Nachprüfung und Richtervorbehalt im Kartellverfahrensrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft [1 ed.] 9783428479979, 9783428079971

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MICHAEL DALLMANN

Nachprüfung und Richtervorbehalt im Kartellverfahrensrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft

Hamburger Studien zum Europäischen und Internationalen Recht Herausgegeben von Meinhard Hilf, Hans Peter Ipsen, Ingo von Mönch und Gert Nicolaysen

Band 3

Nachprüfung und Richtervorbehalt im Kartellverfahrensrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft

Von

Michael Dallmann

DUßcker & Humblot . Berliß

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Dallmann, Michael: Nachprüfung und Richtervorbehalt im Kartellverfahrensrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft / von Michael Dallmann. - Berlin : Duncker und Humblot, 1994 (Hamburger Studien zum europäischen und internationalen Recht ; Bd.3) Zug!.: Hamburg, Univ., Diss., 1993 ISBN 3-428-07997-3 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1994 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0945-2435 ISBN 3-428-07997-3

Inhaltsverzeichnis Einleitung

13

Erstes Kapitel

Die Befugnis der Kommission, in Unternehmen nach Geschäftsunterlagen zu suchen

21

A. Herleitung der Befugnis zur Suche.................................................................. .....

23

I. Nachprüfung aufgrund eines schriftlichen Prüfungsauftrags ......................

24

11. Nachprüfung aufgrund einer Nachprüfungsentscheidung ...........................

30

1. Nachprüfung unter Mitwirkung des Unternehmens ................................

30

2. Nachprüfung gemäß Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17......................................

31

a) Wörtliche Auslegung .........................................................................

32

b) Systematische Auslegung ...................................................................

33

c) Teleologische Auslegung I "effet utile" .............................................

34

d) Bestimmtheitserfordernis bei belastenden Eingriffen ........................

43

e) Vertragskonforrne Auslegung............................................................

45

f) Historische Auslegung.......................................................................

46

g) Berücksichtigung der Souveränität der Mitgliedstaaten ....................

48

h) Zusammenfassende Bewertung ..........................................................

50

aa) Modell I........................................................................................

51

bb) Modell 11 ......................................................................................

54

cc) Modell 111 .....................................................................................

61

i) Ergebnis .............................................................................................

66

B. Gemeinschaftsrechtlicher Richtervorbehalt .........................................................

67

I. Länderübersicht .................................................................................... .......

72

1. Belgien ....................................................................................................

73

2. Dänemark ................................................................................................

73

3. Deutschland .............................................................................................

75

4. Frankreich ........................ .......................................................................

77

5. Griechenland ...........................................................................................

82

6

Inhaltsverzeichnis 6. Irland ....................................................................................................

83

7. Italien ....................................................................................................

85

8. Luxemburg ... .................................. ............... ........ ..... ... ..... ....... ... ........

87

9. Niederlande ........... ... ........ .... ..... ........ ........ .... ... ........ ........ ... ...... ... ........

87

10. Portugal ................................................................................................

88

11. Spanien .................................................................................................

88

12. Vereinigtes Königreich.........................................................................

89

a) Inspektionsrechte ohne präventive Kontrolle .................................

90

b) Inspektionsrechte mit vorheriger behördeninterner Kontrolle .......

96

c) Inspektionsrechte verbunden mit einem Richtervorbehalt .............

98

13. Europäische Menschenrechtskonvention .............................................

107

11. Zusammenfassende Bewertung ................................................................... 109 1. Wohnungsgrundrecht .............................................................................. 111 2. Schutz der Sphäre der privaten Betätigung ............................................. 113 a) Der Eingriff ........................................................................................ 118 b) Folgen des Eingriffs ........................................................................... 121 c) Sonstige verfahrensrechtliche Sicherungen ....................................... 122 aa) Bezogen auf den Eingriff ............................................................

122

(1) Das interne Entscheidungsverfahren .... ............ ............ .......

122

(2) Kein rechtliches Gehör ........................................................

126

(3) Kein einstweiliger Rechtsschutz ...... ........ ........ .............. ......

127

bb) Bezogen auf die Folgen des Eingriffs .........................................

130

(1) Berufsgeheimnis ..................................................................

130

(2) Verwertungs verbot ............................................................... 131 (3) Schadensersatzpflicht ........................................................... 134 (4) Prozessuales Vorgehen ........................................................

134

3. Ergebnis ..................................................................................................

135

C. Nationaler Richtervorbehalt ................ ......... ........... ................. ..... ....... ...............

136

I. Anwendbarkeit .................. ..................... ............... ..... .............. ............ .......

136

11. Gemeinschaftsrechtliche Schranken ............ ................ ...... .................. .......

138

1. Direkte Kollision mit Gemeinschaftsrecht .............................................

138

a) Bestimmungen über die Durchführung der Suche .......... ..................

139

Inhaltsverzeichnis

7

b) Willkür- und Übermaßverbot ............................................................

141

c) Kompetenz der nationalen Gerichte ..................................................

142

2. Indirekte Kollision mit Gemeinschaftsrecht ...... ... .... ... .................. .........

162

Zweites Kapitel Die Befugnis der Kommission, Unternehmen nach Geschäftsunterlagen zu durchsuchen

166

A. Herleitung der Befugnis zur Durchsuchung .......................................................

168

B. Gemeinschaftsrechtlicher Richtervorbehalt ...... .................. ......................... .....

176

I. Länderübersicht ........... .... .......... ... ... ...... ........ ... ..... ................ ... ............. ....

176

11. Zusammenfassende Bewertung ....... .................. ........ .... ...... .................. ....

176

III. Prüfungskompetenz des Gerichts ..... .... .....................................................

183

1. Die Nachprüfungsentscheidung ............................................................

183

a) Erforderlichkeit ... ..... ....... ..... ... .... ... ..... ..... ... ......... ........ ........ ... .........

183

b) Willkür- und Übermaßverbot ...........................................................

191

c) Bestimmtheit und Begründung ........................................................

192

d) Formelle Rechtmäßigkeit .................................................................

198

2. Die Befugnis zur Anwendung von Zwangsmitteln ..... .................... ......

199

IV. Zuständigkeit und Verfahren .....................................................................

201

I. Gerichtliche Zuständigkeit ... ................ ..... .................... ... ..... ................

201

2. Gerichtliches Verfahren ........................................................................

203

C. Nationaler Richtervorbehalt ..............................................................................

204

Drittes Kapitel Rechtspolitischer Vorschlag

206

A. Richtervorbehalt für die Suche ........................... ... .................... ........ .................

207

B. Richtervorbehalt für die Nachprüfungsentscheidung ........................................

207

C. Gemeinschaftsrechtlicher Richtervorbehalt .................................................. .....

208

Zusammenfassung

210

Anhang

215

Literaturverzeichnis

218

Abkürzungsverzeichnis N ABI.

= Publications de la Cour europeenne des Droits de I'Homme, Serie A: Arrets et decisions / Publications of the European Court of Human Rights, Series A: Judgements and Decisions

= Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl

(I. 1952 ff.) (I. 1958 ff.: der Europäischen Gemeinschaften [ab

11.1968: Ausgabe C. Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L. Rechtsvorschriften]) AG AltKomm. z. GG

= Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik

AmJur.2d

= American Jurisprudence, Second Edition

AmtI. Ann.Dr.Louvain

= Amtlich = Annales de droit de Louvain

= Aktiengesellschaft

Deutschland (Reihe Alternativkommentare)

Art.

= Artikel

Aufl.

= Auflage = Betriebsberater

BB Bd. BDI

Bearb. Beschw. BGBI. I, 11 BK BKartA BLR BOE Bull. Bull. Offic. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE C.B.I. C.C. CCBE

= Band

= Bundesverband der Deutschen Industrie e.V. = Bearbeiter

= Beschwerde = Bundesgesetzblatt Teil I, Teil 11 (1951 ff.)

= Bonner Kommentar

= Bundeskartellamt = Business Law Review = Boletfn Oficial dei Estado

= Bulletin des lois [Belgien] = Bulletin officiel des actes du Congres national de la Belgique et des arretes du Pouvoirs executif [Belgien]

= Bundesverfassungsgericht

= Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts = Bundesverwaltungsgericht = Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

= Confederation of British Industry

= Conseil constitutionnel

= Consultative Committee of Bar Associations of the European

Abkürzungsverzeichnis

CCH CDE

Community früher: Consultative Committee of the Bars and Law Societies of the European Community = Commerce Clearing House = Cahiers de Droit Europeen

Cie. C.M.L.Rev.

= Common Market Law Review

= Compagnie

Common Mkt.Rep.

= Command Papers (Publikationsreihe des HMSO) = Commentario della Costituzione = Common Market Reporter (CCH)

DB

= Der Betrieb

Cmnd. Comm. della Cost.

DVBI.

= Deutsches Verwaltungsblatt

doctr. DÖV

= doctrine

DR

= European Commission of Human Rights, Decisions and

EAGV EBLR

= Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft

= Die Öffentliche Verwaltung

Reports (1. 1975 ff.)

= European Business Law Review

= European Competition Law Review

ECLR Edw.7

= Regnal year of King Edward the Seventh

Edw.8

= Regnal year of King Edward the Eighth

EEC EG EGKSV

9

= European Economic Community

= Europäische Gemeinschaften

= Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl = Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EGMR EIPR

= European Intellectual Property Review

Eliz.2

= Regnal year of Queen Elizabeth the Second

ELR EKMR

= European Law Review = Europäische Kommission für Menschenrechte

EMRK

= Konvention zum Schutze der Menschenrechte und

EP-Dok.

= Europäisches Parlament - Sitzungsdokumente

EuG EuGH

= Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften

EuGRZ

= Europäische Grundrechte-Zeitschrift

EuR EuZW

= Europarecht

EvStL EWGV

= Evangelisches Staatslexikon

Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention)

= Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (bis 31.12.1957: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl)

= Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

= Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft

Abkürzungsverzeichnis

10 EWiR EWS

= Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht = Europäisches Wirtschafts & Steuerrecht

fasc.

= fascicule

FIDE

= Federation Internationale pour le Droit Europeen

GA

= Generalanwalt

Gaz.Pal.

= Gazette du Palais

Geo.4

= Regnal year of King George the Fourth

Geo.5 Geo.6

= Regnal year of King George the Fifth = Regnal year of King George the Sixth

Giur.cost.

= Giurisprudenza costituzionale

GK

= Gemeinschaftskommentar

GmbH

= Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GRUR Int.

= Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Auslands- und Internationaler Teil

GWB

= Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H.L.

= House of Lords

HMSO

= Her Majesty's Stationery Office

HS.

= Halbsatz

IBA

= International Bar Association

I.B.L.

= International Business Lawyer

ICC

= International Chamber of Commerce

i.d.F.v.

= in der Fassung vom

I.L.R.M.

= lrish law reports monthly

Inc.

= Incorporated

Int. Lawyer

= The International Lawyer

I.R.

= The lrish Reports

i.V.m. 1.C.P. J.c.P., ed E.

= in Verbindung mit

= Juris-Classeur Periodique (Cahiers de droit de l'entreprise) = Juris-Classeur Periodique, Edition Entreprise (La semaine juridique - Cahiers de droit de l'entreprise)

JlBL

= Journal of International Banking Law

JlL

= The George Washington Journal of International Law and

JJB 1.0. JÖRN.F. JR J.T. Jur.Const. JuS

Economics

= Juristen-Jahrbuch

=

Journal Officiel de la Republique Fran~aise = Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart - Neue Folge = Juristische Rundschau = Journal des Tribunaux [Belgien]

= Jurisprudencia Constitucional = Juristische Schulung

Abkürzungsverzeichnis K.B.

= English Law Reports, King's Bench

KSE

= Kölner Schriften zum Europarecht

lit.

L.J. LJZ Ltd.

N.C.J.M.

NJW NV

= Buchstabe (lateinisch: "littera")

= Lord Justice = Liechtensteinische Juristen-Zeitung = Limited = Bulletin van het Nederlands Juristencomite voor de mensenrechten

= Neue Juristische Wochenschrift

= Naamloze Vernootschap

NVwZ

= Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

Nr. ors.

= Nummer

para. Q.B. R.A.

= others = paragraph

= English Law Reports, Queen's Bench = Recurso de amparo

RabelsZ

= Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

Racc. Uff.

= Raccolta Ufficiale delle sentenzie e ordinanze della Corte

Rjur.pol.lnd.Coop.

= = = =

RD. Rec.D. Rec.S. Rep.fisc. RI.E. Riv.Dir.Civ.

Costituzionale

Revue juridique et politique - Independance et Cooperation Real Decreto Recueil Dalloz Recueil Sirey

= Repertoire fiscal [Belgien1

= Revista de instituciones europeas = Rivista di Diritto Civile

RIW

= Recht der Internationalen Wirtschaft

RMC Rn.

= Revue du Marche Commun

RS. RTDE S./s.

SNS.A. Sch. sec./secs. SEW SI Slg.

= Randnummer = Rechtssache = Revue trimestrielle de droit europeen

= Seite, Satz, / siehe

= Societe Anonyme / Sociedad An6nyma

= Schedule

= section / sections = Sociaal-Economische Wetgeving

= Statutory Instruments published by authority = Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (bis 4. 1958:

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl), Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und

11

12

Abkürzungsverzeichnis des Gerichts erster Instanz (I. 1954/55 ff.; bis 11.1989: Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes)

S.p.A. ss. Stbld. STC StPO

= Societa per Azioni = sections = Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden = Sentencia Strafprozeßordnung

VerfOEuGH

= = = = = = =

VerfOEuG

= Verfahrensordnung des Gerichts erster Instanz der

VG

= Verwaltungsgericht

St. Tr. Trib. Confl. Tz.

UiR UNICE

State Trials Tribunal des Conflits Textziffer Ugeskrift for Retsvresen Union des Industries de la Communaute Europeenne Verfahrensordnung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften Europäischen Gemeinschaften

Viet.

= Regnal year of Queen Victoria

VVDStRL

= Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen

VO

= Verordnung

VwVfG WBI

Staatsrechtslehrer

= Verwaltungsverfahrensgesetz

= Wirtschaftsrechtliche Blätter = Regnal year of King William the Fourth

Will. 4 WRP WuW WuW/E

= Wettbewerb in Recht und Praxis = Wirtschaft und Wettbewerb

ZERP

= Zentrum für Europäische Rechtspolitik an der Universität

ZRP

= Zeitschrift für Rechtspolitik

= Wirtschaft und Wettbewerb - Entscheidungssammlung zum Kartellrecht

Bremen

Einleitung Der "Hoechst" - Fall l In den letzten Januartagen des Jahres 1987 spielte sich Unerhörtes ab. Mit einer Nachprüfungsentscheidung der Kommission 2 sowie einem schriftlichen Prüfungs auftrag und einer Vollzugsanordnung des Präsidenten des Bundeskartellamts ausgestattet, waren am Dienstag, den 20.1.1987, gegen 10 Uhr morgens zwei Inspektoren der EG-Kommission - ein Deutscher und ein Nichtdeutscher - sowie ein Beamter des Bundeskartellamts am Sitz der Firma Hoechst AG in Frankfurt erschienen, um eine kartellrechtliche Nachprüfung gemäß Art. 14 va Nr. 173 durchzuführen. Sie übergaben dem Leiter der Rechtsabteilung, der sie empfangen hatte, die Nachprüfungsentscheidung der Kommission sowie den schriftlichen Prüfungsauftrag und die Vollzugsanordnung des Präsidenten des Bundeskartellamts. Die Firma Hoechst AG erklärte nach Besprechung der Sachlage mit den Inspektoren und interner Abstimmung jedoch, die Nachprüfungsentscheidung erfülle inhaltliche Mindestanforderungen nicht; überdies werde ohne richterliche Anordnung eine Durchsuchung beansprucht. Die Hoechst AG, die den Inspektoren immerhin Einlaß gewährt hatte, bestritt zwar nicht deren Recht auf Zutritt im Falle einer ordnungsgemäßen Nachprüfung. Die Vorlage von Unterlagen I Zur Sachverhaltsdarstellung vgl. den Sitzungsbericht des berichterstattenden Richters 19lesias zum "Hoechst"-Urteil des EuGH vom 21.9.1989, verb. RS. 46/87 und 227/88 (Hoechst AG ./. Kommission), Slg. 1989, S. 2859 ff., 2863 f. [weitere FundsteIlen des Urteils: NJW 1989, 3080 ff.; BB 1989, 2275 ff.; DB 1989, 2112 ff.; EuGRZ 1989, 395 ff.; WuW/E EWGIMUV 849 ff.]; sowie die Ausführungen des Generalanwalts zum tatsächlichen Geschehen, siehe GA Mischo, Schlußanträge in den verb. RS. 46/87 u. 227/88 (Hoechst AG ./. Kommission), in der RS. 85/87 (Dow Benelux N.V . ./. Kommission) u. in den verb. RS. 97, 98 u. 99/87 (Dow ChemicaJ Iberica S.A., AIcudia S.A. u. Empresa Nacional dei Petroleo S.A. ./. Kommission), Slg. 1989, S. 2875 ff., 2897 f.; darüberhinaus insbes. NiederleithingerlHeld, 4. Aufl., S. 313 ff., sowie 5. Aufl., S. 327 ff.; Grunwald, EuR 1988, 209 f.; Satz}cy, S. 7; Cath, NJ.C.M. 1991, S. 28 ff.; Rivalland, S. 85; Schurti, LJZ 1993, 26; Nockelmann, S. 1 f.; Schrie/ers, WuW 1993, 103; sowie die umfangreiche Berichterstattung in der Tages- und Wochenpresse. 2 Vom 15.1.1987. 3 Verordnung Nr. 17 des Rates: Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962, ABI. S. 204, in Kraft getreten am 11.5.1962.

14

Einleitung

sowie die Duldung der Nachprüfung insgesamt verweigerte die Hoechst AG im konkreten Fall jedoch. Die Beamten verließen daraufhin das Firmengelände. Am Nachmittag des 22.1.1987 erschienen erneut sieben Bedienstete der Kommission, zwei Beamte des Bundeskartellamts sowie zwei Beamte der hessischen Schutzpolizei in Zivilkleidung bei der Hoechst AG. Geplant war, daß die deutschen Beamten unmittelbaren Zwang ausüben sollten, von deutscher Seite jedoch mit der Einschränkung, daß sie keine Unterlagen im Wege der Durchsuchung beschaffen sollten. Die Firma Hoechst AG erklärte auf den erneuten Vorstoß, sie werde an der Nachprüfung, deren Durchführung im übrigen den Tatbestand des Hausfriedensbruchs erfülle, nicht mitwirken und diese nicht dulden, da diese rechtswidrig sei; aktiven Widerstand werde die Hoechst AG jedoch nicht leisten. Die Beamten der Schutzpolizei zogen sich daraufhin unter Hinweis auf eine Weisung des hessischen Innenministeriums zurück, derzufolge sie sich an einer Durchsuchungsaktion bei der Firma Hoechst AG nicht beteiligen sollten. Die Inspektoren der Kommission suchten anschließend ebenso am folgenden Tag - einzelne Büros im Verwaltungsgebäude der Hoechst AG auf. Auch in diesen Fällen verweigerten die Mitarbeiter der Hoechst AG jede Mitwirkung; aktiven Widerstand leisten sie jedoch nicht. Die Nachprüfung wurde schließlich ergebnislos abgebrochen. Noch am 23.1.1987 erließ das Verwaltungsgericht Frankfurt auf Antrag der Hoechst AG eine einstweilige Anordnung, durch die die Vollstreckung aus der Vollzugsanordnung des Bundeskartellamts einstweilen ausgesetzt wurde. Am 29.1.1987 forderte die Kommission die Hoechst AG per Fernschreiben auf, bis zum 2.2.1987 ihre Bereitschaft zu erklären, die Nachprüfung zu dulden, anderenfalls werde sie ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Ecu für jeden Tag des Verzugs ab Zustellung der Entscheidung festsetzen. In ihrer Antwort auf das Fernschreiben der Kommission hielt die Hoechst AG am 2.2.1987 ihre ablehnende Auffassung aufrecht. Die Kommission setzte daraufhin am 3.2.1987 gegen die Hoechst AG ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Ecu pro Tag gemäß Art. 16 Abs. llit. d va Nr. 17 fest. In der Folge beantragte das Bundeskartellamt beim Amtsgericht Frankfurt den Erlaß einer Durchsuchungsanordnung, den das Gericht am 12.2.1987 jedoch mit der Begründung ablehnte, der Antrag sei zwar zulässig, aber mangels Tatverdachts unbegründet. Das Gericht vertrat dabei die Auffassung, auch Nachprüfungen gemäß Art. 14 va Nr. 17 stünden unter dem Richtervorbehalt des Art. 13 Abs. 2 GG. Am 16.2.1987 beantragte die Hoechst AG beim Europäischen Gerichtshof den Erlaß einer einstweiligen Anordnung, mit der die Nachprüfungsentschei-

Einleitung

15

dung vom 15.1.1987 und die Festsetzung des Zwangsgeldes vom 3.2.1987 durch die Kommission ausgesetzt werden sollten. Am 20.2.1987 hob das VG Frankfurt nach Einspruch des Bundeskartellamts seinen Beschluß vom 23.1.1987 wieder auf und verwies die Sache zuständigkeitshalber an das Kammergericht Berlin. Am 26.2.1987 erhob die Hoechst AG beim EuGH Klage mit dem Ziel der Nichtigerklärung der Nachprüfungsentscheidung vom 15.1.1987 und der Entscheidung über die Festsetzung eines Zwangs geldes vom 3.2.1987. Am 26.3.1987 lehnte der EuGH den beantragten Erlaß einer einstweiligen Anordnung auf Aussetzung des Vollzuges der Entscheidungen der Kommission vom 15.1. und 3.2.1987 ab. 4 Desgleichen wurde das Verfahren vor dem Kammergericht Berlin in der Folgezeit für erledigt erklärt, nachdem das Bundeskartellamt erklärt hatte, daß es ohne eine richterliche Durchsuchungsanordnung eine Durchsuchung nicht vornehmen werde. Am 31.1.1987 erließ das Amtsgericht Frankfurt auf Antrag des BKartA schließlich eine Durchsuchungsanordnung gegen die Hoechst AG, nachdem das BKartA nunmehr ausreichendes Belastungsmaterial vorgelegt hatte. 5 In der Durchsllchungsanordnung wurde den beauftragten Bediensteten der Kommission gestattet, die Geschäftsräume der Hoechst AG zum Zwecke der Durchsuchung zu betreten. Das Amtsgericht wich damit von dem Antrag des BKartA ab, das die Durchsuchungsanordnung für sich beantragt hatte. Am Donnerstag, den 2.4.1987, und Freitag, den 3.4.1987, legte die Hoechst AG bei der nun durchgeführten Nachprüfung die geforderten Unterlagen vor und widersetzte sich der Nachprüfung nicht länger. 6

4 Siehe EuGH, Beschluß des Präsidenten des Gerichtshofes v. 26.3.1987, RS. 46/87 R (Hoechst AG ./. Kommission), Slg. 1987, S. 1549 ff. = WuWIE EWGIMUV 748 = [1988] 4 C.M.L.R. 430. 5 Die Vorlage dieses Belastungsmaterials war dem BKartA erst möglich geworden, nachdem die Kommission dieses Material in das einstweilige Anordnungsverfahren vor dem EuGH eingeführt hatte und das BKartA auf diese Weise von diesen Unterlagen Kenntnis erlangt hatte. 6 Die endgültige Höhe des Zwangsgeldes setzte die Kommission durch Entscheidung vom 15.1.1987 auf 55.000 Ecu fest. Die Hoechst AG erhob gegen diese Entscheidung am 26.5.1988 ebenfalls Nichtigkeitsklage (vom EuGH später mit der Klage vom 26.2.1987 verbunden). - Das Vertragsverletzungsverfahren, das die Kommission im Zusammenhang mit der fehlgeschlagenen Nachprüfung bei der Firma Hoechst AG gegen die Bundesrepublik Deutschland zunächst eingeleitet hatte, wurde im übrigen von der Kommission im Hinblick auf die laufenden Verfahren bei dem EuGH sowie die inzwischen tatsächlich durchgeführte Nachprüfung nicht weiter verfolgt.

16

Einleitung

Das widerspenstige Verhalten der Hoechst AG hat - nach über 20jähriger Verwaltungspraxis der Kommission auf diesem Gebiet - das Tor aufgestoßen zu bis dahin ungelösten oder sogar unbekannten dogmatischen Fragestellungen, die auch nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften 7 in der Rechtssache Hoechst8 sowie in den weiteren Urteilen der sogenannten "Hoechst-Serie" - in den Rechtssachen Dow Benelux 9, Dow Chemical lberica lO , Orkem ll und Solvay l2 - ein weites Echo in der rechtswissenschaftlichen Literatur finden. \3

Statistische Übersicht Die Bedeutung des Nachprüfungsverfahrens für die kartellrechtlichen Ermittlungen der Kommission spiegelt sich wider in der Häufigkeit solcher Nachprüfungen. Früher wurden über 90 Prozent aller Nachprüfungen aufgrund eines schriftlichen Prüfungsauftrags durchgeführt. 14 Die statistische Häufigkeit von Nachprüfungen nach Art. 14 Abs. 3 va Nr. 17 in den Jahren 1962 - 1988 soll die nachfolgende Übersicht verdeutlichen.

Im folgenden: Europäischer Gerichtshofbzw. EuGH. EuGH (oben S. 13, Fn. 1) S. 2919 ff. 9 Urt. vom 17.10.1989, RS. 85/87 (Dow Benelux NV .I. Kommission), Slg. 1989, S. 3137ff. 10 Urt. vom 17.10.1989, verb. RS. 97, 98 u. 99/87 (Dow Chemical Iberica S.A., Alcudia S.A. u. Empresa Nacional dei Petr61eo S.A . ./. Kommission), Slg. 1989, S. 3165 ff. 11 Urt. vom 18.10.1989, RS. 374/87 (Orkem S.A. [vormals CdF Chirnie S.A.] .I. Kommission), Slg. 1989, S. 3283 ff. 12 Urt. vom 18.10.1989, RS. 27/88 (SA Solvay & Cie . ./. Kommission), Slg. 1989, S. 3355 ff. (abgekürzte Veröffentlichung). \3 Vgl. insbesondere die auf S. 153 ff. angegebene Literatur. - De Bronnett spricht von einer weitreichenden Bedeutung des Urteils, auch im Hinblick auf die Vollendung des Binnenmarktes, vgl. de Bronnett, S. 79, 82. 14 Vgl. Canenbley, S. 75; genaues Zahlenmaterial hierzu ist nicht verfügbar. 7

8

17

Einleitung

Ia)

I1Ie)

IIb)

1962 - 1966 1967 1968 - 1969 1970 1971 - 1973 1974 1975 - 1976

2

4;3

6

1;5;3;11;1;1 3;7;3;2;5

1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988

5 1 2 2

1 10; 1

2 3 2

1; 1; 1; 1;

5

(?) ; 1 ; 1 ; 4 ; 3

12 1 1; 1 1

(?)

Jahr der Entscheidung. Anzahl der Einzelf.Hle, in denen die Kommission Nachprüfungsentscheidungen nach Art. 14 Abs. 3 va Nr. 17 erließ. e) Anzahl der betroffenen Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen. a)

b)

Wie aus der Übersicht ersichtlich ist, erließ die Kommission von 1979 15 an wegen der zunehmenden Schwierigkeiten der Ermittlungen in den Unternehmen und der deutlich werdenden Anforderungen des EuGH an die Nachweispflicht der Kommission l6 vermehrt Nachprüfungsentscheidungen nach Art. 14 Abs. 3 VO Nr. 17. 17 15 V gI. Antwort der Kommission v. 6.11.1979 auf die schriftliche Anfrage Nr. 677/79 der Abgeordneten Elles v. 4.10.1979, ABI. Nr. C 310, S. 30; Kommission der EG, Neunter Bericht über die Wettbewerbspolitik Ziff. 134; Kommission der EG, Untersuchungsbefugnisse, S. 39. 16 Vgl. Kreis, RIW 1981,292; Joshua, Element, S. 4; Vogelaar, SEW 1981,250. 2 Dallmann

Einleitung

18

Jedoch überwiegt auch heute die Zahl der Nachprüfungen aufgrund eines schriftlichen Prüfungsauftrags - von denen die Unternehmen von der Kommission meist vorher telefonisch informiert werden - die Zahl der Nachprüfungen aufgrund einer Nachprüfungsentscheidung bei weitem. 18

Abgrenzung des Themas Der "Hoechst"-Fall ist Ausdruck eines gesteigerten Interesses und Problembewußtseins für verfahrensrechtliche Fragen des EG-Kartellrechts und damit äußeres Anzeichen für eine Entwicklung im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaften, in der sich das Interesse - wie auch im internationalen Bereich - von materiell-rechtlichen weg mehr und mehr zu den verfahrensrechtlichen Fragestellungen verlagert. 19 Dabei ist das Ermittlungsverfahren von entscheidender Bedeutung20 für Funktionsfähigkeit und Effizienz nicht allein des Kartell verfahrens sondern des Wettbewerbs im entstehenden Europäischen Binnenmarkt überhaupt. Es handelt sich zugleich um denjenigen Bereich des Gemeinschaftsrechts, in dem die Kommission - im Rahmen einer originären Exekutivkompetenz 21 - über die weitreichendsten Eingriffsbefugnisse gegenüber dem Marktbürger verfügt. 22 Im Ermittlungsverfahren ist die Nachprüfungsbefugnis der Kommission nach Art. 14 va Nr. 17 - neben dem Auskunftsverlangen nach Art. 11 va Nr. 17 - das bei weitem wichtigste Untersuchungsmittel der Kommission; als weitgehendste Befugnis der Kommission stellt sie zugleich die konfliktträchtigste und problematischste dar. 23

Kreis, RIW 1981,292; Joshua, Element, S. 5 f. Vgl. Ritter/BrauniRawlinson, S. 634; Schröter/Jakob-Siebert, in: Groebenl Thiesing/Ehlermann, Art. 87, Zweiter Teil, Rn. 35; Kerse, S. 94; Lister, JIL 1990, 56; Joshua, Element, S. 5 f.; vgl. auch Kommission der EG, Siebzehnter Bericht über die Wettbewerbs politik, Ziff. 57. 19 Vgl. Kreis, RIW 1981,281; Kuhmann, S. 30; Wissel, WuW 1987,912; vgl. auch Dallmann, Problem, S. 13. 20 Vgl. H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Commission's Powers of Investigation and Inspection, S. x. 21 Vgl. Tomuschat, EuR 1990,343 f.; vgl. auch Vedder, EWS 1991, 12; Bourgeois, in: Smit/Herzog, Art. 213, Anm. 213.05 [b]. 22 Vgl. Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Vorbemerkung), Rn. 10; Gillmeister, S. 17. 23 Wie im folgenden zu zeigen sein wird. Hierzu vgl. Kreis, RIW 1981, 283, 286; Rohljing,S.106;Segond,S.92. 17

18

Einleitung

19

Thema dieser Arbeit soll es sein, - unabhängig vom konkreten Fall - zu prüfen, ob und inwieweit kartellrechtliche Nachprüfungen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften 24 einem Richtervorbehalt unterliegen. Das Thema ist insoweit zu präzisieren, als damit die kartellrechtlichen Nachprüfungen nach der Verordnung Nr. 17 25 gemeint sind. 26 Einen ausdrücklichen gemeinschaftsrechtlichen Richtervorbehalt aufgrund geschriebenen Rechts gibt es für die Nachprüfungsrechte der EG-Kommission nicht. Im Ergebnis kann es nur darum gehen, ob ein solcher aus allgemeinen Rechtssätzen, d.h. insbesondere aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts, hergeleitet werden kann. Ob und inwieweit die Ermittlungen der EG-Kommission einem gemeinschaftsrechtlichen Richtervorbehalt unterliegen, ist dabei minutiös an hand der konkreten Befugnisse zu untersuchen. Selbst wenn eine bestimmte Maßnahme einen gemeinschaftsrechtlich begründeten Richtervorbehalt nicht erfordert, so kann daraus nicht gefolgert werden, daß ein solcher verfahrensrechtlicher Schutz nun gegenüber allen, unter Um-

Im folgenden: Kommission bzw. EG-Kommission. Allgemein zu den Nachprüfungsbefugnissen der Kommission nach der VO Nr. 17 vgl. Kommission der EG, Neunter / Zwölfter / Dreizehnter / Vierzehnter / Siebzehnter Bericht über die Wettbewerbspolitik, Ziff. 134 ff./ Ziff. 32 f./ Ziff. 74 a/ Ziff. 46 ff./ Ziff. 57. 26 Auf folgende weitere Nachprüfungsbefugnisse der EG-Kommission sei lediglich hingewiesen: Art. 47 Abs. I LV.m. Art. 86 Abs. 4 des Vertrages über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl vom 18. April 1951, BGBI. 11 (1952), S. 447 ff., 457 f., 473, in Kraft getreten am 23. Juli 1952; Art. 213 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. März 1957, BGBI. 11, S. 766 ff., 890, in Kraft getreten am 1.1.1958; Art. 81 i.V.m. Art. 77 ff. des Vertrages über die Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft vom 25. März 1957, BGBI. 11, S. 1014 ff., 1114, in Kraft getreten am I. Januar 1958; Art. 14 der Verordnung Nr. 11 über die Beseitigung von Diskriminierungen auf dem Gebiet der Frachten und Beförderungsbedingungen vom 27. Juni 1960, ABl. S. 1121 ff., 1124, in Kraft getreten am 16.8.1960; Art. 21 der Verordnung Nr. 1017/68 des Rates über die Anwendung von Wettbewerbsregeln auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs vom 19. Juli 1968, ABl. Nr. L 175, S. I ff., 10, in Kraft getreten am I. Juli 1968; Art. 18 der Verordnung Nr. 4056/86 des Rates über die Einzelheiten der Anwendung der Artikel 85 und 86 des Vertrages auf den Seeverkehr vom 22. Dezember 1986, ABl. Nr. L 378, S. 4 ff., ll, in Kraft getreten am I. Juli 1987; Art. II der Verordnung Nr. 3975/87 des Rates über die Einzelheiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtunternehmen vom 14. Dezember 1987, ABI. Nr. L 374, S. I ff., 4 f., in Kraft getreten am I. Januar 1988; Art. 13 der Verordnung Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 30.12.1989, ABl. Nr. L 395, S. I ff., 8 f., in Kraft getreten am 21.9.1990; vgl. ferner Art. 7 der Verordnung Nr. 3017179 des Rates über den Schutz gegen gedumpte oder subventionierte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft gehörenden Ländern vom 20. Dezember 1979, ABI. Nr. L 339, S. 1 ff., in Kraft getreten am 1.1. 1980. 24

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20

Einleitung

ständen weit mehr in die Rechtssphäre des einzelnen eindringenden Maßnahmen im Zusammenhang mit einer kartellrechtlichen Nachprüfung der EG-Kommission schlechthin zu versagen wäre. Der EuGH hat hierzu in seiner "Hoechst"-Entscheidung - wie im einzelnen zu zeigen sein wird - das letzte Wort noch nicht gesprochen. Ganz eigene Probleme ergeben sich im Hinblick auf den Richtervorbehalt nach mitgliedstaatlichem Recht. Hier wird zu untersuchen sein, ob und in welchem Umfang er im Nachprüfungsverfahren zur Anwendung kommt und wie der nationale Richtervorbehalt hineingreift in das gemischt mitgliedstaatlich-I gemeinschaftsrechtlich ausgestaltete Ermittlungsverfahren des EG-Kartellrechts. Die Arbeit steht in vielerlei Hinsicht im Schnittpunkt von Rechtsmaterien: zwischen dem auf Effizienz angelegten Kartellrecht und den Grundrechtsgehalte verwirklichenden Verfahrensgarantien des einzelnen, zwischen Verwaltungsverfahrens- und Strafverfahrensrecht, zwischen EG-Recht und mitgliedstaatlichem Recht. Sie ist ein Baustein zu einem Europäischen Verwaltungsrecht.

Erstes Kapitel

Die Befugnis der Kommission, in Unternehmen nach Geschäftsunterlagen zu suchen Zur Illustration mag die folgende Fallkonstellation I dienen. Inspektoren 2 der EG-Kommission, begleitet von Bediensteten der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats, erscheinen unangemeldet bei einern Unternehmen, um eine Nachprüfung nach Art. 14 va Nr. 17 vorzunehmen. Sie weisen sich dem Pförtner gegenüber aus und bitten, den Vorsitzenden des Vorstands, ein Vorstandrnitglied oder einen sonstigen leitenden Angestellten zu verständigen; sie seien im Auftrag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften hier. Nach einigen klärenden Telefongesprächen des Pförtners eilt der Leiter der Rechtsabteilung 3 herbei, den die Inspektoren davon in Kenntnis setzen, daß eine kartellrechtliche Nachprüfung durchgeführt werden solle, und dem sie eine beglaubigte Abschrift der Nachprüfungsentscheidung der Kommission nach Art. 14 Abs. 3 va Nr. 17, einen sie namentlich benennenden Prüfungsauftrag einschließlich der Erläuterungen 4 hierzu sowie ihre Dienstausweise vorlegen; in gleicher Weise verfahren die nationalen Beamten entsprechend den jeweiligen nationalen Bestimmungen. Sie verlangen die Vorlage von Geschäftsunterlagen - und zwar an

I Die Praxis der Kommission stellen dar: Joshua, Element, S. 9; Kreis, RIW 1981, 286 ff.; Kerse, S. 94; Rivalland, S. 74 ff.; RitterlBraunlRawlinson, S. 632 ff.; Lister, JIL 1990, 56 ff.; Office of Fair Trading, Exercise of EEC Commission Powers of Investigation and Inspection, in: H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 42 ff., 46 f. Zu konkreten Beispielsfällen vgl. C.B.I., EEC Powers of Inspection and Investigation, in: H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 75 ff. 2 Die Inspektoren der EG sind meist Juristen, teilweise auch Ökonomen, die vor ihrer Einstellung bei der Kommission bereits Berufserfahrung - z.B. in den Kartellbehörden der Mitgliedstaaten oder als Anwälte - erworben haben; vgl. Joshua, Element, S. 7, Fn. 22; Graupner, CMLR 1973,292. 3 In der Praxis wird die NachpIÜfungsentscheidung beispielsweise Vorstandsmitgliedern, Geschäftsführern, Prokuristen oder anderen leitenden Angestellten des Unternehmens zugestellt, vgl. Kreis, RIW 1981, 287. 4 Die Erläuterungen der Kommission sind abgedruckt im Anhang, S. 216 f. Vgl. dazu auch Rivalland, S. 76; RitterlBraunlRawlinson, S. 635.

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1. Kapitel: Die Suche

der Stelle, an der sie sich momentan im Unternehmen befinden 5, - zu dem in der Entscheidung genannten Nachprüfungsgegenstand; hierzu bieten sie nähere mündliche Erläuterungen 6 ausdrücklich an.? Der Chefjustitiar des Unternehmens bittet die Bediensteten der EG und des Mitgliedstaats zu einer kurzen Besprechung in ein Zimmer.8 Nach telefonischer Rücksprache mit dem zuständigen Vorstandsmitglied erklärt er dann jedoch - entweder von Anfang an oder nachdem den Inspektoren zunächst einige Geschäftsunterlagen zur Prüfung vorgelegt wurden -, daß das Unternehmen mit der Nachprüfung nicht einverstanden sei und die verlangten Geschäftsunterlagen nicht vorlegen werde. Über die Weigerung des Unternehmens wird ein Protokoll aufgenommen, das von den anwesenden Inspektoren und auf Seiten des Unternehmens vom Leiter der Rechtsabteilung unterzeichnet wird. Nun erklären die Inspektoren der Kommission, daß sie die Nachprüfung von jetzt an auf der Grundlage von Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 durchführen werden; sofern mitgliedstaatliches Recht dies erfordert, legen die mitgliedstaatlichen Beamten darüberhinaus einen richterlichen Durchsuchungsbefehl vor. Daraufhin suchen die Inspektoren nunmehr selbständig nach bestimmten Geschäftsunterlagen, betreten einzelne Büroräume des Unternehmens, öffnen Schreibtischschubladen und Schränke, 5 In anderer Terminologie: "in situ"; siehe Joshua, Element, S. 9; Kerse, S. 94, 107; Vi/a Costa, R.I.E. 1990,503; Petropoulos, S. 17.

6 Vgl. Ziff. 2 der "Erläuterungen zum Prüfungsauftrag gemäß Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17/62" und - abweichend - Ziff. 2 der "Erläuterungen zum Prüfungsauftrag zwecks Ausführung einer Kommissionsentscheidung gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17/62", siehe Kommission der EG, Dreizehnter Bericht über die Wettbewerbspolitik, S. 280 ff. (abgedruckt im Anhang). Zur Praxis der Kommission vgl. Kreis, RIW 1981,288. Die mündlichen Erklärungen der Kommission vor Beginn der Nachprüfung sind nach Kreis, Int. Lawyer 17 (1983), 36, dadurch geprägt, daß diese einerseits nicht zu allgemein sein dürfen, andererseits nicht zu detailliert sein dürfen, damit die Kommission auf diese Weise nicht "ihre Karten offenlegt" und das Unternehmen erkennen kann, über welche Informationen die Kommission verfügt und hiervon seine Entscheidung abhängig machen kann, ob es die Nachprüfung duldet oder nicht; vgl. auch Rivalland, S. 76. 7 Die Kommission gesteht den Unternehmen ferner eine angemessene Wartezeit für die Herbeiziehung eines externen Anwalts zu, wenn die Firmenleitung versichert, keine Firmenunterlagen fortzuschaffen oder zu beseitigen, und die Inspektoren nicht gehindert werden, von ihnen bestimmte Räumlichkeiten zu betreten; vgl. Ziff. 6 der "Erläuterungen zum Prüfungsauftrag gemäß Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17/62" sowie der "Erläuterungen zum Prüfungs auftrag zwecks Ausführung einer Kommissionsentscheidung gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17/62", siehe Kommission der EG, Dreizehnter Bericht über die Wettbewerbspolitik, S. 280 ff. (abgedruckt im Anhang, S. 215 ff.). S Verweigert das Unternehmen die Nachprüfung nicht, so dient diese Vorbesprechung nicht nur der Erklärung der geplanten Verfahrensweise durch die Inspektoren gegenüber dem Unternehmen sondern auch der ersten Information der Inspektoren selbst, die sich z.B. häufig zunächst das Aktensystem des Unternehmens erklären lassen, vgl. Joshua, Element, S. 11.

A. Die Befugnis zur Suche

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nehmen Geschäftsunterlagen heraus und sehen sie durch. Von einigen fertigen sie Abschriften oder Auszüge an. Die Bediensteten des Mitgliedstaats unterstützen sie bei alledem. Körperliche Gewalt gegen Personen oder Sachen 9 zur Überwindung physischen Widerstandes muß nicht angewandt werden. Gegenstand der folgenden Untersuchung ist, ob ein solches Vorgehen einem gemeinschaftsrechtlichen Richtervorbehalt lO unterliegt und inwieweit ein möglicherweise im mitgliedstaatlichen Recht vorgesehener Richtervorbehalt Anwendung finden kann. Zuvor ist zu klären, ob die Kommission überhaupt über eine entsprechende Befugnis verfügt.

A. Herleitung der Befugnis zur Suche Im Rahmen des kartellrechtlichen Ermittlungsverfahrens 11 der Verordnung Nr. 17 wird die Nachprüfung nach Art. 14 VO Nr. 17 durch zwei verschiedene Verfahren geregelt: durch die Nachprüfung aufgrund eines schriftlichen Prüfungsauftrags gemäß Art. 14 Abs. 2 VO Nr. 17 einerseits sowie andererseits durch die Nachprüfung aufgrund einer Nachprüfungsentscheidung gemäß Art. 14 Abs. "VO Nr. 17. 12 Beiden Verfahren liegen die in Art. 14 Abs. 1 VO Nr. 17 wie folgt beschriebenen Nachprüfungsbefugnisse der Kommission zugrunde: "Die Kommission kann zur Erfüllung der ihr in Artikel 89 und in den Vorschriften nach Artikel 87 des Vertrages übertragenen Aufgaben bei Unternehmen und Unternehmensvereinigungen alle erforderlichen Nachprüfungen vornehmen. Zu diesem Zweck verfügen die beauftragten Bediensteten der Kommission über folgende Befugnisse: a) die Bücher und sonstigen Geschäftsunterlagen zu prüfen; b) Abschriften oder Auszüge aus Büchern und Geschäftsunterlagen anzufertigen; 9 Zum Beispiel durch Aufbrechen von Türen oder Behältnissen. In Abgrenzung zum "weiten" Gewaltbegriff, der jede Form der physischen Einwirkens umfaßt, ist hiermit der "enge" Gewaltbegriff angesprochen, für den die Überwindung eines physischen Widerstandes maßgebend für die Begriffsbildung ist. 10 Auch "richterlicher Entscheidungsvorbehalt" genannt, vgl. Scholz, WuW 1990, 102; in der Terminologie der Kommission geht es um die Frage, ob vor Durchführung einer Nachprüfung eine "gerichtliche Genehmigung" erforderlich ist, siehe die Antwort des Mitglieds der Kommission Sutherland auf die schriftliche Anfrage Nr. 2404/87 des Abgeordneten Four~ans v. 24.2.1988, ABI. Nr. C 244 v. 19.9.1988, S. 36. 11 Das Ermittlungsverfahren der va Nr. 17 kennt drei Formen der Ermittlung: Auskunftsverlangen (Art. 11), Untersuchung von Wirtschaftszweigen (Art. 12) und Nachprüfung (Art. 13,14). 12 Deren Vorbereitung durch die Kommission dauert in der Praxis üblicherweise mehrere Monate, siehe Van Bael, Enforcement, S. 14.

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1. Kapitel: Die Suche c) mündliche Erklärungen an Ort und Stelle anzufordern; d) alle Räumlichkeiten, Grundstücke und Transportmittel der Unternehmen zu betreten."

I. Nachprüfung aufgrund eines schriftlichen Prüfungsauftrags Bei einer Nachprüfung aufgrund eines schriftlichen Prüfungsauftrags 13 (Art. 14 Abs. 2 va Nr. 17) variiert der Pflichtenkreis der Unternehmen je nach dem Stadium der Nachprüfung. Zu Beginn der Nachprüfung ist das Unternehmen - wie der Gegenschluß zu Art. 14 Abs. 3 S. 1 va Nr. 17 ergibt - in seiner Entscheidung frei l4, ob es die Nachprüfung duldet oder nicht l5 , ohne daß das Unternehmen mit einer Sanktion bedroht wäre, falls es die Nachprüfung nicht duldet. Duldet das Unternehmen die Nachprüfung, so folgt aus Art. 14 Abs. 2 S. 1, Art. 15 Abs. 1 lit. c) va Nr. 17 16, daß die Prüfung der Bücher und sonstigen Geschäftsunterlagen in der Weise stattfindet, daß das Unternehmen die von den 13 Sogenannte "einfache Nachprüfung", vgl. Kreis, RIW 1981, 287; Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 14), Rn. 40, 23; Hennanns, Kartellbehörden, S. 158; Schröter, in: GroebenlBoeckh/Thiesing, [nach Art. 89] VO Nr. 17, Art. 14, Anm. 5; Kommission der EG, Untersuchungsbefugnisse, S. 35. 14 Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, in dem die Kommission außerhalb des Art. 14 VO Nr. 17 auf informellem Wege kartellrechtliche Nachprüfungen bei Unternehmen durchführt; das Unternehmen ist hier in jeder Phase der Nachprüfung frei, an ihr mitzuwirken oder nicht. Solche informelle Nachprüfungen werden häufig im Anschluß an Anmeldungen von Vereinbarungen, zur Einholung von Informationen bei dritten, selbst nicht verdächtigten Unternehmen oder zur Vervollständigung der Angaben von Unternehmen, die eine Beschwerde an die Kommission gerichtet haben, durchgeführt. Diese informellen Nachprüfungen dienen überwiegend der Einholung von Hintergrundinformationen, z.B. über Marktanteile oder über die Art und Weise, in der ein bestimmter Markt funktioniert; vgl. Office of Fair Trading, Exercise of EEC Commission Powers of Investigation and Inspection - Regulation 17/62: Competition, in: H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 42 ff., 43, 46 f. 15 Vgl. nur Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO.Nr. 17 (Art. 14), Rn. 24. Es wird bei Nachprüfungen aufgrund eines schriftlichen Prüfungsauftrags jedoch kaum vorkommen, daß ein Unternehmen die Nachprüfung nicht duldet, weil die Kommission nach Art. 14 Abs. 2 VO Nr. 17 meist keine Überraschungsnachprüfungen durchführt, sondern sich regelmäßig bereits im Vorwege mit dem Unternehmen abstimmt, vgl. Kuyperlvan Rijn, S. 7; Kecht, S. 51; Guerrin, S. 33; Ferry, EIPR 1979, 127 u. 132, Fn. 5; Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 14), Rn. 40; Rivalland, S. 75; Raffaeli, Riv.Dir.civ 1992,589. 16 Art. 14 Abs. 2 S. 1 VO Nr. 17 enthält außerdem die Pflicht der Kommission, das Unternehmen auf die nach Art. 15 Abs. 1 Ht. c) vorgesehenen Zwangsmaßnahmen für den Fall hinzuweisen, "daß die angeforderten Bücher oder sonstigen Geschäftsunterlagen nicht vollständig vorgelegt werden".

A. Die Befugnis zur Suche

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Bediensteten der Kommission angeforderten Geschäftsunterlagen vorlegt. 17 Wie bereits die Befugnis der Inspektoren zur Einholung mündlicher Erklärungen an Ort und Stelle gemäß Art. 14 Abs. I S. 2 Ht. c) zeigt, besteht deshalb entgegen der Auffassung einiger Autoren 18 - eine Pflicht des Unternehmens zur aktiven Mitwirkung l9 ; d.h. das Unternehmen muß die verlangten Geschäftsunterlagen als Bestandteil der Pflicht aus Art. 14 Abs. 1 VO Nr. 17 vollständig vorlegen, sofern es sich zur uneingeschränkten Duldung bereit erklärt hat. Dabei bezieht sich die Nachprüfung gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 2 lit. a) u. b) VO Nr. 17 auf Bücher und sonstige Geschäftsunterlagen aller Art mit Ausnahme rein privater Unterlagen.20 Die entscheidende Grenze der Befugnis aus Art. 14 Abs. 2 VO Nr. 17 ist wie sich im Umkehrschluß aus Art. 15 Abs. 1 lit. c) VO Nr. 17 ergibt - erreicht, wenn die Bediensteten der Kommission sich die fraglichen Unterlagen auf eine 17 EuGH (oben S. 13, Fn. 1) S. 2927, sowie (oben S. 16, Fn. 9) S. 3160, und (oben S. 16, Fn. 10) S. 3189; GA Mischo, Schlußanträge zum "Hoechst"-Urteil (oben S. 13, Fn. 1) S. 2882 f. 18 Blum, S. 252; Deringer, WuWIEWG-Wettbewerbsrecht, VO Nr. 17, Art. 14, Rn. 9; van Damme, S. 262 f.; GoldmaniLyon-Caen, S. 791; Grützner, S. 117, Rn. 222; Mailänder, in: GK, 3. Aufl., [nach Art. 86], VO Nr. 17, Rn. 88; Weyer, WRP 1961,65 f. Aus dem Wort "dulden" in der deutschen Fassung des Art. 14 Abs. 3 VO Nr. 17 allein kann dies jedoch nicht hergeleitet werden. Treffender sind in diesem Zusammenhang die Formulierungen in den anderen Amtssprachen der VO Nr. 17, in denen in Art. 14 VO Nr. 17 sinngemäß von einem "Sich-Unterwerfen" der Unternehmen gesprochen wird (z.B. französisch: "sont tenues de se sournettre", italienisch: "sono obbligate a sottoporsi", flämisch: "zijn verplicht zich te onderwerpen"; englisch: "shall submit"); vgl. Hanebuth, S. 285; Schröter, in: Groeben/BoeckhJThiesing, [nach Art. 89] VO Nr. 17, Art. 14, Anm. 16. 19 H.M. Vgl. EuGH (oben S. 13, Fn. 1) S. 2927, ferner (oben S. 16, Fn. 9) S. 3160, sowie (oben S. 16, Fn. 10) S. 3189; Kommission der EG, Entscheidungen vom a) 20.12.1979 (Fabbrica Pisana), ABI. Nr. L 75, S. 30 ff., b) vom 20.12.1979 (Fabbrica Sciarra), ABI. Nr. L 75, S. 35 ff., c) vom 27.10.1982 (Federation Nationale de l'Industrie de la Chaussure de France), ABI. Nr. L 319, S. 12 ff.; Hanebuth, S. 285; Kreis, RIW 1981, 291; Schröter/Jakob-Siebert, in: GroebenlThiesing/Ehlermann, Art. 87, Zweiter Teil, Rn. 33, 35; Gleiss/Hirsch, Art. 14 VO 17, Rn. 25; Graupner, I.B.L. 1981,453; Kuyperlvan Rijn, S. 13; Mestmäcker, S. 606 f.; Gillmeister, S. 184 f.; Kühlhom, WuW 1986, 20; Rohljing, S. 113; Vilil Costa, R.I.E. 1990, 510; Van BaellBellis, Competition, S. 483; Pliakos, S. 257; Rivalland, S. 62, 87, 96, 99 f.; von Winterjeld, Ermittlungsbefugnisse, S. 5; Engel/Freier, EWS 1992, 369; Raffaeli, Riv.Dir.civ 1992,591 f.; zweifelnd für den Fall, daß das Unternehmen die Vorlage aus vernünftig erscheinenden Gründen ("on grounds that seem sensible") ablehnt, Korah, BLR 4 (1983), S. 23. 20 Ausführlich dazu Gillmeister, S. 178 f.; Nockelmann, S. 10 ff. Vgl. ferner Kommission der EG, Untersuchungsbefugnisse, S. 43; Kühlhom, WuW 1986, 19; Kerse, S. 100; Rivalland, S. 91 f.; Pliakos, S. 265, 267; Lavoie, ELR 1992, 23; Ritter/Braun/Rawlinson, S. 638. Gemischt privat-geschäftliche Unterlagen nehmen aus: GleisslHirsch, Art. 14 VO 17, Rn. 18; Rohljing, S. 110.

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I. Kapitel: Die Suche

andere Weise als durch Vorlage von seiten des Unternehmens beschaffen. Entgegen der Ansicht einiger Autoren 21 sind sie daher nicht befugt, selbst nach Informationsmaterial - durch eigenhändiges Öffnen von Schränken und eigenhändiges Entnehmen von Akten etc. - zu suchen 22 , es sei denn, das Unternehmen hat dazu sein Einverständnis 23 erklärt. 24 Widersetzt sich das Unternehmen der Nachprüfung, obwohl es diese zunächst geduldet hat, und verweigert 25 die Mitwirkung oder nimmt sonst eine obstruktive Haltung ein, so folgt jedoch im Umkehrschluß aus Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 - der nur auf Nachprüfungen aufgrund einer Nachprüfungsentscheidung anwendbar ist -, daß außer der Verhängung einer Geldbuße nach Art. 15 Abs. 1 lit. c) VO Nr. 17 keine weiteren Maßnahmen zur Durchführung der Nachprüfung stattfinden dürfen. Im Ergebnis ist die Kommission im Falle einer Nachprüfung aufgrund eines schriftlichen Prüfungsauftrags - selbst dann, wenn das Unternehmen die Nachprüfung anfanglich duldet, die angeforderten Geschäftsunterlagen sodann aber nicht vollständig vorlegt und die weitere Mitwirkung verweigert 26 - nicht befugt, selbst nach Geschäftsunterlagen zu suchen. Wie das Zugangsrecht aus Art. 14 Abs. 1 S. 2 lit. d) VO Nr. 17 zeigt, sind die Kommissionsinspektoren befugt, die Vorlage der Geschäftsunterlagen an Ort und Stelle zu überwachen; das Unternehmen ist umgekehrt verpflichtet, diese den Inspektoren an Ort und Stelle vorzulegen. 27 Hierdurch kann, sofern 21 Mit der Begründung, daß keine Mitwirkungspflicht der Unternehmen bestehe: Blum, S. 252; Deringer, WuWIEWG-Wettbewerbsrecht, VO Nr. 17, Art. 14, Rn. 9; van Damme, S. 262 f.; offensichtlich auch GoldmaniLyon-Caen, S. 791. 22 Vgl. Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 14) Rn. 24; Kühlhom, WuW 1986,20 m.w.N. 23 Rivalland, S. 96 f. Das Unternehmen ist aber zu keinem Zeitpunkt verpflichtet, dazu sein Einverständnis zu erteilen. 24 Mittelbar bejaht das auch der EuGH im "Hoechst"-Urteil (oben S. 13, Fn. I) S. 2927, Tz. 31 a.E., siehe auch EuGH (oben S. 16, Fn. 9) S. 3160, Tz. 42 a.E., sowie (oben S. 16, Fn. 10) S. 3189, Tz. 28 a.E. 25 Hierzu ist es - außer im "Hoechst"-FaII - bisher nur äußerst selten tatsächlich gekommen; vgl. H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Commission's Powers of Investigation and Inspection, S. xvi. 26 Vgl. GA Mischo (oben S. 13, Fn. I) S. 2882 f.; Gillmeister, S. 200; KamburogloulPirrwitz, RIW 1990, 271 f., mit ausführlicher Diskussion; vgl. auch Kreis, RIW 1981, 289 f.; RitterlBraunlRawlinson, S. 636. A.A. Kommission, Entscheidung vom 27.10.1982 (Federation Nationale de !'Industrie de la Chaussure de France), ABI. Nr. L 319, S. 12 ff., 14; Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 14), Rn. 24; Canenbley, S. 75; offenbar auch Kerse, S. 91. 27 EuGH (oben S. 13, Fn. I) S. 2927; desgleichen EuGH (oben S. 16, Fn. 9) S. 3160, sowie (oben S. 16, Fn. 10) S. 3189; Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 14), Rn. 20 f., 43, 48; Ritter, in: Langen, § 46, Rn. EG 43; Kreis, RIW 1981,291 f.; Joshua, Element, S. 9 f.; Vi/tl Costa, R.I.E. 1990, 503; Petropoulos, S. 17; Rivalland, S. 88; Hanebuth, S. 274; vgl. ferner Kommission, Entscheidung vom 20.12.1979 (Fabbrica

A. Die Befugnis zur Suche

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erforderlich, verhindert werden, daß die Unternehmen Unterlagen unvollständig vorlegen, indem sie insbesondere Dokumente beiseiteschaffen oder sonstwie Beweismaterial unterdrücken. Im Rahmen der Vorlagepflicht der Unternehmen ergibt sich weiter die Frage, wie die Kommission ihre Vorlageersuchen im einzelnen auszugestalten hat. 28 Nicht fernliegend ist die Erwägung, daß das Fragerecht der Inspektoren in der Weise eingeschränkt ist, daß sie ihre Fragen an die Unternehmen ausschließlich inhaltlich 29 formulieren dürfen 30, hingegen ihre Vorlageersuchen nicht in der Weise gegenständlich konkretisieren dürfen, daß dieser oder jener bestimmte Schrank zu öffnen seien und eine konkrete oder alle Akten daraus vorzulegen seien oder daß alle Akten aus dem Büro des Leiters der MarketingAbteilung vorzulegen seien 31 , da dies typisches Merkmal einer Suche ist, zu der die Kommission im Rahmen eines Prüfungsauftrags gerade nicht befugt ist. An dieser Argumentation ist der Ausgangspunkt zutreffend, daß die Nachprüfung in Fonn der notwendigen Mitwirkung des Unternehmens sich von einer Suche nach Dokumenten ohne Mitwirkung des Unternehmens deutlich unterscheidet: einerseits stellt eine Nachprüfung unter Mitwirkung des Unternehmens insoweit ein "Mehr" gegenüber einer von der Kommission selbst durchgeführten Suche dar, als die Kommission sich infolge der Mitwirkung des Unternehmens regelmäßig Dokumente beschaffen kann, die sie bei einer Suche ohne jede Mitwirkung des Unternehmens häufig nicht finden kann 32; andererseits stellt Pisana), ABI. Nr. L 75, S. 30 ff, 33; Kommission der EG, Untersuchungsbefugnisse, S. 42 f; H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Commission's Powers of Investigation and Inspection, S. xiii f; einschränkend auf Fälle der Verdunklungsgefahr oder zweifelhafter Vollständigkeit der Vorlage Giltmeister, S. 194 f Dagegen vertreten GleisslHirsch, Art. 14 va 17, Rn. 36, die Ansicht, daß sich die Prüfung auf die den Inspektoren vom Unternehmen zugewiesenen Räume beschränken müsse; desgleichen Rohlfing, S. 111; Egerton- Vemon, Law Society Gazette v. 1.6.1983 (zit. nach Joshua, Information, S. 411); ähnlich Kühlhom, WuW 1986, S. 20,21 f, der meint, daß die Inspektoren der Kommission nicht das Recht hätten, die Zusammenstellung der verlangten Unterlagen mit zu überwachen; vom Ansatz her ähnlich Vogelaar, SEW 1981,252. 28 Diese Frage ist auch für die Durchsetzung der Nachprüfung im Rahmen von Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 von Bedeutung, siehe unten S. 61 f. sowie S. 170, Fn. 18. 29 Beispiele sind Ersuchen um Vorlage "aller Unterlagen, die sich auf die Bedingungen für den Absatz von PVC beziehen", aber auch um Vorlage der "von dem Unternehmen in den letzten drei Jahren mit PVC- oder Polyäthylenherstellern geführten Korrespondenz" oder der "Protokolle über die Verwaltungsratssitzungen in den Jahren 1983 bis 1987" (Beispiele von GA Mischo [oben S. 13, Fn. 1] S. 2878); vgl. auch Kerse, S. 102; Petropoulos, S. 11 f Inhaltlich formuliert ist aber auch das Ersuchen um Vorlage "der Vertragsurkunde über die Kartellvereinbarung vom 13.5.1976, abgeschlossen zwischen den Parteien X, Y und Z". 30 So Kühlhom, S. 20. 31 Beispiele von GA Mischo (oben S. 13, Fn. 1) S. 2878, sowie Petropoulos, S. 12. 32 Vgl. unten S. 57, Fn. 201.

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auch die Suche ein "Mehr" gegenüber einer Nachprüfung in Verbindung mit einer Vorlagepflicht des Unternehmens insofern dar, als die Kommission bei letzterer zwingend auf die freiwillige Mitwirkung des Unternehmens angewiesen ist. Beide Ermittlungsformen sind somit voneinander zu unterscheiden. Da im Rahmen des Prüfungsauftrags eine Suche der Kommission nicht zulässig ist - so ließe sich daher argumentieren -, müßten hier konkret-gegenständliche Fragestellungen, die keinen thematisch-inhaltlichen Charakter haben, unterbleiben, da anderenfalls die - von der VO Nr. 17 gewollte - Grenze zur Suche verwischt würde,33 Dieser Argumentation kann jedoch aus mehreren Gründen nicht beigepflichtet werden. 34 Gegen sie spricht zum einen lOde maiore ad minus" der Umstand, daß das Ersuchen, lediglich eine Akte vorzulegen bzw. einen Schrank zu öffnen, in vielen Fällen einen geringeren Eingriff in die "Sphäre der privaten Betätigung" des Unternehmens darstellt als eine Fragestellung, die die Beschaffung umfangreichen Aktenmaterials erfordert. Zum anderen besteht dann, wenn die Inspektoren darauf beschränkt sind, ihre Fragen ausschließlich inhaltlich zu formulieren, die Gefahr der Obstruktion, sofern die Unternehmen wahrheitswidrig behaupten, sie hätten Schriftstücke dieses Inhalts nicht. Diese Gefahr wird gerade bei den schweren Kartellverstößen als durchaus hoch anzusetzen sein. Eine prekäre Situation kann hier insbesondere dann entstehen, wenn die Inspektoren über konkrete und glaubhafte Hinweise - möglicherweise sogar von Mitarbeitern des Unternehmens - verfügen, daß solche Unterlagen existieren und sogar wo sie sich im Unternehmen befinden. Die Inspektoren müssen deshalb auch über die Möglichkeit verfügen, die Nachprüfung durch aktives Vorgehen selbst zu steuern, indem sie bestimmte Räumlichkeiten des Unternehmens aufsuchen und die konkrete Vorlage bestimmter, durch Handzeichen oder in ähnlicher Weise bezeichneter Unterlagen verlangen können und zum Beispiel auch verlangen können, daß bestimmte Aktenschränke geöffnet werden und die darin befindlichen Unterlagen vorgelegt werden. GA Mischo bringt hierzu das Beispiel, daß die Inspektoren durch ein Fenster hindurch bemerken, daß Arbeiter dabei sind, Akten auf einen Lastwagen zu laden, und in diesem Falle in der Lage sein müssen, konkret deren Vorlage zu verlangen. 35 In allen diesen Fällen würde es dem "effet utile" des Ermittlungsverfahrens nach Art. 14 VO Nr. 17 widersprechen, wenn die EG-Inspektoren darauf beschränkt wären, ihre Fragen ausschließlich inhaltlich zu formulieren. Darüberhinaus läßt sich gegen eine derartige Einschränkung des Fragerechts der Kommission anführen, daß die EG-Inspektoren sie nicht selten dadurch umgehen könnten, daß 33 Vgl. Moosecker, EuGH-Entscheidungen, S. 89. 34 So im Ergebnis auch der EuGH (oben S. 13, Fn. 1) S. 2927; siehe auch EuGH

(oben S. 16, Fn. 9) S. 3160, sowie (oben S. 16, Fn. 10) S. 3189. Vgl. auch RitterlBrauniRawlinson, S. 638. 35 GA Mischo, Schlußanträge zum "Hoechst"-Urteil, (oben S. 13, Fn. 1) S. 2879.

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sie sich in einen bestimmten Aktenschrank "geschickt hineinfragen"; die Grenze zur - unzulässigen - Suche ließe sich dann häufig nicht mit der erforderlichen Exaktheit bestimmen. Vom genau entgegengesetzten Ansatzpunkt her wird in diesem Zusammenhang weiter die Auffassung vertreten 36, daß die Ermittlung nach Art. 14 VO Nr. 17 grundsätzlich Aufgabe der Kommission sei und von dieser grundsätzlich nicht auf das Unternehmen abgewälzt werden könne. Die Selektion der zu prüfenden Geschäftsunterlagen obliege daher der Kommission. Die Fragen der Inspektoren müßten sich somit hauptsächlich auf konkret-gegenständliche Fragen nach Dokumenten beschränken; ansonsten seien inhaltlich formulierte Vorlageersuchen nur in Bezug auf spezifische, eng umgrenzte Themenbereiche zulässig. 37 Werde dieser Rahmen überschritten, so sei es legitim, daß das Unternehmen die Inspektoren zu allen einschlägigen Akten führe und sie diesen zeige und den Inspektoren mitteile, daß einige oder alle von ihnen sich möglicherweise auf den Gegenstand der Nachprüfung bezögen. 38 Aus der Pflicht zur vollständigen Vorlage der angeforderten Bücher oder sonstigen Geschäftsunterlagen 39 ergibt sich aber, daß sich die Inspektoren der Kommission gerade nicht auf Angebote der Unternehmen einlassen müssen, selbst nach den gewünschten Unterlagen zu suchen, wie es in der Tat bereits vorgekommen ist. 40 Die Kommission muß die vorzulegenden Unterlagen demzufolge auch nicht aus dem gesamten Aktenmaterial heraus im einzelnen konkret bestimmen. 41 Ist damit klar, daß die Kommission nach Art. 14 VO Nr. 17 befugt ist, inhaltlich formulierte Vorlageersuchen an die Unternehmen zu richten, so ist es grundsätzlich ihre Sache zu entscheiden, wie sie vorgeht und ihre Fragen im einzelnen formuliert 42 , zumal eine sinnvolle Differenzierung zwiVgl. Kerse, S. 102; ähnlich Rivalland, S. 97 f. So soll nach Kerse, S. 102, z.B. das Ersuchen um Vorlage aller Schriftstücke etc., die sich auf den Verkauf des typischen Produkts des Unternehmens in Großbritannien und in Frankreich in den Jahren 1983 bis 1986 beziehen, problematisch sein; zulässig sei dagegen das Ersuchen um Vorlage des Schreibens von A an B vom 1. April 1987; vgl. auch Rivalland, S. 97 f. 38 Kerse, S. 102. 39 Gemäß Art. 14 Abs. 2, Art. 15 Abs. 1 lit c) VO Nr. 17. 40 V gl. Kommission, Entscheidung v. 20.12.1979 (Fabbrica Pisana), ABI. Nr. L 75 v. 21.3.1980, S. 30 ff., 32 f.; Kühlhorn, WuW 1986, S. 20 f.; Graupner, I.B.L., 1981, 453; Korah, Guide, S. 42; Kommission der EG, Untersuchungsbefugnisse, S. 45. 41 Unerklärlich wäre in diesem Fall, welchen Sinn die Pflicht zur "vollständigen" Vorlage nach Art. 14 Abs. 2, Art. 15 Abs. 1 lit c) VO Nr. 17 hätte. 42 In diesem Zusammenhang wird von einer differenzierten Vorgehensweise der Inspektoren berichtet, die - bei entsprechendem Einverständnis der Unternehmen - z.T. selbst Hand anlegten und Schränke und Akten öffneten, z.T. aber auch ausschließlich die Mitarbeiter des Unternehmens agieren ließen; vgl. Korah, Defence Rights, S. 94, Fn. 19; Van Bael, Enforcement, S. 15. 36 37

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schen hinreichend spezifischen und zu weitgehenden Fragestellungen ohnehin kaum durchführbar ist. Eine Begrenzung dieser Befugnis ergibt sich allein aus dem Bestimmtheitsgebot sowie dem Übermaß verbot des Gemeinschaftsrechts. 43 Aus diesem Grund ist mit GA Mischo 44 davon auszugehen, daß die Vorlagepflicht der Unternehmens die Pflicht beinhaltet, sowohl inhaltlich wie auch konkret-gegenständlich formulierten Vorlageersuchen der Kommission nachzukommen.

11. Nachprüfung aufgrund einer Nachprüfungsentscheidung Das Nachprüfungsverfahren aufgrund einer Nachprüfungsentscheidung (Art. 14 Abs. 3 VO Nr. 17) gliedert sich in zwei Verfahrensabschnitte. 1. Nachprüfung unter Mitwirkung des Unternehmens

Hier ist das Unternehmen von Anfang an verpflichtet, die Nachprüfung zu dulden. Im übrigen entsprechen die Pflichten des Unternehmens und die Befugnisse der Kommission denen im Rahmen einer Nachprüfung aufgrund eines schriftlichen Prüfungsauftrags. Die Bediensteten der Kommission sind berechtigt, alle Räumlichkeiten, Grundstücke und Transportmittel des Unternehmens zu betreten (Art. 14 Abs. 1 S. 2 lit. d) VO Nr. 17). Sie sind befugt, die Bücher und sonstigen Geschäftsunterlagen zu prüfen, indem das Unternehmen die jeweils angeforderten Geschäftsunterlagen ihnen zur Einsichtnahme vorlegt 45 (Art. 14 Abs.l S. 2 lit.a) LV.m. Art. 15 Abs. 1 lit. c) VO Nr. 17), und haben weiter das Recht, Abschriften oder Auszüge aus Büchern und Geschäftsunterlagen anzufertigen und mündliche Erklärungen an Ort und Stelle anzufordern (Art. 14 Abs. 1 S. 2 lit. b) und c) VO Nr. 17). Die Befugnis, in den Räumlichkeiten der Unternehmen nach Geschäftsunterlagen zu suchen, hat die Kommission nicht46 , es sei denn, das Unternehmen gibt dazu seine Einwilligung. 47 Vgl. Rivalland, S. 97 f. GA Mischo (oben S. 13, Fn. I) S. 2878 ff.; so auch Petropoulos, S. II f. 45 Wieweit in diesem ersten Verfahrensabschnitt von einem Unternehmen verlangt werden kann, sich selbst zu bezichtigen, ist für die vorliegende Fragestellung des Richtervorbehalts bei Nachprüfungen der Kommission in Form der Suche nicht bedeutsam und kann somit in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben; zum Problem der Selbstbezichtigung vgl. z.B. Schotz, WuW 1990, \03; Kühlhom, WuW 1986, 13, m.w.N.; Ritter, in: Langen, § 46 Rn. EG 48 f.; Pliakos, S. 287 ff.; Rivalland, S. 41 ff.; von Winter/eid, Ermittlungsbefugnisse, S. 18 ff; Nockelmann, S. 85; Debruyne, S. 48 ff.; Raffaelli, Riv.Dir.civ. 1992, 595 f. 46 EuGH (oben S. 13, Fn. 1) S. 2927; a.A. die Kommission, derzufolge es - wenn erst einmal der Zugang zu den Unterlagen gewährt sei - nicht darauf ankomme, ob ein 43

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Der Verordnung Nr. 17 liegt der Gedanke zugrunde, daß diese Befugnisse im Regelfalle ausreichend sind, um eine Nachprüfung durchzuführen. 48

2. Nachprüfung gemäß Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 Wenn sich ein Unternehmen dem "widersetzt"49 und eine Nachprüfung nach den soeben dargelegten Grundsätzen nicht durchgeführt werden kann, so tritt die Nachprüfung in einen neuen Verfahrensabschnitt50 ein (Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17)51; dabei ist das Widersetzen zweckmäßigerweise in das Protokoll der Nachprüfung aufzunehmen. 52 Art. 14 Abs. 6 S. 1 VO Nr. 17 enthält dazu die Kommissionsbediensteter oder ein Angestellter des Unternehmens die Akten herausnehme, siehe GA Mischo, Schlußanträge zum "Hoechst"-Urteil, (oben S. 13, Fn. I) S. 2881 f. 47 Hierzu ist das Unternehmen aber - ebenso wie im Rahmen von Nachprüfungen nach Art. 14 Abs. 2 VO Nr. 17 - nicht verpflichtet. 48 Vgl. Schröter, in: Groeben/Boeckh/Thiesing, [nach Art. 89] VO Nr. 17, Art. 20, Anm. 11, sowie Vorbemerkung, Anm. 18. - Faktisch trifft dies grundsätzlich auch zu, jedoch ist in der Praxis durchaus eine von Unternehmen zu Unternehmen und von Fall zu Fall deutlich abweichende Kooperationsbereitschaft der Unternehmen zu verzeichnen; vgl. Office of Fair Trading, Exercise of EEC Commission Powers of Investigation and InSpection, in: H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 42 ff., 46, sowie S. 82 (F. Graupner); Joshua, ELR 1986,412. 49 Dabei tritt der Fall am häufigsten auf, daß sich ein Unternehmen der Nachprüfung gänzlich - und nicht nur partiell oder in verschleierter Form - widersetzt; vgl. dazu sowie mit Beispielen des Widersetzens Joshua, Element, S. 18 f., sowie Joshua, Information, S. 414; vgl. auch Kommission der EG, Untersuchungsbefugnisse, S. 47, sowie die Beispiele bei GA Mischo (oben S. 13, Fn. 1) S. 2883. In der Praxis widersetzen sich Unternehmen nur in wenigen Fällen den kartellrechtlichen Nachprüfungen der Kommission, vgl. Pappalardo, H.L., Select Committee on the European Communities, Session 198182, 8th Report, Minutes of Evidence, S. 51; Office of Fair Trading, Exercise of EEC Commission Powers of Investigation and Inspection, in: H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 42 ff., 46 f. 50 Dies wird besonders von Show, ELR 1990, 334, hervorgehoben; ähnlich Cartou, S. 27 f.; GA Mischo (oben S. 13, Fn. 1) S. 2883. 51 Alternativ hat die Kommission die Möglichkeit, nach Art. 16 Abs. llit. d) VO Nr. 17 ein Zwangs geld gegen das Unternehmen zu verhängen; ferner kann sie in beiden Fällen dem Unternehmen ein Bußgeld nach Art. 15 Abs. 1 Iit. c) VO Nr. 17 auferlegen. 52 GA Mischo (oben S. 13, Fn. 1) S. 2883, 2897; Kommission der EG, Untersuchungsbefugnisse, S. 43; Rivalland, S. 76, 82. Die Aufnahme der Weigerung des Upternehmens im Rahmen einer Nachprüfung nach Art. 14 Abs. 2 VO Nr. 17 in das Protokoll der Nachprüfung ist ausdrücklich in Ziff. 3 der "Erläuterungen zum Prüfungsauftrag gemäß Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17/62" (abgedruckt im Anhang, S. 215 f.) vorgesehen. Allgemein zur Aufstellung des Protokolls Kreis, RIW 1981, 290; Ritter, in: Langen, § 46, Rn. EG 42; Gillmeister, S. 193; Bellamy/Child/Nicholson, S. 531; Kerse, S. 109 f.; Rohlfing, S. 140; Rivalland, S. 113 f.

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Regelung, daß "der betreffende Mitgliedstaat den beauftragten Bediensteten der Kommission die erforderliche Unterstützung 53 gewährt, damit diese ihre Nachprüfungen durchführen können." Besteht über den Ausgangspunkt insoweit Einigkeit, so ist dies im Hinblick auf die Frage, wie Art. 14 Abs. 1 LV.m. Abs. 6 VO Nr. 17 hinsichtlich der daraus folgenden Konsequenzen auszulegen ist, jedoch nicht der Fall. a) Wörtliche Auslegung Eine am Wortlaut orientierte Auslegung deutet darauf hin, daß die unter dem Begriff "Nachprüfung" zusammengefaßten Befugnisse des Art. 14 VO Nr. 17 abzugrenzen sind von denjenigen einer "Durchsuchung", so wie sie im allgemeinen Sprachgebrauch54 der Mitgliedstaaten verstanden wird. 55 Denn für das Wort "Nachprüfung" werden in den anderen sprachlichen Fassungen 56 der Verordnung Nr. 17 die Worte "unders~gelse" (dänisch), "investigation" (englisch), 53 Die Mitgliedstaaten haben gemäß Art. 14 Abs. 6 S. 2 VO Nr. 17 hierzu die nachfolgend aufgeführten Ausführungsgesetze erlassen. Belgien: Arrete Royal v. 19.8.1991, Moniteur beige v. 17.10.1991, S. 23188 f., i.V.m. Art. 1 ff. Loi du 28 juillet 1987, Moniteur beige v. 24.9.1987, S. 13817 f.; Dänemark: § 1 ff. Lov Nr. 505 v. 29.11.1972, Lovtidende 1972 A v. 29.11.1972, S. 1761, Neubekanntmachung des Gesetzes: Lovtidende 1991 A v. 10.6.1991, S. 1765; Deutschland: § 47 GWB; Frankreich: Decret W 72-151 v. 18.2.1972, J.O. v. 25.2.1972, S. 2062; Griechenland: Präsidialdekret Nr. 553 v. 24.10.1985; Italien: Decreto dei Presidente della Repubblica N° 1884 v. 22.9.1963, Gazzetta Ufficiale (Parte prima) v. 11.1.1964, S. 142; Luxemburg: Reglement grandducal v. 26.5.1965, Memorial A v. 15.6.1965, S. 592 f., i.V.m. Art. 1,3 Loi du 9.8.1971, Memorial A v. 6.9.1971, S. 1670 f.; Niederlande: Art. 1 ff. Wet van 19 juli 1968, Staatsblad 395 v. 6.8.1968, S. 1074; Portugal: Despacho Normativo n. o 59/87 v. 26.6.1987, Diano da Republica (I Serie) v. 9.7.1987, S. 2699 f. (zum geplanten Erlaß eines Decreto-Lei zur Ausführung des Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 vgl. GA Mischo [oben S. 13, Fn. 1] S. 2892); Spanien: Art. 1 ff. R.D. N° 1882/1986 v. 29.8.1986, BOE mIm. 221 v. 15.9.1986, S. 31717. Eine Gesamtdarstellung der nationalen Ausführungsgesetze einschließlich der Gesetzestexte findet sich bei Debruyne, S. 89 ff., 115 ff. Zur - anpassungsbedürftigen - Rechtslage in den restlichen Mitgliedstaaten siehe näher Kreis, RIW 1981, 294; Joshua, Element, S. 19; Megret/Louis/Vignes/Waelbroek, in: Droit de la Communaute Econornique europeenne, Bd. 4, S. 142, m.w.N.; Debruyne, S. 95 f.; Inglese, ECLR 1993, 201. 54 Vgl. Pemice, in: Grabitz, Art.164, Rn. 29. 55 Vgl. Scholz, WuW 1990, 99, der von der Abgrenzung der Nachprüfungsbefugnisse zum Rechtsbegriff der Durchsuchung in den nationalen Rechten ausgeht, die in Art. 14 VO Nr. 17 tatbestandIich wenig klar sei; ähnlich Debruyne, S. 70. Zur unterschiedlichen Begrifflichkeit im nationalen und im EG-Recht vgl. auch Hanebuth, S. 278 ff. (insbes. Fn. 127 u. 131). 56 Zur Erheblichkeit aller Textfassungen des Sekundärrechts vgl. EuGH, Urt. v. 12.7.1979, RS. 9/79 (Marianne Koschniske ./. Raad van Arbeid); Schweitzer, in: Grabitz, Art. 248, Rn. 2 ff.; Hilf, Auslegung, S. 31, unter Zitierung der einschlägigen Vorschriften der Beitrittsverträge.

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"verification" (französisch), "elenchos" (griechisch), "perquisizione" (italienisch), "verificatie" (niederländisch), "verificar;äo" (portugiesisch), "comprobacion" (spanisch) verwendet, während in diesen Sprac:len im jeweiligen nationalen Recht zur Kennzeichnung einer Durchsuchung jeweils unterschiedliche Begriffe verwendet werden, nämlich "ransagning" (dänisch), "search" (englisch), "perquisition, visite, fouille" (französisch), "erevna" (griechisch), "perquisizione" (italienisch), "huiszoeking" (niederländisch), "busca" (portugiesisch), "registro" (spanisch). Einen eindeutigen Schluß darauf, ob der Begriff der Nachprüfung jedoch notwendig ein Minus gegenüber einer Durchsuchung darstellt oder aber in Art. 14 va NT. 17 unspezifisch als Bezeichnung für den ganzen Prüfungskomplex 57 verwandt wird, der - im Fall des Widersetzens nach Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 auch ein Vorgehen im Wege einer aktiven Suche durch die Inspektoren selbst mitumfaßt, erlaubt diese Auslegungsmethode jedoch nicht. Ebenso kann - als weiterer Ansatz einer Wortlautinterpretation - aus dem in Art. 14 Abs. 1 S. 2 lit. d) va Nr. 17 enthaltenen Betretensrecht der Kommission nicht gefolgert werden, daß der Kommission Kein Durchsuchungsrecht zustehe. 58 Die Kommission ist zwar im Rahmen einer Nachprüfung, wie sich aus Art. 15 Abs. 1 lit. c) i.V.m. Art. 14 Abs. 1 S. 2 lit. d) va Nr. 17 ergibt, zunächst allein angewiesen auf ihr Zutrittsrecht in Verbindung mit der Mitwirkungspflicht der Unternehmen. Es ist aber gerade die Frage, über welche Befugnisse die Kommission verfügt, wenn sich das Unternehmen widersetzt. Hier kann dem Verordnungstext59 , der von der Durchsetzung der Nachprüfung gegen das Widersetzen des Unternehmens handelt, jedenfalls nicht entnommen werden, daß die Kommission auf ein reines Betreten der Räumlichkeiten beschränkt ist. 60 b) Systematische Auslegung Aus dem Verhältnis des Verfahrensabschnitts nach Art. 14 Abs. 6 va NT. 17 zum vorangehenden Verfahrensabschnitt der Nachprüfung ergibt sich, daß weitere Maßnahmen durchgeführt werden können, wenn das Ziel der Nachprüfung nicht unter Mitwirkung des Unternehmens erreicht werden kann; Art. 14 Abs. 6 va NT. 17 setzt nun jedenfalls eigenes Handeln der Untersuchungsbeamten voraus. Teilweise wird deshalb versucht, aus der Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Gewährung der "erforderlichen" Unterstützung nach Art. 14 57 58 59 60

Vgl. Hanebuth, S. 285 i.V.m. S. 251; Debruyne, S. 70. So aber Hermanns, Ermittlungsbefugnisse, S. 10; Claudi, S. 69 f. Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17. Wie Hermanns, Ermittlungsbefugnisse, S. 10, annimmt.

3 Dallmann

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1. Kapitel: Die Suche

Abs. 6 VO Nr. 1761 herzuleiten, daß diese all das umfasse, was erforderlich sei; das umfasse auch eine Suche nach Maßgabe des nationalen Rechts. 62 Ferner wird aus Art. 14 Abs. 1 VO Nr. 17 gefolgert, daß das Zugangsrecht der Bediensteten der Kommission zu allen Räumlichkeiten des Unternehmens nach Art. 14 Abs.l S. 2 lit. d), wenn es nicht sinnlos sein solle, notwendig das Zugangsrecht zu den Dokumenten selbst impliziere. 63 Art. 15 Abs. 1 lit. c) VO Nr. 17 schließlich ist systematisch in mehrfacher Hinsicht von Bedeutung. Zum einen kommt in ihm die Bedeutung der vollständigen Prüfung der zum Untersuchungsgegenstand gehörigen Geschäftsunterlagen für das Nachprüfungsverfahren zum Ausdruck. Andererseits wird die in Art. 15 Abs. 1 lit. c) VO Nr. 17 zum Ausdruck kommende Vorlagepflicht der Unternehmen, die im Rahmen einer Durchsuchung überflüssig sei, dahin verstanden, daß das Nachprüfungsrecht der Kommission nicht durch die Unterstützung der mitgliedstaatlichen Behörden de facto zu einer der VO Nr. 17 unbekannten Durchsuchung mißbraucht werden dürfe. 64 Schließlich sprechen die in dieser Norm und in Art. 16 Abs. 1 lit. d) VO Nr. 17 enthaltenen Sanktionen mangelnder Mitwirkung der Unternehmen, zumindest auf den ersten Blick, gegen eine gleichzeitige weitere, umfangreiche Ermiulungsbefugnis nach Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17.65 c) Teleologische Auslegung / "effet utile" Bei der Auslegung der Nachprüfungsbefugnisse der Kommission nach Art. 14 VO Nr. 17 ist schließlich maßgeblich Ziel, Zweck und Gegenstand der Norm66 und dabei insbesondere die Notwendigkeit einer effizienten Aufgabenerfüllung der Kommission. 67 Wegen des Normendefizits im Gemeinschafts-

61 Hierbei handelt es sich um eine Konkretisierung der Pflicht der Mitgliedstaaten aus Art. 5 EWGV. 62 Siehe Shaw, ELR 1990,329. 63 Guerrin, S. 34, 35; van Damme, S. 262 f.; ähnlich Schräterllakob-Siebert, in: GroebenlThiesing/Ehlermann, Art. 87, Zweiter Teil, Rn. 34. 64 Kühlhorn, WuW 1986,20,24. 65 Vgl. Pliakos, S. 267. 66 Auslegungsgrundsatz der teleologischen Auslegung, vgl. Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 25 ff.; Streit, in: Beutler/Bieber/PipkornlStreit, S. 224 f.; Nicolaysen, Europarecht I, S. 48 f. 67 Grundsatz des "effet utile"; vgl. Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 27, sowie nach Art. 87, va Nr. 17 (Art. 14), Rn. 11 i.V.m. Rn. 2; Streit, in: Beutler/Bieber/ PipkornlStreit, S. 224; Nicolaysen, Europarecht I, S. 49. Speziell zu Art. 14 va Nr. 17 vgl. H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1981-82, 8th Report, Competition Practice in the European Economic Community, S. vi, xi.

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recht kommt diesem Auslegungskriterium bei nicht hinreichend konkreten Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts häufig eine ausschlaggebende Rolle zu. 68 Ziel 69 des Nachprüfungsverfahrens innerhalb des Ermittiungsverfahrens 70 der Verordnung Nr. 17 ist die Prüfung der Geschäftsunterlagen eines U nternehmens zu einem bestimmten Untersuchungsgegenstand an Ort und Stelle in diesem Unternehmen zum Zwecke der Durchsetzung 71 der in Art. 85 und 86 EWGV niedergelegten Grundsätze. 72

68 Vgl. nur Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 35; Bleckmann, Europarecht, S. 128 f. Im Bereich des Wettbewerbsverfahrens hat der EuGH beispielsweise damit die Befugnis der Kommission begründet, bestimmte in der VO Nr. 17 nicht ausdrücklich genannte einstweilige Maßnahmen zu ergreifen, "die unerläßlich sind, um ihr die wirksame Erfüllung ihrer Aufgaben zu ermöglichen und insbesondere die praktische Wirksamkeit der Entscheidungen zu gewährleisten ... "; siehe EuGH, Beschluß v. 17.1.1980, RS. 792179 R (Camera Care Ltd . ./. Kommission), Slg. 1980, S. 119 ff., 131; ähnlich EuGH, Urt. v. 9.7.1987, verb. RS. 281, 283 - 285 u. 287/85 (Bundesrepublik Deutschland u.a . ./. Kommission), Slg. 1987, S. 3203 ff., 3253. Ähnlich der EuGH zur Kontrolldichte der von den nationalen Behörden im Agrarbereich durchgeführten Kontrollen an Ort und Stelle in den einzelnen Betrieben; vgl. EuGH, Urt. v. 12.6.1990, RS. C-8/88 (Bundesrepublik Deutschland ./. Kommission), Slg. 1990, S. I - 2321 ff., 2360 f. 69 Siehe Art. 14 Abs. 1 S. 2 ("Zu diesem Zweck ... ") i.V.m. S. 1 (" ... zur Erfüllung der ihr in Artikel 89 und in Vorschriften nach Artikel 87 des Vertrages übertragenen Aufgaben ... "). In der Formulierung des EuGH: "Das Nachprüfungsverfahren ... soll der Kommission ... ermöglichen, die Unterlagen zusammenzustellen, die erforderlich sind, um die Richtigkeit und die Tragweite einer bestimmten Sach- und Rechtslage zu überprüfen", siehe EuGH, Urt. v. 26.6.1980, RS. 136179 (National Panasonic (UK) Ltd. ./. Kommission), Slg. 1980, S. 2033 ff., 2058; in Anlehnung daran EuGH (oben S. 16, Fn. 11) S. 3349, desgleichen (oben S. 16, Fn. 12) Tz. 18. Vgl. ferner Ritter, in: Langen, § 46, Rn. EG 44 u. 36 a.E.; Cartou, S. 27. 70 Achte Begründungserwägung zur Verordnung Nr. 17; vgl. EuGH, Urt. v. 26.6.1980, RS. 136179 (National Panasonic (UK) Ltd . ./. Kommission), Slg. 1980, 2033 ff., 2053; EuGH, Urt. v. 18.5.1982, RS. 155179 (AM & S Ltd . ./. Kommission), Slg. 1982, 1575 ff., 1609; EuGH (oben S. 13, Fn. 1) S. 2926, desgleichen (oben S. 16, Fn. 9) S. 3158 f., sowie (oben S. 16, Fn. 10) S. 3187; vgl. auch Steiner, S. 133. 71 Vgl. Schröter 1 lakob-Siebert, in: GroebeniThiesinglEhlermann, Art. 87, Zweiter Teil, Rn. 30; Mailänder, in: GK, [nach Art. 86], EWG-Verw., Rn. 2. 72 Siehe Art. 89 Abs. 1 EWGV. Nachprüfungen werden hierbei regelmäßig zur Ermittlung von Verstößen gegen Art. 85 und 86 EWGV dienen, können aber grundsätzlich auch eines der anderen in der Verordnung Nr. 17 vorgesehenen Verfahren betreffen und z.B. zur Prüfung der Voraussetzungen für ein Negativattest oder einer Freistellungserklärung oder zur Verhängung von Geldbußen oder Zwangsgeldern dienen; vgl. Kreis, RIW 1981, 284, 288 f.; Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 14), Rn: 4; Schröterllakob-Siebert, Art. 87, Zweiter Teil, Rn. 33; GleisslHirsch, Art. 14 VO 17, Rn. 6; Lister, JIL 1990, 54; Hermanns, Kartellbehörden, S. 126; Gillmeister, S. 127 m.w.N. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit werden Nachprüfungsentscheidungen jedoch ganz überwiegend nur zur Ermittlung schwerwiegender KarteIlverstöße eingesetzt; vgl. dazu unten S. 186. 3"

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1. Kapitel: Die Suche

Das Nachprüfungsverfahren der VO Nr. 17 dient damit dem übergeordneten Ziel des EWG-Vertrags 73, Wettbewerbsverfälschungen zum Schaden des öffentlichen Interesses, der einzelnen Unternehmen und der Verbraucher zu vermeiden. 74 Die Erwägungsgründe75 zur Verordnung Nr. 17 zeigen deutlich, daß es Ziel des Verordnungsgebers war, zu diesem Zweck76 Ermittlungsbefugnisse zu schaffen, die ihrem Umfang und ihrer Reichweite nach eine effektive Ermittlung gestatten. 77 Für die Effizienz der Ermittlungstätigkeit der Kommission ist von erheblicher Bedeutung, in welchem Umfang sie über die Möglichkeit verfügt, Nachprüfungen an Ort und Stelle in den Unternehmen vorzunehmen. 78 Denn ob eine kartellrechtliche Bußgeldentscheidung nach Art. 15 Abs. 2 VO Nr. 17 gegebenenfalls vor den Gerichten der EG Bestand hat, hängt davon ab, wie weit sich die Kommission auf gerichtlich verwertbare Beweise stützen kann und wie genau der den Unternehmen angelastete Sachverhalt festgestellt wurde. 79 Dabei haben Nachprüfungen im Rahmen der Ermittlungen der Kommission grundsätzlich die Funktion, die Richtigkeit und Tragweite von Informationen zu überprüfen, über die die Kommission bereits verfügt. 80 Nachprüfungen dienen damit zugleich der Aufrechterhaltung und Sicherung des Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt wie auch dem Interesse der Unternehmen an einer objektiven81 und zutreffenden Tatsachenwürdigung durch die Kommission bei der Verfolgung von Kartellverstößen. 82 Siehe Abs. 4 der Präambel zum EWGV, Art. 3 lit. f, Art. 85, 86, 87 u. 89 EWGV. Vgl. EuGH, Urt. v. 26.6.1980, RS. 136/79 (National Panasonic (UK) Ltd . .I. Kommission), Slg. 1980, S. 2033 ff., 2057; EuGH, Urt. v. 18.5.1982, RS. 155/79 (AM & S Europe Ltd . ./. Kommission), S. 1575 ff., 1609; EuGH, (oben S. 13, Fn. 1) S. 2926, desgleichen (oben S. 16, Fn. 9) S. 3158 f., sowie (oben S. 16, Fn. 10) S. 3187; Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 14), Rn. 2; LenzlMälls, WuW 1991,776. 75 Insbesondere Erwägungsgrund 7 und 8; vgl. EuGH (oben S. 13, Fn. 1) S. 2926. 76 Vgl. auch Art. 87 Abs. 1 S. 2 EWGV: "[der Rat] erläßt ... alle zweckdienlichen Verordnungen oder Richtlinien zur Verwirklichung der in den Artikeln 85 und 86 genannten Grundsätze" (Hervorhebung vom Verf.). 77 Vgl. Jansen, RMC 1990,698. Vgl. ferner EuGH (oben S. 13, Fn. I) S. 2926, wo der EuGH dies auch aus den umfangreichen Befugnissen der Kommission nach Art. 14 VO Nr. 17 herleitet, sowie EuGH, Urt. v. 26.6.1980, RS. 136/79 (National Panasonic (UK) Ltd . ./. Kommission), Slg. 1980, 2033 ff., S. 2057; vgl. auch EuGH, Urt. v. 18.5.1982, RS. 155/79 (AM & S Ltd . .I. Kommission), Slg. 1982, 1575 ff., 1609. 78 Hanebuth, S. 247. 79 Kommission der EG, Untersuchungsbefugnisse, S. 39. 80 EuGH, Urt. v. 26.6.1980, RS. 136/79 (National Panasonic (UK) Ltd . .I. Kommission), Slg. 1980,2033 ff., S. 2055 f.; Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17, Rn. 7; GoldmanILyon-Caen, S. 791; Lang, C.M.L.Rev. 1977,171. 81 Bei einer Nachprüfung werden auch die zugunsten des Unternehmens sprechenden Tatsachen ermittelt, über die das Unternehmen die Inspektoren auch von sich aus in Kenntnis setzen kann; vgl. Ziff. 9 der "Erläuterungen zum Prüfungsauftrag gemäß Arti73

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Hierbei ist der Nachweis von Wettbewerbs verstößen häufig nicht durch die Beibringung schriftlicher Vereinbarungen möglich. Insbesondere im Bereich der "klassischen" Konzertierungspraktiken 83 des Art. 85 EWGV kommt es infolge des gesetzlichen Verbots kaum je noch zum Abschluß formeller schriftlicher Verträge und auch häufig auch nicht zu schriftlichen Aufzeichnungen 84; der Nachweis derartiger Praktiken ist schwierig 85 und kann nur gelegentlich durch Indizien geführt werden. 86 Dabei fällt insbesondere bei stark oligopolistischen Märkten die Abgrenzung vom zulässigen gleichförmigen Verhalten und damit die Beweisführung der Kartellverstöße besonders schwer. Jedoch zeigt die Rechtsprechung des EuGH87, daß der Schluß von objektiven wirtschaftlichen Fakten auf Kartellverstöße zulässig und eine Grenzziehung von Marktzwang und Reaktionsverbundenheit der Unternehmen möglich ist. 88 Entsprechendes gilt für den Nachweis des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 86 EWGV. Würde die Kommission nicht über die Befugnis zur Suche verfügen, sondern wäre sie allein darauf angewiesen, gegen das Unternehmen Zwangsgelder nach Art. 16 Abs. llit. d) va Nr. 17 oder Geldbußen gemäß Art. 15 Abs. llit. c) zu verhängen, so wäre die Kommission im Rahmen ihrer Ermittlungen nicht imstande, Überraschungsnachprüfungen durchzuführen; die Unternehmen hingegen wären in der Lage, die gesuchten Informationen zu unterdrücken 89. Dies würde die Nachprüfungsbefugnis der Kommission nach Art. 14 va Nr. 17 ih-

kel 14 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17/62" bzw. der "Erläuterungen zum Prüfungsauftrag zwecks Ausführung einer Kommissionsentscheidung gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17/62", siehe Kommission der EG, Dreizehnter Bericht über die Wettbewerbspolitik, S. 280 ff. (abgedruckt im Anhang). 82 Vgl. Guerrin, S. 32. 83 So bei Preiskartellen, Quotenkartellen, Marktaufteilungskartellen, Submissionskartellen. 84 Ein Autor bezeichnet es jedoch als geradezu erstaunlich, in wievielen Fällen in bestimmten Branchen Unternehmen an ihrer Praxis festhalten, detaillierte Sitzungsprotokolle von Abmachungen anzufertigen, die ohnehin nicht durchgesetzt werden können und auf die nicht vertraut werden kann; siehe Kinsella, EBLR 1991,33. 85 Kinsella, EBLR 1991,31. 86 Vgl. Tiedemann, Multis, S. 14; Tiedemann, Wirtschafts strafrecht, Bd. 2, S. 231; Joshua, Element, S. 6. 87 Vgl. insbesondere Urt. v. 14.7.1972, RS. 48/69 (Imperial Chemical Industries Ltd . ./. Kommission), Slg. 1972,619 ff., 657 ff. 88 Tiedemann, Multis, S. 14; Gutzler, Ermittlungstätigkeit, S. 540 f, 543; zur rechtlichen Problematik allgemein Koch, in: Grabitz, Art. 85, Rn. 30, m.w.N. 89 Vgl. Jansen, Ermittlungsbefugnisse, S.9; Joshua, ELR 1983, 3 ff.; Whish, S. 357; vgl. auch H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1981-82, 8th Report, Competition Practice in the European Economic Community, S. xi.

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1. Kapitel: Die Suche

rer praktischen Wirksamkeit oder - in französischer Terminologie - ihres "effet utile" berauben. 90 Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß sich die Unternehmen in den Europäischen Gemeinschaften allgemein einer Nachprüfung ohnehin nicht widersetzen werden und daher eine solche Zwangsbefugnis entbehrlich iSt. 91 Denn spätestens seit den Urteilen des EuGH in der sogenannten "Hoechst"Serie ist ersichtlich, daß die Hinnahme von Nachprüfungen der Kommission durch die Unternehmen keineswegs eine Selbstverständlichkeit ist. Was darüberhinaus die Unterdrückung von Beweismaterial in der Rechtswirklichkeit anbetrifft, so muß lebensnah damit gerechnet werden, daß die Unternehmen in ihrem Verhalten nicht immer den "highest ethical standards" entsprechen, wie ein britischer Jurist es plastisch formulierte 92; die Gefahr der Beseitigung von Unterlagen ist wegen der Höhe der Geldbußen im EWG-Kartellrecht als durchaus real anzusehen. 93 Hierzu wird aus der Praxis berichtet, daß es vorkommen kann, daß die Teilnehmer eines Kartells schon bei ihren Zusammenkünften vereinbaren, im Falle einer Nachprüfung belastende Dokumente sofort im Reißwolf zu vernichten und die übrigen am Kartell beteiligten Unternehmen mit codierten Telexen über die begonnene Nachprüfung zu informieren sowie die Kenntnis von den Dokumenten und ihres Inhalts selbst dann abzustreiten, wenn diese in einem Safe gefunden werden; einmal soll sogar ein Jurist ein belastendes Dokument vor den 90 Vgl. Cartou, S. 27; vgl. ferner Rohlfing, S. 131; GA Mischo, Schlußanträge zum "Hoechst"-Urteil des EuGH, (oben S. 13, Fn. 1) S. 2900; in diesem Sinne auch die Kommission, siehe Sitzungsbericht des berichterstattenden Richters 19lesias zum "Hoechst"-Urteil (oben S. 13, Fn. 1) S. 2870; a.A. Hanebuth, S. 283 i.V.m. S. 285; Mailänder, in: GK, [nach Art. 86]. VO Nr. 17, Rn. 88: "kein unumgängliches Bedürfnis". 91 Laut Pemice, EuR 1981, 174, wurde mit diesem Argument beispielsweise in Großbritannien offiziell die unterbliebene Verankerung entsprechender Zwangsbefugnisse in Ausführungsgesetzen zur VO Nr. 17 begründet; vgl. auch WürdingerlWohlfarth, S. 13. 92 Snoxall, H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes ofEvidence, S. 82. 93 So die Kommission, siehe EuGH, Urt. v. 26.6.1980, RS. 136/79 (National Panasonic (UK) Ltd . .I. Kommission), Slg. 1980, 2033 ff.; Pratt [Rechtsberater des britischen Office of Fair Trading], H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 55; Joshua, Element, S. 5 f.; Kreis, RIW 1981, 286; RitterlBraunlRawlinson, S. 636; Kapteyn, S. 573, der feststellt, daß belastende Unterlagen "have a surprising tendency to disappear". Korah, Competition Law, S. 237, weist aber darauf hin, daß es für die Unternehmen immerhin gefährlich sei, Belastungsmaterial während einer laufenden Nachprüfung ad hoc zu vernichten, denn es bestehe regelmäßig die Gefahr, daß noch an einer anderen Stelle Kopien vorhanden seien; ähnlich Rivalland, S. 81, 100.

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Augen der Kartell-Ermittler aufgegessen haben. 94 Bei alledem wird davon ausgegangen, daß zehn - oder sogar weniger - Minuten ausreichen, das relevante Beweismaterial zu beseitigen. 95 Die relevanten Unterlagen können sich hierbei auf einfache handschriftliche Notizen mit Abkürzungen oder verschlüsselten Angaben beschränken, die ein Angestellter als Gedächtnisstütze bei Geheimtreffen außerhalb des Unternehmens angefertigt hat 96, etwa in einem unverdächtig erscheinenden Unternehmensverband oder im Rahmen VOn HotelMeetings oder sogenannten "Penthouse-Gesprächen" - auch außerhalb der EG97, z. B. in der Schweiz98 . So wird berichtet, daß die inkriminierenden Unterlagen zum Beispiel gar nicht erst unter die einzelnen Kartellmitglieder verteilt werden, sondern per Tageslichtprojektor an die Wand geworfen werden, VOn wo jeder Teilnehmer sich nur die für ihn relevanten Zahlen handschriftlich notiert, die für sich allein genommen dann völlig harmlos erscheinen; anschließend werden die Originalunterlagen vernichtet. 99 Häufig werden Kartelle aber auch ausschließlich mündlich abgestimmt, insbesondere bei völlig legalen Anlässen, wie z.B. im Rahmen eines - zulässigen Exportkartells oder VOn Beratungen der Wirtschaftssituation oder eines anläßlich eines regelmäßigen allgemeinen Erfahrungs- und Informationsaustausches\()(), an dessen Ende ein Unternehmensvertreter erklärt, sein Unternehmen werde qie Preise für ein Produkt zu einem bestimmten Zeitpunkt um acht Prozent erhöhen, und die Vertreter zweier weiterer Unternehmen daraufhin erklären, ihre Unternehmen beabsichtigten gleichfalls eine Erhöhung der Verkaufs94 Joshua, Element, S. 5; Kreis, RIW 1981, 292; in Zusammenhang damit entwickeln die Unternehmen mehr und mehr interne Richtlinien, in welcher Weise sie auf Nachprüfungen reagieren und geeignete Vorsorge im Hinblick auf künftige Nachprüfungen treffen, siehe Van BaellBellis, Competition, S. 485. 95 Vgl. Joshua, Element, S. 9; Vaughan, H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes ofEvidence, S. 101. Auch aus der deutschen Kartellpraxis ist bekannt, daß Unternehmen der Kartellbehörden in vieWUtiger Weise immer wieder versuchen, Belastungsmaterial noch während der Durchsuchung beiseitezuschaffen; vgl. Gutzier, zit. bei Grützner, S. 22. 96 Joshua, Element, S. 5,11; Kreis, RIW 1981,292; GA Mischo, Schlußanträge zum "Hoechst"-Urteil, (oben S. 13, Fn. 1) S. 2879. 97 Die Tatsache, daß derartige in Drittstaaten getroffenen EG-Kartellvereinbarungen dort häufig nicht oder nicht ohne weiteres unzulässig sind, stellt aus strafrechtlicher Sicht im internationalen Kartellrecht ganz allgemein einen nicht zu unterschätzenden kriminogenen Faktor dar, vgl. Tiedemann, Multis, S. 18; vgl. dazu auch Dallmann, Multis, S. 36. 98 Die Schweiz hatte z.B. im internationalen Teerfarbenkartell den KartellmitgÜedem als Treffpunkt gedient; siehe EuGH, Urt. v. 14.7.1972, RS. 48/69 (Imperial Chemical Industries Ltd . ./. Kommission), Slg. 1972, S. 619 ff., 661; dazu Gutzier, Ermittlungstätigkeit, S. 540. 99 Gutzier, Ermittlungstätigkeit, S. 539 f. 100 Gutzier, Ermittlungstätigkeit, S. 540.

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I. Kapitel: Die Suche

preise. 101 Nicht selten werden Kartelle auch fernmündlich vereinbart 102, z.B. mittels telefonischer Absprachen nur weniger eingeweihter Mitarbeiter, insbesondere des mittleren Managements, unter Verwendung von Code-Wörtern entweder direkt untereinander oder über dritte Personen innerhalb oder außerhalb der EG.I03 Wieweit die getroffenen Vereinbarungen in diesen Fällen schriftlich niedergelegt werden, bleibt hierbei den betroffenen Unternehmensvertretern vorbehalten. Sofern überhaupt Aufzeichnungen angefertigt werden, werden diese ganz generell möglichst minimiert und an versteckten Stellen in oder außerhalb des Unternehmens aufbewahrt, beispielweise in Anwaltskanzleien oder bei Verbänden - insbesondere wenn diese sich im gleichen Gebäude wie die Unternehmen befinden -, in Schließfächern von Banken, in Brieftaschen einzelner weniger Mitarbeiter, auf Computerdisketten mit Paßwort-Schutz oder gar im Kofferraum des Dienstwagens des Direktors. I04 Der Findigkeit der Unternehmen sind hier keine Grenzen gesetzt. Derartige besondere Geheimhaltungsmaßnahmen werden besonders bei großen Marktaufteilungs- und Preiskartellen getroffen. 105 Wie bereits angedeutet, geht es bei Nachprüfungen jedoch nicht lediglich darum, direkte Aufzeichnungen kartellrechtlich einschlägiger Vereinbarungen aufzufinden, insbesondere im Falle von Preis- und Marktaufteilungskartellen. Vielmehr geht es im Rahmen einer Nachprüfung häufig genauso darum, Indizien für derartige Vereinbarungen aufzufinden, wie dies zum Beispiel Terminkalender oder sonstige Merkbücher, aber auch die Fahrtkostenabrechnungen für das Führungspersonal des Unternehmens sein können. 106 Darüberhinaus ist häufig der oft komplizierte wirtschaftliche Sachverhalt zu klären und z.B. zu ermitteln 107, wie das Unternehmen Anfragen von Kunden behandelt oder aus 101 So geschehen im internationalen Teerfarbenkartell, siehe Urt. v. 14.7.1972, RS. 48/69 (Imperial Chemical Industries Ltd . ./. Kommission), Sig. 1972,619 ff., 661; dazu vgl. Gutzier, Ermittlungstätigkeit, S. 539. - Bei den genannten Unternehmen handelte es sich um die Firmen J.R. Geigy AG, Bayer AG und Socic~te fram;:aise de matieres colorantes SA. 102 Gutzier, Ermittlungstätigkeit, S. 539. 103 Vgl. Kreis, RIW 1981,292. 104 Vgl. Kreis, RIW 1981,292; Guerrin, S. 35; Joshua, Element, S. 11, 18; Gutzier, ErmittIungstätigkeit, S. 539 ff.; Gutzier, Durchsetzung, S. 22 ff.; Ritter/Braun! Rawlinson, S. 639. 105 Joshua, Element, S. 6; vgl. auch Davidow, C.M.L.Rev. 1977, 175. 106 Vgl. GA Mischo, Schlußanträge zum "Hoechst"-Urteil, (oben S. 13, Fn. 1) S. 2879; C.B.I., EEC Powers of Inspection and Investigation, in: H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 75 ff., 77. 107 Vgl. Bellamy/Child/Nicholson, S. 525.

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welchen Gründen es im Einzelfall die Lieferung verweigert 108; dies ist nicht nur bei mutmaßlichen Verstößen gegen Art. 86 EWGVI09 erforderlich sondern auch im Rahmen von Art. 85 EWGV, namentlich bei Vereinbarungen komplexeren Inhalts, besonders wenn sie zugleich wettbewerbsfördernde Elemente beinhalten. I 10 Allgemein ist davon auszugehen, daß die Verschleierungstechniken der Unternehmen desto ausgefeilter und raffinierter sind, je größer und international verzweigter diese Unternehmen sind. lIl Die Verfolgungsschwierigkeiten im supranationalen Kartellrecht der EG sind damit bereits rechtstatsächlich gegenüber dem nationalen Kartellrecht erhöht. Im Rahmen des "effet utile"1I2 ist von besonderer Bedeutung der hohe Rang eines effektiven EG-Kartellermittlungsverfahrens für die Sicherung des Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt, bei der es sich - wie Art. 2, 3 lit. f, 85 ff. EWGV zeigen - um eine zentrale Aufgabe I 13 des Rechts der Europäischen Gemeinschaften handelt. 114 Die Relevanz effektiver kartell rechtlicher Ermittlungen ist damit höher als zum Beispiel die eines effektiven Ermittlungsverfahrens auf dem Gebiet des Steuerrechts. Dabei hat die Bedeutung des EG-Kartellrechts in der Vergangenheit noch zugenommen und wächst mit der Entstehung

108 Vgl. Office of Fair Trading, Exercise of EEC Commission Powers of Investigation and Inspection - Regulation 17/62: Competition, in: H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 42 ff., 46. 109 Beispielsweise zur Feststellung der Umsatzgrößen eines bestimmten Marktes, um die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens nachweisen zu können, vgl. Gutzier, Durchsetzung, S. 19. 110 Siehe dazu Kreis, RIW 1981, 290. Für eine noch stärkere Erstreckung der Nachprüfungen auf derartige Unterlagen, z.B. auf Unterlagen des Top-Managements über die gegenwärtige Unternehmenspolitik, auf die Korrespondenz über die Gründe für besondere Formen der Lizenzvergabe, des Absatzes oder der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen und ähnliche Unterlagen, welche den mittelbaren Nachweis eines Kartellverstoßes zulassen, aus amerikanischer Sicht Davidow, C.M.L.Rev. 1977, 179. III Vgl. Dallmann, Multis, S. 36. 112 Vgl. Vita Costa, R.I.E. 1990, 512. 113 Vgl. nur Everling, EuR 1982, 302, unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH; Zuleeg, in: GroebenlThiesinglEhlermann, Art. I, Rn. 50, sowie Art. 3, Rn. 9. 114 Die Bedeutung eines effektiven Kartellermittlungsverfahrens wird insbesondere daraus ersichtlich, daß nach Schätzungen von Wirtschaftswissenschaftlern die durch Wettbewerbsbeschränkungen hervorgerufenen volkswirtschaftlichen Schäden sich z.B. in den USA auf 0,5 bis 2 Prozent des Bruttosozialprodukts belaufen, vgl. unter Hinweis auf entsprechende volkswirtschaftliche Berechnungen Scherer, S. 461, 464; dazu vgl. auch Dallmann, RabelsZ 1989, 199. So wird zum Beispiel allein im Bereich der Bauindustrie in der Bundesrepublik Deutschland - auf der Grundlage einer Schätzung des Bundeskriminalamts - mit einem jährlichen durch Kartelle verursachten Schaden in Höhe von ca. 10 Milliarden Mark gerechnet, vgl. Tiedemann, ZRP 1990,151.

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1. Kapitel: Die Suche

des EG-Binnenmarkts noch weiter an, da sich die Märkte zunehmend von der nationalen Ebene auf EG-Ebene verlagern. ll5 Die Bedeutung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens ist umso wichtiger, als die Kommission bei ihren Ermittlungen im übrigen nur über die Befugnis zu Auskunftsverlangen nach Art. 11 va Nr. 17 und zur - in der Praxis kaum bedeutsamen 116 - Untersuchung von Wirtschaftszweigen nach Art. 12 va Nr. 17 verfügt, nicht jedoch z.B. über die Befugnis l17 , Zeugen zu vernehmen 118, im EG-Kartellrecht jedoch - u.a. wegen der begrenzten Mittel der Kommission von einer hohen Dunkelziffer nicht nachweisbarer Kartellverstöße ausgegangen werden muß.119 Davon, daß die erforderliche Effizienz im EG-Kartellverfahren erreicht ist, kann erst dann gesprochen werden, wenn es für die Unternehmen aufgrund einer genügend hohen Aufklärungsquote und ausreichend abschrek115 Darüberhinaus ist im Zuge der zunehmenden Globalisierung der Märkte von einer erheblichen internationalen KartelIierung der Märkte auszugehen, vgl. Tiedemann, Multis, S. 19, auf der Grundlage einer empirisch großangelegten Untersuchung. Die deshalb - trotz aller Unterschiede der Wettbewerbsordnungen in den einzelnen Staaten notwendige Schaffung einer Weltwettbewerbsordnung sowie einer Weltkartellbehörde zur Kontrolle der in immer stärkerem Maße weltweit operierenden Kartelle wurde zuletzt thematisiert auf der Fünften Internationalen Kartellkonferenz am 18./19.6.1990 in Berlin, dazu Benisch, WuW 1990, 748 ff.; zur Schaffung einer internationalen Kartellbehörde vgl. bereits das Memorandum des Völkerbunds zum Thema "Internationale Kartelle" aus dem Jahre 1947, siehe die deutsche Übersetzung des Memorandums in: Internationale Wettbewerbsordnung, S. 66 ff.; für die Schaffung einer internationalen Wettbewerbsordnung auch der Wissenschaftliche Beirat beim Bundesminister für Wirtschaft in einem Gutachten zum Thema "Außenwirtschaftliche Herausforderungen der Europäischen Gemeinschaft an der Schwelle zum Binnenmarkt", siehe WuW 1990,714; sowie Stockmann, Northwestern Journal ofinternational Law and Business 1989, 37. 116 Vgl. Kreis, RIW 1981,294; RitterlBraunlRawlinson, S. 641. 117 Eine Erweiterung der in der VO Nr. 17 vorgesehenen Ermittlungsbefugnisse der Kommission muß in der gegenwärtigen politischen Situation jedoch als unrealistisch angesehen werden, vgl. Ferry, EIPR 1979,126. 118 Gillmeister, S. 226; Joshua, Request, ECLR 1982, 183 f.; Kreis, RIW 1981,282, 295; Davidow, C.M.L.Rev. 1977, 176; RitteriBrauniRawlinson, S. 625; Lister, JIL 1990, 64; Pappaiardo, H.L., Select Committee on the European Communities, Session 198182, 8th Report, Minutes of Evidence, S. 44. Rechtspolitisch betrachtet, handelt es sich hier um eine bedauerliche Lücke innerhalb der Ermittlungsbefugnisse der Kommission. Von Winterfeid, RIW 1981, 808, weist hierbei auf das Interesse der Unternehmen an einer Vernehmung von Zeugen zur Ermittlung entlastender Umstände hin; die von ihm in diesem Zusammenhang angeführte VO 99/63/EWG enthält jedoch keine Befugnis der Kommission zur Vernehmung von Zeugen, vgl. Art. 3 u. 7 der Verordnung Nr. 99/63/EWG der Kommission vom 25. Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absätze (1) und (2) der Verordnung Nr. 17 des Rats, ABI. v. 20.8.1963, S. 2268 ff.; dazu vgl. Pemice, in: Grabitz, VO Nr. 17, nach Art. 87 (Vorbemerkung), Rn. 18; Gillmeister, S. 226 ff. 119 Kreis, RIW 1981,294 f. Für das deutsche Kartellrecht ebenso Gutzier, Ermittlungstätigkeit, S. 539.

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kender Sanktionen 120 nicht mehr rational ist, Kartellverstöße zu begehen. Auf diese Weise hat ein effektives Kartellermittlungsverfahren mittelbar auch die Funktion, die Akzeptanz 121 der EWG-Wettbewerbsordnung wie auch des Wettbewerbsverfahrens 122 bei den Unternehmen zu erhöhen, die allein in letzter Hinsicht über ihren Erfolg oder Nichterfolg entscheidet. 123 d) Bestimmtheitserfordernis bei belastenden Eingriffen Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt, daß hoheitliche belastende Eingriffe einer Rechtsgrundlage bedürfen, welche um so höheren Anforderungen an die 120 Aus diesem Grunde ist rechtspolitisch ebenso zu fordern, daß Sanktionsbefugnisse der Kommission wegen KarteIlverstößen auch gegenüber den für das Unternehmen handelnden natürlichen Personen in der Verordnung Nr. 17 verankert werden und der zu geringe Bußgeldrahmen nach Art. 15 Abs. 1 lit. c) VO Nr. 17 für den Fall der Obstruktion von Nachprüfungen (bislang: 100 bis 5.000 Rechnungseinheiten) erhöht wird, da nach der VO Nr. 17 lediglich das Zwangsgeld gemäß Art. 16 Abs. 1 lit. d) eine für die Unternehmen fühlbare Höhe erreichen kann, vgl. Kreis, RIW 1981, 295; Davidow, C.M.L.Rev. 1977, 176. 121 Die fehlende Akzeptanz der Art. 85 ff. EWGV als Bestandteile eines supranationalen Kartellrechts stellt aus kriminologischer Sicht einen kriminogenen Faktor von erheblicner Bedeutung dar; so läßt sich z.B. empirisch zeigen, daß die psychologischen Hemmungen der betroffenen Wirtschaftskreise im Hinblick auf Zuwiderhandlungen gegen das Gemeinschaftskartellrecht relativ gering ausgeprägt sind; siehe Sieber, Erforschung, S. 40 f. - Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang etwa aus der deutschen Kartellpraxis die Hauptversammlung der Heidelberger Zement AG, auf der Presseberichten zufolge der Vorstand des Unternehmens zwar einräumte, daß es sich dabei nicht um ein Kavaliersdelikt handele, der Vorstand sich aber nicht etwa wegen der - im Grundsatz nicht in Abrede gestellten - Beteiligung des Unternehmens an Mengenabsprachen der Kritik von Aktionären ausgesetzt sah, sondern deshalb, weil es eine "grobe Ungeschicklichkeit" sei, wenn über derlei Dinge besonders Buch geführt werde; ein weiterer Aktionär wetterte gegen die "bürokratische Maßnahme des Bundeskartellamts", die "eine große Schweinerei" sei; vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 28.7.1989, S.13; Die Welt v. 28.7.1989, S. 7. Schon Gutzler, Ermittlungstätigkeit, S. 530, beschreibt diese Mentalität eindringlich. Aus der englischen Kartellpraxis berichtet Walker-Smith, ECLR 1991, S. 72, 75, von entsprechenden Reaktionen der Unternehmen, sowie davon, daß sich in bestimmten Industriebereichen, wie z.B. der Baustoffindustrie, geradezu eine Kultur herausbilden könne, in der Kartelle als durchaus akzeptable Verhaltensweisen anerkannt würden; siehe auch Office of Fair Trading, Press Release v. 21.5.1991, zit. in EuZW 1991,422 f. 122 In diesem Zusammenhang weist Greiff, S. 81 u. 24, darauf hin, daß starke Ermittlungsbefugnisse es Kartellbehörden viel eher ermöglichten, Nachprüfungen in Kooperation mit den Unternehmen durchzuführen, durch die einerseits bessere Ergebnisse zu erzielen seien und Gi'! zum anderen einen geringeren Eingriff in die Sphäre des Unternehmens darstellten. 123 Vgl. Ehlermann, Einführungsvortrag zur Fünften Internationalen KarteIlkonferenz am 18./19.6.1990 in Berlin, zitiert bei Benisch, WuW 1990,751. Vgl. auch Gutzler, Ermittlungstätigkeit, S. 530.

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I. Kapitel: Die Suche

Bestimmtheit 124 unterliegt, je stärker der Eingriff ist. 125 Der EuGH hat in seinem "Hoechst"-Urteil noch einmal klargestellt, daß Eingriffe in die "Sphäre der privaten Betätigung" - vom EuGH früher etwas allgemeiner als "individuelle Freiheitssphäre des einzelnen" 126 bezeichnet - einer Rechtsgrundlage bedürften, und den Schutz dieser "Sphäre der privaten Betätigung jeder - natürlichen oder juristischen - Person" ausdrücklich als allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anerkannt. 127 Es ist deutlich, daß eine Nachprüfung, die im Rahmen eines kartellrechtlichen Ermittlungsverfahrens stattfindet, einen nicht geringfügigen 128 Eingriff 129 in die Sphäre der privaten Betätigung des Unternehmens darstellt. Sofern die Rechtsgrundlage für die Nachprüfungen dem erforderlichen Maß an Bestimmtheit entbehrt, ist die einschlägige Vorschrift daher im Zweifelsfalle in der am wenigsten belastenden Weise auszulegen. 130 Dies gilt insbesondere im vorliegenden Fall, weil es sich bei Art. 14 Abs. 6 va Nr 17 um eine Ausnahmevorschrift 131 handelt, die nur eingreift, wenn ein Unternehmen sich einer Nachprüfung widersetzt. Als freiheitsbeschränkende Ausnahmevorschrift 132 ist Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 folglich im Zweifelsfalle eng auszulegen. Dabei muß die Auslegung jedoch

124 Zum Bestimmtheitserfordernis allgemein vgl. EuGH, Urt. v. 9.7.1981, RS. 169/80 (Zollverwaltung ./. S.A. Gondrand Freres u.a.), Slg. 1981, S. 1931 ff., 1942; Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 92. 125 Bleckmann, Europarecht, S. 129; vgl. ferner EuGH, Urt. v. 12.11.l969, RS. 29/69 (Stauder ./. Stadt Ulm), Slg. 1969, S. 419 ff., 425. 126 So noch die Formulierung in EuGH, Urt. v. 4.4.1960, RS. 31/59 (Acciaieria e tubificio di Brescia ./. Hohe Behörde, Slg. 1959, S. 159 ff., 180. 127 Darüberhinaus erfordere dieser Grundsatz auch, daß Eingriffe in die Sphäre der privaten Betätigung weder willkürlich noch unverhältnismäßig sein dürften; vgl. EuGH (oben S. 13, Fn. I) S. 2924, desgleichen (oben S. 16, Fn. 9) S. 3157, sowie (oben S. 16, Fn. 10) S. 3186. 128 Auch die Kommission erkennt an, daß Nachprüfungen aus der Sicht der Unternehmen erhebliche Eingriffe in ihren privaten Tätigkeitsbereich darstellen, vgl. Kommission der EG, Elfter Bericht über die Wettbewerbspolitik, S. 31. 129 Einen Eingriff bejaht implizit auch der EuGH (oben S. 13, Fn. 1) S. 2924, desgleichen (oben S. 16, Fn. 9) S. 3157, sowie (oben S. 16, Fn. 10) S. 3186. 130 Vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.1969, RS. 29/69 (Stauder ./. Stadt Ulm), Sig. 1969, S. 419 ff., 425, jedoch unter Hinweis darauf, daß die Auslegung genügen muß, um die jeweils angestrebten Ziele zu ereichen; zu den Nachprüfungsbefugnissen der va Nr. 17 Spinoy [belgischer Wirtschaftsminister), S. 692; Pliakos, S. 263. 131 Zur engen Auslegung von Ausnahmeregelungen vgl. EuGH, Urt. v. 14.12.1972, RS. 29/72 (S.p.A. Marimex .I. italienische Finanzverwaltung), Slg. 1972, S. 1309 ff., 1318; Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 26, m.w.N. 132 Vgl. Bleckmann, NJW 1982, 1180.

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zugleich dem Erfordernis Rechnung tragen, daß die mit dieser Vorschrift angestrebten Ziele verwirklicht werden können. 133 Die Anforderungen an die Bestimmtheit dürfen außerdem in Hinblick auf jenen genuin gemeinschaftsrechtlichen Umstand nicht überspannt werden, demzufolge sich die am Gesetzgebungsverfahren beteiligten politischen Kräfte beim Erlaß von Verordnungen des Rates gezwungenermaßen - und zwar weit mehr als im nationalen Recht - "dort unbestimmter, pauschaler Formulierungen 134 bedienen, wo vorerst nicht mehr an politischer Einigung hergestellt werden konnte" und "außerdem die Übersicht über die mögliche Reichweite präziser Rechtssetzung zunächst noch fehlte". 135 e) Vertragskonforme Auslegung Nach dem Auslegungsgrundsatz der vertragskonformen Interpretation des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts verdient bei verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten im konkreten Fall diejenige den Vorzug, bei der eine Bestimmung des Sekundärrechts - nach Maßgabe des Art. 4 Abs. 1 EWGV136 - als mit dem Vertrag vereinbar angesehen werden kann. 137 Bei der Auslegung des Art. 14 va Nr. 17 ist daher zu beachten, daß der Verordnungsgeber der Kommission in Übereinstimmung mit dem Vertrag nicht mehr Befugnisse geben wollte als er ihr selbst - gemäß Art. 4 Abs. 1 EWGV aufgrund des Vertragsrechts geben durfte. 138 Übereinstimmende Begriffe in den Verordnungen des Rates und in den für sie maßgeblichen Ermächtigungsgrundlagen des Vertrages sind ferner im Zweifel gleich auszulegen. 139

133 Vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.1969, RS. 29/69 (Stauder ./. Stadt U1m), Slg. 1969, S. 419 ff., 425. 134 Unter diesem Aspekt läßt sich die Unzulänglichkeit des gesamten geschriebenen EWG-Kartellverfahrensrechts kritisieren, vgl. von Winterfeld, RIW 1981,801. 135 Schwarze, Abstraktion, S. 16, m.w.N. 136 Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. März 1957, BGBI. 11 S. 766 und BGBI. 11 (1958) S. 64, in Kraft getreten am 1.1.1958. 137 Vgl. Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 30; Daig/Schmidt, in: Groeben/Jhiesing/ Ehlennann, Art. 189, Rn. 22; Oppennann, S. 219; Bleckmann, Europarecht, S. 130. 138 Vgl. EuGH, Urt. v. 13.12.1983, RS. 218/82 (Kommission ./. Rat), Slg. 1983, S. 4063 ff., 4075; Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 30; Daig/Schmidt, in: Groeben/Jhiesing/Ehlermann, Art. 189, Rn. 18 ff.; Oppermann, S. 219; Bleckmann, Europarecht, S. 130. 139 Vgl. EuGH, Urt. v. 4.4.1968, RS. 25/67 (Milch-, Fett- und Eier-Kontor GmbH./. Hauptzollamt Saarbrücken), Slg. 1968, S. 311 ff., 330; Daig/Schmidt, in: Groeben/Jhiesing/Ehlermann, Art. 189, Rn. 22.

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Ennächtigungsgrundlage für Art. 14 VO Nr. 17 ist Art. 87 Abs. 1 EWGV i.V.m. Art. 89 Abs. 1 S. 2, Art. 213. 140 Durch diese Vertragsbestimmungen wird die in Art. 155 EWG-Vertrag l41 enthaltene allgemeine Aufgabe der Kommission konkretisiert, für die Anwendung dieses Vertrages sowie der von den Organen auf Grund dieses Vertrags getroffenen Bestimmungen Sorge zu tragen. Denn schon aus dieser Vorschrift ergibt sich, daß es Aufgabe der Kommission ist, zu diesem Zwecke Ermittlungen oder Nachprüfungen vorzunehmen. 142 Dabei enthält Art. 89 Abs. 1 S. 2 EWGV die allgemeine Pflicht und Zuständigkeit der Kommission, Untersuchungen vorzunehmen, wenn Zuwiderhandlungen gegen "die in Art. 85 und Art. 86 EWGV niedergelegten Grundsätze"143 vennutet werden. Art. 213 EWGV schließlich enthält die Befugnis der Kommission, im Rahmen und nach Maßgabe eines entsprechenden Rechtsakts des Rats 144 alle erforderlichen Nachprüfungen vorzunehmen. Art. 213 EWGV macht daher noch einmal in besonderer Weise deutlich, daß die Grenze der möglichen Auslegung der Ennittlungsbefugnisse des Art. 14 VO Nr. 17 dort verläuft, wo der - auch in Art. 213 EWGV vorausgesetzte - Wortsinn des Begriffs "Nachprüfung" überschritten wird. f) Historische Auslegung Bei der historischen Auslegung l45 der Nachprüfungsbefugnisse der Kommission nach Art. 14 VO Nr. 17 lassen sich zur Frage des Umfangs der Nach140 Zu Art. 213 vgl. Schröter/Jakob-Siebert, in: GroebenlThiesing/Ehlennann, Art. 87, Zweiter Teil, Rn. 30; Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 14), Rn. 1; Pasetti, in: Quadri/Monaco/Trabucchi, Art. 213, Anm. 2; Thomä, Europäische Wirtschaft 1960,423; Eckert, Europäische Wirtschaft 1960,524. Darauf, daß Art. 213 EWG Ermächtigungsgrundlage ist, weist auch die erste Begründungserwägung zur VO Nr. 17 hin, nach der die VO Nr. 17 "insbesondere" auf Art. 87 EWGV gestützt ist; vgl. Grunwald, in: Groeben/Thiesing/Ehlennann, Art. 213, Rn. 2. 141 Vgl. Jansen, RMC 1990,698. 142 H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Commission's Powers of Investigation and Inspection, S. ix. 143 Nachprüfungen nach Art. 14 VO Nr. 17 sind in diesem Zusammenhang nicht beschränkt auf Verstöße gegen Art. 85, 86 EWGV, sondern können auch im Rahmen eines anderen in der VO Nr. 17 vorgesehenen Verfahrens stattt'inden, siehe Kreis, RIW 1981, 287 f.; Gleiss/Hirsch, Art. 14 VO Nr. 17, Rn. 6. 144 Vgl. Grunwald, in: GroebenlThiesing/Ehlermann, Art. 213, Rn. 1. 145 Zur möglichen Bedeutung der Entstehungsgeschichte jedenfalls des Sekundärrechts im Rahmen der Auslegung vgl. EuGH, Urt. v. 12.7.1979, RS. 260178 (Maggi GmbH./. Hauptzollamt Münster), Slg. 1979, S. 2693 ff., 2701; EuGH, Urt. v. 5.6.1973, RS. 81/72 (Kommission./. Rat), Slg. 1973, S. 575 ff., 581 ff.; Streil, in: Beutler/ Bieber/Pipkom/Streil, S. 224; Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 33; Nicolaysen I, S. 49.

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prüfungsbefugnisse lediglich aus einer Stellungnahme des Binnenmarktausschusses des Europäischen Parlaments im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur Verordnung Nr. 17 Anhaltspunkte gewinnen. Der Binnenmarktausschuß hatte sich - ausweislich des sogenannten Deringer-Berichts - zu der hier interessierenden Problematik wie folgt geäußert: "121. (... ) Bei Durchsuchungen ist die Einschaltung eines Gerichts vorzusehen, da z.B. nach dem deutschen Grundgesetz Durchsuchungen nur auf richterlichen Befehl durchgeführt werden dürfen. Die Möglichkeit, daß der Duldungspflichtige die Entscheidung der Kommission beim Gerichtshof anfechten kann, ersetzt den richterlichen Durchsuchungsbefehl nicht, da durch die Umkehrung der Antragslast der Betroffene in seiner Verteidigung unzumutbar beschränkt würde. (... ) Ihr Ausschuß hält es daher für unerläßlich zu prüfen, wieweit hier noch Verbesserungen notwendig und möglich sind, besonders deshalb, weil sonst die nationalen Behörden in die Zwangslage geraten, die Kommission nach EWG-Recht bei einer Nachprüfung oder Untersuchung unterstützen zu müssen, die mindestens in der Form nach dem nationalen Recht unzulässig ist. [Dieses Problem hat sich Z.B. bei dem deutschen Ausführungsgesetz zu der EWG-Verordnung Nr. 11 gezeigt, deren Vorschriften die Frage entstehen ließen, ob nicht eine Einschränkung des Grundrechtes der Wohnung in Artikel 13 des deutschen Grundgesetzes notwendig sei. 146] Darüber hinaus sollte man klarstellen, daß die Worte 'in geeigneter Weise' in Artikel 11 147 besagen wollen, daß die nationalen Behörden der Kommission natürlich nur im Rahmen ihrer nationalen Verfahrensvorschriften Beistand leisten müssen. Nachdem allerdings der Vertreter der Kommission ausdrücklich erklärt hatte, daß der Text in diesem Sinne zu verstehen sei, hielt es der Ausschuß nicht für notwendig, den Text der Verordnung zu ändern. 122. Artikel 10 148 über die Amtshilfe der nationalen Behörden bei Nachprüfungen bedarf lediglich des Hinweises, daß diese Behörden nur insoweit zur Amtshilfe verpflichtet werden können, als die Vorschriften der Artikel 9 und 11 mit ihrer nationalen Verfassung in Einklang stehen." 149 Einen gemeinschaftsrechtlichen Richtervorbehalt hat der Rat trotz dieser Kritik des Europäischen Parlaments am Verordnungsentwurf der Kommission nicht in die Verordnung Nr. 17 eingefügt. Dennoch erscheint es zu kühn, hieraus abzuleiten, daß der Rat den drohenden Konflikt mit nationalem Verfas146 Bei diesem Satz handelt es sich um den Text einer Fußnote, die sich an dieser Stelle befindet. 147 Bei Art. 11 des Vorschlags der Kommission (abgedruckt in WuW 1960,856 ff., 859 = GRUR Int. 1961,284 ff., 286) handelt es sich um den Entwurf des heutigen Art. 14 VO Nr. 17. 148 Bei Art. 10 des Vorschlags der Kommission handelt es sich um den Entwurf des heutigen Art. 13 VO Nr. 17. 149 Deringer-Bericht, S. 29 f.

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sungsrecht deshalb als entschärft ansah, weil die Nachprüfungsbefugnis des Art. 14 VO Nr. 17 eine Durchsuchungsbefugnis gerade nicht enthalte. 150 Der Rat mag die Lösung dieses Problems möglicherweise auch in der Anwendbarkeit eines nationalen RichtervorbehaIts gesehen haben 151; möglich ist darüberhinaus, daß er sich trotz Bejahung einer Durchsuchungsbefugnis dezidiert gegen einen Richtervorbehalt entschieden hat und beispielsweise von der NichtAnwendbarkeit eines nationalen Richtervorbehalts ausging. 152 Ob der Begriff der Nachprüfung in Art. 14 VO Nr. 17 nach dem historischen Willen des Gesetzgebers auch die Befugnis zu einer aktiven Suche durch die Inspektoren selbst umfaßt, läßt sich daher auf der Grundlage der zugänglichen historischen Materialien nicht eindeutig rekonstruieren. 153 g) Berücksichtigung der Souveränität der Mitgliedstaaten Nach einer Lehrmeinung l54 ist das Gemeinschaftsrecht unter Rückgriff auf die Auslegungsgrundsätze des Völkerrechts so auszulegen, daß die Souveränität der Mitgliedstaaten am wenigsten l55 beschränkt werde. Wesentlicher Grundzug l56 der völkerrechtlich gewährleisteten Souveränität der Staaten ist die alleinige Ausübung der tatsächlichen Herrschaft durch den Staat innerhalb seines Staatsgebiets. 157 Jede Art der Beschaffung von Informationen und Beweisen in hoheitlicher Form oder zu hoheitlichen Zwecken - mag sie auch formlos und ohne Zwang durchgeführt werden - durch Beamte einer fremden Hoheitsmacht auf dem Territorium eines Staates stellt aber einen Eingriff in die Gebietshoheit dieses Staates dar. 158 Auch im Rahmen der Nachprüfungsbefugnisse der EG-Kommission wird die besondere Sensibilität l59 der MitgliedstaaVgl. dagegen Gillmeister, S. 196. Die notwendige Begrenztheit der materiellen Prüfungs befugnis des nationalen Gerichts - dazu siehe unten S. 160 - mag dabei den am Gesetzgebungsprozeß Beteiligten nicht in dieser Schärfe deutlich gewesen sein. 152 So auch GA Mischo (oben S. 13, Fn. I) S. 2884. 153 Vgl. Deringer, Durchsuchung, S. 4. 154 Vgl. nur Schlochauer, S. II f.; de Visscher, S. 60; aus der neueren Zeit - mit Einschränkungen - Bleckmann, S. 125 ff., 129. 155 "In dubio mitius". 156 Vgl. Verdross/Simma, S. 655; Siegrist, S. 9. Im Hinblick auf die Nachprüfungen der EG-Kommission vgl. Vilii Costa, R.I.E. 1990,505; vgl. auch Gillmeister, S. 123. 157 Hierbei handelt es sich um die Gebietshoheit eines Staates; vgl. Verdross/Simma, S.655. 158 Siegrist, S. 144 ff., 158; Segond, S. 99. 159 Vgl. Spinoy [belgischer Wirtschaftsministerl, S. 693; H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Commission's Powers of Investigation and Inspection, S. vii, xviii, sowie S. 55 (Lord Scarman) und S. III (Earl 0/ Onslow); vgl. auch Streinz, Einfluß, S. 290; Lister, JIL 1990, 64. 150 151

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ten in dieser Frage, die den - in zahlreichen Staaten grundrechtlich abgesicherten - Kernbereich l60 ihrer Souveränität berührt, erkennbar, insbesondere daraus, daß der Erlaß des nach Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 vor dem 1. Oktober 1962 in Kraft zu setzenden Ausführungsrechts sehr zögerlich oder in einigen Mitgliedstaaten bisher gar nicht erfolgte. 161 Dieser Auffassung zufolge müßten die Nachprüfungsbefugnisse des Art. 14 VO Nr. 17 somit im Zweifel restriktiv ausgelegt werden. Gegen diese Auffassung wird einerseits angeführt, daß auch im Völkerrecht der Grundsatz "in dubio mitius" weitgehend durch eine teleologische Auslegung, die sich an den Zielen und Zwecken der jeweiligen Verträge orientiere, abgelöst worden sei. 162 Zutreffend wendet sich die ganz überwiegende Literaturmeinung l63 ferner aus spezifisch gemeinschaftsrechtlichen Gründen gegen diese Auffassung, da sie mit dem Grundsatz der Eigenständigkeit des Gemeinschaftsrechts und dem in den Verträgen verankerten Ziel der Integration nicht vereinbar sei. l64 Die Ablehnung einer formalen Interpretationsregel nach Art des völkerrechtlichen Grundsatzes "in dubio mitius" im Gemeinschaftsrecht entbindet jedoch nicht von der Aufgabe, im Rahmen der Auslegung die gen aue Interessen(und auch Macht-) lage festzustellen und alle beteiligten Interessen zu würdigen. 165 Dabei können auch die Interessen der Mitgliedstaaten, insbesondere solche verfassungsrechtlicher Art, zu berücksichtigen sein. 166 160 Nach Henrichs, EuGRZ 1990,413, ist unter anderem der "Hoechst"-Fall ein Beispiel für eine Entwicklung, in der der Kernbereich staatlicher Souveränität mit zunehmender Integration quantitativ und qualitativ immer stärker durch Gemeinschaftshandeln tangiert wird. 161 Bis Ende 1968 hatten lediglich Belgien, die Bundesrepublik, Italien, Luxemburg und die Niederlande entsprechende Rechtsvorschriften erlassen, 1972 sodann Dänemark und Frankreich sowie 1986 Spanien und 1987 Portugal; völlig fehlen bislang Regelungen im Vereinigten Königreich und in Irland; vgl. oben S. 32, Fn. 53. 162 Vgl. R. Bemhardt, Auslegung, S. 21; vgl. auch R. Bemhardt, Verträge, S. 88 ff.,

96 f.

163 Vgl. Ipsen, S. 132; Streit, in: BeutlerlBieberlPipkomlStreit, S. 222; Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 33; teilweise abweichend, insbesondere bei grundrechts- und verfassungs rechtlichen Fragen R. Bernhardt, Recht der EG, S. 233, 238. Zur Unanwendbarkeit spezifisch völkerrechtlicher Grundsätze vgl. ferner EuGH, Urt. v. 13.11.1964, verb. RS. 90 u. 91/63 (Kommission ./. Großherzogtum Luxemburg u.a.), Slg. 1964, S. 1327 ff., 1344; dazu Nicolaysen I, S. 49. 164 Die vorliegende Untersuchung kann und will zu dem grundSätzlichen Problem der Eigenständigkeit des europäischen Gemeinschaftsrechts gegenüber dem Völkerrecht und dem nationalen Recht keinen eigenen Beitrag liefern. Sie folgt im Ergebnis der heute herrschenden Auffassung, wie sie insbesondere von den vorgenannten Autoren vertreten wird. 165 Vgl. Ipsen, S. 132; Zuleeg, EuR 1969, 104, 106 f. 166 Vgl. Zuleeg, in: GroebenlThiesinglEhlermann, Art. 1, Rn. 33. 4 Dallmann

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Einen Anhaltspunkt für die hierbei zu treffende Interessenabwägung enthält im vorliegenden Fall auch das Gemeinschaftsrecht selbst. Dieses sieht - wie Art. 192 und Art. 187 EWGV, aber auch Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 zeigen 167 grundsätzlich nicht die Anwendung unmittelbaren Zwangs durch ihre Bediensteten vor. 168 Daß der gemeinschaftsrechtliche Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen im Hinblick auf die Anwendung unmittelbaren Zwangs nicht nur auf die Dienstbarmachung einer rein technisch verstandenen Unterstützungsleistung staatlicher Organe abzielt, macht eine Äußerung von Ipsen deutlich, der im Zusammenhang mit den Auskunfts- und Nachprüfungsbefugnissen der Europäischen Gemeinschaften anschaulich von der "schützenden Glocke der nationalen Souveränität" spricht, die sich über dem einzelnen Unternehmer wölbe, - allerdings nur, soweit das Gemeinschaftsrecht nicht bereits den unmittelbaren Durchgriff gegenüber dem Unternehmer vorsehe. 169 Die Ausübung unmittelbaren Zwangs markiert somit die Grenze der Integrationsbereitschaft der Mitgliedstaaten. 170 Die genaue Einordnung der dargestellten unterschiedlichen Erwägungen muß jedoch der abschließenden Interessenabwägung vorbehalten bleiben. h) Zusammenfassende Bewertung Eine Lösung der Frage, ob die Nachprüfungsbefugnisse des Art. 14 VO Nr. 17 auch die Befugnis zur Suche umfassen, bietet sich in dreifacher Richtung an. Einmal kann die Nachprüfung als Form der Ermittlung begriffen werden, die nicht zum zielgerichteten Suchen berechtigt; dabei steht diese - noch näher zu definierende - Ermittlungsbefugnis auch im Verfahrensabschnitt des Absatz 6 der Kommission selbst zu, wobei Bedienstete des Mitgliedstaats sie hierbei unterstützen und im Falle eines Widersetzens des Unternehmens die - in dieser restriktiven Weise verstandene - Nachprüfung unter Anwendung von unmittelbarem Zwang durchsetzen (Modell I). Zum anderen kann Art. 14 VO Nr. 17 dahin verstanden werden, daß der Verfahrensabschnitt des Absatz 6 nun, nachdem sich das Unternehmen widersetzt hat, in einer Ermittlung durch zielgerichtetes Suchen besteht; dabei ist wiederum zu unterscheiden, ob allein die Bediensteten des Mitgliedstaats aufgrund mitgliedstaatlichen Rechts (Modell 11) oder die der Kommission nach EG-Recht unter Unterstützung der Mitgliedstaaten gemäß mitgliedstaatlichem Recht (Modell Ill) hierzu befugt sein sollen.

167 GA Mischo (oben S. 13, Fn. 1) S. 2883; Schniewind, S. 49 f.; zu Art. 192 EWGV ferner Grabitz, Art. 192, Rn. 2, m.w.N. 168 Vgl. RitterlBraunlRawlinson, S. 636. 169 Ipsen, in: WürdingerlWohlfarth, S. 56. 170 Bünten, S. 199.

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00) Modell!

Für eine Auslegung der Ennittlungsbefugnisse im Verfahrens abschnitt des Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 unterhalb der Schwelle des zielgerichteten Suchens sprechen gewiß gewichtige Gründe. Der rechtsstaatliche Bestimmtheitsgrundsatz, der insbesondere bei hoheitlichen Eingriffen in die Freiheitssphäre des Bürgers zu beachten ist, und die erkennbaren Vorbehalte einiger Mitgliedstaaten an einer Ausdehnung der Zwangsbefugnisse der Gemeinschaften sowie tendenziell der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte sprechen dafür, die Befugnis zur Nachprüfung nicht zu überdehnen und der Kommission keine Befugnis zuzuerkennen, die aus Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 va Nr. 17 nicht zweifelsfrei hervorgeht. Dementsprechend ist diese Ansicht häufig in der Literatur vertreten worden. l7l Eine Vielzahl von Schattierungen - insbesondere in Abgrenzung zum zielgerichteten Suchen der Ennittlungsorgane - ist dabei denkbar und im Schrifttum, wenn auch in teilweise wenig klaren Fonnulierungen, vertreten worden. Möglich ist zum Beispiel, die Kommission auf die notfalls zwangsweise Durchsetzung des Betretensrechts aus Art. 14 Abs. 1 S. 2 lit. d) va Nr. 17 zu beschränken. Weitergehend kann den Inspektoren der Kommission die Befugnis zuerkannt werden, solche Geschäftsunterlagen in die Hand zu nehmen und zu -sichten - sowie gegebenenfalls Abschriften oder Auszüge von ihnen anzufertigen - , die sich offen sichtbar in den Räumlichkeiten 172 des Unternehmens befinden, nicht dagegen gezielt unter Gegenstände zu schauen oder Aktenschränke zu öffnen, um Beweismaterial zu finden. Beispielhaft hierfür seien genannt Aktennotizen, sonstige schriftliche Unterlagen oder Akten, die offen auf Schreibtischen oder sonstigem Mobiliar in den Zimmern liegen. 173 Noch weitergehend kann man die Befugnis der Kommission vertreten, alle Maßnah171 Vgl. Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 14), Rn. 13 u. 21 f; Pernice, EuR 1981, 175, Fn. 66; Streinz, Grundrechtsschutz, S. 450; Kerse. S. 102; Van der Esch, zit. bei Kerse, S. 102; Kuyper/van Rijn. S. 18; von Winter/eid, RIW 1981, 804; Kreis, RIW 1981,291 f; Sedemund, Prinzipien, S. 61; Dannecker / Fischer-Fritsch, S. 49 f.; Jeantet, RTDE 1986, S. 57; Hanebuth, S. 285 f ; offenbar auch Ritter, in: Langen, § 46, Rn. EG 62 i.V.m. Rn. EG 42 u. 39; Ritter/Braun/Rawlinson, S. 638; eine restriktivere Auffassung als die vorgenannten Autoren vertreten: Gillmeister, S. 193 ff.; Mestmäcker, S. 606 f.; Mailänder, in: GK, VO Nr. 17, Art. 13/14, Rn. 88; Rehmann, NJW 1987,3061 f; Kühihom, WuW 1986,20,24; Gieiss/Hirsch, Art. 14 VO 17, Rn. 35 u. 46; Graupner. I.B.L. 1981,453; Rohljing, S. 117, 130 f; Grützner, S. 47, 117; Pliakos, S. 267; Korah, Defence Rights, S. 77 u. 94, Fn. 19; schon das Zugangsrecht ohne Einverständnis des Unternehmens verneinend Korah, Guide, S. 41. 172 Unter Einschluß der übrigen Grundstücksteile und der Transportmittel des Unternehmens, vgl. Art. 14 Abs. 1 S. 2lit. d) VO Nr. 17. 173 Vgl. Earl ofOnslow, H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1981-82, 8th Report, Minutes of Evidence, S. 50. 4·

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men zu ergreifen, soweit sie nicht solche des zielgerichteten, systematischen Suchens sind, also im Einzelfall auch eine Schreibtischschublade oder einen Schrank zu öffnen, eine Akte daraus zu entnehmen und diese zu sichten. Diese Alternative kann zum Beispiel praktisch werden, wenn der EG-Kommission aufgrund eines anonymen Hinweises der genaue Ort einer Geschäftsunterlage bekannt ist, mit der ein Kartellverstoß nachgewiesen werden kann. Es ist jedoch deutlich, daß sämtliche Spielarten - mögen auch weitere Zwischenformen noch möglich sein - der gebotenen Effektivität und auch der Eigenart des Nachprüfungsverfahrens zuwiderlaufen. Die kartellrechtliche Ermittlung ist eben nicht der Überwachung technischer Anlagen o.ä. vergleichbar, bei der ein Besichtigungsrecht ausreichend und adäquat l74 ist. Zweck des Nachprüfungsverfahrens ist die Ermittlung von Geschäftsunterlagen zu einem bestimmten Untersuchungsgegenstand an Ort und Stelle in einem Unternehmen. Es ist zwar denkbar, daß eine Rechtsordnung ihr Kartellermittlungsverfahren so ausgestaltet, daß den Ermittlungsbehörden ein Ermittlungsrecht an Ort und Stelle im Unternehmen nur in Form einer - zwangs- und bußgeldbewehrten - Vorlagepflicht der Unternehmen zusteht. Dabei könnte auch eine effizientere Erzwingung der Mitwirkung l75 der Unternehmen, als sie gegenwärtig nach der va Nr. 17 möglich ist, nicht verhindern, daß Unternehmen im Laufe der Nachprüfung wichtiges Beweismaterial beiseiteschaffen oder verbergen. 176 Die va Nr. 17 beläßt es jedoch gerade nicht bei einer mit Sanktionen gekoppelten Vorlagepflicht der Unternehmen. Aus der Formulierung "Widersetzt sich ein Unternehmen ... " in Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 geht vielmehr eindeutig hervor, daß ein eigenes Handeln der EG-Kommission und/oder der staatlichen Behörden zum Zwecke der Ermittlung von Geschäftsunterlagen von der Verordnung gewollt ist, ohne daß es auf das fehlende Einverständnis des Unternehmens ankäme. Dann ist aber eine Beschränkung des hoheitlichen Eingreifens ausschließlich auf die Durchsetzung des Betretensrechts 177, aber auch auf das Recht zur Prüfung lediglich einzelner Geschäftsunterlagen - unter welchen Bedingungen auch immer - nicht sinnvoll; in diesem Fall wäre der Erfolg des hoheitlichen Eingriffs weitgehend vom Zufall abhängig und somit kaum jemals gewährleistet. Daß die Ermittlung hingegen auf die vollständige Prüfung der 174 Daß das Ermittlungsrecht zur jeweiligen Aufgabe der Kommission proportional sein muß, betont z.B. auch Vaughan, H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 104. 175 Dies schlägt Sauter als Ersatzmaßnahme für ein Vorgehen im Wege der Durchsuchung vor; vgl. Sauter, NJW 1988, 1431. 176 Vgl. oben S. 38 ff. 177 Der EuGH zieht bei der Herleitung der Befugnis zur Suche aus Art. 14 VO Nr. 17 sogar unmittelbar das Betretensrecht der Kommission nach Art.l4 Abs. 1 S. 2 VO Nr. 17 heran, vgl. EuGH (oben S. 13, Fn. 1) S. 2926, desgleichen (oben S. 16, Fn. 9) S. 3159, sowie (oben S. 16, Fn. 10) S. 3188.

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zum Untersuchungsgegenstand gehörenden Geschäftsunterlagen abzielt, wird ersichtlich aus Art. 15 Abs. Ilit. c) VO Nr. 17 178 , wobei der nicht vollständigen Vorlage der angeforderten Geschäftsunterlagen l79 im Nachprüfungsverfahren des Art. 14 VO Nr. 17 ein derartiges Gewicht zukommt, daß sie - als Unterfall des "Widersetzens" - den Verfahrensabschnitt des Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 auszulösen vermag. Es wäre unverständlich, wenn sich das eigene Ermittlungshandeln der Verfolgungsorgane nach Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 nunmehr wenn überhaupt - nur auf einzelne Geschäftsunterlagen erstrecken sollte. Vielmehr ist mit der eigenen Ermittlungstätigkeit das aktive Suchen nach denjenigen Geschäftsunterlagen angesprochen, welche das Unternehmen im vorangegangenen Verfahrensabschnitt hätte vorlegen sollen. Der Terminus "Nachprüfung" kann für sich allein genommen nicht letzten Aufschluß über die Ermittlungsbefugnisse nach Art. 14 Abs. 1 LV.m. Abs. 6 VO Nr. 17 geben; der mögliche Wortsinn wird nicht überschritten, wenn man "Nachprüfung" unspezifisch als Bezeichnung für den gesamten Prüfungskomplex und somit als Oberbegriff für die Ermittlung sowohl unter Mitwirkung der Unternehmen als auch durch selbständiges Suchen der Ermittlungsorgane sieht. Der durch die Ermächtigungsgrundlage des Art. 213 EWGV gezogene Rahmen der möglichen Befugnisse der Kommission wird deshalb ebenfalls nicht überschritten. Die Sanktionen der Art. 15 Abs. 1 lit. c) und Art. 16 Abs. I Iit. d) VO Nr. 17 behalten darüber hinaus ihre eigenständige Bedeutung, auch wenn die Befugnis zum selbständigen Suchen für den Fall bejaht wird, daß die Unternehmen die Nachprüfung nicht dulden. Denn die Prüfung in Verbindung mit einer Vorlagepflicht der Unternehmen wird - wenn diese Pflicht von den Unternehmen ordnungsgemäß erfüllt wird - für die Ermittlungsbehörde regelmäßig effektiver sein, als wenn sie auf das selbständige Suchen verwiesen wäre. Denn ohne die Mitwirkung des Unternehmens ist es für sie viel schwieriger und in vielen Fällen unmöglich, das relevante Beweismaterial im Unternehmen aufzuspüren. Da sich ein Übergewicht der für dieses Modell sprechenden Argumente somit nicht feststellen läßt, ist infolgedessen der Lösung der Vorzug zu geben, die der Kommission eine effiziente Erfüllung ihrer Aufgaben ermöglicht und insoweit der Verwirklichung der Ziele der Gemeinschaften auf bessere Weise Rechnung trägt.

178 Die Sanktion des Art. 15 Abs. 1 lit. c) VO Nr. 17 knüpft u.a. daran an, daß Unternehmen "die angeforderten Bücher oder sonstigen Geschäftsunterlagen nicht vollständig vorlegen ... ". 179 Außer der möglichen Sanktion nach Art. 15 Abs. 1 lit. c) VO Nr. 17.

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I. Kapitel: Die Suche

Demgemäß haben auch der Europäische Gerichtshof im "Hoechst"-UrteiP80 an zwei Stellen l81 sowie eine Reihe von Autoren l82 deutlich herausgestellt, daß die Nachprüfungsbefugnis des Art. 14 VO Nr. 17 auch - im Rahmen von Absatz 6 - das Recht impliziert, nach allen für die Nachprüfung notwendigen Informationsquellen zu suchen. Dieses Erklärungsmodell für die Ermittlungsbefugnisse im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 VO Nr.!7 scheidet daher aus.

bb) Modell II Ein weiterer Erklärungsversuch besteht darin, daß Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 VO Nr. 17 zwar von einem zielgerichteten Suchen nach Geschäftsunterlagen ausgeht, daß andererseits die Befugnis hierzu der Kommission nicht zusteht. Man könnte deshalb der Auffassung sein, daß mit dem Widersetzen des Unternehmens die Tätigkeit der Kommission beendet ist und das Verfahren damit umschlägt in eine Suche ausschließlich der jeweiligen nationalen Behörde l83, weIche die Mitgliedstaaten nach ihrem Recht zu regeln haben. Diese Lösung erscheint auf den ersten Blick deshalb bestechend, weil sie eine enge Auslegung der Nachprüfungsbefugnisse der Kommission offensichtlich in Einklang

180 Siehe oben S. 13, Fn. 1. 181 EuGH (oben S. 13, Fn. I) S. 2926 f., desgleichen EuGH (oben S. 16, Fn. 9) S. 3159 f., sowie (oben S. 16, Fn. 10) S. 3188 f. 182 SchröterlJakob-Siebert, in: GroebenlThiesinglEhlermann, Art. 87, Zweiter Teil, Rn. 34; Cartou, S. 27 f.; Annotation, Commission powers of investigation, Common Mkt. Rep., Bd. 2, S. 1733-17 (1991); Rivalland, S. 98,112. So auch GA Mischo (oben S. 13, Fn. I) S. 2882, sowie die Kommission, siehe den Sitzungsbericht des berichterstattenden Richters 19lesias zum "Hoechst"-Urteil, (oben S. 13, Fn. I) S. 2869. Unter Ablehnung einer aktiven Mitwirkungspflicht der Unternehmen nach Art. 14 Abs. I VO Nr. 17 vertreten diese Ansicht ferner: Blum, S. 252; Deringer, WuWIEWG-Kommentar, VO Nr. 17, Art. 14, Rn. 4; van Damme, S. 262 f.; Claudi, S. 69 f. 183 Vgl. Schröter, in: GroebenlBoeckhlThiesing, [nach Art. 89] VO Nr. 17, Art. 14, Anm. 16 f.; ähnlich Cartou, S. 27 f.; von Winter/eid, Ermittlungsbefugnisse, S. 5, 9 f.; GA Mischo (oben S. 13, Fn. I) S. 2896. Debruyne, S. 69, vertritt die Auffassung, die Kommission verfüge dann nur noch - zum Zwecke der Beaufsichtigung der nationalen Beamten - über eine Ratgeberfunktion, auch wenn gemeinschaftsrechtlich weiterhin sie die Nachprüfung ausführe. Debruyne vergleicht die Kommission hierbei mit einem belgisehen Untersuchungsrichter, der eine Durchsuchung im Ausland im Wege der Rechtshilfe beantragt habe und sich an Ort und Stelle im Ausland begebe, um an der Durchsuchung teilzunehmen; der Richter könne dem ausländischen Untersuchungsrichter und der ausländischen Polizei nur Anweisungen zu Zweck und Gegenstand seines Untersuchungsauftrags geben sowie dazu, welche Beweismittel er aufzuspüren wünsche und wo diese eventuell aufgefunden werden könnten, ferner könne er Vorschläge zur Vernehmung von Personen machen.

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bringt mit der Notwendigkeit des Suchens nach Geschäftsunterlagen, sofern sich ein Unternehmen der Nachprüfung widersetzt. Wie Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 zeigt, ist aber mit dem Widersetzen die Nachprüfung nicht beendet sondern dauert noch an. Würde der Begriff "Nachprüfung" gerade in Abgrenzung zur Suche eng gefaßt l84 , so könnte folglich - auch im Hinblick auf Art. 213 EWGV - eine Befugnis zur Suche im Rahmen des Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 nicht begründet werden; die so verstandene Nachprüfungsbefugnis könnte somit auch nicht im Wege der Amtshilfe l85 durch die Mitgliedstaaten zu einer Befugnis zur Suche erweitert 186 werden. 187 Seine Berechtigung kann das hier untersuchte Lösungsmodell daher nur dann haben, wenn man davon ausgeht, daß die Nachprüfung des Art. 14 va Nr. 17 die Befugnis zum Suchen miteinschließt, sofern das betroffene Unternehmen die Mitwirkung verweigert, die Kommission jedoch aus rechtlichen Gründen gehindert ist, diese selbst auszuüben. Siehe oben S. 51 ff. im - hier so bezeichneten - "Modell I". Siehe Art. 89 Abs. 1 S. 2 EWGV. Dazu Röhling, EWiR 1989, S. 999; Kühlhorn, Wu W 191:16, 24; Rivalland, S. 111; Ritter, in: Langen, § 46 Rn. EG 62; Mailänder, in: GK, 3. Aufl., [nach Art. 86] EWG-Verw., Rn. 18, der plastisch von den nationalen Behörden und Bediensteten als "Hilfsorganen der Kommission" spricht; Balken, S. 198; vgl. auch Ipsen, S. 1052,54/120. 186 Hierbei ist es unerheblich, ob die Zwangs befugnis als der - in diesem Fall durch Art. 14 VO Nr. 17 geregelten - Sachregelungsbefugnis immanent betrachtet und daher dem Gemeinschaftsrecht zugeordnet wird, selbst wenn die Anwendung unmittelbaren Zwangs nicht den Organen der EG sondern allein den Behörden der Mitgliedstaaten gestattet ist; in diesem Sinne Erler, S. 37; Ophüls, S. 156; Ruppert, S. 162; vgl. auch Osterheld, S. 48 f. Der Gegenansicht zufolge stellt die Zwangsgewalt im Rahmen der Vollstreckung dagegen eine eigenständige Form der Hoheitsgewalt dar, die sich die Mitgliedstaaten vorbehalten haben; vgl. Grabitz, Art. 192, Rn. 2; Schniewind, S. 15,49; Bünten, S. 196 f.; Conrad, S. 235. Auch nach der letztgenannten Auffassung jedoch ist die Frage nach dem Umfang des Amtshilfeanspruchs - die mit dem Umfang der Amtshilfeverpflichtung der Mitgliedstaaten korrespondiert - eine Frage des Gemeinschaftsrechts; im vorliegenden Fall handelt es sich dabei um die Frage, inwieweit die zugrundeliegende Norm des Gemeinschaftsrechts vollstreckungsfähig ist und somit die Befugnis enthält, über einen aus der Nachprüfungsentscheidung der Kommission resultierenden hoheitlichen Anspruch der Kommission gegenüber dem Bürger zu verfügen, vgl. Bünten, S. 196. Das Gemeinschaftsrecht gibt somit einerseits das Ergebnis vor, auf das sich die Vollstreckung durch die Mitgliedstaaten zu richten hat, und kann dieser andererseits auch Grenzen setzen. Die Reichweite dieses gemeinschaftsrechtlichen Normbefehls kann jedenfalls im Wege der Amtshilfe durch die Mitgliedstaaten nicht erweitert werden. 187 Hermanns, Ermittlungsbefugnisse, S. 10; Gillmeister, S. 200; Kühlhom, WuW 1986, 24; Rohlfing, S. 133; Kamburoglou/Pirrwitz, RIW 1990, 268; vgl. ferner Bünten, S. 163 u. 199. So auch die Kommission im "Hoechst"-Verfahren, vgl. den Sitzungsbericht des berichterstattenden Richters Iglesias zum "Hoechst"-Urteil (oben S. 13, Fn. 1) S.2869. 184 185

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Gemäß Art. 192 i.V.m. Art. 187 EWGV erfolgt die Durchführung der Zwangsvollstreckung von Entscheidungen des Rates oder der Kommission, die eine Zahlung auferlegen, sowie von Urteilen der Gerichte der Gemeinschaften nach dem Zivilprozeßrecht des jeweiligen Mitgliedstaates. 188 Daraus kann - im Analogieschluß189 - ein allgemeiner Gedanke hergeleitet werden, nach dem die Vollstreckung von Entscheidungen der Kommission durch den jeweiligen Mitgliedstaat und nach dem Recht dieses Mitgliedstaates erfolgt. 190 Aus diesem Grunde könnte die Durchführung 191 der Vollstreckung der Nachprüfungsentscheidung - unter Anwendung unmittelbaren Zwangs l92 in Form der Suche allein dem Mitgliedstaat 193 obliegen, sofern die Nachprüfung unter Mitwirkung des Unternehmens im ersten Verfahrensabschnitt - also ohne Anwendung unmittelbaren Zwangs - gescheitert ist, weil das Unternehmen die geforderten Geschäftsunterlagen nicht oder nicht vollständig vorlegt. Die Bediensteten des Mitgliedstaats hätten in Frage kommendes Material anschließend den Kommissionsbediensteten zur Prüfung vorzulegen. 194

188 Zur Frage, ob diese Zwangsbefugnis eine gemeinschaftsrechtliche Befugnis ist vgl. oben S. 55, Fn. 186. 189 Zur analogen Anwendbarkeit von Art. 192 i.V.m. Art. 187 EWGV im Rahmen des Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 siehe GA Mischo (oben S. 13, Fn. 1) S. 2883; Kamburoglou/Pirrwitz, RIW 1990, 266; Schröter, in: Groeben/Boeckh/Thiesing, [nach Art. 89] Vorbemerkung, Anm. 8, Fn. 13; der Sache nach ebenso Pescatore, Repartitions, S. 75; Moosecker, WuWIE EWGIMUV 860; Pemice, NJW 1990,2418; Raffaeli, Riv.Dir.Civ. 1992, 594. Dagegen sieht Streinz zwar eine Ähnlichkeit zwischen den Vollstreckungsmaßnahmen nach Art. 192 EWGV und der Durchsetzung der Nachprüfung nach Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17, ohne eine Analogie des Art. 192 EWGV zu bejahen, und sieht im übrigen eine Ausnahmevorschrift in Art. 192 Abs 2 S. 2 EWGV, der staatlichen Stellen die materielle Überprüfung des gemeinschaftsrechtlichen Titels untersage, siehe Streinz, Grundrechtsschutz, S. 453, Fn. 83, S. 196 f. 190 Für diese Analogie spricht vor allem der Umstand, daß Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 im Falle eines Widersetzens zwingend die Unterstützung der Kommission durch die Mitgliedstaaten anordnet. Hanebuth, S. 354, Deringer, WuWIEWG-Wettbewerbsrecht, VO Nr. 17, Art. 14, Rn. 4, und Gillmeister, S. 199, leiten dies - ohne Analogie zu Art. 192, 187 EWGV - hingegen unmittelbar aus Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 ab. Ohne Begründung ebenso Rivalland, S. 90; Lavoie, ELR 1992, 23, 24. 191 Vgl. Gillmeister, S. 199 ff., m.w.N.; Kühlhorn, WuW 1986,24; Rohlfing, S. 155 f.; Rivalland, S. 90. 192 Unter Anwendung unmittelbaren Zwangs ist dabei die Durchführung der Nachprüfung gegen den Willen des Unternehmens zu verstehen; so auch die Kommission, siehe den Sitzungsbericht des berichterstattenden Richters 19lesias zum "Hoechst"-Urteil (oben S. 13, Fn. I) S. 2869. Vgl. dazu auch Bünten, S. 198 f. 193 Dies ist auch die Auffassung der Kommission, siehe Sitzungsbericht des berichterstattenden Richters 19lesias zum "Hoechst"-Urteil (oben S. 13, Fn. 1) S. 2869. 194 Dieser Konzeption folgen Kamburoglou/Pirrwitz, RIW 1990,266,268; de Bronnett, S. 80.

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Diese Lösung verkennt aber, daß im Rahmen von Art. 14 VO Nr. 17 die Zuständigkeit der Kommission zur Durchführung der Nachprüfung mit Einschaltung der nationalen Behörde nicht verloren geht. 195 Der Kommission wurde im ersten Verfahrensabschnitt der Nachprüfung das Recht zuerkannt, die Ermittlung durchzuführen. Das schließt die Befugnis zur Leitung der Ermittlung 196 insgesamt wie auch die zur Entscheidung im einzelnen Detail ein, auf das sich die Ermittlung erstrecken sol1. 197 Der Verfahrensabschnitt des Art. 14 Abs. 6 hat innerhalb des Art. 14 VO Nr. 17 ersichtlich die Funktion, die Befugnisse der Kommission - gleichsam spiegelbildlich zum ersten Verfahrensabschnitt 198 - durchzusetzen, "die Wirksamkeit des Vorgehens der Kommission sicherzustellen", wie der Europäische Gerichtshof 199 es formuliert. 200 Die Mitwirkung der Mitgliedstaaten ersetzt hierbei die Mitwirkung der Unternehmen. 201 Auch im ersten Verfahrensabschnitt ist die Kommission zwar befugt, die Nachprüfung zu leiten und auch im Detail zu bestimmen, jedoch gehindert, die Unterlagen selbst zu beschaffen und insoweit auf die Vorlagepflicht der Unternehmen verwiesen. Deshalb wäre es unverständlich, wenn die Kommission, deren Bedienstete die beste Kenntnis vom Stand der Ermittlungen haben und selbst vor Ort anwesend sind, im ersten Verfahrensabschnitt den Verlauf der Nachprüfung bis ins konkrete Detail bestimmen kann, im zweiten Verfahrensabschnitt - der nur der Durchsetzung ihrer Nachprüfungsbe195 Im Gegensatz zu Art. 13 VO Nr. 17; vgl. Rivalland, S. 61, 111 f.; vgl. auch Gillmeister, S. 202; Hanebuth, S. 354. 196 Man könnte dies auch dahin formulieren, daß die Kommission befugt ist, die Ermittlungskonzeption der Nachprüfung festzulegen, und daß ihr darüberhinaus die Leitungsfunktion bei Durchführung der Nachprüfung zukommt. 197 Vgl. PraU [Rechtsberater des britischen Office of Fair Trading], H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 53; a.A. Kamburoglou/Pirrwitz, RIW 1990,266,268. 198 Dies erkennen auch Kamburoglou/Pirrwitz, RIW 1990, 268, die diesen Gedanken aber dann nicht durchführen. 199 EuGH (oben S. 13, Fn. I) S. 2928. 200 Vgl. auch Hanebuth, S. 354: "Die tatsächliche Durchsetzung in Form einer Beseitigung des entgegenstehenden Willens der Adressaten - also nicht die Durchführung der Nachprüfung selbst - ist Aufgabe der Mitgliedstaaten und liegt in deren Händen." 201 Um eine Ersatzvornahme, wie Kamburoglou/Pirrwitz, RIW 1990, 268, es bezeichnen, handelt es sich dagegen nicht. Denn die Mitwirkung des Unternehmens stellt aufgrund des Wissensvorsprungs des Unternehmens regelmäßig eine unvertretbare Handlung dar, die von keinem Dritten in gleicher Weise geleistet werden kann; vgl. Gillmeister, S. 201. Aus diesem Grunde ist die Nachprüfung unter Mitwirkung des Unternehmens grundsätzlich die wirkungsvollere Maßnahme gegenüber einer Nachprüfung, bei der das Unternehmen völlig passiv ist, und geht insoweit über das Recht zur Suche sogar noch hinaus; vgl. Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 14), Rn. 22; Pliakos, S. 265; Hughes, H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 80.

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1. Kapitel: Die Suche

fugnis dienen soll - aber jeden Einfluß auf die Ennittlung verlöre, weil die Vollstreckung durch den Mitgliedstaat - nach diesem Lösungsmodell - ganz generell an die Nachprüfungsentscheidung anknüpft. Nach dem System des Art. 14 va Nr. 17 - im Gegensatz zu Art. 13 va Nr. 17 202 - soll vielmehr die Kommission die Ennittlung, d.h. im zweiten Verfahrensabschnitt des Art. 14 die Suche, durchführen. 203 Darüberhinaus spricht die Fonnulierung des Art. 14 va Nr. 17 dafür, daß es auch im Fall des Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 die Nachprüfung der Kommission bleibt. Denn führt die Kommission die Ennittlung im Verfahrensabschnitt des Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 in gleichem Maße wie vorher durch, so obliegt ihr die Suche nach den geforderten Geschäftsunterlagen. Die Unterstützung der Kommission durch die Mitgliedstaaten nach Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 hat sich dann darauf zu beschränken, ein bestimmtes Ergebnis 204 herbeizuführen, daß nämlich den Inspektoren der Kommission die Suche ermöglicht wird. Auch der EuGH205 vertritt die Auffassung, daß "die Bediensteten der Kommission" unter Mitwirkung der nationalen Behörden nach allen für die Nachprüfung notwendigen Infonnationsquellen suchen können. Selbst wenn man das Wort "rechereher", das dem französischen Arbeitstext des Urteils 206 zugrundeliegt, nicht mit "suchen" sondern allgemeiner, etwa mit "ennittein" übersetzt, so ist ersichtlich, daß die Ennittlungstätigkeit im Verfahrensabschnitt des Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 nach der Konzeption des EuGH nicht unter Ausschluß der Kommission allein von den Mitgliedstaaten durchgeführt wird; ein Ennitteln nach dem Scheitern des ersten Verfahrensabschnitts des Art. 14 va Nr. 17 bedeutet aber der Sache nach, daß nun nach den jeweiligen Geschäftsunterlagen gesucht werden muß. Vor allem aber bleibt - bei Ablehnung dieses Lösungsmodells - der Grundgedanke des Art. 192 EWG nach wie vor gültig. Art. 192 EWG liegt, neben der Respektierung eines Kernbereiches der Souveränität der Mitgliedstaaten, der 202 Dort kann die Kommission in ihrem Ersuchen an die Mitgliedstaaten immerhin den genauen Umfang der Nachprüfung abstecken, was z.B. Lage und Inhalt des zu prüfenden Materials im Unternehmen und den zu prüfenden Sachverhalt angeht; vgl. Pernice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 13), Rn. 4. 203 Vgl. Lord Scannan, H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1981-82, 8th Report, Minutes of Evidence, S. 51; von der "subordinate nature of the role played by the [national authorities]" spricht auch Lasok, ECLR 1990, R-20; vgl. auch Rivalland, S. 112. 204 Vgl. GA Mischo (oben S. 13, Fn. I) S. 2884. 205 EuGH (oben S. 13, Fn. 1) S. 2927; so offenbar auch GA Mischo (oben S. 13, Fn. 1) S. 2882 u. 2896 LV.m. S. 2884. 206 Die deutsche "Original"-Fassung des Urteils stellt eine reine Übersetzung des französischen Arbeitstextes dar; vgl. Wohlfahrt, in: Grabitz, Art. 165, Rn. 33. Dieser muß daher bei schwierigen Auslegungsfragen stets mit herangezogen werden.

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Gedanke zugrunde, daß die Mitgliedstaaten im Gegensatz zu den Europäischen Gemeinschaften für die Anwendung unmittelbaren Zwangs über ein geschlossenes Regelwerk 207 und Instrumentarium verfügen. Liegt, wie im Falle des Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17, eine Vorschrift des Gemeinschaftsrechts vor, die nicht lediglich ein bestimmtes Ergebnis der Vollstreckung sondern darüberhinaus eine bestimmte Art und Weise der Vollstreckung fordert, so ist daher nach diesem Grundgedanken gleichwohl erforderlich, daß der unmittelbare Zwang durch den Mitgliedstaat ausgeübt wird und daß auf diese Maßnahme mitgliedstaatliches Recht Anwendung findet. Aus Art. 192 EWGV folgt auch nicht, daß die Kommission den Mitgliedstaaten lediglich einzelne, allgemein gehaltene Weisungen erteilen kann, daß grundsätzlich aber die Suche den Mitgliedstaaten obliegt. Denn genauso wie die Kommission im ersten Verfahrensabschnitt nicht auf allgemein gehaltene Vorlageanordnungen beschränkt ist, sondern auch die Vorlage ganz genau bezeichneter Geschäftsunterlagen verlangen kann - wenn z.B. weitere Akten aus einem Schrank vorgelegt werden müssen oder wenn der genaue Ort der Niederschrift über die Kartellvereinbarung im voraus bekannt ist -, so führt sie im zweiten Verfahrensabschnitt bei jeder Nachprüfung die Ermittlungen an Ort und Stelle durch ihre Inspektoren in der von ihr konkret gewünschten Art und Weise 9urch. Das Handeln der Mitgliedstaaten ist damit eingebunden in die von der Kommission durchgeführte Nachprüfung. Hiermit wäre eine Konzeption nicht vereinbar, nach der die Mitgliedstaaten grundsätzlich für die Durchführung der Suche zuständig wären und die Kommission lediglich einzelne, generelle Weisungen erteilen könnte. Da der Kommission nach der VO Nr. 17 somit auch im Verfahrensabschnitt des Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 bei jeder Nachprüfung die Entscheidung über das Vorgehen bei der Ermittlung - in sehr eingehender Weise, gegebenenfalls unter völligem Ausschluß des Entscheidungsspielraums der Mitgliedstaaten - obliegt, ist ihr Einfluß derart bestimmend, daß man insoweit von einem eigenem Handeln 208 der Kommission sprechen muß. Darüberhinaus verbietet Art. 192 EWGV nicht jedes physische Einwirken von Kommissionsbediensteten auf Unterlagen des Unternehmens, wenn ein Einverständnis des Unternehmens nicht vorliegt. Denn der Sinn und Zweck des in Art. 192 EWGV enthaltenen Grundsatzes besteht einerseits schlicht darin, daß die Mitgliedstaaten der Kommission ihre Unterstützung im rein technischen Sinne gewähren, was die Anwendung unmittelbaren Zwangs anbetrifft. 207 So im Hinblick auf Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 ausdrücklich Spinoy [belgischer Wirtschafts mini ster], S. 691. 208 Vgl. EuGH, Urt. v. 13.5.1971, RS. 41-44/70 (NV International Fruit Company u.a . ./. Kommission, Slg. 1971, S. 411, 422); Grabitz, Art. 173, Rn. 9; vgl. auch Junker, S.173.

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I. Kapitel: Die Suche

Die Geltung der nationalen Rechtsordnung im Bereich der Anwendung unmittelbaren Zwangs ist zum anderen deshalb erforderlich, weil das Gemeinschaftsrecht über kein eigenes Regelwerk über das Verfahren zur Anwendung unmittelbaren Zwangs verfügt. Daher sollen die Unternehmen nicht des - häufig grundrechtlich abgesicherten - Schutzes entbehren, den ihnen das nationale Recht hinsichtlich der Anwendung unmittelbaren Zwangs gewährt. Insoweit wird hierdurch zugleich die Souveränität der Mitgliedstaaten respektiert. Dabei hat die Anwendung unmittelbaren Zwangs durch die Behörden der Mitgliedstaaten zu erfolgen; damit wird zugleich gewährleistet, daß der insoweit erforderliche Rechtsschutz durch die nationalen Gerichte gewährt wird. Sofern ein Bediensteter eines Mitgliedstaats einen zu untersuchenden Gegenstand ergriffen hat, widerspricht es daher nicht dem Zweck des Art. 192 EWGV, daß er einem Kommissionsbediensteten diesen Gegenstand zur Prüfung aushändigt. Denn der Zweck des Art. 192 EWGV, die Einschaltung des mitgliedstaatlichen Instrumentariums unter Beachtung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung - im Hinblick auf das Verfahrensrecht und den zu gewährenden Rechtsschutz - und insoweit die Repektierung der mitgliedstaatlichen Souveränität, ist auch in diesem Falle gewahrt. Schließlich kann - als mögliches weiteres Argument für das hier geprüfte Lösungsmodell - aus der in Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 zwingend vorgesehenen Mitwirkung der Mitgliedstaaten bei der Suche nicht hergeleitet werden, daß den einzelstaatlichen Behörden eine Kontrollfunktion gegenüber der Kommission zukommen solle. Dies würde dem Wortlaut des Art. 14 Abs. 6 va NT. 17, der die "Unterstützung" der Kommission durch die Mitgliedstaaten vorsieht, und darüberhinaus dem Prinzip des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts widersprechen. Eine Schutzfunktion kann der zwingend vorgesehenen Mitwirkung der Mitgliedstaaten an der Suche allenfalls insoweit zukommen, als diese hierdurch die Möglichkeit haben, während der Nachprüfung auf mögliche Risiken hinzuweisen, gegebenenfalls bremsend auf die Inspektoren der Kommission einzuwirken und möglicherweise Vorschläge zu machen, falls Schwierigkeiten auftreten, sowie zwischen Unternehmen und Kommission zu vermitteln. 209 Daneben kommt der Mitwirkung der einzelstaatlichen Behörden die rein praktische Funktion zu, daß sie durch ihre in der Regel bessere Kenntnis der im Lande vorherrschenden wirtschaftlichen Verhältnisse die Ermittlungen der Kommission wesentlich erleichtern können. 2lo 209 Vgl. Hanebuth, S. 367; Schröter, in: Groeben/Boeckh/Thiesing, [nach Art. 89] VO Nr. 17, Art. 14, Anm. 7; Inglese, ECLR 1993,201; vgl. auch Pratt [Rechtsberater des britischen Office of Fair Trading], H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 53. 2\0 Vgl. Schröter, in: Groeben/Boeckh/Thiesing, [nach Art. 89] va Nr. 17, Art. 14, Anm.7.

A. Die Befugnis zur Suche

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Im Ergebnis ist daher nach dem Gedanken des Art. 192 EWGV das physische Einwirken auf Gegenstände des Unternehmens zur Beschaffung 211 von Geschäftsunterlagen für die Kommission - nach Maßgabe des mitgliedstaatlichen Rechts - zwar dem jeweiligen Mitgliedstaat vorbehalten. Zugleich obliegt die Durchführung der Nachprüfung in Form der Suche jedoch nach Sinn und Zweck und nach der Systematik des Art. 14 weiterhin der Kommission, die zu Einzelweisungen gegenüber den Behörden der Mitgliedstaaten befugt ist; sie kann den nationalen Behörden aber auch einen mehr oder minder großen Spielraum für die eigenständige Durchführung der Suche einräumen. Aus diesem Grunde scheidet dieses Modell ebenfalls aus. ce) Modell III

Es verbleibt das sogenannte "Modell III", das auch - wie ausgeführt 212 - der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zugrundeliegt. Die Kommission ist somit im Verfahrensabschnitt des Art. 14 Abs. 6 befugt 213, - unter Mitwirkung der mitgliedstaatlichen Behörden - an Ort und Stelle 214 im Unternehmen nach Geschäftsunterlagen zu suchen. 215 Dabei ist die Ermächtigungsgrundlage für die Mitwirkung der nationalen Behörden dem nationalem Recht zu entnehmen; Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17, der nur die Amtshilfe regelt, stellt entsprechend dem Gedanken des Art. 192 EWGV keine Ermächtigungsgrundlage zugunsten der nationalen Behörden dar. 216 Damit ist klargestellt, daß die Kommission selbst eine Maßnahme des Suchens vornimmt und daß sie - ggf. bis ins einzelne gehend - über die Direktive

Vgl. Hennanns, Ermittlungsbefugnisse, S. 11. Siehe oben S. 58, Fn. 205. 213 Sie handelt hierbei nach eigenem Ermessen; angedeutet ist das durch die Formulierung "können" in Art. 14 Abs. 6 S. I va Nr. 17. Zum Ermessen der Kommission vgl. ferner EuGH, Urt. v. 4.4.1960, RS. 3l/59 (Acciaieria e tubificio di Brescia ./. Hohe Behörde), Sig. 1960, S. 159 ff., 180; Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 14), Rn. 8,40. 214 Vgl. EuGH (oben S. 13, Fn. l) S. 2926. 215 So auch Schröter/Jakob-Siebert, in: GroebeniThiesing/Ehlermann, Art. 87, Zweiter Teil, Rn. 34; Urlesberger, WBI 1990, 44; Petropoulos, S. 18; Emmerich, S. 522; Rivalland, S. 76, 98; Lasok, ECLR 1990, R-20; LasokJBridge, S. 518; Lister, JIL 1990,55,60; Bechtold, EuR 1992,49; Nockelmann, S. 25, 82 ff., 89. Ebenso bereits früher Spinoy [belgischer Wirtschaftsminister], S. 692; Deringer, WuWIEWG-Wettbewerbsrecht, va Nr. 17, Art. 14, Rn. 9; van Damme, S. 262 - 265; Claudi, S. 69. Vgl. ferner Everling, WuW 1990, 1005. 216 A.A. offenbar Pliakos, S. 263. 211

212

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1. Kapitel: Die Suche

verfügt zu bestimmen, was und wie gesucht wird. 217 Ein Beispiel, in dem diese Befugnis auf die Spitze getrieben ist, soll dies verdeutlichen: Die EG-Inspektoren entscheiden allein, in welchen Räumen und Büromöbeln sie nach welchen Geschäftsunterlagen suchen wollen und bedienen sich lediglich zu Handreichungen 218 jeweils eines nationalen Beamten, der nach ihren Anweisungen Schränke und Schubladen öffnen muß, Akten zu deren Sichtung 219 und Prüfung durch die Kommissionsbeamten herreichen muß etc. Spiegelbildlich zum ersten Verfahrensabschnitt verlangt Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 lediglich, daß die Kommission sich der Unterstützung der Mitgliedstaaten bei der Beschaffung der Geschäftsunterlagen bedient, die im ersten Verfahrensabschnitt dem Unternehmen obliegt. 22o Zum Betreten der Räumlichkeiten und zur Prüfung der Geschäftsunterlagen sind die Inspektoren der Kommission nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 lit. a) und d) va Nr. 17 wiederum selbst befugt; das schließt nicht aus, daß sie die Bediensteten des Mitgliedstaats auch zur Unterstützung im Rahmen der Prüfung heranziehen. Bei der Frage, wie die Maßnahme der mitgliedstaatlichen Beamten zu qualifizieren ist, ist davon auszugehen, daß es sich bei den Handreichungen der nationalen Beamten nicht um Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs zur Durchsetzung des Suchens zur Überwindung eines - von Personen oder Sachen ausgehenden - Widerstands handelt. Es handelt sich bei den Handreichungen der nationalen Beamten vielmehr um ein notwendiges Element der Suche, die ohne die Mitwirkung der nationalen Beamten gar nicht stattfinden könnte. Die Maßnahme der nationalen Beamten ist daher als ein Ausschnitt ihrer eigenen Befugnis zur Suche nach nationalem Recht zu qualifizieren, überlagert durch die Befugnis der Kommission zur Suche nach Gemeinschaftsrecht. Gleichgültig ist in diesem Fall, ob in der Terminologie des mitgliedstaatlichen Rechts der Begriff der "Suche" oder ein anderer (z.B. der Durchsuchung) verwandt wird. In der Konsequenz ist auf die Mitwirkung der nationalen Beamten das Verfah217 Vgl. Pratt [Rechtsberater des britischen Office of Fair Trading], H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 53. 218 Man könnte die Mitgliedstaaten in dieser Funktion gleichsam als "verlängerten Arm" der Kommission bezeichnen. 219 Die "Prüfung" von Geschäftsunterlagen, etwa im Hinblick auf eine Zuwiderhandlung gegen Art. 85 oder 86 EWGV, stellt eine intensivere Kontrolltätigkeit dar gegenüber der nicht so gründlichen "Sichtung" der Unterlagen; die terminologische Unterscheidung spielt im Rahmen der VO Nr. 17 jedoch keine Rolle; vgl. Hanebuth, S. 270. 220 Positiv-rechtlich läßt sich dies somit aus folgenden Vorschriften herleiten: a) Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 lit. c) VO Nr. 17 (Vorlagepflicht der Unternehmen im ersten Verfahrensabschnitt); b) Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 (zwingend angeordnete Unterstützung durch die Mitgliedstaaten im zweiten Verfahrensabschnitt); c) Art. 192, 187 EWGV analog.

A. Die Befugnis zur Suche

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rensrecht anwendbar, das nach nationalem Recht auf die Durchführung einer Suche - wie immer sie in der mitgliedstaatlichen Terminologie bezeichnet wird - Anwendung findet. Hiervon geht auch der EuGH aus. 221 Die Kommission kann darüberhinaus den mitgliedstaatlichen Behörden einen größeren Spielraum für die Mitwirkung an der Suche einräumen. Die EGInspektoren können Z.B. die nationalen Beamten ersuchen, selbständig nach Reisekostenabrechnungen aus bestimmten Jahrgängen zu suchen; oder sie können eine Aufteilung vornehmen und in einigen Räumen des Unternehmens gemeinsam mit nationalen Beamten suchen, andere Räume dagegen den nationalen Beamten zur selbständigen Suche überlassen. 222 Diese arbeitsteilige Unterstützung findet ihren Grund darin, daß die Kommission aus ermittlungstaktischen Gründen Nachprüfungen häufig in einer Vielzahl von Unternehmen in mehreren Mitgliedstaaten zur gleichen Zeit durchführen muß.223 Wegen der begrenzten personellen Ausstattung 224 der Kommission ist es daher nicht selten erforderlich, daß nationale Beamte der Kommission nicht nur mit reinen Handreichungen behilflich sind, sondern in dem von der Kommission gesetzten Rahmen auch selbständig nach Geschäftsunterlagen suchen. 225 Die Unterstützung durch die Mitgliedstaaten ist hier nicht aus rechtlichen sondern aus tatsächlichen Gründen im Sinne des Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 erforderlich. Die Mitgliedstaaten sind nach Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 nicht nur befugt, in dieser Weise der Kommission Unterstützung zu gewähren, sondern auch verpflichtet, das entsprechende Ausführungsrecht zu erlassen 226 und geeignete Bedienstete der Kommission zur Verfügung zu stellen.

221 EuGH (oben S. 13, Fn. 1) S. 2928, ferner (oben S. 16, Fn. 9) S. 3160 f., sowie (oben S. 16, Fn. 10) S. 3189 f. 222 Vgl. Kerse, S. 108. 223 Joshua, Element, S. 8; vgl. auch Kreis, RIW 1981,286. 224 Kommission der EG, Fünfzehnter Bericht über die Wettbewerbspolitik, Ziff. 45; Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 13), Rn. 3; Lister, JIL 1990, 88, Fn. 235; Kreis, RIW 1981, 294; Sedemund, EuR 1973,322; H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1981-82, 8th Report, Competition Practice in the European Economic Community, S. xvi, xviii; de Bronett, WuW 1989,461,470, berichtet in diesem Zusammenhang von einem Rückstand von mehreren tausend unerledigten Fällen bei der Generaldirektion Wettbewerb und davon, daß die Kommission deshalb gezwungen ist, bei der Fallbearbeitung Prioritäten zu setzen; ebenso Ferry, EIPR 1979, 126; Emmerich, JuS 1990,697; Ritter/Braun/Rawlinson, S. 607. 225 Vgl. dazu - aus der Sicht der Praxis - Office of Fair Trading, Exercise of ,EEC Commission Powers of Investigation and Inspection - Regulation 17/62: Competition, in: H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 42 ff., 45; sowie T.J.G. Pratt, H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 53. 226 Vgl. GA Mischo (oben S. 13, Fn. 1) S. 2884; Gillmeister, S. 199 ff.; Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 14), Rn. 37,41.

64

1. Kapitel: Die Suche

Im Ergebnis handelt es sich bei der Mitwirkung der Mitgliedstaaten somit um eine durch Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 geregelte spezielle Form 227 der Amtshilfe, bei der die Suche durch die Kommission Vorrang hat vor der mitwirkenden Suche der Mitgliedstaaten. 228 Die nach Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 weiterhin bestehende Befugnis der Kommission zur Durchführung der Nachprüfung impliziert229 ein umfassendes Einzelweisungsrecht der Kommission den jeweiligen mitgliedstaatlichen Behörden gegenüber, deren nachrangige Stellung der Kommission gegenüber in Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 auch dadurch zum Ausdruck kommt, daß sie der Kommission lediglich "die erforderliche Unterstützung" gewähren. Da nach dem Gedanken des Art. 192 EWGV für die Anwendung unmittelbaren Zwangs durch die nationalen Behörden wegen der Lückenhaftigkeit des EG-Rechts nationales arganisations- und Verfahrensrecht anwendbar ist, ist die Kommission nur zu Weisungen in den Grenzen befugt, die der nationalen Behörde durch das nationale Recht gesetzt sind. Das hier bejahte Einzelweisungsrecht der Kommission den nationalen Behörden gegenüber wird in der gemeinschaftsrechtlichen Literatur 230 zu Unrecht pauschal abgelehnt. Erörtert wird die Frage eines Einzelweisungsrechts dabei jedoch immer nur für Fälle, in denen allein die Mitgliedstaaten zum Vollzug des Gemeinschaftsrechts berufen sind und kein Fall des gemeinschaftsunmittelbaren Vollzugs durch die Gemeinschaftsorgane selbst vorliegt; die hier vorliegende enge Verschränkung des gemeinschaftsunmittelbaren Vollzuges mit einer Form des mittelbaren mitgliedstaatlichen Verwaltungsvollzuges, der lediglich U nterstützungsfunktion zukommt, wird als Sonderfall jedoch nicht in Betracht gezogen. 231 Gegen ein Einzelweisungsrecht wird sodann angeführt, daß dieses einer besonderen Ermächtigung in einer Verordnung bedürfe. 232 Wie dargelegt, folgt 227 Ipsen mahnt in diesem Zusammenhang ausdrücklich vor einer starren Verwendung des Begriffes "Amtshilfe", bei der man leicht in größte konstruktive und rechtsstaatliche Schwierigkeiten geraten könne, siehe Ipsen, in: WürdingerlWohlfarth, S. 56. 228 Anders als z.B. üblicherweise im deutschen Recht, vgl. dazu die Legaldefinition in § 4 VwVfG. 229 Zur Herleitung von Einzelweisungsrechten anhand der Theorie von den "implied powers" vgl. Rengeling, EuR 1974, 234; allgemein zu dieser Theorie vgl. Nicolaysen, EuR 1966, 129 ff. 230 Vgl. Zuleeg, KSE 9, S. 218 f.; Rengeling, EuR 1974, 234 ff.; Ipsen, S. 220; Schiller, RIW 1985, 36 f.; Constantinesco, S. 299; Weber, Rechtsfragen, S. 66 f.; Streinz, Einfluß, S. 259,262. 231 Ausdrücklich zu diesem Sonderfall Pescatore, Repartitions, S. 74 f., der ein Einzelweisungsrecht der Kommission den nationalen Behörden gegenüber insoweit nicht grundsätzlich auschließt. 232 Boest, S. 305; vgl. auch Zuleeg, KSE 9, S. 218; Rengeling, EuR 1974,235.

A. Die Befugnis zur Suche

65

das Einzelweisungsrecht der Kommission aber im vorliegenden Fall unmittelbar aus Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17. 233 Gegen ein Einzelweisungsrecht der Kommission wird ferner angeführt, daß die Mitgliedstaaten der Kommission nicht hierarchisch nachgeordnet sind. 234 Auch hier zeigt Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 hingegen, daß die mitgliedstaatlichen Behörden lediglich die Aufgabe haben, die Bediensteten der Kommission bei deren Nachprüfung zu unterstützen und weist ihnen insoweit deutlich eine rein nachgeordnete Funktion zu. Zutreffend wird weiterhin darauf hingewiesen, daß der immer wieder gegen ein Einzelweisungsrecht angeführte drohende Loyalitätskonflikt bei unterschiedlichen Weisungen der vorgesetzten nationalen Dienststelle und der Kommission, sofern er überhaupt jemals auftritt, nicht ein spezifisches Problem des Weisungsrechts ist. 235 Soweit die mangelnde Sachnähe der Kommission gegen ein Einzelweisungsrecht angeführt wird 236 und allgemein ein Bedürfnis für ein solches Einzelweisungsrecht verneint wird 237 , trifft auf den vorliegenden Fa1l 238, wie bereits gezeigt, das Gegenteil zu. Der schwere Eingriff in die Verwaltungsorganisation der Mitgliedstaaten, der gegen ein generelles Einzelweisungsrecht der Kommission sprechen mag 239 , ist schließlich in der vorliegenden Fallgestaltung durch Art. 14 Abs. 6 va Nr. 17 angelegt und beschränkt sich auf einen eng umgrenzten Sonderfall. Durchgreifende rechtliche Bedenken gegen ein Einzelweisungsrecht, das im Agrarrecht in einigen wenigen Fällen bereits in Verordnungen vorgesehen ist 24O , bestehen daher nicht. 241

Siehe oben S. 62 ff. lpsen, S. 220. Boest, S. 305. 236 Zuleeg, KSE 9, S. 218. 237 Schiller, RIW 1985, S. 37. 238 Darauf, daß das Verhältnis zwischen Gemeinschafts- und mitgliedstaatlicher Verwaltung durchaus komplex ist und sich pauschalisierenden Lösungen entzieht und daß dieses Verhältnis der Rechtsordnungen insbesondere davon abhängig ist, in welchem Maße eine bestimmte Regelungsmaterie bereits vergemeinschaftet ist, weist zutreffend Streinz, Einfluß, S. 254 f., 288 f., hin. 239 Rengeling, EuR 1974,235; Constantinesco, S. 299. 240 Vgl. Boest, S. 305. 241 Vgl. Pescatore, Repartitions, S. 73 f.; vgl. ferner Boest, S. 305; in Bezug auf ein allgemeines Weisungsrecht der Kommission ebenso Constantinesco, S. 299. 233 234 235

5 Dallmann

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1. Kapitel: Die Suche i) Ergebnis

Widersetzt sich ein Unternehmen, das seinen Sitz oder eine Niederlassung innerhalb des Gebietes des Gemeinsamen Marktes hat 242 , einer Nachprüfung nach Art. 14 Abs. 3 va NT. 17, so wandelt sich die bisher durch die Vorlagepflicht des Unternehmens bestimmte Nachprüfung in eine durch aktives Suchen bestimmte Nachprüfung um. Das von der Mitwirkung der Unternehmen abhängige "Prüfen "243 wird aktives "Prüfen". Sollen die genauen Befugnisse der Kommission im Verfahrensabschnitt nach Art. 14 Abs. 6 i.V.m. Abs. 1 va NT. 17 benannt werden, so könnte formuliert werden: Die Bediensteten der Kommission sind befugt, unter Mitwirkung der nationalen Behörden in allen Räumlichkeiten, Grundstücken und Transportmitteln der Unternehmen nach allen für die Nachprüfung notwendigen Büchern und sonstigen Geschäftsunterlagen zu suchen.

242 Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Nachprüfungen außerhalb des Gebiets des Gemeinsamen Marktes stattfinden dürfen, bedürfte einer eigenen vertieften in erster Linie völkerrechtlichen - Untersuchung. Im Rahmen der vorliegenden Arbeit mögen die folgenden, notwendig kursorischen Bemerkungen genügen. Das Gemeinschaftsrecht sieht in zwei Bestimmungen die Möglichkeit vor, daß Untersuchungen in Drittstaaten durchgeführt werden, wenn diese im Einvernehmen mit der offiziell unterrichteten Regierung des betreffenden Landes vorgenommen werden, die betroffenen Unternehmen zustimmen und die gesamte Untersuchung auf freiwilliger Basis durchgeführt wird, und zwar in Art. 7 Abs. 2lit. b) VO Nr. 3017179 (siehe oben S. 19, Fn. 29) sowie in Art. 6 Abs. 2 lit. b VO Nr. 2641/84 zur Stärkung der gemeinsamen Handelspolitik und insbesondere des Schutzes gegen unerlaubte Handelspraktiken vom 17. September 1984, ABI. Nr. L 252, S. 1 ff., in Kraft getreten am 23.9.1984. Hieraus folgert ein Teil der Literatur, daß auch andere, zum Beispiel kartellrechtliche Nachprüfungen der Kommission in Analogie zu diesen Bestimmungen unter den genannten Voraussetzungen in Drittstaaten zulässig seien; vgI. Vogelaar, SEW 1981, 252 f. Überwiegend wird jedoch angenommen, daß derartige Nachprüfungen in Drittstaaten unzulässig seien; vgI. Mailänder, in: GK, 3. Aufl., [nach Art. 86] VO Nr. 17, Rn. 21; Pemice, in: Grabitz, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Vorbemerkung), Rn. 48, 49; Schröter, in: GroebenlBoeckhlThiesing, [nach Art. 89] Vorbemerkung, Anm. 28, sowie Art. 14, Anm. 4; Meng, in: GroebenlThiesinglEhlermann, Vorbemerkung zu den Artikeln 85 bis 89, Rn. 44, 112; Bourgeois, in: SmitlHerzog, Art. 213, Anm. 213.07; GleisslHirsch, Art. 14 VO 17, Rn. 3; Ritter, in: Langen, § 98, Rn. EG 81; Gillmeister, S. 176 f.; Debruyne, S. 46, 83; Kommission der EG, Untersuchungsbefugnisse, S. 20; aus rein völkerrechtlicher Sicht Siegrist, S. 149 f. i.V.m. S. 6, 11 f., 65; Mozet, S. 7 f.; Grützner, S. 124; Stockmann, WuW 1975,243 ff. Was die in der vorliegenden Arbeit behandelten Formen der Nachprüfung, nämlich die Suche bzw. die Durchsuchung betrifft, denen sich die Unternehmen definitionsgemäß nicht freiwillig unterziehen, so läßt sich hiernach jedenfalls feststellen, daß diese nach einhelliger Ansicht in Drittstaaten von der Kommission nicht durchgeführt werden dürfen. 243 Gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 2lit a) VO Nr. 17.

B. Gemeinschaftsrechtlicher Richtervorbehalt

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B. Gemeinschaftsrechtlicher Richtervorbehalt Aufgrund geschriebenen Rechts 244 existiert ein gemeinschafts rechtlicher Richtervorbehalt im Recht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft - im Gegensatz zu der insoweit nicht analogiefähigen 245 Regelung des Art. 81 Abs. 3 EAGV246 - nicht247 ; insbesondere existiert keiner, der sich auf die Befugnis der Kommission bezöge, gemäß Art. 14 VO Nr. 17 in den Räumlichkeiten der Unternehmen nach Geschäftsunterlagen zu suchen. 248 Ebenso gilt ein solcher Richtervorbehalt nicht aufgrund Gewohnheitsrechts. 249 244 Insbesondere nicht aufgrund eines geschriebenen Grundrechtskatalogs des Gemeinschaftsrechts. Vgl. hierzu de lege ferenda die - rechtlich nicht verbindliche "Erklärung der Grundrechte und Grundfreiheiten" des Europäischen Parlaments vom 12.4.1990, ABI. 1989, NT. C 120, S. 51 ff., die Grundlage der Europäischen Union werden soll; siehe dazu - mit geringen Abweichungen - den am 20.11.1990 vom Europäischen Parlament verabschiedeten Bericht des Abgeordneten Martin, EP-Dok. A 3 270/90, sowie die Entschließung des Europäischen Parlaments vom 12.12.1990 "Die verfassungsmäßige Grundlage der Europäischen Union", EuGRZ 1991, 187 ff. Eine ausdrückliche Regelung eines Richtervorbehalts ist freilich auch hierin nicht enthalten. Zu dem von der Kommission angestrebten Beitritt der Europäischen Gemeinschaften zur EMRK vgl. im übrigen die Stellungnahme der Kommission vom 21.10.1990 zu dem Entwurf zur Änderung des Vertrags zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft im Zusammenhang mit der Politischen Union, KOM (90) 600, sowie die Mitteilung der Kommission an den Rat vom 19.11.1990, SEK (90) 2087. 245 Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift ihrem Rechtsgrunde nach scheidet schon deshalb aus, weil Art. 14 VO Nr. 17, wie Art. 14 Abs. 3 a.E. deutlich zeigt (vgl. von Winter/eid, Ermittlungsbefugnisse, S. 8), für das kartellrechtliche Nachprüfungsverfahren der Kommission einen Richtervorbehalt, insbesondere in der Form des Art. 81 Abs. 3 EAGV, gerade nicht vorsieht. Der Analogiebildung steht ferner entgegen, daß es sich bei Art. 81 Abs. 3 EAGV im Vergleich zu den entsprechenden Vorschriften der anderen Verträge - Art. 213 EWGV, Art. 47 i.V.m. Art. 86 Abs. 4 EGKSV - offenbar um eine Sonderregelung der Vertragswerke handelt; vgl. GA Mischo (oben S. 13, Fn. 1) S. 2901. - Ähnliche Fragen stellen sich bei der Anerkennung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auf der Ebene des einfachen Rechts; dazu vgl. unten S. 68 f. 246 Art. 81 Abs. 3 EAGV bestimmt für die atomrechtlichen Inspektionsrnaßnahmen der Kommission: "Wird der Durchführung einer Überwachungsmaßnahme widersprochen, so hat die Kommission beim Präsidenten des Gerichtshofes einen Gerichtsbefehl zu beantragen, um die Durchführung dieser Überwachung im Zwangswege sicherzustellen. Der Präsident des Gerichtshofes entscheidet innerhalb von drei Tagen." 247 Vgl. CCBE, Memorandum, H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1981-82, 8th Report, Minutes ofEvidence, S. 76 ff., 78. 248 Auch dem Beratenden Ausschuß für Kartell- und Monopolfragen kommt nicht die Funktion zu, eine präventive Kontrolle im Hinblick auf Entscheidungen der Kommission nach Art. 14 VO Nr. 17 auszuüben. Er nimmt allein eine Beratungsaufgabe wahr, und dies nur vor der Verhängung eines Zwangs- oder Bußgelds wegen einer von den Unternehmen nicht befolgten Nachprüfungsentscheidung bzw. nach Abschluß der Ermittlungen, d.h. insbesondere vor Erlaß einer Bußgeldentscheidung nach Art. 15 Abs. 2 VO Nr. 17; siehe Art. 10 Abs. 3 i.V.m. Art. 15 Abs. 3, Art. 16 Abs. 3 VO Nr. 17, sowie den achten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 99/63IEWG der Kommission

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1. Kapitel: Die Suche

Schon gar nicht ist die in Art. 14 Abs. 4 va Nr. 17 vorgesehene Anhörung der zuständigen Behörde des Mitgliedstaates vor Erlaß eine Nachprüfungsentscheidung einer präventiven richterlichen Kontrolle gleichwertig oder vermag diese zu ersetzen. Zwar teilt die Kommission in diesem Fall der betreffenden Behörde, wenn es von dieser gewünscht wird, die Gründe der Nachprüfungsentscheidung mit, die anschließend dazu Stellung nehmen kann; dies kann sich auch auf das Vorliegen eines hinreichenden Anfangsverdachts beziehen. 25o Die Kommission kann sich jedoch stets über etwaige Einwände der mitgliedstaatlichen Behörden hinwegsetzen, was in der Tat auch im Hinblick auf die Frage des Anfangsverdachts bereits geschehen ist. 251 Richtervorbehalt ist bei alledem als eine Verfahrensregelung zu definieren, derzufolge einer Nachprüfungsentscheidung oder dem Vollzug einer Nachprüfungsentscheidung eine vorherige richterliche Kontrolle vorausgehen muß. Vor diesem Hintergrund wird in der Literatur teilweise angenommen, daß ein gemeinschaftsrechtlicher Richtervorbehalt im Rahmen von Art. 14 va Nr. 17 zu verneinen ist. 252 Indes bedarf es, bevor eine solche Aussage getroffen werden kann, der eingehenden Prüfung, ob ein gemeinschaftsrechtlicher Richtervorbehalt aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts 253 herzuleiten ist. 254 Zwar kann ein Richtervorbehalt im vorliegenden Fall nicht durch einen allgemeinen Rechtsgrundsatz auf der Ebene des einfachen Rechts begründet wervom 25. Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absätze (1) und (2) der Verordnung Nr. 17 des Rats, ABI. S. 2268 ff., in Kraft getreten am 21.8.1963. Vgl. dazu Kreis. RIW 1981. 294; Kerse. S. 150 f.; Rohlfing, S. 107; Van der Esch. H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84. 18th Report, Minutes of Evidence, S. 113. 249 Zum Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle des Gemeinschaftsrechts vgl. Grabitz. Art. 189, Rn. 16; Schwarze I, S. 54 ff. 250 Vgl. hierzu Pratt [Rechtsberater des britischen Office of Fair Trading], H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence. S. 51. 251 Siehe Office of Fair Trading, Exercise of EEC Commission Powers of Investigation and Inspection - Regulation 17/62: Competition, in: H.L., Select Committee on the European Communities, Session 1983-84, 18th Report, Minutes of Evidence, S. 42 ff., 45. 252 Vgl. Joshua, Element, S. 6; Nockelmann, S. 114; Claudi, S. 70 f., 509. 253 Über die Geltung der allgemeinen Rechtsgrundsätze im Gemeinschaftsrecht besteht weitgehend Einigkeit, vgl. Zuleeg, in: Groeben/JhiesingIEhlennann, Art. 1, Rn. 19; Streit, in: BeutlerlBieberlPipkomlStreit, S. 217; Schwarze I, S. 65, m.w.N. 254 Zu den verschiedenen Deutungen des Geltungsgrundes der allgemeinen RechtsgrundSätze im Rahmen der Rechtsquellenlehre - auf die hier nicht näher eingegangen werden kann - vgl. Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 48; Schwarze I, S. 64 ff.; Rengeling, S. 205 ff.

B. Gemeinschaftsrechtlicher Richtervorbehalt

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den; insoweit ist der genannten Literaturansicht zuzustimmen. Denn Rechtsgrundsätze auf der Ebene des einfachen Rechts sind gegenüber geschriebenem Gemeinschaftsrecht subsidiär 255 und vermögen dieses nicht abzuändern. Art. 14 ff. va Nr. 17 regeln aber das kartell rechtliche Nachprüfungsverfahren der Kommission, zumindest in objektiver Hinsicht, in einem abgeschlossenen verfahrensrechtlichen System, welches einen Richtervorbehalt nicht vorsieht. 256 Was den subjektiven Willen des Gesetzgebers betrifft, so wird dies bestätigt durch die Tatsache, daß ein Richtervorbehalt - im Zusammenhang mit der Frage der Durchsuchungsbefugnis - im Gesetzgebungsverfahren der va Nr. 17 vom Europäischen Parlament257 ausdrücklich gefordert, vom Rat jedoch nicht in die va Nr. 17 eingefügt wurde. 258 Einzuräumen ist allerdings, daß sich heute nicht mehr rekonstruieren läßt, von welchen gesetzgeberischen Vorstellungen sich der Verordnungsgeber bei dieser ablehnenden Entscheidung im einzelnen hat leiten lassen. 259 Anders verhält es sich mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts, die der Ebene des Verfassungsrechts zuzuordnen sind. Sie stehen im Range über einfachrechtlichem, auch geschriebenem Gemeinschaftsrecht und können dessen Nichtigkeit zur Folge haben, vermögen aber auch, soweit es einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist, dieses abzuändern und zu modifizieren. 26o Es bedarf daher im folgenden der Untersuchung, ob ein solcher Richtervorbehalt aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz des Gemein-

255

Schwarze I, S. 67; Rengeling, S. 214.

Dies deutet z.B. Art. 14 Abs. 3 a. E. an; vgl. von Winterfeld, Ermittlungsbefugnisse, S. 8. 257 Siehe Deringer-Bericht, S. 29 f. 258 Nicht eindeutig kann hieraus jedoch geschlossen werden, daß der Rat hierbei die Auffassung vertrat, auch bei Durchführung einer Suche oder einer Durchsuchung bedürfe es eines Richtervorbehalts nicht. Denn es ist auch möglich, daß der Rat davon ausging, die Nachprüfungsbefugnis schließe die Befugnis zur Durchführung einer Suche oder Durchsuchung ohnehin nicht ein, oder aber daß er den erforderlichen Rechtsschutz in der Anwendbarkeit des nationalen Richtervorbehalts gewährleistet sah. Dazu vgl. oben S. 47 f. 259 Vgl. oben S. 47 f. 260 Vgl. Zu leeg , in: Groeben/Fhiesing/Ehlermann, Art. 1, Rn. 19; Schwarze I, S. 68; Rengeling, S. 215 f.; Kutscher, S. 45. Der EuGH bejaht in Bezug auf den Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht die Herleitung allgemeiner RechtsgrundSätze und deren Vorrang vor einfachrechtlichem Gemeinschaftsrecht in ständiger Rechtsprechung, vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.1969, RS. 29/69 (Erich Stauder ./. Stadt Ulm), Slg. 1969, S. 419 ff., 425; EuGH, Urt. v. 14.5.1974, RS. 4/73 (1. Nold./. Kommission), Sig. 1974, S. 491 ff., 507; EuGH, Urt. v. 13.12.1979, RS. 44/79 (Liselotte Hauer ./. Rheinland-Pfalz), Sig. 1979, S. 3727 ff., 3744 f.; EuGH, Urt. v. 11.7.1989, RS. 265/87 (Herrnann Schräder HS Kraftfutter GmbH & Co. KG ./. Hauptzollamt Gronau), Sig. 1989, S. 2263 ff., 2267 f.; EuGH, Urt. v. 13.7.1989, RS. 5/88 (Hubert Wachauf ./. Bundesrepublik Deutschland), Slg. 1989, S. 2633, 2639. 256

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1. Kapitel: Die Suche

schaftsrechts hergeleitet werden kann, der dem Verfassungsrecht der Gemeinschaften zuzuordnen ist. Allgemeine Rechtsgrundsätze dienen im Europäischen Gemeinschaftsrecht insbesondere zur Schließung von Regelungslücken, deren Existenz für die Gemeinschaftsrechtsordnung typisch iSt. 261 Noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, nach welcher Methode ein solcher Rechtsgrundsatz festgestellt und inhaltlich bestimmt wird. Auf der einen Seite wird gefordert, daß der Vergleich der Verfassungen 262 der Mitgliedstaaten ergeben muß, daß eine bestimmte Regelung in allen Mitgliedstaaten existiert, wobei wiederum umstritten ist, welches Maß an Gemeinsamkeit unter den betreffenden Regelungen erforderlich ist. 263 Andererseits wird im Hinblick auf den Grundrechtsschutz ein - nur geringfügig eingeschränktes - Maximierungsgebot vertreten, wonach diejenige in den Verfassungen der Mitgliedstaaten vorgefundene Lösung bei der Ermittlung allgemeiner Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts maßgebend sein müsse, die den weitestgehenden Individualschutz bietet. 264 Überwiegend wird jedoch angenommen, daß allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts im Wege wertender Rechtsvergleichung 265 zu ermitteln sind und daher vergleichbare Regelungen nicht notwendig in allen Mitgliedstaaten vorhanden sein müssen, ohne daß jedoch zwingend die weitgehendste Lösung

261 Vgl. Schwarze I, S. 67; Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 41; Weber, Verwaltungsverfahren, S. 61; Streinz, Einfluß, S. 249. 262 Zur Verfassungsvergleichung vgl. Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 57,61. 263 Vgl. den Überblick bei Schwarze I, S. 70. 264 Vgl. Schwaiger, AWD 1972,271; Feger, S. 101. So auch die Kommission, siehe Kommission der EG, Der Schutz der Grundrechte in den Europäischen Gemeinschaften, Bulletin der Europäischen Gemeinschaften, Beilage 5176, S. 16, sowie speziell zum "Hoechst"-Fall den Sitzungsbericht des berichterstattenden Richters Iglesias zum "Hoechst"-Urteil (oben S. 13, Fn. 1) S. 2870; desgleichen - mit nur geringen Einschränkungen - ResslUkrow, EuZW 1990, 503; ebenso offenbar auch Hummer, in: Grabitz, Art. 213, Rn. 25; sowie Sauter, NJW 1988, 1430: "Dann führt wegen des Richtervorbehalts in Art. 13 GG kein Weg daran vorbei, daß die Kommission vor jeder Nachprüfung nach Art. 14 III va 17 beim EuGH eine Durchsuchungsanordnung beantragt" [Hervorhebungen von Sauter]. - Vor der Übertragung der deutschen Grundrechtsdiskussion um Art. 13 GG auf die Auslegung des Gemeinschaftsrechts warnt dagegen ausdrücklich Zuleeg, siehe Schwarze, Verwaltungsrecht im Werden, Diskussionsbericht, S.65. 265 Vgl. Zweigert, RabelsZ 1964, 611; Ipsen, S. 733; Pescatore, S. 69; Daig, in: GroebenlBoeckhlThiesinglEhlermann, Art. 164, Rn. 16; Beutler, in: GroebenlThiesinglEhlermann, Anhang C - Grundrechtsschutz, Rn. 30; Streit, in: BeutlerlBieberlPipkomlStreil, S. 218; Nicolaysen I, S. 221; Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 57 f., m.w.N.; in Bezug auf die vorliegende Fragestellung ResslUkrow, EuZW 1990, 499.

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zugrundelegt werden müsse. 266 Dabei ist der Rechtsvergleich nicht nur auf der Grundlage der gemeinsamen Rechtstraditionen der Mitgliedstaaten sondern auch unter Berücksichtigung 267 der internationalen Verträge über den Schutz der Menschenrechte, soweit diese thematisch berührt sind, durchzuführen. 268 Auszugehen ist bei der Bewertung der im nationalen Recht vorgefundenen verschiedenen Lösungen anschließend davon, daß in der Rechtsordnung der EG, die sich gegenüber den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten als eigenständige Rechtsordnung abgrenzt, die Funktionsfähigkeit269 der Gemeinschaften oberstes Prinzip des Gemeinschaftsrechts sein muß. Dem Europäischen Gerichtshof ist aus diesem Grunde darin zu folgen, daß für allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts nicht allein die verschiedenen Rechtstraditionen der Mitgliedstaaten ausschlaggebend sein können, sondern insbesondere die Eignung 270 der konkreten Lösung maßgebend sein muß, sich in die Struktur und die Ziele der Gemeinschaft einzufügen. 271 Daher wäre es ungereimt, wenn im Gemeinschaftsrecht ausschließlich nur der "kleinste gemeinsame Nenner"272 des Rechts der Mitgliedstaaten oder aber eine "Maximallösung" zur Schließung von Regelungslücken verwendet werden könnten, die eine möglicherweise unbefriedigende Lösung bieten, zugleich aber jene Lösung verschlossen wäre, die sich in die Rechtsordnung des Gemeinschaftsrechts optimal einfügt und der Struktur und den Zielen der Gemeinschaft am meisten entspricht. 273 Gegen eine "Maximallösung" ergeben sich auf 266 Vgl. Schwarze I, S. 70; Pernice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 44, m.w.N; MoslerlBemhardt, S. 217; Kutscher, S. 46. 267 Unter Bezugnahme auf das "Hoechst"-Urteil dazu ausführlich ResslUkrow, EuZW 1990,501; Lenz!Mölls, WuW 1991,780 f., m.w.N. Ob nach dem "Hoechst"-

Urteil die völkerrechtlichen Menschenrechtskonventionen als "gleichrangige" Rechtsermittlungsquelle vom EuGH anerkannt werden, wie ResslUkrow annehmen, dürfte jedoch zweifelhaft sein; vgl. Tomuschat, EuR 1990,357; Lenz!Mölls, WuW 1991, 780 f. 268 EuGH (oben S. 13, Fn. 1) S. 2923, desgleichen (oben S. 16, Fn. 9) S. 3156, sowie (oben S. 16, Fn. 10) S. 3184; EuGH, Urt. v. 19.6.1980, verb. RS. 41, 121 u. 796/79 (Testa u.a . ./. Bundesanstalt für Arbeit), Slg. 1980, 1979 ff., 1997. 269 Vgl. EuGH, Urt. v. 15.7.1964, RS. 6/64 (Flaminio Costa./. E.N.E.L.), Slg. 1964, S. 1251 ff., 1269 ff.; Ipsen, S. 280 ff.; Nicolaysen I, S. 39, 178. 270 Schwarze nennt dies die "Integrationseignung", vgl. Schwarze I, S. 71. 271 EuGH, Urt. v. 17.12.1970, RS. 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft mbH ./. Einfuhr- und Vorrats stelle für Getreide und Futtermittel), Slg. 1970, S. 1125 ff., 1135; Beutler, in: GroebeniThiesinglEhlermann, Anhang C - Grundrechtsschutz, Rn. 28; Streinz, Einfluß, S. 250; Lenz!Mölls, WuW 1991, 780; unter Bezugnahme zum "Hoechst"-Fall dazu Ress/Ukrow, EuZW 1990, 500. 272 Oder "Minimallösung". Vgl. dazu unter Bezugnahme zum "Hoechst"-Fall Ress/Ukrow, EuZW 1990,502. 273 Vgl. Kutscher, S. 46; Schwarze I, S. 71; Zweigert, RabelsZ 1964,611; Beutler, in: GroebeniThiesinglEhlermann, Anhang C - Grundrechtsschutz, Rn. 30.

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1. Kapitel: Die Suche

verfahrensrechtlichem Gebiet Bedenken darüberhinaus aus dem Umstand, daß es kaum möglich erscheint, im Verfahrensrecht der Gemeinschaften alle grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Sicherungen unterschiedslos zu kumulieren. 274 Bei der Anerkennung allgemeiner Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts hat die Rechtsprechung der Gemeinschaften freilich die ihr gezogenen funktionellrechtlichen Grenzen zu beachten. Denn im Grundsatz obliegt die Aufgabe, Lücken im Gemeinschaftsrecht zu schließen, dem Gemeinschaftsgesetzgeber, nicht der Rechtsprechung, der eine derartige rechtsschöpferische Aufgabe nur in begrenztem Umfange zukommen kann. 275 Nur wenn es zur Wahrung des Rechts gemäß Art. 164 EWGV geboten ist 276, kommt deshalb die Anerkennung eines gemeinschaftsrechtlichen Richtervorbehalts als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts durch die Rechtsprechung in Betracht. Die Prüfung, ob ein Richtervorbehalt als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts mit Verfassungsrang anzuerkennen ist, erfolgt somit in zwei Stufen: erstens im Wege einer Untersuchung des Verfassungsrechts der EG-Mitgliedstaaten und der Europäischen Menschenrechtskonvention, inwieweit es einen Richtervorbehalt vorsieht, und zweitens aufgrund der Bewertung der vorgefundenen Lösungen anhand der vorstehend genannten Kriterien.

I. Länderubersicht 277 Für die vorliegende Fragestellung ist das Verfassungsrecht der Mitgliedstaaten daraufhin zu prüfen, ob es einen Richtervorbehalt für den Fall vorsieht, Vgl. Nass, EuR 1970, 131. Vgl. EuGH, Urt. v. 12.6.1980, RS. 130179 (Express Diary Foods Ltd . ./. Intervention Board for Agricultural Produce, Slg. 1980, S. 1887 ff., 1900; Nicolaysen I, S. 222; Streinz, Einfluß, S. 244, 288 f.; Pemice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 34 ff.; Beutler, in: GroebenlThiesing/Ehlermann, Anhang C - Grundrechtsschutz, Rn. 29; Oppermann, S. 158. 276 Insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Rechtsverweigerung; vgl. EuGH, Urt. v. 12.7.1957, verb. RS. 7/56 u. 3 - 7/57 (Dineke Algera u.a . ./. Gemeinsame Versammlung), Slg. 1957, S. 83 ff., 118; Pernice, in: Grabitz, Art. 164, Rn. 35; Dänzer-Vanotti, BB 1991, 1018. 277 Als Grundlage des nachfolgenden rechtsvergleichenden Abschnitts konnte auf die eingehende rechtsvergleichende Untersuchung von Frowein, Nolte, Oeter, Polakiewicz und Stummel (siehe Frowein, Rechtsgutachten) sowie darüberhinaus auf die rechtsvergleichende Übersicht des Generalanwalts zum "Hoechst"-Urteil zurückgegriffen werden, siehe GA Mischo (oben S. 13, Fn. 1) S. 2884 ff. In geringem Umfang konnten ergänzend folgende rechts vergleichende Ausführungen herangezogen werden: Grabitz, Grundrechte; Rohlfing, S. 99 ff., 128 ff.; Nockelmann, S. 111 f.; Hermanns, KarteIlbehörden, S. 173 ff.; van Damme, S. 263 f., Blum, S. 201 ff., Hanebuth, S. 278. 274

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daß die nationalen Behörden im Rahmen der Ermittlung von Kartellrechtsverstößen in den Unternehmen nach Geschäftsunterlagen suchen.

1. Belgien Das Wohnungsgrundrecht der belgisehen Verfassung enthält einen Richtervorbehalt nicht. 278 Darüberhinaus ist schon die Anwendbarkeit dieses Grundrechtes auf Geschäftsräume umstritten. 279

2. Dänemark Zum Wohnungsgrundrecht trifft § 72 der dänischen Verfassung 280 folgende Regelung: "Die Wohnung ist unverletzlich. Hausdurchsuchung, Beschlagnahme und Untersuchung von Briefen und anderen Schriftstücken sowie der Bruch des Post-, Telegramm- oder Fernsprechgeheimnisses dürfen allein aufgrund eines richterlichen Beschlusses stattfinden, soweit nicht ein Gesetz eine besondere Ausnahme vorsieht". In den Schutzbereich des Wohnungsgrundrechtes werden grundsätzlich auch Geschäftsräume einbezogen, jedenfalls soweit sie nicht - wie z.B. Restaurants oder öffentlich zugängliche Geschäfte - dem öffentlichen Publikumsverkehr offenstehen. 281 Jedoch kann der Gesetzgeber gemäß § 72 S. 2 der dänischen Verfassung Ausnahmen vom Erfordernis eines Richtervorbehalts vorsehen 282 , wann immer er sie für notwendig und zweckmäßig erachtet. 283 Er ist nicht verpflichtet, solche Ausnahmeregelungen beispielsweise - wie im deutschen Recht - nur bei Gefahr im Verzuge oder unter anderen inhaltlichen Voraussetzungen zu

278 Siehe Art. 10 der belgisehen Verfassung vom 7.2.1831. Vgl. dazu im Hinblick auf Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 17 Spinoy [belgiseher Wirtschaftsminister], S. 692. 279 Dafür: Vanhoudt, J.T. 1959, S. 595; Jaspar, J.T. 1972, S. 133. Dagegen: Senelle, S. 29; Wigny, S. 150; Delpiree, S. 204; offenbar auch MastlDujardin, S. 539 f. 280 "Danmarks Riges Grundloy" vom 5.6.1953. 281 Vgl. Germer, S. 94; Andersen, S. 620; RosslEspersen 11, S. 627; Kauffmann, S. 285 f.; Gralla, S. 239 f.; Stummel, in: Frowein, Rechtsgutachten, S. 51. 282 Germer, S. 101, berichtet, daß der Gesetzgeber tendenziell in immer stärkerem Maße von dieser Möglichkeit Gebrauch macht. 283 Vgl. GooslHansen, S. 37; S(JrensenIGermer, S. 364; RosslEspersen 11, S. 634; Gralla, S. 249; Germer, Juristen 1967, S. 137 f.; leicht einschränkend Germer, S. 100; ähnlich Westerhult, S. 22.

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erlassen. 284 So könnte der Gesetzgeber, ohne gegen die Verfassung zu verstoßen, beispielsweise im Bereich des Wirtschaftsaufsichtsrechts auf die Regelung eines Richtervorbehalts verzichten; ein Verstoß gegen die Verfassung läge lediglich vor, wenn der Gesetzgeber generell von einem Richtervorbehalt absehen würde. 285 Eine - zur Ableitung eines entsprechenden allgemeinen Rechtsgrundsatzes auf Gemeinschaftsebene erforderliche - bindende Norm, die einen Richtervorbehalt im Fall von Hausdurchsuchungen stets und insbesondere im Bereich des Wirtschaftsverwaltungsrechts zwingend erfordert, beinhaltet § 72 der dänischen Verfassung somit ausdrücklich nicht. 286 Während dieser verfassungsrechtliche Ausgangspunkt in Literatur und Rechtsprechung im wesentlichen unbestritten ist, ist auf der Ebene des einfachen Rechts dagegen häufig umstritten und zweifelhaft, ob Gesetze, die zur Frage des Richtervorbehalts keine ausdrückliche Regelung enthalten, dahin zu interpretieren sind, daß ein Richtervorbehalt entbehrlich ist oder nicht. 287 Im Ergebnis schließen eine Reihe von Gesetzen 288 einen Richtervorbehalt entweder ausdrücklich aus 289 oder sie werden in diesem Sinne ausgelegt 290.

284 § 72 wird deshalb auch als Schutzvorschrift "von begrenztem Wert" bezeichnet; siehe S(JrensenIGermer, S. 364. Germer, S. 101, kritisiert darüberhinaus die dänische Gesetzgebungspraxis als nicht immer verantwortungsvoll. 285 Vgl. Germer, S. 101; Andersen, S. 621; Westerhult, S. 22; Gralla, S. 249. 286 Vgl. GA Mischo (oben S. 13, Fn. 1) S. 2885; Stummel, in: Frowein, Rechtsgutachten, S. 51. 287 Bei dieser einfachrechtlichen Auslegungsfrage erlangt der Streit Bedeutung, ob § 72 der Verfassung außer für strafrechtliche auch auf verwaltungsrechtliche Eingriffsmaßnahmen anwendbar ist. Dafür: Germer, S. 95 ff.; Germer, Juristen 1967, S. 135; Westerhult, S. 22; Andersen, S. 620; vgl. auch H~steret, Urt. v. 28.1.1976, UfR 1976 A, S. 184 f., dazu Lorenzen, EuGRZ 1976, S. 336 f. Dagegen: RosslEspersen 11, S. 629; Nordskov Nielsen, UfR 1961 B, S. 351. Zum ganzen vgl. eingehend Gralla, S. 236 ff., sowie Stummel, in: Frowein, Rechtsgutachten, S. 52. . 288 Vgl. Gralla, S. 235 ff., 251 f. 289 Vgl. z.B. § 4 des Gesetzes über Feuerwerkskörper ("Lov om fyrvrerkeri") vom 24.5.1972, Lovtidende 1972 A, Nr. 193, S. 361. Ein Gegenbeispiel ist das neue dänische Kartellgesetz ("Konkurrencelov") vom 7.6.1989, Lovtidende 1989 A, Nr. 370, S. 1256 ff., 1259, das in § 21 Abs. 1 einen Richtervorbehalt ausdrücklich vorsieht; dazu vgl. S(Jlvkjcer, S. 226 ff.. 290 Vgl. z.B. § 51 des Umweltschutzgesetzes ("Lov om milj~beskyttelse") vom 13.6.1973, Lovtidende 1973 A, Nr. 372, S. 1088 ff., 1095; siehe die Neubekanntgabe des Gesetzes vom 24.1.1989, Lovtidende A 1989, Nr. 68, S. 227 ff., 234 f.

B. Gemeinschaftsrechtlicher Richtervorbehalt

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3. Deutschland Art. 13 GG291 lautet: "(1) Die Wohnung ist unverletzlich. (2) Durchsuchungen dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr in Verzug auch durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet und nur in der dort vorgeschriebenen Form durchgeführt werden.

(3) Eingriffe und Beschränkungen dürfen im übrigen nur zur Abwehr einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr für einzelne Personen, auf Grund eines Gesetzes auch zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere zur Behebung der Raumnot, zur Bekämpfung von Seuchengefahr oder zum Schutze gefährdeter Jugendlicher vorgenommen werden."

Der Schutzbereich der - im Sinne eines Schutzes der "räumlichen Privatsphäre"292 verstandenen - Wohnungsfreiheit des Art. 13 GG umfaßt entgegen der Ansicht einiger Autoren 293 nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 294 und ganz herrschender Lehre 295 auch reine Geschäftsräume 296 , jedenfalls soweit sie nicht 297 der Öffentlichkeit zugänglich sind. 298 Dabei begründet das Bundesverfassungsgericht299 die Einbeziehung von Geschäftsräumen in den Schutzbereich des Art. 13 GG mit der nationalen und internationalen Verfassungstradition, den geschichtlichen Erfahrungen aus der NS-Zeit, dem Auslegungsgrundsatz "in dubio pro libertate", der Parallele zur 291 Vom 23.5. 1949. 292 Vgl. BVerfGE 32, 54, 72; Schmitt Glaeser, S. 69; Berkemann, in: AltKomm. z. GG Art. 13, Rn. 17. 293 Vgl. Stein, Wirtschaftsaufsicht, S. 121 ff., 128; Stein, Staatsrecht, S. 211 f.; weitere Nachweise bei Gentz, S. 25 ff. 294 Vgl. BVerfGE 32, 54, 69 ff.; 42, 212, 219; 44,353,371. 295 Für die ausnahmslose Einbeziehung aller Geschäftsräume in den Schutzbereich des Art. 13 GG: Schmitt Glaeser, S. 71 ff.; Rohlf, S. 155; Berkemann, in: AltKomm. z. GG, Art. 13, Rn. 20 ff.; Schmidt-Bleibtreu, in: Schmidt-BleibtreuIKlein, Art. 13, Rn. 3; Kern, S. 103; von MangoldtlKlein, Art. 13, Anm. III 1 u. Anm. 11 5; Gentz, S. 24 ff., m.w.N. 296 Zur unterschiedlichen Intensität des Schutzes von Privatwohnungen und Geschäftsräumen siehe im folgenden. 297 Wie es z.B. bei Büros in Verwaltungsgebäuden von Unternehmen - im Gegensatz etwa zu Gaststätten oder Kaufhäusern - der Fall ist. 298 Vgl. Herzog, in: EvStL, Sp. 4098; Maunz, in: MaunzlDürig, Art. 13, Rn. 3 c, 17; HamanniLenz, Art. 13, Anm. BI; Badura, S. 94. Teilweise wird die Zugänglichkeit'von Geschäftsräumen für die Öffentlichkeit als konkludente Einwilligung in das Betreten der Räume gewertet, die gegebenenfalls auch widerrufen werden könne; vgl. Pappermann, in: v. Münch, Art. 13, Rn. 10; Dagtoglou, JuS 1975, 753 f.; Dagtoglou, in: Bonner Kommentar (Zweitbearb.), Art. 13, Rn. 21 ff., 25. 299 BVerfGE 32, 54, 69 ff.

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Berufsfreiheit in Art. 12 GG und der Einbeziehung juristischer Personen in den Schutzbereich dieses Grundrechts. Ein Richtervorbehalt ist gemäß Art. 13 Abs. 2 GG zwingend nur für Durchsuchungen der durch Art. 13 GG geschützten Räumlichkeiten vorgesehen, und das auch nur, soweit keine Gefahr im Verzug vorliegt. Kennzeichen einer Durchsuchung300 ist dabei das Eindringen der hoheitlichen Gewalt in eine Wohnung und das ziel- und zweckgerichtete Suchen nach Personen oder Gegenständen unter Vornahme der zur Erreichung des Durchsuchungszwecks notwendigen Zwangsmaßnahmen. 301 Der Durchsuchungsbegriff des Art. 13 Abs. 2 GG ist dabei nicht beschränkt auf strafprozessuale Durchsuchungen. 302 Hat der jeweilige Grundrechtsträger seine ausdrückliche, auf den Einzelfall bezogene Einwilligung erteilt, so liegt im übrigen schon tatbestandlich keine Durchsuchung vor. 303 Für Eingriffe 304, die nicht als Durchsuchungen zu qualifizieren sind, trifft Art. 13 Abs. 3 GG eine differenzierte Schrankenregelung. Hier gelangt das Bundesverfassungsgericht - und ihm folgend die herrschende Lehre - aufgrund des unterschiedlichen Schutzbedürfnisses zu einer unterschiedlichen Behandlung von Privatwohnungen und Geschäftsräumen und zu einer deshalb eingeschränkten Interpretation des Gesamtbegriffs "Eingriffe und Beschränkungen" in Art. 13 Abs. 3 GG im Falle von Geschäftsräumen. 305 Die unterschiedliche Schutzbedürftigkeit von reinen Geschäftsräumen wird in diesem Zusammenhang damit gerechtfertigt, daß diese Räume nach ihrer Zweckbestimmung Zu Fallbeispielen, die keine Durchsuchung darstellen, siehe im folgenden Absatz. Vgl. Pappermann, in: v. Münch, Art. 13, Rn. 18; vgl. ferner Berkemann, in: AltKomm. z. GG, Art. 13, Rn. 47. So auch die Rechtsprechung: "Kennzeichnend für die Durchsuchung ist das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe in einer Wohnung, um dort planmäßig etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will, etwas nicht klar zutage Liegendes, vielleicht Verborgenes aufzudecken oder ein Geheimnis zu lüften; mithin das Ausforschen eines für die freie Entfaltung der Persönlichkeit wesentlichen Lebensbereichs, das unter Umständen bis in die Intimsphäre des Betroffenen dringen kann"; siehe BVerwGE 47,31,37; zustimmend BVerfGE 51, 97,106 f. 302 Vgl. BVerfGE 51, 97, 105 ff., m.w.N.; Dagtoglou, in: Bonner Kommentar (Zweitbearb.), Art. 13, Rn. 68 ff.; Schmitt Glaeser, S. 76; Stein, Staatsrecht, S. 212 f.; Pappermann, in: v. Münch, Art. 13, Rn. 19; HamannlLenz, Art. 13, Anm. B 4. A.A. v. MangoldtlKlein, Art. 13, Anm. IV 2; Kern, S. 104. 303 Vgl. Schmitt Glaeser, S. 74; Pappermann, in: v. Münch, Art. 13, Rn. 15; Berkemann, in: AltKomm z. GG, Art. 13, Rn. 35; Dagtoglou, in: Bonner Kommentar (Zweitbearb.), Art. 13, Rn. 54 ff. 304 Art. 13 Abs. 3 GG bezeichnet diese Eingriffe als "Eingriffe und Beschränkungen". 305 Vgl. BVerfGE 32, 54, 73 ff.; Maunz, in: Maun