 (657). 449 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 14. 450 Vgl. allgemein zum Abhängigkeitsverhältnis von Katastrophenschutz und Expertise Trute, KritV 2005, S. 342 (350). 451 Vgl. zur Qualifikation als Bundesoberbehörde Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 58. 452 Geschäftsordnung der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut vom 16. Oktober 2008, abzurufen unter http://www.rki.de/DE/Content/Infekt/Impfen (zuletzt abgerufen am 19. 04. 2012). 453 Vgl. Pressemittelung Transparency International.

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Pflicht des einzelnen Mitglieds, Umstände, die eine Befangenheit auszulösen vermögen, spätestens eine Woche vor Kommissionssitzung anzugeben. Diese Pflicht besteht also nur für den Einzelfall und ist von der subjektiven Entscheidung des betroffenen Mitglieds abhängig. Eine solche Offenlegung ist jedenfalls erforderlich, wenn auf den Zweck der Transparenz rekurriert wird, der darin besteht, dem Parlament und dem Bürger bessere Abschätzungs- und Kontrollmöglichkeiten hinsichtlich der Auswirkungen des Beratungswesens auf den politischen Prozeß sowie auf administrative Entscheidungsverfahren zu ermöglichen.454 Diskutieren lässt sich eine solche Offenlegung der STIKO-Mitglieder allerdings nicht entlang der Problematik der Offenlegung von Nebeneinkünften von Abgeordneten, da hierfür als wichtigster Argumentationsansatz auf den Vorrang des Mandats vor dem Beruf abgestellt wird.455 Grundsätzlich gilt: Die Kontrollmöglichkeiten von Bürgern und Parlament können bessergehend ausgeübt werden, wenn mehr Informationen über mögliche Interessenskonflikte der STIKO-Mitglieder zugänglich sind. Denn so kann gegebenenfalls die Abberufung eines Mitgliedes erfolgen, welches aufgrund seiner Offenbarungen zu sehr in Interessenkonflikte verstrickt zu sein scheint. Auf der anderen Seite ist aber an dieser Stelle auch die besondere Ausgestaltung des Beratungsverfahrens der STIKO zu betrachten, da vielleicht auf dieser Ebene geeignete Mittel zur Verfügung stehen, die unter Umständen Transparenzmängel kompensieren können. Schon die amtliche Begründung zu § 20 Abs. 2 IfSG führt an, dass bei der Berufung der Mitglieder der Kommission und bei der Arbeit der Kommission die in den §§ 20 und 21 VwVfG niedergelegten Grundsätze Beachtung finden sollen.456 Die Vorschriften der §§ 20 und 21 VwVfG kodifizieren den als wesentlichen Bestandteil des rechtsstaatlichen (fairen, objektiven, unparteiischen, allein an Recht und Gesetz orientierten) Verwaltungsverfahrens von Wissenschaft457 und Rechtsprechung458 bereits vor Inkrafttreten des VwVfG anerkannten Grundsatz, dass in einem Verwaltungsverfahren nur solche Personen für eine Behörde tätig werden dürfen, bei denen nicht Umstände vorliegen, die objektiv geeignet sind, Misstrauen gegen ein neutrales, unparteiisches Verhalten zu rechtfertigen.459 Diese Regelungen sind Ausdruck des Objektivitäts- und Unbefangenheitsprinzips.460 Es besagt, der Bürger soll die Gewähr haben, dass die Entscheidung über seinen Fall allein nach Recht und Gesetz ergeht und an ihrer inhaltlichen Vorbereitung keine Personen 454

Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 73. Vgl. zur Problematik der Offenlegung von Nebeneinkünften von Abgeordneten und den aus dem Transparenzgedanken folgenden Anforderungen m.w.N. von Arnim, NVwZ 2007, S. 1246 ff. 456 Vgl. die Amtliche Begründung zu § 20 Abs. 2 IfSG, abgedruckt bei Bales/Baumann/ Schnitzler, IfSG, § 20. 457 Haueisen, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 1950, S. 774; Kirchhof, VerwArch 66 (1975), S. 370 ff., jeweils m.w.N. 458 BVerwGE 12, 273; 16, 150, 152; 29, 70; 38, 105; 43, 42, 43. 459 Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 1. 460 Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 1. 455

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teilnehmen, deren Unbefangenheit gegenüber der zu treffenden Entscheidung wegen mangelnder Distanz zum Gegenstand des Verfahrens gefährdet sein könnte. Daneben schützt das Unbefangenheitsprinzip die Belange der Behörde durch die Vermeidung einer Kollission ihrer Interessen mit denen des Amtswalters und bewahrt auch den Amtswalter selbst vor Konflikten.461 Damit diese Grundsätze bei der Arbeit der Kommission Beachtung finden, ist es wünschenswert, sie in die nach § 20 Abs. 2 Satz 2 IfSG zu erstellende Geschäftsordnung aufzunehmen.462 In der aktuellen Geschäftsordung findet sich der Befangenheitsgrundsatz in § 7.463 Es ist Sache der Ausschussmitglieder, durch mehrheitliche Entscheidung über Befangenheitsfragen zu befinden. Hierbei sind sie an die Entscheidungskriterien der §§ 20, 21 VwVfG gebunden. Ein Mitglied ist bereits dann von der Beratung und Beschlussfassung auszuschließen, wenn der Anschein möglicherweise nicht unbefangener Entscheidungsfindung bei z. B. Dritten entstehen könnte.464 Ausreichend ist also, dass aufgrund objektiv feststellbarer Tatsachen subjektiv die Besorgnis nicht auszuschließen ist, jemand werde in der Sache nicht unparteiisch oder unbefangen entscheiden.465 Die tatsächliche Befangenheit ist nicht erforderlich466, vielmehr reicht der „böse Schein“ möglicher Parteilichkeit oder einer Verquickung öffentlicher und privater Interessen.467 Feststellen lässt sich nach alledem, dass das Objektivitäts- und Unbefangenheitsprinzip in der Geschäftsordnung der STIKO seinen Niederschlag gefunden hat.468 Ob mit dieser positiven Bestandsaufnahme allerdings eine Kompensation mangelnder Transparenz im Hinblick auf solche Tatsachen, die Besorgnis über die unparteiische oder unbefangene Erarbeitung einer Impfempfehlung mindestens dem Schein nach entstehen können lassen, stattfindet, ist zweifelhaft. Voraussetzung für die Effektivität der Befangenheitsregeln ist immer auch die Offenbarung des möglicherweise Befangenen. Gibt ein Mitglied Umstände, welche die Befangenheit zu begründen geeignet sind, nicht an, kommt unter Umständen ein nicht neutraler Beschluss der STIKO zu Stande. Der Anschein nicht unbefangener Entscheidungsfindung bei Dritten kann durch eine halbherzige Handhabung des Transparenzgrundsatzes verstärkt werden. Publizität und Transparenz sind ein „essential“ funktionierender Demokratie.469 Vor diesem Hintergrund ist kaum einzusehen, 461

Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 1; vgl. ausführlich Kazele, Interessenkollision und Befangenheit im Verwaltungsrecht, passim. 462 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 15. 463 § 7 der Geschäftsordnung der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut vom 16. Oktober 2008, abzurufen unter http://www.rki.de/DE/Content/Infekt/Impfen (zuletzt abgerufen am 19. 04. 2012). 464 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 15. 465 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 21 Rn. 5. 466 BVerwGE 107, 363. 467 Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 9. 468 Vgl. auch Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 15. 469 Vgl. Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 311.

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warum bessere Kontrollmöglichkeiten von Bürgern und Parlament nicht durch eine unbedingt festgeschriebene und umfassende Offenlegung von geschäftlichen Beziehungen zu Pharmafirmen verbessert werden sollten, um auch auf diese Weise – gewissermaßen mittelbar – dem Objektivitäts- und Unbefangenheitsprinzip größtmöglich Rechnung zu tragen. Auch die Möglichkeit der Veröffentlichung von Befangenheitgründen oder der von den Mitgliedern bei ihrer Berufung mitgeteilten Umstände (vgl. § 7 Abs. 7 Geschäftsordnung) wird dem Befangenheitsgrundsatz aufgrund mangelnder Unbedingtheit nicht wirklich gerecht. Insbesondere ist kein triftiger Geheimhaltungsgrund erkennbar, der in Anbetracht der Bedeutung und Auswirkung von Entscheidungen der STIKO, dem entgegenstehen könnte. Die Festschreibung einer solchen generellen Pflicht für jedes Mitglied sollte, des Befangenheitsgrundsatzes und der Möglichkeiten seiner Verletzung im Einzelfall wegen, in der Geschäftsordnung erfolgen, wenn nicht sogar gesetzlich normiert werden. Auf diese Weise würde zugleich der Transparenzgrundsatz gestärkt. Des Weiteren muss die STIKO generell den Anforderungen an die Auswahl der Berater und die Zusammensetzung von Gremien gerecht werden. Die STIKO hat ein breit angelegtes Aufgabenspektrum wahrzunehmen. Sie muss schon allein deswegen mit Experten verschiedener Fachbereiche ausgewogen besetzt sein.470 Herkömmlicherweise wird eine bestimmte Mindestqualifikation von Sachverständigen durch verschiedene Verfahren wie beispielsweise durch die amtliche Anerkennung oder die öffentliche Bestellung hoheitlich gewährleistet.471 Im Falle der STIKO werden die Mitglieder vom Bundesministerium für Gesundheit im Benehmen mit den Obersten Landesgesundheitsbehörden berufen (§ 20 Abs. 2 Satz 4 IfSG). Benehmen meint in diesem Zusammenhang, dass das Bundesministerium für Gesundheit den obersten Landesgesundheitsbehörden vor der Berufung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben hat, ohne dass jedoch eine Bindung an das Votum der Länder besteht. Diese Gelegenheit zur Stellungnahme dient demnach allein einer Verständigung.472 Die Qualifikation der einzelnen Kommissionsmitglieder wird hier also über ein spezielles Berufungsverfahren gewährleistet. Was die interessengerechte ausgewogene Zusammensetzung angeht, fällt es schwer, operationalisierbare Maßstäbe zu finden.473 Vielmehr verfügen Gesetzgeber wie bestellende Verwaltung über eine weite Einschätzungsprärogative.474 Mithin ist die jeweils bestehende konkrete Zusammensetzung der STIKO nach Evidenzgesichtspunkten in den Blick zu nehmen. Auch im Hinblick auf die Zusammensetzung der STIKO sind Befangenheitsvorschriften ein wichtiges Element, um den Anforderungen an die Einbeziehung externer Expertise gerecht zu werden. Die Auswahl der Kommissionsmitglieder 470

Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 13. Vgl. Ritter, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, S. 207 (235 ff.). 472 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 13. 473 So auch Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 72. 474 Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 72. 471

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bringt weitreichende inhaltliche Steuerungsmöglichkeiten mit sich. Die Gewährleistungsverantwortung des Staates beinhaltet daher auch die Pflicht, durch Befangenheitsvorschriften sicherzustellen, dass die sachverständige Beurteilung so wenig wie möglich durch persönliche oder wirtschaftliche Faktoren beeinflusst wird.475 Ausdifferenzierte Befangenheitsvorschriften476 in der Geschäftsordnung der STIKO sind also auch ein Garant für die Integrität des zusammengesetzten Gremiums. Die gegenwärtigen Vorschriften, welche in § 7 der Geschäftsordnung verankert sind, lassen sich jedenfalls als differenziert bezeichnen, da sie die Befangenheit sowohl generalklauselartig (Bsp.: „Ein Mitglied, das durch einen Beschluss der Kommission einen wirtschaftlichen Vorteil oder Nachteil erlangen kann (…)“, § 7 Abs. 1 Nr. 1) als auch mit einem höheren Konkretisierungsgrad (Bsp.: „Ein Mitglied, das ein Unternehmen, das Impfstoffe oder Mittel der spezifischen Prophylaxe herstellt oder vertreibt, vertritt oder innerhalb der letzten zehn Jahre vertreten hat (…)“, § 7 Abs. 2 Nr. 1), regeln. Die nähere Ausgestaltung des Beratungsverfahrens der STIKO hat der Gesetzgeber durch die Regelungen über die Teilnehmer an den Sitzungen der STIKO und deren Stimmgewicht vorgenommen (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 4, Satz 5 IfSG). Auch die Befugnisse der STIKO kommen in der Regelung des § 20 Abs. 2 Satz 2 IfSG zum Ausdruck. Weitere Konkretisierungen des Beratungsverfahrens werden gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 IfSG durch die Geschäftsordnung getroffen, welche sich die STIKO zu geben hat und welche der Zustimmung des Bundesministeriums für Gesundheit bedarf. Die oben entwickelte kognitive Aufladung des Demokratiekonzepts477, die verkürzt besagt, befangenes Wissen stehe im Widerstreit mit demokratischer Legitimation, fordert umfassende Befangenheitsregelungen für das Entscheidungs- und Beratungsverfahren der STIKO. Dieses ermöglicht nämlich einen institutionalisierten Rückgriff auf privates Wissen. Aufgrund der Tatsache, dass der STIKO keine weitreichenden Eingriffsbefugnisse zustehen, reicht die kommissionseigene Festschreibung von Befangenheitsregelungen in der Geschäftsordnung aus, den Anforderungen an Legitimation zu genügen, vor allem unter dem Gesichtspunkt, dass die Geschäftsordnung der Zustimmung des Bundesministeriums für Gesundheit bedarf (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 1 IfSG). Die Regelungen in der aktuellen Fassung der Geschäftsordnung führen differenzierte und mannigfaltige Tatbestände auf, die Befangenheit zu begründen vermögen und einen Ausschluss von Beratung und Beschlussfassung zulassen. Beispielsweise darf ein Mitglied, das durch einen Beschluss der Kommission einen wirtschaftlichen Vorteil oder Nachteil erlangen kann oder das Angehöriger (§ 20 Abs. 5 VwVfG) oder Vermögenssorgeberechtigter einer 475 Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43, Rn. 70 mit Verweis auf Fehling, Verwaltung zwischen Unparteilichkeit und Gestaltungsauftrag, 2001, S. 393 ff. 476 Vgl. Geschäftsordnung der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut vom 16. Oktober 2008, abzurufen unter http://www.rki.de/DE/Content/Infekt/Impfen (zuletzt abgerufen am 19. 04. 2012). 477 § 3 C. II. 2. b) cc) (2) (b) (cc).

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Person ist, die durch einen Beschluss der Kommission einen wirtschaftlichen Vorteil oder Nachteil erlangen kann, nicht an der Beschlussfassung und den mit ihr in Zusammenhang stehenden Beratungen teilnehmen.478 Ferner finden sich noch konkretere Tatbestände, die beispielsweise besagen, dass ein Mitglied, das innerhalb der letzten zehn Jahre zur Entwicklung oder zur Zulassung eines Impfstoffs oder eines Mittels der spezifischen Prophylaxe an einer Studie maßgebend mitgewirkt hat, die ein Unternehmen in Auftrag gegeben hat, das Impfstoffe oder Mittel der spezifischen Prophylaxe herstellt oder vertreibt, nicht an der Beratung und Beschlussfassung der Kommission bei den Indikationen mitwirken darf, für die der Impfstoff oder das Mittel der spezifischen Prophylaxe einschlägig ist.479 Diese Regelungen zeigen, dass die Vorgaben des Objektivitäts- und Befangenheitsgrundsatzes, wie sie von den §§ 20, 21 VwVfG näher beschrieben werden, auf die Eigenheiten der STIKO abgestimmt und für ihre Zwecke konkretisiert wurden. Das private Wissen, welches durch die STIKO staatlicherseits einbezogen wird, ist somit grundsätzlich durch die Tatbestände in der Geschäftsordnung gegen Befangenheit geschützt. Das Beratungsverfahren der STIKO genießt nach alledem Legitimität. Der Einzelfall kann aber natürlich eine zu nachlässige Anwendung der Befangenheitstatbestände mit sich bringen. Aufdecken lässt sich ein solcher Zustand dann wiederum nur über eine ernsthafte Anwendung des Transparenzgrundsatzes. Auch die interne Wissensorganisation der Verwaltung fordert eine Einbeziehung von Expertenwissen über die STIKO, zumal sie institutionalisiert wurde und so auch der Gewährleistungsverantwortung des Staates Rechnung getragen wird. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass das Expertenwissen seine Adressaten innerhalb und außerhalb der Behörden erreicht, sowie überhaupt das notwendige Wissen für die Krankheits- bzw. Pandemievorsorge verfügbar ist.480 c) STIKO als gelungener Informations- und Wissensakteur Impfempfehlungen, die von der STIKO erarbeitet und zumindest mittelbar verbreitet werden, sind Ausdruck einer für diesen Bereich notwendigen Expertifizierung des Verwaltungsrechts. Privates Wissen wird über einen institutionalisierten Rückgriff in den staatlichen Bereich einbezogen. Dieser Kontext wirft verfassungsrechtliche Problemlagen auf, die sich nicht mittels einer einfachen Formel zum

478 Vgl. § 7 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut vom 16. Oktober 2008, abzurufen unter http://www.rki.de/DE/Content/Infekt/ Impfen (zuletzt abgerufen am 19. 04. 2012). 479 Vgl. § 7 Abs. 3 der Geschäftsordnung der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut vom 16. Oktober 2008, abzurufen unter http://www.rki.de/DE/Content/Infekt/ Impfen (zuletzt abgerufen am 19. 04. 2012). 480 Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (154).

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Analysemaßstab verdichten lassen. Voßkuhle481 arbeitete eine belastbare Dogmatik des Sachverständigenrechts heraus, die eine wichtige Orientierung bietet. Das Demokratiekonzept kann darüber hinaus bei Einbeziehung privaten Wissens kognitiv gedeutet werden: Hiernach muss befangenes Wissen als mögliche Ressource, auf die die Verwaltung zurückgreift, ausgeschieden werden. Wird die STIKO an diesen Anforderungen gemessen, zeigt sich, dass sie damit weitestgehend in Einklang steht. Der Objektivitäts- und Befangenheitsgrundsatz ist gerade für die Arbeit der STIKO ein wichtiges Element, um dem Umgang mit Sachverständigen gerecht zu werden. Seine Bedeutung für die Einbeziehung privaten Wissens und externer Expertise in den staatlichen Bereich ist kaum zu überschätzen. Vielmehr brachte die Untersuchung auch in induktiver Art und Weise die Notwendigkeit differenzierter und umfassender Befangenheitsregelungen zum Ausdruck. Dem Einfluss von befangenem Wissen kann durch die Geschäftsordnung der STIKO grundsätzlich präventiv begegnet werden. Die aktuellen Regelungen hierzu sind differenziert und umfassend. Weiterhin stehen die Legitimationskonzepte grundsätzlich nicht im Widerstreit zu den Aufgaben und der Tätigkeit der STIKO. Seiner Regelungsverantwortung ist der Gesetzgeber durch die Institutionalisierung der STIKO im Infektionsschutzgesetz jedenfalls nachgekommen. Der Transparenzgrundsatz fordert weitreichende Kontrollmöglichkeiten und ist verfassungsrechtlich abgesichert. Durch die besondere Gestalt der STIKO als selbständige Bundesoberbehörde482 wird dem Transparenzgrundsatz grundsätzlich Rechnung getragen. Nur in einem Punkt werden Verbesserungsmöglichkeiten offenbar. In der Geschäftsordnung sollte eine umfassende Offenlegung von geschäftlichen Beziehungen zu Pharmafirmen seitens der einzelnen Mitglieder der STIKO vorgeschrieben werden. Eine im Einzelfall unsachgemäße Anwendung der Geschäftsordnung lässt sich gleichwohl nie ausschließen. Transparente Verwaltung macht Kritik und Kontrolle aber überhaupt erst möglich. Da das Infektionsschutzrecht auf eine Verbesserung der Informationsgrundlage der Bürger abzielt, ist jedenfalls zu betonen, dass die Verbreitung von Informationen im Pandemiefall durch die STIKO verbessert wird. Positiv ist vor allem, dass vielfältige Wege der Verbreitung von Informationen im Pandemiefall eröffnet werden, zum einen, da die STIKO Impfempfehlungen abgibt, zum anderen, da die Gesundheitsämter auf dieser Grundlage Informationen verbreiten. Die Bürger können

481 Vgl. insbesondere Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR III, § 43 Rn. 63; Vorund Nacharbeiten hierzu ders., in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, S. 47 ff.; ders., in: VVDStRL 62 (2003), S. 266 ff.; ders., in: Trute/Groß/ Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, S. 637 ff.; vgl. als wichtigen „Vorarbeiter“ aber auch Ritter, in: Schmidt-Aßmann/HoffmannRiem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, S. 207 ff. 482 Vgl. zu dieser rechtlichen Einordnung Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 58 f.

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durch diese Mehrzahl an Informationsakteuren besser erreicht werden, wodurch ihre Aufmerksamkeit gesteigert wird.483

III. Influenzierung der Informationsordnung durch Pandemieplanung Die hier untersuchte Informationsordnung für die Pandemievorsorge umfasst neben einer bundesrechtlichen, regionalen und kommunalen Ebene vor allem eine völkerrechtliche und europäische Ebene. Untereinander werden die Ebenen über verschiedene Instrumente vernetzt. Die völkerrechtliche und die europäische Ebene werden teilweise über bestimmte Regelungen in die Bundes-, regionale und kommunale Ebene hineingebracht. Von Seiten des Bundes ist dabei ein spezielles katastrophenschutzrechtliches Instrument eingeführt worden, welches als ein Ziel die bessere Umsetzung der Impulse, die international und europäisch ausgelöst werden, auf nationaler Ebene erreichen will: Der nationale Pandemieplan.484 Pläne sind generell ein wichtiges Mittel des vorbeugenden Katastrophenschutzes (1.). Der Pandemieplan stellt eine spezielle Katastrophenschutzmaßnahme dar, die auf die Informationsordnung influenzierend einwirkt (2.). Klärungsbedürftig ist, wie sich der Pandemieplan rechtlich einordnen lässt (3.) und welche Steuerungswirkungen er entfaltet (4.). 1. Katastrophenvorsorge durch Pläne Allgemein sollen mit Hilfe von Plänen Maßnahmen der staatlichen Instanzen koordiniert und zielgerichtet gelenkt werden, aber auch Impulse in den wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Bereich hinein gegeben werden.485 Im Katastrophenschutz dienen Pläne vor allem der Vorsorge. Vorsorgender Katastrophenschutz beinhaltet Präventionsmaßnahmen und Präventionsbefugnisse.486 Katastrophenschutzpläne lassen sich von ihrer Zielrichtung her einer solchen Prävention zuord-

483

Vgl. Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann, Recht und Verhalten, S. 133 ff. 484 Nationaler Pandemieplan, Stand: Mai 2007. Erläuterungen vor allem im Teil III – Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 7 f. Vgl. zum Pandemieplan aus rechtswissenschaftlicher Sicht Kraft/Dohmen, PharmR 2008, S. 401 ff.; Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1214 f.); Walus, DÖV 2010, S. 127 (132); Greve, NVwZ 2010, S. 429 f.; Zu Katastrophenschutzplänen vgl. allgemein Kloepfer, VerwArch 98 (2007), S. 163 (196); Ekardt, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 61 (65); Kloepfer, Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, 2008, S. 12 ff.; Stober, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 43 (54). 485 Vgl. ausführlich hierzu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 16 Rn. 9 f. 486 Vgl. Stober, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 43 (54).

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nen.487 Das Instrument des Plans folgt der Einsicht, dass eine Katastrophe die regulären Kräfte regelmäßig überfordert. Wirkungsvolle Gegenmaßnahmen müssen demnach planvoll ablaufen.488 Dem haben sich die Katastrophenschutzgesetze der Länder489 verschrieben; sie regeln eine Pflicht der zuständigen Behörden, solche Pläne aufzustellen. Katastrophenschutzpläne sind also ein wesentliches Instrument der Katastrophenvorsorge.490 2. Influenzierende Einwirkung des Pandemieplans auf die Informationsordnung Der Pandemieplan ist von der Expertengruppe Influenza-Pandemieplanung des RKI im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit erarbeitet und im Jahre 2007 anhand von Verbesserungsvorschlägen der ECDC fortgeschrieben worden.491 Primär zielt der Pandemieplan auf die Verringerung der Morbidität und Mortalität in der Gesamtbevölkerung, die Sicherstellung der Versorgung erkrankter Personen, die Aufrechterhaltung essentieller, öffentlicher Dienstleistungen und die zuverlässige und zeitnahe Information für politische Entscheidungsträger, Fachpersonal, die Öffentlichkeit und die Medien.492 Um diese Ziele zu erreichen, bedient er sich fachlicher Empfehlungen und Planungsleitlinien für die Landes- und Kommunalebene. Die Phaseneinteilung der Pandemie und die darauf bezogenen Handlungsempfehlungen orientieren sich am Phasenmodell der WHO.493 Die epidemiologische Überwachung übertragbarer Krankheiten (Surveillance) ist hierbei ein wichtiges Instrument.494 Die Pandemieplanung beinhaltet aber auch eine Informationsdi487 Vgl. Stober, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 43 (54). 488 Vgl. Kloepfer, VerwArch 98 (2007), S. 163 (196). 489 Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 BayKSG; § 39 BbgBKG; § 4 Abs. 1 Nr. 3 BerlKatSG; § 45 Abs. 1 Nr. 3 BremHilfeG; § 2 Abs 1 Nr. 3 KatSG BW; § 13 HmbKatSG; § 29 Abs. 1 Nr. 4 HessBKG; § 12 KatSG MV; § 10 NdsKatSG; § 22 FSHG NRW; § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 5 Abs. 1 Nr. 4 BKG RP; § 20 Abs. 1 Nr. 3 SaarBKSG; § 36 Abs. 1 Nr. 5 SächsBRKG; § 7 KatSG LSA; § 6 Abs. 3 KatSG SH; § 5 Abs. 1 Nr. 4, § 6 Abs. 1 Nr. 6 ThürBKG. 490 Katastrophenvorsorge ist ein Unterfall von Katastrophenprävention. Prävention kann synonym für Vermeidung begriffen werden. Katastrophenvorsorge beinhaltet begrifflich die Vermeidung der Katastrophe als auch die Vorbereitung auf den Ernstfall, vgl. zu dieser Einteilung Ekardt, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, S. 61 (62). 491 Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1214); Walus, DÖV 2010, S. 127 (132); Knufmann-Happe, in: Kloepfer (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 21 ff. 492 Zu diesen Zielen vgl. Nationaler Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 9 f. 493 Vgl. Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1214 f.). 494 Vgl. zu dieser Surveillance die Ausführungen im Nationalen Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 9 f.: Hiernach können drei verschiedene Formen von Surveillance unterschieden werden.

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mension. Hierbei werden Handlungsanleitungen und Empfehlungen zu Information und Kommunikation ausgesprochen. Es findet sich eine Unterteilung in Risikokommunikation und Krisenkommunikation, die den verschiedenen Zielsetzungen der jeweiligen Pandemiephase geschuldet ist.495 Die Risikokommunikation soll hiernach bereits in der interpandemischen Phase einsetzen. Nach dem Pandemieplan ist sie eine proaktive Informationsstrategie des Bundes und der Länder und soll die Bevölkerung, Interessensvertreter, die Fachöffentlichkeit, die Medien sowie die politischen Entscheidungsträger auf den Krisenfall der Pandemie vorbereiten.496 So soll gewährleistet werden, dass alle Entscheidungsebenen, das heißt die kommunale, Länder- und Bundesebene auf einheitliche wissenschaftliche Informationsgrundlagen Bezug nehmen. Diese Grundlagen müssen also durch die jeweils zuständigen Fachbehörden aktuell und kontinuierlich bereitgestellt werden. Die Risikokommunikation will aufklären und zur Vorsorge anregen.497 Wenn die Pandemie dann eingetreten ist, wandelt sich die Risikokommunikation in eine Krisenkommunikation als Mittel des Krisenmanagements. Der Pandemieplan schreibt für die Krisenkommunikation vor, im Pandemiefall müsse die Kommunikation transparent, konsistent und ehrlich sein.498 Weiterhin müssen für die Pandemie Kommunikationsinfrastrukturen sichergestellt sein.499 Die beschriebenen Handlungsempfehlungen zur Risiko- und Krisenkommunikation des Pandemieplans zeigen, dass auf diese Weise Einfluss auf die Informationsverbreitung der Behörden von Bund und Ländern im Fall einer (möglichen) Pandemie ausgeübt werden soll. Ein influenzierender Plan steht gleichsam zwischen einem indikativen und einem imperativen Plan. Der indikative Plan enthält Daten und Vorausberechnungen, um so staatliche Instanzen wie auch private Personen über derzeitige Verhältnisse und zu erwartende Entwicklungen zu informieren. Der imperative Plan ist für die jeweiligen Adressaten rechtlich verbindlich.500 Der influErstens die syndromische Surveillance, welche Daten von ärztlich behandelten akuten respiratorischen Erkrankungen umfasst, als auch die Sentinelsurveillance in primärversorgenden Praxen durch das Netzwerk der Arbeitsgemeinschaft Influenza beinhaltet. Zweitens die virologische Surveillance durch das Nationale Referenzzentrum für Influenza. Im Rahmen der Arbeitsgemeinschaft Influenza werden Nasen- und Rachenabstriche untersucht, die von Sentinelärzten eingeschickt werden. Diese Basissurveillance wird erweitert durch eine umfassende molekulare und antigene Charakterisierung der identifizierten Viren, die sowohl innerhalb als auch außerhalb des Arbeitsgemeinschaft Influenza-Sentinels isoliert werden. Drittens Meldedaten von Influenza-Nachweisen nach dem Infektionsschutzgesetz. 495 Vgl. hierzu auch Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1214 f.). 496 Vgl. Nationaler Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 106 f. 497 Vgl. Nationaler Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 107. 498 Vgl. Nationaler Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 107. 499 Vgl. Nationaler Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 108. 500 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 16 Rn. 15 f.

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enzierende Plan will ein bestimmtes Verhalten entsprechend den planerischen Zielvorstellungen veranlassen, aber nicht durch Befehl und Zwang. Der Pandemieplan kann als unverbindliche Vorausschau betrachtet werden, seine Ziele und Empfehlungen wollen auch Private beeinflussen.501 Für die Informationsordnung für den Fall einer Pandemie bedeutet die Pandemieplanung vor allem eine Einflussnahme auf die Art und Weise behördeninterner Information und die in Richtung Öffentlichkeit gerichtete Informationsverbreitung von Bund und Ländern. Handlungsempfehlungen im Pandemieplan betreffen zum Beispiel die Aufbereitung von Informationen und eine zielgruppengerechte Kommunikationsstrategie.502 Hervorzuheben ist jedoch, dass vom Pandemieplan lediglich eine influenzierende Kraft503 ausgeht, in diesem also zum Beispiel keine neuen Akteurskreationen erfolgen. 3. Rechtsnatur des Pandemieplans Pläne stellen grundsätzlich keine eigene Rechtsform des staatlichen Handelns dar. Sie können vielmehr in allen traditionellen Rechtsformen auftreten.504 Der Pandemieplan lässt sich keiner traditionellen Rechtsform zuordnen. Er ist nicht als formelles oder materielles Gesetz aufzufassen, da er nicht von einem Legislativ- oder Exekutivorgan erlassen wurde.505 Der Pandemieplan stellt sich auch nicht als Verwaltungsakt i.S.v. § 35 VwVfG dar. Er beinhaltet keine rechtliche Regelung, da die Handlungsempfehlungen nicht auf die Setzung von Rechtsfolgen abzielen.506 Auch lässt er sich nicht als Verwaltungsvorschrift begreifen, da zum Adressatenkreis neben Behörden auch Private zählen.507 Insofern stellt er lediglich rechtlich unverbindliche Handlungsempfehlungen auf, die nur auf die Beeinflussung der Informationsordnung im konkreten Pandemiefall zielen. Ein Anspruch auf Planbefolgung lässt sich aus dem Pandemieplan nicht ableiten. Auch sonstige Rechte hält der Plan für den Bürger nicht bereit. Mithin besteht auch keine Möglichkeit des Rechtsschutzes gegen den Plan.508

501

Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1215). Vgl. Nationaler Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 109. 503 Vgl. zu dieser Formulierung Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1215). 504 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 16 Rn. 18. 505 Walus, DÖV 2010, S. 127 (132); Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1215). 506 Walus, DÖV 2010, S. 127 (132); Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1215). 507 Walus, DÖV 2010, S. 127 (132); Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1215). 508 Vgl. allgemein zu Plan, Planung und Rechten des Einzelnen Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 16 Rn. 26 ff. 502

C. Bundesebene

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4. Steuerungswirkung des Pandemieplans Insgesamt gesehen ist der Pandemieplan ein Instrument der indirekten Verhaltenssteuerung.509 Das Verhalten von Behörden und Bürgern wird nicht rechtsverbindlich geregelt, sondern es wird durch Formulierungen und Begründungen eine bestimmte Verhaltensform angeregt. Die planerischen Zielvorstellungen sollen größtmögliche Umsetzung durch die Ausrichtung des Verhaltens der Planadressaten an den jeweiligen Handlungsempfehlungen erfahren. Gewissermaßen als Überzeugungsmittel dienen hierfür anstelle rechtsverbindlicher Pflichten geschickte Formulierungen, die an die Einsicht und den Willen der Adressaten appellieren.510 In Bezug auf die Informationsverbreitung will der Pandemieplan indirekt zu einer bestimmten, an den jeweiligen Pandemiephasen orientierten, inhaltlichen Ausgestaltung der Informationen anhalten.

IV. Zusammenfassung: Informationsordnung zur Pandemievorsorge auf Bundesebene Auf der Bundesebene finden sich die ausdifferenziertesten und meisten Informations- und Wissensregelungen für die Pandemievorsorge. Das RKI ist dabei die zentrale nationale Stelle für die Gewinnung, Verarbeitung und Weitergabe von Informationen. Es kommt ihm nicht nur die Rolle der nationalen Referenzstelle für die Informationsverfahren der Europäischen Union und der WHO zu. Als Sammel- und Verarbeitungsstelle erreichen das RKI laufend Informationen über Krankheiten. Die Meldepflichten lassen sich als eines der wichtigsten informationellen Instrumente in der Pandemievorsorge auffassen. Staatliche Pandemiebekämpfung ist ohne die Information über neue übertragbare Krankheiten nicht denkbar. Meldepflichten leben von der Unmittelbarkeitsbeziehung zwischen Betroffenen und feststellenden Ärzten und markieren gewissermaßen den Anfang der informationellen Kausalkette auf der Bundesebene. Durch die Tatbestände des gegenwärtig geltenden Meldesystems im IfSG werden akute neue Krankheitsbedrohungen erfasst. Die Meldepflichten sind darüber hinaus Informationspflichten, die im Falle ihrer Nichtbeachtung eine Ordnungswidrigkeit begründen. Dadurch werden die Informationsflüsse gegen Blockaden abgesichert. 509

Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1215). Vgl. bspw. die Formulierung „Die Vorbereitung auf eine Influenzapandemie benötigt die Unterstützung der gesamten Gesellschaft, weit über die Fähigkeiten des Gesundheitssystems hinaus. Zwar geht es in erster Linie um den Schutz der Gesundheit, zugleich aber auch um die Sicherstellung von Produktion, Verteilung, Versorgung und Verkehr und um Maßnahmen zur Bewältigung von Ausfällen und Engpässen. Der Pandemieplan richtet sich daher an alle Gesellschaftsmitglieder und deren Einsicht und Willen, diesen Herausforderungen solidarisch und kooperativ zu begegnen.“, in: Nationaler Pandemieplan, Teil III, Wissenschaftliche Zusammenhänge der Pandemieplanung in Deutschland, Stand: Mai 2007, S. 10. 510

180

§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge

Ein weiteres wichtiges Informationsinstrument ist die institutseigene Forschung des RKI zu den Ursachen, der Diagnostik und der Prävention übertragbarer Krankheiten. Sie lässt sich auch als Ressortforschung bezeichnen, die im Gegensatz zur akademischen Forschung zur Verarbeitung wissenschaftlichen Wissens im Kontext staatlicher Verwaltungstätigkeit dient. Die überragende Bedeutung von Informations- und Wissensaustausch bei der Pandemievorsorge wird ferner anhand des Bund-Länder-Informationsverfahrens auf Grundlage des § 5 S. 1 IfSG deutlich, das auf einen ebenenübergreifenden Informationsaustausch mit praktisch allen für die Pandemiebekämpfung relevanten Stellen und Behörden abzielt. Es dient der rechtlichen Fixierung der Zusammenarbeit von Bund und Ländern im Falle einer Pandemie. Seine Stärken liegen im Bereich akuter Bedrohungslagen. Auch dort ist das RKI der wesentliche Informations- und Wissensakteur, der über die nötigen Bewertungsmechanismen und Wissensgrundlagen sowie Informationsbeziehungen verfügt, um eine effektive Koordinierung des Informationsaustauschs zu gewährleisten. Was die STIKO anbelangt, in der hauptsächlich private Funktionsträger vertreten sind, lässt sich festhalten, dass der Staat durch den institutionellen Rückgriff auf privates Wissen seine Wissensgrundlage verbessert. Auf diese Weise nutzt er endogene Potentiale der Anpassungs-, Reaktions- und Problemlösungskapazitäten der Gesellschaft.511 Insofern ist der Staat wieder enabling state. Jedoch besteht bei einer zunehmenden Heranziehung externen Wissens die Gefahr sachwidriger Einflussnahmen auf die staatliche Aufgabenerfüllung. Dem Einfluss von befangenem Wissen vermögen Regelungen in der Geschäftsordnung der STIKO aber entgegenzuwirken. Der Objektivitäts- und Befangenheitsgrundsatz ist gerade für die Arbeit der STIKO ein wichtiges Element, um Sachverständigenanforderungen gerecht zu werden. Seine Bedeutung für die Einbeziehung privaten Wissens und externer Expertise in den staatlichen Bereich ist kaum zu überschätzen. Zudem wird deutlich: Legitimationskonzepte befinden sich grundsätzlich nicht im Widerstreit zu den Aufgaben und der Tätigkeit der STIKO. Der Regelungsverantwortung ist der Gesetzgeber durch die Institutionalisierung der STIKO im Infektionsschutzgesetz nachgekommen. Dem Transparenzgrundsatz, der weitreichende Kontrollmöglichkeiten fordert und verfassungsrechtlich abgesichert ist, wird durch die besondere Gestalt der STIKO als selbständige Bundesoberbehörde grundsätzlich Rechnung getragen. Nur in einem Punkt gibt es Verbesserungsmöglichkeiten: Eine umfassendere und einzelfallunabhängige Offenlegung von geschäftlichen Beziehungen zu Pharmafirmen seitens der einzelnen Mitglieder der STIKO sollte in ihrer Geschäftsordnung vorgeschrieben werden, damit der Transparenzgrundsatz größtmögliche Beachtung erfährt.

511

Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR Band III, 3. Aufl. 2005, § 43 Rn. 6.

D. Landes- und Kommunalebene

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Konturiert wird die Informationsordnung auf der Bundesbene weiterhin durch die Pandemieplanung. Diese bewirkt eine Einflussnahme auf die Art und Weise von behördeninterner Information und die in Richtung Öffentlichkeit gerichtete Informationsverbreitung von Bund und Ländern. Handlungsempfehlungen im Pandemieplan betreffen beispielsweise die Aufbereitung von Informationen und eine zielgruppengerechte Kommunikationsstrategie. Der Pandemieplan ist ein Instrument der indirekten Verhaltenssteuerung, das zu einer positiven weiteren Ausdifferenzierung beiträgt.

D. Landes- und Kommunalebene Auch die Landes- und die Kommunalebene sind für die Informationsordnung für Pandemielagen von großer Relevanz. Es wurde bereits des Öfteren von den obersten Landesgesundheitsbehörden gesprochen, ohne dass deren Stellung im Zusammenhang mit der Landesebene beleuchtet wurde. Im Folgenden wird die Infektionsschutzverwaltung der Länder beschrieben (I.). Nachdem Verschränkungen von Bundes- und Landesebene durch das Bund-Länder-Informationsverfahren bereits oben (C.II.1.b)dd)) dargestellt wurden, bleibt hier lediglich noch ein Blick auf die Interministerielle Koordinierungsgruppe (II.) zu werfen. Sodann ist kurz auf die Pandemierahmenplanung durch die Länder einzugehen (III.). Schließlich wird die kommunale Ebene, der im Recht der Pandemievorsorge keine allzu bedeutende Rolle zukommt, angesprochen (IV.).

I. Infektionsschutzverwaltung der Länder Die Gesetzgebungskompetenz für den Infektionsschutz liegt gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG beim Bund. Vollzogen wird das IfSG auf der Grundlage von Art. 83 GG aber von den Ländern.512 Der Infektionsschutz gehört also zur landeseigenen Verwaltung.513 Zuständige untere Gesundheitsbehörden im Sinne des IfSG sind grundsätzlich die Kreisverwaltungsbehörden und kreisfreien Städte als Ordnungsbehörden, die arbeitsteilig durch das Gesundheitsamt (vgl. § 2 Nr. 14 IfSG) und das Ordnungsamt agieren.514 Ordnungsrechtliches Eingreifen im Sinne der §§ 16 f. IfSG erfolgt regelmäßig durch das Ordnungsamt auf Vorschlag des Gesundheitsamtes,

512 Vgl. auch Schmidt am Busch, die ausführlich und kritisch die Gesetzgebungsgeschichte des IfSG im Hinblick auf den damals geltenden Art. 84 Abs. 1 GG a.F. Denn der Bund hatte gem. Art. 84 Abs. 1 letzter Halbsatz GG umfangreiche Regelungen zur Vollzugszuständigkeit der Länder getroffen, dies., Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, S. 84. 513 Walus, DÖV 2010, S. 127 (129). 514 Walus, DÖV 2010, S. 127 (129); vgl. hierzu bspw. § 1 Verordnung zur Ausführung des IfSG (AVIfSG) – Bayern, vom 15. Januar 2001, abgedruckt in GVBl 2001, S. 30.

182

§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge

wobei gemäß § 16 Abs. 7 Satz 1 IfSG das Gesundheitsamt bei Gefahr im Verzug Anordnungen alleine treffen kann.515 Nach der Grundkonzeption des IfSG nehmen die Länder neben dem Robert KochInstitut als selbständige Bundesoberbehörde eine maßgebliche Rolle bei der Informationsweitergabe an die Allgemeinheit ein.516 Die landesrechtlich zuständigen Stellen, zumeist die Gesundheitsämter, sollen insbesondere über den allgemeinen und individuellen Infektionsschutz, aber auch über Beratungs-, Betreuungs- und Versorgungsangebote informieren.517 Gerade mit Blick auf grenzüberschreitende Gefahrenlagen wurden allerdings insbesondere dem Robert Koch-Institut sinnvollerweise weitreichende Informationsbefugnisse eingeräumt.518 Für die bedeutende Aufgabe der Erarbeitung und Weitergabe von Impfempfehlungen an die Bevölkerung fungieren als zuständige oberste Landesgesundheitsbehörden im Sinne von § 20 Abs. 1, Abs. 3 IfSG die Landesministerien für Gesundheit.519 In diesem sensiblen Bereich der Publikumsinformation führt eine solche Aufgabenzuweisung an die Ministerien dazu, dass die Insititutionen, die Träger des notwendigen fachlich-wissenschaftlichen Wissens sind, die reflektierte und kluge Impfempfehlung erstellen und abgeben. Die Landesgesundheitsministerien stellen darüber hinaus die Stellen dar, bei denen die Informationen der Gesundheitsämter sowie externes Wissen von Experten zusammengetragen werden. Die Ministerien sind grundsätzlich frei darin, von den gemäß § 20 Abs. 3 IfSG zugrundezulegenden Empfehlungen der Ständigen Impfkommission abzurücken und eigene Empfehlungen mit selbständigem Inhalt zu erarbeiten. In Pandemielagen ist dies jedoch aus Gründen der Einheitlichkeit von Entschädigungsansprüchen auf Bundesebene zu vermeiden.520

II. Interministerielle Koordinierungsgruppe als Informationsgremium Weiterhin findet eine Zusammenarbeit von Bund und Ländern in einer interministeriellen Koordinierungsgruppe (IntMinKoGr) statt, in der die Bewertung von Risiken stattfindet und Handlungsempfehlungen formuliert werden.521 Die verschiedenen Pandemiepläne geben vor, dass diese IntMinKoGr ab einer bestimmten 515

Walus, DÖV 2010, S. 127 (129). Vgl. § 3 Satz 2 IfSG; zum Ganzen auch Bales/Baumann/Schnitzler, Infektionsschutzgesetz, § 3 Rn. 1. 517 Bales/Baumann/Schnitzler, Infektionsschutzgesetz, § 3 Rn. 1. 518 Vgl. bspw. § 4 IfSG. 519 Vgl. für Bayern bspw. § 3 Abs. 1 Satz 1 AVIfSG – Bayern, abgedruckt in GVBl 2001, S. 30. 520 Bales/Baumann/Schnitzler, Infektionsschutzgesetz, § 20 Rn. 16; vgl. hierzu ausführlich unten § 4 B. III. 1. d). 521 Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1216). 516

D. Landes- und Kommunalebene

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Pandemiephase einberufen werden soll. Ebenso soll diese Koordinierungsgruppe bei lang anhaltenden, länderübergreifenden Gefahren- oder Schadenslagen, die einen hohen Abstimmungs- und Beratungsbedarf erfordern und nach Art und Umfang mit den sonstigen Verfahren und Einrichtungen der Krisenbewältigung von Bund und Ländern aller Voraussicht nach nicht bewältigt werden können, einberufen werden.522 Die Zuständigkeiten von Bund und Ländern werden nicht tangiert. Sobald die IntMinKoGr einberufen ist, entstehen bestimmte Informationspflichten der Bundesressorts und der Länder, die dafür sorgen, dass alle für die Erfüllung der Aufgaben der IntMinKoGr erforderlichen Informationen zur Verfügung stehen. Weiterhin informiert die IntMinKoGr die Bundesressorts und die Länder kontinuierlich über ihre Arbeitsergebnisse.523 Überdies kann die IntMinKoGr auch Sachverständige zu ihren Beratungen hinzuziehen, welche von den Mitgliedern oder von der Geschäftsstelle der IntMinKoGr vorgeschlagen werden. Die konkrete Auswahlentscheidung muss von der Mehrheit der Mitglieder, die Bundesressorts vertreten, und der Mehrheit der Mitglieder, die Länder vertreten, getragen sein.524 Auch hier wird also externes Expertenwissen in den staatlichen Bereich hineintransferiert. Die staatliche Wissensinfrastruktur bezieht damit auch an diesem Punkt gesellschaftliche Wissensbestände ein. Insofern wird aus einem Nebeneinander privaten und staatlichen Wissens durch dieses Gremium als Knotenpunkt wiederum ein Miteinander.525

III. Landesrahmenpläne zur Pandemievorsorge Die einzelnen Bundesländer haben Pandemierahmenpläne erlassen, die den Nationalen Pandemieplan für die landesspezifischen Besonderheiten hinsichtlich des Verwaltungsaufbaus konkretisieren.526 Rechtsverbindlichkeit kommt auch diesen Plänen nicht zu. Sie wirken wiederum lediglich influenzierend und konkretisierend, beinhalten aber die Empfehlungen des Nationalen Pandemieplans.527 Für die informationelle Perspektive ist von Interesse, dass ab den ersten Pandemiephasen eine Zusammenarbeit von Bund und Ländern erfolgen soll, die ab Phase 4 über einen gemeinsamen Krisenstab des Bundesministerium des Innern und des Bundesministeriums für Gesundheit läuft. Hier sollen Informationen zusammenlaufen und

522 Walus, DÖV 2010, S. 127 (129); vgl. auch § 1 Geschäftsordnung der Interministeriellen Koordinierungsgruppe des Bundes und der Länder (GO IntMinKoGr), Stand: 15. März 2007. 523 Vgl. § 7 GO IntMinKoGr. 524 Vgl. § 11 GO IntMinKoGr. 525 Vgl. allgemein hierzu Schmidt-Aßmann, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 39 (57). 526 Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1215 f.); Die Pandemierahmenpläne sind abrufbar unter: http://www.rki.de/cln_109/nn_1960682/DE/Content/InfAZ/I/Influenza/Pandemieplaene __Bundeslaender.html (zuletzt abgerufen am 2. März 2011). 527 Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1216).

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§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge

koordiniert werden.528 Zudem stellen die Landesrahmenpläne konkretisierte Empfehlungen für das Informationsmanagement in den einzelnen Pandemiephasen auf. Der Bayerische Influenzapandemie-Rahmenplan beinhaltet beispielsweise, dass das Bayerische Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit Informationen an niedergelassene Ärzte und Krankenhäuser mit mindestens wöchentlicher Aktualisierung weitergeben soll. Auch ist die Einrichtung einer Telefonhotline sowie einer Internetseite vorgesehen.529

IV. Kommunale Ebene Der kommunalen Ebene kommt in informationeller und kognitiver Hinsicht keine besondere regelungsbezogene Bedeutung zu, zumal auf dieser Ebene nur vereinzelt Entwürfe von kommunalen Pandemieplänen vorliegen.530 Zwar nimmt die Meldung einer Krankheit über das Meldesystem des IfSG meist ihren Ausgang auf der kommunalen Ebene, die entscheidenden diesbezüglichen Vorschriften sind jedoch Bundesregelungen. Die kommunale Ebene zeichnet sich eher durch effektive Pandemiebekämpfung über konkrete Maßnahmen aus. So wird zum Beispiel die medizinische Behandlung der Menschen koordiniert oder es werden die Pandemieschutzimpfungen durchgeführt.531 Information und Wissen sind insbesondere auf den anderen Ebenen relevant und ermöglichen es, bestimmte Empfehlungen an die kommunale Ebene zu geben. Chronologisch gesehen wird diese Ebene also erst ab dem Zeitpunkt der Pandemiebekämpfung relevant.

V. Zusammenfassung: Informationsordnung zur Pandemievorsorge auf Landes- und Kommunalebene Die Landesebene besitzt für die informationelle und kognitive Pandemievorsorge insoweit eine wichtige Funktion, als die bedeutende Aufgabe der Erarbeitung und Weitergabe von Impfempfehlungen in Richtung Bevölkerung den obersten Landesgesundheitsbehörden zugewiesen ist. Dadurch sollen die Institutionen, die Träger des notwendigen fachlich-wissenschaftlichen Wissens sind, eine reflektierte und kluge Impfempfehlung erstellen und abgeben. Die interministerielle Koordinierungsgruppe ist auf dieser Ebene ein Informationsgremium, durch das wiederum externes Expertenwissen in den staatlichen Bereich hineintransferiert wird. 528

S. 3 f. 529

Vgl. Nationaler Pandemieplan, Teil I, Überblick über die Maßnahmen, Stand: Mai 2007,

Vgl. Bayerischer Influenzapandemie-Rahmenplan, Stand: 15. August 2006, S. 32 f., abrufbar unter: http://www.rki.de/cln_109/nn_1960682/DE/Content/InfAZ/I/Influenza/Pande mieplaene__Bundeslaender.html (zuletzt abgerufen am 2. März 2011). 530 Vgl. Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1216). 531 Kloepfer/Deye, DVBl. 2009, S. 1208 (1216).

E. Synthese von § 2 und § 3

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Eine lediglich untergeordnete Rolle hinsichtlich ihrer informationellen und kognitiven Regelungsstrukturen besitzt jedoch die kommunale Ebene. Zwar wurzelt die Meldung einer Krankheit über das infektionsschutzrechtliche Meldesystem grundsätzlich in der kommunalen Ebene, die entscheidenden diesbezüglichen Vorschriften sind jedoch Bundesregelungen. Diese Ebene zeichnet sich daher eher dadurch aus, dass hier effektive Pandemiebekämpfung durch konkrete Maßnahmen stattfinden soll. So wird hier in akuten Situationen die medizinische Behandlung der Menschen koordiniert oder es werden Pandemieschutzimpfungen durchgeführt.

E. Synthese von § 2 und § 3 Es hat sich ein Netzwerk herausgebildet, welches aus Netzen von Netzen besteht. In diesem werden Informationen kanalisiert und effektuiert, indem Informationen vereinheitlicht, zusammengetragen und den Beteiligten bei Bedarf zur Verfügung gestellt werden.532 Für Wissen ergibt sich dabei, dass verschiedene Wissensträger, insbesondere Fachzentren, am Austausch beteiligt sind. An manchen Stellen im Netz wird ganz gezielt und institutionalisiert auf privates Wissen zurückgegriffen.533 Dieses Netz erlaubt es, die Wissensbestände zu sichern und die Wissensproduktion zu beobachten, da eine kontinuierliche Informations- und Wissensstruktur besteht.534 In diesem Netzwerk ist ein für die Informations- und Wissensgesellschaft charakteristisches Nebeneinander privater respektive gesellschaftlicher und staatlicher Wissensträgerschaft in ein kooperatives, rechtlich umhegtes Miteinander gebracht worden.535 Insofern zeigt sich, dass das Recht der Informations- und Wissensvorsorge in Pandemielagen den gesellschaftlichen Veränderungen keinesfalls hinterherläuft. Die polyzentrische Ausgestaltung dieses globalen Netzes ermöglicht einen umfassenden Rückgriff auf relevante Information und Wissen, sodass Nichtwissen an den verschiedenen Knotenpunkten wie der WHO, dem ECDC und dem RKI kontinuierlich in Wissen überführt werden kann. Ein Rest an Ungewissheit, welche paradigmatisch für moderne Risikolagen ist, bleibt davon freilich unberührt. Die Regelungen bezüglich der Organisation sind gut belastbar, was die Herausforderungen grenzüberschreitender, globaler Pandemien anbelangt. Es wird deutlich, dass in Weltrisikogesellschaften nationales Recht eng mit supranationalen und internationalen Strukturen verzahnt sein muss. Nur so können Vorsorge, Prävention und Bekämpfung effektiv ablaufen. Denn das schutzpflichtrelevante Informations- und Wissenshandeln des Staates muss zunächst überhaupt stattfinden. Effektiv wird es 532

Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 5. Vgl. Groß, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 135 (154). 534 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 39 (57). 535 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Röhl (Hrsg.), Die Verwaltung, Beiheft 9 (2010), Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts, S. 39 (57). 533

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§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge

bei einer Pandemie nur in komplexen und transnationalen Netzen sein, da alle fachlich-wissenschaftlichen Erfahrungen gemeinsam gebündelt werden müssen, um die Entstehungsbedingungen und damit auch den Verlauf solcher Krankheiten vorherzusagen. Auf einer solchen Grundlage lassen sich dann angemessene Maßnahmen ergreifen (Behinderungsverbot). Das Recht ist hier vielfältig und reicht von Regelungen über Informationspflichten bis hin zu Plänen, wodurch gewährleistet wird, dass eben jede Struktur, jede Stelle, die sich an Vorsorge und Bekämpfung beteiligt, Informationen und Wissen abrufen kann. Dennoch sind auch verbesserungsfähige Punkte auszumachen. Transparenz ist hier das Stichwort. Diese ist auf allen Ebenen geboten, um Verunsicherungen in der Bevölkerung größtmöglich entgegenzuwirken. Beteiligung von NGOs und die Regelungen gegen befangenes Wissen dienen diesem Ziel. So wird zugleich das Demokratieprinzip abgesichert. Flexible Regelungen, die durch Pandemietatbestände ausgelöst werden können, bestehen für alle Ebenen. Hier hat das Recht der informationellen und kognitiven Pandemievorsorge vor allem aus den Ereignissen um SARS gelernt.536

F. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse von § 3 • Das Recht der informationellen und kognitiven Pandemievorsorge differenziert sich im Mehrebenensystem aus. • Die WHO ist der wesentliche Akteur für die Pandemievorsorge auf der internationalen Ebene. Sie ist verantwortlich für die Informationssammlung und Koordination, sowie die Musterplanung. • Das GOARN als Informationswerkzeug im Informationssystem des EPR ist gelungen, da es wegen seiner Zusammensetzung aus zahlreichen unabhängigen Akteuren und über einen kontinuierlichen Informationsaustausch eine hohe Neutralität und Unabhängigkeit der Informationen gegenüber den Regierungen und der Leitung der WHO bewirkt. • Die demokratische Legitimation der Entscheidungsfindung auf der WHO-Ebene ist allerdings nicht zufriedenstellend. Die Bewältigung von Problemlagen, die durch eine immer entgrenztere Welt auftreten, erfordert die verstärkte Zusammenarbeit in internationalen Organisationen. Die zu vernehmenden Stimmen, die hier demokratischere Strukturen, vor allem im Hinblick auf die Transparenz der Verfahren und Entscheidungsfindungsprozesse fordern, sind dem nicht abträglich, da kein signifikanter Effektivitätsverlust im Bereich des informationellen Handelns droht. Vielmehr fördert ein Mehr an Transparenz das Bewusstsein bei den Betroffenen, dass die Entscheidungsmodi der WHO vor dem Hintergrund einer 536

Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 93 Fn. 523.

F. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse von § 3

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Gemeinwohlsteigerung stattfinden. Die unvoreingenommene Expertise und der öffentliche Diskurs besitzen eine legitimatorische Kraft, die gewissermaßen „frei gelassen“ werden sollte; die Betroffenen wünschen sich gerade eine erfolgreiche und das Gemeinschaftswohl fördernde Politik. • Global Governance macht die Demokratiedefizite sichtbar und zeigt zugleich neue Legitimationsmodi auf. Hauptdefizit dabei ist sicher der Mangel an nachvollziehbaren und transparenten Verfahren. Eine bessere Nachvollziehbarkeit der Entscheidungsfindungsverfahren unter Nennung der beteiligten Entscheider und Berater beispielsweise über Internet und Medien könnte eine größere Legitimation herstellen und wäre zudem nicht schwer umzusetzen. Dadurch sähe jeder noch klarer: Die WHO entscheidet im Sinne eines äußerst legitimen Ziels: Der Gesundheit der Weltgemeinschaft. • Der wirksame Schutz vor einer (möglichen) Pandemie erfordert die rechtzeitige und zutreffende Erhebung, Verarbeitung und Weitergabe von Informationen auf europäischer Ebene, da die grenzüberschreitende Ausbreitung ein Wesensmerkmal der Pandemie ist. • Der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 EUV) prägt die Informationsbeziehungen. • Im Mehrebenensystem der Pandemievorsorge kommt dem Gemeinschaftsnetz zur epidemiologischen Überwachung die Funktion eines Netzes von Netzen zu. Neben den Informationen aus anderen themenspezifischen Netzen zur Überwachung einzelner übertragbarer Krankheiten, welche die Kommission fördert, werden auch die Informationen internationaler und nationaler Netze zur Überwachung von Krankheiten in das Gemeinschaftsnetz eingespeist. Das Netz stellt dabei einen dauerhaften und rechtlich strukturierten Kommunikationsrahmen dar, durch welchen die Union und die Mitgliedstaaten in die Lage versetzt werden sollen, geeignete Maßnahmen zu ergreifen. Darüber hinaus dient das Netz der gezielten Koordinierung der jeweiligen mitgliedstaatlichen Pandemiebekämpfungsmaßnahmen. Im Gemeinschaftsnetz bestehen hierbei insbesondere Unterrichtungspflichten. Es finden sich aber auch publikumsbezogene Informationspflichten. • Auf europäischer Ebene fungiert das ECDC als Koordinator, der für die Erschließung und produktive Nutzbarmachung von verstreutem Wissen besonders wichtig ist. Es lässt sich als Informationsagentur begreifen. Die Beteiligten, auf deren Wissen hier zurückgegriffen werden kann, sind staatlicher als auch nichtstaatlicher Natur, wodurch eine pluralisierte und umfassende Erschließung von pandemierelevanten Informationen und Wissen ermöglicht wird. Jüngste wissenschaftliche und praktische Ergebnisse zu den Krankheiten gelangen so zum ECDC als Knotenpunkt dieses Netzes und können anschließend für die Koordi-

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§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge

nation oder die Auswahl geeigneter Bekämpfungsmaßnahmen genutzt werden. Das ECDC ist insgesamt als besonders wichtige Institution für die Pandemievorsorge anzusehen. Es steht neben dem europäischen Frühwarn- und Reaktionssystem für die Überwachung und Kontrolle übertragbarer Krankheiten, ist gleichsam aber auch dessen Betreiber (Art. 8 Verordnung (EG) Nr. 851/2004). Mitteilungen, die das ECDC über das Frühwarn- und Reaktionssystem erhält, sind zu analysieren, um gegebenenfalls weitere Maßnahmen veranlassen zu können. Der Betrieb des Frühwarn- und Reaktionssystems mittels eines EDV-Netzes hat den Vorteil, dass Dritte in diesen Informationsverbund eingebunden werden können, ohne dass sich hierfür das ECDC organisationell für solche Partner öffnen müsste. • Auf europäischer Ebene finden sich vielfältige Regelungen, die Transparenz bezüglich der an Entscheidungen beteiligten Personen herzustellen vermögen. So regelt die Verordnung (EG) Nr. 851/2004 in ihrem vierten Kapitel ausdrücklich die Transparenz und Vertraulichkeit der Arbeit des ECDC. Auf diese Weise wird dem Einfluss von „befangenem Wissen“ auf die Entscheidungsprozesse entgegengesteuert. • Das RKI ist die zentrale nationale Stelle für die Gewinnung, Verarbeitung und Weitergabe von Informationen in Pandemielagen. Es kommt ihm nicht nur die Rolle der nationalen Referenzstelle für die Informationsverfahren der Europäischen Union und der WHO zu. Als Sammel- und Verarbeitungsstelle erreichen das RKI Informationen über Krankheiten mittels eines ausdifferenzierten Meldesystems. Daneben betreibt es institutseigene Forschung, über die neue Informationen erlangt werden und das Wissen wachsen kann. • Die Meldepflichten sind eines der wichtigsten informationellen Instrumente in der Pandemievorsorge. Staatliche Pandemiebekämpfung ist ohne die Information über neue übertragbare Krankheiten nicht denkbar. Meldepflichten leben von der Unmittelbarkeitsbeziehung zwischen Betroffenen und feststellenden Ärzten und markieren gewissermaßen den Anfang der informationellen Kausalkette auf der Bundesebene. Durch die Tatbestände des gegenwärtig geltenden Meldesystems im IfSG werden auch akute neue Krankheitsbedrohungen erfasst. Die Meldepflichten sind Informationspflichten, die im Falle ihrer Nichtbeachtung eine Ordnungswidrigkeit begründen. Dadurch werden die Informationsflüsse gegen Blockaden abgesichert. • Ein weiteres wichtiges Informationsinstrument ist die institutseigene Forschung des RKI zu den Ursachen, der Diagnostik und Prävention übertragbarer Krankheiten. Sie lässt sich auch als Ressortforschung bezeichnen, die im Gegensatz zur akademischen Forschung zur Verarbeitung wissenschaftlichen Wissens im Kontext von staatlicher Verwaltungstätigkeit dient.

F. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse von § 3

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• Die überragende Bedeutung von Informations- und Wissensaustausch bei der Pandemievorsorge wird auch durch das Bund-Länder-Informationsverfahren auf der Grundlage des § 5 S. 1 IfSG ausgewiesen. Dieses Verfahren zielt auf einen ebenenübergreifenden Informationsaustausch mit praktisch allen für die Pandemiebekämpfung relevanten Stellen und Behörden ab. Es dient dabei auch der rechtlichen Fixierung der Zusammenarbeit von Bund und Ländern im Falle einer Pandemie. Die Stärken liegen im Bereich akuter Bedrohungslagen. Auch hier ist das RKI der wesentliche Informations- und Wissensakteur, der über die nötigen Bewertungsmechanismen und Wissensgrundlagen sowie Informationsbeziehungen verfügt, um eine effektive Koordinierung des Informationsaustauschs zu gewährleisten. Eine solche ebenenübergreifende Struktur ist angesichts von Pandemien als länderübergreifende Großschadenslagen besonders nötig. • Gesundheitsvorsorge und Pandemieprävention müssen gegebenenfalls auf die Herstellung eines breiten Impfschutzes hinwirken. • In der STIKO werden keine festen Amtsträger installiert, sondern sie besteht hauptsächlich aus Privatpersonen. Durch die Institutionalisierung der STIKO verbessert der Staat so seine Wissensgrundlage über einen Rückgriff auf privates Wissen und nutzt endogene Potentiale der Anpassungs-, Reaktions- und Problemlösungskapazitäten der Gesellschaft. • Das Demokratieprinzip kann bei Einbeziehung privaten Wissens kognitiv gedeutet werden: Hiernach darf die Verwaltung nicht auf befangenes Wissen zurückgreifen. Dem Einfluss von befangenem Wissen vermögen Regelungen in der Geschäftsordnung der STIKO entgegenzuwirken. • Der Objektivitäts- und Befangenheitsgrundsatz ist gerade für die Arbeit der STIKO ein wichtiges Element, um Sachverständigenanforderungen gerecht zu werden. Seine Bedeutung für die Einbeziehung privaten Wissens, externer Expertise, in den staatlichen Bereich, ist kaum zu überschätzen. • Legitimationskonzepte befinden sich grundsätzlich nicht im Widerstreit zu den Aufgaben und der Tätigkeit der STIKO. Der Regelungsverantwortung ist der Gesetzgeber durch die Institutionalisierung der STIKO im Infektionsschutzgesetz nachgekommen. Der Transparenzgrundsatz fordert weitreichende Kontrollmöglichkeiten und ist verfassungsrechtlich abgesichert. Durch die besondere Gestalt der STIKO als selbständige Bundesoberbehörde wird dem Transparenzgrundsatz grundsätzlich Rechnung getragen. Nur in einem Punkt offenbaren sich Verbesserungsmöglichkeiten: Eine umfassendere und einzelfallunabhänige Offenlegung von geschäftlichen Beziehungen zu Pharmafirmen seitens der einzelnen Mitglieder der STIKO sollte in der Geschäftsordnung vorgeschrieben werden, damit der Transparenzgrundsatz größtmögliche Beachtung erfährt.

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§ 3 Informationelle und kognitive Pandemievorsorge

• Für die Informationsordnung bedeutet die Pandemieplanung eine Einflussnahme vor allen Dingen auf die Art und Weise behördeninterner Information und die in Richtung Öffentlichkeit gerichtete Informationsverbreitung von Bund und Ländern. Handlungsempfehlungen im Pandemieplan betreffen zum Beispiel die Aufbereitung von Informationen und eine zielgruppengerechte Kommunikationsstrategie. Der Pandemieplan ist ein Instrument der indirekten Verhaltenssteuerung. • Die Landesebene besitzt für die informationelle und kognitive Pandemievorsorge insoweit eine wichtige Funktion, als die bedeutende Aufgabe der Erarbeitung und Weitergabe von Impfempfehlungen in Richtung Bevölkerung den obersten Landesgesundheitsbehörden zugewiesen ist. Dadurch sollen die Institutionen, die Träger des notwendigen fachlich-wissenschaftlichen Wissens sind, eine reflektierte und kluge Impfempfehlung erstellen und abgeben. • Die interministerielle Koordinierungsgruppe ist ein Informationsgremium, durch das wiederum externes Expertenwissen in den staatlichen Bereich transferiert wird. • Die kommunale Ebene besitzt eine untergeordnete Rolle hinsichtlich ihrer Regelungsstrukturen bei der Pandemievorsorge. Zwar wurzelt die Meldung einer Krankheit über das infektionsschutzrechtliche Meldesystem grundsätzlich in der kommunalen Ebene, die entscheidenden diesbezüglichen Vorschriften sind jedoch Bundesregelungen. Diese Ebene zeichnet sich daher eher dadurch aus, dass hier effektive Pandemiebekämpfung durch konkrete Maßnahmen stattfinden soll. So wird in akuten Situationen die medizinische Behandlung der Menschen koordiniert oder es werden Pandemieschutzimpfungen durchgeführt.

§ 4 Entwicklungschancen für die Informationsordnung für Pandemielagen Im Jahre 2010 zeigte sich, dass die damals grassierende Schweinegrippe letztlich doch moderat verlief und die Alarmstimmung in der Bevölkerung, die vor allen Dingen durch eine überzogene Medienberichterstattung ausgelöst worden war, weitgehend unbegründet war. Insbesondere der Herbst des Jahres 2009 war geprägt von den dramatischen Schlagzeilen wie „Schweinegrippe – Infektionen explodieren“, „Schweinegrippe – Ist der Impfstoff wirklich sicher?“, die teilweise noch in entsprechend giftigen Farben präsentiert wurden.1 Verunsicherung machte sich breit und erfasste auch Politik und Ärzteschaft: Ist der Impfstoff wirklich sicher? Wie viele Menschen werden an der Schweinegrippe sterben? Eine in ihren Akteurs- und Regelungsstrukturen ausdifferenzierte Informationsordnung für den Pandemiefall, die die schnelle Entwicklung von Impfstoffen durch die Industrie befördern kann, hat sich auch damit auseinanderzusetzen, wie Publikumsinformationen wahrgenommen werden, oder, welche Möglichkeiten mit dem Steuerungsmittel der Information im Hinblick auf hysterische Reaktionen in der Bevölkerung verbunden sind. Nach Ereignissen wie Contergan, Tschernobyl, BSE und Fukushima wuchs das Misstrauen der Öffentlichkeit in Wissenschaft und Politik.2 Wissenschaftler hatten hier behauptet, es bestünden keine Risiken und die Öffentlichkeit schenkte dem Glauben. Bei der Schweinegrippe A/H1N1 verhielt es sich ähnlich: Ein Chor von Stimmen, die die Risiken unterschiedlich beurteilten und überzogene Medienberichte führten zu einem Misstrauen der Öffentlichkeit in Impfempfehlungen oder auch Risikoprognosen. Die Frage lautet also: Wie kann staatliche Informationstätigkeit solchen Schieflagen entgegensteuern? Unter Zugrundelegung der in den vorangegangenen Kapiteln erfolgten Analyse der Informations- und Wissensordnung für Pandemiefälle geht es im Folgenden um eine Perspektivenerweiterung: Ausgehend von der Annahme, dass Publikumsinformationen auch im Einklang mit den intendierten Steuerungswirkungen wahrgenommen werden sollten, wird die Risikowahrnehmung der Öffentlichkeit in den Vordergrund gerückt. Hierbei ist die inhaltliche Ausgestaltung von Publikumsin1 In einer solchen Weise berichtete vor allem die Bild-Zeitung, vgl. hierzu auch: Grill, Spiegel-Online vom 12. 03. 2010, http://www.spiegel.de/wissenschaft/medizin/pandemie-beka empfung-vier-lehren-aus-der-schweinegrippen-hysterie-a-683036.html (zuletzt abgerufen am 22. 08. 2011). 2 Vgl. Sunstein, Gesetze der Angst, S. 83.

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§ 4 Entwicklungschancen

formationen von besonderem Interesse: Können Informationen so beschaffen sein, dass der Gefahr eines Vertrauensverlusts der Öffentlichkeit in die Informationen von vornherein begegnet werden kann? Die Verhaltenswissenschaften dienen hier als Diskussionsgrundlage.3 Auf der Regelungsebene ist danach zu fragen, welche Schutzmechanismen institutioneller oder regelungstechnischer Natur denkbar sind, um solchen Vertrauensverlusten vorzubeugen.4 Ehe die Entwicklungschancen von Regelungsstrukturen der Informationsordnung im Zusammenspiel mit verhaltenswissenschaftlichen Annahmen untersucht werden, soll aufgezeigt werden, inwiefern sich der Begriff des Vertrauens dazu eignet, Direktiven für die anschließende Diskussion zu entwickeln.

A. Vertrauen und staatliche Informationstätigkeit in Pandemielagen Unterschiedliche Informationen über das Risiko einer drohenden Pandemie oder über das Risiko einer empfohlenen Impfung führen zu Verunsicherungen. Durch diese drohen die in der Öffentlichkeit immer häufiger angesprochenen Vertrauenskrisen Platz zu greifen.5 Äsops Fabel6 vom Hirten, der um Hilfe vor einem nicht existenten Wolf ruft, ist die Leitfrage zu entnehmen: Was kann getan werden, damit staatlichen Behörden nicht ein ähnliches Schicksal wie dem Hirten widerfährt? Impfempfehlungen können ihren Beitrag zur Pandemieprävention nur leisten, wenn ihnen Vertrauen entgegengebracht wird. Vertrauen versetzt die Akteure erst in die Lage, Entscheidungen zu treffen und damit Risiken einzugehen.7 Gerade in der Situation einer sich anbahnenden Pandemie erscheint es als überaus wichtig, Entscheidungen zügig treffen zu können, damit ein die Ausbreitung der Krankheit erleichternder Stillstand unterbleibt. Das Wesen von Vertrauen ist indes diffus und nur schwer zu greifen.8 Eine analytische Herangehensweise wird durch die Vielfalt teils widersprüchlicher Begriffsverwendungen erschwert. Vertrauen in den Freund, 3 Für die Öffnung des Steuerungsbegriffs auch in Richtung der Verhaltenswissenschaften oben § 2 B. V. 4 So betont auch Cass R. Sunstein die Wichtigkeit institutioneller Schutzmechanismen zur Kontrolle öffentlicher Paniken, vgl. ders, Gesetze der Angst, S. 10; vgl. ferner auch Robert Fischer, Die Europäische Union auf dem Weg zu einer vorsorgenden Risikopolitik? – Ein policy-analytischer Vergleich der Regulierung von BSE und transgenen Lebensmitteln, S. 27. 5 Vgl. allgemein hierzu Strulik, Nichtwissen und Vertrauen in der Wissensökonomie, S. 9. 6 Der Name der Fabel lautet „Der Hirte und sein übler Scherz“, abgedruckt in: Nickel (Hrsg. u. Übersetzer), Äsop – Fabeln, S. 122 Fabel Nr. 210. 7 Vgl. Strulik, Nichtwissen und Vertrauen in der Wissensökonomie, S. 20. 8 Vgl. Ripperger, Ökonomik des Vertrauens – Analyse eines Organisationsprinzips, S. 6 f.; Hartmann, in: ders./Offe (Hrsg.), Vertrauen – Die Grundlage des sozialen Zusammenhalts, S. 7 ff.

A. Vertrauen und staatliche Informationstätigkeit in Pandemielagen

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Vertrauen in die Geldwertstabilität oder Vertrauen in die Fähigkeiten eines Menschen sind nur einige Beispiele, in denen der Begriff des Vertrauens ohne weitere Differenzierungen gebraucht wird.9 Zunächst erfolgt somit eine Annäherung an diesen Begriff, um eine für die Untersuchung brauchbare Grundlegung zu schaffen.

I. Vertrauen als Begriff 1. Diffuses „Wesen“ von Vertrauen Eine begriffliche Konturierung von Vertrauen erweist sich aufgrund der von verschiedenen Disziplinen vorgenommenen Annäherungen, die jeweils isoliert voneinander stehen, als besonders schwierig.10 So verstehen Psychologen Vertrauen vielfach als Gefühl der Geborgenheit im Sinne eines Urvertrauens, Spieltheoretiker hingegen beschäftigen sich mit Vertrauen als Phänomen sichtbaren kooperativen Verhaltens.11 In den Rechtswissenschaften wird von Vertrauen gesprochen, wenn es beispielsweise um die Frage nach dessen Schutzwürdigkeit im Rahmen der Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts geht.12 Es wird hier also von Vertrauen gesprochen13, ohne dass dieses etwa in Richtung psychologischer Entstehungsbedingungen hin aufgeschlüsselt wird. Vertrauen als Kategorie erfuhr früh die Aufmerksamkeit der Soziologie. Sie nimmt nicht die psychologischen Aspekte von Vertrauen in den Blick, sondern untersucht die gesamtgesellschaftliche Ebene.14 Innerhalb der Soziologie betonte bereits Georg Simmel die Relevanz von Vertrauen für die Integration moderner Gesellschaften, indem er Vertrauen als „eine der wichtigsten synthetischen Kräfte der Gesellschaft“ bezeichnete.15 Simmel differenzierte zwischen Vertrauen als „Glauben“, Vertrauen als „Wissensform“ und Vertrauen als „Gefühl“.16 Er definiert Vertrauen innerhalb dieser Unterscheidungen als „Hypothese künftigen Verhaltens, 9

Ripperger, Ökonomik des Vertrauens – Analyse eines Organisationsprinzips, S. 6 f. Vgl. für einen Überblick die Beiträge in Hartmann/Offe (Hrsg.), Vertrauen – Die Grundlage des sozialen Zusammenhalts, passim; vgl. hierzu auch die Nachweise bei Ripperger, Ökonomik des Vertrauens – Analyse eines Organisationsprinzips, S. 6. 11 Ripperger, Ökonomik des Vertrauens – Analyse eines Organisationsprinzips, S. 6. 12 Franzius, Europäisches Vertrauen? Eine Skizze, Humboldt Forum Recht – HFR 12/2010 – http://www.humboldt-forum-recht.de , S. 159 (zuletzt abgerufen am 29. Jan. 2011). 13 Vgl. hierzu bspw. Blanke, Vertrauensschutz im deutschen und europäischen Verwaltungsrecht, passim. 14 Hierzu und zum Folgenden Cornelius, Was ist Vertrauen? – Der Vertrauensbegriff im interdisziplinären Diskurs, 2006, S. 8. 15 Simmel, Soziologie – Untersuchungen über die Formen der Vergesellschaftung, S. 263; vgl. zum Vertrauen im Werk Georg Simmels auch Accarino, in: Dahme/Rammstedt (Hrsg.), Georg Simmel und die Moderne, S. 115 ff.; dazu Schaal, Vertrauen, Verfassung und Demokratie, S. 25 f. 16 Schaal, Vertrauen, Verfassung und Demokratie, S. 25. 10

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§ 4 Entwicklungschancen

die sicher genug ist, um praktisches Handeln darauf zu gründen“.17 Weiterhin führt Simmel an, der völlig Wissende brauche nicht zu vertrauen, der völlig Nichtwissende vernünftigerweise könne überhaupt nicht vertrauen, da Vertrauen ein mittlerer Zustand zwischen Wissen und Nichtwissen sei.18 Als ein weiterer Meilenstein in der sozialwissenschaftlichen19 Vertrauensdiskussion lässt sich Niklas Luhmanns Studie über Vertrauen anführen.20 Dieser hebt die komplexitätsreduzierende Funktion von Vertrauen hervor.21 Vertrauen ist hiernach ein Mechanismus zur Stabilisierung unsicherer Erwartungen und zur Verringerung der damit einhergehenden Komplexität menschlichen Handelns.22 Für diese Begriffsdefinition spricht, dass sie in einer stetig fortschreitenden Zivilisation und den damit einhergehenden Risiken immer noch gut verwendbar ist, da hiermit deutlich gemacht wird, dass Ungewissheit bezüglich der wissenschaftlich-technisch erzeugten Komplexität der Zukunft besser ertragen werden kann.23 Vertrauen vermag die Toleranz für Ungewissheit zu stärken.24 Unter anderem durch die Arbeit von Luhmann nahmen die Publikationen zum Thema Vertrauen stark zu.25 Dennoch lässt sich bis heute trotz aller Anstrengungen in die Analyse und Konzeptualisierung von Vertrauen eine echte konzeptionelle Konfusion nicht finden.26 Ein überzeugender Erklärungsansatz lautet, dass die Omnipräsenz von

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Simmel, Soziologie – Untersuchungen über die Formen der Vergesellschaftung, S. 263; vgl. hierzu Schaal, Vertrauen, Verfassung und Demokratie, S. 25. 18 Simmel, Soziologie – Untersuchungen über die Formen der Vergesellschaftung, S. 263; vgl. hierzu Schaal, Vertrauen, Verfassung und Demokratie, S. 25. 19 Eine klare Differenzierung zwischen den Disziplinen der Soziologie und Politikwissenschaft erscheint aufgrund der großen Überschneidungsmenge beider Disziplinen in der Untersuchung von Vertrauen als wenig sinnvoll. Schaal hebt in diesem Zusammenhang darauf ab, dass Soziologie eher die grundlagentheoretischen Aspekte und die Politikwissenschaft eher die entwicklungsdynamischen Aspekte des Vertrauens in den Blick nimmt, vgl. ders., Vertrauen, Verfassung und Demokratie, S. 24 f. 20 Luhmann, Vertrauen – Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexität, passim. 21 Luhmann, Vertrauen – Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexität, S. 27 ff. 22 Luhmann, Vertrauen – Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexität, S. 27 ff. 23 Strulik, Nichtwissen und Vertrauen in der Wissensökonomie, S. 8. 24 Strulik, Nichtwissen und Vertrauen in der Wissensökonomie, S. 8. 25 Weiterhin wurden Publikationen auch durch den Dresdner Soziologentag 1996 angeregt, der sich in seinem ersten Plenum mit dem „Vertrauen in der modernen Gesellschaft“ befasste, vgl. hierzu bspw. Miller, in: Hradil (Hrsg.), Differenz und Integration – Die Zukunft moderner Gesellschaften. 28. Kongress der DGS in Dresden 1996, S. 237 ff.; vgl. auch Lane/Bachmann (Hrsg.), Trust within and between organizations, passim; Hartmann/Offe (Hrsg.), Vertrauen – Die Grundlage des sozialen Zusammenhalts, passim; Schmalz-Bruns/Zintl (Hrsg.), Politisches Vertrauen – Soziale Grundlagen reflexiver Kooperation, passim; vgl. aus rechtssoziologischer Perspektive Engel, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/99, passim. 26 Schaal, Vertrauen, Verfassung und Demokratie, S. 26 m.w.N.; Hartmann bemängelt gar, dass in der sozialwissenschaftlichen Beschäftigung mit Vertrauen die Übersicht verloren zu gehe drohe, ders., in: ders./Offe (Hrsg.), Vertrauen – Die Grundlage des sozialen Zusammenhalts, S. 7.

A. Vertrauen und staatliche Informationstätigkeit in Pandemielagen

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Vertrauen im Alltagsgebrauch für diese Unklarheiten verantwortlich ist.27 Trotzdem ist Vertrauen für die Sozialwissenschaften jedenfalls als eine soziale Ressource auszumachen, die dazu beitragen kann, koordiniertes Handeln unter den Bedingungen wachsender Interpendenzen zwischen Akteuren und Institutionen zu ermöglichen.28 Mit Blick auf die kognitiven Herausforderungen einer Gesellschaft nimmt die Bedeutung von Vertrauen sogar immer mehr zu. Denn Wissensprobleme nehmen zu und Vertrauen kann dabei helfen, die unter Bedingungen von Ungewissheit drohenden Kontingenzen und Risiken auszublenden und so erwartbare Abläufe von Interaktionen zu erreichen.29 Vertrauen lässt sich insoweit als Steuerungsressource begreifen. Eine genauere begriffliche Konturierung gelingt mit den soziologischen Deutungsansätzen nicht so recht. Denn für die vorliegende Untersuchung sind vor allen Dingen die Entstehungsbedingungen von Vertrauen relevant. Es ist danach zu fragen, wie es dem Recht gelingen kann, Vertrauensverlusten präventiv entgegenzutreten. Die vorgestellten soziologischen Ansätze erklären zwar die Notwendigkeit von Vertrauen für eine Gesellschaft, sie richten ihre Perspektive jedoch nicht auf die Frage, warum und unter welchen Bedingungen Vertrauen entsteht. Zu untersuchen ist, inwiefern die Informationsordnung für Pandemielagen mit Vertrauen als Ressource besser umgehen kann. Es interessiert hier insbesondere, warum es zur Entscheidung kommt, Vertrauen zu platzieren. Die analytische Annäherung an Vertrauen hat die Anreizpotentiale, Handlungsalternativen und Risiken in den Mittelpunkt zu rücken. Hierfür kann eine ökonomische Blickrichtung Gewinne bringen. 2. Vertrauen in ökonomischer Perspektive Vertrauen lässt sich in ökonomischer Perspektive auch als „riskante Vorleistung“ begreifen.30 Riskant handelt dabei, wer trotz Opportunismusgefahr auf mögliche Sicherungen verzichtet, wobei Opportunismus eine Situation bezeichnet, in der ein Partner wissentlich und willentlich den Vertrag bricht, dem er zuvor selbst zuge27

Misztal, Trust in Modern Societies – The Search for the Bases of Social Order, S. 13, zitiert nach Schaal, Vertrauen, Verfassung und Demokratie, S. 27. 28 Vgl. Hartmann, in: ders./Offe (Hrsg.), Vertrauen – Die Grundlage des sozialen Zusammenhalts, S. 14. 29 Strulik, Nichtwissen und Vertrauen in der Wissensökonomie, S. 67. 30 Ripperger, Ökonomik des Vertrauens – Analyse eines Organisationsprinzips, S. 45; vgl. hierzu auch Engel, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/99, S. 7. Dieser setzt sich hier auch kritisch mit der von Tanja Ripperger entwickelten Definition auseinander, die da lautet: „Vertrauen ist die freiwillige Erbringung einer riskanten Vorleistung unter Verzicht auf explizite vertragliche Sicherungs- und Kontrollmaßnahmen gegen opportunistisches Verhalten in der Erwartung, dass sich der andere, trotz Fehlen solcher Schutzmaßnahmen, nicht opportunistisch verhalten wird“, vgl. Ripperger, aaO, S. 45. Engel lehnt diese Definition als zu eng ab, da sie ausblendet, dass Vertrauen auch andere soziale Funktionen erfülle.

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§ 4 Entwicklungschancen

stimmt hatte.31 Handlungskomplexität wird so verringert, da zwar Verhaltensrisiken nicht begrenzt werden, aber immerhin bewusst akzeptiert werden.32 Geht man von einem rationalen Grundmodell aus, so kalkuliert der Nutzenmaximierer, indem er die Höhe des Vertrauensrisikos abschätzt und diese ins Verhältnis zu den eingesparten Sicherungskosten setzt.33 Das Vertrauensrisiko ist das Produkt aus der maximalen Höhe des Schadens mit der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts.34 Die Frage danach, ob sich die Person, die Vertrauen platziert, auf diese Unsicherheit einlässt, hängt von der Risikopräferenz ab; diese bestimmt wiederum darüber, wie hoch die Risikoprämie ausfallen muss.35 Die Vertrauensbeziehung lässt sich aber auch noch weiter konturieren: Der Akteur, der Vertrauen platziert, lässt sich auch als Vertrauensgeber, derjenige, der dieses Vertrauen annimmt, als Vertrauensnehmer bezeichnen.36 Der Vertrauensgeber hat sich also zwischen äußeren Sicherungen gegen die Opportunismusgefahr und Vertrauen zu entscheiden. Diese Entscheidung lässt sich als Risikoentscheidung auffassen. In ökonomischen Modellen für Risikoentscheidungen wird jedoch zugrunde gelegt, der Vertrauensgeber kenne zumindest die Wahrscheinlichkeit, mit der sich das Risiko realisiert.37 An dieser Stelle tritt die informationelle Komponente von Vertrauen besonders zu Tage. Denn eine glaubwürdige Information über das Risiko macht es dem Vertrauensgeber einfacher, sein Vertrauen zu platzieren.38 Handlungsmöglichkeiten werden eröffnet, bzw. Komplexität reduziert, wenn der Vertrauensgeber über eine breite Informationsgrundlage verfügt, damit er sein Vertrauen einfacher platzieren kann. Allerdings wird der Gedanke, Vertrauensnehmer und Vertrauensgeber verhielten sich bei Begründung einer Vertrauensbeziehung stets rational, im Folgenden noch mit einigen Fragezeichen zu versehen sein. Denn überwiegend werden den Men31 Vgl. Oliver E. Williamson, Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus – Unternehmen, Märkte, Kooperationen, 1990, S. 34, 73 ff. zitiert nach Engel, Vertrauen: ein Versuch, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/99, S. 5, 7. 32 Ripperger, Ökonomik des Vertrauens – Analyse eines Organisationsprinzips, S. 46; Engel, Vertrauen: ein Versuch, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/99, S. 7. 33 Engel, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/ 99, S. 7. 34 Engel, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/ 99, S. 7; Ripperger, Ökonomik des Vertrauens – Analyse eines Organisationsprinzips, S. 91. 35 Engel, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/ 99, S. 7. 36 Zu dieser Einteilung vgl. Eidenmüller, in: Neumann/Schulz (Hrsg.), Verantwortung in Recht und Moral, S. 117. Ripperger, Ökonomik des Vertrauens – Analyse eines Organisationsprinzips, S. 10. 37 Engel, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/ 99, S. 21. 38 Vgl. Engel, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/99, S. 21.

A. Vertrauen und staatliche Informationstätigkeit in Pandemielagen

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schen kognitive Fähigkeiten fehlen, die für ein solches Entscheidungskalkül geboten sind.39 Der Vertrauensgeber müsste also die Informationen des Vertrauensnehmers, die dessen Vertrauenswürdigkeit begründen, rechenhaft in Beziehung zu seiner Risikopräferenz setzen und hieraus eine Risikoprämie ableiten.40 Die hierfür nötige rationale Informationsverarbeitung kann aber wiederum durch eine verzerrte Risikowahrnehmung behindert werden. Indes ist zu betonen, dass die Risikoentscheidung des Vertrauensgebers in das Zentrum der Analyse gerückt werden sollte.41 Denn der Vertrauensgeber ist sich der Möglichkeit einer Vertrauensenttäuschung bewusst, handelt in diesem Sinne also auf eigenes Risiko. Er hat sich deshalb zwischen Sicherungen gegen das Risiko der Vertrauensenttäuschung, welches auch als Opportunismusgefahr bezeichnet werden kann, und der Platzierung von Vertrauen zu entscheiden.42

II. Vertrauensbeziehung im Falle einer (möglichen) Pandemie Bevor den Zweifeln gegenüber dem oben beschriebenen Rationalmodell nachgegangen wird, ist die Vertrauensbeziehung im Falle einer (möglichen) Pandemie herauszuarbeiten. Dies geschieht im Folgenden exemplarisch anhand des Informationsinstruments der Impfempfehlung. Die staatliche Impfempfehlung hat dabei eine weit über das Arzt-Patienten-Verhältnis hinausgehende Bedeutung. Zwar ist der behandelnde Arzt der primäre Ansprechpartner bei den Schutzimpfungen, jedoch hat er aufgrund der geringen Verdienstmöglichkeiten bei der Verabreichung der Impfung und des relativ hohen Aufwands einer umfassenden Aufklärung über die Chancen und Risiken von Impfungen zur Pandemievermeidung wenig Interesse daran, den

39 Engel, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/ 99, S. 35. 40 Engel, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/ 99, S. 35. 41 So auch Eidenmüller, Vertrauensmechanismus und Vertrauenshaftung, in: Neumann/ Schulz (Hrsg.), Verantwortung in Recht und Moral, S. 117 (119). Ders. argumentiert weiterhin auch zu Recht, dass die Vertrauensentscheidung, wenn man die Entstehungsbedingungen in den Blick nehmen will, sich nicht als normativ bestimmtes Entscheidungsproblem formulieren lässt. Denn für die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen ein potentieller Vertrauensgeber vertrauen sollte, kommt es nicht darauf an, wann eine Person vertrauen sollte. Vielmehr ist von Interesse, wann sie tatsächlich vertraut. „Diese Konzentration auf eine faktische anstelle einer normativen Perspektive hat nichts mit einer Geringschätzung der letzteren zu tun. Sie wird allein durch das Erkenntnisinteresse der Aufhellung tatsächlicher Vertrauensoder Misstrauensentscheidungen motiviert“. 42 Eidenmüller, in: Neumann/Schulz (Hrsg.), Verantwortung in Recht und Moral, S. 117; Engel, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/99, S. 21.

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§ 4 Entwicklungschancen

Impfentscheidern in einem Gespräch umfangreiche Informationen bereitzustellen.43 Der Impfentscheider muss demnach vor allem auf externe Informationen zurückgreifen, die ihm durch die Informationstätigkeit des Staates auf Grundlage des IfSG verschafft werden.44 Soll die vom IfSG intendierte Epidemie- bzw. Pandemieprävention größtmögliche Verwirklichung erfahren, so ist es unerlässlich, dass der Impfentscheider den staatlicherseits entäußerten Impfempfehlungen Vertrauen entgegenbringt. Der Impfentscheider ist also derjenige, der Vertrauen platziert. Er lässt sich mithin als Vertrauensgeber bezeichnen. Die Besonderheit liegt nun darin, dass als Vertrauensnehmer das Subjekt Staat fungiert. Damit erscheint es nicht ganz einfach, die obigen Ausführungen zur ökonomischen Dimension von Vertrauen, die vor allen Dingen für vertragstheoretische Fragestellungen konzipiert sind, auf die vorliegende Vertrauensbeziehung anzuwenden. Für Pandemielagen ist die Vertrauensbeziehung ein wenig anders modelliert. Zunächst ist die Opportunismusgefahr für diese Konstellation herauszuarbeiten. Diese besteht nicht einfach in der Gefahr eines Vertragsbruchs, sondern vielmehr darin, dass die Impfempfehlung einen Impfschaden oder eine über das übliche Maß einer Impfreaktion hinausgehende Nebenwirkung hervorruft. Dem Staat als Vertrauensnehmer sind die möglichen Nebenwirkungen der empfohlenen Impfung selbst nicht klar, er unterschätzt die Risiken oder propagiert – in einer Kosten/ Nutzen-Rechnung gedacht – in übertriebener Art und Weise den Impfschutz, obwohl keine diesbezügliche Veranlassung besteht. Der Impfentscheider lässt sich so unter Umständen auf eine überflüssige, Risiken missachtende und einem übertriebenen Vorsorgegedanken geschuldete Impfung ein.45 Eine vollständige Sicherung gegen diese Gefahr vermag der Impfentscheider nur bei Verzicht auf die freiwillige Entscheidung zugunsten einer Impfung erlangen.46 Für den Impfentscheider als Vertrauensgeber besteht also die Wahl zwischen dem Verzicht auf die empfohlene Impfung und dem Entgegenbringen von Vertrauen gegenüber der staatlicherseits geäußerten Impfempfehlung, also schließlich dem Empfang der Impfung. Die Vertrauensbeziehung wird weiterhin dadurch geprägt, dass der Vertrauensgeber dem Vertrauensnehmer Ressourcen in Gestalt des Anvertrauten überträgt, über 43 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (140). Diese führen ferner aus, dass die geringen Verdienstmöglichkeiten aus dem geltenden Erstattungsrecht der Krankenkassen resultieren und die Ärzte haftungsrechtlich gehalten sind, die STIKO-Empfehlungen anzusprechen. 44 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (140 f.). 45 Vgl. zur Gefahr des vorschnellen Rückgriffs auf das Vorsorgeprinzip, Sunstein, Gesetze der Angst, passim. 46 Vgl. zur Freiwilligkeit der Impfung auch Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (139).

A. Vertrauen und staatliche Informationstätigkeit in Pandemielagen

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die dieser dann verfügen kann.47 Welche Ressourcen, welche Güter stehen bei der Risikoentscheidung des Impfentscheiders also im Raum? Zunächst spricht für die Platzierung von Vertrauen das persönliche Gut der individuellen Gesundheit des Impfentscheiders. Der Einzelne schützt sich durch die Impfung vor der Pandemie. Ökonomisch gewendet befriedigt er seine Präferenz, Leben und Gesundheit zu erhalten.48 Für den Impfentscheider ist also erst einmal das private Gut des persönlichen Schutzes vor der pandemischen Influenza von Relevanz.49 Dieses Gut ist aber auch in seiner der Impfung ablehnend entgegen gewendeten Seite von Relevanz. Denn hier geht es dem Einzelnen unter Umständen darum, sich nicht unnötig auf die Risiken der Impfung einzulassen, nicht in die Gefahr eines Impfschadens oder über das übliche Maß hinausgehender Nebenwirkungen zu geraten. Diese ablehnende Haltung wird ihrerseits wiederum durch das persönliche Gut des Schutzes der Gesundheit hervorgerufen. Außerdem steht noch das öffentliche Gut des Schutzes vor dem pandemischen Verlauf der Krankheit im Raum. Denn derjenige, der sich impfen lässt, schützt auch alle anderen Personen, mit denen er in sozialem Kontakt steht, da er die Infektionskette unterbricht.50 Auch dieses Gut liegt aber ebenfalls nicht nur im Interesse der Dritten, sondern auch der Impfling hat ein Interesse daran, dass seine sozialen Kontakte bestehen bleiben.51 Dieses zweite Gut, welches auf den Erhalt des sozialen Umfelds gerichtet ist, lässt sich als öffentliches Gut bezeichnen. Solche öffentlichen Güter werden durch „Nichtausschließbarkeit“ und „Nichtrivalität im Konsum“ charakterisiert. Dies bedeutet, dass niemand von seinem Genuss ausgeschlossen werden kann und niemand in der Nutzung des Gutes gestört wird, indem andere Individuen zur selben Zeit dieses Gut konsumieren.52 Zusammenfassend lässt sich das Besondere an der Vertrauensbeziehung in Pandemielagen bezüglich der Impfempfehlung darin sehen, dass der Vertrauensgeber, also der (potentielle) Impfling, in seine Risikoentscheidung die Gefahr eines Impfschadens oder einer über das übliche Maß einer Impfreaktion hinausgehenden Nebenwirkung als gewissermaßen „Opportunismusgefahr“ und zudem das Risiko der Platzierung von Vertrauen einzustellen hat. Insofern überlappt sich die Vertrauensentscheidung mit der grundsätzlichen Entscheidung, eine Impfung zu empfangen, bzw. ist die Vertrauensentscheidung selbst Impfentscheidung. Denn zumeist wird derjenige, der in Risikolagen vollständig vertraut, sich zugunsten der Impfung entscheiden. Ein vollständig rational handelnder Vertrauensgeber würde nun unter der Berücksichtigung der optimalen Menge an Informationen diese Entscheidung im Sinne 47

Vgl. Ripperger, Ökonomik des Vertrauens – Analyse eines Organisationsprinzips, S. 10. Timme, Die juristische Bewältigung eines ökonomischen Netzwerkgutes, S. 18. 49 Vgl. Timme, Die juristische Bewältigung eines ökonomischen Netzwerkgutes, S. 19. 50 Timme, Die juristische Bewältigung eines ökonomischen Netzwerkgutes, S. 19. 51 Timme, Die juristische Bewältigung eines ökonomischen Netzwerkgutes, S. 19 führt weiterhin aus, dass eben die eigene Gesundheit den wenigen Geimpften nicht genügt, wenn eine Epidemie ihre soziale Umgebung dahinrafft. 52 Timme, Die juristische Bewältigung eines ökonomischen Netzwerkgutes, S. 19. 48

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§ 4 Entwicklungschancen

seiner Nutzenmaximierung fällen.53 Der Gedanke des rational choice blendet dabei jedoch aus, dass dem Vertrauensgeber zumeist die kognitiven Fähigkeiten fehlen, die für ein solches Entscheidungskalkül erforderlich wären.54 Eine Verhaltensannahme, die sich im Rahmen der Impfempfehlungen als besonders widerlegbar entpuppen könnte, ist die optimale Informationsverarbeitung seitens des Vertrauensgebers. Das Steuerungsmittel der Information hat sich in dieser Hinsicht – wie noch zu zeigen sein wird – zunehmend vom reinen Rationalmodell zu verabschieden. Vielmehr ist danach zu fragen, inwieweit sich der von dieser Arbeit vertretene Steuerungsbegriff55 auch den neueren Erkenntnissen der Verhaltenswissenschaften öffnen muss, welche auch für den Bereich der Risikowahrnehmung neue Verhaltensannahmen postulieren, um so anschließend die Vertrauensentscheidung besser in den Blick nehmen zu können.

III. Steuerungswirkungen von Information und Behavioral Law and Economics Wenn die Informationsordnung zur Pandemievorsorge auf ihre Effektivität hin beleuchtet werden soll, so muss sich eine solche Analyse auch mit den denkbaren Reaktionen der Menschen auf Publikumsinformationen auseinandersetzen, die in akuten Bedrohungslagen möglich sind.56 Wiederum sollen Staatliche Impfempfehlungen im Mittelpunkt der Diskussion stehen. Einen wichtigen Ansatz, unter dem sich solche Fragestellungen diskutieren lassen, liefert Behavioral Law and Economics. Im Folgenden soll kurz auf dessen Aufkommen eingegangen werden (1.). Sodann sind die Funktionsweise (2.) und einige der Erkenntnisse, die auch für die Publikumsinformationen im Falle einer (möglichen) Pandemie von Bedeutung sind, zu umreißen (3). Es wird sich zeigen, dass das Konzept von Behavioral Law and Economics ein wichtiges Mittel für die Diskussion der Steuerungswirkungen von Recht darstellen kann.57 Vor dem Hintergrund der Bedeutung von Vertrauen als 53 Dies ist freilich eine sehr verknappte Beschreibung des „rational choice“. Vgl. tiefgehend hierzu aber Gary Becker, The Economic Approach to Human Behavior, S. 14. 54 Vgl. hierzu Engel, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/99, S. 35, der dafür plädiert, sich zunächst am Rationalmodell zu orientieren, da somit ein „intelektuelles Instrument“ gewonnen sei, um die Folgen realistischer Verhaltensannahmen zu verstehen. Es sei sodann einfacher, einzelne Verhaltensannahmen aufzulockern. 55 Vgl. hierzu oben § 2 B. V. 56 Vgl. hierzu auch die obigen Ausführungen zum Steuerungsbegriff § 2 B. V., sowie Scherzberg, VVDStRL 63 (2003), S. 214 (226). 57 In der deutschen Rechtswissenschaft wird gegenwärtig auch mehr und mehr auf verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse zurückgegriffen (vgl. Scherzberg, VVDStRL 63 (2003), S. 214 (226)), dennoch hat sich hier noch kein vergleichbares Konzept aus Heuristiken herausgebildet, welches sich unter eine einheitliche Denkrichtung subsumieren lässt. Vgl. für eine Kultivierung von Behavioral Law and Economics in der deutschen Rechtswissenschaft die Beiträge in Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, passim.

A. Vertrauen und staatliche Informationstätigkeit in Pandemielagen

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Steuerungsressource können Einsichten der Verhaltenswissenschaften dazu beitragen, dieses besser zu sichern. 1. Behavioral Law and Economics als Ergänzung von Law and Economics Der Gedanke, eine Analyse des Rechts müsse auch immer die Reaktionen der Menschen beachten, wurde in den Vereinigten Staaten schon vor einiger Zeit durch Ökonomen wie Ronald Coase58 kultiviert.59 Es handelt sich dabei um eine ökonomische Sichtweise, die das Rechtsdenken stark beeinflusste. Dieser Ansatz lässt sich auch als Law and Economics bezeichnen. Er geht vom „rational choice“ aus, also davon, dass Menschen rational handeln, „indem sie über einer individuellen aber stabilen Präferenzordnung (1) und unter Berücksichtigung der optimalen Menge an Informationen sowie anderer Inputs (2) ihren Nutzen maximieren (3)“.60 Aber unter anderem durch die Plädoyers von Ellickson,61 als auch diejenigen von Jolls, Sunstein und Thaler62 wurde mehr und mehr Kritik an den von Law and Economics produzierten Verhaltensprognosen laut.63 Diese kritischen Stimmen firmierten schnell unter dem Namen Behavioral Law and Economics und forderten eine verstärkte Berücksichtigung von Erkenntnissen der Verhaltenswissenschaften im Law and Economics-Ansatz. Mittels verschiedener experimenteller Forschungen versuchen die Vertreter von Behavioral Law and Economics das menschliche Verhalten im Kontext der Wirkungen von Recht besser zu prognistizieren. Die so gewonnenen Aussagen sollen ein Verhaltensmodell schaffen, das Prognosen über Abweichungen vom Rationalmodell liefert.64

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Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics 3 (1960), S. 1 ff. Vgl. hierzu und zum Folgenden vor allem den umfassenden und instruktiven Beitrag von Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 ff. 60 Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (63). 61 Ellickson, Bringing Culture an Human Frailty to Rational Actors, Chicago-Kent Law Review 1989, S. 23 ff. 62 Jolls/Sunstein/Thaler, A Behavioral Approach to Law and Economics, Stanford Law Review 50 (1998), S. 1471 ff. 63 Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (65). 64 Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (65). 59

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§ 4 Entwicklungschancen

2. Integration von verhaltenswissenschaftlichen Erkenntnissen in das Recht Die verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse, die Behavioral Law and Economics liefert, lassen sich aber gegenwärtig noch nicht in allgemeingültige Verhaltenstheorien modellieren.65 Denn ganz wesentlich für die Verhaltenswissenschaft sind empirische Befunde, und diese müssen auch richtig gedeutet und eingeschätzt werden. Wenn aber Hypothesen herangezogen werden sollen, wo empirische Ergebnisse fehlen, bedarf es einer Theorie.66 Auch die Position des liberalen Paternalismus gibt keinen begründeten allgemeingültigen normativen Maßstab an die Hand.67 Liberaler Paternalismus lässt sich dabei als Interventionskonzept definieren, das darauf abzielt, Rationalitätsdefizite im individuellen Entscheidungsverhalten zu korrigieren.68 Der Charme besteht darin, Intervention in einer liberalen – ohne Freiheitsbeschränkungen auskommenden – Ausrichtung zu den legitimen Aufgaben der Rechtsordnung zählen zu können. Ein Beispiel für eine solche Intervention ist die optimale Bereitstellung relevanter Informationen für den Entscheider.69 Impfempfehlungen sind damit als Instrument des liberalen Paternalismus zu begreifen. Mit dieser Einsicht ist allerdings mangels normativen Maßstabs noch nicht viel gewonnen. Es bleibt vielmehr dabei, dass es vor allen Dingen die Einsichten von Behavioral Law and Economics sind, die dabei helfen können, die Schwächen des Standardansatzes zu kritisieren. Diese Einsichten können auch schon jetzt für die juristische Analyse gebraucht werden, ohne dass eine ausdifferenzierte Theorie besteht. So wird ebenfalls Law and Economics nur eine eingeschränkte Verwendbarkeit im deutschen Rechtssystem bescheinigt,70 die Geeignetheit als Analyseinstrument zur Beurteilung der Vorteilhaftigkeit von Regelungen aber durchaus bejaht.71 Regelungen können unter Umständen präziser und effizienter gestaltet wer-

65

Vgl. ausführlich und kritisch hierzu auch Engel, in: ders./Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 363 ff. 66 Engel, in: ders./Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 363 ff. 67 Zum Konzept des liberalen Paternalismus instruktiv Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 ff. 68 Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (821). 69 Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (821). 70 Vgl. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip – Möglichkeiten und Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts, S. 393 ff. 71 Reifenschneider, Behavioral Law and Economics – Discussion paper SFB 504 Uni Mannheim 2004, S. 2 ff. (abrufbar unter http://www.sfb504.uni-mannheim.de/publications/ dp04 – 35.pdfa, zuletzt abgerufen am 10. 10. 2011) mit Verweus auch auf Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip – Möglichkeiten und Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts, S. 414, vgl. auch S. 406, wo Eidenmüller den Law and Economic-Ansatz auch die Möglichkeit der Beeinflussung von Empfehlungen für Gesetzgebung und richterliche Rechtsfortbildung attestiert.

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den.72 Gleiches gilt für Behavioral Law and Economics. Auf analytischer und rechtspolitischer Ebene können verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse relativ unmittelbar verwendet werden.73 Hier kann nämlich danach gefragt werden, welches die beste Lösung sei, oder wie Institutionen zu verändern sind, damit der normativ gewünschte Zustand wahrscheinlicher wird.74 3. Funktionsweise und Erkenntnisse von Behavioral Law and Economics Behavioral Law and Economics stützt sich auf verschiedene Erkenntnisse, die das neoklassische Verhaltensmodell von Law and Economics überzeugend ergänzen. Behavioral Law and Economics setzt an den Steuerungswirkungen des Rechts an. Publikumsinformationen dienen, wie oben bereits gezeigt wurde,75 der Steuerung menschlichen Verhaltens. Das Recht der Publikumsinformationen muss sich daher mit der Frage auseinandersetzen, in welcher Form es das Verhalten wirkungsvoll beeinflussen kann. Unter Zugrundelegung eines rein ökonomischen Verhaltensmodells wäre eine Beeinflussung der Entscheidung des zu Steuernden allein durch ein „gezieltes Drehen an der Preisschraube“ für entsprechende Verhaltensweisen möglich.76 Psychologische sowie soziologische Ergebnisse zeigen nun, dass die Präferenzen des zu Steuernden keine, jeder äußerlichen Beeinflussung entzogenen, Konstanten darstellen, sondern durch die Umwelt der Entscheidung mehr oder weniger stark beeinflusst werden.77 Als Ergänzung von Law and Economics fungiert dieser Ansatz nun, indem empirisch belegte Verhaltensmuster systematisiert werden und sodann als Devianzen entlarvt, wieder zurück ins Rationalmodell geführt werden können.78 72 Reifenschneider, Behavioral Law and Economics – Discussion paper SFB 504 Uni Mannheim 2004, S. 2 ff. (abrufbar unter http://www.sfb504.uni-mannheim.de/publications/ dp04 – 35.pdfa, zuletzt abgerufen am 10. 10. 2011). 73 Vgl. Engel, in: ders./Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 363 (383); vgl. auch Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (101). 74 Engel, in: ders./Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 363 (383). 75 Vgl. dazu oben § 3 C. II. 1. d) aa). 76 Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (77 f.). 77 Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (77). 78 So auch Jolls/Sunstein/Thaler, A Behavioral Approach to Law and Economics, Stanford Law Review 50 (1998), S. 1471 (1476 ff.), die insofern von den „three bounds“ sprechen, die die Abweichungen vom Rationalmodell beinhalten: bounded rationality, bounded self-interest, bounded willpower; hierzu Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (102).

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§ 4 Entwicklungschancen

Behavioral Law and Economics geht nun davon aus, dass eine fehlerfreie Informationsverarbeitung grundsätzlich nicht stattfindet.79 Die Forschung hat verschiedene Heuristiken aufgedeckt, die dies belegen. Heuristiken prägen das Entscheidungsverhalten und stellen gewissermaßen Faustregeln dar, auf die Menschen zurückgreifen, wenn sie über mögliche Risiken nachdenken.80 Dort wo Entscheidungen unter Unsicherheit zu treffen sind, können sie dabei helfen, die Überlegungen über Risiken zu vereinfachen.81 Denn hier sind die Wahrscheinlichkeiten zu schätzen, mit denen ein bestimmtes Ereignis eintreten könnte.82 Heuristiken vereinfachen für den Menschen diese Schätzung; sie stellen kognitive Simplifizierungsstrategien dar.83 Wenn nun der Vertrauensgeber die Risiken der Impfung abzuschätzen hat, so können die Heuristiken, auf die er für diese Risikoentscheidung zurückgreift, dazu führen, möglichen nachteiligen Ergebnissen dieser Entscheidung viel, ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit hingegen nur wenig Beachtung zu schenken. Worst-CaseSzenarien können dabei besondere Beachtung erfahren.84 Die Risikowahrnehmung führt also unter Umständen zu Verzerrungen der Wirklichkeit. Im Folgenden sollen die Verfügbarkeitsheuristik sowie auch weitere verhaltenswissenschaftliche Einsichten, die für die Risikolage Pandemie und für die Frage der Platzierung von Vertrauen in solchen Risikokontexten von besonderer Relevanz sein können, dargestellt werden.85 a) Verfügbarkeitsheuristik Im Rahmen der Informationsverarbeitung kann es dazu kommen, dass Individuen übertrieben auf geringe, aber kognitiv verfügbare Risiken reagieren. Kognitiv verfügbar sind die Risiken beispielsweise, weil Informationen hierüber erst sehr kurze Zeit zurückliegen, weil ihnen besonders herausragende Bedeutung für das Individuum zukommt oder wenn die einschlägigen Informationen durch die Medienbe79

Rational Choice geht hingegen von der fehlerfreien Informationsverarbeitung aus, da nach dem Gesetz von Bayes das Individuum die aktuell zur Verfügung stehenden Informationen sammelt und sie mit bereits vorhandenem Hintergrundwissen, mit der A-priori-Wahrscheinlichkeit abgleicht. Dabei wird die A-priori-Wahrscheinlichkeit aktualisiert; hierzu Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (93). 80 Vgl. Sunstein, Gesetze der Angst, S. 57; vgl. auch Kahneman/Slovic/Tversky, Judgement Under Uncertainty – Heuristics and Biases, passim. 81 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 57. 82 Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (93). 83 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 57; vgl. auch Kahneman/Frederick in: Gilovich/Griffin/ Kahneman (Hrsg.), Heuristics and Biases. The Psychology of Intuitive Judgement, S. 49 ff. 84 Vgl. hierzu Sunstein, Worst-Case Scenarios, passim. 85 Vgl. für eine ausführlichere Darstellung von Heuristiken, Sunstein, Gesetze der Angst, passim; vgl. auch die Darstellungen in Sunstein (Hrsg.), Behavioral Law and Economics, passim.

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richterstattung besonders präsent sind.86 Die Menschen verwenden also die Verfügbarkeitsheuristik, um zu entscheiden, wie groß ein Risiko ist; sie überlegen, ob ihnen weitere konkrete Beispiele einfallen, in denen das Risiko eingetreten ist.87 In der Folge halten die Menschen die betreffenden – verfügbaren – Ereignisse für wahrscheinlicher als sie es tatsächlich sind. Der Einfluss der Verfügbarkeit eines Risikos auf die subjektive Risikowahrnehmung führt zum Beispiel dazu, dass in Gegenden, in denen erst vor kurzer Zeit eine Überschwemmung stattfand, die Wahrscheinlichkeit, dass die dort lebenden Menschen Versicherungen abschließen, viel höher ist, als wenn es lange Zeit keine Überschwemmung gegeben hat.88 Eine bekannte Untersuchung, die die Verfügbarkeitsheuristik gut belegt, führten Kahneman und Tversky durch.89 Diese wollten von einigen Teilnehmern des Experiments eine Schätzung darüber bekommen, wie viele Worte eines Romanabschnitts auf die Silbe „ing“ endeten. Dabei erhielten sie wesentlich höhere Schätzungen, als wenn sie nach Worten fragten, deren zweitletzter Buchstabe ein „n“ sei, obwohl der erste Fall ein Unterfall des zweiten ist und daher logischerweise mit geringerer Wahrscheinlichkeit auftritt.90 Da die auf „ing“ endenden Wörter den Teilnehmern präsenter waren, weil im Englischen unter anderem Gerundium und Partizip Präsens diese Endung aufweisen, waren sie auch verfügbarer.91 b) Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung Ein falsche Einschätzung der Wahrscheinlichkeit resultiert nicht nur aus der Verfügbarkeitsheuristik, sondern es gibt Situationen, in denen sich die Menschen gar nicht wirklich darum bemühen, die Wahrscheinlichkeiten einzuschätzen.92 Vor allem starke Emotionen zeigen Wirkung auf das Entscheiden des Individuums.93 In emotionsgeladenen Situationen haben große Wahrscheinlichkeitsdifferenzen kaum 86 Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (93). 87 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 58. 88 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 59. 89 Kahneman/Tversky, Extensional Versus Intuitive Reasoning: The Conjunction Fallacy in Probability Judgement, Psychological Review 90 (1983), S. 295 ff.; vgl. zu diesem Experiment Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (93). 90 Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (93). 91 Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (93). Eine weitere Darstellung eines Experiments zur Verfügbarkeitsheuristik liefert Sunstein, Gesetze der Angst, S. 61. 92 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 62; ders., Worst-Case Scenarios, S. 60 f. mit Verweis auf eine Studie, welche die Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung untermauert: Baron, Thinking and Deciding, S. 246 f. 93 Vgl. Loewenstein/Weber/Hsee/Welch, Risk as Feelings, Psychological Bulletin 127 (2001), No. 2, S. 267 (271 ff.).

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Auswirkung auf die Entscheidung.94 So können Ereignisse, die sich die Menschen ohne weiteres vorstellen können, dazu führen, dass deren Eintrittswahrscheinlichkeit keine große Bedeutung beigemessen wird. In der Folge kann es zu überzogenen Ängsten der Öffentlichkeit vor unwahrscheinlichen Risiken kommen. So besteht eine unterschiedliche Wahrnehmung von Todesfällen durch Hitzewellen und Todesfällen durch Flugzeugabstürze. Letztere ziehen eine intensive Aufmerksamkeit auf sich, da sich die Menschen diese Ereignisse viel einfacher vorstellen können.95 Die Zusammenhänge zwischen Emotionen und Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung wurden bereits vor mehr als drei Jahrzehnten durch Slovic, Fischhoff und Lichtenstein erforscht.96 Sie untersuchten die emotionalen Grundlagen von Risikoentscheidungen und fanden heraus, dass die Risikowahrnehmungen nur wenig mit den Eintrittswahrscheinlichkeiten zu tun haben.97 Peters und Slovic erkannten ferner, dass die psychologische Dimension von Risiko auf zwei Hauptfaktoren reduziert werden kann: Auf Furcht als das Ausmaß des wahrgenommenen Kontrollverlusts, sowie auf das Risiko des Unbekannten, welches durch das Maß des unbekannten, unprognostizierbaren Schadenseintritts definiert wird.98 Durch starke Emotionen, die mit den bestmöglichen oder schlimmstmöglichen Ergebnissen verbunden sind, wird bei bestimmten Ereignissen mit einer geringen Wahrscheinlichkeit ihre Wahl also beeinflusst. Die Wahl hängt somit nicht unbedingt damit zusammen, ob es um einen erheblichen Verlust geht, sondern, ob es um einen Verlust geht, der starke Emotionen wie Angst auslöst.99 Vor dem Hintergrund des Verhältnisses von Kognition und Emotion ist aber auch zu bedenken, dass in einer Situation, in der eine negative Emotion mit einem bestimmten Risiko verknüpft wird – etwa mit Impfschäden – kognitive Prozesse eine Rolle spielen. Ein Abstellen auf Emotion als die Wahrscheinlichkeit vernachlässigende Komponente erscheint angesichts dieses Zusammenspiels von Emotionen und Kognition durchaus möglich. Denn es genügt die Behauptung, dass in Fällen, die von starken Emotionen geprägt sind, eine berechnende Einstellung eher unwahrscheinlich ist.100 Die Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung tritt vor allem auf, wenn die Menschen das betreffende Ergebnis als gut oder schlecht bewerten wollen. Sie ist besonders groß, wenn sich die Menschen auf Worst-Case-Szenarien konzentrieren.101 Men94

Sunstein, Gesetze der Angst, S. 62. Sunstein, Gesetze der Angst, S. 63. 96 Vgl. Slovic/Fischhoff/Lichtenstein, in: Schwing/Albers Jr. (Hrsg.), Societal risk assessment: How safe is safe enough?, S. 181 ff. 97 Vgl. hierzu auch Loewenstein/Weber/Hsee/Welch, Psychological Bulletin 127 (2001), No. 2, S. 267 (269). 98 Peters/Slovic, Journal of Applied Social Psychology 26 (1996), S. 1427 ff.; vgl. auch Loewenstein/Weber/Hsee/Welch, Risk as Feelings, Psychological Bulletin 127 (2001), No. 2, S. 267 (269). 99 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 101. 100 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 102. 101 Vgl. hierzu Sunstein, Worst-Case Scenarios, S. 60 f. 95

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schen schenken dann der unter Umständen sehr geringen Wahrscheinlichkeit, dass ein Worst-Case-Szenario eintritt, nur wenig Beachtung.102 Hier besteht ein ganz augenfälliger Konflikt mit dem Rationalmodell, da es eben nicht rational ist, wenn die 0,5 %ige Chance eines ungewollten Ereignisses mit der 99,5 %igen Chance für das Gegenereignis gleichgesetzt wird, wenn intensive Emotionen im Spiel sind.103 Die Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung stellt demnach ein Phänomen des Denkens dar, das zwar nicht besagt, dass die Menschen Wahrscheinlichkeiten überhaupt keinen Wert beimessen, jedoch eine „bemerkenswerte Unwilligkeit“ in der Auseinandersetzung mit der Wahrscheinlichkeit von Ereignissen offenbart.104 Das Phänomen der Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung erklärt auch den Erfolg von Lotterien. Bis zu 50 % der Bevölkerung spielen regelmäßig Lotto. Dabei existieren 14 Millionen Möglichkeiten, den Lottoschein auszufüllen und nur eine dieser Möglichkeiten bringt den Hauptgewinn. Trotzdem glaubt der einzelne emotionsgeladene Teilnehmer, den Hauptgewinn zu erlangen. c) Verlust-Aversion Gegen die Annahme stabiler Präferenzen bei Risikoentscheidungen spricht auch die Verlust-Aversion (loss aversion). Diese besagt, dass den Menschen ein Verlust gegenüber dem Status quo als vergleichsweise weniger wünschenswert erscheint als ein entsprechender Gewinn.105 Eine Spielart der Verlust-Aversion bildet der sog. Besitz-Effekt (endowment effect), dem eine große Erklärungswirkung zukommt. Empirische Untersuchungen haben Folgendes belegt: Menschen schätzen Güter und Rechte, nachdem sie in ihrem Besitz stehen, höher, als sie dies zuvor taten.106 Ein berühmtes Experiment zum Besitz-Effekt führten Kahneman, Knetsch und Thaler durch:107 Die Probanden erhielten zu Beginn bestimmte Besitztümer wie zum Beispiel Kaffeetassen oder Schokoriegel. Daraufhin wurden sie gefragt, für welchen Betrag sie bereit seien, diese nun wieder zu verkaufen. Andere Teilnehmer erhielten diese Güter nicht und wurden gefragt, wieviel sie nun zahlen würden, um diese zu besitzen. Die Teilnehmer, die im Besitz der Güter waren, schätzten deren Wert viel höher ein als die anderen besitzlosen Teilnehmer. Dieser Effekt kann nun dazu führen, bei individuellen und sozialen Entscheidungen potentielle Verbesserungen des Status quo herunterzuspielen, so dass eine starke Konzentration auf potentielle 102

Sunstein, Gesetze der Angst, S. 103. Sunstein, Gesetze der Angst, S. 103. 104 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 105 f. 105 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 65. 106 Vgl. auch Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (84). 107 Vgl. Kahneman/Knetsch/Thaler, Journal of Political Economy 98 (1990), S. 1325 ff.; vgl. hierzu die Zusammenfassung bei Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (84 f.); Sunstein, Gesetze der Angst, S. 65 f. 103

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Verluste stattfindet, die das Risiko für einen Verlust in der Vorstellung der Person erhöht und das Wohlergehen mindert.108 Wenn nun aber im menschlichen Entscheidungsverhalten Verluste schwerer gewichtet werden als Gewinne, konfligiert dies mit Rational-Choice, demzufolge die Reihenfolge und Strukturierung der Optionen keinen Einfluss auf die Entscheidung haben sollten.109 Die Verlust-Aversion besagt weiterhin: Risikopräferenzen kehren sich vor allem in solchen Fällen um, in denen es um Verluste oder Gewinne von geringer Wahrscheinlichkeit geht. Wenn Gewinne in Aussicht stehen, dann entscheiden die meisten Menschen risikofreudig, wenn Verluste drohen, handeln sie risikoavers.110 Die Präferenzen tendieren also eher in Richtung Erhaltung des Status quo. Weiterhin ist die Verlust-Aversion mit der Einsicht verknüpft, dass Menschen viel eher bereit sind, bekannte Risiken zu tolerieren als unbekannte, selbst wenn diese statistisch äquivalent sind.111 Als Grund hierfür gilt unter anderem, dass unbekannten Risiken nur schlecht Wahrscheinlichkeiten zugeordnet werden können, und Sicherheit von den Entscheidern daher systematisch überbewertet wird. d) Kaskadeneffekte Zu großer Angst in der Bevölkerung tragen auch Kaskadeneffekte bei. Sie führen zu einer Verbreitung von Verfügbarkeit und Auffälligkeit, indem scheinbar repräsentative Anekdoten über packende Beispiele eines Ereignisses von einer Person zur nächsten weitergegeben werden.112 Hierzu ein Beispiel113 : Thomas hört von den Risiken und möglichen Schäden der Impfung vor einer pandemischen Influenza. Diese Risiken hält er für aussagekräftig und erzählt sodann Josef davon, der grundsätzlich solche Risiken für weniger aussagekräftig hält. Da Josef nun aber die Erzählung weiter reflektiert, ist er überzeugt, die Berichte über die Schäden bei einer Impfung seien doch plausibel, mithin liege ein ernsthaftes Risiko vor. Julia glaubte anfangs nicht an ein Risiko, aber als sie die nun von Thomas und Josef vertretene Meinung hört, fürchtet auch sie die Risiken. Magdalena wird jetzt eine Menge eigener Informationen benötigen, um die nun von Thomas, Josef und Julia berichteten 108 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 65. Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (84 f.). 109 Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (86). 110 Englerth, in: Engel/ders./Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 60 (87). 111 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 68. 112 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 141; vgl. auch Kuran/Sunstein, in: Sunstein (Hrsg.), Behavioral Law and Economics, S. 374 ff. 113 Dieses Beispiel orientiert sich am eher allgemein gehaltenen Beispiel von Sunstein, Gesetze der Angst, S. 141 f.; vgl. hierzu auch Hirshleifer, in: Tommasi/Ierulli (Hrsg.), The New Economics of Human Behaviour, 1995, S. 188 ff.

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Risiken abzulehnen. Dieses Beispiel illustriert: Durch die von mehreren Personen geteilte Meinung können viele weitere Menschen davon beeinflusst werden können. Dadurch entstehen Kaskadeneffekte.114 Als ein typisches Merkmal von sozialen Kaskaden gilt, dass die beteiligten Personen genau dasjenige soziale Signal verstärken, durch das sie selbst beeinflusst worden sind. Kaskaden schüren dabei mitunter soziale Ängste, die allerdings nicht der Realität entsprechen.115 Die falschen Informationen müssen sodann aufwendig richtiggestellt werden, um überzogenen Ängsten in der Bevölkerung zu begegnen.116 Durch Verfügbarkeiten werden solche Kaskadeneffekte noch verstärkt, denn ein packendes, furchterregendes Ereignis beeinflusst viele Menschen, die es dann weiter verbreiten. So können sich bei einer immer größeren Zahl an Menschen diesbezügliche Überzeugungen bilden.117

IV. Pandemien und Behavioral Law and Economics Nachdem nun einige zentrale Erkenntnisse von Behavioral Law and Economics skizziert wurden, soll aufgezeigt werden, inwiefern sich diese Einsichten für die Risikolagen von Pandemien fruchtbar machen lassen. Erst in einem nächsten Schritt wird der Frage nachgegangen, welche konkreten Konsequenzen hieraus für die Vertrauensentscheidung des Impfentscheiders folgen (V.). 1. Insbesondere: Die Rolle der Medien a) Verfügbarkeitsheuristik und Pandemien Wenn den Gefahren einer Impfung gegen eine Pandemie durch die Medien besonders viel Aufmerksamkeit geschenkt wurde, ist das Eintreten eines Impfschadens oder einer über das übliche Maß einer Impfreaktion hinausgehenden Nebenwirkung besonders präsent, mithin besonders verfügbar. Eine Medienanalyse zur Schweinegrippe (H1N1) des Jahres 2009 nahm in den Monaten Oktober bis Dezember 2009 drei Tageszeitungen in Bremen in den Blick.118 Dabei stellte sich folgendes Bild dar: Der Weser-Kurier veröffentlichte im Untersuchungszeitraum 103 Artikel zum Thema Schweinegrippe. Die TAZ Bremen berichtete 115 mal und die BILD-Zeitung druckte sogar 444 Artikel zum Thema ab. Dabei wurden in 10 Ausgaben der BILD

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Sunstein, Gesetze der Angst, S. 142. Sunstein, Gesetze der Angst, S. 143. 116 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 142, 143. 117 Vgl. hierzu Kuran/Sunstein, in: Sunstein (Hrsg.), Behavioral Law and Economics, S. 374 ff. 118 Medienanalyse zur pandemischen Influenza (H1N1) 2009, in: Epidemiologisches Bulletin des Robert Koch-Instituts Nr. 25, 2010, S. 239 ff. 115

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Bremen die Artikel als „Aufmacher“ auf der Titelseite platziert.119 Auch die strittige Diskussion über die Sinnhaftigkeit bzw. Notwendigkeit der Impfung gegen die Influenza H1N1 spielte in den Berichten eine große Rolle. Die Artikel behandelten die Impfaktion teilweise auch sehr kritisch.120 Die Debatte um die Impfung wurde noch angefeuert, als bekannt wurde, dass der neue Impfstoff mit einem neuen Verstärker versetzt war, der zu vorübergehenden, aber mitunter schmerzhaften Entzündungsreaktionen führen konnte. Verunsicherung kam zudem auf, als die Vereinigten Staaten auf adjuvanz-freie Impfstoffe zurückgriffen. Auch die Bundeswehr nutzte einen verstärkerfreien Impfstoff.121 Hieraus wird deutlich, dass in Risikolagen einer Pandemie eine überbordende Berichterstattung droht, da die Medien auch aufgrund wirtschaftlicher Interessen dazu neigen, über packende Vorfälle zu berichten. Nur so wird eine hohe Aufmerksamkeit generiert und werden die Quoten erhöht, ganz gleichgültig, ob die Vorfälle repräsentativ sind oder nicht.122 Die Berichte über Todesfälle aufgrund der Pandemie oder aber auch über eingetretene Impfschäden erscheinen auch angesichts der herausragenden Bedeutung, die dem persönlichen Gut der individuellen Gesundheit zukommt, als besonders verfügbar. Die Bedeutung dieser Risiken für den Menschen erkennen die Medien und werden sich auf eine diesbezügliche Berichtserstattung konzentrieren. Die tatsächlichen Risiken der Adjuvanzien sind allerdings sehr gering, vielmehr überwiegt auch der Vorteil, dass diese Hilfsstoffe durch eine verstärkte Stimulierung der Helfer-T-Zellen eine breiter wirksame Abwehr aufbauen. Somit kann ein Grippe-Impfstoff mit Adjuvanz gegen unterschiedliche Grippestämme Schutz bieten.123 Was die Risiken von Impfschäden und über das übliche Maß einer Impfreaktion hinausgehende Nebenwirkungen anbelangt, so ist festzuhalten, dass jeder medizinische Wirkstoff zu gewissen Nebenwirkungen führen kann. Die Impfstoffe sind aber grundsätzlich äußerst sicher. Auch der Impfstoff gegen die Schweinegrippe barg kaum Gefahren. Das Risiko einer Komplikation liegt bei 1 zu einer halben bis mehrere Millionen.124 Komplikationen meinen dabei lang anhaltende Impfschäden. Bei diesem geringen Risiko spielt auch noch eine große Rolle, dass bestimmte Erkrankungen, für die eine Impfung verantwortlich gemacht wird, auch in Nichtgeimpften auftreten können, ohne dass die Ursache geklärt ist.125 Medienberichte über die Risiken der Impfung oder über eingetretene Komplikationen erhöhen indes die Verfügbarkeit dieser Risiken für den Impfentscheider, denn sie sind für diesen nun sehr präsent. Das Resultat sind verzerrte Wahrscheinlichkeitsurteile aufgrund der Verfügbarkeitsheuristik. 119 Medienanalyse zur pandemischen Influenza (H1N1) 2009, in: Epidemiologisches Bulletin des Robert Koch-Instituts Nr. 25, 2010, S. 239. 120 Vgl. ausführlich hierzu Medienanalyse zur pandemischen Influenza (H1N1) 2009, in: Epidemiologisches Bulletin des Robert Koch-Instituts Nr. 25, 2010, S. 239 (240). 121 Vgl. hierzu auch Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 99. 122 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 154; Gusy, in: FS Bull, S. 995 (999). 123 Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 105. 124 Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 106. 125 Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 107.

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b) Kaskadeneffekte und Pandemien Eng verbunden mit der Verfügbarkeit sind die Kaskadeneffekte, die dazu führen können, dass packende Medienberichte über die Risiken einer Pandemie oder die Risiken von Komplikationen im Zusammenhang mit der Impfung gegen eine Influenzapandemie schnell von einer Person zur anderen weitergegeben werden. Besonders eindrucksvoll werden solche Verfügbarkeitskaskaden von einer Studie über die Risikowahrnehmung der Bedrohungen von Terrorismus und SARS belegt.126 Während der Bedrohungslage von SARS nahmen die Amerikaner den Terrorismus als eine wesentlich größere Bedrohung wahr als SARS. Bei den Kanadiern verhielt es sich hingegen umgekehrt. Diese hielten SARS für eine größere Bedrohung als den Terrorismus. Die Amerikaner schätzten hierbei die Wahrscheinlichkeit einer Schädigung durch Terrorismus mit 8,27 % etwa viermal so hoch ein wie die Wahrscheinlichkeit einer echten Schädigung durch SARS, die sie mit 2,18 % angaben. Bei den Kanadiern lag die befürchtete Wahrscheinlichkeit, durch SARS geschädigt zu werden, mit 7,43 % deutlich höher als die Wahrscheinlichkeit, durch Terrorismus geschädigt zu werden (6,04 %). Ins Auge fällt hierbei eine unrealistisch hohe Einschätzung der Wahrscheinlichkeiten für SARS, vor allem bei den Kanadiern. Die fundierteste Aussage über das Risiko sich mit SARS anzustecken, die sich auf kanadisches Zahlenmaterial bezog, gab diese Wahrscheinlichkeit mit 0,0008 % und das Risiko, daran zu sterben, mit 0,0002 % an.127 Die unterschiedlichen Risikowahrnehmungen in den untersuchten Ländern resultierten aus Verfügbarkeitskaskaden. Denn in den Vereinigten Staaten wurde den Risiken des Terrorismus eine enorme Aufmerksamkeit zuteil. Medien und Politik beschäftigten sich fortwährend mit diesem Thema. Über SARS wurde dagegen kaum berichtet, da auch keine Krankheitsfälle auftraten. In Kanada aber entstand eine rege öffentliche Diskussion, die durch die Medien befördert wurde. Die Menschen bildeten sich Meinungen und tauschten diese rasch miteinander aus. Daneben wurde über leicht verfügbare Beispiele, in denen sich das Worst-Case-Szenario tatsächlich realisiert hatte, berichtet, so dass sich in der Bevölkerung eine überzogene Wahrnehmung der Risiken breit machte.128 Hier waren also Verfügbarkeit und Kaskadeneffekte am Werk, die sich insbesondere auch auf die Medienberichterstattung zurückführen lassen. Öffentliche Diskussionen über Pandemien und Impfrisiken werden also mitunter durch ständige Erwähnung für eine immer größer werdende Zahl von Menschen verfügbar. Für Risikolagen im Zusammenhang mit Pandemien erscheint eine hohe Verbreitung als besonders wahrscheinlich, da die Medien in diesem Feld beängsti126 Feigenson, Neal/Bailis, Daniel/Klein, William, University of Missouri Law Review, 69 (2004), S. 991 ff.; vgl. die Zusammenfassung bei Sunstein, Gesetze der Angst, S. 145; ders., Worst-Case Scenarios, S. 56 f., an denen sich die folgenden Ausführungen orientieren. 127 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 145. 128 Sunstein, Gesetze der Angst, S. 146; ders., Worst-Case Scenarios, S. 57; Sunstein versteht hier die Kaskadeneffekte weiterhin auch als wichtige Erklärung für nationale Unterschiede in der Risikowahrnehmung.

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§ 4 Entwicklungschancen

gende und emotionsgeladene Berichte produzieren können, die auflagensteigernd wirken. 2. Persönliches Gut: Schutz der individuellen Gesundheit und Pandemien Die Erkenntnisse von Behavioral Law and Economics vermögen weiterhin Steuerungsschwierigkeiten auszumachen, die sich aus dem durch Pandemielagen in vielfältiger Hinsicht bedrohten persönlichen Gut der individuellen Gesundheit ergeben. So wird beispielsweise Verfügbarkeit auch über dieses Gut des Impfentscheiders generiert, da diesem Gut eine herausragende Bedeutung für den Einzelnen zukommt.129 Überdies führt es dazu, Wahrscheinlichkeiten eher zu vernachlässigen. Denn die Möglichkeit einer Erkrankung oder eines Impfschadens können sich die Menschen leicht vorstellen. Zudem sind solche Risiken mit starken Emotionen verbunden, die aus der Bedeutung der Gesundheit für den Einzelnen resultieren.130 All dies führt dazu, dass große Wahrscheinlichkeitsdifferenzen die Menschen kaum interessieren und oft nicht mehr gesehen wird, dass die Wahrscheinlichkeit für das Eintreten der Erkrankung oder eines Impfschadens sehr gering sein kann. Vielmehr sind überzogene Ängste der Öffentlichkeit vor den Pandemierisiken möglich, die gar die Ausmaße einer öffentlichen Panik annehmen können.131 Die Größe der Wahrscheinlichkeit, also der zwischen Null und 100 liegende Prozentsatz des Eintritts eines Worst-Case-Szenarios „Impfschaden“, kann in solchen Situationen weit überschätzt werden. Die Angst um die Gesundheit kann gerade im Fall der Impfung zu einer ablehnenden Entscheidung führen. Dieses Gut vermag nämlich eine starke VerlustAversion zu begründen. Gegen den Verlust der Gesundheit wird regelmäßig einen höherer Euro-Wert erbracht als der Wert, den die Akteure auszugeben bereit wären, wenn die vergleichbare objektive Einheit Gesundheit zu bekommen wäre.132 Das bedeutet für den Fall der Impfung genauer: Zur Behandlung einer lebensbedrohlichen Erkrankung werden eher Nebenwirkungen akzeptiert als zur Behandlung einer leichten Erkältung. Impfstoffe aber dienen gerade nicht der Behandlung eines bereits Erkrankten, sondern werden vorbeugend den Gesunden verabreicht.133 Ein völlig Gesunder ist tendenziell ungewillter, Nebenwirkungen in Kauf zu nehmen als ein lebensbedrohlich Erkrankter. Dies hängt damit zusammen, dass der gesunde Impf129

Vgl. hierzu auch Timme, Die juristische Bewältigung eines ökonomischen Netzwerkgutes, S. 18. 130 Timme führt auch an, dass derjenige, der sich Gesundung von einer lebensbedrohenden Erkrankung erkaufen könnte, im Extremfall sogar sein gesamtes Vermögen hingeben würde, ders., Die juristische Bewältigung eines ökonomischen Netzwerkgutes, S. 18 f. 131 Vgl. Loewenstein/Weber/Hsee/Welch, Psychological Bulletin 127 (2001), No. 2, S. 267 (278 f.). 132 Vgl. McCaffery/Kahneman/Spitzer, in: Sunstein (Hrsg.), Behavioral Law and Economics, S. 259 (261 f.). 133 Kaufmann, Seuchen – Wissen was stimmt, S. 106.

A. Vertrauen und staatliche Informationstätigkeit in Pandemielagen

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entscheider den Verlust des Gutes Gesundheit als einen Verlust gegenüber dem Status quo begreift. Ein solcher Verlust erscheint ihm möglicherweise weniger wünschenswert als der Gewinn des Schutzes vor schwerwiegenden, mitunter tödlichen Krankheiten.134 So werden die Adressaten der Impfempfehlungen grundsätzlich eher risikoavers handeln und die Präferenz eher auf die Erhaltung des Status quo der Gesundheit legen. 3. Irrationalitäten auf Seiten des Steuerungssubjekts a) Verwaltungshandeln und Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung Bisher wurden die verhaltenswissenschaftlichen Annahmen insbesondere in Richtung Bevölkerung oder Impfentscheider geöffnet. Es darf aber auch nicht der Aspekt außer Acht gelassen werden, dass die Verwaltung bzw. die Amtsträger denselben irrationalen Verhaltensweisen zu erliegen drohen. Denn nicht nur die Entscheidung der Adressaten staatlicher Publikumsinformationen wird vor dem Hintergrund einer (möglichen) Pandemie von Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung gekennzeichnet sein, sondern auch die Amtsträger der Infektionsschutzverwaltung, also zum Beispiel die obersten Landesgesundheitsbehörden, können bei Abgabe ihrer Impfempfehlungen auf der Grundlage von § 20 Abs. 3 IfSG unter denselben Umständen die Wahrscheinlichkeit vernachlässigen.135 Sie können die Wahrscheinlichkeiten der Ausbreitung und Gefahren der Pandemie überschätzen oder die Wahrscheinlichkeiten der Risiken einer Impfung überbewerten. Die Amtsträger reagieren so auf die alarmistische Stimmung der Öffentlichkeit unter Umständen dergestalt, entweder überzogene Vorsorge zu empfehlen oder aber Impfempfehlungen mit äußerster Zurückhaltung auszusprechen. Es können sich zudem divergierende Aussagen zum Nutzen und der Notwendigkeit einer Impfung herausbilden. Über ein derart öffentlichkeitsakzessorisches Verhalten lassen sich ggf. politische Mehrheiten sichern. In Pandemielagen ist vieles aber ungewiss, eine Reaktion der Verwaltungsbehörden ist angesichts eines öffentlichen Verlangens nach Maßnahmen grundsätzlich geboten. Dennoch sollte sich die Reaktion von Seiten der Verwaltungsbehörden nicht gänzlich disproportional zu ihrer Ursache verhalten.136 Insbesondere für den Bereich des überaus wichtigen Vorsorgeinstruments der Schutzimpfung müsste stets die mathematische Wahrscheinlichkeit in ausreichender Weise berücksichtigt werden.

134 Vgl. auch Kaufmann, Wächst die Seuchengefahr? – Globale Epidemien und Armut: Strategien zur Seucheneindämmung in einer vernetzten Welt, S. 212. 135 Vgl. Sunstein, Gesetze der Angst, S. 124. 136 Vgl. Sunstein, Gesetze der Angst, S. 125 f., 128, der seine Ausführungen auch durch einige Beispiele untermauert, die belegen, dass Regierungen bei Regulierungsmaßnahmen häufig der Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung erliegen.

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§ 4 Entwicklungschancen

b) Wissenstheoretische Reflexion: Heuristiken und staatliches Wissen Das Wissen, welches in die Verwaltungen Einzug findet und sich in den Personen der Amtsträger ausbildet, kann durch Interessengruppen oder Medienberichte verzerrt werden. Die begrifflichen Annäherungen an Wissen operieren weitestgehend auf einer die objektive Richtigkeit ausblendenden, gewissermaßen „qualitativ wertneutralen Ebene“.137 Wissen wird als ein Bestand kognitiver Erwartungen angesehen, die relativ zeitbeständig sind, sich gleichwohl einer Lernfähigkeit nicht entziehen.138 Wenn man aber nun den Bereich der Verwaltungsorganisation als Referenzgebiet für Wissen verlässt und das Blickfeld auf die inhaltlichen Ausgestaltungen von Informationen richtet, kann auch das Wissen inhaltlich beleuchtet werden. Indes ist die Suche nach der objektiven Richtigkeit von Wissen ein hehres Ziel, da epistemologische Grenzen bestehen. Wir leben in einer Welt, in der sich sogar in den Naturwissenschaften in der Vorentscheidung, die in der Thematisierung und in der Meßanordnung steckt, die Frage nach dem richtigen Wissen schon versubjektiviert.139 Heuristiken beeinflussen das Nachdenken der Menschen, sie nehmen Einfluss auf die kognitiven Erwartungen, indem diese nach einem vereinfachten Programm ablaufen und es so zu Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen kommen kann. Das richtige Wissen muss also gar nicht unbedingt nur aufgefunden werden, sondern es ist wichtig, die Bedingungen der Wissensausbildung in einem vorsorgend handelnden Staat mit Erkenntnissen von Behavioral Law and Economics respektive der Verhaltenswissenschaften aufzuladen. Wenn hier also von verzerrtem Wissen die Rede ist, so meint dies lediglich ein durch Heuristiken beeinflusstes Wissen. Eine solche wissenstheoretische Reflexion kann weitere Sensibilität für das mitverursachende Handeln der Verwaltung im Hinblick auf Verunsicherung in der Bevölkerung in Pandemiefällen schaffen.

137 Vgl. zu den begrifflichen Annäherungen auch Albers, in: Collin/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, S. 50 (54 f.). 138 Vgl. Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 349. 139 Vgl. F. Müller/Christensen, Juristische Methodik – Band I. Grundlagen Öffentliches Recht, S. 452.

A. Vertrauen und staatliche Informationstätigkeit in Pandemielagen

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V. Konsequenzen für die Vertrauensentscheidung des Impfentscheiders 1. Vertrauen in Impfempfehlungen Bisher hat sich gezeigt, dass die Risikoentscheidung des Vertrauensgebers nicht auf einem vollständig rationalen Entscheidungskalkül basiert, sondern bisweilen „Störungen“ unterliegt, die ihre Ursache in einer verzerrten Risikowahrnehmung finden. Für die Entscheidung, ob den von staatlicher Seite geäußerten Impfempfehlungen Vertrauen entgegengebracht wird, ergibt sich dabei Folgendes: Die Verwaltungsbehörden, also insbesondere die obersten Landesgesundheitsbehörden und auch die Ständige Impfkommission, welche die Impfempfehlungen erstellen und aussprechen, werden das Vertrauen regelmäßig nicht willentlich oder wissentlich enttäuschen. Denn einerseits unterliegt die Verwaltung dem Grundsatz der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns.140 Dieser fordert neben der juristischen Richtigkeit des Verwaltungshandelns als Richtigkeitsziel auch die Gemeinwohlverpflichtung, die Gleichbehandlung und Fairness, die Vorhersehbarkeit und Verlässlichkeit, sowie die Risikoangemessenheit.141 Eine willentliche oder wissentliche Fehlinformation zum Risiko der potentiellen Impflinge würde gegen diese Ziele kumulativ verstoßen. Andererseits könnte man in der Verwaltung oder in den mit hoheitlichen Aufgaben Betrauten „Ehrenmänner“ sehen, die sich ausschließlich zugunsten der Bürger verhalten, da sie für diese eingerichtet wurden.142 Eine klassische Opportunismusgefahr besteht folglich nicht. Das Risiko für den potentiellen Vertrauensgeber liegt vielmehr darin, dass die staatliche Impfempfehlung zu Impfschäden oder erheblichen Nebenwirkungen führt, die von der Kosten/NutzenAbwägung der Empfehlung nicht hinreichend berücksichtigt werden. Das Vertrauen des potentiellen Impflings wird enttäuscht, wenn sich die staatliche Risikoeinschätzung in Bezug auf die für den Impfling bestehenden Risiken als zu risikofreudig erweist und so ein Schaden an der Gesundheit eintritt. Dies kann daraus resultieren, dass der Staat den Schutz vor der drohenden Pandemie überbetont, freilich ohne Schädigungsabsicht. Die Möglichkeit der Vertrauensenttäuschung wird dabei durch eine überzogene Risikowahrnehmung tendenziell als zu hoch eingeschätzt. Weiter komplexitätssteigernd wirkt, wenn die Risiken für die Bevölkerung durch die (mögliche) Pandemie von der Verwaltung überschätzt werden, also die Wahrscheinlichkeiten hierfür vernachlässigt werden und somit übertrieben vorsorgende 140 Vgl. ausführlich hierzu Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 1 f. 141 Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 1 f.; vgl. hierzu auch Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 56 f. 142 Nach der sog. „Ehrenmanntheorie“, welche teilweise im Verwaltungsprozessrecht vertreten wird, kann davon ausgegenagen werden, dass eine Leistungsklage einer Feststellungsklage nicht unbedingt vorzuziehen ist, wenn der Klagegegner die Verwaltung ist, da diese sich an ihre Verpflichtung aus Art. 20 Abs. 3 GG halten werde, vgl. hierzu Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 18 Rn. 10.

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§ 4 Entwicklungschancen

Impfungen anempfohlen werden, die sich als unnötig erweisen.143 Aber auch das Gegenteil scheint möglich. Denn so können die Verwaltungsbehörden oder auch die Ständige Impfkommission die Wahrscheinlichkeiten eines Impfrisikos vernachlässigen und daraufhin zu einer sehr zurückhaltenden Empfehlung gelangen. Die Vertrauensentscheidung findet also in komplexen Zusammenhängen, die von endogenen Störungen geprägt sein können, statt. Eine vollständige Aufklärung dieser Gemengelage erscheint an dieser Stelle unmöglich. Aus den obigen Ausführungen folgt aber jedenfalls eines: Die Vertrauensentscheidung würde zugunsten einer Impfung dann erleichtert werden, wenn der Gefahr, dass die staatliche Impfempfehlung als zu überzogen und risikobehaftet wahrgenommen wird, vorgebeugt werden könnte, indem ein Mechanismus ausfindig gemacht wird, der solchen Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen entgegensteuert. Dies erscheint angesichts der überragenden Wichtigkeit von Impfungen für die Pandemievorsorge als besonders nötig.144 Impfungen stellen nämlich die erfolgreichsten und kosteneffektivsten Maßnahmen zur primären Prävention von Infektionskrankheiten dar.145 Vertrauen in die von den obersten Landesgesundheitsbehörden oder der Ständigen Impfkommission ausgesprochenen Impfempfehlungen ist daher unentbehrlich, da ansonsten diese Art der Publikumsinformation zu einem stumpfen Schwert würde. Die Pandemieprävention lebt ja gerade von der freiwilligen Entscheidung des Impfempfängers, die von der Impfempfehlung angeregt werden soll.146 Hier nutzt der Gesetzgeber die Kopplung der Pandemieprävention als öffentliches Gut an das private Gut der Gesundheit.147 So liegt es doch im Interesse des Einzelnen, Vorsorge vor der Ansteckung zu leisten.148 Einen direkten Impfzwang oder andere ordnungsrechtliche Maßnahmen, eine Impfung durchzusetzen, sieht das Infektionsschutzgesetz hingegen gerade nicht vor.149 Die Gewährung von Vertrauen durch den potentiellen Impfempfänger ist deshalb für die Absicherung der Schutzimpfung als Maßnahme der Pandemievermeidung essentiell. Auf der Makroebene ermöglicht erst Vertrauen für die Akteure in der Informationsordnung,

143

Vgl. allgemein zu überzogenen Vorsorgemaßnahmen unter der Flagge des Vorsorgeprinzips Sunstein, Gesetze der Angst, S. 16 ff. 144 Vgl. zur Wichtigkeit von Impfungen in der Epidemieprävention Timme, Die juristische Bewältigung eines ökonomischen Netzwerkgutes, S. 154 f. 145 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (137). 146 Vgl. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 7. 147 Vgl. Timme, Die juristische Bewältigung eines ökonomischen Netzwerkgutes, S. 20. 148 Vgl. Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (139). 149 Vgl. Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (138).

A. Vertrauen und staatliche Informationstätigkeit in Pandemielagen

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mögliche Zufälligkeiten auszublenden und Abläufe erwartbar zu gestalten.150 Nur so können beispielsweise tragfähige Berechnungen für benötigte Impfdosen angestellt werden.151 Bloß wenn von vornherein halbwegs klar ist, dass bei Pandemielagen im kakophonischen Stimmengewirr, welches insbesondere durch die Medien angestimmt wird, der staatlichen Impfempfehlung überhaupt noch Gewicht zukommt, sind planerische Entscheidungen mit der nötigen Prognosesicherheit durchführbar. 2. Rolle des Rechts bei der Platzierung von Vertrauen Angesichts dieser Bedeutung von Vertrauen für die Impfentscheidung interessiert nun aber, inwiefern das Recht einen vertrauensstabilisierenden Mechanismus einrichten kann. Es ist nach rechtlichen Möglichkeiten zu suchen, über die Vertrauen abgesichert werden kann. Dafür müsste das Recht im Stande sein, den Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen entgegenwirken zu können.152 Eine durch Rechtsregeln angestoßene „rationalere“ Vertrauensentscheidung, welche nicht zur Überbewertung der Risiken einer Platzierung von Vertrauen führt, würde vertrauensstabilisierend wirken. Hierbei helfen die Einsichten von Behavioral Law and Economics, das Recht der Infektionsschutzverwaltung effektiv weiterzuentwickeln.153 In der verhaltenswissenschaftlichen Perspektive von Behavioral Law and Economics und vor dem Hintergrund von Vertrauen richtet sich der Blick so auf das Regelungsmaterial des Infektionsschutzgesetzes.154 Auch die komplexen Zusammenhänge von Publikumsinformation und Vertrauensentscheidung wurden durch verhaltenswissenschaftliche Einsichten offen gelegt. Das Recht ist daher in Anbetracht der Bedeutung von beispielsweise Medien für die Risikowahrnehmung der Bevölkerung nur ein wichtiges Element innerhalb eines komplexen institutionellen Arrangements. Die Steuerung wird deshalb nie gänzlich auf den Staat konzentriert sein können.155 In der weiteren Untersuchung des Rechts der Pandemievorsorge und Pandemievermeidung auf seine informationell-inhaltlichen Schwierigkeiten hin

150

Vgl. auch Strulik, Nichtwissen und Vertrauen in der Wissensökonomie, S. 9 ff. Vgl. zur Frage der Impfdosen, Sodan, in: Kloepfer (Hrsg.), Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung, S. 85 ff. 152 Vgl. zur Rolle von Rechtsregeln vor dem Hintergrund von Vertrauen Engel, in: Reprint aus der Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter 12/99, S. 38. 153 Vgl. Engel, in: ders./Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 363 (386). 154 Vgl. auch Engel, der den Nutzen der Verhaltenswissenschaften für die Rechtspolitik betont, ders., in: ders./Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 363 (383 ff.). 155 In allgemeiner Hinsicht so auch Engel, der den Nutzen der Verhaltenswissenschaften für die Rechtspolitik betont, ders., in: ders./Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 363 (389). 151

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§ 4 Entwicklungschancen

wird eine „verhaltenswissenschaftlich informierte“ Beobachtungsebene eingeführt, die der Suche nach „verhaltenswissenschaftlich informiertem Recht“ dient.156

B. Rechtliche Präventionsmöglichkeit gegen Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen Was die Möglichkeit von Regelungen zur Vermeidung von irrationalen Vertrauensentscheidungen anbelangt, bilden § 20 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 IfSG den Ausgangspunkt der Überlegungen. § 20 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 IfSG sind die Grundlage für die Impfempfehlungen der Ständigen Impfkommission sowie der obersten Landesgesundheitsbehörden. Denn diese Vorschriften beinhalten die wesentlichen Befugnisse für diesen Bereich. Für die Suche nach verhaltenswissenschaftlich informiertem Recht oder verhaltenswissenschaftlich angeleiteten Verbesserungen bestehender Regelungen dienen diese Vorschriften gewissermaßen als Dreh- und Angelpunkt der Analyse. Die Analyse von § 20 Abs. 2, Abs. 3 IfSG muss sich zuvor jedoch mit der Schwierigkeit von Wahrscheinlichkeitsberechnungen für Impfempfehlungen angesichts der rasanten Dynamiken von drohenden Pandemien auseinandersetzen (I.). Daran schließt sich die Analyse des § 20 IfSG in seiner jetzigen Fassung an (II.). Schließlich wird als präventives Mittel gegen Vertrauensverluste wegen Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen ein rechtliches Informationsdarstellungsgebot vorgeschlagen (III.).

I. Unmöglichkeit der Wahrscheinlichkeitsangabe während akuter Pandemielagen? Grundsätzlich gilt, dass die Risiken für Nebenwirkungen einer Impfung außerordentlich gering sind.157 Wenn nun aber auf der Ebene von rechtlichen Regelungen nach einem der Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung entgegensteuernden Mechanismus gesucht wird, so muss zunächst eine genauere Zuwendung zu den Wahrscheinlichkeitsangaben in einer Impfempfehlung im Fall einer (möglichen) Pandemie erfolgen. Denn es handelt sich bei einer Pandemie um eine Krankheit, bei der sich die Evidenz zu den wichtigsten für eine Impfempfehlung relevanten Eigenschaften, abhängig von der Ausbreitungsgeschwindigkeit und der Vorlaufzeit für die

156 Vgl. Engel, der den Nutzen der Verhaltenswissenschaften für die Rechtspolitik betont, ders., in: ders./Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 363 (389). 157 Kaufmann, Wächst die Seuchengefahr? – Globale Epidemien und Armut: Strategien zur Seucheneindämmung in einer vernetzten Welt, S. 212.

B. Rechtliche Präventionsmöglichkeit

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Produktion eines Impfstoffs, sehr kurzfristig aufbauen kann.158 Zwar entwickeln sich die medizinische Wissenschaft und Industrie fortwährend weiter, so dass mittlerweile in kürzester Zeit neue Impfstoffe gegen Viren zur Verfügung stehen. Dennoch ist allerdings der Fall denkbar, dass der für die gewöhnliche Influenzasaison hergestellte Impfstoff nicht mehr an die neue Variante einer pandemischen Influenza angepasst werden kann.159 Aussagen über Wahrscheinlichkeiten von Nebenwirkungen erscheinen gleichwohl in gewissem Maße auch hier möglich. So ergibt sich das Datenmaterial diesbezüglich zwar ggf. nicht aus den Meldungen an das Paul Ehrlich-Institut auf Grundlage der § 6 Abs. 1 Nr. 3, § 11 Abs. 2 IfSG,160 es kann aber aus den Zulassungsverfahren für die Impfstoffe kommen. Diese Verfahren werden entweder europaweit durch die Europäische Arzneimittelbehörde (European Medicines Agency, EMEA) oder national durch das Paul Ehrlich-Institut koordiniert.161 Hier können unter Umständen auch Daten über zugelassene Musterimpfstoffe Verwendung finden. Umfangreiche klinische Studien werden meistens sogar im Rahmen von beschleunigten Zulassungsverfahren durchgeführt.162 Auch solche beschleunigten Zulassungsverfahren können, da sie auf der Basis von jahrelangen Erfahrungen mit saisonalen Grippeimpfstoffen erfolgen, auf bereits vorhandenes Datenmaterial zurückgreifen.163 158 So beschrieben auch in der Impfempfehlung der Ständigen Impfkommission zur Neuen Influenza A(H1N1) vom 12. Oktober 2009, veröffentlicht in: Robert Koch-Institut (Hrsg.), Epidemiologisches Bulletin 12. Oktober 2009/Nr. 41, S. 403 ff. 159 Vgl. zu den gewachsenen Möglichkeiten von Wissenschaft und Industrie im Kontext von Pandemien Kaufmann, Seuchen – Wissen, was stimmt, S. 53 f.; vgl. zum Problem der Anpassung des gewöhnlichen Impfstoffs an die neue Variante einer pandemischen Influenza auch die Ausführungen in der Impfempfehlung der Ständigen Impfkommission zur Neuen Influenza A(H1N1) vom 12. Oktober 2009, veröffentlicht in: Robert Koch-Institut (Hrsg.), Epidemiologisches Bulletin 12. Oktober 2009/Nr. 41, S. 403. 160 Diese sehen eine Meldepflicht für Impfschäden und über das übliche Maß einer Impfreaktion hinausgehenden Nebenwirkungen vor. Eine Erfassung und wissenschaftliche Analyse erfolgt sodann durch das Paul Ehrlich-Institut. 161 Vgl. die Erläuterungen hierzu in der Impfempfehlung der Ständigen Impfkommission zur Neuen Influenza A(H1N1) vom 12. Oktober 2009, veröffentlicht in: Robert Koch-Institut (Hrsg.), Epidemiologisches Bulletin 12. Oktober 2009/Nr. 41, S. 403 (417). 162 Vgl. hierzu bspw. die Ausführungen zur Sicherheit des Impfstoffs Pandemrix in der Impfempfehlung der Ständigen Impfkommission zur Neuen Influenza A(H1N1) vom 12. Oktober 2009, veröffentlicht in: Robert Koch-Institut (Hrsg.), Epidemiologisches Bulletin 12. Oktober 2009/Nr. 41, S. 403 (419): „Die Sicherheit von Pandemrix wurde in klinischen Studien bei ungefähr 5.000 Probanden im Alter von 18 Jahren und älter, die Impfstoffformulierungen mit mindestens 3,75 lg Hämagglutinin vom Stamm A/Vietnam/1194/2004 (H5N1) mit AS03 erhalten hatten, untersucht. Schwerwiegende Nebenwirkungen im ursächlichen Zusammenhang mit Pandemrix wurden nicht beobachtet.“. 163 Vgl. Impfempfehlung der Ständigen Impfkommission zur Neuen Influenza A(H1N1) vom 12. Oktober 2009, veröffentlicht in: Robert Koch-Institut (Hrsg.), Epidemiologisches Bulletin 12. Oktober 2009/Nr. 41, S. 403 (417 f.): „Auf Basis der jahrelangen Erfahrun- gen mit saisonalen Grippeimpfstoffen können hier insbesondere nicht-adjuvantierte monovalente H1N1-Impfstoffe in kurzer Zeit zugelassen werden. Eine derartige Zulassung kann sowohl rein

220

§ 4 Entwicklungschancen

Freilich besteht bei rasanten Pandemiegeschehen dennoch die Gefahr, dass sehr seltene Nebenwirkungen wegen niedriger Probandenzahlen nicht in genauen Wahrscheinlichkeiten ausgedrückt werden können. Es erscheint dabei trotzdem möglich, auch den seltenen Nebenwirkungen Wahrscheinlichkeitsobergrenzen zuzuordnen, die immer noch das geringe Risiko eines Impfschadens auszudrücken vermögen. So gab bereits die erste Impfempfehlung der STIKO zur Schweinegrippe 2009 schon einige Wahrscheinlichkeiten an.164 Die vorliegende Arbeit geht insbesondere dem Fall nach, dass aussagekräftige Wahrscheinlichkeiten über die Risiken verfügbar sind. Verfehlt wäre es, die Flinte ins Korn zu werfen, da eine Situation denkbar erscheint, in der eventuell keine genauen Wahrscheinlichkeitsangaben gemacht werden können. Die nachfolgenden Ausführungen sollen Verbesserungsmöglichkeiten im Recht der Informationsordnung illustrieren und auf diesem Wege zu weiteren Überlegungen anregen. Alle in Betracht kommenden Möglichkeiten von Pandemieszenarien sind hingegen nicht erfassbar.

II. § 20 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 IfSG als Ausgangspunkt der Überlegungen Im Fokus steht die Frage nach der Schaffung von verhaltenswissenschaftlich informiertem Recht. Ausgangspunkt der Überlegungen sind dabei § 20 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 IfSG, die Aussagen über die staatlichen Impfempfehlungen treffen. So haben nach § 20 Abs. 1 IfSG die zuständige obere Bundesbehörde, die obersten Landesgesundheitsbehörden und die von ihnen beauftragten Stellen sowie die Gesundheitsämter die Bevölkerung über die Bedeutung von Schutzimpfungen zu informieren. Nach § 20 Abs. 2 IfSG gibt die STIKO Empfehlungen zur Durchführung von Schutzimpfungen. Diese sind vom RKI den obersten Landesgesundheitsbehörden zu übermitteln und anschließend zu veröffentlichen. § 20 Abs. 3 IfSG legt den obersten Landesgesundheitsbehörden auf, diese öffentlichen Impfempfehlungen auf der Grundlage der jeweiligen STIKO-Empfehlung auszusprechen. Diese Regelungen dienen dem Ziel, die Informationsgrundlage der potentiellen Impflinge zu verbessern.165 Eine solche Verbesserung ist beabsichtigt, weil die Impfentscheidung freiwillig erfolgt. Die Epidemieprävention ist als öffentliches Gut mit dem persönlichen Gut der Gesundheit des Impfentscheiders gekoppelt.166 Wenn also das persönliche Gut der national oder auch über dezentrale Zulassungsverfahren mit einzelnen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union erfolgen“. 164 Impfempfehlung der Ständigen Impfkommission zur Neuen Influenza A(H1N1) vom 12. Oktober 2009, veröffentlicht in: Robert Koch-Institut (Hrsg.), Epidemiologisches Bulletin 12. Oktober 2009/Nr. 41, S. 403 ff. 165 Amtliche Begründung § 20, abgedruckt in Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20. 166 Vgl. dazu oben § 3 C. I.

B. Rechtliche Präventionsmöglichkeit

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Gesundheit in Form der Epidemie- respektive Pandemieprävention nachgefragt wird, dann wird gleichzeitig das öffentliche Gut der Pandemieprävention produziert.167 Über gesetzliche Regelungen will der Gesetzgeber nun positiv auf die Nachfrage nach Schutzimpfungen einwirken. Das geschieht am ehesten durch eine autonome und informierte Entscheidung des Impflings.168 Gemäß § 20 Abs. 1 IfSG sollen deshalb die zuständige obere Bundesbehörde, die obersten Landesgesundheitsbehörden und die von ihnen beauftragten Stellen sowie die Gesundheitsämter die Bevölkerung über die Bedeutung von Schutzimpfungen informieren. Grundlage dieser Informationen bilden die Empfehlungen der Ständigen Impfkommission, vgl. § 20 Abs. 2 IfSG. Schließlich sollen gemäß § 20 Abs. 3 IfSG vor allem die obersten Landesgesundheitsbehörden Impfempfehlungen auf dieser Grundlage aussprechen. Diese Vorschriften präzisieren für das Impfwesen die in § 3 IfSG als öffentliche Aufgabe geregelte allgemein gehaltene Informations- und Aufklärungspflicht der öffentlichen Stellen über die Gefahren übertragbarer Krankheiten und die Möglichkeiten zu deren Verhütung.169 Hierfür wird sodann in Absatz 2 die Ständige Impfkommission als besonders wichtige Institution für die Erarbeitung der Impfempfehlungen hervorgehoben. Ansonsten liefert der Fundus der Vorschriften des IfSG keine die Impfempfehlungen weiter präzisierenden Vorgaben.170 Gesetzlicher Handlungsmaßstab ist also nur § 20 IfSG in seiner sich über Vorgaben oder Beschränkungen für die Erstellung von Impfempfehlungen ausschweigenden Fassung. Diese Norm strebt eine informierte Impfentscheidung an, die zudem von einer Vertrauensentscheidung begleitet ist. Das oben dargestellte eingeschränkte Rationalmodell wird von dieser Regelung ganz augenfällig nicht aufgegriffen. Vielmehr scheint die Annahme zu gelten, dass der über eine reichhaltige Informationsgrundlage verfügende Impfentscheider sich ganz rational zugunsten der Pandemieprävention entscheidet. Zu überlegen ist deshalb, ob § 20 IfSG nicht auch weitere Handlungsmaßstäbe festlegen könnte, die die Vertrauensentscheidung des Impfempfängers gewissermaßen absichern und so dem Gesetzesziel als auch der Pandemievorsorge bessergehend Rechnung tragen. Denn es erscheint zweifelhaft, ob einzig die Zurverfügungstellung von pandemierelevanten Informationen angesichts möglicher Irrationalitäten auf Seiten des Impfentscheiders wie auch auf Seiten des 167 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (139). 168 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (139). 169 Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, 2. Aufl. 2003, § 20 Rn. 7. 170 Lediglich in den §§ 33, 34 Abs. 10 IfSG kann man weitergehende Vorgaben für Betreute und deren Sorgeberechtigte entnehmen, die jedoch nur eine sekundäre Aufklärungspflicht an die Impfempfehlungen anschließen wollen, die strukturell als eine Konkretisierung des Präventionsgedankens aufzufassen ist, vgl. die Amtliche Begründung, abgedruckt in: Bales/ Baumann/Schnitzler, IfSG, 2. Aufl. 2003, § 34.

222

§ 4 Entwicklungschancen

Staates ausreicht. Die bloße vermehrte Konzentration des IfSG auf die Bereitstellung von Informationen erscheint vor dem Hintergrund des durch Erkenntnisse von Behavioral Law and Economics aufgeladenen Entscheidungsumfelds als unzureichend. Ein wichtiger Ansatzpunkt für einen solchen Schutzmechanismus könnte in gesetzlichen Vorgaben für die Darstellungsweise der Risikoinformationen zu erblicken sein.171 Insbesondere die Publikumsinformation kann je nach ihrer Wiedergabeform in ganz verschiedener Weise verstanden und interpretiert werden und hierdurch die daran anschließende Entscheidung fehlerhaft beeinflussen.172

III. Rechtliches Informationsdarstellungsgebot als Präventivansatz Indra Spiecker genannt Döhmann und Stephanie Kurzenhäuser befassten sich bereits mit den Problemen der Verarbeitung von Risikoinformationen im IfSG und möglichen Lösungen über gesetzliche Vorgaben.173 Die Autorinnen bringen die Kategorie des Informationsdarstellungsgebotes aufs Tableau, welches systematisch zwischen den bekannten Kategorien des Informationserhebungsverbots und des Informationsverwertungsverbots verordnet ist.174 Während sich die rechtswissenschaftliche Forschung überwiegend mit Informationserhebungsverboten175 und Informationsverwertungsverboten176 beschäftigt, rückt auf einmal die Frage danach in den Vordergrund, wie normativ unerwünschten Wahrnehmungs- bzw. Verarbeitungsvorgängen von Risikoinformationen entgegengewirkt werden kann. Gerade für statistische Informationen besteht die große Gefahr, dass diese wegen ihrer Darstellungsweise fehlerhaft verstanden werden.177 Hierin liegt eben aber auch die 171

So auch Spiecker gen. Döhmann, in: Schmehl/Wallrabenstein (Hrsg.), Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens, Bd. I, S. 1 (29); speziell für Impfempfehlungen Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 ff. 172 Spiecker gen. Döhmann, in: Schmehl/Wallrabenstein (Hrsg.), Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens, Bd. I, S. 1 (29). 173 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 ff.; vgl. in allgemeinerer Perspektive Spiecker gen. Döhmann, in: Schmehl/Wallrabenstein (Hrsg.), Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens, Bd. I, S. 1 (29). 174 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (152). 175 Vgl. bspw. Gusy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, § 23 Rn. 25. 176 Vgl. bspw. Albers, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Bd. II, § 22 Rn. 141 ff. 177 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (155).

B. Rechtliche Präventionsmöglichkeit

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Chance: Wenn statistische Aussagen über die Wahrscheinlichkeit von Impfrisiken richtig verstanden und internalisiert werden, sinkt die Gefahr von Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen. Auch erscheint es möglich, über die Darstellungsweise Informationskaskaden zu beeinflussen. Die Publikumsinformationen im Falle von Pandemien knüpfen für den Bereich des Impfschutzes nach wie vor an der autonom und freiwillig zustande gekommenen Entscheidung des Einzelnen an. Staatliche Absicherung muss diese Entscheidung dann erfahren, wenn statistische Informationen mehrdeutig oder missverständlich aufgefasst werden können.178 Der Staat vermag aber nicht dergestalt Einfluss auf die Entscheidung des potentiellen Impflings zu nehmen, als er ihm bestimmte Verarbeitungsformen schlicht verbietet. Auch ein Verbot, potentiell mehrdeutige Informationen zu gewinnen, ist ausgeschlossen, da sonst an sich gewünschte Informationen gar nicht mehr erhoben werden könnten.179 Eine unerwünschte und verzerrte Verarbeitung ist also nur durch positive Empfehlungen erreichbar.180 Im öffentlichen Recht ist die Idee von Vorgaben für die Darstellung von Informationen recht jung. Im Zivilrecht finden sich hingegen vielfach Bereiche, in denen solche gesetzgeberischen Vorgaben existieren. Vor allem im Wettbewerbsrecht erkannte der Gesetzgeber die Gefahr, dass bestimmte Darstellungen von Preisen zur Folge haben können, dass Personen den Wert eines Produktes als günstiger einschätzen als er tatsächlich ist und in der Folge zu einer irregeleiteten Kaufentscheidung gelangen.181 Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) dient unter anderem dem Schutz der Verbraucher. Es zielt auf eine möglichst rationale Entscheidung des Verbrauchers darüber, ob er sich mit einem Angebot näher befassen will und ob und zu welchen Bedingungen er mit einem Unternehmer einen Vertrag schließt.182 Das Wettbewerbsrecht will dabei durch die Gewährleistung richtiger Informationen dafür sorgen, dass der Unternehmer den Verbraucher objektiv informiert (§§ 4, 5, 6 UWG).183 Der Gesetzgeber hat eine Vielzahl an detaillierten Regelungen getroffen, in denen er Anforderungen formuliert, die eingehalten werden müssen, damit eine Werbung oder Verbraucherinformation nicht irreführend wirkt. Beim Wettbewerbsrecht war sich der Gesetzgeber also der Wichtigkeit einer möglichst rationalen Entscheidung des 178 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (156). 179 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (156). 180 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (156). 181 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (157) mit noch weiteren Beispielen. 182 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 1 Rn. 14. 183 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 1 Rn. 14.

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§ 4 Entwicklungschancen

Verbrauchers bewusst. Die Gefahr von Irrationalitäten ist aber im Kontext von Pandemien mindestens genauso ausgeprägt. Allerdings machte sich für den für die Pandemievorsorge wichtigen Teilbereich der Schutzimpfung der Gesetzgeber diese Entscheidungszusammenhänge nicht deutlich; zumindest fehlen normierte Vorgaben hierüber. Dies erscheint unverständlich, da auch im Rahmen staatlicher Informationstätigkeit bestimmte Darstellungsformen geeignet sein können, die freiwillige Entscheidung des potentiellen Impfempfängers zumindest in der Weise nachteilig zu beeinflussen, als er von einer Impfung absieht; unterliegt er doch gewichtigten Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen. Der Staat muss sich also auch hier an Informationsdarstellungsgebote halten.184 Denn eine freie und autonome Entscheidung kann nur erfolgen, wenn die staatlicherseits bereitgestellten Informationen diese Entscheidung nicht behindern.185 Im Folgenden soll die These entfaltet werden, dass eine solche gesetzlich vorgegebene Darstellungsform die positive Vertrauensentscheidung zu fördern vermag, denn richtig verstandene und hervorgehobene statistische Informationen über die Wahrscheinlichkeiten von Risiken können auch dazu führen, Informationskaskaden und Verfügbarkeiten in der Weise zu beeinflussen, dass Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen entgegengesteuert werden kann. 1. Behavioral Law and Economics als Begründung Die auf Pandemielagen angewandten Annahmen von Behavioral Law and Economics spielen eine weitere wichtige Rolle für die Untersuchung, insofern sie nun als Begründung herangezogen werden können. Sie vermögen zu zeigen, dass eine Vertrauen gegenüber Schutzimpfungen fördernde Lösung über ein rechtliches Informationsdarstellungsgebot im Lichte von Behavioral Law and Economics geboten ist.186 a) Wahrscheinlichkeiten werden verfügbarer Zunächst ist der Aspekt der psychologischen Verfügbarkeit der Impfrisiken genauer zu betrachten, da die Verfügbarkeitsheuristik ja zu Wahrscheinlichkeitsver184 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (158). 185 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (158). 186 Vgl. Sunstein, Gesetze der Angst, S. 141: Hier beschreibt Sunstein, dass die verhaltenswissenschaftlichen Erkenntnisse auch dergestalt genutzt werden können, als Gesetze, die als offensive Antwort auf ein verfügbares und augenfälliges Risiko verabschiedet werden, dieses Risiko noch verfügbar und auffälliger machen können. Um ein Risiko besonders zu betonen, könnten die Amtsträger die zugrundeliegenden Denkprozesse nutzen, um die soziale Besorgnis zu steigern.

B. Rechtliche Präventionsmöglichkeit

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nachlässigungen führen kann. Die Verbreitung der Risiken einer Pandemieschutzimpfung erfolgt durch Zeitungen, Fernsehen oder durch das Internet in einer besonders rasanten Weise. Die Medien bedienen sich der Sorgen der Öffentlichkeit, die durch solche Gesundheitsgefahren entstehen, um ihre Auflagen nach oben zu steigern. Solche Berichte erhöhen sodann die Verfügbarkeit dieser Risiken für den potentiellen Vertrauensgeber als potentiellen Impfentscheider, da sie ihm nun besonders präsent sind. Sollte sich nun eine Darstellungsweise der statistischen Informationen über die Wahrscheinlichkeit von Impfrisiken in den staatlichen Impfempfehlungen finden lassen, die geeignet ist, die gegebenenfalls äußerst geringen Wahrscheinlichkeiten in besonders augenfälliger Weise zu betonen, könnte hierdurch die Impfentscheidung zugunsten der Impfung ausfallen. Die Informationen über die Wahrscheinlichkeiten könnten, wenn sie besser verstanden und interpretiert würden, die Impfentscheidung begünstigen.187 Eine solche bessere Verarbeitung würde auch Verfügbarkeitsheuristiken entgegenwirken. Vor allen Dingen würden die Medien in ihren Berichterstattungen unter Umständen zu einer verstärkten Beachtung dieser geringen Wahrscheinlichkeiten des Eintretens von Impfschäden gelangen. So gründen auch deren Berichte oftmals auf den staatlichen Impfempfehlungen.188 Zusätzlich wäre freilich auf die Risikoeinschätzungen von Experten zurückzugreifen, wobei insbesondere die Ärzte ja wiederum bereits die staatlichen Impfempfehlungen zur Kenntnis genommen haben werden. Wenn nun also zum Beispiel die Zeitungen zunächst die staatliche Impfempfehlung auswerten, so kann bei einer idealen Darstellungsweise der statistischen Informationen über die geringen Wahrscheinlichkeiten von Impfrisiken auch der einzelne Journalist diese besser verstehen und internalisieren, oder aber er beruft sich auch auf eine Expertenmeinung, welche die Wahrscheinlichkeitsangaben in der staatlichen Impfempfehlung hinreichend berücksichtigt. Experten werden generell Risiken oftmals anders einschätzen als Laien.189 Unter Zugrundelegung der Verfügbarkeitsheuristik erscheint ein Informationsdarstellungsgebot daher zunächst sinnvoll. b) Beeinflussung von Informationskaskaden In der allgemeinen Aufregung um eine drohende Pandemie ist in der Bevölkerung das Entstehen von Informationskaskaden denkbar. Diese bergen für den Bereich von Vorsorgemaßnahmen die Gefahr, dass in der Bevölkerung verzerrte, die Wahrscheinlichkeiten von Risiken vernachlässigende Informationen kaskadenartig wei187 Vgl. allgemein für den Bereich des Gesundheitsrechts Spiecker gen. Döhmann, in: Schmehl/Wallrabenstein (Hrsg.), Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens, Bd. I, S. 1 (29). 188 Von den Impfempfehlungen der Ständigen Impfkommission, welche im Bundesgesundheitsblatt veröffentlicht werden, nehmen die Medien schnell Kenntnis, da diese ja mit zu den primären Adressaten der Empfehlungen gehören. 189 Vgl. zu den divergierenden Risikoeinschätzungen von Experten und Laien Sunstein, Gesetze der Angst, S. 128.

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§ 4 Entwicklungschancen

tergegeben werden, was zu großen Ängsten führen kann. Durch die Bezüge dieser Risiken zum persönlichen Gut der Gesundheit wird eine Verbreitung der Informationen weiter angeregt. Nun erscheint es durch eine ideale Darstellungsweise der Wahrscheinlichkeiten und eine daran anknüpfende gemäßigte Medienberichterstattung plausibel, dass die Informationskaskaden inhaltlich auf solchen Berichten aufbauen und die Bevölkerung nicht zu sehr von tatsächlichen Wahrscheinlichkeiten abweicht. Aber auch wenn realitätsferne Informationskaskaden bereits im Gange sind, könnte von einer starken Betonung von Risikowahrscheinlichkeiten und der daran anschließenden Risikoentscheidung profitiert werden. Hier ist es durchaus möglich, dass Informationen, die Wahrscheinlichkeiten betonen, vermehrt in die öffentliche Diskussion einfließen. Dies könnte zur Richtigstellung von falschen Informationen führen und in der Folge die Kaskadenabläufe beeinflussen. Medien und Politik würden sich häufiger mit den mathematischen Wahrscheinlichkeiten beschäftigen und könnten damit Ängste schürenden Kaskaden entgegenwirken. Das Signal niedriger Risikowahrscheinlichkeiten könnte verstärkt werden.190 Die Folge wäre eine „schutzimpfungsgeneigtere“ Entscheidung. c) Absicherung der Berücksichtigung von Wahrscheinlichkeiten auf Seiten der Verwaltung Ein ganz gewichtiges Argument für ein gesetzliches Informationsdarstellung entspringt der Einsicht, dass Amtsträger, das heißt insbesondere die Verantwortlichen in der Landesgesundheitsverwaltung, selbst nicht vor Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen gefeit sind. Denn sie befinden sich ebenfalls in den komplexen Zusammenhängen verzerrter Risikowahrnehmungen und darauf basierender Informationen. Es wurde bereits dargelegt, dass sich Amtsträger bisweilen von einer alarmistischen Stimmung in der Öffentlichkeit anstecken lassen, was in der Folge zu einer eher restriktiven Aussprache von Empfehlungen i.S.v. § 20 Abs. 3 IfSG führen kann.191 Die Empfehlung der Ständigen Impfkommission soll nach wie vor die Grundlage im Sinne des § 20 Abs. 3 IfSG bilden. „Auf Grundlage der Empfehlungen der Ständigen Impfkommission“ meint dabei jedoch, dass sich die Länder mit den jeweiligen Empfehlungen auseinandersetzen sollen.192 Die Empfehlungen besitzen daher für die Länder keinen bindenden Charakter. Sie sind darin frei, zusätzliche oder abweichende Impfempfehlungen auszusprechen.193 Die Länder sollen sich also mit den aktuellen Empfehlungen der Ständigen Impfkommission auseinandersetzen. Dass diese oder die in ihnen enthaltenen Wahrscheinlichkeitsangaben hinreichende Bedeutung erfahren, ist jedenfalls nicht gesichert. Sinnvollerweise wäre eine solche echte Zugrundelegung aber allein aus Gründen der Entschädigung für Impfschäden geboten. Erst die Impfempfehlungen der Landesgesundheitsbehörden lösen den 190 191 192 193

Vgl. Sunstein, Gesetze der Angst, S. 143. Dazu oben § 4 B. III. 1. c). Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 16. Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 16.

B. Rechtliche Präventionsmöglichkeit

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Entschädigungsanspruch aus § 60 Abs. 1 Nr. 1 IfSG aus. Eine Einheitlichkeit dieser Entschädigungsansprüche für die Bundesebene ist anzustreben.194 Divergierende Empfehlungen der jeweiligen Länder und daraus folgende divergierende Entschädigungsansprüche sind also zu vermeiden. Mit Pandemielagen gehen oftmals öffentliche Hysterien, damit zusammenhängende Verfügbarkeitsheuristiken, Informationskaskaden sowie Emotionen einher. Diese könnten die Verwaltungsbehörden zur Abgabe unterschiedlicher Empfehlungen animieren und in der Folge zu einer unterschiedlichen Behandlung der Wahrscheinlichkeiten für Impfschäden in den jeweiligen Empfehlungen führen. Sollte sich ein Informationsdarstellungsgebot auf Ebene des IfSG installieren lassen, könnte den Landesbehörden nicht so einfach eine Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung unterlaufen, sondern sie würden sich allein aufgrund der gesonderten und verbesserten Darstellungsweise der statistischen Informationen in den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission mit diesen eingehender auseinandersetzen und sie auch besser internalisieren, da sie schließlich an solche Darstellungsgebote gebunden wären. Genauer gewendet lässt sich sagen: Die jeweiligen verantwortlichen Amtsträger der einzelnen Länder könnten durch ein gesetzliches Darstellungsgebot – in einer gewissermaßen präventiven Form – von einer überzogenen Risikowahrnehmung oder daraus resultierenden Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen abgehalten werden. So wären gute Rahmenbedingungen dafür geschaffen, dem öffentlichen Gut der Pandemieprävention größtmöglichen Raum für seine Verwirklichung und Entfaltung einzuräumen. Verzerrtem Wissen der Verwaltung, welches Grundlage für staatliche Impfempfehlungen bildet, könnte also durch ein gesetzliches, die Verwaltungsbehörden bindendes, Informationsdarstellungsgebot entgegengewirkt werden. Dadurch würde die Pandemievorsorge durch Schutzimpfungen verbessert. Die verhaltenswissenschaftlichen Erkenntnisse von Behavioral Law and Economics streiten deshalb auch aufgrund der möglichen Irrationalitäten seitens der Verwaltung für ein gesetzliches Informationsdarstellungsgebot. d) Faktische Realisierung weitgehender Zentralsteuerung Es wurde bereits die Wichtigkeit von einheitlichen Impfempfehlungen der jeweiligen Bundesländer aus Gründen der Bundeseinheitlichkeit von Entschädigungsansprüchen angesprochen.195 Es besteht aber auch die generelle Notwendigkeit einer zentralen Steuerungskompetenz des Bundes für den Bereich des Infektionsund Katastrophenschutzes.196 So betont Andreas Walus richtigerweise einerseits, auf den ersten Blick erscheine die Zuständigkeitsverteilung für den Infektions- und Katastrophenschutz zweckmäßig, da mögliche Gefahren- und Schadenslagen oft194

Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 16. Dazu oben § 3 D. I. 196 Diese Notwendigkeit leitet Andreas Walus ausführlich aus einer Zusammenschau der Zuständigkeiten und Kompetenzen des Bundes für den Katastrophen- resp. Infektionsschutz her, ders., DÖV 2010, S. 127 ff. 195

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§ 4 Entwicklungschancen

mals örtlich begrenzt seien,197 andererseits ergebe sich für den Pandemiefall aber ein ganz anderes Bild: „Der länderübergreifende Charakter einer Pandemie einschließlich ihrer katastrophalen Auswirkungen impliziert die Koinzidenz ihrer örtlichen Reichweite und der räumlichen Handlungskompetenz von Kommunen und Ländern. Im Gegensatz zu lokal begrenzten Infektionsschutzmaßnahmen und regionalen Großschadenslagen, die unter Inanspruchnahme überörtlicher Katastrophenhilfe adäquat bewältigt werden können, kann sich die Pandemiekatastrophe zu einer nationalen Notstandslage entwickeln.“198

Aufgrund dieser besonderen Risikolage „Pandemie“ erscheint ein verbindliches und zentrales Steuerungsrecht des Bundes von Nöten.199 Im Hinblick auf die staatlichen Impfempfehlungen ist eine solche Zentralsteuerung nicht nur aus Gründen einheitlicher Entschädigungsansprüche geboten. Bei Vorliegen voneinander abweichender Impfempfehlungen in einer dringenden Risikolage tritt neben die bereits bestehenden Ungewissheiten weitere Verunsicherung in der Bevölkerung. Diese Verunsicherung wiederum erschwert die Platzierung von Vertrauen durch den potentiellen Impfempfänger. Effektive Pandemievorsorge läuft Gefahr, durch die föderalen Divergenzen und den darauf aufbauenden Verhaltensweisen der Menschen seine Schlagkraft zu verlieren. Gesetzliche Vorgaben für die Darstellung der Risikowahrscheinlichkeiten von Schutzimpfungen im IfSG könnten eine solche Zentralsteuerung für diesen Bereich faktisch weitgehend realisieren. Die Vorgaben würden für die Empfehlungen der STIKO respektive des RKI gelten wie auch für die der Landesbehörden. Diese wiederum würden sich erst einmal eher an den von der STIKO formulierten und dargestellten Wahrscheinlichkeiten orientieren. Denn die STIKO macht in der Empfehlungskette gleichsam den Anfang. Eigene Wahrscheinlichkeitsberechnungen und Darstellungen durch die Landesbehörden werden gerade im Fall sich rasant entwickelnder Pandemielagen oftmals nicht vorkommen. Der Einklang mit den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission kann für diese Situation daher faktisch hergestellt werden.200 Somit bedürfte es für den Bereich von Impfempfehlungen auch keines Einzelweisungsrechts der Bundesregierung im pandemischen Infektionsschutz; ein solches wird mitunter nämlich aus Art. 84 Abs. 5 GG hergeleitet, wonach der Bund auf Einzelentscheidungen der Landesverwaltung direkt einwirken kann.201

197

Walus, DÖV 2010, S. 127 (131). Walus, DÖV 2010, S. 127 (131). 199 So auch Walus, DÖV 2010, S. 127 (132). Dieser beleuchtet auf den weiteren Seiten auch die Kompensationsversuche über Pläne etc. Ein Informationsdarstellungsgebot sieht Walus in dieser Makroperspektive freilich nicht. 200 Vgl. zur Bindungswirkung der Empfehlungen der Ständigen Impfkommission auch Bales/Baumann/Schnitzler, IfSG, § 20 Rn. 16. 201 So Walus, DÖV 2010, S. 127 (133). 198

B. Rechtliche Präventionsmöglichkeit

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2. Formulierung eines Darstellungsgebots a) Rezeption von Risikoinformationen Die Idee eines rechtlichen Informationsdarstellungsgebots im IfSG begegnete insoweit keinen grundsätzlichen Bedenken. Vielmehr eröffnen gesetzliche Vorgaben an die Darstellungsweise von Risikowahrscheinlichkeiten zahlreiche Chancen für die Informationsordnung zur Pandemievorsorge, da möglichen Irrationalitäten der beteiligten Akteure auf der Ebene des IfSG entgegengewirkt werden könnte. Diese Überzeugung allein sagt jedoch immer noch nichts darüber aus, wie ein solches Darstellungsgebot konkret aussehen sollte. Zunächst ist festzustellen, dass es sich bei den Informationen über die Risiken, welche den Adressaten der Impfempfehlungen zur Verfügung gestellt werden, in erster Linie um statistische Informationen handelt. Wenn der Gesetzgeber eine informierte Entscheidung anstrebt, so muss er sich darüber im Klaren sein, dass es verschiedene Formen der Darstellung solcher statistischer Daten gibt, die vom Publikum verschieden gut verstanden werden.202 Bezüglich solcher Darstellungsformen lassen sich wiederum viele verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse finden, die Auskunft darüber zu geben vermögen, wie die Informationen am zielführendsten dargestellt werden sollten.203 Mit der Frage nach Inhalt und Verständlichkeit setzten sich wiederum Indra Spiecker genannt Döhmann und Stephanie Kurzenhäuser eingehend auseinander.204 Die Autorinnen stellen einige Aspekte der Darstellung statistischer Informationen dar, welche als verhaltenswissenschaftlich gut belegt gelten können.205 Zusammenfassend lassen sich folgende Erkenntnisse wiedergeben: – Die verhaltenswissenschaftlichen Forschungen sprechen dafür, eine numerische Risikoinformation als Zusatz zu einer verbalen Beschreibung zu fordern, da verbale Darstellungen wie beispielsweise „seltene Nebenwirkungen“ einen nur geringen Informationsgehalt besitzen.206 202

Vgl. zum Ziel der informierten Entscheidung bspw. den Wortlaut von § 3 IfSG. Vgl. dazu bspw. Gigerenzer, Das Einmaleins der Skepsis, passim. 204 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 ff. 205 Die Analyse von Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser geht dabei von der Ökologischen Rationalität der Informationsverarbeitung aus. Jede Information kann in dieser Sichtweise verschieden dargestellt werden. Die gewählte Darstellungsform bildet die Umwelt in der die Verarbeitung geschieht. Gutes Verständnis und in der Folge möglichst rationale Entscheidungen werden gefördert, wenn diese ökologisch rational präsentiert werden, Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (145). 206 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (147); die Impfempfehlungen der Ständigen Impfkommission verwenden teilweise verbale Darstellungen, vgl. bspw. auch Impfempfehlung der Ständigen Impfkommission zur Neuen Influenza A(H1N1) vom 12. Oktober 2009, veröffentlicht in: Robert Koch-Institut (Hrsg.), Epidemiologisches Bulletin 12. Oktober 2009/Nr. 41, S. 403 (419). Die Darstellung der 203

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– Die Risikoinformationen sollten sich auf eine Bezugsmenge beziehen, in der sich der Impfentscheider befindet. So sollte etwa die Häufigkeit von Komplikationen einer bestimmten Impfung an der Menge der durchgeführten Impfungen gegen diese Infektionskrankheit relativiert werden und nicht etwa an der Zahl der produzierten Impfdosen etc.207 – Erkrankungsrisiken lassen sich besser einschätzen, wenn die statistischen Informationen in Form sog. natürlicher Häufigkeiten statt in Form von Prozentangaben präsentiert werden. Natürliche Häufigkeiten sind absolute Häufigkeiten, die sich genau auf die tatsächlich in der Population vorliegenden Mengenverhältnisse beziehen. Natürliche Häufigkeiten sind überdies grundsätzlich anschaulicher als Prozentangaben.208 Trotz dieser generellen Einsichten sind ganz genaue Vorgaben nur schwer zu formulieren. Die verhaltenswissenschaftlichen Forschungen hierzu befinden sich im Fluss und vieles ist häufig noch nicht wissenschaftlich fundiert genug. Deshalb sollte sich ein rechtliches Darstellungsgebot sehr weiter Vorgaben bedienen.209 Die Verwaltung könnte die Vorgaben sodann mit ihrem Erfahrungswissen und neuesten wissenschaftlichen Forschungen abgleichen und weiter konkretisieren. Die Darstellung der statistischen Daten müsste wohl die Nennung in natürlichen Häufigkeiten und die Offenlegung der Bezugsgröße beinhalten.210 Dies könnte im IfSG vorgegeben werden. Zudem ist angesichts der oben dargelegten Annahmen von Behavioral Law and Economics für Pandemielagen zu fordern, verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse dahingehend einfließen zu lassen, als insbesondere die schriftlichen Abfassungen der staatlichen Impfempfehlungen die Wahrscheinlichkeiten für Impfschäden räumlich besonders hervorheben müssen, etwa indem sie gesondert erläutert und ausgewiesen werden. Diese Vorgabe wäre freilich auch für den gewöhnlichen Epidemiefall sinnvoll. Es schließt sich nun ein Regelungsvorschlag für ein solches Informationsdarstellungsgebot an. Impfkomplikationen des Paul Ehrlich-Instituts verwenden hingegen numerische Risikoinformationen. 207 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (148). Die Informationen könnten sich hierbei wie oben bereits erwähnt auch auf die Studien aus den Zulassungsverfahren beziehen. 208 Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (150). Vgl. zu „natürlichen Häufigkeiten“ mit Beispielen Gigerenzer, Das Einmaleins der Skepsis, S. 65 ff. 209 So auch Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, die zwischen einem weiten und einem engen Informationsdarstellungsgebot unterscheiden, dies., in: Engel/Englerth/Lüdemann/ Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (159). 210 Genauso Spiecker gen. Döhmann/Kurzenhäuser, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann (Hrsg.), Recht und Verhalten – Beiträge zu Behavioral Law and Economics, S. 133 (159).

C. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse von § 4

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b) Regelungsvorschlag für den Bundesinfektionsschutzgesetzgeber aa) Begründung Um eine möglichst rationale Entscheidung des potentiellen Impfempfängers zu ermöglichen, muss § 20 IfSG um einen neu gefassten vierten Absatz ergänzt werden. bb) Regelungsvorschlag Ergänzung von § 20 IfSG durch Einfügung eines neu gefassten § 20 IV IfSG In § 20 IfSG wird ein neuer Absatz 4 eingefügt. Der bisherige Absatz 4 bleibt unberührt, wird aber zu einem Absatz 5. Nachfolgende Absätze verschieben sich dementsprechend. Die Regelung des § 20 Abs. 4 IfSG wird wie folgt gefasst: „Staatliche Impfempfehlungen sind verständlich zu gestalten. Insbesondere sind statistische Informationen nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft aufzubereiten und stets verbal zu erläutern, um die Wahrscheinlichkeiten von Impfschäden auszuweisen.“ cc) Erläuterungen Erläuterung zur Ergänzung von § 20 IfSG durch Einfügung eines neu gefassten § 20 Abs. 4 IfSG Durch die Einfügung eines neu gefassten § 20 Abs. 4 IfSG soll eine ideale Verarbeitung von statistischen Risikoinformationen gewährleistet werden. Irrationalitäten in der Impfentscheidung soll so durch eine möglichst richtig verstandene Information entgegengewirkt werden. Zu diesem Zweck sollen verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse über die Rezeption von Risiken Beachtung bei der Darstellung der Informationen finden. Den Anforderungen an die Darstellungsform kommt überdies Bedeutung für eine möglichst rationale Abfassung der Impfempfehlung seitens der staatlichen Behörden zu, da sie dadurch angehalten werden, sich noch einmal eingehend mit den Risikowahrscheinlichkeiten auseinanderzusetzen. Die besondere räumliche Darstellungsweise bildet ein weiteres präventives Mittel gegen mögliche Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen des Publikums.

C. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse von § 4 • Vertrauen versetzt die Akteure erst in die Lage, Entscheidungen zu treffen und damit Risiken einzugehen. Es ist Steuerungsressource. • Die Frage danach, ob sich die Person, die Vertrauen platziert, auf Unsicherheit einlässt, hängt von der Risikopräferenz ab. Diese wiederum bestimmt darüber, wie hoch die Risikoprämie ausfallen muss. Der Vertrauensgeber hat sich zwischen

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§ 4 Entwicklungschancen

äußeren Sicherungen gegen die Opportunismusgefahr und Vertrauen zu entscheiden. Diese Entscheidung lässt sich als Risikoentscheidung auffassen. In ökonomischen Modellen für Risikoentscheidungen wird aber zugrunde gelegt, dass der Vertrauensgeber zumindest die Wahrscheinlichkeit kennt, mit der sich das Risiko realisiert. Überwiegend werden den Menschen aber die kognitiven Fähigkeiten fehlen, die für ein solches Entscheidungskalkül geboten sind. Der Vertrauensgeber müsste die Informationen des Vertrauensnehmers, die dessen Vertrauenswürdigkeit begründen, rechenhaft in Beziehung zu seiner Risikopräferenz setzen und hieraus eine Risikoprämie ableiten. Die hierfür vorausgesetzte rationale Informationsverarbeitung kann wiederum durch eine verzerrte Risikowahrnehmung behindert werden. • Das Besondere an der Vertrauensbeziehung in Pandemielagen bezüglich der Impfempfehlung ist darin zu sehen, dass der Vertrauensgeber, also der (potentielle) Impfling, in seine Risikoentscheidung die Gefahr eines Impfschadens oder einer über das übliche Maß einer Impfreaktion hinausgehenden Nebenwirkung und das Risiko der Platzierung von Vertrauen einzustellen hat. Insofern überlappt sich die Vertrauensentscheidung mit der grundsätzlichen Entscheidung, eine Impfung zu empfangen, bzw. ist die Vertrauensentscheidung selbst Impfentscheidung. Denn zumeist wird sich derjenige, der in Risikolagen vollständig vertraut, zugunsten der Impfung entscheiden. • Ein vollständig rational handelnder Vertrauensgeber würde unter der Berücksichtigung der optimalen Menge an Informationen diese Entscheidung im Sinne seiner Nutzenmaximierung fällen. Der Gedanke des rational choice blendet dabei aus, dass dem Vertrauensgeber zumeist die kognitiven Fähigkeiten fehlen, die für ein solches Entscheidungskalkül erforderlich wären. • Die Einsichten von Behavioral Law and Economics helfen, die Schwächen von rational choice aufzudecken. Diese Einsichten können auch schon jetzt für die juristische Analyse genutzt werden, ohne dass eine ausdifferenzierte Theorie besteht. So können Regelungen unter Umständen präziser und effizienter gestaltet werden. • Dort wo Entscheidungen unter Unsicherheit zu treffen sind, können Heuristiken dabei helfen, die Überlegungen über Risiken zu vereinfachen. Denn hier sind die Wahrscheinlichkeiten zu schätzen, mit denen ein bestimmtes Ereignis eintreten könnte. Heuristiken vereinfachen für den Menschen diese Schätzung, sind insofern kognitive Simplifizierungsstrategien. Wenn nun der Vertrauensgeber die Risiken der Impfung abzuschätzen hat, können die Heuristiken, auf die er für diese Risikoentscheidung zurückgreift, dazu führen, möglichen nachteiligen Ergebnissen dieser Entscheidung viel, ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit hingegen nur wenig Beachtung zu schenken. Worst-Case-Szenarien können hierbei besondere

C. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse von § 4

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Beachtung erfahren. Die Risikowahrnehmung führt also unter Umständen zu Verzerrungen der Wirklichkeit. • Wenn den Gefahren einer Impfung gegen eine Pandemie durch die Medien viel Aufmerksamkeit geschenkt wurde, ist das Eintreten eines Impfschadens oder einer über das übliche Maß einer Impfreaktion hinausgehenden Nebenwirkung besonders präsent, mithin besonders verfügbar. Das Resultat sind verzerrte Wahrscheinlichkeitsurteile aufgrund der Verfügbarkeitsheuristik. • Eng verbunden mit der Verfügbarkeitsheuristik sind die Kaskadeneffekte, die dazu führen können, dass packende Medienberichte über die Risiken einer Pandemie oder über die Risiken von Komplikationen im Zusammenhang mit der Impfung gegen eine Influenzapandemie schnell von einer Person zur anderen weitergegeben werden. • Das Gut der Gesundheit führt dazu, Wahrscheinlichkeiten eher zu vernachlässigen. Die Möglichkeit einer Erkrankung oder eines Impfschadens können sich die Menschen leicht vorstellen. Zudem sind solche Risiken mit starken Emotionen verbunden, die aus der Bedeutung der Gesundheit für den Einzelnen resultieren. All dies bewirkt, dass große Wahrscheinlichkeitsdifferenzen die Menschen kaum interessieren und oft nicht mehr gesehen wird, dass die Wahrscheinlichkeit für das Eintreten der Erkrankung oder eines Impfschadens sehr gering sein kann. Vielmehr sind überzogene Ängste der Öffentlichkeit vor den Pandemierisiken möglich, die die Ausmaße einer öffentlichen Panik annehmen können. So werden sich die Adressaten der Impfempfehlungen grundsätzlich eher risikoavers verhalten und die Präferenz auf die Erhaltung des Status quo der Gesundheit legen. • Auch die Amtsträger der Infektionsschutzverwaltung können bei Abgabe ihrer Impfempfehlungen auf der Grundlage von § 20 Abs. 3 IfSG die Wahrscheinlichkeit vernachlässigen. Sie können die Wahrscheinlichkeiten der Ausbreitung und Gefahren der Pandemie überschätzen oder aber auch die Wahrscheinlichkeiten der Risiken einer Impfung überbewerten. Die Amtsträger reagieren daher auf die alarmistische Stimmung der Öffentlichkeit unter Umständen dergestalt, dass überzogene Vorsorge anempfohlen wird oder Impfempfehlungen mit äußerster Zurückhaltung ausgesprochen werden. Es können sich aber auch divergierende Aussagen zum Nutzen und der Notwendigkeit einer Impfung herausbilden. • Das Risiko für den potentiellen Vertrauensgeber liegt darin, dass die staatliche Impfempfehlung zu Impfschäden oder erheblichen Nebenwirkungen führen kann, die von der Kosten/Nutzen-Abwägung der Empfehlung nicht hinreichend berücksichtigt werden. Das Vertrauen des potentiellen Impflings wird enttäuscht, wenn sich die staatliche Risikoeinschätzung in Bezug auf die für den Impfling bestehenden Risiken als zu risikofreudig erweist und so ein Schaden an der Ge-

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§ 4 Entwicklungschancen

sundheit eintritt. Dies kann daraus resultieren, dass der Staat den Schutz vor der drohenden Pandemie überbetont, freilich ohne Schädigungsabsicht. Die Möglichkeit einer Vertrauensenttäuschung wird dabei durch eine überzogene Risikowahrnehmung tendenziell als zu hoch eingeschätzt. Weiter komplexitätssteigernd wirkt es, wenn die Risiken für die Bevölkerung durch die (mögliche) Pandemie von der Verwaltung überschätzt werden, also die entsprechenden Wahrscheinlichkeiten vernachlässigt werden, und somit übertrieben vorsorgende Impfungen anempfohlen werden. • Die Vertrauensentscheidung zugunsten einer Impfung würde dann erleichtert werden, wenn der Gefahr, dass die staatliche Impfempfehlung als zu überzogen und risikobehaftet wahrgenommen wird, vorgebeugt werden würde, indem ein Mechanismus installiert wird, der solchen Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen entgegensteuert. Fehlerhaft ist die Annahme, der über eine reichhaltige Informationsgrundlage verfügende Impfentscheider würde sich ganz rational zugunsten der Pandemieprävention entscheiden. . • Gerade für statistische Informationen besteht die große Gefahr, dass sie wegen ihrer Darstellungsweise fehlerhaft verstanden werden. Darin liegt aber auch die Chance: Wenn statistische Aussagen über die Wahrscheinlichkeit von Impfrisiken richtig verstanden und internalisiert werden, sinkt die Gefahr von Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen. Auch erscheint es möglich, über die Darstellungsweise Informationskaskaden zu beeinflussen. Staatliche Absicherung muss die Impfentscheidung dann erfahren, wenn statistische Informationen mehrdeutig oder missverständlich aufgefasst werden können. • Eine Darstellungsweise der statistischen Informationen über die Wahrscheinlichkeit von Impfrisiken in den staatlichen Impfempfehlungen, die geeignet ist, die gegebenenfalls äußerst geringen Wahrscheinlichkeiten in besonders augenfälliger Weise zu betonen, kann positive Impfentscheidungen veranlassen. Die Informationen über die Wahrscheinlichkeiten begünstigen, wenn sie besser verstanden und interpretiert werden, die Impfentscheidung. Eine solche bessere Verarbeitung wirkt auch Verfügbarkeitsheuristiken entgegen. Vor allen Dingen würden aber die Medien in ihren Berichterstattungen unter Umständen zu einer verstärkten Beachtung dieser geringen Wahrscheinlichkeiten des Eintretens von Impfschäden angehalten. Auch verzerrte Informationskaskaden entstünden so gar nicht erst. • Ein rechtliches Darstellungsgebot erreicht, dass die Landesbehörden nicht so einfach einer Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung unterliegen. Sie würden sich allein aufgrund der gesonderten und verbesserten Darstellungsweise der statistischen Informationen in den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission mit diesen intensiver auseinandersetzen und diese auch bessergehend internalisieren, da sie an solche Darstellungsgebote gebunden wären.

C. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse von § 4

235

• Durch gesetzliche Vorgaben der Darstellung der Risikowahrscheinlichkeiten von Schutzimpfungen im IfSG ließe sich eine Zentralsteuerung für diesen Bereich faktisch weitgehend realisieren. Denn die Vorgaben würden sowohl für die Empfehlungen der STIKO respektive des RKI gelten als auch für die der Landesbehörden. Diese wiederum würden sich an den von der STIKO formulierten und dargestellten Wahrscheinlichkeiten orientieren. Dies erleichtert in der Folge die Vertrauensentscheidung des potentiellen Impfempfängers. • Die Darstellung der statistischen Daten müsste jedoch die Nennung in natürlichen Häufigkeiten und die Offenlegung der Bezugsgröße beinhalten. Dies könnte im IfSG vorgegeben werden. Zudem ist angesichts der oben dargelegten Annahmen von Behavioral Law and Economics für Pandemielagen zu fordern, verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse dahingehend einfließen zu lassen, als insbesondere die schriftlichen Abfassungen der staatlichen Impfempfehlungen die Wahrscheinlichkeiten für Impfschäden räumlich besonders hervorheben müssen, etwa indem sie gesondert erläutert und ausgewiesen werden. • Ein Darstellungsgebot könnte folgendermaßen lauten: „Staatliche Impfempfehlungen sind verständlich zu gestalten. Insbesondere sind statistische Informationen nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft aufzubereiten und stets verbal zu erläutern, um die Wahrscheinlichkeiten von Impfschäden auszuweisen.“

Gesamtergebnis: Pandemievorsorge – informationelle und kognitive Regelungsstrukturen Im Folgenden sollen die Ergebnisse dieser Arbeit im Überblick dargestellt werden, wobei auch die Vorbildhaftigkeit der Informationsordnung für Weltrisikorecht Betonung erfährt.

A. Pandemien im Kontext von Wissen und Information Ungewissheit erstreckt sich bei Pandemien auf den Erregervirus und auf die Entstehungsbedingungen, insbesondere die Infektionskette bzw. die Übertragungswege. Das Recht steht vor der Herausforderung, sich auf diese Bedingungen einzustellen. Die Strukturen von Linearität, Kausalität und Wiederholbarkeit versagen hier teilweise.1 Das Wissen ist bei einer drohenden oder bereits eingetretenen Pandemie gesellschaftlich verstreut. Es liegt bei privaten Akteuren, bei Experten, ist aber auch über Meldepflichten über Ärzte oder medizinische Einrichtungen zu generieren. Die Informationsordnung hat die verschiedensten gesellschaftlichen Wissensträger einzubeziehen.2 Dies gilt umso mehr, als die Bedrohung global und mitunter katastrophal zu sein vermag.3 Die Regelungen der Informationsordnung erfassen externe Wissensquellen. So wird auf das Wissen der WHO, das Wissen privater Experten oder auch das Wissen des ECDC zurückgegriffen.4 In der Weltrisikogesellschaft wird Pandemiewissen selbst zum Risiko, da oftmals bloß Prognosen möglich sind.5 Nicht zuletzt deswegen lässt sich das Recht der informationellen und kognitiven Pandemievorsorge als Risikorecht auffassen.6 Genauer gesagt lassen sich die Informations- und Wissensregelungen der Risikovor-

1 2 3 4 5 6

Vgl. § 2 A. V. Vgl. § 2 B. Vgl. § 2 B. Vgl. § 2 B. II. 3. Vgl. § 2 B. II. 3. Vgl. § 2 B. IV. 2.

B. Informationelle und kognitive Regelungsstrukturen

237

sorge zuordnen, da Informationsbeziehungen bereits unterhalb der Gefahrenschwelle begründet werden.7 Im System des Gesundheitsschutzes geht es bei Informations- und Wissensregelungen bezüglich möglicher Pandemien um Gesundheitsvorsorge. Die Pandemie soll bereits in ihren Entstehungsbedingungen verhindert werden.8 Steuerungstechnisch ist festzustellen, dass im Feld der Pandemievorsorge keine Steuerungsschwäche besteht. Weit gefasste Regelungen ermöglichen der Verwaltung, externe Wissensträger heranzuziehen. Die gesetzliche Steuerung rechnet mit Weiterkonkretisierungen durch die Verwaltung und ist daher ausreichend flexibel und fortschrittlich.9 Im Pandemiefall besteht aber die Gefahr, dass Information als Steuerungsinstrument nicht unbegrenzt verfügbar ist, sondern vielmehr durch einen Vertrauensverlust in der Bevölkerung verbraucht wird.10 Schutzpflichten lösen im konkreten Pandemiefall die Pflicht aus, die Menschen effektiv mit Informationen zu versorgen. In abstrakter Deutungsweise konturiert der enabling state, der auf Organisation, Koordination und Aktivierung der gesellschaftlichen Kräfte setzt, grundrechtliche Gestaltungsgebote. Vertrauen ist für den enabling state eine zentrale Ressource.11 Der mitunter katastrophale Charakter einer Pandemie gebietet ein flexibles und dynamisches Informationsmanagement, das sich auf die ungewissen Schadensverläufe einstellen kann.12

B. Informationelle und kognitive Regelungsstrukturen im Mehrebenensystem I. Internationale Ebene Der wesentliche Akteur für die Pandemievorsorge auf der internationalen Ebene ist die WHO, die für die Informationssammlung und -koordination sowie für die Musterplanung zuständig ist.13 Die Informationswerkzeuge der WHO ermöglichen

7

Vgl. § 2 B. IV. 3. Vgl. § 2 B. IV. 3. 9 Vgl. § 2 V. 2. a). 10 Vgl. § 2 V. 2. c). 11 Vgl. § 2 VI. 3.c). 12 Vgl. § 2 VI. 3. d). 13 Vgl. § 3 A. 8

238

Gesamtergebnis

Neutralität und Unabhängigkeit der Informationen gegenüber Regierungen oder der Leitung der WHO.14 Unbefriedigend sind jedoch die Strukturen der WHO im Hinblick auf Transparenz.15 Legitimation könnten transparente Entscheidungsmodi der WHO in den Pandemielagen stiften. Den Betroffenen würde durch transparente Entscheidungsverfahren und die Offenlegung aller an den Entscheidungen Beteiligten noch deutlicher vor Augen geführt, dass die WHO im Sinne der Beförderung der Gesundheit der Weltgemeinschaft handelt.

II. Europäische Ebene Die europäische Ebene hält für den Pandemiefall verschiedene Informationsinstrumente bereit. Informationsbeziehungen werden dabei durch den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit geprägt (Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 EUV).16 Das Gemeinschaftsnetz zur epidemiologischen Überwachung bildet einen dauerhaften und rechtlich strukturierten Kommunikationsrahmen, welcher der Union und den Mitgliedstaaten helfen kann, geeignete Maßnahmen der Pandemievorsorge zu treffen.17 Dieses Netz beinhaltet auch ein Frühwarn- und Reaktionssystem für Pandemien. Als Koordinator dieses Netzes fungiert das ECDC.18 Ihm kommt über die Funktion als Informationsagentur hinaus die Rolle zu, das Wissen verschiedenster Wissensträger zu erschließen. Diese Wissensträger sind staatlicher und nicht-staatlicher Natur, wodurch eine pluralisierte und umfassende Erschließung pandemierelevanten Wissens möglich ist.19 Es finden sich auf dieser Ebene vielfältige Transparenzregelungen, die dem Einfluss von „befangenem Wissen“ entgegenwirken. So beinhaltet die Verordnung (EG) Nr. 851/2004 Vorschriften, die die Transparenz und Vertraulichkeit der Arbeit des ECDC betreffen.20

III. Bundesebene In nationaler Hinsicht ist das RKI die zentrale Stelle für die Gewinnung, Verarbeitung und Weitergabe von Informationen in Pandemielagen.21 Es kommt ihm nicht nur die Rolle der nationalen Referenzstelle für die Informationsverfahren der Eu14 15 16 17 18 19 20 21

Vgl. § 3 A. II. 1. Vgl. § 3 A. II. 3. b). Vgl. § 3 B. I. 2. d). Vgl. § 3 B. II. 1. a). Vgl. § 3 B. II. 1. b). Vgl. § 3 B. II. 2. a). Vgl. § 3 B. III. Vgl. § 3 C. II.

B. Informationelle und kognitive Regelungsstrukturen

239

ropäischen Union und der WHO zu. Als Sammel- und Verarbeitungsstelle erreichen das RKI Informationen über Krankheiten mittels eines ausdifferenzierten Meldesystems. Daneben betreibt es institutseigene Forschung, über die neue Informationen erlangt werden und das Wissen wachsen kann. Eines der bedeutsamsten Informationsinstrumente ist das Meldewesen des IfSG.22 Hier gelangen über die Beziehung des feststellenden Arztes zum Betroffenen Informationen bezüglich neuer übertragbarer Krankheiten rasch in den staatlichen Bereich. Die Tatbestände der Meldepflichten sind hinreichend offen für neue Krankheitsbedrohungen, sodass Pandemievorsorge effektiv betrieben werden kann. Weiterhin betreibt das RKI institutseigene Forschung, die ermöglicht, wissenschaftliches Wissen sogleich im Kontext von staatlicher Verwaltungstätigkeit zu verarbeiten.23 Das Bund-Länder-Informationsverfahren, welches auf der Grundlage des § 5 Satz 1 IfSG errichtet wurde, zielt auf einen ebenenverschränkenden Informationsaustausch.24 Die Stärken dieses Verfahrens liegen erstens darin begründet, eine Zusammenarbeit mit praktisch allen für die Pandemievorsorge relevanten Stellen zu fördern. Zweitens ist dieses Verfahren von seinen Regelungen her insbesondere für akute Pandemiegefahren geeignet. Da Pandemievorsorge auf die Herstellung eines breiten Impfschutzes hinzuwirken hat, ist die STIKO auf der Bundesebene von großem Einfluss.25 Dort werden keine festen Amtsträger installiert, sondern sie setzt sich hauptsächlich aus privaten Experten zusammen. Die Institutionalisierung der STIKO verbessert die Rückgriffsmöglichkeiten des Staates auf privates Wissen und nutzt so gesellschaftliche Potentiale. Was die mit einem solchen Rückgriff verbundenen Friktionen mit dem Demokratieprinzip und dem Transparenzgrundsatz anbelangt, ist Folgendes festzustellen26 : Das Demokratieprinzip kann bei der Einbeziehung privaten Wissens kognitiv aufgeladen werden. So gedeutet, verbietet das Demokratieprinzip den Rückgriff auf befangenes Wissen. Indes vermögen Regelungen in der Geschäftsordnung der STIKO, dem Einfluss solch befangenen Wissens entgegenzuwirken. Wichtige Direktiven für die Arbeit der STIKO gibt der Objektivitäts- und Befangenheitsgrundsatz. Der Transparenzgrundsatz, der weitreichende Kontrollmöglichkeiten fordert und verfassungsrechtlich abgesichert ist, wird durch die Tätigkeit der STIKO nicht fundamental gefährdet. Nur in einem Punkt zeigen sich Verbesserungsmöglichkeiten. Eine noch umfassendere und vom Einzelfall losgelöste Of22 23 24 25 26

Vgl. § 3 C. II. 1. b) aa). Vgl. § 3 C. II. 1. b) cc). Vgl. § 3 C. II. 1. b) dd). Vgl. § 3 C. II. 2. Vgl. § 3 C. II. 2. b) cc) (2) (b) (cc).

240

Gesamtergebnis

fenlegung von geschäftlichen Beziehungen zu Pharmafirmen seitens der einzelnen Mitglieder der STIKO sollte stets in der Geschäftsordnung vorgeschrieben werden.27 Katastrophenrechtlichen Einschlag erfährt die Informationsordnung vor allen Dingen durch Pandemieplanung.28 Sie nimmt Einfluss insbesondere auf die Art und Weise von behördeninterner Information und die in Richtung Öffentlichkeit gerichtete Informationsverbreitung von Bund und Ländern.

IV. Landes- und Kommunalebene Informationelle und kognitive Pandemievorsorge passiert auf der Landesebene, indem Impfempfehlungen von den obersten Landesgesundheitsbehörden erarbeitet und an die Bevölkerung ausgesprochen werden.29 Hierdurch soll gewährleistet werden, dass die Institutionen, die Träger des nötigen fachlich-wissenschaftlichen Wissens sind, eine kluge Impfempfehlung abgeben. Aber auch die interministerielle Koordinierungsgruppe ist ein Informationsgremium, das auf der Landesebene für die Pandemievorsorge insofern von Wichtigkeit ist, als hier wiederum externes Expertenwissen in den staatlichen Bereich gelangt.30 Eine von den Regelungsstrukturen her gedacht untergeordnete Funktion in der Pandemievorsorge besitzt die kommunale Ebene.31 Zwar wurzelt die Meldung einer Krankheit über das infektionsschutzrechtliche Meldesystem grundsätzlich in der kommunalen Ebene, die entscheidenden diesbezüglichen Vorschriften sind jedoch Bundesregelungen. Im akuten Pandemiefall werden auf dieser Ebene die konkreten Bekämpfungsmaßnahmen koordiniert und durchgeführt.

C. Vertrauen und die Entwicklungschancen der Informationsordnung Das vorgefundene Regelungsmaterial für die Pandemievorsorge befasst sich nicht damit, ob Vertrauen in Informationen verspielt werden kann und ob Informationsverarbeitung beim Menschen Verzerrungen ausgesetzt ist. Dabei ist Vertrauen eine zentrale Steuerungsressource für die Informationsordnung.32

27 28 29 30 31 32

Vgl. § 3 C. II. 2. b) dd). Vgl. § 3 C. III. Vgl. § 3 D. I. Vgl. § 3 D. II. Vgl. § 3 D. IV. Vgl. § 4 A. I. 1.

C. Vertrauen und die Entwicklungschancen der Informationsordnung

241

Die Vertrauensentscheidung, also die Entscheidung, Vertrauen zu platzieren, ist eine Risikoentscheidung.33 Der Vertrauensgeber hat sich zwischen äußeren Sicherungen gegen Opportunismusgefahr und Vertrauen zu entscheiden. Nun gehen ökonomische Modelle für Risikoentscheidungen davon aus, der Vertrauensgeber kenne zumindest die Wahrscheinlichkeit, mit der sich das Risiko realisiere. In Wirklichkeit gehen den Menschen aber die kognitiven Fähigkeiten für ein rationales Entscheidungskalkül ab. Verzerrte Risikowahrnehmungen sind die Folge.34 In Pandemielagen lässt sich für Impfempfehlungen festhalten: Der potentielle Impfling ist Vertrauensgeber und hat in seine Risikoentscheidung die Gefahr eines Impfschadens oder einer über das übliche Maß einer Impfreaktion hinausgehenden Nebenwirkung und das Risiko der Platzierung von Vertrauen einzustellen.35 Die Impfentscheidung ist eine Vertrauensentscheidung.36 Behavioral Law and Economics als Ergänzung des Gedanken von rational choice hilft, die Regelungen der Informationsordnung zu analysieren.37 Eine Erkenntnis dieses Ansatzes ist, dass Heuristiken die Überlegungen zu Risiken bei Entscheidungen unter Unsicherheit vereinfachen.38 Wenn nun der Vertrauensgeber die Risiken der Impfung abzuschätzen hat, so können die Heuristiken, auf die er für diese Risikoentscheidung zurückgreift, dazu führen, dass möglichen nachteiligen Ergebnissen dieser Entscheidung viel, ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit hingegen nur wenig Beachtung geschenkt wird.39 Für den Pandemiefall lassen sich mit Behavioral Law and Economics Probleme im Entscheidungsverhalten erkennen. Die Medien werden den Gefahren einer Impfung viel Aufmerksamkeit schenken, was diese Risiken für den Impfentscheider besonders verfügbar macht. Dadurch kommt es zu Wahrscheinlichkeitsverzerrungen.40 Verstärkt werden diese Effekte durch Kaskadeneffekte, die ein schnelles Weiterverbreiten der Ängste verursachen.41 Die Wahrscheinlichkeiten von Impfrisiken werden weiter dadurch vernachlässigt, dass die Menschen im Hinblick auf ihre Gesundheit eher risikoavers handeln und an einer Erhaltung des Status quo orientiert sind.42 Diese Irrationalitäten stellen auch eine Gefahr für die Amtsträger der Infektionsschutzverwaltung dar, die bei Abgabe ihrer Impfempfehlungen auf der Grundlage 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42

Vgl. § 4 A. I. 2. Vgl. § 4 A. I. 2. Vgl. § 4 A. II. Vgl. § 4 A. II. Vgl. § 4 A. III. Vgl. § 4 A. III. 3. Vgl. § 4 A. IV. Vgl. § 4 A. IV. 1. a). Vgl. § 4 A. IV. 1. b). Vgl. § 4 A. IV. 2.

242

Gesamtergebnis

von § 20 Abs. 3 IfSG ihrerseits Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen unterliegen können.43 Unter Umständen wird sodann überzogene Vorsorge anempfohlen oder Impfempfehlungen werden mit äußerster Zurückhaltung ausgesprochen. Möglich ist aber auch eine übertrieben vorsorgende Anempfehlung von Impfungen. Das Vertrauen des Impflings wird enttäuscht, wenn sich die staatliche Risikoeinschätzung in Bezug auf die Impfrisiken als zu risikofreudig erweist. In der Folge führt eine überzogene Risikowahrnehmung zur überhöhten Einschätzung einer Vertrauensenttäuschung.44 Ein rechtliches Darstellungsgebot mildert Irrationalitäten im Entscheidungsverhalten ab.45 Die optimale Darstellung statistischer Informationen über die Wahrscheinlichkeit von Impfrisiken führt zu einem besseren Verständnis seitens der Impfentscheider. Sie internalisieren die Risiken besser, woraufhin die Gefahr von Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen sinkt. Eine Darstellungsweise der statistischen Informationen über die Wahrscheinlichkeit von Impfrisiken in den staatlichen Impfempfehlungen, die geeignet ist, die gegebenenfalls äußerst geringen Wahrscheinlichkeiten in besonders augenfälliger Weise zu betonen, kann positive Impfentscheidungen veranlassen.46 Den Anforderungen an die Darstellungsform kommt überdies Bedeutung für eine möglichst rationale Abfassung der Impfempfehlung seitens der staatlichen Behörden zu, da diese dadurch angehalten werden, sich noch einmal mit den Risikowahrscheinlichkeiten eingehend auseinanderzusetzen.47 Die besondere räumliche Darstellungsweise bildet ein weiteres präventives Mittel gegen mögliche Wahrscheinlichkeitsvernachlässigungen des Publikums.48 Die Einfügung eines Darstellungsgebots im IfSG könnte eine bessere Verarbeitung von statistischen Risikoinformationen erreichen.49 Durch gesetzliche Vorgaben für die Darstellung der Risikowahrscheinlichkeiten von Schutzimpfungen im IfSG ließe sich darüber hinaus eine Zentralsteuerung für diesen Bereich faktisch weitgehend realisieren.50 Denn die Vorgaben würden für die Empfehlungen der STIKO respektive des RKI gelten wie auch für die der Landesbehörden. Diese wiederum würden sich erst einmal eher an den von der STIKO formulierten und dargestellten Wahrscheinlichkeiten orientieren.

43 44 45 46 47 48 49 50

Vgl. § 4 A. IV. 3. Vgl. § 4 A. V. Vgl. § 4 B. Vgl. § 4 B. III. Vgl. § 4 B. III. 1. c). Vgl. § 4 B. III. 2. a). Vgl. § 4 B. III. 2. Vgl. § 4 B. III. 1. d).

D. Informationsordnung zur Pandemievorsorge

243

D. Informationsordnung zur Pandemievorsorge als Vorbild für Weltrisikorecht Die internationale, europäische, nationale und Landesebene halten Regelungsstrukturen informationeller und kognitiver Art bereit, die sich in der Perspektive der Informations- und Wissensgesellschaft als spezifische Kooperationsformen beschreiben lassen. Hierin liegt das Interessante an dieser Art des Rechts, wie es für Pandemielagen bereitgehalten wird: Es ist ein Recht der Kooperation, des Miteinanders von internationalen, supranationalen, nationalen und privaten Akteuren, die sich in Netzwerken einfinden und es auf einen schnellen und effektiven Informationsaustausch abgesehen haben. In dieser Struktur besitzt das Recht der informationellen und kognitiven Pandemievorsorge Vorbildcharakter für Weltrisikolagen. Denn das Recht ist hier offen, es ist flexibel, es besitzt weite Tatbestände und bezieht mannigfaltige Wissensträger in die Entscheidungsfindung mit ein. Überdies lässt es Raum für informelle Zusammenarbeit und bezieht die entscheidenden Ebenen mit ein. Das Recht ist hier aber nicht bloß offen oder weit, es finden sich auch ausdifferenzierte Normbestände, wie beispielsweise im Bereich des Meldewesens, welche die nötige Klarheit und den erforderlichen Formalismus für einen reibungslosen Ablauf einer effektiven informationellen Pandemievorsorge schaffen. Pläne konturieren diese Regelungsstrukturen zudem. Das Recht erkennt hier stets die Grenzen der eigenen Wirkmächtigkeit und bezieht Labore, Ärzte oder auch Internationale Organisationen mit ein. Ungewissheit wird in den besagten Netzstrukturen nicht beseitigt, jedoch vermögen die verschiedenen Regelungen mit Ungewissheit umzugehen, indem sie diese einerseits zu verkleinern versuchen, andererseits aber auch kein Stillstand der Informationssysteme droht, wenn nicht genügend Wissen vorhanden ist. Die Wissensträger, also die verschiedenen Fachzentren und privaten Experten, sowie die staatlichen Stellen, können ihr Wissen permanent in das Informationsnetz einbringen. Hier ist der Staat enabling state und setzt auf die Eigenkräfte der Gesellschaft. Fachlich-wissenschaftliche Erfahrungen können effektiv weitergegeben werden, um schließlich bei der Pandemiebekämpfung eingesetzt zu werden. Die Netzknotenpunkte WHO, ECDC und RKI sorgen für die polyzentrische Ausrichtung der Vorsorge, die angesichts der grenzüberschreitenden Pandemien erforderlich ist. Teilweise wird auch ganz gezielt und institutionalisiert auf externes Wissen zurückgegriffen, sodass in dringenden Pandemielagen nicht erst die „besten Experten“ gesucht werden müssen, sondern auf Abruf bereitstehen. Im Recht der informationellen und kognitiven Pandemievorsorge besteht kein bloßes Nebeneinander privater und staatlicher Wissensträgerschaft. Es ist hier vielmehr Informations- und Wissenshandeln in einem kooperativen und rechtlich umhegten Miteinander möglich.

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Wollenschläger, Burkard: Wissensgenerierung im Verfahren, Tübingen 2009. Zöllner, Wolfgang: Informationsordnung und Recht, Berlin 1990. Zuck, Rüdiger: Bundeskartellamt und Öffentlichkeit, NJW 1971, S. 1105 ff. Zürn, Michael: Die Rückkehr der Demokratiefrage: Perspektiven demokratischen Regierens und die Rolle der Politikwissenschaft, in: Blätter für deutsche und internationale Politik 6/ 2011, S. 63 ff. – Global Governance, in: Schuppert, Gunnar Folke (Hrsg.), Governance-Forschung, 2. Aufl. Baden-Baden 2006, S. 121 ff. – Vier Modelle einer globalen Ordnung in kosmopolitischer Absicht, in: Politische Vierteljahresschrift (PVS) 52. Jg., 1/2011, S. 78 ff. Zylka-Menhorn, Vera: Neue Influenza: Kritik ohne Realitätssinn, Deutsches Ärzteblatt 2010, 107 (5), S. 1.

Sachwortverzeichnis Accountability 97 Asiatische Grippe 17

Governance 94 – Steuerung 51

Behavioral Law and Economics 200 Bund-Länder-Informationsverfahren 134 Bundesebene 119

Heuristiken – Wissen 214 Hongkong-Grippe 17

Daseinsvorsorge 53 Daten – Begriff 35 Demokratieprinzip 164 Empfehlungen des RKI 146 Empowerment 66 enabling state 65, 138 Endemie 27 Epidemic and Pandemic Alert and Response (EPR) 85 Epidemie 27 Epidemiologie 26 Europäische Ebene 100 Europäische Union – Instrumente 106 Europäisches Frühwarn- und Reaktionssystem 108 Europäisches Zentrum für die Prävention und die Kontrolle von Krankheiten (ECDC) 112 Expertise 168 Gefahr – Begriff 46 Gemeinschaftsnetz zur epidemiologischen Überwachung 107 Gesundheitsförderung 49 Gesundheitsprävention 49 Gesundheitsschutz 49 Gesundheitsvorsorge 49 Global Outbreak Alert and Response Network (GOARN) 85

Impfempfehlungen 149 Impfung – Wirkungsweise 29 Industriegesellschaft 21, 33 Infektionsschutz 119 Influenza 28 Information – Begriff 36 – Beziehungen 103 – Katastrophe 71 – Schutzpflichten 62 – Steuerung 52 Informationsdarstellungsgebot 222 Informationsgesellschaft 33 Informationsgewinnung 126 Informationsordnung 41 Informationspflichten 111, 115 Informationssammlung 115 Informationsverarbeitung 138 Informationsverbreitung 139 Informationsverwaltungsrecht 40 Interministerielle Koordinierungsgruppe 182 Internationale Ebene 81 Internationale Gesundheitsvorschriften (IGV) 86 Inzidenz 27 Kaskadeneffekte 208 – Pandemie 211 Katastrophen 67 Katastrophenrecht 67 Katastrophenvorsorge 175 Kommunalebene 181

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Sachwortverzeichnis

Kommunikation – Begriff 39 Komplexität 44 Landesebene 181 Landesrahmenpläne 183 Legitimation 159 Loyale Zusammenarbeit 104 Medien 209 Medizinalpolizei 19, 50 Mehrebenensystem 80 Meldepflichten 126 Merkblätter des RKI 147 Morbidität 27 Organisationsrecht 21 Pandemic Influenza Preparedness and Response 91 Pandemic Preparedness Project 91 Pandemie – Begriff 17, 27 – Katastrophenrecht 67 – Risiko 43 Pandemieplanung 175 Pandemievorsorge 50 Phasenmodell der WHO 90 Prävalenz 27 Publikumsinformationen 141 Rational choice 200 Rationalität 56 Regelungsvorschlag 231 Richtlinien des RKI 145 Risiko – Ungewissheit 34 Risikoentscheidung 196 Risikogesellschaft 42 – Weltrisikogesellschaft 43 Risikokommunikation 177 Risikovorsorge 51 Risikowissen 56, 63 Robert Koch-Institut (RKI) 123 Sachverständigenrecht 156 SARS-Virus 30 Schutzpflichten 57

Schweinegrippe 17 – Begriff 28 Sentinel-Erhebungen 132 Spanische Grippe 17 Ständige Impfkommission (STIKO) 149 f., 173 Steuerung – Bedingungen 56 – Instrumente 54 – Zentralsteuerung 227 Surveillance 176 System – Systemtheorie 32 Transparenz 95, 168 – Europöische Ebene 116 – Phasenmodell 92 – Verwaltungstransparenz 159 Ungewissheit 20 – Naturwissenschaften 30 – Steuerung 52 Verfügbarkeitsheuristik 204 – Pandemie 209 Verhaltenswissenschaften 201 – Steuerung 57 Verlust-Aversion 207 Vertrauen 192 – Begriff 193 – Impfempfehlung 215 – Ökonomische Perspektive 195 – Pandemie 197 Vertrauensentscheidung 215 Verwaltungskooperation 101 Volksgesundheit 49 Vorsorge – Risiko 46 Wahrscheinlichkeitsvernachlässigung 205, 218 – Pandemie 213 Weltgesundheitsorganisation – Instrumente 84 Weltgesundheitsorganisation (WHO) 81 Weltrisikogesellschaft 42 Wissen 20 – Befangenheit 152

Sachwortverzeichnis – Begriff 37 – Schutzpflichten 62 Wissensgenerierungspflichten 63

Wissensgesellschaft 21, 33 Wissensmanagement 165

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